REPENSAR LOS DERECHOS HUMANOS

REPENSAr LOS DERECHOS HUMANOS

Ángeles Ródenas (Editora)

Primera edición, noviembre 2018

Primera edición Digital, mayo 2020

© 2020: Ángeles Ródenas

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A la memoria de

Jesús González Amuchastegui

Contenido

Presentación

Ángeles Ródenas

PRIMERA PARTE

Presupuestos y fundamentos

¿Puede ser cosmopolita una concepción política de los derechos humanos?

I. Introducción

II. Revisando la noción de derecho humano

III. Los derechos humanos desde una perspectiva cooperativa

IV. La concepción cooperativa y la legitimidad ecológica

V. El cosmopolitismo elemental de los derechos humanos

VI. Conclusiones

Bibliografía

Derechos humanos, universalidad y cosmopolitismo

Isabel Turégano

I. Introducción

II. Concepciones del universalismo

III. El universalismo de una teoría crítica del cosmopolitismo

IV. Conclusión

Bibliografía

Dignidad humana ¿un caballo de Troya en el territorio de los derechos humanos?

Elena Beltrán

I. Introducción

II. Breve y muy incompleta relación de textos

III. Algunos casos de jurisprudencias nacionales e internacionales

IV. La “vaga pero poderosa” idea de dignidad humana: entre filosofía y religión

V. Más política y menos metafísica: en torno a una dignidad como estatus

VI. Honor, rango, rol y la fuerza de la moralidad social

VII. ¿Deberíamos de prescindir de la apelación a la dignidad humana?

VIII. ¿Conclusiones?

Bibliografía

SEGUNDA PARTE

Límites y conflictos

¿Pueden ser derrotados los derechos humanos? Derechos fundamentales versus principios institucionales

Ángeles Ródenas

I. El carácter inderrotable de los derechos humanos

II. La recepción de los derechos humanos en el ordenamiento positivo

III. Derechos fundamentales vs. Principios institucionales

IV. Algunos problemas filosóficos

V. Recapitulando

Bibliografía

Deontologismo y consecuencialismo en la ponderación de principios constitucionales

Gema Marcilla

I. Planteamiento

II. El razonamiento jurídico como caso especial del razonamiento moral

III. Derechos fundamentales y metas colectivas: distintos pero englobados en la idea de mandato de optimización

IV. El significado del constitucionalismo de los derechos en la teoría externa y relativa de los derechos fundamentales de Robert Alexy

V. Deontologismo Versus consecuencialismo

VI. Conclusión

Bibliografía

Filmografía

El lenguaje del odio y los límites a la libertad de expresión en el Estado Constitucional de Derecho

Betzabé Marciani Burgos

I. Introducción

II. ¿Qué son expresiones de odio (hate speech) y cómo se regulan?

III. Los argumentos en favor de la prohibición del lenguaje del odio y sus problemas

IV. De la igualdad a la prohibición y al uso simbólico del derecho

V. Las críticas al argumento igualitario y a la censura legal

VI. ¿Es posible alguna forma de regulación del lenguaje del odio?

Bibliografía

TRCERA PARTE

erechos jurídicos derivados y deberes correlativos

Derechos humanos y deberes: efectividad y prohibición de regresividad

María José Añón Roig

I. Introducción

II. Una teoría de las obligaciones en construcción

III. Sobre el principio de efectividad como base de las obligaciones

IV. Principio de no regresividad

Bibliografía

Ferrajoli y el aplanamiento de los derechos fundamentales: apuntes críticos preliminares

Alí Lozada

I. La pureza aplanadora de los derechos

II. La crítica Ferrajoliana de los derechos según Kelsen

III. El proyecto Ferrajoliano de los derechos fundamentales

IV. El aplanamiento garantista de los derechos fundamentales

Bibliografía

Derechos humanos emergentes. Fundamentación, contenido y sujetos desde una perspectiva de género

Silvina Álvarez Medina

I. El contexto de los derechos

II. La fundamentación y el contenido de los derechos humanos

III. La autonomía

IV. Los intereses

V. Los sujetos de los derechos: asimetrías relevantes entre varones y mujeres

VI. Derechos emergentes: nuevas configuraciones jurídicas

Bibliografía

Los principios implícitos. El caso de los derechos sexuales y reproductivos en la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica

Rocío Villanueva Flores

I. Algunos rasgos de la concepción postpositivista del derecho

II. Los principios implícitos

III. Los derechos sexuales y reproductivos

IV. Algo más sobre la jurisprudencia en materia de derechos sexuales y reproductivos. La importancia de la distinción entre el contexto del descubrimiento y el de justificación

Bibliografía

Los derechos productivos ¿una nueva categoría de derechos humanos?

Jahel Queralt

I. Introducción

II. El problema

III. Los derechos productivos como derechos humanos legales

IV. Los derechos productivos como derechos humanos morales

V. Conclusión

Bibliografía

Los derechos sociales en la encrucijada: entre lo necesario y lo posible

Francisco Pardo Tornero

I. Introducción. Preguntas arriesgadas, respuestas comprometidas

II. Ni derechos subjetivos ni derechos sociales: derechos fundamentales

III. Sobre la “fundamentalidad” de los derechos fundamentales

IV. En busca de una teoría para los derechos sociales

V. La exigibilidad de los derechos sociales

VI. La dimensión teleológica de los derechos sociales, y el principio de dignidad de la persona. Una reflexión final

Bibliografía

Presentación

El origen de este libro se remonta al xviii Congreso Mundial de la International Association for the Philosophy of Law and Social Philosophy, celebrado en Lisboa en julio de 2017. En aquel privilegiado entorno, las coautoras1 de este volumen tuvimos la oportunidad de participar en el 42 Workshop. Concept, Conceptions and Limits of Human Rights, en el que discutimos el germen de nuestras aportaciones. Sin duda alguna, todo aquel intercambio de ideas redundó en un enorme beneficio para nuestras contribuciones, pero, además, nos brindó la oportunidad de planificar cuidadosamente el orden y la sistemática de este libro, de manera que se derivara un valor añadido para el lector, superador de lo que hubiera sido una mera yuxtaposición de temáticas. No creo asumir ningún riesgo de malinterpretar el parecer de las integrantes del grupo si afirmo que el balance que todas nosotras hacemos de aquella experiencia lisboeta es extremadamente positivo. Tanto es así que nuestra intención es reproducir esa estimulante atmósfera de trabajo en futuras ocasiones.

El título de este libro, Repensar los derechos humanos, alude a una preocupación que atraviesa todas las aportaciones que lo integran: la necesidad y oportunidad de llevar a cabo, ya bien entrado el siglo xxi, un replanteamiento crítico, desde la filosofía del Derecho, de algunos de los postulados básicos de las concepciones tradicionales de los derechos humanos. De entre las profundas transformaciones que desde mediados del siglo pasado han ido irrumpiendo en el panorama del Derecho descuella, sin duda alguna, la remisión por parte de los sistemas jurídicos nacionales a los derechos humanos a la hora de interpretar las normas de esos mismos sistemas nacionales. Correlativamente a este fenómeno, hemos sido testigos de la poderosa influencia de las prácticas interpretativas de los tribunales de justicia internacionales en materia de derechos humanos en la conformación de las prácticas jurídicas de los tribunales nacionales. La incursión de este nuevo panorama en el Derecho ofrece una nueva oportunidad de oro a la filosofía del Derecho. La filosofía del Derecho del siglo xxi se encuentra ante el reto evolutivo de facilitar la comprensión teórica de todo este fenómeno. De manera modesta, este libro apunta en dicha dirección. Las tres partes en las que se estructura reflejan áreas centrales de reflexión en torno a las cuales estimamos que merece la pena llevar a cabo un replanteamiento crítico de los planteamientos tradicionales de las concepciones de los derechos humanos, a saber: los presupuestos y fundamentos filosóficos que operan en el trasfondo de los derechos humanos; los límites de los derechos humanos y los conflictos en su aplicación; y, finalmente, los derechos jurídicos derivados de los derechos humanos y los deberes jurídicos correlativos a aquellos.

La reflexión en torno a los presupuestos y fundamentos filosóficos que subyacen a los derechos humanos es el foco de atención de la primera parte del libro. Concretando algo más, serían dos los problemas que hemos agrupado bajo esta rúbrica: por un lado, la virtualidad de lo que se ha dado en llamar una concepción “cosmopolita” de los derechos humanos y, por otro, las dificultades para desentrañar cuál es el significado de la noción de dignidad humana que late en el trasfondo de las apelaciones a los derechos humanos. El trabajo de Marisa Iglesias, ¿Puede ser cosmopolita una concepción política de los derechos humanos?, nos introduce en el primero de estos problemas tomando como punto de partida algunas críticas al discurso ético-liberal de los derechos humanos, en concreto las que se refieren a su cara oculta y déficits de operatividad, y avanza las características principales de una concepción política de los derechos humanos que denomina “cooperativa”, que los percibe como un tipo de derechos asociativos que abarcan a la humanidad en su conjunto. Estos derechos son exigencias mínimas de inclusión universal en el orden global, que podemos justificar por la presencia continuada de relaciones de interdependencia, institucionalización y cooperación. A lo largo de su trabajo, Iglesias muestra algunas ventajas de la concepción cooperativa frente a las aproximaciones ético-liberal y político-estatista a estos derechos, y destaca su rendimiento para ofrecer una respuesta convincente a las cuestiones generales de legitimidad que afectan a los actores involucrados en la práctica internacional de los derechos humanos. Sostiene, en particular, que la concepción cooperativa, a diferencia de las anteriores, casa bien con las exigencias de lo que Allen Buchanan denomina “legitimidad ecológica”, así como con una lógica incremental, dos aspectos centrales de una división equilibrada del trabajo si pretendemos que el entramado de instituciones que conforma el orden global asegure la protección de los derechos humanos desde el respeto al pluralismo existente.

En paralelo al planteamiento de Iglesias, la contribución de Isabel Turégano, Derechos humanos, universalidad y cosmopolitismo, defiende como alternativa al modelo hegemónico un “cosmopolitismo crítico” capaz de ofrecer un fundamento moral sensible a la diversidad y la particularidad para construir un proyecto global. De acuerdo con Turégano, si la noción de derechos se entiende como canalización de las denuncias sociales hacia la esfera más segura del Derecho, el calificativo de “humanos” implica la idea radical de avanzar hacia formas jurídicas ilimitadamente ampliadas de protección de los intereses, bienes y valores básicos de todos los individuos. Pensar ese avance en términos cosmopolitas supone optar por un planteamiento universalista. La validez y eficacia de una teoría cosmopolita depende del modo en que sea capaz de hacer frente al reto de ofrecer una propuesta universalista y ser consciente, al mismo tiempo, de las dificultades que ello entraña. La autora analiza las posibilidades del universalismo, enfrentado a las críticas del discurso hegemónico y uniforme, de ofrecer un fundamento moral sensible a la diversidad y la particularidad para construir un proyecto global. El rasgo de la universalidad adquiere significaciones distintas en las variadas teorizaciones que se aproximan a los derechos humanos. El trabajo distingue analíticamente distintas concepciones de la universalidad como base para avanzar en el debate moral acerca de sus implicaciones para configurar una teoría de la justicia global. Turégano defiende un cosmopolitismo crítico con el modelo hegemónico, cosmopolitismo crítico que se construye sobre una concepción política, procedimental, contextual e inclusiva del universalismo en el que el sentido de la dignidad humana se descubre en el encuentro con los otros.

Precisamente este último problema, el del sentido de la dignidad humana, centra la atención de la contribución de Elena Beltrán, Dignidad humana ¿un caballo de Troya en el territorio de los derechos humanos?, con la que cerramos esta primera parte del libro. La autora nos descubre las dos caras de la dignidad humana que aparecen una y otra vez cuando se aborda el tema. De un lado, la dignidad como autonomía, como empoderamiento, como manifestación ineludible de la agencia moral de los seres humanos y de sus derechos individuales más irrenunciables. De otro lado, la idea de dignidad como manifestación de humanidad, pero ya no de humanidad como manifestación de la agencia moral individual, sino como reflejo de la unidad de una especie humana que no atañe a los seres humanos de uno en uno sino a la humanidad como un colectivo que es mucho más que cada individuo y que por ello puede justificar constricciones de cualquier tipo a la agencia moral individual.

La segunda parte del libro tiene por objeto las dificultades de precisar cuáles son los límites de los derechos humanos y la correlativa generación de conflictos a la hora de implementarlos. Precisando algo más, en esta segunda parte se lleva a cabo una reflexión en torno a los conflictos que emergen a la hora de implementar los derechos humanos en el ordenamiento positivo, abordando la cuestión tanto desde un punto de vista general, al tratar el problema de la derrotabilidad y de la ponderación, como focalizándola en un problema de actualidad: el del discurso del odio.

La primera de las contribuciones, ¿Pueden ser derrotados los derechos humanos? Derechos humanos versus principios institucionales, de la que soy autora, propone al lector una reflexión crítica en torno a uno de los rasgos mediante los cuales las teorías tradicionales de los derechos humanos acostumbran a caracterizarlos: su carácter inderrotable o absoluto. Para encarar el problema, me detengo en los principales mecanismos de recepción de los derechos humanos en el Derecho positivo y elaboro un cuadro de posibles situaciones de conflicto que, como consecuencia de tal incorporación, se pueden generar. Mi intención al desarrollar este cuadro de conflictos es tratar de ubicar en él el potencial conflicto entre derechos fundamentales y principios institucionales. Concretamente, defiendo que no todas las situaciones de conflicto entre derechos fundamentales y razones institucionales se resuelven apelando al carácter absoluto de los derechos humanos (y preconizando, consecuentemente, el desplazamiento de los principios institucionales), sino que, en ocasiones, se produce un conflicto que solo puede ser resuelto mediante la ponderación, tomando en cuenta, en función de las características (genéricas) del caso, el peso relativo de las exigencias éticas en tensión que se tratan de proteger mediante los derechos fundamentales de un lado y los principios institucionales de otro. La plausibilidad de la tesis de la derrotabilidad de los derechos humanos en algunos supuestos de colisión con principios institucionales me lleva al replanteamiento de algunos de los presupuestos filosóficos característicos de las concepciones dominantes de los derechos humanos.

La contribución de Gema Marcilla, Deontologismo y consecuencialismo en la ponderación de principios constitucionales, discurre por un terreno colindante al anterior. La autora llama la atención sobre algunas sombras que se ciernen sobre la concepción del juicio de proporcionalidad de Alexy, al englobar todos los principios jurídicos en la categoría de los mandatos de optimización, tanto si tutelan derechos fundamentales, como si se refieren a fines que realizan el interés general, es decir, que son valiosos para la colectividad o sociedad en su conjunto. Más concretamente, la autora sostiene que la fórmula ponderativa de Alexy, que toma como presupuesto la caracterización de todos los principios como mandatos de optimización, responde a una estructura de razonamiento consecuencialista, contrapuesta a una ética deontológica, en el sentido de comprometida en sentido fuerte con los derechos fundamentales. Paradójicamente este consecuencialismo alexiano chocaría con el deontologismo que parece que está infiltrado en los cimientos kantiano-habermasianos de la concepción de la racionalidad práctica de Alexy. Y, por añadidura, el consecuencialismo al que tiende Alexy debilita el rol de los derechos fundamentales, en cuanto que límites o vínculos de las decisiones de la autoridad pública.

Esta segunda parte del libro se cierra con la contribución de Betzabé Marciani, El lenguaje del odio y los límites a la libertad de expresión en el Estado constitucional de Derecho, en la que, focalizando nuestra atención en un problema de actualidad, se nos invita a reflexionar sobre dos tipos específicos de conflictos que característicamente subyacen al discurso del odio: por un lado, el conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos a la dignidad e igualdad de los individuos y, por otro lado, el conflicto entre la libertad de expresión y metas colectivas importantes, como la preservación del principio democrático de gobierno. A partir de estos postulados, la autora reflexiona sobre las ventajas y los problemas que presenta la adopción de restricciones o sanciones legales al denominado lenguaje de odio (hate speech), que suele estar dirigido contra colectivos tradicionalmente vulnerables y que, por tratarse de expresiones no específicamente dirigidas contra un individuo en concreto, no puede ser subsumida dentro de los tradicionales supuestos de injuria o difamación. La autora propone una reflexión que transita desde el derecho constitucional a la filosofía política y moral, haciendo emerger los dilemas que la situación plantea para el pensamiento liberal sobre el cual se ha edificado el modelo de Estado de Derecho, también en su versión actual de Estado constitucional.

En la tercera y última parte de este libro se aborda la cuestión de los derechos jurídicos derivados de los derechos humanos y de los deberes correlativos a aquéllos. Las aportaciones agrupadas bajo esta rúbrica dibujan un itinerario que toma como punto de partida la reflexión en torno a la forma en la que previsiblemente va a evolucionar nuestra comprensión de las garantías vinculadas a los derechos humanos, para, a continuación, detenerse en el análisis de una serie de derechos jurídicos derivados de los derechos humanos de especial actualidad, como los llamados derechos emergentes, los derechos sexuales y reproductivos, los derechos “productivos” o los derechos sociales.

María José Añón abre esta tercera parte con su trabajo Derechos humanos y deberes: efectividad y prohibición de regresividad. En él, la autora apunta a una de las direcciones hacia las que, estima, va a evolucionar nuestra manera de concebir las garantías de los derechos: la obligación del avance progresivo de los mismos y, por tanto, la prohibición de adoptar normas regresivas que restrinjan el contenido de un derecho sin una justificación suficiente. En paralelo, la autora reflexiona sobre la teoría de las obligaciones que generan los derechos humanos y ofrece argumentos sobre los que sustentar la tesis de que los deberes son un rasgo básico común a todos los derechos humanos, tesis en la que descansa el objetivo de asegurar a todos los seres humanos la capacidad para el ejercicio de los mismos, aun cuando las obligaciones puedan adolecer de vaguedad e indeterminación lingüística. Asimismo, Añón pone en tela de juicio la dicotomía entre obligaciones positivas y negativas, discutiendo la supuesta carga que comporta probar los deberes positivos y cuestionando el alcance minimalista de las obligaciones de respetar.

Por su parte, Alí Lozada, en su contribución Ferrajoli y el aplanamiento de los derechos fundamentales: apuntes críticos preliminares, pone bajo sospecha la teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli. Sostiene Lozada que la teoría ferrajoliana resulta autofrustrante, ya que, pese a su propósito de otorgar centralidad teórica a los derechos fundamentales, en reconocimiento de su normatividad fuerte, fracasa al concebirlos como meras figuras deónticas, o sea, como estructuras lógicas desprovistas de dimensión valorativa.

Silvina Álvarez Medina, en su trabajo Derechos humanos emergentes. Fundamentación, contenido y sujetos desde una perspectiva de género, focaliza su atención en una serie de derechos cuyo diseño y protección requiere una cuidadosa perspectiva de género. Se trata de derechos cuya construcción no puede prescindir de la posición en que se encuentra el sujeto al que se refieren. En estos casos resulta indispensable tomar en cuenta el entramado relacional y el contexto del sujeto para elaborar las herramientas jurídicas encaminadas a proteger la expresión de voluntad y el interés que ellos encierran. Ejemplos paradigmáticos del tipo de derechos a los que se refiere Álvarez serían los derechos reproductivos o la protección de la integridad sexual, física y psíquica. Respecto de los primeros, a menudo los derechos reproductivos han sido caracterizados como derechos de libertad, que se manifiestan a través de diversas vertientes, principalmente, la voluntad de reproducirse y la de evitar la reproducción. Dentro de esta última categoría se encuentran la anticoncepción y el aborto, mientras que dentro de la primera categoría se encuentran las diversas técnicas de reproducción asistida desarrolladas en los últimos años.

Precisamente, la contribución de Rocío Villanueva, Los principios implícitos. El caso de los derechos sexuales y reproductivos en la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica, tiene como objeto el análisis del fundamento de los derechos sexuales y reproductivos. La autora, consciente del déficit argumentativo del que adolece la sentencia de La Corte IDH en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, ofrece un itinerario argumentativo pertinente y coherente con la decisión de la corte. Tomando como punto de partida la concepción postpositivista del Derecho y el papel de los principios implícitos en el razonamiento jurídico, Villanueva impele al lector a explorar al máximo las implicaciones últimas de los derechos a la integridad y a la vida privada, a fin de mostrar el vínculo justificativo existente entre el ejercicio de estos derechos humanos y la garantía del derecho a la salud sexual y reproductiva de las personas.

En su trabajo Los derechos productivos: ¿una nueva categoría de derechos humanos?, Jahel Queralt se ocupa de un conjunto de derechos, a los que denomina “derechos productivos”, que protegen la capacidad de los individuos de producir bienes y servicios. Los derechos productivos serían una solución a un problema específico que afecta a los ciudadanos de países en vías de desarrollo, a saber: la falta de protección de las actividades económicas independientes, esto es, aquellas que los individuos realizan por cuenta propia. Comprenderían, pues, el derecho de propiedad, pero también otras libertades económicas como el derecho a celebrar contratos, a abrir y gestionar un negocio, a participar en un mercado de libre competencia, a beneficiarse de las transacciones, a ahorrar e invertir, etc. La autora plantea que los derechos productivos son derechos humanos morales que deben tener su correlato legal.

Finalmente, esta tercera y última parte del libro se cierra con la contribución de Francisco Pardo, Los derechos sociales en la encrucijada: entre lo necesario y lo posible, en la que nos invita a reflexionar sobre el vínculo existente entre los derechos sociales y el principio de dignidad de la persona. Sostiene Pardo que la garantía del principio de dignidad de la persona tiene como premisa el ejercicio de los derechos fundamentales de libertad en condiciones de igualdad, tarea que deviene imposible sin el desarrollo de una actividad prestacional por el Estado. Reparar en este nexo causalmente necesario abre expectativas que, a juicio del autor, no solamente permiten superar la falsa dicotomía entre derechos subjetivos liberales y derechos sociales, sino que además contribuyen a una definitiva contextualización de estos últimos en el marco del Estado Constitucional de Derecho.

Para finalizar, es posible que a alguno de nuestros eventuales lectores le haya extrañado el hecho de que la mayor parte de las contribuciones reunidas en este volumen estén firmadas por mujeres y que eche en falta alguna explicación de esta preminencia numérica. Sin lugar a dudas, podríamos darle a nuestro hipotético lector una explicación oportuna en términos de perspectiva de género, pero renunciamos a hacerlo. En su lugar, le invitamos a que medite sobre la siguiente cuestión: en el caso de que la mayor parte de los autores de este volumen fueran hombres, ¿hubiera echado también de menos nuestro suspicaz lector la correspondiente explicación? Cuando la preeminencia numérica de las aportaciones de mujeres a libros colectivos, workshops, congresos, etc., no despierte recelo alguno y cuando justificar el dominio numérico de las contribuciones masculinas constituya una exigencia académica insoslayable, habremos avanzado mucho en la protección en el ámbito académico de un valor ético y jurídico fundamental: el derecho de toda persona a la igualdad.

ÁNGELES RÓDENAS

Alicante, 12 de agosto de 2018

1 Empleo aquí el femenino —sin hacer concesiones a la gramática de la Real Academia Española— ya que la mayor parte de quienes participamos en dicho workshop fuimos mujeres.

PRIMERA PARTE

Presupuestos y fundamentos

¿Puede ser cosmopolita una concepción política de

los derechos humanos?

Marisa Iglesias Vila*

I. INTRODUCCIÓN

El discurso de los derechos humanos es hoy en día un lugar común en cualquier análisis crítico de la actividad institucional. La noción de derecho humano es, sin embargo, uno de esos conceptos normativos que siempre está en disputa, tanto por su importancia radical para nuestra visión de la justicia como por la facilidad con la que el lenguaje de los derechos puede ser capturado por un determinado proyecto o programa político. Después del florecimiento de los derechos humanos tras la segunda guerra mundial, el proyecto liberal es sin duda el que ha dejado mayor impronta en nuestra forma de entenderlos. Por esta razón, la concepción ético-liberal, que percibe los derechos humanos como derechos preinstitucionales que toda persona posee por su mera humanidad, es también el objeto de la mayoría de críticas que recibe el status quo discursivo. Aunque las objeciones al proyecto liberal tienen ya un largo recorrido, voy a centrarme en dos líneas de crítica a su forma de aproximarse a los derechos humanos. La primera nos habla de la cara oculta de este discurso; la segunda, de sus problemas de operatividad.

En lo que afecta a la primera línea de críticas, se ha insistido mucho en que la visión liberal, a pesar de su narrativa de progreso, no ha ido en la dirección progresista, emancipadora y liberadora que prometía, al facilitar tanto programas neoliberales que se resisten a las reformas de carácter redistributivo como agendas neoimperialistas que utilizan una retórica de liberación para justificar el dominio de la civilización occidental1. Podemos encontrar una amplia literatura crítica que denuncia esta captación desde líneas de argumentación diversas, pero aquí sólo me detendré en dos reflexiones.

Ratna Kapur objeta que la pretendida universalidad y neutralidad de los derechos humanos tiene una cara oculta que resulta discriminatoria. Las afirmaciones sobre la universalidad de estos derechos esconden, a su juicio, la realidad de aquellos a quienes representa y en nombre de los que habla, “disclaiming their histories and imposing another’s through a hegemonising move2”. Esta universalidad discriminatoria permite usar el propio discurso de los derechos humanos contra el “otro” que queda fuera de esta asimilación (pensemos, por ejemplo, en la apelación a la igualdad de género o a la dignidad para prohibir el uso del velo islámico)3.

Costas Douzinas, por su parte, ha insistido en que la naturalización liberal de los derechos humanos tiene el efecto de despolitizar los conflictos, eliminando la radicalidad original que acompañó a estos derechos. En sus términos:

“The rights claimant is the opposite of the revolutionaries of the early declarations, whose task was to change the overall design of the law. To this extent, his actions abandon the original commitment of rights to resist and oppose oppression and domination. The “excessive” subjects, who stand for the universal from a position of exclusion, have been replaced by social and identity groups seeking recognition and limited redistribution. In the new world order the right-claims of the excluded are foreclosed by political, legal, and military means. Economic migrants, refugees, prisoners of the war on terror, the sans papiers, inhabitants of African camps, these “one use humans” are the indispensable precondition of human rights but, at the same time, they are the living, or rather dying, proof of their impossibility”4.

De ahí que, para este autor, los derechos humanos se muevan en la ambivalencia permanente. Apelar a ellos permite aflorar situaciones de opresión y dominación pero, al mismo tiempo, la forma en que se conciben genera dominación al constreñir las posibilidades de resistencia a un marco de remedios jurídicos individuales5.

La segunda línea crítica se ha centrado en los déficits de operatividad de una concepción ético-liberal de los derechos humanos. Desde que John Rawls apuntó en The Law of Peoples su idea política de estos derechos, muchos teóricos se han sumado a un giro político o funcional en la manera de entenderlos6. A pesar de sus diferencias, estas propuestas coinciden en objetar que la concepción ético-liberal (en adelante, concepción ética) tiene claros problemas de operatividad para orientar normativamente el sistema internacional de los derechos humanos7. Dos de sus objeciones merecen especial atención.

Un primer problema de operatividad vendría por la disonancia entre derechos. Es cierto que en los documentos internacionales encontramos trazos de esta visión ética. A pesar de ello, numerosos derechos humanos incorporados en estos textos (y también muchos de los que son objeto de reivindicación tanto en el discurso como en el activismo internacional) no coinciden con derechos morales preinstitucionales. Muchos de ellos sólo tienen sentido dentro de un contexto de instituciones8. Otros no reflejan de manera obvia intereses básicos y urgentes, asociables a derechos morales que las personas poseen por su mera humanidad (i.e., el derecho a unas vacaciones pagadas)9. A su vez, los instrumentos jurídicos que los reconocen suelen incorporar cláusulas de limitación, que establecen en qué condiciones el Estado puede limitarlos sin incurrir en una violación. La posibilidad de que los derechos humanos estén sujetos a balances con razones de interés público nos conduce a derechos relativamente débiles desde un punto de vista moral, algo que no parece casar bien con el peso que tradicionalmente se ha atribuido a los derechos humanos desde una concepción ética. La disonancia también se produce en dirección inversa. Hay bienes muy valiosos para las personas, como el amor de los allegados, que no constituyen ni derechos morales ni derechos humanos, y hay derechos morales que no tienen cabida en el elenco de derechos humanos, como el derecho a que no nos mientan o al cumplimiento de las promesas10.

Un segundo déficit de operatividad proviene de un problema de asimetría. Dada su naturaleza, la concepción ética tiende a concentrarse en los beneficiarios de estos derechos y en las razones últimas que justifican su disfrute universal, sean éstas condiciones mínimas de agencia o vida decente, capacidades para funcionamientos básicos o la dignidad humana en general11. La comprensión ética presta en cambio poca atención a los obligados por estos derechos y a las razones que justifican atribuir deberes de respeto, protección y satisfacción a agentes determinados12. Esta asimetría encaja mal con pensar los derechos humanos como razones que imponen límites a la soberanía estatal y justifican la acción internacional, idea que es central en la dinámica de la práctica internacional13. Los derechos morales universales no tienen por sí mismos la fuerza práctica adecuada para realizar esta función justificatoria, ni siquiera cuando los asociamos a las necesidades o intereses personales más elementales. Como categoría normativa, los derechos humanos dependen de un cúmulo de razones y factores institucionales que son relevantes para valorar críticamente la acción dentro de la práctica internacional14.

