CONSTITUCIÓN Y

EMERGENCIA SANITARIA

CONSTITUCIÓN Y EMERGENCIA SANITARIA

César Landa Arroyo (Coordinador)

Primera edición Digital, junio 2020

© Área de Derecho Constitucional de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Univeridad Católica del Perú

© 2020: Palestra Editores S.A.C.

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Gabriela Zabarburú Gamarra

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En memoria de

las víctimas del COVID-19

Contenido

PRESENTACIÓN

CONSTITUCIONALISMO DE EMERGENCIA FRENTE AL CORONAVIRUS EN EL PERÚ

César Landa Arroyo

I. Introducción

II. Reforma constitucional para la emergencia sanitaria

III. REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LA EMERGENCIA SANITARIA

IV. Conclusiones

Referencias bibliográficas

AMÉRICA LATINA Y EL PERÚ: CUARENTENA, ESTADO DE EMERGENCIA, FUERZAS DEL ORDEN Y PANDEMIA

David Lovatón Palacios

LA (DES)PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LABORALES EN TIEMPOS DE PANDEMIA: CONSTITUCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS GUBERNAMENTALES EN MATERIA LABORAL ADOPTADAS PARA ENFRENTAR EL COVID-19

Juan Carlos Díaz Colchado

I. Introducción

II. El trabajo remoto a partir del deber especial de protección del trabajo

III. La suspensión perfecta de labores a partir del derecho fundamental a la remuneración y los deberes especiales de protección

IV. Conclusiones

Referencias bibliográficas

EL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEÑO Y LA PANDEMIA: ESTADO DE DERECHO Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Mônia Clarissa Hennig Leal

Resumen

I. Introducción

II. Jurisdicción constitucional y Estado democrático de derecho

III. El “estado de calamidad pública” y su conformación legal: flexibilización presupuestaria, y no suspensión de derechos

IV. El Supremo Tribunal Federal y la pandemia

V. Conclusión

Referencias bibliográficas

EL DEBER EDUCATIVO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y SUS IMPLICANCIAS EN TIEMPOS DEL COVID-19

Julia Romero Herrera

I. Introducción

II. ¿Cuál es la posición de los medios de comunicación en el Estado constitucional?

III. ¿En qué consiste el deber educativo de los medios de comunicación?

IV. A modo de cierre

Referencias bibliográficas

EL DERECHO A UNA ALIMENTACIÓN ADECUADA: EL OTRO DERECHO FUNDAMENTAL AFECTADO POR LA PANDEMIA Y VULNERADO EN EL ESTADO DE EMERGENCIA

Erika García Cobián Castro

I. Introducción

II. Derecho fundamental a una alimentación adecuada en el ordenamiento constitucional peruano

III. Derecho fundamental a una alimentación adecuada afectado por el estado de emergencia y el aislamiento social obligatorio

IV. Justificación y perspectivas de judicialización

V. Reflexiones finales

Referencias bibliográficas

LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN CUARENTENA: MERCADO, BIENES FUNDAMENTALES Y ESPECULACIÓN DURANTE LA PANDEMIA

Pedro P. Grández Castro

I. Introducción: Estado y mercado en tiempos de pandemia

II. Mercado y especulación: la constitución esquiva

III. Las alternativas frente al problema de la especulación en situación de emergencia

IV. La especulación de precios durante la pandemia en el Derecho comparado

V. Los argumentos constitucionales a favor de una intervención racional y excepcional

VI. Colofón

Referencias bibliográficas

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS MUJERES EN EL CONTEXTO DE EMERGENCIA SANITARIA: UNA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LA SOCIEDAD

Carolina Garcés Peralta

I. Alcances sobre la actuación del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) en materia de defensa y protección de los derechos de las mujeres en el marco del COVID-19

II. Consideraciones finales

PANDEMIA E IGUALDAD: ALGUNAS CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO

Beatriz Ramírez Huaroto

I. Introducción

II. ¿Tiempo de reglas o principios?

III. El principio de igualdad y la necesidad de reglas

IV. Reglas a considerar desde la perspectiva de género

V. A modo de conclusión

Referencias bibliográficas

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES FRENTE A LAS CÁRCELES HACINADAS EN TIEMPOS DE LA PANDEMIA DE COVID-19

Rosa Isabel Sánchez Benites

I. Antecedentes

II. Jurisprudencia internacional y extranjera sobre hacinamiento carcelario

III. El hacinamiento carcelario en el Perú y el menoscabo permanente de los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad

IV. Hacia una comprensión crítica de la cárcel en el contexto de la pandemia y más allá de ella

V. Conclusiones

Referencias bibliográficas

LOS DEBERES FUNDAMENTALES FRENTE A LA NUEVA NORMALIDAD

Diego Pomareda Muñoz

I. Introducción

II. El ethos solidario y el despertar de los deberes

III. Los deberes fundamentales frente a la nueva normalidad

IV. Reflexiones finales

Referencias bibliográficas

PRESENTACIÓN

Nunca antes como ahora la globalización se ha hecho tan evidente como con la expansión exponencial del coronavirus en Asia, Europa, América, África y Oceanía; el mismo que, al ser un virus nuevo y no existir una vacuna, viene impactando en la salud y la vida de millones de personas en el mundo. Si bien la alarma sanitaria se dio desde Wuhan (China) el último día del año 2019, inmediatamente la Organización Mundial de la Salud inició los protocolos de estudio in situ del brote, realizó consultas a expertos y —el 11 de marzo de 2020— declaró a la infección del coronavirus como una pandemia por su expansión internacional.

No obstante, las potencias del hemisferio norte —aun con sus poderosos recursos económicos y tecnológicos— han visto como sus sistemas de salud públicos sucumbieron al coronavirus, con millones de contaminados y centenas de miles de muertos; mientras que los países pobres y/o en desarrollo del hemisferio sur han visto recaer las consecuencias del coronavirus en los grupos más vulnerables; lo cual está ampliando la pobreza y el hambre. Por eso, en un lado y otro de los hemisferios, los valores universales de la democracia, los derechos humanos y el mercado, se encuentran en debate debido a que: si la globalización es la fuente del problema, también debería ser la base de la solución a través del constitucionalismo global.

En el continente americano, caracterizado por sus regímenes presidencialistas, las reacciones han sido diversas en función del liderazgo de sus mandatarios; así, algunos líderes de países, más preocupados por la economía y el mercado que la salud pública, minimizaron al mismo coronavirus —Estados Unidos, Brasil, México, Ecuador—, otros ocultaron información por ser propio de Estados al borde y fuera del Derecho —Venezuela, Nicaragua—; mientras que la mayoría de presidentes que han puesto a la salud pública de forma prioritaria frente al mercado, no siempre han tenido éxito —Perú, Chile, Argentina, Colombia—, salvo las pequeñas democracias que han podido morigerar la pandemia —Uruguay, Costa Rica—.

En particular en el Perú, el 6 de marzo el sistema de salud detectó al “paciente cero” del coronavirus procedente de Europa, procediéndose a declarar el estado de emergencia sanitaria el 11 de marzo por 90 días, y el 15 de marzo el Poder Ejecutivo declaró el estado de emergencia constitucional previsto en el artículo 137-1 de la Norma Suprema; suspendiendo la libertad y seguridad personales, la libertad de tránsito, el derecho de reunión pública y la inviolabilidad de domicilio, por 15 días, que se han ido prorrogando en cinco oportunidades hasta el 30 de junio.

En tres meses, el impacto del coronavirus en la vida pública y privada nacional ha tenido una magnitud sin parangón a otras epidemias, como la del cólera que en el año 1991 mató a 2,909 personas; ello porque no solo ha puesto al límite al sistema nacional de salud, el que ha quedado desbordado en algunas regiones, sino que las emergencias han traído graves consecuencias para los derechos fundamentales sobre todo de las poblaciones más vulnerables.

Por ello, en el Área de Derecho Constitucional, a través de nuestros “Desayunos Constitucionales”, hemos iniciado una etapa de reflexión sobre el Estado constitucional bajo el estado de emergencia sanitaria, con la presentación de ponencias cortas de sus profesores integrantes e invitados internacionales; para compartir con la comunidad académica el análisis del rol del Estado constitucional y la situación de los derechos fundamentales en la lucha contra el coronavirus, desde una perspectiva global, regional y nacional.

Así, en el presente electrónico damos cuenta de las reflexiones constitucionales sobre la emergencia sanitaria del suscrito sobre la perspectiva mundial y local del impacto de coronavirus en el Estado Constitucional; en tanto que David Lovatón lo hace sobre los límites de derechos civiles y políticos en tiempos de pandemia en el Perú y América Latina; Isabel Sánchez, por su parte, aborda los retos en la protección de los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad en los establecimientos penitenciarios caracterizados por el hacinamiento, en el contexto de la pandemia generada por el coronavirus; Carolina Garcés reflexiona sobre los efectos de la pandemia en los derechos de las mujeres y poblaciones vulnerables.

Asimismo, se da cuenta con las colaboraciones de Juan Carlos Díaz acerca sobre la (des)protección de los derechos fundamentales laborales en tiempos de pandemia, abordando la constitucionalidad de las medidas gubernamentales en materia laboral adoptadas para enfrentar el coronavirus; en tanto que, Mônia Hennig aborda la problemática del control judicial del Supremo Tribunal Federal a las medidas de emergencia sanitaria en Brasil.

De otro lado, Erika García-Cobián reflexiona sobre el derecho a la alimentación, ya que es el otro derecho afectado por la pandemia y vulnerado en el estado de emergencia; Pedro Grández, de otro lado, realiza un análisis de la Constitución económica en cuarentena sobre bienes fundamentales y mercado en emergencia sanitaria, a propósito del debate sobre el control del acaparamiento y la especulación de precios.

Por su parte, Beatriz Ramírez reflexiona en torno a la pandemia y la igualdad, alcanzando algunas consideraciones desde la perspectiva de género; Diego Pomareda trata sobre los deberes fundamentales en la nueva normalidad; y, finalmente, Julia Romero reflexiona sobre el deber educativo de los medios de comunicación en tiempos del COVID-19.

