Е. В. Михайлова
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ФОРМЫ ЗАЩИТЫ СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ, СВОБОД И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (СУДЕБНЫЕ И НЕСУДЕБНЫЕ)
Монография

Глава 1
КРИТЕРИЙ ОПРЕДЕЛЕНИЯ СПОСОБОВ И ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ФОРМ ЗАЩИТЫ СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ, СВОБОД И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ

§ 1. Сущность и виды объектов правовой защиты

Традиционно в юридической науке категория «защита права» описывается с материалистической позиции, что неудивительно – именно в Гражданском кодексе содержится ст. 12, посвященная перечислению способов защиты гражданских прав. Кроме этого, нормы ст. 2 Гражданского процессуального кодекса и ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса сформулированы так, что понятие «защита права» как бы выводится за процессуальные рамки, поскольку защита права – это цель гражданского и арбитражного судопроизводств, а не сами эти судопроизводства.

По моему мнению, такой подход не отвечает истинному положению вещей.

Указанные в ст. 12 ГК РФ «способы защиты субъективных гражданских прав» не самодостаточны и лишь тогда приведут к конечному результату любой правоприменительной деятельности – осуществлению права, получению его объекта – когда будут не только применены надлежащим субъектом (судом, арбитражным судом, третейским судом), но и в соответствии с жестко закрепленной процедурой их применения, соответствующей процессуальной формой. Вне соответствующей процессуальной формы эти действия не приведут к получению правоприменителем того материального блага, на получение которого он рассчитывал, начиная процесс реализации того или иного гражданского права.

Следовательно, защита права не может быть сведена к самому факту получения судебного решения по делу, в котором находит закрепление один из поименованных в ст. 12 ГК РФ «способов защиты».

Важно, чтобы решение было принято в соответствии с нормами процессуального права. Защита права – это не то же самое, что ее результат. Практике известно немало случаев, когда решения отменялись именно по процессуальным основаниям.

Очевидно, что «защита права» – это процесс, определенная процедура, правила которой определяются исходя из природы объекта защиты. И результатом этой процедуры будут содержащиеся в ст. 12 ГК РФ «способы защиты». Поэтому вернее будет относиться к данной статье не как к источнику способов защиты гражданских прав, а как к норме, указывающей на результаты защиты.

Объекты правовой защиты – это не только субъективные гражданские права. Анализ законодательства свидетельствует о том, что правовой защите подлежат также свободы и охраняемые законом (законные) интересы.

Рассмотрим их последовательно именно с точки зрения объекта защиты как процессуальной деятельности государственных и третейских судов (так как в основном их анализируют с позиций правового регулирования, направленности на то или иное материальное либо нематериальное благо, иными словами, с материалистической точки зрения).

«Субъективное гражданское право» – это основополагающий термин, широко используемый в российском законодательстве, юридической науке и практике. Вместе с тем, на протяжении столетий являясь предметом нормотворческой, правоприменительной и научной деятельности, феномен субъективного гражданского права так и не получил своего четкого определения и единообразного понимания. При таком положении вещей нельзя говорить о конкретных субъективных гражданских правах, способах и формах их реализации и защиты. Поэтому необходимо прежде всего определиться с сущностью и правовой природой категории «субъективное гражданское право», для чего целесообразно «разбить» эту категорию на составляющие термины и проанализировать каждый из них. На основе сделанных выводов можно сформулировать общее понятие субъективного гражданского права, чтобы затем логически перейти к исследованию способов и форм его защиты.

Прежде всего, понятие «субъективное гражданское право» не тождественно понятию «частное право».

Т.Е. Абова, рассматривая вопрос о сущности и содержании субъективных хозяйственных прав, правильно указывала: «Хозяйственным правам свойственны основные признаки, характерные для субъективных прав безотносительно к отраслевой принадлежности. В этом смысле они – гарантированная государством возможность действовать в собственных интересах и интересах всего народного хозяйства в целом»

[1]. Это определение ценно еще и тем, что оно указывает на неразрывную связь двух социальных явлений – государства и права. Об этом же пишут и другие ученые, например М.Н. Марченко[2].

Таким образом, юридическая природа термина «право» не позволяет говорить о праве ином, кроме как зафиксированном и поддерживаемом государством.

Права нет, пока нет соответствующей, закрепляющей его правовой нормы, поскольку нет и гарантий его реализации, гарантий, которые может дать лишь один, сильнейший субъект. Прав был Е.В. Васьковский, писавший, что без поддержки со стороны государства «права не имели бы никакой цены, никакого реального значения, а самое существование их было бы поставлено в зависимость от доброй воли других лиц, которые могли бы безнаказанно нарушать их»[3].

Это обусловливает первый, общий для всякого права способ защиты – государственную защиту.

«Бесспорным и общепризнанным в литературе является положение о том, что, признавая за тем или иным лицом определенные субъективные права и обязанности, гражданское законодательство предоставляет управомоченному лицу и право на их защиту. Это и понятно. Субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь <декларативным правом>. Хотя оно и провозглашено в законе, но, не будучи обеспечено государственными правоохранительными мерами, оно может быть рассчитано лишь на добровольное уважение его со стороны неуправомоченных членов общества и приобретает в силу этого характер лишь морально обеспеченного права, покоящегося лишь на сознательности членов общества и авторитете государственной власти», – писал В.П. Грибанов[4]. Не обеспеченное прямо возможностью применить в случае необходимости меры государственного принуждения сводят на нет все правовые установления. В качестве «права» как такового нельзя даже рассматривать неопределенные, расплывчатые, не закрепленные четко в законе категории, в отношении которых отсутствует указание на государственный способ защиты.

Но субъективное гражданское право не однородно, а правовые нормы – не одинаковы. Специфика конкретного вида гражданского права может «дополнять» его такими чертами, которые будут влиять и на механизм его реализации и защиты.

Специфические черты отдельных субъективных гражданских прав предопределяются особенностями правового статуса участников процесса их реализации.

В процессе реализации гражданских прав могут принимать участие как частные лица, так и публичные образования.

Государству, в отличие от частных лиц, присуще «правовое двуличие» – с одной стороны, оно есть единый и единственный властный субъект, устанавливающий, регулирующий и гармонизирующий любые правовые отношения в обществе и полномочный перевести в ранг правовых любые внеправовые отношения субъектов между собой с тем, чтобы на них воздействовать, с другой – в ряде случаев оно само является участником этих правовых отношений.

Статус государства определяет характер правовых норм – это или нормы частного характера (участвуя в реализации которых, государство выступает «на равных» с иными субъектами, что прямо закреплено в Общей Части ГК РФ[5]), или публичные нормы (в них государство занимает «надстоящее» по отношению к противоположной стороне положение властвующего лица). Это «внешнее» или «внутреннее» право, иначе его называют «частным» и «публичным». Понимание различия между этими двумя типами правовых норм необходимо для определения механизма их реализации и защиты.

Поиску критерия разделения прав на частные и публичные посвящено множество работ из области теории права.

Так, данная проблема поднималась в трудах В.М. Хвостова[6], И.Б. Новицкого[7], И.С. Перетерского[8] и др.

В основном, авторы делают следующий вывод: частное право закрепляется в нормах, защищающих интересы отдельного лица в его взаимоотношениях с другими людьми, прежде всего это институты гражданского права: право собственности и другие вещные права, обязательственное, наследственное, семейное право и гражданский процесс. Значительная часть уголовного права: воровство, членовредительство, посягательства на личность, даже убийство составляют явления частного права[9].

На современном этапе исследователи, как правило, развивают высказанные ранее идеи.

По-прежнему многие авторы полагают, что главным критерием разграничения должен стать правовой метод регулирования[10]. Это традиционный способ – определять характер права (частное или публичное) через признак его метода, однако метод правового регулирования конкретных отношений выбирается законодателем отнюдь не произвольно, он, в свою очередь, обусловлен той целью, которая будет достигнута при реализации нормы, и особенностями правового статуса самих субъектов регулирования, от которых зависит их способность совершать те действия, о которых говорит законодатель, или воздержаться от их совершения.

Если избирать метод как критерий классификации системы права на частное и публичное, то его следует рассматривать в неразрывной связи с целями регулирования (или регулируемыми интересами, как писал, например, В.М. Хвостов) и субъектным составом правоотношения.

Кроме того, не следует забывать и о том, что метод правового регулирования, применяемый в любой сфере и отрасли, с большой долей условности вообще может быть определен как диспозитивный, или децентрализованный.

Предоставляя определенную свободу субъектам права, закон всегда ограничивает их известными формулировками вроде «граждане и организации вправе заключать любые договоры, не противоречащие действующему законодательству».

Б.Б. Черепахин правильно указывал, что «в действительности, всякая норма содержит в себе приказ, повеление, все нормы права повелительны, принудительны. Не повелительная норма – не норма. Но там, где в диспозиции нормы стоит то или иное волеизъявление человека, там создается впечатление отсутствия принудительности, но это кажущееся отсутствие принудительности свойственно и чисто принудительным нормам – ведь до известной степени диспозитивны и уголовные законы, так как преступник может, нарушая или не нарушая запрещение, навлечь или не навлечь на себя карательную санкцию»[11].

Императивность, или централизация как метод регулирования публичных правоотношений, также имеет ограниченный характер – допустим, императивная норма об обязанности каждого платить законно установленные налоги и прочие обязательные сборы, казалось бы, не оставляет выбора кроме как платить эти сборы, однако каждый вправе избежать этого, отказавшись от гражданства соответствующего государства.

Другие авторы в части выделения качественных основ классификации права на частное и публичное делают более правильный вывод, указывая, что «наиболее существенными элементами частного права являются равенство субъектов правоотношений в сочетании с возможностью реализации свободы их волеизъявления в рамках диспозитивных правовых норм; публичного права – наличие в числе участников правоотношений субъекта, наделенного властными полномочиями по отношению к другим его участникам, в сочетании с возможностью реализации свободы волеизъявления субъектов правоотношений в рамках альтернативных правовых норм»[12], «публичное право можно определить как часть системы права, представляющую собой обособленную группу правовых норм, содержание которых не может определять и изменяться соглашением участников правоотношения, соблюдение предписаний которых гарантируется системой государственной защиты пострадавшей стороны»[13].

Весьма важным представляется то, что обычно не учитывается в исследованиях природы частных прав, или неверно понимается исследователями, а именно – содержание гражданско-правовых (частных) норм точно так же не может изменяться по усмотрению и соглашению правонаделяемых лиц, оно императивно, каждая гражданско-правовая норма изначально, с момента своего легального закрепления в тексте закона, имеет точное, четкое, неизменяемое содержание и свой материальный либо духовный объект-содержание.

По своему усмотрению, по взаимному согласию субъектов права можно устанавливать собственные условия соглашения, не противоречащие действующему законодательству, но никак не новую норму права, эти условия ни в коем случае не будут составлять правовой нормы, такой нормы, с данными условиями просто не существует, а существуют лишь действительные отношения сторон (которые правовыми могут быть признаны по решению суда), именно поэтому гражданские отношения, в отличие от гражданских процессуальных правоотношений, могут существовать и вне правовой формы.

Полагаю, что основанием деления права на частное и публичное следует признать взаимное соотношение правовых статусов лиц как субъектов регулирования той или иной нормы.

Если наделение правами осуществляется императивным порядком, то реализация этих прав происходит неодинаково и, хотя по-прежнему под общим контролем со стороны государства, все же различия в регулировании различных сфер правовой жизни существуют.

Государство, наделив каждого субъекта своей правовой системы всем комплексом прав, приходит к необходимости регулировать их взаимные правовые отношения по поводу реализации ими этих прав. И в зависимости от того, какие права то или иное лицо намерено реализовывать и совершения каких действий (бездействий) оно при этом требует от своего контрагента (то есть в зависимости от того, какие правовые статусы приходят во взаимодействие), государство избирает тот или иной метод воздействия на них с целью поддержания правопорядка и законности в обществе.

Понятие «правовой статус субъекта» означает совокупность его прав и обязанностей в той правовой области, в которой он действует или способен действовать.

Идеальная, или всеобщая, совокупность правовых статусов (прав, предоставленных субъекту согласно законодательству) может быть обозначена термином «правоспособность», который этимологически происходит от выражения «способен иметь права».

Правовой статус лица, как и ту норму, в рамках которой оно намерено действовать, также целесообразно рассматривать как «внешний» и «внутренний».

«Внешний» статус определяет правовое положение субъекта во взаимоотношениях с лицами, имеющими иную правовую природу, нежели оно само, или взаимодействующими с ним с использованием в настоящий момент такого своего правового статуса, который имеет принципиально другую правовую характеристику.

Так, иную в сравнении с частными лицами правовую природу имеют международно-правовые субъекты, государство, субъекты государства, муниципальные органы; вступая же во взаимоотношения правового характера с должностными лицами, государственными и муниципальными служащими, физическое лицо в статусе гражданина либо организация в статусе хозяйствующего субъекта сталкиваются с ситуацией реализации иным, равным по правовому происхождению, но использующим свой особый правовой статус, субъектом своих специфических функций и полномочий. Именно поэтому правила рассмотрения возникающих между ними правовых конфликтов отличаются своеобразием и наличием собственной процедуры – производства по делам, возникающим из публичных правоотношений.

«Внутренний» правовой статус субъекта составлен структурно из числа таких прав и обязанностей, которые наилучшим образом способствуют в своей реализации поддержанию справедливого правопорядка во взаимных отношениях равных друг другу лиц или лиц, использующих в настоящий момент времени свои одинаковые, одноуровневые, правовые статусы.

В том случае, когда во взаимодействие приходят два или более равных друг по отношению к другу статуса, включая случаи, когда эти статусы – не статусы граждан или хозяйствующих организаций или, как их еще называют, «частных лиц», но статусы государств, субъектов государств, должностных лиц и т. п. (статусы так называемых «публичных лиц»), следует также говорить именно о частном характере правоотношений. Споры, возникающие при реализации субъектом своего «внутреннего» правового статуса, разрешаются в ином, исковом порядке.

Итак, в вопросе определения сущности частных и публичных гражданских прав определяющим является субъектный критерий – метод регулирования меняется в зависимости от статусов возможных участников правоотношений. Этот вывод очень важен в целях настоящего исследования, поскольку выбор способа защиты и правила (форма) защиты определяются исходя из сущности права, то есть путем применения того же критерия.

Практика свидетельствует, что множество публичных по своей сути правоотношений на сегодняшний день являются предметом искового производства, что недопустимо.

Иногда частное право, именуемое большинством исследователей «правом гражданским», позиционируют как регулятор хозяйственных отношений, сводимых к отношениям по поводу прав имущественных и связанных с ними личных неимущественных прав. Об этом писал, например, еще Е.В. Пасек[14].

Опасность такого подхода к пониманию сущности гражданского (частного) права в том, что, приняв его, исследователь будет вынужден согласиться с тем, что публичное право, напротив, регулирует неимущественную, не связанную с имуществом духовную сферу, что в корне неверно.

Но объектом публичного права, так же как и частного, могут быть как имущественные, так и неимущественные потребности, и различия частного и публичного права следует искать вовсе не в плоскости их объектов.

Надо сказать, что в литературе можно встретить верные суждения на эту тему, например, правильно отмечают, что «по крайней мере, некоторые имущественные отношения (а именно те, к числу участников которых принадлежат органы государственной власти) регулируются одновременно нормами гражданского и административного права. Это в свою очередь означает, что они входят в предмет обеих указанных отраслей»[15].

Принимая такой вывод, трудно согласиться с тем, что «недвижимость – одна из центральных категорий гражданского права»[16], или «частный интерес опосредствуется частным правом, понятия “частный интерес” и “частное право” также неразрывно связаны и с понятием «частная собственность»[17].

Очевидно, что общие положения ГК РФ, касающиеся объектов гражданских прав (Глава 6 Подраздела 3 Ч. 1 ГК РФ) нуждаются в доработке.

Формулировка ст. 128 ГК РФ, относящая к объектам гражданских прав вещи (включая деньги и ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность) а также нематериальные блага – является как минимум неточной.

Вопрос заключается в том, что понимается под категорией «гражданское» право? Если сугубо «частное» право, то из содержания этой статьи создается впечатление, что публичное право имеет иные объекты, а это не так. Но если категорию «гражданское право» рассматривать в смысле «право гражданина», то тогда эта проблема снимается. Вопрос о понятии «гражданское» право будет рассмотрен ниже.

Иногда противопоставление частного и публичного права основывается на противопоставлении частного и публичного интересов.

Интерес каждого в максимальном удовлетворении своих потребностей, выражаемый через стремление добиться их удовлетворения любыми способами, привел бы к хаосу, с одной стороны, а с другой – позволил определить среди бесконечного многообразия потребностей такие из них, которые являются общими для всех; иными словами, не существует такого индивида, который не стремился бы обладать определенными благами – эти блага и являются «общими», а их удовлетворение – дело первостепенной важности.

В науке можно встретить верные суждения на этот счет, например, справедливо отмечается, что любой публичный интерес складывается из суммы частных интересов. По этой причине каждый интерес единоличного субъекта, взятый в отдельности, является частным интересом[18].

В свете сказанного, считаю, что ошибкой было бы противопоставление частного и публичного интереса, наоборот – любой публичный интерес в конечном счете является частным интересом, если бы он не был свойственен каждому члену общества, оно просто не поддержало бы его.

Публичный интерес не может отрицать частный, поэтому традиционно в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, суд общей юрисдикции, а равно и арбитражный суд не разрешал спор о праве гражданском, а проверял законность действий публичного субъекта, поэтому бремя доказывания возлагается на орган, принявший оспариваемый акт, именно он обязан доказать свою добросовестность и законность своих действий, и этого будет достаточно для того, чтобы отказать в удовлетворении заявления.

