Catalogación en la publicación Universidad Nacional de Colombia

Mesa Cuadros, Gregorio, 1961-

Derechos ambientales en perspectiva de integralidad : concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el estado ambiental de derecho / Gregorio Mesa Cuadros. -- Cuarta edición, primera reimpresión. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2019 (impresión de 2019).

567 páginas : ilustraciones a color, diagramas. -- (Serie de Investigaciones Jurídico-Políticas ; 23)

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN 978-958-783-824-4 (rústica). -- ISBN 978-958-783-825-1 (e-book). --

ISBN 978-958-783-826-8 (impresión bajo demanda).

1. Protección del medio ambiente -- Aspectos socioeconómicos -- Colombia 2. Derecho Ambiental 3. Política ambiental 4. Derechos humanos 5. Ecología 6. Factores ambientales I. Título II. Serie

CDD-23 346.046 / 2019

©Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias

Políticas y Sociales

©Gregorio Mesa Cuadros

Profesor, Universidad Nacional de Colombia

gmesac@unal.edu.co

Primera edición, agosto de 2007

Segunda edición, marzo de 2010

Tercera edición, abril de 2013

Cuarta edición, mayo de 2019

Primera reimpresión, octubre de 2019

Diseño de carátula

Melissa Ruano Chacón

Gregorio Mesa Cuadros

Preparación editorial

Editorial Universidad Nacional de Colombia

direditorial@unal.edu.co

Bogotá, D.C., Colombia

Comité de Publicaciones

André-Noël Roth Deubel

Vicedecano de Investigación y Extensión

Omar Huertas Díaz

Director del Instituto Unidad de Investigaciones

Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

Carolina Jiménez Martín

Directora del Departamento de Ciencia Política

Jorge Enrique Carvajal

Director del Departamento de Derecho

Bernd Marquardt

Director de la revista Pensamiento Jurídico

Leopoldo Alberto Múnera Ruiz

Director (e) de la revista Ciencia Política

Conversión a ePub

Mákina Editorial

https://makinaeditorial.com/

Prohibida la reproducción total o parcial

por cualquier medio sin la autorización

del titular de los derechos patrimoniales.

A CLARA y CAMILA,

por todo el amor y lo que han hecho

para ayudarme a llegar hasta aquí.

A TILCIA y GREGORIO,

porque somos por ellos,

pero ¡nos hacen mucha falta!

A WEYASA, Werjayiná de Kaiboká,

gran viejo sabio U´wa,

por luchar con la palabra

y defender su mundo y su gente,

por mostrarme caminos.

Agradecimientos

Nunca serán suficientes los agradecimientos a todos aquellos que han hecho posible este trabajo.

En primer lugar, estoy muy agradecido con María José Fariñas Dulce, directora de esta tesis doctoral, por sus consejos y apoyo permanente. En todos estos años ha sabido escuchar mis inquietudes intelectuales, y a la vez ha dedicado su tiempo para que esta tesis sea lo que hoy es.

A Joaquín Herrera Flores, por su amistad y por compartir ideas y sueños a realizar, por decir lo que dice y como lo dice, y porque sus charlas y discusiones en los cursos de doctorado motivaron de manera importante el sendero que fue tomando este trabajo.

A Jorge Riechmann y José Luis Serrano Moreno, por su amistad, por sus orientaciones y porque su pensamiento y dedicación siguen siendo para mí una constante inspiración.

A los profesores, administrativos, amigas, amigos y compañeros de doctorado, por su compañía, por la amistad, por sus enseñanzas, por compartir conmigo sus inquietudes y escuchar las mías.

A la Universidad Nacional de Colombia y a la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales; haber sido su egresado y ser profesor de ella es uno de los grandes honores que un colombiano puede sentir en esta patria dolida y bella.

A Francisco González L. de G., ex decano de la Facultad de Estudios Ambientales y Rurales de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, director del Ideade, quien quizás no imagina lo mucho que sus sabios consejos y orientación intelectual han influido en mi dedicación profesional.

A todas y todos los que desde el movimiento social popular colombiano se resisten proactivamente a los mandatos del poder y del capital, e insisten denodadamente en reivindicar la vida, la diferencia, el cambio, el sentido, la solidaridad, la justicia y la responsabilidad, ¡para que más allá del capital, otros mundos sean posibles!

A los amigos y amigas del Pueblo U’wa del nororiente colombiano y a los Emberá-Katío del Alto Sinú, por ser ejemplos de resistencia para la humanidad, al luchar y defender su dignidad, sus principios, sus territorios, sus gentes y sus sueños; por todas sus enseñanzas, fuente inagotable de inspiración y estímulo para mi trabajo en favor de la justicia con aquellos a quienes todo les ha sido quitado o negado.

A Carlos, a Leopoldo, a Daniel, a Marco Raúl y a mis otros compañeros y compañeras de trabajo y lucha cotidiana en Planeta Paz, con quienes desde hace cinco años comparto los sueños de Otra Colombia posible y otros mundos posibles.

Por último, aunque no de último, a mi familia, a mis hermanas y hermanos y especialmente a Clara y a Camila, a quienes todo debo, por su amor, compañía, dedicación y paciencia, por hacerme el ser humano, el compañero y el padre más feliz del mundo.

Contenido

… Indudablemente, en el libro de balances de la sociedad de consumo, los pobres son parte del pasivo; en modo alguno podrían ser registrados en la columna de los activos presentes o futuros. […] De ahí que, por primera vez en la historia, los pobres resultan, lisa y llanamente, una preocupación y una molestia. Carecen de méritos capaces de aliviar –menos aún, contrarrestar– su defecto esencial. No tienen nada que ofrecer a cambio del desembolso realizado por los contribuyentes. Son una mala inversión, que muy probablemente jamás será devuelta, ni dará ganancias; un agujero negro que absorbe todo lo que se le acerque y no devuelve nada a cambio, salvo, quizás, problemas. Los miembros normales y honorables de la sociedad –los consumidores– no quieren ni esperan nada de ellos. Son totalmente inútiles. Nadie –nadie que realmente importe, que pueda hablar y hacerse oír– los necesita. Para ellos, tolerancia cero. La sociedad estaría mucho mejor si los pobres desaparecieran de la escena. ¡El mundo sería tan agradable sin ellos! No necesitamos a los pobres, por eso, no los queremos. Se los puede abandonar a su destino sin el menor remordimiento.

Zygmund Bauman, Trabajo, consumismo y nuevos pobres, 1999: 140.

… cuando no son de utilidad [los derechos humanos] hacemos lo mismo que las personas caritativas con sus ropas viejas. Se las damos a los pobres. Aquellos derechos que parecen ser inútiles en su lugar son enviados al extranjero junto a remedios y ropas, con destino a la gente privada de remedios, ropa y derechos. Es de este modo, como resultado de este proceso, que los derechos del hombre se convierten en los derechos de aquellos que no tienen derechos, los derechos de los seres humanos desnudos sujetos a una represión inhumana y a condiciones inhumanas de existencia. Se convierten en derechos humanitarios los derechos de aquellos que no pueden ejercerlos, las víctimas de la negación absoluta de derechos. Por todo esto, no son vacíos. Los nombres y lugares políticos nunca se vuelven meramente vacíos. El vacío es llenado por alguien o por algo. […] Si aquellos que sufren de represión inhumana no están en condiciones de apelar a los derechos humanos que son su último recurso, entonces alguien debe hacerse cargo de sus derechos para poder instituirlos en su lugar. Es a esto a lo que se llama el “derecho a la intervención humanitaria”, un derecho que algunas naciones asumen para el beneficio supuesto de las poblaciones victimizadas, y muy a menudo contra el consejo de las propias organizaciones humanitarias. El “derecho a la intervención humanitaria” puede ser descrito como una especie de “retorno al remitente”: los derechos no usados que han sido enviados a los despojados de ellos son devueltos al remitente.

Jacques Ranciére, “Who is the Subjetct of the Rights of Man?” En: Search

Atlantic Quaterly, vol. 103, núm. 2/3, primavera-verano 2004, pp. 307 a 309

Citado por Slavoj Zizek, Suspensión política de la ética, 2005: 197.

Prólogo a la cuarta edición

Pasados casi tres lustros de escrita y sustentada esta tesis doctoral, se han cumplido, infortunadamente, buena parte de las afirmaciones y previsiones sobre las consecuencias e impactos negativos de las conductas inadecuadas e injustas de una pequeña parte de la población global que afectan a todos los demás seres humanos, a otras especies, a los Estados, y a generaciones presentes y futuras.

La visión hegemónica antropocéntrica y patriarcal del mundo sigue vigente desde la posición de ese pequeño sector poblacional que se ha apropiado de un poder inusitado junto con las corporaciones y las empresas que lo implementan, así como de los Estados que los secundan, e impiden consagrar, materializar y proteger efectivamente los derechos ambientales. El concepto de “era del antropoceno” es inadecuado pues generaliza sobre toda la humanidad la responsabilidad por los daños e impactos ambientales negativos que unos pocos generan. La idea de “era del capitaloceno”, nos remite a un concepto más preciso y adecuado que nos permite comprender por qué, cómo, dónde y quiénes en concreto agencian el daño e el impacto ambiental negativo grave y generalizado en el ambiente (biosfera, ecosfera, planeta Tierra o Naturaleza). Reconociendo esto, creemos que pueden y deben reorientar las acciones ambientales (políticas, sociales, éticas, económicas -no crematísticas- y, jurídicas), para resolver el caos climático, la apropiación indebida de los bienes comunes naturales y culturales y construir una sostenibilidad ambiental para hoy y el futuro.

Las injusticias ambientales cometidas por unos pocos persisten debido a la apropiación injusta de la naturaleza, los ecosistemas y el ambiente en general (sus ecosistemas y culturas); por la imposición de cargas antiambientales injustificadas y desproporcionadas; por la persistencia de las amenazas, muertes y desplazamientos ambientales con ocasión de la ejecución de diversos proyectos del mal desarrollo. La idea de justicia ambiental concreta debe irrigar globalmente cambios sustanciales para la resolución de la conflictividad y los problemas ambientales globales, y debe avanzar en el reconocimiento y protección efectiva de los derechos ambientales de todos los sujetos. Esta tarea es ardua, pero al estar en el límite de no retorno ante el caos climático, es hora de que las sociedades afronten con humildad, respeto, cuidado y firmeza las causas estructurales que han generado tales injusticias, de lo contrario, no habrá quién pueda sobrevivir a la catástrofe que se avecina.

Gracias a Unijus, a la Facultad y a la Universidad por facilitar esta cuarta edición, la cual incorpora algunos elementos nuevos de la idea de conflictividad e injusticias ambientales generadas, así como algunos mecanismos jurídico políticos y éticos que precisen la idea de justicia ambiental para resolverla y, sobre todo, persistir en la defensa del ambiente, es decir, de lo común, lo colectivo y lo diverso, para que haya dignidad.

Gregorio Mesa Cuadros

Profesor Titular,

Departamento de Derecho

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales,

Universidad Nacional de Colombia,

Correo: gmesac@unal.edu.co

Bogotá D. C., Ciudad Universitaria, marzo de 2019

Prólogo a la tercera edición

En el año 2010 con ocasión de la segunda edición de este libro indicábamos cómo no habían mejorado las condiciones ambientales nacionales, internacionales y globales, sino que, por el contrario, los conflictos y problemáticas ambientales se habían incrementado, especialmente porque los Estados en particular y la comunidad internacional en general, así como la sociedad humana en su conjunto, pero especialmente desde quienes tienen el poder y la capacidad de tomar decisiones al respecto, no actúan para frenar el grave deterioro del ambiente y las afectaciones directas a los derechos ambientales de los asociados.

Es paradójico que mientras los efectos y consecuencias directas e indirectas de los cambios climáticos se muestran en situaciones físicas y sociales, buena parte de las voces, incluso desde la academia, insisten en negar la causalidad humana en cabeza de un grupo específico de seres humanos de la generación actual (y de las generaciones pasadas) como los principales responsables por sus acciones depredadoras y contaminadoras traducidas en huellas ambientales insostenibles. Los escépticos de los cambios climáticos siguen teorías que son funcionales a la manera como el modelo de desarrollo capitalista, industrial y financiero injusto se expresa de manera irresponsable tanto con el presente como con el futuro humano y no humano.

Esta tercera edición complementa algunos aspectos de la anterior edición, especialmente al precisar elementos centrales de una teoría de los derechos ambientales que insiste en reconocer la necesidad de formular y desarrollar una propuesta teórica que contribuya a resolver desde el mundo del derecho y la política ambiental, los grandes y graves problemas y conflictos ambientales actuales, en un siglo que como el 21, avizora serios retos para la generación de reales condiciones de posibilidad de concretar la protección efectiva de los derechos.

Desde nuestra perspectiva consideramos que toda teoría del derecho está conectada con una teoría de los derechos y una teoría de la justicia y a comienzos del siglo 21 los derechos no pueden dejar de ser entendidos más que como derechos ambientales; es decir, los derechos son todos los derechos y no solo unos cuantos como la propuesta liberal hegemónica moderna ha indicado.

A partir de reconocer cómo la historia de los derechos humanos es la historia de la indignidad humana y la historia de la discriminación de algunos seres humanos como no sujetos, nuestra teoría del derecho insiste en que no podemos seguir discriminando a algunos seres por circunstancias que determinadas posiciones teóricas de alguno seres humanos, niegan la dignidad por el color de la piel, por el origen nacional, por el sexo, la ideología, el estrato o la clase social, etc.

La nueva teoría de los derechos, que nosotros denominamos ‘teoría de los derechos ambientales’, reconoce que los tiempos actuales requieren la re-significación de los sujetos superando la indignidad ambiental; por tanto, son parte de una teoría de los derechos ambientales tanto los derechos humanos ambientales como los derechos de los no humanos (derechos de los animales y derechos del ambiente o de la naturaleza), a partir de desarrollar los dos valores que fundamentan jurídicamente una nueva teoría de los derechos, los principios de solidaridad y responsabilidad, indicando el reconocimiento de la dignidad a otros sujetos más allá de lo humano (aunque empezando por lo humano) y estableciendo los criterios básicos de la responsabilidad de la actual generación humana con las demás generaciones.

De nuevo quiero reiterar mi agradecimiento a Unijus, a la Facultad y a la Universidad por facilitar esta tercera edición, la cual incorpora especialmente una reflexión significativa sobre la teoría de la integralidad de los derechos pensados como derechos ambientales que orientan la idea del tránsito hacia el Estado ambiental de derecho y la protección efectiva de los derechos de todas y todos, superando lo que hemos denominado como ‘Estado de cosas inconstitucional ambiental’ habida cuenta de los incrementos exagerados de la extracción y contaminación ambiental que la forma económica dominante impone sobre la humanidad presente y futura.

Gregorio Mesa Cuadros

Profesor Asociado, Departamento de Derecho,

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales,

Universidad Nacional de Colombia,

Correo: gmesac@unal.edu.co

Diciembre de 2012

Prólogo a la segunda edición

No han mejorado las condiciones ambientales en los últimos tres años, por el contrario, los conflictos y problemáticas ambientales se incrementan y los impactos ambientales negativos no hacen sino crecer. Estamos ad portas de una nueva cumbre global que defina y establezca los limites necesarios para frenar el incremento de las emisiones atmosféricas generadoras de efecto invernadero; pero las perspectivas no son nada prometedoras. Por el contrario, pareciera que tanto los gobiernos y las empresas de los países más industrializados y los que lo son menos, no aceptan reducir sus emisiones con el argumento de frenar sus procesos de desarrollo. Ni siquiera la primera potencia con su cambio de gobierno ha realizado un giro significativo hacia nuevos horizontes.

De nuevo quiero reiterar mi agradecimiento a Unijus, a la Facultad y a la Universidad por facilitar esta segunda edición, la cual incorpora especialmente una reflexión importante sobre los principios ambientales como las ideas fuerza que contribuyen a concretar los límites necesarios al proceso productivo, a los desarrollos tecno-científicos inusitados e incontrolados y, especialmente, a las nuevas formas de apropiación ilimitada que promueve el gran capital y que se convierten en el límite, este sí real, a las posibilidades reales de construcción de condiciones de posibilidad del Estado ambiental de derecho y de la protección efectiva de los derechos humanos integrales de todas y todos.

Gregorio Mesa Cuadros

Profesor Asociado, Departamento de Derecho,

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales,

Universidad Nacional de Colombia,

Correo: gmesac@unal.edu.co

Marzo de 2010

Prólogo a la primera edición

Este trabajo recoge en lo fundamental la Tesis Doctoral Derechos ambientales en perspectiva de integralidad: Concepto y Fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el «Estado ambiental de derecho», presentada al Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de Las Casas» de la Universidad Carlos III de Madrid-España, en el marco del Doctorado en Derecho, Programa Derechos Fundamentales, el 21 de abril de 2006 bajo la dirección de la profesora María José Fariñas Dulce y defendida ante el Tribunal conformado por los doctores Fernando M. Mariño Menéndez de la Universidad Carlos III de Madrid, Presidente; José Luis Serrano Moreno de la Universidad de Granada, Primer Vocal, Jorge Riechman Fernández de la Universidad de Barcelona, Segundo Vocal; Fernando Manero Miguel de la Universidad de Valladolid, Tercer Vocal y José María Sauca Cano de la Universidad Carlos III de Madrid, Secretario, quienes otorgaron la calificación “Sobresaliente cum laude por unanimidad”.

La tesis es el resultado de un esfuerzo persistente y permanente de varios años por culminar un proceso de reflexión teórico – práctica sobre el sentido de defender más allá de la retórica de los derechos humanos, los intereses, necesidades o dignidades concretas de seres humanos y no humanos, excluidos, marginados y discriminados históricos por parte del capital, la sociedad, los Estados y la comunidad internacional.

Parte de este ejercicio lo he venido desarrollando desde mis primeras épocas de juventud a fines de los años setenta con estudiantes, grupos ecológicos, comunidades campesinas e indígenas en El Cocuy y el norte de Boyacá. Tiempo después como estudiante de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia y por mi trabajo como abogado asesor de la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC y con los indígenas U’wa del nororiente colombiano, Barí del Catatumbo y los Emberá-Katío del Alto Sinú. Posteriormente como lider socialambientalista, abogado y profesor investigador en el proyecto “Chicamocha” de la Universidad Javeriana; luego mi vinculación como profesor en el Departamento de Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de mi Alma Máter y desde hace seis años, además, por mi vinculación a Planeta Paz contribuyendo al fortalecimiento del movimiento popular colombiano para la solución política negociada del conflicto político, social y armado en Colombia, donde los derechos y lo ambiental cuentan de manera sustancial.

Quiero agradecer muy especialmente a la Universidad Nacional de Colombia quien habiéndome otorgado una beca como el mejor egresado de la promoción de abogados de 1993, facilitó a finales de 1999 desde su Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales el viaje a España a realizar mis estudios de doctorado y en el año 2005 contribuyó para que pudiera regresar a Madrid a culminar y hacer defensa pública de mi tesis doctoral. De igual manera, el Consejo Directivo de la Facultad autorizó la publicación de esta tesis en mayo de 2006 como un esfuerzo para la difusión del conocimiento y la producción académica de uno de sus docentes de planta. A todas y todos, muchas gracias.

Gregorio Mesa Cuadros

Profesor Asociado, Departamento de Derecho,

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales,

Universidad Nacional de Colombia,

Correo: gmesac@unal.edu.co

Agosto de 2007

Resumen

Partiendo de una concepción integral de los derechos humanos, sustentada en su interdependencia, universalidad, globalidad y tratamiento igual, y con base en una perspectiva crítica, el objetivo central de esta tesis consiste en dar buenas razones y argumentos desde un nuevo ambientalismo popular, latinoamericano y alterglobalizador para fundamentar los derechos ambientales y su concreción en el Estado Ambiental de Derecho (tanto a nivel estatal como global) hacia la satisfacción de las necesidades humanas básicas de todos los humanos. Los conceptos de huella y deuda ambiental, justicia ambiental, solidaridad y responsabilidad e imperativo ambiental, así como los de democracia y ciudadanía ambiental y cosmopolita, son además ideas básicas de límites a las acciones humanas de los poderes que alrededor del globo imponen y ejecutan prácticas culturales, sociales, económicas, políticas y ambientales, individuales y grupales, de apropiación, depredación, contaminación, exclusión, discriminación, marginación y empobrecimiento.

Este debate se hace desde contextos socioculturales, políticos y ambientales concretos, buscando diferenciarse de las formas como el capital y el neoliberalismo buscan teñirse de verde, tratando de acomodarse a los nuevos tiempos en su idea de dar razones para la apropiación de aquello que todavía no entra en su ámbito propietarista, para continuar con su espíritu de maximización de las ganancias, quitando valor a los bienes y poniéndoles otro valor, cuando no, sólo un precio. La tesis se apoya en otras disciplinas y hace un ejercicio de inter y transdisciplinariedad, en el que además de los enfoques de la teoría crítica de los derechos humanos, la sociología del derecho y la filosofía del derecho, acoge otras disciplinas que le alimentan, como la ecología política, la economía ecológica, la filosofía política y la ética, destacando además la paradoja entre unos derechos consagrados pero muy poco protegidos efectivamente.

Palabras clave: derechos ambientales, derechos humanos, huella ambiental, deuda ambiental, imperativo ambiental, ética ambiental, ambientalismo, justicia ambiental, responsabilidad, solidaridad, necesidades básicas, fundamentación, Estado ambiental de derecho, democracia ambiental, ciudadanía ambiental.

Introducción

Son múltiples las acciones humanas que se pueden encontrar en la historia reciente de los derechos humanos que generan nuestra indignación (y que harían parte de lo que Zyzek denomina “la obscenidad de los derechos humanos”), indignación frente a lo intolerable y perverso (Abu Ghraib, Guantánamo, S-11 ó M-11, las guerras a lo largo y ancho del globo, el gulag, los campos de concentración nazi). Pero otros atentados a la vida y la dignidad de los seres humanos, ya sea por acción o por omisión estatal o, en los últimos tiempos, por empresas privadas, en ocasiones se considera que no harían parte de los temas de los derechos humanos, o no se les nombra y difunde como los anteriores, como a muchos de los que se podrían extractar de la historia ambiental del mundo en los últimos treinta y cinco años (desde Bhopal, Chernobyl, Amoco Cádiz, Exxon Valdés, Prestige, Mar de Aral, Minamata, Katrina, clonaciones y genoma humano, transgénicos y vacas locas), pasando junto a problemas globales crónicos como la lluvia ácida, la reducción de la capa de ozono, el efecto invernadero y los cambios climáticos, la destrucción de las selvas tropicales, hasta llegar al acelerado empobrecimiento y las hambrunas de millones de personas como consecuencia del enriquecimiento cada vez mayor de un número reducido de personas (quienes a su vez generan la mayoría de la depredación y contaminación global), situación que no es noticia, salvo cuando esa pobreza llega al límite de lo indescriptible (Etiopía, Somalia o Darfur) o cuando se le suman los efectos devastadores de las guerras o catástrofes no tan naturales como las producidas por las nuevas y poderosas tormentas tropicales.

¡No es posible que esto esté sucediendo!, ¡No hay derecho! afirman muchos. Tampoco es posible que aquellos que dicen defender y promover las ideas de los derechos humanos hagan de ellos una “burla” de los mismos, para seguir ampliando las injustificables diferencias, las exclusiones, contaminaciones e inequidades. Los anteriores sucesos, a nuestro juicio, representan uno de los elementos más significativos para destacar la importancia del tema ambiental dentro del estudio de los derechos humanos, un tema que, como se verá en este trabajo, tiene múltiples conexiones pero que refleja claramente las desigualdades entre el Norte industrializado y el Sur cada vez más empobrecido y convertido en “objeto” de la contaminación, la destrucción, la depredación, la marginación y la exclusión. Las crisis ambientales contemporáneas son quizás uno de los mayores desafíos globales más urgentes, los cuales deben ser asumidos por toda la humanidad, tanto así que hoy los desplazados ambientales superan en una proporción de diez a uno a los desplazados causados por las guerras y los conflictos armados internos. Las consecuencias de tales crisis tienen efectos concretos sobre buena parte de la población mundial, ya sea como efectos directos o indirectos, de corto, mediano o largo plazo.

Somos conscientes de que no hay consenso en crear nuevos derechos humanos. La corriente mayoritaria afirma que con los derechos de libertad es suficiente, que éstos son los básicos y fundamentales, y que todo lo demás que se haga serán actuaciones paternalistas del Estado que no son justificables. Los derechos ambientales en general y el derecho al ambiente sano en particular, así como la propuesta del Estado ambiental de derecho que los incorpore, desarrolle y proteja efectivamente, como temas centrales de esta tesis, se requieren hoy más que nunca, pues cada vez es mayor el deterioro y lo irreversible de los daños causados no sólo al ambiente en general, sino muy especialmente, a buena parte de la población humana actual y futura.

Esta tesis es sobre “lo ambiental”, la “problemática ambiental”, los derechos, y sobre todo, la idea de los límites a las acciones humanas, como idea de justicia, solidaridad y responsabilidad ambientales. Lo ambiental como método del conocer y del reconocer, así como del aprender, aunque para muchos signifique sólo el discurso de moda y al que poca atención se da en ciertos ámbitos de las grandes decisiones en los países y en el mundo globalizado, pero, desde nuestra perspectiva, lo ambiental (desde la conceptualización y las razones que iremos esgrimiendo para su precisión a lo largo de este trabajo como conjunto integral de ecosistemas y culturas) conserva su carácter novedoso, amplio, abierto, emancipatorio y crítico, especialmente cuando trata de sistematizar los principales argumentos de las esforzadas luchas de sectores marginados, excluidos, empobrecidos y sin posibilidad de manifestar su voz; pues son éstos, quienes en los últimos años, vienen siendo mayormente afectados por los conflictos y problemas ambientales y sociales globales, y que no sólo requieren explicaciones causales sino, sobre todo, resolución a partir de propuestas alternativas para una nueva manera de vivir con dignidad, desde formas propias y adecuadas.

Partimos de la idea central que para poder comprender de mejor manera y contribuir mínimamente a resolver los grandes y graves problemas ambientales (ecosistémicos y sociales) por los que atraviesa la humanidad (desastres, depredaciones, erosiones y contaminaciones no naturales sino efectos y resultados previsibles de acciones humanas concretas), es necesario hacerse responsable y actuar en consecuencia sobre las grandes preguntas de los derechos ambientales, aspectos que implican interrogarse por el estado de los derechos, sobre qué tan responsables somos en lo que hacemos, consumimos y decimos1.

Esta tesis trata además de abordar las nuevas maneras como el derecho, la ética, la filosofía y la política han venido acercándose a las causas y consecuencias de los incontables conflictos y problemas ambientales y, a la vez, se propone plantear las ideas de los derechos humanos y ambientales desde una nueva perspectiva. En tal sentido, sugiere entender de una manera más renovada la concepción de los derechos humanos y fundamentales, que recogiendo el acumulado de más de tres siglos, no se quede en precisar “frenos” a nuevos derechos, sino que busca avanzar en propuestas no tan novedosas, pero sí comprensivas de la necesidad de buscar nuevas razones y argumentos para fundamentar, y ante todo, para proteger derechos.

Son muchas las preguntas, los temas y los debates que importan en la problemática de los derechos ambientales. Muchos de ellos tienen que ver con acciones cotidianas que desde diversos ángulos son vistas como las razones “naturales” de ser de una sociedad y un Estado. Muchas de ellas serán abordadas en esta tesis, para mirar en detalle cómo se generan y qué efectos producen sobre la vida y el quehacer de los seres humanos. Casi todas hacen parte de las “perversiones”, “obscenidades”, “burlas” o “inversiones” de los derechos humanos; entre otras:

¿Por qué en la sociedad del “libre mercado” siempre hay unos que ganan y otros que pierden? ¿Por qué ganan siempre las transnacionales y se regodean con la victoria del capital cuando pueblos y comunidades son al mismo tiempo desplazados social y ambientalmente por ellas, para que los ciudadanos con derechos puedan sobreconsumir libremente, aprovecharse gratis y libremente del conocimiento construido colectivamente por comunidades “salvajes” o comunicarse libremente a través de cables de fibra óptica, y los perdedores deben morir o salir corriendo de sus territorios antes llenos de petróleo, gas, carbón, bosques y biodiversidad, y hoy contaminados y destruidos por el paso del “progreso”?

¿Por qué se siguen defendiendo los “mercados de derechos de contaminación” y se sigue pensando y actuando en la supuesta “sostenibilidad” de unos, a costa de la insostenibilidad de otros?

¿Por qué se “invierte” más dinero y energía para alimentar vacas, perros y mascotas en los países enriquecidos que lo que se dedica a la manutención básica de millones de niños y niñas en los países empobrecidos? ¿Por qué tanta diferencia? ¿Y por qué vale en Basilea (Suiza) una cantidad extraordinariamente mayor indemnizar a una persona o a una comunidad por los atentados a su derecho al ambiente sano, y en Bophal (India) tal indemnización es una suma ridícula de menos del 5 por ciento de lo que se paga a un europeo? ¿Por qué el mismo derecho es tan desigual?

¿Por qué se defienden como legítimos, hechos aberrantes que se suceden en nuestros países del Sur, como cuando una empresa transnacional francesa en Cochabamba, Bolivia, además de cobrar precios exorbitantes por un servicio público esencial como es el derecho fundamental al agua, se arroga además la capacidad de prohibir a sus usuarios acumular agua de lluvia en sus pozos? ¿Y por qué las empresas transnacionales agroindustriales que obtienen derechos de propiedad intelectual (DPI) de semillas genéticamente modificadas, adquieren además la facultad de prohibir a comunidades indígenas y tribales, campesinas y agrarias la capacidad o el derecho fundamental de replicar sus semillas?

¿Qué hacer con sistemas de cuentas nacionales creados para medir el crecimiento económico en términos del PIB que consideran que cuando los productores consumen lo que producen no generan riqueza, y por tanto lo que hacen o lo que producen no entran en las cuentas nacionales? ¿Y por qué no se cuentan en los servicios ambientales los servicios familiares y sociales, desvalorizando el trabajo, tanto de las mujeres como el de las economías locales de autosubsistencia, los cuales son considerados como fallas del mercado?

¿Por qué no figura la expresión derechos humanos en los tratados de la OMC y por qué se ha aceptado en el párrafo 31 iii) del Programa de Doha para el Desarrollo la “reducción o, según proceda, la eliminación de los obstáculos arancelarios y no arancelarios a los bienes y servicios ambientales”? ¿Y por qué el capítulo sobre “medio ambiente” en la OMC es tan importante? ¿No será que más que por su necesaria protección, es por su necesario tráfico comercial?

¿Por qué los funcionarios públicos ante los organismos multilaterales de crédito o ante la mayor agencia comercial del mundo (la OMC) no son investigados y sancionados por vender injustamente los bienes naturales y ambientales (a los que desde comienzos de la modernidad denominan recursos naturales) y sus conciudadanos al mercado global?

¿Por qué los Estados Unidos no firman ningún tratado sobre protección ambiental o los dilatan o ponen sus particulares condiciones? ¿Por qué la Unión Europea (UE) y los otros países ricos, a pesar de firmarlos, los incumplen? ¿Y por qué los Estados Unidos y la UE dicen defender el “libre mercado” y a la vez se atrincheran en la defensa de las subvenciones a la producción y las exportaciones de los productos agrícolas en sus respectivos países?

¿Por qué, como afirma Peter Fitzpatrick, si la globalización económica es tan “inevitable” y “natural”, los gobiernos de los países del Norte y las empresas transnacionales y las empresas nacionales grandes no hacen sino desarrollar actuaciones de carácter económico, político, jurídico, ideológico, técnico-científico y académico para “empujarla” y forzarla todos los días?

¿Por qué hay la tendencia a conferir un reforzamiento de la posibilidad de las empresas transnacionales de ser sujetos de derecho internacional en pie de igualdad frente a los Estados, y no en reforzar la idea de derechos fundamentales de todas y todos para la satisfacción de las necesidades básicas de los seres humanos?

¿Por qué en Colombia se da el nombre de “ley de bosques” a una propuesta que ya es ley y que sólo es una autorización para la apropiación de la madera y el agua? ¿Y por qué las políticas ambientales de un país están dirigidas desde otro país más poderoso y con otros intereses ligados especialmente al negocio de las drogas donde ese país tiene casi el 10% de su población como consumidora permanente de ellas?

¿Por qué desde las sociedades desarrolladas, quienes dicen defender la libertad la conceden a toda mercancía pero la niegan a los seres humanos, nuevos migrantes que quieren buscar un mundo mejor para sí y sus familias? ¿Y por qué será que la mayoría, si no todas las Constituciones políticas consagran los derechos humanos y los aplican sólo como derechos de “sus” ciudadanos?

¿Por qué siendo la democracia el gobierno de las mayorías, éstas no gobiernan? ¿Acaso la democracia no es un proceso abierto e inacabado que debe ampliarse permanentemente? ¿Y por qué las tres cuartas partes del globo (la mayoría cualificada en el juego democrático) no gobiernan?

Muy seguramente, a casi todos los anteriores cuestionamientos se les responde desde la mayoritaria perspectiva liberal de los derechos. Es claro que es posible pensar que tenemos el derecho a contaminar, a explotar, a depredar, a apropiarnos de todo, pero sabemos que no es ético hacerlo y tampoco defenderlo, así haya intelectuales orgánicos del capital que –como Locke en un comienzo, y Hayek o Nozick, más recientemente, y los demás teóricos e ideólogos del neoliberalismo– lo promuevan y tengan sus más fervientes admiradores en los defensores del capital y la tecnociencia, que de ello viven.

Por ello, estamos convencidos de la necesidad de pensar críticamente los derechos humanos frente a las adversidades del siglo XXI, para superar tanto el déficit como los excesos del capital, que hoy tiene como meta central imponer todos los obstáculos posibles para que los derechos humanos se den, cumplan y apliquen. Significa entonces “tomarse en serio” los derechos y pasar de una fundamentación economicista (neoliberal) a una nueva fundamentación, más antropológica pero menos antropocéntrica, más centrada en lo humano y ecosistémico y más allá de la visión restringida del capital que todo lo “invierte”, no sólo el dinero, sino la percepción del mundo, de la vida, del cuidado y de la humanidad.

Esta tesis no pretende dar respuestas a todas las inquietudes referenciadas a lo largo y ancho del escrito, pero sí trata de presentar elementos centrales para un debate más en profundidad a favor de los derechos y en contra de los privilegios, especialmente de aquellos que desde la propiedad privada ilimitada se creen con la facultad de hacer lo que les plazca sin ningún reparo o responsabilidad con lo (y los y las) otro(s), ya que la idea de apropiación privada quiere hacer suyo todo, incluido lo que es común, y en el último tiempo, el conocimiento, que ha sido construido cotidianamente desde los comienzos de los tiempos de la humanidad y que ha servido para seguir avanzando en el camino de la misma.

Este escrito es parte de esa historia. Aquí sólo hay una síntesis de una parte muy pequeña del pensamiento y el conocimiento sobre los derechos, donde el hoy sagrado derecho de propiedad sobre el conocimiento no es más que la apropiación injusta (así sea autorizado por normas como las de la OMC o algunas constituciones y leyes nacionales y transnacionales) de lo que ha sido construido por muchos, antes que nosotros, generalmente colectivos humanos, a los que les tomó mucho esfuerzo y no “cobraron” por ello.