Estas dos líneas de crítica al discurso liberal han ido acompañadas de reacciones muy diversas. Algunos teóricos han optado por una perspectiva escéptica en torno a los derechos humanos y su fundamento, ya sea minimizando el rol justificatorio que éstos pueden desempeñar o insistiendo en la acción política y la democracia radical como único mecanismo emancipatorio15. Otros, buscando suplir estas deficiencias de la concepción ética sin renunciar al fundamento moral, han propuesto versiones corregidas o mixtas que, desde metodologías diversas, revisan la forma en que los derechos universales que poseemos por nuestra mera humanidad se transforman en derechos humanos. En una línea similar a la conocida concepción dualista, que en nuestro entorno defendió principalmente Gregorio Peces-Barba, muchas de estas teorías ubican los derechos humanos dentro de la historia, defienden que su naturaleza les orienta a la traducción jurídica, asumen que las contingencias sociales y las razones de viabilidad los limitan conceptualmente o proponen contemplar los derechos humanos como concreciones contextualizadas de derechos morales más abstractos16.

En este trabajo no voy a examinar el acierto ni la consistencia interna de estas diversas aproximaciones híbridas, que pretenden ser a la vez éticas y políticas. Mi objetivo será más bien conceptualizar los derechos humanos como razones de moralidad política que justifican la acción internacional, valorando si esta línea de trabajo podría ser una buena alternativa a la que ofrece la tradición ético-liberal, una vez asumimos las críticas que he mencionado.

II. REVISANDO LA NOCIÓN DE DERECHO HUMANO

La concepción política y las aproximaciones híbridas comparten dos ideas acerca de los derechos humanos que las distinguen de una concepción puramente ética. En primer lugar, asumen que, a diferencia de los derechos morales naturales, los derechos humanos poseen un carácter dinámico17. Estos derechos pueden variar a lo largo del tiempo porque son fruto de una mezcla entre razones y contingencias. Identificar qué derechos humanos poseemos y, también, una vez identificados, cuál es su fuerza relativa frente a otros fines que sea valioso perseguir, involucra cuestiones como las siguientes: 1) qué tipo de amenazas afectan actualmente a bienes humanos fundamentales,18 2) cuál es el modo más efectivo de enfrentarlas en función de los instrumentos institucionales de los que disponemos o podemos disponer, 3) qué agentes, a los que sea razonable exigir su protección, están mejor situados para ello, y 4) hasta qué punto contamos con instituciones lo suficientemente imparciales y confiables para salvaguardar el respeto a estos bienes en un mundo cultural y políticamente plural19. Si tenemos en cuenta estos factores, los derechos humanos no encajan ni con la idea de derechos absolutos ni con la comprensión de los derechos como triunfos o barreras, algo que la concepción ética ha tendido a asumir y que, como hemos visto, contribuye a sus problemas de operatividad20.

En segundo lugar, los derechos humanos tienen una vocación práctica que requiere su paulatina plasmación jurídica. Un derecho humano debe ser susceptible de positivización a través del Derecho, es decir, ser apto para actuar como estándar jurídico que orienta la dinámica institucional. Como observa Jürgen Habermas en este sentido, los derechos humanos están conceptualmente orientados hacia su reconocimiento positivo por los cuerpos legislativos21. Joseph Raz lo expresa incluso de forma más rotunda. Para este filósofo, la calificación de derechos humanos se reserva para ciertos derechos morales que deberían ser protegidos e implementados por el Derecho; es en el medio jurídico donde pueden desempeñar su función de establecer límites a la soberanía estatal22.

Sin embargo, la concepción política que voy a defender va más allá de las aproximaciones híbridas, y es un desafío más profundo a la concepción ética de los derechos humanos que las propuestas político-prácticas de Raz o Beitz. Las aportaciones de ambos autores, a pesar de ofrecer una poderosa argumentación contra la perspectiva ética, podrían ser criticadas por terminar sirviendo al statu quo internacional. Raz ha defendido una comprensión de los derechos humanos sin una teorización profunda acerca de sus fundamentos y, en algunos aspectos, su aproximación resulta muy apegada al funcionamiento efectivo del sistema internacional23. Beitz, también desde una línea de apego a la práctica, y reivindicando aquí el agnosticismo en el debate filosófico sobre la justicia global, contempla los derechos humanos como una categoría sui generis, que no es ni puramente moral ni puramente jurídica, pero sin dejar muy claro de qué categoría se trata24. La posibilidad que examinaré para otorgar una base política más robusta a este concepto normativo parte de que los derechos humanos, además de ser dinámicos y protegibles jurídicamente, son derechos especiales cuya existencia, por tanto, requiere algún tipo de relación previa que justifique exigir la protección de ciertos bienes. En contraste con los derechos morales generales, los derechos humanos son un tipo de derechos especiales de carácter asociativo que forman parte de las relaciones de justicia. De un lado, se originan y adquieren cuerpo como razones de justicia dentro de marcos de interacción institucionalizada. Sin estructura social quizá podamos seguir poseyendo derechos morales, pero no derechos humanos. De otro lado, son demandas con las que evaluamos el funcionamiento de las estructuras institucionales en aquello que atañe a intereses y bienes humanos básicos25.

Así, diría que el punto de inflexión para distinguir una concepción política de una aproximación híbrida, o de otras propuestas de revisión del concepto tradicional, es la respuesta a la cuestión de si la ausencia de estructura social afectaría no sólo a la materialización efectiva de derechos humanos sino también a su identidad como tales. Parto de que una concepción genuinamente política no supone un desafío profundo a la visión ética porque entienda que los derechos humanos son el producto de un balance entre razones y contingencias, algo que también admitiría, por ejemplo, un defensor de la perspectiva ética tradicional como John Tasioulas. Lo que separa a una concepción política de la visión ética no es entonces su carácter interpretativo, funcional o práctico, sino la tesis de que los derechos humanos son logros de estructura social que se concretan en demandas de justicia relacional26.

En línea con la idea de los derechos humanos como derechos especiales, algunas propuestas recientes (pienso, por ejemplo, en las de Joshua Cohen o Jean Louis Cohen27) entienden que estos derechos tienen su base en la relación de membrecía en la comunidad política. Los derechos humanos constituyen exigencias mínimas de inclusión política que se justifican por la presencia del vínculo de membrecía y, también, para asegurar su continuidad. Ignorar los intereses asociados a estos derechos supone negar las condiciones mínimas que permiten ser ciudadano y, por tanto, es como expulsar a los individuos de su calidad de miembros de la comunidad nacional o, en la terminología de Hannah Arendt, privarles de su derecho a tener derechos.28 Cuando un estado niega de este modo a una parte de su población deja de poseer legitimidad para usar el argumento de la soberanía estatal como escudo en la esfera internacional29.

Ésta sería una posibilidad para dar cuenta de los derechos humanos como límites a la soberanía de los Estados que refleja aspectos centrales de la interacción institucional dentro la práctica internacional. Sin embargo, asociar el carácter especial de estos derechos a la inclusión en la comunidad política es muy problemático. En general, nos conduce a una concepción estatista de los derechos humanos que constriñe en exceso la respuesta a la pregunta acerca de cuál es el origen de estas demandas de justicia, al tiempo que limita sin justificación el rango de instituciones a las que podríamos asignar responsabilidad directa por su respeto y protección. Un enfoque estatista asume que los deberes de respetar, proteger y satisfacer derechos humanos recaen en los estados, pero también que la responsabilidad básica de cada estado es proteger los derechos humanos de sus propios ciudadanos30. Esta última idea está conectada con dos presuposiciones, de un lado, que es en el seno de un estado democrático donde los derechos humanos pueden florecer y, de otro lado, que la legitimidad institucional depende del elemento democrático. De ahí que el control externo sea percibido como una interferencia sospechosa en la relación de ciudadanía. El rol limitado que se atribuye aquí a la esfera internacional suele ir también unido a un estatismo que tiende a resaltar el valor ya sea instrumental o intrínseco de la autonomía de las comunidades políticas, desconfiando de la interferencia externa por ser paternalista, e insistiendo en el riesgo de que las instituciones internacionales sean capturadas por estrategias hegemónicas31.

Para el estatismo, la comunidad internacional, ya sea interfiriendo o asistiendo, sólo debería entrar en escena por defecto. El rol de las estructuras globales se limita a garantizar que los estados cumplan sus obligaciones en tanto miembros de la comunidad internacional, esto es, que los estados no impidan con la violación de derechos humanos la continuidad de la relación política de ciudadanía. Este planteamiento explica que desde una lógica estatista se haya defendido que el derecho a tener derechos es el único derecho humano de carácter eminentemente internacional, porque la responsabilidad primaria del orden internacional es garantizar que las comunidades políticas, en cuyo interior se hacen efectivos los derechos humanos, no excluyan a sus miembros de la condición de ciudadanos32.

A mi juicio, a pesar del atractivo de manejar una lógica relacional, el estatismo que subyace al fundamento de la membrecía en la comunidad política no da cuenta del rol justificatorio que los derechos humanos pueden desempeñar en la práctica internacional. Cabría observar, primero, que la salvaguarda de intereses primarios como la vida o la seguridad personal, o la protección contra la tortura, para poner algunos ejemplos, es exigible más allá de la relación doméstica de ciudadanía33. Segundo, la concepción estatista debilita o incluso desdibuja las obligaciones extraterritoriales de los estados en materia de derechos humanos34. Tercero, este fundamento ni siquiera casa con muchas declaraciones, documentos oficiales y diseños institucionales que encontramos en el sistema internacional. Como han insistido, entre otras, Cristina Lafont y Margot Salomon, estos documentos proclaman el objetivo de la comunidad internacional de asegurar, de forma cooperativa, la protección efectiva y el respecto universal de los derechos humanos, algo que va más allá de establecer límites a la soberanía estatal35. Cuarto, el estatismo conduce a una priorización no instrumental del ámbito doméstico en la protección de estos derechos. La intervención internacional se acaba concibiendo como un instrumento para asegurar la continuidad del vínculo de ciudadanía, la única relación moral que se considera verdaderamente relevante desde esta visión. Tal aproximación diluye la distinción funcional entre derechos constitucionales y derechos humanos y, en suma, dificulta la comprensión del carácter global de estos últimos36. Por último, la asociación no instrumental entre Estado y derechos humanos es peligrosa porque puede derivar en una crítica reaccionaria al discurso internacional de los derechos humanos, en la que éstos se contemplan, en palabras de Kapur, “as a corrosive tool that has eroded the legitimacy conferred or exercised through sovereignity, and threatened national and social cohesion”37.

Para que una concepción política se ajuste mejor al sistema internacional de los derechos humanos en sus dos dimensiones, supervisora y cooperativa, debería encontrar un fundamento más amplio. Mi sugerencia en el próximo apartado es expandir este fundamento desde una concepción política que denominaré “cooperativa” de los derechos humanos.

III. LOS DERECHOS HUMANOS DESDE UNA PERSPECTIVA COOPERATIVA

Hoy en día, pocos negarían que haya otras relaciones relevantes de moralidad política además de la relación de ciudadanía. La globalización y el pluralismo de entramados institucionales que actúan en todos los niveles, por encima, por debajo y paralelamente al Estado, también conforman estructuras sujetas a estándares de justicia relacional38. Estas dinámicas de interacción, que se imponen a los individuos, están tamizadas por una multiplicidad de actores e instituciones, con objetivos muy diversos, y cuyo efecto en la vida de las personas es obvio. Esta relación global institucionalizada ha sido utilizada por muchos autores como origen y fundamento de demandas de justicia global. Trayendo a colación algún ejemplo, Thomas Pogge la ha usado para justificar deberes de acción en el marco de la pobreza extrema, Charles Beitz para extender del principio de la diferencia más allá del estado o Iris Marion Young para globalizar la responsabilidad por las consecuencias de la opresión39.

Este enfoque relacional puede resultar prometedor en la comprensión de los derechos humanos, aunque, a mi juicio, para constituir una buena alternativa a la visión estatista debe ir más allá de una concepción institucional de los derechos humanos como la que, por ejemplo, ha manejado Pogge para enfrentar problemas de justicia global. Pogge considera que las demandas de protección de derechos humanos están vinculadas a los daños injustos producidos por el funcionamiento del sistema de interacción mundial. Se trataría, empleando los términos de Kenneth Baynes, de derechos que se activan por la imposición de estructuras globales injustas40. La no satisfacción de bienes básicos pasaría a ser una vulneración de derechos humanos solo cuando estas estructuras entorpecen injustificadamente el acceso seguro a estos bienes. Ello es así, para Pogge, porque alguien puede tener acceso seguro a un bien básico en un contexto institucional que no está organizado para proveer de acceso seguro a ese bien, y alguien puede no acceder a un bien básico en un marco institucional bien organizado para asegurar el acceso a ese bien. Sólo en el primer escenario estaríamos ante un problema de derechos humanos. Podemos ilustrar esta idea con el siguiente ejemplo: alguien puede ser víctima de una agresión en un contexto institucional muy eficiente contra el crimen y puede, también, tener la fortuna de no ser agredido en una estructura donde no hay una buena protección frente a estos delitos. Para la perspectiva institucional de Pogge, sólo la segunda situación resulta objetable en términos de derechos humanos, es decir, lo objetable no es que alguien reciba una agresión sino que carezca de una protección razonablemente alta frente a las agresiones41.

Aunque la posición de este autor puede ser útil para ampliar responsabilidades institucionales ante algunos problemas de justicia global, esta forma de asociar derechos humanos y deberes de protección resulta débil. Tal aproximación al vínculo entre instituciones globales y derechos humanos mira el orden mundial sólo desde su potencial para generar daños impuestos de los que se debe responder. La importancia moral de estas estructuras puede, sin embargo, ir más allá de la justicia compensatoria, fijándonos también en su potencial para mejorar el acceso a bienes básicos. Ambas potencialidades me parecen decisivas cuando pensamos en la relación global que puede dar fundamento a los derechos humanos como demandas de justicia. Mi sugerencia, en este sentido, es comprender los derechos humanos desde una base de justicia relacional que permita definirlos como exigencias de inclusión en el sistema internacional como un todo y pueda, por tanto, otorgarles un carácter eminentemente global42. Este paso podemos darlo cuando consideramos que la interacción mundial posee una mezcla compleja de tres condiciones que involucran relaciones de justicia: interdependencia, institucionalización y cooperación43. Tanto a nivel regional como planetario, estas condiciones se dan en un grado suficiente y con la estabilidad necesaria para dar cuerpo a algunas demandas de inclusión equitativa en el orden global. Quizá sea cierto, como muchos han argumentado, que estos niveles de interacción no bastan para justificar un esquema igualitario de justicia distributiva, pero sí pueden justificar exigencias suficientaristas de inclusión, esto es, niveles mínimos, razonables o decentes en términos de bienestar, oportunidades e intereses de todas las personas44. Lo que propondría es entender los derechos humanos desde este tipo de demandas aunque, como explicaré, son exigencias basadas en un umbral de suficiencia que no tiene por qué quedar fijado en un punto determinado; puede ir aumentando en profundidad y amplitud45. En esta visión más amplia, los Estados, en lo que atañe a los derechos humanos, desempeñarían un papel instrumental básico. En un orden global dividido en Estados, garantizar la membrecía nacional es indispensable para la satisfacción de derechos humanos. Pero el sistema internacional y transnacional como un todo, que incluye también a las instituciones nacionales, no constituye solo otro instrumento de protección. La existencia de un orden mundial sería el origen de los derechos humanos como razones de justicia global, y este orden también sería el destinatario de las responsabilidades de satisfacción.

Si adoptamos la aproximación cooperativa que sugiero, la salvaguarda de estos derechos condiciona la legitimidad interna del sistema internacional e involucra, aunque de maneras diferentes, a todos sus actores (comunidades políticas, instituciones de derechos humanos, organismos y agencias internacionales, ongs, actores económicos y poderes fácticos). Por esta razón, las responsabilidades de la comunidad internacional no pasan necesaria ni meramente por la posibilidad de interferir en la soberanía estatal porque no es el estado la única fuente relevante de interacción.

No entraré ahora en cuáles podrían ser estas responsabilidades y cómo deberían distribuirse en una división del trabajo institucional entre lo doméstico, lo regional y lo global. Lo que me interesa destacar es que si estas responsabilidades se ignoraran sistemáticamente, la consecuencia para los individuos no sería sólo su expulsión de la membrecía nacional: se les estaría negando la inclusión en el orden global en tanto estructura con elementos de interdependencia, institucionalización y cooperación. De este modo, el rol justificatorio que los derechos humanos desempeñan en la práctica internacional, en tanto ámbito de moralidad política, va más allá del que una visión estatista asumiría. Su función es asegurar las condiciones mínimas de membrecía y standing de las personas en el orden global, no sólo a través de su vínculo doméstico, sino desplegando todos los mecanismos de garantía disponibles. Las personas son tratadas como miembros de un orden global que les afecta y en el que están inmersas, que se les impone y del que también dependen, cuando sus intereses cuentan, y las razones de derechos humanos identifican, tomando prestada la idea de Joshua Cohen, bienes que son socialmente fundamentales porque son exigencias de inclusión46. Cumplir con estas demandas asegura tratar a todas las personas como sujetos de derecho dentro de un contexto asociativo tan amplio como es la humanidad en su conjunto. La no satisfacción de estos intereses, entonces, pasa a ser un problema de derechos humanos cuando erosiona la inclusión de los individuos en el orden global.

Esta comprensión normativa de los derechos humanos permite ofrecer una lectura no estatista de la idea de Arendt de un derecho a tener derechos. Pero, a la vez, busca una lectura menos densa moralmente que la que plantea Seyla Benhabib desde una ética discursiva cosmopolita47. Arendt afirmaba lo siguiente:

“This new situation, in which “humanity” has in effect assumed the role formerly ascribed to nature or history, would mean in this context that the right to have rights, or the right of every individual to belong to humanity, should be guaranteed by humanity itself. It is by no means certain whether this is possible. For, contrary to the best-intentioned humanitarian attempts to obtain new declarations of human rights from international organizations, it should be understood that this idea transcends the present sphere of international law which still operates in terms of reciprocal agreements and treaties between sovereign states; and for the time being, a sphere that is above the nations does not exist”48.

Arendt percibe el derecho a tener derechos desde el efecto devastador que la expulsión de la comunidad política tuvo en el mundo dividido en estados-nación del período entre guerras del siglo xx. De esta experiencia, Arendt extrae el sinsentido de pensar los derechos humanos fuera de lo político. Pero mi idea es que la evolución del sistema internacional desde entonces, a pesar de sus contradicciones y complejidades, conduce a un orden global que puede ir adquiriendo parte de esta responsabilidad garantista que Arendt menciona, y que también proclama el artículo 28 de la Declaración Universal49.

En suma, la concepción cooperativa de los derechos humanos contempla estos derechos como razones para la acción internacional y da cuenta de las tesis comunes a una concepción política. Por una parte, refleja el origen institucional de estos derechos pero atiende a un marco amplio de interacción institucionalizada que afecta a todos los seres humanos y que, como he indicado, involucra a todas aquellas estructuras y actores que intervienen, directa o indirectamente, en el orden global. Por otra parte, entiende que estos derechos están históricamente situados y son el producto de un balance entre razones y contingencias sociales que permean una práctica con plasmación jurídica. La lógica inclusiva no es opaca a las consideraciones de viabilidad, efectividad y legitimidad institucional, y el Derecho es un instrumento indispensable para asegurar la inclusión.

¿Pero resulta razonable una concepción cooperativa de los derechos humanos? Aunque no desarrollaré este punto en profundidad, la viabilidad de esta aproximación puede ilustrarse respondiendo a algunas de las críticas que Pogge ha vertido a la línea de trabajo que está siguiendo Mathias Risse, con la que la concepción cooperativa tiene algunas afinidades. Risse percibe los derechos humanos como derechos de membrecía en el orden global desde diferentes fundamentos, uno de los cuales está vinculado al tipo de interacciones que encontramos a nivel mundial. Risse menciona diversas justificaciones que, conjunta o separadamente, servirían para dar fundamento a su idea de los derechos humanos: la propiedad común de la tierra, el autointerés reflexivo, la interconexión global y otras consideraciones morales como el deber natural de ayuda o los deberes de rectificación50.

Pogge ha planteado varias objeciones a la posibilidad de que el proyecto de Risse pueda constituir una alternativa a su perspectiva institucional de los derechos humanos (centrada en la lógica de los deberes de rectificación).51 Entre otros extremos, Pogge critica a Risse que entender los derechos humanos como derechos de membrecía en el orden global: a) se aleja del discurso habitual de los derechos humanos, que los asocia a derechos morales que poseen universalmente todas las personas por el hecho de serlo, b) desvincula las responsabilidades de satisfacción del nexo causal, y c) ofrece una base demasiado débil para dar fundamento a los derechos humanos y captar su importancia moral. A mi modo de ver, la crítica de Pogge, aunque sería aplicable a alguno de los fundamentos que Risse utiliza, no sería determinante para la visión que estoy defendiendo. Por una parte, ya he comentado que la idea de que los derechos humanos son aquellos que poseen todas las personas por su mera humanidad resulta muy problemática para dar cuenta de estos derechos como razones para la acción en la esfera internacional. Es cierto que, desde el enfoque que sugiero, al igual que desde la propuesta de Risse, los derechos humanos serían sólo contingentemente universales, pero cualquier concepción que no sea la comprensión ética tradicional requiere matizar la universalidad de estos derechos haciéndola compatible con consideraciones espacio-temporales, históricas y de viabilidad. Al mismo tiempo, la posibilidad de una regresión, esto es, que los Estados y otras instituciones relevantes estén cada vez menos dispuestos a atender las exigencias globales y, en consecuencia, a trascender los intereses internos a la relación de ciudadanía u otras relaciones sectoriales, no comporta que sus responsabilidades internacionales se diluyan; más bien al contrario. Como volveré a comentar, las relaciones de interdependencia, institucionalización y cooperación se retroalimentan en términos normativos. De este modo, si los niveles de interdependencia e institucionalización demandan cooperación global en lo que atañe a derechos humanos, no emprenderla supone una vulneración de los deberes vinculados a estos derechos52.

Por otro lado, aun cuando también la concepción cooperativa asume que las responsabilidades de satisfacción van más allá de la responsabilidad causal y de las razones de justicia compensatoria, esto no me parece un déficit de esta posición, ya que, como he indicado, es la propuesta de Pogge la que resulta demasiado restrictiva. Pogge plantea el siguiente escenario en réplica a Risse. Imaginemos que un régimen opresivo viola los derechos humanos de sus ciudadanos pero las reglas y prácticas del orden global no contribuyen a que este régimen sobreviva (no lo reconocen internacionalmente ni permiten que venda sus recursos internos, impiden su financiación externa y no se usa el soborno para asegurar inversiones dentro de ese estado)53. En este escenario, Pogge diría que, a diferencia de la responsabilidad que posee el régimen opresor, las instituciones externas y el orden global no poseen una obligación de intervenir basada en derechos humanos. Desde mi perspectiva, en cambio, la comunidad internacional no queda aquí liberada de sus responsabilidades en la protección de los derechos humanos de los habitantes de ese Estado porque, en un contexto mundial de clara interdependencia, marcos institucionales desarrollados y amplias posibilidades de cooperación, hay suficientes mecanismos que pueden ser utilizados (y, por tanto, deben ser utilizados) para forzar los cambios necesarios en ese régimen opresor o para buscar otras alternativas, siempre las menos coercitivas posibles, para proteger a sus ciudadanos.

Por último, el fundamento de justicia relacional que estoy manejando es más robusto de lo que Pogge parece presuponer y no resta valor moral a los derechos humanos. De un lado, la moralidad asociativa es más restrictiva en sus condiciones de aplicación que las consideraciones generales de justicia, con lo que también puede justificar un entramado más sólido de derechos y deberes. De otro lado, centrarse en las exigencias mínimas de inclusión no implica rechazar que los seres humanos posean valor intrínseco. Es precisamente este valor intrínseco el que otorga sentido a la moralidad en general, y es asimismo este valor de los seres humanos el que permite considerar que las relaciones que involucran a la humanidad en su conjunto están sujetas a parámetros de moralidad especial de carácter asociativo54.

Hasta aquí he tratado de apuntar por qué la aproximación cooperativa de los derechos humanos es defendible. En adelante resaltaré algunas de sus principales ventajas frente a las concepciones ética y estatista para orientar normativamente la interacción institucional dentro de la práctica internacional de los derechos humanos.

IV. LA CONCEPCIÓN COOPERATIVA Y LA LEGITIMIDAD ECOLÓGICA

Lo primero que destacaría de la concepción cooperativa es que parece resistir mejor que la concepción ético-liberal las críticas habituales a la doctrina de los derechos humanos que comentaba al inicio, i.e., el carácter parroquiano, la cara oculta imperialista y su encaje con el programa político del capitalismo neoliberal. La visión cooperativa está menos abierta a estas críticas porque se mueve en el ámbito de la moralidad especial y no presupone ningún posicionamiento concreto en torno a los fundamentos últimos de los derechos humanos. La lógica inclusiva es en este sentido filosóficamente modesta; su pretensión es extraer demandas de justicia en la forma de derechos de las relaciones de interacción global que afectan a los individuos. Por esta razón, esta caracterización de los derechos humanos podría ser compatible con diferentes puntos de vista acerca del fundamento de los derechos morales y de la moralidad en general, siempre que se admita que nuestras estructuras de interacción global, dada su dinámica, están sujetas a algunas demandas mínimas de justicia relacional vinculadas a bienes básicos de las personas. Al mismo tiempo, la concepción cooperativa no se pronuncia ni sobre otras cuestiones de justicia global (las vinculadas, por ejemplo, a principios igualitarios de justicia comparativa), ni sobre otros aspectos de moralidad humana (pienso en deberes personales que están involucrados en los problemas globales55), ni tampoco sobre otras funciones que los derechos humanos puedan desempeñar además de constituir razones para la acción internacional56.

Pero me detendré en otro tipo de ventajas funcionales de la concepción cooperativa con respecto a las visiones ética y estatista que le permiten enfrentar mejor algunos problemas de legitimidad en la esfera internacional57. La primera está vinculada con la propia comprensión de la legitimidad institucional dentro de un sistema de derechos humanos. Desde una aproximación estatista, las consideraciones de legitimidad se pueden reducir a la idea de legitimidad democrática, lo que posibilita colocar al Estado en el centro de las instituciones con legitimidad para adoptar decisiones sobre derechos humanos. La opinión de Samantha Besson en torno al papel secundario que los tribunales internacionales deberían desempeñar dentro del sistema internacional de derechos humanos refleja bien esta visión. Así, observa esta autora, refiriéndose al principio de subsidiariedad, que los tribunales internacionales de derechos humanos deberían tener el rol de “facilitators of the self-interpretation of their human rights law by democratic States: they help crystallize and consolidate democratic States’ interpretations and practices of human rights”58. También enfatiza, en este sentido, que “the justification of human rights subsidiarity is democratic, (…) but not in the way subsidiarity is usually justified in a democratic polity of polities. There is indeed only one democratic polity at stake in human rights subsidiarity: the domestic one”59.

La concepción de los derechos humanos que defiendo conduce a una idea de legitimidad distinta de la que el estatismo propugna. Las razones de derechos humanos demandan una división cooperativa del trabajo entre las instituciones que adquieren responsabilidades de protección, con lo que estos derechos también condicionan la legitimidad institucional a que se produzca una cooperación efectiva entre órganos diversos, vertical y horizontal, doméstica y transnacional. En esta línea, Allen Buchanan nos habla de una legitimidad ecológica en los sistemas de derechos humanos. Para este autor, “the legitimacy of an institution is an ecological matter. One cannot determine whether a particular institution is legitimate simply by looking at the characteristics of the institution itself. Instead, one must understand how it interacts with other institutions”60. Siguiendo esta tesis, podríamos afirmar que la legitimidad ecológica valora la autoridad moral de cada institución en función de cómo interacciona con el resto de instituciones relevantes en una empresa con objetivos compartidos (en este caso un proyecto de inclusión universal a través de una mínima protección de bienes humanos básicos), y se pregunta qué tipo de relación y distribución funcional contribuye a reforzar y mejorar la legitimidad de cada institución involucrada61. La concepción estatista, a mi juicio, además de promover la imagen westfaliana del sistema internacional, es demasiado sesgada para contribuir a este planteamiento porque: a) coloca el foco solamente en una de las partes de esta relación institucional, b) asume que las autoridades nacionales poseen legitimidad primaria e independiente, y c) considera que el elemento democrático es una condición necesaria para la legitimidad institucional, algo que podríamos rechazar desde la idea de legitimidad ecológica62.

En otro trabajo he combinado la concepción cooperativa de los derechos humanos con la noción de legitimidad ecológica para articular una teoría normativa del principio de subsidiariedad en el marco de la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos63. Allí he pretendido mostrar la importancia de este punto de partida axiológico para alcanzar una conclusión convincente acerca de la división de responsabilidades que corresponde a estados y tribunales internacionales en un sistema regional de derechos humanos. Me remito a este artículo, entonces, para reflejar utilidades y ventajas más específicas de esta aproximación a los derechos humanos64.

Pero la concepción cooperativa aporta un elemento adicional en la comprensión de los derechos humanos que es importante para reforzar su papel de razones para la acción institucional en un contexto de instituciones sujetas a parámetros de legitimidad ecológica. Antes he comentado que una concepción política y una aproximación híbrida a los derechos humanos comparten la idea del carácter dinámico de estos derechos. Esta idea puede interpretarse de dos formas, una fáctica y otra normativa. Como cuestión fáctica, he indicado que los derechos humanos están históricamente situados y que su contenido puede variar en función de las circunstancias sociales y el tipo de amenazas a bienes básicos de las personas. Sin embargo, una concepción cooperativa de los derechos humanos va más allá de esta cuestión fáctica y percibe el dinamismo como una exigencia normativa, esto es, demanda un incremento progresivo en los niveles de profundidad y alcance protector. En lo que sigue me referiré brevemente a este rasgo adicional de los derechos humanos.