Проведенное исследование свидетельствует о различной природе права частного и публичного, и свидетельствует о необходимости по-разному, с учетом специфики самого субъективного гражданского права, подходить к вопросу о сущности, способах и формах их защиты.

Критерием разграничения частного и публичного права служит не метод правового регулирования (поскольку он сам определяется исходя из статуса субъектов соответствующего права), не характер регулируемого интереса (поскольку публичный интерес одновременно есть частный интерес) и не объект правового регулирования (так как объектами как частных, так и публичных интересов являются как имущественные, так и неимущественные блага).

Определяющим является соотношение правовых статусов субъектов процесса реализации права.

Такой подход подтверждается также позицией самого государства в лице законодательной его власти – именно особенности субъектного состава спора всегда предопределяли особенности судебного рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений в судах общей юрисдикции и арбитражных судах, а в настоящее время именно неравное соотношение правового статуса субъектов спорного материального правоотношения дало все основания для придания административному судопроизводству самостоятельного характера; если бы определяющим в отграничении публичного от частного был метод правового регулирования, то он нашел бы свое продолжение и в сфере процессуального права, там бы так же господствовало властное начало в отношениях между сторонами.

Однако в процессуальных отношениях действует известное «уравновешивающее» статусы «спорщиков» правило – обязанности по доказыванию всех обстоятельств, ставших основанием для принятия оспариваемого нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, должностных лиц, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший этот нормативный правовой акт, органы и лиц, принявших оспариваемые решения или совершивших оспариваемые действия (бездействие). Кроме того, при рассмотрении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд не связан основаниями и доводами заявленных требований и может выйти за их пределы.

Можно согласиться с мнением, высказанным В.С. Анохиным: «Споры из гражданских правоотношений в основе своей имеют частный интерес. Это всегда частноправовые споры между равными участниками гражданского оборота, отношения которых регулируются гражданским законодательством. В основе же спора из административных правоотношений лежит публичный интерес. Это публичный спор о правах и обязанностях сторон, одна из которых находится в административном или ином властном подчинении у другой стороны. Между сторонами здесь никогда не заключается гражданско-правовой, равноправный договор. Отличительной чертой указанных споров называют юридическое неравенство спорящих сторон, находящихся между собой в отношениях власти и подчинения»[19].

Применительно к вопросам реализации и защиты деление права на частное и публичное по предложенному субъектному критерию позволяет выявить наличие или отсутствие диспозитивного начала, отвечающего за возможность альтернативной, негосударственной защиты соответствующего права.

Равное соотношение правового статуса спорящих субъектов позволяет им заключить между собой гражданско-правовой договор о передаче их спора на разрешение негосударственного субъекта (в третейский суд). Неравное соотношение статуса не допускает этой возможности.

Что касается процессуального права, то его отнесение к сфере публичного права не вызывает сомнений в силу того, что субъекты его в своей деятельности реализуют принципиально различные, несовместимые друг с другом правовые статусы – суд как властный орган, разрешающий спор, и иные участники процесса как частные лица, подчиняющиеся процессуальному закону и установленному им праву суда на собственное усмотрение. Поэтому представляется спорным суждение Л.В. Тумановой о том, что «гражданско-процессуальное право с одинаковым успехом (или неуспехом) можно относить к публичному или частному праву»[20].

Но государственная защита права, регулируемая нормами гражданского процессуального и арбитражного процессуального права, не является единственным способом защиты.

Сущность и природа частного права позволяют говорить также о негосударственной их защите. В том случае, когда защиту права осуществляет частное лицо, регулирующим деятельность субъектов такого «процесса»[21] будет частное процессуальное право.

Теперь необходимо определиться с термином «гражданское право». Говоря о правах, категорию «гражданское» можно использовать в нескольких смыслах.

Во-первых, «гражданское» право – значит «право гражданина». Это первое понимание данного термина, исходя из этой трактовки, к числу гражданских прав следует отнести абсолютно все права, закрепленные действующим законодательством. Термин «гражданское право» включает в себя всю совокупность прав, принадлежащих гражданам и организациям в Российской Федерации.

Во-вторых, «гражданское» право может означать право, закрепленное в нормах Гражданского кодекса РФ[22].

В-третьих, «гражданское» право часто приравнивают к праву «частному». Этот подход нельзя считать правильным по следующей причине.

Дело в том, что, несмотря на провозглашенный в ст. 124 ГК РФ принцип равенства публичных образований и частных лиц в сфере гражданских правоотношений, ряд норм, закрепленных в тексте кодекса, нельзя назвать частными.

Например, в ст. 279 ГК РФ сказано: земельный участок может быть изъят у собственника для государственных или муниципальных нужд путем выкупа.

Особое внимание нужно обратить на то, что речь идет о лишении собственности, на то, что воля собственника земельного участка на данном этапе не имеет правового значения, указанное право осуществляется в одностороннем, властном, принудительном порядке. Если собственник не согласен с решением об изъятии у него земельного участка для государственных или муниципальных нужд или с ним не достигнуто соглашение о выкупной цене или других условиях выкупа, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, принявший такое решение, может предъявить иск о выкупе земельного участка в суд (ст. 282 ГК РФ).

Однако это положение ни в коей мере не может претендовать на средство, «уравновешивающее» в данном случае статусы государства и собственника земельного участка потому, что сам факт существования нормы, предусматривающей возможность изъятия участка у его собственника, правонаделяющей нормы, послужит для суда достаточным основанием к удовлетворению заявленного иска при наличии фактов-оснований (объективной потребности государства в данном земельном участке).

Все это влечет серьезные практические проблемы, связанные с порядком защиты права собственности на земельный участок в ситуации его принудительного изъятия для государственных или муниципальных нужд.

Отношения по поводу права собственности на изымаемый у частного лица земельный участок в аспекте неравенства собственника участка и государства-покупателя являются публично-правовыми, однако это не значит, что в суде общей юрисдикции такой спор будет рассматриваться в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений (в ближайшем будущем – по правилам административного судопроизводства).

Напротив, в соответствии с законом, это будет именно исковое производство. Здесь фигурирует не принятое применительно к судебному производству из публично-правовых дел «заявление», а «иск», и сама возможность инициирования производства по делам, возникающим из властеотношений, органами государственной власти в общих судах исключается по прямому указанию действующей ст. 245 ГПК РФ: суд рассматривает дела, возникающие из публичных правоотношений по заявлениям граждан, организаций, прокурора.

Однако несомненно, что возбуждаемый вид гражданского судопроизводства очень важен для того лица, которое обращается в суд за защитой своего права. Процессуальная форма защиты права, ее правила во многом определяют то, какое решение по делу будет вынесено.

В производстве по делам, возникающим из публично-правовых отношений (или административном судопроизводстве) иначе распределяются обязанности по доказыванию, основное бремя доказывания законности своих действий возлагается на орган государственной власти, а суд наделен дополнительными правами и возможностями, такими, как право признать явку в судебное заседание заинтересованного лица обязательной и т. д. Помимо этого, дела по правилам производства из публично-правовых отношений рассматриваются в сокращенные сроки.

Разумеется, рассмотрение дела о защите права собственности на земельный участок, изъятый для государственных или муниципальных нужд, в производстве по делам из публичных правоотношений было бы для гражданина предпочтительнее разбирательства в общеисковом порядке.

Вообще смешение понятий «частное» и «гражданское» право встречается в науке повсеместно, и лишь немногие ученые избегают этого.

В литературе правильно указывают, что в отечественной правовой системе частное право всегда было представлено, прежде всего, гражданским правом. Более того, понятие и содержание частного и гражданского права совпадало. Это можно объяснить тем, что в российской дореволюционной цивилистике (до 1917 г.) семейное и трудовое право (личный наем) являлись частью гражданского права. Гражданское право – наиболее разработанная отрасль права в целом. Поэтому главным образом на почве гражданского права происходило и происходит формирование новых отраслей права[23].

Однако попытки разграничить право на частное и гражданское все же предпринимаются. Например, некоторые авторы склонны «встраивать» гражданское право в частное[24]. Это не ново, в странах романо-германского права термину «гражданское право» придается несколько значений: нередко западные юристы отождествляют гражданское право и право частное; иногда гражданскому праву дается более узкое толкование – гражданским признается лишь один из разделов (точнее, общий раздел) частного права[25].

Считаю более верным рассматривать частное право как одно из проявлений общей категории «гражданское право», поскольку любые рассуждения о правах имеют основание тогда, когда касаются лица, состоящего с государством в особой связи – гражданстве – и публичные права, равно как и частные, являются составляющей правоспособности именно гражданина государства (или иного субъекта российского права).

В науке такой подход встречается, например, в трудах М.И. Кулагина, который рассматривал понятие «гражданское» право как общее по отношению к частному[26].

Законодатель на современном этапе под термином «гражданское право» понимает все права граждан и организаций, за исключением уголовных.

Это вытекает из положения ч. 2 ст. 118 Конституции РФ, где прямо закреплено: судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства; а также фактической организации судебной системы, при которой административное судопроизводство в свете отсутствия в нашей стране административной юстиции и рассмотрения административных дел судами общей юрисдикции и арбитражными судами по правилам ГПК РФ и АПК РФ, долгое время было включено в понятие «гражданское судопроизводство».

Нельзя также сказать, что перечень гражданских прав ограничен лишь теми, которые прямо закреплены в ГК РФ, ведь в гражданском и арбитражном судопроизводствах защищаются и те права, что закреплены в других федеральных законах, а также Конституции РФ.

Понимание сути гражданских прав как общей совокупности прав граждан и организаций, за исключением уголовных прав, не безупречно, но нельзя не признать, что гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательства отвечают такому пониманию гражданского права.

Это видно из традиционной структуры ГПК РФ и АПК РФ, которая всегда предусматривала рассмотрение дел по нескольким видам производства, в том числе искового и производства по делам, возникающим из публично-правовых отношений, и формулировки ст. 2 ГПК РФ, где все дела, рассматриваемые судами общей юрисдикции, объединены термином «гражданские дела».

Таким образом, исторически понятие «гражданское правоотношение» включало в себя одновременно понятия «частное правоотношение» и «публичное правоотношение», за исключением уголовных.

На современном этапе в действиях государственной власти прослеживается правильная тенденция термин «гражданское право» наделить значением «право частное». Эта тенденция особенно отчетливо проявилась в связи с созданием в судах общей юрисдикции коллегий по административным и иным публично-правовым делам и внесением 28 марта 2013 года Президентом Российской Федерации Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации[27].

В Пояснительной Записке к данному законопроекту совершенно справедливо отмечается, что Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации должен закреплять судебную процедуру по рассмотрению таких дел, в которых субъекты приобретают права и обязанности по своей воле и в своих интересах и фактически равноправны, то есть дел, возникающих из правоотношений, связанных с применением материальных норм частного права (гражданского, семейного и т. п.)[28]. Далее в документе подчеркивается, что в публичных правоотношениях отсутствует равенство их субъектов, в связи с чем требуется иной процессуальный закон по рассмотрению и разрешению дел, возникающих из данных правоотношений[29].

Считаю представленное разработчиками Проекта обоснование теоретически верным, но требующим единого критерия разграничения всех материальных правоотношений на частные (споры из которых должны по-прежнему разрешаться в гражданском и арбитражном судопроизводствах) и публично-правовые (которые отныне должны стать предметом административного судопроизводства). Этот критерий должен быть четко закреплен в законе и заключаться в соотношении правового статуса спорящих субъектов, но не в том несколько упрощенном виде, в каком он фигурирует в Пояснительной Записке. Необходимо учитывать, что равное юридически закрепленное соотношение статуса не всегда является таковым при анализе отдельных правоотношений (например, как в рассмотренном выше случае с изъятиями земельных участков в пользу государства).

Проблема «объективного» и «субъективного» в праве связана в первую очередь с реализацией права.

Защита права как процессуальная категория неразрывно связана с реализацией соответствующего гражданского права. Разумеется, реализация может привести к осуществлению права и вне деятельности по его защите, но обратное невозможно – защита права как процесс не может существовать в отрыве от его реализации.

При этом важно отметить, что защита права – это самостоятельное правоотношение процессуального типа, которое связано с основным, спорным материальным правоотношением, но не тождественно ему, не «встроено» в него.

Поэтому суды (государственные и третейские) имеют дело с «субъективным», реализуемым, гражданским правом, в процессе своей деятельности разрешая вопрос не о том, существует ли само право или нет (как объективная категория), а лишь о том, соответствует ли правовой статус стороны в деле заявленному притязанию на то или иное право, поскольку изначально наличие у лица субъективного гражданского права только предполагается и им самим, и другими лицами. Еще и по этой причине категория «защита субъективного гражданского права» является процессуальной, а не материально-правовой.

Если предположение лица о принадлежности ему гражданского права подвергается сомнению (самим лицом или обязанными, по его мнению, лицами), возникает необходимость данное предположение перевести в ранг четко определенного состояния наличия права или его отсутствия.

Соответственно, поскольку само лицо сделать этого не может, оно должно обратиться к третьему, незаинтересованному лицу, но такому, который может добиться этого состояния правовой определенности, чье мнение будет воспринято властью и исполнено при необходимости в принудительном порядке.

Анализ действующего законодательства показывает, что таким лицом может быть государственный компетентный суд, а также частный суд, третейский (так как на его решения государственными судами выдаются исполнительные листы). Наличие субъективного частного гражданского права может быть установлено как судом, так и с применением альтернативного способа защиты в форме искового производства или третейской процессуальной форме. Обладание же лицом субъективным публичным гражданским правом устанавливается строго по решению суда в форме административного судопроизводства.

Рассмотренная категория «субъективное гражданское право» используется законодателем наравне с другими понятиями, а именно – «законный интерес» и «свободы». Поэтому встает вопрос о способах и формах их защиты.

Проблему определения сущности этих правовых категорий нельзя обойти, поскольку в тексте ст. 2 ГПК РФ закреплено, что задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений.

В ст. 2 АПК РФ также сказано, что задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере.

Поэтому правильным является мнение о том, что законный интерес представляет собой самостоятельное правовое явление и, наряду с субъективным гражданским правом, является объектом правовой охраны в различных отраслях российского права[30].

А.Н. Кузбагаров правильно указывает, что процессуальное законодательство России определяет защиту законных интересов как задачи соответствующих видов судопроизводства, а материальное право рассматривает интерес в качестве объекта правовой охраны[31].

При этом отечественное законодательство является не единственным источником понятия «законный интерес»: данный термин активно используется в международно-правовых документах, конституциях ряда иностранных государств, а также в положениях их внутригосударственного законодательства. В частности, судебная защита не только прав, но и законных интересов провозглашена в Конституции Итальянской республики, категория «законный интерес» употребляется в Конституции Швейцарской Конфедерации, в конституциях Болгарии и Румынии, в ряде Конституций стран – членов СНГ, в законодательстве Украины, Белоруссии, Латвии.

Бесспорно, что для того, чтобы установить наиболее целесообразные, эффективные и справедливые способы защиты, необходимо понимать правовую природу самого объекта «правозащитной» деятельности. И если правовая природа термина «субъективное гражданское право» раскрыта через систему его признаков выше, то существо понятий «свобода» и «интерес» остро нуждаются в исследовании.

Проблема законных интересов начала изучаться в России еще до Октябрьской революции 1917 г. (в частности, ею занимались Ю. С. Гамбаров, Н. М. Коркунов, А. А. Рождественский)[32]. Одним из первых понятие «законный интерес» использовал Г.Ф. Шершеневич в своей работе «Общая теория права», увидевшей свет еще в 1912 г. Он писал: «Члены одного общества выработали в себе привычку отстаивать всеми законными средствами свои права, восставать против малейшего нарушения их законных интересов, относиться недоброжелательно к нарушителям правового порядка как к общим врагам, а соответственно тому и сами стараются не выходить из пределов своего права»[33]. Как видно, ученый отождествлял понятия «право» и «интерес», однако, на мой взгляд, при таком понимании одна из категорий является излишней, дублирующей. Тем не менее законодательство использует оба термина.

Ю.С. Гамбаров отмечал, что «не все интересы пользуются защитой и ведут к праву»[34]. Это более логичный подход, но снова возникает проблема практического характера: если не все интересы пользуются защитой, как определить подлежащий защите интерес?

В.М. Хвостов также поднимал проблему определения понятия «интерес» и полагал, что интересы как субъективно-ощущаемые отношения существуют и удовлетворяются независимо от всякого права. Он указывал, что есть множество таких интересов, удовлетворить которые право не может (например, интерес в хорошей погоде, в перемене времени года, в благодарности и дружественном отношении других лиц). Однако во многих других случаях право удовлетворить определенные интересы посредством того, что оно своими запретами или приказами заставляет других субъектов не мешать заинтересованному субъекту удовлетворять свой интерес. И в этом случае интерес делается интересом юридически защищенным[35]. Иными словами, автор, не отождествляя права и интересы, понимает «право» как категорию, «обслуживающую» интерес. Но если принять эту точку зрения, нельзя назвать интерес одним из объектов защиты. Для защиты интереса будет достаточно защитить соответствующее право.

Действующее законодательство не содержит легального определения понятия «законный интерес». Более того, конкретные законные интересы граждан и организаций отечественное законодательство также не перечисляет. При этом защите подлежат не только права, но и законные интересы.