Por tanto, la mayoría de los temas aquí abordados forman parte de una convicción sobre la exigencia de reconocimiento y protección efectiva de los derechos ambientales en general y de los derechos humanos en particular, desde una perspectiva de integralidad, es decir, la concepción de los derechos que los asume como un conjunto compuesto por la multiplicidad de sus contenidos, por las demandas concretas de nuevas y diversas subjetividades, seres y sujetos situados en tiempos y espacios concretos que desde el reconocimiento y la protección efectiva tanto de la diversidad cultural como natural en la que se sustenta, asume como propias las ideas de todos los derechos como interdependientes, complejos, globales, universales, indivisibles e interrelacionados. Así mismo, partimos de una teoría crítica de los derechos humanos2, desde un ambientalismo renovado, en perspectiva popular, latinoamericana y global alternativa, que recogiendo lo positivo y avanzado desde el ecosocialismo y el “ambientalismo político” o “ecología política” como se conoce en la literatura, lo hace, así mismo, desde lo pertinente de las visiones más humanistas del ecologismo profundo, retomando de otra parte la teoría crítica marxista, y por un socialismo humanista (que no tiene nada que ver con las justificaciones que llevaron a la implementación de los regímenes desaparecidos en el este europeo), que defiende una visión nueva de derechos integrales (todos los derechos humanos y de otras especies), más allá de las limitadas concepciones liberales y republicanas del universalismo abstracto, que cree además en el establecimiento de límites concretos a las acciones humanas de los poderes que alrededor del globo imponen y ejecutan prácticas culturales, sociales, individuales y políticas de depredación, exclusión y marginación.

Estos elementos de la teoría crítica de los derechos que hemos asumido serán desarrollados, descritos y leídos a lo largo de cada uno de los temas y capítulos de la tesis, los cuales, además, serán enunciados como tales en los apartados correspondientes. La tesis, como su título pretende enunciar, se acerca a la idea de una nueva y más compleja conceptualización y fundamentación de los derechos ambientales desde el contraste de los conceptos e ideas centrales de la modernidad y sus efectos (queridos o no queridos) sobre la que vemos hoy cruda realidad social, política, cultural y ambiental contemporánea, que para ser resuelta requiere especialmente la satisfacción de las necesidades humanas básicas de todas las personas (empezando por aquellas que hoy nada tienen y no pueden) sobre la base del “ïmperativo ambiental” construido sobre la solidaridad, la responsabilidad y la justicia ambientales, indicando que sólo a partir de este presupuesto podremos afirmar que los demás seres y otras especies podrán ser protegidos y ser tenidos en cuenta. Así mismo, en el desarrollo de la tesis buscaremos acercarnos a debates clave que desde la idea de una nueva fundamentación, tratará de dar buenas razones a favor de los derechos ambientales, precisará si tienen derechos los no humanos, si existen los “derechos ambientales” o los “derechos del ambiente”, los “derechos humanos ambientales”, los “derechos de otras especies”, los “derechos de los animales”, si pueden ser los liberales y los neoliberales protectores del ambiente o si pueden las reglas del capitalismo avanzar en el camino del desarrollo y la sostenibilidad.

El ejercicio que proponemos consiste, entonces, en fundamentar los derechos ambientales desde las necesidades básicas humanas y no humanas concretas e insatisfechas, pasando por las resistencias sociales populares, sus demandas más legítimas y su concreción en derechos efectivamente reconocidos y protegidos. En esta idea de acercarnos y movernos a favor de los derechos, las formulaciones sobre una visión de integralidad de los derechos humanos (hoy los estándares internacionales en derechos humanos no podrían menos que exigir ello desde los principios de globalidad, generalidad, interdependencia, universalidad e igualdad en el tratamiento de todos los derechos), son especialmente relevantes para nuestra argumentación. En nuestro cometido no intentaremos abarcar todo el debate sobre los derechos humanos, aunque sí conocerlos y reconocerlos desde contextos materiales y concretos, tanto sociales, como políticos, culturales y ambientales, porque sólo así creemos poder comprender de mejor manera cómo se ha venido construyendo el discurso de los derechos y, por supuesto, cómo enfrentar su versión contraria, la de los anti-derechos o privilegios (cuando no la ausencia de derechos) desde el capitalismo globalizado.

Fundamentar algo, lo sabemos, es un asunto esencialmente político; por consiguiente, no es inocente ni neutral, lo que no significa que sea la única verdad, sino que son argumentos para defender derechos allí donde otros han fundamentado que no los hay o los hay exclusivamente para la apropiación, ya sea de los humanos o el ambiente (la “naturaleza” o los “recursos naturales”, como el capital ha denominado a los “bienes naturales y sociales”). No partimos de una fundamentación abstracta sino concreta. Una tarea urgente a favor de los seres humanos todos, y los sujetos de otras especies, por tanto, consiste en superar las fundamentaciones abstractas y los universalismos abstractos de los derechos. Así las cosas, en este camino también recogemos lo mejor del pensamiento a favor de los derechos humanos, tanto desde el pensamiento liberal que mucho hizo por ellos en su momento –en particular, en la lucha contra la opresión del absolutismo, pasando por el republicanismo, los comunitarismos, marxismos, iusnaturalismos y positivismos–, como desde la “teoría crítica” de los derechos humanos.

Pero ésta es una fundamentación diferente a las formas como el capital y el liberalismo legitima y justifica “su versión” sobre los derechos, los cuales no pueden hacerse sobre (y ante todo desconociendo) las consecuencias diversas y perversas de su cotidiano accionar sobre la vida de los seres humanos y el ambiente, y los derechos humanos entendidos en su integralidad. Este estudio pretende fundamentar los derechos, más allá del “gran relato” del proceso de acumulación capitalista y sus justificaciones y fundamentaciones colonialistas e imperialistas, de privatizaciones del mundo, de la vida y del conocimiento por parte de unos cuantos privilegiados; es decir, partiendo de la deslegitimación de ese relato, de la inconformidad y no aceptación del statu quo que defiende, y por las consecuencias perversas generadas, es que se plantea una fundamentación diferente, la basada en la búsqueda de satisfacción de necesidades básicas humanas a millones de seres humanos, las dos terceras partes de la población mundial. Por ello seguramente ésta no sea una teoría universalista de los derechos humanos, porque quizás no abarque, directamente, a esa otra cuarta parte que hoy sí tiene y disfruta de los derechos.

Partimos, por tanto, de una idea de fundamentación amplia y dinámica, positiva y garantizadora: poder cimentar los derechos para que se cumplan, para que existan en los individuos y colectivos, no sólo en las letras de la forma normativa. Cualquier nueva tesis que apoye esta tarea será bienvenida pues no podemos dar más espera a los derechos. Nuestra fundamentación también es una crítica fuerte a las versiones “medioambientalistas” o “ecocapitalistas” que nada tienen que ver con el ambientalismo; es decir, hay una crítica radical al pensamiento neoliberal que, buscando teñirse de verde, trata de acomodarse a los nuevos tiempos en su idea de dar razones para la apropiación de aquello que todavía no entra en su ámbito propietarista para continuar con su espíritu de maximización de las ganancias.

Por otra parte, siendo ésta una tesis sencilla, no pretenciosa, humilde en las consideraciones, pero profundamente humana a favor de los que nada tienen y nada pueden por ahora, consideramos que es necesario buscar las múltiples razones para fundamentar y defender derechos desde diversas disciplinas del conocimiento, que quizás es uno de los retos más grandes que el ambientalismo se ha propuesto. Hablar por tanto de transdisciplinariedad en este trabajo significa que no es sólo una tesis jurídica, formalista, rígida en el esquema formal del derecho, sino que es flexible en el sentido de acoger múltiples disciplinas que le alimentan (la ecología política, la economía ecológica, la filosofía política, la ética, la teoría de los derechos humanos, la sociología del derecho y la filosofía del derecho), aunque sí centrada en la idea de una nueva fundamentación de derechos, que sustentándose en las necesidades humanas y no humanas básicas, considera que las deudas ambientales y sociales, deben ser pagadas y compensadas por aquellos generadores de huellas ambientales injustas para que por lo menos las tres cuartas partes de la población mundial accedan con dignidad a los derechos y servicios básicos que una vida digna de ser vivida requiere; sólo así podríamos hablar de justicia ambiental y concreción de los derechos humanos en particular y de los derechos ambientales en general.

En este ejercicio no podremos dejar de reconocer, como reconocemos, las múltiples paradojas y contradicciones en el discurso de los derechos, especialmente de aquellos que desde las formas liberales y neoliberales no aceptan las exigencias, demandas o reivindicaciones de los derechos ambientales, y por otra, de parte de los ecologismos y ambientalismos que enuncian responsabilidades y obligaciones no recíprocas con los otros y otras, incluidas las demás especies, que recaen sobre los empobrecidos del planeta –que paradójicamente son los que han estado más cerca de las prácticas de la sostenibilidad–. Ésta es una paradoja positiva frente a las paradojas negativas de una parte del liberalismo cubierto permanentemente de déficit de derechos, deberes y responsabilidades, salvo los que tiene con el capital y el poder; por ello, los derechos ambientales deberían ser la realidad del siglo XXI.

Así mismo, se afirma con contundencia que la historia no sirve para fundamentar derechos, pero la historia de vejaciones y atentados contra la dignidad humana (que generan pobreza y miseria extremas, necesidades humanas desprotegidas, promesas no cumplidas, delegación del cumplimiento de los derechos en el futuro, no en el aquí y ahora de un presente que cada vez se escapa y es más lejano –como se hace a la manera del neoliberalismo que programa que algún día todos seremos tan ricos como el más rico, es decir, algún día todos tendremos derechos–, sumada a las fundamentaciones y legitimaciones que los soportan, son el sofisma de distracción liberal; es la indignación frente a lo intolerable de las injusticias, exclusiones, marginaciones y opresiones que sí deberían servir para fundamentar derechos, para que los que no tienen y no pueden, puedan tenerlos y, especialmente, verlos garantizados, protegidos y cumplidos efectivamente y no meramente consagrados.

Para profundizar en el debate sobre la integralidad de los derechos humanos en particular y los derechos ambientales en general hemos tomado en esta tesis los casos español y colombiano por varias razones; la primera, porque representan sistemas jurídicos cercanos en el origen y a la vez lejanos en muchos aspectos de su aplicación y concreción; la segunda, por las grandes diferencias entre lo formulado normativa y políticamente y lo efectivamente aplicado; la tercera, por ser sistemas en los cuales nosotros conocemos más en profundidad tanto los desarrollos doctrinarios como normativos y jurisprudenciales, y la cuarta, porque a pesar de similares previsiones constitucionales y legales, la diversidad étnica, cultural y natural, especialmente en un caso como el colombiano, no refleja las protecciones que podrían esperarse; es decir, podríamos creer que estos dos casos también indican buenos ejemplos, uno desde el Norte y otro desde el Sur, un país desarrollado y uno del Tercer Mundo, uno multiétnico y megadiverso, y otro más Estado-nación y una naturaleza más homogeneizada. Varias de estas razones también están relacionadas con el tratamiento y la referencia a estos dos países en otras partes de este trabajo.

Los anteriores enunciados son, en parte, el origen de este trabajo, que es también el resultado de un proceso que surge de otras diversas inquietudes sobre qué está sucediendo hoy en el mundo; en particular, ¿qué hay, qué pasa y qué pasará con los derechos ambientales? Tal proceso habría que empezar a responder desde el por qué, dónde, cuándo, quiénes y para qué del derecho y los “derechos ambientales” en un Estado de derecho y en la actual sociedad económicamente globalizada.

En el ¿por qué?, las palabras hambre, destrucción, depredación, deterioro, explotación, devastación, exterminio, pillaje, saqueo, despojo, injusticia, son una contradicción a los términos desarrollo, libre mercado, industrialización, progreso, nuevas tecnologías, capital, derechos. A la pregunta del por qué, este juego de palabras se puede convertir en una expresiva frase: “Los problemas de la sociedad contemporánea se deben esencialmente a la cada vez más creciente crisis ambiental y crisis civilizatoria, fruto a su vez del déficit político, democrático y de derechos, de una sociedad que tiene como estrategia de supervivencia actuar bajo un único modelo de desarrollo, el del capitalismo industrial y financiero, depredador, contaminador e injusto”, que requiere ser limitado aquí y ahora.

En ¿dónde? Casi siempre en los países del Sur, pero últimamente también en los Estados del Norte; se ha venido afirmando que los problemas ambientales tienen un carácter global, que todo cuanto se haga, más temprano que tarde afectará a “todo” el globo. Pero esta verdad de los principios ambientales, afirmados por los efectos globales acumulados de las últimas décadas, no excluye que los principales afectados por tales problemas sean los habitantes de las regiones empobrecidas del planeta, particularmente porque no tienen cómo ni con qué defenderse de tales agresiones, no poseen “escudos anti-depredación de sus recursos y cultivos”, “no pueden darse el lujo de comprar máscaras anticontaminación” o “emigrar una semana al mes” a confines del mundo menos contaminados para desinfectarse temporalmente de las consecuencias del modelo de desarrollo. Los conflictos y problemas ambientales globales originados principalmente en los países industrializados afectan a todo el mundo, pero paradójicamente sus efectos se sienten con mayor rigor entre los empobrecidos del planeta, el mejor ejemplo de ello son los cambios climáticos de origen antrópico, agenciados por la nueva era del capitaloceno3.

¿Quiénes? También se ha dicho mucho del papel de los ilustrados modernos y “posmodernos” como la “vanguardia” que asume el compromiso para cambiar el “estado” de cosas, pero casi siempre se olvida que son los pueblos, las comunidades y sociedades afectadas y negadas de los derechos, los que permanentemente se han alzado contra las agresiones económicas, políticas, militaristas, “pseudohumanitaristas” y ambientales. Por supuesto que en esta tarea estas sociedades han estado acompañadas por otros sectores y grupos organizados, que como en el caso de los derechos colectivos y ambientales, lo han sido los grupos y movimientos ecologistas y ambientalistas, quienes en las tres últimas décadas y media vienen trabajando en defensa del ambiente y de los más desfavorecidos, y que en los últimos diez años, en un hecho sin precedentes en la historia de las luchas sociales, han conformado el movimiento por una globalización alternativa, ampliamente criticado por la doctrina neoliberal, a quienes se acusa de sediciosos radicales opuestos a “todo”. Por supuesto, este “movimiento de movimientos” no dejará de ser el símbolo de la lucha contra el “todo”, que significa la globalización económica del único orden capitalista realmente existente.

¿Cuándo? Existe una opinión medianamente generalizada que afirma que sólo cuando se tiene tiempo y dinero suficiente para resolver las necesidades básicas, dispondremos de tiempo para pensar en problemas ambientales y en respuestas a tales problemas. Desde el Norte se ha creído que sólo los habitantes de las sociedades ricas se pueden dar el lujo de dedicarse a la defensa del ambiente; por tanto, sólo fue a finales de los años sesenta cuando la sociedad “occidental” del “estado del bienestar” se preocupó por los efectos de los problemas ambientales. Pero se olvida que desde hace mucho tiempo, siempre que un grupo o una sociedad humana ha tratado de imponerse o se impone a otro grupo o sociedad humana, los de abajo se han levantado para defender proactivamente lo que les es propio; un solo ejemplo, en el Sur, desde hace cinco siglos se reivindica el derecho a la supervivencia, y hoy como ayer, se defienden los territorios, la naturaleza, la madre tierra, el ambiente y sus ecosistemas, culturas e identidades. Por otra parte, para justificar las agresiones y el saqueo de las riquezas, el Norte no sólo ha hecho correr ríos de tinta, sino sobre todo, ríos de sangre.

¿Para qué? Son tantos y cada vez más los millones de seres humanos en el mundo que sufren las consecuencias y los efectos de ese modelo, que cada vez con mayor fuerza y número se levantan para reivindicar sus derechos, su dignidad y su identidad. Siguiendo al connotado jurista italiano, los nuevos derechos ambientales también estarían especialmente consagrados para proteger a los más débiles, excluidos y marginados.

Para indicar la manera como esta tesis ha sido desarrollada y está compuesta, quisiéramos empezar por señalar en primer lugar que lo ambiental ha sido uno de los temas sobre los que hemos venido trabajando desde hace más de dos décadas con indígenas, campesinos, afrocolombianos y otras comunidades marginadas en Colombia, compartiendo con ellos sus problemas y sus justas luchas por la reivindicación de sus territorios y sus ecosistemas, sus culturas e identidades. En segundo lugar, esta tesis, que es un paso importante en nuestro ejercicio profesional, no es un trabajo definitivo sino apenas una etapa dentro de un proceso de más largo empeño en la ruta por construir cotidiana y permanentemente acciones y afirmaciones teóricas y prácticas en defensa de la dignidad humana de seres humanos concretos y situados en espacios y tiempos concretos de la historia de las vejaciones humanas. Es un camino que quiere andarse desde perspectivas multidisciplinares, con el riesgo que esto implica, pero con énfasis en lo “ambiental” y lo “jurídico”, camino que se empezó a recorrer hace ya varios años en mi país, al que regresaremos pronto para continuar nuestras tareas en la Universidad y con los pueblos y las comunidades con quienes hemos venido trabajando desde hace varios años, para complementar y profundizar en el análisis de los problemas esbozados en este trabajo, concretarlos en la realidad latinoamericana y seguir avanzando en estas y otras posibles respuestas.

Por último, para la presentación de la tesis hemos realizado una agrupación temática en tres partes, las cuales están íntimamente relacionadas entre sí y presentan una cierta coherencia propia que les permiten “leerse” de manera independiente; además, pensamos que lo que ahora va como segunda parte, podría, si se quiere, leerse de primero. De manera deliberada se ha optado por este tratamiento, a partir de la consideración establecida por una crítica a la “especialización” en el conocimiento de la modernidad, que ha impedido hacer desarrollos de conjunto sobre temas y problemas mutuamente relacionados e interdependientes. Como indicamos, hemos querido presentar los contenidos de esta tesis en tres grandes partes; una primera, que consiste en el desarrollo de una perspectiva dinámica de los derechos humanos, nuevas subjetividades y nuevos derechos que se concretan en los derechos ambientales; la segunda, centrada en las ideas de fundamentación de los derechos, que partiendo de los antecedentes fácticos inscritos en los conflictos y la problemática ambiental global, recurren a las diversas razones en defensa de los derechos desde la ética, el pensamiento, las resistencias y la acción ambiental, y la tercera, que desde una nueva concepción de ciudadanía y democracia ambientales, recoge los elementos de fundamentación anteriores y que se han venido traduciendo en los elementos primordiales de un nuevo estadio en el largo proceso de desarrollo de la forma “Estado” y las ideas de los “derechos”, que en este trabajo denominamos Estado Ambiental de Derecho.

La primera parte es un acercamiento a la historia y al concepto de los derechos humanos, que permite tener un panorama básico de los momentos de los derechos humanos y profundiza en el desarrollo de nuevas subjetividades y nuevos derechos que confrontan la visión clásica liberal de los derechos individuales, defendiendo además la existencia de derechos colectivos para entrar de lleno en el nuevo momento de los derechos, los derechos ambientales, donde se explicitan sus elementos de concepto, clasificación, garantías y contenidos, especialmente desde el surgimiento, la constitucionalización y el desarrollo del derecho a un ambiente sano, las tendencias actuales en el mismo, la internacionalización de los nuevos derechos y las implicaciones que la nueva fase de privatización y erosión de los derechos viene ejerciendo sobre poblaciones humanas y ecosistemas, los cuales se pueden presentar en el ámbito estatal y global.

Insistiendo en que a pesar de su consagración en normas de diverso carácter, no se ha permitido la protección efectiva de los derechos ambientales, la segunda parte desarrolla en profundidad la idea de fundamentación de los derechos ambientales. Esta parte consta de dos capítulos centrales; el primero hace un análisis detallado de la crisis, conflictos y la problemática ambiental actual, sus relaciones con el pensamiento moderno, en particular el cartesiano, sus causas y consecuencias, y las estrechas conexiones con el tema de la población, la propiedad y los bienes comunes, los nuevos desarrollos de la biotecnología, la globalización económica y sus efectos sobre el ambiente (ecosistemas y sociedades), haciendo especial énfasis en la huella ambiental y la deuda ambiental. El segundo capítulo se centra, en un primer momento, en los elementos de fundamentación de los derechos ambientales desde los presupuestos básicos de la ética ambiental, y se inserta en la discusión sobre la necesidad de ampliación del ámbito moral a los no humanos, teniendo en cuenta la necesidad de un nuevo pensamiento de límites y responsabilidades de las acciones humanas conocido como imperativo ambiental, que precisa, además, los derechos de las futuras generaciones. En el segundo momento, y para culminar en las ideas centrales de la fundamentación a partir de la ideas de solidaridad, responsabilidad y justicia ambientales, se hace un análisis exhaustivo de las razones esgrimidas por la diversidad de expresiones del movimiento social popular en resistencia (ecologismo profundo, ecosocialismo, ecofeminismo, ecopacifismo y ambientalismo popular) contra las expresiones nada verdes (como el “medioambientalismo” o ecocapitalismo), las cuales orientan las tendencias actuales en el pensamiento y la acción ambiental como una de las expresiones más notables de los nuevos movimientos sociales, que, desde distintos lugares y con diverso tono, han venido reivindicando exigencias ambientales y sociales ante las empresas, el Estado y la comunidad internacional, para el mejoramiento del ambiente y la satisfacción de las necesidades básicas de las generaciones presentes y futuras frente a los atentados a los derechos de seres humanos y no humanos.

En la tercera parte se abordan dos temas centrales: los elementos fundantes para el tránsito hacia una nueva forma de Estado, el “Estado Ambiental de Derecho”, que busca superar las previsiones iniciales del “Estado social de derecho”, y permita concretar los derechos ambientales en general y los derechos humanos en particular, y las propuestas de acción y de cambio destinadas a la construcción de una nueva sociedad sostenible, el qué hacer, el cómo hacerlo y algunas de sus concreciones, en particular el debate sobre el ecodesarrollo y el desarrollo sostenible, como parte de los insumos posibles en la formulación y construcción del nuevo “Estado ambiental de derecho”, el cual se basa en una renovada idea de democracia y ciudadanía ambientales, que recoge y desarrolla los principios ambientales enunciados en la fundamentación y ligados especialmente a los límites concretos que precisan la justicia, la responsabilidad, la solidaridad y la seguridad ambientales.

Es posible, entonces, empezar a andar un camino difícil, pero contamos con algunas ventajas, especialmente con que algunos de los temas y las dificultades que encontraremos en el camino ya han sido recorridos y señalados por otras y otros, y sabiendo que nuevas dificultades siempre encontraremos, en ellos y ellas nos seguiremos apoyando, al igual que en todas aquellas y aquellos que desde distintos tiempos y lugares insisten y resisten proactivamente a los mandatos del poder y del capital, y que a pesar de las adversidades perseveran en reivindicar la vida, la diferencia, el cambio, el sentido, el límite, la solidaridad, la justicia y la responsabilidad concretas, para que, más allá del capital, ¡otros mundos sean posibles!

1 Desde las propuestas ambientalistas, por ejemplo, deberemos preguntarnos, respondernos y asumir responsablemente las consecuencias sobre nuestra manera de producir, intercambiar y consumir; sobre el modelo en general, pero también sobre mi modelo particular de vida: qué me pongo (de dónde y cómo han sido producidos los zapatos y la ropa que pienso usar, si es producida en un país empobrecido por mano de obra infantil o femenina semi-esclavizada), cómo alimento mi automovil (en dónde, cómo y con qué efectos han sido extraídos los hidrocarburos que pienso introducir en mi automovil); qué como y qué bebo (si la gaseosa que voy a tomar es fabricada por la gran transnacional que financia grupos armados), entre otros aspectos.

2 Desde un amplio abanico diverso de autores que partiendo de Santos y Herrera Flores, se apoya, entre otros, en Riechmann, Serrano Moreno, Martínez Alier y Fariñas Dulce, pasa por Shiva, Dobson, Ángel, Carrizoza, Palacio y González, entre otros y otras, hasta llegar a Ferrajoli, George y Ost, quienes han abordado los problemas de los derechos humanos en general y de los derechos ambientales en particular, y desde los cuales se ha desarrollado una sistemática revisión bibliográfica y análisis de la misma y son el soporte central de este trabajo.

3 El capitaloceno es un nuevo período en la historia ambiental de la Tierra, en la que unos individuos de una sola especie (la humana) con sus grandes actividades depredadoras y contaminadoras, están poniendo en peligro la diversidad e integridad ambiental (ecosistémica y cultural), es decir, tanto a las actuales y futuras generaciones de humanos, de otras especies, ecosistemas, culturas y procesos ecosistémicos presentes y futuros.

Primera parte
Sobre Derechos
Humanos y Ambientales
1. Caminos hacia los derechos

Los derechos fundamentales, como todos los fenómenos normativos, no son en definitiva otra cosa que significados socialmente compartidos. Como tales, no caen del cielo ni se afirman en un día, sino que son el resultado de largos procesos a través de los cuales sus enunciados normativos se sedimentan en la conciencia colectiva y antes que nada en la de las víctimas de sus violaciones.

Luigi Ferrajoli, Razones jurídicas del pacifismo, 2004: 123.

Los derechos humanos deben ser entendidos como procesos sociales, económicos, políticos y culturales que, por un lado, configuran materialmente –a través de procesos de autoimposición de deberes y de construcción de un sistema de garantías amplio, político y democrático– ese acto ético y político maduro y radical de creación de un orden nuevo, y, por otro, la matriz para la constitución de nuevas prácticas sociales, de nuevas subjetividades antagonistas, revolucionarias y subversivas de ese orden global opuesto absolutamente al conjunto inmanente de valores –libertad, fraternidad e igualdad– que tantas luchas y sacrificios han necesitado para su generalización, y no solamente normas jurídicas nacionales o internacionales, ni meras declaraciones idealistas o abstractas, sino procesos de lucha que se dirijan abiertamente contra el orden genocida y antidemocrático del neoliberalismo globalizado.

Joaquín Herrera Flores,

Los derechos humanos como productos culturales, 2005a: 266.

Las teorías, historia y prácticas de los derechos humanos contienen una serie de conceptualizaciones, justificaciones, sustentaciones, legitimaciones y fundamentaciones de los mismos respecto de su existencia, permanencia o desaparición en diversos espacios y períodos históricos, donde los distintos productores de “razones” sobre ellos han contribuido al establecimiento de todo aquello que permitirá precisarlos, circunscribirlos, limitarlos, ampliarlos o reducirlos, atacarlos o defenderlos, interpretarlos o formularles medios e instrumentos de concreción, garantía o protección.

Bastante se ha escrito sobre los derechos humanos desde hace mucho tiempo; este es un acercamiento desde la teoría crítica (desde el ambientalismo y el socialismo ambiental y los demás ejes y líneas de pensamiento alternativo que seguiremos enunciando en este escrito) a una manera diferente (que no nueva ni distinta) de concebir y fundamentar los derechos, derechos para la vida en general y, en concreto, para la vida digna de millones de seres que hoy viven en la indignidad, casi siempre con la complicidad de nosotros mismos.

Siendo diversas las maneras como conceptualizamos los derechos humanos, aquí creemos adecuado iniciar precisando que aquello que consideramos como “derechos humanos” puede ser entendido genéricamente como un conjunto dinámico de acciones-reacciones sociales y culturales surgidas de contextos concretos y precisos de relaciones que pretenden irrigarse por todo el globo desde hace ya más de cinco siglos, las cuales incorporan pautas, reglas, principios de acción y formas diversas de articulación de las acciones individuales y colectivas, pero frente a las cuales se puede y se debe reaccionar (ética, política, filosófica, social, económica y jurídicamente) para proponer y llevar a la acción nuevas prácticas sociales críticas y contra-hegemónicas que puedan ser la génesis de un nuevo orden social, político, jurídico, económico y ambiental.

Tales acciones y reacciones son el resultado de permanentes y persistentes formas transformadoras de resistencias sociales emancipatorias contra la imposición de una única verdad, un único modelo, una única forma de ver y entender el mundo e imponerse sobre el mundo, que en la última década se presenta como una especie de “globalización de las resistencias” por una concepción de la dignidad ambiental (humana y ecosistémica) situada y concreta a favor de todos aquellos que, en el tiempo y en el espacio, no tienen y no pueden; es decir, a favor de los marginados, excluidos, olvidados, desechados o “débiles” en el sentido de Ferrajoli (2004: 103)1. Esos débiles, en un tiempo histórico concreto, han sido solo una determinada clase de seres humanos, que posteriormente por las luchas y resistencias sociales se ha venido ampliando a muchos más, hasta precisarse hoy en cabeza de todos los seres humanos y, más recientemente, los animales y el ambiente en general o, en un último caso, los “públicos”, ya sean del nivel interno y de lo público global.

Por otra parte, no podemos olvidar que los derechos humanos son un producto cultural surgido en el ámbito de un espacio conocido como Occidente (Europa, o, al menos, una parte del mundo europeo), el cual, entre otras razones, necesitaba justificar y legitimar de una manera particular la expansión y apropiación colonial por una parte y, por otra, porque así mismo fueron surgiendo reacciones a las injusticias y opresiones que tal colonialismo fue generando a lo largo de los territorios y pueblos conquistados, además de a todos aquellos que no hacían parte como sujetos, en el absolutismo metropolitano realmente existente.

Así las cosas, en este trabajo reivindicamos una concepción de los derechos humanos como categorías situadas culturalmente, que a pesar que en ocasiones haya servido como discurso y acción legitimadora de esquemas de relación dominantes, son sobre todo y a la vez deberían servir (como han servido) como discurso y acción emancipadora y liberadora contra las diversas hegemonías impuestas por el capital, el neoliberalismo y el universalismo abstracto forjador de colonialismos e imperialismos.

Es variada la conceptualización de los derechos humanos, como variadas son las propuestas teóricas para su reivindicación, defensa, concreción y protección. Tales conceptualizaciones están ligadas o amparadas en concepciones más o menos amplias sobre el derecho, la política, la filosofía, la economía y las mismas ideologías. Para Santos (2000: 331), una primera acepción sobre el derecho2 (en sentido amplio3) es el conjunto de procesos regularizados y de principios normativos considerados justiciables en determinado grupo, que “contribuyen para la creación y prevención de disputas y para la resolución de éstas a través de un discurso argumentativo, de variable amplitud apoyado o no por la fuerza organizada”4.

Las formulaciones de Ferrajoli (1999) son especialmente importantes para nuestra argumentación, en la medida que nos parece adecuada una idea de los derechos humanos que se afirman como las “leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausencia”, y que encontramos a lo largo de la historia de las luchas de actores concretos por la “progresiva ampliación de la esfera pública de los derechos”, la cual se ha venido desarrollando en la historia de la humanidad, no como una historia teórica, sino social y política5.

Por tanto, los “derechos humanos” no son solo algo conseguido sino que son, en palabras de Herrera Flores (2005: 323), el término convencional a partir del cual se ha intentado resumir la ancestral lucha de los seres humanos por conseguir los bienes necesarios para una vida digna, y no únicamente las garantías jurídicas, muy importantes a la hora de defenderlos; es decir, los derechos humanos no son prima facie “derechos”, sino procesos de lucha por la dignidad humana que se materializan además en la “asunción interactiva de deberes para con los demás, para con nosotros mismos y para con la naturaleza [y] solo si tenemos suerte y, sobre todo, acceso a los procedimientos políticos y legislativos, estas luchas acabarán siendo garantizadas por los sistemas jurídicos”.

Así las cosas, las luchas por los derechos humanos lo que hacen es “humanizar” el mundo, pues apelan a la promoción de las capacidades humanas de transformación y de superación constante de las situaciones que limitan y bloquean sus procesos culturales, y además humanizan no en sí mismos o por sí mismos, sino porque son “los vehículos [con los] que los actores sociales antagonistas al orden existente se han enfrentado a las formas de cierre de procesos culturales desde sistemas que se oponen al libre e igual despliegue de la capacidad humana de crear y transformar el mundo” en que se vive y se desea vivir, tanto para nosotros como para los otros y otras.

Por otra parte, los derechos humanos plasmados en normas deberían ser entendidos “a la luz” del contexto en el que fueron positivizados6. Por tanto, el pensamiento y la acción a favor de los derechos humanos requieren en los tiempos contemporáneos avanzar en nuevas elaboraciones, nuevos conceptos, nueva crítica y nuevos mecanismos para su protección en el sentido de satisfacción de las necesidades básicas o fundamentales de todos los seres humanos a partir de la responsabilidad, la redistribución, la justicia y el reconocimiento concretos.

Así mismo, para los efectos de este estudio, seguimos una visión como la enunciada por Herrera Flores (2000a), en el sentido que los derechos humanos, como pautas culturales de emancipación7, en su integralidad y en su inmanencia pueden definirse como “el conjunto de procesos8 sociales, económicos, normativos, políticos y culturales que abren y consolidan –desde el “reconocimiento”, la “transferencia de poder” y la “mediación jurídica”– espacios de lucha por la particular concepción de la dignidad humana”, en el sentido de que lo que convencionalmente se suele denominar como derechos humanos no son solo las normas jurídicas nacionales o internacionales o meras declaraciones idealistas o abstractas, sino que son esencialmente procesos de resistencia y lucha proactiva que se dirigen en el mundo contemporáneo, especialmente contra el orden injusto y antidemocrático del neoliberalismo globalizado. Por ello, los derechos deberían ser entendidos como “un producto cultural de una parte del mundo que se hace público y se propone para encaminar las actitudes y aptitudes necesarias para llegar a una vida digna en el marco del contexto social impuesto por el modo de relación basado en el capital” (2005: 29).

En una perspectiva de tinte más liberal, Häberle (2001: 183) precisa que los derechos humanos, entendidos como derechos de todo ser humano de todas las naciones, incluyendo los “apátridas” “tienen su raíz al mismo tiempo en el Estado constitucional nacional de la actual etapa evolutiva y en la humanidad universal”, con diversos elementos textuales en las declaraciones, convenios y protocolos internacionales de derechos humanos. Hablando de “derechos fundamentales”, este autor se refiere a ellos como los que se predican de los seres humanos y son pre-estatales, pre-positivados, es decir, los que están de primero, antes que el derecho secundario. Así mismo entiende los derechos fundamentales en dos manifestaciones: los derechos humanos y los derechos ciudadanos9.

Los derechos humanos en el escenario estatal como derechos fundamentales son una de las reglas básicas tanto del derecho como de la democracia. En este sentido, el profesor Díaz (2005: 251) precisa cómo éstos se han constituido en la razón de ser del Estado de derecho, convirtiéndose en su finalidad más radical y en el objetivo y criterio que da sentido a los mecanismos jurídicos y políticos que componen al mismo Estado10. De igual manera, en la historia de los derechos humanos se pueden observar diversos momentos clave, tanto en su desarrollo como en su regresión, ya que la historia de los derechos casi siempre es la historia de la negación y violación de los mismos; es la historia de las promesas incumplidas. Para el caso que nos interesa, en perspectiva de una concepción desde la integralidad de los derechos humanos, podríamos encontrar especialmente adecuada una síntesis que precisa por lo menos cinco momentos determinantes en el desarrollo y la implementación de las ideas de derechos humanos.