Finalmente, queremos dejar este testimonio escrito dando cuenta que ante los grandes desafíos del coronavirus al Estado Constitucional, no son las alternativas autoritarias la solución al restablecimiento del orden sanitario, económico y social, sino el repensar y replantear la forma constitucional de la protección de los derechos fundamentales y del control de los excesos del poder, en situaciones de normalidad y de anormalidad constitucional como la que transita el mundo y el Perú frente al COVID-19.

Lima, 15 de Junio de 2020

César Landa Arroyo

Coordinador

Área de Derecho Constitucional

CONSTITUCIONALISMO DE

EMERGENCIA FRENTE AL

CORONAVIRUS EN EL PERÚ

César Landa Arroyo*

SUMARIO: I. Introducción. II. El Estado constitucional frente al coronavirus. III. Reforma constitucional para la emergencia sanitaria. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

Nos encontramos ante una pandemia mundial del coronavirus que, en cuatro meses, ha contagiado a casi 5 millones de personas y matado a más de 300 mil personas en 188 países; ello debido a la falta de una vacuna. El impacto de este virus es incontrolable no solo en el ámbito de la salud personal y familiar, y del sistema público de salud nacional y regional, sino también en la respuesta de los Estados, mediante la declaración de la emergencia sanitaria y en algunos países el establecimiento de los estados de excepción, replanteando tanto la división y equilibrio de poderes, como los poderes legislativo y judicial reduciendo el ejercicio de sus competencias. Pero el coronavirus también ha tenido un impacto no solo en las libertades individuales suspendidas, sino también en los derechos sociales como la propia salud, el trabajo o la educación, y en las libertades económicas que en muchos países, como el Perú, han quedado subordinadas al control de riesgos en el restablecimiento progresivo de la salud.

Es indudable que el gobierno en el Perú viene afrontando todos los estragos de la pandemia dentro de los marcos y a veces los bordes del Estado de Derecho; pero, en la medida que son tiempo de grandes y permanentes cambios, debido a múltiples fenómenos naturales, ambientales y epidemiológicos, se puede concluir que vivimos en una sociedad del riesgo (Beck, 2015, pp. 52-54), que demanda examinar si el actual Estado constitucional se encuentra preparado para afrontar el impacto social, económico, tecnológico y cultural de los desastres naturales y humanos.

Es por este motivo que paso a presentar algunas ideas sobre el rol del Estado constitucional en la lucha contra el coronavirus, y frente a los límites evidentes que ha llevado a que, hasta la fecha, hayan casi cien mil personas infectadas con el coronavirus y alrededor de tres mil muertos. Se hace necesario delinear una reforma constitucional que introduzca un estado de emergencia especial para estos casos, que deje de lado la concepción belicista de dichos estados, por un enfoque de derechos fundamentales.

II. EL ESTADO CONSTITUCIONAL FRENTE AL CORONAVIRUS

Desde el 6 de marzo que se tuvo conocimiento público en el Perú del “paciente cero” infectado con el coronavirus, proveniente de Europa, el gobierno del Perú estableció la emergencia sanitaria, a los pocos días que la Organización Mundial de la Salud declarara oficialmente al COVID-19 como una pandemia por su expansión mundial. Las siguientes medidas gubernamentales fueron la suspensión del reinicio de las clases escolares y universitarias, la prohibición de reuniones de más de 300 personas, y la cuarentena para todas las personas que arribaran de los países de Asia y Europa con focos epidémicos.

Asimismo, ante el incremento exponencial de pacientes con los síntomas del COVID-19, el 15 de marzo, con el Decreto Supremo 044-2020-PCM, el gobierno declaró por quince días el estado de emergencia en todo el país, por catástrofe sanitaria, suspendiendo los derechos a la libertad personal, libertad de tránsito, inviolabilidad de domicilio y derecho de reunión, de conformidad con el artículo 137-1 de la Constitución, el mismo que se ha ido extendiendo sucesivamente. La cuarta extensión ha sido hasta el 24 de mayo, en la medida que a la fecha aún no existe una vacuna y no se ha logrado contener la expansión del coronavirus.

Dichas medidas iniciales, llevaron a que, desde el 19 de marzo, se cerraran las fronteras —aéreas, terrestres y marítimas— y el tránsito interprovincial; con lo cual el aislamiento social se inició raudamente, aunque de forma relativa, motivo por el cual, dos días después, se declaró el “toque de queda” hasta la fecha; esto es, la prohibición de circular por las vías públicas entre las 8:00 p. m. y 5:00 a. m. —horarios que se han ido modificando, por regiones también—, salvo para aquellas personas y actividades esenciales para la contención de la expansión del COVID-19. Desde entonces, la vida cotidiana del país se ha transformado radicalmente; ello en la medida que el ejercicio de nuestros derechos no solo de libertad personal, sino también los sociales, se han visto limitados y restringidos por la decisión de las autoridades, así como por la acción de las fuerzas policiales y militares, como se analiza a continuación.

1.- Derechos de libertad.- La disposición del aislamiento domiciliario y la prohibición de la libertad de tránsito durante el “toque de queda” ha llevado a las fuerzas del orden a realizar advertencias y conminar al retorno a su domicilio a los paseantes, disponer el trabajo comunitario de los infractores, el castigo corporal dispuesto por algunas rondas campesinas del norte, así como la detención policial de más de 51 mil infractores —durante el primer mes de cuarentena—, lo cual ha puesto en evidencia dos cosas: por un lado, el desacato de miles de ciudadanos que infringen las normas de aislamiento social necesario para romper la cadena de contagios, autojustificados la mayoría por necesidad de trabajar en las calles dada su actividad informal de sobrevivencia; y, por otro lado, la facilidad con que las fuerzas de seguridad llevan a cabo las intervenciones, detenciones y allanamientos domiciliarios, que en algunos casos se han realizado con el uso arbitrario y/o desproporcional de la fuerza.

Si bien los retenidos para su identificación y/o detenidos por 24 horas recobran su libertad, ahora se han añadido multas que van desde 86 a 430 soles; no obstante, resulta dramática la reacción de la población que, frente al recorte de la libertad de tránsito, ha convertido la compra de alimentos en la forma de escape al cumplimiento del aislamiento social, generando potentes focos de transmisión del coronavirus en muchos mercados populares del país apenas controlables. Asimismo, no siempre se han visto bien utilizados los permisos para ir a trabajar y circular en los vehículos privados o de transporte público, lo cual ha dado lugar a multas policiales, alimentando el desconcierto y el desorden social.

A esta situación se suma el caso de 28 mil peruanos que se encuentran varados en distintos países, debido a la cancelación de sus vuelos con la declaratoria de la emergencia nacional y el cierre de las fronteras; lo que ha llevado al gobierno a coordinar con las respectivas cancillerías “vuelos de Estado” para el intercambio de repatriados, lo que ha permitido el retorno de más de 13 mil peruanos del exterior, en ejercicio de su libertad de tránsito y residencia en nuestro país, pero que son sometidos a cuarentena al llegar a la capital en hoteles a costo del Estado.

En el mismo sentido, miles de personas y familias que se encontraban en Lima, procedentes del interior del país, ante las prórrogas sucesivas del estado de emergencia y, al no contar con más recursos económicos ni poder trabajar para solventar su estadía, han iniciado marchas de retorno a sus lugares de origen, generando también focos de transmisión de la pandemia. Ante ello, el Poder Ejecutivo ha organizado con los gobiernos regionales el registro de más de 20 mil personas y el traslado humanitario a más de 2,500 personas; previos controles del coronavirus a la salida de Lima y a la entrada a las ciudades del interior del país; los cuales no siempre han sido bien recibidos.

2.- Derechos sociales.- El derecho afectado de manera directa por la pandemia es el derecho fundamental a la salud; ello debido a que las dimensiones exponenciales del contagio del COVID-19 demandan un sistema de salud público que el Perú no tiene históricamente. Los esfuerzos gubernamentales de inyectar en el presupuesto público vigente fondos extraordinarios para la mejora, ampliación y reforzamiento de los hospitales, o la compra de millones de pruebas del COVID-19, o la contratación de personal sanitario para evitar que sus efectos sean más letales ha sido encomiable, pero no suficiente; ello debido a la falta de solidaridad de unos y la imposibilidad de otros para no ser infectados ni ser sujetos de transmisión del coronavirus.

Si bien los derechos fundamentales restringidos en la declaratoria del estado de emergencia son los derechos a la libertad y seguridad personal, la libertad de tránsito, la inviolabilidad de domicilio y el derecho de reunión, a fin de detener la propagación del coronavirus; en la práctica dichas limitaciones por conexidad han incidido negativamente en el ejercicio de otros derechos fundamentales, como son los derechos sociales; los mismo que en épocas de crisis deben ser tutelados para los grupos vulnerables (Bilchiz, 2017, p. 15).

Así, de manera indirecta, el derecho al trabajo se ha visto reducido a las actividades productivas y de servicios en la cadena de abastecimiento necesaria para que el país no se paralice, ni la población se vea desabastecida y/o desprotegida; llegando a establecer la suspensión perfecta del vínculo laboral que las empresas han solicitado para más de 200 mil trabajadores, lo cual ha generado abusos de empleadores, que la autoridad de trabajo se encuentra controlando, y en algunos casos clausurando actividades no permitidas, dado que el teletrabajo debe ser implementado cuando sea posible.

Para el caso de los trabajadores informales o emprendedores, dada la finalidad de no constituir un mayor foco de infección por su movilidad y concentración ambulatoria, el gobierno ha ido aprobando y otorgando cuatro bonos de 110 dólares aproximadamente para subsistir en el estado de emergencia: “Bono yo me quedo en casa” para personas en pobreza, “Bono independiente” para los informales, “Bono rural” para los campesinos, y “Bono familiar universal”, para quienes no hayan recibido los bonos anteriores. No obstante, el sistema público no cuenta con un sistema de registro universal de estas poblaciones vulnerables, ni de gestión eficiente; al punto que solo se ha podido ejecutar alrededor de un 75% de lo presupuestado.