Иные исследователи считают, что даже «представляется невозможным выработать строго определенное понятие «законный интерес» и определить виды правовых интересов, так как законодатель не случайно не дал такого определения»[36]. Возникает вопрос – какой цели служит введение в официальное употребление данного термина, если его невозможно определить? Как следует судам в своей деятельности определять предмет судебной защиты, а значит, и правила его защиты, коль скоро перечислить конкретные правовые интересы не представляется возможным?

Другие современные исследователи не отрицают существования законных интересов и даже предлагают их определения и классификации, однако весьма расплывчатые.

Иногда исследователи разводят понятия «законный интерес» и «охраняемый законом интерес». Например, пишут, что законным является интерес, охраняемый объективным правом, подлежащий правовой защите со стороны государства, но не обеспеченный конкретным субъективным правом, обязанностью или иным правовым средством, а правовой интерес представляет собой вид социального интереса, реализация которого осуществляется в рамках правоотношений и детально регламентируется законом[37].

Из этого вывода возникает ряд вопросов: во-первых, если законные интересы, по мысли автора, не требуют обязательного нормативного закрепления, то как можно определить конкретные законные интересы? Явления, не обеспеченные и не признанные государством путем поименования их в законодательных актах, не могут быть вообще отнесены к числу правовых явлений. Об этом говорилось выше.

Во-вторых, каким образом может реализовываться интерес, если не в рамках правоотношения?

В-третьих, в чем заключается отличие «правового интереса» от права? Если понятия «законный интерес» и «охраняемый законом интерес» являются легальными, то термин «правовой интерес» действующему законодательству неизвестен.

Вероятно, право – это нечто безусловное, определенное, а интерес – нечто само собой подразумевающееся. Следовательно, интерес должен предшествовать праву, формировать его. И тогда термин «интерес» должен быть закреплен в строке закона прежде, чем «право»[38].

Так полагал Д.М. Чечот, указывая, что реализация субъективного права приводит к осуществлению соответствующего интереса, и поэтому защита субъективного права есть одновременно и защита охраняемого этим правом интереса, который явился предпосылкой и целью субъективного права. Вместе с тем в целом ряде случаев юридические интересы лица не могут быть обеспечены с помощью субъективного права, и поэтому, фигурируя в качестве «законных» или «охраняемых законом» интересов, они осуществляются в особом порядке, который зависит от характера и содержания «охраняемого законом интереса[39].

При этом, правда, остается открытым вопрос – как, каким образом можно определить конкретные законные интересы, подлежащие защите со стороны государства и в каком же «особом» порядке они защищаются?

На то, что интерес есть основание субъективного права, указывал в свое время и С.Н. Братусь[40].

На мой взгляд, правильный подход к определению сути законного интереса был сформулирован Р.Е. Гукасяном. Так, он писал: «Неразрывная связь субъективного права и интереса не свидетельствует о том, что интерес (личный или общественный) входит в содержание субъективного права. Этого нет не потому, что… законодательство не требует для осуществления и защиты субъективного права доказательства не только наличия права, но и интереса. Наличие интереса может презюмироваться и лишь в случае оспаривания подлежать доказыванию. Интерес не входит в содержание права потому, что не является правовой категорией. Интерес – социальное явление, охране которого служит субъективное право, представляющее собой специфическую форму реализации интереса»[41].

Интересным представляется определение понятия «законный интерес», предложенное М.Н. Марченко. Он указывает, что законный интерес в отличие от субъективного права есть простая правовая дозволенность, имеющая характер стремления, в которой отсутствует указание действовать строго зафиксированным в законе образом и требовать соответствующего поведения от других лиц и которая не обеспечена конкретной юридической обязанностью[42].

Следует обратить внимание на пример, который ученый предлагает рассмотреть для наилучшего уяснения правовой природы легальной категории «законный интерес» и отличий сущности данного понятия от существа понятия «субъективное право». Он приводит в пример законный интерес какого-либо гражданина в наличии в аптеках определенных медикаментов и отмечает, что, конечно, для носителя такого законного интереса нормативно-правовыми актами не установлена возможность приобрести эти медикаменты. По мнению автора, это происходит потому, что законный интерес – это лишь простая правовая дозволенность. Она вытекает из общего смысла законодательства и реализуется только в случае, если имеются необходимые условия для этого. Таким образом, М.Н. Марченко исходит из того, что общий смысл, дух закона содействуют реализации законного интереса, не больше»[43].

Но попробуем рассуждать иначе. Интерес определенного гражданина в наличии в аптеках города ряда необходимых ему медицинских препаратов вступает в противоречие с интересом другого гражданина, заключающимся в том, чтобы аптеки не имели возможности распространять среди населения указанные медикаменты в целях избегания растущей наркотической зависимости от определенных лекарственных препаратов, а также профилактики причинения вреда своему здоровью теми гражданами, которые неконтролируемо в силу медицинской безграмотности употребляют находящиеся в свободной продаже медикаменты. Налицо «конкуренция» двух совершенно обоснованных и законных с моральной точки зрения интересов. Впрочем, даже если бы оба этих интереса или один из них не был даже объективно аргументирован – что с того? Достаточно того, что это – интерес.

Поэтому неправовой, социальный интерес нельзя рассматривать как некую потребность, характерную прежде всего для всего общества – в первую очередь, невозможно выделить такой интерес, так как всегда обнаружится группа субъектов, не заинтересованная в данной потребности, а во вторую – «общий» интерес должен, вероятно, в первую очередь ощущаться самим конкретным субъектом права. Интересно рассуждение на этот счет В.П. Грибанова, который размышлял о причинах наличия преступлений в обществе применительно к пониманию интереса как объективной категории, закрепленной в праве. Он указывал, что преступник, идя на преступление, несомненно, действует в своих интересах. И если руководствоваться теорией интереса, то можно сделать только два вывода. Первый – у преступника вообще нет интереса, но тогда непонятно, чего ради совершено преступление; второе – он не осознает собственных интересов, но тогда его не за что наказывать[44].

По моему мнению, общий, то есть свойственный каждому члену общества интерес находит свое выражение в праве. И это – правовой интерес, являющийся основой и предпосылкой соответствующего права. Именно поэтому справедливо мнение А.Н. Кузбагарова о том, что в отношении интереса ни материальное, ни процессуальное правопреемство без передачи прав она объект интереса невозможно[45].

Право включает в себя общий интерес, и преступник, идущий на преступление, действует против этого общего интереса, руководствуясь при совершении преступления только собственным, внеправовым интересом. Таким образом, в сознании преступника «конкурируют» два интереса – правовой и эгоистический, внеправовой. Поддавшись последнему, он совершает преступление, и само возможное его раскаяние в зале суда – доказательство того, что общий нарушенный им интерес – это и его интерес тоже. Внеправовой интерес правом не регулируется, не охраняется и в ряде случаев является основанием для применения наказания.

Таким образом, возвращаясь к рассматриваемому примеру, предложенному М.Н. Марченко – возникает закономерный вопрос – какой из перечисленных интересов защищается государством, а значит, стоит выше другого по социальной и правовой значимости? Оба они не могут быть объектами правовой защиты просто в силу того, что противоречат друг другу и являются взаимоисключающими. И каким образом следует поступать суду при решении вопроса о том, следует ли принять исковое заявление или, напротив, отказать в его принятии, так как данное дело не подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства?

Далее, поскольку никаким нормативно-правовым актом не установлена возможность приобрести эти медикаменты, ни возможность требования конкретных действий от других лиц (требовать от работников аптеки предоставления в обязательном порядке этих медикаментов), представляется совершенно невозможным вообще требовать какой-либо правовой защиты такой неопределенной во всех смыслах, абстрактной возможности. При обращении к суду с целью защиты подобного интереса не представляется возможным определить ответчика по делу, нормативный правовой акт, регулирующий заявленное требование, вид и способ судебной защиты. Поэтому считаю неверным определять законный интерес как пусть и простую, но правовую дозволенность[46].

В литературе можно встретить суждение о целесообразности выделения нескольких элементов в содержании законного интереса как предмета судебной защиты в гражданском судопроизводстве: фактическую возможность (простое юридическое дозволение) пользоваться конкретным социальным благом в рамках общих дозволений и юридическую возможность (специальное юридическое дозволение или правомочие) обращаться в суд за защитой в случае деформации первого элемента[47].

По вышеназванным причинам автору настоящей работы представляется весьма сомнительной закономерность и практическая целесообразность выделения второго элемента, хотя официально, легально, законные интересы подлежат судебной защите.

По этим же причинам трудно согласиться с мнением М.А. Рожковой о том, что законный интерес как правовая категория арбитражного процессуального права и гражданского процессуального права включает в себя все те случаи, когда материально-правовые интересы не опосредованы субъективными правами. Автор относит к ним интересы, о защите которых лицо просит в связи с незаконным возложением на него какой-либо обязанности, а также те интересы, которые не имеют «правовой оболочки» в виде норм права, которые не оформлены субъективным правом. В качестве примера приводится обращение в суд с требованием о понуждении заключить договор по ст. 445–446 ГК[48].

Полагаю, что в действительности те интересы, о которых пишет автор, являются субъективными публичными гражданскими правами (в случае обращения в суд с требованием о признании незаконным возложения публичной обязанности), или юридическими свободами (при признании недействующим нормативного правового акта, например). Что же касается требования о понуждении заключить договор – то речь идет опять о праве, поскольку обязанность заключить договор возникает не только по желанию обращающегося с этим требованием лица, но и из соответствующих норм ГК РФ. Чтобы требовать заключения договора, нужно иметь соответствующее право. Кроме этого, законные интересы – это категория не процессуального, а материального права.

А.Н. Кузбагаров исследовал материально-правовую сферу, анализируя юридический интерес, справедливо полагая, что законный интерес есть не только процессуальная дефиниция. Он отмечает, что теория гражданского права рассматривает интерес в качестве квалифицирующего признака сделок, а также элемента обязательственных правоотношений (страховой интерес, действие в чужом интересе без поручения). Автор сделал вывод о том, что интерес в ряде случаев выступает основанием и условием реализации субъективного права, элементом сложного юридического состава[49]. Комментируя эту позицию, отмечу тот факт, что и в этом случае законный интерес выступает не в качестве самостоятельного объекта правовой защиты, он в любом случае «привязывается» к конкретному субъективному гражданскому праву, а в процессуальной сфере, сфере защиты этого права такой интерес (страховой, интерес как основание действий в чужом интересе и т. д.) будет являться не объектом защиты (определяющим правила защиты), а тем фактом, который необходимо доказать в целях обоснования правомерности заявленного требования о защите права.

В то же время справедливым считаю подход В.П. Грибанова, который в свое время рассматривал интерес в гражданском праве не как юридическую категорию, а как в основном социально и экономически детерминированное явление[50].

Выше уже отмечалось, что правовая дозволенность выступает в единственном виде – в виде права, гарантируемого и обеспечиваемого судебной защитой. Вспомним слова Н.М. Коркунова: «Право непременно предполагает соответствующую обязанность. Если нет соответствующей обязанности, будет простое дозволение, а не правомочие»[51].

В свою очередь, сущность любой защиты, в том числе государственной, заключается прежде всего в том, что силовыми, императивными методами субъект, осуществляющий защиту права, принуждает правообязанное лицо к исполнению обязанностей, а необходимым условием защиты является наличие субъекта, которого следует принудить к исполнению уже возложенной на него законом обязанности.

Если такого правообязанного субъекта нет, или его невозможно определить в силу того, что обязанным становится все общество в целом, нельзя говорить о какой-либо защите вообще. Квалифицирующий признак правовой защиты в данном случае отсутствует.

Таким образом, единственный возможный, с точки зрения автора настоящей работы, вывод следующий – использование в отечественном законодательстве категории «законный интерес» противоречит принципам «реального права».

Представляется, что наделение субъектов российского права законными интересами носит сугубо декларативный характер, поскольку ни в законе, ни в правоприменительной практике, ни в отечественной юридической доктрине не определено понятие законного интереса, не выделены конкретные законные интересы граждан и организаций, не определены процессуальные средства защиты законных интересов, не указаны конкретные носители законных интересов, наконец, не возложены сколько-нибудь определенные правовые обязанности на лиц-контрагентов, то есть тех лиц, субъективные обязанности которых претворяют в жизнь законные интересы иных лиц. Поэтому представляется верным высказанное в науке суждение о том, что не допускается защита гражданских прав, не предусмотренных законодательством, а также не соответствующих основным началам и смыслу гражданского законодательства[52].

Кроме этого, легальное использование термина «законные интересы» вызывает возражения еще и потому, что, определяя интересы как объект судебной защиты наряду с субъективными правами, ГПК РФ в соответствующей части противоречит Конституции РФ, а именно положению ч. 1 ст. 46 Конституции, в которой закреплено, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Иными словами, в Конституции не указано, что законные интересы обеспечиваются государственной защитой.

Помимо этого, при обращении в суд в исковом заявлении требуется указать на то, какое право нарушено (не интерес!), а суд, мотивируя свое решение, должен сослаться на правовые нормы.

Выше отмечалось, что широким использованием термина «интерес» без какой-либо его расшифровки «грешит» не только отечественный законодатель.

Например, ГПК Украины также содержит норму, согласно которой всякое заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Неясность, неопределенность этой нормы побудила ряд народных депутатов Украины обратиться с представлением в Конституционный Суд Украины, содержащим ходатайство дать официальное толкование понятия «охраняемый законом интерес». Конституционный Суд Украины установил, что понятие «охраняемый законом интерес», который употребляется в процессуальном законодательстве Украины, иных законах Украины, надо понимать как стремление к пользованию конкретным материальным и (или) нематериальным благом, как прямо не опосредованное в материальном праве простое законодательное разрешение, которое, однако, выступает как самостоятельный объект судебной защиты и других способов правовой охраны с целью удовлетворения таких индивидуальных или коллективных потребностей, которые не противоречат Конституции и законам Украины, общественным интересам, справедливости, добросовестности и другим общеправовым принципам[53]. Это решение Конституционного Суда Украины, ввиду его неопределенности, воспринято быть не может.

Также отдельно необходимо отметить, что в Проекте Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации также используется понятие законного интереса с позиций объекта защиты в рамках административного судопроизводства. Аналогичным образом, понятие законного интереса не раскрывается.

Таким образом, на основе проведенного анализа действующего материального и процессуального законодательства, изучения теоретических подходов к пониманию правовой категории «законный интерес», можно сделать следующий вывод.

Категория «законный интерес» является легальной, широко используемой в тексте ГПК РФ, АПК РФ, ГК РФ.

Важно, что процессуальное законодательство указывает законные интересы в качестве объекта правовой защиты, тогда как в Конституции Российской Федерации указано, что только права и свободы обеспечены судебной защитой (ст. 46 Конституции).

При этом закон не раскрывает понятия законного интереса, критериев разграничения прав и законных интересов и не называет конкретные законные интересы.

По этой причине невозможно установить конкретные правила реализации и защиты законных интересов.

Поэтому дальнейшее использование категории «законный интерес» в законодательстве, при условии невнесения соответствующих изменений и дополнений в действующие нормативные правовые акты, представляется неоправданным и выступает скорее как явление, вносящее неопределенность в правовые отношения и препятствующее эффективной работе судебной системы и системы внесудебной защиты.

Второй термин, используемый законодателем наряду с понятиями «субъективное право» и «законный интерес» – это «свободы». Рассмотрим это понятие детально.

Если категория «законный интерес» употребляется в тексте Конституции Российской Федерации всего дважды, то термин «свободы» – едва ли не чаще, чем «права».

Прежде всего, в соответствии с положением ст. 17 Конституции РФ, в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией. Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

При этом в юридической науке на сегодняшний день отсутствуют комплексные исследования юридической природы свобод, чаще всего авторы ограничиваются простым их перечислением, почерпнутым из международных источников и текста Конституции.

Для понимания сущности гарантированных государством свобод необходимо прежде всего выяснить, какие причины предопределили необходимость использования специального термина «свобода» и почему нельзя было обойтись общей категорией «право».

Прежде всего, в науке существует подход, в соответствии с которым понятия «гражданское право» и «свобода» понимаются как практически идентичные[54]. Тенденция к смешению понятий «право» и «свобода», а также к оперированию ими как взаимозаменяемыми прослеживается в работах многих ученых, например М. Нохрина считает, что есть все основания «говорить о праве личной свободы как о субъективном гражданском праве, предоставляющем возможность управомоченному лицу за изъятиями, установленными законом, требовать от всех окружающих лиц такого воздержания от каких-либо действий, которое обеспечивает ему свободу определения собственного поведения в неимущественной сфере, не направленного на какие-либо материальные или нематериальные блага»[55].

Такой подход имеет тот же недостаток, что и теория, в соответствии с которой отождествляются гражданские права и законные интересы – одно из понятий становится излишним.

Весьма интересным является суждение М. Новицкого о том, что права и свободы отличаются друг от друга по «субъектному составу». Автор считает, что «иметь право на что-то» значит соответствующую обязанность у власти. «Иметь свободу», напротив, значит, что власть не должна вмешиваться в ту или иную сферу жизни. «Мое право – это обязанность власти что-то сделать, моя свобода – это запрет ей действовать в какой-либо области», – полагает М. Новицкий[56].

В том же русле рассуждает и В.И. Червонюк: «Законодательство РФ различает понятия «права» и «свободы». Разница между ними заключается в смыслах: права связаны главным образом с возможностью получения определенных благ – это всегда право на получение чего-то. Свобода для человека есть возможность избегать воздействия со стороны государства, государственной власти, тех или иных ограничений»[57].

Действительно, даже этимологически термин «свобода» приводит к мысли о безграничной возможности распоряжаться собственными действиями.