V. EL COSMOPOLITISMO ELEMENTAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

La comprensión de los derechos humanos que se ha sugerido, además de propugnar una división del trabajo entre lo local, lo regional y lo global, contribuye a entender la importancia de una dinámica incremental en las exigencias de protección efectiva. La presencia estabilizada (no puntual) de relaciones de interdependencia, institucionalización y cooperación otorga forma a un discurso universal de los derechos humanos, abriendo paso a una lógica de inclusión en la sociedad internacional como un todo. Pero estas razones de moralidad política se alimentan mutuamente. A una interdependencia cada vez mayor corresponde la necesidad de una mayor institucionalización, la cual posibilita, a su vez, mejorar la cooperación para este propósito. Por su parte, el incremento de las posibilidades de cooperación institucional justifica elevar de modo progresivo nuestras exigencias en torno a la capacidad del sistema para asegurar los intereses básicos de las personas. Ello origina nuevas responsabilidades de justicia vinculadas a derechos humanos, lo que permite consolidar y ampliar demandas de respeto y protección.

Este razonamiento se incardina bien en un orden global complejo y diversificado, en el que encontramos niveles muy distintos de protección y estructuración institucional, así como diferentes tiempos en el desarrollo de una cultura pública de los derechos humanos. Explica, de un lado, por qué los documentos internacionales atienden a esta realidad compleja, graduando tiempos, formas de cumplimiento y niveles de responsabilidad. Esa implementación gradual es también esencial en términos de equidad dado el pluralismo existente. Impide que la agenda de los derechos humanos esté dominada solamente por unos países o partes del mundo en función de su perfil histórico, circunstancias y condiciones sociales65. De otro lado, permite sujetar el orden global a una dinámica inclusiva que es path-dependent en lo que atañe a derechos humanos. Orienta normativamente la práctica internacional hacia una exigencia progresiva en la realización de estos derechos, que no desconozca las realidades regionales y la diversidad cultural o política existente, pero sin que la comunidad internacional deje de impulsar ese pluralismo hacia mejores consensos y reformas estructurales.

Eva Brems resalta con acierto que una de las principales dificultades en la protección internacional de derechos humanos es que muchos órganos supranacionales con funciones de monitorización y supervisión tienen la tendencia, por una parte, a controlar las violaciones desde el umbral de un estándar mínimo mientras que, por otra parte, son indiferentes al grado de protección de derechos humanos tanto por encima como por debajo de este umbral66. Tal tendencia no motiva a los Estados a hacer más de lo que es internacionalmente exigido, y la falta de incentivos puede redundar en un estancamiento de los derechos humanos, no sólo por falta de recursos o porque los estados también persiguen otros bienes valiosos, sino por resistencias culturales internas que frenan el progreso de los derechos humanos. En este escenario internacional, a los Estados les resulta fácil evitar el coste político de reducir las resistencias culturales. A juicio de Brems, la alternativa a este enfoque “violación/minimalista” no es adoptar el maximalismo en el control de violaciones sino dirigirse hacia una dinámica de realización progresiva.

Para la concepción ética de los derechos humanos, la idea de progreso paulatino resulta extraña. Si estamos pensando en derechos morales que poseemos por nuestra mera humanidad, y éstos generan deberes universales de protección, parecería que sólo la imposibilidad fáctica, la ausencia de recursos o la afectación de otros derechos humanos evitarían que la falta de satisfacción plena constituyese una violación. De este modo, la concepción ética se ajusta mejor a una visión de máximos67. Para la concepción estatista, la idea de progreso paulatino resulta difícilmente aceptable si se adelanta a los consensos domésticos. Por esta razón, el estatismo buscaría una visión de mínimos, claramente pactados, y con un control externo deferente con el criterio nacional. Desde la concepción cooperativa, en cambio, una visión de mínimos pero incremental, permite armonizar pluralismo y unidad en la división del trabajo global que los derechos humanos requieren, sin renunciar al objetivo de protección efectiva68.

VI. CONCLUSIONES

En este trabajo he sugerido que la concepción de los derechos humanos que he denominado “cooperativa” podría ser una buena alternativa tanto a la comprensión ético-liberal como a la concepción política de carácter estatista. Respecto a la primera, la concepción cooperativa está mejor equipada para salvar las críticas que comenté al inicio del trabajo. Primero, la universalidad de los derechos humanos se vincula a exigencias de justicia relacional. De ahí que la pregunta sobre quién está siendo excluido de los mecanismos de protección en un marco global de relaciones de interdependencia, institucionalización y cooperación pasa a ser una cuestión central desde esta perspectiva. Segundo, la percepción de que estos derechos son metas sociales que involucran múltiples niveles y esferas de estructura institucional no conlleva una despolitización de los conflictos. Los jueces no son los únicos responsables de implementar y controlar la protección efectiva y el proceso individualizado no es el único canal para movilizar la estructura social en la dirección adecuada. Por último, el carácter institucional, dinámico y ponderable de los derechos humanos les dota de operatividad como razones para la acción internacional, algo que no sucede con la idea de derechos preinstitucionales que poseemos por nuestra mera humanidad.

En lo que afecta a la concepción estatista, la aproximación política que propongo se ajusta mejor al sistema internacional de los derechos humanos en sus dos dimensiones, supervisora y cooperativa, y contribuye a superar una visión westfaliana del orden global. A su vez, la conexión que he establecido con la legitimidad ecológica y el razonamiento incremental otorgan a las razones de derechos humanos el poder crítico necesario para guiar el futuro de la práctica internacional en una línea cada vez más inclusiva. En definitiva, a diferencia del estatismo, la concepción política que he defendido en estas páginas posee la capacidad expansiva adecuada para ofrecer una lectura cosmopolita de los derechos humanos y de las responsabilidades de protección.

BIBLIOGRAFÍA

ARENT, H., The Origins of Totalitarism, Nueva York, Harcourt Brace Jovanovich, 1951.

BAYNES, K., “Toward a Political Conception of Human Rights”, Philosophy and Social Criticism, nº. 35, 2009, pp. 371-390.

BEITZ, Ch., Political Theory and International Relations, Princeton, Princeton University Press, 1979.

BEITZ, Ch., The Idea of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2009.

BENHABIB, S., “Universalism: On the Unity and Diversity of Human Rights”, Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association, vol. 81, nº. 2, 2007, pp. 7-32.

BENHABIB, S., Dignity in Adversity: Human Rights in Troubled Times, Cambridge, Mass., Polity Press, 2011.

BESSON, S., “Human Rights: Ethical, Political…or Legal? First Steps in a Legal Theory of Human Rights”, en Childress III, D. (ed.), The Role of Ethics in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, pp. 211-245.

BESSON, S., “Subsidiarity in International Human Rights Law-What is Subsidiarity about Human Rights?”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 61, nº. 1, 2016, pp. 69-107.

BOBBIO, N., “Sobre el fundamento de los derechos del hombre”, en El Tiempo de los derechos, Madrid, editorial Sistema (trad. R. de Asís Roig), 1991, pp. 53-62.

BREMS, E., “Human Rights: Minimum and Maximum Perspectives”, Human Rights Law Review, vol. 9, nº. 3, 2009, pp. 349-372.

BUCHANAN, A., “Human Rights and the Legitimacy of the International Legal Order”, Legal Theory, vol. 14, nº. 1, 2008, pp. 39-70.

BUCHANAN, A., Human Rights, Legitimacy, and the Use of Force, Oxford, Oxford University Press, 2010.

BUCHANAN, A., The Heart of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2013.

COHEN, J., “Minimalism About Human Rights: The Most We Can Hope For?”, The Journal of Political Philosophy, vol. 12, nº. 2, 2004, pp. 190-213.

COHEN, J., “Is There a Human Right to Democracy?”, en SYPNOWICH, Ch. (ed.), The Egalitarian Conscience: Essays in Honour of G. A. Cohen, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 226-248.

COHEN, J. L., “Rethinking Human Rights, Democracy, and Sovereignty in the Age of Globalization”, Political Theory, vol. 36, nº. 4, 2008, pp. 578-606.

COHEN, J. y Ch. Sabel, “Extra Rempublicam Nulla Justitia?”, Philosophy & Public Affairs, vol. 34, nº. 2, 2006, pp. 147-175.

DOUZINAS, C., Human Rights and Empire. The Political Philosophy of Cosmopolitanism, Abingdon, Routledge-Cavendish, 2007.

DOUZINAS, C., “Seven Theses on Human Rights: (5) Depoliticization.” Critical Legal Thinking, 31 Mayo, 2013.

FERNÁNDEZ, E., “Los derechos humanos y la historia”, en A.A.V.V. (coord.), Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1994, pp. 215-234.

FØLLESDAL, A., “Much Ado about Nothing? International Judicial Review of Human Rights in Well Functioning Democracies”, in FØLLESDAL, A., J. Schaffer y G. Ulfstein, The Legitimacy of International Human Rights Regimes, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 272-299.

FONTÁNEZ, E., El Derecho y lo político en el pensamiento de Hannah Arendt, Tesis doctoral, UAB, 2017.

FORST, R., “The Justification of Human Rights and the Basic Right to Justification: A Reflexive Approach”, Ethics, vol. 120, nº. 4, 2010, pp. 711-740.

GILABERT, P., “Humanist and Political Perspectives on Human Rights”, Political Theory, vol. 39, nº. 4, 2011, pp. 439-467.

GRIFFIN, J., “Human Rights and the Autonomy of International Law”, en BESSON, S. y J. Tasioulas (eds.), The Philosophy of International Law, Oxford, Oxford University Press, 2010.

HABERMAS, J., “The Concept of Human Dignity and the Realistic Utopia of Human Rights”, Metaphilosophy, vol. 41, nº. 4, 2010, pp. 464-480.

HELFER, L. y A. Slaughter, “Toward a Theory of Effective Supranational Adjudication”, Yale Law Journal, vol. 107, 1997, pp. 273-391.

IGLESIAS VILA, M., “La pobreza extrema en tiempos de crisis: ¿Contribuye el institucionalismo a nuestra inestabilidad moral?”, en GASCÓN, M., M.C. González y J. Cantero (eds.), Cuestiones de derecho sanitario y bioética, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, pp. 1151-1194.

IGLESIAS VILA, M., “Subsidiariedad y tribunales internacionales de derechos humanos: ¿Deferencia hacia los estados o división cooperativa del trabajo?”, Derecho PUCP, nº 79, 2017, pp. 191-222.

IGNATIEFF, M., “Human Rights as Politics and Idolatry”, en GUTMANN, A. (ed.), Human Rights as Politics and Idolatry. Michael Ignatieff, Princeton, Princeton University Press, 2001, pp. 3-100.

KAPUR, R., “Human Rights in the 21st Century: Take a Walk on the Dark Side”, The Sydney Law Review, vol. 28, nº. 4, 2006, pp. 665-687.

KRISCH, N., Beyond Constitutionalism. The Pluralist Structure of Postnational Law, Oxford, Oxford University Press, 2010.

LAFONT, C., Global Governance and Human Rights, Spinoza Lectures, Amsterdam, Van Gorcum, 2012.

LAPORTA, F., “Sobre el concepto de derechos humanos”, DOXA, vol. 4, 1987, pp. 23-44.

MILLER, D., Principles of Social Justice, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1999, pp. 4-5.

FEINBERG, J., “Noncomparative Justice”, Philosophical Review, vol. 83, 1974, pp. 297-338.

MONTERO, J., “Derechos Humanos: estatistas, no cosmopolitas”, Isegoría, nº. 49, 2013, pp. 459-480.

MURPHY, L., “Institutions and the Demands of Justice”, Philosophy & Public Affairs, vol. 27, nº. 4, 1999, pp. 251-291.

NICKEL, J., “Are Human Rights Mainly Implemented by Intervention?”, en MARTIN, R. y D. Reidy (eds.), Rawls’ Law of Peoples. A Realistic Utopia?, Oxford, Blackwell, 2006, pp. 263-277.

PECES-BARBA, G., “Sobre el fundamento de los derechos humanos. Un problema de Moral y Derecho”, en MUGUERZA, J. et al., El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1989, pp. 265-277.

POGGE, Th., World Poverty and Human Rights, Cambridge, Polity Press, 2002.

POGGE, Th., “Comment on Mathias Risse: A Right to Work? A Right to Leisure? Labor Rights as Human Rights”, Law & Ethics of Human Rights, vol. 3, nº. 1, 2009, pp. 39-47.

RAWLS, J., The Law of Peoples, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1999.

RAZ, J., “Human Rights Without Foundations”, en BESSON, S. y J. Tasioulas (eds.), The Philosophy of International Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 321-337.

RAZ, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, Transnational Legal Theory, nº. 1, 2010, pp. 31-47.

RISSE, M., “What are Human Rights? Human Rights as Membership Rights in the Global Order”, HKS Faculty Research Working Paper Series RWP08-006, Febrero, 2008.

RISSE, M., On Global Justice, Princeton, Princeton University Press, 2012.

RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos: origen y justificación, Madrid, Dykinson (2ª ed.), 2010.

SALOMON, M., Global Responsibility for Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2007.

SEN, A., “Elements of a Theory of Human Rights”, Philosophy & Public Affairs, vol. 32, nº. 4, 2004, pp. 315-356.

SHUE, H., Basic Rights: Subsistence, Affluence, and U.S. Foreign Policy, Princeton, Princeton University Press, 1980.

TASIOULAS, J., “The Moral Reality of Human Rights”, en POGGE, Th. (ed.), Freedom from Poverty as a Human Right: Who Owes What to the Very Poor, Oxford, Oxford University Press, 2007.

TASIOULAS, J., “ The Legitimacy of International Law”, en BESSON, S. y J. Tasioulas (eds.), The Philosophy of International Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 97-116.

TASIOULAS, J., “On the Nature of Human Rights”, en ERNST, G., y J. Heilinger (eds.), The Philosophy of Human Rights: Contemporary Controversies, Berlín, Walter de Gruyter, 2012, pp. 17-59.

VALENTINI, L., “In What Sense Are Human Rights Political? A Preliminary Exploration”, Political Studies, vol. 60, nº. 1, 2012, pp. 180-194.

WALDRON, J., “Human Rights: A Critique of the Raz/Rawls Approach”, New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, 2013.

YOUNG, I. M., “Responsibility and Global Justice: A Social Connection Model”, Social Philosophy and Policy, vol. 23, nº. 1, 2006, pp. 102-130.

ŽIŽEK, S., “Against Human Rights”, New Left Review, vol. 3, 2004, 115-131.

* Profesora titular de Filosofía del Derecho, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona.

1 Véanse, por ejemplo, DOUZINAS, C., Human Rights and Empire. The Political Philosophy of Cosmopolitanism, Abingdon, Routledge-Cavendish, 2007; ŽIŽEK, S., “Against Human Rights”, New Left Review, vol. 3, 2005, pp. 115-131; IGNATIEFF, M., “Human Rights as Politics and Idolatry”, en GUTMANN, A. (ed.), Human Rights as Politics and Idolatry. Michael Ignatieff, Princeton, Princeton University Press, 2001, pp. 3-100; KAPUR, R., “Human Rights in the 21st Century: Take a Walk on the Dark Side”, The Sydney Law Review, vol. 28, nº 4, 2006, pp. 665-687; BUCHANAN, A., “Human Rights and the Legitimacy of the International Legal Order”, Legal Theory, vol. 14, nº. 1, 2008, pp. 39-70.

2 KAPUR, R., ob. cit., p. 674.

3 En palabras de Kapur, los otros no asimilados son “the Islamic, regarded as a threat to the mythical Caucasian, Christian West; the homosexual, who is destroying civilization, family and faith as we know it; the sex worker, with her contaminating agenda; and the migrant subject, intent on disrupting the social cohesion of distinctive western states” (Ibídem, p. 680).

4 DOUZINAS, C., “Seven Theses on Human Rights: (5) Depoliticization.” Critical Legal Thinking, 2013, 31 de mayo, p. 2, citado en FONTÁNEZ, E., El Derecho y lo político en el pensamiento de Hannah Arendt, Tesis doctoral, UAB, 2017, p. 313.

5 Ídem.

6 En esta línea véanse, entre otros, RAWLS, J., The Law of Peoples, Cambridge, Mass, Harvard University Press, 1999, pp. 78-82; BEITZ, Ch., The Idea of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2009; RAZ, J., “Human Rights Without Foundations”, en BESSON, S. y J. Tasioulas (eds.), The Philosophy of International Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 321-337; RAZ, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, Transnational Legal Theory, nº. 1, 2010, pp. 31-47; COHEN, J., “Minimalism About Human Rights: The Most We Can Hope For?”, The Journal of Political Philosophy, vol. 12, nº. 2, 2004, pp. 190-213; LAFONT, C., Global Governance and Human Rights, Spinoza Lectures, Amsterdam, Van Gorcum, 2012.

7 Véanse, en general, BEITZ, Ch., The Idea of Human Rights, ob. cit., cap. 3; RAZ, J., “Human Rights Without Foundations”, ob. cit., pp. 322-327; BAYNES, K., “Toward a Political Conception of Human Rights”, Philosophy and Social Criticism, nº. 35, pp. 371-375.

8 Entre otros, BEITZ, Ch., The Idea of Human Rights, ob. cit., pp. 55-56; RAZ, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, ob. cit., p. 40. Sobre esta crítica véase, también, GILABERT, P., “Humanist and Political Perspectives on Human Rights”, Political Theory, vol. 39, nº. 4, 2012, pp. 439-467.

9 Para la concepción ética, si el derecho a unas vacaciones periódicas pagadas, reconocido en el artículo 24 de la Declaración Universal, no encajase en la idea de derecho moral básico, ello sería suficiente para no calificarlo como genuino derecho humano. Para la concepción política, en cambio, esta consideración no bastaría para negarle este estatus. Sobre este punto véanse, GRIFFIN, J., “Human Rights and the Autonomy of International Law”, en BESSON, S. y J. Tasioulas (eds.), The Philosophy of International Law, ob. cit., p. 340; BAYNES, K., ob. cit., pp. 372-373.

10 Véanse, especialmente, RAZ, J., “Human Rights Without Foundations”, ob. cit., p. 325, MONTERO, J., “Derechos Humanos: estatistas, no cosmopolitas”, Isegoría, nº. 49, 2013, pp. 470-471.

11 No desarrollaré otras críticas que los defensores de la concepción ética han recibido por sus tesis en torno al fundamento último de los derechos humanos, fundamento que suele ser o bien sobreincluyente o bien subincluyente respecto a los derechos humanos reconocidos en el seno de la práctica internacional.

12 Aunque sin usar estos tres términos, que provienen de Asbjørn Eide, esta combinación de deberes como contracara de los derechos humanos fue originariamente propuesta por Henry Shue en crítica a la tradicional distinción entre derechos negativos y positivos. Para este autor, la satisfacción plena de todos o la mayoría de derechos morales está asociada a un cúmulo de deberes de acción y omisión que poseen una relación de interdependencia. En concreto, esta satisfacción está correlacionada con tres tipos de deberes: a) deberes de no privar del derecho, b) deberes de proteger frente a la privación del derecho y c) deberes de ayudar a los que han sido privados del derecho. El cumplimiento de estos tres deberes es necesario para la satisfacción tanto de los derechos a la seguridad física o a la libertad, supuestamente negativos, como del derecho a la subsistencia, que suele ser percibido como derecho positivo. Véase SHUE, H., Basic Rights: Subsistence, Affluence, and U.S. Foreign Policy, Princeton, Princeton University Press, 1980, pp. 51-55.

13 BEITZ, Ch., The Idea of Human Rights, ob. cit., pp. 59-72.

14 Véase, por todos, RAZ, J., “Human Rights Without Foundations”, ob. cit., pp. 335-336; RAZ, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, ob. cit., pp. 42-44.

15 En estas líneas críticas véanse, especialmente, IGNATIEFF, M., ob. cit.; BOBBIO, N., “Sobre el fundamento de los derechos del hombre”, en El Tiempo de los derechos, Madrid, editorial Sistema, 1991, (trad. R. de Asís Roig), pp. 53-62; ŽIŽEK, S., ob. cit.; RANCIÈRE, J., El desacuerdo. Política y filosofía, Buenos Aires, Nueva Visión, 1996 (trad. H. Pons).

16 Para esta concepción ética compleja o híbrida de los derechos humanos, véanse, por ejemplo, el modelo dualista en PECES-BARBA, G., “Sobre el fundamento de los derechos humanos. Un problema de Moral y Derecho”, en MUGUERZA, J. et al., El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1989, pp. 265-277, y también FERNÁNDEZ, E., “Los derechos humanos y la historia”, en AA. VV. (coord.), Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1994, pp. 215-234. Esta caracterización híbrida también es defendida desde la ética discursiva en HABERMAS, J., “The Concept of Human Dignity and the Realistic Utopia of Human Rights”, Metaphilosophy, vol. 41, nº. 4, 2010, pp. 464-480; BENHABIB, S., Dignity in Adversity: Human Rights in Troubled Times, Cambridge, Mass, Polity Press, 2011; FORST, R., “The Justification of Human Rights and the Basic Right to Justification: A Reflexive Approach”, Ethics, vol. 120, nº. 4, 2010, pp. 711-740. También podemos incluir aquí la concepción práctica de Lafont o de otros autores que, a pesar de adscribirse a una concepción político-jurídica, defienden que la identificación de qué derechos humanos poseemos incluye un aspecto de razonamiento moral ordinario o reflexión ética que va más allá de construir una tesis antropológica sobre cuáles son los intereses humanos básicos. Este razonamiento moral ordinario es el que permite identificar derechos morales universales asociados a estos intereses, razonamiento que se toma como el primer paso, aunque no el único, en la categorización de los derechos humanos. Propuestas recientes de compatibilización entre las concepciones ética y política las podemos encontrar, por ejemplo, en GILABERT, P., ob. cit.; VALENTINI, L., “In What Sense Are Human Rights Political? A Preliminary Exploration”, Political Studies, vol. 60, nº. 1, 2012, pp. 180-194.

17 LAFONT, C., ob. cit., p. 30. Sobre este punto véanse, especialmente, BEITZ, Ch., The Idea of Human Rights, ob. cit., pp. 31; RAZ, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, ob. cit., pp. 41-47; BUCHANAN, A., Human Rights, Legitimacy, and the Use of Force, Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 57, 75, 86.

18 En este punto sigo a Beitz y su idea de que estos bienes básicos son aquellos que se considerarían relevantes para las personas en un “wide range of typical lives that occur in contemporary societies: for example, interests in personal security and liberty, adequate nutrition, and some degree of protection against the arbitrary use of state power”. Ya en otro nivel, la cuestión de si los bienes ejemplificados (u otros que también podamos considerar básicos en este sentido) califican para su protección o si, de nuevo en palabras de Beitz, “a particular form of protection of an interest qualifies as a human right, calls for a normative judgment”. Este juicio normativo depende tanto de la urgencia del interés y de la posibilidad actual de una amenaza como de otras consideraciones que voy a mencionar a continuación. Véase BEITZ, Ch., The Idea of Human Rights, ob. cit., p. 110.

19 Sobre esta última pregunta y su importancia véase RAZ, J., “Human Rights Without Foundations”, ob. cit., pp. 334-336; RAZ, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, ob. cit., pp. 39-47.

20 Desde una concepción ética que asume el carácter absoluto de los derechos humanos es fácil llegar a la conclusión de que la práctica internacional es una práctica irremediablemente fallida desde un punto de vista moral. Como observa Francisco Laporta en esta línea, dado que los derechos humanos, en tanto derechos morales, tienen una fuerza tal que sólo pueden ser desplazados por otros derechos humanos y no por otras consideraciones, sean morales o no, resulta que “La Declaración Universal de la Naciones Unidas o la Convención Europea, para poner dos ejemplos, no hablan realmente de derechos humanos o, si se prefiere, hablan pomposamente de ellos para desvirtuarlos a continuación”. Véase LAPORTA, F., “Sobre el concepto de derechos humanos”, Doxa, vol. 4, 1987, p. 41. Una alternativa para no expulsar la práctica internacional de un discurso ético de los derechos humanos sería, por una parte, interpretar los derechos incluidos en los textos convencionales como concreciones de derechos morales más abstractos (GILABERT, P., ob. cit.) y, por otra parte, considerar que los derechos humanos no tienen fuerza práctica por sí mismos o asumir, como propone Amartya Sen, que sólo justifican un deber de dar una consideración razonable a las acciones que dirigen a satisfacer el derecho. Véase SEN, A., “Elements of a Theory of Human Rights”, Philosophy & Public Affairs, vol. 32, nº. 4, 2004, pp. 315-356. Desde esta perspectiva, la práctica internacional podría incorporar mejor la concepción ética, pero con dos precios importantes: diluir la capacidad de estos derechos para generar deberes de acción y forzar el contenido de los derechos que tienen un carácter más institucional.

21 HABERMAS, H., ob. cit., p. 470. En la misma línea, véanse, por ejemplo, BESSON, S., “Human Rights: Ethical, Political…or Legal? First Steps in a Legal Theory of Human Rights”, en CHILDRESS III, D. (ed.), The Role of Ethics in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, pp. 211-245; PECES-BARBA, G., ob. cit. En sentido contrario, TASIOULAS, J., “On the Nature of Human Rights”, en ERNST, G., y J. HEILINGER (eds.), The Philosophy of Human Rights: Contemporary Controversies, Berlín, Walter de Gruyter, 2012, pp. 42-43; TASIOULAS, J., “The Moral Reality of Human Rights”, en POGGE, Th. (ed.), Freedom from Poverty as a Human Right: Who Owes What to the Very Poor, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 76-77.

22 RAZ, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, ob. cit., p. 43.

23 Al mismo tiempo, la perspectiva de Raz en los dos artículos que he mencionado es ambigua en otro sentido, ya que la concepción de este autor no deja claro si su pretensión es cualificar una comprensión ética de los derechos humanos a partir de factores de moralidad política y elementos pragmáticos, como haría una perspectiva híbrida, o si más bien lo que está defendiendo es que deberíamos renunciar a un fundamento ético para estos derechos.

24 BEITZ, Ch., The Idea of Human Rights, ob. cit., caps. 5 y 6. Mi línea de trabajo también se distancia de aquellas posiciones que tienden a ser escépticas respecto al fundamento de los derechos humanos. Véanse, entre otros, IGNATIEFF, M., ob. cit.; BOBBIO, N., ob. cit., pp. 53-62.

25 Un enfoque institucional de los derechos humanos contrasta con un enfoque interaccional. Siguiendo a Pogge, podríamos decir, en general, que una perspectiva institucional de valoración moral se preocupa por el funcionamiento de nuestras estructuras sociales y sus efectos en la vida de las personas. La pregunta que nos formulamos desde esta óptica es la de cómo deberíamos organizar estas estructuras para obtener resultados justos. Una perspectiva interaccional, en cambio, se preocupa por cómo deben actuar los individuos o las entidades colectivas y por los efectos de sus acciones u omisiones en la vida de las personas. La pregunta aquí es qué deben hacer estos individuos y entidades colectivas para actuar de forma justa. Véase, por ejemplo, POGGE, Th., World Poverty and Human Rights, Cambridge, Polity Press, 2002, pp. 45, 64-70, 170-177.

26 En tanto logros de estructura social, un desmantelamiento radical de estas estructuras podría redundar en una pérdida de los derechos humanos, algo que para una concepción ética resultaría impensable. En crítica a la concepción ética, Arendt ya trató de mostrar desde la experiencia histórica la importancia de la política para dar sentido a los derechos humanos así como la inutilidad de unir estos derechos a la mera humanidad biológica. Véase ARENDT, H., The Origins of Totalitarism, Nueva York, Harcourt Brace Jovanovich, 1951.

27 Véanse, especialmente, COHEN, J., “Minimalism About Human Right…”, ob. cit.; COHEN, J., “Is There a Human Right to Democracy?”, en SYPNOWICH, Ch. (ed.), The Egalitarian Conscience: Essays in Honour of G. A. Cohen, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 226-248; COHEN, J. L., “Rethinking Human Rights, Democracy, and Sovereignty in the Age of Globalization”, Political Theory, vol. 36, nº. 4, 2008, pp. 578-606. También BESSON, S., “Human Rights: Ethical, Political…”, ob. cit.

28 El derecho a tener derechos sería el derecho humano básico cuya ignorancia implica la expulsión de la comunidad política, la pérdida de la condición de ciudadano que permite a las personas ser sujetos de derechos y no meros objetos. Sobre la idea de un derecho a tener derecho véase ARENT, H., ob. cit., pp. 292-299.

29 Véanse, por ejemplo, COHEN, J., “Minimalism About Human Right…”, ob. cit., pp. 197-198; COHEN, J., “Is There a Human Right to Democracy?”, ob. cit., pp. 237-238; BAYNES, K., ob. cit., pp. 383-387.

30 Sobre la visión estatista, LAFONT, C., ob. cit., p. 11. Ahora bien, algunos defensores de un enfoque estatista mantienen, aunque con argumentos que me resultan débiles o no del todo convincentes desde la propia concepción estatista, que la responsabilidad de los estados por el respeto a los derechos humanos no tiene por qué reducirse a sus propios ciudadanos. Véanse, por ejemplo, aunque desde diferentes perspectivas, BESSON, S., “Human Rights: Ethical, Political…”, ob. cit.; MONTERO, J., ob. cit., pp. 474-476.