El derecho a la educación también ha sido suspendido de forma presencial en todos los niveles y movilidades; lo cual ha obligado a preparar el inicio de un sistema de educación a distancia a nivel escolar, mediante el apoyo de los medios de comunicación del Estado y el apoyo de una hora al día de la televisión privada; pero hay más de 37 mil escolares que no cuentan con dichos medios; ello no ha sido óbice para que, en las escuelas privadas de pago, el gobierno haya dispuesto la posibilidad de modificar las pensiones escolares, dado la reducción de gastos en la educación virtual; la misma que las universidades públicas vienen ofreciendo a sus alumnos, mientras que las universidades privadas vienen brindando solo facilidades de pago, mientras dure el estado de emergencia.

Por esos motivos, se puede señalar que, si bien en estado de emergencia por catástrofe sanitaria pueden limitarse las libertades y los derechos conexos, estos no pueden ser anulados y mucho menos abusados. Dado que, toda aplicación restrictiva de libertades y derechos, para ser constitucion, debe tener un fundamento normativo, con una finalidad legítima. Asimismo, deben ser medidas necesarias, es decir, no haber una medida de menor afectación para lograr el objetivo que persigue; y ser estrictamente proporcional en su intensidad en el grupo humano a impactar y en el tiempo que dure.

De lo contrario, frente a la violación y/o afectación desproporcionada de dichos derechos y libertades de la ciudadanía, en casos de estados de emergencia, existen el hábeas corpus y la acción de amparo, a efectos que el juez constitucional se pronuncie sobre cualquier acto lesivo, más no sobre los motivos de la declaratoria del recorte de las libertades y derechos, señala el artículo 200 in fine de la Constitución.

Ciertamente, el nuevo Congreso elegido el 26 de enero e instalado el 16 de marzo tiene la potestad democrática de realizar el control político que considere oportuno y necesario, pero es el manejo democrático constitucional eficiente de la crisis sanitaria y el esfuerzo colectivo de la ciudadanía consciente de sus derechos y de los demás lo que puede permitir el retorno escalonado aprobado por el Gobierno de todas las libertades y derechos actualmente recortados; ello en la medida de que no hay libertad ni bienestar individual si este no es colectivo.

Sin perjuicio de ello, queda claramente establecido que el retorno pleno de los derechos y libertades no puede ser al estado de cosas previas a la emergencia sanitaria, que demuestra fallas estructurales no solo del sistema de salud que hacen muy difícil afrontar con éxito la expansión de la pandemia y las consecuencias letales tanto a la vida y salud de las personas, como a los derechos y libertad sociales, económicas y políticas conexos. De allí que no sea una utopía repensar de forma urgente la reforma estructural de nuestro Estado constitucional para atender las emergencias sanitarias, por ser necesario y además posible.

III. REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LA EMERGENCIA SANITARIA

El Perú experimenta cada cierto tiempo crisis humanitarias por las pandemias de origen internacional o nacional, como sucedió con el cólera, que entre los años 1991 y 1995 dejó 4835 muertos (Mujica, 2011); en los últimos años (2014-2019) la enfermedad viral del dengue provocó 275 muertos, mientras que su rebrote entre enero y febrero de 2020 arrojó 10.228 contagiados. De allí que el Centro Nacional de Epidemiología, Prevención y Control de Enfermedades del Ministerio de Salud, ante la amenaza del dengue, la malaria, el zika, la chikungunya y otras arbovirosis, emita preventivamente “alertas epidemiológicas” (Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres del MINSA, 2020). Lo cual pone en evidencia que hemos vivido y seguimos viviendo en una sociedad en permanente riesgo sanitario (Cassalino, 2017).

Antiguamente, tanto las pandemias como las catástrofes eran asumidas como eventos irresistibles, por lo imprevisible y ajenas a la voluntad humana, provenientes de la cólera divina (Descamps, 1972, pp. 376-377); pero, modernamente, se considera que las pandemias en principio son producto, por un lado, del descuido humano —debido a la falta de una cultura de la salud preventiva y a la pobreza—, y por otro lado, de la escasa prioridad presupuestal del gasto social del Estado en infraestructura y servicios de salud —actualmente es del 3.3% del Producto Bruto Interno—, no en cuanto a realizar alertas, sino a brindar los medios materiales necesarios para asegurar una salud pública preventiva antes que restauradora.

Con el crecimiento económico sostenido desde la transición democrática del año 2000, el Estado constitucional tiene las condiciones y el deber de prevenir, combatir y mitigar las pandemias, si se contara con un sistema constitucional y presupuestal integral y especial que siente las bases de la política de salud y la planificación administrativa del sistema hospitalario público y privado, así como, de los equipos médicos, técnicos y auxiliares de la salud, con los recursos, equipos y medicinas necesarias para afrontar las pandemias.

En efecto, la actual Constitución dispone que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa (artículo 7); en consecuencia, el Estado determina la política nacional de salud, el Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación; asimismo, es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizada para facilitar el acceso equitativo a todas las personas los servicios de salud (artículo 9).

De igual modo, la Constitución dispone que, son deberes especiales del Estado proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, garantizar los derechos humanos, y promover el bienestar general, entre otros (artículo 44); asimismo, que cuando lo requiera el interés nacional, el Presidente de la República puede dictar decretos de urgencia, en materia económica y financiera (artículo 118-9), y declarar el estado de emergencia en caso de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación, en cuyo caso se pueden restringir o suspender la libertad personal, el libre tránsito, el derecho de reunión y la inviolabilidad del domicilio (artículo 137-1).

Sin embargo, dichas provisiones constitucionales han sido y son insuficientes e incompletas para atender las endemias regulares y las anteriores pandemias del cólera antes, y la actual pandemia coronavirus en la actualidad que nos azota, aunque no solo al Perú. Todo ello nos lleva a pensar que debería existir entre los estados de excepción uno específico para declarar la emergencia sanitaria. Así la respuesta de las instituciones públicas y privadas tendría una mayor fuerza normativa, y cobertura presupuestal y administrativa para atender oportunamente los derechos fundamentales da las poblaciones afectadas, en particular a las más vulnerables (Gonzales, 2015, p. 35).

En efecto, el actual sistema constitucional de los estados de excepción incluye la causal de catástrofe, pero no ha tenido un desarrollo legal ni práctico, por cuanto se reduce a buscar asegurar el orden público limitando algunas libertades civiles ciudadanas —libertad personal, libertad de tránsito, derecho de reunión e inviolabilidad de domicilio— y por conexidad afecta otros derechos sociales no restringidos —trabajo, educación— y a libertades económicas —empresa, contratar—.

Sin embargo, el estado de emergencia en caso de las pandemias o endemias epidemiológicas no habilita a dictar normas de emergencia, como decretos de urgencia, que atiendan a las poblaciones afectadas en sus derechos de bienestar; esto es, asegurar el fortalecimiento de los servicios públicos de salud, la movilización del personal sanitario a los focos de infección, la adquisición y distribución de bienes para la subsistencia de las poblaciones vulnerables en aislamiento social debido a la emergencia sanitaria, la cooperación necesaria de las clínicas privadas, la amplia solidaridad de los medios de comunicación para una adecuada información sobre la pandemia respetando la intimidad de las personas y de la población contagiada y/o víctima de la misma, entre otras medidas urgentes y transitorias.

La implementación de un nuevo sistema constitucional de las emergencias por catástrofe sanitaria en general y epidemiológica en particular debería contar con la declaración de dicho estado de excepción desde el más alto nivel del Poder Ejecutivo, con la decisión del Presidente y su Consejo de Ministros, lo cual le habilitaría a expedir decretos de urgencia no solo en materia económica y financiera, cuando lo requiere el interés nacional, sino también para dictar decretos de urgencia en materia sanitaria y socio-económica, de acuerdo a la necesidad o interés regional, y no solo nacional.

Ello sería así, sobre todo, por cuanto algunas regiones son las más afectadas en función de la naturaleza de la epidemia o pandemia. Por ejemplo, el dengue, la malaria, el zika o el chikunguya infectan más a las poblaciones de las zonas con climas tropicales de la selva y la costa norte, mientras que no llega a las zonas alto-andinas (Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres del MINSA, 2017); en tanto que, el coronavirus pareciera tener un menor impacto en las zonas alto-andinas, dado que son menos vulnerables a dichas endemias.

Ello no las ha hecho inmunes —menos aún— a otras enfermedades, como las pulmonares respiratorias por las heladas en las zonas alto-andinas, dado que la temperatura llega hasta 10 grados o menos, y también por el friaje en la selva tropical, dado que la temperatura disminuye hasta los 0 grados; produciendo desde resfriados graves hasta neumonías, sobre todo en la población más vulnerable (niños, ancianos, embarazadas y personas con enfermedades crónicas) (Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres del MINSA, 2018).

Con la declaración del estado de emergencia sanitaria, se activaría un sistema de planificación del manejo de las crisis por las pandemias, facultando la movilización de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas de ser el caso para la protección de la salud pública, al controlar el cumplimiento de las medidas de cuidado público ciudadano en las vías y espacios públicos; lo que requeriría legislar el rol de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas en materia de prevención y preparación frente a las crisis sanitarias; así como, para brindar respuestas de emergencia, acorde a las políticas públicas del Poder Ejecutivo, en la recuperación de la salud pública, lo cual demandaría medidas presupuestales y financieras. Más aún, si las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley, dispone al artículo 171 de la Constitución.

Todo ello es posible si se repiensa el rol del Estado democrático constitucional frente a las pandemias, ya que no son hechos de fuerza mayor repentinos e imprevistos que sobrepasan a la voluntad humana, sino que debido a la inacción o acción humana en la actualidad el Estado puede y debe prevenir, controlar y mitigar los daños a la salud y a la vida de las personas, con una adecuada institucionalidad constitucional para emergencias sanitarias.

IV. CONCLUSIONES

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad, la economía y de los poderes públicos y privados; por eso, en la actual emergencia sanitaria debido al carácter de crecimiento exponencial del coronavirus y al no contar con una vacuna que permita su control, el gobierno ha implementado una política de protección de la salud y de la vida frente al desastre sanitario que está llegando a una meseta con altos costos para la vida y salud de los más vulnerables, a pesar de los esfuerzos inéditos en la aplicación de una política de salud pública de emergencia.