Una primera, tiene que ver con los “derechos del ciudadano burgués” que va desde los comienzos de la modernidad11 y sus ideas básicas de ruptura con el antiguo régimen absolutista, hasta la formulación de las grandes Declaraciones de derechos del hombre blanco, burgués de los siglos XVII y XVIII. Después estaría la fase de los “derechos humanos individuales y universalizados”, fruto de la Declaración universal de derechos humanos de 1948 y donde primaba tanto el carácter individualista y liberal (en el sentido de privilegiar una clase de derechos, los civiles y políticos) de los derechos y su concepción ahistórica y esencialista de la naturaleza humana, pero que desde el siglo XIX preconizaba la defensa de intereses sociales, económicos y culturales, algunos de los cuales fueron concretados en el Estado de bienestar de los años sesenta y setenta del siglo XX. Una tercera fase estaría concretando parte de sus ideas en la Declaración de la Convención de Viena de 1993, que retomando de manera especial el discurso y los principios ambientalistas, habla de la perspectiva de los “derechos humanos integrales”, en el sentido de formular y promover, al menos en el discurso, una visión reiterada en las luchas sociales y en el debate teórico de superar las visiones meramente individualistas, universalistas abstractas y pasar a un espacio mucho más enriquecido de los derechos humanos como integralidad, interdependencia, igualdad y universalidad, en un mundo cada vez más complejo, diverso, injusto y global.

Aún sin desarrollar estas ideas en los países del Tercer Mundo, que no habían conocido el Estado del bienestar, nos encontramos con el cuarto momento, que remite de nuevo a una regresión de los derechos, y que en este escrito hemos denominado, el momento de la “privatización de los derechos”12, aspecto sobre el cual volveremos más adelante, para precisar algunas de sus características, especialmente desde la perspectiva de la historia de los derechos ambientales13. Este cuarto momento tiene su origen en las ideas básicas del liberalismo económico que establece la ausencia de límites al capital14, que además son reformuladas y actualizadas en la segunda posguerra (con Hayek) y en los setenta (con Nozick), llevadas a la práctica con la victoria conservadurista de los ochenta (Reagan y Thatcher), y que se irrigan por todo el mundo globalizado hasta hoy, en la idea de copar y ocupar todos los espacios, territorios, pueblos e individuos sometidos a las nuevas reglas del mercado y el capital, donde los “derechos humanos” ya no son eso, sino quizás, la máxima aspiración a la que pueden llegar es a ser “servicios” que se prestan privatísticamente.

En este cuarto momento y de manera paralela y contra esa versión perversa de los derechos, se vislumbra una nueva manera de avanzar en la concreción de los derechos, tiempos en los que se desarrollan una serie de acciones desde unas formas de resistencias sociales que precisan la necesidad de alternativas reales, utópicas, posibles y sustentables a la globalización hegemónica del capital sobre las conquistas de los derechos y su privatización15 permanente en un quinto momento, en el cual el “movimiento de movimientos” reacciona, defiende, propone, reconstruye y lucha por los derechos humanos cosmopolitas o de la globalización alternativa como prerequisito de la idea de derechos ambientales.

Así las cosas, los desafíos epistemológicos y contextuales que hemos apuntado con anterioridad conducen a la conciencia de que estamos situados ante retos y circunstancias que exigen nuevos acercamientos teóricos en materia de derechos humanos; derechos entendidos como procesos de resistencia social, luchas de sociedades, comunidades y grupos concretos en diversos tiempos y espacios, pero proyectados al futuro y pensados a su vez en complejos mundos más allá del límite territorial de un Estado dominante.

Como el eje central de nuestro trabajo está referido a instancias y lugares de los dos últimos grandes momentos (hasta ahora) de los derechos humanos, no nos ocuparemos de todos los elementos ligados al surgimiento, historia, evolución y desarrollo, concreción, conceptualizaciones, justificaciones y formulaciones de los otros momentos de los derechos humanos, sino que queriendo avanzar (como lo hacemos desde el título de este trabajo) en desarrollos concretos de los derechos humanos ambientales y de otros seres de la naturaleza, los cuales hacen parte de los denominados derechos colectivos, sólo recuperaremos tales elementos desde razones y argumentos para los derechos en perspectiva de integralidad y hacia la sociedad cosmopolita, lo que no indica que en la medida de la necesidad argumental, vayamos a espacios y tiempos de otras épocas que nos permitirán confrontar, contrastar y avanzar en ideas para la defensa de los derechos humanos desde concepciones críticas, radicales y alternativas que son –esto es al menos lo que pensamos y sostenemos nosotros–, la idea fuerza de la tesis que se presenta en este escrito.

La consagración constitucional de derechos ambientales y colectivos, y su posterior desarrollo legal, el cual incorpora mecanismos jurídicos para su protección, han sido el resultado de una nueva concepción más amplia tanto del Estado como de los derechos y del papel del sujeto de esos derechos, los seres humanos todos. Los derechos que recaían en cabeza de un solo individuo o un número determinado de éstos van perdiendo su protagonismo exclusivo en el escenario de la dinámica social por el surgimiento de nuevos derechos que si bien están en cabeza de un individuo, no son de su exclusiva titularidad y afectan a un número indeterminado de personas, ya sean grupos, colectivos, comunidades o pueblos.

En tales circunstancias, el Estado no se limita exclusivamente a defender los derechos individuales sino a la defensa de los derechos e intereses sociales, colectivos y comunitarios radicados en cabeza de la sociedad en que ha sido formulado el Estado social de derecho. Los derechos ya no son exclusivamente derechos subjetivos o del individuo sino que responden a una nueva dimensión sobre los intereses y derechos colectivos, y el ciudadano-individuo se ve ahora como sujeto que hace parte de una comunidad concreta en la que importan especialmente los intereses comunes que radican en la sociedad en general; de ahí que desempeñen un papel preponderante las exigencias éticas y jurídicas sobre los nuevos derechos, la responsabilidad que le corresponde al Estado y a los particulares, en especial las grandes empresas o actividades económicas, frente a los intereses colectivos de los asociados.

El preámbulo del Pacto Internacional de los Derechos Humanos Económicos, Sociales y Culturales establece que “no se puede realizar el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales tanto como de sus derechos civiles y políticos”. En el mismo sentido, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos efectuada en Viena en 1993 trató de precisar los alcances de aquellos derechos que venían siendo desconocidos por la tradición jurídica de Occidente, referidos a la materialización de los derechos sociales, económicos y culturales, afirmando un tratamiento integral en el que “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar a los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”. Así las cosas, es nuestra idea en esta tesis abordar los derechos humanos en perspectiva de integralidad, partiendo de que los derechos humanos ambientales son sólo partes integrantes de un todo denominado derechos humanos, los cuales tienen, entre otras características, el ser indivisibles e interdependientes, y por tanto, debe dárseles igual atención y consideración (no solamente a una clase, tipo o generación de derechos) para que sean reconocidos y consagrados en normas, sino también y muy especialmente para que sean promovidos, exigibles y protegidos efectivamente. En palabras de la relatora especial de Naciones Unidas de la ONU (1994), la integralidad de los derechos humanos tiene que ver con que la promoción, el respeto y el disfrute de ciertos derechos humanos y libertades fundamentales no pueden justificar la denegación de otros derechos y libertades también fundamentales, aunque por su parte sea necesario también ser abordados desde contextos sociales, políticos, culturales o ambientales concretos.

2. Nuevas subjetividades y nuevos derechos

Construir conceptos significa hacer realidad un proyecto que es una comunidad. No hay otra manera de construir conceptos que no sea trabajando en común. Esta comunidad es, desde el punto de vista de la epistemología del concepto y desde el punto de vista de la práctica, un proyecto en el que la multitud está incluida plenamente. Las “tierras comunes” son la encarnación, la producción y la liberación de las multitudes. Rousseau decía que la primera persona que quiso obtener una porción de la naturaleza para que fuera de su exclusiva posesión y la transformó en la forma trascendente de la propiedad privada fue quien inventó el mal. El bien, por el contrario, es lo común.

Hardt y Negri, “Las tierras comunes” Imperio, 2002: 280.

Los derechos fundamentales se afirman siempre como leyes del más débil […] La historia del constitucionalismo es la historia de esta progresiva ampliación de la esfera pública de los derechos. Una historia no teórica, sino social y política, dado que ninguno de estos derechos cayó del cielo sino que todos fueron conquistados mediante rupturas institucionales: las grandes revoluciones americana y francesa, los movimientos decimonónicos por los estatutos, y, en fin, las luchas obreras, feministas, pacifistas y ecologistas de este siglo.

Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías, 1999.

La genialidad del mercado es que 1) recluta bajos instintos para 2) fines deseables, pero 3) también produce efectos no deseados, incluyendo, notablemente, una significativa e injusta desigualdad.

G. A. Cohen, ¿Por qué no el socialismo?

En: Gargarella y Ovejero (2001: 82).

Una de las mayores riquezas de la discusión sobre los derechos ambientales y los derechos colectivos incorpora una nueva dimensión sobre los sujetos, que supera la visión exclusivamente individualista de los derechos civiles y políticos, para enunciar los derechos de grupos y colectividades, así como los derechos de otros seres no humanos.

Los derechos ambientales surgen en un período histórico reciente como respuesta a los graves problemas generados por la crisis ambiental y civilizatoria, manifiesta en diversas acciones cada vez más grandes, graves, globales, complejas e interdependientes: diferentes contaminaciones de los elementos y bienes ambientales, así como sobreexplotación, erosión y pérdida de los recursos y bienes ambientales (naturales y sociales); restricciones a la competencia económica; deficiencia en el acceso a los servicios públicos; tráfico de desechos tóxicos; abusos a los consumidores y usuarios; empobrecimientos y enriquecimientos de diverso tipo.

El lenguaje de los derechos humanos, en particular, y de los derechos colectivos y ambientales, en general, ha sido una idea sobre la cual en los últimos tiempos –y especialmente desde pueblos, comunidades, grupos y colectivos humanos, así como por parte de los denominados nuevos movimientos sociales–, se ha tratado persistentemente de que se vean plasmadas sus exigencias y reivindicaciones a favor de los grupos y colectivos humanos, los individuos, la naturaleza o los elementos o bienes ambientales que la conforman.

En este capítulo tratamos de abordar las principales formulaciones jurídicas sobre las cuales se debate la problematización acerca de la existencia de nuevos sujetos y nuevos derechos, los derechos humanos ambientales como una expresión de los derechos colectivos y como derechos inscritos en un nuevo y especial momento de su historia (entre los que se cuentan el “derecho al ambiente sano o adecuado”, acompañado por el “derecho al desarrollo”, el “derecho a la autodeterminación de los pueblos”, el “derecho a la paz” y el “derecho al patrimonio común”), que nos conduce al Estado ambiental de derecho como la formulación más adecuada para la vigencia de los derechos humanos, en particular, y los derechos ambientales, en general. Así mismo haremos especial énfasis en las tensiones que se dan entre la necesidad creciente de un “derecho ambiental público” y su tendencia contraria, un “derecho ambiental privado” en los que las decisiones productivas son tomadas por actores cada vez más poderosos, las grandes empresas nacionales o transnacionales sin ningún control democrático.

Dentro del amplio espectro del mundo de los derechos humanos, la pretensión de esta tesis no consiste en abordarlos todos; es decir, no vamos a analizar todas las conexiones e interrelaciones de los distintos derechos, su surgimiento, desarrollo o concreción, clasificación, garantías, contenidos y fundamentaciones y conceptualizaciones, sino que sólo abordaremos los derechos humanos ambientales, eso sí, en perspectiva de integralidad, y para ello, recurrimos a hacer un tratamiento inicial a la idea de derechos colectivos, en primer lugar, porque desde las previsiones restrictivas del liberalismo radical, se considera que sólo existe una clase de derechos humanos, los derechos civiles y políticos enmarcados desde el individualismo.

En segundo lugar, porque las ideas tanto de conceptualización como de fundamentación de los derechos desde una teoría crítica y contextualizada de los mismos, deberá tener en cuenta las problemáticas realidades concretas de sociedades en momentos y espacios históricos específicos, desde donde buscamos encontrar razones para la defensa tanto de una clase de intereses o derechos en particular, como de todos los derechos en perspectiva de integralidad, y de ellos forman parte, por supuesto, los derechos colectivos y ambientales como demandas, reivindicaciones y exigencias en el momento más reciente de los derechos, especialmente, como ya lo hemos indicado, de las últimas décadas. En tercer lugar, porque desde la mayoría de las corrientes de los derechos humanos se considera que los derechos ambientales son una clase de los derechos colectivos, quizá la que más ha venido ejerciendo influencia sobre los debates contemporáneos junto con el derecho al desarrollo. Por otra parte, consideramos que el tratamiento de los derechos colectivos no sólo nos permitirá avanzar en las ideas de una fundamentación amplia e integral de los derechos, sino que también servirá para hacer un análisis más detallado y una comprensión más profunda de la complejidad de los problemas ambientales y la búsqueda de mecanismos para su pronta resolución, desde nuevas visiones de la justicia, el Estado, la ciudadanía y la democracia.

Queremos partir de una idea renovada de los derechos humanos, que siguiendo la presentación y términos de Herrera Flores (2005: 323), debería superar propuestas que no salen del estrecho marco de las visiones liberales de los derechos humanos, como aquella que desde una ideología “naturalista” indica que llegamos a este mundo “dotados de derechos, facultades o prerrogativas” para exigir que los poderes públicos trabajen para que los que hemos nacido con los derechos podamos disfrutarlos de una vez para siempre “…[y no] que lleguemos a este mundo en el marco de contextos concretos de división social, sexual, étnica o territorial del hacer humano que facilitan u obstaculizan el acceso a los bienes necesarios para una vida digna”16. Así mismo, deseamos precisar que para una visión renovada y crítica de los derechos es pertinente una idea de los derechos como la de establecer límites al poder, presentada por el profesor Asís Roig (1992)17, y que en esta tesis, significa esencialmente límites a las diversas formas como el poder se expresa en las relaciones consigo mismo, con los otros seres humanos, los que hoy son y los que todavía no son, y con los no humanos, los ecosistemas y el ambiente en general.

2.1 Derechos individuales y derechos colectivos

La historia de Occidente es una historia de aniquilaciones de países y del exterminio de poblaciones y culturas. Eso es lo que dice el lenguaje de los medios. El lenguaje de las finalidades es completamente diferente y habla de la carga del hombre blanco para civilizar el mundo y llevarle los derechos humanos. La historia del Occidente es una historia de infiernos. Pero también en el infierno los diablos, que maltrataban a los condenados, no son ellos maltratados. Creen incluso que están en el cielo, y hablan en voz alta de sus derechos humanos.

Franz Hinkelammert, La inversión de los derechos humanos:

el caso de John Locke, 2000.

La discusión permanente sobre si sólo existen derechos individuales o de si existen los derechos colectivos, o de si los derechos ambientales son derechos individuales o derechos colectivos está ampliamente destacada en la doctrina. Las tesis mayoritarias afirman que los derechos colectivos no existen, pues los derechos sólo se pueden predicar de individuos, de “átomos”, de poseedores o propietarios individuales autónomos insertos en el mercado, ya que en la sociedad moderna del individualismo propietario lockeano18 no cabe la figura de los derechos colectivos, salvo como “derechos de las empresas”19, o de manera más precisa, como “privilegios de las empresas”, pues siguiendo a Hinkelammert (2000), a partir de una concepción de los derechos humanos reducidos a derechos que los seres humanos tienen en común con las colectividades privadas (es decir, “derechos del propietario en el mercado y para tener el mercado”), no ha sido posible la protección de los derechos humanos y los derechos fundamentales, pues son las empresas las que primariamente reivindican “su derecho colectivo” frente al Estado; es decir, son los derechos del mercado los que sustituyen los derechos humanos de los individuos y las comunidades.

Para Hinkelammert (2000a: 120-124), los derechos humanos, tal como fueron formulados en el siglo XVIII, “son derechos de colectivos y no tienen nada específicamente humano. Son derechos del propietario, que valen indistintamente para colectivos con personalidad jurídica (empresas privadas) como para personas ‘naturales’, que son reducidas a propietarios. Son derechos del mercado. De hecho, son derechos de colectivos, que declaran su independencia del Estado. En este sentido, son derechos que constituyen la economía como sociedad civil”. Por tanto, en el escenario de los derechos humanos, hay unos que prevalecen y son los que no necesitan de alguna intervención ajena a sí mismos, es decir, los derechos individuales; pero los derechos colectivos20 y ambientales, así como los derechos sociales, culturales y económicos (sobre los cuales en este trabajo nos referiremos con la abreviatura DHESCCA que pretende integrarlos todos) han sufrido en las últimas décadas una degradación tal que casi los ha llevado a su extinción o, como para algunos otros, se considera que nunca han existido.

En opinión de Kymlicka (1996: 20), los derechos colectivos21 pueden ser entendidos desde dos dimensiones: como “restricciones internas” (del co lectivo contra sus integrantes) o como “restricciones externas” (del colectivo contra la sociedad nacional en general), en cuyo caso, las primeras permiten referirse a estos derechos como los de “un grupo a limitar la libertad de sus propios miembros en nombre de la solidaridad del grupo o de la pureza cultural”, y las segundas, serían las que aluden al “derecho de un grupo a limitar el poder político y económico ejercido sobre dicho grupo por la sociedad de la que forma parte con el objeto de asegurar que los recursos y las instituciones de que depende la minoría22 no sean vulnerables a las decisiones de la mayoría”. Aun así, contra Kymlicka (1996) y López Calera (2000: 62), creemos que la pregunta básica no debería ser si “la idea de derechos colectivos es compatible con la tradición liberal”, sino si la idea de derechos individuales es compatible con la protección de derechos de colectivos humanos o, mejor aún, ¿qué hacer con una teoría (como la liberal) que no ayuda a proteger todos los derechos de todos y todas?, mucho más cuando el mismo Kymlicka afirma que es el propio liberalismo el que ha de reconocer que la protección y realización de intereses de colectivos constituyen también parte fundamental de la realización de los intereses individuales.

A quienes propugnan por el individualismo propietarista se les controvierte, además, precisando que hay distintos sujetos colectivos, tanto en el nivel internacional como nacional, a los cuales se puede asignar derechos, justamente porque existen buenas razones para no poder negar su existencia. Es contradictorio que a quienes luchan por los derechos de manera colectiva, después les vengan con la idea de que sólo se les reconocen de manera individual. ¿Acaso, como lo afirma Capella (1996: 174), cuando demandamos o peleamos por los derechos, tal estrategia no está ligada a traducir esas demandas de los grupos sociales en derechos? En tal sentido, hay autores como el profesor López Calera (2000: 34-35), quien considera necesario hablar de derechos colectivos por varias razones, entre las que se encuentra, en primer lugar, el hecho de que estos derechos sean “un dato incuestionable de la realidad política y jurídica contemporánea y de las ciencias sociales”; en segundo lugar, “porque el individualismo dominante de nuestro tiempo no es tan individualista como quisiera”; por otra parte, “porque los nacionalismos y el multiculturalismo son fenómenos que definen, aunque obviamente no de manera absoluta, los grandes caminos de la historia contemporánea; […] porque la inevitable socialidad del ser humano hace que no sea una insensatez teorética proponer la tesis de la existencia de derechos colectivos como consecuencia de esa dimensión social; […] porque nadie, razonablemente, puede defender los derechos individuales en términos radicales y excluyentes; y [por último], porque es sensato afirmar que nuestro tiempo necesita pensar en los derechos colectivos para evitar las radicalizaciones teóricas y prácticas del concepto”.

Pero el derecho al ambiente sano es un derecho colectivo y además un derecho individual, dado que su reconocimiento y protección efectiva deben serlo de todo ser humano sin ninguna clase de discriminación. Aún más, para López Calera (2000: 30-31), el individualismo dominante es falsamente individualista, sobre todo en el ámbito económico y en las discrepancias con los derechos colectivos y se olvida que el individualismo trata de justificar lo injustificable: “los derechos de unos sujetos colectivos económicos prepotentes, con una genérica razón de que todo existe ‘por y para el individuo’”, aunque la realidad es que lo niegan con injusticias económicas muy graves; por ello, los peligros para los derechos individuales no provienen hoy de los derechos colectivos como tales, sino de los supuestos “derechos” de grupos económicos que se afirman desde un individualismo hundido en tremendas y terribles contradicciones: “los derechos de esos grandes sujetos económicos internacionales”.

Buena parte de la doctrina sobre los derechos los identifica con intereses, los cuales casi siempre generan deberes de hacer o no hacer por parte de terceros. Siguiendo a López Calera (2000: 107), es posible pensar en intereses colectivos más allá de los intereses individuales23, en particular para ciertos sujetos colectivos (por ejemplo, los pueblos indígenas y afros), pese a que sin los sujetos individuales no se pueda concebir estos sujetos colectivos.

En este trabajo, consideramos que los derechos humanos ambientales son a la vez derechos individuales y derechos colectivos24, tanto en su titularidad como en su ejercicio, ya que si no fuera así, no podríamos afirmar, por ejemplo, la defensa del derecho al ambiente sano en los casos concretos, a individuos concretos y a colectividades concretas (como un pueblo indígena que defiende su derecho como colectivo y no sólo como podría entenderse en principio, la suma aritmética de derechos e intereses de varios o de todos sus miembros) como en el derecho a la autodeterminación de los pueblos, u otras de difícil –aunque no imposible– precisión25. Es razonable creer que ciertos colectivos humanos son algo más que la suma aritmética de cada uno de sus miembros; es posible creer que al lado del individualismo emancipador de la modernidad existan ciertos sujetos colectivos de los cuales se predican derechos (un pueblo indígena podría exigir, como en efecto se ha hecho en Colombia, su derecho fundamental a la identidad e integridad física y cultural como pueblo indígena diferente de la sociedad mayoritaria en el contexto de la sociedad multicultural colombiana). La exigencia y reivindicación del derecho a la supervivencia como pueblo indígena es para el sujeto colectivo (cada sociedad indígena) el correlato del derecho a la vida de todos los seres humanos individuales26.

Coincidimos además con la idea expresada por García Inda (2001: 33), en el sentido que hacer énfasis en los derechos implica una transformación continua de ese mismo discurso, “tanto desde un punto de vista cuantitativo, con la incorporación de más derechos, que vienen a engrosar la lista de los ya existentes, como de nuevos derechos, que al tratar de dar respuesta a problemáticas nuevas, incorporan también nuevas categorías jurídicas o transforman las ya existentes”.

Estos nuevos derechos han sido denominados de diversa forma. El nuevo momento de los derechos o la nueva generación de derechos humanos es para la profesora Rodríguez Palop la cuarta generación de derechos (después de los civiles, los políticos y los sociales); para García Inda, la tercera generación de derechos (civiles y políticos la primera y sociales y culturales la segunda); para Vasak (1990) serían los derechos de la solidaridad. Por su parte, para Brown Weiss (1999: 15-42) serían los “derechos de las futuras generaciones” por la preocupación implícita y explícita en esas demandas sobre la salvaguarda de las generaciones futuras, o la fundamentación de dichos derechos atendiendo al principio de equidad intergeneracional. Para Ara (1990: 135), serían “derechos difusos” si se tiene en cuenta la indeterminación de los titulares, objeto y mecanismos de protección y tutela y en tal sentido se les niega el sentido de derechos colectivos y menos aun de derechos humanos.

Desde nuestra perspectiva consideramos que estos derechos no son difusos sino muy concretos, pues tanto los titulares como el objeto y los mecanismos de protección están claramente delimitados, sólo que en ocasiones se plantea desde la visión liberal que no son derechos por proteger. No hay nada más evidente (que no difuso) que los conflictos y problemas ambientales concretos, ocasionados por actores individuales y empresas concretas, y los afectados pueden ser uno, varios, muchos o todos (hasta la cuarta parte de los seres humanos empobrecidos o los seis mil quinientos millones de seres humanos que hoy habitamos la biosfera y los futuros), los cuales podrán ser precisados (o contados) y verificadas sus afectaciones así como las que generemos sobre el ambiente en general y sobre los bienes naturales y culturales en particular. Sólo que si tomamos estos derechos en serio, deberíamos formular derechos humanos y políticas públicas adecuadas, y destinar los recursos de distinto tipo, necesarios para su prevención, protección, conservación, investigación o sanción, cuando a ello hubiere lugar.

Nos parece pertinente indicar la necesidad de aclarar conceptualmente términos como derechos humanos, derechos fundamentales y derechos colectivos. Por ejemplo, el profesor Peces-Barba (2001: 68 y ss.) distingue entre “derechos colectivos” y “derechos fundamentales colectivos” (ésta sería la justificación) en el sentido de reconocer que la vinculación con la idea de dignidad entendida como exigencia moral de la que se derivan necesidades y pretensiones es básica para comprender tal idea de derechos. De la misma manera, para este autor, los derechos colectivos fundamentales son sólo aquellos derechos fundamentales que pueden tener como destinatario o como titular a sujetos colectivos, siendo necesario distinguir claramente entre “derechos colectivos” y “competencias”, no aceptando además el carácter de derechos colectivos, por una parte, a aquellos que aparecen con el proceso de especificación, pues corresponden es a personas situadas y concretas (mujer, menor, adulto mayor, discapacitado, consumidor) dado que se está ante derechos individuales situados en un colectivo (“hay colectivos de mujeres y de mayores, pero las mujeres o los mayores no son sujetos colectivos”) y por otra, a las pretensiones morales o reivindicaciones políticas que como el derecho a la paz o al desarrollo (aunque razonables y justificadas), “no caben en la estructura normativa del deber ser jurídico, y sólo se pueden construir como pretensiones morales de contenido político”. Aun así, en nuestro parecer estos dos derechos son esencialmente colectivos; por ejemplo, nadie más que el pueblo iraquí podría defender su derecho colectivo a la paz y al desarrollo frente a las agresiones externas a las que ha estado sometido en los últimos tiempos, así eventualmente pueda ser demandado ante las autoridades judiciales internacionales desde individuos.

En el desarrollo de formulaciones menos restrictivas encontramos a Jáuregui (2001: 47), quien es de la idea de interrelación o conexión entre los derechos individuales y colectivos; por su parte, García-Amado (2001: 177) insiste en la tensión entre esta clase de derechos, los individuales y los colectivos (dilema práctico fundamental de la idea de derechos colectivos), especialmente cuando hay divergencias entre las voluntades o intereses de los miembros de la comunidad o grupo, proponiendo recurrir no a individualismos o comunitarismos extremos que desconocerían el valor y la capacidad de los dos enfoques de relacionarse adecuadamente para la promoción misma de los derechos. Por otra parte, para Kymlicka (1996: 58), los derechos colectivos son compatibles con los principios liberales, y además precisa que la retórica de los derechos individuales enfrentados a los derechos colectivos es de poca utilidad.

Frente a las afirmaciones que se hacen sobre que los derechos colectivos podrían “devaluar” a los otros derechos (es decir, a los primeros derechos, los civiles y políticos), como lo hace Haarscher (1987: 42) o Alston27 (1984), se responde que justamente la banalización que podría implicar es aquella que impide reconocer realidades históricas concretas, expropiando o apropiándose individualmente de algo que pertenece al colectivo; lo banal es no aceptar la manera como se defienden a ultranza derechos que son fruto de la injusticia; sólo el discurso abstracto liberal del individualismo absoluto puede ser visto como la verdadera “banalización” de los derechos, que como construcciones culturales son una de las riquezas de lo que se podría llamar “la civilización”, la que se desconoce claramente desde esta visión limitada de los derechos individuales que ignora los derechos colectivos y los demás derechos que en el futuro puedan ser el resultado de nuevas reivindicaciones actuales o futuras por la idea de una dignidad más concreta en la era de la tecnociencia y la apropiación privatística individual. Es aquí donde efectivamente vemos la otra parte importante del déficit de universalidad de los derechos humanos, ya que la denominada indeterminación y el carácter difuso de los derechos no es tal28, y aquí estamos en desacuerdo con García Inda (2001: 36-37), pues lo que falta para que haya derechos colectivos es voluntad (generalmente política y especialmente solidaridad económica) del poder para precisar los derechos, su titularidad y sus garantías, incluida su protección jurisdiccional, es decir, como el mismo autor lo precisa más adelante (2001: 38), “se trata de adaptar el orden jurídico a las nuevas necesidades y demandas sociales, y no al revés”. Sería en todo caso, más adecuada la idea de derechos sintéticos (ya no de oposición) en el sentido de ser derechos de doble titularidad, tanto individual como colectiva, o “derechos individuales colectivizados” en la definición de Jáuregui (1997).

Para este autor, desde que el individualismo admite la existencia de lo colectivo, está admitiendo excepciones a su dogma de la individualidad sagrada e intocable; por tanto, no es posible la existencia de derechos individuales sin el reconocimiento previo de, “al menos, un derecho colectivo como es la soberanía nacional o popular”, y en ciertas ocasiones es posible que ese colectivo como bien general se imponga sobre los intereses individuales. Para Jáuregui (2001: 56), entonces, los derechos colectivos son derechos cuyo titular es un grupo o conjunto de individuos, pues existen intereses, bienes, fines o necesidades colectivas cuya defensa y realización “sólo pueden llevarse a cabo de forma colectiva, y los fines e intereses de esta colectividad son algo más que los de cada individuo”, y el grupo no sólo es beneficiario sino titular del derecho.

Por tanto, y afirmándose que los derechos ambientales, como derechos de un nuevo momento o generación de garantías e intereses son a la vez individuales y colectivos, llevan a que esta distinción entre su titularidad y el ejercicio del derecho no sea la más idónea, ya que sólo se hace exigible un derecho si se es titular del mismo, independientemente de la circunstancia de que puedan existir diversas formas y sujetos legitimados para hacerlo exigible (por ejemplo, tanto por el titular como por los particulares o los organismos estatales establecidos para ello, sujetos individuales o colectivos, o acciones judiciales, también de diversa índole). No olvidemos que para la protección efectiva de los derechos, una visión “expansiva” y abierta ayuda a encontrar fórmulas y mecanismos de garantía que la visión restrictiva descarta de entrada. Siguiendo a Santos (2001: 209), la reivindicación de derechos colectivos y de autogobierno debería apuntar a formas de Estado (neoestado, según su denominación) y obligación política posliberales o aun posmodernas; por consiguiente, será necesario recrear normas formas de justificar y fundamentar los derechos y los nuevos derechos, más allá de visiones que excluyen de entrada su existencia o su forma de expresarse en las colectividades humanas.

En este orden de ideas, es de resaltar la afirmación de la profesora Fariñas Dulce (1997: 42), quien considera que desde una perspectiva no ontológica, fundamentalista o excluyente de la “comunidad”, se puede argumentar a favor de la necesidad de unos derechos de los grupos o comunidades culturales, o “derechos colectivos o de las minorías, siempre y cuando la adscripción a dichos grupos o comunidades sea totalmente autónoma y libre, salvaguardando así el principio de la elección individual y libre para pertenecer a un determinado colectivo social y cultural”, es decir, la posibilidad que todo individuo debe tener para decidir si pertenece o deja de pertenecer a un grupo social29.

En el debate entre derechos individuales y derechos colectivos y entre liberales y comunitaristas, los primeros en ocasiones han formulado la incompatibilidad de los derechos colectivos con una visión protectora de los derechos, en la medida que algunos colectivismos o comunitarismos han sido la antítesis de los derechos. Frente a ello, acudimos a Freeman30, en el sentido que el concepto teórico de los derechos colectivos no puede resolver los problemas prácticos que plantean las colectividades injustas, pero sí podría resolver un importante problema de la teoría política, ya que el reconocimiento de los derechos humanos colectivos y la reconciliación de lo colectivo con los derechos humanos individuales “diluye la distinción entre las concepciones individuales y colectivistas de los derechos. El concepto de derechos humanos colectivos, por tanto, sirve [para] reconciliar los valores del universalismo liberal y el pluralismo cultural, y de este modo proporciona un marco teorético para políticas prácticas que pueden reconciliar la justicia y la paz”31.

Por otra parte, los derechos humanos ambientales, así como los demás derechos de esta generación, también pueden ser considerados derechos instrumentales y derechos síntesis. Serían derechos instrumentales porque hacen posible la efectiva realización del catálogo de derechos humanos allí donde éstos no han sido operativos, y derechos síntesis donde los derechos humanos están consolidados y protegidos, pero cumplen una labor de apoyo a una nueva concepción integral de los derechos, incluido el derecho al desarrollo y el derecho a la calidad de vida de todos los seres humanos; es decir, en el sentido que lo expresa Vasak (1990: 305), son derechos que no pueden ser realizados más que gracias a la puesta en marcha de los otros derechos humanos.

2.2 Los derechos ambientales, nuevo momento de los derechos

La generación de nuevos poderes externos, no sometidos al Derecho, maléficos para la persona exige nuevos derechos para defenderla.

Gregorio Peces-Barba, Ética, poder y derecho, 1995.

Lo que significan efectivamente los derechos humanos de las víctimas sufrientes del Tercer Mundo en el discurso que predomina hoy en Occidente es el derecho de las potencias occidentales a intervenir –política, económica, cultural y militarmente– en los países del Tercer Mundo que elijan, en nombre de la defensa de los derechos humanos.

Slavoj Zizek, Suspensión política de la ética, 2005: 197.

Todo concepto de los derechos presupone una toma de postura sobre su justificación [y] toda justificación parte de un concepto previo de los derechos.

Rafael de Asís, Concepto y fundamento de los derechos humanos, 2005: 16.

Para no perdernos en la fundamentación de los derechos humanos que propone el gran relato del proceso de acumulación capitalista, “los derechos humanos habrá que entenderlos no en su individualidad abstracta y desconectada de los contextos, sino en estrecha interconexión con los sistemas que dominan nuestras relaciones con la naturaleza, con nosotros mismos y con los otros. Y, para bien o para mal, ese sistema de relaciones forma parte del relato más general que se denomina proceso de acumulación del capital”.

Joaquín Herrera Flores, Los derechos humanos

como productos culturales, 2005a: 152.

En los nuevos derechos existe una gran polémica en cuanto a su denominación, concepto y clasificación32, situación que tiene que ver con la perspectiva desde la cual son abordados. Partiendo de la constatación de la existencia de nuevos y graves problemas que aquejan a la humanidad como un todo (los cuales han sido explicitados hasta este momento del trabajo), y a pesar de tener expresión concreta tanto en el nivel local, regional o nacional, los efectos de la crisis ambiental y civilizatoria han generado nuevas necesidades humanas, nuevas exigencias y nuevos derechos. En este trabajo designamos “derechos ambientales”, a aquellos que pueden englobarse en el denominador común “ambiental”, ya que tales exigencias y tales derechos se corresponden con la necesidad de acceder, usar, producir, conservar, proteger e intercambiar adecuadamente los bienes ambientales (naturales y sociales), en beneficio de todos los humanos actuales y futuros y los seres de otras especies.