31 Esta línea es la que mantiene, por ejemplo, Jean Cohen. Véase COHEN, J. L., ob. cit.

32 Esta exclusión se produce cuando los derechos son ignorados o despreciados de manera profunda y sistemática, y es entonces cuando se vulnera el derecho a tener derechos y se justifica la intervención internacional. Véanse, por ejemplo, COHEN, J. L., ob. cit. pp. 586-588) y BESSON, S., “Human Rights: Ethical, Political…”, ob. cit.

33 Joshua Cohen, que asume una visión estatista de los derechos humanos, reconoce que los derechos que he mencionado no están sólo vinculados a esta membrecía. Véase COHEN, J., “Is There a Human Right to Democracy?”, ob. cit., p. 238.

34 Véase LAFONT, C., ob. cit., pp. 23-24. En sentido contrario, BESSON, S., “Human Rights: Ethical, Political…”, ob. cit.; MONTERO, J., ob. cit., pp. 474-476.

35 LAFONT, C., ob. cit., pp. 39-43, SALOMON, M., Global Responsibility for Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2007, cap. 1.

36 Vistos como demandas morales, diría que los derechos constitucionales están vinculados a la legitimidad interna del estado con respecto a sus propios ciudadanos. Son exigencias internas a una relación especial de moralidad política (la relación de ciudadanía). Los derechos humanos, en cambio, afectan también, y especialmente, a su legitimidad externa, a los límites de su soberanía o inmunidad frente a la injerencia internacional, y afectan, asimismo, a la legitimidad interna del propio sistema internacional. Estas diversas legitimidades pueden complementarse pero no son idénticas. Ciertamente, ambos tipos de derechos tienen muchas similitudes de contenido por su carácter de exigencias de moralidad política, pero actúan en ámbitos justificatorios diferenciables, lo que posibilita que su contenido y alcance no coincidan. De ahí que la pérdida de inmunidad del Estado en nombre de los derechos humanos dependa de cuestiones de legitimidad externa y otros factores que no pasan necesaria ni exclusivamente por la vulneración de los derechos constitucionales de sus ciudadanos. Véanse, en este sentido, RAZ, J., “Human Rights Without Foundations”, ob. cit., p. 330; TASIOULAS, J., “On the Nature of Human Rights”, ob. cit., pp. 48-50. Sobre la importancia de distinguir entre derechos constitucionales y derechos humanos véanse, también, RAWLS, J., ob. cit., pp. 78-81, LAFONT, C., ob. cit., pp. 20-21. En sentido contrario véase, por ejemplo, WALDRON, J., “Human Rights: A Critique of the Raz/Rawls Approach”, New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, 2013, pp. 14-15.

37 KAPUR, R., ob. cit., p. 669. Véase también la explicación arendtiana de la influencia que tuvo esta visión reaccionaria en la transformación del significado de los derechos humanos en el siglo xix hacia una lógica de protecciones individuales invocadas superficialmente frente al creciente poder del estado y la inseguridad de la revolución industrial, para luego pasar en el período entreguerras del siglo xx a unir los derechos del hombre con la idea de nación y los derechos nacionales. Para un buen estudio del recorrido histórico que traza Arendt, véase FONTÁNEZ, E., ob. cit., cap. 6.

38 Sobre los diversos tipos relacionales y no relacionales de demandas de justicia véase RISSE, M., On Global Justice, Princeton, Princeton University Press, 2012, cap. 1.

39 Véanse POGGE, Th., ob. cit.; BEITZ, Ch., Political Theory and International Relations, Princeton, Princeton University Press, 1979; YOUNG, I. M., “Responsibility and Global Justice: A Social Connection Model”, Social Philosophy and Policy, vol. 23, nº. 1, 2006, pp. 102-130.

40 BAYNES, K., ob. cit., pp. 381-382.

41 Véase POGGE, Th., ob. cit., cap. 2, esp. 44-46, 64-67.

42 Esta idea más amplia de inclusión está latente en la concepción de Joshua Cohen, aunque este autor se acaba decantando, a mi modo de ver erróneamente, por vincular estos derechos a la relación de membrecía en la comunidad política. Véanse COHEN, J., “Minimalism About Human Rights…”, ob. cit.; COHEN, J., “Is There a Human Right to Democracy?”, ob. cit.; COHEN, J. y Ch. Sabel, “Extra Rempublicam Nulla Justitia?”, Philosophy & Public Affairs, vol. 34, nº. 2, 2006, pp. 173-174.

43 Sobre estas condiciones y su vínculo con las relaciones de justicia véase COHEN, J. y Ch. SABEL, ob. cit., pp. 158-174. Sobre este vínculo entre justicia e interdependencia y cooperación globales ya había insistido Beitz a finales de los años setenta del siglo pasado. Véase BEITZ, Ch., Political Theory and International Relations, ob. cit.

44 Véase COHEN, J. y Ch. SABEL, ob. cit., p. 154. El alcance de la justicia igualitaria es una cuestión diferente y mucho más controvertida. Para estos autores, estas tres condiciones dan origen a exigencias de justicia que son más fuertes que las de carácter humanitario pero no tienen por qué ser tan fuertes como las exigencias igualitarias de justicia distributiva que podemos justificar en el seno de la relación de ciudadanía. En este sentido, “egalitarian justice is the internal morality of the association of equals that is formed by a legal order in which the subjects of the law are represented as its authors”. (Ibídem, p. 161). La cuestión, no obstante, es si los límites de las demandas igualitarias de justicia distributiva coinciden con los límites fronterizos de los estados.

45 La vinculación que aquí se establece entre justicia relacional (que presupone una práctica previa de interacción social) y las exigencias suficientaristas que he mencionado requiere asumir que, desde los parámetros de la justicia relacional, podemos justificar no sólo demandas comparativas de justicia sino, también, demandas no comparativas, que serían las que yo asociaría a las razones de derechos humanos. Cabe recordar que los principios de justicia comparativos justifican derechos y expectativas individuales a partir de comparar la situación de ventaja o desventaja social de unos individuos o grupos respecto a otros, mientras que los no comparativos justifican derechos y expectativas individuales sin tener en cuenta la relativa situación de otras personas y sus derechos. Para esta distinción véanse, especialmente, MILLER, D., Principles of Social Justice, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1999, pp. 4-5, 19; FEINBERG, J., “Noncomparative Justice”, Philosophical Review, vol. 83, 1974, pp. 297-338. Ello no implica que, en mi perspectiva, las razones de derechos humanos no puedan concretarse en demandas estructuralmente comparativas, como sería por ejemplo el principio de no discriminación. Lo que sí supone es que el fundamento de derechos humanos de estas demandas reside en un argumento no comparativo de condiciones mínimas de inclusión en el orden global. En este sentido, una discriminación claramente arbitraria y continuada de un grupo social respecto a otros grupos en el acceso a bienes básicos puede tener el efecto de excluir de este orden a los que sufren tal discriminación, además de poder ser injusta por otras razones. Así, lo que no estaría asumiendo aquí es que alguien posee un derecho humano a la libertad de expresión (para poner otro ejemplo) porque otros poseen este derecho o en la media en que otros también lo posean. Al mismo tiempo, que un principio sea no comparativo y suficientarista en ningún momento implica que no pueda ser dinámico, y que la exigibilidad en torno al nivel de protección y satisfacción de este derecho no pueda ir aumentando.

46 COHEN, J., “Minimalism About Human Rights…”, ob. cit., p. 198.

47 Véase BENHABIB, “Universalism: On the Unity and Diversity of Human Rights”, Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association, vol. 81, nº. 2, 2007, pp. 7-32.

48 ARENDT, H., ob. cit., p. 298.

49 El artículo 28 reza como sigue: “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”. Declaración Universal de Derechos Humanos, ONU: Asamblea General, 10 Diciembre 1948, 217 A (III).

50 Véase RISSE, M., “What are Human Rights? Human Rights as Membership Rights in the Global Order”, HKS Faculty Research Working Paper Series RWP08-006, Febrero, 2008.

51 POGGE, Th., “Comment on Mathias Risse: A Right to Work? A Right to Leisure? Labor Rights as Human Rights”, Law & Ethics of Human Rights, vol. 3, nº. 1, 2009, pp. 39-47.

52 Para que las demandas de derechos humanos dejaran de tener sentido, deberíamos estar ante un desmantelamiento radical de nuestras estructuras institucionales. Podríamos imaginar aquí una vuelta a un hipotético estado de naturaleza global. De este modo, hay un recorrido importante entre tener instituciones injustas, que éstas sean cada vez más injustas, y dejar de tener instituciones.

53 POGGE, Th., “Comment on Mathias Risse...”, ob. cit., p. 43.

54 Asumir que hay una relación asociativa tan amplia que abarca a la humanidad en su conjunto tampoco supone rechazar la posibilidad de un ámbito de moralidad general y de derechos morales de carácter general. Además de que el arco moral no termina en la relación entre humanos, el razonamiento que estoy siguiendo es agnóstico respecto a la posibilidad de una esfera de moralidad general no reducible a relaciones de moralidad especial.

55 Como apuntaba antes al hablar del institucionalismo de Pogge, la concepción cooperativa parte de un enfoque dualista en la caracterización de los derechos humanos (esto es, asume que son los entramados institucionales y no los individuos los destinatarios directos de los deberes vinculados a estos derechos) porque se pretende dar cuenta del rol justificatorio primario que los derechos humanos desempeñan en la práctica internacional. Ahora bien, ello es compatible con defender una teoría de la justicia global que también asigne deberes personales a los individuos frente a problemas de escala global. No estoy presuponiendo en ningún momento que las demandas de justicia global se agoten en el respeto a los derechos humanos ni que la moralidad global se agote en demandas de justicia institucional. Ni todos los derechos morales son derechos humanos ni todas las responsabilidades que podemos asignar a los seres humanos en problemas de escala global son de carácter institucional. Para una crítica al enfoque institucional de Pogge en este sentido, defendiendo la necesidad de tratar el problema global de la pobreza extrema desde un “complementarismo” entre exigencias institucionales y exigencias interaccionales que se dirigen directamente a los individuos, véase, IGLESIAS VILA, M., “La pobreza extrema en tiempos de crisis: ¿Contribuye el institucionalismo a nuestra inestabilidad moral?”, en GASCÓN, M., M. C. GONZÁLEZ y J. CANTERO (eds.), Cuestiones de derecho sanitario y bioética, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, pp. 1170-1190. Sobre la distinción entre dualismo y monismo véase, especialmente, MURPHY, L., “Institutions and the Demands of Justice”, Philosophy & Public Affairs, vol. 27, nº. 4, 1999, pp. 254-255.

56 Esta propuesta de caracterización no excluye que los derechos humanos tengan otras funciones en la práctica internacional o, como diría Raz, en un orden global emergente. Siguiendo a Raz, podríamos afirmar que los derechos humanos tienen otras tres funciones importantes: 1) expresar el valor de los seres humanos, 2) hacer que la agenda global tenga otras preocupaciones más allá de las relaciones intergubernamentales o el beneficio de las grandes corporaciones y 3) legitimar a los individuos y a las asociaciones para presionar políticamente e influir en el orden internacional. Véase RAZ, J., “Human Rights in the Emerging World Order”, ob. cit., p. 46. Sobre las diversas funciones que los derechos humanos pueden desempeñar véase, también, NICKEL, J., “Are Human Rights Mainly Implemented by Intervention?”, en MARTIN, R. y D. REIDY (eds.), Rawls’ Law of Peoples. A Realistic Utopia?, Oxford, Blackwell, 2006, p. 270.

57 De forma genérica, entiendo que una institución con poder coactivo es legítima cuando posee autoridad moral para adoptar decisiones vinculantes.

58 BESSON, S., “Subsidiarity in International Human Rights Law-What is Subsidiarity about Human Rights?”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 61, nº 1, 2016, 100.

59 Ibídem, p. 107.

60 BUCHANAN, A., The Heart of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2013, p. 219.

61 Buchanan habla de una legitimación recíproca entre tribunales internaciones de derechos humanos y estados porque la función que ejercen los primeros contribuye a la legitimidad de los estados (refuerzan la implementación de derechos domésticos y mitigan defectos de las democracias), y estos últimos contribuyen a la legitimidad de los tribunales internacionales al participar en estas estructuras que mejoran su propia legitimidad. Al mismo tiempo, los estados contribuyen a la legitimidad del control externo porque la externalización hacia los estados tanto de la creación normativa como de las funciones de ejecución evita que estos tribunales vayan más allá de lo que son capaces de hacer, algo que disminuiría su legitimidad. Ibídem, pp. 197-198 y 217. En sentido parecido, véase, también, FØLLESDAL, A., “Much Ado about Nothing? International Judicial Review of Human Rights in Well Functioning Democracies”, en FØLLESDAL, A., J. Schaffer y G. Ulfstein, The Legitimacy of International Human Rights Regimes, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 272-299.

62 Véase, en especial, BUCHANAN, ob. cit., pp. 193-195.

63 Véase IGLESIAS VILA, M., “Subsidiariedad y tribunales internacionales de derechos humanos: ¿Deferencia hacia los estados o división cooperativa del trabajo?”, Derecho PUCP, nº 79, 2017 pp. 191-222.

64 En ese trabajo desarrollo los elementos principales de una división cooperativa del trabajo entre los estados y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tedh), que podría mejorar la legitimidad ecológica de todos los actores involucrados en la estructura regional. Para ello, defiendo, por una parte, una doctrina racionalizada del margen de apreciación estatal y la lógica del incrementalismo como recursos que el tedh debería usar para ajustarse a su rol de actor subsidiario dentro del sistema de Estrasburgo. Por otra parte, menciono tres responsabilidades cooperativas de los Estados dentro de esta estructura institucional de protección de derechos humanos: a) el deber de imparcialidad o neutralidad frente a su pluralismo interno, b) el compromiso con una cultura de la justificación, y c) la adopción de una perspectiva convencional.

65 En palabras de Brems: “The countries of the global North and West have always dominated the human rights agenda; and they put certain issues on the agenda when they are ready for them; i.e. when cultural change in their societies has either been accomplished or is well on track”. BREMS, E., “Human Rights: Minimum and Maximum Perspectives”, Human Rights Law Review, vol. 9, nº. 3, 2009, p. 367.

66 Desde esta concentración en el control de violaciones y de mínimos, una violación seria cuenta igual que una violación muy seria o una violación menos intensa. De forma paralela, por encima del umbral de violación, el estado cumple con su obligación internacional sin importar el nivel de protección que alcance, lo que resta importancia a distinguir entre registros decentes, buenos y excelentes. Véase Ibídem, pp. 353-354.

67 Como ya indiqué en una nota anterior, una forma de evitar esta conclusión tan estricta desde una concepción ética sería considerar que los derechos humanos no tienen fuerza práctica por sí mismos o asumir, como hace por ejemplo Amartya Sen desde la misma visión ética, que los derechos humanos sólo justifican otorgar una consideración razonable a las acciones que dirigen a satisfacer el derecho. Véase SEN, A., “Elements of a Theory of Human Rights”, Philosophy & Public Affairs, vol. 32, nº. 4, 2004, pp. 322-323 y 338-345. Pero este debilitamiento de los derechos humanos como razones no cuadraría con el papel que pretendemos que desempeñar en la práctica internacional. También Beitz asigna a los derechos humanos un carácter débil similar cuando considera que son razones para un international concern. Véase BEITZ, Ch., The Idea of Human Rights, ob. cit., p. 109.

68 Aunque son temas que no podré examinar en este trabajo, también sería interesante analizar el rendimiento de esta concepción para dar cuenta de los denominados “nuevos derechos humanos” (i.e., derecho al medio ambiente, al desarrollo, a la paz, a la autodeterminación de los pueblos y al patrimonio común de la humanidad) en tanto derechos que van de la mano de la consolidación del orden global como estructura de interdependencia, institucionalización y cooperación. Sobre los nuevos derechos humanos véase, por ejemplo, RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos: origen y justificación, 2ª ed., Madrid, Dykinson, 2010.

Derechos humanos, universalidad y cosmopolitismo

Isabel Turégano*

I. INTRODUCCIÓN

Si hace escasas décadas asistíamos, por fin, a un proceso que parecía irreversible hacia la institucionalización de una justicia global, mediante el avance progresivo hacia un orden jurídico internacional y el afianzamiento de estructuras supranacionales plurales, desde 2001 asistimos a un retroceso conforme al que los planteamientos críticos de la realidad social y política se formulan desde posiciones metodológicas ancladas en los presupuestos normativos del Estado y el repliegue hacia lo interno. Y, en consecuencia, gran parte del debate sobre la universalidad sigue estando centrado en el conflicto ético con el relativismo ante realidades sociales imparablemente multiculturales. Pero la reflexión, al mismo tiempo, debería ser un debate sobre los propios límites internos y externos de las comunidades políticas en las que los derechos cobran fuerza y se traducen en garantías. Los graves desequilibrios territoriales que sitúan en circunstancias muy diversas a cada comunidad política y la persistente estratificación social intrínseca a nuestras sociedades, especialmente en relación con los no nacionales, siguen convirtiendo el discurso de la universalidad en un discurso necesario. No obstante, el uso del discurso universalista debe evitar los riesgos de uso hegemónico e ideológico del que nos ha alertado el pensamiento postmoderno, adoptando una posición de prudencia y respeto a la diversidad. Evitar simultáneamente los riesgos de un enfoque metodológico nacionalista o particularista y un planteamiento igualitarista abstracto insensible a las realidades concretas de opresión y sufrimiento, supone embarcarse en la reflexión sobre un universalismo abierto al pluralismo. Es necesaria una relación reflexiva entre los principios y los contextos y posiciones concretas que evite que el modelo universalista sea sin más la proyección de una perspectiva particular. En palabras de Habermas, se requiere un universalismo en el que “se relativiza la propia forma de existencia atendiendo a las pretensiones legítimas de las demás formas de vida, que se reconocen iguales derechos a los otros, a los extraños, con todas sus idiosincrasias y todo lo que en ellos nos resulta difícil de entender, que uno no se empecina en la universalización de la propia identidad, que uno no excluye y condena todo cuanto se desvíe de ella, que los ámbitos de tolerancia tienen que hacerse infinitamente mayores de lo que son hoy”1.

El universalismo sigue siendo necesario para superar la resignación frente a lo existente. Afirmar la universalidad de los derechos supone afirmar su capacidad de crítica orientada a la transformación desde la creencia en la posibilidad de encontrar un horizonte universal que englobe las aspiraciones de los otros y las nuestras2. Si, como afirma Sally Engel Merry, los derechos humanos canalizan las denuncias sociales hacia la esfera más segura del Derecho3, su vocación de universalidad implica la idea radical de avanzar hacia la consolidación de modos supranacionales o transnacionales de protección de los intereses, bienes y valores de todos los individuos desde sus posiciones y circunstancias plurales de sumisión y discriminación.

Pensar ese avance hacia la institucionalización del orden global en términos universales ha sido la vocación del cosmopolitismo. Esta secular doctrina moral y política, asociada esencialmente con la gran tradición del universalismo moral, que se opone a los nacionalismos y las rigideces identitarias, aboga por la apertura de nuestras instituciones y normas a las necesidades e intereses de todos por igual. Pero la validez y eficacia de una propuesta cosmopolita depende de cómo sea capaz de hacer frente al reto de tener que ofrecer una reivindicación universalista y ser consciente, al mismo tiempo, de las dificultades que ello entraña4. El rasgo universalista de todo cosmopolitismo habría de salvar su instrumentalización en aras de intereses locales y su tendencia a la homogeneidad y la unidad para conformar la base de un cosmopolitismo crítico y complejo capaz de enfocar valorativamente una realidad tan plural como la actual. Para ello, el cosmopolitismo debería dejar de ser concebido solo como una doctrina sobre principios trascendentes o una teoría política sobre un orden global unitario y pensarse, fundamentalmente, como una teoría sobre la justicia que ha de regir, en general, las relaciones sociales de todo tipo que se producen dentro, fuera y a través de las fronteras estatales. El cosmopolitismo nos habla sobre el modo de aspirar universalmente a la justicia en un contexto atravesado por una pluralidad de estructuras de poder.

En lo que sigue pretendo mostrar que es posible pensar en un modelo de cosmopolitismo que maneje un fundamento universalista conociendo y evitando las dificultades que implica. Para ello distingo en la primera parte del trabajo diferentes concepciones del universalismo. Como muchos debates morales, la controversia acerca del cosmopolitismo se debe en parte a una confusión conceptual. Lo que se pretende defender cuando se habla de universalidad varía enormemente de unos textos a otros. Pero la finalidad del elenco de concepciones que propongo no es solo la claridad terminológica sino el intento de separar un sentido del universalismo que sea suficientemente sensible a la diversidad y la pluralidad de modos de discriminación y subordinación. En la segunda parte del trabajo me refiero a una versión renovada del cosmopolitismo que ofrece una versión propia del modo en que la reflexión sobre la justicia resulta más igualitaria e inclusiva si se reconsideran las premisas individualistas, racionalistas y universalistas de un cosmopolitismo extremo.

II. CONCEPCIONES DEL UNIVERSALISMO

La ambigüedad de la expresión “universalismo” puede convertir los debates éticos, políticos y jurídicos acerca de los derechos y la justicia en confusos o estériles. Lo que se quiere decir cuando se afirma que los derechos son universales varía enormemente de unos autores a otros. Me refiero, a continuación, a algunas de las concepciones acerca de la universalidad que pueden distinguirse analíticamente, sin pretender elaborar una relación exhaustiva ni definir concepciones excluyentes.

2.1. Universalismo lógico

Los derechos humanos se atribuyen a todos y cada uno de los individuos del planeta o de una clase determinada. La universalidad supone la necesidad lógica de ampliar las pretensiones morales en las que consisten los derechos a todos los individuos que comparten las mismas características relevantes, entendiéndose, pues, como igual titularidad. Luigi Ferrajoli conceptualiza los derechos fundamentales como universales por definición en este sentido, como técnica normativa especialmente adecuada para expresar y proteger exigencias que no son alienables ni negociables en cuanto que son conferidos a todos por definición. Al contrario de los derechos patrimoniales, los derechos fundamentales son precisamente aquellos derechos que se atribuyen a “todos” los sujetos de una clase específica (personas, ciudadanos, los capaces de actuar) y tutelan o son una garantía de cada uno frente a todos. Esta concepción lógica se puede vincular también con la idea de aplicabilidad general adscrita normalmente a los derechos humanos, que implica la ausencia de cualquier criterio que restrinja su aplicación dentro de un grupo. Esto es, universalidad significa absoluta inclusividad.

Esta concepción formal del universalismo realmente cumple una función sustantiva, en la medida en que sirve de base para la igualdad. Pero no solo en ese sentido. La universalidad implica el carácter inalienable e indisponible de los intereses sustantivos y necesidades fundamentales que están en la base de los derechos y que no pueden ser negados a ningún ser humano. Pero si esta concepción lógica no se acompaña del reconocimiento de la complejidad radical que entraña la determinación de cuáles son esos intereses y necesidades y cómo pueden interpretarse y traducirse desde posiciones diferentes, corre el riesgo de cerrarse en sí misma5. Como se preguntaba Javier de Lucas, ¿cómo es posible sostener la universalidad de un concepto que varía profundamente en contextos sociales diferentes6? Aunque los derechos puedan considerarse una técnica especialmente idónea para expresar reivindicaciones, transformarlas en normas jurídicas válidas y para identificar garantías, esto es cierto cualesquiera puedan ser, sin tener en cuenta el modo en que decidamos qué derechos deben reconocerse, cómo deban interpretarse y cuáles hayan de ser los deberes correlativos. Parece asumirse que los constituyentes han tenido una posición privilegiada para acceder y formular las “leyes de los más débiles”. La concepción lógica del universalismo es insuficiente sin una aproximación a los problemas relativos al modo en que deba determinarse el contenido de los derechos fundamentales en un mundo plural. Problemas que Ferrajoli presume cuando reconoce el fundamento histórico de los derechos promulgados en las distintas cartas constitucionales, siempre reconocidos tras luchas o revoluciones que han roto el velo de una precedente opresión o discriminación7.

2.2. Universalismo sociológico

Los derechos humanos son universalmente compartidos. Los mismos valores básicos son de hecho asumidos por diferentes grupos y culturas e ideologías en todo el planeta. De modos diversos, esta concepción de la universalidad está presente en la idea de que los principios subyacentes a la noción de derechos humanos se han desarrollado de modo paralelo en muchas culturas. También late, en ocasiones, esta versión sociológica del universalismo en la idea de que diferentes culturas, creencias o perspectivas han contribuido a forjar el concepto internacional de derechos humanos. La participación plural de personas situadas en diferentes tradiciones culturales o religiosas o personas pertenecientes a minorías diversas en los comités de elaboración de los grandes textos internacionales sería la base para afirmar empíricamente que tales textos expresan un consenso transcultural.

No obstante, comunitaristas y pluralistas han manifestado que la presunción de que las declaraciones de derechos son realmente compartidas desde posiciones plurales cumple una función ideológica. Denuncian que esas declaraciones representan los valores y concepción de vida occidentales y critican la falta de consenso, no ya acerca de su fundamentación, sino acerca de su valor. Asumen que el universalismo puede ser empleado para exaltar valores supuestamente compartidos por todos, pero que son en esencia monoculturales. En este sentido, combina respeto y hegemonía. Lo universal se presenta como una aportación desde todas las perspectivas o desde cualquier perspectiva. Pero lo cierto es que cualquier versión de lo universal refleja la influencia de su localización social y tradición cultural. “Los modos en que toda persona se abre a la comprensión o valoración de los otros son específicos y nunca agotan todos los modos posibles”8. De este modo, la idea de universalidad de los derechos difícilmente se puede entender como una contribución histórica de una pluralidad de tradiciones o culturas, sino más bien como la convicción desde una concepción particular de la justicia de que aquellos tienen un fundamento universal.

2.3. Universalismo axiológico

El universalismo es concebido a menudo en un sentido axiológico basado en un cognoscitivismo moral; esto es, referido al carácter objetivo, racional y autoevidente de los valores expresados por los derechos humanos. Se sostiene que existen algunos estándares morales que se aplican a todas las personas en todo tiempo y lugar. Esa homogeneidad es posible a partir de una concepción metafísica de los individuos y la sociedad que fundamenta la idea de unidad de creencias, al margen de los conflictos políticos, culturales y sociales que la traspasan. En este sentido, el universalismo es una tesis moral. Como tal, puede defenderse frente a los cargos mencionados en el apartado anterior señalando que el origen de una doctrina o idea no dice nada acerca de su validez o justificación.

El universalismo axiológico asume que existe o puede existir una aproximación desde la que se puede apreciar el ideal racional, que excluye o deja fuera aquello que no se adecúa a ese modelo. En su versión monológica, esta concepción de la universalidad genera un concepto de sujeto al que desnuda de todo lo que le aporta sentido y lo reduce a una pura abstracción. Joseph Raz reconoce, por ello, cierta verdad en el particularismo, en cuanto que nos alerta de los peligros de que cada uno de nosotros conciba el universal en sus propios términos, un peligro que es particularmente grave cuando el otro es un extraño en nuestro país, cuando nosotros estamos en nuestro hogar y él no9. La pretensión de universalizar la doctrina de los derechos humanos en tanto que dotada de un fundamento objetivo y racional abstracto es una pretensión antiliberal, idónea para avalar lo que Danilo Zolo denomina un “fundamentalismo humanitario”10. Estas son las razones principales por las que muchos han mantenido una actitud de cautela frente al concepto de universalidad.

2.4. Universalismo como prioridad

Se puede pensar que uno de los aspectos centrales de la universalidad de los derechos humanos es que los argumentos basados en derechos tienen prioridad sobre otros argumentos normativos11. Esta idea está presente en la tesis dworkiniana de los derechos como triunfos, de acuerdo con la cual las necesidades o intereses individuales fundamentales preceden a los fines colectivos. Los derechos no son solo un argumento más a tener en cuenta en el razonamiento práctico sino un argumento que se antepone a otras razones normativas relevantes. Detrás de esta idea puede encontrarse uno de los elementos esenciales de la universalidad: si se otorga prioridad a los derechos es porque se considera que es esencial que esos intereses se reconozcan a todos y cada uno de los individuos en la medida en que toda persona es merecedora de respeto en virtud de su común humanidad. Esta idea de prioridad inherente al rasgo de la universalidad estaría también presente en la idea de supremacía de las normas positivas que reconocen derechos sobre otras normas positivas.

El argumento de la prioridad descansa en la previa determinación de cuáles sean los intereses humanos básicos. Supone otorgar, en abstracto, prioridad a los derechos frente a otras consideraciones normativas relevantes. En este sentido, ha sido objeto de críticas por parte de quienes argumentan que la positivación de los derechos constriñe el debate político en asuntos que deberían discutirse en la arena democrática. Algunas objeciones a la idea universalista de los derechos fundamentales denuncian que estos generan un discurso político que es “de confrontación, antagonista, perentorio, sin dejar lugar a la negociación, el compromiso y la posibilidad de hacer juicios contextuales sobre las prioridades”12. Pero la necesidad de la política para determinar el contenido y alcance de los derechos no creo que deba suponer, como afirma María José Añón, la posibilidad de ponderar en el foro público los derechos con cualquier criterio de interés u objetivo invocado por las instituciones sino solo los intereses o fines legítimos capaces de competir con un derecho en la ponderación13. En todo caso, creo que esta idea de prioridad o jerarquía de criterios normativos quizá se vincule en mayor medida a otros rasgos de los derechos distintos de la universalidad, especialmente a su carácter absoluto, como argumenta Ángeles Ródenas14.