La decisión gubernamental del Poder Ejecutivo de liderar la lucha contra el coronavirus en el marco de sus atribuciones constitucionales y democráticas ha generado un desbalance de poderes, dado que al hacer uso de los instrumentos del constitucionalismo de emergencia como la declaratoria de la emergencia sanitaria, las prórrogas de los estados de emergencia, la aprobación de decretos de urgencia y de decretos legislativos, estos por delegación de facultades del Poder Legislativo; no ha sido posible prevenir, controlar y mitigar en el corto plazo de cuatro meses la extensión de la pandemia del coronavirus; con efectos letales a las personas más vulnerables y a la economía pública y privada.

De allí que, desde las fuerzas sociales, políticas e institucionales, se debe repensar la vuelta a una nueva institucionalidad constitucional, que exprese no solo la necesidad y la urgencia de reformar la Constitución para incorporar un estado de emergencia especial para catástrofes, naturales, ambientales y/o sanitarias, exenta de una concepción belicistas de limitación de libertades, sino con un enfoque de derechos fundamentales, como punto de integración entre la autoridad y la libertad (Smend, 2015, p. 62).

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Beck, Ulrich (1998). La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós.

Bilchitz, David (2017). Pobreza y derechos fundamentales. La justificación y efectivización de los derechos socioeconómicos. Madrid: Marcial Pons.

Cassalino C. (2017). Mortalidad por epidemias y endemia según causas y condiciones sanitarias a mediados del siglo XIX en Lima, Perú. Rev Peru Med Exp Salud Publica. 2017; 34(3), 564-8. doi:10.17843/rpmesp.2017.343.2486. Recuperado de: https://www.scielosp.org/pdf/ rpmesp/2017.v34n3/564-568/es.

Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres (CDC) - MINSA.

(2020). Alertas Epidemiológicas. Recuperado de: https://www.dge.gob.pe/portal/index.php?option=c om_ content& view=article&id =370.

(2017). Norma Técnica De Salud Para La Vigilancia Epidemiológica Y Diagnóstico De Laboratorio de Dengue, Chikungunya, Zika y otras Arbovirosis en el Perú. Lima, Norma Sanitaria N° 125 - MINSA/2016/CDC-INS. Recuperado de: https://www.dge.gob.pe/portal/docs/tools/arbovirosis18.pdf

(2018). Escenarios de Riesgo por Heladas y Friajes en el marco del Plan Multisectorial 2018. Recuperado de: https://www.cenepred.gob.pe/web/wpcontent/uploads/Escenarios/2018/Anual/Heladas_Friaje/Noviembre_ 2017/ESCENARIO_RIESGOS_PMAHYF_2018.pdf.

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Smend, Rudolf. (1985). Constitución y Derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Presidente del Tribunal Constitucional del Perú.

AMÉRICA LATINA Y EL PERÚ:

CUARENTENA, ESTADO DE EMERGENCIA,

FUERZAS DEL ORDEN Y PANDEMIA1

David Lovatón Palacios*

Antes de entrar al tema, permítanme la siguiente reflexión: esta pandemia y las medidas restrictivas adoptadas, han sumado más precariedad, sufrimiento y hambre a millones de compatriotas latinoamericanos, en especial a los que ya se encontraban en condiciones de vulnerabilidad como pueblos originarios, comunidades afrodescendientes o pobres extremos. Si bien las restricciones al libre tránsito, a la libertad de trabajo, a la libertad de reunión, entre otras, son legítimas pues por el momento el distanciamiento social es la única arma contra este virus, debemos ser conscientes que millones de personas en América Latina (AL) sobreviven gracias al trabajo callejero o a empleos informales. Es inaceptable que para muchos en AL el dilema sea o que los mate el hambre o el coronavirus. En ese sentido, a partir de esta situación extrema e inédita, AL debería retomar un serio debate sobre la pertinencia de un Estado social o de bienestar, sin corrupción, con mayores dosis de intervención estatal en el mercado, para asegurar y brindar mejores servicios públicos básicos como salud o medicinas.

Ahora bien, en la actual coyuntura casi todos los Gobiernos en AL han adoptado medidas excepcionales para intentar frenar el avance incontrolable del virus —con la excepción de Nicaragua—, sea en clave de estados de excepción o en clave de emergencia sanitaria. Frente a ello, es comprensible el temor o desconfianza que estas medidas propicien abusos de poder y violaciones de derechos humanos, en un continente con una historia terrible de dictaduras civiles o militares que instrumentalizaron los estados de excepción para perseguir opositores políticos y líderes sociales, y cubrieron con un manto de impunidad graves violaciones de derechos humanos o de gran corrupción, gracias a la abdicación de la justicia ordinaria y el protagonismo de los fueros militares, entre otros factores.

También es comprensible este temor y desconfianza frente al estilo de gobernar de algunos presidentes actualmente en el poder. Es el caso de Donald Trump en Estados Unidos, Jair Bolsonaro en Brasil, Nicolás Maduro en Venezuela, Daniel Ortega en Nicaragua o Nayib Bukele en El Salvador; éste último además con el pésimo antecedente de haber tomado la Asamblea Legislativa en febrero del 2020 con el apoyo de las fuerzas armadas, para amedrentar a los parlamentarios y presionarlos para que aprueben un préstamo para combatir la criminalidad.

Por otro lado, todos los marcos jurídicos democráticos en AL contemplan supuestos de excepción constitucional ante situaciones imprevistas o de emergencia como desastres naturales, conflictos bélicos, grandes conmociones sociales, epidemias, entre otros. Estos supuestos excepcionales suponen, entre otras posibles consecuencias, poderes también excepcionales a favor de los gobernantes en materia de restricción de derechos fundamentales, seguridad, presupuesto público, medidas sanitarias, regulación del mercado, control fronterizo, entre otros. También suponen facultades especiales para las fuerzas armadas y policías.

Como contrapeso a estos poderes excepcionales que constitucionalmente pueden concentrar los gobernantes, las legislaciones nacionales también suelen contemplar diversos tipos de control político parlamentario: desde ser debidamente informados hasta aprobar ex post o ex ante los estados de excepción. Otro contrapeso clave es sin duda la libertad de expresión y de prensa y el acceso a la información pública, que no forman parte de la lista de derechos fundamentales que pueden ser restringidos o suspendidos durante estos supuestos de excepcionalidad. Los medios de comunicación y las redes sociales son fundamentales para visibilizar y denunciar posibles abusos y, precisamente por ello, algunos gobernantes como Bolsonaro en Brasil, Ortega en Nicaragua o Bukele en El Salvador, han restringido —o intentado restringir— estas libertades.

Otro contrapeso clave para equilibrar estos poderes excepcionales es una conquista democrática más reciente en AL: el control judicial que puede ejercerse ahora en la mayoría de nuestros países sobre la actuación de las fuerzas del orden o sobre las medidas que adopten algunos gobernantes y que, pese al estado de excepción, pueden resultar contrarias a la Constitución o a estándares internacionales en materia de derechos humanos.

Es el caso del Supremo Tribunal Federal de Brasil, que invalidó un decreto de Bolsonaro que restringía el acceso a la información pública en esta coyuntura o que emitió una medida cautelar ordenando a la Presidencia de la República que aclare las medidas que el gobierno federal viene adoptando para cumplir las medidas de prevención y mitigación recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS). También ha sido el caso de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador, que emitió la resolución 148-2020 que otorgó medidas cautelares a favor de personas que habían sido detenidas para que cumplan cuarentena obligatoria en centros de contención, disponiendo entre otras cosas que puedan cumplir dicha cuarentena en sus domicilios respetando determinados protocolos sanitarios.

Sin duda, a este nuevo escenario judicial latinoamericano ha contribuido —entre otros avances en derechos humanos y democratización— la limitación de la competencia de la justicia militar solo a los delitos de función y solo sobre militares, uno de los grandes aportes al fortalecimiento del Estado de derecho por parte del sistema interamericano de derechos humanos.

Ahora bien, todos estos contrapesos a los poderes excepcionales decretados para enfrentar esta pandemia, pueden verse seriamente debilitados ante gobernantes autoritarios, ante redes de corrupción o anulados en la práctica en regímenes dictatoriales como en Venezuela o Nicaragua. Por ello, ante regímenes presidencialistas como los que rigen en toda AL, la conducta, actitud y discurso de algunos gobernantes pueden pervertir estos poderes excepcionales y aprovecharlos para perseguir u hostigar a la oposición política o social, para incurrir en más corrupción ante la flexibilización de los controles sobre el gasto público, para atacar a periodistas independientes, para ocultar información pública o simplemente, como es el caso de López Obrador en México, Jair Bolsonaro en Brasil o Donald Trump en los Estados Unidos, para negar irresponsablemente la gravedad de esta pandemia y estimular a la ciudadanía a romper las reglas de aislamiento social recomendadas por la OMS, conspirando inclusive contra las medidas que a nivel estatal —no federal— ya se habían adoptado; generando así, innecesariamente, escenarios de enfrentamiento entre el gobierno federal y algunos gobiernos estatales.

En cuanto a la restricción de derechos políticos, ello no aparece en la regulación constitucional ni en la actual coyuntura, con la excepción de Bolivia, cuyas elecciones generales previstas para el próximo 3 de mayo, han sido suspendidas y se ha fijado como nueva fecha el 2 de agosto, pero eso dependerá si la cuarentena se prolonga o no; esto es especialmente preocupante en un país en el que estas elecciones son claves para retornar a la normalidad democrática. Por otro lado, los casos de Venezuela y Nicaragua siguen siendo de grave violación de derechos fundamentales, incluyendo los derechos políticos y en los que, en consecuencia, la pandemia no ha hecho sino agravar aún más esta situación. Además, el gobierno de Ortega no ha adoptado medida de contención alguna para frenar la expansión de este virus.

Otro ámbito ante el que hay que estar muy alertas es la posibilidad que gobernantes y funcionarios públicos —civiles o militares—, vean esta emergencia sanitaria —en la que se les confiere más prerrogativas—, como una oportunidad para desviar dicho poder y perpetrar graves actos de corrupción. Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su Informe “Corrupción y derechos humanos”, la corrupción tiene un “impacto multidimensional” “sobre la democracia, el Estado de Derecho y, particularmente para el goce y ejercicio de los derechos humanos en el continente”2.