Конечно, говоря о правовой сфере, нельзя совсем отказаться от известных границ. И эти границы устанавливает государство. Оно может установить их на законных основаниях, а может – и нет.

Поэтому помимо исковых производств в гражданском и арбитражном процессах всегда было производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, а в его составе – дела о признании недействующими нормативных правовых актов.

В каждом производстве есть предмет и есть объект. В исковых производствах объектом процесса служит объективное частное гражданское право, направленное на возможность получить в свою пользу то или иное благо – материальное или нематериальное – и регулирующее отношения по этому поводу между субъектами с равными правовыми статусами. Предмет искового производства – соответствующее субъективное (реализуемое) частное гражданское право.

В производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, объектом является объективное публичное гражданское право, направленное на возможность получить в свою пользу благо материального или нематериального характера и регулирующее отношения по этому поводу между субъектами с неравным правовым статусом. Предмет данного производства – соответствующее субъективное (реализуемое) публичное гражданское право.

Таким образом, определить сущность правовой свободы и, соответственно, правила ее защиты, возможно только посредством анализа субъектного состава того правоотношения, которое складывается при нарушении свободы, поскольку свобода, как это видно уже из используемого самого слова – «свобода» – это легально закрепленная возможность лица действовать независимо. Значит, правоотношение складывается не при реализации свободы (как в случае с гражданским правом), а при ее нарушении.

Итак, вопрос о сущности, способах и процессуальных формах защиты юридических свобод сводится к проблеме определения противоположной стороны того правоотношения, которое возникает при нарушении свободы.

«Нарушителем» может быть или частный, или публичный субъект. Третьего варианта нет.

Значит, субъективные гражданские права и свободы различаются по признаку правового статуса противоположной стороны правоотношения, складывающегося в связи с нарушением свободы.

Следовательно, заявитель по таким делам желает не права, а свободы, поскольку свобода предоставит ему соответствующее право[58].

А.Н. Головистикова и Л.Ю. Грудцына придерживаются подобного мнения и отмечают, что права свидетельствуют о возможности получения каких-либо социальных благ, а свободы – о возможности избежать определенных ограничений со стороны государства. Разграничение понятий «право» и «свобода» имеет практический смысл. Если государство в своем основном законе закрепило право, значит, оно берет на себя ответственность за его обеспечение. В случае представления субъектам свободы государство берет на себя функции контроля, чтобы эту свободу индивид не мог использовать во вред другим лицам и самому государству[59].

Европейская конвенция о защите прав человека закрепила следующие правовые свободы: свободу мысли, совести и религии (ст. 9), свободу выражения мнения (ст. 10), свободу собраний и объединений (ст. 11).

Какие же свободы выделяет и закрепляет отечественный законодатель?

Конституция Российской Федерации[60] закрепляет следующие свободы гражданина: свободу совести, свободу вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28), свободу мысли и слова (ст. 29), свободу массовой информации (ст. 29), свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (ст. 44).

Как видно, термин «свобода» в правовом смысле употребляется законодателем применительно к таким сферам в первую очередь духовной и нравственной жизни человека, которые, в общем и целом, было бы невозможно урегулировать как-то иначе.

Категория «свобода» используется для определения прав человека и гражданина в области духовной, творческой деятельности и личной неприкосновенности. Посредством категории свободы сформулированы ст. 27–30, 34, 37, 44 Конституции РФ, провозгласившие свободу передвижения, свободу совести, мысли и слова, свободное использование способностей и имущества, свободу труда и участия в культурной жизни общества. В формулировках остальных прав человека и гражданина используется понятие «право»[61]… Правильно указывают, что «свобода индивидов и свобода их воли – понятия тождественные»[62].

В самом деле, можно запретить, допустим, публичное отправление религиозных обрядов, однако запретить склоняться к какой-то определенной вере невозможно. Поэтому следует говорить о «праве отправления религиозных обрядов», но «свободе» вероисповедания. Таким образом, следует согласиться с тем, что «внутренняя свобода составляет область нравственности. Правом же определяются не внутренние побуждения, а внешние действия»[63].

Ограничения свобод, как и прав, допускаются Конституцией в силу положения ч. 3 ст. 55: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Но «ограничение прав» – это еще не их «нарушение». Нарушение возможно в том случае, когда правило поведения установлено легально. Юридическое значение свободы как объекта заключается как раз в том, что правил нет. И их появление – вот нарушение свободы.

В науке правильно указывают, что ограничение прав и свобод – это установленные законодательством пределы (границы) реализации (осуществления) человеком (гражданином) прав (свобод), выражающиеся в запретах, вторжениях, обязанностях, ответственности, существование которых детерминировано (предопределено) необходимостью защиты конституционно признаваемых ценностей, и назначением которых является обеспечение необходимого баланса между интересами личности, общества и государства[64]; ограничение – это установленный законодательством предел (граница) реализации человеком прав и свобод, который выражается в запретах, вторжениях, обязанностях, ответственности, существование которых предопределено необходимостью защиты конституционно признаваемых ценностей, а назначением является обеспечение необходимого баланса интересов личности, общества и государства[65].

Таким образом, ограничения прав и свобод устанавливаются в интересах всего общества, государства, неопределенного круга лиц, которые посредством этого наделяются правами, а прочие, частные, субъекты – обязанностями.

Конструкция же «право властного субъекта – обязанность частных лиц» есть не что иное, как «публичное правоотношение», или, в статике, «публичное право».

Следовательно, второй стороной правоотношения по поводу нарушения юридической свободы является публичный, властный субъект, а механизм такого нарушения – это принятие нормативного правового акта, ограничивающего соответствующую свободу. Этот механизм не может применяться частными лицами, следовательно, нарушителями свобод они также не могут быть.

Субъективные гражданские права могут быть нарушены или оспорены частными лицами, или публично-правовыми субъектами. Соответственно правила защиты будут неодинаковыми. Они определяются в зависимости от соотношения правового статуса правообладателя и правонарушителя.

Согласно такой логике, специфика свобод должна найти свое отражение и в процессуальном законе. Судебная защита свобод должна осуществляться несколько в ином, нежели защита частных гражданских прав, порядке.

И действительно, юридические свободы – это объект производства по делам, возникающим из публичных правоотношений (административного судопроизводства).

С другой стороны, юридические свободы настолько своеобразны, что правила рассмотрения дел, возникающих из их нарушения, должны выделяться в некий подвид административных и иных публично-правовых дел.

Специфика механизма нарушений свобод предопределяет тот факт, что их защита осуществляется при рассмотрении государственными судами дел о признании недействующими нормативных правовых актов. Вопрос о процессуальных правилах рассмотрения этих дел будет рассмотрен во второй главе настоящей работы.

Следует особо отметить, что, применительно к вопросам защиты свобод, гарантированности их исполнительной силой государства, основное, но коренное отличие между субъективными правами и свободами заключается в том, что если наличие права для его принудительного осуществления правообязанным лицом правообладателю необходимо прежде всего доказать, то сам факт наличия свобод презюмируется у каждого, независимо от объективных обстоятельств окружающей его социальной действительности, и не требует какого-либо доказывания.

Доказывания требует другое, а именно тот факт, что публичный субъект, принявший оспариваемый нормативно-правовой акт, действовал в таких пределах, которые были установлены и дозволены действующим законодательством, или то, что установление указанных пределов изначально было незаконным.

Итак, на основе проведенного анализа действующего законодательства и доктринальных разработок можно сделать следующий вывод.

Выделение в качестве самостоятельного объекта правового регулирования и правовой защиты свобод человека следует признать оправданным.

В отличие от интереса свобода есть такое свойство каждого лица, которое является сугубо объективным, существует и реализуется вне зависимости от наличия или отсутствия прямого законодательного регулирования и поэтому при судебной защите не подлежит доказыванию.

В силу того, что свободы могут быть ограничены только государством в интересах всего общества путем издания законов, доказыванию в государственных судах подлежат факты, подтверждающие, что лицо действовало в пределах предоставленных ему свобод или что установленные ограничения незаконны.

Свободы, в отличие от гражданских прав, не являются продуктом государственной деятельности, но обеспечены государственной защитой.

Ответной стороной в споре о защите той или иной свободы является государство в лице его органов, что предопределяет невозможность защиты свобод в частном порядке, поскольку ценность защиты как права, так и свободы заключается в возможности принудительного исполнения.

Принудить государство исполнить требование частного лица и освободить его от ограничений его свободы может только само государство.

Подводя итог всему сказанному, необходимо отметить следующее.

Во-первых, категория «защита права» не может рассматриваться в качестве материально-правовой дефиниции. Защита права – это процесс, процедура, правила которой предопределяются спецификой природы защищаемых объектов. В качестве таковых выступают субъективные гражданские права и юридические свободы.

Во-вторых, частный или публичный характер права определяется на основе критерия соотношения правового статуса участников процесса его реализации. Следствием этого выступает наличие двух самостоятельных способов их защиты – публичного (государственного) и частного (альтернативного) соответственно.

§ 2. Теоретические основы определения сущности защиты субъективных гражданских прав, свобод и законных интересов

Как указывалось ранее, понятие «защита субъективного гражданского права» имеет процессуальную, а не материально-правовую природу, правила которой производны от природы объектов этой деятельности. Но понимаемая как деятельность, защита права неразрывно связана с другими используемыми в науке категориями.

Прежде всего, что не следует смешивать три самостоятельных понятия – «реализация права», «защита права» и «осуществление права». В ряде случаев они приравниваются друг к другу. На мой взгляд, это неверно, поскольку не всегда реализация и даже защита права приводят к его осуществлению.

Иногда даже такая реализация, которая вполне отвечает всем требованиям действующего законодательства, не дает желаемого результата в силу различных причин – пороков правовой системы государства, злоупотреблений должностных лиц и проч.

Поэтому нужно признать, что существует необходимость в использовании всех трех указанных категорий – «реализация права», «защита права» и «осуществление права».

Причем первична именно реализация права, затем, если возникает такая необходимость, производится его защита, в результате чего должно наступить осуществление права как результат всей правоприменительной деятельности.

И.Б. Живихиной была высказана такая мысль: «Защита права собственности как правовая категория находится в рамках самого отношения права собственности и не существует в отрыве от него как самостоятельное правоотношение»[66].

Однако полагаю, что правоотношение по реализации гражданского права (частного или публичного) и правоотношение по его защите (частное или публичное соответственно) хоть и взаимосвязаны и определяют природу друг друга, при этом ни в коем случае не представляют собой одно и то же правоотношение.

Правоотношение по реализации гражданского права – это материальное правоотношение, а правоотношение по его защите – процессуальное, поскольку имеет жестко определенную форму, осуществляется строго уполномоченным субъектом (судом, арбитражным судом или третейским судом) и его результат обеспечен возможностью государственного принуждения.

Категорией «защита права» оперирует как гражданское, так и гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство.

Легальным является также термин «охрана права». Несмотря на то, что прямо в тексте Общей части ГК РФ об охране прав не говорится, указанный термин используется в отдельных статьях Особенной части ГК РФ. Категориями «охрана права» и «защита права» в равной мере оперирует Конституция РФ.

Т.Е. Абова в свое время правильно указывала, что «в юридической литературе термины «охрана» и «защита» прав нередко отождествляются»[67]. Она отмечала, что, например, О.С. Иоффе постоянно подменяет термин «охрана» термином «защита»[68].

Понятие «охрана права» также не раскрывается законодателем, однако исходя из общего смысла этого термина, а также правовой логики, можно заключить, что оно подразумевает меры превентивного характера в отношении еще не нарушенного права, тогда как «защищаются» нарушенные или оспариваемые права и свободы. Поэтому можно согласиться с теорией существования охранительных гражданских (не процессуальных!) правоотношений, которую удачно обосновал, например, Д.Н. Кархалев[69].

Можно сказать и так – охране подлежит право в объективном смысле, защищаются же субъективные права. В самом деле, защите подлежат лишь те права, которые обеспечены правовой охраной.

Правовая охрана, на мой взгляд, есть лишь гарантированность, в случае необходимости, государственной защиты права. В таком виде охрана подразумевается в текстах практически всех законов.

Однако «охрана права», по моему мнению, это не только установленная в законе гарантия правовой защиты. Иногда это реализуемая уполномоченным государственным органом правовая мера.

Речь идет о деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов по установлению юридических фактов и правовых состояний в порядке особого производства. Спор о праве в таких делах отсутствует по причине наличия лишь одного лица, который в целях реализации какого-либо субъективного гражданского права и вступления для этого в соответствующее правоотношение нуждается в государственном признании какого-либо факта, обстоятельства или установлении определенного правового состояния. Таким образом, реализации права еще нет, лицо только «подготавливает», создает для этого все условия.

Полагаю, что ст. 2 ГПК РФ и ст. 2 АПК РФ нуждаются в уточнении: целью деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов является не только защита субъективных гражданских (экономических) прав, но и их охрана.

Итак, защита гражданского права осуществляется в рамках его правовой охраны, понимаемой в качестве важнейшего свойства любого права – гарантированности принудительного осуществления. Правовая охрана предполагает соответствующие, надлежащие способы и процессуальные формы защиты.

Т.Е. Абова правильно указывает, что «в содержание защиты права входит такая деятельность по применению норм права, которая направлена на восстановление права, осуществление интересов, оказание соответствующего воздействия на правонарушителя, в том числе применение к нему мер ответственности. Действия по защите права отличны от тех, которые совершают субъекты прав и обязанностей, осуществляя первые и исполняя последние. Принимаемые в результате защиты акты есть акты применения права, которые, с нашей точки зрения, равнозначны юрисдикционным. Право принимать такие акты принадлежит в пределах компетенции государственным и общественным органам, а также в случаях, предусмотренных законом, самому управомоченному лицу»[70].

А.П. Вершинин считает, что «защита прав может быть определена как юридическая деятельность по устранению препятствий на пути осуществления субъектами своих прав и пресечению правонарушения, восстановлению положения, существовавшего до правонарушения»[71]. Позиция, в принципе, верная, следует только уточнить, что защита права возникает в ходе его реализации, а не осуществления, а также обратить внимание на то, что это не просто деятельность, а деятельность, осуществляемая управомоченным субъектом и результат этой деятельности гарантирован государством в смысле принудительного исполнения.

Занимаясь анализом проблем понятия и сущности институтов осуществления и защиты права, некоторые ученые[72] смешивают понятия реализации и осуществления права, а также достижение «юридической цели права» полагают как структурную составляющую процесса реализации, что далеко не всегда соответствует действительности.

Надо отметить, что в литературе очень мало внимания уделяется разработке понятия «реализация» (и «осуществление») права. Как правило, рассуждения на эту тему переходят в область объективного и субъективного права, первое трактуется как идеальная совокупность правовых норм, выраженных в законе, второе – как право, применяемое конкретным субъектом, то есть как раз как «реализуемое» право.

Но подобные рассуждения не имеют смысла по той причине, что статичное и реализуемое право ничем не отличаются друг от друга в силу определенности и устойчивости права. Содержание правового установления не варьируется в зависимости от того, реализуется оно или нет.

Следовательно, говорить нужно не об объективном и субъективном праве, а о самом понятии реализации права.

Содержание же реализации права может быть различным в зависимости от правового статуса субъектов его реализации.

Реализация гражданского права – это совокупность действий участвующих в гражданском правоотношении лиц, объединенных общей целью получить в свою пользу или в пользу иных лиц материальное или нематериальное благо, являющееся объектом регулирования соответствующей материально-правовой нормы либо избежать каких-либо изъятий из своего правового статуса или статуса иных лиц.

Реализация права может быть правомерной или неправомерной, то есть действия субъектов по реализации того или иного права могут соответствовать либо не соответствовать правовым требованиям.

Во многом характер действий по реализации права зависит от встречных действий или бездействия со стороны противоположного лица, поскольку реализация права всегда происходит в рамках правоотношения. Именно поэтому содержанием правоотношения следует признать не только совокупность прав и обязанностей его субъектов, но и совокупность их реальных действий.

Также очень важно, что реализация гражданского частного права производится силами самого правоприменяющего субъекта, что находится в полном соответствии с положением ч. 2 ст. 1 ГК РФ: граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Реализация же публичного гражданского права производится, в основном, императивно и по воле властного субъекта.

Процесс реализации гражданского права может привести к двум противоположным последствиям – либо к его осуществлению, либо к пониманию и осознанию субъектом невозможности самостоятельного осуществления того или иного права.

В случае неэффективности правоприменительной деятельности, невозможности самостоятельного осуществления права, лицо становится перед дилеммой – отступиться от своих притязаний или попробовать защитить свои права. Разумеется, в развитых правовых государствах чаще всего избирается второй путь.

В том случае, если лицо желает осуществить комплекс мер, направленных на защиту права, правоотношение по его реализации как бы «приостанавливается». Стороны вступают в другое правоотношение – публичное либо частное, в зависимости от статуса субъекта, осуществляющего правовую защиту.

Таким образом, защита гражданского права – это процессуальное правоотношение, представляющее собой совокупность действий, совершаемых управомоченным лицом (судьей, третейским судьей) и сторонами правового конфликта, результатом которого является гарантированное государством осуществление права (одной из спорящих сторон).

Нужно особо отметить тот факт, что действия компетентного лица, осуществляющего защиту права и субъектов спорного гражданского правоотношения, являющиеся содержанием процесса защиты права, закреплены в законодательстве или гражданско-правовом соглашении и к ним следует отнести действия, связанные с выяснением позиции сторон по делу, истребованием и исследованием доказательств, их оценкой и т. д.