Reconociendo que son múltiples las dimensiones de los derechos, empezamos por tomar como punto de partida la afirmación del profesor Asís Roig (2005), en el sentido que los derechos poseen una doble dimensión: ética y jurídica. La primera se refiere al fundamento (esencialmente ético y que tiene que ver con las razones o los motivos mediante los cuales se pretende incorporarlos en normas, garantizarlos y concretarlos en protecciones efectivas), y la otra al concepto, que tiene que ver con qué son los derechos y, a su vez, está referido a un ámbito de discusión tanto ético como jurídico.

Las conceptualizaciones sobre los derechos también son diversas y ellas dependen de los criterios de énfasis en un determinado aspecto del mundo de los derechos. En este sentido, desde un punto de vista metodológico, se desarrolla una visión dualista de los derechos identificando como posiciones acerca del concepto de derechos humanos los planteamientos monistas y dualistas, donde los límites que incorpora el modelo dualista en relación con el concepto y la justificación de los derechos pueden ser formales (necesidad de que toda pretensión con vocación de ser convertida en derecho fundamental debe ser susceptible de incorporación al derecho, es decir, de ser formulada y garantizada como derecho (perfecta o imperfectamente) o materiales (posibilidad material de que a través del derecho se satisfagan los bienes o necesidades que están detrás de los supuestos derechos). Los elementos aportados por el profesor Asís Roig (2005, 2001) son clave para nuestro intento de incorporar una serie de visiones más allá de las posiciones dualistas y avanzar en una perspectiva crítica hacia la visión de la integralidad de los derechos.

Desde su modelo de Estado de derecho exigente, el modelo dualista que defiende el profesor Asís Roig (2005: 44) hace necesaria la incorporación de los derechos al derecho, por lo que se hace obligatorio tener en cuenta al poder, afirmándose que todo poder político es poder jurídico, es decir, la consideración del poder como fundamento de validez del derecho (conexión externa) y la de éste como elemento racionalizador del poder (conexión interna). Un Estado de tal tipo estaría caracterizado por “defender una serie de contenidos de moralidad en forma de derechos individuales y sociales, protección del pluralismo y la participación con una idea de democracia como proceso abierto e inacabado y donde la igualdad en el derecho se presentaría como criterio de distribución de los contenidos de libertad proyectándose básicamente en sus titulares”, y en el que el principal criterio de relevancia es el respeto a la libertad de elección (autonomía e independencia) y la satisfacción de necesidades básicas33.

Para un acercamiento al concepto en materia de derechos ambientales iniciamos precisando que no nos parece adecuada la designación genérica de “derechos ecológicos” y tomamos partido por la de “derechos ambientales”, ya que consideramos que en el lenguaje, tanto de las ciencias naturales como de las ciencias sociales, la referencia a “lo ecológico” podría tener una connotación más biológica, ecológica y naturalista de equilibrios –no conflictiva–, y que desde la ética, la política y lo jurídico, termina exigiendo y asignando “derechos” a todo lo existente, incluidos los animales (no humanos), los vegetales, los ecosistemas, la biosfera o el universo todo, por encima de lo humano. En cambio, “lo ambiental” ha sido concebido como un proceso de permanente tensión y cambio problemático por las intervenciones humanas de diverso tipo, tanto las adecuadas o sostenibles, como aquellas que recurren como estrategia principal a la depredación y el abuso, no sólo contra los seres humanos sino también contra el ambiente en general, la naturaleza y sus elementos, los ecosistemas, recursos naturales o bienes ambientales (naturales y sociales). De ahí que la denominación más generalizada en Latinoamérica sea la de “derechos ambientales”, que permite reconocer que realmente no hay “problemas ecológicos” (sólo interdependencias) y sí “conflictos y problemas ambientales” generados por los seres humanos, sus culturas y modelos de desarrollo y sus relaciones con la biosfera (o Naturaleza, Tierra o Ambiente) y los otros seres humanos.

La forma como son abordados estos derechos en el presente trabajo podría dar algunas respuestas a las inquietudes manifestadas por De Lucas (1994: 105-106) sobre los “riesgos”, “errores” y otros problemas que un inadecuado tratamiento de la noción de “derecho” y de “derechos ecológicos” ha sido efectuada por los defensores de un nuevo momento en los derechos o en la visión generacional de los mismos. Así mismo, creemos que la formulación en perspectiva generacional de los derechos humanos no tiene por qué “forzar” a que todos los presupuestos y las características de los mismos encuadren en tal categoría, ya que el criterio generacional es sólo un instrumento, una herramienta para hacer más comprensible la forma en que estos derechos se han originado, se han exigido y se han incorporado tanto al debate ético-moral y político como al jurídico, y a su incorporación en textos de derecho internacional o de carácter interno, y no tiene por qué ser absolutamente unívoca la respuesta a aspectos como la clasificación, la titularidad, la co-relatividad y el ejercicio de los mismos, pues podrán, por ejemplo, ser alternativa y simultáneamente individuales o colectivos, exigibles del Estado o de los particulares.

Coincidimos con Rodas Monsalve (1995: 47, 75) en la necesidad de concretar el concepto y uso del término ambiente34, especialmente para precisarlo y distinguirlo de otras acepciones que, como “medio ambiente” no debería ser utilizada por ser una “expresión lingüística poco ortodoxa que recurre a términos equivalentes, siendo por ello tautológica o al menos redundante”. Por otra parte, cuando hacemos referencia a los derechos ambientales no podemos asimilarlos a otras denominaciones35 como “derechos ecológicos”36, “derechos de los recursos naturales”37 o “derechos de la biosfera”38, que son expresiones impropias cuyos términos no son equivalentes y no poseen los mismos objetos o contenidos, a pesar de hacer referencia a niveles de análisis que puedan estar interconectados. De la misma forma, y como lo señalamos en otra parte de este trabajo, el lenguaje de los derechos ambientales, en el sentido que lo venimos enunciando no es exclusivo de y para los seres humanos; por tanto, los derechos ambientales serán todos aquellos que involucrando lo ambiental sean reconocidos a seres humanos, considerados de manera individual o colectiva39, actuales o futuros, sin desconocer los procesos en curso por asignar derechos a no humanos, como a los ríos, los bosques o los animales.

En este procedimiento también recurrimos a la denominación de “derechos humanos ambientales” como derechos que pueden ser clasificados desde una perspectiva de gestación y formulación en espacios y tiempos concretos de la humanidad, pues coincidimos con autores de una visión como la que defiende Pérez Luño (1991: 217), quien ha expresado de manera coherente que las generaciones de derechos humanos no entrañan un proceso meramente cronológico y lineal, ya que en su trayectoria se producen constantes avances, retrocesos y contradicciones que configuran ese despliegue como un proceso dialéctico. De la misma manera, “una concepción generacional de los derechos humanos implica, en suma, reconocer que el catálogo de libertades nunca será una obra cerrada y acabada. Una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos derechos”40.

Esta afirmación da respuestas a las críticas que sobre la visión generacional de los derechos se han venido haciendo frecuentemente, en particular, la eventual función que pudiera cumplir para la trivialización de la doctrina de los derechos humanos, y el servir de fachada para un uso únicamente retórico de los derechos existentes41. El profesor Pérez Luño (1999: 475) precisa que la “subjetivización” de la temática ambiental “bajo la forma del reconocimiento de un derecho a la calidad de vida de los ciudadanos evidencia la progresiva ampliación del catálogo de las libertades, acorde con la ampliación de las necesidades humanas que conforman su soporte antropológico. No en vano la calidad de vida es una de las manifestaciones emblemáticas de los denominados “derechos de tercera generación”. Aun así, nos parece que este autor asimila impropiamente el “derecho a un ambiente sano o adecuado” (uno de los derechos específicos de la amplia categoría de derechos ambientales) a la “calidad de vida”, olvidando que el primero, en una de sus acepciones, es la base material sobre la cual se construye la segunda.

Este nuevo momento de los derechos, los derechos humanos colectivos y ambientales o derechos de la solidaridad, hacen su aparición en una época relativamente reciente, a pesar de que podamos encontrar en diversos períodos históricos colectivos e individuos que reivindicaron la idea de protección, limitación, conservación de la naturaleza o los bienes ambientales (naturales y sociales) para la vida de los humanos. Se considera que entre finales de los años cincuenta y la década de los sesenta con el proceso de descolonización se dio un impulso fuerte para su formulación, en especial el que hace referencia al derecho al desarrollo. Por su parte, el derecho al ambiente sano surge a finales de los años sesenta y comienzos de los años setenta para responder a la necesidad de proteger a los humanos de un ambiente cada vez más contaminado.

La primera discusión sobre los derechos ambientales afirma la necesidad de precisar si son derechos o no. Como veremos a lo largo de este capítulo, para la gran mayoría de la doctrina que parte de una visión restrictiva, más que derechos son principios y obligaciones a cargo del Estado y, a lo más, son intereses difusos42. Por otra parte, un pequeño grupo considera que estas exigencias e intereses son verdaderos derechos, consagrados en variados textos internacionales de diverso alcance, así como exigibles ya en la mayoría de las legislaciones del mundo, a pesar de no contar con los instrumentos adecuados para su garantía y protección.

Aun en quienes no aceptan que los derechos ambientales sean derechos colectivos sino solamente principios o normas programáticas, subsiste la distinción por el carácter y exigibilidad de estos principios. Por ejemplo, para Rodas Monsalve (1995: 40), las normas programáticas, si bien señalan las competencias y actuaciones del Estado,

no determinan de manera inequívoca la actuación de los organismos públicos otorgándoles un amplio margen de intervención, pero no obstante ser incompletas no por ello dejan de ser vinculantes y de ofrecer protección al valor guía sobre el que se construyen. […] Estas normas pueden adquirir también la condición de normas finales, en cuanto prescriben la persecución de un fin o declaran un valor, sin especificar los medios con los cuales cumplir los objetivos o las situaciones en las que el valor debe ser realizado.

En este sentido, las normas programáticas pueden entenderse como enunciados políticos que reafirman los fines estatales propios del Estado social de derecho; por tanto, los principios constitucionales generales (y particulares en materia ambiental) no son meras “declaraciones” o “enunciados vagos carentes de fuerza vinculante”, sino que poseen una especial importancia para la búsqueda de condiciones reales o materiales de igualdad y libertad, así como para el establecimiento de contenidos específicos de actuación de los poderes públicos para su efectiva concreción43.

Como lo indicaremos en profundidad más adelante, tampoco somos partidarios de un concepto de los derechos ambientales reducido como “derechos medioambientales”, ya que esta formulación, propia de las propuestas liberales y neoliberales, no toma en serio lo que aquí denominamos como derechos ambientales, pues sólo trata de dar un “tinte verde” a las externalidades de la economía de mercado, sin comprometerse a establecer las condiciones mínimas y básicas para la existencia y realización material de los derechos ambientales en general y de los derechos humanos en particular; es decir, sólo ve al ambiente como instrumento o “medio”, cuando no, una porción más pequeña de sus aspiraciones (menos de un “cuarto” o un “quinto”) como podemos ver en la tendencia colombiana.

Una nueva idea de los derechos, que aquí denominamos teoría de los derechos ambientales, parte de una concepción según la cual todos los derechos son ambientales. Desde los principios de sistemicidad ambiental, interrelación dinámica, compleja e integral de todos los elementos que lo constituyen -en particular, sus dos principales subsistemas, las culturas y los ecosistemas y dentro de ellos otros subsistemas-, indica que un sistema no es más que un subsistema de uno mayor, del que depende, todos los cuales se interrelacionan íntimamente en conexiones de mayor complejidad.

Esta teoría integral de los derechos considera además que son colectivos e individuales. No solo son normas sino esencialmente procesos de lucha, demanda y reivindicación de la dignidad ambiental concreta, en tiempo y espacio concretos, usualmente resultado de la negación de los sujetos, que lleva a movilizaciones de pensamiento y acción colectivas, tanto para el beneficio de los pueblos y comunidades en el nivel local y regional, como para todos en el ámbito nacional, internacional y global.

En desarrollo del principio del holismo, los derechos del ambiente, la Madre Tierra o Pacha Mama -además de comprender los derechos humanos civiles y políticos, junto con los derechos humanos económicos, sociales, culturales y colectivos- los derechos ambientales integran los derechos de los ecosistemas, en general, y de uno o más de sus componentes, en particular (las aguas, las montañas, los bosques, los animales, etc.).

Por otra parte, son múltiples las formas de clasificar y agrupar los derechos44. Muchas de ellas tienen en cuenta la función de los derechos o el para qué sirven. Para el maestro Peces-Barba (1999: 198), los derechos cumplen una triple función. Además de servir como no interferencia y como prestación (siguiendo a Bobbio, serían los límites al poder y el reclamo de beneficios al poder), está la función de “compartir el poder, de extenderlo al mayor número de personas posibles, […] reservada hasta entonces a una minoría”.

La mayor parte de la doctrina coincide con la existencia de tres generaciones o momentos de derechos humanos (la primera, conformada por los derechos civiles y políticos; la segunda, por los derechos sociales, económicos y culturales, y la tercera, por los derechos humanos ambientales). A cada una de ellas correspondería una característica o principio esencial. Así, para los de primera generación es la libertad, para los de la segunda será la igualdad y para los de la tercera, la solidaridad. En el mismo sentido, se afirma que a los derechos de libertad corresponde una abstención o acción negativa por parte del Estado (no hacer); a los de igualdad, corresponderían obligaciones de hacer o actuaciones positivas del Estado (Bobbio, 1991: 18-19) para conseguir la protección efectiva de los segundos, y para los derechos de solidaridad, tanto acciones negativas como positivas del Estado y los particulares. Así mismo y como afirma Ricoeur (1985: 14, 28), si para los derechos civiles se requería una no interferencia del poder estatal y una protección de esos derechos, creando en consecuencia obligaciones negativas por parte de los Estados, para los derechos económicos, sociales y culturales se crean obligaciones positivas, en la medida en que sólo son realizables por medio de acciones sociales.

Para el trabajo que nos ocupa y con las precisiones conceptuales correspondientes, tanto en la formulación, conceptualización y fundamentación de los derechos ambientales, la perspectiva de los derechos humanos integrales hace que la distinción entre derechos humanos y fundamentales no sea de la mayor trascendencia, especialmente cuando todos ellos se predican en la forma Estado que desarrollaremos en su momento, para todas y para todos los sujetos sin distinción de pertenencia a un espacio y tiempo en particular; sin embargo, consideramos pertinente el llamado de atención que hace el profesor Herrera Flores (2005a: 180) sobre la dicotomía entre derechos humanos y derechos fundamentales, entre derechos en sentido fuerte y débil, entre la metáfora de las generaciones de derechos o la descripción de las generaciones de problemas, o entre derechos y deberes humanos45.

Por otra parte, aunque Habermas (1998: 188-189) no habla de generaciones o de momentos de los derechos, sí habla de la existencia de cinco categorías de derechos fundamentales, donde la primera tiene que ver con los derechos de libertad subjetiva de acción (dignidad, libertad, vida, integridad corporal, libertad de movimiento, libertad de elección de profesión, a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio, entre otros); la segunda, con los que regulan la pertenencia a una determinada comunidad jurídica (derechos de nacionalidad y de ciudadanía, de emigración e inmigración); la tercera, hace relación a la garantía de los procedimientos jurídicos por los que cada persona que se sienta afectada en sus derechos pueda hacer valer sus pretensiones (incorporan los derechos básicos concernientes a la administración de justicia como el derecho al igual trato ante la ley, iguales derechos de audiencia, etc.). La cuarta expresa los derechos políticos fundamentales referidos a la participación de todos en todos los procesos de deliberación y decisión relevantes para la producción de normas, de modo que en ellos pueda hacerse valer por igual la libertad comunicativa de cada uno de posicionarse frente a pretensiones de validez susceptibles de crítica. Por último, la quinta hace referencia a aquellos derechos que garanticen condiciones de vida que vengan social, técnica y ecosistémicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en cada caso para un disfrute en términos de igualdad de oportunidades de los derechos civiles mencionados en las categorías primera a cuarta.

En la consideración de Pérez Luño (1999), los derechos humanos ambientales harían parte de los derechos de una tercera generación, los cuales versarían sobre lo que él denomina “derechos de la sociedad tecnológica”46, incluyendo especialmente al habeas data y los demás derechos “informáticos” y estarían basados en un concepto de solidaridad que incorpora dos dimensiones mutuamente condicionantes: la ético-política (compartir e identificarse con las inquietudes y necesidades ajenas) y la jurídica (compromiso de todos los poderes públicos para hacer efectiva la igualdad material y sustrato de los derechos y deberes entre todos los miembros de la colectividad).

Siguiendo a la profesora Rodríguez Palop (2000: 447), una perspectiva como la histórica supone asumir que el recurso a la historia es imprescindible para explicar –que no fundamentar– la génesis y el desarrollo de los derechos. Aun así, hablar de generaciones de derechos, para esta autora, “no implica únicamente una forma de aproximación a su estudio en la que prevalece la perspectiva histórica, sino también una toma de postura por lo que se refiere a su justificación, fundamento y características, es decir, todo aquello que resulta determinante para elaborar una lista concreta de derechos”. Desde tal perspectiva, el catálogo de la nueva generación de derechos (que según ella, corresponden a la cuarta generación, pues los derechos políticos serían los de la segunda generación y los civiles los de la primera) estaría integrado por el “derecho al medio ambiente”, “derecho al desarrollo”, “derecho al patrimonio común de la humanidad”47, “derecho a la autodeterminación de los pueblos” y “derecho a la paz”, excluyendo acertadamente aquellas pretensiones que, como los derechos cotidianos surgieron en el mismo momento histórico, pero de las que no pueden predicarse las mismas características, fundamento y justificación. Para esta autora estos derechos son sólo facultades reconocidas a los individuos para poder provocar la efectiva realización de los derechos ya incorporados en las constituciones de los Estados sociales; por tanto “sólo serían instrumentos que permiten el ejercicio efectivo de los derechos y libertades ya reconocidos, a los que nada añaden”. Desde nuestra perspectiva, incluimos en este nuevo momento de los derechos principalmente el derecho al ambiente sano, el derecho al patrimonio común y el derecho al desarrollo48.

De otra parte, no siempre los derechos consagrados han sido debidamente protegidos o concretados, existiendo por ello la insistencia en el desarrollo de garantías de los derechos más allá de su incorporación formal en normas positivas. A pesar que los mecanismos, las técnicas y los instrumentos de protección de los derechos ambientales son amplios y variados, su consagración en algunos países no ha avanzado suficiente para su efectiva protección, y en otros, pese a su consagración, su protección material sigue siendo un deseo incumplido. Los mecanismos de garantía y protección en materia ambiental son tan diversos como pueden ser las posibilidades de su real concreción; la mayoría están consagradas en la ley y unas pocas han llegado al nivel constitucional, a la manera de los derechos o de los principios rectores de la política (económica, social o ambiental), y otras más están clasificadas en los aspectos meramente administrativos como parte de reglamentaciones sobre las políticas económicas de control de los efectos de las actividades productivas.

Por lo dicho anteriormente, las garantías, en palabras de Ferrajoli (1999: 25), son las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos humanos y fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional. En tal sentido, reflejan la diversa estructura de los derechos fundamentales para cuya tutela o satisfacción han sido previstas: por una parte, las garantías liberales (dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consistiendo en técnicas de invalidación o de anulación de los actos prohibidos que las violan), y por otra, las garantías sociales (orientadas a asegurar la tutela de los derechos sociales y referidas a técnicas de coerción o sanción contra la omisión de las medidas obligatorias que las satisfacen).

Como precisa García Inda (2001: 15), los derechos no son tales realmente si no se protegen o desarrollan las condiciones sociales, políticas y culturales en las que cobran sentido esos mismos derechos, ya que “la privación fundamental en el terreno de los derechos no es sólo la de la libertad, sino la del ámbito o espacio en la que puede arraigar esa libertad: la privación de un hogar, es decir, un ‘lugar diferenciado’ en el mundo, en el que las opiniones cobran su significado y las elecciones puedan ser efectivas”, es decir, que la libertad es absolutamente inescindible de la identidad, o la pertenencia a una nación, grupo, colectivo o comunidad cultural.

Para Ferrajoli (1999: 64-65), son variadas las posibilidades de realización de los derechos sociales, económicos y culturales (y en el caso que nos ocupa, para los derechos ambientales). En primer lugar, en la técnica jurídica, por medio de prestaciones gratuitas, obligatorias e incluso automáticas; en el nivel internacional, regulación de ayudas económicas a los países pobres, reducción o eliminación de la deuda externa, establecimiento de un código penal internacional que incorpore como crímenes contra la humanidad los atentados al derecho al desarrollo propio, por la contaminación y depredación globales como atentatorios del derecho a la conservación del ambiente sano, la indisponibilidad del cuerpo humano o de sus partes, entre otros, así como el establecimiento de la respectiva jurisdicción universal. En segundo lugar, en la tutela judicial (como acciones reparatorias, medidas urgentes y similares) es viable y necesario ampliar los mecanismos para su desarrollo, ejercicio y protección. En tercer lugar, como principios informadores del sistema jurídico.

En el mismo sentido, las garantías de los derechos pueden ser descritas, siguiendo al maestro Peces-Barba (1999: 502), como un conjunto coherente de mecanismos de defensa, los cuales no se agotan en el ámbito de cada país, sino que tienen su continuación en otros, a través de diferentes instancias supranacionales. Estas garantías pueden distinguirse, por una parte, entre garantías generales, representadas por los principios que definen el Estado como Estado de derecho (limitaciones al poder, separación de poderes, principio de legalidad y gobierno de las leyes), Estado democrático (participación y pluralismo) y Estado social (actuaciones positivas del Estado para la efectividad de los derechos sociales, económicos, culturales, colectivos, y ambientales), y por otra, garantías específicas (de regulación, de control y fiscalización, de interpretación y las internas o propias de cada derecho)49.

Los “derechos humanos ambientales” como un todo no tienen garantías jurídicas específicas; sin embargo, es razonable pensar que las acciones populares en el nivel estatal serían el mecanismo jurídico-procesal mejor orientado a ese fin y aplicable a los distintos derechos ambientales. En el ámbito internacional subsiste el déficit de garantías exigibles, aunque los tribunales de los sistemas regionales de derechos humanos (Tribunal Europeo de los Derechos Humanos50 o Corte Interamericana de Derechos Humanos51) han producido algunas decisiones a favor de la protección de los derechos ambientales52, pero especialmente circunscritos o en conexión con otra clase de derechos fundamentales, ya sea la salud, la vida, la protección de la vida privada o la integridad física y cultural de pueblos indígenas.

Para Jordano Fraga (1995: 212), una de las clasificaciones más detalladas de estos mecanismos ha sido elaborada por Cardelus y Muñoz-Seca (1983), quien siguiendo a Rodríguez Ramos (1981) adopta la división entre instrumentos preventivos y represivos. Entre los primeros están las declaraciones con efectos específicos (dominio público, protección territorial, catálogos e inventarios y homologaciones); obligaciones (prohibiciones y limitaciones administrativas, suspensión y paralización temporal, obligaciones de hacer); potestad reglamentaria (directrices y recomendaciones, fijación de estándares, normas técnicas); actuación directa de la administración (inspección, control y policía ambiental, actividad técnica, actividad subsidiaria y restauradora de la administración, sistemas indirectos, redes de vigilancia y organización administrativa e institucional); instrumentos económicos (beneficios fiscales, subvenciones y ayudas, canon por vertido, tasas por acceso a dominio público, seguros ambientales, garantía obligatoria, ayudas en especie, conciertos, participación de las comunidades locales en el aprovechamiento de los recursos naturales, fondos de compensación); otros instrumentos (planificación, evaluaciones de impacto ambiental, autorizaciones y licencias, mecanismos de procedimiento, educación ambiental, investigación ambiental, convenios internacionales, mecanismos jurisdiccionales). Los instrumentos represivos pueden ser administrativos (sanciones, clausura de actividad, caducidad o revocación de la autorización, decomiso, restitución y reposición, indemnización), civiles (responsabilidad) y penales (delitos ambientales).

El “derecho a un ambiente sano o adecuado” es entre los derechos humanos ambientales el que tiene mayores garantías establecidas. Entre las garantías de protección, Martín Mateo (1991: 117-135) clasifica las técnicas y los instrumentos jurídicos en medidas preventivas (autorización, establecimiento de estándares, regulación de las características de las materias primas, homologaciones, imposición de niveles tecnológicos, evaluación de impacto ambiental); medidas represivas (sanciones administrativas, multas, suspensión de actividades, clausura de las instalaciones, y penales); medidas disuasorias (arbitrios no fiscales, tasas, restricciones a la importación de bienes obtenidos en circunstancias que se estima conveniente rectificar, o en la contratación con empresas contaminantes); medidas compensatorias, de tipo preventivo (tasas de vertido, y tributos y recargos fiscales de carácter finalista destinados a financiar instalaciones que eliminen o atenúen la contaminación) o de naturaleza reparadora (tasas destinadas a un fin específico y fondos compensatorios; medidas estimuladoras (tratamientos fiscales favorecedores para las empresas que adopten dispositivos anticontaminantes, subvenciones a fondo perdido y otorgamiento de subsidios); instrumentos económicos (tasas o impuestos ambientales, permisos de emisión negociables, sistemas de caución-reembolso, ayudas financieras y acuerdos industriales), y técnicas complementarias (educación e información).

Por su parte, son numerosos los instrumentos jurídicos de defensa del ambiente, ya que por ejemplo, en la previsión del Estado social de derecho en la Constitución Política de Colombia de 1991 y en la Constitución Española de 1978 y en las leyes que las desarrollan, se establecen diversos mecanismos (como la acción de tutela o recurso de amparo, las acciones populares, las acciones de clase o grupo, la acción de cumplimiento, el derecho de petición, la denuncia popular53, la acción penal ambiental, las audiencias públicas ambientales54, las consultas previas55, las licencias ambientales y las diversas acciones administrativas56), los cuales son, en parte, el reflejo de los graves problemas de desprotección y atentados contra el ambiente (ecosistemas y culturas) y los derechos de terceros, situación que explica, por un lado, las múltiples exigencias de sectores afectados, y por otro, las respuestas que se dan desde el Estado incorporándolos aunque sea formalmente en el catálogo de derechos y garantías, pues se discute su debida aplicación.

Frente a la acción de tutela (en Colombia) o amparo (en el caso español), ésta se da particularmente cuando, según lo ha establecido la Corte Constitucional colombiana, existe conexidad directa entre este derecho y los derechos fundamentales a la vida y a la salud (Sentencias de Tutela T-411/92; T-415/92; T-428/92; T-92/93; T-231/93; T-251/93 y Sentencias de Constitucionalidad C-328/95 y C-495/96). De otra parte, según Jordano Fraga (1995: 489), en el sistema constitucional español no se incluye prima facie el recurso de amparo para la garantía del derecho a disfrutar de un ambiente adecuado, sino que existe una “protección refleja” a través del recurso de amparo dirigido a la tutela de otros derechos y no como derecho autónomo (como el derecho a la vida y a la participación).

Las acciones populares son el mecanismo por el cual numerosos individuos que han sufrido un mal común interponen una acción como grupo, en lugar de presentar numerosas demandas como individuos, buscando proteger los derechos e intereses colectivos relacionados con el ambiente, el patrimonio público, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa o la libre competencia económica, estando legitimados para demandar en acción popular no sólo un miembro del grupo o los grupos o asociaciones representativas de un interés, sino así mismo un representante o apoderado, o las entidades públicas defensoras del interés común, como la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y los personeros municipales. La CE las prevé en el artículo 125.

Las acciones de clase o grupo fueron establecidas en el artículo 88, 2 de la Constitución colombiana, y son aquellas que pueden ser interpuestas por cualquier interesado para proteger sectores específicos de la población, y en las cuales la sentencia produce efectos respecto de todos ellos. Estas acciones amparan no solamente los derechos constitucionales fundamentales, sino los derechos colectivos, y tienen por finalidad una indemnización por los perjuicios individuales que se les haya ocasionado, haciéndose necesario la existencia, el reclamo y la demostración de un perjuicio o daño causado.

Sobre las acciones de cumplimiento, el artículo 87 de la Constitución colombiana establece que es posible exigir judicialmente a quienes incumplen sus deberes legales o administrativos el cumplimiento de los mismos, curiosa figura jurídica reglamentada por la Ley 393/97 que mediante la intervención de los ciudadanos obliga a las autoridades públicas a cumplir lo que las mismas normas han previsto hacer o no hacer, exigiendo de las autoridades la realización del deber omitido y el cumplimiento de planes y programas desarrollados por el legislador ordinario y el gobierno, de tal forma que es un instrumento concreto (aunque indirecto) de control constitucional.

El derecho de petición es la garantía-derecho que tiene toda persona natural o jurídica para presentar peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, por motivos de interés general o particular, y obtener pronta solución, pudiendo ser petición de información en interés particular o general, de formulación de consultas, y acceder a documentos y obtener copias de los mismos, salvo los que estén reservados por la ley57. Por su parte, y sobre la acción penal ambiental, el Código Penal y la nueva ley sobre delitos ambientales establecen de manera precisa los atentados y delitos contra el ambiente, sus sanciones y los procedimientos por aplicar.

A pesar de existir esta diversa gama de instrumentos de protección del ambiente, que tienden a garantizar los derechos colectivos y ambientales, la efectividad de las normas ambientales siempre ha estado en entredicho, obedeciendo a diversas causas –y aquí seguimos a Jordano Fraga (1995:170)–, entre las que se cuenta el desuso o falta de efectividad o aplicación de una norma en vigor, la cual es debida a múltiples causas entre las que se encuentran la obsolescencia58 o el anacronismo59 de las normas, el desconocimiento, la posible injusticia de las mismas y la tolerancia administrativa. Para este mismo autor, una causa superestructural tiene que ver con la perversión de las normas, bien porque se ha expedido de manera consciente por el legislador “con fines puramente retóricos” o porque son rechazadas por la sociedad que debe cumplirlas, o se traducen en la práctica más generalizada de la conversión de un requisito en mera formalidad como los estudios, las declaraciones y evaluaciones de impacto ambiental.

Aun así, no debemos olvidar que el incumplimiento de los mandatos establecidos por los derechos ambientales, en especial en los países del Tercer Mundo con democracias meramente formales, está relacionado con uno de los aspectos más relevantes en derecho, que, como nos recuerda Serrano Moreno (1996: 221), tiene que ver con que la enunciación de nuevos derechos es contrafáctica, es decir, al ser valores expresados en forma de derechos, “padecen la ambición de las promesas formuladas en los niveles superiores (universo jurídico constitucional, tendencialmente ambientalista conformado por valores, deseos y derechos ambientales), pero desconocidos y violados en los niveles inferiores (realidad legal y administrativa tendencialmente anti-ambientalista) en el momento de la gestión, la administración o la aplicación e interpretación de las normas ambientales”.

Como ya habíamos adelantado, consideramos que los “derechos humanos ambientales” se desglosan en una serie de derechos no restringidos solamente a aquellos taxativamente precisados en las leyes, sino que involucran un complejo amplio de intereses “encuadrables” dentro de un común denominador que incluye el amplio espectro del nuevo momento de los derechos60, entre ellos, el “derecho a un ambiente sano o adecuado” (el cual, dada su importancia a los efectos de esta investigación, abordaremos con mayor detalle en el siguiente apartado), el “derecho al desarrollo”, el “derecho a la paz”, el “derecho al patrimonio común de la humanidad” y el “derecho a la autodeterminación de los pueblos”. Este trabajo no entrará a analizar estos últimos detalladamente, pero desde ya precisamos algunos elementos que nos han permitido aceptar su inclusión en este catálogo de nuevos derechos, siguiendo a la numerosa doctrina al respecto, particularmente su desarrollo e implementación a nivel internacional como derechos humanos o su incorporación a las constituciones o legislaciones nacionales como derechos o como valores superiores, normas de organización estatal o principios rectores para regir sus políticas sociales, económicas y ambientales.

El derecho al desarrollo ha sido considerado como uno de los derechos de tercera generación61, sobre el cual en las últimas décadas se ha venido perfilando una nueva concepción que supera la vieja idea de desarrollo entendido como mero crecimiento económico. Es así como en declaraciones, convenios, acuerdos y documentos de trabajo internacionales se enuncia el “derecho al desarrollo” (junto al progreso social y cultural para la realización de la dignidad humana62 individual y grupal) como un nuevo enfoque de satisfacción de necesidades básicas, dirigido a la eliminación de la pobreza, mediante la realización y conclusión de la solidaridad humana. Según Peces-Barba (1999: 188), con el derecho al desarrollo se enuncia una pretensión moral justificada, cuya titularidad no se predica, en principio, respecto de individuos, sino de regiones, pueblos o naciones, sujetos colectivos diferenciados unos (por su situación de pobreza) respecto de otros a quienes se les exigiría su satisfacción. Esta pretensión moral estaría dada por las desigualdades entre ellos, y estará mucho más justificada dado que tal desigualdad ha sido generada por mecanismos y actuaciones “impuestos” por los países ricos del Norte. En el mismo sentido, Peces-Barba precisa que éste no es un derecho humano en sentido abstracto, sino que sólo lo constituyen los seres humanos que forman parte de grupos, pueblos o naciones subdesarrollados, precisamente frente a los desarrollados que serían los obligados.

Para Chueca (1998: 68), este derecho se comprende mejor en un sentido multidimensional, ya que existe una pluralidad de sujetos titulares de tal derecho (individuos, pueblos y naciones con titularidad reforzada o especial en el sentido de los derechos humanos y los Estados con titularidad simple otorgada por el derecho internacional).

Creemos que un “derecho al desarrollo” es de difícil configuración completa sin una adjetivación propia (no cualquier clase de desarrollo, como los modelos foráneos, sino por ejemplo, desarrollo propio, sostenible o adecuado, siguiendo la presentación que hace el artículo 45 CE) y, siendo así, podría ser incoado por cualquier individuo o grupo –aun en un país industrializado– cuando considere que el Estado no adelanta las necesarias acciones para el cumplimiento efectivo de un derecho tal. De otra parte, opinamos que este derecho está conectado también con aquellos derechos que se han venido reivindicando en la era del capitalismo industrial y financiero por sus implicaciones sobre los países del Tercer Mundo, especialmente con la deuda externa y la deuda ambiental, aspectos que destacaremos en profundidad en la segunda parte de este trabajo.

Es por ello que para Gómez Isa (1998: 9) la reconstrucción y protección del derecho al desarrollo deben estar orientadas a eliminar una visión caritativa y asistencialista de la ayuda a los sectores más empobrecidos del mundo, “dando paso a una concepción, no sólo moral, sino también jurídica de este derecho”, tanto de las personas como de los pueblos, situación que supone cambios radicales en las formulaciones políticas y económicas de la sociedad actual.