2.5. Universalismo fundamental (o el papel de la política)

El universalismo axiológico asume la posibilidad de justificar de modo absoluto estándares normativos uniformes que deben asumirse como mínimo ético. Pero el universalismo no tiene por qué significar necesariamente uniformidad. Se puede interpretar de un modo flexible conforme al que las exigencias morales básicas admiten diferentes interpretaciones y desarrollos. El modo de mostrar respeto por ciertos valores fundamentales varía de acuerdo a las circunstancias y convenciones sociales. La determinación de cuál es el modo adecuado para satisfacer derechos abstractos es una cuestión de derechos específicos en circunstancias particulares15. En este sentido, Joseph Raz argumenta que lo universal y lo particular son complementarios. En el multiculturalismo late el reconocimiento de que los valores universales se realizan en una variedad de modos diferentes en diferentes culturas y que todos son igualmente merecedores de respeto16. Es una idea presente en la noción de Scanlon de “universalismo paramétrico”17 o la de universalismo “minimalista”18. La encontramos también en algunos bien conocidos cosmopolitas. La propuesta de cosmopolitismo de Martha Nussbaum es sensible a la especificidad cultural, proporcionando las nociones de capacidades humanas y funcionamientos los principios comunes subyacentes19. Simon Caney distingue entre un principio y las implicaciones sustantivas del mismo, haciendo referencia con éstas a lo que el principio significa en realidad para los titulares de los derechos y las obligaciones20.

En este sentido, conforme nos movemos desde lo abstracto a lo específico, podemos y debemos dejar margen a la diversidad contextual21. El universalismo puede también asumir un grado de relativismo consistente con criterios morales comunes y objetivos en un sentido diferente. Las personas en circunstancias sociales o culturas diferentes pueden tener razones para adoptar diferentes principios, establecer diferentes prioridades entre ellos o definir deberes correlativos diferentes. Además, la interpretación de los valores fundamentales puede cambiar en diferentes épocas y lugares, de modo que concretar los términos de la justificación moral es una tarea interminable22.

El modo en que las consideraciones abstractas sobre derechos humanos se adaptan a contextos diversos es a través de la mediación de la acción política. Una aproximación estrictamente política de los derechos humanos va más allá y los concibe en el contexto de prácticas institucionales y no como la mera aplicación de una idea filosófica independiente23. Esta concepción de los derechos se interpreta, en ocasiones, de modo que sea complementaria con la dimensión moral: por una parte, los principios normativos abstractos se pueden considerar cruciales en la identificación y articulación de las condiciones normativas aceptables para cada contexto; y, por otra, los principios abstractos contribuyen al diseño y desarrollo de procedimientos factibles y fines para la acción política. En consecuencia, los principios fundamentales son, al mismo tiempo, sensibles a las circunstancias políticas existentes y críticos con cualquier concepción apresurada de los mismos como principios fijados de modo absoluto e indefinido24. Pero, en otros casos, los derechos humanos son concebidos exclusivamente en el contexto político e institucional. En este sentido, Marisa Iglesias afirma que los derechos humanos se originan y adquieren cuerpo como razones de justicia solo dentro de marcos de interacción institucionalizada25.

Algunas de las críticas al universalismo como fundamento de principios trascendentes previos a la acción política proponen la posibilidad de proceder mediante la comparación de alternativas sin necesidad de principios preinstitucionales. La identificación de modelos ideales fundamentales no se considera ni necesaria ni suficiente para evaluar órdenes políticos posibles o existentes. Amartya Sen considera que la idea de que podemos ordenar alternativas en términos de su respectiva proximidad al ideal no nos conduce muy lejos. Encontraremos problemas de inviabilidad de lograr el consenso sobre un modelo ideal, redundancia e indeterminación en su aplicación. Su propuesta de comparar la deseabilidad de las diversas realizaciones sociales particulares adopta una perspectiva pragmática a fin de tratar con problemas reales de la sociedad que demandan alternativas realizables26.

Entre el modelo de la especificación de una teoría ideal en circunstancias reales y el modelo comparativo de Sen, para quien un modelo ideal no es necesario para determinar lo que mejor promueve la justicia, considero que resultan preferibles las tesis intermedias que proponen un universalismo desarrollado desde la interacción práctica. Se puede argumentar que la opción al universalismo abstracto podría ser la posibilidad de acuerdos prácticos generales sin que exista convergencia en los fundamentos morales. Un universalismo “arraigado” sería solo alcanzable desde las conversaciones con “extraños particulares”27. El universalismo no es algo preexistente, sino el logro cambiante e incompleto de la acción política, que debería tender a lograr un modelo progresivamente incluyente. La introducción del elemento político en la definición de la universalidad es relevante en cuanto que no se refiere solo a la necesidad de concretar o especificar los principios abstractos en contextos comunitarios, sino también a la necesidad de que en ese proceso participen todos los miembros de esa comunidad. Quienes residen en una sociedad sin tener capacidad de configurar el significado que en la misma tienen los derechos son excluidos como ciudadanos y como personas, vulnerando el más básico sentido de reciprocidad del universalismo28. Es la pertenencia a comunidades políticas diversas, que no se excluyen necesariamente, la que convierte a los individuos en ciudadanos con capacidad para reivindicar y resignificar los derechos en contextos particulares.

2.6. Universalismo consensual

Desde las éticas del discurso y el constructivismo moral, favorecidas por el reconocimiento de la diversidad como hecho, la universalidad puede ser entendida como consenso general acerca del valor de los derechos humanos. Por tanto, los derechos son universales en el sentido de que son generalmente aceptados. La objetividad es sustituida por la intersubjetividad. Pero el consenso se puede interpretar de modos diferentes.

En primer lugar, el universalismo consensual puede referirse a la aceptación formal: los derechos son universales si las normas internacionales que reconocen derechos son aceptadas por todos o casi todos los Estados del mundo. Bobbio pensaba que el problema del fundamento de los derechos humanos no es ya el problema más urgente al que nos enfrentamos en relación con los derechos en cuanto que se puede entender ya resuelto. La adopción generalizada por los Estados de la Declaración Universal de Derechos Humanos “representa la manifestación de la única prueba por la que un sistema de valores puede ser considerado humanamente fundado y, por tanto, reconocido: esta prueba es el consenso general acerca de su validez. Los iusnaturalistas habrían hablado de consensus omnium gentium o humani generis”29.

Esta versión del universalismo resulta problemática, en tanto los derechos humanos no serían universales si algunos Estados no suscriben una declaración internacional30. En todo caso, es demasiado ingenua, en la medida en que la mayoría de documentos internacionales de derechos no pasan de ser un Derecho superficial, existiendo una laguna relevante entre su reconocimiento formal y la existencia institucional y real de instrumentos de garantía. “[L]a aceptación formal no es universal, las reservas son una práctica extendida, la ratificación es fragmentaria y a menudo cínica, la supervisión es selectiva, y su cumplimiento es, en el mejor de los casos, desigual”31.

En segundo lugar, la universalidad puede apelar al consenso alcanzado mediante la convergencia en valores comunes. Esta interpretación es, en parte, coincidente con el significado sociológico al que antes me he referido: la idea de que los presupuestos que subyacen a los derechos humanos tienen paralelos en la mayoría de las culturas del mundo. El universalismo implica la posibilidad y deseabilidad de la convergencia y tiene un carácter dinámico y potencial, dependiendo de la capacidad para ampliar el consenso. Si las tradiciones y culturas se conciben como internamente heterogéneas, pueden abrirse a procesos de intercambio y transformación mutua, identificando lo que es común o susceptible de coordinación o complementación. Por el contrario, la idea de inconmensurabilidad de tradiciones y culturas impediría la posibilidad de integración de la pluralidad y la innovación32.

En tercer lugar, el consenso puede concebirse como aceptación ideal. Los derechos humanos, por las oportunidades que ofrecen para satisfacer necesidades e intereses relevantes, tienen una pretensión legítima a ser universalmente compartidos. Esto es, existen criterios que fundamentan los derechos y que se consideran aceptables por cualquiera, por lo que toda persona debería reconocer y respetar tales derechos. La base de la universalidad es su aceptabilidad general. Podría entenderse esta concepción en el sentido de la teoría del “punto de vista moral”, como universalización o posibilidad de encontrar el asentimiento general que podemos encontrar en Habermas. Esta tesis no implica necesariamente la idea racional de una aceptación ideal de carácter monológico, sino que puede entenderse como la pretensión u objetivo de lograr acuerdos progresivamente ampliados.

Por último, en cuarto lugar, el consenso se puede interpretar como aceptación funcional. Los derechos humanos representan una respuesta efectiva a una variedad de amenazas a la dignidad humana que las economías de mercado y la organización estatal han generalizado a lo largo del planeta33. En cierto modo, esta connotación está relacionada con lo que se ha denominado un “universalismo mínimo” referido a la necesidad moral y práctica de organizar la sociedad para prevenir los grandes males y cubrir las necesidades básicas. Las personas de todo el mundo, pero especialmente aquellos que sufren, experimentan la necesidad de la protección que ofrecen los derechos humanos y el valor de apelar a ellos. En este sentido, la universalidad reclama la creación y aceptación de mecanismos de garantía de los derechos humanos con alcance global34.

2.7. Universalismo procedimental

Para salvar la dicotomía entre consenso y relativismo, implícita en el reconocimiento del desacuerdo, el universalismo puede ser pensado como acuerdo acerca de los procedimientos para el diálogo o la negociación y acerca de la consolidación de espacios comunes para la interacción y la cooperación. El universalismo, en este sentido, tiene que ver con el modo en que desarrollar “marcos, instituciones y procesos que promuevan la coexistencia, coordinación y cooperación en una situación de amplias y profundas diferencias de creencias arraigadas que difícilmente podrán ser sometidas a un consenso mediante un debate y persuasión racionales en un futuro próximo”35. El universalismo implica la existencia de prácticas, instituciones y mecanismos procedimentales para tratar conflictos y crear espacios para la interacción de perspectivas plurales.

Las cuestiones sustantivas relativas a los rasgos humanos o los valores universales son sustituidas por una cuestión procesal relativa a cómo justificar universalmente exigencias normativas diversas. A tal cuestión se dirigen las propuestas a lo Rawls o Habermas de modelos de racionalidad que formalicen la universabilidad de cualquier pretensión moral. Igualmente respondería a esa cuestión la propuesta de un derecho básico a la justificación, conforme a la que, al margen de que exista una idea abstracta de lo que significa ser un “ser humano”, existe al menos una pretensión fundamental moral humana: la demanda incondicionada a ser respetado como alguien a quien se debe dar razones por las acciones, reglas o estructuras a las cuales él o ella están sujetos36. Esta exigencia no puede ser negada sin violar el respeto a los otros como seres con su propia perspectiva, necesidades e intereses. Esa idea de respeto está también presente en la noción de un universalismo de trayecto o de método que aspira al diálogo con otros postulando un horizonte universal “por más que esté claro que jamás voy a tratar con categorías universales, sino únicamente con categorías más universales que otras”37.

Como una forma de universalismo, esta concepción no debería entenderse como una justicia procedimental pura. Los valores son criterios independientes para evaluar la justicia del resultado, pero el propio procedimiento no garantiza que se pueda llegar a un resultado justo. La universalidad es una pretensión, un fin a alcanzar. Es un fin último que quizá nunca pueda alcanzarse pero al que es posible aproximarse.

2.8. Universalismo contextual

El universalismo abstracto ha sido criticado por fundar la idea de derechos en un individuo autónomo, aislado y abstracto que no es

real38. Se le acusa de sustituir las experiencias reales de los sujetos por la situación abstracta de un individuo o grupo específico de individuos como caso paradigmático de lo humano. Este “universalismo sustitucionalista” sirve para ocultar formas de exclusión39. En este sentido, el pensamiento universalista encubre un discurso más profundo acerca de la definición de lo humano desde el que se pretende asegurar la supremacía de ciertas categorías o grupos40. Las grandes transformaciones del siglo xx han supuesto para el pensamiento crítico la necesidad de reformular lo universal desde un contexto de crisis del sujeto universal por el surgimiento de una pluralidad de nuevos actores sociales, que habían permanecido encubiertos, con reivindicaciones propias. Como sostiene Silvina Alvárez en este mismo volumen, usando palabras de Siobhán Mullally, el problema con las ideas vigentes sobre los derechos humanos no es que sean intrínsecamente limitantes, sino que han operado en un universo limitado. El discurso de los derechos humanos es un discurso abierto y dinámico que las teorías críticas deberían transformar en lugar de abandonar, poniendo en relación al sujeto de los derechos con su entorno y peculiaridades41.

Atender lo concreto permite incluir la diversidad de modos en que puede manifestarse lo humano, asumiendo que la dignidad de cada ser humano no depende de su pertenencia a un género sino de su singularidad. La diversidad no es un reto para el universalismo sino una posibilidad de reforzarlo. Un universalismo contextual emerge de las experiencias locales y las reivindicaciones particulares. No se considera que haya un consenso acerca de lo que debería y no debería ser un reclamo de universalidad. Para que el reclamo funcione, para que concite consenso, debe experimentar un conjunto de traducciones a los diversos contextos retóricos y culturales en los cuales se forjan el significado y la fuerza de las reivindicaciones universales. Esto implica que ninguna afirmación de universalidad tiene lugar separada de un contexto o un lenguaje cultural42. En este marco, cobra especial sentido la necesidad de especificación y concreción de los derechos, cuya vocación de denuncia y protección no puede realizarse al margen de las realidades y situaciones particulares en que se encuentran los sujetos. La realización de los principios se traduce en una diversidad de exigencias normativas en función de la pluralidad de situaciones de opresión, discriminación o privación.

El universalismo de los derechos humanos no es, pues, el punto de partida, sino de llegada; es, en el mejor de los casos, un proyecto, no algo dado. Se puede entender, en este sentido, como una lógica de expansión ilimitada del contenido normativo de los derechos desde el encuentro con los otros, en un proceso de continua disputa y resignificación. Como afirma Costa Douzinas, “los derechos humanos pueden crear nuevos mundos, empujando y expandiendo continuamente las fronteras en la sociedad, la identidad y el derecho. Continúan transfiriendo sus pretensiones a nuevos dominios, campos de actividad y tipos de subjetividad (legal), construyen sin cesar nuevos significados y valores, defienden la dignidad y la protección de sujetos nuevos, situaciones y gente diferentes”43. En el reconocimiento de la prioridad de los otros, que nos abre a la intersubjetividad, radica la universalidad en este sentido44. Esta concepción es crítica con la exclusión que suponen modelos de universalismo que, incurriendo realmente en un particularismo hegemónico, niegan, suprimen o neutralizan la alteridad o la otredad, con lo que el problema de la universalidad se traduce en un problema de exclusión, debiéndose identificar aquello que queda fuera de la universalidad real o asumida45. Reconocer el riesgo de absolutización e intolerancia de las ideologías universalistas supone ser conscientes de la responsabilidad de quienes actúan o deciden en el lenguaje de la universalidad46. Por ello, el universalismo debería ser “prudencial”, dada la dificultad de “articular proyectos universales comprensibles y comprensivos”47.

Lo que subyace en muchas ocasiones a esta versión contextual del universalismo es la idea de que es la ubicuidad de la injusticia la que otorga sentido a la nota de universalidad. Esta se basa en la amplitud de experiencias de personas oprimidas o que sufren privación. Apela a la experiencia común de sufrimiento y sujeción de la que afloran las exigencias morales que traducen y denuncian los derechos. Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales cambian y evolucionan mediante la contestación y la reivindicación. El sentido contextual se entremezcla con una versión disidente o de protesta y reivindicación de los derechos humanos como arraigados en la larga historia de luchas sociales48. La universalidad de los derechos no supone que su contenido se derive de un a priori axiológico sino de un proceso simultáneo de reivindicación y definición.

Este sentido del universalismo supone una concepción histórica de los derechos humanos. No se trata solo proteger y garantizar derechos ya existentes, sino de conquistarlos y afirmarlos en un proceso de definición permanente. La realidad de los derechos positivizados, que hace difícil fundarlos en una filosofía abstracta y coherente, es una compleja “historia de reacciones a contingencias históricas particulares, idealismo genuino, oportunismo, amplias negociaciones (no siempre sin presiones), compromisos, ajustes y política del poder”49. Baidou escribió que el “universalismo no está dado en el mundo: es un acontecimiento. En cierto sentido, siempre es algo que se propone contra el mundo regido normalmente por códigos desigualitarios. Por tanto, tenemos una lucha, una contradicción y un conflicto entre el surgimiento de nuevas posibilidades universales dirigidas a todos y el mundo tal y como es”50.

* * *

El somero repaso a algunas de las ideas que se atribuyen al concepto de universalidad, como he dicho, no pretende ser exhaustivo. Además, los diferentes sentidos implícitos en cada concepción pueden solaparse. En el próximo apartado propongo una versión del cosmopolitismo que puede ser identificada con algunas de las concepciones de la universalidad aquí expuestas y contraria a otras. En general, no considero que una concepción lógica de los derechos pueda separarse del discurso moral y político que hace posible determinar su contenido y fuerza. Tampoco me convence una propuesta monológica y abstracta del universalismo axiológico, en la misma medida en que no considero que existan procesos racionales que conduzcan indefectiblemente al conocimiento completo de principios objetivos y absolutos.

La acción política es esencial para la determinación o concreción de los principios, el establecimiento de prioridades y la identificación de deberes y especificación de responsabilidades51. Los requerimientos que nos mueven a conversar y buscar soluciones conjuntas, esto es, la eliminación de la opresión, la privación o el sufrimiento, son, sin duda, morales y presuponen valores objetivos, pero no hay modo de conocer todas sus formas y combatirlas sino en procesos continuos y múltiples de iteraciones democráticas en los que se reconstruyen y se añaden dimensiones nuevas a los derechos. Asumo, pues, un universalismo procedimental y las consecuencias que en tal sentido se pueden extraer del segundo, tercero y cuarto de los sentidos en que me he referido al consenso, como pretensión u objetivo de lograr acuerdos progresivamente ampliados que son necesarios y posibles desde el presupuesto de la heterogeneidad interna a las tradiciones y culturas. En esos sentidos, el universalismo se concibe con un carácter dinámico y potencial, como aspiración solo alcanzable si se actúa conforme a la máxima de respetar a cada persona como alguien a quien tenemos el deber de dar razones. Ese deber básico de justificación solo puede coherentemente traducirse en exigencias sustantivas en el encuentro con los otros, en contextos en los que se forja el significado y la fuerza de las reivindicaciones universales. En consecuencia, es también un elemento esencial del universalismo el reconocimiento de la igual capacidad de todos en la configuración del significado y la reivindicación de lo universal y, por tanto, la expansión ilimitada de la ciudadanía.

III. EL UNIVERSALISMO DE UNA TEORÍA CRÍTICA DEL COSMOPOLITISMO

Distinguir analíticamente las diferentes concepciones del universalismo es básico para avanzar en el debate moral acerca de sus implicaciones para una teoría de la justicia global. El cosmopolitismo es la propuesta normativa central asociada al universalismo. En la tradición estoica e ilustrada, el universalismo supuso abstraer el pensamiento moral de las realidades históricas y concretas para formular principios últimos y absolutos que atienden a aquello que es común a todo individuo. Implica que toda persona tiene relevancia moral, esto es, que toda persona constituye la unidad última de consideración moral para todos y que de ello derivan demandas para cada uno de los demás. Del hecho de que los principios universales de la justicia global se refieran fundamentalmente a los individuos, en cuanto merecedores de igual respeto, derivan dos consecuencias relevantes: por una parte, la idea de todo ser humano como miembro de un mismo orden moral; por otra parte, la consecuencia de que las asociaciones y organizaciones solo pueden tener una relevancia indirecta en cuanto agentes obligados a respetar, proteger y realizar derechos de los individuos. La obligación prioritaria y más fuerte de cualquier individuo es la que tiene con la humanidad. Otras obligaciones particulares son modos de alcanzar el bien universal y solo se justifican por referencia a principios universales.

Este cosmopolitismo extremo52 considera que el universalismo está amenazado por aquellas teorías de la justicia que dan relevancia moral a las solidaridades y afiliaciones particulares y a la diversidad de tradiciones y criterios valorativos. Pero el universalismo solo estaría amenazado por ellos en algunos de sus sentidos, especialmente aquellos en que se concibe en términos abstractos y como homogeneidad o uniformidad. Una concepción alternativa del cosmopolitismo, basada en una noción menos abstracta y más inclusiva del universalismo, es más adecuada para pensar la justicia en un mundo plural. La exclusión de individuos de la participación en procesos de especificación e interpretación de los derechos desde sus experiencias de injusticia es lo que puede efectivamente truncar la aspiración a la universalidad.

En las últimas décadas ha habido una fuerte sociologización del discurso cosmopolita, que ha llevado a hablar de un “nuevo cosmopolitismo”53. El término “cosmopolita” se viene empleando desde la década de los noventa no tanto como apelación a un universalismo axiológico, individualista y racional capaz de trascender las particularidades de cada contexto, sino también como preocupación por la posibilidad de lo universal desde la transformación mutua de las múltiples posiciones particulares. En esta reformulación, el cosmopolitismo se identifica con los procesos de autotransformación que se producen en el encuentro con los otros en el contexto de preocupaciones globales54 . La participación en relaciones cosmopolitas supone participación desde tradiciones y posiciones específicas que parcialmente trascienden y parcialmente incorporan otras. Esta posición de base fundamentalmente sociológica y cultural no puede separarse, sin embargo, de una concepción normativa de las relaciones sociales que asuma el valor de la diversidad y aspire a articular modelos políticos de apertura a la pluralidad que transformen las actuales estructuras sociales e institucionales.

El cosmopolitismo asociado al pensamiento ilustrado es criticado por ser insuficientemente sensible a la diversidad y la particularidad e inconsciente de las complejas relaciones de poder que traspasan los contextos plurales. Los nuevos cosmopolitas enfatizan la diversidad, la riqueza cultural y la mezcla como opuesto a la esterilidad de la uniformidad y homogeneidad universalistas. En realidad, todas las versiones del cosmopolitismo comparten algunas virtudes importantes al respecto: todas reconocen que los factores que determinan las vidas humanas no están contenidos en sociedades cerradas y separadas. Todas las versiones abordan las culturas y comunidades existentes reconociendo que son internamente complejas y que los miembros interpretan de modos diferentes la tradición y valores comunes. Y todas asumen la multiplicidad de afiliaciones y pertenencias individuales que se superponen y solapan55. Pero si en las versiones extremas el universalismo crea un imaginario cosmopolita expresado en representaciones abstractas que relegan la diversidad al ámbito privado, los cosmopolitismos alternativos convierten la diversidad en el centro de sus propuestas para la acción pública.

Lo que hace que las propuestas basadas en un universalismo reinterpretado se inserten en la tradición cosmopolita es su compromiso con la transformación mutua que permita la aproximación a soluciones comunes de problemas transnacionales y globales. Desde el reconocimiento de las posiciones múltiples en las que se encuentran las personas, su lógica es la de la expansión ilimitada, la aspiración a crear nuevas comunidades o solidaridades ampliadas. Así, esta versión del cosmopolitismo no es individualista, ni racionalista ni universalista en el mismo modo que el cosmopolitismo extremo.

3.1. Un individualismo revisado

El cosmopolitismo extremo ha sido criticado por ser excesivamente individualista. Se considera incapaz de acomodar los compromisos morales que no son un mero agregado de intereses individuales, tales como la variedad de solidaridades, identidades y relaciones que moldean las experiencias personales y condicionan el marco para la reflexión y la acción de los individuos. El ser humano es concebido como un sujeto que es lo que es al margen de su experiencia social y relaciones. Esta concepción conduce a un cosmopolitismo del desarraigo que perjudica a los menos favorecidos, porque obvia el hecho relevante de que quienes se encuentran peor situados en el proceso de la globalización pueden tener razones especiales para comprender su lugar en el mundo y organizar su acción a través de tales solidaridades56. En determinadas situaciones, los individuos han de actuar conforme a una lógica colectiva, atendiendo intereses comunes que van más allá de los individuales. Cuando la apelación a la humanidad del cosmopolitismo se hace en términos individualistas, privilegia a quienes tienen más capacidad para conseguir lo que quieren por medios individuales. Y ello supone infravalorar el modo en que otros individuos dependen de solidaridades étnicas, nacionales o comunitarias para resolver los problemas prácticos de sus vidas57.

En cierto sentido, el cosmopolitismo ha sido, en palabras de Boaventura de Sousa Santos, el privilegio de aquellos que pueden permitírselo. El modo en que propone revisar el concepto es identificando los grupos cuyas aspiraciones son negadas o hechas invisibles por el uso hegemónico del mismo, pero que pueden ser útiles para un uso alternativo. “¿Quién necesita el cosmopolitismo? La respuesta es simple: cualquiera que sea una víctima de la intolerancia y la discriminación necesita tolerancia; cualquiera cuya dignidad humana básica es negada necesita una ciudadanía mundial en alguna comunidad o nación dada. En suma, aquellos excluidos socialmente, víctimas de la concepción hegemónica del cosmopolitismo, necesitan un tipo diferente de cosmopolitismo”58. Esta alternativa, que Santos califica de “cosmopolitismo subalterno”, contiene un proyecto emancipatorio e inclusivo basado en las luchas de grupos sociales, redes, iniciativas, organizaciones y movimientos contra la exclusión económica, social, política y cultural. Homi Bhabha propone el término de “cosmopolitismo vernáculo” para describir experiencias de emancipación de las personas tradicionalmente marginadas. Ellos constituyen una comunidad concebida o imaginada en la marginalidad59. El cosmopolitismo vernáculo subraya los aspectos conjuntivos del cosmopolitismo, “el hecho de que el arraigo étnico vernáculo no niega la apertura a la diferencia cultural o el impulso de una conciencia cívica universalista y un sentido de responsabilidad moral más allá de lo local”60.

Pero el rechazo del cosmopolitismo crítico al individualismo atomista no se vincula a una ontología de los grupos como realidades o entidades acotadas. La falsa oposición entre individualismo y comunitarismo no tiene en cuenta la variedad de formas particulares de afinidades, afiliaciones, elementos compartidos o conexiones que condicionan de modos relevantes y diversos las experiencias y acciones de los individuos. Un cosmopolitismo revisado no se centra tanto en la noción de grupo como una entidad de formas fijas y límites definidos, sino en la idea de agrupaciones como una variable conceptual contextualmente fluctuante61. Esta concepción intermedia concibe, pues, a los individuos como sujetos situados, no en contextos cerrados, sino en redes de solidaridades plurales que se organizan de modos diversos y variados. En su base se encuentra un concepto heterogéneo y plural de cultura, conforme al que nuestra identidad cultural se conforma a una variedad de elementos de distintas tradiciones. Las identidades son modeladas por el conflicto y el encuentro entre realidades diversas.

El giro que se aprecia entre filósofos, sociólogos, historiadores o teóricos políticos desde la identidad a la solidaridad viene a representar el reconocimiento de la contingencia del proceso de formación de la identidad62. Este se encuentra condicionado por elementos histórico-sociales, incluido el modo en que se distribuye el poder en cualquier contexto social. Reconocer esta contingencia implica atribuir mayor valor cívico al debate abierto y respeto a la voluntad individual para decidir cuál es la identidad propia.

Para gran parte del cosmopolitismo alternativo, la autonomía individual constituye la base adecuada de la diversidad. No son las narraciones de colectividades definidas las que configuran indefectiblemente las vidas de los individuos, sino que son estos los que construyen su modo de ser y sus proyectos mediante una actitud reflexiva que desarrollan en el marco de las opciones e influencias que ofrecen las convenciones sociales. Por ello, para este cosmopolitismo, lo que tiene de valor la diversidad es lo que hace posible para la agencia humana, las posibilidades que ofrece para las elecciones humanas63. Pero, entonces, en él se revela de un modo difícilmente resoluble la tensión entre la autonomía individual y la lealtad a los vínculos de solidaridad. Mientras el cosmopolitismo extremo resuelve esta tensión interpretando que las obligaciones especiales se basan en consideraciones morales de orden general (reciprocidad, cooperación, confianza, institucionalización, coercitividad, eficiencia en la consecución del bien universal, etc.), muchos de los nuevos cosmopolitas estiman que esa interpretación pasa por alto el aspecto particular que confiere valor a las relaciones concretas y que puede generar obligaciones particulares. En muchos casos ese aspecto se interpreta en términos de actitudes o emociones64. El cosmopolitismo, lejos de ser el nombre de la solución al conflicto entre requerimientos éticos diversos, es el nombre del desafío65, es un proyecto de mediación o negociación, no de reducciones o totalizaciones66. Se enfrenta, así, a un difícil dilema entre diferentes opciones que implican diferentes concepciones del universalismo y su oposición al particularismo.

En primer lugar, el cosmopolitismo puede adoptar una concepción del universalismo fundamental de acuerdo con la cual las exigencias de la moral cosmopolita no están determinadas de modo completo a priori y es en el contexto de relaciones concretas donde una variedad de condiciones históricas, culturales e institucionales posibilitan diferentes concreciones de los principios universales.

En segundo lugar, un planteamiento cosmopolita práctico puede no aspirar a afrontar el problema de la fundamentación moral de los principios universales con el fin de lograr el más amplio acuerdo global desde distintas posiciones éticas y buscar compromisos tanto para atribuirles significado en contextos particulares como para traducirlos en acciones concretas. No se trata de “cambiar de fundamento, intercambiando un fundamento ‘ideal’ humanista-naturalista-universalista, del tipo adoptado por los teóricos de los derechos naturales, por un fundamento ‘positivo’ político-histórico-institucional, sino más bien que tenemos que abandonar la intención de ‘fundar’, sin renunciar, ciertamente (ni mucho menos) a los objetivos de una política de derechos humanos; de ahí deriva, la idea de una política de derechos sin fundamento y la idea de que los ‘derechos’ en sí mismos sin fundamentos ontológicos o trascendentales, pero con una historia polémica de conquistas y resistencias”67. La fuerza de la institucionalización de lo universal no implica la absolutización de ciertas formas institucionales en las que se corporiza, sino el hecho de que son el lugar de interminables disputas acerca de cuál es la base de sus propios principios o de su propio discurso68.

