Proceso y Narración

Teoría y práctica del narrativismo jurídico

José Calvo González

Proceso y Narración

Teoría y práctica del

narrativismo jurídico

Palestra Editores

Lima – 2020

PROCESO Y NARRACIÓN

Teoría y práctica del narrativismo jurídico

José calvo González

Palestra Editores SAC. Primera edición, septiembre 2019

Primera edición Digital, Febrero 2020

© José Calvo González

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Prefacio

contando en perspectiva

En la novela epistolar Lady Susan, de Jane Austen (1775-1817), escrita hacia 1793 y no publicada hasta 1871, Alicie Johnson traslada en una de sus cartas a Lady Susan Vernon algo que permite una reflexión no anecdótica. Escribe: “Facts are such horrible things!”1 Aparece en la carta XXXII, formando parte de un conjunto que expresa una actitud problemática: la infausta relación con los hechos y su verdad. Los procesalistas, por distinta vía desde luego, parecería que hubieran adoptado frente el material fáctico que ingresa al proceso y todo lo que con él se instruye, una manera de conducirse muy semejante: “¡Los hechos son cosas tan horribles!”. Es preferible evitar su intrusión, su intromisión. El entremetimiento de los hechos podría resultar una importunación; una muy incómoda, además. Esto ha sido así durante tanto tiempo, que en la filosofía jurídica del proceso llegó a ser práctica general elaborar refinados y elegantísimos análisis de fallos judiciales sin interesarse mínimamente por los hechos. Acudir a reglas y principios, enunciados y proposiciones normativas, ofrecía un panorama menos horrendo. Alf Ross, que inauguró el símil ajedrecístico,2 nunca, o apenas muy poco, frecuentó los hechos; escaques y trebejos eran sólo, o fundamentalmente, occasio para aplicar las reglas del ajedrez, pues son éstas las que identifican qué es y cómo se juega una partida de ajedrez. Y es cierto, sin duda, pero sobre el tablero, junto a las reglas de movimiento correspondientes al alfil, el caballo o la reina, que identifican los movimientos de cada una de ellas y que son diferentes unos de otros, ningún jugador confunde el alfil con el caballo, o cualquiera de éstos con la reina, ni prescinde de unos u otros, porque es un hecho que el alfil no es un caballo, como la reina no es tampoco un peón, ni una torre. Para saber qué regla de juego concierne a cada pieza, el jugador debe conocer cuáles son aquellas de las que dispone en cada momento. Por otra parte, la posición de las piezas de ajedrez, el lugar que ocupan en determinado escaque de las 64 casillas, cuadradas e iguales, pero también alternadas en blancas y negras, es igualmente un hecho que modifica el posible número de jugadas, como lo es, asimismo, que el escaque se halle ocupado por un alfil o un caballo, un peón o una torre, el rey o la reina, y más cuando el progreso del juego reduce tales piezas y, por tanto, lo varía en cada movimiento. La interpretación operativa y las destrezas que en un proceso judicial desenvuelven las partes y el juzgador, así como los recursos de que disponen, se parecen al juego de ajedrez, y hasta a menudo la geometría de sus estrategias lo recuerda. El exquisito y selecto análisis de Ross, también es cierto, sí se interesó por los trebejos, de un modo, diría, que preludiaba el de Ota Weinberger y Neil McCormik; o sea, al igual que muy después en la teoría neoinstitucionalista del Derecho3 respecto de los ‘hechos institucionales‘, avant la lettre; los hechos venía a ser así cosas, efectivamente, no tan horribles, pues aquéllos eran figurados en normas constitutivas, consecuenciales y terminativas, es decir, existían como materia de reglas y principios, y no tanto fáctica.

Para la Teoría narrativista del Derecho, los hechos no son cosas tan horribles: no son siquiera cosas. La materia fáctica no requiere de piezas, de trebejos, de figuras de alfil, caballo o reina: es toda ella una figuración narrativa. Los hechos son el constructo que es su relato; el relato de los hechos es todo cuanto acerca de los hechos pueden procesar partes y jueces; el trance procesal de los hechos es narrativo. Proceso y Narración. Teoría y práctica del narrativismo jurídico reúne quince textos que, elaborados a lo largo de algo más de 25 años, reflexionan sobre esta tesis. Asuntos como el control narrativo de coherencia de la cuestión fáctica, el artificio (ars) —de confesable raigambre estética hegeliana—4 y las condiciones narrativas en que los hechos se construyen (fictor, fictione) procesalmente, la continuidad, ensambladuras y ajustes que se requieren en el movimiento del factum al eventum, la lucha por ocupar el relato, la pretensión y otorgación de sentido, etc., forman su contenido en una unidad temática que esta edición hace visible.

Limitarse a considerar que las identificaciones fáctico-jurídicas se encuentran prefiguradas —esto es, previstas— por el propio marco de información factual (framework of factual information) que las reglas del proceso instruyen, simplifica —en el mejor sentido del término— la complejidad del problema de la quaestio facti, pero no lo resuelve. Comprender los hechos no consiste simplemente en comprimirlos —mediante subsunción simple, o doble (ponderación)— en figuras jurídicas; la coherencia normativa no agota la dificultad de los hechos. A la complejidad de la quaestio facti socorren teoría de la norma, y también teoría de la prueba. Pero para delimitar el perímetro de incertidumbre normativa, así como para conocer qué y cómo probar de un hecho concurrente con el pronosticado por determinada regla, antes es necesario —así lo entiende la Teoría narrativista del Derecho— considerar su curso de acción como narrativa de su ocurrencia. O lo que es igual, categorías jurídico procesales como instrucción, acusación y defensa, convertidas en auténticos estándares factuales y tipos normativos, si no ambos, del proceso, actúan en calidad de ‘posibilidades’ que se resuelven dentro de cada proceso produciendo ‘reconciliaciones’ con los ‘hechos’ como resultancia a través de la individualización objetiva de ésta en la ideología jurídico procedimental de reglas formales de postulación y prueba, y materiales de garantía —due process, audiencia, contradicción, etc., (derechos fundamentales del proceso)— procesal. Y todo ello es así, sin duda, pero preliminarmente exige una reconstrucción en historia capaz de mostrar los hechos en acción, y no sólo la acción de los hechos, a la que se destinará toda aquella urdimbre de criterios normativos y de condiciones de funcionamiento para su correcta aplicación. El arte de esa fábrica narrativa —es consciente el adeudo con Jerome Bruner en cuanto a la naturaleza y usos de los relatos en Derecho—5 aporta dos ventajas: una, coopera a una comprensión más profunda de lo descrito y predeterminado por la premisa fáctico-jurídica —el tatbestand, en terminología germana, como definición legal del acto, causación, atribución—, en la medida que introduce una situación de vida; otra, que, pues el esquema fáctico de la norma es siempre una descripción situada por fuera del espacio y el tiempo, la narración logra organizar esas categorías de no-lugar y atemporalidad —los hechos están el pasado y son post res perditas— de manera —manera ficcional, mediante el artificio del relato— que puedan ser experimentadas como conflicto de vida. La función de la premisa fáctico-jurídica se ciñe entonces a observar que aquel conflicto de vida —uno concreto, cualquiera sea— es también definible en los términos —según hayan sido preescritos como factum— de la descripción hipotética estructural (de hacer o no hacer) y de ahí, una vez verificado, derivar alguna consecuencia sancionadora.

Pero el pasaje de Lady Susan trae oportunidad, además, igualmente a deliberar sobre otro de los grandes temas, y sus variados argumentos, de interés en este libro: el compromiso del Proceso con la Verdad. La percepción focal que sobre él se ofrece en los trabajos aquí reunidos se basa, en síntesis, en aislar el funcionamiento de dos problemas: cómo llega al Proceso, en su inicio, la verdad de los hechos, y qué se entiende, al término del mismo, por verdad de los hechos. El primero desafía una experiencia procesal de la verdad para la que no encuentro mejor ejemplificación que citar un fragmento del Libro del Desasosiego, autobiografía de Bernardo Soares, personaje semiheterónimo de Fernando Pessoa (1888-1935 quien, en anárquico orden y desconcierto de escritura, acumuló páginas de 1913 al final de su vida. En una de ellas va escrito lo siguiente: “Encontré hoy en la calle, por separado, a dos amigos míos que se habían peleado el uno con el otro. Cada uno de ellos me contó la historia de por qué se habían peleado. Cada uno de ellos me dijo la verdad. Cada uno me expuso sus razones. Los dos tenían razón. No era que uno viera una cosa y el otro otra, o que uno viera un lado de las cosas y el otro un lado diferente. No: cada uno veía las cosas exactamente como habían pasado, cada uno las veía con idéntico criterio, pero cada uno veía una cosa diferente, y cada uno, por lo tanto, tenía razón. Me quedé confuso con esta doble existencia de la verdad.”6

Amigos contrariados que cuentan sus historias con una visión de la verdad de lo sucedido, el evento de su desencuentro, narrada con idéntico criterio que no resta razón a la verdad del mutuo disgusto, revelando la dubitativa “doble existencia de la verdad”, es propiamente la escena de verdad bífida con que todo proceso judicial afronta su inicio. Relatos de hechos tal como exactamente habían sucedido, pero diferentes uno del otro y ambos teniendo sus respectivos narradores —el uno por mor de la presunción de verdad interina, la tesis de verdad, el otro por razón de verdad hipotética, y así no menos provisoria—, razones de verdad y verdad en sus razones, así expresivos del estado de controversia fáctica sucesivo a las afirmaciones del hecho que hacen del mismo cada uno de los relatos. Esto es, el criterio de verdad es en ese momento el de dos verdades acerca de los hechos que se cuentan como afirmaciones verdaderas de lo sucedido. Y a término, la verdad de los hechos será también un relato: lo que por verdad de los hechos cuente de los hechos narrados por verdad en la afirmada verdad de lo sucedido de cada diferente relato, el último en narrarlos: id est, el juez en su relato.

La Teoría Narrativista del Proceso, que acoge la idea de que la prueba de la verdad de los hechos únicamente provee de razones para entender probado lo afirmado como verdad de lo sucedido, y no algo en que quepa sustentar la verdad del hecho afirmado como sucedido, no expone una concepción escéptica hacia la prueba del hecho, ni hacia lo de él se tenga probado por verdad. Se limita, respecto del compromiso del Proceso con la Verdad, a formular la inseparable conexión de la verdad procesal con su construcción mediante el proceso en que finalmente se la dice como verdad, esto es, como veredictum. Al postular in fictione veritas, la contribución narrativista al problema de la verdad es más de carácter crítico que meramente aprensiva. Por último, en la medida en que la verdad de los hechos y el relato de su eventum discurre a través de retóricas —retóricas partidarias y retóricas de la imparcialidad— el narrativismo jurídico se interesa en el estudio de los estándares de discursividad empleados por los diferentes protagonistas procesales al objeto de construir la consistencia del hecho que cuentan de modo partidario o ‘imparcial ‘, y exhuma en su respectiva estructura narrativa, muy típica además, la mitología que soporta la trama procesal de su coherencia.

De todo ello, junto a cuestiones que se añaden por afluentes, y a su complemento ensanchan el curso del caudal de esta obra, tendrá conocimiento el lector merced al tesón intelectual con que el sello editorial Palestra se ocupa de hacer accesible a la comunidad jurídica latinoamericana elementos de reflexión y debate. Al justo reconocimiento de su trayectoria, suma el autor gratitud por la presente publicación.

J.C.G.

Málaga, julio de 2019

1 Jane Austen, Lady Susan, en The Complete Novels of Jane Austen, New York: Chartweall Books, 2016, p. 1199; Jane Austen, Lady Susan /Los Waston, trad. de Carme Camps, il. de Javier Olivares, Madrid: Nórdica Libros, 2014, p. 123 [Carta XXXII].

2 Alf Ross, On Law and Justice (1953), London: Stevens & Sons, 1958; Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires: Eudeba, 19774

3 Donald Neil MacCormick- Ota Weinberger, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus Berlin: Duncker und Humblot, 1985; Il diritto come istituzione, Massimo La Torre (ed.), Milano: Giuffrè, 1990.

4 “Si, en este sentido, la apariencia en la que el arte confiere existencia a sus concepciones ha de denominarse engaño, la objeción aquí implicada recibe su sentido por comparación con las apariciones en el mundo externo y su materialidad inmediata, así como en relación con nuestro propio mundo percipiente, es decir, con la sensibilidad interior. En nuestra vida empírica, en nuestra vida fenoménica, estamos acostumbrados a atribuir a esos dos mundos el valor y nombre de existencia, realidad y verdad, en oposición al arte, que carece de tal realidad y verdad. Pero precisamente toda esa esfera del empírico mundo exterior e interior no es el mundo de la realidad verdadera, sino que, en un sentido más estricto que el arte, merece llamarse mera apariencia y engaño más duro. La realidad auténtica sólo puede encontrarse más allá de la inmediatez de la sensación y de los objetos externos. Pues sólo es verdaderamente real lo que existe en sí y para sí, lo substancial de la naturaleza y del espíritu, que ciertamente se da presencia y existencia, pero en esta existencia permanece lo que es «en y para sí», y por primera vez de esa manera es en verdad real. La acción de estos poderes generales es precisamente lo que el arte resalta y lleva a su aparición. En el mundo interior y exterior de cada día también aparece la esencia, pero aparece bajo la forma de un caos de casualidades, atenuada por la inmediatez de lo sensible y por la arbitrariedad en lo relativo a los estados, los datos, los caracteres, etc. El arte arranca la apariencia y el engaño de este mundo malo, caduco, para dar una nueva realidad, nacida del espíritu, al contenido verdadero de las apariciones. Lejos, pues, de que el arte sea mera aparición, hemos de atribuir, por el contrario, a los fenómenos artísticos una realidad superior y una existencia más verdadera que a la realidad cotidiana”. Cf. G. W. F. Hegel, Lecciones de Estética, trad. del alemán por Raúl Gabás, Barcelona: Eds. 62, 1989, v. I, pp. 10-11.

5 Jerome Seymour Bruner, Making stories: Law, literature, life, New York: Farrar, Strauss, and Giroux, 2002; Jerome Seymour Bruner, La fábrica de historias: Derecho, literatura, vida, trad. de Luciano Padilla López, Buenos Aires: FCE, 2003.

6 Fernando Pessoa, Libro del Desasosiego, trad. de Perfecto E. Cuadrado, Richar Zenith (ed.), Barcelona: Acantilado, 2002, [207] p. 226. “Encontrei hoje em ruas, separadamente, dois amigos meus que se haviam zangado. Cada um me contou a narrativa de por que se haviam zangado. Cada um me disse a verdade. Cada um me contou as suas razões. Ambos tinham razão. Ambos tinham toda a razão. Não era que um via uma coisa e outro outra, ou um via um lado das coisas e outro um lado diferente. Não: cada um via as coisas exatamente como se haviam passado, cada um as via com um critério idêntico ao do outro. Mas cada um via uma coisa diferente, e cada um portanto, tinha razão. Fiquei confuso desta dupla existência da verdade.” Cf. Fernando Pessoa, Livro do Desassossego, Richard Zenith (org.), São Paulo: Companhia das Letras, 2012, pp. 214-215.

Coherencia narrativa y

razonamiento judicial

La clave reside en razonar a la inversa, cosa, dicho sea de paso, tan útil como sencilla, y poquísimo practicada. Los asuntos diarios nos recomiendan proceder de atrás adelante, de donde se echa en olvido la posibilidad contraria.

Por cada cincuenta individuos adiestrados en el pensamiento sintético, no encontrará usted arriba de uno con tanto talento analítico…

Casi todo el mundo, ante una sucesión de hechos, acertará a colegir qué se sigue de elos… los distintos acontecimientos percibidos por la inteligencia, en la que, ya organizados, apuntan a un resultado. A partir de éste, sin embargo, pocas gentes saben recorrer el camino contrario, es decir, el de los pasos cuya sucesión condujo al punto final.

A semejante virtud deductiva llamo razonar hacia atrás o analíticamente.

Sir Arthur Conan Doyle,

Estudio en escarlata,

Segunda parte. 7. Conclusión

En la última década, la teoría del Derecho ha recibido del campo de estudios de Semiótica contemporánea valiosas contribuciones. Especialmente relevantes son, a este respecto, las contenidas en los análisis de Bernad S. Jackson, ya sea por su tentativa de configurar un modelo general de semiótica jurídica1, ya por representar, más en particular, interesantes enfoques sobre problemas relativos a la relación entre Derecho y hechos (test de coherencia narrativa), al razonamiento jurídico (judicial sobre todo), a la naturaleza de la interpretación jurídica o acerca de problemas metodológicos (conjugación del método jurídico e histórico)2. La dirección semiótica allí empleada cabe considerarla abiertamente acreedora de las investigaciones semiótico-lingüísticas de carácter estructuralista o narrativista, más que de la semiótica metalógica y metamatemática; y, por tanto, seguidora de los postulados de la llamada Escuela de París, encabezada por Algirdas Julien Greimas3, y continuados en su discípulo Eric Landowski4, antes que de los de Charles William Morris o Rudolf Carnap, aunque, por influencia de Charles Sanders Peirce5 y Roberta Kevelson6, no completamente insensible a ellos. En todo caso, la concepción semiótica greimasiana es aquella asociada a una gramática narrativa (actantes, enunciados atributivos, narrativos, de competición, etc.) en cuya elaboración y operaciones más características se persigue determinar no el contenido de significación de las expresiones lingüísticas integrantes del texto, como sucede en la gramática generativa de N. Chomsky, sino su sentido, esto es, la función de significación ligada a problemas semánticos y de pragmática. Desde esta perspectiva, se entiende que los términos en que se formula un texto (discurso) no guardan relación con el sentido fuerte o de correspondencia extratextual, sino de coherencia con la estructura narrativa, viniendo empleados, es decir, funcionando, como imágenes mentales que, vehiculadas en el soporte de los signos lingüísticos, “impropiamente” ocupan el lugar de referentes propiamente considerados.

De este planteamiento, interesa a la moderna teoría del Derecho lo que para con problemas de interpretación y adjudicación (en especial, para “casos difíciles” y ante “elecciones trágicas” o decisiones sobre soluciones mutua y compulsivamente contendientes) se implica por la tesis antirreferencial como rechazo de una teoría correspondencialista de la verdad, en concreto, ateniendo a cuestiones de razonamiento en las decisiones judiciales donde, a través de la idea de “narrativización de la pragmática”7, la justificación procede para Jackson con posterioridad a la decisión, determinada ésta pragmáticamente en el efectivo poder persuasivo de la narración.

Relacionado con la teoría del razonamiento jurídico y de la argumentación8, el tipo de justificación que la “coherencia narrativa” trata de proporcionar al desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional como test de verdad o probabilidad9 en cuestiones de hecho o hechos en litigio para los que se carece de una prueba directamente deducida mediante la observación10, introducen materia de razonamiento práctico11.

Así, por ejemplo, al observar que la justificación de una elección jurídico-dogmática o de una decisión judicial puede consistir en un razonamiento deductivo12, pero también que otras veces la relación entre el enunciado interpretativo y sus premisas es de mera plausibilidad13. En uno y otro caso, el razonamiento de los juristas, articulado en la estructura lógica de la inferencia, se conduce, respectivamente, en racionalidad o razonabilidad. Ocurre, sin embargo, que las operaciones de inferencia suelen con mayor frecuencia canalizarse sólo, demasiado estrecha y formalistamente, acudiendo a la inducción o, con excesiva apertura y confianza, empleando la lógica deductiva. No obstante, resta, además de estas posibilidades, un tipo de inferencia en que apenas se repara: la inferencia abductiva, inferencia presuntiva o indiciaria. En ella se muestra la capacidad para desarrollar un razonamiento “hacia atrás”; un razonamiento que lleva del consecuente al antecedente, una “retroducción”14.

Pues bien, creo que esta advertencia abre camino a una sugerente área de investigación interdisciplinar para semiótica y Derecho, con posibilidades evidentes en orden a la práctica y al razonamiento judicial. Así, será cuestión no sólo de apreciar si, como parece poco discutible15, el conocimiento científico apoyado en el paradigma indiciario tiene razón de ser en el Derecho, sino de concretar también, además y sobre todo, qué rasgo o rasgos caracteriales presenta el razonamiento cuando los textos legales registran expresiones como resultar “indicio racional de criminalidad” (art. 384 LECr), determinante para que se dicte auto de procesamiento (y ab interno decisivo respecto a la constitucional interdicción de arbitrariedad, e in substantiae definitivo en relación al contenido esencial y garantías institucionales de derechos), y cuáles los elementos básicos del juicio o criterios lógico-racionales que en cumplimiento de la exigencia constitucional de motivar las decisiones judiciales (art. 120 CE, concordante en 24.1 y 2) deberán entenderse satisfechos para que la actividad probatoria de cargo, capaz de convertir la acusación en verdad probada y destruir con ello la presunción (iuris tantum) de inocencia, pueda ser tenida por existente y suficiente en aquellos procesos donde no recayendo la prueba inmediatamente sobre hechos relevantes para la condena del acusado, y, por tanto, de suceder así, no pudiendo acudir a un razonamiento basado en nexo causal y organizado en inferencias lógicas deductivas o inductivas, la única prueba obtenida haya sido la llamada indiciaria o circunstancial. Renunciar a un empeño por clarificar los mecanismos de producción del enjuiciamiento me parece que equivaldría a convertir la categoría de lo “razonable” como recurso de la política jurisdiccional esencialmente dispuesta para control del poder discrecional, justo en su reflejo más paródico.