De otra parte, el derecho al patrimonio común de la humanidad hace referencia a los diferentes elementos y bienes ambientales (naturales y culturales) que conforman el “haber” de la humanidad como conjunto, que teniendo en cuenta los intereses de la humanidad presente y futura (superando los objetivos inmediatos y particulares de los Estados), dispone su no apropiación, acceso abierto a todas las naciones y un uso adecuado y pacífico63. Su ámbito de aplicación comprendería desde el espacio estratosférico (incluyendo el régimen de la luna y los cuerpos celestes), los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo situados más allá de la jurisdicción nacional y la Antártida, entre otros. Desde nuestra perspectiva, el patrimonio común de la humanidad es uno de los elementos que conforman el ambiente en el sentido en que lo hemos venido presentando en este trabajo, el cual, por sus particulares condiciones, requiere una protección especial. En tal sentido, el régimen del patrimonio común incorpora una serie de principios básicos tales como el principio de no apropiación y de exclusión de soberanía, el principio del uso pacífico, la precisión del principio de la libertad de acceso, exploración e investigación científica, el principio de la gestión racional de los bienes ambientales y el principio de reparto equitativo en beneficio de toda la humanidad.

Por otra parte, somos cercanos a una concepción como la de Herrera Flores y Medici (2004: 99) en el sentido que la reivindicación del “patrimonio común” y de los “bienes comunes” es en realidad una lucha dirigida a resistir y transformar las relaciones sociales impuestas por el capitalismo global, “por recuperar la potencia de la pluralidad de formas de la vida activa, por recuperar el hacer común autónomo, no el ‘bien’ o los ‘bienes’ comunes”. No se trata del derecho humano sobre el patrimonio común o los bienes comunes, sino de la lucha por el derecho humano de poder hacer de forma autónoma, de acuerdo con las múltiples y al mismo tiempo particulares formas de relación cultura-ecosistemas, de priorizar la satisfacción de las necesidades humanas básicas sociales y culturales, por encima de los deseos de valorización del capital, que imponen la monocultura, el hacer heterónomo y la depredación de la naturaleza64.

Aun así, una de las discusiones centrales sobre el patrimonio común pone en duda los deseos actuales de los países del Norte por incrementar los contenidos del patrimonio mundial, el cual fue justificado en los años sesenta a partir de la necesidad de superar el concepto de soberanía estatal a favor de la cooperación internacional para el uso común de ciertas áreas o elementos ambientales (naturales o culturales) que, reservados temporalmente, en el futuro, cuando las necesidades del capital así lo indiquen, sufrirán los cambios y adecuaciones necesarios en su configuración jurídica. Desde el Sur se viene controvirtiendo la figura del patrimonio mundial, utilizada por los países desarrollados para poder acceder a bienes o a recursos que no poseen en sus territorios, pero que mediante los desarrollos tecnocientíficos y el capital financiero podrán obtener. Ejemplos de tales discusiones se dieron especialmente en la Cumbre de Río en 1992 frente al tema de la propiedad de la biodiversidad, donde los Estados del Norte defendían la tesis del patrimonio común y los países del Tercer Mundo (que fue la tesis adoptada con el Convenio de Biodiversidad) defendían la propiedad estatal de estos bienes naturales y culturales situados en los países correspondientes.

Aunque buena parte de la doctrina incluye el derecho a la autodeterminación de los pueblos65 y el derecho a la paz66 dentro de la clasificación de los derechos de tercera generación (que en esta tesis preferimos denominar el tercer momento-proceso de los derechos), en este trabajo los incorporamos en nuestra denominación de derechos humanos ambientales junto a los nuevos derechos, fruto del “nuevo orden económico internacional” y que tienen que ver con el derecho a un comercio internacional justo, el derecho igual a los sumideros de carbono, el derecho a no ser objeto de ninguna clase de racismo ambiental y el derecho a la seguridad ambiental, entre otros67.

Sobre el derecho a la autodeterminación de los pueblos, buena parte de la doctrina lo enlaza directamente con el derecho al desarrollo, pero predicado exclusivamente a favor de pueblos que buscan la independencia “política” de otro Estado, metropolitano o de dominación extranjera. Consideramos que esta visión de un derecho como derecho de “descolonización” debería complementarse con exigencias para un cambio radical de la actual situación mundial de dependencia “material”, no sólo política sino también y sobre todo económica, la cual podría revertirse a favor tanto de los pueblos sometidos y dependientes, como de un desarrollo mundial más justo y un ambiente global más sano y adecuado. Es decir, hoy es no solamente viable sino necesario reivindicar la autodeterminación de los pueblos, naciones y Estados frente al nuevo poder colonial e imperial reflejado en las propuestas económicas y de mundialización neoliberal.

Respecto al derecho a la paz, el profesor Peces-Barba (1991: 206) considera que puede servir de base a otros derechos y tiene relevancia en diversos espacios (moral, jurídico o político), siendo que un derecho como éste no puede incorporarse de manera fácil a una teoría de los derechos fundamentales, entre otras cosas, por la ambivalencia de la titularidad que también se predica de pueblos o de grupos, la generalidad de sus contenidos que abarcan al conjunto de la vida social, la inaplicabilidad de esta pretensión moral de los individuos en el derecho interno o la inexistencia de un poder político capaz de impedir siempre el uso de la fuerza.

Sin embargo, la Constitución Política de Colombia incorpora en su artículo 22 la paz como un derecho (no fundamental) y un deber de obligado cumplimiento. En este sentido, la Sentencia de Tutela 82/92 de la Corte Constitucional colombiana expresa que este derecho pertenece a los derechos de la tercera generación y requiere el concurso para su logro de los más variados factores sociales, políticos, económicos e ideológicos, y como parte de los derechos e intereses colectivos está protegido por las acciones populares. La Sentencia T-102/93 caracteriza este derecho por la multiplicidad de formas de ejercicio: derecho de autonomía en cuanto está vedado a la injerencia del poder público y de los particulares, que reclama a su vez un deber jurídico correlativo de abstención; derecho de participación, en el sentido de que está facultado su titular para intervenir en los asuntos públicos como miembro activo de la comunidad política; un poder de exigencia frente al Estado y los particulares para reclamar el cumplimiento de obligaciones de hacer, mucho más exigibles con ocasión de las prácticas de guerra de nuestro conflicto armado interno. Por su parte, para el maestro Pérez Luño (1999: 194-195), el derecho a la paz podría ser un freno importante, mucho más cuando el desarrollo actual de la industria de las armas sitúa a la humanidad ante la trágica perspectiva de una catástrofe de proporciones mundiales, en cuyo freno los movimientos ambientalistas y ecopacifistas han desempeñado un papel muy importante a nivel local, nacional y global.

En síntesis, una teoría de los derechos ambientales como la exponemos aquí, presupone, entre otras, las siguientes dimensiones, contenidos y características generales:

• Polisemia: el discurso y el concepto de los derechos no tiene una sola versión sino varias conceptualizaciones y fundamentaciones, que dirigen hacia diversas teorías. Defendemos una que trate de incorporar la totalidad de las posibilidades para la protección material de eso que llamamos derechos.

• Los derechos son su universalización y su especificación: la idea de derechos no puede ser subsumida en una sola vía, reconocemos la potencialidad de unas dimensiones de los derechos que los reconocen en múltiples vías o dinámicas, tales como los procesos de generalización o universalización para todos, y especificación o derechos para otros.

• Los derechos son colectivos e individuales: es necesario superar la visión liberal restrictiva de los derechos -que se luchan colectivamente pero que se reconocen y aceptan solo individualmente-, pues somos seres individuales que vivimos en comunidad.

• Los derechos como todos los derechos: además de comprender los derechos humanos civiles y políticos, conjuntamente con los derechos humanos económicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales (DHESCCA), nuestra teoría integra los derechos de los ecosistemas, las aguas, las montañas, bosques, animales, etc., y en desarrollo del principio ambiental del holismo, los derechos del ambiente, la Madre Tierra o Pacha Mama.

• Los derechos son todos los derechos y no solo unos pocos: la mayoría de las teorías sobre los derechos, enunciadas más arriba, precisan que estos solo son unos pocos -como lo hace el liberalismo al insistir en que solo unos lo son realmente, por ejemplo, los derechos civiles y políticos-, ya que los demás solo serán expectativas que se colmarán en el futuro, cuando los Estados sean ricos.

• Todos los derechos son derechos ambientales: pues tienen lugar en el ambiente y no son ajenos a sus dinámicas, interrelaciones y codependencias.

• Diacronía y sincronía de los derechos: los derechos son no solo los derechos del pasado, reivindicados por burgueses, trabajadores y otros movimientos o sectores poblacionales, también son los derechos del presente y del futuro, pues si persiste la indignidad, los sujetos, individuales o colectivos, se levantan, denuncian y luchan para que se reconozcan y se respeten las antiguas, actuales y nuevas ideas de dignidad.

• Los derechos son además la historia de los derechos: la historia de los derechos puede ser vista como un proceso de múltiples dimensiones, que puede sintetizarse en dos grandes momentos, el de su negación por unos seres, grupos humanos o instituciones, y la historia de su reivindicación por parte de aquellos discriminados.

• Los derechos no son solo normas o solo facultades preexistentes al Estado: para su protección los derechos han sido consagrados en normas positivas y en ocasiones hay que defenderlos contra el poder del Estado y del capital, pero verlos solo así termina siendo reduccionista y en ocasiones no ayuda a resolver los problemas.

• Los derechos son procesos ambientales: la idea liberal de los derechos que los reduce a garantías formalizadas en normas jurídicas olvida, descuida o desconoce las dinámicas sociales, políticas, culturales, económicas y jurídicas de pueblos, individuos y sociedades humanas en sus relaciones múltiples, diversas y complejas con los ecosistemas y con otros seres humanos. En tal sentido, los derechos son esencialmente procesos ambientales de lucha, demanda y reivindicación de ideas de dignidad ambiental en tiempo y espacio concretos, usualmente como resultado de su negación como sujetos.

• Los derechos son de seres humanos y de otros sujetos no humanos: superando las restricciones de las teorías liberales del idealismo universalista abstracto -que indicó que los derechos eran de solo unos cuantos humanos (hombres, blancos, propietarios o nacionales de un específico Estado) o la declaración formal de todos en el universalismo abstracto (todos los seres humanos), sin hacer mucho por traducir lo formal en materiales y reales formas de promoción y protección de la dignidad de todos los sujetos-, hoy debe reclamarse la idea de derechos para el ambiente (naturaleza o Madre Tierra), los ecosistemas, los bosques, los animales y otros elementos del ambiente, si consideramos pertinente su protección por la vía de los derechos.

3. Derecho a un ambiente sano
3.1 Concepto, surgimiento y expansión

El principal efecto de la crisis del Estado en el plano internacional ha sido la producción de un vacío de derecho público. Esto es, la ausencia de reglas, de límites y vínculos que garanticen la paz y los derechos humanos frente a nuevos poderes transnacionales, públicos y privados, que han depuesto a los viejos poderes estatales o que, en todo caso, han conseguido liberarse de sus funciones de gobierno y de control. Pienso incluso que la propia globalización de la economía puede ser identificada, en el plano jurídico, con este vacío de un derecho público internacional capaz de disciplinar los grandes poderes económicos transnacionales. Obsérvese que no se trata de un vacío de derecho, que no puede existir nunca, sino de un vacío de derecho público que inevitablemente ha sido colmado por un plexo normativo de derecho privado, es decir, por un derecho de producción contractual que ha pasado a sustituir a las fuentes jurídicas tradicionales y que refleja, con frecuencia, la ley del más fuerte.

Luigi Ferrajoli, Razones jurídicas del pacifismo, 2004: 142.

Más arriba expresamos que en la evolución de los derechos ambientales se han sucedido varias etapas en las cuales han prevalecido, por una parte, visiones parciales y sectoriales de los problemas por abordar (predominando el derecho “medioambiental” o de los “recursos naturales” a ser apropiados, más que conservados o cuidados) y, por otra, diferentes motivaciones68 que definen la protección de los distintos bienes ambientales. En las sociedades humanas ha existido preocupación por la conservación de los bienes naturales y sociales, pero es principalmente en las últimas tres décadas del siglo XX y el tiempo que llevamos en el nuevo siglo, que las preocupaciones por el “ambiente”, entendido en su integralidad (ecosistemas y culturas), se han hecho más urgentes, ya que las actuaciones de algunos grupos y seres humanos han llegado a tal gravedad, globalidad, generalidad e irreversibilidad que han hecho temer catástrofes globales.

El profesor Martín Mateo (1977: 78) expresa sobre este particular que el fondo de los problemas ambientales modernos está en la defensa de unos factores que inicialmente podrían haber sido declarados como res nullius, susceptibles de utilización sin límite por todos los individuos, pero que posteriormente “se transforman en bienes comunes sobre los cuales una mayor intensidad de utilización, fruto de la civilización industrial y urbana, va a amenazar precisamente las condiciones indispensables para el aprovechamiento colectivo”.

Hay acuerdo en la afirmación de que en el caso colombiano algunas normas de contenido “medioambiental”69 se presentan a finales del siglo XIX y comienzos del XX, a raíz de los problemas generados por las cada vez más crecientes actividades industriales en las zonas mineras y urbanas, especialmente en la salud humana, asignándose a los municipios la función de policía sanitaria o de salubridad pública, estableciendo prohibiciones, autorizaciones o medidas correctivas a favor del agua para consumo humano, el establecimiento de reglas de distancias para las explotaciones industriales, la clasificación de las actividades y algunos estándares de emisisones. En el mismo sentido, las regulaciones previstas en el Código Civil estaban más orientadas a la reparación de los daños ocasionados por actividades contaminantes que a la preservación del ambiente como bien colectivo, el cual no había sido reconocido como tal en el ordenamiento, debiendo esperar casi cien años para su incorporación en normas como el Código de Recursos Naturales colombiano (Decreto Ley 2811/74).

Algunos autores afirman el nacimiento del “derecho ambiental moderno” haciéndolo coincidir con la Declaración de Estocolmo de 1972, adoptada en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, a pesar de que en 1969 ya había sido formulada en Estados Unidos la Environmental Policy Act y en Colombia desde mediados de esta década se fuera estableciendo una primaria institucionalidad ambiental para atender la necesidad creciente de proteger espacios naturales de especial valor ecosistémico. Para Jordano Fraga (1995: 53), el “derecho ambiental” surgido en el período preconstitucional español se limitó a recoger las experiencias de la normativa sectorial anterior referente a los recursos naturales, a la lucha contra la contaminación y a la conservación de la naturaleza, aunque se destaca la formulación de nuevos conceptos y la fijación de estándares, muchos de ellos basados en los desarrollos del derecho internacional.

No existe consenso sobre los conceptos de las diversas denominaciones a que hace referencia el “derecho ambiental”, entendido en uno de sus componentes como “derecho a un ambiente sano o adecuado”. Actualmente la legislación busca proteger el ambiente no sólo por aspectos éticos o ambientales y ecosistémicos (por sus cualidades intrínsecas70) sino también, y muy especialmente, como condición que asegura el logro de fines como la protección de la vida, la salud y la calidad de vida de los seres humanos y otras especies, a pesar que en los contextos nacional e internacional sigan teniendo un gran peso los factores económicos, comerciales y productivos. En este sentido, Jordano Fraga (1995: 147) considera que desde un punto de vista ambiental las razones de la protección deberían ser ambientales, pero desde un punto de vista pragmático depende en buena medida del interés económico o la rentabilidad de la protección. Para este autor, los resultados de dotar de personalidad jurídica al ambiente o a algunos de sus elementos son más que dudosos, ya que no siempre el medio más efectivo de protección es el de atribuir derechos. Aun así, para este autor, la protección del ambiente en sí mismo comienza a penetrar el ordenamiento en el sentido de que las ideas de protección de la biodiversidad o de solidaridad intergeneracional “no sólo atienden a consideraciones utilitaristas sino que podrían significar el reconocimiento de la necesidad de proteger un valor no disponible (el ambiente no tanto en cuanto sujeto de derechos, sino más bien en cuanto res communis omnium extra commercium)”. En esta tesis defendemos los derechos ambientales tanto de los seres humanos como de otros seres, incluyendo ecosistemas y el ambiente en general.

Ante la amplia dispersión conceptual en la noción de ambiente, Serrano Moreno (1998: 72-73; 1992: 26) considera necesario clarificarlo, teniendo en cuenta que, por una parte, las distintas ramas de la ciencia lo han matizado desde sus particulares perspectivas, y por otra, que la crisis ambiental, al permitir el desarrollo de nuevos conocimientos para abordarlo, ha generado extensas zonas fronterizas con “lo ambiental”71, situación que a su vez genera mayor complejidad72 y hace más difícil la diferenciación de este subsistema con el resto del ordenamiento73.

En este sentido podrán darse interpretaciones restrictivas y menos restrictivas del derecho ambiental74 y los derechos ambientales. Así, por ejemplo, Martín Mateo (1991: 81) es partidario de no hacerlo equivalente a “derecho ecológico”, por considerar que se estaría remitiendo a una comprensión excesivamente amplia de esta rama del ordenamiento porque, según sus palabras, “una cosa es que efectivamente el derecho ambiental responda a consideraciones ecológicas, y otra, el que deba aglutinar, sometiendo a un tratamiento relativamente unitario, todos los sectores de normas que en definitiva trascienden a las relaciones del hombre con la naturaleza”. En nuestra opinión, el profesor de Alicante parte de una concepción restringida del “ambiente”, al definirlo como el conjunto de elementos naturales (el agua y el aire) objeto de protección jurídica, caracterizados por su titularidad común y dinamismo, excluyendo al suelo (1991: 86); consideramos por tanto que esta propuesta es reduccionista al identificarlo con unos cuantos elementos naturales; hace referencia más a un derecho de los recursos naturales que al “ambiente” como integralidad. De manera similar se expresa Pérez Luño (1999: 454), quien considera que el “derecho al medio ambiente adecuado” no puede concebirse más que como “una aspiración o meta”, asimilando en algunas ocasiones este derecho a “calidad de vida”.

Entre los obstáculos para una formulación adecuada del concepto de ambiente está la pluralidad de planos o sectores del conocimiento desde el cual ha sido abordado y la indefinición que persiste junto con la dispersión normativa y sectorial75. De todas formas, para Serrano Moreno, (1998: 73, 215), el derecho ambiental es hoy “un sistema de normas determinadas por la expectativa y presión social hacia un ambiente adecuado y, simultáneamente, un registro de saber histórico, propio de la dogmática jurídica”. Por su parte, en el caso colombiano, y a pesar de contener las limitaciones propias de una legislación sectorial de los años setenta, su Código de Recursos Naturales y de protección ambiental adoptando los principios de la Convención de Estocolmo 72, consagró el ambiente como “patrimonio común”, necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social, junto con el deber del Estado y los particulares de participar en su preservación y manejo.

No podemos dejar de lado la evolución del concepto de ambiente, desde las formulaciones de Darwin (1859) y Haeckel (1869)76 en el siglo XIX (“conjunto de elementos que rodean a un ser vivo”, “la vida es un sistema móvil de relaciones vitales en el que están implicados todos los organismos”), hasta las contemporáneas del siglo XX expresadas por Vernadsky (1926) en las que se entiende el ambiente como biosfera y los nuevos conocimientos sobre los ecosistemas y las culturas que los habitan. Desde esta perspectiva, para Serrano Moreno (1992: 28-42), el derecho ambiental puede entenderse como “el sistema de normas, instituciones, prácticas e ideologías jurídicas eventualmente útiles para la tutela del equilibrio de los ecosistemas”, en el que la noción de ecosistema sirve “para la introducción y descomposición del sistema jurídico” al clarificar el debate doctrinal sobre el objeto de esta clase de derecho, es decir, regular las conductas de los seres humanos consigo mismo, con los ecosistemas y con los otros y otras; permite un alto grado de flexibilidad metodológica en el sentido que la dogmática del derecho ambiental podrá hacer aproximaciones macro (como la Tierra o la Biosfera) o particulares (como a cada uno de los ecosistemas o bienes ambientales (naturales y culturales); hace posible comprender mejor el diagnóstico de la crisis ambiental (en el sentido de que desde el punto de vista de la vida, todo se halla interrelacionado); posibilita la comparación (que no generalización) entre sistema jurídico y ecosistemas, admitiendo la necesidad de nuevas categorías jurídicas para tutelar diversa clase de intereses, tanto públicos como privados, colectivos o individuales, más o menos difusos, cuantificables, precisables o concretos.

Por su parte, en el estudio de Jordano Fraga (1995: 94) se pueden precisar dos categorías para la definición de ambiente: el análisis teleológico-funcional, en el cual el derecho ambiental sería el referido al “medio ambiente”, el “derecho del medio ambiente”, es decir, el derecho para su protección77, y un análisis estructuralista y jurídico-constitucional que “encuentra su razón de ser en constituir la articulación jurídico-positiva del derecho a disfrutar de un medio adecuado al desarrollo de la persona”; por tanto, el derecho ambiental termina siendo, para este autor, algo más que un grupo normativo, convirtiéndose en una rama horizontal del ordenamiento en formación (1995: 196). En tal sentido, el ambiente es un bien jurídico colectivo (aunque individualizable en el derecho a un ambiente adecuado), constitucionalizado (o sea, consagrado en el más alto nivel para su protección y promoción) y formado por diferentes elementos interactuantes que lo componen; por tanto, el ambiente es objeto de un derecho y un deber constitucionalmente consagrados en el artículo 45 CE, pero también es materia de competencia de las administraciones públicas. Para este autor, del examen de los preceptos constitucionales se extrae un concepto de “medio ambiente” amplio, “pero con contornos precisos [incluyendo] al hombre, a los restantes seres vivos, la flora y la fauna; a los elementos naturales de ‘titularidad común’ que hacen posible la vida: el suelo, el agua y el aire; a procesos resultantes de la interacción entre dichos elementos y los seres vivos, como el paisaje y el clima; y, por último, el medio humano o construido formado por los distintos bienes materiales y el patrimonio histórico artístico”.

De otra parte, y en su distinción de derechos a prestaciones del Estado, Alexy (1997: 428-429) precisa que el derecho fundamental ambiental ha sido ampliamente controvertido, especialmente por tratarse de un conjunto de posiciones que apuntan algunas veces a prestaciones fácticas y en otras a prestaciones normativas. En tal sentido, un derecho humano ambiental en ocasiones ha sido clasificado dentro de los derechos sociales, pero, según Alexy, este derecho posee una estructura de carácter distinto, por ejemplo a los derechos sociales como el “derecho a la prestación de asistencia social”, el cual es esencialmente un derecho a una prestación fáctica. Este derecho ambiental correspondería, en palabras de este autor, a un “derecho fundamental como un todo”, y como tal estaría constituido por un “grupo” de posiciones de tipos diferentes, entre las cuales cabrían, en primer lugar, un derecho a que el estado omita determinadas intervenciones en el ambiente (derecho de defensa); en segundo lugar, un derecho a que el Estado proteja al titular del derecho fundamental frente a las intervenciones de terceros que dañan el ambiente (derecho a protección); en tercer lugar, un derecho a que el Estado permita participar al titular del derecho en procedimientos clave para la protección del ambiente (derecho a la participación en los procedimientos de regulación ambiental), y por último, un derecho a que el Estado tome medidas concretas tendientes a mejorar el ambiente (derecho a una prestación fáctica), pudiéndose formular tanto como derechos prima facie como derechos definitivos.

La doctrina que caracteriza el “derecho a un ambiente adecuado” como derecho fundamental no está muy generalizada, dándose contadas excepciones como Jordano Fraga (1995: 488), quien considera que este derecho es fundamental, en contravía de lo expresado por la jurisprudencia constitucional española, la cual, según él, más que negar el carácter de derecho fundamental, lo que niega es la garantía de reserva de Ley orgánica a otros derechos constitucionales; en igual sentido precisa que por su carácter bifronte, la titularidad del derecho a disfrutar de un ambiente adecuado radica en cabeza del individuo y del colectivo78. Este autor es de la opinión (la cual compartimos) que el derecho a un ambiente adecuado es un derecho fundamental que goza de la protección refleja a través del recurso de amparo dirigido a la tutela de otros derechos como la vida, o que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional colombiana en el sentido de que es un derecho fundamental por conexidad con otros derechos fundamentales (particularmente la vida y la salud), ya que su no protección o vulneración pondría en peligro estos dos derechos fundamentales.

Son muchos los temas no resueltos por una visión de los derechos ambientales en sentido restrictivo, y los pequeños adelantos a nivel constitucional y legislativo en ocasiones han sido “frenados” por la misma doctrina y la jurisprudencia, impidiendo un verdadero desarrollo de las posibilidades en un derecho que, como éste, sirva para la protección efectiva de los derechos de los asociados. Al día de hoy, no se precisa una visión globalizadora sino sectorial con prevalencia de intereses y derechos referidos principalmente a las libertades, autorizaciones o ausencia de límites en las actividades económicas y con mecanismos ambientales de participación y de legitimación procesal bastante limitados en el caso español, y abundantes –aunque no siempre efectivos– en el caso colombiano, así como carencias en las regulaciones sobre el daño ambiental.

De otra parte, en la mayoría de las Constituciones Políticas anteriores a la Cumbre de Estocolmo de 1972 no existe consagración expresa del “principio”, “fin”, “derecho” o “deber” de proteger el ambiente sano o adecuado, situación que ha originado un papel importante por parte de la jurisprudencia y la doctrina, como en el caso colombiano, las cuales han venido construyendo la protección del mismo. Desde comienzos de la década de los años setenta, como enunciábamos antes, se inicia un proceso para elevar a categoría legal estos postulados, y es en la década de los años ochenta y noventa que el ambiente es constitucionalizado.

En España como en Colombia, el “derecho a un ambiente adecuado o sano” tiene consagración constitucional desde 1978 en el primer caso, y desde 1991 en el segundo79. De la misma manera, la protección del ambiente aparece en la Constitución como uno de los elementos integrantes de la “calidad de vida”, como un elemento indispensable aunque no único. El concepto de ambiente no es igual al concepto de calidad de vida, dado que el ambiente (sano o adecuado) es el presupuesto material de la calidad de vida, es decir, de las condiciones físicas y psíquicas indispensables para el libre desarrollo de la persona. En la Constitución colombiana, la consecución de la “calidad de vida” de los asociados es, además, uno de los fines del Estado social de derecho80.

La consagración constitucional del “derecho al ambiente sano o adecuado” también representa la tensión entre “desarrollo” y “protección ambiental”, reflejada en la multiplicidad de situaciones en las que es imposible o muy difícil su coexistencia, a pesar de las medidas tecnológicas o económicas que se empleen, ya sea internalizando los costos o formulando la adopción de un modelo de desarrollo distinto81. Esta tensión se hace más evidente no sólo, como expresa Jordano Fraga (1995: 112), a la hora de tomar decisiones sobre la explotación de bienes naturales y culturales en áreas de especial importancia ecosistémica, sino porque de entrada, en la propia formulación constitucional prima la “constitución económica y empresarial de la propiedad privada” sobre la “constitución ambiental de los bienes públicos”.

En este sentido, no debemos olvidar que la práctica política de los movimientos ambientalistas y ecologistas desde sus comienzos han estado interesados en que sus reclamos y reivindicaciones sean traducidos a la consagración, protección y efectividad de los nuevos derechos ambientales, los cuales han sido llevados a normas legales y, en el último período, a mandatos constitucionales, pero como expresa Dobson (2002: 174), tales avances institucionales formales no son siempre traducibles a cambios sustanciales, en particular, por el desplazamiento de los centros de poder real desde las “instituciones públicas” hacia las privadas o “no políticas”, a su vez legitimados por discursos centrados en la manida distinción dicotómica entre “lo privado” y “lo público”82.

Respecto a la constitucionalización del derecho al ambiente sano o adecuado para el desarrollo de la persona, un sector de la doctrina española, entre los que se cuentan Atienza83, Martín Mateo y López Menudo84, niega que el “derecho al ambiente adecuado” sea un derecho subjetivo, con el argumento que la situación jurídica de una persona respecto al ambiente es un interés difuso, que se caracteriza por la imprecisión subjetiva, objetiva y formal, los cuales son tutelados mediante mecanismos como el Ministerio Fiscal, Defensoría del Pueblo o las acciones populares. Nos apartamos de esta posición porque consideramos que se recurre a una interpretación excesivamente restrictiva del derecho, asimilándolo a la existencia de una garantía constitucional como el amparo o la tutela; es decir, identifican derecho subjetivo con derecho fundamental, y éste por contar con una garantía constitucional. Entre quienes afirman que el “derecho a un medio ambiente adecuado” es un derecho subjetivo se encuentran Pérez Luño, Prieto Sanchís, Serrano Moreno85 y Pomed Sánchez. Con este último coincidimos en su afirmación sobre que negar la calificación de derecho subjetivo conduciría a resultados difícilmente deseables como llegar a sostener que para la existencia de un auténtico “derecho subjetivo a un ambiente adecuado” sea preciso que el legislador redunde en una proclamación general ya sancionada por la CE86.

De otra parte, para Serrano Moreno (1998: 85), los derechos ambientales deben ser vistos como derechos a la participación ciudadana en materia ambiental, pues son la traducción jurídica más realista de las posturas éticas del “antropocentrismo débil”, necesitando medios más adecuados para su defensa, dado que las obligaciones y responsabilidades ambientales pueden derivarse no sólo de acciones u omisiones de los poderes públicos, sino también y esencialmente de los particulares. Por su parte, la tesis de Jordano Fraga (1995: 480) es bastante razonable al formular diversos motivos por los cuales el derecho al ambiente adecuado es un derecho subjetivo: interpretación literal, remisión a pactos y declaraciones internacionales y remisión al artículo 53,3 CE distinguiendo derechos de sólo principios87.

En los últimos años se introducen nuevas concepciones sobre la propiedad y su función ambiental (social y ecosistémica), así como las diversas formas de ingreso y restricción al acceso y uso de los recursos, elementos y bienes ambientales (naturales y sociales), incluso de aquellas actividades que han llevado a apropiarse o a destruir la naturaleza y sus diversos elementos de forma violenta, en particular las guerras internacionales88 y los conflictos internos, incluido el papel de actividades ilícitas que conducen a grandes cambios y movilidad en el tráfico jurídico sobre la propiedad y los intercambios. De igual manera, se confronta el papel de las nuevas biotecnologías, las cuales, convertidas en el nuevo poder, empiezan a inquietar a la sociedad; de una parte, porque sus consecuencias y efectos para la salud humana y la de los ecosistemas no se toman en cuenta y, por otra, ante el incremento de la dependencia, tanto de los pequeños agricultores del Tercer Mundo como de los “consumidores” de todo el mundo, frente a los nuevos mandatos de empresas transnacionales cada vez más poderosas y por fuera del marco del control democrático. Tanto a nivel nacional como externo se hace más generalizada la crisis ambiental, y se incrementa el riesgo de futuras pero previsibles catástrofes ambientales, así como las expropiaciones y desplazamientos ambientales directa o indirectamente motivados por el proceso económico del modelo de desarrollo hegemónico89.

Por otra parte, la tradición jurídica colombiana en materia ambiental (como en muchos otros subsistemas del ordenamiento) ha apelado casi siempre en derecho comparado a los sistemas y ordenamientos jurídicos desarrollados por la “cultura de Occidente” de tradición romano-germánica, francesa o anglosajona, descuidando los aportes importantes que comunidades tradicionales90 (pueblos indígenas y afros, comunidades raizales y campesinas) podrían hacer sobre una visión que tenga en cuenta el “derecho comparado interno”91, tarea que estaría en marcada en los principios consagrados por la Constitución Política de 1991, la cual establece como uno de los ejes organizadores del Estado social de derecho el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural, situación que implica el compromiso estatal para hacerlo efectivo y traducirlo en acciones concretas a favor de sociedades en amplia desventaja respecto de la sociedad “mayoritaria”.

El quehacer inmediato nos invita a construir condiciones adecuadas para la formulación de una normatividad ambiental que, recogiendo principios, derechos, deberes, instituciones, sistemas, disciplinas, diálogos interculturales de haberes y saberes, permitan responder a los retos de una sociedad responsable, con límites hoy, tanto para con los que nos sucederán en el tiempo y en el espacio como los que hoy no pueden y no tienen posibilidades de acceso a los derechos. He aquí el objetivo y fin de los “derechos ambientales”: superar la reglamentación puramente privatística y monetaria de una Constitución formalmente ambiental o ecológica pero materialmente individualista propietaria, por la introducción de unas prácticas que eviten las irreversibilidades y preserven el abanico de opciones futuras, tendiendo a la generalización de consensos y destinada a tener en cuenta los diversos puntos de vista de múltiples actores, mediante el control democrático y la discusión pública, partiendo del reconocimiento del otro y lo otro.

Parafraseando a Santos (2003) en su referencia a la práctica de los derechos humanos y el cosmopolitismo92, los derechos ambientales cumplirían entonces “la tarea central de la política emancipadora de nuestro tiempo”, para una transformación en la conceptualización y en la práctica de los derechos humanos, del localismo globalizado del capital a un proyecto ambiental cos mopolita. Tal concepción emancipadora debe contribuir y propender por el empoderamiento de aquellos que, aun a costa de sus propias vidas, recurren a estrategias de supervivencia étnica y cultural no atentatorias del equilibrio.

3.2 Internacionalización y privatización de los derechos ambientales

El giro en los valores económicos es crucial en la crisis ecológica. Se refleja en el cambio de significado de la palabra “recurso” [que] en un principio, implicaba vida. […] del latín surgere, que evocaba la imagen de un manantial que manaba sin cesar del suelo. Como un manantial, un recurso brota una y otra vez, aunque se use y se consuma repetidamente. El concepto subrayaba el poder de regeneración de la naturaleza y llamaba la atención hacia su prodigiosa creatividad. Además, implicaba una antigua concepción sobre la relación entre los seres humanos y la naturaleza, la idea de que la tierra otorga sus dones a los humanos, a los que, a su vez, les convenía ser diligentes para no sofocar esa generosidad. Al comenzar la era moderna, “recursos” sugería reciprocidad y regeneración [pero] con la industrialización, el significado de recursos pasó a ser “materias primas para la industria”. Ahora parece que se está produciendo un cambio semejante en el significado de “vida”. A medida que los recursos y procesos vivos se convierten en las nuevas materias primas, a medida que recursos vitales como el agua y los alimentos se transforman en bienes para obtener beneficios comerciales y no para sostener a los seres vivos, “Vida S.A.” crece a expensas de la vida del planeta en toda su diversidad, vitalidad y capacidad de renovación. La diversidad se ve sustituida por los monocultivos; la red ecológica de la vida, por la bioingeniería, y su carácter sagrado, por sus posibilidades comerciales. […] Sin límites éticos, ecológicos o sociales al comercio, se está colocando a la propia vida en el límite.

Vandana Shiva, El mundo en el límite, 2001: 184, 185.

Según las proyecciones del Banco Mundial, las industrias “ecologistas” moverán fortunas mayores que la industria química de aquí a poco […] y ya están dando de ganar montañas de dinero. La salvación del medio ambiente está siendo el más brillante negocio de las mismas empresas que lo aniquilan. En un libro reciente, The Corporate Planet, Joshua Karliner brinda tres ejemplos ilustrativos, y de alto valor pedagógico:

- El grupo General Electric tiene cuatro de las empresas que más envenenan el aire del planeta, pero es también el mayor fabricante norteamericano de equipos para el control de la contaminación del aire.

- La empresa química Du Pont, una de las mayores generadoras de residuos industriales peligrosos en el mundo entero, ha desarrollado un lucrativo sector de servicios especializados en la incineración y el entierro de residuos industriales peligrosos.