Эти действия, в основном, одинаковы и в случае защиты права (или свободы) в государственном суде, и в случае разрешения частноправового конфликта в третейском суде. Их результаты (или меры защиты) закреплены в ст. 12 ГК РФ.

Следовательно, способ защиты определяется не исходя из природы конкретных совершаемых с целью защиты права действий или их результатов, а в зависимости от правового статуса субъекта, эти действия осуществляющего[73].

Поэтому можно говорить о государственном (публичном) способе защиты права и негосударственном (частном) способе защиты.

Каждый из этих двух способов характеризуется собственной процессуальной формой, или совокупностью требований, в соответствии с которыми действия по защите должны осуществляться управомоченным субъектом.

Таким образом, «защита гражданского права» всегда является следствием «реализации гражданского права», поскольку лишь при условии невозможности реализовать то или иное право встает вопрос о необходимости его защиты, но реализация права не всегда означает одновременно и его защиту.

Но в любом случае, защита права представляет собой не материальное, а процессуальное правоотношение.

Единственным условием реализации частного гражданского права, а также и его защиты, является волеизъявление лица-правообладателя.

Реализация публичного гражданского права производится императивно, однако для обращения за защитой требуется волеизъявление правообладателя.

Итак, поскольку вопрос о возможности или невозможности реализовать свое частное субъективное право решается исключительно самим правообладателем, что подтверждается уже самим фактом отсутствия в законодательстве (как материальном, так и процессуальном) соответствующих критериев невозможности получить благо-объект того или иного правомочия, то вопрос о необходимости защиты своего права также решается правонаделенным субъектом самостоятельно.

Различие между государственным и частным способами защиты проявляется в том, что для инициирования первого необходимо волеизъявление всего одной стороны правового конфликта. Частная защита требует добровольного согласия обеих сторон.

«Защита права» – это комплекс, или совокупность, действий, направленных на принудительное осуществление права. Ключевое слово здесь – «принудительное».

Иными словами, только такое правоотношение отвечает признакам «защиты права», результат которого (реальное осуществление права) гарантирован государством. Это чрезвычайно важный признак правовой защиты, отсутствие которого не позволяет отнести к числу самостоятельных способов защиты гражданских прав, например, медиацию.

Поскольку осуществление любого гражданского права находится в прямой зависимости от действий или бездействий противоположного лица или лиц (второй стороны правоотношения), то в случае невыполнения им или ими своих юридических обязанностей необходимо принудить их к этому, о добровольности речь уже не идет. Принудить же контрагента своими собственными силами невозможно – иначе бы вопрос о защите не встал, а дело ограничилось бы реализацией. По этой причине самозащита права также не может быть признана способом защиты.

Б.Д. Завидов и О.Б. Гусев отмечают: «Под защитой понимается комплексная система мер, применяемых для обеспечения свободной и надлежащей реализации субъективных прав, включая судебную защиту, законодательные, экономические, организационно – технические и другие средства и мероприятия, а также самозащиту гражданских прав»[74].

Однако самозащита права, которую часто называют в качестве второго, после государственного, способа защиты, не может рассматриваться как альтернатива судебной защите, а значит, и как самостоятельный, «полноценный» способ защиты.

Самозащита не всегда приводит к осуществлению права, в отличие от государственной защиты, которая имеет такую цель, и альтернативной (частной) защиты, результат которой признается государством и на него может быть выдан исполнительный лист. Помимо этого, самозащита осуществляется в одностороннем порядке, вне самостоятельной процессуальной формы.

Полагаю, что защита гражданского права всегда сопряжена с необходимостью обращения к третьему лицу, причем такому лицу, которое обладает возможностью принудить правообязанного субъекта силой к надлежащему выполнению им своих правовых обязанностей. Это другой важнейший признак правовой защиты. Единственным таким властным, «сильным» субъектом является только государство в лице своих органов. Помимо этого, как уже говорилось, любое право потому и является именно «правом», что оно гарантировано, и гарантирует осуществление права государство, для чего и создаются органы «исполнительной» власти.

Поэтому защита права прежде всего – это разновидность государственной деятельности. Осуществляют эту деятельность компетентные государственные органы – суд, что прямо закреплено в тексте ст. 2 ГПК РФ: «Задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений». АПК РФ содержит аналогичную норму.

Однако сказанное не означает, что защита права исчерпывается одной государственной деятельностью.

В ст. 11 ГК РФ закреплено, что защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде.

Положение ст. 11 ГК РФ очень важно прежде всего потому, что оно прямо указывает на возможность НЕгосударственной, частноправовой защиты субъективного гражданского права, как бы «уравнивая» суд, арбитражный суд и третейский суд.

Эта норма была подвергнута активной критике со стороны большого числа ученых, которые указывали на то, что третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации, не осуществляют правосудие и не могут поэтому быть названы в статье «Судебная защита гражданских прав». Однако думаю, что основная ценность ст. 11 ГК РФ заключается в том, что она демонстрирует сам факт признания государством решений третейских судов в качестве оснований для принудительного осуществления субъективных гражданских прав. Это конституирует второй легальный способ защиты субъективных гражданских прав – частноправовой, или альтернативный. И это очень важно.

Так как результатом защиты гражданского права является его реальное осуществление, то органы исполнительной власти, в принудительном порядке исполняющие судебные акты, также следует, на мой взгляд, отнести к компетентным государственным органам, осуществляющим защиту права.

Путем судебной деятельности по осуществлению того или иного вида судопроизводства или частноправовой деятельности в форме третейского разбирательства лицо получает возможность инициировать комплекс мер, или действий органов исполнительной власти государства по предоставлению ему объекта того права, нарушение которого и явилось основанием для обращения за защитой.

Кроме того, если реализация права – это совокупность действий самого лица-правообладателя и его «контрагента», то защита права – это деятельность государства в лице его судебных и исполнительных органов или деятельность третейских судов и государственных исполнительных органов (осуществление права трактуется Европейским Судом по правам человека как удовлетворение материально-правового притязания, а не только как вынесение судебного решения или решения третейского суда по делу[75]).

Государство гарантирует исполнение законных и обоснованных актов по защите права только в отношении государственных судов и третейских судов.

Важно то, что государственная и альтернативная защита права всегда приводит к осуществлению права – если не обратившегося за защитой лица, то его контрагента.

В силу всего вышеизложенного, защита гражданского права – это процессуальное правоотношение, возникающее вследствие и в связи с правоотношением по его реализации.

Необходимость в защите возникает лишь в случае безрезультатности действий, направленных на реальное осуществление гражданского права и основными признаками правовой защиты являются необходимость наличия волеизъявления лица (или обеих сторон правового конфликта), соответствующей процессуальной формы и гарантированность государством принудительного исполнения ее результатов.

Способы защиты гражданских прав детерминированы правовой природой ее объектов – субъективных гражданских прав и свобод, которая, в свою очередь, зависит от особенностей соотношения правового статуса субъектов, реализующих соответствующее гражданское право и свободу.

Защита гражданских прав может осуществляться двумя самостоятельными, альтернативными способами – государственным (публично-правовым) и частным (альтернативным).

§ 3. Соотношение правовых статусов спорящих субъектов как критерий определения способов и процессуальных форм защиты субъективных гражданских прав и свобод

Выше были рассмотрены понятие и сущность субъективного гражданского права и сделаны выводы о существовании двух его разновидностей – частного и публичного гражданского права.

Защите подлежит любое право, как частное, так и публичное. Но способы защиты этих прав неодинаковы вследствие их различных свойств.

Субъективное частное гражданское право обладает важнейшим свойством, предопределяющим многовариантность его защиты – диспозитивностью.

Диспозитивное начало в реализации частных гражданских прав распространяется не только на сферу их реализации, но и на сферу их защиты. Поскольку осуществление права зависит от воли самого лица, только это лицо вправе инициировать защиту своего частного гражданского права.

Исходя из буквального толкования законов, диспозитивная природа частного гражданского права подразумевает свободу не только в решении вопроса о необходимости его реализации и защиты как составляющей процесса реализации, но и в выборе способа защиты.

Принцип диспозитивности закреплен в ст. 1 ГК РФ. Диспозитивно гражданское частное право именно с позиций его реализации, так как с позиции его содержания, на наш взгляд, оно диспозитивно-императивно как минимум и императивно как максимум.

Однако Р.Ф. Каллистратова указывала, что «императивный или диспозитивный характер норм определяется не тем, что сторона вправе распорядиться или не распорядиться предусмотренным нормой правом. Диспозитивный характер нормы проявляется в возможности сторон по своему усмотрению урегулировать те или иные отношения»[76].

Сложно согласиться с этим утверждением, поскольку возможность сторон по своему усмотрению урегулировать собственные отношения всегда ограничена необходимостью соблюдать действующее законодательство и не нарушать права других лиц. В то же время свобода в реализации частного гражданского права намного меньше ограничена законодателем. Таким образом, содержание субъективных гражданских прав, по моему мнению, следует характеризовать как императивно-диспозитивное.

Диспозитивность субъективного частного гражданского права определяет не только особенности его реализации, но и специфику его защиты, поскольку, как было показано выше, процесс защиты права – всегда следствие процесса его реализации.

Защита права, как уже указывалось, осуществляется прежде всего, с помощью государства в лице его специальных органов – судебной и исполнительной властей. Это прежде всего следует из положения ч. 1 ст. 45 Конституции РФ, в которой закреплено: государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется.

С другой стороны, специальное указание на «государственный» характер гарантируемой защиты подразумевает признание и других, «негосударственных» способов защиты. В ч. 2 ст. 45 Конституции РФ прямо и четко сказано: каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. В данном случае речь прежде всего идет об альтернативном способе защиты – обращении в третейский суд.

КС РФ в Постановлении № 10-П от 26 мая 2011 г. «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона “О третейских судах в Российской Федерации”, статьи 28 Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»[77] прямо соотнес положение ч. 2 ст. 45 Конституции РФ с правом на обращение в третейский суд, отметив: гарантируя государственную, в том числе судебную, защиту прав и свобод человека и гражданина, Конституция Российской Федерации одновременно закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 ч. 2). К числу таких – общепризнанных в современном правовом обществе – способов разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора, которой наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности обусловливаются диспозитивные начала гражданско-правовых и гражданско-процессуальных отношений, относится обращение в третейский суд – международный коммерческий арбитраж или внутренний третейский суд (постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретных споров аd hос)).

В ст. 11 ГК РФ, которая называется «Судебная защита гражданских прав», закреплено, что защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, не только собственно суд и арбитражный суд, но и третейский суд. Эта норма подверглась критике со стороны некоторых ученых, которые указывают на то, что «созданные на паритетных началах третейские суды органами судебной власти не являются и не входят в судебную систему Российской Федерации»[78]; «являясь органом, осуществляющим судебную защиту нарушенных или оспоренных прав, третейский суд не осуществляет правосудие и не входит в судебную систему России»[79].

По моему мнению, правосудие, как разновидность государственной деятельности, есть прерогатива исключительно государственных судов и с этим нельзя спорить.

Но в комментируемой статье используется не термин «правосудие», а понятие «защита гражданского права». Легальное понятие «защита гражданского права» законодатель официально применяет не только к деятельности государственных и третейских судов. Поэтому Т.Е. Абова правильно говорит о том, что «поскольку субъективное право защищается путем принятия мер государственного (общественного) принуждения, а также воздействия, оказываемого на правонарушителя самим управомоченным, постольку право на защиту включает в себя возможность государственного принуждения, но ею не исчерпывается»[80]. Полагаю, что существующая ныне редакция ст. 11 ГК РФ обладает определенной ценностью в том смысле, что «уравнивая» государственные и третейские суды, она тем самым подчеркивает уникальный характер третейского разбирательства как единственной процессуальной формы, являющейся истинной альтернативой государственному судопроизводству.

В ст. 12 ГК РФ перечислены способы защиты гражданских прав. Однако, как уже было отмечено выше, фактически в ней перечислены действия, посредством совершения которых субъект, осуществляющий защиту права (государственный либо третейский суд), содействует принудительному осуществлению этого права.

Помимо этого, поскольку защиту прав осуществляют, в соответствии со ст. 11 ГК РФ, суд, арбитражный суд и третейский суд, можно заключить, что перечисленные в ст. 12 ГК РФ «способы» защиты относятся к сфере деятельности любого из этих субъектов. Но это не так.

Во-первых, самозащиту не применяет ни один из них и применить не может[81]. Во-вторых, признать сделку недействительной, или нормативный правовой акт недействующим вправе лишь государственный суд (общей юрисдикции или арбитражный).

Следовательно, необходим критерий возможности применения тем или иным субъектом, осуществляющим защиту гражданских прав, того или иного «способа защиты». И это опять возвращает нас к необходимости обратиться к сущности и видам субъективных гражданских прав, так как именно их природа как объектов защиты определяет ее правила.

Поэтому в ст. 12 ГК РФ указаны не способы защиты, а действия по защите права.

Надо сказать, что ученые в основном рассматривают самозащиту права как второй после государственного самостоятельный способ защиты.

Об этом писал в свое время еще Д.И. Мейер: «Право как мера свободы, должно пользоваться охраной со стороны государства; раз свобода лица в известных пределах признана, насильственное вторжение в нее должно быть отражено – без этого пользование свободой будет призрачным и совместная жизнь невозможной. Государство берет право под свою охрану и всякими мерами, могущими привести к желаемой цели, защищает обладателя права от нарушения его: органы власти государственной – судебной и исполнительной – призваны оказывать защиту пострадавшему от правонарушения. Только по исключению, когда помощь со стороны государства может явиться слишком поздно, допускается защита права самим его обладателем. Соответственно этому говорят о самозащите и о судебной защите прав»[82]. Но здесь не учитывается «правовой эффект» от защиты гражданского права. Если государственная защита приведет к его осуществлению, то самозащита не может этого гарантировать.

«Самозащита и самоуправство, т. е. охрана права собственными силами субъекта, составляет главный способ защиты частных прав лишь на низших ступенях культурного развития; в развитом государстве самопомощь субъекта при защите своих прав допускается только в самых узких границах, когда она является безусловно необходимой, а помощь государства недостаточной», – указывал В.М. Хвостов[83], как видно, также четко выделявший два способа защиты прав – самозащиту и государственную защиту.

С.В. Курылев писал о следующих трех видах защиты прав: 1. разрешение спора юрисдикционным актом одной из сторон спорного правоотношения (самозащита права. – Е.В.М.); 2. разрешение спора юрисдикционным актом органа, не являющегося участником спорного правоотношения, но связанного до и вне процесса с одним или обоими участниками спорного правоотношения определенными правовыми или организационными отношениями (третейское разбирательство. – Е.В.М.); 3. разрешение спора органом, не являющимся участником спорного правоотношения и не связанным с ними правовыми или организационными отношениями помимо процессуальных (компетентный государственный суд. – Е.В.М.)[84].

Современные исследователи также часто выделяют самозащиту в качестве самостоятельного способа защиты гражданских прав.

Г.В. Севастьянов отмечает, что «наиболее известными способами защиты гражданских прав считаются личная защита прав (самозащита) и государственная защита прав, осуществляемая судебной системой государства»[85], а Э.Л. Страунинг и Г.А. Свердлык предлагали п. 2 ст. 11 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Защита гражданских прав в административной форме или в форме самозащиты осуществляется в случаях, предусмотренных законом. Действия по самозащите гражданских прав, а также решения, принятые в административном порядке, могут быть обжалованы в суд»[86].

Е.Е. Богданова считает, что «защита гражданских прав и интересов может осуществляться в трех формах: судебной, административной и самозащиты»[87].

А.М. Эрделевский пишет: «Упоминание в ст. 12 о самозащите прав говорит лишь о дозволении субъекту, чьи права нарушены (потерпевшему), выступать в качестве защитника этих прав»[88], предлагает следующее: «саму ст. 11 ГК следовало бы именовать “Порядок защиты гражданских прав”, изложив ее в следующей редакции:

“Статья 11. Порядок защиты гражданских прав

1. Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее – суд).

2. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

3. Допускается самозащита гражданских прав. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения”»[89].

Но, на мой взгляд, нужно согласиться с Т.Е. Абовой в том, что «нет основания для выделения самозащиты в самостоятельный (наряду с защитой) вид охраны прав»[90]. Она справедливо исходит из того, что «управомоченное лицо, осуществляя защиту, в ряде случаев использует государственное принуждение, например производя через банк списания в бесспорном порядке»[91].

Можно утверждать, что защита субъективных гражданских прав возможна путем обращения к третьему лицу, арбитру. И таким лицом может быть либо субъект, равный по своему правовому статусу спорящим сторонам, либо субъект, наделенный властью, властный субъект.

Именно об этом писал в свое Е.В. Васьковский, указывая, что НЕгосударственный способ защиты состоит в том, чтобы спорящие избрали по взаимному соглашению постороннее лицо, которому они оба доверяют, и попросили его решить, кто из них прав, обязуясь подчиниться его решению, так называемый третейский суд. Ученый также писал о том, что он применим далеко не всегда, так как предполагает наличность обоюдного согласия спорящих и готовность подчиниться решению избранного судьи. Второй способ защиты гражданского права – обращение к помощи государственной власти. Он является наиболее удобным и верным для лица, желающего осуществить свое право. Здесь уже не нужно согласие противника и не опасно его сопротивление: государственная власть обладает достаточными средствами для того, чтобы сломить упорство отдельного гражданина и принудить его к повиновению[92]. По моему мнению, эта позиция безупречна.

Властный субъект, который может императивно разрешить спор – это само государство. Государство действует в лице его органов, и органом, уполномоченным разрешать правовые конфликты, является суд.