Por otra parte, el enfoque de proyectos investigadores orientados a esa labor podría servir también como ocasión para vigorizar el uso de dicciones que de otro modo terminan en demasiado ambiguas y confusas, como cuando para la prueba indiciaria se habla de “razonamiento por analogía o inferencia analógica”16, o bien son conceptual y dogmáticamente impropias, tal se producen no pocas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al asimilar “juicio de valor”, que solo cabe admitir en el ámbito de los elementos normativos del tipo, a lo que serían “juicios de inferencia”, cuya idoneidad va referida a los elementos objetivos y subjetivos17. E igualmente, para alertar de la quizás desmedida remisión a la inferencia deductiva que el Tribunal Constitucional produce con algunas de sus resoluciones en punto al problema de la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente y racionalmente de cargo, así como la requerida publicidad y explicitación razonada del proceso mental en virtud del cual el órgano judicial ordinario llega a formar su convicción de conciencia sobre lo probado y no probado con base únicamente en indicios18

1 Para conocer de los trabajos más significativos véase Semiotics, Law and Social Science, Domenico Carzo & Bernard S. Jackson (eds.), Roma: G. Gangemi Casa del Libro editrice & The Liverpool Law Review, 1985, donde conviene reseñar los trabajos de Roque Carrion Wan, “Semiótica Jurídica” (pp. 11-67); Eric Landowski, “Semiotics in Social Science Research” (pp. 69-79); Roberta Kevelson, “Toward a Global Perspective on Legal Semiotics”; André-Jean Arnaud, “Fact as Law” (pp. 81-93); Bernard S. Jackson, “Hart and Dowrkin on Discretion: Some Semiotics Perspectives” (pp. 145-169), Domenico Carzo, “A Model of Legal Comunication: Succession”, y otros más de P. Goodrich, S. L. Leader, F. Lachmayer y P. Robertshaw. Igualmente, los recogidos en el monográfico de la Revue de la Recherche Juridique-Droit Prospectif 2 (1986), Christian Atias y Roque Carrion-Wan (eds.); así, Bernard S. Jackson, “Emerging Issues in Legal Semiotics” (pp. 17-37); Eric Landowski, “Pour une approche sémiotique et narrative du droit” (pp. 39-79); Friedrich Lachmayer, “Projections juridiques” (169-176); Domenico Carzo, “Considérations sur la sémiotique juridique” (pp. 357-363), además de otros de R. Carrion-Wan, P. Robertshaw, G. Kalinowski, P. Goodrich, E. Pattaro, P. Dubouchet, I. Calabresi- A. Cammelli- L. Parenti, A. A. Maryino- G. Bianucci, S. Rocha, G. Robles Morchón y P. Gilman.

Junto a éstos, ya más en particular, Bernard S. Jackson, Semiotics and Legal Theory, London: Routledge & Kegan Paul, 1985. Para la consulta de algunas recenciones de interés véase la de Georges Kalinowski, Archives de Philosophie du Droit [en adelante APhD] 31 (1986), pp. 449-453, y de Alan Hunt, “Legal Positivism and Positivism Semiotics”, Journal of Law and Society 13, 2 (1986), pp. 271-278. Sobre el tema de las semióticas implícitas en las obras de H. L. A. Hart y R. Dworkin, además de los caps. 7 y 9 de Semiotics and Legal Theory, cit., también del mismo autor, «Hart et Dworkin sur le pouvoir discrétionnaire: points du sémiotique», APhD 34, 1989, pp. 244-258, ver. francesa de su texto de 1985 cit. Planteamientos de distinta dirección ha mostrado al respecto Anna Pintore, Teoría analitica dei concetti giuridici, Napoli: Jovene, 1990, caps. I y IV. Otros aspectos del análisis sobre Semiótica y Derecho en Mario Jori, “Semiotica e teoria del diritto”, Rivista Internazionale de Filosofia del Diritto 2 (1987), pp. 196-231.

2 Véase Bernard S. Jackson, Law, Fact and Narrative Coherence, Merseyside: Deborah Charles Publications, 1988. Para consulta de algunas recensiones de interés véase J. D. Jackson, “Law. Fact and Narrative Coherence: A Deep Look at Court Adjudication”, Internacional Journal for the Semiotics of Law (en adelante IJSL) 7 (1990), pp. 81-95 y Anna Pintore, Sociologia del diritto, XVIII, 1 (1991), pp. 174-178.

3 Algirdas J. Greimas, Sémantique structurelle, Paris: Larrouse, 1966 (Semántica estructural. Investigación metodológica, ver. de Alfredo de la Fuente, Madrid: Gredos, 1971); “Narrative grammar: Units and Levels”, Modern Langage Notes 86 (1971), pp. 793-806; Du sens, essais sémiotiques, Seuil, Paris, 1970 (En torno al sentido. Ensayos semóticos, trad. de Salvador García Barrón y Federico Prades Sierra, Madrid: Fragua, 1973); Du sens, II, Paris: Seuil, 1983 (Del sentido. II. Ensayos semióticos, ver. de Esther Diamante. Gredos, Madrid, 1989); Sémiotique et sciences sociales, Paris: Seuil, 1976 (Semiótica y ciencias sociales, trad. de J. Adolfo Arias Muñoz, Fragua, Madrid, 1980); Algirdas. J. Greimas- Joseph Courtes, Sémiotique. Dictionnaire raisonné de la théorie du langage, I, Paris: Hachette, 1979 (Semiótica. Diccionario razonado de la teoría del lenguaje, ver. de Enrique Ballón Aguirre y Hermis Campodónico Carrión, Madrid: Gredos, 1991); Sémoitique…, II, Paris: Hachette, 1985; Algirdas J. Greimas- Eric Landowski, Introduction a l´analyse du discours en sciences sociales, Paris: Hachette, 1979. También Paris School Semiotics, Paul Perron- Frank Collins (eds.), Amsterdam-Philadelphia: John Benjamins Publishing Co., 1982, 2 v..; Paul Ricoeur, “Greimas´s Narrative Grammar”, en Paris School Semiotics, cit., v. I, pp. 3-32; Herman Parret, Semiotics and Pragmatics. An evaluative comparasion of conceptual grameworks, Amsterdam-Philadelphia: John Benjamins Publishing Co., 1983; Ronald Schleifer, A. J. Greimas and the Nature of Meaning, Lincoln: Nebraska UP, 1987.

4 Aparte otros trabajos mencionados, Eric Landowski, “Sémiotique du droit: interdisciplinarité et pertinence”, Revue Interdisciplinaire d´Études juridiques 21 (1988), pp. 125-134; “Towards a Semiotic and Narrative Approach to Law”, IJSL 1 (1988), pp. 79-105: “Truth and Verification in Law”, IJSL 4, (1989), pp. 24-47; “Du referent perdu et retrouvé. Response à M. Jori”, IJSL 6 (1989), pp. 301-312. Ya clásico es el trabajo elaborado en colaboración con Greimas, “Analyse sémiotique d´un discours juridique”, en Algirdas J. Greimas- Eric Landowski, Sémiotique et sciences sociales, cit., pp. 79-128, dedicado al análisis de normas de Derecho comercial francés.

5 C. S. Peirce Collected Papers 1931-1935, Paul Weiss- Charles Hartsbourne & A. W. Burks (eds.), Cambridge. MA: Harvard UP, 1958, 8 v.; Writings of Charles S. Peirce. A chronological edition, Fich, Max H. (General ed.) Bloomington: Indiana Press, 1982, vol. I (1857-1866); Charles S. Peirce, 1849-1914, Microfilm Collection, 30 carretes de manuscritos de Peirce, con un Annoted Catalogue of the Charles S. Peirce a cargo de R. Robin, University of Massachusetts Press, 1967.

6 De los trabajos de Roberta Kevelson, además del ya mencionado, también “Semiotics and Structures of Law”, Semiotics 35 (1981), pp. 183-192; “Peirce as a Catalyst in Modern Lagal Science: Consequences”, en Semiotics 1980, M. Hertzfeld & M. Lenhart (eds.), New York: Plenum Press, 1982, pp. 241-254; “Comparative Legal Cultures and Semiotics: An Introduction”, American Journal of Semiotics 164 (1984), pp. 63-84; “Peirce Philosophy of Signs and Legal Hermeneutics”, Man, Law and Moderns Forms of Life, Eugenio Bulygin- Jean Louis Gardies- I. Niiluoto (eds.), Dordrecht-Boston-Lancester: Reidel Publishing Company, 1985, pp. 125-135, y The Law as System of Signs, New York: Plenum Press, 1988.

7 Véase Bernard S. Jackson, Law and Narrative Coherence, cit., caps. 3, 5 y 6, “The Narrative Model of Fact Construction in the Trial”, “Interpretations as Justification” y “Narrative, History and Truth”, respectivamente. También Neil MacCormick, “Notes on Narrativity and the Narrative Syllogism”, IJSL 11 (1991), pp. 163-174, y Bernard S. Jackson, “Semiotic Scepticisms. A Response to Neil MacCormick”, IJSL 11 (1991), pp. 175-190. Otros trabajos de interés, Bernard S. Jackson, “Narrative Models in Legal Proof.”, IJSL 3 (1988), pp. 225-246, y Denis Bertrand, “Narrativity and Discursivity”, en Paris School Semiotics, cit., vol. I, pp. 105-140.

8 Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Bergründung, Frankfurt am Main: Suhrkam, 1978 (Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales [en adelante CEC], 1989); “Die Odee einer prozeduralen Theorie der juristischer Argumentation”, Rechtstheorie 2 (1981), pp. 177-188 (“La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica”, trad. de Ernesto Garzón Valdés, en Derecho y Filosofía, Garzón Valdés, Ernesto (ed.), Barcelona-Caracas: Alfa, 1985, pp. 44-57); Aulis Aarnio, Robert Alexy y Aleksander Peczenik, “The Foundation of Legal Reasoning”, Rechtstheorie 2, (1981), pp. 133 y ss., 257 y ss. y 423 y ss. (ver. alemana en Metatheorie juristischer Argumentation, Werner Krawietz und Robert Alexy (eds.), Berlin: Dunker & Humblot, 1983, pp. 9-87); Aleksander Peczenik - Jirky Uusitalo, Reasoning on Legal Reasoning, Vammala: Vammala Kirjapaino oy, 1979; Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Dordrecht-Boston-London: Kluwer Academic Publishers, 1989; Aulis Aarnio, The racional as Reasonable. A treatise on Leal Justification, Reidel Publishing Company, Dordrecht-Boston-Lancaster-Tokyo, 1987 (Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, trad. de E. Garzón Valdés, Madrid: CEC, 1991).

9 Sobre verificación experimental mediante análisis de probabilidades, principalmente inspirados en el teorema bayesiano (Thomas Bayes, An Essay Towards Solving a Problem in the Doctrine of chances, 1763), véase Michael O. Finkelstein & William B. Fairley, “A Bayesian Approach to Identification Evidence”, Harvard Law Review 83 (1970), pp. 489-517; Lawrence H. Tribe, “Trial by Mathematics: Perspectives and Ritual in the Legal Process”, Harvard Law Review 84 (1971), pp. 1329-1394; Michael O. Finkelstein & William B. Fairley, “A Comment on Trial by Mathematics”, Harvard Law Review 84 (1971), pp. 1801-1809; Lawrence H. Tribe, “A Further Critique in Mathematical Proof”, Harvard Law Review 84 (1971), pp. 1810-1820; John M. Dawson, “Probabilities and Prejudice in Establishing Statistical Inferences”, Jurimetrics. Journal of Law, Science and Technology 13 (1973), pp. 191-225; Richard Eggleston, Evidence, Proof and Probability, London: Weidenfeld & Nicolson, 1978 (3ª ed. 1983); David H. Kaye, “The Admissibility of “Probability Evidence” in criminal Trial, Part I”, Jurimetrics Journal 26, 1986, pp. 343-346, y “… Part II”, Jurimetrics Journal 27 (1987), pp. 160-172; Ian W. Evett, Probability and Inference in the Law Evidence: The Uses and Limits of Bayeseanism, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1989; Romano Scozzafava, “Probabbilitá e giustizia: dialogo fra un matematico e un giurista”, Studi Parlamentari e di Politica Costitizionale 84 (1989), pp. 41-45; Richard Eggleston, “Similar Facts and Bayes Theorem”, Jurimetrics Journal 31 (1991), pp. 275-287.

10 Neil MacCormick, “Coherente in Legal Justification”, Theorie der Normen. Festgabe für Ota Weinberger zum 65, Geburtstag, Werner Krawietz (ed.), Berlin: Dunker & Humblot, 1984, pp. 37-53, también, con ligeras modificaciones, en Theory of Legal Science, Aleksander Peczenik- Lars Undahl- Bert van Roermond (eds.), Dordrrecht-Boston-Lancaster: D. Reidel Publishing Company, 1984, pp. 235-252, por donde cito, en espec. pp. 245 y ss y p. 248. Del mismo autor Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, pp. 86 y ss, p. 106, pp. 179 y ss y cap. 8, así como “The Coherence of a case and he Reasonableness Doubt”, Liverpool Law Review 2 (1980), pp. 45-50. Anótese que MacCormick hace en “Coherence in Legal Justification”, cit., expresa referencia al modo de razonar de Sherlock Holmes como mejor ilustración de la “coherencia narrativa” (p. 245), alusion igualmente recogida por Bernard S. Jacson, Law, Fact and Narrative Coherence, cit., p. 18.

Véase también Giuseppe Zaccaria, “Ermeneutica e comprensione narrativa”, Materiali per una storia della cultura giuridica 18, 2 (1984), pp. 189-211, y Letizia Gianformaggio, “Certeza del diritto, coerenza e consenso. Variazioni su un tema de MacCormick”, Ibíd., pp. 459-487.

Un comentario al trabajo de MacCormick “Coherence in Legal Justification”, por Bert van Roermund, “On “Narrative Coherence” in Legal Context”, en Reason in Law, Carla Faralli- Enrico Pattaro (eds.), Milano, Giuffrè, 1988, vol. III, pp. 159-170.

Por último, Jacques Lenoble, “La théorie de la cohérence narrative du Droit. Le débat Dworkin-MacCormick”, APhD 33 (1988), pp. 122-139, y “Narrative, Coherence and the limits of the hermeneutic paradigm”, en Interpretation and Reality. Essays in Legal Epistemology, Hermeneutic and Jurisprudence, Patrick Nerhot (ed.), Boston-London: Kluwer Academic Publishers, 1990, pp. 127-168.

11 En nuestra literatura se registra una creciente atención a la teoría de la argumentación y problemas de razonamiento jurídico con múltiples orientaciones y líneas de investigación. Así, las colaboraciones de A. Ruiz Miguel, J. F. Ezquiaga Ganuzas, F. Puy, J. M. Romero Moreno, L. J. Pereda Espejo, J. Ignacio Lacaste Zabalza, J. Traveso, J. I. Martínez García y R. Hernández Marín en la sección monográfica sobre “Decisión jurídica” del Anuario de Filosofía del derecho, T. I (Nueva Serie), 1984, pp. 7-160, y la sección “Justificación de las decisiones jurídicas”, con trabajos de A. Aarnio, M. Atienza, J. Barragán y G. Bergholz, Doxa, 8, 1990, pp. 21-85. También Juan Ruiz Manero, “Consenso y rendimiento como criterios de evaluación en la dogmática jurídica. (En torno a algunos trabajos de A. Aarnio)”, Doxa 2 (1985), pp. 209-222; Manuel Atienza, Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico, Madrid: Civitas, 1986, “Para una razonable definición de razonable”, Doxa 4, (1987), pp. 189-200, “Sobre lo razonable en el Derecho”, Revista Española de Derecho constitucional 9, 27 (1989), pp. 93-110, y Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid: CEC, 1991; Juan Ramón de Páramo, “Razonamiento jurídico e interpretación constitucional”, Revista Española de Derecho constitucional 8, 22 (1988), pp. 91-122, Fernando Navarro Aznar, “Notas sobre racionalidad y proceso en la argumentación jurídica”, en Problemas de la Ciencia Jurídica. Estudios en homenaje al Profesor F. Puy Muñoz, Milagros Otero- María Carolina Rovira- Manuel Segura (eds.), Santiago: Publics. de la Universidad de Santiago, 1991, vol. II, pp. 135-151.

Por otra parte, está la recepción y difusión de la literatura extranjera. Así, Aulis Aarnio, “Sobre racionalidad de la racionalidad. Algunas observaciones sobre justificación jurídica”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez 23-24 (1983-1984), pp. 1-17; Werner Krawietz, “Derecho y racionalidad en la moderna Teoría del Derecho”, en Derecho y Filosofía, cit., pp. 153-173; Letizia Gianfromaggio, “Lógica y argumentación en la interpretación jurídica o tomar a los juristas intérpretes en serio”, Doxa 4 (1987), pp. 87-108 (trad. de Juan Antonio Pérez Lleó); Ricardo A. Caracciolo, “Racionalidad objetiva y racionalidad subjetiva”, Doxa 4 (1987), pp. 145-151; Robert Alexy, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, Doxa 5 (1988), pp. 139-151 (trad. de Manuel Atienza); Heinz Schäffer, “Racionalidad y creación del derecho”, Documentación administrativa 218-219 (1989), pp. 153-195 (trad. de María Jesús Montoro Chiner); Neil MacCormick, “Los límites de la racionalidad en el razonamiento jurídico”, en Derecho y Moral. Ensayos analíticos, Jerónimo Betegón- Juan Ramón de Páramo (eds.), Barcelona: Ariel, 1990, pp. 9-22 (trad de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero); Jan M. van Dunne, “El papel de los valores personales en el razonamiento jurídico”, en Racionalidad e irracionalidad en la Política y el Derecho, Ernesto Martínez Díaz de Guereñu (ed.), Bilbao: Publics. de la Universidad de Deusto, 1990, pp. 25-35, y otros más.

12 Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, cit., p. 36

13 Aulis Aarnio, “Argumentation Theory-and Beyond Some Remark on the Rationality on Legal Justification”, Rechtstheorie 14 (1983), pp. 385-400; Ota Weinberger, “Topik und Plausibilitätsargumentation”, Archiv für Recht-und Sozialphilosophie 59 (1973), pp. 17-35.

14 Charles Sanders Peirce, “Abduction and Induction”, en Philosophical Writings of Peirce, Justus Buchler (ed.), New York: Braziller, 1985, y “Deduction, Induction and Hypothesis”, en Chance, Love and Logic: philosophical essays by Charles Sanders Peirce, Harcourt Brace and Co., New York, 1956 (“Deducción, inducción e hipótesis”, trad. de Juan Martín Ruiz Werner, Buenos Aires: Aguilar, 1970). Este planteamiento ha sugerido investigaciones como las recogidas en The Sign of Three (Dupin, Holmes, Peirce), Eco, Umberto- Thomas A. Sebeok (eds.), Bloomington, IN: Indiana UP, 1983 (El signo de los tres. Dupin, Holmes, Peirce, trad. de Esther Busquets, Barcelona: Lumen, 1989). En efecto, es fácil advertir que las tareas y procesos razonadores del investigador privado y policial, al menos en la forma en que ha sido presentada entre los clásicos de este género, comportan un remontarse “del signo al significado” a partir de los indicios diseminados a lo largo de la narración. De interés, Umberto Eco, “Cuernos, cascos, zapatos. Algunas hipótesis sobre tres tipos de abducción”, en El signo de los tres, cit., pp. 265-294, e Id., Semiotica e filosofia del linguaggio, Einaudi, Torino, 1984 (Semiótica y filosofía del lenguaje, trad. de Ricardo Pochtar, Barcelona: Lumen, 1990), cap. I “Signo e inferencia”: 11. Abducción e invención del código, y 12.3. Indicios.

En este terreno de legítimas semejanzas debe tenerse igualmente presente el trabajo, no muy conocido, de James D. Millar, “Holmes [O.W.], Peirce, and Legal Pragmatism”, Yale Law Review 84 (1975), pp. 1123-1140.

Con todo, a efectos de coherencia narrativa el problema consiste en asumir la precaución de que las inferencias no deben tenerse por sencillas como simples; lo prudente parece más bien comenzar considerando que el presunto sujeto culpable o suceso aparentemente enmarcable en el tipo objetivo, a menudo puede presentarse rodeado de signos e indicios que admiten interpretaciones razonables pero falsas y, quizás, tan o más persuasivas que las verdaderas. También, referencialmente, Yosal Rogat, “The Judge as Spectator”, University of Chicago Law Review 32 (1964), pp. 213-256.

15 Véase Jean Bottero, “Symptômes, signes, écritures”, en Divination et Rationalité, Jean Vernat, Pierre et al. (eds.), Paris: Seuil, 1974, pp. 172 y ss., para Derecho mesopotámico. En el romano, baste Salvatore Tondo, Aspetti simbolilici e magici nella struttura dellamanumissio vindicta, Milano: Giuffrè, 1967. En los procesos eclesiásticos medievales los ejemplos se multiplican; así, en la figura del auditor y los jueces, presentando todo un estudio de semiótica: sudor, movimiento de las manos, gestos, timbre de voz, miradas, etc.

16 Véase Antonio Dellepiane, Nueva teoría de la prueba, Bogotá: Temis, 1983 (9ª ed.), pp. 59-60. También Santiago López Moreno, La prueba de indicios, Lib. V. Suárez, Madrid, 1891 (reimp. 1897).

17 Véase STS de 2 de febrero de 1988. Comentario crítico en Luis Benéytez Merino, “Juicio de valor y Jurisprudencia”, Poder Judicial 19 (1990), pp. 9-16.

18 Frente a la pulcritud expresiva en la STC 174/1985, de 17 de diciembre (BOE núm. 313, de 15 de enero de 1986), ff. jj. 1-17, la prolija repetición, por lo demás a mi juicio inadecuada, de la inferencia como deducción (“El órgano judicial deduzca racionalmente”, “actividad deductiva”, “proceso deductivo”, “operación deductiva”, “cómo el órgano judicial llega a deducir”) de la STC 175/1985, de 17 de diciembre (BOE núm. 13, de 15 de enero de 1986) f.j. 5. Con anterioridad, también en STC 140/1985 de 21 de octubre (BOE num. 283, de 26 de noviembre de 1986), f.j 3, y 145/1985, de 28 de octubre (BOE núm. 283 de 26 de noviembre de 1986) f.j. 2.