- Y otro gigante multinacional, Westinghouse, que se ha ganado el pan vendiendo armas nucleares, vende también millonarios equipos para limpiar su propia basura radiactiva.

Eduardo Galeano, Patas arriba. La escuela del mundo al revés, 1999.

Las formas particulares en que una sociedad protege en mayor o menor medida su “ambiente”, habíamos avanzado más arriba, tienen que ver, en principio, con las formas concretas en que su modelo de desarrollo percibe las formas de relación de los seres humanos con los otros humanos, de esos humanos con la naturaleza o el ambiente, y de su cultura en sus relaciones con las otras culturas. En este trabajo hemos hecho énfasis en la capacidad de ciertos saberes diferentes del saber moderno, como herramientas muy valiosas en la ardua tarea por encontrar respuestas a los graves conflictos y problemas ambientales, sociales y económicos. Las “otras” sociedades, pueblos, comunidades, grupos y ONG de diverso tipo dedicadas a los temas del ambiente y el desarrollo han hecho grandes aportes al conocimiento, y han puesto en la discusión actual temas como los que hacen parte de la agenda del nuevo momento de los derechos o de los derechos de tercera generación (derechos colectivos y ambientales) y su debate conceptual, ético, político y jurídico.

A pesar de las consagraciones constitucionales y legales tanto en el ámbito interno y de la expedición de múltiples acuerdos ambientales en el marco internacional, las visiones sobre cómo relacionarnos con el ambiente y los otros y otras desde una posición neoliberal insiste en globalizarlo todo, empezando por el ambiente (naturaleza) y sus diversos elementos y componentes bajo el espectro central de la idea de apropiación ilimitada. En este apartado queremos precisar cómo en los derechos ambientales en general, como en los derechos humanos en particular, se da una permanente tensión dialéctica entre la idea de publificación y la de privatización, tensión en la que en los últimos años pareciera que ha tomado amplia ventaja esta última versión, a pesar de las tendencias a “cubrir de verde” las distintas actividades productivas del modelo de desarrollo vigente93.

Así mismo, se viene insistiendo en que el derecho ambiental no es ajeno a la transnacionalización del campo jurídico, en primer lugar, porque la mayoría de los temas ambientales se difundieron ampliamente por necesidades del Norte para asumir los problemas de la degradación ambiental en sus respectivos países y en los del Sur y, en segundo lugar, porque desde el Sur, el debate sobre los “derechos ambientales” siempre ha estado ligado a los temas de los modelos de desarrollo y el subdesarrollo, la pobreza, el colonialismo extractivista, el multiculturalismo y la diversidad natural y cultural, que sobreviven a pesar de los graves problemas de explotación y dependencia. Gran parte de la confrontación que el Sur ha hecho al problema del sobreconsumismo del Norte –la pobreza, la contaminación, la depredación y destrucción del ambiente–, es uno de los aportes más grandes del Sur en la construcción de un conocimiento crítico sobre la problemática social y ambiental de una sociedad mundial crecientemente globalizada, pero también cada vez más injusta y depredadora del ambiente (ecosistemas y culturas), con permanencia del único orden económico, social y ambiental vigente, el de la depredación y la maximización de ganancias en el corto plazo por un mercado “libre” que empobrece cada vez más a millones de seres humanos y que hoy abarca a más de la cuarta parte de la población mundial94.

No sobra insistir en que la conflictividad y problemática ambiental en el mundo de hoy es por definición un asunto global, y que más allá de los diversos instrumentos internacionales establecidos para la protección de los bienes ambientales, los ecosistemas y la biosfera o el patrimonio común de la humanidad (los cuales al día de hoy son más de 300), su inaplicación por aquellos que tienen mayor responsabilidad y el deber de actuar, pone en duda un mejor futuro, sobre todo al conocerse reiteradamente la noticia que cada vez que es necesario adherir o ratificar un compromiso o acuerdo internacional para la protección de los bienes naturales y culturales, los ecosistemas o la biosfera en general, Estados Unidos, el nuevo policía del sistema-mundo, junto a otros países ricos deciden arbitraria y unilateralmente no firmar, no adherir o incumplir los compromisos adquiridos ante la comunidad internacional para limitar las acciones de sus empresas o de sus ciudadanos, a favor de un planeta mejor para vivir95. Aun así los debates sobre problemas ambientales globales continúan tanto en las formulaciones teóricas como en la acción concreta, ya que los grandes y graves problemas de la agenda ambiental internacional en lugar de desaparecer tienden a incrementarse por políticas cada vez más reaccionarias frente a aspectos que serán ampliamente señalados a lo largo de este trabajo y referidos, entre otros aspectos, por ejemplo, a los cambios climáticos, a la proliferación de los transgénicos y al déficit alimentario de los países pobres, al comercio internacional injusto y la deuda externa y la deuda ambiental, a la destrucción de la biodiversidad y la erosión genética, en fin, la globalización económica y su dependencia, y la erosión cultural.

En este sentido, uno de los más importantes debates tiene que ver con el papel que desempeñan ciertos elementos de la naturaleza para el sustento de la vida en la Tierra, especialmente como sumideros de carbono. Es así como la propuesta de un derecho igual a los sumideros de carbono96 surge dentro de las discusiones de más de una década sobre el impacto de los cambios y el caos climático en la vida humana y en los ecosistemas, y expresa la especial preocupación por la ausencia de responsabilidades para su eliminación o disminución. Desde la India, Agarwal y Narain (1991), teniendo en cuenta que la distribución de las emisiones de CO2 por persona ha sido y es muy desigual, según los países y dentro de cada país (en el sentido de la huella ambiental llevada a cabo por personas, grupos, regiones, sociedades o Estados), argumentaron que la capacidad de los océanos y la vegetación (bosques) como sumideros de CO2 debería pertenecer por igual a todas las personas, situación que implica, por tanto, la reducción de gases con efecto invernadero por parte de los países del Norte, quienes tienen las mayores emisiones, y los nuevos países “en desarrollo” que como China e India, están aportando desde la última década grandes cantidades de gases y sobre los que los países industrializados vienen ejerciendo presión para que comiencen sus reducciones, situación altamente improbable porque, por otra parte, las mayores inversiones económicas de la última década también se están haciendo en estos dos países para su “desarrollo” e industrialización. Como lo analizamos en otro lugar, esta propuesta ha sido aplicada de manera diferente a la previsión de evitar o disminuir la contaminación, entre otras razones, por la incorporación del principio “el que contamina paga”, partiendo del presupuesto que es imposible no contaminar (desconociendo el principio de prevención, consustancial al discurso ambientalista) y que lo que se requiere es establecer “incentivos” para no exceder de un tope determinado de contaminación, que como en el caso del mercado global de contaminaciones, la práctica de los países desarrollados ha significado el traslado a los países del Sur de las empresas y fábricas emisoras de contaminación. Consideramos que el mayor interés del debate de estos autores radica, de una parte, en el planteamiento de la discusión inicial para el establecimiento de límites concretos a las huellas ambientales, y de otra, en avanzar en la formulación de un interés de todos los humanos en un “derecho igual a los sumideros de carbono”97, en el cual habría que precisarse sus alcances y limitaciones para su incorporación en instrumentos internacionales con carácter vinculante para los Estados, y no meramente declarativos, aspecto que analizaremos con mayor detalle en la segunda parte de la tesis.

Por otra parte, un derecho a un comercio e intercambio internacional justo ha venido siendo defendido por un pequeño grupo de economistas ecológicos en contra de la extendida literatura de la “economía medioambiental” dominante, la cual afirma que crecimiento económico y protección ambiental son compatibles, de la misma manera que lo son, según ellos, comercio internacional, relaciones económicas globales y protección ambiental. Pero la historia del comercio internacional es una historia de relaciones desiguales e inequitativas que siempre generan mayor desigualdad. Son variados los ejemplos que dan una nueva fuerza a la teoría del subdesarrollo como consecuencia de la dependencia que se expresa en intercambios desiguales. El profesor Martínez Alier (1994: 206, 244), por ejemplo, considera que el intercambio desigual e injusto se produce no sólo por la infravaloración de la fuerza de trabajo de los pobres del mundo y por el deterioro de las relaciones de intercambio en términos de precios, sino también por los diferentes “tiempos de producción intercambiados”, cuando en el tráfico comercial mundial se venden los “productos” extraídos, de reposición larga o imposible (como los minerales o la biodiversidad) a cambio de productos de fabricación rápida, cuyos impactos y resultados directos en las zonas del Sur son la contaminación, la destrucción o pérdida de los recursos98 y la pobreza de sectores cada vez más amplios de la población de estos países99.

De igual manera se expresa Hauwermeiren (1996: 183-186), quien considera que la realidad actual de un comercio internacional justo es muy discutible ya que el llamado “círculo vicioso de sostenibilidad” (en el que el comercio internacional sea promotor del crecimiento, el crecimiento aporte recursos adicionales para mejorar el ambiente y éste, a su vez, suministre los recursos que sustentan el crecimiento y la expansión del comercio) ha venido siendo cuestionado desde la “economía ecológica” por autores de amplio reconocimiento universal como Daly (1989), (1991), (1995) y (1997), Costanza y otros (1999), quienes argumentan que el comercio no es beneficioso para todos sino que en él hay perdedores, no solamente un sector de seres humanos sino también los ecosistemas y el ambiente, pues en aras de ganar competitividad se externalizan los costos ambientales, muchos de cuyos daños (por ejemplo, la extinción de una especie) no podrán ser reparados con recursos financieros y, sobre todo, la biosfera tiene “límites” físicos, tanto como “despensa de recursos”, como espacio para verter los desechos, o, como expresan Sempere y Riechmann (2000: 162), en el intercambio entre los países del Norte y del Sur, los recursos naturales son infravalorados, mientras que la tecnología y los recursos financieros son sobrevalorados, situación que se agrava cada vez más haciendo crecer la burbuja del empobrecimiento de los países del Sur a costa de “financiar” el desarrollo del Norte rico.

En el mismo sentido, en la agenda ambiental internacional son muchos más los asuntos y las promesas incumplidas. A pesar de las permanentes exigencias sociales para que se destine por lo menos el 0,7% del PIB para asistencia al desarrollo del Tercer Mundo, éste sigue siendo un compromiso internacional que los Estados industrializados rehuyen pero que deberían asumir como sujetos de derecho internacional vinculados por instrumentos jurídicos de diverso tipo, y no descargar sus compromisos sobre las organizaciones no gubernamentales, las cuales, a pesar de realizar una labor meritoria, realizan una tarea limitada por la ausencia de decisiones políticas de alto nivel y la asignación de los recursos correspondientes. De otra parte, no ha sido posible la implementación adecuada y conforme de las tareas y obligaciones de la Agenda 21, asumidas por los países en la Conferencia de Río 92 y sobre las cuales se insistió de nuevo en la Cumbre de Johannesburgo en 2002 y en Río 2012. Al contrario, parece que los acuerdos y compromisos para garantizar el “derecho al desarrollo” y el “derecho a un ambiente sano o adecuado” son materias “borradas” o “suspendidas” por aquellos factores reales de poder en las relaciones internacionales: los mandatos de la OMC100, el BM, el FMI y las compañías transnacionales.

Aun así, se sigue reivindicando y defendiendo el derecho a un desarrollo propio, el cual debe incorporar la cancelación de la deuda externa injusta y el pago de la deuda ambiental que los países del Norte deben al Sur, el derecho al conocimiento tradicional (sobre el uso, la conservación y preservación y el control colectivo de la biodiversidad propia), en particular el de los pueblos indígenas y comunidades tradicionales y campesinas al conocimiento ancestral y tradicional de las diversas formas de acceder, usar y conservar la biodiversidad, conocimiento que se ha venido transmitiendo por generaciones sin “pagar” derechos, tasas o regalías de ningún tipo y abierto a la mayoría de la población sin que medie el mercado; el derecho a no ser objeto de ninguna clase de racismo ambiental (buscando que se elimine la práctica de los últimos años de convertir a los países del Sur en los basureros de los desechos tóxicos, químicos y nucleares producidos por el Norte industrializado) o el derecho a la seguridad ambiental como garantía de acceso a las funciones y a los bienes y servicios ambientales a todo el mundo y no sólo a los poderosos y ricos, ya que el Norte se apodera de una cantidad desproporcionada de recursos del Sur y produce igualmente una cantidad desproporcionada de contaminación que pone en peligro la seguridad ambiental del globo en general.

De todas formas, la construcción y el desarrollo del derecho ambiental actual tuvieron que ver con su configuración de manera lenta e incompleta, en la cual, en un primer momento predominaban diversos aspectos de otras legislaciones (especialmente civil, comercial, administrativa) y posteriormente, incorporando ciertas novedades que el pensamiento ecologista y ambientalista le brindaban. Así, lo que por definición podría caracterizar al derecho ambiental como pluralista, complejo o sistémico, convivía con formulaciones parciales, sectoriales, restringidas y restrictivas, casi siempre visiones signadas por el capital y la acumulación, las cuales se oponen a la supervivencia de concepciones multi, trans e interculturales que tienden a la incorporación de los conocimientos suprimidos o marginalizados, y que han demostrado ser benévolos y no atentatorios contra el ambiente, salvo cuando las presiones de antiguas y nuevas colonizaciones obligan a quienes las sufren a la depredación101. Aquí están y sobreviven los paradigmas de otros derechos colectivos y ambientales que se construyen y reconstruyen desde formas de autodeterminación, autonomía y emancipación de los modelos de desarrollo hegemónicos, que con su peso arrollador hacen casi imposible la vida de pueblos y comunidades que insisten en que “otros mundos son posibles” más allá del supuesto libre mercado del capital.

Si por una parte se ha venido defendiendo lo público y lo colectivo que caracterizaría una visión amplia de los derechos ambientales, por otra parte persiste y se impone una visión que sólo busca la privatización de todos los espacios del mundo y de la vida, bajo el mandato sagrado del capital y del libre mercado, y que hoy se edifica sobre el “nuevo derecho privado o negociado medioambiental”.

Hemos indicado que las visiones sobre el ambiente y la naturaleza no han sido siempre homogéneas. La legislación ambiental como parte del derecho ambiental, en un comienzo se dedicó a reglamentar aspectos de protección individualizada de los elementos de la naturaleza o de sus recursos y, como afirma Valenzuela (1983: 187), posteriormente evolucionó hasta incluir en su objeto la protección de los sistemas ambientales en cuanto tales (ecosistemas), regulando el manejo de los factores que los constituyen con una perspectiva global e integradora, sobre la base del reconocimiento de las interacciones dinámicas que se dan entre ellos, y con miras a afianzar el mantenimiento, y si es posible, a incrementar los presupuestos del equilibrio funcional del todo (otros ecosistemas o la biosfera) del cual forman parte. Pero en la actualidad, diversos análisis sobre la misma concluyen que sus principales características son la dispersión, la incoherencia y los vacíos normativos, una deficiente técnica legislativa, y el entendimiento equivocado que la cuestión ambiental es una tarea local o regional.

La idea de naturaleza, la idea de recursos naturales y las limitaciones, prohibiciones, licencias, permisos, condicionamientos o autorizaciones para su acceso y utilización han variado con el paso de los años y se han traducido en declaraciones que van desde la veda total hasta el fanatismo individualista del propietarismo total, las cuales han sido defendidas por diferentes actores que pertenecen a una amplia gama de tendencias conceptuales e ideológicas que van desde los ecologismos radicales hasta los ecocapitalismos, pasando por los naturalismos, conservacionismos102, desarrollismos, paisajismos y otros tantos ismos de corte “verdoso”103.

Antes de existir el “derecho ambiental” y los “derechos ambientales”, existió el derecho “medioambiental”, pero antes de éste existía el Código Civil, donde imperaba el derecho de propiedad, en su perspectiva no conservacionista sino como propiedad-explotación y circulación en el mercado; por tanto, el derecho ambiental no se ha construido de la nada, sino que siempre ha partido de la concepción fundamental que se tenga sobre la propiedad. En una época, la propiedad se concebía como derecho natural universal que debía llevar a la igualdad de condiciones de vida, pero la realidad de la libertad económica, sostenida por la propiedad, lo único que logró fue el aumento acelerado de las desigualdades. Es evidente, tal como insistiremos en profundidad en la segunda parte de este trabajo, que las amenazas producidas por el modelo de desarrollo actual justifica el alegato a favor de un nuevo estado de relaciones con la naturaleza y con los otros, bajo las razones de una nueva fundamentación.

Se reconoce que las primeras leyes de relevancia ambiental o ecológica104 dictadas en Hispanoamérica partieron de un criterio higienista que se tradujo en la expedición de los diversos códigos sanitarios nacionales. Posteriormente se introdujo la perspectiva patrimonialista, que buscaba proteger determinados recursos naturales. Algunos elementos clave del derecho ambiental moderno surgen a finales de los sesenta, y se concretan, como ya lo indicamos, en la Conferencia de Estocolmo de 1972, iniciándose un proceso legislativo de protección del ambiente105 desde una perspectiva ecosistémica106, pero sin una adecuada técnica legislativa que derogara, sistematizara y codificara las normas legales vigentes e introdujera nuevos conceptos y elementos propios de un debate amplio sobre el derecho mismo y su función.

Después de la Cumbre de Río en 1992, en varios países se han expedido normas ambientales desde la perspectiva del desarrollo sostenible107, que buscan regular los aspectos ambientales desde un nuevo enfoque del desarrollo, que aunque no cobije a todos o a la mayoría de sus aspectos, contiene dos puntos de particular interés; por una parte, se introduce la protección de los derechos humanos ambientales, en cuanto se les reconoce el “derecho a un ambiente sano o adecuado” y algunos mecanismos o instrumentos jurisdiccionales para asegurar que no sean violados, amenazados o vulnerados; y por otra, se pretende involucrar a los agentes económicos para que dirijan su actividad mediante sistemas de gestión adecuados y eviten atentados contra la calidad de vida por parte de quienes potencialmente puedan generar efectos negativos sobre el ambiente, la vida y la salud de las personas. En la Cumbre de Johannesburgo de 2002 se tenían diversas expectativas para avanzar en la concreción de la sostenibilidad, pero los resultados de la misma han sido incipientes por el escaso compromiso de los estados del Norte en asumir en serio los requerimientos de un planeta cada vez más contaminado, y con pueblos y comunidades cada vez más empobrecidos, en paradoja con la riqueza natural existente hasta hace poco en sus territorios. En Río 2012 se introduce la “economía verde” que profundiza la mercantilización total del ambiente.

Tal como se enunció antes, se puede establecer los comienzos de los años setenta como la época en la cual las leyes de reglamentación ambiental (derecho administrativo del ambiente) empezaron a desarrollarse. Las funciones asignadas al Estado se ven incrementadas, en primer lugar, por la ampliación de los problemas ambientales generados por las empresas, y en segundo lugar, porque el Estado intervencionista, también convertido en contaminador, implica mayor Estado y más desarrollos normativos, que, en principio, fueron promovidos por los nuevos movimientos sociales (ambientalistas, ecologistas, pacifistas y feministas).

Sin embargo, el desarrollo de las normas ambientales está ubicado en el contexto general de producción y protección de los derechos humanos108. Durante los años de expansión de las teorías y prácticas del “Estado benefactor” en los países del Norte, los derechos humanos se entendían como obstáculos que las luchas sociales imponían contra las consecuencias perversas del mercado dominado por el capital (defensa de la salud y educación públicas, la conservación y protección del ambiente), tiempos en los que se defendía la protección de múltiples derechos y se concebía al Estado como el garante, o al menos como el interlocutor e interventor para disminuir, mitigar, compensar o eliminar las diferencias y los desequilibrios provocados por el capital, siendo de especial importancia la conservación de espacios públicos clave (sociales, políticos o culturales) para uso y disfrute de toda la sociedad.

Pero una vez que el capital sintió que las posibilidades de maximización de la ganancia podían ser puestas en entredicho por parte de aquellos que –como denomina Ferrajoli, son los débiles (adecuada o precariamente organizados)– reivindicaban más y más derechos, y se vislumbraban nuevos territorios para el capital –incluidos los países hasta entonces bajo el estatus del régimen soviético–, se empiezan a generar cambios drásticos en la concepción asumida hasta entonces sobre los asuntos ambientales, principalmente porque en la idea de apropiación ilimitada por parte del capital, nuevos escenarios para tal apropiación109 y privatización estaban a la vista, a partir de los nuevos desarrollos biotecnológicos que agrupaban tanto la propiedad como el comercio y el consumo de nuevos recursos o bienes ambientales (naturales y culturales).

Es en este último escenario que las ideas anteriores de defensa de lo público y lo colectivo se cambian por la defensa de lo privado e individual de manera ilimitada, es decir, de la necesidad de reconocer, proteger y hacer efectivos los derechos humanos se cambia radicalmente hasta llegar a ser concebidos como “obstáculos al mercado” o “costos sociales” que deben ser dominados y controlados por el capital, bajo argumentos peregrinos como que mantener los derechos es un asunto caro y produce ineficiencia económica, o que el Estado sólo debe existir como guardián de los intereses privados y que únicamente la iniciativa privada individual puede responder y manejar de manera adecuada los espacios y bienes públicos, que, por tanto, deben ser apropiados de manera privada individual. Es en este nuevo espacio de relaciones que los derechos humanos empiezan su avance rápido hacia la era de la privatización de los derechos, los cuales, paradójicamente, son “reivindicados” por el capital desde y en escenarios extraparlamentarios, extrajurídicos y políticos que rompen los presupuestos básicos del Estado de derecho y del Estado social de derecho.

Vistas así las cosas, es en este contexto donde el “derecho administrativo del medio ambiente” surge como una primera herramienta en el establecimiento de ciertos límites al mercado y la propiedad privada imperantes, los cuales habían impuesto sus acciones perjudiciales sobre los seres humanos, el ambiente110 y sus diversos elementos y componentes. Pero estas expresiones para una nueva relación de la sociedad con la naturaleza se han venido construyendo de manera lenta y restringida; por una parte, porque los desequilibrios y las afectaciones a la naturaleza han generado una serie de reacciones convirtiéndose en un tema de gran actualidad y sensibilidad, promovido por diversos actores, por los movimientos ambientalistas y ecologistas, defendido por los políticos, reglamentado por los legisladores e interpretado su uso o cuidado por los juristas, y por otra, porque la naturaleza, sin dejar de ser propiedad privada, pasa a ser administrada para su protección y conservación temporal. Posteriormente, en las dos últimas décadas, toman fuerza de nuevo las ideas neoliberales que buscan regresar a sus instituciones paradigmáticas: el contrato y la propiedad en un actualizado “derecho negociado del ambiente”111 y una apropiación privada de los bienes comunes y colectivos.

Una de las características del “derecho administrativo del ambiente” tiene que ver con la incorporación de algunos elementos propuestos por la nueva disciplina de la ecología, la cual presenta una visión integrada y dinámica entre las especies –incluido el ser humano– y el ambiente. Pero el diálogo entre ecología y derecho ha sido un diálogo difícil, en especial por sus conceptos, criterios y categorías distintos112. Un entendimiento entre estas dos áreas partió de un acercamiento del derecho a las dos características fundamentales de la ecología: el pensamiento global y el pensamiento de la complejidad.

Respecto a la globalidad, en un primer momento se pasó de una visión antropocéntrica a una mejor consideración de la lógica de la naturaleza; fue el paso del punto de vista local al planetario y del punto de vista concreto, particular y sectorial (los animales, los bosques, el agua) a la exigencia abstracta y global (la biodiversidad, el patrimonio genético, las futuras generaciones). En un segundo momento se dio la protección de santuarios o especies, en el marco de una naturaleza-museo para conservar por el Estado (áreas de reserva natural, parques nacionales, entre otras figuras). En un tercer momento, y a partir del reconocimiento de las dimensiones planetarias de los conflictos y problemas ambientales (Cumbre de Estocolmo 72), se busca proteger el conjunto de los hábitat ocupados por las especies amenazadas. Así, se inicia la internacionalización de la protección de la naturaleza, la cual llegará a su mayor desarrollo en una cuarta fase, cuando se otorgan valores intrínsecos a conjuntos globales como el patrimonio genético y la biodiversidad113, y es aquí donde la problemática ambiental adquiere un tratamiento jurídico internacional y global114.

Frente a la complejidad, el derecho ha perseguido que a las normas jurídicas clásicas se sucedan actos jurídicos en constante reelaboración para que se adapte al progreso de los conocimientos y las técnicas. Este “derecho blando”, de carácter esencialmente simbólico, se opone al clásico derecho rígido, continuamente superado por la realidad. Este derecho del “medio ambiente” se ha precisado, por ejemplo, en la obligación impuesta a los Estados sobre su responsabilidad en la prevención y reparación de daños ambientales, las políticas de conservación según algunos criterios ecosistémicos y ambientales (la dinámica de las poblaciones, la fluctuación del área de repartición de la especie y la estabilidad de los hábitat naturales indispensables para su supervivencia), las normas de control no sólo preventivo sino también correctivo y de reparación del daño, prácticas que llevan a caracterizar una cierta “ecologización” del derecho.

Por otra parte, en este proceso de reelaboración y producción de las normas ambientales, tanto a nivel nacional como internacional, se va apreciando con mayor nitidez la “privatización” del espacio de discusión, en el sentido que, las grandes empresas empiezan a incrementar su poder e influencia logrando que las normas de especial significación por sus efectos sobre el ambiente y los derechos de las personas sean concebidas en el estrecho marco de la reglamentación burocrática (donde pueden ejercer con menos dificultades su papel de cabildeo, “lobby” o de “elaboración conjunta de reglamentos”)115, dejando de lado el espacio “amplio” del debate público en los escenarios democráticos del nivel local, regional o nacional o los cuasidemocráticos del nivel global116.

Una vez que el derecho administrativo del “medio ambiente” prosigue su expansión, a partir de las nuevas funciones asignadas al Estado y la conversión de la problemática ambiental en un problema sociopolítico más generalizado, se comienzan a visualizar algunos de sus resultados previsibles, como la hiperinflación normativa117 e institucional, por una parte y, por otra, muy pocos recursos para el cuidado del ambiente y la reparación de sus daños cada vez más crecientes, ya que las actividades económicas y productivas (industria, comercio, agricultura, transporte, turismo, energía) tienen un peso específico superior sobre la actividad ambiental, de tal forma que la causa principal de la ineficacia del “derecho ambiental” está en su contradicción con unas normas más poderosas (el “derecho económico”), que organizan y protegen las diferentes actividades destructoras del ambiente, situación que hace prever la necesidad de desarrollar un estatuto global ambiental que esté presente en cada una de las políticas estatales, las informe, las limite y las oriente.

El resultado es, por tanto, el fenómeno bien conocido de la hiperinflación normativa y su cortejo de efectos perversos, el cual pasa por producir y cambiar, siguiendo a Ost (1996: 102), “demasiados textos, demasiado pronto modificados, demasiado poco conocidos, mal e incompletamente aplicados”. Esta inflación de normas se traduce entonces en una “proliferación de textos situados en lo más bajo de la escala normativa: órdenes, reglamentos, directivas, circulares, instrucciones ministeriales, pliegos de condiciones técnicas, cuya publicidad es incierta y su alcance jurídico dudoso [cuando] no son, por lo general más que un marco vacío, de un carácter solamente programático”. Tal inflación normativa, según este autor (1996: 98-123), también contiene variadas características de incoherencia, vaguedad, superposición, descoordinación y confusión de funciones (o muy centralistas cuando no excesivamente localistas), contradicción (unas protectoras, otras propietaristas y otras claramente depredadoras), obsolescencia, incontrolables (no se han previsto los medios ni los recursos para el control), con bajo perfil jerárquico, cambiantes y aplicables o no según el vaivén de cada administración (prevén excepciones a cada caso) cuando no, directa y tendencialmente interesadas a favor de las grandes empresas agroindustriales, científico-tecnológicas, químicas, farmacéuticas, alimenticias, energéticas, de transporte, de armamentos, turísticas, mediáticas y de telecomunicaciones y nuevas tecnologías.

En la caracterización de este escenario nos parece adecuado indicar, como lo hace Garrido Peña (1997: 313), la distinción de por lo menos tres tipologías de políticas ambientales: en primer lugar, las tecnocrático-productivistas, presentes en la mayor parte de la actual cultura política neoliberal, que sin cuestionar los límites del crecimiento, ven la crisis ambiental como “un reto y un principio de oportunidad para el avance tecnológico y la creación o ampliación de nuevos mercados”, desconfiando de la gestión ambiental pública, promoviendo la gestión ambiental privada desde procesos de investigación e innovación tecnológica y mecanismos de mercado, asignando a este último el escenario central de su política y señalando a las empresas y los consumidores como sus sujetos principales. En segundo lugar, las políticas administrativistas, que podrían caracterizarse por su desconfianza en las posibilidades del mercado o de la sociedad civil, proclaman la necesidad de reforzar la intervención del poder político por vía legislativa-administrativa para resolver los conflictos ambientales118, pero sin perseguir ningún cambio global, al ser meramente políticas de corrección y complemento, cuyos sujetos centrales son la administración y los partidos políticos y sus instrumentos, el plan, la ley y los presupuestos públicos. En tercer lugar, las políticas alternativas, que tratan de hacer una caracterización exhaustiva de la crisis ambiental como crisis civilizatoria, no siendo viable una política ambiental sectorial o complementaria sino una que conduzca a un cambio cultural, político y social global; es decir, no pretenden cambiar la política ambiental del sistema, sino cambiar el sistema mismo “ecologizándolo”, “ecología política más que política ambiental”, en la que ni el mercado ni el Estado son el centro de sus decisiones119.

Debemos además recordar que en un comienzo la producción e incorporación de sustancias contaminantes en el ambiente no estaba reglada, pero con el incremento de las prácticas productivas contaminantes se genera una situación de insostenibilidad120, la cual, sumada a la práctica de considerar inagotables los recursos (naturaleza ilimitada), así como infinita la capacidad de la naturaleza para soportar los elementos y efectos de la contaminación, induce a la creación de mecanismos de protección administrativa del ambiente sobre las conductas privadas. Después de un amplio proceso de casi dos décadas de estas prácticas, que se inician a finales de los años sesenta, surge una nueva discusión frente a las consecuencias generadas por las intervenciones públicas en la protección del ambiente, en especial acusando de incapacidad para hacerlo, proponiéndose (a partir de la deslegitimación de la actividad administrativa y la consecuente exaltación de “lo privado” y del mercado) la gestión privada y la aplicación de criterios de mercado al ambiente, buscando, sobre todo, transferir al mercado el juego de la asignación de cuotas de descarga/emisión, compatibles con el mantenimiento de la calidad del ambiente.

Estas prácticas, por supuesto, no buscan acabar del todo con la contaminación ambiental o con las empresas contaminantes, sino que más bien persiguen la flexibilización de la gestión ambiental, para que la administración pueda continuar con parte del establecimiento de las reglas (como los niveles permisibles de contaminación), las cuales, a partir de la fijación de estándares consensuados, llevarán a que los poderes con que cuentan las empresas se vean incrementados no sólo porque, como decíamos anteriormente, cuentan con las infraestructuras tecnológicas necesarias para “definir” tales límites e “imponerlos” a la administración, sino porque también en el derecho ambiental ya se ha hecho práctica común el predominio del “derecho a contaminar” más que su prohibición, o la “privatización de bienes comunes y colectivos” más que su protección en aras del interés general. Ante esta realidad, de nuevo se corrobora que el “derecho medioambiental”, más que una herramienta de protección de la naturaleza, y más que un derecho preventivo de la contaminación, es un derecho que con las interferencias de los grupos de presión, se ha convertido en “sistema de concesión de permisos para contaminar”, más que establecimiento de límites.

En este escenario surge y se expande el derecho medioambiental negociado121, el cual, frente al caos de las intervenciones públicas y privadas en el ambiente entendido como naturaleza, se propone desarrollar un proceso de desregulación estatal122 orientado hacia un mejor uso del derecho de propiedad y una gestión del ambiente por el mercado, y en el que unas veces se negocia el contenido mismo de las normas antes que sean formalmente aplicadas y en otras ocasiones, como expresa Ost (1996: 109), este nuevo derecho negociado se dará más tarde, “con vistas a preparar la aplicación particular y local de la regla, o también con vistas a resolver los problemas provocados por su aplicación”123.

Es entonces cuando a los industriales les resulta más económico contaminar y pagar por la contaminación producida o generada. Éste es uno de los efectos perversos del principio “el que contamina paga”, en el cual, en ocasiones, los empresarios industriales prefieren pagar el impuesto, canon o multa, a tener que realizar inversiones para evitar la contaminación. Los derechos “medioambientales” como respuesta del capitalismo en esta nueva fase de acumulación terminan además convirtiendo el “principio contaminador-pagador” en la farsa del contaminador que “negocia” la norma y “hace” la norma, pues puede pagar por ello; y si además puede “interpretar” la norma al acomodo de sus intereses, cuando excepcionalmente pueda ser llevado a juicio, veremos también cómo las funciones públicas del ejercicio del poder terminan en un solo lugar, en un solo todopoderoso actor, el superpoder del capital. Esta situación es mucho más visible en países del área andina como Colombia124.

Por otra parte, y siguiendo a Ferrajoli (2001: 377-380), los límites y vínculos entre la esfera pública y privada vienen siendo destruidos por el nuevo “derecho de la globalización”, basado no ya sobre la ley sino sobre la contratación, es decir, sobre el mercado, y equivalente, por tanto, a un sustancial vacío de derecho que abre espacios incontrolados a la explotación del trabajo y del ambiente, así como a las diversas formas de criminalidad económica y a las correspondientes violaciones de derechos humanos, en un lugar donde la globalización de la economía en ausencia de reglas ha provocado “un crecimiento exponencial de las desigualdades, legitimadas por la ideología neoliberal, según la cual la autonomía empresarial no es un poder, sujeto en cuanto tal al derecho, sino una libertad, y el mercado necesita, para producir riqueza y ocupación, no reglas, sino al contrario, no ser sometido a ningún límite y a ninguna regla”. De ahí que el rasgo característico de lo que se denomina “globalización” es, para este autor, la crisis del derecho en un doble sentido, uno objetivo e institucional, y el otro, por así decirlo, subjetivo y cultural; es decir, de una parte,

como creciente incapacidad reguladora del derecho, que se expresa en sus evidentes e incontroladas violaciones por parte de todos los poderes, públicos y privados, y en el vacío de reglas idóneas para disciplinar sus nuevas dimensiones transnacionales [y por otra] como descalificación, intolerancia y rechazo del derecho, que se expresa en la idea de que los poderes políticos supremos, por el hecho de estar legitimados democráticamente, no están sometidos a reglas, ni de derecho internacional ni de derecho constitucional, y que, de igual modo, el mercado no sólo no tiene, sino que debe prescindir de reglas y límites, considerados como inútiles estorbos a su capacidad de autorregulación y promoción del desarrollo.