En ese sentido, preocupa el caso de Guatemala en el que una de las medidas de emergencia adoptadas por el Gobierno ha sido la apertura de una línea de créditos que “se otorgarán sin restricción para las personas políticamente expuestas”, lo que podría beneficiar a ministros, diputados o líderes de partidos políticos y que no parece responder al propósito de paliar las penurias económicas que están pasando los sectores más pobres. También preocupa el caso de México, en el que lamentablemente aún sigue existiendo un alto riesgo que funcionarios y particulares aprovechen para hacer uso ilegal de los recursos adicionales que reciban en el marco de esta emergencia sanitaria; todos los gobiernos estatales y el federal actualmente tienen acceso a fondos con reglas más laxas para hacer uso de ellos, reducidos controles y amplia discrecionalidad para las decisiones de gasto en un contexto de debilidad institucionalidad y poca transparencia.

Finalmente, también hay que estar alertas ante algunas medidas de “ciber-seguridad” adoptadas por algunos Gobiernos como el de Ecuador que, al emitir el Decreto ejecutivo Nº 1017, autoriza el uso de “plataformas satelitales y de telefonía móvil para monitorear la ubicación de las personas en estado de cuarentena sanitaria y/o aislamiento obligatorio, que incumplan las restricciones dispuestas, a fin de ponerlas a disposición de las autoridades judiciales y administrativas”.

Al respecto, la Corte Constitucional de dicho país ha recomendado en el Dictamen 1-20-EE/20A “precautelar que el uso de medios tecnológicos… no sirva como medio para transgredir derechos constitucionales y se aplique únicamente sobre las personas a quienes las autoridades de salud hayan dispuesto de manera específica el aislamiento u otras medidas de similar naturaleza”. En la misma línea, organismos internacionales de derechos humanos emitieron un comunicado conjunto en el que enfatizan que es fundamental que el uso de estas tecnologías sea limitado “tanto en términos de propósito como de tiempo, y que se protejan rigurosamente los derechos individuales a la privacidad, la no discriminación, la protección de las fuentes periodísticas y otras libertades”3.

En el caso del Perú, para enfrentar la pandemia el Gobierno nacional ha adoptado un conjunto de medidas de seguridad, sanitarias, económicas, laborales, entre otras; en esta breve nota nos centraremos solo en las primeras. Como es de suponer en un régimen de corte presidencialista, la declaratoria de “estado de emergencia” —una de las dos modalidades de “estado de excepción” previstas en el artículo 137º de la Constitución—, es una potestad del Presidente de la República, quien solo debe informar al Parlamento. Durante el estado de emergencia pueden restringirse la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y la libertad de tránsito y las Fuerzas Armadas pueden intervenir en labores de orden interno que, en situaciones de normalidad constitucional, es tarea de la Policía nacional. No pueden suspenderse otros derechos civiles o políticos.

En ese marco, el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM declaró el estado de emergencia el pasado 15 de marzo y, con posterioridad, los Decretos Supremos Nº 051-2020-PCM, Nº 064-2020-PCM, N° 075-2020-PCM y N° 083-2020-PCM, sucesivamente lo han ido extendiendo hasta el 24 de mayo inclusive; esto es, en total diez (10) semanas de estado de excepción. Ahora bien, este supuesto previsto en la Constitución, si bien confiere poderes especiales a autoridades civiles, militares y policiales, no es una carta blanca para potenciales abusos de poder o violaciones de derechos humanos. Del artículo 200º constitucional se desprende, por un lado, que la protección judicial de los derechos fundamentales no se suspende durante los estados de excepción y, por otro lado, que la actuación de las autoridades debe regirse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto, hay una sostenida jurisprudencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional.

Ahora bien, al 7 de abril se habían producido 52,000 detenciones de personas que no acataron las restricciones de circulación existentes durante el día —solo se podía salir de casa para comprar alimentos, productos de primera necesidad, medicinas o ante una emergencia médica— o la prohibición de circulación en las noches durante el llamado “toque de queda” (restricción total de circulación)4. La mayor parte de estas personas son conducidas a las dependencias policiales en las que son registradas y retenidas por sólo unas horas; las personas que, además, agreden al personal militar o policial, o son reincidentes, sí son denunciadas penalmente. Es decir, el incumplimiento del aislamiento social obligatorio —que es la medida fundamental para detener el avance incontrolable de la pandemia— ha sido el motivo principal de estas detenciones. No se han conocido denuncias de torturas, pero si algunos casos aislados de trato denigrante contra personas transexuales por parte de personal policial, lo que motivó una condena pública por parte del propio Presidente de la República5.

Si bien en este tipo de situaciones siempre existe el peligro que militares o policías puedan incurrir en abusos de poder o violaciones de derechos humanos —lamentable recuerdo de las dictaduras civiles o militares que el Perú sufrió en el pasado y que la última fue la del expresidente Alberto Fujimori (1992-2000), hoy preso—, hasta ahora han ajustado su actuación al marco constitucional, salvo algunos condenables casos aislados denunciados por la prensa y las redes sociales y que han merecido una reacción o respuesta casi inmediata por parte de los comandos militares o policiales, ministros o del propio presidente. Entre otras razones, consideramos que ello se debe al carácter democrático del actual Gobierno de Martín Vizcarra: hay equilibrio de poderes con el nuevo Parlamento ya en funciones, con el Poder Judicial y los demás órganos constitucionales autónomos como la Fiscalía. No hay opositores políticos o líderes sociales detenidos o perseguidos.

Otro rasgo esencial que ajusta el actual estado de emergencia al marco democrático es la libertad de expresión y de prensa existentes, las mismas que no quedan suspendidas ni restringidas y, por ende, desde el primer día de la cuarentena obligatoria, redes sociales, periodistas y medios de comunicación han venido informando, fiscalizando y, eventualmente, denunciando cualquier indicio o situación de abuso de poder o vulneración de derechos fundamentales por parte del personal militar o policial.

En ese contexto, lo que prendió las alarmas de los organismos nacionales e internacionales de derechos humanos (incluyendo la CIDH) en torno a los riesgos de la actuación militar o policial durante el actual estado de emergencia6, no ha sido —felizmente— patrón sistemático alguno de violación de derechos fundamentales como en el pasado, sino la publicación el pasado 28 de marzo de la Ley Nº 31012, Ley de protección policial, que en forma innecesaria e impertinente en esta coyuntura, establece algunos privilegios penales y procesales a favor del personal policial contrarios a la Constitución y a estándares internacionales que, de ser aplicados, podrían cubrir con un manto de impunidad potenciales violaciones de derechos humanos en contra de la población civil; es además un pésimo mensaje para la Policía Nacional que, pese a muchos aspectos por mejorar, en los últimos años ha hecho esfuerzos para que su actuación sea propia de una sociedad democrática. En especial, preocupan los siguientes aspectos de esta ley:

Establece una suerte de “in dubio pro policía” en una aplicación errónea del principio de razonablidad: “al ejercer su derecho a su legítima defensa y de la sociedad establecido en la ley, el principio de razonabilidad de medios será interpretado a favor del personal policial interviniente” (artículo 1º segundo párrafo)

Modifica el Código procesal penal y prohíbe que se dicten medidas judiciales restrictivas de libertad en contra del personal policial que haya hecho uso de sus armas reglamentarias y haya causado muerte o lesión: “hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión Preventiva” (artículo 4º)

Crea un procurador público especializado para la defensa legal de los policías (artículo 15º), cuando la Procuraduría pública defiendo los intereses del Estado en general y no a funcionarios públicos en particular, quienes, por lo demás, ya tienen un sistema de defensa judicial.

Es evidente pues que en la errónea interpretación del principio de razonabilidad y en la aplicación —o no— de medidas cautelares de restricción de libertad, esta ley pretende restringir –en forma contraria a la Constitución y a la Convención Americana de Derechos Humanos— la actuación fiscal y judicial frente a potenciales abusos policiales. Ahora bien, hay que precisar que esta ley es una herencia del Congreso con mayoría fujimorista disuelto el 30 de septiembre del 2019; el anterior Parlamento aprobó esta ley que el presidente de la República decidió no promulgar por estar en desacuerdo, aunque tampoco llegó a observarla (al parecer se les pasó el plazo para hacerlo) y, frente a ese supuesto, el artículo 108º de la Constitución dispone que sea el propio Parlamento quien la promulgue y publique, lo que el nuevo Congreso hizo una vez instalado.

Frente a esta polémica ley, un grupo parlamentario ya ha presentado el proyecto de ley Nº 4962/2020 para derogarla y otro ha anunciado que cuestionarán su constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional7. Lo cierto es que es una norma que no expresa la voluntad política del actual Gobierno. Por el contrario, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1095 que regula el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, Decreto Supremo Nº 003-2020-DE que fue publicado el pasado 15 de marzo como parte del paquete de medidas del Gobierno para enfrentar la pandemia, establece claramente que el personal militar que en el ejercicio de sus funciones se le “impute la comisión de una falta o delito tipificado por la legislación penal ordinaria”, será competente la justicia ordinaria y no la justicia militar policial (artículo 42º del referido Reglamento).

En ese sentido, la Ley de protección policial ha venido a sembrar legítimos temores en torno a una actuación conforme a la Constitución y a estándares internacionales —al menos hasta ahora y salvo condenables excepciones— de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional durante esta emergencia sanitaria.

1 El presente artículo es una adecuación y actualización de dos versiones previas en español e inglés publicadas por el autor en el blog “Justicia en las Américas” de la Fundación para el debido proceso (DPLF) (recuperado de: http://dplf.org/sites/default/files/peru_david_lovaton.pdf) y en Verfassungsblog on constitutional matters de Alemania (recuperado de: https://verfassungsblog.de/quarantine-state-of-emergency-state-of-enforcement-and-the-pandemic-in-peru/) respectivamente.

2 CIDH, Informe “Corrupción y derechos humanos”. Washington DC: Comisión interamericana de derechos humanos, 2019, párrafo 2. Recuperado de: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/CorrupcionDDHHES.pdf (Último acceso: 4 de abril del 2020).

3 Comunicado conjunto del 19 de marzo del 2020 suscrito por los expertos David Kaye, Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, Harlem Désir, Representante de la OSCE para la Libertad de los Medios de Comunicación y Edison Lanza, Relator Especial de la CIDH para la Libertad de Expresión. Recuperado de: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=1170&lID=2 (Último acceso: 4 de abril del 2020).