Iudex suspectus

Semionarrativa y retórica de

la imagen judicial

El Libro I de la Retórica de Aristóteles1 se inicia con la prevención de no confundir los entimemas, como cuerpo de argumentación, con las prácticas dirigidas a influir en el ánimo de los jueces conduciéndoles al odio, la ira o la compasión. Al proyecto de Jethro en buscar y elegir como jueces de Israel “varones de virtud, temerosos de Dios, varones de verdad, que aborrezcan la corrupción”2, la Ley Mosaica hizo puntual añadidura teniendo por maldito al juez que toleraba solicitaciones, sobornos o presentes3. En Roma, la Ley de las XII Tablas castigó el cohecho judicial con la pena capital4. Aljoxaní, en Historia de los jueces de Córdoba, elogió del cadí Muhammad b. Basir el nunca consentir, fuera del lugar donde celebraba audiencia, que le hablasen de pleitos, ni aun en su propia casa, y no mirar escrito en que se tratara de tales asuntos5.

Con lo anterior quiero mostrar, a través de épocas y culturas diferentes, sólo algunos momentos e ingredientes significativos en el proceso de elaboración del Gran Relato destinado a legitimar instituciones y prácticas sociales y políticas (aquí, órganos y administración de Justicia). Su número fácilmente podría incrementarse. Lo importante es, sin embargo, que ya con la modernidad logrará hacer en la imagen del juez, como principal protagonista de aquella narrativa, expresión de un poder (Poder Judicial) legitimado desde la imparcialidad y ecuanimidad. En efecto, así se comprueba a la altura del siglo xvi; la dimensión del relato universal análogo para la imaginación formal de las funciones jurisdiccionales mantiene una línea de continuidad coincidente, sino literal, con el más clásico arquetipo. A la hora de juzgar, escribe Hobbes en el Levathan6, el juez deberá estar despojado de todo miedo, ira, odio, amor y compasión. Dos siglos más tarde, Montesquieu completa el trayecto narrativo en De l’Esprit des Lois7 presentando a los jueces como “seres inanimados” a la hora de moderar la fuerza o el rigor de las leyes.

La cuestión principal es concretar cuál ha sido en ese recorrido, de incidencia en la actividad y virtual prolongación más allá de hoy, el paradigma retórico determinante. A mi entender, la construcción fabulística se sirve de la ideación del iudex absconditus dispuesto como actante cuyo juego no es otro que el del secreto. Es decir, en desarrollar una narrativa basada en la semiótica del esconder, del ocultar (el movimiento, la mirada, el sonido), enterrando bajo esa imagen toda posible comunión con el prójimo, humano, orgánico8.

Resulta revelador, y en ese sentido significativo, poder referir y situar en un narrador libre de los hechos históricos de Roma, como fue Aulo Gelio, contemporáneo de Adriano, uno de los textos donde quizá con mayor claridad se deja observar de qué forma este tipo de semiótica gestual adquiere rango fundamental para la retórica de la imagen judicial. Sus Noctium Atticarum contienen expresivas noticias y recomendaciones acerca de los deberes del cargo judicial (officio iudicis)9. Así, al preguntarse si puede el juez durante la audiencia, por consiguiente, antes de resolver (ex usu exque officio sit iudicis rem causamque, e qua cognoscit), pedir aclaración de algún punto oscuro que, aunque ilumine la causa, unida a diversos gestos (signa et iudicia faciat motus atque sensus sui)10, adelante su opinión al día en que deba darse a conocer mediante sentencia, explica cómo Jueces que pasan por perspicaces y activos no previenen contra las continuas interrogationes, aunque puedan acabar por descubrir a las partes litigantes el ánimo y sentimiento del juzgador. Otros, con reputación de moderados y serios, se oponen a que el juez exteriorice sus sentimientos a medida que los experimenta en la propia marcha del proceso11.

Se aboga, pues, por una exigua corporalidad hecha de rasgos incaracterizables, vagamente ausentes, ambiguamente colmados tanto pueda ser de placer como de infinita desgana. De ahí también, acaso, la razón de ser de ese humano metus, y no sólo reverencial, en estar ante la Justicia; por el imposible y asimétrico tête-a-tête. Una reacción y respuesta psicográfica cuya mejor expresión tal vez se alcanza en el simbolismo del Panthocrator (Cristo Todopoderoso) y el Juicio Final representados con estilo bizantino por la pintura románica de la Alta Edad Media.

Ahora bien, no debería olvidarse que esa semiótica del secreto y la ocultación juega, al cabo, como ficción, y que es un fingimiento. Insiste en escenificar un alma desnuda de pasiones en un cuerpo glorioso, santificado… Y, no obstante, esa “mentira” ostensible ha logrado tan indudable como amplia recepción en el imaginario social; ítem más, se la reforzó con nuevas ficciones, como la paradójica del iudex suspectus.

La recusación, garantizadora de la recta administración de Justicia, presenta, ciertamente, una curiosa eficacia. Es por eso que la llamo paradójica. Históricamente, fue muy libre en origen; para rechazar bastaban fórmulas como Hunc nolo, timidus est o Eiero, iniquus est12. Luego, irán surgiendo restricciones. En España, durante la época Justiniana y tardo visigoda, su repercusión ya no era tan absoluta, pues se subsanaba mediante la intervención de la autoridad episcopal, del obispo, como coniudex. Y no deje de observarse en ello la intersección con otro Gran Relato, el religioso-eclesial; es la narrativa de la Iglesia, pero no como comunión de creyentes, sino a través de uno de sus ministros principales, propiamente un príncipe, en el papel de intermediante, de intercesor. En cualquier caso, para lo sucesivo, los motivos de recusación se tasarán cada vez más, penalizando con mayor rigor su no demostración13.

Sin embargo, y con todo, la recusación venía a significar, de hecho, admitir una anomalía: la sospecha. Esta, en su índole, aparte su grado y razón más o menos atendible, procedía a consecuencia de una imperfecta semiótica de ocultación. Pero no radica en ello la paradoja, sino más bien en cómo la Justicia da cuenta de —justifica— este instituto legal y el de la abstención (arts. 217-218 LOPJ).

La “antología total”14 de la narrativa judicial, que es la Jurisprudencia, les señala por objeto apartar del conocimiento, tramitación o decisión de los procesos a quienes “pueden perder la imagen o el nimbo o aureola de austeridad, respetabilidad, incorruptibilidad, rectitud, imparcialidad y ecuanimidad que deben presidir siempre las actuaciones judiciales y rodear o circundar a la Administración de Justicia”15. Y todavía sobreabundan tales expresiones añadiendo: la ratio essendi “estriba en la necesidad de eliminar los recelos o sospechas nacidos de la condición humana del juez”, porque quizá su “ánimo no resista adecuadamente los estímulos endógenos o exógenos”, por lo general de un modo “inconsciente”. Es claro que este modo de justificar —de dar cuenta de— constituye una completa “diversión” paradójica sobre la función narrativa inicialmente prevista en el relato del iudex suspectus.

Cargada con el enorme peso de sentido está, desde luego, la petitio del relato como destinado a cortar toda comunicación exterior, aun cuando pueda tener lugar inconscientemente, así como a reprochar la originaria naturaleza humana por su relación con los atributos de los “dispensadores de Justicia”. Pero más aún su implicit narrativo, porque allí el más inefable secreto queda dicho, siquiera por una vez, sin ambages: el verdadero peligro del iudex suspectus no se halla tanto en una amenaza para la realidad como en la pérdida de la imagen o el nimbo o aureola que la rodea y circunda. El imaginario suplanta a la realidad o, cuando menos, la desrealiza. La imaginación narrativa de la Justicia se torna sí, verdaderamente, en un ícono; ícono semiológico y pictórico.

Por eso mismo, en este cuadro de imágenes nada resulta ya más adecuado que recordar en Der Prozeß (1925), de Kafka, a uno de los personajes que habla con Josef K: Tirotelli, perteneciente a la nobleza del Tribunal. Tirotelli tenía heredado del padre el cargo de pintor y los cánones de una antigua tradición por los que retratar a los jueces, que eran, precisamente, los de la pintura de iconos16.

1 Aristóteles, Retórica, 1354 a. 15-25; 1354 b., Antonio Tovar ed. del texto con aparato crítico, trad., pról. y notas, Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1971.

2 Ex,, 18:21.

3 Ex,, 23:8; Dt., 16:19 y 27:25. Véase también Sobre la antigüedad de los judíos, XXVII, 207, por la trad., introd. y notas de Busto Saíz, José Ramón en Flavo Josefo, Autobiografía. Sobre la antigüedad de los judíos. (Contra Apión), Madrid: Alianza, 1987.

4 Lex XII Tabularum, Tabula IX, 3. Ed., trad. y estudio prel. de Rascón García, César y José María García González, Madrid: Tecnos, 1993. Véase también Ignacio Cremades & Javier Paricio, “las responsabilidades del Juez en el Derecho Romano. Actio adersus iudicem qui litem suam fecit”, Anuario de Historia del Derecho español (en adelante AHDE) LVI (1984), pp. 179-208.

5 Aljoxaní, Historia de los jueces de Córdoba, trad. de árabe, pról. y notas de Julián Ribera. Madrid: Aguilar, 1965, pp. 232-285.

6 Thomas Hobbes, Leviatán, trad. de Antonio Escohotado e introd. de Carlos Moya, Madrid: Editora Nacional, 1980, cap. XXVI.

7 Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, trad. de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega con introd. de Enrique Tierno Galván, Madrid: Tecnos, 1985, lib. XI, cap. VI.

8 Un poeta expresionista como fue André Spire defendía en Plaisir poétique et plaisir musculaire (Paris: José Corti, 1948) que el ser humano mostraba su «vive image» a través de los estados afectivos y reacciones fisiológicas, compuestos por movimientos conscientes o no, acompañados de placer, malestar, dulzura, suavidad, repugnancia, traducidos a su vez por movimientos del rostro y por ademanes, de los cuales otros movimientos como eran las palabras, y no sólo su sonido, sino todos los movimientos internos y externos del aparato fonético (pulmones, laringe, glotis, faringe, nariz., paladar, lengua, mejillas, labios) constituían, visto en conjunto, el movimiento mediante el cual se pasaba del interior al exterior, y al mismo tiempo al interior del que los leía u oía, produciendo contagio, irradiación, comunión verdadera, presencia realmente real.

9 Aulus Gellius, Noctium Atticarum, Hosius, Carrolus (ed.), Ed. Stereotypa, Priori editio (1903), Sttutgart: B. G. Teubner, 1981, Libri XX, XIV, 2 rec. [‘Quem in modum disseruerit Favorinus consultus a me super officio iudicis’] (‘Disertación de Favorino, por consulta mía, sobre los deberes del juez’),

10 Ibid., Libri XX, XIV, 2. 17, p. 113: “Praeter haec super ea quoque re dissentitur, an ex usu exque officio sit iudicis rem causamque, de qua cognoscit, interlocutionibus suis ita exorimere consignareque, ut ante sententiae tempus ex iis, quae apud eum in praesens confuse varieque dicuntur, proinde, ut quoquo in loco ac tempore movetur, signa et indicia faciat motus atque sensus suit”

“He aquí otro punto de disentimiento: ¿puede el juez decir en la audiencia, durante los debates, palabras que, aunque muy claras, puedan, sin embargo, relacionadas con sus gestos, dar a conocer su opinión antes del día de la sentencia?”. Cf. Aulo Gelio, Noches Áticas, trad. de Francisco Navarro Calvo, Madrid: Lib. De la Viuda de Hernando y Cía., 1893, t. II, p.106.

[En añadido para la presente ed. esta otra traducción: “17. (…) hay puntos de vista diferentes sobre si es deber y práctica del juez sonsacar y poner de relieve con sus intervenciones el asunto y la causa que se juzga hasta el punto de que, antes de emitir sentencia, de todo aquello que se dice confusa y embarulladamente en el momento del juicio, según se vea afectado en cada momento y circunstancia, de señales e indicios de su estado anímico y de sus sentimientos”, cf. Aulo Gelio, Noches Áticas, López Moreda, Santiago (ed.), introd., trad. y notas Libros II y III de María del Carmen Barrigón, índices, trad. y notas Libros I, IV y V de Jesús Mª. Nieto, Madrid: Eds. Akal, 2009, p. 542].

11 Idid., XIV, 2, 18-19. “Los jueces que pasan por prontos y vivos creen que no puede comprenderse un asunto hasta que, con frecuentes preguntas y las necesarias interrupciones, se revela la propia opinión y la de los litigantes. Por el contrario, los jueces que pasan por tranquilos y graves sostienen que el juez no debe nunca, durante los debates y antes de la sentencia, dejar conocer sus impresiones a medida que las recibe. En efecto, dicen, el ánimo recibirá impresiones diferentes, según los argumentos de las partes; el juez dará a conocer con sus reflexiones o dejará leer en su rostro que experimenta, relativamente a la misma causa y en breve espacio de tiempo, contrarios sentimientos”. Cf. Aulo Gelio, Noches Áticas, trad. de Francisco Navarro Calvo, cit., t. II, p.106-107.

[En añadido para la presente ed.: “18. (…) jueces que se muestran incisivos y enérgicos, consideran que la causa que se dirime sólo puede investigarse y aclararse si el juez muestra sus sentimientos y sorprende los de los interrogados mediante preguntas frecuentes y cuantas intervenciones sean necesarias. 19. Por el contrario, los jueces que son tenidos por más sosegados y tranquilos dicen que el juez, antes de dictar sentencia, mientras se desarrolla el proceso en que intervienen ambas partes, no debe dar a entender qué sentimientos tiene cuantas veces se sienta conmovido por alguna exposición. Dicen que, ya que hay que afrontar diferentes estados anímicos según la diversidad de las proposiciones y argumentaciones, sucedería que se podría pensar e intervenir unas veces de una manera y otras de otra dentro del mismo proceso y en las mismas circunstancias”., cf. Aulo Gelio, Noche Áticas, López Moreda, Santiago (ed.), cit., p. 542].

12 Cicero, De Oratote libri tres, II, 70, 285. Libertad de la que, al menos en parte, todavía parecía partidario Montesquieu al escribir: “Es preciso incluso que, en las acusaciones graves, el reo, conjuntamente con la ley, pueda elegir sus jueces, o al menos pueda recusar tantos que, los que queden, puedan considerarse como los de su elección”. Del Espíritu de la Leyes, lib. XI, cap. VI, ed. cit., p. 108.

13 Véase Santos Coronas González, “La recusación judicial en el Derecho histórico español”, AHDE LII (1982), pp. 511-615, que presenta el recorrido legislativo y doctrinal. Faltan todavía, sin embargo, investigaciones de análisis jurisprudencial. En la actualidad, la normativa sobre la abstención y recusación de jueces y magistrados de los arts. 5 a 69 de la LECr. puede considerarse implícitamente derogada por los arts. 217 y ss., concordantes y 461.2 de la LOPJ.

14 Salva la aparente contradictio in terminis constatar la evidencia de que ni aun las resoluciones de órganos superiores como el Tribunal Supremo dan a conocerse en su totalidad (art. 906 LEcr.), de donde los repertorios y colecciones jurisprudenciales autorizados serían la antología del total disponible.

15 Véase STS 9 de junio de 1980. Sala Segunda (Crim. Recusación. Aranzadi, 2570). También SSTS 13 de abril de 1955 (Aranzadi, 939), 5 de noviembre de 1956 (Aranzadi, 3349), 29 de noviembre de 1969 (Aranzadi, 5630), y 24 de marzo de 1977 (Aranzadi, 1239), todas sosteniendo que la ratio essendi de la institución de la recusación es la eliminación de toda sospecha sobre la imparcialidad y ecuanimidad del juzgador. Sin separarse de los anterior, la STC 47/1982, de 12 de julio, f. 3, construye, no obstante, una interpretación de sustantivo interés acerca “de la concreta idoneidad de un determinado juez en relación a un concreto asunto” como “imparcialidad objetiva”, considerando que es preeminente la imparcialidad que se cuida “no sólo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad y rectitud, sino también por la de desinterés y neutralidad, ya que de lo contrario, los justiciables (ST Europeo de Derechos humanos, caso ‘Piersack’, de 1 de octubre de 1982) están en el derecho de temer que el juez —unipersonal o colegiado— no ofrece las garantías necesarias de imparcialidad previstas en el art. 6.1 de la Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. En tema de imparcialidad, más recientemente, STC 157/1993, de 6 de mayo, f. 2. Sobre ella, Gonzalo Moliner Tamborero, “El derecho constitucional a un juez imparcial. Consideraciones en relación con el contenido de la S. 157/1993 del TC”, Poder Judicial 33 (1994), pp. 335-347. Acerca de las dificultades en torno a la imparcialidad e independencia judiciales puede también acudirse al relato de Rafael Pérez Escobar, Juez de Tinieblas, Barcelona: Plaza y Janés Editores, 1995. Narra la historia de un juez de talante liberal, titular del imaginario Juzgado de Instrucción de Tinieblas, población en la comarca burgalesa de Demanda, durante la década de los 50, el tramo más duro de la dictadura franquista.

16 Véase Franz Kafka, El proceso, trad. de R. Kruger, con introd. de José Luis Herrera (‘Diligencias previas a El proceso de Kafka’), Madrid: Civitas, 1987, cap. VII, ‘El abogado. El empresario. El pintor’: “K. pudo ver cómo se formaba rodeando la cabeza del juez, siguiendo el trazo tenebroso de los pasteles, un halo rojizo que se extendía hacia fuera y se perdía en los límites de la tela. Lentamente ese juego de manchas terminó por circundar la cabeza de una especie de corona, como si fuera una alhaja o símbolo de la realeza”, cf. p. 167. Acerca del estilo pictórico de Tirotelli escribe Pietro Citati: “Pero sus retratos, sus figuras alegóricas, sus monótonos paisajes con brezales son tan toscos, que bastan para demostrarnos hasta qué punto de degradación ha llegado, en el mundo moderno, la tradición sagrada”. Cf. Kafka [1987], trad. de Juana Bignozzi, Madrid: Cátedra, 1993, p. 136.

Razonabilidad como relato

Narrativismo en la observancia y

divergencia de los precedentes

PRESENTACIÓN

La utilidad de los criterios de corrección en la fundamentación de las decisiones judiciales, tomados conforme a los dos habituales sistemas de inferencia lógica (racionalidad vía deductiva y vía inductiva), a menudo se problematiza ante lo dispuesto sobre motivación por el art. 120.3 de la CE cuando se trata de concretar contenido y alcance atribuible a las dicciones de “suficiencia” y “razonabilidad”. Creo, en ese sentido, que tanto la prueba por concurso de indicios —para con el principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 CE)— como el apartamiento del precedente —respecto al de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE)— nos pueden proveer de útiles respuestas a través de una interpretación narrativista del derecho, cuyas distintas funciones (narrativización y narratividad) y expedientes o procedimientos (test de consistencia y coherencia narrativa), apenas si han comenzado a recibir la necesaria atención que merecen1.

Porque, ciertamente, cuando nos hallamos en presencia de una prueba indiciaria o prueba de presunciones relacionada con la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, esto es, frente a lo requerido en tener por satisfecha una suficiente actividad probatoria de cargo razonablemente capaz de conducir a dar por ciertos hechos determinantes para la incriminación del acusado, el núcleo del problema en la justificación posee allí, en efecto, una clara dimensión narrativa. Y así trataré de hacer ver que también sucede, o sea, que de igual modo el fondo continúa siendo de índole narrativa , aunque de distinto grado esta vez, cuando tanto para lo relacionado con la garantía de relevancia igualitaria como con el carácter constitucionalmente relevante de la desigualdad2, la desviación de la observancia del precedente resultante en el ejercicio de la libre e independiente potestad jurisdiccional requiere que la divergencia se halle suficiente y razonablemente justificada. En ambos casos, además, la indagación narrativa permite satisfacer el esclarecimiento de lo que, en orden a la justificación de las decisiones y mecanismos de producción del enjuiciamiento, con aquellas categorías de “suficiente” y “razonable” realmente se pretende en aval para el control de la discrecionalidad judicial desde el principio constitucional de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), y no, justa e inversamente, en su más paródica versión3.

Es a este propósito que examinaré el tema de la comprensión narrativa de la razonabilidad en el disenso respecto a precedentes. No obstante, como quiera que comienza por ser ya el mismo hecho de su observancia o conformidad el que, siempre dentro del fenómeno general de su producción, consiente una contemplación narrativista, a ella, pues, voy a referirme en primer lugar. Una vez presentada la aplicaré luego, igualmente, a la experiencia contraria.

EL PRECEDENTE COMO RELATO INTERCALADO

Creo que para ofrecer en la mejor forma imaginable un primer acercamiento a esta idea narrativa del precedente judicial como relato intercalado4, y al mismo tiempo ilustrar sobre el tipo de técnica a que obedece, cabría acudir a alguno de los grabados de Escher que Hofstadter utiliza en la paradoja de Gödel5: en una galería de cuadros, un hombre mira el paisaje de una ciudad, y este paisaje se abre para incluir también la galería que lo contiene y el hombre que lo está mirando. Desde esta perspectiva, la noción de precedente se representaría como una progresiva composición de imágenes semejante a la originada por efecto de espejos enfrentados, en paralelo. El precedente admitiría compararse con un miroir qui revien en abîme; un espejo que vuelve y vuelve conteniéndose a sí mismo una vez tras otra, infinitamente.

Pues bien, traduciendo narrativamente la idea de esta imaginación óptica, no me parece difícil llegar a la del precedente como la proliferación interna de un relato en otro, o relato intercalado. Parece entonces inevitable recordar la estructura del Libro de las mil y una noches, donde Scheherazade cuenta una historia en la que se cuenta una historia, y así sucesivamente. En ese artificio narrativo, donde al encadenar una historia con otra la narradora salvaba cada noche su vida, Calvino6 advirtió una operación sobre la continuidad del tiempo, como también, por la solvencia (narrativa) de saber interrumpirla en el momento justo, asimismo otra sobre su discontinuidad.