Vistas así las cosas, la más clara expresión de la versión neoliberal ecocapitalista del nuevo “derecho ambiental negociado” es el contrato medioambiental, que surge de dos tensiones distintas: por una parte, como lo expresa Ost (1996), el Estado busca una mayor eficacia en la gestión ambiental, y por otra, tiene la intención de desarrollar los principios democráticos de la participación transformando en “contrato medioambiental” los acuerdos125 a que han llegado los particulares (empresas, ONG ambientales, habitantes de la región), para explotar un recurso en un espacio determinado, siendo el caso que en muchas ocasiones la administración no dispone del conocimiento técnico científico adecuado, ni de los estudios previos de impacto ambiental o de diagnóstico ambiental de alternativas, de planes de manejo ambiental o de la capacidad necesaria para la “regulación” de los conflictos e intereses, lo que genera la “imposición” de los “intereses” de los más poderosos y con mayor capacidad de influencia (las empresas contaminadoras o depredadoras de recursos), quienes han recogido, generalmente de manera ficticia, las ideas de protección y conservación ambiental como la base del neo-corporativismo y su versión de la autogestión del ambiente (ecocapitalismo). Según ellos, los verdaderos cambios sólo se logran en un proceso de concertación, auto-asignación de responsabilidades y acuerdos, más que por los procesos coercitivos de la administración.

Son variados los argumentos a favor de la eficacia instrumental de la nueva regla del derecho negociado, ya que tiene todas las ventajas de la flexibilidad y permite adaptarse a los cambios coyunturales pues se interviene en todo el proceso de discusión; además, hay coherencia por la aceptación de las partes en conflicto lo que obviaría una eventual actuación judicial. La lectura sintomal, siguiendo a Serrano Moreno (1996: 217), expresaría adecuadamente por qué en el plano legal de sistema jurídico ambiental hay vacíos en ciertas y determinadas materias. Este autor se responde con otra interrogación: “¿No será que [por ejemplo] las grandes empresas energéticas prefieren el rango reglamentario porque les proporciona un margen de negociación –e incluso de elaboración conjunta de reglamentos– con los ejecutivos, que en ningún caso les proporcionarían las ‘luces y taquígrafos’ de un parlamento?, y que estarían reflejando las formas en que se estaría expresando el derecho ambiental negociado en la fase de globalización económica”.

La discusión sobre cómo se presentan en la realidad esta clase de acuerdos suscita importantes interrogantes sobre su procedimiento y contenido, dado que casi siempre se desconocen o se eliminan las obligaciones que debe cumplir el sujeto contaminador; de ahí que se afirme que estos contratos son meras “declaraciones de intención” que expresan un compromiso unilateral de las empresas, cuando no, como afirma Ost (1996: 117), una modalidad algo formalizada de la acción política. Así, esta clase de contratos es controvertida pudiendo señalarse a la administración ambiental burocrática de entregar su poder de reglamentación y de intentar obtener por la negociación algunos de los objetivos que no ha podido alcanzar por medios tradicionales. Pero, además, los contratos “medioambientales” presentarían varios riesgos, los cuales generan reservas y objeciones a la hora de su implementación como mecanismos para la protección ambiental. 1De un lado, está la sospecha de la indebida desigualdad entre empresas, donde las más poderosas podrían obtener de la administración, por vía del contrato, unos privilegios que no obtendrían por medio de la ley, y que han “conquistado” con su inmenso poder económico para que tome medidas a su favor. Igualmente, estaría el peligro de desregulación oficiosa y velada, ya que un contrato de este tipo podría llevar a las autoridades a mostrarse más flexibles en el control y más tolerantes con aquellos que han participado en el contrato negociado y lo han firmado, que con los demás que no han sido parte de él.

Por otra parte, se corre el riesgo de “captura” de los poderes públicos por parte de las empresas a las que deben controlar y regular, sobre todo cuando la administración no posee la suficiente información pues no dispone de recursos para producirla en interés general o público, y sólo cuenta con los datos que le aportan las empresas, especialmente incorporados en los estudios de impacto ambiental, en el diagnóstico ambiental de alternativas o en los planes de manejo ambiental cuando se solicitan licencias ambientales, generando un derecho “blando” más que flexible donde lo único que hace la administración es aceptar lo “consentido” o “autorizado” por los contaminadores. Por último, las posibilidades de control democrático resultante de una intervención pública “privatizada” están cada vez más en duda, así como la legitimidad de las actuaciones de los grupos de presión basada en el interés particular y en el corto plazo, cuando lo que exige la política pública y especialmente la ambiental es el interés general y el largo plazo. Ante la crisis de la capacidad de regulación del Estado, se despolitiza la cuestión ambiental al no haber debates realmente públicos, sino “encuentros cerrados” en los que, por supuesto, el interés común, los intereses de los más desfavorecidos, de las futuras generaciones y del ambiente, no son tenidos en cuenta.

Una de las formas “clásicas” o comunes en que las propuestas neoliberales se abren en el escenario de la internacionalización, privatización y globalización de los intercambios económicos por parte del capital, especialmente con los estados del Tercer Mundo, la encontramos en las versiones más profundamente ecocapitalistas y que podemos hallar descrita en Freeman, Pierce y Dodd (2002: 16 y ss.), quienes proponen cómo el lenguaje (o mejor la acción) de los negocios puede adoptar una política “medioambiental” desde cuatro matices de verde:

1. Verde claro: o verde legal: que implica “crear y sostener la ventaja competitiva asegurándose de que su compañía esté cumpliendo con la ley”.

2. Verde del mercado: basada en la regla de “crear y sostener una ventaja competitiva prestando atención a las preferencias ‘ambientales’ de los clientes”, es decir, está centrada en los clientes más que en el proceso de la política pública, donde “la ventaja competitiva requiere de ‘mejor, más económico y más rápido’. […] La lógica del verde del mercado aplica al ambiente el sensato y anticuado modo de pensar de ‘olfatear al cliente’”.

3. Verde del interesado en el negocio: obedece al principio “crear y sostener la ventaja competitiva respondiendo a las preferencias ambientales de los interesados en el negocio”, aplicando la lógica a los grupos clave de interesados en el negocio, como “clientes, proveedores, empleados, comunidades, accionistas y otros financieros”.

4. El verde oscuro: “Es un matiz por el cual pugnan muy pocas compañías. […] El verde oscuro sugiere el siguiente principio: crear y sostener un valor en una forma que sustente a la Tierra y cuide de ella”126.

Antes habíamos indicado que una de las principales expresiones del derecho negociado del ambiente tiene que ver con los denominados “mercados de derechos de contaminación”127, en los cuales la administración junto con las empresas establecen un estándar de calidad ambiental, permitiendo que la forma más adecuada de someterse a la norma sea el “mercado libre” en el que las empresas del sector negocian entre ellas, por compra y venta de “derechos o permisos de contaminar”. A pesar de lo que se pueda pensar de positivo sobre esta práctica (la eventual conciliación entre exigencias de protección ambiental y realidades económicas), es muy probable, siguiendo a Ost (1996: 120), que aparezcan una serie de problemas respecto a la responsabilidad que este tipo de derecho negociado causa, en especial, la generalización del riesgo de responsabilidad (que linda con lo penal, comúnmente) para aquellos que superen los límites autorizados; el riesgo de generación de monopolios dentro de los mercados de contaminación, y el riesgo de concentración inaceptable de daños ambientales en algunos lugares concretos como las zonas industriales de determinadas regiones del país, o de una región (como el caso del norte de México, el norte de África y el sureste asiático, a donde los países industrializados han desplazado sus empresas maquiladoras y contaminadoras), lo cual afecta principalmente a sectores poblacionales pobres y marginados y a las pequeñas y medianas empresas nacionales.

Este nuevo “derecho de contaminación” surge de algunas propuestas gubernamentales, promovidas desde sectores vinculados estrechamente con las empresas, principalmente contaminadoras, que están buscando eliminar los logros alcanzados en materia legislativa a nivel nacional e internacional, invirtiendo el principio de prevención y precaución cuando se propone y se aprueba el “mercado libre de la contaminación” y donde a los contaminadores se les asigna una cierta cantidad de contaminación que podrá ser emitida libremente, presumiblemente destinada a mantener los niveles ambientales dentro de unas cotas aceptables. Posteriormente, pueden comerciar con los derechos de contaminación, comprándolos cuando deseen evitar instalar controles y vendiéndolos cuando sus emisiones sean inferiores a la cantidad establecida. Los derechos ambientales se convierten así en la respuesta del capitalismo en esta nueva fase de acumulación donde el “principio contaminador pagador” termina siendo, como lo indicamos antes, que el contaminador negocia la norma, hace la norma y además puede pagar por ello o como en el caso colombiano no pagar si se le exige o, peor aún, despreocuparse porque el Estado no cobra pues no tiene cómo hacerlo. Esta nueva práctica ha generado una serie de conflictos, tanto entre empresas contaminadoras como entre algunas de éstas y el Estado, conflictos que han empezado a ventilarse en los tribunales. Aun así, consideramos que la única estrategia ambiental que funciona es la prevención, y son las comunidades afectadas las que pueden –como en efecto lo vienen haciendo– promover un movimiento público en defensa del ambiente y contra la crisis ambiental, y que la práctica del “mercado de contaminación” lo único que hace es incrementarla.

Ante los riesgos y daños concretos sobre la vida y la salud de las personas, la integridad del ambiente y la conservación de los ecosistemas, se han venido implementando los seguros medioambientales, (seguro ecológico como lo denomina la Ley 491/99 para el caso colombiano) cada vez más solicitados para sortear las dificultades económicas que una serie de accidentes han venido causando en los ecosistemas (ejemplo, por derrames de petróleo en las costas del Mediterráneo, el Cantábrico, en el mar del Norte y el Pacífico norte en Alaska, así como en el Atlántico brasileño), los cuales han llevado a establecer la ampliación del campo de la responsabilidad ambiental de las empresas (tanto privadas como públicas), particularmente sobre los riesgos objetivos creados, el perjuicio a reparar y a los efectos de la contaminación y la recuperación del ambiente degradado128. Su implementación como prerrequisito para el desarrollo de proyectos, obras o actividades que puedan causar daño en el ambiente, la vida y salud humana se hace más exigente en aplicación del principio de responsabilidad “de la cuna a la tumba” en contaminaciones, que como la nuclear, u otras de similar carácter, la eliminación de unos impactos negativos podría tardar cientos y hasta miles de años.

Siendo tan diversa la respuesta jurídica a los problemas ambientales, no pueden dejarse de lado los efectos reales de estos mecanismos del derecho negociado, particularmente las soluciones “distintas” que las transnacionales presentan ante los desastres ambientales. Claro ejemplo lo encontramos en las soluciones a las grandes contaminaciones producidas por la industria agroquímica; por una parte, en un país “pobre” del Tercer Mundo como India, por la Union Carbide en 1989 en Bhopal, y por otra, las actuaciones en países desarrollados de Europa por la Sandoz de Basilea en la contaminación del río Rin en 1986: la primera, con unas indemnizaciones absurdamente bajas a unas víctimas “pobres”, y la segunda, soluciones prontas y “satisfactorias” desde el punto de vista económico para los damnificados “ricos” de esta región “desarrollada”129.

Ante situaciones tan complejas pero irracionalmente abordadas por el interés particular y privado130, se requiere una nueva racionalidad que permita hacer primar el interés colectivo sobre la idea de ganancias mayores y más rápidas; una nueva visión del derecho ambiental y no sólo “medioambiental” debe buscar superar definitivamente la visión sesgada y reduccionista del paradigma mecanicista moderno que campea con mayor fervor aun a comienzos del siglo XXI131. Esta nueva racionalidad, siguiendo a Serrano Moreno, podría partir de los postulados del “ambientalismo político”, algunos de los cuales volveremos a tratar en la segunda parte sobre la fundamentación de los derechos ambientales, y el “Estado Ambiental de Derecho” en la tercera parte.

3.3 Principios ambientales

La Constitución Política de Colombia en 1991 y las leyes que la desarrollan y reglamentan han venido incorporando una serie de elementos nuevos en la reflexión sobre los derechos humanos y la manera de abordarlos y protegerlos al enunciar el ‘Estado social de derecho’ como la fórmula de organización del Estado colombiano en el cual primero están los seres humanos y el Estado existe y tiene razón de ser y existir cuando está puesto al servicio de la protección de los derechos de los asociados. En la idea de formular algunos elementos constitutivos que contribuyan a la construcción de lo que en este texto denominamos ‘Estado Ambiental de Derecho’ se consideran los principios ambientales como una herramienta de especial importancia que permite orientar tanto el concepto como la fundamentación de los derechos ambientales en perspectiva de integralidad.

En tal sentido se han formulado o reformulado una serie de principios ambientales como ideas fuerza entendidos como valores o criterios jurídico políticos de fines mayores que ayudan al legislador, al ejecutivo y al juez a producir, aplicar e interpretar las normas teniendo en cuenta una fundamentación de los derechos ambientales, orientados específicamente desde la responsabilidad, la solidaridad y la sostenibilidad, y que se han convertido en los principales límites a las acciones humanas y de las empresas, el capital y el Estado, para la garantía y protección efectiva de los derechos y libertades que las normas básicas de organización estatal establecen.

En todo caso, los principios ambientales son el fundamento formal jurídico de los derechos, ya que el fundamento material de los derechos es la obligatoriedad ético política de resolver la indignidad por insatisfacción de las necesidades básicas de pueblos, comunidades, individuos y seres de otras especies.

A continuación presentamos algunos de los principios ambientales más destacados en el debate nacional y global.

Principio de realidad

Para el Derecho Ambiental interesa el análisis de los conflictos, partiendo de las condiciones reales del ambiente (carácter sistémico que regula sistemas interconectados) y de los bienes naturales y culturales en un tiempo, espacio y sociedad determinada. Es por ello que no podemos desconocer que hay múltiples visiones alrededor de lo ambiental, pero el ambiente y la visión que tenemos sobre él puede ser visto de manera sintética en dos grandes visiones, de una parte, una visión global y sistémica y, de otra parte, una visión parcial y sectorial.

De la manera como asumamos e identifiquemos la realidad ambiental en cualquiera de estas dos perspectivas, así comprenderemos la existencia de conflictos y problemas ambientales parcelados y sectoriales o, por el contrario, globales, interconectados, interdependientes y en perspectiva sistémica. Por ello, conocer adecuadamente la realidad ambiental, sus causas y no solo sus síntomas es una tarea necesaria para identificar quiénes son los principales responsables de la depredación y la contaminación y quiénes podrían ser sólo víctimas de tales acciones.

Principio de globalidad, complejidad, sistemicidad, integralidad,
e interdependencia ambiental

En los últimos tiempos, los más grandes y graves problemas ambientales tienen un carácter global y muchas de las acciones humanas (así como las relaciones entre los ecosistemas y sus diversos componentes) están interconectadas y dependen unas de otras.

Una cabal comprensión de los mismos debe incorporar estos principios, especialmente para identificar que los límites naturales (y, por supuesto, menos los artificiales) hoy ya no son una real y efectiva limitación para que los conflictos y problemas ambientales (sintetizados en todas las formas conocidas como erosiones -disminución, reducción, agotamiento y/o extinción de bienes ambientales [naturales y culturales]- o contaminaciones –atmosférica, hídrica, edáfica, biológica, química, bacteriológica, visual, auditiva, nuclear, cultural, etc.-) se muevan alrededor del globo, ya que ni los océanos ni las grandes montañas son hoy una barrera real para que las contaminaciones y erosiones de todo tipo se muevan por el planeta Tierra sin ninguna restricción, como se vio con la destrucción de la capa de ozono en el Atlántico y Pacífico sur (Sur de Chile y Argentina) donde no había ni fuentes fijas y móviles generadoras de gases de efecto invernadero y fue allí donde primero se percibió el primer gran ´hueco´ en la capa de ozono.

De otra parte, no podemos dejar de lado que muchos de los problemas y conflictos ambientales se caracterizan por sus altos niveles de complejidad (a partir de la multiplicidad de conexiones, inter-relaciones e interdependencias entre sus diversos elementos o componentes) son además causa o consecuencia de otros conflictos y problemas ambientales, están relacionados y presentan interconexiones entre sí, y muchos de ellos adquieren un carácter generalizado o grave por los efectos acumulativos de los mismos y que antes en menores cantidades podían resolverse pero que, en las últimas décadas, impiden que la ecosfera pueda reciclar, resolver o “volver las cosas al estado anterior” a la contaminación o a la depredación.

Principio de solidaridad ambiental

Teniendo en cuenta que los sujetos además de contar individualmente, por esencia en los derechos ambientales denominados usualmente en la doctrina y en la jurisprudencia como derechos de “tercera generación” son fundamentalmente sujetos colectivos, porque afectan a un grupo indistinto de personas. Entre ellos tenemos el de información, vecindad, cooperación internacional, igualdad y patrimonio universal. Este principio también se conoce como principio de solidaridad entre los pueblos.

La solidaridad como fundamento de los derechos está más allá de la solidaridad entendida con relación al grupo (´solidaridad de los antiguos´) o aceptación del pluralismo (´solidaridad de los modernos´) sino en una especie de “solidaridad ambiental”, la cual debería ser vista desde una triple condición que permita hacer contribuciones sustanciales para resolver conflictos y problemáticas humanas en particular y ambientales en general: en primer lugar, solidaridad subjetiva con nuevos sujetos o ampliación del ámbito de moralidad a no humanos, en el sentido de contener no solo a los sujetos humanos como sujetos de derecho y protección sino que, si creemos en ello y damos las razones y fundamento necesario y lo discutimos y acordamos pública y políticamente, ampliaremos tal moralidad a los no humanos en el nivel que así acordemos, por ejemplo, a animales, bosques, ríos o a la Madre Tierra (ambiente) en general.

En segundo lugar, solidaridad en el tiempo o solidaridad sincrónica y diacrónica, pues los derechos deben predicarse materialmente no solo con las generaciones actuales que tienen y pueden tener derechos (hoy solo serían sujetos de derecho los grandes depredadores y contaminadores) sino que en una conjunción de sincronía en los derechos (derechos de las generaciones actuales que no tienen y no pueden tener derechos o ser materialmente sujetos de derechos) con el aspecto diacrónico de los derechos (derechos de las futuras generaciones, es decir, de aquellos(as) que todavía no son pero para que puedan ser, la generación actual debe ser solidaria con el futuro para que haya futuras generaciones y eso solo será posible si la generación actual cambia sus hábitos de sobreexplotación, depredación y sobreconsumo y acepta de una vez por todas que los derechos de las futuras generaciones lo son desde ya y no solo cuando lleguen a ser generaciones actuales algún día en el futuro).

En tercer lugar, solidaridad en el espacio, en el entendido que si los derechos hoy se predican solo de sujetos en el Estado nación, una nueva comprensión de los derechos deberá indicar que este límite estrecho de vigencia espacial o territorial de los derechos debe ser ampliado en el sentido de globalidad a todos los habitantes de la tierra independientemente de su nacionalidad pues los derechos deberán predicarse y ampliarse a todo el espacio, a todo el ambiente, a toda la ecosfera y no solo al espacio de aquellos Estados, países, naciones o territorios “desarrollados” o del primer mundo, es decir, la solidaridad en el espacio debe ser además, la que deberán aplicar y desarrollar los sujetos de derechos desde el primer mundo con los del tercero y cuarto mundo que son los sujetos de los países del Sur que no tienen derechos.

Principio de regulación jurídica integral

Que contenga elementos para la prevención132 (y muy poco para la represión) la defensa, conservación, mejoramiento y restauración del ambiente y, espacialmente, desde elaboraciones que conjuguen la integralidad y superen las visiones regulatorias con normativas sectoriales y parciales que conciben al ambiente como meros recursos naturales a ser explotados.

Por lo anterior, una regulación jurídica integral debe además pensarse de manera sistémica (o ecosistémica) que supere visiones estrechas como las presentadas en la Ley general forestal (declarada inconstitucional por la sentencia C-030/2008) que solo veía al bosque natural desde una visión limitada a la producción maderera cuando el bosque natural contiene múltiples y variadas funciones y servicios ambientales (sumidero de carbono, sustento alimentario y medicinal, protector del suelo y de las aguas), pero, además, el bosque natural está relacionado o inter-relacionado con otros sistemas o ecosistemas, en el entendido que un sistema no es más que un subsistema de un sistema mayor, aspecto que se encuentra claramente expresado en el artículo 79 de la Constitución Política de Colombia cuando se asigna el deber al Estado de proteger la diversidad y la integridad del ambiente, que no es más que la manera de avanzar en la concreción del principio constitucional de la protección a la diversidad natural y cultural de la nación colombiana, enunciada en el artículo 7º y 8º constitucionales.

Principio de responsabilidad ambiental

La protección del ambiente y los elementos que lo conforman (los bienes naturales y ecosistémicos o como se conoce usualmente en la doctrina, los recursos naturales más los bienes culturales) compete no solo al Estado y a sus distintas autoridades (gubernamentales, legislativas o jurisdiccionales) sino a los particulares, incluyendo la empresa privada, las organizaciones no gubernamentales y, todos aquellos que de una u otra forma tienen la capacidad de afectar el ambiente y los elementos ambientales.

Por supuesto, es necesario distinguir que a pesar de estar compartidas las responsabilidades (todos de una u otra forma afectamos el ambiente), estas son diferenciadas y es distinta la responsabilidad que le compete al Estado por acción (cuando él es el que contamina, actuando como empresa contaminadora) o por omisión (cuando debiendo actuar no actúa para la protección efectiva del ambiente, previendo, previniendo y evitando los daños) y otra, la que deben asumir las empresas cuando depredan y contaminan, estando limitada tal acción por procesos de licenciamiento ambiental y planes de manejo ambiental y, de otra parte, la responsabilidad que nos compete a todos los demás como particulares por nuestras acciones de deterioro o contaminación, estando obligados a la protección y cuidado de los bienes naturales y culturales y de respeto al derecho al ambiente sano de todos y todas. Por lo anterior, este principio debe expresarse como principio de responsabilidad ambiental compartida pero diferenciada.

Otra de las expresiones del principio de responsabilidad tiene que ver con lo que se denomina principio de la responsabilidad ambiental “de la cuna a la tumba”, es decir, es la aplicación estricta de la responsabilidad pensada en un enfoque temporal que considera el ´ciclo de vida del producto´ entendiendo, por ejemplo, que quien incorpora algo en el ambiente se hace responsable desde el momento en que ingresa ese producto en el ambiente hasta el momento en que el mismo deja de producir efectos ambientales negativos. Así, quien genera residuos, particularmente si son desechos peligrosos, se hace responsable de ellos, incluso una vez que ha traspasado su dominio o se ha desprendido de ellos, partiendo del principio de ciclo de vida del residuo, ya que su manejo debe regular desde su generación hasta su disposición final.

El principio de responsabilidad ambiental de la cuna a tumba se hace más interesante por lo exigente cuandoquiera que lo que se incorpora en el ambiente son elementos cuya degradación es muy extendida en el tiempo, por ejemplo la contaminación por los plásticos y peor aún, la contaminación nuclear, la cual se considera puede tardar diez mil años en desaparecer, lo que pone en peligro la vida, la salud y la supervivencia de por lo menos un número significativo de futuras generaciones, siendo previsible, entonces, que este último tipo de prácticas productivas sean consideradas inaceptables, habida cuenta que nadie (ni siquiera un Estado) tendría la capacidad de adquirir un seguro ambiental que garantice la vida, salud y la supervivencia de las próximas quinientas generaciones de humanos (si hablamos solo de los derechos de las futuras generaciones de humanos) o de hablar de la salud del ambiente por un tiempo similar (si aceptamos que el ambiente o los ecosistemas tienen derechos) que es el tiempo en que tardarían en desaparecer los impactos ambientales negativos generados por la contaminación nuclear.

Principio de la incorporación de la variable ambiental en la toma de decisiones

Para muchos países (principalmente del denominado Tercer Mundo) ha sido un tema de alta controversia, en la medida que se cree que esta introducción es una limitante en su proceso de desarrollo, aspecto ampliamente debatido desde la Cumbre de Estocolmo en 1972 cuando los países del Sur requerían a los del Norte sobre este nuevo tipo de prácticas “ecológicas” que empezaban a limitar la visión de desarrollo entendido como crecimiento económico y progreso y se hacía ver como una imposición del Norte desarrollado que una vez agotados o contaminados los “recursos naturales” en sus países proponía prácticas conservacionistas que todos los países del mundo deberían incorporar en sus legislaciones internas para garantizar el “ecodesarrollo”.

Este principio se enuncia de nuevo en el Informe Brundtland y se acoge en la Declaración de Río de Janeiro de 1992, en el entendido que corresponde a los Estados tener en cuenta las consideraciones ambientales y ecosistémicas a la hora de planificar el desarrollo, aspecto que se expresa además en el principio de sostenibilidad.

Principio de transpersonalización de las normas jurídicas

Mucho se ha discutido sobre la posibilidad que el ambiente o los elementos ambientales (como el agua, el aire, el bosque, la fauna), los ecosistemas, el ambiente y la propia biosfera sean sujetos del derecho ambiental. Esto ha generado nuevas formas de abordar la ética, la política, la legislación, la doctrina y la jurisprudencia en temas ambientales.

Este principio tiene que ver por tanto con uno de los elementos enunciados con ocasión del principio de solidaridad, el tema de ampliación del ámbito de moralidad a nuevos sujetos, aspecto que indica desde los ecologismos y ambientalismos, la necesidad de ampliar la moralidad a sujetos no humanos por considerarse discriminatorio excluir a los animales, a otros elementos ambientales o, incluso, al ambiente de la protección que implica hablar de derechos y de sujetos de derechos.

Varios países como España han avanzado en debates públicos y especialmente a nivel congresional para discutir la pertinencia o no de los derechos de los animales y en diversos países existen normas que establecen estatutos para la protección de los animales, entre ellos Colombia con la Ley 84 de 1989, norma demandada recientemente en uno de sus artículos que establece la excepción al maltrato animal cuando se trate de tauromaquia o de riñas de gallos, entre otras prácticas.

Asimismo, por primera vez en la historia constitucional del mundo, la Constitución Política de Ecuador de 2008 reconoce al ambiente, la Naturaleza o Pacha Mama como un ser vivo sujeto de derechos, de la que los seres humanos somos parte, y que es vital para nuestra existencia. Para ello plantea una nueva forma de convivencia en diversidad y armonía con ella para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay. En 2009 la Constitución Política de Bolivia consagra especial protección a la Naturaleza y en 2016 el Tribunal Plurinacional de Bolivia reitera la protección del agua y otros elementos del ambiente.

En Colombia, la Corte Constitucional, en Sentencia de Tutela T-622 del 10 de noviembre de 2016, reconoce al río Atrato como un sujeto de derechos, junto con los bosques y demás elementos de su cuenca hidrográfica, después de una larga lucha por su defensa contra distintas autoridades del Estado (el Legislativo, el Ejecutivo, el Judicial, los organismos de control) y empresas nacionales e internacionales, que antes y después de la sentencia lo atacan, despojan y siguen apoyando diversas ilegalidades. Posteriormente, el 5 de abril de 2018, la Corte Suprema de Justicia declara al bosque húmedo tropical amazónico colombiano como sujeto de derechos y el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 9 de agosto de este mismo año, reconoce al Páramo de Pisba como sujeto de derechos y de especial protección como ecosistema esencial para la vida en esa región colombiana.

Por su parte, el Congreso de Nueva Zelanda, el 15 de marzo de 2017, después de más de ciento cuarenta años de exigencia por parte del pueblo indígena maorí, reconoce la personalidad jurídica al río Whanganui con los mismos derechos legales que tienen los neozelandeses, precisando que es una entidad viva, junto a Te Awa Tupua (Madre Tierra) como un todo indivisible y vivo, que comprende el río Whanganui desde las montañas hasta el mar, y todos sus elementos físicos y espirituales.

Posteriormente, en el norte de la India, cordillera del Himalaya, el 20 de marzo de 2017, el Tribunal Supremo de Uttarakhand concedió personalidad jurídica a los ríos Ganges y Yamuna, y a los glaciares que los originan, y ordenó su protección, declarando a los dos ríos como entidades vivas y, por tanto, con los mismos derechos legales que una persona humana, aspecto asociado principalmente a la lucha de las comunidades de la región y a algunos funcionarios, de la necesidad de ayudar a su descontaminación, queja reiterada de las comunidades, quienes consideran a estos dos ríos como seres sagrados. Estos y otros desarrollos legislativos y jurisprudenciales, a lo largo y ancho del globo en la última década, presentan algunos avances para comprender y desarrollar la necesidad de protección como sujetos de derechos de otros seres distintos a los humanos, aspecto que requiere, además, mecanismos concretos para su protección efectiva, evitando el mismo déficit que se encuentra respecto de los derechos humanos.

Principio “el que contamina, paga”

El numeral 16 de la Declaración de Río establece que las autoridades nacionales deberán procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, “teniendo en cuenta el criterio que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.

Este enunciado es conocido además como el “anti-principio” ambiental en la medida en que realmente no es límite en el sentido estricto sino más bien la autorización de la contaminación, habida cuenta que al aceptarse que es imposible no contaminar, estamos autorizados a hacerlo y debemos pagar por ello.

Una dificultad adicional radica en el hecho que en países como el nuestro con una variada y abundante legislación ambiental esta no se cumple, de una parte, porque hay un cierto desprecio por la conservación y el cuidado del ambiente y los elementos ambientales que lo conforman y de otra, porque ni la autoridad ambiental “cobra” o sabe cobrar por la contaminación; es más, usualmente la norma es producida con un estándar inferior al que debería tener, es decir, la norma ambiental puede decir que se debe pagar poco y no en el nivel que implique evitar, limitar o frenar la explotación, sobreexplotación y deterioro o, el Estado es forzado por los factores reales de poder representados en los grupos de interés económico nacional o transnacional a no cobrar por la contaminación o cobrar muy poco por ella o, se presiona a los jueces para que las decisiones judiciales salgan en un sentido que no acata los mandatos constitucionales y legales que orientan la conservación, el cuidado y la sostenibilidad, evidenciándose lo que se conoce en la literatura como privatización del ambiente y la acción ambiental.

Tales acciones se conectan de nuevo con las prácticas de conceptualizar o fundamentar la idea de explotación, depredación y sobre-consumo de bienes ambientales (recursos naturales y culturales en el lenguaje convencional) pre-ordenados por los conceptos de desarrollo, progreso y en el último tiempo, por el de inversión extranjera, que lleva a que la autoridad ambiental y otras autoridades estatales fuercen de tal manera las normas ambientales para que se hagan sustracciones ilegales de áreas de reserva natural, se eludan la consultas previas a comunidades, se otorguen licencias ambientales sin el lleno de todos los requisitos y no se haga seguimiento riguroso a las previsiones de los planes de manejo ambiental, como los casos y ejemplos contemporáneos que encontramos en La Colosa, Cajamarca en el Tolima y la explotación de oro, la construcción de la Represa del Quimbo en el Huila y el Puerto de Brisas en la costa Caribe, sin olvidar casos de la pasada década como el proyecto hidroeléctrico Urrá, la explotación petrolera por Occidental de Colombia Inc., entre otros procesos paradigmáticos.

Principio de precaución ambiental

El numeral 15 de la Declaración de Río expresa que con el fin de proteger el ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades y cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente, principio reiterado y desarrollado en el numeral sexto del artículo 1º de la Ley 99 de 1993 acogiendo los postulados de Río 92.

Principio de prevención ambiental

No debemos olvidar que a la precaución entendida como aparece en las normas indicadas más arriba le hace falta el componente de la prevención, como aquel aspecto jurídico que busca evitar el daño o el deterioro antes que tener que lamentar o reparar por lo realizado, que bien pueda ser irreparable, por ejemplo cuando la sobreexplotación ha llevado a la extinción de una especie, aunque con las tesis tecno-entusiastas se considere que hoy hemos superado estas limitaciones por los avances de la clonación, futo del tecno-entusiasmo fundamentado en la resolución de los problemas de salud humana.

Principio de sostenibilidad ambiental

La Declaración de Río en su numeral 3 afirma que el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras; aún así, sigue sin resolverse del todo la primacía del desarrollo entendido como crecimiento económico que siempre se impone sobre la conservación (sostenibilidad), es decir, en la balanza entre economía y ambiente siempre prima la primera, aún desde las decisiones de la Corte Constitucional que indican que cuando hay conflicto entre el derecho al ambiente sano, la protección efectiva de este derecho no puede hacerse en contra el derecho al trabajo y a la libertad de empresa.

La sostenibilidad es uno de los temas que mayoritariamente han sido abordados por el derecho ambiental, pero como indicamos más arriba, tal precisión sobre un principio como éste, solo podrá ser realmente sostenibilidad ambiental en la medida en que existan reales límites al proceso productivo, tanto en el acceso, uso, apropiación, producción, transformación, consumo, comercio y/o desecho de eso que se denominan recursos naturales, porque de ello depende que la actual generación cuide y conserve para el futuro o que deprede, contamine y extinga sin dejar para el futuro.

En este escrito preferimos además el concepto de sostenibilidad y no sustentabilidad, por dos razones, de una parte porque la sostenibilidad siempre remite a límites que piensen en el futuro y de otra, porque la sustentabilidad a su vez requiere de algo externo que la soporte y eso externo usualmente es el ambiente entendido como ecosistema sin humanos, eludiendo las responsabilidades, deberes y obligaciones concretas que los seres humanos tenemos con las actuales y las futuras generaciones y por supuesto, con los derechos de los no humanos, si es que creemos en ello y damos buenas razones para su existencia, reconocimiento y protección.

Principio de participación ambiental

Entendido no solo como principio sino como derecho, deber y fin del Estado, es la garantía a la necesidad que todos y cada uno de los asociados en el Estado Ambiental de Derecho tienen garantías a tomar parte en los asuntos, discusión, análisis y decisiones sobre el ambiente y su conservación, en la medida que esas decisiones pueden afectarles.

La participación ambiental está asociada a las diversas formas, mecanismos e instrumentos jurídico-políticos de los cuales podemos hacer parte para la defensa del derecho a un ambiente sano y de los demás derechos ambientales133. Ellos se expresan, entre otros aspectos, en la participación activa y efectiva en los procesos de licenciamiento ambiental como las consultas previas antes de su expedición o en proceso de seguimiento a las licencias, en las audiencias públicas ambientales, en los cabildos abiertos sobre asuntos ambientales, en las acciones constitucionales para la defensa de los derechos e intereses colectivos y ambientales o en la construcción de las normas ambientales (por iniciativa popular normativa, por ejemplo).

Pero tal principio que se concreta en derechos a favor de los asociados ha tenido en la historia reciente serias limitaciones, al llevar a cabo prácticas de desconocimiento del principio y derecho a la participación nugatorias o limitadoras de la esencia del Estado social y ambiental de derecho, en el cual a pesar de explicitarse de manera retórica, mecanismos de participación ambiental como “parques con la gente”, en la práctica, las comunidades del carácter que sea no son convocadas, no son consultadas y no son informadas previamente para que puedan dar su consentimiento porque se considera que hay “intereses superiores” (especialmente de empresas nacionales o transnacionales) que priman sobre ellas y sus derechos.

Principio de publicidad e información ambiental

De otra parte, una real participación debe contener y promover amplia circulación de información y publicidad en materia ambiental, ya que las actividades ambientales y la información que sobre ellas se genere son esencialmente públicas y de acceso universal, buscando eliminar cualquier clase de restricción para que todos puedan acceder a ella, atendiendo la consideración que la protección ambiental es esencialmente de interés público, colectivo y general.