En tercer lugar, desde una determinada interpretación del universalismo contextual, que niega la posibilidad de un punto de vista abstracto, los mismos argumentos que fundan obligaciones en contextos particulares son los que han de fundar obligaciones más amplias a medida que se amplíen los vínculos sociales y los compromisos que se vayan adquiriendo. Lo que se requiere para ello es un diálogo transfronterizo en el que se avance hacia exigencias compartidas a partir de la mutua transformación de las posiciones de partida. Desde posiciones ya más cercanas al particularismo moral, el diálogo habrá de ser transcultural, pudiendo conducir a una concepción híbrida de los derechos humanos capaz de incorporar un vocabulario y significados particulares mutuamente inteligibles. En palabras de Santos, “teniendo en cuenta que el debate provocado por los derechos humanos puede convertirse en un diálogo competitivo entre diferentes culturas sobre los principios de la dignidad humana, es imperativo que tal competencia incentive a las coaliciones transnacionales a correr hacia la cima y no hacia el fondo (¿cuáles son los estándares mínimos absolutos? ¿Cuáles son los derechos humanos más básicos? ¿Cuáles son los denominadores comunes más bajos?”69.

Por último, algunos modelos de justicia global asumen una posición normativa dualista que considera que existen dos registros normativos no reconducibles a unidad: lo moral, que trata de nuestras obligaciones universales para con todos los seres humanos; y lo ético, que se refiere a las obligaciones vinculadas a nuestras relaciones densas, nuestros proyectos y nuestras identidades colectivas particulares. Los requerimientos morales débiles —lo que debemos a las otras personas en general— no agotan la existencia de deberes éticos respecto de aquellos con quienes tenemos relaciones sociales densas.

El cosmopolitismo que se mueve en cualquiera de estas coordenadas no puede dejar de ser, en la terminología de Kwame A. Appiah, un cosmopolitismo parcial70, en cuanto adoptado por quienes no dejan de sentir que forman parte de solidaridades plurales. A diferencia del pensamiento excluyente y desarraigado del cosmopolitismo extremo, los nuevos cosmopolitas asumen la posibilidad, en palabras de Ulrich Beck, de una realidad ilativa, esto es, un mundo del “no solo sino también” donde los contrarios, la identificación con lo local, lo transnacional y lo global, pueden existir dialécticamente. Y la dialéctica es posible sobre la base de la “desontologización” del otro: la diferencia del otro no es una diferencia esencial y atemporal, sino contingente e histórica. Las diferencias no son fronteras inmutables sino producto de correlaciones de poder que pueden cambiar históricamente. La localización plural de todos al mismo tiempo suprime y renueva la distinción nosotros-otros71. El otro es reconocido como igual a nosotros al mismo tiempo que diferente, sin entrar en contradicción. De esta manera, la diferencia puede atravesarse y el diálogo con el otro se hace posible.

3.2. Un racionalismo revisado

Al desconocer la relevancia de las solidaridades en la búsqueda de una justicia global, el cosmopolitismo extremo pasa por alto la dimensión emocional o afectiva de la justicia en la conformación de proyectos comunes y en la motivación para la acción ética y política. Como ya afirmara David Hume, “la razón fría e independiente, no es motivo de acción”72. En la base de las formas colectivas de identificación están las pasiones o fuerzas afectivas que permiten a las personas reconocerles sentido. “La política democrática necesita tener una influencia real en los deseos y fantasías de la gente”, y en lugar de “oponer los intereses a los sentimientos y la razón a la pasión, deberían ofrecer formas de identificación que conduzcan a prácticas democráticas”73. Pero si en Chantal Mouffe o en autores comunitaristas esa dimensión implica la indeseabilidad del cosmopolitismo74, algunos de los nuevos cosmopolitas pretenden la creación de vínculos de lealtad o afinidad en la esfera global que favorezcan los procesos de construcción política y jurídica ampliados.

Frente a la versión racionalista del cosmopolitismo, para la que las exigencias de la razón han de sobreponerse a los dictados de nuestras emociones, algunos de los cosmopolitas críticos reconocen la necesidad de estas para una ética que sea relevante para la práctica. La dificultad de trasladar las conclusiones de la reflexión racional acerca de nuestras obligaciones respecto de los otros deriva, según un cosmopolitismo sentimental, de la falta de una conexión emocional fuerte con aquellos a quienes debemos ayudar. Motivar a las personas para que contribuyan más requiere establecer esa conexión y proporcionar los medios prácticos que traduzcan los sentimientos morales en acciones racionales75. Lo que hace posible la experiencia cosmopolita no es el hecho de que compartamos valores a causa de la capacidad de razonar que tenemos en común, sino de la capacidad de abrirnos a los otros. La imaginación comprensiva y empática, que nos permite conocer cómo se ve el mundo desde el punto de vista de otras personas, es la que puede evitar defender principios o diseñar políticas comunes desde una imagen generalizada del otro76. La vía para alcanzar una mayor justicia global no ha de ser la construcción de teorías abstractas, sino la convergencia en lealtades comunes, la mutua identificación, la conformación de redes y espacios para la conversación y el intercambio que amplíen nuestro compromiso con exigencias morales comunes.

Las emociones o sentimientos que pueden ser relevantes para una justicia global (compasión, simpatía, capacidad de generar empatía con las experiencias ajenas e incorporarlas a la propia, ausencia de prejuicios, apertura y sensibilidad hacia otras culturas o modos de vida, lealtad, etc.) implican parcialidad, pero con los sentimientos de los otros, generando compromisos de alcance cada vez más ampliado. Ello supone que, puesto que es más fácil comprometerse emocionalmente con quienes se comparten experiencias comunes, el compromiso con el cosmopolitismo debe comenzar en experiencias transnacionales particulares y el compromiso de afianzarlas mediante la transformación mutua de los presupuestos de nuestros juicios morales. Quienes sostienen estas premisas no solo las consideran teóricamente más correctas sino, fundamentalmente, pragmáticamente más adecuadas.

3.3. Un universalismo revisado

Las revisiones contemporáneas del cosmopolitismo responden a la necesidad de repensarlo en la convergencia entre el universalismo y la diferencia. Son posiciones que buscan las posibilidades de un discurso universalista enfrentado a los principales desafíos que se le han formulado desde posturas críticas de la modernidad. En primer lugar, el universalismo ha sido puesto en entredicho por su tendencia a la homogeneidad y su incapacidad para hacer frente al cambio histórico, la diversidad sociocultural y el desacuerdo normativo. El nuevo cosmopolitismo argumenta, en cambio, que desde sus orígenes el sentido cosmopolita de universalidad ha respondido al reconocimiento de la diversidad y el desacuerdo que se hace evidente en momentos históricos de desintegración y crisis de las estructuras vigentes en los que el sentido de unidad es sustituido por un sentido de diversidad y cambio77. Entendido en este sentido, el cosmopolitismo universalista considera inconsistente la aspiración abstracta a la igualdad si no existe una preocupación y un respeto reales por lo que hace a cada uno diferente78. La propuesta de un universalismo contextual asume que el valor de la vida humana solo puede ser vivido y respetado en sus múltiples variaciones y particularidades. Pero, lejos del relativismo, la diferencia no se absolutiza ni se asume como inconmensurable, haciendo imposible el intercambio y encubriendo la indiferencia frente al otro detrás de la tolerancia a la diversidad.

En segundo lugar, el universalismo ha sido censurado como exaltación de valores supuestamente universales pero en esencia monoculturales. El cosmopolitismo universalista, como cualquier otra tradición cultural, étnica o nacional, se ha considerado una concepción particular sobre el mundo, no una visión desde ninguna parte o desde cualquier parte79. En este sentido, cualquier forma de cosmopolitismo es vista como un proceso particular, aunque potencialmente amplio, de producción cultural e interconexión social, no como un proceso trascendente80. Esta parcialidad del cosmopolitismo, además, se considera que ha sido instrumentalizada con fines políticos y económicos, encubriendo formas imperialistas de dominación y modelos económicos neoliberales que han producido enormes injusticias81.

Y, en tercer lugar, el universalismo se ha criticado por constituir un modelo normativo despreocupado de su traducción práctica. Es pensado fundamentalmente en su carácter conceptual más que político. La comprensión filosófica de lo universal en términos racionales ha sido históricamente compatible con la exclusión y la dominación políticas. El cosmopolitismo no debería quedarse en una idealización teórica, sino que debería servir para responder a los grandes retos normativos y prácticos de nuestra realidad compleja.

En general, las versiones críticas consideran que no se puede pretender ser cosmopolita, con su aspiración a ordenar el mundo de forma justa, sin tratar de entenderlo82. El reconocimiento de la alteridad no supone necesariamente una renuncia al universalismo si de éste se elimina lo que supone de exclusión y hegemonía. Repensarlo en términos que eludan las anteriores acusaciones es posible desde una caracterización procedimental, contextual e inclusiva del mismo.

En primer lugar, un universalismo procedimental debería ser la base para aspirar a un espacio transnacional con instituciones y procesos para la discusión, la conversación o la negociación. El cosmopolitismo se concibe, así, más como respeto e interacción con el otro que como modelo normativo o sustantivo concreto. No se centra tanto en el análisis de los valores universales en abstracto cuanto en el modo en que estos pueden concretarse y adaptarse a la realidad plural y dinámica83. Este carácter procedimental supone plantear reflexivamente si los principios sobre los que se fundan las decisiones e instituciones de cualquier ámbito son potencialmente válidos para la humanidad en su conjunto84. El universalismo se convierte en un principio metodológico válido para cualquier agente individual o colectivo que toma decisiones que afectan a los demás consistente en la apertura al otro y la disposición a verse transformado. En este sentido, la universalidad no es algo dado sino una aspiración, un intento de buscar lo común a través de la diversidad y el conflicto. Inspira, así, un “cosmopolitismo sin ilusiones” apoyado en movimientos contrahegemónicos, reclamaciones de derechos y resignificaciones de principios y valores que han sido positivizados pero han sido malinterpretados o no suficientemente realizados85.

En segundo lugar, es en contextos particulares donde pueden existir relaciones positivas entre contrarios en un proceso de progresivo entendimiento. La contextualización previene del riesgo de suprimir la alteridad y permite interpretarla conforme a las tradiciones culturales, sociales y políticas en las que se inserta, conduciendo a lo que Scott Malcamson ha denominado un “cosmopolitismo de la humildad” y de la escucha86. La lógica polivalente del cosmopolitismo —“no solo sino también”— revela el potencial innovador y creativo del encuentro desde contextos particulares.

Y, en tercer lugar, para hacer frente a la crítica de que el universalismo ha proporcionado a los grupos o intereses hegemónicos un instrumento para encubrir su dominio, un cosmopolitismo crítico o dialógico ha de presentarse como un proyecto inclusivo en el que todos participen en lugar de que “sean participados”87. Lejos de la idea racionalista de un proyecto solipsista de sociedad global, ese proyecto debe actuar la aparente contradicción de la “expansión de la universalidad” a la diversidad, a aquellos que no habían quedado incluidos en ella88. Esto pasa por una concepción dialógica del cosmopolitismo, que incorpora al otro de un modo que no lo anula ni lo intercambia por la imagen que hemos creado de él. “No hay una sola visión cosmopolita, sino un proceso para llegar a él mediante el compromiso con una imaginación dialógica que abre los espacios de transformación mutua”89.

La noción de Seyla Benhabib de “iteraciones democráticas” apela, en este sentido, a procesos complejos de argumentación pública e intercambio desde perspectivas plurales mediante los que las normas o principios morales o jurídicos son reinterpretados y reapropiados expandiendo el universo de su significado90. Los principios son contestados y contextualizados, invocados y revocados, planteados y replanteados, tanto por las instituciones como por las asociaciones de la sociedad civil91. Son los miembros de cada contexto político los que se apropian periódicamente de los principios abstractos, fundados normativamente de modo independiente, desafiándolos y reinterpretándolos bajo circunstancias específicas mediante procesos deliberativos. Las iteracciones democráticas expanden el ámbito de lo político, que se renueva incesantemente tanto en el interior de los Estados como en el exterior, generando en ambos nuevos derechos o nuevos significados y reapropiación de los ya existentes92.

IV. CONCLUSIÓN

La relevancia de una aproximación universalista a la cuestión de los límites internos y externos de nuestros principios morales, aunque problemática, es incuestionable. Abandonar el concepto de universalidad como rasgo propio de los principios equivale a abandonar la posibilidad de pensar un proyecto emancipador y garantista capaz de trascender la realidad injusta. En la vocación de universalidad se encuentra el sentido de los derechos como instrumento de progreso y de liberación y, al mismo tiempo, de protección y tutela de los más débiles93. Quedar anclados en la particularidad nos impide criticar las traducciones concretas de exigencias morales y avanzar hacia modelos inclusivos que pueden ser progresivamente compartidos. Pero asumir el universalismo no supone necesariamente asumir una concepción de este como abstracción alejada de los contextos concretos de opresión y privación. Es desde estos donde surge la posibilidad de transformar al individuo titular de los derechos en sujeto dotado de historia y voz.

Las soluciones a los problemas de la justicia global no se pueden resolver solo con modelos ideales fundados desde principios trascendentes. Los desafíos son constantes y emergen bajo formas y circunstancias nuevas. El universalismo de un cosmopolitismo crítico, pensado como procedimental, contextual e inclusivo, sirve para orientar las acciones y decisiones de cualquier agente global a partir de la consideración del otro en su particularidad. Tiene, por ello, un sentido esencialmente político, creando el marco en el que sea posible el reconocimiento y la aceptación de decisiones comunes.

Un universalismo inclusivo significa que cada persona debe tener igual capacidad y oportunidad de participar en todos los niveles de decisión pública. Esto supone en nuestros días, dado el carácter transnacional de la vida social, un compromiso moral con una concepción múltiple y superpuesta de la ciudadanía94. Las múltiples interdependencias hacen que las personas experimenten que pertenecen a más de una comunidad y que tienen afiliaciones plurales. Su aspiración es participar en todos esos diversos contextos y en espacios de acción transnacional95. El universalismo debería ser la base para un cambio hacia el transnacionalismo como un modo de inclusión. En este sentido, puede ser compatible con la ciudadanía plural. La interacción entre múltiples comunidades que se solapan puede difuminar las fronteras entre los miembros formales y los no ciudadanos favoreciendo la reformulación de la ciudadanía en las diversas comunidades afectadas.

BIBLIOGRAFÍA

ALVAREZ MEDINA, Silvina, “Derechos humanos emergentes. Fundamentación, contenido y sujetos, desde una perspectiva de género”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RODENAS (ed), Palestra, 2018.

AÑÓN, María José, “Derechos humanos y deberes: efectividad y prohibición de regresividad”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RODENAS (ed), Palestra, 2018.

APPIAH, Kwame Anthony, Cosmopolitismo. La ética en un mundo de extraños, Buenos Aires, Katz Editores, 2007.

— La ética de la identidad, Buenos Aires, Katz, 2007.

BACCELLI, Luca, “The Logical Foundation of Fundamental Rights and their Universality”. Res Publica, 17, 2011, pp. 369–376.

BADIOU, Alain, “La potencia de lo abierto: universalismo, diferencia e igualdad”, Archipiélago. Cuadernos de crítica de la cultura, nº 73-74, 2006, pp. 21-34.

BALIBAR, Etienne, “Sobre el universalismo. Un debate con Alain Badiou”, disponible en http://eipcp.net/transversal/0607/balibar/es (última consulta 19/11/2017).

— “Los universales”, Violencias, identidades y civilidad. Para una cultura política global, Barcelona, Gedisa, 2006, pp. 155-186.

— “Sobre la política de los derechos humanos”, Derecho y Crítica Social, 2(2), 2016, pp. 131-150.

BECK, Ulrich, Poder y contrapoder en la era global, Barcelona, Paidós, 2004.

— La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, Barcelona, Paidós, 2005.

BEITZ, Charles, The Idea of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2009.

BENHABIB, Seyla, “The Generalized and the Concrete Other: The Kolberg-Gilligan Controversy and Feminist Theory”, en Situating the Self: Gender, Community and Postmodernism in Contemporary Ethics, Nueva York, Routledge, 1992, pp.148-177.

— Los derechos de los otros. Extranjeros, residentes y ciudadanos, Barcelona, Gedisa, 2005.

— Las reivindicaciones de la cultura: Igualdad y diversidad en la era global, Buenos Aires, Katz, 2006.

— “The Philosophical Foundations of Cosmopolitan Norms”, en R. Post (ed.). Another Cosmopolitanism, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp.13-44.

— “Democratic Iterations. The Local, the National, and the Global”, en R. Post (ed.), Another Cosmopolitanism, Oxford University Press, Oxford, 2006, pp.45-80.

— “Democratic Exclusions and Democratic Iterations Dilemmas of ‘Just Membership’ and Prospects of Cosmopolitan Federalism”, European Journal of Political Theory, 6(4), 2007, pp.445–462.

— Dignity in Adversity. Human Rights in Turbulent Times, Cambridge, Polity Press, 2011.

— “Defending a Cosmopolitanism without illusions. Reply to my critics”, Critical Review of International Social and Political Philosophy, 17: 6, 2014, pp. 697-715.

BHABHA, Homi, “Unsatisfied: Notes on Vernacular Cosmopolitanism”, en L. Garcia-Morena y P.C. Pfeifer (eds), Text and Nation, London, Camden House, 1996, pp.191-207.

BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, Editorial Sistema, 1991.

BOSNIAK, Linda, “Citizenship Denationalized (The State of Citizenship Symposium)”, Indiana Journal of Global Legal Studies, 7 (2), 2000, pp. 447-509.

BREMS, Eva, Human Rights: Universality and Diversity, Cambridge, Mass: Kluwer Law International, 2001.

BRUBAKER, Rogers, “Neither individualism nor “groupism””, Ethnicities, vol 3(4), 2003, pp.553-557.

BUTLER, Judith, “Reescinificación de lo universal: hegemonía y límites del formalismo”, en J. Butler, E. Laclau y S. Žižek (eds.), Contingencia, hegemonía, universalidad. Diálogos contemporáneos en la izquierda, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2004, pp. 17-48.

CALHOUN, Craig, “Belonging in the Cosmopolitan Imaginary”, Ethnicities, vol 3(4), 2003, pp.531–568.

CANEY, Simon, “Humanity, Associations, and Global Justice: In Defence of Humanity-Centered Cosmpolitan Egalitarianism”, The Monist, vol. 94, nº 4, 2011, pp. 506–534.

CHERNILO, Daniel, “Cosmopolitanism and the question of universalism”, en G. Delanty, Routledge Handbook of Cosmopolitanism Studies, Londres y Nueva York, Routledge, pp. 47-59.

COHEN, Joshua, “Minimalism About Human Rights: The Most We Can Hope For?”, The Journal of Political Philosophy, vol. 12, nº 2, 2004, pp.190–213.

DAL LAGO, Alessandro, “Personas y no-personas”, en H. Silveira Gorski (ed.), Identidades comunitarias y democracia, Madrid, Trotta, 2000, pp. 127-146.

DE LUCAS, Javier, “Para una discusión de la nota de universalidad de los derechos (A propósito de la crítica del relativismo ético y cultural)”, Derechos y libertades, II (3), 1994, pp. 259-312.

DELANTY, Gerard, “La imaginación cosmopolita”, Revista CIDOB d’Afers Internacionals, 82-83, 2008, pp. 35-49.

DEPEW, David J., “Narrativism, Cosmopolitanism, and Historical Epistemology”, Clio, 14:4, 1985, pp. 357-378.

DIOUF, Mamadou, “The Senegalese Murid Trade Diaspora and the Making of a Vernacular Cosmopolitanism”, Public Culture, 12(3), 2000, pp. 679–702.

DONNELLY, Jack, Universal Human Rights in Theory and Practice, Ithaca, Cornell University Press, 2º edn. 2003.

— “The Relative Universality of Human Rights”, Human Rights Quarterly, vol. 29, nº 2, 2007, pp. 281-306.

DOUZINAS, Costas, “El fin(al) de los derechos humanos”, Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, vol. 7, tomo 1, 2006, 309-340, p.337.

— Human Rights and Empire: The Political Philosophy of Cosmopolitanism, Nueva York, Routledge-Cavendish, 2007.

FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, Mª Encarnación, “Derechos humanos: del universalismo abstracto a la universalidad concreta”, Persona y Derecho, 41, 1999, pp. 57-88.

FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris. Teoría del Derecho y de la Democracia, Madrid, Trotta, 2011.

FINE, Robert, Cosmopolitanism, Cambridge, Routledge, 2007.

FORST, Rainer, “El derecho básico a la justificación: hacia una concepción constructivista de los derechos humanos”, Estudios Políticos, nº 26, 2005, pp.27-59.

GILABERT, Pablo, “Humanist and Political Perspectives on Human Rights”, Political Theory, 39(4), 2011, pp. 439-467.

— From Global Poverty to Global Equality. A Philosophical Exploration, Oxford, Oxford University Press, 2012.

GLENN, Patrick H., Legal Traditions of the World, Oxford, Oxford University Press, 2nd edn., 2004.

GOULD, Carol C., Globalizing Democracy and Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2004.

— “A Social Ontology of Human Rights”, en Cruft, R., Lioa, S. M. y Renzo, M. (eds.), Philosophical Foundations of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2015, pp. 177-195.

HABERMAS, Jürgen, “Identidad nacional e identidad postnacional. Entrevista con J. M. Ferry”, en Identidades nacionales y postnacionales, Madrid, Tecnos, 3ª ed., 2007, pp. 111-121.

HOLLINGER, David, “Not Universalists, Not Pluralists”, en S. Vertovec y R. Cohen (eds.), Conceiving Cosmopolitanism, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp.227-239.

— “From Identity to Solidarity”, Daedalus, 2006, pp.23-31.

HUME, David, Investigación sobre los principios de la moral, Buenos Aires, Aguilar, 1968.

IGLESIAS, Marisa, “¿Puede ser cosmopolita una concepción política de los derechos humanos?”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RODENAS (ed), Palestra, 2018.

IGNATIEFF, Michael, Human Rights as Politics and Idolatry, Princeton, Princeton University Press, 2001.

JEFFERY, Renée, “Reason, emotion, and the problema of world poverty: moral sentiment theory and international ethics”, International Theory, 3:1, 2011, pp.143–178.

LAPORTA, Francisco, “Sobre el concepto de derechos humanos”, Doxa, 4, 1987, pp. 23-46.

LEVINAS, Emmanuel, “Los derechos humanos y los derechos del otros”, en Fuera del sujeto, Madrid, Caparrós Editores, 1997, pp. 131-140.

MALCOMSON, Scott, “The Varieties of Cosmopolitan Experience”, en P. Cheah y B. Robbins (comps.), Cosmopolitics. Thinking and Feeling Beyond the Nation, Minnesota, University of Minnesota Press, 1998, pp. 233-245.

MECKLED-GARCÍA, Saladin, “What comes first: Democracy or Human Rights?”, Critical Review of International Social and Political Philosophy, 17: 6, 2014, pp.681-688.

MENDIETA, Eduardo, Global Fragments: Globalizations, Latinamericanisms, and Critical Theory, Albany, State University of New York Press, 2007.

— “From Imperial to Dialogical Cosmopolitanism”, Ethics & Global Politics, vol. 2, nº 3, 2009, pp. 241-258.

MERRY, Sally Engel, “Derechos humanos, género y nuevos movimientos sociales: Debates contemporáneos en antropología jurídica”, en V. Chenaut, M. Gómez, H. Ortiz, y M. T. Sierra (eds.), Justicia y diversidad en América Latina: Pueblos indígenas ante la globalización, México-Ecuador, Ciesas & Flasco, 2011, pp. 261-291.

MIGNOLO, Walter D., “The Many Faces of Cosmopolis: Border Thinking and Critical Cosmopolitanism”, Public Culture, 12, 3, 2000, pp.721-748.

MOUFFE, Chantal, En torno a lo político, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2007.

NUSSBAUM, Martha, Frontiers of Justice, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 2006.

— La nueva intolerancia religiosa. Cómo superar la política del miedo en una época de inseguridad, Barcelona, Paidós, 2012.

RAZ, Joseph, Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford, Clarendon, 1994.

— “Multiculturalism”, Ratio Juris, vol. 11 nº 3, 1998, pp.193-205.

— “Human Rights in the Emerging World Order”, Transnational Legal Theory, 1, 2010, pp. 31-47.

RÓDENAS, Ángeles, “Pueden ser derrotados los derechos humanos? Derechos fundamentales versus principios institucionales”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RODENAS (ed), Palestra, 2018.

SANTOS, Boaventura de Sousa, “Hacia una concepción multicultural de los derechos humanos”, El otro Derecho, 28, 2002, pp. 59-83.

— Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el Derecho, Madrid, Trotta, 2009.

— Descolonizar el saber, reinventar el poder, Montevideo, Trilce, 2010.

SASSEN, Saskia, Territory, Authority, Rights: From Medieval to Global Assemblages, Princeton, Princeton University Press, 2006.

SCANLON, Thomas M., What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass: Havard University Press, 1998.

SCHEFFLER, Samuel, Boundaries and Allegiances, Oxford, Oxford University Press, 2001.

SEN, Amartya, La idea de la justicia, Madrid, Taurus, 2010.

TODOROV, Tzvetan, Nosotros y los otros. Reflexión sobre la diversidad humana, Siglo xxi Editores, 1991.

TWINING, William, General Jurisprudence. Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2009.

VELASCO, Juan Carlos, El azar de las fronteras, México, Fondo de Cultura Económica, 2016.

WERBNER, Pnina, “Vernacular Cosmopolitanism”, Theory Culture & Society, 23(2-3), 2006, pp. 496- 498.

ŽIŽEK, Slavoj, “Multiculturalismo, la lógica cultural del capitalismo multinacional”, en F. Jameson y S. Žižek (eds.), Estudios culturales. Reflexiones sobre el multiculturalismo, Buenos Aires, Paidós, 2008, pp. 137-188.

ZOLO, Danilo, “Fondamentalismo umanitario”, en M. Ignatieff, Una ragionevole apología dei diritti umani, Milano, Feltrinelli, 2003, pp.135-157.

— Cosmópolis. Perspectiva y riesgo de un gobierno mundial, Barcelona, Paidós, 1997.

* Profesora titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha (España). La autora agradece todos los comentarios que se hicieron a su trabajo en el workshop sobre “Concepto, concepciones y límites de los derechos humanos” celebrado en el XXVIII World Congress on the Philosophy of Law and Social Philosophy bajo la coordinación de Ángeles Ródenas que enriquecieron la versión inicial allí presentada.

1 HABERMAS, Jürgen, “Identidad nacional e identidad postnacional. Entrevista con J. M. Ferry”, en Identidades nacionales y postnacionales, Madrid, Tecnos, 3ª ed., 2007, p. 117.

2 TODOROV, Tzvetan, Nosotros y los otros. Reflexión sobre la diversidad humana, Madrid, Siglo xxi Editores, 1991, p. 97.

3 La autora afirma que “cuando los activistas aplican el marco de los derechos humanos y definen los asuntos que les interesan como violaciones a los derechos humanos hacen más que adoptar el lenguaje internacional en sus propios términos. De hecho, construyen sobre estructuras normativas existentes disponibles en su medio, sumando a ideas ya disponibles en vez de reemplazarlas” (MERRY, Sally Engel, “Derechos humanos, género y nuevos movimientos sociales: Debates contemporáneos en antropología jurídica”, en V. CHENAUT, M. GÓMEZ, H. ORTIZ, y M. T. SIERRA (eds.), Justicia y diversidad en América Latina: Pueblos indígenas ante la globalización, México-Ecuador, Ciesas & Flasco, ٢٠١١, p. 265).

4 CHERNILO, Daniel, “Cosmopolitanism and the question of universalism”, en G. DELANTY, Routledge Handbook of Cosmopolitanism Studies, Londres y Nueva York, Routledge, p. 47.

5 BACCELLI, Luca, “The Logical Foundation of Fundamental Rights and their Universality”. Res Publica, 17, 2011, p. 375. Francisco Laporta consideró que en un sentido puramente lógico-formal el rasgo de la universalidad sería irrelevante. En su opinión, la universalidad reviste una significación material respecto de los titulares de los derechos y los destinatarios de los deberes implicados en ellos de suficiente peso como para constituir una razón fuerte en favor de su protección normativa (LAPORTA, Francisco, “Sobre el concepto de derechos humanos”, Doxa, 4, 1987, pp. 32-36).

6 DE LUCAS, Javier, “Para una discusión de la nota de universalidad de los derechos (A propósito de la crítica del relativismo ético y cultural)”, Derechos y libertades, II (3), 1994, pp. 262-263.

7 FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris. Teoría del Derecho y de la Democracia, Madrid, Trotta, 2011, vol. II, p. 59.

8 CALHOUN, Craig, “Belonging in the Cosmopolitan Imaginary”, Ethnicities, vol 3(4), 2003, p. 544.

9 RAZ, Joseph, “Multiculturalism”, Ratio Juris, vol. 11, nº 3, 1998, pp. 196-197.

10 FERRAJOLI, L., Principia Iuris, cit., vol. II, p. 549. Vid. ZOLO, Danilo, “Fondamentalismo umanitario”, en M. IGNATIEFF, Una ragionevole apología dei diritti umani, Milano, Feltrinelli, 2003, pp. 135-157.