De atender a lo primero —la continuidad, que es aquí lo que interesa—, sin duda, el relato contenido en el precedente, y en adelante introducido en posteriores relatos, representaría una dilatación en el tiempo. Sobre esta hipótesis, bastaría con potenciar tendencialmente ad infinitum su intensificación para que tal continuidad temporal (que es distinta de la demora o morosidad, cuya fórmula narrativa es la digresión) acabara por hacerse equivalente al completo cerramiento o circularidad. Esta configuración de los relatos como circulares, es decir, remitiendo una y otra vez a sí mismos en un ininterrumpido diálogo, permitiría entonces concluir que en ellos es siempre posible no sólo recuperar su origen, sino también mostrarlos comenzando en un sentido actual y pro futuro.

Me parece que por este elemental ejercicio de narrativización del precedente judicial entendido como relato, esto es, mediante el examen narrativo de lo narrado, o dicho con mayor precisión, analizado como narración narrante, con la técnica de relato intercalado se destacan en orden a la coherencia consecuencias pragmáticas de un irrenunciable valor tanto para el objeto (narración) y el sujeto (narrador), como igualmente para la destinación (narratario) o conjunto de individuos a quienes se dirige7.

En la narración, porque las relaciones de copresencia textual, junto a implicar una cierta superioridad estética de la segunda versión respecto de la primera —siquiera sólo por el placer inherente al “arte de hacer lo nuevo con lo viejo”8 (cuyo signo estético es el de autoridad)9—, supondrían además, sobre todo, el origen de nuevos modos de producción de sentido, debido a que tal intertextualidad permite emprender una “lectura relacional”10. De esta circunstancia se seguirá la potenciación del relato, que al cabo podría desembocar en una verdadera resemantización. La potencialidad del relato consistirá en la capacidad de ser constantemente reciclado como una reflexión internarrativa sobre la narrativa dentro de la narrativa en que se instala, y donde también el relato intercalado suministra las claves de su adecuada recepción. Por tanto, resemantización del relato o potencialidad internarrativa es claro que vierte pragmáticamente como coherencia; el precedente judicial será interpretable como un reductor de la complejidad y contingencia de los múltiples posibles criterios de decisión (fácticos y normativos) a un esquema abstracto y general —valor jurídico vinculante de los seleccionados en anteriores resoluciones por un mismo órgano jurisdiccional— así demostrativo de un teorema sistemático de coherencia discursiva. Seguidamente, también para el narrador, ya que representando el relato intercalado el punto de vista privilegiado donde coinciden antiguo y nuevo relator, la posición de aquél virtualmente adquiere un reforzado grado de coherencia como verosimilitud; se refuerza virtualizada desde el instante en que en lo que el nuevo narrador narra le incluye como narrador. Y finalmente, en el narratario, pues con la construcción del relato mediante el intercalado de otro precedente alcanzará a percibir mejor la poética rememorativa de la narración , que en lo profundo es una interacción o repetición uniforme de un relato material subyacente: el precedente como paradigma de corrección jurídica respecto al principio de igualdad en la aplicación de la ley desde las realizaciones y productos normativos elaborados por resoluciones o cualquier otro tipo de pronunciamientos judiciales.

JUSTIFICACIÓN EN LA OBSERVANCIA DEL PRECEDENTE Y NARRATIVIDAD

Como hasta ahora se ha visto, en la comprensión narrativa del precedente judicial, es decir, en su contemplación como relato, al ensayar su pragmática, esto es, su narrativización, se descubren más y nuevos relatos o funciones narrativas que actúan orientando la conducta del narratario, la posición del narrador e incluso pudiera ser que reificando la narración que lo albergó. Pero cabe considerar el fenómeno narrativo del precedente judicial no sólo en esa dimensión; conviene no prescindir de cuanto al lado de la pragmática de un relato, de un relato intercalado en este caso, interesa como gramática. Ocuparse, en suma, también de lo que doy en llamar la narratividad.

Entiendo que para el asunto que nos trae importa, principalmente, averiguar de qué manera el precedente judicial como relato intercalado construye la unidad de coherencia narrativa con el total del relato resultante en que fue introducido.

Para responder a ello es preciso abordar el tipo de relación existente entre ambos desde lo descrito como transtextualidad. Sabemos, según indicó Genette11, que “todo hipertexto (texto b que ha absorbido o contiene un texto a, o “modelo”, al que se llama hipotexto) puede, sin agramaticabilidad perceptible, leerse en sí mismo y comporta una significación autónoma y, por tanto, en cierta forma, suficiente. Pero suficiente no significa exhaustiva. Hay en todo hipertexto una ambigüedad que (…) deriva del hecho de que un hipertexto puede a la vez leerse en sí mismo y en relación con el hipotexto.”. Pues bien, en la preocupación o interés por leer en o con gramaticabilidad, Genette consideró entre otras posibles conexiones la denominada “régimen de imitación seria”, entendiéndola como aquella cuya relevancia consistía precisamente en producir una continuación. La relación que allí aparecía era de emulación o prolongamiento y se concretaba a su vez, entre otras más, en forma de transposición por condensación o resumen del modelo.

Esta perspectiva de análisis favorece, a mi juicio, una iluminadora diferenciación, a menudo erróneamente resuelta, entre consistencia y coherencia narrativas. El precedente judicial para con la resolución o pronunciamiento judicial que lo incorpore mantiene en orden a la justificación una consistencia narrativa estándar que no plantea grandes dificultades. Entre el hipertexto y el hipotexto existe siempre una satisfactoria relación de consistencia narrativa, que será puramente lógico-convencional, con solo que la explicación de lo posterior se lleva a través de la influencia de lo anterior (inferencias deductivas), lo que es de todo punto evidente cuando, siendo el hipotexto un precedente, la consistencia del hipertexto va asegurada por avanzar desde atrás hacia delante (inferencias inductivas). Distinta es, sin embargo, la naturaleza de la coherencia narrativa, aunque guarde una cierta proximidad operativa. El precedente judicial para con la resolución o pronunciamiento judicial que lo incorpore suministra en orden a la coherencia narrativa de la justificación, asentada ya como consistente en la racionalidad lógico-formal de no-contradicción que la sostiene, una de tipo reflejo o indirecto12 en todo cuanto se dicta al amparo de una relevancia tenida de antes por suficiente y razonable.

Para las resoluciones en divergencia es desde ahora fácil presumir que, a sensu contrario, no pudiendo hacer suya la justificación precedente, habrán de articular su fundamentación en un procedimiento de coherencia narrativa que será “precisamente” diverso por no “derivado” de aquel, pero sin que de esto haya para afirmar que su estatuto de discurso o recorrido procesal deba ser necesariamente uno distinto al narrativamente suficiente y razonable.

DESVÍO DE LOS PRECEDENTES. ENCUADRE NARRATIVO

Como supo imaginar Perec en El gabinete de un aficionado. Historia de un cuadro13, alguna vez la ilustración dada por Hofstadter de la paradoja de Gödel, el “cuadro en cuadro”, puede registrar alteraciones y cambios. Observadores maniáticos que acudían varias veces al día para examinar sistemáticamente cada centímetro del cuadrado del cuadro pronto advirtieron que el artista no siempre se había empeñado en recopiar estrictamente sus modelos, y que parecía haber tenido un placer maligno en introducir cada vez una variación minúscula; “modificaciones imponderables e imprevisibles que solían la mayoría de las veces afectar a detalles mínimos… excitaban el más alto grado de curiosidad de los visitantes que intentaban en vano, tanto hacer una enumeración precisa como comprender su justificación original”.

No es imposible, en efecto, que —al margen de la más o menos insidiosa “pintura” narrativa del Perec— se produzca un apartamiento de los precedentes. Más aún, se sabe que el ámbito de independencia14 y discrecionalidad atribuido a los órganos jurisdiccionales en el modo de adoptar sus decisiones lo hace lícito y del todo legítimo15. De cualquier manera, no es de esto de lo que deseo ocuparme16. El centro de mi interés reside en llegar a conocer si al interrumpir la continuidad del relato que el precedente, por su técnica de intercalado, proyectaba como un parámetro narrativo pro futuro tan irrevocable de presente17 como lo fuera de pasado, también se abandona el metarrelato; es decir, si éste —la igualdad de trato en la aplicación de la ley— pierde coherencia y, de no ser así, averiguar con qué diseño se ofrece ahora en adelante, discursivamente.

DIVERGENCIA CON EL PRECEDENTE Y METARRELATO DE IGUALDAD

Sólo es grande aquella narrativa que se deja reinventar perpetuamente. La autorrepetición presenta a veces el inconveniente del excesivo acentuamiento superficial. Para obtener una clara visión de la pura raigambre del trasfondo y perseverarlo (también preservarlo)18, urge, en ocasiones, divergir las “formas”. Porque divergencia no debe significar deserción; antes bien, la auténtica ratio essendi de su poética tiene por presupuesto, aunque éste venga dado en contrapunto por inversión, aquello de que parte (el precedente) y participa (lo subyacente). Pero ni aún con todo sería ésta la faceta principal del asunto.

El verdadero problema consiste en que la regularidad uniforme puede resultar engañosa, no inquietará en menor medida la eventualidad de que cambios incontrolados acaso puedan infringir la parte indisponible y garantizada, el contenido esencial de la narración, el metarrelato. Y entiéndase, el riesgo de peligro no se sitúa en el margen de posibilidad de eventuales cambios (divergencia como discrecionalidad cohonestada al principio de independencia), sino en que éstos puedan ser eventualmente incontrolados (divergencia inmotivada o arbitrariedad cohonestada al art. 120.3 CE), atentando entonces, radicalmente, contra el metarrelato (art. 1.1, sobre igualdad como valor superior, y derecho fundamental del art. 14 CE).

Se ordena así un panorama del que creo poder resumir en las siguientes proposiciones lo relativo a independencia y motivación de las resoluciones: 1) con base en discrecionalidad controlable, es tolerado un resultado desigualatorio y discriminatorio; 2) a la base de un resultado desigual y discriminatorio no tolerable existe siempre una discrecionalidad no controlada, arbitrariedad fuerte, lesionadora de la igualdad de trato en la aplicación de la ley; 3) no toda discrecionalidad incontrolada —así la arbitrariedad débil— 19 es sin embargo base de un intolerable resultado desigualatorio y discriminatorio constitucionalmente lesionador de la igualdad de trato en la aplicación de la ley.

Se aprecia, pues, que para salvaguardar la subsistencia del metarrelato no sería el desvío de la uniforme regularidad precedente lo que —en todo caso, ni con mucho— más hubiera que temer, sino propiamente la constitucionalmente lesiva discrecionalidad (independencia) incontrolada (arbitrariedad) en sentido fuerte. La clave, en consecuencia, se desplaza desde el mantenimiento o no de la regularidad del precedente hacia el control de su motivación dentro de lo no sustraído a la competencia del Tribunal Constitucional para la protección de derechos fundamentales mediante el ejercicio del recurso de amparo. Donde habrá que mirar, en fin, no será ya tanto al hecho de un disenso (cambio) para con el criterio de resoluciones judiciales precedentes, que es siempre dable en el funcionalismo de una independiente potestad de enjuiciamiento (y la misma realidad del disenso confirmaría justamente esa de cualquier modo no plena ni rígida vinculación al sistema de precedente), sino más bien a la coherencia narrativa de la justificación que es generalmente exigida —siempre exigida— a todo criterio decisorio, aparte de si ella vino más o menos simplificada o facilitada en el supuesto de consenso para con criterios precedentes.

JUSTIFICACIÓN EN LA DIVERGENCIA DEL PRECEDENTE Y NARRATIVIDAD

Que la corrección al fundamentar las decisiones judiciales tomadas no de conformidad a criterios adoptados en resoluciones precedentes se evalúe respecto a la ratio decidendi del nuevo criterio decisor, divergente del precedente, y no de la divergencia o cambio respecto al precedente, trae dos conclusiones: a) que puesto que la motivación comporta siempre una manifestación sobre la ratio decidendi, para una correcta justificación será efectivamente imprescindible que el criterio elegido tanto al mantener unas mismas consecuencias jurídicas para idénticas hipótesis fácticas (y normativas), como al introducir diferencias y detraer otros resultados jurídicos, sea en todo caso suficiente e igualmente razonable la motivación que de ello se ofrezca, y b) que donde el apartamiento en la observancia de un criterio precedente impida la justificación refleja o indirecta, tal como fuera allí entonces de suficiente (en el contenido) y razonable (en la forma), lo suficiente para la justificación en la divergencia de un criterio precedente y lo razonable de la motivación deberán fundamentarse ahora20 con una narratividad peculiar tanto en la especificidad del contenido como en la modalización de la forma.

Sabemos, en ese sentido, que la narratividad de la consistencia no procederá por demostración organizada en no-contradicción mediante el nexo causa-efecto (modelo-reflejo) de los habituales sistemas de racionalidad inductiva y deductiva. De esto me parece que se implica el que lo “suficiente” en la fundamentación del nuevo criterio decisor, para satisfacer su discurso, no podrá acudir ni engarzarse a otro referente que no sea el de la propia lógica autónoma que sea capaz de construir, objetivando con ello su contenido, y que lo “razonable” no concurrirá a través de un modo cualquiera de aportar razones, sino en el que con un específico carácter más satisfaga la representación formal del contenido por contribuir mejor a la recognoscibilidad del éste como discursivamente suficiente.

Suficiente y razonable conectan pues, finalmente, a la coherencia de la fundamentación, a una coherencia narrativa que abarcará también lo normativo. Esto sucedería con el contenido “suficiente”, mientras lo “razonable” estaría propuesto de a acuerdo a una representación formal típicamente narrativa.

La dicción de suficiente pertenece a esa versión extensa de la coherencia narrativa (no sólo circunscrita por los hard cases), según se desprende de lo que en una coincidente doctrina interpretativa constitucional me cabe entender. Se trata de las SSTT 63 y 64/1985, ambas de 21 de mayo, actuando como sus ponentes respectivos los magistrados Manuel Diez de Velasco y Gloria Begué Cantón. Allí, al enfrentar el problema de la falta de una expresa o explícita manifestación motivadora sobre la ratio decidendi para fundamentar la existencia de un criterio divergente —por tanto, sin entrar a valorar la causa justificativa del cambio de criterio judicial, ni tampoco analizar la suficiencia de las razones motivadoras de ese cambio21—, señalaron que la suficiencia respecto a la fundamentación del criterio cambiado también podía organizarse narrativamente de un modo tácito. Se indicarían, por tanto, dos procedimientos posibles; ad intra, desde “la propia resolución judicial”, y ad extra, “o de datos externos a ella”, por su reiteración en posteriores pronunciamientos coincidentes22. Esta última fórmula creo que se orientaba sobre todo a subrayar que la aparición del nuevo criterio debía darse como respuesta consciente, fruto de una reflexiva voluntad judicial, y no por mera inadvertencia del juzgador. Indirectamente destacaba con ello que a la base de un resultado desigualatorio y discriminatorio no tolerable como propio de la arbitrariedad en sentido fuerte, a la ausencia de conciencia y reflexividad, distinta de la arbitrariedad en sentido débil, traería también una lesión de la igualdad de trato en la aplicación de la ley, que sólo constitucionalmente es tolerada con base en discrecionalidad controlable.

En todo caso, por encima de estas consideraciones, queda claro, a mi modo de ver, que suficiente se colaciona con un esquema de narratividad como coherencia discursiva principalmente autónoma a la misma resolución examinada y accesoriamente detectable por el decurso narrativo del propio órgano jurisdiccional en cuestión mediante su prolongación de futuro. Que la circunstancia argumental del juicio de suficiencia deba tener en los recorridos narrativos que construyen la coherencia carácter “jurídico”23, es cuestión que no afecta a la sustancia narrativa que defiendo, y tampoco lo que en este lugar he pretendido someter a análisis. Tales materiales jurídicos serían los instrumentos de la coherencia narrativa, que es la que, en realidad, como razonamiento, conduce y lleva a conocer que el nuevo criterio decisor ha sido suficientemente motivado. Así lo ratificará la segunda dicción, razonable, mostrando que la forma de ese discurso o recorrido es precisamente la narrativa.

RAZONABILIDAD COMO RELATO

Excede al destino de ese trabajo un examen del juicio de razonabilidad que pudiera interesar el estudio puntual de alguna de sus pautas operativas (así, la de establecer relaciones de “proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”, STC 22/1981). Igualmente, el propósito de reflexionar acerca de si, como expresara el magistrado Díez Picazo en su voto particular a la STC 34/1981, “la referencia a la naturaleza de las cosas, al carácter razonable y a otros parámetros semejantes a los que se suele recurrir para delimitar la igualdad permite una fácil inclinación hacia el iusnaturalismo, que debe ser cuidadosamente evitada por una jurisdicción constitucional”. Y aún también, otras muchas facetas que “lo razonable” pudiera revestir en la función de iurisdictio para el orden jurídico material de la idea de justicia24, o respeto de una definición estricta de “decisión jurídica razonable”25, aspecto que, por lo demás, asumo.

Mi pretensión se circunscribe a resaltar en lo razonable aquello que se requiere a la fundamentación de las realizaciones y productos normativos elaborados en resoluciones o cualquier tipo de pronunciamientos judiciales, para permitir al Tribunal Constitucional, dentro de los límites de los arts. 44.1.a y 54 de la LOTC, un examen en amparo de las mismas. Desde luego, este enfoque se proyectará también sobre los Tribunales que deban entender del trámite de algún recurso para el control de la correcta aplicación del Derecho (instancias superiores de la jurisdicción ordinaria hasta el Tribunal Supremo). En ambas perspectivas, entiendo que razonabilidad consistiría en la construcción del discurso en que narrativamente se desarrollara la motivación. En síntesis, la manifestación en relato, siquiera en líneas generales, del razonamiento que haya conducido al juzgador a formar en el ámbito indisponible y personalísimo de su libre apreciación en conciencia la ratio decidendi, sin revisar la solidez o debilidad de las razones que motivan la aplicación del criterio decisor elegido, es decir, la causa justificativa, que no puede someterse a control.

Esta misma contemplación narrativa del “juicio de razonabilidad”, llevado conforme a las reglas del criterio humano y juicios de valor generalmente aceptados,26 ha alcanzado en la justicia constitucional un sugestivo desarrollo jurisprudencial que ya le sirve de oportuna referencia.27 Se trata de la doctrina elaborada en miras a discernir, también en materia de derechos fundamentales, cuándo ha sido vulnerada la presunción de inocencia del art. 24 CE, especialmente ante la ausencia de hechos relevantes que fundamenten la condena del acusado; es decir, en supuestos donde la única prueba obtenida lo ha sido por concurso de indicios.28 Allí, el relato fáctico como manifestación expresa, dirigido a mostrar públicamente “no sólo el razonamiento jurídico”, se hace exigencia ineludible para que “cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios”29.

Ese test de narratividad posee, por tanto, una primera dimensión de consistencia encaminada a desembocar en la coherencia “como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes”.30 Será finalmente esa conformación (correlato) a criterios colectivos vigentes —que cuando afectan a derechos constitucionales han de ir referidos “al momento histórico” y “a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas”31—, la que, con manifestación expresa o bien tácita, muestre si en el criterio decisor elegido es posible o no la recognoscibilidad del tipo abstracto de derecho cuya conculcación se discute. V. gr., la STC 161/1989, f. 4, seguramente la más reciente y en concreto ya referida al principio de igualdad en la aplicación de la ley: la razonabilidad “no es puro sinónimo de corrección hermenéutica, sino también, además de ello, exigencia de adecuación a los valores que la Constitución incorpora.”

Añadiré, para terminar, que con el reconocimiento interpretativo de esta estimativa de lo razonable como relato, en la que se virtualiza el discurso narrativo del contenido esencial o metarrelato, se habría abierto una conexión radical —que no periférica— hacia lo tan expresivamente rotulado como “la diacronía del fundamento y del concepto de los Derechos: el Tiempo de la Historia”32.

1 Véase José Calvo González, “Coherencia narrativa y razonamiento judicial”, Poder Judicial 25 (1992), 97-102, sugiriendo algunas líneas de investigación, e igualmente lo desarrollado luego en El discurso de los hechos. Narrativismo en la interpretación operativa: Madrid: Tecnos, 1993.

2 Véase Francisco J. Laporta, “El principio de igualdad. Introducción a su análisis”, Sistema 67 (1985), pp. 3-31, así como los trabajos de Francisco Puy, “Las fórmulas del principio de igualdad”, pp. 89-110; Juan A. García Amado, “Problemas metodológicos del principio constitucional de igualdad”, pp. 111-131, y Antonio E. Pérez Luño, “Sobre la igualdad en la Constitución española”, pp. 133-151, todos en Anuario de Filosofía del Derecho, IV, 1987. También Enrique Alonso García, “El principio de igualdad en el art. 14 de la Constitución española”, Revista de Administración Pública 100-102, 1 (1983), pp. 21-92; Antonio Cano Mata, El principio de igualdad en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid: Edersa, 1983; José Suay Rincón, El principio de igualdad en la Justicia constitucional, Madrid: Instituto de Estudios de la Administración Local, 1985, y Miguel Rodríguez-Piñero y María Fernanda Fernández, Igualdad y discriminación, Madrid: Tecnos, 1986.

3 Véase Juan José Gil Cremades, “La motivación de las decisiones jurídicas”, Fausto E Rodríguez García (coord.), Estudios en honor del doctor Luis Recasens Siches, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1980, pp. 415-433, en esp. pp. 425-428 sobre motivación convincente y tendencia racionalizadora en el Estado de Derecho de la motivación no solo a nivel constitucional, y Manuel Atienza, “Lo razonable en el Derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional 27 (1989), pp. 93-110, en esp. pp 94-96, sobre qué debe entenderse por decisión jurídica irracional y simplemente razonable. De este último, con anterioridad, también “Para una razonable definición de razonable”, Doxa 4 (1987), pp. 189-200.

4 Sobre experiencia literaria del “relato intercalado” El relato intercalado, Claudio Guillén (ed.), Madrid: Fundación Juan March-Sociedad Española de Literatura General y Comparada, 1992.