4 Exitosa (2020, 7 de abril). Coronavirus en Perú: Más de 52 mil detenidos desde que inició Estado de Emergencia. Recuperado de: https://exitosanoticias.pe/v1/coronavirus-en-peru-mas-de-52-mil-detenidos-desde-que-inicio-estado-de-emergencia/

5 Prensa Latina (2020, 4 de abril). Perú: Policía condena maltrato a transexuales en cuarentena Covid-19. Recuperado de: https://www.prensa-latina.cu/index.php?o=rn&id=355564&SEO=peru-policia-condena-maltrato-a-transexuales-en-cuarentena-covid-19

6 La República (2020, 30 de marzo). La CIDH expresa “seria preocupación” por cuestionada Ley de protección policial. Recuperado de: https://larepublica.pe/politica/2020/03/30/la-cidh-expresa-seria-preocupacion-por-cuestionada-ley-de-proteccion-policial/

7 Zubiera, R. (2020, 30 de marzo). Ley de Protección Policial: Frente Amplio promoverá demanda de inconstitucionalidad. El Comercio. Recuperado de: https://elcomercio.pe/politica/ley-de-proteccion-policial-frente-amplio-promovera-demanda-de-inconstitucionalidad-emergencia-cuarentena-coronavirus-noticia/

LA (DES)PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

LABORALES EN TIEMPOS DE PANDEMIA:

CONSTITUCIONALIDAD DE LAS

MEDIDAS GUBERNAMENTALES EN

MATERIA LABORAL ADOPTADAS PARA

ENFRENTAR EL COVID-19

Juan Carlos Díaz Colchado*

SUMARIO: I. Introducción. II. El trabajo remoto a partir del deber especial de protección del trabajo. III. La suspensión perfecta de labores a partir del derecho fundamental a la remuneración y los deberes especiales de protección. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

La pandemia generada por el COVID-19 ha motivado que los gobiernos, como el peruano, adopten diversas medidas restrictivas de los derechos fundamentales de libertad personal, tránsito y reunión, así como de la inviolabilidad del domicilio, u otros que sus ordenamientos constitucionales permitan.

La medida adoptada en nuestro país ha sido el llamado aislamiento social obligatorio o confinamiento domiciliario. Esta medida, imposibilita acudir al centro de trabajo y tiene paralizado a gran parte del aparato productivo del país, dado que solo se mantienen en actividad las que han sido declaradas como esenciales: producción y venta de alimentos básicos, atención en hospitales, farmacias, supermercados, transporte de alimentos y de productos básicos, seguridad, entre otros.

Por lo que para hacer frente al impacto económico que el aislamiento social obligatorio tiene en el ámbito del trabajo, el gobierno ha adoptado algunas medidas como el trabajo remoto o la suspensión perfecta de labores, para aquellas actividades no calificadas como esenciales. Estas medidas podrían tener incidencia en algunos principios y derechos fundamentales, especialmente, en el deber de protección del trabajo que tiene el Estado y el derecho a la remuneración, ambos con sustento constitucional en los artículos 23 y 24 de la Constitución de 1993.

Sobre el deber especial de protección, el Tribunal Constitucional a partir de los artículos 1 y 44 de la Constitución, ha señalado que este deber se sustenta en la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, en cuanto orden de valores y que tiene como consecuencias un efecto de irradiación sobre todo el ordenamiento, pero que, si solo se proclamara “(…) un efecto de irradiación por el ordenamiento jurídico, pero no se obliga a los órganos estatales a protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condición de valores materiales del ordenamiento quedaría desprovista de significado” (2004, fundamento 6). En la misma sentencia, se ha señalado que este deber es un mandato jurídico indeterminado que se traduce en la obligación que tienen el Estado y sus instituciones de adoptar todas las medidas que sean adecuadas y necesarias para preservar, proteger e incluso reparar las lesiones a los distintos derechos fundamentales cuando estos son lesionados o amenazados (2004, fundamento 8), lo cual, mutatis mutandis resulta perfectamente aplicable a las relaciones laborales, donde las asimetrías económicas son acentuadas por las jurídicas que, además, son reconocidas por el ordenamiento jurídico, dado el reconocimiento del poder de dirección empresarial sobre los trabajadores, debido a la subordinación jurídica que las caracteriza (2005, fundamento 20). Por lo que corresponde determinar si el trabajo remoto implementado por el gobierno es compatible con el deber especial de protección del trabajo.

Por otro lado, el derecho fundamental a la remuneración garantiza: su acceso, su no privación arbitraria, su carácter prioritario; su equidad y suficiencia (Tribunal Constitucional 2014, fundamento 16), y como todo derecho, también puede ser limitado, incluso de forma unilateral, siempre que medien razones objetivas que la justifiquen (Tribunal Constitucional 2014, fundamento 43). Al encontrarnos en el marco de un estado de emergencia por una crisis sanitaria que ha generado la paralización de gran parte del aparato productivo, tal derecho puede ser limitado, siempre claro que estas limitaciones sean medidas idóneas, necesarias y proporcionales. Claramente la suspensión perfecta de laborales adoptada por el gobierno limita este derecho, ya que, aunque mantiene la vigencia del vínculo laboral, supone la suspensión de la obligación del empleador de pagar las remuneraciones a sus trabajadores. Lo cual amerita un análisis a partir de los deberes especiales de protección y del contenido del derecho a la remuneración.

De ahí que, a partir de estos parámetros constitucionales se analizarán el trabajo remoto y la suspensión perfecta, con la finalidad de determinar su adecuación a los mandatos constitucionales destinados a la protección del trabajador y sus derechos.

II. EL TRABAJO REMOTO A PARTIR DEL DEBER ESPECIAL DE PROTECCIÓN DEL TRABAJO

En el Perú con la Ley 30036, publicada el 5 de junio de 2013, se aprobó la Ley que regula el Teletrabajo, esto es la posibilidad, siempre que sea física y tecnológicamente posible, de que el trabajador desarrolle sus labores, de forma subordinada, desde un espacio físico distinto al lugar donde se ubica el centro de trabajo, con ayuda de tecnologías de la información y comunicación (Saco, 2007, pp. 331-334). Esta norma resulta de aplicación tanto para el ámbito público como privado.

Un dato importante de esta norma, es que establece que los medios para desarrollar el teletrabajo —equipos, conexión a internet, etc.— son proporcionados por el empleador, pero si es que estos son proporcionados por el teletrabajador, su empleador debería compensarlo (artículo 3). Precisamente, este fue uno de los aspectos más problemáticos para implementar el teletrabajo en el país.

No obstante, con la pandemia y el aislamiento en las casas, el teletrabajo se volvió una necesidad para seguir trabajando, siempre que la naturaleza de las labores lo permitiera donde fuera posible. Aunque, para llevarlo a la práctica con rapidez, se empleó otro concepto: el trabajo remoto, regulado por el Decreto de Urgencia 026-2020 (publicado el 15 de marzo de 2020). Esto con la finalidad de eludir la aplicación de la Ley 30036, conforme veremos más adelante.

Aunque, teletrabajo y trabajo remoto vienen a ser en sustancia lo mismo, el nodo diferencial radica en dar respuesta a la pregunta: ¿qué parte de la relación laboral que asume el costo de los equipos necesarios para prestar el trabajo remoto?

Al respecto, el artículo 19 del Decreto de Urgencia 026-2020 establece que estos “(…) pueden ser proporcionados por el empleador o el trabajador”, y el artículo 7 de su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 010-2020-TR (publicado el 24 de marzo 2020), establece que si los medios son proporcionados por el trabajador “(…) las partes pueden acordar la compensación de los gastos adicionales derivados del uso de tales medios o mecanismos”, a diferencia de lo establecido en el artículo 3 de la Ley que regula el Teletrabajo, que hace obligatoria la compensación por parte del empleador.

De modo tal que, en el trabajo remoto el costo de implementarlo no necesariamente recae en el empleador, como sí sucede con el teletrabajo. Lo cual, ha generado que sean los trabajadores, en su mayor parte, quienes asuman el costo de desarrollar el trabajo remoto, pues además de emplear sus equipos personales, también asumen el costo de la conexión a internet y del servicio de electricidad, entre otros.

Este es quizás el aspecto más problemático, dado que, en virtud del deber especial de protección del trabajo, debería haberse establecido no que las partes puedan acordar la compensación, sino que esta sea obligatoria, ya que los trabajadores estarían asumiendo el costo de producir los bienes y servicios por los cuáles sus empleadores finalmente serán retribuidos al venderlos en el mercado que, con serias limitaciones ciertamente, sigue funcionando.

Por otro lado, y en una lógica protectora, la misma norma establece que no están sujetos al trabajo remoto los trabajadores que están confirmados como pacientes COVID-19, para quienes les resulta aplicable el descanso médico y la suspensión imperfecta (no trabajo, manteniendo el pago de las remuneraciones), según lo señalado en el artículo 17 numeral 17.2 del Decreto de Urgencia 026-2020. En tanto que, los trabajadores calificados con riesgo de contagio de COVID-19 (adultos mayores, personas con enfermedades preexistentes que debilitan su sistema inmunológico), se les aplica el trabajo remoto, y que en caso este no sea posible por la naturaleza de las labores (trabajos físicos: construcción civil, industria manufacturera, entre otros), el empleador debería aplicar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior (artículo 20 del Decreto de Urgencia 026-2020). Estas reglas, sí serían compatibles con el deber especial de protección del trabajo, pues ponen un manto de protección en aquellos que dentro de la relación laboral se encuentran en situación de vulnerabilidad.

Estas medidas, se entendieron y aceptaron inicialmente por dos razones: a) la adopción del trabajo remoto se implementó de un día para otro, de ahí que muchos trabajadores no alcanzaron a comprender en su totalidad los alcances del trabajo remoto, y quizás no conocían de la existencia de la Ley que regula el Teletrabajo; y b) inicialmente, el estado de emergencia se estableció por un plazo inicial de 15 días, por lo que quizás, estas medidas de urgencia, resultaban razonables, teniendo en cuenta que serían excepcionales y, por ello, transitorias.