Государственная деятельность по защите субъективных прав называется «правосудием».

Правильно отмечается, что судебная защита права характеризуется таким свойствами, как: субъектами права на судебную защиту является неограниченный круг лиц (граждане, их объединения, а также иностранные граждане и лица без гражданства, публично-правовые образования); право на судебную защиту составляет часть общего правового статуса человека и гражданина stаtus nеgаtivus) и в то же время служит гарантией этого статуса (stаtus pоsitivus), поскольку человек и гражданин обладают этими правами независимо от того, есть ли у него конкретный повод требовать защиты его прав и свобод; право на охрану прав и законных интересов включает не только право на защиту от возможных нарушений со стороны законодательной и исполнительной власти, но и от ошибочных решений суда; право на судебную защиту относится к числу прав, которые не подлежат ограничению ни при каких обстоятельствах, поскольку ограничение этого права ни при каких условиях не может быть обусловлено необходимостью достижения признаваемых Конституцией Российской Федерации целей; право на судебную защиту как закрепленное законом, имеющим высшую юридическую силу, является непосредственно действующим (ст. 15 Конституции РФ) вне зависимости от наличия регламентации соответствующей процедуры его реализации[93].

Но главное свойство судебной защиты, по моему мнению, это ее универсальность, применимость ее для защиты как частных, так и публичных гражданских прав, что обусловлено особым правовым статусом суда как органа государственной власти.

Т.Е. Абова не ограничивает понятие государственной защиты права только судебной деятельностью, говоря об «уполномоченных государственных органах»[94]. Об этом же пишут Э.Л. Страунинг и Г.А. Свердлык[95], Е.Е. Богданова[96], А.П. Сергеев также склонен в рамках рассмотрения юрисдикционной формы защиты права выделять судебную и административную деятельность, именуя их как «общий» и «специальный» порядки соответственно[97]. Наконец, в Постановлении КС РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона “О третейских судах в Российской Федерации”, статьи 28 Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»[98] говорится о том, что Конституция РФ «гарантирует государственную, в том числе судебную, защиту прав и свобод человека и гражданина».

Тем не менее, полагаю, что в силу законодательно гарантированной возможности каждого обратиться в суд с заявлением об оспаривании нормативных и ненормативных правовых актов, действий и бездействий государственных органов, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих выделение административного способа защиты права нецелесообразно.

Например, несмотря на широкие полномочия прокуратуры в вопросе защиты прав граждан, прокурор обращается в суд с заявлением, а не делает это самостоятельно.

При анализе содержания ст. 11 ГК РФ был сделан вывод о том, что в силу очевидных причин третейский суд нельзя признать, наряду с судом общей юрисдикции и арбитражным судом, органом, осуществляющим государственную судебную защиту прав, или правосудие.

Однако третейские суды действительно рассматривают большое количество гражданских дел, их деятельность урегулирована законом, а решения признаются государством и могут быть оспорены в суд лишь по формальным основаниям. В том случае, если решение третейского суда не исполняется добровольно, компетентный государственный суд выдает исполнительный лист на его принудительное исполнение.

В том случае, когда арбитром спорящие стороны выбирают не государство в лице суда, а субъекта, равного себе по правовому статусу, разрешение спора происходит в частном, негосударственном порядке, поскольку условия, продиктованные третьим лицом, приравниваются в данном случае к условиям, выработанным самими сторонами конфликта – достичь согласия по каким-либо вопросам и подписать соответствующее соглашение можно, оговорив условия этого соглашения лично, самостоятельно, а также выбрав для этой цели третье лицо, заранее согласившись принять те условия, которые будут им высказаны.

Таким образом, привлечение третьего независимого, но равного по статусу лица в качестве арбитра означает, по сути, альтернативное (на то, что это альтернатива государственному способу защиты права, указывает уже предлог «или»: защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд) разрешение спора, тогда как обращение для этой цели к властному субъекту означает использование принципиально иного, государственного способа разрешения конфликта[99].

Взаимного согласия сторон спора для обращения к государству в лице суда не требуется, это происходит в одностороннем порядке (истец обращается в суд с заявлением, а ответчика привлекают в процесс), так как в соответствии со ст. 46 Конституции РФ каждый имеет безусловное право на судебную защиту своих прав и законных интересов, не требуется также согласия ни одной из сторон спора для принятия ими условий судебного решения, так как в силу особого правового положения суда его вступившие в законную силу решения обязательны и имеют силу закона.

Напротив, при использовании альтернативного способа защиты права необходимо согласие на это обеих сторон спора.

Наконец, истинно «альтернативный» характер так называемого «частного правосудия» всецело проявляется в том, что ст. 134, 220 ГПК РФ и ст. 150 АПК РФ закрепили следующее основание для отказа в производстве по делу: имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда.

Итак, анализ положений действующего российского законодательства позволил прийти к следующему выводу: защита субъективных частных гражданских прав может осуществляться двумя способами: государственным (судебным в узком смысле и судебно-исполнительным – в широком) и альтернативным, или частным.

Каждый из этих двух способов осуществляется в рамках особой формы, или порядка, продиктованного особенностями правового статуса субъекта, осуществляющего защиту права.

Государственная защита гражданских прав осуществляется в форме гражданского, арбитражного и административного судопроизводств, что следует из положения ст. 118 Конституции РФ.

Альтернативный, частный, способ защиты гражданских прав осуществляется в форме третейского разбирательства.

Поскольку защита права неразрывно связана с процессом его реализации, универсальным критерием разграничения этих двух способов защиты права служит правовая природа соответствующего гражданского правоотношения, являющегося предметом защиты.

Правоотношение (как и реализуемое в его рамках гражданское право) может быть частноправовым или публично-правовым в зависимости от критерия соотношения правового статуса его участников.

Действующее отечественное законодательство оперирует понятиями «гражданское правоотношение» и «публичное правоотношение», категория «частноправовое отношение» не является легальной, что можно оценить негативно, так как выше установлено, что в ряде случаев публично-правовые отношения ошибочно истолковываются как частноправовые в силу самого факта закрепления их в рамках ГК РФ.

Такое ошибочное толкование приводит к тому, что многие публичные права защищаются государством не в рамках производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, а в порядке искового производства. Нарушение формы защиты гражданского права влечет, в свою очередь, неправильное распределение обязанностей по доказыванию и, в конечном счете, вынесение незаконных судебных актов.

Природа соответствующего гражданского правоотношения (частноправовая или публичная) определяется исходя из содержания соответствующей правовой нормы, которая раскрывает порядок реализации необходимых для осуществления данного права действий.

Субъективное гражданское право может быть частным или публичным в зависимости от того, каково соотношение правового статуса лица, претендующего на обладание каким-либо благом и лица, обязанного совершить какие-либо действия, направленные на удовлетворение потребностей первого. Если эти лица равны друг другу, они свободны в определении содержания и реализации соответствующего правоотношения, в том числе и в вопросах защиты, и эта свобода и есть диспозитивное начало частного гражданского права.

Если же лица не равны, если их взаимные отношения характеризуются властью и подчинением, определяющим будет не диспозитивное, а императивное начало, в том числе и в вопросах защиты права.

Иными словами, разграничение публичного и частного субъективного гражданского права осуществляется на основании критерия соотношения правового статуса субъектов соответствующего правоотношения, направленного на реализацию того или иного права, критерия соотношения правовых статусов субъектов.

Поэтому защите подлежит только субъективное гражданское право, в то время как объективное гражданское право подлежит правовой охране.

Наличие в качестве одной стороны правового конфликта, возникшего из публичного правоотношения, властного публичного субъекта, осуществляющего в рамках спорного правоотношения свою властную предметную компетенцию, предопределяет необходимость и возможность только одного способа защиты – государственной защиты, поскольку во всех остальных случаях защита права может не состояться ввиду невозможности принудительного исполнения акта защиты.

Частноправовой, «горизонтальный» характер частного гражданского правоотношения предопределяет возможности как государственной, так и частной защиты соответствующего права.

На основании вышесказанного предлагаю ст. 11 ГК РФ изложить следующим образом:

«Статья 11. Способы защиты гражданских прав

1. Государственную защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд или арбитражный суд (далее – суд).

2. При наличии взаимного и добровольного согласия всех сторон частного спора он может быть передан на рассмотрение третейского суда. Отношения между сторонами спора по поводу передачи дела на рассмотрение третейского суда регулируются положениями Главы 9 настоящего Кодекса».

Помимо этого, считаю, что термин «частное право, правоотношение» должен быть легализован (особую значимость будет иметь использование категории «частное правоотношение» в тексте ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» при описании подведомственных третейским судам гражданских дел. Об этом будет сказано ниже).

Однако в научной литературе традиционно, говоря о способах защиты права, ученые отталкиваются не от характеристики субъекта, осуществляющего защиту, а именно от тех действий, которые названы в ст. 12 ГК РФ, а форму защиты ставят в зависимость именно от статуса «лица-защитника». Данный подход можно встретить в трудах Т.Е. Абовой[100]. Такую же позицию обосновала, например, Т.В. Сахнова, которая называет судебную, административную, третейскую «формы защиты права»[101]. А.П. Вершинин, исследуя способы защиты гражданских прав, писал: «Способы защиты гражданских прав как юридические действия по своей природе бывают материально-правовыми и процессуальными»[102].

Таким образом, как справедливо указывает Т.Е. Абова, «в юридической литературе формы правовой защиты чаще всего связываются с органом, ее осуществляющим, либо с порядком его деятельности»[103].

Думаю, что такой подход не бесспорен.

Действия по защите субъективного права только тогда имеют положительный конечный результат в форме осуществления защищаемого права, когда применены надлежащим субъектом. Иными словами, «действия» только тогда могут определять «способ», когда являются уникальными, когда их перечень неограничен. В юридической же сфере правовые действия, в том числе по защите субъективного права, исчерпывающим образом закреплены в соответствующих правовых нормах и отличаются лишь их правовые последствия в зависимости от статуса того лица, который их применяет.

Допустим, признание права, совершенное государственным судом не исключает возможности признания права частным лицом, но правовые последствия таких действий будут кардинально различаться.

Как было рассмотрено выше, защита субъективного гражданского права – это правоотношение, сопутствующее процессу его реализации, однако обладающее самостоятельным характером.

Поскольку содержанием «идеального» правоотношения являются права и обязанности его субъектов, или, согласно другому взгляду, действия, совершенные на основании соответствующих прав и обязанностей, то способ защиты права может быть определен только через призму статуса участников этого правоотношения, который и составляют именно права и обязанности.

Что касается форм защиты, то это определенные требования к процедуре правовой защиты, порядок деятельности при осуществлении того или иного способа защиты[104].

Так рассуждал А.А. Добровольский, автор работы «Исковая форма защиты права», увидевшей свет в 1965 г. Уже из самого названия ясно, что ученый выделяет определенные «формы» государственной защиты права.

На это указывает и Т.Е. Абова, предпочитая, однако, понятия «форма защиты» и «метод защиты». Она пишет: «Под порядком защиты имеется в виду процедура деятельности органов – процесс (суд, арбитраж, иные органы осуществляют защиту в установленном порядке). Форму защиты и ее порядок нельзя отождествлять. Если форма защиты указывает на то, кто ее осуществляет, то порядок защиты раскрывает, как она осуществляется»[105].

Тем самым Т.Е. Абова термин «порядок защиты» предпочитает термину «гражданская процессуальная форма», чего не скрывает: «В процессуальной литературе широко применяется термин «процессуальная форма», под которой понимается порядок судопроизводства или деятельности иных правоприменительных органов. Конечно, можно один и тот же термин применять к разным понятиям. Но для совершенствования законодательства полезно все же терминологическое размежевание»[106].

Я также считаю терминологическую определенность предпочтительнее использования различных одноуровневых терминов применительно к одним и тем же правовым явлениям, но все же считаю категорию «гражданская процессуальная форма» более предпочтительной, тем более что в тексте Конституции РФ не говорится о «порядке», скорее о «форме»: согласно ст. 118, судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.

Государственный способ защиты гражданских прав в современных условиях осуществляется в следующих формах: гражданской процессуальной, арбитражной процессуальной и административно-процессуальной.

Альтернативный способ защиты прав на сегодняшний день возможен только в форме третейского разбирательства.

Государственный способ защиты, как уже указывалось, применим в отношении любого нарушенного или оспариваемого гражданского права.

Альтернативная защита применима к частным субъективным гражданским правам в силу предложенного автором настоящей работы критерия соотношения статуса участников спорного правоотношения.

Субъективные публичные гражданские права и юридические свободы в силу своей особой императивной природы защищаются только государственным способом.

Глава 2
СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ И СВОБОД

§ 1. Сущность судебной защиты субъективных частных гражданских прав

Как отмечалось ранее, защита субъективных гражданских прав осуществляется двумя самостоятельными способами – государственным (публичным) и альтернативным (частным).

Возможность применить тот или другой способ к тем или иным правоотношениям определяется в зависимости от критерия соотношения правовых статусов участников исходного, спорного правоотношения.

Взаимно равное положение участников спорного материального частноправового правоотношения определяет возможность применения частного способа защиты права.

Взаимно неравное положение участников спорного публичного правоотношения определяет возможность исключительно публичного способа защиты.

«Государственное происхождение» субъективного гражданского права (как частного, так и публичного) определяет применимость государственного, или публичного, способа защиты как в отношении частных, так и публичных прав. В силу этого публичный (государственный) способ защиты субъективного гражданского права ставится на первое место в системе способов защиты права. Он осуществляется в следующих самостоятельных формах – конституционного судопроизводства, административного, гражданского судопроизводств. Также следует говорить об арбитражной процессуальной форме, которая хоть прямо и не закреплена в Конституции, но, тем не менее, фактически существует и реализуется в деятельности самостоятельной системы арбитражных судов.

Специфической особенностью государственного способа защиты частного гражданского права является специальный правовой статус субъекта, осуществляющего защиту. Это, в первую очередь, орган государственной власти, реализующий свою компетенцию – а значит, гражданские процессуальные и арбитражные процессуальные правоотношения – это властеотношения, основанные на неравном положении их субъектов.

В силу этого, гражданские процессуальные и арбитражные процессуальные правоотношения как публичные правоотношения, характеризуются императивностью и это основное, принципиальное отличие государственного судопроизводства и третейского разбирательства.

К такому выводу можно придти, применив предложенный автором настоящей работы субъектный критерий.

Э.М. Мурадьян верно отмечает, что «гражданский процесс настолько тесно связан с правом материальным, гражданским, что в силу нерасторжимости связи формального с регулятивным ему нет в правовой системе иного места, чем в подсистеме частного права… Истец обращается не напрямую к ответчику, а через суд и т. п… Распоряжения судьи, решения суда носят императивный, обязательный характер – субъект власти и его отношения с участниками процесса, главным образом властеотношения… Приведенные соображения подтверждают именно публично-правовой характер гражданского судопроизводства»[107].

Это неравенство находит свое выражение в совокупности обязательных требований, которые диктуются властным органом – судом. Указанные требования обусловлены определенными целями и способствуют решению судом своих задач.

Задачей гражданского судопроизводства является правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел. Выполнение этой задачи, в соответствии с положением ст. 2 ГПК РФ, приведет к защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов субъектов материального права.

Таким образом, цель судебной деятельности есть защита права, а ее задача – рассмотрение конкретного спора.

Что значит «правильное» рассмотрение и разрешение гражданского дела?

В условиях состязательного процесса нельзя говорить об объективной истине. Состязательное начало исключает активную роль суда в доказывании по делу, выяснение же истинных взаимных правоотношений сторон спора по результатам только одной самостоятельной процессуальной деятельности истца и ответчика зачастую невозможно.

Следовательно, «правильное» разрешение спора не означает такое разрешение, которое позволит выявить объективную истину, правду. Полагаю, что «правильное» разрешение, как это заключено уже в самом этом термине, означает «разрешение, осуществляемое по определенным правилам».

Необходимость для суда, разрешающего гражданско-правовой спор, действовать «по правилам» обусловлена, в первую очередь, его ответственностью, как правовой, так и социальной, за свои действия и суждения, которые найдут свое выражение и закрепление в судебном решении и породят в дальнейшем многочисленные правовые последствия и для сторон, и для других лиц, и для всего общества в целом.

Чтобы эти оценки, суждения, решения были максимально объективны, полны, точны и безусловны, суду необходимо совершать строго определенные процессуальные действия в строго определенной их последовательности. Такие действия и их очередность в большей или меньшей степени гарантируют, во-первых, то, что суд «не позабудет» рассмотреть спорную ситуацию с той или иной стороны и совершить то или иное действие и, во-вторых, не ошибется в юридической квалификации того или иного факта, действия или бездействия. Помимо того, что это определенная гарантия защиты участников процесса от злоупотреблений суда, могущих иметь место при рассмотрении конкретного гражданского дела, это еще и своеобразная «страховка» для добросовестного судьи, который в силу некоторых субъективных, общечеловеческих причин может допустить ту или иную ошибку.

Такая законодательно установленная последовательность совершения судом и другими участниками процесса под контролем суда строго определенных процессуальных действий называется гражданской (арбитражной) процессуальной формой. Она закреплена в нормах процессуального закона (ГПК РФ, АПК РФ), императивна, то есть не допускает изъятий или дополнений и оставляет на судебное усмотрение лишь те вопросы, которые напрямую ею не урегулированы. При этом судебное усмотрение даже не урегулированных процессуальной формой вопросов допускается лишь в рамках соответствия упомянутого усмотрения принципам как руководящим началам гражданского (арбитражного) процесса, то есть судебное усмотрение, так или иначе, тоже реализуется в рамках процессуальной формы.