5 Véase Douglas R. Hofstadter, Gödel, Escher, Bach: un eterno y grácil bucle (1979), trad. de Mario Arnaldo Usubiaga y Alejandro López Rousseau, Barcelona: Tusquets, 1987, pp. 16-17, y p. 796 para la litografía de M. E. Escher “Galería de Grabados” (1956).

6 Italo Calvino, Seis propuestas para el próximo milenio, trad. de Aurora Bernárdez, Madrid: Siruela, 1989, p. 51.

7 Sobre narratología o teoría de la narración, elementos y expresiones, véase Gerald Prince, A gramar Stories, The Hague: Mouton, 1973, e “Introduction á l’etude du narrataire”, Poétique 14 (1973), pp. 178-196.

8 Véase Gérard Genette, Palimpsestos. La literatura en segundo grado (1982), trad. de Celia Fernández Prieto, Madrid: Taurus, 1989, p.495.

9 Véase José Calvo González, Comunidad jurídica y Experiencia interpretativa. Un modelo de juego intertextual para el Derecho, Barcelona: Ariel, 1992, p. 37.

10 Gérard Genette, op. cit.

11 Ibib., p. 494.

12 Semióticamente el precedente funciona como un signo, o mejor aún, como un sistema de signos, dispuesto para ser reiterado. Desde esa función semiótica es fácil evocar narrativamente una de los elementos imaginativos de la tópica literaria moderna: espejo y doble, recurrencia y calco.

13 Georges Perec, El gabinete de un aficionado. Historia de un cuadro (1979), trad. de Menene Gras Balaguer, Barcelona: Anagrama, 1989, pp. 24-25.

14 No falta cierta ambigüedad cuando para afinar ese ámbito de la “potestad exclusiva de juzgar” (STC 100/1988, f. 3) reconocida por la Constitución a los jueces, se habla con frecuencia de “autonomía”, aunque en alguna ocasión también de “soberanía” (STC 120/1987, f. 6). Véase también art. 12 LOPJ y, en general, Francisco Rubio Llorente, “Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional 4 (1982), pp. 35-67.

15 No se reconoce en nuestro ordenamiento “un principio de sujeción al precedente”, SSTT 63/1984, f. 4; 49/1985, f. 2; 55/185, f. 4; 30/1987, f. 2, sino únicamente al imperio de la ley (art. 117. 1 CE) como fuente inmediata de normas vinculantes en la labor jurisdiccional. “Rotundamente” en contra de la vinculatoriedad jurídica del precedente — aunque la jurisprudencia constitucional suele utilizar más bien expresiones como vinculación “no plena” o “no rígida”, Encarna Roca i Trías, “Jurisprudencia, precedentes y principio de igualdad”, Revista Jurídica de Catalunya 4 (1986), pp. 7-40, en esp. p. 24. Considerando “ley o precedente: un dilema artificial” y criticando el rechazo “legalista” de la vinculación al precedente, Andrés Ollero Tassara, Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, en espec. pp. 89-99.

16 Pretendiendo fundamento instrumental y alcance de valor jurídico vinculante para el precedente respecto a infracciones del principio de igualdad conectadas al de interdicción de la arbitrariedad, Juan Antonio Xiol Ríos, “El precedente judicial en nuestro Derecho, una creación del Tribunal Constitucional”, Poder Judicial 3 (1986), pp. 25-40, en esp. pp. 26-27. Más acertado a mi juicio, Juan Luis Requejo Pagés, “Juridicidad, precedente y jurisprudencia”, Revista Española de Derecho Constitucional 29 (1990), pp. 223-240, en esp. pp. 232-233, quien rechaza la adscripción al sistema del stare decissis, estimando que es únicamente a la motivación de las sentencias a lo que ha quedado sometida constitucionalmente toda la jurisdicción ordinaria. Por otra parte, el art. 13 de la LOTC permite al Tribunal Constitucional apartarse de su propia doctrina precedente (equivalente al overruling anglosajón), habiéndose puesto de manifiesto que cada vez que en la práctica le ha sido necesario cambiar de doctrina tampoco ha insistido particularmente en plegarse ni aún a lo exigido para ello de acudir a debate y decisión en Pleno, cf. Tomás Salvador Vives, “Tribunales de Justicia y jurisprudencia Constitucional”, Poder Judicial 2 (1986), pp. 9-13, en esp. pp. 11-12.

17 Porque en todo ello juega latente una prolepsis o anticipación, que nos permite estar en una expectativa.

18 Careciendo respecto de la ratio decidendi de un desarrollo técnico semejante al alcanzado por los distinguishing del derecho anglosajón, la inalterabilidad de “forma” podría originar una aplicación demasiado uniformada del núcleo vinculante del precedente con consecuencias indeseables o resultados aberrantes.

19 Con cierta expresiva imprecisión, la STC 2/1983, f. 4 impide a todo órgano aplicativo “modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su apartamiento de los precedentes posea una fundamentación suficiente y razonada”, lo que no matiza pulcramente con discrecionalidad.

20 La exigencia de una fundamentación “objetiva y razonable” o “suficiente y razonable” aparece en las SSTC 22/1981, f. 3; 34/1981, f. 3; 7/1982, f. 2; 59/1982 f. 2; 49/1982, f. 2; 52/1982, f. 5; 26/1983, f. 4; 60/1984, f. 2; 63/1984, f. 4; 64/1984, f. 2; 103/1984, f. 2; 108/1984, f. 5; 14/1985, f. 2; 140/1985, f. 6; 183/1985, f. 2; 28/1986, f. 2; 181/1987, f. 1; 185/1988, f. 5; 47/1989, f. 2; 73/1989, f. 3; 161/1989, f. 3; 82/1990, f. 2; 91/1990, f. 3; 148/1990, f. 2, y 128/1991, f.3.

21 Véase también SSTC 49/1985; 142/1985; 13/1987 y 30/1987.

22 Como última y más reciente STC que he recogido, 2/1991, f. 3.

23 Sobre que el juicio de suficiencia deba poseer una base jurídica, STV 2/1983, que es la que “permite jurídicamente apartarse de la doctrina expuesta”, claramente perceptible cuando existe manifestación expresa de la motivación, y la cit. STC 63/1984, organizando el gradual y sucesivo aporte de los argumentos.

24 Véase Andrés Ollero Tassara, cit., p. 94: “es ante todo razonabilidad práctica: intento de captar de manera racional y subjetiva las exigencias reales de justicia que emergen en el caso y razonarlas intersubjetivamente, con un doble objetivo: paliar prudentemente la propia falibilidad, e intentar satisfacer exigencias de seguridad, que no son sino una dimensión diacrónica de la justicia misma”.

25 Véase Manuel Atienza, “Sobre lo razonable en el Derecho”, cit., pp. 108-109: “una decisión jurídica es razonable en sentido estricto si, y sólo si, 1) se toma en situaciones en que no se podría, o no sería aceptable, adoptar una decisión estrictamente racional; 2) logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión, y 3) obtiene un máximo de consenso”.

26 STC 49/1982, f.2.

27 Ángel Carrasco Perera sostuvo en 1984 que “lo característico del factor de razonabilidad consiste en que no hay ningún otro concepto o institución que pueda servir de referencia. No puede ser determinado ulteriormente en virtud de otro concepto constitucional definido”, y añadía: “el factor de razonabilidad sólo tiene un punto de determinación que está más allá de cualquier institución o instrumento jurídico definido que pueda usar la justicia constitucional. El sentido de la referencia es sólo la remisión de una auctoritas que descansa en la necesidad de un consenso en los valores contenidos en el criterio de razonabilidad elegido por el TC”; cf. “El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional 11 (1984), pp. 39-106, en esp. pp. 55 y 56.

28 Véase STC 174/1985, ff. 5 y 7. Sobre ella y para otras más José Calvo González, El discurso de los hechos, op. cit., pp. 66-85 y n. 22.

29 Véase STC 175/1985, f. 5.

30 Véase STC 169/1986, f. 2.

31 Véase STC 11/1981, f. 8.

32 Véase Gregoro Peces- Barba, Los valores superiores, Madrid: Tecnos, 1984, y en particular Curso de Derechos Fundamentales (1). Teoría general, Madrid: Eudema, 1991, pp. 87-173 y p. 253.

La verdad de la verdad judicial:

construcción y régimen narrativo

—Adore mos sin comprender, dijo el cura.

—Sea, dijo Bouvard.

Gustave Flaubert, Bouvard et Pecuchet.

La verdad es la verdad, dígala Agamenón o su porquero.

Agamenón.— Conforme.

El Porquero.— No me convence.

Antonio Machado, Juan de Mairena.

PRESENTACIÓN

Acaso la principal dificultad al proponer un título resida en acertar a ceñir precisamente el contenido de lo que a continuación se aborde. Soy consciente de no haberla vencido con demasiada fortuna en la redacción dada al encabezamiento de estas líneas. En efecto, anunciar que trataré de “la verdad de la verdad judicial” compromete varias posibles interpretaciones “del sentido”. Así, tanto puede insinuar la presencia de alguna determinada verdad al cobijo de otra verdad, la judicial, tal que en la imagen de una verdad con sécréter o, intensificando el efecto, la de una verdad que permaneciera enclavada al interior de un juego de cajas chinas, como también lo contrario e inverso, o, finalmente, incluso sugerir por verdad judicial una verdad particular, además de separada y diferente de cualquiera otra verdad.

Con todo, el motivo por el que primero elegí y no he modificado más tarde los términos en que reza este título responde, antes que al eventual impulso por abreviar herméticamente en una fórmula de extrema ambigüedad, casi tautológica, la sobredicción de todas y cada una de esas variables interpretativas “del sentido”, a la idea de aprovechar la virtual facultad creadora de suspense, de intriga, que un título, ya desde su misma presentación, también debe proyectar sobre el asunto que luego quiera acometer.

Por tanto, como al comienzo de un thriller, y cuidando no desvelar su plot antes de tiempo, el anuncio de “la verdad de la verdad judicial” pretende expresar —aun siempre expuesto a esperanzar en una revelación que, sin embargo, quizás nunca alcance a producirse— el interés narrativo por contar, esto es, por dar cuenta, y así justificar, “la verdad” acerca de la búsqueda y hallazgo de la verdad judicial, y más, si cabe, cuando el curso de esa exploración hasta arribar a su descubrimiento se configura de suyo como una narración en la que el conjunto de elementos que la integran (la historia, los alternantes narradores y los sucesivos narratarios) va ordenado de manera análoga a un relato de suspense, de intriga.

Propuesto y enfocado desde esa dimensión se trata de repensar narrativamente el metarrelato de lo que llamamos “verdad judicial”.

EL PROCESO COMO AGÔN NARRATIVO

Por su raíz etimológica, lo agonal se predica como el carácter que distinguía la celebración de determinados certámenes, luchas y juegos públicos, así físicos como de ingenio, ofrendados al dios Jano o al dios Agonio. La naturaleza ceremonial de tales contiendas y debates relaciona también, además de con la competición deportiva o la acción retórica y dramática en los escenarios teatrales, con la liturgia judicial1; así se aprecia ya en Las Euménides, última pieza de las tres que componen La Orestíada de Esquilo, y que, además, trae el relato de la “institución” de los Tribunales de Justicia criminal en un modelo por jurados con deliberación participante del juez en el veredicto2.

Pero lo singular de este componente de agôn en el proceso como ritualizado campo de justas, litis o duelo judicial —a las leyes de enjuiciamiento civil o criminal se las conoce como leyes rituales— se traduce específicamente en la índole narrativa de la batalla y gesta, más o menos incruenta, que sobre los hechos en él tiene lugar.

El proceso judicial es el desafío entre partes antagónicas acerca de la ocurrencia histórica de unos hechos, y en ningún lugar mejor que en él se puede afirmar que los hechos nunca hablan por sí mismos. El proceso se ocupa de una realidad ya vivida, y en ese sentido plenamente gastada; incumbe a hechos pretéritos, hechos agotados que definitivamente quedaron en el pasado3, hechos póstumos, hechos, en suma, donde, junto a su presente existencial, también su posible verdad fáctica está desaparecida. Si los hechos hablaran por sí mismos bastaría con “reproducirlos” en juicio; pero sucede que los hechos son “mudos” y esto obliga a que para “oírlos” procesalmente se los deba reconstruir como una narración.

Sin embargo, en orden al posible y aprovechable margen de eficacia reconstructiva que con el “procesamiento” narrativo de los hechos quepa alcanzar, es importante retener tres aspectos. Por una parte, que no se podrá discutir acerca de la verdad de los hechos; esa verdad quedó atrás4. Se discutirá únicamente desde el post res perditas en adelante; es decir, acerca de lo que de ella narrativamente se postule, esto es, de los “hechos contados” que sólo la evocan. Por otra, si la verdad sobre la ocurrencia de los hechos está perdida, entonces el proceso únicamente puede prestar y facilitar el cauce ideal, regulativo, y metafactual, en que se confronten argumentalmente, y el “argumento” será el propio artificio narrativo de un relato, las diversas versiones que de aquellos se postulen. Finalmente, que, tratándose de un artificio narrativo, de una construcción narrativa, de un relato, ars inventa disponendi, el mismo acto y modo de narrar el relato de los hechos, de contar los hechos al narrarlos, también llegará a ser parte de la narración de los hechos.

POSTULACIÓN NARRATIVA DE LOS HECHOS Y VERDAD JUDICIAL DIFERIDA

La postulación de los hechos se procesa a través de una muy compleja polifonía narrativa de versiones-diversiones en pugna. No es sólo que existan versiones contrapuestas; puede suceder también, y no es infrecuente5, que alguna versión abra una trama diversificada a partir de un detalle de la principal, o simplemente diversa como diferente de la sostenida por otra de las partes.

Ahora bien, cuando menciono la existencia de una versión “principal”, aludo únicamente a su sentido cronológico6 y ordinal, no cardinal. Desde luego, el punto de partida lo marca, es cierto, la llamada “versión oficial” de los hechos elaborada por la Instrucción y sostenida en su escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal. Pero ésta es sólo, en todo caso, una hipótesis más, la que no en razón a su “imparcialidad” merece “por principio” un status narrativo privilegiado o superior a cualquiera de las versiones “de parte”. De lo contrario, si aquella cobrara rango de tesis o “versión fuerte”, se correría el peligro de que el planeamiento de la “verdad judicial”, que al inicio del proceso y mientras dura su desenvolvimiento es una verdad diferida, atendiera al resto de las versiones como débiles o en función de la fuerte, “prejuzgando” así la verdad de la postulación de los hechos todavía “en proceso”. Esto significaría mermar el valor de la presunción de inocencia, que sino es tampoco la versión fuerte, cuando menos actúa como una “verdad” a contrajuego de la hipótesis de verdad frente a la que se presume, siquiera interinamente7, más como “tesis” que como “antítesis”. Por consiguiente, la presunción de inocencia funciona narrativamente como un instituto que nivela y enrasa la postulación entre las versiones, de acuerdo también con el principio de igualdad procesal según el cual la “verdad judicial en proceso”, como dialógica verdad aún no concluida, ha de amparar toda y cualquier “verdad” de los hechos, sea quien fuere el sujeto que la postule, sin discriminar “por el sujeto que cuenta” sino, en último término, “por lo que cuenta el sujeto”.

En consecuencia, la “verdad” de los hechos “en proceso”, o sea, lo que procesalmente se cuenta como verdad acerca de determinados hechos, podrá abarcar un amplísimo espectro narrativo de intrincadas conversiones, inversiones, reversiones, perversiones y hasta aversiones.

Todo ello prefigura lo conducente al definitivo perfilamiento de la “verdad judicial” como algo semejante a la contemplación de una acuarela repleta de “pentimentos” y enmiendas, donde el fondo, inestable por sí mismo, se rodeará de una textura brumosa y sfumatta. El tema, digamos lo relativo al thema decidendi en el núcleo procesal de la resultancia fáctica, puede manifestarse hasta cierto punto “evidente”. Es posible, en efecto, que el trazo de la “bruta” resultancia de los hechos se haya producido con seguridad y ésta se encuentre matéricamente fosilizada; no así el resto, es decir, lo concerniente a la ocurrencia. No obstante, a menudo también nos hallaremos en presencia de un exceso de impregnación acuosa donde, a partir de elementos apenas o puramente indiciarios, de hechos “disipados”8, la resultancia solo se bosqueja y aquella ocurrencia aún aparecerá más “averiada”.

De ahí, por tanto, que, en la versatilidad plástica de ese espacio de incertidumbre fáctica, donde al trasluz del claroscuro pueden quedar ya ocultas ya desveladas tanto sean imágenes entrevistas como claridades escondidas, la postulación narrativa de los hechos admita toda una extensa variedad de posibilidades combinatorias. Pero también, igualmente, que esa misma complejidad y polimorfismo de perspectivas y secuencias yuxtapuestas y/o copulativas, atributo de su estructura como conjunto de relatos, impida a la verdad judicial diferida adoptar finalmente la mera índole de un relata refero (como me lo contaron te lo refiero), o epitome notarial, Ex apud Acta, de lo hasta entonces narrado.

Baste recordar que durante el procesamiento narrativo de los hechos el juez, como narrador que a su término compondrá el aplazado relato de la verdad judicial, solo habrá intervenido mínima y excepcionalmente, siempre en garantía procesal de la postulación y sin pretensión de administrar “desde fuera”, omniscientemente, la coherencia o la simple consistencia de lo que sobre los hechos ante él se narra. Por esta razón, cuando tras todo ese proceso de postulación narrativa el juez enfrente el relato de la verdad judicial como relato concluyente, ni bastará con presentar una crónica ni, menos aún, con ofrecer un extracto del conjunto y total narrado. Le será necesario llevar a cabo, si se me permite la expresión, un “ajuste de cuentas”; un auténtico “ajuste narrativo”.

Pero para entonces, si ya era falaz esperar que no habiendo ingresado en el proceso de postulación otra “realidad de los hechos” que la “narrativa”, es decir, disidente o distinta de los hechos “realmente vividos”, mayor impostura supondría pretender que el relato de la “verdad judicial” pueda finalmente expresar una condición distinta y en todo nueva a ese presupuesto o antecedente narrativo, estrictamente endoprocesal, y revertir en verdad de lo sucedido extramuros del proceso9, ajena y no referencial respecto a lo sustanciado a través de la postulación narrativa de los hechos.

Esto mismo, pienso, determina que el juez no tanto persiga el hallazgo “de la verdad” o se la cuestione como, más bien, procure dilucidar los hechos de acuerdo a lo narrado y, por consiguiente, que, asimismo, de momento debamos hablar de verdad judicial sólo en tanto que verdad tendencialmente alejada de toda concepción caótica o inextricable de la realidad narrativa, de un relato que busca sólo el esclarecimiento o la “fijación de los hechos”.

A ese punto de “ajuste narrativo” la verdad judicial se transforma en “verdad histórica” la que, como escribiera Borges, tampoco es la realidad de los hechos vividos; “la verdad histórica no es lo que sucedió, sino lo que juzgamos que sucedió”10. Y más, si cabe: diría que la verdad judicial como “verdad histórica” es antes que nada lo que, tras todo lo contado, juzgamos que “verosímilmente” debió suceder; es decir, una verdad en correlato ni tan siquiera a la “verdad de los hechos contados”, sino a la verosimilitud de lo contado por verdad en las varias narraciones sobre hechos.

VERDAD DE LOS HECHOS CONTADOS Y ESTRATEGIAS DE VERDAD

Sin embargo, lo contado en el proceso de postulación narrativa “por verdad” acerca de la ocurrencia de los hechos, no necesariamente habrá de serlo y, por mejor decir, requiere y le basta como condición suficiente conducirse en una “estrategia narrativa” de verdad.

Es seguro que una afirmación como esta puede sorprender, y quizás hasta conturbar, a todo aquel mentalmente instalado en la idea de que el ordenamiento jurídico está comprometido con la Verdad y lo anima un permanente anhelo por confirmarla. En efecto, una interpretación de esta clase parecería favorecerse desde la sistemática de los principios informadores de la institución procesal, por lo demás categorizados como garantías formales y algunas de ellas, además, elevadas al rango de derechos fundamentales: audiencia, bilateralidad, contradicción y prueba. Igualmente, conforme a determinadas figuras de elaboración jurisprudencial, como es el caso del llamado litisconsorcio pasivo necesario, en tanto que excepción (exceptio plurium litisconsortium) oponible a la incorrecta construcción de la relación jurídico-procesal, requiriendo de los Tribunales cuidar que la litis se ventile con presencia de todos aquellos que puedan verse afectados por la sentencia y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige la presencia en el proceso de todos los interesados en la relación jurídica controvertida a fin de impedir eventuales fallos contradictorios y que resulten condenadas personas que no han sido oídas en el proceso (nemo debet inaudito damnavit), con infracción, por tanto, de los principios de audiencia y bilateralidad, sancionados por el art. 24 de la CE11. Por último, en el derecho positivo, aún sin agotar su posible enumeración, también hallaríamos apelaciones explícitas, por ejemplo, el art. 406 LECr. para la confesión del procesado, o el art. 390.4 CP respecto a la falsedad documental de autoridad o funcionario público como falta “a la verdad en la narración de los hechos”, e implícitas, a través de reglas de lealtad, probidad y buena fe, así en los arts. 212, 1169, 1796 y otros de la LEC, y todas ellas parecerían avalar un criterio contrario y opuesto al que más arriba comencé enunciando.