11 DONNELLY, Jack, Universal Human Rights in Theory and Practice, Ithaca, Cornell University Press, 2a ed. 2003, p. 1.

12 TWINING, William, General Jurisprudence. Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p. 195.

13 AÑÓN, María José, “Derechos humanos y deberes: efectividad y prohibición de regresividad”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RODENAS (ed.), Palestra, 2018.

14 RÓDENAS, Ángeles, “¿Pueden ser derrotados los derechos humanos? Derechos fundamentales versus principios institucionales”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RÓDENAS (ed.), Palestra, 2018.

15 GILABERT, Pablo, From Global Poverty to Global Equality. A Philosophical Exploration, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 63.

16 RAZ, Joseph, Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford, Clarendon, 1994, pp. 120, 179.

17 SCANLON, Thomas M., What We Owe to Each Other, Cambridge, Havard University Press, 1998, pp. 339-341.

18 IGNATIEFF, Michael, Human Rights as Politics and Idolatry, Princeton, Princeton University Press, 2001; COHEN, Joshua, “Minimalism About Human Rights: The Most We Can Hope For?”, The Journal of Political Philosophy, vol. 12, nº 2, 2004, pp. 190-213.

19 NUSSBAUM, Martha, Frontiers of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 2006.

20 CANEY, Simon, “Humanity, Associations, and Global Justice: In Defence of Humanity-Centered Cosmpolitan Egalitarianism”, The Monist, vol. 94, nº 4, 2011, p. 526.

21 GILABERT, Pablo, From Global Poverty to Global Equality, ob. cit., p.63.

22 SCANLON, Thomas M., What We Owe to Each Other, ob. cit., p. 361.

23 Vid., entre otros, BEITZ, Charles, The Idea of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2009; y RAZ, Joseph, “Human Rights in the Emerging World Order”, Transnational Legal Theory, 1, 2010, pp. 31-47.

24 GILABERT, Pablo, “Humanist and Political Perspectives on Human Rights”, Political Theory, 39(4), 2011, pp. 439-467.

25 IGLESIAS, Marisa, “¿Puede ser cosmopolita una concepción política de los derechos humanos?”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RODENAS (ed.), Palestra, 2018.

26 SEN, Amartya, La idea de la justicia, Madrid, Taurus, 2010, pp. 47-49 y 117-142.

27 APPIAH, Kwame Anthony, Cosmopolitismo. La ética en un mundo de extraños, Buenos Aires, Katz Editores, 2007.

28 DAL LAGO, Alessandro, “Personas y no-personas”, en H. Silveira Gorski (ed.), Identidades comunitarias y democracia, Madrid, Trotta, 2000, pp. 127-146; BENHABIB, Seyla, Los derechos de los otros. Extranjeros, residentes y ciudadanos, Barcelona, Gedisa, 2005.

29 BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, Editorial Sistema, 1991, p. 64.

30 BREMS, Eva, Human Rights: Universality and Diversity, Cambridge, Mass: Kluwer Law International, 2001, p. 6.

31 TWINING, William, General Jurisprudence, ob. cit., p. 183.

32 GLENN, Patrick H., Legal Traditions of the World, Oxford, Oxford University Press, 2a ed., 2004, cap. 2.

33 DONNELLY, Jack, “The Relative Universality of Human Rights”, Human Rights Quarterly, vol. 29, nº 2, 2007, pp. 286-288.

34 BREMS, Eva, Human Rights: Universality and Diversity, ob. cit., p. 10.

35 TWINING, William, General Jurisprudence, ob. cit., p. 131.

36 FORST, Rainer, “El derecho básico a la justificación: hacia una concepción constructivista de los derechos humanos”, Estudios Políticos, nº 26, 2005, pp. 27-59.

37 TODOROV, Tzvetan, Nosotros y los otros, ob. cit., p. 97.

38 Carol GOULD contrapone el universalismo abstracto a un universalismo concreto de base hegeliana y marxista en Globalizing Democracy and Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, pp. 52-65 y “A Social Ontology of Human Rights”, en CRUFT, R., LIOA, S. M. y RENZO, M. (eds.), Philosophical Foundations of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2015, pp. 191-194.

39 BENHABIB, Seyla, “The Generalized and the Concrete Other: The Kolberg-Gilligan Controversy and Feminist Theory”, en Situating the Self: Gender, Community and Postmodernism in Contemporary Ethics, Nueva York, Routledge, 1992, pp. 148-177.

40 BADIOU, Alain, “La potencia de lo abierto: universalismo, diferencia e igualdad”, Archipiélago. Cuadernos de crítica de la cultura, nº 73-74, 2006, p. 24.

41 ALVAREZ MEDINA, Silvina, “Derechos humanos emergentes. Fundamentación, contenido y sujetos, desde una perspectiva de género”, en este mismo volumen: Repensar los derechos humanos, A. RÓDENAS (ed.), Palestra Editores, 2018.

42 BUTLER, Judith, “Reescinificación de lo universal: hegemonía y límites del formalismo”, en J. BUTLER, E. LACLAU y S. ŽIŽEK (eds.), Contingencia, hegemonía, universalidad. Diálogos contemporáneos en la izquierda, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 42.

43 DOUZINAS, Costas, “El fin(al) de los derechos humanos”, Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, vol. 7, tomo 1, 2006, 309-340, p. 337.

44 Levinas escribió acerca de “la responsabilidad del uno-para-el-otro, a través de la cual, en lo concreto, los derechos humanos se manifiestan a la conciencia como derecho del otro y del que debo responder” (LEVINAS, Emmanuel, “Los derechos humanos y los derechos del otro”, en Fuera del sujeto, Madrid, Caparrós Editores, 1997, pp. 131-140).

45 ŽIŽEK, Slavoj, “Multiculturalismo, la lógica cultural del capitalismo multinacional”, en F. JAMESON y S. ŽIŽEK (eds.), Estudios culturales. Reflexiones sobre el multiculturalismo, Buenos Aires, Paidós, 2008, p. 186.

46 BALIBAR, Étienne, “Sobre el universalismo. Un debate con Alain Badiou”, disponible en http://eipcp.net/transversal/0607/balibar/es (última consulta 19/11/2017).

47 DE LUCAS, Javier, “Para una discusión de la nota de universalidad de los derechos”, ob. cit., pp. 281, 295.

48 BALIBAR, Etienne, “Sobre la política de los derechos humanos”, Derecho y Crítica Social, 2(2), 2016, pp. 131-150. El autor diferencia entre una “universalidad real”, una “universalidad de la ficción” y una “universalidad de un ideal” (BALIBAR, Étienne, “Los universales”, en É. BALIBAR, Violencias, identidades y civilidad. Para una cultura política global, Barcelona, Gedisa, 2006, pp. 155-186). El ideal lo identifica con su noción de “igualibertad” cuya universalidad se presenta como un esfuerzo o un conatus (BALIBAR, Étienne, “Sobre el universalismo”, ob. cit. p. 6).

49 TWINING, William, General Jurisprudence, ob. cit., p. 180.

50 BADIOU, Alain, “La potencia de lo abierto”, ob. cit., p. 32.

51 La misma concepción política y dinámica de los derechos que asumo inspira la propuesta de una concepción cooperativa de los derechos válida para la esfera global de IGLESIAS, Marisa, “¿Puede ser cosmopolita una concepción política de los derechos humanos?”, en este mismo volumen, y la propuesta de fundamentación de la prohibición de regresividad de AÑÓN, María José, “Derechos humanos y deberes: efectividad y prohibición de regresividad”, en este mismo volumen.

52 La distinción entre un cosmopolitismo extremo y uno moderado puede encontrarse en SCHEFFLER, Samuel, Boundaries and Allegiances, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 115-119. El cosmopolitismo extremo es aquel para el que la moralidad cosmopolita es la única fuente de valor en el sentido de que otras exigencias morales se deben justificar por referencia a los principios y valores cosmopolitas.

53 Vid. HOLLINGER, David, “Not Universalists, Not Pluralists”, en S. Vertovec y R. Cohen (eds.), Conceiving Cosmopolitanism, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 227-239; y FINE, Robert, Cosmopolitanism, Cambridge, Routledge, 2007.

54 DELANTY, Gerard, “La imaginación cosmopolita”, Revista CIDOB d’Afers Internacionals, 82-83, 2008, p. 37.

55 CALHOUN, Craig, “Belonging in the Cosmopolitan Imaginary”, ob. cit., p. 541.

56 Ibídem, p. 546.

57 Ibídem, p. 545.

58 SANTOS, Boaventura de Sousa, Descolonizar el saber, reinventar el poder, Montevideo, Trilce, 2010, pp. 46-47.

59 BHABHA, Homi, “Unsatisfied: Notes on Vernacular Cosmopolitanism”, en L. Garcia-Morena y P.C. Pfeifer (eds), Text and Nation, Londres, Camden House, 1996, p. 195. También habla de cosmopolitismo vernáculo DIOUF, Mamadou, “The Senegalese Murid Trade Diaspora and the Making of a Vernacular Cosmopolitanism”, Public Culture, 12(3), 2000, pp. 679-702.

60 WERBNER, Pnina, “Vernacular Cosmopolitanism”, Theory Culture & Society, 23(2-3), 2006, p. 497.

61 BRUBAKER, Rogers, “Neither individualism nor “groupism””, Ethnicities, vol 3(4), 2003, pp. 554-555.

62 Entre otros que podrían incluirse aquí, David Hollinger se refiere a Kwame Anthony Appiah, Seyla Benhabib, Rogers Brubaker, Amy Gutmann, John Lie y Rogers Smith en HOLLINGER, David, “From Identity to Solidarity”, Daedalus, 2006, p. 30.

63 APPIAH, Kwame Appiah, La ética de la identidad, Buenos Aires, Katz, 2007, p. 380.

64 Ibídem, pp. 324-328.

65 Ibídem, p. 335. Del mismo autor, en Cosmopolitismo, ob. cit., pp. 18-19.

66 BENHABIB, Seyla, “The Philosophical Foundations of Cosmopolitan Norms”, en R. Post (ed.). Another Cosmopolitanism, Oxford, Oxford University Press, 2006, p. 20. Como afirma David Depew, el cosmopolitismo como ideal positivo genera antinomias que socavan su coherencia interna, pero como ideal crítico esas dificultades desaparecen en gran parte en su sentido negativo que aspira a bloquear una falsa totalización (DEPEW, David J., “Narrativism, Cosmopolitanism, and Historical Epistemology”, Clio, 14:4, 1985, pp. 357-378 p. 375, citado en BENHABIB, Seyla, Dignity in Adversity, ob. cit.).

67 BALIBAR, Etienne, “Sobre la política de los derechos humanos”, ob. cit., p. 133.

68 BALIBAR, Etienne, “Sobre el universalismo”, ob. cit.

69 SANTOS, Boaventura de Sousa, “Hacia una concepción multicultural de los derechos humanos”, El otro Derecho, 28, 2002, p. 68.

70 En Cosmopolitismo, ob. cit., p. 20.

71 BECK, Ulrich, Poder y contrapoder en la era global, Barcelona, Paidós, 2004, p. 70.

72 HUME, David, Investigación sobre los principios de la moral, Buenos Aires, Aguilar, 1968, p.167.

73 MOUFFE, Chantal, En torno a lo político, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 35.

74 En Mouffe porque supone la instauración hegemónica de un orden universal que impide la confrontación de proyectos.

75 JEFFERY, Renée, “Reason, emotion, and the problema of world poverty: moral sentiment theory and international ethics”, International Theory, 3:1, 2011, p. 172. Appiah afirma que “el cosmopolitismo sin modificaciones —tomado como una suerte de rígida abjuración de la parcialidad, como la renuncia a toda lealtad local— suena a venta agresiva. No nos llega demasiado al corazón” (En La ética de la identidad, ob. cit., p. 318).

76 NUSSBAUM, Martha. La nueva intolerancia religiosa. Cómo superar la política del miedo en una época de inseguridad, Barcelona, Paidós, 2012, pp. 175 y ss.

77 CHERNILO, Daniel, “Cosmopolitanism and the question of universalism”, ob. cit., p. 51.

78 Entendido como una homogeneidad abstracta, el universalismo contiene impulsos contradictorios: obliga a respetar al otro como igual, pero sin contener ninguna exigencia de sentir cierta curiosidad por la alteridad de los demás. No es la alteridad, sino la semejanza de los demás, la que determina la relación de nosotros con los demás. “Antes al contrario, la particularidad de los demás se sacrifica a la transformación de la igualdad universal” (BECK, Ulrich, La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, Barcelona, Paidós, 2005, p. 72). En esta concepción universalista, la oposición entre nosotros y los otros no se utiliza como premisa para el diálogo sino para reforzar la integración de lo igual; se produce la igualación a través de la asimilación.

79 Santos habla de “globalización exitosa de un localismo dado” en Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el Derecho, Madrid, Trotta, 2009, p. 308.

80 CALHOUN, Craig, “Belonging in the Cosmopolitan Imaginary”, ob. cit., p. 544.

81 Han sido influyentes, en este sentido, las críticas de autores como DOUZINAS, Costa, Human Rights and Empire: The Political Philosophy of Cosmopolitanism, Nueva York, Routledge-Cavendish, 2007 o ZOLO, Danilo, Cosmópolis. Perspectiva y riesgo de un gobierno mundial, Barcelona, Paidós, 1997.

82 APPIAH, Kwame A., La ética de la identidad, ob. cit., p. 320.

83 El cosmopolitismo social o la mirada cosmopolita de Ulrich Beck suponen ese momento reflexivo, de consciencia global de la necesidad de abrirse a la alteridad de forma emancipadora. No aspira a un consenso armónico universal, sino que es un proceso dialéctico y abierto a la diferencia y al conflicto (vid. La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, ob. cit.).

84 El universalismo reside en la capacidad real de cualquier sujeto de pensar en él más allá de sí mismo y como miembro de una especie humana común (CHERNILO, Daniel, “Cosmopolitanism and the question of universalism”, ob. cit., p. 57).

85 BENHABIB, Seyla, Dignity in Adversity. Human Rights in Turbulent Times, Cambridge, Polity Press, 2011.

86 MALCOMSON, Scott, “The Varieties of Cosmopolitan Experience”, en P. Cheah y B. Robbins (comps.), Cosmopolitics. Thinking and Feeling Beyond the Nation, Minnesota, University of Minnesota Press, 1998, pp. 233-245.

87 MIGNOLO, Walter D., “The Many Faces of Cosmopolis: Border Thinking and Critical Cosmopolitanism”, Public Culture, 12, 3, 2000, p. 744.

88 MENDIETA, Eduardo, Global Fragments: Globalizations, Latinamericanisms, and Critical Theory, Albany, State University of New York Press, 2007, p. 11.

89 MENDIETA, Eduardo, “From Imperial to Dialogical Cosmopolitanism”, Ethics & Global Politics, vol. 2, nº 3, 2009, p. 254.

90 Seyla BENHABIB ha venido desarrollando este concepto de “iteraciones democráticas” desde que lo formulara por primera vez en Las reivindicaciones de la cultura: Igualdad y diversidad en la era global, Buenos Aires, Katz, 2006 y lo desarrollara en Los derechos de los otros, cit. y en R. POST (ed.), Another Cosmopolitanism, Oxford University Press, Oxford, 2006.

91 BENHABIB, Seyla, “Democratic Exclusions and Democratic Iterations Dilemmas of ‘Just Membership’ and Prospects of Cosmopolitan Federalism”, European Journal of Political Theory, 6(4), 2007, p. 447.

92 “Es sólo cuando nuevos grupos reclaman que pertenecen al círculo de destinatarios de un derecho del que habían sido excluidos en su articulación inicial cuando llegamos a comprender cuán fundamental es la limitación de cualquier pretensión acerca de derechos en una tradición constitucional así como su validez más allá de ese contexto” (BENHABIB, Seyla, “Democratic Iterations. The Local, the National, and the Global”, ob. cit., p. 60). Frente a las críticas de Saladin Meckled-García a esta idea de Benhabib por anteponer la democracia a los derechos humanos como fuente de legitimidad (“What comes first: Democracy or Human Rights?, Critical Review of International Social and Political Philosophy, 17: 6, 2014, pp. 681-688), Benhabib argumenta que la tesis de que puede existir un rango legítimo de variación entre las democracias en la interpretación de las normas de derechos humanos no implica aceptar que estos no tengan un contenido normativo más allá de la suma total de iteraciones democráticas diversas a las que dan lugar. Mediante los procesos de interpretación y ajuste recursivo mutuos, el principio y las prácticas que lo invocan para justificarse se expanden y enriquecen (“Defending a Cosmopolitanism without illusions. Reply to my critics”, Critical Review of International Social and Political Philosophy, 17: 6, 2014, pp. 697-715).

93 FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, Mª Encarnación, “Derechos humanos: del universalismo abstracto a la universalidad concreta”, Persona y Derecho, 41, 1999, p. 60.

94 BOSNIAK, Linda, “Citizenship Denationalized (The State of Citizenship Symposium)”, Indiana Journal of Global Legal Studies, 7 (2), 2000, p. 450.

95 Vid. VELASCO, Juan Carlos, El azar de las fronteras, México, Fondo de Cultura Económica, 2016, pp. 109-131; y SASSEN, Saskia, Territory, Authority, Rights: From Medieval to Global Assemblages, Princeton, Princeton University Press, 2006, p. 302.

Dignidad humana ¿un caballo de troya en

el territorio de los derechos humanos?

Elena Beltrán*

I. INTRODUCCIÓN

La apelación a la dignidad humana está muy presente en el lenguaje jurídico y es inevitable cuando se habla de derechos humanos. Este trabajo es una aproximación a un tema muy complejo y sobre el que existe una bibliografía inabarcable. Es también una toma de contacto con textos jurídicos y con tratamientos filosóficos de diversa índole. La pregunta del título sirve, además, para poner en marcha otras cuestiones. Me interesa la utilización de la dignidad humana en los textos legales y en las construcciones jurisprudenciales, y me interesa especialmente porque es cada vez más frecuente su uso hasta el punto de convertirse en lo que podría considerase como una presencia obsesiva1.

Es inevitable por tanto explorar el porqué de esa presencia. El reconocimiento de los derechos humanos se plasma en los textos constitucionales y en los tratados y convenios internacionales. Los derechos humanos denominados fundamentales gozan de una protección reforzada que nos hace pensar en la existencia de un “coto vedado” a la intervención de todos aquellos que pretendan violarlos o limitarlos2. Con una única excepción, cada vez menos excepcional, en aquellas situaciones que atentan o que desafían la dignidad humana, al menos eso parece desprenderse de textos legales y de construcciones jurisprudenciales. La dignidad humana goza de un prestigio que le permite actuar como una especie de carta de triunfo que a la vez es un comodín porque es difícil situarse en una posición contraria o crítica con esta idea, aunque desde algunas construcciones de jurisprudencia constitucional se comience a cuestionar3.

El innegable atractivo de la idea de dignidad humana me sedujo inicialmente y me impulso a buscar las aproximaciones contemporáneas a la dignidad humana que me parecían más adecuadas y sugerentes, algunas reflejadas en este texto. Pero a la vez que profundizaba en autores que defienden a la dignidad humana como un valor esencial e incuestionable, los textos legales y las interpretaciones jurisprudenciales me presentaban una construcción de la dignidad humana como un valor cada vez más promocionado para servir de coartada a cambios y restricciones no consensuadas en las interpretaciones de los derechos y libertades fundamentales.

Y así poco a poco se hacían muy presentes las dos caras de la dignidad humana que aparecen una y otra vez cuando se aborda el tema. De un lado, la dignidad como autonomía, como empoderamiento, como manifestación ineludible de la agencia moral de los seres humanos y de sus derechos individuales más irrenunciables. De otro lado, la idea de dignidad como manifestación de humanidad, pero ya no de humanidad como manifestación de la agencia moral individual, sino como reflejo de la unidad de una especie humana que no atañe a los seres humanos de uno en uno sino a la humanidad como un colectivo que es mucho más que cada individuo y que por ello puede justificar las constricciones de cualquier tipo a la agencia moral individual.

En cualquier aproximación a este tema es inevitable revisar las construcciones filosóficas y también religiosas en torno a la dignidad humana, las más clásicas y algunas contemporáneas, y ver, aunque sea de un modo superficial, las conexiones y diferencias entre el pasado y la actualidad para comprobar las variaciones en el modo de entender una misma palabra que se va convirtiendo poco a poco en una palabra talismán sin que acabemos de saber del todo lo que significa, o tal vez por eso mismo.

Empezaré por una mención de textos y de jurisprudencia para hacer, a continuación, una breve alusión a algunas concepciones de dignidad humana. Me detendré un poco más en una propuesta reciente porque me interesan ciertos aspectos de la misma, sobre todo, su vinculación con la idea de igualdad. También veré cómo se puede cuestionar esta propuesta. Finalmente, volveré a algunos de los casos mencionados en el primer momento y plantearé algunas cuestiones en torno a los mismos y al papel que desempeña la dignidad humana.

II. BREVE Y MUY INCOMPLETA RELACIÓN DE TEXTOS4

Es frecuente la aparición de la dignidad humana como un valor fundamental en los sistemas legales y es todavía más frecuente la alusión a esta idea en las declaraciones y convenios internacionales. Es obligado mencionar en este punto la Declaración Universal de Derechos Humanos (dudh) de Naciones Unidas de 1948 y sus convenios asociados, el Convenio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966. En el preámbulo de cada uno de estos instrumentos encontramos que “el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de los miembros de la familia humana es el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo”; y en el muy conocido artículo 1 de la dudh, que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; pero también aparece esta idea en el artículo 22 con respecto a los derechos a la seguridad social y a los derechos económicos sociales y culturales que permiten el libre desarrollo de la personalidad; o en el artículo 23.3 en cuanto al derecho a una remuneración suficiente. En los convenios se puede destacar el artículo 13 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre educación y el pleno desarrollo de la personalidad y sentido de la dignidad; y el artículo 10 del Pacto internacional de los Derechos Políticos y Sociales acerca del tratamiento respetuoso con la dignidad inherente del ser humano.

La Unesco subraya la necesidad de respetar la dignidad humana cuando en 2005 proclama en la Declaración Universal de Derechos Humanos y Bioética en su artículo 2 d) al señalar que los objetivos de la declaración

“son reconocer la importancia de la libertad de investigación científica y las repercusiones beneficiosas del desarrollo científico y tecnológico, destacando al mismo tiempo la necesidad de que esa investigación y los consiguientes adelantos se realicen en el marco de los principios éticos enunciados en esta Declaración y respeten la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales”.

En los convenios y pactos europeos, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, sorprendentemente, la idea de dignidad humana solo aparece mencionada con tales palabras cuando se refiere a la abolición de la pena de muerte, aunque algunos afirmen que la idea está implícita en los textos5.

Si en el Convenio Europeo de Derechos Humanos no aparece mencionada la dignidad humana, si aparece profusamente en la Convención de Derechos Humanos y Biomedicina (en el boe aparece como Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina, conocido como Convenio de Oviedo, 1997, ratificado por España en 1999) cuyo artículo 1 declara que las partes firmantes “deben proteger la dignidad e identidad de todos los seres humanos”. En los Informes previos aparece claramente expuesto que la dignidad humana constituye el valor esencial que sostiene el Convenio, la base de todos los demás. Esta insistencia, sin que haya elementos para deducir que se hace el mismo énfasis en una idea de consentimiento, hace pensar en un despliegue en el que la dignidad humana es el motivo para declarar la protección a la vida humana desde el momento mismo de la concepción (incluyendo a los embriones) y para trazar el límite a decisiones que podrían considerarse individuales en principio, pero que puede estimarse que perjudican la dignidad de la persona que las toma o a la conciencia colectiva de la comunidad.

La Declaración de la onu de 2005 sobre clonación humana deja muy claro que “Los Estados miembros habrán de prohibir todas las formas de la clonación humana que sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida humana” (b); o que “Los Estados miembros habrán de adoptar además las medidas necesarias a fin de prohibir las técnicas de ingeniería genética que puedan ser contrarias a la dignidad humana” (c). 6

La presencia de la dignidad humana eclosiona en todo su esplendor en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en donde aparece la dignidad en el preámbulo como un valor indivisible y universal, el primero, seguido de la libertad, la igualdad y la solidaridad. El título I de la Carta aparece bajo el epígrafe “Dignidad” y agrupa cinco artículos de los cuales el artículo 1, “Dignidad Humana”, nos dice que “la dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”. Los otros artículos de este título van encabezados por los epígrafes “derecho a la vida”; “derecho a la integridad de la persona”; “prohibición de la tortura o de las penas o los tratos inhumanos o degradantes”; “prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado”7.

En cuanto a las apariciones de la idea de dignidad humana en las Constituciones, solo mencionaré, como muestra del papel que desempeña en algunos casos, las muy conocidas alusiones contenidas en la Ley Fundamental Alemana: “La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público” (art. 1.1). Luego veremos algunas aplicaciones de este artículo.

En la Constitución española aparece la dignidad en el artículo 10.1: “La dignidad de la persona, los derechos humanos que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político y de la paz social”.

III. ALGUNOS CASOS DE JURISPRUDENCIAS NACIONALES E INTERNACIONALES

Con respecto a la jurisprudencia desarrollada a partir de los tratados internacionales, hay que destacar la jurisprudencia de Estrasburgo. Pese a que, como ya se ha dicho, la cedh no menciona en su texto la idea de dignidad humana, deja claro que la idea de dignidad está implicada en el régimen de protección del Convenio: “su verdadera esencia es el respeto por la dignidad humana y por la libertad humana”8.

Una curiosa manera de interpretar ese respeto lo vemos precisamente en el caso del que procede esta cita, el caso Pretty, que consistía en la apelación de una demandante británica, seriamente impedida a causa de una enfermedad degenerativa, pero capaz de tomar decisiones, que no quería seguir viviendo y quería morir, pero no podía hacerlo sin ayuda debido a su enfermedad; pedía que su marido, su principal cuidador, no fuese condenado si le prestaba asistencia. En Reino Unido le deniegan la posibilidad y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos confirma este veredicto al negar que haya infracción de los derechos protegidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, al tiempo que declara conforme con el mismo el artículo 2.1 del Acta de Suicidio de 1961. Entienden los jueces europeos que los artículos 2, 3, 8, 9, y 14 del cedh no son violados cuando los tribunales británicos niegan su consentimiento para que a esta mujer le sea prestada una ayuda para morir pese a reconocer su sufrimiento y la devastación que la enfermedad le causaba.

Un caso diferente ante Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el caso KA y AD v. Bélgica de 2005. Una vez más se presenta ante el Tribunal un caso relacionado con prácticas sadomasoquistas9; prácticas, en esta ocasión, especialmente violentas y dolorosas (descritas con detalle en la sentencia a partir de una filmación obtenida en un registro) entre personas adultas y que parecen consentir y de las que, se dice, no dejaron secuelas en la víctima salvo algunas pequeñas cicatrices. Ninguno de los implicados interpone demanda alguna para que se inicie el caso en los tribunales belgas. Ante el tedh se personan dos demandantes, un magistrado (la víctima es su mujer) y un médico, que piden al Tribunal un pronunciamiento acerca de la violación del artículo 8 del cedh. El tedh parte de las sentencias nacionales previas al afirmar que “el derecho a involucrarse en relaciones sexuales deriva del derecho de cada uno a disponer de su cuerpo, una parte de una noción de autonomía personal”. Asume que el consentimiento es relevante en este tipo de prácticas y por tanto el derecho Penal no ha de inmiscuirse salvo casos especiales. Esa parece ser la situación en este caso, ya que a partir de las filmaciones existen dudas acerca del consentimiento en un momento dado de una de las participantes. Son estas dudas las que permiten que el Tribunal se pronuncie considerando que no existe violación del artículo 8 del cedh. La apelación a la dignidad humana por parte de los tribunales nacionales en este caso va siempre asociada al respeto a la moralidad pública o en algún caso a la dignidad de la función a desempeñar, como cuando mencionan al magistrado involucrado.

Aparece otro caso, esta vez ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 2004, que vuelve a poner sobre la mesa el tema de la interpretación de la idea de dignidad humana, se trata del caso Omega. Aquí se trata de permitir unas instalaciones para que se pueda “jugar” por medio de un sofisticado sistema de laser a matar personas. Desde los tribunales alemanes se considera adecuada la prohibición de una actividad supuestamente lúdica que banaliza el hecho de matar, aunque sea jugando. Y entienden que en virtud del artículo 1 de la Constitución alemana se pueda prohibir ese juego. El caso es presentado para una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues había sido objeto de apelación; la apelación se fundaba en el tema de la libre prestación de servicios. El tjue entiende que, si bien el respeto a la dignidad humana es una idea compartida desde todos los Estados miembros, el modo en que se protege la misma puede ser interpretable en cada Estado. Y en este caso sería admisible la interpretación alemana. Es muy interesante este punto acerca de la dignidad humana y su interpretación variable, es decir, el margen de apreciación, según la localización geográfica.

Más conocida, y origen del caso mencionado anteriormente, es la consideración de la idea de dignidad humana en la legislación y jurisprudencia alemanas. El artículo 1 de su constitución, Ley Fundamental, en su apartado 1 afirma, como ya hemos reproducido anteriormente, que “La dignidad de la persona es intangible. Todos los poderes del Estado están obligados a respetarla y protegerla”. Este artículo y la propia historia alemana nos ponen ante una relevancia constitucional y una interpretación jurisprudencial peculiar.