No obstante, con el pasar del tiempo y la prolongación del estado de emergencia y del aislamiento social (retención en casa), debido al incremento exponencial de los contagios en el país durante el mes de abril, la excepcionalidad del trabajo remoto se ha venido normalizando. Incluso, se ha señalado que esta situación genera una nueva normalidad y la modificación de nuestras prácticas sociales, caracterizadas por el contacto personal inmediato, ya que, luego de la pandemia el mundo será “(…) mucho menos físico. Entre el avance de las relaciones digitales y el miedo a los demás nos tocaremos mucho menos. Los abrazos y los besos quedarán limitados a los muy cercanos (…)” (Caparrós, 2020).

Otro aspecto problemático y que debiera ser objeto de reflexión en el contexto del trabajo remoto, es el reconocimiento del derecho a la desconexión (Rosenbaum, 2019, pp. 111-122) y, en especial, el de la desconexión digital (Serrano, 2019, pp. 187 y 188). Ambos garantizan el derecho al descanso del trabajador frente a las pretensiones del empleador de tenerlo a disposición más allá de la jornada de trabajo, lo que suele suceder en el entorno del trabajo remoto porque los emails del empleador no dejan de llegar, sus mensajes en el whatsapp siguen ingresando, o el teléfono no deja de sonar, en cualquier hora del día (los emails y mensajes de whatsapp incluso llegan durante las madrugadas) y cualquier día de la semana, incluyendo los del descanso semanal obligatorio.

Esto se torna especialmente sensible ante las continuas extensiones del estado de emergencia, que ahora se ha ampliado hasta el 30 de junio de 2020 en virtud al Decreto Supremo 094-2020-PCM (publicado el 23 de mayo de 2020). Por ello, a partir del deber especial de protección del trabajo, el Estado debería adoptar medidas de supervisión y fiscalización, que permitan brindar la garantía al trabajador de que en el contexto del trabajo remoto sus derechos fundamentales son respetados, pues, ninguna relación laboral, incluso la que se lleva por medios digitales, puede disminuir o desconocer su dignidad y sus derechos, conforme lo establece el artículo 23 de la Constitución de 1993.

III. LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES A PARTIR DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA REMUNERACIÓN Y LOS DEBERES ESPECIALES DE PROTECCIÓN

La figura de la suspensión perfecta de labores no es ajena al ordenamiento laboral y se sustenta en la preservación de la fuente del empleo (Huerta, 2020), no obstante, ha sido redefinida por el Decreto de Urgencia 038-2020 (publicado el 14 de abril de 2020), a fin de que sea aplicable en el marco de la emergencia económica que se ha generado por las medidas de aislamiento para hacer frente a la pandemia del COVID-19, puesto que, como señala Fressia Sánchez (2020) la aplicación de la figura tal y como está regulada en la legislación laboral, en el actual contexto, resultaba altamente perjudicial para los trabajadores y, por ende, muy cuestionable socialmente. De ahí que inicialmente la propia Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, Sylvia Cáceres, rechazaba su aplicación, al señalar en una nota de prensa que “(…) durante el periodo de la emergencia nacional no está habilitada la figura de la suspensión perfecta de labores (“licencia sin goce de haber”) pues rige el Decreto de Urgencia N° 029-2020 que establece la licencia con goce de haber compensable” (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 2020).

Debe tenerse presente que el gobierno al aprobar el trabajo remoto estableció que en caso no pueda ser aplicado, los empleadores deben adoptar la licencia con goce de haberes compensable con horas de trabajo luego de que la emergencia sea levantada. No obstante, habida cuenta que las actividades laborales son muy variadas, pues hay jornadas laborales atípicas (como en el sector minero o industrial) o empresas que tienen hasta tres turnos continuos de trabajo, lo que hacía imposible la futura compensación de horas, se emitió el Decreto de Urgencia 038-2020. Este, además de regular la suspensión perfecta como medida excepcional (Quijano, 2020), adoptó otras medidas de mitigación del impacto económico a favor de los trabajadores.

Estas medidas contempladas en su artículo 7 son: subsidio económico de S/.760.00 soles para trabajadores de microempresas afectados por la suspensión perfecta, porque estos no tienen compensación por tiempo de servicios (CTS); mantenimiento de la cobertura del seguro social de salud; retiro de fondos de la CTS o de fondos de las cuentas individuales de capitalización de los trabajadores afiliados al sistema privado de pensiones, estos dos beneficios son adicionales a los contemplados en los Decretos de Urgencia 033-2020 y 034-2020; para trabajadores que no tengan saldos en su cuenta de CTS, el pago adelantado de la CTS de mayo 2020 y de la gratificación de julio de 2020.

Cabe agregar que el Decreto de Urgencia 038-2020 ha sido complementado con disposiciones reglamentarias establecidas en los Decretos Supremos 011-2020-TR y 012-2020-TR, publicados el 21 de abril y el 30 de abril de 2020 respectivamente.

En forma sucinta, se ha establecido que la suspensión perfecta es una medida excepcional que puede adoptar el empleador siempre y cuando no pueda aplicar el trabajo remoto, la licencia con goce de haberes compensable u otras medidas alternativas como otorgar el descanso vacacional adquirido; acordar el adelanto de vacaciones a cuenta del que se genere a futuro; acordar la reducción de la jornada de trabajo diaria o semanal con la reducción proporcional de las remuneraciones; acordar la reducción de remuneraciones, siempre que no sea menor a la remuneración mínima vital; o acordar otras medidas previstas en el ordenamiento laboral vigente; siempre que permitan lograr el objetivo del Decreto de Urgencia 038-2020: mitigar el impacto económico para empleadores y trabajadores de las medidas de aislamiento social (artículo 4 del Decreto Supremo 011-2020-TR).

Al respecto, la obligación de que del empleador adopte medidas alternativas a la suspensión perfecta, ha sido objeto de crítica, en tanto se señala que tal obligación no se encontraría prevista en el Decreto de Urgencia 038-2020, y que, por tanto, sería un supuesto de desnaturalización por parte de la norma reglamentaria.

El Decreto Supremo N° 011-2020-TR, en su artículo quinto establece un requisito ineludible para la procedencia de la suspensión, a saber, que se haya agotado la posibilidad de implementar las medidas alternativas como el otorgamiento de vacaciones adquiridas o adelantadas, la reducción de la jornada con la consiguiente rebaja de la remuneración, la disminución consensuada de la remuneración u otras que impliquen el mantenimiento de la relación laboral y la percepción de los haberes. Existe una notoria divergencia entre el texto reglamentario y el legal, que debería dilucidarse en estricto respeto del principio de legalidad, debe primar la norma de mayor rango. Tal sería la consecuencia desde una aproximación jurídica al tema. Un Decreto transgrede la norma que pretende reglamentar cuando establece obligaciones y condiciones que la norma de superior jerarquía no recoge; la desnaturaliza cuando hace su aplicación tan engorrosa que el fin inicialmente buscado aparece muy complicado de lograr o casi imposible (Serkovic, 2020).

Al respecto, tal lectura es equivocada, por dos razones. Una de carácter formal, ya que el propio artículo 3 numeral 3.1. del Decreto de Urgencia 038-2020 establece que “(…) los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber (…) pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores”.

Por lo que la alternatividad a la suspensión perfecta es algo que se deriva del propio Decreto de Urgencia, no habiendo tal desnaturalización.

En segundo lugar, hay una razón material: el objetivo de la norma es mitigar el impacto económico de las medidas de aislamiento decretadas para hacer frente a la pandemia del COVID-19, a efectos de preservar, en la medida de lo posible, el derecho fundamental a la remuneración de los trabajadores (reconocido en el artículo 24 de la Constitución).

En este contexto, la suspensión perfecta viene a ser la medida que interviene de forma más intensa el derecho fundamental a la remuneración de los trabajadores afectados con la misma, ya que suspende su pago. Por ello, resulta muy necesario adoptar otras medidas alternativas a la suspensión perfecta que ayuden a mitigar los efectos económicos de la medida de aislamiento social, en cumplimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo demás, este aspecto debe ser objeto de verificación por parte de la inspección del trabajo, conforme se verá más adelante.

Ahora, en lo que al procedimiento administrativo respecta, los numerales 3.2 a 3.4 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020, han establecido que el empleador comunique a la autoridad administrativa de trabajo, por vía digital, su decisión de aplicar la suspensión perfecta (total o parcial), según formato aprobado por la misma norma. Para esto, deberá indicar los datos de los trabajadores afectados por la medida y los motivos que la justifican.

Recibida esta comunicación, la autoridad administrativa deriva la misma a la inspección del trabajo a fin de que efectúe una verificación de la veracidad de la información brindada por el empleador. Esta autoridad tiene un plazo de 30 días hábiles para realizar la verificación. Con el informe o vencido este plazo, la autoridad de trabajo deberá emitir una resolución. De no emitirse esta, resulta de aplicación el silencio administrativo positivo.

También se ha establecido que en caso se verifique la discordancia entre la información proporcionada por el empleador y la verificación realizada por la autoridad inspectora, se emite resolución dejando sin efecto la suspensión. Como consecuencia, el empleador debe abonar las remuneraciones dejadas de pagar por el tiempo de la suspensión y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores (numeral 3.4 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020).

Sobre los aspectos contemplados en este procedimiento, todo parece indicar que la suspensión perfecta, en los hechos, es aplicada de forma inmediata, es decir, produce sus efectos con la sola comunicación del empleador a la autoridad de trabajo. Esto determina que se suspendería su obligación de pagar las remuneraciones de sus trabajadores afectados por la suspensión perfecta. Con lo cual, no sería necesario que el empleador espere la resolución de la autoridad administrativa de trabajo que la apruebe para aplicarla, dado que está llegaría, en principio, dentro de unos 37 días hábiles.

Esta lectura de las normas se sustenta en lo siguiente: si la decisión de la autoridad de trabajo, que se adopta luego de 37 días hábiles de recibida la comunicación del empleador, decide dejar sin efecto la suspensión perfecta, los trabajadores suspendidos reanudan sus labores, si es posible, y el empleador debe pagar las remuneraciones no pagadas durante la suspensión perfecta. De ahí que solo se puede dejar sin efecto aquello que los ha producido.