A pesar de ello, cabe otra lectura donde mi afirmación, si bien todavía pueda consternar y tal vez aturdir, resulta en puridad sostenible y viable al margen de obstinadas incredulidades. En primer lugar porque, en todo caso, considero que la argumentación precedente, por arracimar y confundir nociones de certeza, seguridad, convicción de verdad, mala fe procesal, falsedad y prescripción del fraude, no es presentable en términos de teoría general del derecho y que en ese sentido una necesaria disección analítica, aunque no vaya a detenerme en ella, en absoluto resultaría ni imposible ni demasiado ardua. Seguidamente, y ya en concreto para el asunto que sí me ocupa, porque tanto fuera en la inmediata etapa preconstitucional, como sobre todo a partir de 1978, no existió en nuestro Derecho obligatoridad del deber de veracidad. Hubo así jurisprudencia12 que al consagrar el principio de “libertad de defensa” expresamente señaló la ausencia de norma jurídica sobre un deber, en estricta naturaleza jurídico-procesal, de proscripción de inveracidad en las alegaciones de las partes ante el órgano judicial, como el que sí existe para el examen y juramento de testigos (arts. 647 LEC y 433 y 706 LECr.)13. Con la aprobación del texto constitucional, lo declarado por los arts. 17.3 y 24.2 con relación al art. 387 de la LECr. (advertencia a los procesados del deber de responder de manera precisa, clara y conforme a la verdad) trajo su derogación —disposición derogatoria, apart. 3º— por inconstitucionalidad sobrevenida14; de donde está reconocido al procesado “el derecho a no declarar y a no decir la verdad”15.

En cualquier caso16, si esto solo ya sería bastante para confirmar que lo contado “por verdad” en el proceso de postulación narrativa no ha de serlo necesariamente, a lo dicho he añadido otro registro que no conviene omitir: que allí sea suficiente proceder en una “estrategia narrativa” de verdad.

Que en la verdad del relato acerca de la ocurrencia de los hechos se tenga por condición suficiente conducirse en una estrategia narrativa obedece fundamentalmente a dos presupuestos: la índole de la instancia en que se narra —el proceso como agôn narrativo— y el ajuste narrativo entre versiones-diversiones contendientes —la verdad judicial como relato concluyente— que en aquélla se procesa.

Al conjugarlos observaremos que las estrategias desarrolladas a lo largo de la litis procesal son varias. En atención a los principios de contradicción y prueba, una primera estrategia sobre el relato de los hechos va planteada desde la plural competición entre versiones en pugna (conversiones, inversiones, reversiones, perversiones, aversiones) que tratan de imponerse unas a otras o, cuando menos, trayendo su origen las unas de las otras, derivarse o reconducirse (diversiones).

De esta forma, la petitio narrativa defendida por cada quién como el “relato de los hechos” —sea por el Ministerio Fiscal, por el demandado, el inculpado17, la acusación particular, la ex populi, el responsable civil, el demandante, el coadyuvante o el actor civil personados, o por su postulación e intervención técnico-letrada en causas civiles y penales18— no sólo se limita a construir una versión propia —sea con arreglo a la alegación sobre los hechos contenida en la papeleta de demanda y escrito de contestación, o en el eventual de ampliación en juramento de desconocimiento de hechos, o en la instrucción sumarial y auto de procesamiento, o en el trámite de calificación provisional— sino que se esfuerza en destruir la de su rival —sea en réplica, dúplica o por demanda reconvencional, y mediante proposición de prueba y cuestiones previas a la vista oral, y en el desarrollo de ésta a través de las deposiciones de testigos, los dictámenes forenses e informes periciales, así como en el trámite de conclusiones e informe— y todo ello en un debate de desgaste que exigirá la más cuidadosa articulación de coherencia narrativa19, así como también normativa20 para con las previsiones fáctico-jurídicas que cada ordenamiento sirva21.

A lo largo de ese “rito narrativo de paso”, la conjetural integridad de los hechos a contar como verdad habrá ido, como mínimo, fragmentándose desgarrada por mediaciones estratégicas en las que las versiones contendientes administran elusividad (lo que está a punto de decirse cuando algo no se dice) o alusividad (lo que queda sin decir cuando se dice algo), o simplemente silencian posibles partes del todo inicial.

Pero no se agotan aquí los registros estratégicos. Las verdades contendientes buscan, de acuerdo igualmente al carácter del proceso como conclusiva instancia de “fijación de los hechos” en la verdad judicial, hacer de su relato precisamente aquella definitiva narración “histórica” de la “verdad fáctica”. Puede hablarse, por tanto, además de esa doble y recíproca dimensión estratégico-constructiva y destructiva de lo contado como verdad acerca de la ocurrencia de los hechos, también de una estrategia que llamaré “editorial”.

Ella explicaría un fenómeno que suele pasar inadvertido. Y es que cuando las múltiples versiones contendientes disputan, a través de distintas figuras y recursos de persuasión argumental22 —en los que será capital la estrategia de solvencia narrativa demostrada en el artificio y aliento del relato— formar parte de la historia que sobre los hechos haya de narrar la verdad judicial, ciertamente puede decirse que tratan de aprovechar una expectativa “editora”. Ésta se cumpliría al infiltrar e instalar la propia petitio narrativa en el relato de la verdad judicial como narración de lo contado por verdad sobre los hechos23. De lograrlo, o sea, de llegar a ser ese relato, o serlo en la mayor medida posible, por encima de las otras versiones —versiones alternativas como yuxtapuestas y/o copulativas, en todo o en parte— dependerá también su posible pervivencia —al menos parcial— o, lo que es igual, su no absoluta desaparición.

Pero si aceptamos que la única y ultima spes de prevalecer y subsistir que las versiones rivales tienen se relaciona con el desideratum de figurar en la “edición” del relato de la verdad judicial dada la maravillosa fuerza24 que su pronunciamiento “de verdad” definitiva y firme25 posee, y que por ese motivo es razonable tratar de integrarlo, y aún si fuera posible, dominarlo y suplantarlo en todo, entonces también deberemos comprender que, como quiera que esto último raramente es posible, aquéllas procuren a todo trance introducir en él siquiera un razonamiento, un parecer, un punto de vista, no importa si ínfimo26, ni importa tampoco si verdadero o falso. Porque ya la verdad o no de “lo contado como verdad” apenas nada repercute, al menos necesariamente, en un agôn donde todas las versiones compiten por obtener la inmortalidad narrativa27 de la “cosa juzgada” y en el que para ganar la convicción de su narrador basta con suspender su incredulidad.

Y ocurre todavía algo más. Que si convertido este último, desde ya, en blanco del juego estratégico donde las partes pueden abandonar, sin más límite que la verosimilitud, la pretensión de verdad en lo que sus versiones cuentan como verdad acerca de la ocurrencia de los hechos, y que si estos relatos no tienen otro mejor destino que atraerse al narratario que más tarde será quien los acoja o margine en tanto que “narrador-editor” de la verdad judicial, entonces todo el relato y el cómo se haya relatado lo habrá sido “sólo para sus oídos”, por lo que el principio de audiencia o “derecho a ser oído en juicio”, y hasta la misma sede física en que se juzga, o sea, la Audiencia, adquiere, a fin de cuentas, la dimensión narrativa fundamental de “actante”, de unidad semántica prioritaria para la armadura del relato28 o, lo que es igual, la audición judicial29 se convierte en una “función”30 narrativa imprescindible en la construcción y régimen “de sentido” de los hechos relatados.

Naturalmente, nada de lo anterior obsta a que cuando contar “la verdad” de los hechos llega a resultar menos primordial que las estrategias narrativas de persuasión/seducción desplegadas al relatarlos “como verosímiles”, no quepa considerar que el narratario también pueda ser capaz de “ajustar” otras estrategias para identificarlas y ponderarlas, aunque sea sobre esto de lo que menos conozcamos31. Quizás sólo que, porque sin duda no es del todo impermeable a ellas, sí se esfuerza en disimularlo, mediante estrategia gestual de ocultamiento (absconditio), pareciendo imperturbable, inconmovible32.

LA FRONTERA NARRATIVA DE LA VERDAD JUDICIAL

Todo lo que debía ser contado ya ha sido contado, exhaustivamente, y al proceso, como un río de relatos, le falta sólo marchar un poco más antes de afluir a su desembocadura. Porque aún no se ha alcanzado la última frontera narrativa; aquella que trazará el narrador de la verdad judicial, hasta ahora narración diferida, al dirimir el agôn de una controversia que a nadie aprovecharía prolongar indefinidamente33. Y este latente y demorado narrador hace su entrada desde el silencio. Llega directa e inmediatamente de un antes en el que fue paciente narratario o, si se prefiere, narratario-conductor, ya que no absolutamente pasivo a tenor del principio de impulso procesal34 y porque, además, sin su presencia el procedimiento judicial no podría contarse como tal. En todo caso, ese mismo haber soportado (servir de soporte a) la entera “audición” narrativa como auditor-oyente hará que pueda ser, si se me admite un pequeño jeu-de-mots, auditor-contable.

El status de previo auditor-oyente le permite, al acceder al de auditor-contable, disfrutar de una posición de ventaja resultado de disponer ya de todo lo narrado en el proceso, y así que su aplazada y ahora inminente narración se beneficie de mayor número y variedad de elementos que el dispuesto por las partes en cada momento, pues éstas fueron conociendo y dando a conocer en el curso procesal a medida que lo recorrían, por fases, en la consecutio temporum de lo que el proceso iba siendo. Desde esa perspectiva, una vez terminada la derrama narrativa de más disiecta membra, cabría decir que el narrador de la verdad judicial es omnisciente. Pero ni esta condición ni el poseer más utillaje que otros le concede un especial crédito narrativo ni asegura una mejor industria narrativa. Representa únicamente una ventaja cuantitativa, no cualitativa. Lo contrario sería “sacar ventaja de la ventaja” reputando a los miembros de la Magistratura en una habilidad narrativa que no sólo no sabría cómo poder justificar un observador externo que lo ignorara todo acerca del proceso sino que, por desgracia con demasiada frecuencia, es lo extraño cómo poder justificar aún sin ignorarlo. Además, el narrador de la verdad judicial, como dije, no viene propiamente a culminar una obra narrativa iniciada por otros aportando el cerramiento arquitectónico de lo hasta entonces narrado, la unidad de totalización, ni siquiera a agregar lo que pudiera estar disgregado, sino más bien a contar “con todo” un relato “propio”, el que, formado en su personal e íntima convicción (secundum conscientiam), es decir bajo su entera e intransferible responsabilidad, “juzga” (considera o entiende) que “es el relato de la verdad”. Con este objetivo actúa ahora en función de auditor-contable y produce el “ajuste narrativo”: revisa, compara, interseca, discrimina, rehúsa, y también prefiere, opta, elige, e igualmente admite, y enlaza, y elabora, y armoniza, hasta construir la coherencia narrativa de lo discutido sobre los hechos y, por coherencia normativa, fabricar el ensamblaje jurídico anudado a ella; y así dice los hechos y dice el derecho en un relato, el veredicto, que es verdad judicial.

Sin embargo, y esto no debe obviarse, en ese relato que, como se ha visto, procede por acomodación o composición aproximativa entre las versiones de parte, o incluso si al cabo fuere un relato que tal vez no guardase demasiado parecido con ninguna de ellas —de ahí, en tal caso, el que resulta en un “reajuste narrativo”35— es lo cierto que no existe mérito narrativo más cabal que en las versiones precedentes.

Por tanto, si este narrador fija la ocurrencia histórica de los hechos que es su veredicto (de vere, con verdad, y dictus, dicho) y en cuanto tal una verdad contada junto o entre otras más, pero ya como la que dirime y zanja, como la “verdad judicial”, como la que hay que “tener por verdad”, traza precisamente allí la frontera de lo narrativo con la particularidad de hacerlo del otro lado de la misma frontera que diseña, de su lado “paranarrativo”.

Las consecuencias de esta detención o solución de continuidad en el estatuto narrativo de la “fijación” o “esclarecimiento” de los hechos, que proyectivamente venía siendo el de “verdad histórica”, son muy importantes, porque franqueada esa frontera no sólo se estabiliza o dilucida el pasado, sino que el pasado se decide dando a ver con ello una manifiesta voluntad de dominio que afecta al presente y, sobre todo, alcanza al porvenir en la condición de cosa juzgada36.

Es por eso que el sendero que bien pudo conducir al jardín del historiador o del crítico literario bifurca aquí haciendo que el ramal del narrador judicial marche por separado y en un rumbo diferente que nunca más volverá a reconducirse a aquel común punto de encrucijada. Ciertamente, por muchas que fueren las semejanzas entre aquellos y el narrador de la verdad judicial, lo que ésta tiene de “última palabra”37, unido a su incardinamiento en el ejercicio de un poder público que en la fuerza autoritativa de longo silentio con que la impone38 hace ante ella signo de adhesión, reconocimiento y obediencia39, constituye en efecto una diferencia poco borrosa; más aún, diría que imborrable40. No obstante, en favor al enfoque narrativista que he procurado desarrollar, me parece conveniente, tomando presupuesto en lo anterior, dibujar otro perfil de interés, porque creo que aquella diferencia debería explorar, además de la dimensión institucional y funcional de poder como verdad extrínseca y fluyente en la verdad de la verdad judicial, también lo relativo a la estructura motivadora de la decisión como verdad intríseca y fundante en la verdad de la verdad judicial.

Toda motivación, según la entiendo, en cuanto llamada a “dar cuenta” o “justificar”, tiene siempre una estructura narrativa, e incluso el revestimiento de un relato. Pues bien, si no parece muy problemático entender que la “última palabra” en las —llamémoslas así— “justicias” interpretativas de un historiador encuentra en la narración el soporte justificatorio del por qué, el para qué y el cómo se cuenta41, es claro también que las del crítico literario únicamente superan la arbitrariedad o el capricho cuando sus razones y argumentos son el relato que da cuenta de su lectura y, al mismo tiempo, el que sirve para justificarse ante los lectores en su tarea crítica. En ambos casos, tales narrativas creo que satisfacen de este modo, en cuanto a “la verdad” que proponen, las exigencias de justificación ad intra, para con el relato en que se formulan, como ad extra, respecto a la suspensión de incredulidad y adhesión del público narratario al que van destinadas.

A diferencia de lo anterior, parece que la motivación judicial de una decisión que establece por “la verdad“ una determinada verdad cumple otro objetivo. Desde luego, el narrador de la “verdad judicial” también razona y argumenta y así, dialéctica y consecuencialmente42, construye la ratio decidendi como relato justificatorio suficiente y razonable,43 aunque no siempre ni en todo caso; por ejemplo, de acuerdo a la doctrina constitucional, en especial al emplear las llamadas técnicas de “socorrismo”44 que —a veces sin demasiada garantía para el inherente riesgo que algunas de ellas comportan, aun in articulo mortis [de la motivación]— dispensan de motivar exhaustivamente, admiten la motivación por remisión o per relationem, o toleran la no explícita y hasta la tan siquiera no dicha45. Sin embargo, el esfuerzo narrativo de la motivación como expediente justificatorio que “da cuenta” de la preferibilidad de una determinada verdad como la verdad judicial será todavía deficiente, esto es, representará sólo una imperfecta motivación narrativa, si no revierte ad extra buscando contagiar la convicción electiva de su decisión a los narratarios directos, inter partes (partes y terceros procesales), y también, ultra partes, a los “indirectamente” interesados en la litis (comunidad jurídica, comunidad política, mass media); en definitiva, a toda la ciudadanía. Así ocurre cuando la motivación se pliega nuevamente ad intra, mostrando una función narrativa jurisdiccional donde “lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial” evita la formulación de recursos y, para el caso de que éstos lleguen a interponerse, facilita el control por Tribunales Superiores, incluido el constitucional a través del recurso de amparo46.

Así pues, la necesidad de suspender la incredulidad (suspension of disbelief)47 parecería que o bien se contempla únicamente de modo muy secundario, o bien cae fuera del propósito narrativo último de la motivación. Y esto no sólo puede observarse en términos generales. Se detecta también en los recursos llamados de aclaración (arts. 363 LEC, 161 LECr. y 267.1 LOPJ)48 y en el extraordinario de revisión (arts. 1796 LEC y 954. 3º y 4º LECr)49 que, conjugados al principio de intangibilidad de las sentencias firmes (ita ius esto)50, se hallan previstos para matizar o integrar más perfectamente esa verdad judicial. Porque ni la ininteligibilidad, ni la posible comisión de un delito como la prevaricación o el falso testimonio, ni la sobrevenida o ulterior aparición de pruebas o elementos desconocidos en su momento y suceptibles de modificar sustancialmente la apreciación de los hechos y el fallo subsiguiente, vedan —aparte otros problemas51— que las partes52 puedan continuar y permanecer incrédulas y hasta descreídas (frente a una verdad “inconvincente”, o peor aún, ante una verdad “sospechosa”).

Se ha de concluir, entonces, que el problema de la aceptación privada de la verdad judicial puede ser distinto y hasta independiente al de su aceptación pública, y más si aquélla posee fuerza ejecutiva para imponerse al exterior, tanto en lo privado como en lo público. Pero en tal caso, es igualmente preciso reconocer que para situar “la verdad de la verdad judicial”, excepción hecha de existir, ser admisibles y bajo qué condiciones determinados criterios de verdad empírica,53 quepa también acudir a criterios de oportunidad jurídica, o simplemente política, disponiéndolos en un artificio narrativo al servicio de la tutela de determinadas relaciones sociales y a las necesidades derivadas de ellas, lo que a mi juicio es en toda esta historia, de hecho, el metarrelato.

MÁS ALLÁ DE “LA VERDAD DE LA VERDAD JUDICIAL”

Ignoro si habré acertado a tejer la trama, a componer la intriga54 —conjunción de un explicar y un comprender— en torno a “la verdad de la verdad judicial”. Confío, al menos, haber alimentado y mantenido adecuadamente cierta inquietud.

Desde luego, inquietud es, en cualquier caso, lo que se experimenta tras encontrar siquiera haya sido sólo parte de lo que afanosamente se anduvo buscando. Mis hallazgos son, no me empacha el reconocerlo, muy modestos: así, he llegado a explicar que cierto tipo de verdad, la verdad judicial, se puede imponer como verdad, pero que esto no debe hacer perder de vista el tipo de verdades que pueden imponerse como verdad judicial; también, a comprender que cuando hablamos de la “santidad de la cosa juzgada”, como al hacerlo de otras cosas que en Derecho —y quizás no sólo en Derecho— juzgamos santas, tampoco debemos peder de vista, si no es a riesgo de descalificar cualquier proceso teórico, el carácter simulado, fingido, inventado, ideal de los conceptos más sagrados55.

Creo, sin embargo, que, aparte mis abundantes torpezas, existen motivos para prolongar la intriga todavía un paso más allá, y con ella la misma inquietud de que se rodea. La intriga se instalaría ahora en ese lugar donde “la verdad de la verdad judicial” se revela alumbrando el comienzo de otra u otras historias…

IN FICTIONE VERITAS

En las viejas culturas hubo una única verdad, o acaso sólo una verdad cada vez. La cultura moderna, que parte de una concepción en que prima la ausencia de criterio cognitivo unívoco de verdad o falsedad, es capaz de abrazar más de una verdad a la vez. Para resolver algunos de los dilemas que esto ocasiona, no sé si es la solución acudir o recuperar el fondo mineral de la verdad, y ni aún si ese yacimiento siquiera la contiene. Yo, en todo caso, lo imagino no de roca, sino más leve y movedizo, arenoso…

Ello no implica, sin embargo, un desfallecimiento en la voluntad de verdad, porque no se complace ni en un pesimismo epistemológico ni en un relativismo radical y del todo escéptico; es decir, ya sea considerando que no existe verdad que pueda ser descubierta y contada, o porque tanto valga descubrir y contar una verdad u otra. Por el contrario, se trata más bien de una reitración e insistencia en la voluntad de verdad, si bien adoptando un enfoque diferente, y doble. De un lado, la crítica narrativista del Derecho sostiene que la teoría del proceso judicial sirve para mostrar cómo conservando la voluntad por conocer la verdad, de(l) hecho y de(l) derecho, “también la verdad se inventa”56. De otro, que interesada por la idea de relato como estructura de la argumentación fáctica y jurídica57, señala que la verdad no se abole por la dilatación en innumerables historias, sino que se constituye desde esa misma dispersión, y que, en particular, la “verdad de la verdad judicial” se descubre y cuenta a sí misma en otra historia…

Antes de comenzar la redacción de estas páginas, el azar, o más simplemente lo impremeditado, me llevó a repasar el texto que Foucault tituló La verdad y las formas jurídicas. En él leí, con la escasa distancia de apenas unas páginas,58 dos afirmaciones en principio aparentemente enfrentadas: que “la verdad misma tiene una historia” y que, “en realidad hay dos historias de la verdad”. Y no obstante, nada contradictorio encontré en ellas, que además (o tal vez, porque) me devolvieron al recuerdo de un pequeño escrito de Camus en El verano;59 la razón última de su no-oposición reside, a mi entender, en que toda búsqueda de la Verdad relacionada con la Justicia debería consistir en llevar y guardar, por así decir, una “doble contabilidad”: de lo justo y lo injusto, de la impiedad y la clemencia, del olvido y la memoria, del castigo y del perdón.

Tener conciencia de que, en efecto, siempre habrá para contar dos historias de la verdad.

1 Con distinta consideración analítica y de resultado, véase James Goldschmidt, Teoría General del Proceso, trad. de Leonardo Prieto Castro, Barcelona: Labor, 1936, p. 58; Werner Goldschmidt, “Guerra, duelo y proceso”, REP 54 (1950), pp. 77-93, en esp. pp. 87-93; Francesco Carnelutti, “Giuoco e processo”, Rivista di Diritto Processuale (en adelante RDP[rocessuale]) 6, 1 (1951), pp. 101-111, en esp. pp. 103-105, en polémica con Piero Calamandrei, “Il processo come giuoco”, RDP[rocessuale]) 5, 1 (1950), pp. 23-51, Sergio Valzania, “La partita di diritto. Considerazioni sull’elemento ludico del Processo”, JUS 2 (1978), pp. 204-246, y Jorge Carreras, “Proceso, guerra y juego”, en Estudios de Derecho Procesal, Fenech, Miguel y Jorge Carreras (eds.), Barcelona: Bosch, 1962, pp. 67-78. Tuvo por una concepción arcaica del proceso el entenderlo como combate judicial, Jaime Guasp, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid: Aguilar, 1943, T. I, p. 94. Discrepó de la opinión común para el procedimiento romano de las legis actiones, Henri Levy-Bruhl, “Le simulacre de combat dans le sacramentum in rem”, en Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d’insegnamento, Milano: Editore Treves, 1930, T. III, pp. 81-90. Sobre el proceso griego y su conexión a los ritos de juego, Louis Gernet, “Jeux et droit. (Remarques sur le XXIII chant de l’Iliade)”, en Droit et société dans le Grèce ancienne, Paris: Sirey, 1964, pp. 9-18, quien estudia la lucha judicial como pugna lúdica, y Nicole Loraux, “Le procès athénien et la justice comme division”, Archives de Philosophie du Droit (en adelante APhD) 39 (1995), pp. 25-37, en esp. pp 27-32, o Gérard Soulier, “Le théâtre et le procès”, Droit et Sociétè 17-18 (1991), pp. 8-23, esp. 13-14.