La intangibilidad de la dignidad humana ocasiona en la jurisprudencia alemana algunos problemas en los que no entraremos aquí más allá de una simple mención. El caso es que si es intangible, es imponderable, lo que la hace diferente de los otros derechos fundamentales, y esto hace decir a algunos autores que el exceso de rigidez de la dignidad en la Ley Fundamental puede llevar a un efecto paradójico de relativización de la misma10. Es frecuente mencionar, en relación con la jurisprudencia germana y el tema de la dignidad, el caso del Peep-Show, en el que el Tribunal Federal Administrativo que deja claro que el consentimiento de una persona adulta no es suficiente para que se consientan determinadas actividades desde los poderes públicos. Este es un caso antiguo, de 1981, en el que no se permite la apertura de un espectáculo de peep-show porque compromete la dignidad de las mujeres que participan en ese tipo de actividad11.

Son sobradamente conocidas otras sentencias del Tribunal Constitucional alemán relativas a una interpretación de la idea de dignidad humana, como la sentencia sobre la Ley de Seguridad Aérea. Como consecuencia de los atentados del 11 de septiembre de Nueva York, el Estado alemán aprueba una Ley de Seguridad Aérea que incluía en su contenido la posibilidad de derribar aviones en situaciones en las que se apreciase un riesgo de uso de esos aviones para acabar con la vida de un número elevado de personas. En el recurso presentado por un grupo de pasajeros frecuentes ante el Tribunal Constitucional, éste declara nulo el precepto, y en lo que respecta al tema de la dignidad humana se apoya en el artículo 1.1 para afirmar esta nulidad al vulnerar la intangible e imponderable dignidad de las personas inocentes que viajan en el avión. Aunque en la sentencia se admite la posibilidad de que si solo viajan terroristas, podríamos entender que la intangible dignidad humana puede someterse a ponderación12.

En la jurisprudencia constitucional española se da un uso de la dignidad humana que es calificado como prudente y se atribuye esa prudencia al hecho de que la Constitución no cataloga a la dignidad como un derecho fundamental por sí misma, lo cual supone que una vulneración, real o supuesta, no es susceptible de recurso de amparo, además de no encontrarse afectada por la reserva de ley orgánica del artículo 81.113. La dignidad de la persona queda excluida como derecho fundamental, es un valor, “un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás” (STC 53/1985, de 11 de abril (FJ 8)); un “mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales, no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 120/1990, de 29 de junio (FJ 4)); “el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno” (STC 192/2003, de 27 de octubre (FJ 7)).

Es interesante, en la línea de protección de la dignidad, la sentencia del Tribunal Supremo español de la Sala de lo Civil, del 06/02/2014 (STS 247/2014) sobre la impugnación de la inscripción de unos menores nacidos en California por un procedimiento de maternidad subrogada que habían sido inscritos en la Oficina Consular de Los Ángeles. La argumentación central del Tribunal Supremo entiende que existe una

“infracción de normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, cosificando a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población” (Énfasis añadido)

Entienden los magistrados en la Sentencia que el interés del menor ha de concretarse tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos en las reglas legales y en los principios que inspiran la legislación, y que ha de ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrentes como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante.

Es muy ilustrativo en relación con el tratamiento de la idea de dignidad el famoso caso en el que el Consejo de Estado francés decide sobre la corrección de la prohibición municipal de un espectáculo que se daba en algunas discotecas de localidades francesas consistente en un “lanzamiento de enanos”. El Consejo de Estado considera acertada la prohibición municipal y apela a la cedh, en el artículo 3 que prohíbe los tratamientos inhumanos y degradantes y considera que tales espectáculos atentan contra la dignidad de la persona humana (sic), incluso cuando las personas implicadas en los mismos están de acuerdo y consideran que es un medio de ganarse la vida, como ocurría en este caso14.

Para terminar esta enumeración un tanto aleatoria, un caso del Tribunal Constitucional de Sudáfrica relacionado con el ejercicio de la prostitución, el caso Jordan v. the State, 9 de octubre de 2002, caso CCT31/01 en el que el Tribunal utilizó la idea de dignidad humana para mantener los términos de una regulación de 1957 prohibiendo la prostitución y penalizando a las mujeres que ejercen el trabajo sexual.

IV. LA “VAGA PERO PODEROSA” IDEA DE DIGNIDAD HUMANA: ENTRE FILOSOFÍA Y RELIGIÓN

A partir de las diferentes propuestas que han aparecido a lo largo del tiempo y a la hora de intentar conceptualizar la idea de dignidad humana se pueden hacer varios grupos de conceptos: 1) los que asocian dignidad y rango, honores, distinciones, que crean diferencias sociales; 2) los que asocian dignidad y virtud, idea según la cual las personas con dignidad son aquellas que se comportan según sus capacidades racionales, con autocontrol de acciones y emociones, de acuerdo con las obligaciones de su rol y de su estatus; 3) la dignidad como un estatus religioso, que sería similar al concepto anterior, pero los deberes de virtud procederían de los mandamientos de la divinidad y, si se incumplen, se puede perder la dignidad; 4) la dignidad como especificidad de los derechos humanos15.

Está claro, a la vista de lo anterior, que no siempre se ha entendido la idea de dignidad del mismo modo y a día de hoy perduran las divergencias en cuanto al significado de la misma. Podríamos interpretar que la idea que parece abrirse paso en paralelo al desarrollo de los derechos humanos es una concepción de la dignidad inherente al hecho de ser persona, que no se pierde ni siquiera cuando se actúa inmoralmente porque es un atributo de los seres que pertenecen al reino de los fines. A la vez, es común pensar que el origen de los derechos humanos está vinculado a los momentos históricos de consolidación de la idea de dignidad humana. No es una casualidad que la consolidación de las concepciones de derechos humanos surja en paralelo a las grandes revoluciones ilustradas. Esto nos lleva a preguntarnos acerca de la concepción de dignidad humana que acompaña a la idea de derechos humanos.

Desde el primer vistazo a la idea de dignidad saltan a la vista algunas dualidades esenciales. De un lado, las declaraciones de derechos nos hablan de la dignidad inherente a los seres humanos, sin embargo, a la vez nos conminan a hacer todo lo posible para garantizar la dignidad de todas las personas. Stephen Pinker nos dice que “leemos que la esclavitud y la degradación son moralmente erróneas porque arrebatan la dignidad. Pero también leemos que nada que se haga a una persona, incluyendo su esclavitud o degradación puede arrebatarle su dignidad”16. Otra de las dualidades de la idea de dignidad estriba en considerarla la base de los derechos o pensar que es el contenido de los mismos.

Puesto que no siempre se ha entendido la idea de dignidad del mismo modo, a día de hoy seguimos encontrando serias divergencias en cuanto al significado de la misma. Pongamos que aceptamos una concepción de los derechos humanos como unos derechos con un contenido moral, aunque con una forma muy jurídica de “derechos subjetivos exigibles que conceden libertades y pretensiones específicas”, diseñados para ser traducidos en términos concretos en la legislación democrática; para ser especificados, caso a caso, en las decisiones judiciales y para hacerlos valer en casos de violación17.

Podríamos interpretar entonces, con Habermas, que la nueva categoría de los derechos humanos reunifica dos elementos que se había separado antes, en la desintegración del derecho natural cristiano, y que se desarrollaron posteriormente en direcciones opuestas. Por un lado, la moral internalizada y justificada racionalmente, anclada en la conciencia individual, de cuño kantiano; por otro lado, los derechos positivos, promulgados, coactivos, que asientan las bases de las instituciones del Estado moderno y de la sociedad de mercado. La idea de dignidad humana, para Habermas, se convertiría así en el eje conceptual que permitiría hacer la conexión entre estos dos elementos. Para llegar a este punto, sería necesario partir del medievo, de la individualización de los seres humanos, creados a imagen y semejanza de Dios y enfrentados a un juicio final que juzgará sus acciones como personas únicas e irreemplazables. Sería el primer paso para un proceso que tiene un hito fundamental en la escolástica española y en la subjetivación de los derechos naturales por contraposición al derecho natural objetivo. Grocio y Pufendorf son peldaños importantes y necesarios y Kant culmina este camino18.

Es interesante detenerse un momento en el tema de la subjetivación de los derechos naturales frente al Derecho Natural objetivo. Es bastante común, como acabamos de mencionar, encontrarse con la idea de un proceso a través del cual una inicial concepción de los derechos humanos procedía de una idea de un Derecho Natural objetivo y teológico, fuente de procedencia y de legitimidad de esos títulos que correspondían a los seres humanos en tanto que delegaciones de la divinidad, es decir esos derechos pertenecían a las personas en tanto que tales y eran inalienables en el sentido de que no podían otras personas privarles de los mismos y al tiempo eran inalienables porque no cabía una renuncia a esos derechos por parte de sus titulares, porque en última instancia el título último estaba por encima de los seres humanos. Para muchos autores, esta idea evoluciona de manera que los derechos naturales se convierten en derechos individuales, en derechos humanos, y se desvinculan paulatinamente de la teología cristiana de manera que, comenzando desde las formulaciones todavía impregnadas de restos teológicos de autores como Locke, los derechos se construyen cada vez en mayor medida como títulos cuya legitimidad ya no procede de la divinidad ni de ningún vínculo teológico19. Hemos visto cómo esto perturba a Habermas en cierta medida y le hace buscar en la dignidad un puente con el derecho positivo.

Sin embargo, esta idea es puesta en cuestión por Jeremy Waldron, quien, tomando como base los escritos de Richard Tuck, asume que el proceso de subjetivación del Derecho Natural objetivo hasta llegar a convertirse en derechos naturales y más tarde en derechos individuales desligados de las raíces teológicas no está tan vinculado a autores como Locke o Hobbes, sino que procede directamente de los autores de la escolástica española. En la versión de Tuck que nos presenta Waldron sobre la construcción de los derechos, este autor describe la concepción de los mismos por parte de representantes escolásticos como Molina y Suarez, como unos derechos subjetivos dependientes por completo de la voluntad de su titular, hasta el punto en que ese titular puede consentir en la renuncia a los mismos y convertirse en siervo para ser protegido y poder acceder a todo aquello que le permita su supervivencia. Waldron sostiene que ni Hobbes ni Locke dan este paso, que su idea de los derechos inalienables ancla esa inalienabilidad en su legitimidad teológica en el Derecho Natural objetivo. Esto hace que ningún ser humano pueda renunciar a sus derechos naturales, que no baste el consentimiento en ningún caso. Y, en lo que nos interesa, le permite construir a Waldron una idea de dignidad con unas características determinadas en las que entraremos en otro momento20.

Históricamente, la dignidad era un predicado que diferenciaba, destacaba a algunos, no se atribuía por igual a los seres humanos. Consistía en una idea de respeto asociada a una excelencia o virtud de algún tipo, por nacimiento o merecimiento. Dignidad era un término de separación, de jerarquización. En los escritos de Cicerón encontramos dignitas como un término que alude a un estatus y en ocasiones asociado al honor o a un lugar honorable. Era un término social, dentro de una constelación de valores y virtudes morales; aunque en algún momento este autor atribuye un significado a la dignidad que hace que se convierta en una cualidad humana, que solo pueden tener los seres humanos, lo cual lo aproxima a los estoicos21.

Hasta que el cristianismo igualó a todas las personas en la consideración de hijos de Dios… Sin embargo, esa igualdad era una igualdad especial que se derivaba del respeto a las leyes procedentes de la divinidad. En los escritos de los teólogos católicos se pone mucho énfasis en la idea de dignidad como valor intrínseco, pero un valor intrínseco con ciertas peculiaridades. Así, Tomás de Aquino deja claro que la dignidad es el valor de ocupar el lugar que a cada uno le corresponde dentro del diseño que Dios hizo en la creación y que está revelado en las Escrituras y se conoce a través de la ley natural22. Este discurso de la dignidad como valor intrínseco permea toda la doctrina de la iglesia católica y no impide que la dignidad esté claramente vinculada a la desigualdad a través del respeto a la jerarquía eclesiástica y social.

El papa León xiii escribe en el siglo xix que la dignidad consiste en el respeto al rol que corresponde a cada uno en la jerarquía social en la cual unos son más nobles que otros, pues la sociedad marca diferencias en “dignidad, derechos y poder”; y en Arcanum Divinae Sapientiae (1880) clarifica sin contemplaciones la desigualdad de varones y mujeres dentro del matrimonio: “La mujer porque es carne de su carne y hueso de su hueso [no su de ella sino del varón] debe estar sujeta a su marido y obedecerle”23. La asunción de un rol de subordinación será lo que confiera a las mujeres dignidad, valor intrínseco como seres humanos. La dignidad está vinculada a la subordinación en el caso de las mujeres, además, la dignidad no estaba en absoluto vinculada a una idea de igualdad en un sentido de igualdad de derechos o de soberanía democrática. No se alejan demasiado de estas ideas las que podemos encontrar en el discurso de la Declaración de El Cairo sobre los Derechos Humanos en el Islam (Conferencia Islámica, 1990), en donde se deja claro que las mujeres tienen igual dignidad que los varones, pero no quedan tan claras las cuestiones acerca de la igualdad de derechos, la remisión a la sharía ayuda a clarificar24. No parecen ver las religiones mayoritarias incompatibilidades entre la dignidad humana y una sociedad humana fuertemente jerarquizada, patriarcal y dividida según roles asignados en función del sexo-género.

No hay que olvidar tampoco el papel de un filósofo declaradamente católico como Jacques Maritain en la redacción y elaboración de la declaración de la dudh de 1948: a él debemos el rol central que desempeña esta idea en la declaración. Nos dice McCrudden que para Maritain la dignidad era un hecho, un estatus ontológico o metafísico en la misma medida que era un título moral, y a Maritain se debe la presencia de la dignidad en la política internacional de la posguerra mundial que sostenía su visión de los derechos humanos, que McCruden sitúa más cercana a una idea esencial de promoción del bien común que a un individualismo ético radical.25

En la obra de Kant, se discute acerca del término que se traduce como dignidad, Würde, que para muchos estaría mejor traducido como valor, y que aparece sobre todo en los Fundamentos para una metafísica de la moral.26 El imperativo categórico kantiano define los límites de una esfera que ha de quedar fuera del alcance de los otros. La dignidad infinita de cada persona exige que los demás respeten la inviolabilidad de esa esfera de voluntad libre27. El valor absoluto inherente a nuestra personalidad moral se configura como la base de nuestra autoestima, a la vez que es el pilar de la exigencia a los demás del respeto hacia uno mismo y la base de la igualdad entre todos28.

Desde el punto de vista de Manuel Atienza, “la dignidad constituye en cierto modo el fundamento de todos los derechos” y configura este autor una concepción de dignidad que parte de una interpretación de Kant en la que el significado de la dignidad se aleja de la idea de una idea de autonomía liberal y podría ser entendida de manera que precisamente justificaría poner límites al ejercicio de esa autonomía “una decisión tomada libremente por un individuo podría ir en contra de su dignidad o de la dignidad de los otros”29

En palabras de Stephen Darwall, la dignidad en Kant tiene más que ver con la forma en que exigimos respeto de los demás a través de las demandas de la “segunda persona”, que con una noción de valor inapreciable de nuestra capacidad moral. Elizabeth Anderson busca el puente entre una idea de dignidad por encima de cualquier precio y una concepción de dignidad como rango30.

La idea de respeto asociada al termino dignidad está muy presente en una cita de Feinberg:

“Tener derechos nos permite ponernos en pie como hombres, mirar a otros a los ojos, y sentir de alguna manera fundamental la igualdad de todos. Pensar en uno mismo como titular de derechos […es…] tener ese autorrespeto mínimo que es necesario para ser digno del amor y la estima de los demás. En efecto, el respeto por las personas (esto es una idea interesante) puede ser simplemente el respeto por sus derechos, por lo que no puede existir el uno sin el otro, y lo que se llama dignidad humana puede ser simplemente la capacidad reconocible para formular reclamos en términos de derechos. Respetar a una persona, entonces, o pensar en ella como poseedora de dignidad humana, es simplemente pensar en ella como una formuladora potencial de reclamos en términos de derechos No todo esto puede empaquetarse en una definición de “derechos”, pero estos son hechos acerca de la posesión de derechos que apoyan bien su importancia moral suprema”31

La distinción de Bernard Williams, que pone de relieve Ruiz Manero, entre conceptos densos y conceptos ligeros podría servir para definir el papel justificativo de la dignidad en los ordenamientos jurídicos32. Los conceptos valorativos ligeros —y la dignidad humana sería uno de eso conceptos— no operan como guías de conducta sino a través de conceptos más densos que concretan sus exigencias: “la apelación a la dignidad humana parece situarse en un plano justificativo superior al correspondiente a la apelación a cualquiera de esos casos centrales de principios o derechos fundamentales”. Los conceptos más densos estarían recogidos en los derechos fundamentales y, si bien no exentos de la posibilidad de generar desacuerdos, sin embargo, dan unas guías para la deliberación que no la dejan completamente abierta. No sería así en el caso de los conceptos ligeros, en los que la deliberación quedaría abierta33.

A día de hoy sigue en pie la fractura insoldable entre quienes definen dignidad como una vinculación a una moral heterónoma y quienes adoptan un significado de dignidad vinculado a la idea de autonomía moral. A esto hay que añadir la gran paradoja de los ilustrados y de los epígonos de la ilustración esto es la generalización de un concepto, la dignidad, procedente de las diferenciaciones de estatus de las sociedades jerárquicas, con la finalidad de igualar el estatus de las personas y de universalizar esa igualdad.

V. MÁS POLÍTICA Y MENOS METAFÍSICA: EN TORNO A UNA DIGNIDAD COMO ESTATUS

Procede un conocido filósofo jurídico, Jeremy Waldron, a la construcción de una idea de dignidad como estatus. Las implicaciones de esta propuesta van en la línea de articular una construcción jurídica y política de la dignidad en unos términos similares a los que llevan a la construcción de una idea como la de ciudadanía.

La propuesta de Waldron de construir la idea de dignidad en un marco jurídico como un concepto legal presenta ventajas interesantes en orden a una clarificación de un término que hemos visto aparecer con cada vez más frecuencia en los textos jurídicos y en las decisiones jurisprudenciales34. De la necesidad de esta clarificación da cuenta la escandalizada cita de Waldron, con relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo canadiense que decide en 2008 abandonar la idea de dignidad humana como referencia en su doctrina antidiscriminatoria por encontrarla “abstracta”, “subjetiva”, “confusa y difícil de aplicar”35.

La definición de dignidad de Waldron nos dice que se trata de “un término usado para indicar el rango más alto, jurídico, político y social, y la idea de dignidad humana sería la asignación del más alto rango de estatus a todas las personas”36. Si entendemos, con John Austin, que cuando hablamos de estatus estamos haciendo una elipsis37 para indicar un conjunto de derechos y deberes que están juntos por una razón subyacente que explica el conjunto y le da coherencia, así por ejemplo el estatus de niño y el conjunto de derechos, obligaciones, deberes, asociados al mismo, entonces hemos de entender también que la posición jurídica de un niño, o de un extranjero, nunca está del todo cerrada, porque pueden presentarse nuevos incidentes o desaparecer los antiguos, ya que estamos ante un paquete de derechos (bundle of rights). Si asumimos la idea de dignidad como un estatus, entonces carece de sentido el intento de fijar una definición intemporal de la misma38.La dignidad dejaría de ser el objetivo o telos de los derechos humanos: sería un estatus normativo y muchos derechos humanos habrían de entenderse como incidentes de ese estatus. Si se configura la dignidad de este modo, existiría todavía una dualidad entre las normas generales que establecen ese estatus y las normas particulares que prohíben su degradación, pero ya no sería la misma relación entre un objetivo y los principios subordinados que promueven ese objetivo.39

No parece casual que Waldron acuda a John Fuller y a la idea de moralidad interna del derecho cuando defiende su idea de dignidad y enumera cómo ha de ser sustentada en los diferentes elementos esenciales de un ordenamiento jurídico, a saber: en la idea de autoaplicación, como el uso de reglas que implica la idea de contención o autocontrol; en el uso de estándares; en las necesarias audiencias; en la argumentación; en la representación; o, finalmente, en la coacción40.

Sin embargo, lo esencial en la propuesta de Waldron es el elemento central sobre el que pivota su construcción de la idea de dignidad, porque se trata fundamentalmente de igualdad, de asumir un estatus que otorga un rango superior a las personas, que es el rango superior al que da acceso el reconocimiento de los derechos humanos, la novedad con respecto al significado tradicional de dignidad es que ese rango se otorga a todas las personas por igual. Todas las personas merecen el respeto que tradicionalmente se otorgaba a las personas de más alto rango.

“la dignidad es el estatus de una persona predicado sobre el hecho de que es reconocida como persona con la habilidad de controlar y regular sus acciones de acuerdo con su propia aprehensión de las normas y de las razones que se le aplican; asume que es capaz de dar una explicación de sí misma y está legitimada para hacerlo (del modo en que está regulando sus acciones y organizando su vida), una explicación a la que otros han de atender; y esto significa que finalmente dispone de los medios para demandar que su agencia y su presencia entre nosotros como un ser humano sea tomada en serio y acomodada en la vida de los otros, en las actitudes de los demás con respecto a ella, y en la vida social en general”41 (Énfasis añadido).

Esta concepción de dignidad como estatus, nos dice Waldron, lleva implícita una idea, que desarrolla en un momento posterior, y que pone de manifiesto algunas peculiaridades que pueden ser controvertidas42. Parte este autor en el trabajo que estamos mencionando de la idea de responsabilidad, de manera que nos explica que algunos de los derechos de la cedh han de ser entendidos en estrecha correlación con deberes y responsabilidades y para ilustrar su propuesta nos muestra el artículo 10 apartado 2 del Convenio:

“el ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones o restricciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales, o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.No es nueva esta idea que pone el énfasis en la correlación con deberes y en la limitación de los derechos; en unos límites que, nos aclara Waldron, pueden ser internos y externos: internos en el sentido de que demarcan el modo en que se puede definir y especificar el derecho, o externos en el sentido de permitir unas restricciones justificadas que se pueden imponer a ese derecho, aunque un límite a un derecho no es en sí mismo una responsabilidad abre el camino para la imposición de esta. Y existen derechos reconocidos en muchas legislaciones, como los derechos parentales que llevan implícita una responsabilidad. Así entiende Waldron que ocurre también con muchos derechos políticos43.

Podemos preguntarnos acerca del papel de la dignidad en esta concepción de los derechos que otorga un papel tan relevante a la responsabilidad. Y Waldron está muy interesado en responder y aclarárnoslo. Nos recuerda con este fin la genealogía de una idea de dignidad vinculada al rango y cómo el rango ya no es una marca de distinción sino que se convierte en una seña de igualdad en el más alto rango. Sin embargo, no solo está genealógicamente vinculada la dignidad al rango, sino también al rol, a la vinculación a un cargo o posición y a las responsabilidades que genera y nos dice este autor literalmente que la conexión de una idea de dignidad como rol y una idea de derechos como responsabilidades le resulta “intrigante”. Waldron nos conduce a través de la construcción de los derechos de ciudadanía al rol de ciudadano y a las responsabilidades que conlleva. Volveremos después a este ejemplo44.

VI. HONOR, RANGO, ROL Y LA FUERZA DE LA MORALIDAD SOCIAL

La última parte del apartado anterior está relacionada con un artículo de Jeremy Waldron que utiliza como hilo conductor de todo lo que concierne a la vinculación de dignidad como responsabilidad con un trabajo de Stéphanie Hennette-Vauchez en el que la autora rechaza que la idea de dignidad que aparece en las declaraciones de derechos posteriores a la Segunda Guerra Mundial haya de construirse acudiendo a una genealogía que conlleva responsabilidades y obligaciones, porque entiende que generalmente cuando se insiste en estas, acaban por situarse por encima de la idea de derechos45. En el texto que Waldron intenta refutar, Hennette-Vauchez en ningún momento alude al propio Waldron, sino a un autor que apenas aparece citado por éste pero que sostiene una posición similar a la de Waldron con respecto a la evolución de la idea de dignidad en varios trabajos publicados entre los años 1999 y 2004, su nombre es James Q. Whitman46.

El éxito del principio de dignidad humana procede, nos dice Hennette-Vauchez, de su imprecisión, de las pocas definiciones que podemos encontrar de la misma, de la falta de un significado fijo. Jueces, legisladores, políticos hacen uso de un lenguaje común que carece de un significado compartido.

“Existe una fuerte evidencia para sostener la opinión de que la reciente obsesión masiva con el principio de dignidad humana no se debe tanto a sus cualidades intrínsecas (simbólicas o instrumentales) como a la empresa académica de promoción del principio aprovechado como un vector consensual (¿quién se opone a la dignidad humana?) para manejar cambios no consensuados (fortaleciendo la idea de un derecho natural revestido con los ropajes de la dignidad humana, como la fundamentación ultima de los ordenamientos jurídicos)47”.

Esta autora hace una división entre los dos significados fundamentales de dignidad: dignidad como empoderamiento y dignidad como constricción, la primera implica que la dignidad está vinculada a los derechos individuales y está claramente asociada a la dignidad como autonomía mientras que la segunda supone una función de la dignidad destinada a limitar derechos en nombre de valores sociales y es una dignidad asociada principalmente a deberes y obligaciones. Entiende, además, que la dignidad opera en tres niveles: dignidad de la especie humana, dignidad de grupos dentro de esta especie, dignidad de los individuos. Y está consolidándose, nos dice esta autora, un énfasis cada vez mayor en la idea de dignidad como constricción en detrimento de la idea de dignidad como empoderamiento. Son fundamentales a mi entender estas distinciones48.

Hennette-Vauchez acepta que a lo largo del tiempo se ha producido una generalización de la igualación de estatus, en cierto sentido una subversión de la idea primigenia de honor, pero que tal generalización no ha llegado ni de lejos a sus últimas consecuencias, la lógica de la vinculación de la antigua idea de dignidad a la idea de estatus no ha desaparecido y en numerosas ocasiones esta vieja idea inspira a las normas jurídicas o a las decisiones jurisprudenciales.

También, como Waldron, acude Hennette a paralelismos con la concepción de ciudadanía y señala además de los paralelismos de esta idea con la idea de dignidad, las vinculaciones, al fin y al cabo, la ciudadanía es un estatus y un honor que son dignidades que pueden concederse o retirarse, y así lo entendieron los postrevolucionarios franceses cuando instauraron el delito de degradación cívica o los franceses de 1944 cuando instauraron el delito de indignidad nacional. En diferentes formulaciones existen posibilidades de pérdidas de ciudadanía ancladas en la dignidad como estatus y honor en muchos países49.

En el texto que comentamos aparecen citadas algunas sentencias de diferentes tribunales para apoyar las afirmaciones de la autora, algunas las hemos citado anteriormente, y es particularmente interesante la sentencia KA y AD v Bélgica del tedh de 2005, antes mencionada, por las razones que ya hemos expuesto, pero también por los comentarios que suscita en la doctrina jurídica francesa en el sentido de reprochar al Tribunal la centralidad y relevancia que otorga a la idea de autonomía y al consentimiento en lugar de recurrir al principio de dignidad. No me resisto a reproducir la extensa cita del texto siguiente, pues creo que expresa con claridad meridiana la concepción de dignidad como constricción

“la dignidad de la persona humana (sic) estaba concernida por las prácticas sadomasoquistas en cuestión… el concepto de dignidad de la persona humana apareció porque los derechos humanos tradicionales, centrados en el individuo, su libertad, su vida privada, y su autonomía no eran suficientes… el principio de dignidad subraya la unidad del género humano. A través de cada persona es la humanidad la que puede ser agredida. La emergencia del principio de dignidad es así la señal de que hay algo que sobrepasa (trasciende) a las voluntades individuales… Nadie puede renunciar al principio de dignidad humana ni por los demás ni por sí mismo: nadie puede por tanto consentir válidamente a que se dañe esta dignidad. Hay un aspecto de la relación consigo mismo que sobrepasa la esfera privada y que pasa a la esfera pública. Asumimos el primer sentido de la palabra dignidad: “la humanidad del hombre (sic) es asimilable a una carga confiada” una carga que de la que no se puede dispensar ni ser dispensado, una dignidad que en su sentido primigenio no muere jamás”50

Hennette-Vauchez nos conmina a poner nuestra atención en lo que el principio de dignidad hace y no tanto en lo que se supone que significa, ya que el significado dista mucho de ser estable y en su opinión la dignidad contemporánea como heredera de la dignitas está claramente orientada a servir de fundamento a la imposición de constricciones y de obligaciones, de manera que se ve a cada ser humano como un depósito (pero no un propietario) de una parcela de humanidad en nombre de la cual está sujeto a un número de obligaciones que le conminan a la preservación de esa parcela en todo tiempo y lugar. El principio de dignidad humana sintetiza todas las obligaciones que se derivan de la mera pertenencia a la humanidad51. Pero hay más. La dignidad enmarcada en la dignitas crea otro tipo de obligaciones: ya no se trata de limitar derechos individuales en función de los “otros”, los demás, como fundamento de las constricciones, sino que se puede interpretar que el principio de dignidad tiene que ver con las obligaciones que tenemos con nosotros mismos y en esta última particularidad es donde Hennette-Vauchez encuentra el elemento que puede justificar el éxito del principio de dignidad y la reciente obsesión (sic) occidental con el mismo52. Y esto puede suceder porque la dignidad es dignitas en el sentido clásico del término y está asociada a la función (al rango, al estatus o al rol) y no a la persona. La humanidad se convierte en el mediador entre la dignidad y el individuo y en el principio de dignidad humana que se está imponiendo en la actualidad esta corresponde a la humanidad y no a los seres humanos, hombres y mujeres individuales. Y así ya no tiene que ver con los derechos humanos, nos dice esta autora.

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