Estas reglas claramente implican una inclinación de la balanza a favor de las pretensiones empresariales de eximirse de su obligación de pagar las remuneraciones de sus trabajadores, lo que vaciaría de contenido en términos preventivos el deber de protección especial del Estado sobre los trabajadores, puesto que su decisión llega luego que estos han sido afectados en su derecho fundamental a la remuneración.

No obstante, podría argumentarse que, al establecerse dos mecanismos de protección de los trabajadores, uno compensatorio y otro restitutorio, esto equilibraría la balanza. El mecanismo compensatorio consiste en el retiro de montos de los fondos de pensiones y de la CTS o, de no tenerlos, en el adelanto de esta (el depósito de mayo de 2020) y de la gratificación (de julio de 2020), inclusive; y en el caso de los trabajadores de microempresas (que no tienen CTS) el acceso a un subsidio económico del Estado. En tanto que el mecanismo restitutorio estaría dado por el hecho de que, si la autoridad administrativa de trabajo deja sin efecto la suspensión perfecta ejecutada, el empleador debe restituir las remuneraciones no percibidas.

A pesar de que pareciera que estos mecanismos fueran idóneos para solventar el impacto de adoptar la suspensión perfecta en desmedro del derecho a la remuneración de los trabajadores, no es menos cierto que los mecanismos compensatorios finalmente hacen recaer el impacto económico de la medida en el propio trabajador, dado que la CTS y los fondos de pensiones, son derechos de los propios trabajadores, que además tienen una finalidad distinta, ya que no han sido diseñados para mitigar el impacto económico de la paralización por la pandemia. Siendo que, en estos casos la suspensión perfecta actúa como una suerte de alivio del empleador frente a su obligación de asumir las remuneraciones de sus trabajadores.

Esta medida es además llamativa, dado que, incluso se ha previsto que en caso de que el trabajador sometido a una suspensión perfecta no cuente con fondos en su cuenta de CTS, el empleador, a solicitud del trabajador, deberá adelantarle el pago de la CTS de mayo 2020 e incluso de su gratificación correspondiente a julio de 2020. En buena cuenta, significa que el empleador adelante conceptos remunerativos a favor de los trabajadores afectados con la suspensión perfecta.

Entonces, al final, pareciera no tener sentido, que se aplique la suspensión perfecta para eximir al empleador de pagar las remuneraciones y al mismo tiempo obligarlo a adelantar el pago de otros derechos que, finalmente, también tienen naturaleza remunerativa. Esto evidencia una clara inclinación de la balanza protectora a favor de los empleadores, aun cuando estos tienen la posibilidad de acceder a los programas de apoyo financiero, como el subsidio a sus planillas hasta el 35% del total de trabajadores que ganen hasta S/.1,500.00 soles, FAE MYPE y el Plan Reactiva Perú, diseñados para que los empleadores puedan precisamente hacer frente al pago de sus planillas durante esta etapa de emergencia. Lo cual, supone un grave incumplimiento del deber del Estado de proteger al trabajador y sus derechos (artículo 23 de la Constitución), en este contexto, el de recibir una remuneración equitativa y suficiente.

Por otro lado, el artículo 5 del Decreto Supremo 011-2020-TR establece en su numeral 5.3 que la aplicación de la suspensión perfecta no puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada o la prohibición de trato discriminatorio y que se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID-19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias.

Al respecto cabría señalar que estas reglas se sustentan en el deber de protección especial de trabajadores que se encuentran en una situación especial de vulnerabilidad, que se deriva del artículo 23 de la Constitución, como las mujeres embarazadas, personas con discapacidad, trabajadores diagnosticados con COVID-19 o trabajadores en riesgo de contagio.

No obstante, tal disposición legal, conforme a su redacción, pareciera más bien declarativa, sin ninguna consecuencia práctica. Aquí, consideramos que, en virtud al deber especial de protección de los trabajadores, debió establecerse una consecuencia vinculada con la detección de posibles abusos por parte de los empleadores al adoptar la suspensión perfecta: la invalidez de esta respecto de estos trabajadores especialmente vulnerables, lo que además sería compatible con las recomendaciones desarrolladas por los organismos regionales de protección de los derechos humanos (Corte IDH, 2020, p. 3; y Comisión IDH, 2020, numerales 5 y 19); pues la Constitución no ampara el abuso del derecho (artículo 103).

En lo que respecta al plazo de vigencia de esta medida, el numeral 3.5 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020 establece que la posibilidad de que las empresas soliciten una suspensión perfecta estará vigente hasta 30 días calendarios luego de terminada la emergencia sanitaria declarada por el Decreto Supremo 008-2020-SA, que vence el 11 de junio de 2020. No obstante, este plazo puede ser prorrogado por decreto supremo refrendado por los Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y Economía y Finanzas. Teniendo en cuenta que a la fecha el estado de emergencia nacional ha sido prorrogado por hasta el 30 de junio de 2020, es más que probable que este plazo de vigencia de la suspensión perfecta de labores también sea ampliado.

Cabe añadir que, según la información disponible, hasta el 25 de abril de 2020, antes de publicarse el Decreto Supremo 011-2020-TR, se habían presentado ocho mil solicitudes de suspensión perfecta, las que, a la luz de las disposiciones reglamentarias también analizadas, deberían haber sido objeto de reevaluación (Gestión, 2020).

Sin perjuicio de lo indicado, al 28 de abril, según informa Aramís Castro (2020), del portal Ojo Público, un total de 8,690 empresas (micro, pequeñas, medianas y grandes) habían solicitado la aprobación de la suspensión perfecta, lo que a la fecha habría perjudicado a un universo de setenta mil trabajadores aproximadamente, respecto de los cuáles sus empleadores ya tienen suspendida su obligación de pagarles sus remuneraciones.

El mismo Castro (2020) informa que, entre las empresas solicitantes, se han identificado a empresas del Grupo Intercorp (Casa Andina y Cineplanet), empresas constructoras (Cosapi, Obrainsa e Ingenieros Ejecutores S.A.- IESA, las dos primeras involucradas en actos de corrupción), así como a Corporación Cerámica (que maneja las marcas de cerámicos Trébol y Celima) y la empresa de aviación Avianca. Cabe llamar la atención de que en el informe se registra unas declaraciones de la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo del 1 de mayo, en las que informa que, a esa fecha, ya se habían registrado cerca de 11 mil solicitudes de suspensión perfecta.

Si bien, del universo de solicitudes al menos el 83% corresponde a microempresas, el 15% a pequeñas empresas y el 2% restante a medianas y grandes empresas (Castro, 2020), consideramos que la norma que regula la suspensión perfecta debió excluir a las grandes y medianas empresas, pues estas cuentan con capital y acceso a crédito. Incluso algunas de ellas podrán acceder al Programa Reactiva Perú, plan de rescate financiero diseñado por el gobierno para que las empresas puedan acceder a créditos garantizados por el Estado por un monto total de sesenta mil millones de soles, para que puedan cubrir sus deudas con proveedores y su propia planilla de trabajadores, según lo establecido en los Decretos Legislativos 1455 y 1485. Cabe añadir que la única exclusión para aplicar la suspensión perfecta es el de empresas que han recibido subsidio estatal a sus planillas y Reactiva Perú no es un subsidio estatal sobre la planilla, aun cuando la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, en una entrevista, declaró que las empresas beneficiadas por Reactiva Perú no deberían solicitar la suspensión perfecta (El Comercio, 2020).

La exclusión que sostenemos, se sustenta en el hecho de que no todas las empresas pueden internalizar de la misma forma el impacto económico de esta pandemia, y dado que se puede legislar por la naturaleza de las cosas, pero no por la diferencia entre las personas (artículo 103 de la Constitución), creo que era constitucionalmente posible que se hubiera establecido la medida de suspensión perfecta solo para las micro y pequeñas empresas, habida cuenta que, en estos momentos, se debe prestar especial atención a la preservación de su capital y emprendimiento (Quispe, 2020).

Por lo demás, no debemos olvidar, que en virtud del principio de igualdad si bien todos somos iguales ante la ley, ello no impide tratar diferente a los que están en situaciones distintas. Por ello, no se puede establecer un mismo tratamiento legislativo para las micro y pequeñas empresas y las empresas medianas y grandes, pues su capacidad de respuesta frente a esta crisis es muy diferente. De igual manera, no se puede pasar por alto el mandato constitucional del artículo 59, según el cual “(…) el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.

IV. CONCLUSIONES

La medida de aislamiento social ha tenido un impacto importante en las relaciones laborales, frente al cual le corresponde al Estado, en virtud a su deber especial de protección del trabajo, adoptar medidas idóneas, necesarias y proporcionales, que permitan equilibrar la defensa de los derechos fundamentales laborales y los intereses, legítimos también, del empleador.

En este trabajo hemos analizado desde una perspectiva constitucional dos medidas adoptadas por el Estado en el ámbito laboral: el trabajo remoto y la suspensión perfecta de laborales. Ambos instrumentos tienen algunos aspectos positivos, pero en su diseño y en su puesta en práctica ponen en serio cuestionamiento el que el Estado haya cumplido cabalmente su deber de proteger el trabajo, cuando seriamente inclina la balanza a favor del empleador-empresario, llegando a afectarse las remuneraciones de los trabajadores y propiciando que sean los propios trabajadores los que internalicen el peso del impacto económico que generan las medidas gubernamentales para enfrentar la pandemia del COVID-19.

Lo señalado nos hace concluir que, en lugar de ser medidas de protección, en realidad desprotegen los derechos fundamentales del trabajador, lo que nos lleva a cuestionar su adecuación a los mandatos constitucionales.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Castro, A. (2020, 4 de mayo). Compañías deciden dejar de emplear a 70 mil personas bajo decreto de suspensión perfecta. Ojo Público. Recuperado de: https://ojo-publico.com/1799/companias-deciden-suspension-perfecta-para-70-mil-empleados (Último acceso: 24 de mayo del 2020).

Caparros, M. (2020, 2 de mayo). La nueva normalidad. Cada vez que se producía algún cataclismo extraordinario, su víctima intentaba volver a la vida que había perdido. Ya no será posible. New York Times [en español]. Recuperado de: https://www.nytimes.com/es/2020/05/07/espanol/opinion/coronavirus-nueva-normalidad-pandemia.html (Último acceso: 24 de mayo del 2020).

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