Итак, правила, в соответствии с которыми происходит деятельность по защите права, именуется процессуальной формой. Процессуальная форма выступает в качестве механизма достижения законности в правоприменительной деятельности судов, арбитражных судов.

По мнению ученых-юристов, гражданской процессуальной форме присущи следующие черты:

а) законодательная урегулированность;

б) императивность правовых норм;

в) обязательность участия в качестве одного из субъектов арбитражного суда;

г) предопределенность процессуальных действий нормами права;

д) правовой характер действий[108].

Считаю необходимым дополнить перечень свойств, или признаков, гражданской процессуальной формы таким признаком, как «открытость».

На мой взгляд, необходимость выделения этого свойства продиктована спецификой публично-правовой природы государственного способа защиты субъективных гражданских прав, подразумевающей небезразличное отношение каждого из членов общества к содержанию любого публичного правоотношения (поскольку в основе публичного права лежит публичный, или «общий» интерес), в том числе гражданского процессуального правоотношения.

Поэтому свойство «открытости» гражданской процессуальной формы можно называть также «публичностью» или «гласностью».

Гласность как принцип гражданского судопроизводства легально закреплена в ст. 10 ГПК РФ. В ст. 2 АПК РФ прямо говорится о справедливом публичном судебном разбирательстве.

Таким образом, правильное и справедливое рассмотрение дела есть, прежде всего, гласное, или публичное, разбирательство. Но за счет чего обеспечивается практическая реализация этого качества?

«Открытость» судебного заседания в смысле возможности присутствия в нем любого лица, свободно фиксирующего ход процесса, еще не есть «публичность» или «гласность» самого судебного разбирательства.

Дело в том, что «открытым» судебное разбирательство должно быть не только в течение фактического времени его производства, но и pоst fасtum, т. е. после того, как разбирательство по делу завершено.

Это важно потому, что у лиц, участвующих в деле, существует возможность обжалования принятого по делу судебного акта, и суду вышестоящей инстанции необходимо быть в курсе того, что происходило в суде первой или другой нижестоящей инстанции.

Именно поэтому исследователи принципа публичности в различных судопроизводствах полагают, что в его содержание органически включается ответственность государства за допущенные в ходе судебного разбирательства нарушения прав участвующих в деле лиц[109].

Реализовать эту часть публичности позволяет ведение протокола судебного разбирательства.

В ст. 228 ГПК РФ закреплено, что в ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия составляется протокол. Аналогичная норма содержится в ч. 1 ст. 155 АПК РФ.

Таким образом, протокол выполняет важную функцию в гражданском и арбитражном процессах – достоверно фиксирует ход разбирательства дела, отражая все совершаемые судом и участниками процесса действия и их содержание. В случае отсутствия в деле протокола, вышестоящий суд однозначно отменяет вынесенный по делу судебный акт (п. 7 ч. 2 ст. 364 ГПК РФ и п. 6 ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

В литературе правильно указывают, что «по протоколу судебного заседания вышестоящий суд формирует свое мнение о выполнении судом первой инстанции требований закона при рассмотрении и разрешении дела. При отсутствии протокола нельзя было бы проверить соответствие решения установленным судом обстоятельствам дела, о предоставлении сторонам и другим участникам судопроизводства возможности реализовать свои процессуальные права, об исполнении ими процессуальных обязанностей и т. п.»[110].

Первый вопрос, который требует разрешения – это вопрос о том, в какой момент производства по гражданскому делу судья должен начать вести протокол.

По общему правилу, протокол составляется в судебном заседании, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания (ч. 1 ст. 230 ГПК РФ; ч. 1 ст. 155 АПК РФ). Если толковать закон буквально, указанные положения означают, что протокол ведется начиная с открытия судебного заседания, в котором дело рассматривается по существу, а в процессе подготовки дела его ведение не предусмотрено.

Между тем, подготовка дела к судебному разбирательству, являясь обязательным этапом судебного производства по гражданскому делу, имеет очень важное значение для последующего правильного и своевременного рассмотрения дела, и очень часто не может быть проведена качественно в силу нарушения своих процессуальных обязанностей самими участниками процесса. Последствием некачественной подготовки может стать нарушение сроков рассмотрения дела, ответственность за которое законодатель возложил на суд (в свете возможности взыскания компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок).

Бесспорно, что в тех случаях, когда лица, участвующие в деле, будучи недобросовестными, срывали подготовку дела, не являясь к судье для проведения беседы, либо намеренно не заявляя необходимых ходатайств на этапе подготовки, «приберегая» их для непосредственно разбирательства, либо в иных формах отказывались «сотрудничать» с судьей и именно по их вине произошло затягивание процесса, они не вправе рассчитывать на выплату им компенсации, но судья, рассматривавший дело, должен иметь возможность «доказать» собственную добросовестность и злоупотребления участников процесса.

Поэтому считаю правильным мнение о том, что «отсутствие процессуальной нормы о протоколировании процедуры совершения тех или иных процессуальных действий не означает, что коллегиальный суд или судья при их совершении не могут принять решение о ведении протокола. Например, процессуальные действия судьи и участвующих в деле лиц при назначении экспертизы в стадии подготовки дела целесообразно зафиксировать в протоколе, составленном с соблюдением требований ст. 229, 230 ГПК РФ»[111].

На мой взгляд, следует пойти еще дальше и закрепить обязательное ведение протокола не только в судебном заседании, но и в течение всего производства по гражданскому делу.

Далее, в законе не содержится ответа на следующий вопрос: решение суда подлежит отмене лишь в случае отсутствия протокола по делу в целом или также тогда, когда отсутствуют протоколы совершения отдельных процессуальных действий, совершенных вне рамок судебного заседания?

На необходимость ведения протокола при совершении того или иного действия обычно прямо указывается в соответствующей статье. Например, в ч. 3 ст. 58 ГПК РФ и ч. 4 ст. 78 АПК РФ сказано, что при осмотре и исследовании доказательств по месту их нахождения составляется протокол; в соответствии с ч. 1 ст. 63 ГПК РФ протокол ведется и при выполнении судебного поручения; при осмотре и исследовании вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче ведется протокол (ч. 3 ст. 75 ГПК РФ) и т. д.

При неисполнении судом общей юрисдикции, арбитражным судом обязанности по протоколированию при совершении отдельных процессуальных действий следует говорить скорее не о нарушении принципа публичности судебного разбирательства, а о недоказанности тех обстоятельств, на которых суд основывает свое решение, и в этом случае решение может быть отменено за его необоснованностью. Таким образом, в ряде случаев протокол подтверждает доказанность тех или иных обстоятельств и является гарантом не только законности, но и обоснованности судебного решения.

Часто возникает вопрос о том, ведется ли протокол в вышестоящих судах в порядке апелляционного, кассационного и надзорного производств. Рассматривая этот вопрос, прежде всего следует помнить о том, что порядок обжалования судебных актов в гражданском судопроизводстве изменился с 1 января 2012 г. По сути, прежняя апелляция «превратилась» в кассацию, а кассация приобрела строгие черты надзора. Надзорное же производство в настоящее время – это экстраординарная, исключительная стадия.

«Прежние» апелляция и кассация предусматривали ведение протокола – в ГПК РФ существовало следующее положение: рассмотрение дела судом апелляционной (кассационной) инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции. Иными словами, ведение протокола являлось обязательным не только при производстве в суде первой инстанции, но и в апелляционном и кассационном производствах. Статья 327 новой редакции ГПК РФ сохранила подобное указание, закрепив: суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных главой. Такое же требование зафиксировано в ч. 1 ст. 266 АПК РФ применительно к апелляционному производству в арбитражном процессе.

Статья 386 ГПК РФ, посвященная срокам и порядку рассмотрения дела в судебном заседании суда кассационной инстанции, не содержит аналогичного правила, поэтому можно сделать вывод о том, что в судебном заседании кассационной инстанции протокол не ведется. Однако это странно, ведь если в судебном заседании суда кассационной инстанции принимают участие лица, участвующие в деле, их представители, иные лица, то их объяснения должны быть как-то зафиксированы, как, впрочем, должны фиксироваться и все действия суда, вне зависимости от инстанции. Это тем более странно, что в АПК РФ четко сказано: арбитражный суд кассационной инстанции рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции (ч. 1 ст. 284).

Что же касается надзорного производства, то взгляд на него как на исключительную и последнюю инстанцию (особенно в свете «ликвидации» «тройного надзора» в гражданском судопроизводстве) позволяет многим исследователям говорить о том, что протокол при рассмотрении надзорной жалобы (или представления) не ведется. В поддержку этого мнения свидетельствует то, что ни в гражданском процессуальном, ни в арбитражном процессуальном законе ничего не говорится о ведении протокола в суде надзорной инстанции. Однако такое положение вещей неправильно. Ведение протокола должно быть обязательным в каждой инстанции, невозможность дальнейшего обжалования в этом смысле ничего не значит – ведь у лица, так и не добившегося справедливого, по его мнению, решения, остается возможность обратиться в межгосударственные судебные органы.

В этом плане следует отметить несомненное «превосходство» уголовно-процессуального законодательства. Как известно, принятый в 2011 г. Федеральный Закон «О внесении изменений и дополнений в статьи 377 и 407 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации»[112] предписывает обязательное ведение протокола в кассационной и надзорной инстанциях. Полагаю, гражданское и арбитражное процессуальное законодательство сегодня остро нуждаются в подобном реформировании.

Наконец, ученые в основном обходят стороной вопрос о том, ведется ли в процессе третейского разбирательства дела протокол заседания. Если стороны не договорились об ином, то в заседании третейского суда ведется протокол (ст. 30 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»).

Исходя из того, что третейское решение может стать предметом судебного разбирательства в компетентном государственном суде, причем в основном по так называемым «процессуальным» основаниям, обязательность ведения протокола представляется несомненной. К заявлению об отмене решения третейского суда прилагаются, помимо прочих, документы, представляемые в обоснование требования об отмене решения третейского суда (п. 3 ч. 3 ст. 419 ГПК РФ и п. 3 ч. 3 ст. 231 АПК РФ). Думается, что одним из таких документов как раз следует считать протокол заседания в третейском суде и было бы целесообразно также специально урегулировать этот вопрос в законе.

Итак, публичность гражданской процессуальной формы следует отнести к важнейшим ее чертам в силу принадлежности гражданского судопроизводства к публично-правовой сфере. Для государственной защиты права это свойство публичности и требование обязательного протоколирования всего хода процесса по гражданскому делу являются отражением его особой, государственной, властной правовой природы.

Однако и применительно ко второму способу защиты – частноправовому, или альтернативному, это требование не утрачивает своей обязательности. Признание государством третейских судов субъектами, осуществляющими правовую защиту, и наделение решений третейских судов свойством обязательности диктует необходимость ведения протокола и в заседании третейского суда. Положение ст. 30 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», в которой закреплено, что ведение протокола в третейском разбирательстве не обязательно, является неправильным по той причине, что решения третейских судов могут, как и любые правовые и правоприменительные акты, оспариваться в государственных компетентных судах.

В науке выработано множество определений гражданской процессуальной формы. Так, Ю.А. Попова под гражданской процессуальной формой понимает строго регламентированную нормами гражданского процессуального законодательства деятельность суда по осуществлению правосудия по гражданским делам, а также деятельность других субъектов процесса, содействующих осуществлению правосудия[113].

В целом, большинство ученых сходится во мнении, что это совокупность правил, или требований, соблюдение которых необходимо при рассмотрении и разрешении любого гражданского или арбитражного дела[114].

В общем определение процессуальной формы можно сформулировать и так – гражданская процессуальная форма – это правила рассмотрения дела, закрепленные в нормах ГПК РФ. Соблюдение гражданской процессуальной формы судами общей юрисдикции при рассмотрении гражданских дел обеспечивает, помимо прочего, определенную правовую природу судебного решения по делу.

Гражданская процессуальная форма как совокупность определенных процедурных правил рассмотрения дел в государственном суде всегда характеризовалась своей универсальностью, то есть применимостью к любому спору.

При этом процессуальная форма неоднородна, внутри общей формы рассмотрения гражданских дел всегда выделялся ряд ее подвидов, направленных на урегулирование гражданских споров, значительно различающихся по своим сущностным особенностям.

В данном случае речь идет о видах гражданского (арбитражного) судопроизводства.

Е.А. Трещева правильно указывала: «Предметом судебного разбирательства являются материальные правоотношения, значительно отличающиеся друг от друга, разделение процесса на различные виды производств представляется необходимым»[115].

В процессуальной науке существует немало определений понятия «вид гражданского судопроизводства». П.Ф. Елисейкин, Д.М. Чечот, А.А. Мельников, М.К. Треушников, Г.Л. Осокина, Е.И. Носырева и другие ученые под видом гражданского судопроизводства обоснованно понимают определенный процессуальный порядок рассмотрения отдельных гражданских дел, отличающихся значительным материально-правовым своеобразием[116].

При этом ни законодатель, ни правоприменитель не предлагают определения понятия «вид судопроизводства». Однако полагаю, что в выработке легального определения понятия «вид гражданского (арбитражного) судопроизводства» нет и никогда не было особой необходимости. Гражданская (арбитражная) процессуальная форма – это легальный процедурный порядок разрешения спора государственным судом. Его императивный характер означает, что он закреплен в нормах федерального законодательства и не может быть изменен ни судом, ни лицами, участвующими в процессе. Но эта его «неизменность» неизбежно означает необходимость адаптировать судебный процесс к рассмотрению любого поступившего в суд дела. Поэтому внутри общей процессуальной формы рассмотрения гражданских дел закреплены специфические правила, которые и есть «вид гражданского судопроизводства». Благодаря существованию различных видов судебного разбирательства гражданских дел и можно говорить о таком свойстве гражданской процессуальной формы, как универсальность.

Что касается критериев деления гражданского судопроизводства на виды, то нет смысла спорить с тем, что, например, спор, возникший из земельных правоотношений между гр. Ивановым и гр. Петровым, и какой-либо спор из семейных правоотношений, например, бракоразводный процесс между супругами Сидоровыми, существенно различаются между собой по основанию регулятивных норм-оснований спора. Также известную материально-правовую специфику имеет спор между гр. N и ЗАО «Х» по поводу стоимости квартиры, построенной ЗАО и приобретаемой N. Однако нет оснований говорить о том, что все эти дела будут рассмотрены каждое в особом порядке, вовсе нет, все эти споры будут разрешены в форме искового процесса. Стало быть, такой общепризнанный критерий классификации гражданского судопроизводства на виды производств, как материально-правовой характер спора, не может служить достаточным основанием для определения правил рассмотрения и разрешения того или иного гражданского дела.

Поиску адекватного и достаточного критерия классификации гражданского (арбитражного) процессуального законодательства на виды посвящено множество научных работ в области гражданского и арбитражного процесса.

Помимо материально-правового критерия, отрицательные моменты которого были только что рассмотрены[117], предлагали, например, использовать цели и задачи правосудия[118]; способ защиты права[119]; наличие или отсутствие спора о праве[120]; предлагается также использовать совместно все перечисленные критерии – материально-правовой, процессуальный, критерий наличия либо отсутствия спора о праве[121].

Как уже было сказано, в силу определенности, устойчивости субъективного гражданского права, а также известного материально-правового своеобразия практически каждой регулятивной нормы использование материальной специфики спорного правоотношения в качестве критерия классификации судопроизводства по гражданским делам на виды не представляется возможным.

Процессуальный же критерий, к которому следует отнести цели и задачи правосудия, способ защиты права, вообще не может позиционироваться как признак классификации в силу того, что сам по себе является результатом рассматриваемой классификации судопроизводства.

Признак спорности мог бы послужить удовлетворительным критерием, даже при том, что ряд авторов считают спорными все дела, передаваемые на рассмотрение суда, мотивируя это тем, что иначе у заявителя просто не было бы повода обратиться в суд[122]. Но, как неоднократно указывалось выше, правоотношения, из которых возник спор, неодинаковы и, следовательно, рассматривать их нужно с учетом их особенностей.

Необходимость в выработке критерия деления гражданского судопроизводства на конкретные виды всегда была весьма острой, несмотря на то, что иногда ученые предлагали прекратить спор и исходить из структуры самого ГПК РФ[123]. Но структура процессуального закона не дает прямого ответа на вопрос о том, какие виды судопроизводства существуют и какой критерий при этом использовался.

Нельзя обойти вниманием тот факт, что ФЗ от 30.04.2010 № 69-ФЗ в ГПК РФ введена Глава 22.1 «Производство по рассмотрению заявлений о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного постановления в разумный срок». Несмотря на то, что в тексте Пояснительной записки к проекту федерального закона «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок»[124] говорится: «Право на судопроизводство в разумный срок и право на исполнение судебного акта в разумный срок имеют публично-правовую природу, в связи с чем законопроектом предлагается способ их защиты, отличающийся от гражданско-правового способа защиты прав, нарушенных незаконными действиями суда (судьи) и иных государственных органов и органов местного самоуправления (возмещение убытков)», указанная Глава помещена в рамки подраздела 2 Раздела 2, который называется «Исковое производство». Это, помимо прочего, означает и то, что формально данное производство самостоятельным видом гражданского судопроизводства не является, а «поглощается» исковым производством. При этом аналогичные положения применительно к арбитражному судопроизводству помещены в Раздел 4 АПК РФ «Особенности производства в арбитражном суде по отдельным категориям дел» наряду с рассмотрением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, о несостоятельности (банкротстве), корпоративных споров, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, в порядке упрощенного производства, т. н. третейских споров и споров с иностранным элементом – что свидетельствует уже о выделении рассматриваемой судебной процедуры в отдельный вид арбитражного судопроизводства.