2 José Calvo González, La Justicia como relato. Ensayo de una semionarrativa sobre los jueces, Málaga: Agora, 1996, pp. 106-107.

3 Con entonación de morosidad proustiana Giuseppe Capograssi recordaba que “il processo è la vera e sola ricerca del tempo perduto” y que el juez “deve rifare presente il pasato”, en “Giudizio, processo, scienza, verità” (1950), en Id., Opere, Milano: Giuffrè, 1959,T. V, pp. 51-76, en esp. p. 58. Para Sergio Cotta los hechos quedan como suspendidos en una atmósfera de “interporalidad”, cf. “Quidquid latet apperebit: Le problème de la vérité du jugement”, APhD 39 (1995), pp.219-228, en esp. p. 225.

4 Los “hechos” son, si se me permite acudir a la imagen novelesca de Umberto Eco, como L’isola del giorno prima (1994), La isla del día de antes, trad. de Helena Lozano, Barcelona: Edit. Lumen, 1995. Véase también José Calvo González, El discurso de los hechos. Narativismo en la interpretación operativa (1993) Tecnos, Madrid, 19982, en esp. pp. 1-11 (‘La razón narrativa del Post res perditas’).

5 Véase infra n. 18.

6 Véase Esquilo, Las Euménides, de la La Orestía, en Tragedias completas, ed. y trad. de J. Alsina Clota, Madrid: Cátedra, 1990, p. 402: (Atenéa a las Erenías): “La palabra os concedo, abre el debate. / Si quien acusa habla el primero, puede/ narrar muy bien los puntos en litigio”.

7 Así define la jurisprudencia el principio de presunción de inocencia: “verdad interina constitucionalmente garantizada” (STS 29 de marzo de 1994) que afecta al aspecto fáctico de la existencia del hecho ilícito imputado y a la participación en el mismo del acusado, esto es, al aspecto de la culpabilidad en su sentido anglosajón de responsabilidad por la ejecución de un delito como intervención o participación en el hecho, y no en el normativo de la reprochabilidad por tal ejecución (SSTS 9 de mayo de 1989, 12 de mayo y 30 de septiembre de 1993 y, en esp., 30 de septiembre de 1994). Ello mismo explica que las cuestiones relacionadas con la tipificación sean ajenas a la presunción (STC 195/1993).

8 José Calvo González, El discurso de los hechos, cit., pp. 22 y 49 y ss.

9 Zenon Bankowski, “The Value of Truth: Fact Scepticism Revisited”, Legal Studies 1 (1981), pp. 257-266. La verdad que puede preveerse en una causa criminal, dice, es relativa para con el criterio de prueba utilizado en esa causa, la que en el English criminal law responde a la fórmula “beyond reasonable doubt”. Véase también Eric Landowski, “Verité et véridiction en droit”, Droit et Société 8 (1988), pp. 45-59, Giulio Ubertis, “La ricerca della verità giudiziale”, en La conoscenza del fatto nel processo penale, Giulio Ubertis (ed.), Milano: Giuffrè, 1992, pp. 1-38.

10 Jorge Luis Borges, “Pierre Menard, autor del Quijote”, Ficciones (1944), en Prosa completa, Barcelona: Bruguera, 1980, vol. I, pp. 425-433, en esp. p. 432.

11 Véanse entre otras SSTS de 14 de julio 1964, 8 de octubre de 1982, 25 de junio de 1984, 66 de diciembre de 1986, 1 de abril de 1988 ó 29 de abril de 1992.

12 Véanse SSTS de 18 de junio de 1960 y 7 de febrero de 1972.

13 Cuestión diferente, aunque no menos problemática, es que tal exigencia de veracidad testifical y su fuerza probatoria sea evaluada mediante reglas de sana crítica 659 LEC., y que para la revisión penal del art. 954 3º generada al advertir que la sentencia firme tenga a la base un “falso testimonio” seguramente exija, como en la casación (849 2 LECr.), los inasequibles requisitos de documentación obrante en autos. Más en general véase también, Lorenzo Scillitani, “Fenomenologia del giuramento: un approccio antropologici”, Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto (en adelante RIFD) 4 (1996), pp. 704-716.

14 Véase STC 4/1981 fj. 1.

15 Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, “El derecho del inculpado a no declarar y a no decir la verdad”, Revista del Poder Judicial 6 (marzo de 1986), pp. 27-30.

16 Prescindo de entrar a examinar filosóficamente, de la mano de Kant y otros, si mentir sería ilegal y amoral porque exista siempre un ineludible deber formal-jurídico de veracidad como sinceridad o si, por el contrario, sería legítimo mentir porque en alguna medida se pueda establecer la frontera entre la insinceridad alegatoria y la mendacidad. Véase sobre ello, Immanuel Kant, Über ein vermeintes recht aus Menschenliebe zu lügen (1797) -”Sobre un presunto derecho de mentir por filantropía”, trad. de Juan Miguel Palacios, en Immanuel Kant, Teoría y Práctica, Madrid: Tecnos, 19932, pp. 61-68, con Estudio preliminar de Roberto Rodríguez Aramayo (pp. ix-xxxix, en esp. pp. xxv-xxxv); Benjamin Constant, cap. 8º (“Des principes”) de Des Reactions politiques (1797), Philippe Raynaud (ed.), Paris: Champs-Flammarion,, 1988, y François Boituzat, Un droit de mentir? Constant ou Kant, Paris: PUF, 1993, quien además trae a la polémica (p. 28, n. 1) el antecedente de Fichte en El sistema de la ética según los principios de la doctrina de la Ciencia (1796). Para otros perfiles, pero aún de interés sustantivo al tema, Friedrich Nietzsche, “Sobre verdad y mentira en sentido extramoral”, en Friedrich Nietzsche y Hans Vaihinger, Sobre verdad y mentira, trad. de Luis Manuel Valdes y Teresa Orduña, Madrid: Tecnos, 1990, pp. 15-38. A propósito de Nietzsche no me resisto a citar lo escrito por Paul de Man, Alegorías de la lectura. Lenguaje figurado en Rousseau, Nietzsche, Rilke y Proust, trad. de Enrique Lynch, Barcelona: Lumen, 1990, p. 31: “Si la verdad es el reconocimiento del carácter sistemático de cierto tipo de error, entonces será totalmente dependiente de la existencia previa de este error. Filósofos de la ciencia como Bachelard o Wittgenstein dependen notoriamente de las aberraciones de los poetas”. Un ordenado y muy completo panorama de las doctrinas filosóficas contemporáneas en Teorías de la verdad en el siglo XX, Juan Antonio Nicolás y Mª. José Frapolli (eds.), Madrid: Tecnos, 1997.

17 La versión del inculpado, además de lo trasladado en proyección narrativa a la postulada por su representación técnico-letrada, y de lo expresado cuando declara y en diligencias procesales como el careo (art. 451 LECr.), tiene un momento “definitivo” en el llamado “derecho a la última palabra” (art. 739 LECr.). El ejercicio de este derecho puede presentarse, no obstante, como una auténtica “perversión”, al menos ciertamente en el sentido narrativo, cuando aparece conectado al previo ejercicio del derecho “a no declarar contra sí mismo” (art. 24.2 CE en relación con el art. 395 LECr.). En efecto, así sucede si luego de guardar silencio durante todo el enjuiciamiento decide por último romperlo, y al final, y usando de la palabra el último (véase también infra n. 37), logra sustraer del sometimiento al principio de contradicción la “versión” que para entonces ofrece. Sin duda, la incidencia persuasiva de esta maniobra no repercute de igual manera en jueces profesiones que ante jurados, más sugestionables éstos, sobre todo cuando “de espaldas a todo proceso”, si se me permite expresarlo de este modo, el procesado se dirige “a ellos directamente”.

18 No es infrecuente que en causas con múltiples acusados los letrados defensores, y a veces también las acusaciones particulares, lleguen a producir en interés de sus representados alegatos que podríamos llamar “cruzados”, postulando alguna versión que abra una trama diversificada a partir de un detalle de la principal o de simplemente diversa como diferente de la sostenida por otra de las representaciones de parte. Véase supra n. 5.

19 Sobre “coherencia narrativa” y narrativismo, en general y con relación al proceso, Eric Landowski, “Towards a Semiotic and Narrative Approach to Law”, International Journal for The Semiotics of Law (en adelante IJSL) I, 1 (1988), pp. 79-105; Bernard S. Jackson, Law, Fact and Narrative Coherence, Merseyside: Deborah Charles Publications, 1988, “Narrative Models in Legal Proof”, IJSL I, 3, 1988, pp. 225-246, y Making Sense in Law. Linguistic, Psychological and Semiotic Perspectives, Liverpool: Deborah Charles Publications, 1995, cap. XI (‘Processing Facts in Court’), pp. 390 y ss.; William Twining, Rethinking Evidence. Explanatory Essays, Oxford: Blackwell, 1990, en esp. pp. 219 y ss. (‘Lawyers’Stories’); Jacques Lenoble, “Narrative coherence and the limits of the hermeneutic paradigm”, en Law, Interpretation and Reality. Essays in Epistemology, Hermeneutics and Jurisprudence, Patrick Nerhot (ed.), Dordrecht-Boston-London: Kluwer, 1990, pp. 127-168; José Calvo González, El discurso de los hechos, cit., passim, La Justicia como relato, cit., pp. 21-22, y Derecho y Narración. Materiales para una teoría y crítica narrativista del Derecho, Barcelona: Ariel, 1996, pp. 3-12 y 13-30; David Ray Papke, Narrative and Legal Discourse. A Reader in Storytelling and the Law, Liverpool: Deborah Charles Publications, 1990; Patrick Nerhot, “L’interpretation en sciences juridiques. La notion de cohérence narrative”, Revue de Synthèse CXI (1990), pp. 299-329; Giuseppe Zaccaria, “Hermeneutics and Narrative Comprehension”, en Law, Interpretation and Reality, cit., pp. 251-274, y Bert van Roermund, Derecho, Relato, Realidad, trad. H. Lindahl, Madrid: Tecnos, 1997, pp. 36-45. Exposiciones y análisis en Michele Taruffo, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milano: Giuffrè, 1992, pp. 7 y ss., 285-299 y 318, y Baldassare Pastore, Giudizio, Prova, Ragion pratica. Un approccio ermeneutico, Milano: Giuffrè, 1996, pp. 61, 198 y ss., en esp. 200 y 217.

20 Sobre teorías de la verdad como correspondencia, coherencia, aceptabilidad racional y consenso Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, “The Coherence of a case and the Reasonableness of Doubt”, en Liverpool Law Review, 2, 1980, pp. 45-50, y “Coherence in Legal Justification”, en Theory of Legal Science, Aleksander Peczenik - Lars Lindahl & Bert van Roermund (eds.), Dordrecht-Boston-Lancaster: D. Reidel, 1984, pp. 235-252; Aleksander Peczenik, “Coherence, Truth and Rightness in the Law”, en Law, Interpretation and Reality, cit., pp. 275-309, y “The Passion of Reason: Some Remarcks on Coherence in the Law”, en Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Buligin, Ernesto Garzón Valdés- Werner Krawietz- Georg Henrik von Wright & Ruth Zimmerling (eds.), Berlin: Dunker & Humblot, 1993, pp. 309-322; Robert Alexy-Alexander Peczenik, “The Concept of Coherence and Its Significance for Discoursive Rationality”, Ratio Juris 3, 1 bis (1990), pp. 130-147; Vittorio Villa, “Nornative Coherence and Epistemological Presuppositions of Justification”, en Law, Interpretation and Reality, cit., pp. 431-455; José Calvo González, Comunidad jurídica y Experiencia interpretativa. Un modelo de juego intertextual para el Derecho, Barcelona: Edit. Ariel, 1992, pp. 71-104; Anna Pintore, Il diritto senza verità, Torino: G. Giappichelli Editore, 1996 y Giorgio Pino, “Coerenza e verità nell´argomentazione giuridica. Alcune reflessioni”, RIFD 1 (1998), pp. 84-126.

21 “En fonction du choix de relation, de connexion fait, différents faits peuvent être établis concernant le même événement; et en fonction du contexte normatif pris en référence, les mêmes faits peuvent également être qualifiés différemment”. Cf. Csaba Varga, Theory of the Judicial Process. The Establishment of Facts, Budapest: Akadémiai Kiadó, 1995, p. 69. Véase tambien Rafael De Asis Roig, Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento jurídico, Madrid: Marcial Pons Eds. Jurídicas, 1995, pp. 125-176. Por último, anotar de Denis Patterson, Law and Truth, New York-Oxford: Oxford University Press, 1996: “Truth in law is a matter of the forms of legal argument [in constitutional law modalities historical, textual, structural, doctrinal ethical, prudential, pp. 136-137], not the conditions that make propositions of law true”, cf. p. 150.

22 Baste recordar el diálogo de Las Euménides (ed. cit., p. 377) donde Apolo serena a Orestes comunicándole el plan de acudir a la ciudad de Palas, Atenas, pues “disponiendo de jueces y frases seductoras” allí un medio hallará para poner fin, definitivamente, a su infortunio. Con referencia al jurado, Nancy Pennington-Reid Hastie, “A Cognitive Theory of Juror Decision Making: The Story Model”, Cardozo Law Review 13 (1991), pp. 5001-5039, en esp. 5019 y ss.

23 Michele Taruffo, “Funzione della prova: la funzione dimostrativa”, Rivista Trimestrale di Diritto e procedura civile (en adelante RTDPC) 3 (1997), pp. 553-573, considera que “la narrazione dei fatti che viene scelta come base per la decisione deve essere non solo persuasiva, ma soprattutto fondata sulle prove e quindi dotata di una base adeguata de veridicità” (p. 566). Crítico con las posiciones narrativistas también en sus trabajos “Elementi per un analisi del giudizio di fatto”, RTDPC 3 (1995), pp. 785-821, “Idee per una teoria della decisione giusta”, RTDPC 3 (1997), pp. 315-328 y “Giudizio: processo, decisione”, RTDPC 3 (1998), pp. 787-804. No obstante, a nadie pueden escapar las limitaciones verificacionistas de la teoría de la prueba (presunciones iuris tatum, admisión-denegación y práctica, reglas sobre carga directa v. inversa de la prueba, prueba ilícita, preconstituida, extemporánea, etc.) relativización de la confesión del procesado como “prueba reina” (art. 406 LECr.). [véase en general el interesante trabajo de Peter Brooks, “Narrare storie senza timore? La confessione in Diritto e in Letteratura”, Ars Interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica, 1 (1996), pp. 131-152], el condicionamiento que impone el régimen de libre valoración de la misma precisamente en orden a la elección entre distintas narraciones sobre la ocurrencia de los hechos, etc. [en este sentido, Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez et al., Madrid: Trotta, 1995, p. 60 al referir la verdad judicial como verdad “normativa”]. De cualquier manera, y desde luego sin negar el efecto condicionante de la actividad probatoria, pienso que también se debería integrar en todo ello el matiz ofrecido por Antonio Hernández Gil, “El proceso discursivo del abogado con relación a los hechos y al derecho”, en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Federico de Castro, Madrid: Tecnos, 1976, vol. I, pp. 785-807, en esp. pp. 789-794, ‘Los hechos y el problema de la verdad’: “el problema de la verdad de los hechos está siempre en función de la actitud de la parte contradictoria y en función de la prueba. Digo en función de la parte contradictoria porque la actitud de ésta condiciona la carga probatoria. Y digo en función de la prueba y no más concretamente en función del resultado de la prueba porque si bien el resultado es el efecto directo y propio de la misma, no constituye el único modo de incidir en la verdad ni de establecerla, ya que como verdad ha de aceptarse también aquello que resulta exonerado de la carga de la prueba, o mejor, de la práctica de la misma”. Cf. pp. 791-792).

24 “Ha marauillosamente gran fuerça”, se dice en Las Partidas, IIIa, tit. XXII. ley XIX.

25 A excepción del incidente de nulidad de actuaciones por defectos de forma que causaren indefensión o por incongruencia del fallo, introducido en modificación de añadido al art. 240 LOPJ por LO 5/1997, de 4 de diciembre.

26 Es fácil constatar la frecuencia con que en la segunda instancia civil se solicita la revocación parcial apelando por las costas, cuya imposición representa sólo una parte muy accesoria del petitum y para cuyo cargo rige el criterio del vencimiento objetivo, salvo apreciación de circunstancias excepcionales.

27 Al fondo, también aquí, la larga sombra narrativa de Scheherazade: “contar equivale a vivir”. Siempre “le dur désir de durer”, siempre la aspiración de todo relato por llegar a ser “el relato de otro relato”.

28 Actantes: “unidades semánticas de la armadura del relato”. Véase Algirdas J. Greimas, “Elementos de una gramática narrativa”, “Contribución a la teoría de la interpretación del relato mítico” y “Estructura de los actantes del relato. Ensayo de una teoría generativa”, en Algirdas J. Greimas, En torno al sentido. Ensayos semióticos, trad. de Salvador García Bardón y Federico Prades Sierra, Madrid: Fragua, 1973, respec. pp. 185-217, 219-269 y 291-315; “Los actantes, los actores y las figuras”, en Del Sentido II. Ensayos semióticos, trad. de Esther Diamante, Gredos, Madrid, 1989., pp. 57-78, y “Reflexiones acerca de los modelos actanciales”, en Semántica estructural. Investigación metodológica, trad. de Alfredo de la Fuente, Madrid: Gredos, 1971, pp. 263-293.

29 Una tragicómica situación de inaudita parte se escenifica en el interrogatorio al sordo Quasimodo por Florian Barbedinne, auditor del Embas del Châtelet de París, y también sordo, en Nuestra Señora de París (1831), de Victor Hugo, trad. de Carlos Dampierre, Madrid: Alianza Edit., 1980, T. I, en esp. pp. 225-229 (Lib. VI: ‘Ojeada imparcial sobre la antigua Magistratura’). Véase sobre testifical de sordomudos e intervención de intérpretes arts. 442 LECr. v. 658 LEC.

30 Empleando el término “función” [aquí como la “función de audiencia” ante el juez] al modo del análisis narratológico de los morfólogos en el formalismo ruso, esto es, como “la acción de un personaje definida desde el punto de vista de su significación en el desarrollo de la intriga”. Véase Vladimir Propp, Morfología del cuento (1928), trad. de Lourdes de Ortiz, Madrid: Edit. Fundamentos, 1974, p. 33; o, más sintéticamente, funciones son “los segmentos abstractos de la acción”, Paul Ricoeur, Tiempo y Narración, I. Configuración del tiempo en el relato de ficción (1985), trad. de Agustín Neira, México: Siglo XXI, 1995, p. 90.

31 Un caso de problematicidad va dado en determinar la operación del control de verosimilitud de la notitia criminis en la vigente Ley del Jurado. Sobre la noticia criminal y siempre con carácter previo a la fase de instrucción a iniciar tras dictado de resolución de incoación para el procedimiento de causa previsto por el art. 24. 1 de esa Ley, éste mismo precepto establece tres supuestos: 1º) “Tan pronto como de cualquier actuación procesal, resulte contra persona o personas determinadas la imputación de un delito, cuyo enjuiciamiento venga atribuido al Tribunal del Jurado”. Se trata, así, de un control de consistencia normativa conforme al catálogo de competencia material y numérica de su art. 1 y lo dispuesto conectivamente en el art. 5 sobre su determinación. 2º) “Cuando de los términos de la denuncia o de la relación circunstanciada del hecho”, igualmente “resulte contra persona o personas determinadas la imputación de un delito, cuyo enjuiciamiento venga atribuido al Tribunal del Jurado”. Se trata ahora de un control de coherencia normativa, relativo a la fundada existencia de imputación de un acto punible, fundamentación ha de ser interpretada de acuerdo a la doctrina constitucional: véase STC 186/1990, y 3º) Que en esta sumaria y sui generis instrucción preliminar, que extrañamente va denominada “complementaria”, se lleve a cabo respecto a la notitia criminis la “previa valoración de su verosimilitud”. De donde, claramente, está requiriendo un control de coherencia narrativa que será determinante para el subsiguiente dictado de “resolución de incoación del procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado”. Sin embargo, este control de verosimilitud de la noticia criminal que en el texto inicial (LO 5/1995, de 22 de mayo) figuraba como “confirmación” y que tras la reforma (LO 8/1995, de 18 de noviembre) aparece como “valoración”, carece más aún que aquel de virtual objetivación ponderatoria. Todavía la “confirmación” presumiría siempre un antecedente de actividad indagatoria, de inquisitio, y sino necesariamente prueba incriminatoria directa, siquiera indicio racional de criminalidad. La “valoración”, no obstante, al menos en la sucinta verbalidad que la expresa y por lo que ha de representar de directa y subjetiva apreciación sobre el material fáctico, permite una amplísima discrecionalidad no reglada y acaso sólo controlable en aquellas noticias irracionales en origen o en las de sobrevenida imposible investigación.

32 José Calvo González, La Justicia como relato, cit, pp. 91-92 y 124-126, e “Iudex suspectus. Semionarrativa y retórica de la imagen”, en Id., Derecho y Narración, cit., pp. 99-104, en esp. 101-102. “Se necesitan tribunales de justicia serenos para quienes los asuntos sean, en cierto modo, indiferentes”, Montesquieu, De l’Esprit des Lois, I, Lib. VI, cap. 6, (El Espíritu de las Leyes, trad. de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Madrid: Tecnos, 1987, p. 59).