Считаю, что рассматриваемое производство относится, в соответствии с предложенным субъектным критерием, строго к производству по делам, возникающим из публично-правовых отношений.

Судебная практика, по всей видимости, признает только три вида гражданского судопроизводства – так, в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 февраля 2003 г. № 23 «О судебном решении»[125] указано, что ГПК РФ устанавливает различный порядок рассмотрения дел по отдельным видам производств (исковое, особое, производство по делам, возникающим из публичных правоотношений). Полагаю, что это правильный подход.

Полагаю, что проблема критерия классификации гражданского судопроизводства на отдельные виды производств решается при применении выработанного автором настоящего исследования субъектного критерия. Он заключается в том, что все гражданские правоотношения отличаются друг от друга не объектом (благом, лежащим в основе права как притязания), не основой формирования соответствующего права (интересом), а содержанием (правами и обязанностями их участников), которое, в свою очередь, детерминировано типом соотношения правовых статусов участвующих в правоотношении лиц.

При неравном положении спорящих лиц, ситуация вынуждает законодателя так модифицировать общую процессуальную форму, чтобы в конечном счете обеспечить реализацию состязательного начала при рассмотрении любого спора. Поэтому процессуальная форма рассмотрения таких дел должна учитывать в первую очередь специфику так называемой «внешней стороны» спора – только специфический субъектный состав правового конфликта способен существенным образом повлиять на процедурные правила рассмотрения дела в суде, так как, если говорить в общем, вся судебная деятельность может быть сведена к одному доказательственному процессу, который как раз и основывается на принципах равноправия, равенства и состязательности, а эти принципы могут быть нарушены в том случае, когда в столкновение приходят интересы заведомо неравных лиц и их неравенство проявляется не только в материально-правовой сфере, но и в плоскости судебного процесса.

Таким образом, критерием деления судебного процесса по гражданским делам на виды являются не материально-правовые особенности дела, и тем более не процессуальный порядок осуществления правосудия по гражданским делам, а субъектный состав правового конфликта, характер субъективной стороны спора.

Так, исковое производство характеризуется равным допроцессуальным положением спорящих субъектов; в делах, возникающих из публичных правоотношений, в столкновение приходят интересы граждан, организаций и властного субъекта. Особое производство занимает отдельное место в системе видов гражданского судопроизводства, так как характеризуется отсутствием спора о праве.

Этот вывод подтверждается событиями последнего времени, в частности, внесением 28 марта 2013 г. Президентом Российской Федерации Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации. В Пояснительной Записке к данному Проекту сказано, что «предметом правового регулирования законопроекта является порядок осуществления судопроизводства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, в которых одна из сторон наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне»[126].

Обращаясь к арбитражному процессу, нужно отметить, что оно гораздо больше, нежели гражданское судопроизводство, чисто структурно «раздроблено» на виды производств.

Такое «дробление», по моему мнению, происходит за счет бессистемного увеличения количества подведомственных арбитражным судам дел. В свою очередь, бессистемность вызвана отсутствием единого четкого критерия разграничения гражданских дел между судами общей юрисдикции и арбитражными судами. Например, неясна причина отнесения к арбитражным судам корпоративных споров.

В целом, арбитражное судопроизводство, как и гражданское, классифицируется на виды производств исходя из субъектного критерия, поскольку арбитражные суды, как и суды общей юрисдикции, до последнего времени разрешали как частноправовые, так и публичные споры. Принципиальных отличий нет.

Таким образом, традиционно разрешение спора о субъективном гражданском праве в рамках государственного судопроизводства осуществлялось в соответствии с определенными процедурными правилами, в зависимости от правового статуса спорящих лиц, что обеспечивает качественный результат правосудия – вынесение судебного решения по делу, обладающего свойствами законности и справедливости.

Поэтому следует говорить о трех самостоятельных видах гражданского судопроизводства – исковом, особом и производстве по делам, возникающим из публично-правовых отношений. В связи с обособлением административного судопроизводства, вероятно, нужно будет говорить о двух видах гражданского судопроизводства – исковом и особом.

Исковая форма защиты права – первая и основная среди видов гражданского и арбитражного судопроизводства. В порядке искового производства защищаются субъективные частные гражданские права.

Взаимосвязь прямая – предложенный автором данного исследования субъектный критерий определяет сущность субъективных частных гражданских прав, заключающуюся во взаимно равном положении субъектов соответствующего правоотношения, в рамках которого реализуется субъективное частное гражданское право.

Взаимно равное положение участников спорного правоотношения определяет специфические правила разрешения правового спора, возникшего из этих правоотношений.

Исковой процесс от всех прочих видов гражданского судопроизводства отличает именно равное, «горизонтальное» положение его участников – в делах искового производства могут участвовать не только граждане и организации как частные лица, но и само государство в лице его органов, органы местного самоуправления, иными словами, все властные образования нашего общества – но спор, в котором они являются участниками, по своей природе должен быть частным, предполагающим равное положение его субъектов по отношению друг к другу.

Поэтому исковой процесс состязательный, равноправный – нет резона «уравновешивать» статусы спорщиков, как это делается, например, в рамках производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, в котором сталкиваются интересы заведомо неравных субъектов, один из которых подчинен другому в силу того, что властный орган реализует в публичных правоотношениях свою управленческую компетенцию и потому все бремя доказывания закон возлагает именно на это властное, более «могущественное», по сравнению с гражданином, лицо.

Образно говоря, суть искового производства в том, что это поле, на котором проводятся состязания среди участников, у которых заранее взяли все анализы и пробы и констатировали поэтому, что все в равном положении, и которые соревнуются друг с другом по правилам, а рефери беспристрастно и независимо судит.

Нельзя не согласиться с утверждением о том, что противоположность интересов является обязательным условием существования процесса по каждому конкретному делу, так как при отсутствии спора нет необходимости в процессе[127]. Таким образом, особое соотношение правового статуса сторон как участников спорного материального правоотношения конституирует исковое производство. Это соотношение должно определять правила искового производства и те права и обязанности, которыми наделяются его участники.

Прежде всего, стороны искового процесса – есть лица, чей спор о праве гражданском суд должен разрешить. Таково мнение, например, М.С. Шакарян[128]. Однако стороны – это не просто участники гражданских правоотношений.

По моему мнению, важно учитывать не только то, что стороны обладают противоположными интересами к делу, но и то, что эти интересы в обязательном порядке являются взаимоисключающими. Удовлетворение требования истца должно исключать удовлетворение требований ответчика (об окончании процесса, об отказе в иске), и наоборот. Если этот признак отсутствует, даже при наличности у двух лиц противоположных интересов можно говорить о ненадлежащих сторонах в деле.

Наличие самостоятельного, противоположного заявленному требованию и исключающего его удовлетворения требования характеризует также таких участников гражданского и арбитражного процесса, как третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

Вопрос о правовом статусе третьих лиц чрезвычайно важен в контексте рассуждений о сущности, способах и формах защиты субъективных гражданских прав, поскольку защита права как процессуальная деятельность лишь тогда приведет к надлежащему правовому результату – реальному осуществлению соответствующего права – когда будет реализована не только надлежащим субъектом (судом, арбитражным судом или третейским судом), но и в соответствии с установленной законом формой ее осуществления, которая требует соблюдения прав не только участников спорного правоотношения, но и иных лиц. Именно поэтому принятое надлежащим судом решение по делу, которое нарушает права иных лиц, будет отменено вышестоящим судом (или компетентным государственным судом, если говорить о решении третейского суда).

Следовательно, необходимо поднять и разрешить некоторые проблемные вопросы, связанные с участием в гражданском и арбитражном судопроизводствах третьих лиц.

Правильным представляется мнение о том, что третьи лица – предполагаемые субъекты иного, НЕ первоначального спорного правоотношения, а такого материального правоотношения, которое взаимосвязано со спорным правоотношением[129]; а также о том, что третьими лицами закон называет таких участников гражданского судопроизводства, которые вступают в уже начавшийся и, следовательно, «чужой» для них процесс, с целью защиты субъективных прав или законных интересов, не совпадающих с правами и интересами стороны[130].

Наиболее точным является определение третьих лиц, предложенное Т.Е. Абовой. Она указывает: «Под третьими лицами в гражданском процессе понимаются такие участвующие в деле лица, которые вступают (либо привлекаются) в уже возбужденное в суде дело для защиты своих прав или охраняемых законом интересов, не совпадающих с интересами первоначальных сторон, поскольку решение суда по делу может затронуть права и интересы этих лиц»[131]. Здесь выделено главное – интересы третьих лиц (заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора) не совпадают с интересами сторон, а значит, удовлетворение их требований исключает удовлетворение требований первоначальных сторон.

Исследователи последних лет во главу угла ставят связь третьих лиц в процессе с предметом судебного разбирательства. Так, указывают, что третьи лица в обязательном порядке имеют правовую связь со спором, являющимся предметом судебного разбирательства[132].

Характеризуя правовой статус третьих лиц в гражданском процессе, Т.Е. Абова высказала мнение о том, что «для вступления третьего лица в дело не требуется однозначности предмета и основания исков третьего лица и первоначального истца. Условием допущения третьего лица в уже начатое дело является утверждение о принадлежности ему полностью или частично тех прав, по поводу которых спорят первоначальные стороны, т. е. взаимозависимость материально-правовых интересов первоначальных сторон и третьего лица. Если такой взаимозависимости нет, суд может не допустить третье лицо в дело»[133].

Но, на мой взгляд, утверждение о принадлежности тех прав, о которых спорят стороны, и есть связь с предметом спора, или предметом иска. Следовательно, у первоначальных сторон и третьего лица, заявляющего самостоятельные требования, обязательно должен быть общий предмет требования, или предмет иска, или предмет спора. И это обусловливает необходимость обладания сторонами и третьим лицом не только противоположными, но и взаимоисключающими интересами к делу.

Однако как в классических трудах известных ученых, так и в исследованиях настоящего времени зачастую не указывается на важнейший признак взаимоисключаемости требования третьего лица с самостоятельными требованиями относительно предмета спора.

Ранее я уже предлагала именовать третье лицо с самостоятельными требованиями «третьей стороной в процессе»[134], тем более что, как отмечал Е.В. Васьковский, «третьи лица могут принять участие в производящемся между первоначальными тяжущимися процессе либо в роли самостоятельных истцов, либо в роли помощников одного из тяжущихся. Первая форма участия называется самостоятельным или главным вступлением, а вторая – пособничеством»[135].

ТЕ. Абова также писала, что «третьи лица с самостоятельными требованиями – это те же истцы»[136], а К.С. Юдельсон прямо указывал, что «третьи лица, имеющие самостоятельные права на предмет спора… признаются истцами, что дает им ровно столько же прав и обязанностей, сколько имеют вообще все истцы в целях осуществления свой деятельности по доказыванию. Поскольку процессуальное положение третьего лица с самостоятельными требованиями мало чем отличается от положения первоначального истца, постольку нет надобности после изучения прав и обязанностей сторон… специально на этом вопросе останавливаться»[137].

Предложение включить третьих лиц с самостоятельными требованиями в понятие «сторон в процессе» имеет не только теоретическое значение. Дело в том, что содержание некоторых статей процессуального законодательства таково, что создается впечатление, будто одного волеизъявления только стороны или сторон достаточно, чтобы распорядиться судьбой всего процесса.

Во-первых, вызывает вопросы практическая реализация права истца изменить предмет иска в случае, когда процесс осложнен участием в нем третьего лица с самостоятельными требованиями относительно предмета спора.

Как правильно отметила ТЕ. Абова, самостоятельное требование третьего лица заключается в его правопритязании на то имущество или те действия, по поводу которых спорят первоначальные стороны[138]. Очевидно, что если будет изменен предмет иска (то есть предмет требования истца к ответчику, или предмет самого спора), то третье лицо окажется заявляющим требования уже не на предмет спора, а на предмет совершенного другого правоотношения; иными словами, реализация первоначальным истцом своего права на изменение предмета иска повлечет за собой утрату взаимоисключаемости требований сторон и третьего лица. Ведь совсем не обязательно, что вслед за истцом и третье лицо изменит предмет своего требования. Может случиться так, что стороны будут «нацелены» уже совсем на другой предмет, хотя и по тем же основаниям, а третье лицо по-прежнему претендует на обладание первоначальным предметом иска. И в этом случае суд будет вынужден рассматривать в одном производстве два различных иска.

Более того, такое лицо нельзя будет называть «третьим лицом», поскольку спорное правоотношение, рассматриваемое судом, будет уже не трехсторонним, а двусторонним. Просто будут два самостоятельных иска к одному ответчику, и значит, можно говорить о соучастии. То же самое произойдет, если предмет требования будет изменен самим третьим лицом в ходе судебного разбирательства.

Как справедливо считает Т.Е. Абова, «общим для третьего лица с самостоятельными исковыми требованиями и соистца является то, что данные лица обладают самостоятельными правами; в случае, если эти лица не вступят в процесс, они смогут предъявить свой иск отдельно»[139]. Но, как известно, соучастник и третье лицо – это разные, не совместимые правовые статусы, потому что «весьма существенная разница между третьим лицом с самостоятельными исковыми требованиями и соистцом, вступающим в уже начатый процесс, заключается в том, что третьи лица предполагаются имеющими самостоятельное право на предмет спора. Соистец же, вступающий в уже начатый процесс, не претендует на предмет, о котором спорят первоначальные истец и ответчик»[140].

Таким образом, при изменении истцом предмета иска возможна «трансформация» третьего лица с самостоятельными требованиями в соистца. Это, в свою очередь, повлечет за собой изменение режима деятельности суда, который должен осознавать необходимость ответить не на одно, как прежде, требование, а уже на два.

Во-вторых, отказ истца от иска влечет, по общему правилу, прекращение производства по делу (ст. 220 ГПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ). Однако в случае, когда в деле участвует также третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, вопрос о последствиях отказа истца от иска представляет изрядную сложность.

Прекращение производства по делу в связи с отказом от иска препятствует повторному обращению в суд с тождественным требованием. Значит ли это, что третье лицо с самостоятельными требованиями относительно предмета спора также не вправе обратиться в суд с тождественным иском? Ответ «нет» не столь очевиден в силу законодательного «уравнивания» статуса такого третьего лица и истца. Но даже при том, что, в отличие от истца, третье лицо имеет право обратиться в суд снова, это означает, что ему нужно заново оплачивать государственную пошлину, а оперировать в новом процессе придется уже ранее раскрытыми доказательствами, представив, таким образом своему противнику известную фору.

Думаю, что в случае отказа истца от иска суду следует продолжить рассмотрение дела в отношении ответчика и третьего лица и прекратить его в отношении истца и ответчика, но как практически это осуществить? Производство по гражданскому делу едино, его нельзя «разбить» на несколько производств.

Полагаю, в описанном случае нужно выделить требование третьего лица в отдельное производство в порядке ч. 2 ст. 151 ГПК РФ и ч. 3 ст. 130 АПК РФ, а производство по делу первоначального истца прекратить. Но на необходимость принятия таких мер необходимо прямо указать в ст. 39 ГПК РФ и ст. 49 АПК РФ. Кроме того, выделение требований возможно, при буквальном толковании закона, в случае изначального соединения их истцом.

В-третьих, стороны могут окончить дело, заключив мировое соглашение. Процессуально-правовым последствием заключения мирового соглашения будет прекращение производства по делу. В случае участия в процессе третьего лица с самостоятельными требованиями оно совершенно необязательно присоединится к заключаемому сторонами соглашению и по-прежнему может адресовать свои требования или истцу, или ответчику (в зависимости от существа мирового соглашения), или обоим сразу.

Представляется, что решение этой проблемы то же, что и при отказе истца от иска – судья должен выделить требование третьего лица в отдельное производство, а дело между первоначальными сторонами прекратить. Другое дело, что при наличии достаточных фактов, предположительно свидетельствующих об обоснованности требования третьего лица, суд может мировое соглашение и не утвердить[141].

Таким образом, считаю, что третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора и теоретически, и практически более правильно именовать «стороной в деле», а нормы ГПК РФ и АПК РФ необходимо привести в соответствие с таким пониманием правового статуса третьих лиц с самостоятельными требованиями.

Другой вопрос связан с признаками самих сторон в гражданском и арбитражном процессах. В предыдущей главе настоящей работы указывалось на то, что правоотношение по защите субъективного гражданского права (или юридической свободы) возникает в связи и в соответствии с материальным правоотношением по реализации соответствующего права (или свободы). Это соответствие выражается в том, что участники спорного правоотношения, рассматриваемого в суде, и участники материального правоотношения, из которого возник спор – одни и те же лица. Отсутствие указанного совпадения субъектов – свидетельство ненадлежащим образом осуществленной защиты.

Субъект, обращающийся к суду с соответствующим заявлением, не всегда будет истцом, так как в ряде случаев заявление может быть подано представителем, прокурором или государственным органом в пользу какого-либо лица.

На это правильно указывается и в учебнике под редакцией В.В. Яркова: «Следует иметь в виду, что понятие истца и лица, возбуждающего дело, не всегда полностью совпадают. Они не во всех случаях тождественны. В гражданском процессе допускается возбуждение гражданского дела в интересах других лиц прокурором (ст. 45 ГПК), а также органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями или гражданами (ст. 46 ГПК). истец – это лицо, чьи права и интересы оспорены или нарушены»[142]

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.