33 Seguramente la ininterrumpida disputa entre dos o más versiones sobre la “verdad de los hechos” acabaría provocando una intertextualidad libérrima de forma que, a semejanza de lo ocurrido a los teólogos del relato borgeano, unas acabarían utilizando los argumentos y persuasiones de otras, y viceversa, negándose y afirmándose recíproca y reflexivamente, autocancelándose mutuamente y anulándose hasta hacer imposible no ya la encrucijada del “encuentro de verdad” sino la misma “durabilidad de la fijación de verdad”. Véase Jorge Luis Borges, “Los teólogos”, El Aleph (1949), en Prosa completa, cit, vol. II, pp. 30-37.

34 La iniciativa judicial en preguntas o aclaraciones sobre las conclusiones en los informes de los peritos (art. 483 LECr.), las facultades del Presidente del Tribunal en la dirección de los debates encaminada “al esclarecimiento de la verdad” (art. 683 LECr). También, sobre contención y remedios del Magistrado-Presidente frente a “patologías argumentativas” de las partes: Renzo Orlandi, “L’attività argomentativa delle parti nel dibatimento penale”, Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale 2 (1998), pp. 452-508. Igualmente, interesa destacar lo concerniente a las prerrogativas judiciales en admisión-denegación de pruebas y su práctica, en el dictado de providencias en “diligencias para mejor proveer” (arts. 340-342, 630, 736 LEC y concordantes) y en diligencias de prueba no propuesta del art. 729.1 LECr. Sobre el enfoque dado a facultades y prerrogativas en el nuevo Code de procedure civile francés, véase Jean-Marc Le Masson, “La recherche de la vérité dans le procès civil”, Droit et Société 38 (1998), pp. 21-32, en esp. pp. 26-29.

35 Aunque sin olvidar el diverso juego de los principios dispositivo y acusatorio respecto del alcance de la verdad civil formal —iuxta alligata et probata partium— y la obtención de una verdad penal material, es indistinto para ambos órdenes jurisdiccionales el efecto que en la construcción narrativa de los hechos y para la obtención de la “verdad judicial” siempre puede seguirse del rechazo o admisión de determinadas pruebas, y ello al margen incluso de los problemas de recepción-apreciación de los hechos o de valoración sin expresión de rendimiento en la actividad probatoria realmente practicada.

36 La cosa juzgada —Res iudicata pro veritate accipitur. Ulpiano, D. 50, 17, 207— produce un efecto general de oclusión narrativa, y como efectos particulares el llamado formal, o Res iudicata ius facit inter omnes, como término o cierre de las controversias -Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione iudis accipit. Modestino, D. 42, 1, 1, y el material, o Res iudicata ius facit inter partes, es decir, excepción de volver a tratar la misma cuestión entre las partes, aun en otro juicio —Exceptio rei iudicatae obstat, quotiens inter easdem personas easdem questio revocatur, vel alio genere iudicii. D. 44, 2, 7, 4— la que relaciona con el principio Non bis in idem. Esto último se potencia en el efecto de la cosa juzgada penal para el ejercicio de ulteriores acciones civiles. No obstante, el problema de los hechos probados en otro orden jurisdiccional se contrae al principio de libre valoración probatoria, por ejemplo, del juez civil respecto del relato de los hechos contenido en la sentencia penal (STC 89/1997 f. 4). Ello pudiera parecer conducir a la paradoja de admitir la preferencia de la verdad formal sobre la material; significa, por el contrario, una garantía respecto a una forzosa asunción para la determinación fáctica de la culpa civil de la preestablecida facticidad de la culpa penal más allá del punto en que ella misma quedó situada, por tanto prejuzgando aquélla por ésta. De otra parte, el principio de autoridad de cosa juzgada está relativizado en materia fiscal donde el juez, singularmente en lo que concierne a la identidad de causa e identidad de objeto, produce una interpretación que lo dota de rasgos autónomos. Sobre ello, Jean-Pierre Chevalier, La relativité de l’autorité de chose jugée dans le contentieux fiscal, Paris: PUF, 1975.

37 Sobre modalidades del tiempo narrativo véase Paul Ricoeur, Tiempo y Narración, II. Configuración del tiempo en el relato de ficción (1985), trad. de Agustín Neira, México: Siglo XXI, 1995, en esp. 3ª parte, 3. “Los juegos con el tiempo”, pp. 469-532. También, con sugestivo análisis de la persuasividad de la “última palabra”, Javier Marías, “Fragmento y enigma y espantoso azar” (1978), en Id., Literatura y Fantasma, Madrid, Siruela, 1993, pp. 264-287.

38 Uberto Scarpelli, “Auctoritas non veritas facit legem”, en AA.VV., Linguaggio, persuasione, verità, Padova: Cedam, 1984, p. 137, destaca el carácter imperativo de la res iudicata cuando escribe: “con la sentenza definitiva...l’autorità impone il suo sigillo sulla verità. Chiuso el giudizio, la verità resta stabilita dall’autorità con la sua decisione. Le eccezioni son poche e gravi, circoscritte alla tardiva emergenza di prove forti, e comunque destinate a concludirse con un nuovo sigillo d’autorità”

39 José Calvo González, El discurso de los hechos, cit., p. 93.

40 En referencia al historiador, véase Piero Calamandrei, “Il giudice e lo storico”, RTDPC 1 (1939), pp. 105-128 y Michele Taruffo, “Il guidice e lo storico: considerazioni metodologiche”, RDP[rocessuale] 22 (1967), pp. 438-465. Entre nosotros, Perfecto Andrés Ibáñez, “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”, Doxa 12 (1992), pp. 257-299, y en ulterior debate Manuel Atienza, “Sobre la argumentación en materia de hechos. Comentario crítico a las tesis de Perfecto Andrés Ibáñez” y Perfecto Andrés Ibáñez, “De nuevo sobre la motivación de los hechos. Respuesta a Manuel Atienza”, ambos en Jueces para la Democracia 22, 2 (1994), respec. pp. 82-86 y 87-92. En esta polémica es a mi entender muy saludable la lectura de Carlo Ginzburg, El juez y el historiador. Acotaciones al margen del caso Sofri (1991), trad. de Alberto Clavería, Madrid: Anaya & Mario Muchnik, 1993. También, más recientemente, Jean-Clément Martin, “La démarche historique face à la vérité judiciaire. Juges et historiens”, Droit et Sociéte 38 (1998), pp. 13-20. En referencia al crítico literario, véase Giuseppe Zaccaria, “La comprensione narrativa nell’interpretazione giuridica, storica, letteraria”, en Id., L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova: Cedam, pp. 121-150 y “Dimensioni dell’ermeneutica e interpretazione giuridica” (1995), en Id., Questioni di interpretazione, Padova: Cedam, 1996, pp. 63-93.

41 Véase Hayden White, El contenido de la forma. Narrativa, discurso y representación de la realidad (1987), trad. de Jorge Vigil Rubio, Barcelona: Paidós, 1992, pp. 34-35, y 47-48.

42 Véase Paolo Comanducci, “Motivazione in fatto”, en La conoscenza del fatto nel processo penale, cit., pp. 215-244, y Assaggi di metaetica, Torino: G. Giappichelli Editore, 1992, pp. 220 y ss. También Michele Ainis, “La “motivazione in fatto” della sentenza costituzionale”, RTDPC 1 (1994), pp. 37-67; Michele Taruffo, “La ‘motivazione in fatto’ della sentenza costituzionale”, RTDPC 1 (1994), pp. 39-67, e “Il controllo di razionalità della decisione fra logica, retorica e dialettica”, en L’attività del giudice. Mediazione degli interessi e controlo della attività, Mario Bessone, (ed.), Torino: G. Giappichelli Editore, 1997, pp. 139-153, Alessandro Giuliani, “Le rôle du “fait” dans la controverse. (À propos du bînome ‘rhétorique-procédure judiciaire’)”, APhD 39 (1995), pp. 229-237, y Francesco M. Iacoviello, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, Milano: Giuffrè, 1997, en espc. cap. IV (“Il metodo dell’ipotesi nel dibatimento. La struttura della motivazione in fatto della sentenza”), pp. 115-231 y VI (“Il controllo della cassazione sulla motivazione”), pp. 261-325.

43 Véase José Calvo González, El discurso de los hechos, cit. pp. 66 y ss., y Derecho y Narración, cit, pp. 13-30, además de bibliografía allí cit. También Rafael De Asis Roig, Jueces y normas, cit., pp. 286 y ss, y Sobre el razonamiento jurídico, Madrid: McGraw Hill, 1998, pp. 127-129.

Cfr. Massimo Voglioti, “La motivazione dei provvedimenti giurisdizionali” en Giurisprudenza sistematica di diritto processuale penale, Mario Chiavario e Enrico Marzaduri (eds.), Torino: UTET, 1996, pp. 39-80, en esp. p. 68.

44 Cfr. Massimo Voglioti, “La motivazione dei provvedimenti giurisdizionali”, en Giurisprudenza sistematica di diritto processuale penale, Mario Chiavario e Enrico Marzaduri (eds.), Torino: UTET, 1996, pp. 39-80, en esp. p. 68.

45 Véase José Calvo González, Derecho y Narración, cit, pp. 25 y 64, y entre otras SSTC 20/1982, 14/1984, 14, 63, 64, 177/1985, 29, 100, 142, 174 Y 192/1987, 75, 184 Y 196/1988, 125/1989, 74, 175, 198/1990, 14 Y 122/1991, 59, 69, 88, 109, 163, 175, 177, 226/1992, 101, 150/1993, 28, 58, 169 Y 280/1994, 11, 91, 95, 143, 146, 153, 154 Y 195/1995, 32, 56, 58, 66, 85, 109 Y 169/1996, Y 26, 59, 105, 106, 111 Y 139/1997. Igualmente, en un auténtico bucle interpretativo por el que se intentan limitar efectos no queridos consecuencia de la excusa de motivación exhaustiva, SSTC 184/1988, 125/1989, 74/1990 y 94/1997, y el ATC 73/1996 en relación a la incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva. Sobre diferencias entre inmotivación y desestimación tácita o implícita, por todas SSTC 128/1992, 4 y 169/1994 y 11/1995. Asimismo, sobre incongruencia “por error”, SSTC 29/1987 y 369/1993: “por un error de cualquier género sufrido por el órgano judicial que no resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado”, y al propio tiempo dejando aquélla sin respuesta.

46 Véase STC 115/1996, fj. 2. No obstante, la STC 103/1995 fj. 2 elabora una doctrina tendencialmente más abierta al ámbito extraprocesal de la función motivadora. Entre nosotros, en general, sobre problemas de motivación y déficits en la motivación fáctica, véase además de Perfecto Andrés Ibáñez y Manuel Atienza, cit. supra n. 39, también José Calvo González, Derecho y Narración, cit. pp. 63-71, Joaquín Silguero Estagman, El control de los hechos por el Tribunal Supremo (Su aplicación en el recurso de casación civil), Madrid: Dykinson, 1997, Sergi Guasch Fernández, El Hecho y el Derecho en la Casación Civil, Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1998, Juan Igartua Salaverría, Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, y “La dimensión dialéctica (y sus consecuencias) en la motivación de las sentencias”, Revista Vasca de Administración Pública 50 (1998), pp. 175-204, y Perfecto Andrés Ibáñez, “‘Carpintería’ de la sentencia penal (en materia de ‘hechos’)”, Revista del Poder Judicial 49 (1998), pp. 393-428.

47 La oportunidad de conectar la idea de suspension of disbelief a la de motivación judicial, tanto para el juicio fáctico como jurídico, permite plantear diversas consideraciones de índole narrativa. Así, no parece discutible que los hechos, antes de ser contados, carecen de “sentido” jurídico-procesal (Ex facto oritur ius). De modo que la “situación narrable” existe sólo siempre que sea efectivamente contada por algún narrador, o como resultado de actos narrativos múltiples o secuenciales. Pero a la presencia del “narrador real” cabe también añadir la exigencia de determinada “competencia” narrativa en su relato, pues el solo conocimiento (cognitio) de una “trama” que pudiera dar lugar a la “mejor historia posible” no es bastante para producir esa consecuencia “normativa” del hecho. Será preciso que el narrador posea suficiente inventio para hacerlo. De esta forma, también la motivación del hecho requerirá del narrador diferido determinada competencia constructiva (artificiosidad) y grado de solvencia narrativa (inventio). En cuanto a la motivación en derecho, tampoco basta sólo con el conocimiento normativo, que aun siendo necesario resulta sin embargo insuficiente; y ello porque una motivación “suficiente y razonable” no puede reducirse a la enunciación de la norma habilitadora para la toma de decisión. En el acto de motivación jurídica está presente junto al proceso cognitivo (grosso modo: operaciones analítico-deconstructivas de identificación normativa, determinación del enunciado válido aplicable a la disciplina de los hechos, subsunción e individuación sancionadora) también un proceso de ars inventa disponendi; se trata de la deliberación por la que justificar (dar cuenta) acerca del hallazgo (invenio) de la “mejor decisión”. Y así, ese razonamiento deliberativo, que es argumentación crítica y decisión, reclama además de cognitio normativa, una coherencia narrativa respecto de la razonabilidad decisional, y no mero neutralismo ideológico para con el sistema jurídico-positivo [véase Luis Prieto Sanchís, Ideología e interpretación jurídica (1987), Madrid: Tecnos, 1993]; por tanto, no solo actos adjudicativo-dicentes (iudex dicit ius) o dogmático-formales (lata sententia, iudex desinit esse iudex), de donde la razonabilidad funciona con la estructura de un relato comprometido —un correlato— con las categorías ideológicas del ordenamiento jurídico. Sobre inventiva en la construcción de los hechos y del derecho, véase James B. White, The legal Imagination: Studies in the Nature of Legal Thougth and Expression, Boston-Toronto: Little, Brown & Co., 1973, Vincenzo Panuccio, La fantasia nel diritto, Milano: Giuffrè, 1984, Csaba Varga, “The mental Transformation of Facts into a Case”, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie 77 (1991), pp. 59-68, Jesús Ignacio Martínez García, La imaginación jurídica, Madrid: Edit. Debate, 1992, o Pierre Drai, “Le délibéré et l’imagination du juge”, en VV.AA., Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs?. Mélanges en l’honeur de Roger Perrot, Paris: Dalloz, 1996, pp. 107-120.

48 Véanse SSTC 138/1985, 119/1988, 16 y 231/1991, 352/1993, 17/1994,19 y 82/1995, entre otras. En relación a su utilidad a efectos de presentar demanda de amparo STC 122/1996.

49 Para una crítica a las insuficiencias de la revisión penal, vid Antonio E. Pérez Luño, La seguridad jurídica, Barcelona: Ariel, 1991, pp. 82-87.

50 Véase sobre el principio de intangibilidad de las sentencias firmes SSTC 67/1984 y 15 y 16/1986, 159/1987, 119/1988, 12/1989, 231/1991, 142/1992, 380/1993, y otras.

51 V. gr., en relación con la inalterabilidad de la sentencia firme aún en sentencias de responsabilidad civil de Jueces y Magistrados (art. 917 LEC) o cuando el recurso de casación en interés de ley deja intactas las situaciones jurídicas concretas (art. 1718 LEC). Igualmente, sobre la “inasequibilidad” del documento” como categoría casacional, véase y valórese Carlos Pérez del Valle, “Busqueda de la verdad en el proceso penal y ‘documento casacional’”, Revista de Derecho Procesal (en adelante RDP) 2 (1998), pp. 341-365.

52 Problema que se hace extensivo a los miembros del tribunal en el disenso civil (ar. 364 LEC) y en lo criminal por la discordia respecto a pronunciamientos de hecho o de derecho (arts. 153 y 163 LECr.) que sólo exige mayoría, la que sin embargo no le cabe al TS en casación o revisión, y sí en el TC (art. 90.2 LOTC). Pero la unanimidad que a éste le va exigida no relaciona con una función que revierta al exterior como convicción, sino como unificación jurisdiccional y de doctrina. Sobre la función casacional y unificadora STC 132/1997 f. 6 y VP. Véase con relación al tema Angel Martín del Burgo Marchán, “La situación del magistrado ponente, disidente del criterio de la mayoría en cuanto a la redacción de la sentencia”, RDP 1 (1979), pp. 45-63; Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, El voto particular, Madrid: CEC, 1990; Louis Pettiti, “Le opinioni separate, dissenzienti e concordanti dei giudici della Corte dei dirtitti dell’uomo”, Rivista Internazionale dei Diritti dell’uomo 3 (1989), pp. 406-417.

53 V. gr., para procedimientos en derecho de familia sobre paternidad y filiación, fecundación artificial o asistida, inseminación heteróloga, maternidad “de alquiler”, etc., con recurso a la bioestadística, a pruebas hematológicas, al genoma, etc., y aún así restando problemas sobre admisibilidad de lo extrajudicial, presunciones de favor legitimatis y desplazamiento del principio de verdad al de responsabilidad, etc. De este panorama, Gilda Ferrando, “Prove genetiche, verità biologica e principio di responsabilità nell’accertamento della filiazione”, RTDPC 3 (1996), pp. 726-754. También Michele Taruffo, “Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense”, RTDPC 1 (1996), pp. 219-249.

54 Componer la trama o intriga “es ya hacer surgir lo inteligible de lo accidental, lo universal de lo particular, lo necesario o lo verosímil de lo episódico”: Paul Ricoeur, Tiempo y Narración, I, cit., p. 96.

55 Fernando Sabater, El contenido de la Felicidad. (Un alegato reflexivo contra supersticiones y resentimientos), Madrid: El País-Aguilar, 1993, p. 85.

56 “Se miente más de la cuenta/ por falta de fantasía:/ también la verdad se inventa”. Antonio Machado, Proverbios y Cantares, XLVI.

57 William Twining, Rethinking Evidence. Explanatory Essays, cit., p. 253, n. 20: Existen múltiples historias, dependiendo de la posición del sujeto en la situación que va narrada, o porque pueda haber diferentes objetos narrativos, o porque éstos se narren de modo completo o parcial, y así se pueden distinguirse historias “del hecho” e historias “de derecho”.

58 Michel Foucault, La verdad y las formas jurídicas, trad. de Enrique Lynch, Barcelona: Gedisa, 1996 (4ª reimp.), pp. 14 y 17.

59 Albert Camus, “Prometeo en los infiernos” (1946), en El verano, Madrid: Alianza, 1996, pp. 41-46.

Modelo narrativo del juicio de hecho:

inventio y ratiocinatio

“Ya a nadie le importan los hechos. Son meros puntos de partida para la invención y el razonamiento”.

Jorge Luis Borges, “Utopía de un hombre que está cansado”,

El libro de arena (1975).

UNA SÍNTESIS DE LOS HECHOS: ¿RESULTANCIA U OCURRENCIA?

Con acudir de principio a la expresión síntesis no persigo adelantar el anuncio de llegada a una desembocadura dialéctica: la categoría sintética “de los hechos”. Semejante proyecto, que fuera de toda duda puedo presumir demasiado vasto para mis talentos, me parece por lo demás y de cualquier modo rotundamente destinado al fracaso. Mi desconfianza e incredulidad hacia su realización se asiste de un sinnúmero de motivos, pero me limitaré a referir dos de entre los más fundamentales. Uno es y reside en que a la humana voluntad, tantas veces desenfrenada, por crear acontecimientos se suma también, y con no poca frecuencia, la producción impremeditada de sucesos. Otro, el que sobre esta evidencia impuesta a la ya muy dificultosa tarea de elaborar una noción universal y genérica de los hechos, pues apenas y sólo mal si podría alcanzarse así a sujetar más que provisionalmente la indomable facticidad de lo deseado y aún siquiera deseable, todavía faltaría por añadir —sospecho— el conveniente catastro de cuantos eventos surgen y se encadenan al recorrido existencial desde esa senda sin rumbo cierto, o al menos conocido, que llamamos azar.

A pesar de todo, el reparo de mi entredicho cala más profundo. Porque no es principalmente a razón de esa extensa y variable fenomenología originada del propósito, la imprevisión o el albur, bien por separado, o bien, y mucho más a menudo, en conjunto, en ménage à trois, que en efecto se haga arduo bloquear y tener por cerrado el campo experiencial para una definición canónica “de los hechos”, o para una más particular y específica referida sólo a la experiencia fáctica que tales fenómenos presentan en Derecho. En ambos casos los hechos proliferan y se desarrollan formando una intrincada y larga, y aunque limitada casi infinita, serie suspensiva… Frente a esta perspectiva, el remedio de formar un hipotético catálogo de hechos, potencialmente completo y hasta imaginablemente íntegro, tampoco ayudaría sino a explicar qué clases de hechos existen o a qué causa responde su existencia: queridos, preterintencionales, fortuitos. Esa taxonomía y genética en nada o casi nada colaboraría, no obstante, a inteligir qué sean esos hechos, y menos qué sea un hecho. Informaría de ellos o tal vez del hecho, si acaso, sólo por su resultado. Pero es claro que la comprensión y justificación de un hecho no se cifra únicamente en conocer su resultancia.

Este aserto admite, en general, muy poca discusión, y todavía menos referida en especial a los hechos en Derecho. La vedan en este terreno, al menos, tres argumentos: 1) Porque en ocasiones puede no estar del todo o suficientemente clara cuál sea la resultancia determinada por un hecho; 2) otras veces, porque no lo esté el que determinada resultancia se corresponda siempre con un determinado hecho; y, también, 3) porque aún con tener por establecido un determinado hecho al que corresponde determinada resultancia, nada fuerza a que ésta sea siempre referente o relevante en Derecho. Por tanto, la relación hecho-resultancia, demasiado rígida y no por ello más estable, puede quebrar en cualquier momento y por cualquiera de sus extremos; con la incerteza del hecho por falta de prueba de la resultancia, con la indeterminación de la resultancia por falta de prueba del hecho, con la irreferencia de la resultancia por atipicidad del hecho, o con la irrelevancia de la resultancia o del hecho consecuencia de la inimputabilidad del hecho o la eximición de la resultancia.

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