Principio de los derechos inter o transgeneracionales

Ha sido reconocido por la Corte Internacional de Justicia de La Haya (y en los preámbulos de Convenciones y Acuerdos sobre el Cambio Climático y la Biodiversidad) y se refiere a los derechos de las futuras generaciones y el deber que tenemos las personas de la generación actual de no recurrir a acciones que puedan poner en peligro su existencia y sus derechos.

Principio de fideicomiso ambiental

Un desarrollo del principio de protección de los derechos de las actuales y futuras generaciones se conecta con la definición de la propiedad/posesión sobre el ambiente o sus elementos. En este sentido, el fideicomiso ambiental afirma que la actual generación sólo es fiduciaria [y no propietaria] del ambiente en general o de alguno de sus elementos en particular (los elementos naturales del planeta) y es su deber usarlos y conservarlos adecuadamente para que las futuras generaciones tengan el mismo derecho. Como se puede ver, este principio está íntimamente relacionado con el principio de sostenibilidad y, por supuesto, debe ser visto como los demás principios, como uno más de los principios ambientales entendidos en su integralidad, globalidad, complejidad, interdependencia y sistemicidad.

Principio ambiental de conjunción de aspectos colectivos e individuales

En el derecho ambiental convergen intereses y derechos colectivos y simultáneamente individuales, aspecto que obliga a conceptualizar de manera amplia para superar la visión estrecha orientada exclusivamente a los derechos individuales y por ello, solidaridad y responsabilidad indicarán como fundamento de los derechos colectivos y ambientales, nuevas prácticas asociadas al reconocimiento, respeto y protección efectiva de los derechos de las actuales y futuras generaciones.

La teoría liberal de los derechos desconoce o es extraña a la idea de existencia de derechos colectivos, pues los derechos son concebidos como facultades y libertades de individuos considerados como átomos, pero una visión renovada, especialmente desde la doctrina jurídica latinoamericana insiste en la existencia material de derechos colectivos, partiendo especialmente de los derechos étnicos y además como una posible salida a los complejos conflictos y problemas ambientales que justamente por el predominio del individualismo propietarista limita las posibilidades de concreción de derechos en los nuevos tiempos de globalización económica pero no de globalización de los derechos e intereses colectivos.

Principio ambiental de gradación normativa, rigor subsidiario y armonía regional

De manera significativa, son tres principios formulados en la Ley 99 de 1993 para indicar la jerarquía de las normas ambientales producidas en Colombia, el sometimiento de la autoridad inferior a la superior cuando pretenda establecer reglamentos de control que no pueden ser inferiores sino iguales o más exigentes que el establecido por su superior jerárquico y, la necesidad de trabajar armónicamente las diversas autoridades en materia ambiental para el cumplimiento de los deberes y fines del Estado respecto de la protección y conservación del ambiente y los derechos de los asociados.

Estos y otros principios son recogidos distintamente en cada uno de los países. Hay unos que los incluyen de manera explícita en sus legislaciones nacionales como criterios fundamentales de su política ambiental. Otros, al considerar que los principios no poseen obligatoriedad jurídica, han optado por no consagrarlos en sus textos constitucionales o legales, pero sí en la exposición de motivos para la discusión de las normas. Aún así, la consagración amplia de principios y su relación y conexión con derechos ambientales no ha estado en sincronía con su protección; en ocasiones la retórica de los principios ambientales acompaña la retórica de los derechos ambientales, pero justamente por ello, se considera pertinente insistir en ellos y ahondar en los elementos de su concepto y su fundamentación.

3.4 Teoría de la integralidad de los derechos como derechos ambientales

“[…] ¿El ejercicio de la imparcialidad o equidad tiene que confinarse dentro de las fronteras de un país con una soberanía compartida o dentro de una cultura con unas actitudes o prioridades compartidas? […] Existen dos principales razones para exigir que el encuentro del razonamiento público con la justicia debe ir más allá de las fronteras de un Estado o una región, y están basadas, respectivamente, [1)] en la relevancia de los intereses de otras personas para evitar prejuicios y preservar la equidad hacia los demás, y [2)] en la pertinencia de las perspectivas de otras personas que ensanchen nuestra propia investigación de los principios relevantes para evitar el parroquialismo acrítico de valores y suposiciones en la comunidad local”. […] “Es suficientemente malo que el mundo en que vivimos sufra tanta indigencia de una clase u otra (del hambre a la tiranía); [que] sería aún más terrible si no fuéramos capaces de comunicación, respuesta y discusión”. Sen, Amartya. Una idea de la justicia, 2010: 435 y 448.

“… […] ¿Son posibles nuevos mestizajes asentados en el reconocimiento del doble derecho humano postcolonial: tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza, tenemos el derecho a ser diferentes cuando la igualdad nos descaracteriza?” Santos, Boaventura de Souza. Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una epistemología del Sur. 2010: 76.

En los últimos tiempos está de moda ‘teñirse de verde’ para estar en el estándar internacional o nacional que indica que una determinada actividad humana que desarrollamos es amigable con el ambiente. Pero no siempre, esa asociación entre ser verde y realizar una actividad económica es congruente, responsable o conservacionista del ambiente o de su uso cuidadoso y que reconoce o protege los derechos ambientales.

La mayoría de las prácticas del proceso económico no son conservacionistas o ambientales porque están asociadas a actividades productivas que para ser crematísticamente viables y rentables, requieren usar indiscriminada y exageradamente elementos naturales y culturales o componentes del ambiente, e incluso, los medios promueven mayores consumos; por lo tanto, mayores presiones al ambiente o a los ecosistemas, a su vez, implican menores consideraciones de cuidado y conservación, que son el elemento central de la protección tanto de los entornos urbanos y rurales, es decir, de la protección ambiental.

Las diversas teorías conservacionistas134 (ecologistas y ambientalistas) parten de la idea general de restringir los consumos exagerados, los cuales, desde nuestra teoría conceptualizamos como ‘huella ambiental insostenible’; es decir, son el resultado de los ‘consumos exosomáticos’ (aquellos consumos que son esencialmente culturales y asociados a prácticas de sobre-consumo de la sociedad capitalista contemporánea que no quiere poner límite o freno a las prácticas de apropiación de la naturaleza mediante normas de restricción o de límites de carácter ambiental, que si existen, se erosionan o restringen el estándar de protección hasta hacer imposible la concreción de la sostenibilidad.

¿Cómo hablar, entonces, de una nueva teoría del derecho, los derechos y la justicia para que se pueda hablar de acciones humanas ambientales sin caer en las falacias de los errores conceptuales y de la fundamentación de derechos y sin caer en las contradicciones en los términos ‘derechos’, ‘desarrollo’ y ‘conservación’?

En este apartado consideramos necesario precisar una concepción de ambiente y una teoría de la apropiación de la naturaleza que oriente tanto el concepto de huella ambiental sostenible como la idea de conservación en perspectiva de derechos, desde las restricciones normativas de carácter ambiental.

Las formas del individualismo propietario han conceptualizado y teorizado sobre la naturaleza y su idea básica de apropiación ilimitada. El ambiente (entendido como naturaleza, Tierra o ecosfera) a su vez, ha sido definido de diversas maneras pero podríamos destacar dos formas que sintetizan toda la amplia gama de acepciones sobre el ambiente. La primera es una visión sectorial y parcial del mundo, la naturaleza o el ambiente, que lo reduce a meros recursos naturales a explotar, haciendo que la naturaleza sea solo una ‘cantera de recursos’ y un ‘botadero de desechos’; concepción esencialmente moderna y antropocentrista del mundo que separa al ser humano de la naturaleza y lo ‘impone’ sobre todo lo demás. Esta visión es la vigente, hegemónica y predominante y uno de sus postulados actuales está asociado al disfrute y el derroche sobre la naturaleza.

Pero otra visión, contraria a la anterior, y que existe desde hace mucho tiempo, es aquella que concibe a la naturaleza o al ambiente como ecosfera, es decir, un todo sistémico, integral y global donde todos sus diversos elementos o componentes interactúan, se inter-relacionan (elementos bióticos y antrópicos) y donde este último, que identifica al ser humano como cultura, usa adecuadamente la naturaleza y sus elementos y contribuye significativamente a su cuidado y conservación, tanto para otros y otras, como para el futuro.

¿De quién es el ambiente o uno de sus elementos o componentes que la normatividad nacional conoce como recursos naturales? Responder a esta pregunta desde el punto de vista jurídico implica reconocer que existen diversas teorías de la propiedad, ya que dependiendo de la teoría que se defienda o se promueva, así se indicarán las posibilidades o limitaciones para desarrollar determinados tipos de actividades humanas y quiénes pueden o no realizarlas.

En el ámbito jurídico se reconocen múltiples teorías sobre la propiedad aunque aquí queremos reseñar de ellas solo siete (7) teorías de la propiedad sobre el ambiente y los elementos que lo conforman. La primera es la teoría del patrimonio común de la humanidad, que indica que el ambiente y sus elementos (ecosistemas o recursos naturales) pertenecen a toda la humanidad. El derecho internacional ha desarrollado diversas normas que establecen la figura del patrimonio común, los cuales afirman tal forma de propiedad, pero al contrastarlo con la realidad, estos elementos del ambiente (Antártida135, fondos oceánicos, la luna y los demás cuerpos celestes) no son de toda la humanidad, sino de los Estados que los ocupan, explotan o han sido apropiados privatísticamente por unos cuantos, en contra de la propiedad de otros, de varios, de muchos o de todos.

La segunda es la teoría del patrimonio estatal, es decir, afirma (como lo hace el Convenio de Diversidad Biológica de 1992) que el ambiente (en general o uno de sus elementos en particular, como los recursos genéticos) es propiedad o patrimonio de los Estados donde se encuentran136. Este fue el debate planteado por los países amazónicos (liderados por Colombia y Brasil) en 1992 en la Cumbre de Río sobre ambiente y desarrollo, para hacer frente a la propuesta del patrimonio común, liderada por las potencias industriales y las organizaciones ecologistas reconocidas como ‘el ecologismo de los ricos’, que promovían que Amazonia fuera patrimonio común de la humanidad.

Tal idea podría parecer interesante pero poco pertinente para estos tiempos en que las grandes empresas transnacionales y los Estados que se autodenominan como del ‘primer mundo’ buscan una figura jurídica de propiedad que les garantice la apropiación de elementos del ambiente que no son de ellos, siguiendo la figura de apropiación de Locke (1690) y, que en estos últimos tiempos, tiene que ver con la diversidad biológica, especialmente escasa en los países ‘desarrollados’.

En la propiedad del ambiente como patrimonio estatal hay múltiples versiones; una de las más significativas son los bienes de uso público, de los cuales, en el caso colombiano, hacen parte las islas, islotes, costas, playas, playones, rondas de ríos y humedales, parques, plazas, calles o puentes; cuya destinación al uso común (y no privado) es el eje de su forma jurídica, pero que la apropiación privada sigue siendo su principal amenaza.

Una tercera, es la teoría del patrimonio privado, es decir, la figura de la propiedad privada, que tiene una expresión actual en la forma de propiedad privada individual, resultado del triunfo del pensamiento burgués individualista que tiene en el Código Civil napoleónico de 1804 su máxima expresión, al romper con todas las formas comunitarias, colectivas y públicas previas, consideradas ‘feudales’ y ‘premodernas’ inadecuadas a la idea de libertad del pensamiento de la época. Este tipo de propiedad privada individual es la forma actual por excelencia, protegida, promovida y defendida por todas las normas internacionales o nacionales, como el eje de articulación del acceso, uso y apropiación del ambiente y sus elementos.

La cuarta es la teoría del patrimonio colectivo o comunitario, expresado de manera amplia en los territorios colectivos de pueblos y comunidades étnicas y tradicionales, tales como, para el caso colombiano, los territorios indígenas (territorios ancestrales, territorios tradicionales, resguardos y reservas indígenas), territorios colectivos de pueblos afro o de raizales, palenqueros o tagangueros, donde la propiedad radica en cabeza del pueblo o comunidad en su conjunto y no de cada uno en particular o por separado. Esta forma de propiedad, a su vez, se presenta de diversas formas jurídicas, usos y costumbres, las cuales van desde posesiones, usos comunes y colectivos, accesos restringidos y con límites amplios para acceder a los elementos del ambiente y sus elementos.

Una quinta es la teoría de los bienes comunes, es decir, aquellos elementos que por su especial condición pertenecen a todos y no tiene sentido limitarlo a unos. Algunos de estos bienes (aire, aguas, semillas), vienen siendo apropiados injusta y privadamente como lo muestran, en el caso del aire, el caos climático, resultado de la incorporación de gases generadores de efecto invernadero por quienes no evitan, previenen, pagan, compensan o mitigan sus actuaciones humanas y superan los límites normativos y los límites naturales que indica el principio de sostenibilidad en la expresión de los principios de extracción y emisión sostenibles.

La sexta es la teoría de la ausencia de propiedad, en el sentido que nadie es propietario del ambiente, sino que este está dispuesto para ser usado o para acceso de todos los humanos.

Una séptima es la teoría de del fideicomiso ambiental, en la cual se indica, partiendo de la figura del fideicomiso civil, que el ambiente no es propiedad de la generación actual, quien es solo poseedora o administradora como buena madre o padre de familia, ya que los realmente propietarios y propietarias son las generaciones futuras; por ello, la generación actual debe relacionarse con el ambiente, sus elementos y los seres humanos con sumo cuidado y conservación de lo que existe, al no poder disponer de lo que no le es propio, sino solo le ha sido dado en administración o fiducia.

Como se puede evidenciar, dependiendo de la teoría que se privilegie, así se defenderá una u otra forma de apropiación de la naturaleza, en interés de uno, varios, muchos o todos; destacándose entre ellas, las figuras de los bienes comunes y el patrimonio colectivo o comunitario como las formas que propician mayoritariamente la idea de conservación del ambiente y de sus elementos, al establecer claros límites a las actuaciones humanas en beneficio de todos los que conforman el colectivo, que puede ser no solo el pueblo o la sociedad actual, sino que incluye las generaciones futuras y no solo de los humanos, sino también de los no humanos presentes y futuros.

Como quiera que la ‘huella ambiental’ es la medida de los consumos, éstos pueden ser de dos tipos, los endosomáticos (para satisfacer esencialmente necesidades básicas humanas) y los exosomáticos (asociados principalmente para satisfacer deseos y preferencias humanas)137.

La huella, pisada o marca que los seres humanos dejamos en el ambiente en general o de uno de sus elementos en particular (suelos, aguas marítimas y no marítimas, atmósfera, subsuelo, bosques, etc.) depende tanto de la teoría de la propiedad que se promueva o defienda, como de los ‘límites’ o las ‘autorizaciones’ para acceder a esos elementos, ya sea para apropiarnos de ellos, para conservarlos o para depredarlos o contaminarlos; es decir, a cada teoría del derecho de propiedad le corresponde una teoría de los derechos y cada teoría de los derechos está íntimamente relacionada con una teoría de la justicia; por tanto, al defender una teoría de la propiedad podemos indicar si a esa teoría le corresponde una teoría de los derechos excluyente, como la teoría liberal de los derechos ó, una incluyente, como la nueva teoría de los derechos que queremos defender, la teoría de los derechos ambientales, la cual, a su vez, puede enmarcarse en una ‘teoría de la justicia ambiental’.

Las teorías del derecho, los derechos y la justicia que no establezcan claros límites a la apropiación de la naturaleza, el ambiente o la ecosfera, son partidarias de la extracción, depredación o contaminación del ambiente por encima de la conservación y/o preservación del ambiente o de sus elementos. Las formas económicas, o más preciso, crematísticas actuales, privilegian la ausencia de límites a las acciones humanas, fundamentando todas las condiciones de posibilidad de ‘explotar recursos naturales’ en cualquier tiempo y lugar, sin mayores miramientos por las condiciones ecosistémicas, culturales o ambientales.

Como indicamos más arriba, las formas actuales del desarrollo han impuesto una serie de prácticas y conductas humanas basadas en la idea de apropiación ilimitada de los elementos de la naturaleza o el ambiente. Las actividades humanas actuales van por ese camino, ya que a la fecha, las reglas de contención, uso cuidadoso y responsable con el presente y con el futuro, han sido eliminadas para que los deseos humanos modernos puedan cumplir al fin su resultado último: que unos cuantos seres humanos sean los dueños absolutos de la naturaleza o el ambiente, reducido a meros recursos naturales para ser dispuestos en el mercado.

Pero a pesar de formular la idea de conservación, se da la paradoja de ‘teñirse de verde’138 pues nos parece, por lo menos, sugestivo, que especialmente las empresas adquieran un ‘tinte eco’ cuando en verdad no lo son139.

Nosotros proponemos que sus propuestas pasen por el estándar de los principios ambientales que sí tienen que ver con la conservación y la sostenibilidad en estricto sentido; es decir, se requiere analizar con cuidado qué tanto promueven la huella ambiental sostenible (basada en consumos endosomáticos para satisfacer principalmente necesidades básicas de todos los humanos y no humanos) y no la huella ambiental insostenible (basada en consumos exosomáticos que promueven especialmente meros deseos y preferencias de unos cuantos humanos).

Llegado a este punto, es pertinente destacar cuáles son los límites o qué no se puede hacer en términos ambientales de conservación, habida cuenta que hay límites a las actuaciones humanas cuando quiera que se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad desde las consideraciones de los derechos ambientales140.

Respecto de los derechos ambientales, estos pueden ser conceptualizados principalmente como los diversos límites a las actividades humanas, empezando por las productivas, que desde los principios ambientales (de prevención, precaución, sostenibilidad, responsabilidad, solidaridad, incorporación de la dimensión ambiental en la toma de decisiones, fideicomiso ambiental, entre otros) establecen los estándares y requerimientos para sacar de la naturaleza (extracción, exploración, explotación, uso, producción, apropiación, intercambio y consumo) y devolverle a la naturaleza (emisiones, residuos, desechos y contaminaciones) se haga en cumplimiento de lo mandado por la Constitución, las leyes ambientales y los tratados internacionales (bloque de constitucionalidad) para garantizar el derecho al ambiente sano y los demás derechos ambientales.141

Estos derechos ambientales precisan claros límites al uso, acceso y desecho de los elementos del ambiente en general (agua, suelo, subsuelo, aire) y los elementos específicos concretos (biodiversidad, bosques, ríos y quebradas, fauna silvestre, etc.) por parte de terceros, ya sea el Estado, las empresas (tanto nacionales como transnacionales) o los particulares; por ello, la garantía del derecho al ambiente sano, no es más que el deber de respeto, cuidado, responsabilidad y conservación por lo que no es de uno, e incluso, siendo de uno puede además pertenecer a otros, a muchos o a todos; no solo de la generación presente sino de las generaciones por venir, ya sea de humanos o de no humanos.

Tales límites están asociados a prácticas sostenibles de uso, producción y consumo que indican que no todo puede hacer el ser humano, que no todo está permitido. En efecto, en derecho ambiental se cambia la carga de la prueba y se afirma que la responsabilidad ambiental nos invita a desarrollar la regla ‘lo que no esté expresamente autorizado, está prohibido” para superar las visiones del derecho civil del siglo XIX y XX donde se indicaba que todo lo que no estuviese prohibido estaba autorizado por la ley.

Estos límites de usar, acceder, producir, consumir y desechar con cuidado se tornan más exigentes cuando hablamos de áreas de especial importancia ambiental, pues convertidos en ecosistemas esenciales para la vida y su reproducción (la sostenibilidad en concreto), requieren reglas de mayor exigencia, traducidas especialmente en lo que se conoce ya no solo como conservación (usar, acceder o tocar con cuidado, es decir, actividades jurídicas de hacer o aplicación del principio de precaución) sino como preservación (no tocar, no usar, no acceder, no apropiarse; es decir, aplicar el término jurídico genérico de no hacer; en últimas, principio de prevención) que en este caso puede ser aplicación específica del principio de preservación de ciertos bienes ambientales en la ecosfera para que las generaciones actuales y futuras de humanos y no humanos puedan ser con dignidad.

Hasta tiempos recientes, la idea de concretar la dignidad humana era el fundamento de los derechos; en nuestra teoría de los derechos, se requiere una idea y un criterio más amplio, por ello, defendemos la idea de dignidad ambiental como el principio básico de organización de lo que denominamos como derechos ambientales.

Los derechos ambientales serán, entonces, el conjunto de todos los derechos a reivindicar, exigir y defender efectivamente en los tiempos contemporáneos, ya que los derechos son todos los derechos y no solo unos cuantos derechos; serán tanto los derechos demandados y conquistados históricamente como todos aquellos nuevos derechos que las nuevas expresiones de la indignidad ambiental (humana y no humana) exijan consagración, protección y respeto.

Los derechos ambientales, entonces, serán todos los derechos agrupados en dos grandes bloques, en primer lugar, los derechos humanos ambientales (integrados por el conjunto de derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales en cabeza de los humanos presentes y futuros) y, en segundo lugar, los derechos no humanos ambientales (como el conjunto de derechos de la naturaleza, los ecosistemas, los ríos, los bosques o los animales) que requieren especial protección para concretar la dignidad ambiental.

Este ejercicio parte del reconocimiento de la necesidad de conceptualizar y fundamentar de otra manera los derechos, especialmente superando las visiones meramente formales de los derechos, en la búsqueda de su concreción y protección efectiva, habida cuenta que el histórico fundamento formal de los derechos es insuficiente para los tiempos actuales (solo a partir de demandas de libertad o igualdad por separado), complementándolo con los valores o principios de solidaridad y responsabilidad (como fundamento jurídico formal basado en principios ambientales), conjuntamente con el fundamento jurídico material inscrito en la necesidad de superar la indignidad ambiental a partir de la satisfacción de necesidades básicas de los humanos presentes y futuros y, del ambiente (entendido como naturaleza o ecosfera) presente y futuro, comenzando por los derechos de la Tierra142 y los derechos de los animales grandes simios.

De otra parte, tal como lo ampliaremos en la última parte de este libro, esta teoría del derecho, los derechos y la justicia, es una teoría en perspectiva ambiental, la cual requiere para su concreción y realización un escenario jurídico político en una forma Estado diferente. Desde nuestra teoría, este deberá ser el ‘Estado ambiental de derecho’143 a partir del reconocimiento y protección efectiva del ‘sujeto’ de los nuevos tiempos, todos los derechos de los humanos presentes y futuros, así como los derechos de lo no humano presente y futuro (derechos de los animales y derechos del ambiente) como expresión de la concreción del principio de solidaridad ambiental.

Igualmente, una concreción desde el principio de responsabilidad ambiental de la generación actual de humanos con el futuro y con el presente, debe pensarse en perspectiva de responsabilidad diacrónica (con los derechos del futuro, es decir, con los derechos de todas las generaciones que están por venir) y con las generaciones actuales que no pueden y no tienen (responsabilidad sincrónica).

Así mismo, la solidaridad y responsabilidad ambientales solo serán viables en un escenario que supere los estrechos límites del Estado Nación, es decir, el Estado en el cual se desenvuelven los derechos ambientales es el Estado cosmopolita o Estado Ambiental de Derecho, por las mismas razones que indicamos antes, los derechos liberales nacen en el Estado Nación y concretan los derechos liberales, pero esa forma Estado no puede contener todos los nuevos derechos; por ello una nueva forma Estado se requiere para confrontar y eliminar el déficit de la globalización crematística. Ello solo se resuelve desde la globalización de todos los derechos en un escenario estatal concreto, el ambiente, el planeta Tierra o ecosfera.144

1 En palabras del jurista italiano, los derechos fundamentales reafirmados siempre e históricamente desde los débiles, tratan de imponerse sobre la ley del más fuerte: “… desde el derecho a la vida y los derechos de libertad hasta los derechos sociales a la salud, al trabajo, a la educación y a la subsistencia. […] Del más fuerte físicamente, como en el estado de naturaleza hobbesiana; del más fuerte económicamente, como en el mercado capitalista; del más fuerte militarmente, como en la comunidad internacional. Todo el derecho, en realidad, es ley del más débil, y como tal ha ido avanzando siempre. Desde el derecho penal, que tutela como parte más débil a la víctima en el momento del delito, al imputado durante el proceso y al detenido en el momento de la ejecución penal, hasta el derecho laboral, que tutela a los trabajadores frente a las razones del beneficio de la empresa, e incluso hasta el derecho civil, que tutela la propiedad frente a la apropiación violenta. Es ley del más débil, en particular, el derecho público constitucional y administrativo, que tutela a los ciudadanos frente a los poderes públicos. Y es más que nunca ley del más débil el derecho internacional, que debería tutelar a los individuos de la violencia de sus Estados, a los Estados más débiles de los más fuertes y a toda la humanidad de la amenaza de la guerra, de la lógica desenfrenada del mercado o de los atentados contra el medio ambiente”.

2 Para Bobbio (1991: 56), “tener un derecho” es, en términos generales, ocupar una posición favorable en el marco de una relación moral o jurídica.

3 En una distinción más allá de las formulaciones formalistas de clasificación del derecho, Santos (2000: 330 y ss.) distingue por lo menos seis categorías (o espacios estructurales donde se desarrolla el derecho): derecho doméstico (o el conjunto de reglas del espacio doméstico, generalmente informal y no escrito), derecho de la producción (o derecho de la fábrica y la empresa), derecho del intercambio (o derecho del espacio del mercado, los procedimientos de comercio e intercambios comerciales, de productores y consumidores), derecho de la comunidad (invocado tanto por grupos hegemónicos como por los oprimidos), derecho territorial o estatal (es decir, el derecho del espacio de la ciudadanía y, en las sociedades modernas, derecho central en la diversidad de órdenes jurídicos) y por último, derecho sistémico (o la forma de derecho del espacio mundial o cosmopolita).

4 Para Wissenburg (1999: 59), lo que habitualmente llamamos derechos son conjuntos muy complejos de lo que denomina “derechos moleculares”, es decir, permisos, deberes y prohibiciones relativas a “actos básicos”, a usar un objeto determinado para un objetivo específico de una manera específica (en un momento del tiempo y en un lugar del universo); por ejemplo, “los derechos implicados en la propiedad de un bosque consisten, por lo tanto, en una serie de permisos ‘moleculares’ que describen lo que está permitido y lo que no, lo que se debería hacer y lo que no en todo momento con cada uno de los elementos que componen el bosque: los árboles, las plantas, los animales, etc.”.

5 Los derechos serían, en la afirmación de Habermas (1998: 188), condiciones extrajurídicas institucionalizadas que hacen posible a los ciudadanos la conformación de la ley, en tanto libres e iguales.

6 Para Mejía y Mápura (2005: 3), el derecho, en general, y los derechos fundamentales, en particular, se revelan como “instrumentos de ideologización en la medida en que se constituyen en instancias de defensa de libertades y garantías individuales, que paradójicamente someten al individuo a las estrategias de subjetivización que lo hiperindividualizan, mostrándose así como instrumento de cosificación y, por ende, de ideologización y dominación hegemónica, tanto del capitalismo liberal, en la versión moderada de la misma, como del capitalismo autoritario, en su versión radical”.

7 Para este autor, desde una perspectiva con la que coincidimos, un debate sobre los derechos humanos conduce a preguntarse si los actores públicos y privados han cumplido o no con las responsabilidades que les compete como criterio de justificación de sus acciones, ya que en el concepto de derechos humanos, el término “humanos” ha servido para la imposición de una concepción liberal-individualista de la idea de humanidad y que funciona como si expresara la esencia abstracta de la persona, y que el término “derecho” ha servido para presentarlos como si pudieran ser garantizados por sí mismos sin necesidad de otras instancias. Así mismo, la existencia de un derecho nacional de los derechos humanos (los derechos fundamentales) y un derecho internacional de los derechos humanos lo que expresan son convenciones y acuerdos contextuales, espaciales y materiales en la lucha por la dignidad humana.

8 Los derechos humanos entonces no son algo dado y construido de una vez por todas, sino que se trata esencialmente de procesos y luchas históricas resultado de resistencias contra la violencia que las diferentes manifestaciones del poder, tanto de las burocracias públicas como privadas, han ejercido contra los individuos y los colectivos que comenzaron a surgir históricamente contra la aparición y consolidación paulatina de una nueva forma de acceder, apropiar, producir, consumir y comerciar, que fue dando como resultado nuevas formas de relación social, el modo de producción capitalista. Herrera Flores (2003: 4).

9 Para Ferrajoli (2004: 123), un derecho fundamental nace “en el momento en que la violación de los bienes vitales que conforman su contenido es percibida por quien la sufre como un crimen y como tal se convierte en intolerable”.

10 Los derechos humanos serían, en la acepción de Pérez Luño (1987, 1989), un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad, pero que deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos tanto a nivel nacional como internacional. Por su parte, para Fernández García (1991), los derechos constituyen límites u obligaciones al poder de la mayoría.

11 En este trabajo insistiremos en que la modernidad, además de ser el escenario de las reivindicaciones básicas y generales de los derechos humanos clave para el proceso de humanización contra los absolutismos de diverso tipo, no ha sido suficiente para la concreción de los mismos, especialmente porque contiene en sí misma otra cara (oculta la mayor parte de las veces) que es necesario develar permanentemente a la hora de superar o eliminar los déficit o deudas (sociales, ambientales, históricas) que debemos saldar con los derechos, aquí y ahora, antes que sea demasiado tarde. Como decía un campesino boyacense colombiano, “de verdad, es el tiempo de los derechos de verdad”.

12 Que se expresa además en una práctica perversa en la que el capital y sus propuestas se legitiman con el proceso de “otorgar” formalmente sin ton ni son derechos y más derechos “como si”, pues la realidad de los derechos sólo llega hasta allí, ya que cuando miramos el momento y concreción en la aplicación y en la interpretación de las normas que inscriben tales derechos, no se encuentran, salvo aquellos que interesan y son del capital.

13 Tomamos partido por esta denominación a cualquier otra (ya sea “derechos medioambientales”, “derechos ecológicos”, “derechos de los recursos naturales” o “derechos de la biosfera”, por las razones que argumentaremos a lo largo de este trabajo.

14 Como lo expresa Herrera Flores (2005a: 149), habría que superar la propuesta y generalizada concepción universalista ideal de los derechos humanos, convertida en el gran relato desde el que se han construido y legitimado las grandes instituciones económicas, sociales y políticas del llamado “sistema mundo”, apoyado en una “ideología mundo”, ya que “si no tomamos en cuenta tal proceso global de apropiación y privatización del hacer humano en sus diferentes vertientes, difícilmente podremos explicar con claridad, no sólo temas relacionados directamente con el ámbito productivo, sino, asimismo, cuestiones tales como el ecologismo, la lucha feminista contra el patriarcalismo, las reivindicaciones anti-imperialistas de las antiguas y nuevas colonias…; temas y reivindicaciones que pareciendo estar separados y desconectados de ese gran relato de la modernidad, han inducido a muchos a pensar que podrían ser estudiados y resueltos sin tomar en consideración ‘ese algo más general’ en el que históricamente están insertos”.

15 Que como expresa Fariñas Dulce (2005a: 111), es el proceso mediante el cual los derechos humanos se simplifican y reducen a la simple libertad de elección e igualdad contractual del mercado, y dejan de operar como vínculo público de ciudadanía y como ética pública emancipatoria, para ser convertidos en mecanismos formales de legitimación de las prácticas oligopólicas del capitalismo financiero internacional, apropiados por unos cuantos, en función de los deseos de la libre circulación de los capitales de las grandes empresas transnacionales y en detrimento de las verdaderas necesidades humanas y de la propia dignidad humana, destruyendo además la dimensión utópica y el sentido emancipatorio de las luchas por los derechos humanos.

16 Tal propuesta indicaría, siguiendo a Herrera Flores (2005: 323), que reclamamos derechos, no bienes, pues esa especie de “naturalización” de los derechos llevaría a pensar que son algo conseguido por “la humanidad”, y no algo que hay que obtener cotidianamente por medio de movimientos y organizaciones que luchan por la generalización del acceso a los bienes, puesto que si ya tenemos derechos, lo único que habría que hacer sería conminar al Estado a que los ponga en práctica, dando igual en qué contexto lo hacemos y si son sólo unos derechos y no todos, o a costa de otros derechos, dejando de lado la perspectiva de integralidad.

17 En la modernidad, la aparición del derecho y los derechos, precisa este autor, ha sido principalmente bajo el significado de límites; el derecho se presenta como un instrumento destinado a organizar las relaciones sociales y, por tanto a regular las conductas de los hombres en sociedad. Es por ello que los derechos incorporan “normas que obligan, prohíben o permiten realizar una determinada acción, que señalan procedimientos, que otorgan competencias y facultades, que reconocen pretensiones, que satisfacen necesidades, que resuelven conflictos, etc. Una de las notas comunes a todas estas normas es la del establecimiento de límites”.

18 A veces olvidamos que fue el mismo Locke, el fundamentador de los derechos de libertad, quien justificó sin reparos que “el principal objetivo de la unión de los hombres en comunidad y de su sujeción al gobierno es, por tanto, la preservación de la propiedad”, a pesar y afortunadamente porque el derecho natural racionalista sirvió para legitimar tanto el “despotismo ilustrado”, como las ideas liberales y democráticas que condujeron a las revoluciones francesa y americana.

19 En este sentido, López Calera (2000: 30) destaca la paradoja de que el mismo individualismo como liberalismo económico haya fomentado la formación de sujetos colectivos económicos de enorme poder y con derechos colectivos incuestionables y con poderes fácticos incalculables como creación del sistema económico promovido por el individualismo moderno: “Multinacionales, empresas transnacionales, corporaciones y holding financieros son productos del liberalismo económico y no del socialismo o del comunismo, que son hoy filosofías de historia residuales. Estas entidades colectivas tienen ‘derechos legales’ reconocidos por los derechos internos y el derecho internacional”. Nosotros creemos que justamente por la misma razón expuesta, el capital define quién tiene y quién no tiene derechos. Pero también aquello que es llamado “derechos” por el capital, no son más que privilegios, es decir, anti-derechos o no derechos.

20 Para Raz (1988: 17-19) en The Morality of Freedom, “la provisión de muchos bienes colectivos es constitutiva de una auténtica posibilidad de autonomía, y no puede ser relegada a un papel subordinado, ni comparada con algún derecho que se alega frente a la fuerza en nombre de la autonomía”. Citado por López Calera (2000: 71).

21 El concepto más sencillo indicaría que estos derechos son “los acordados y ejercidos por las colectividades, donde estos derechos son distintos y quizás conflictivos con los derechos otorgados a los individuos que forman la colectividad” (Kymlicka, 1996: 71), y una apreciación liberal siempre insistirá en que “los derechos colectivos no pueden tener sentido (conceptual, ético o político) como negación absoluta de los derechos individuales. Los derechos colectivos tienen al principio y al final a los individuos y a sus derechos» (López Calera, 2000: 108).

22 Buena parte de los debates desde sociedades o colectivos como los pueblos indígenas, las comunidades campesinas o afrodescendientes, insisten en que tal denominación los sitúa de entrada en desventaja frente a la versión de la democracia y a los derechos de las “mayorías” que, como tal, se “arrogan” tener el derecho a desconocer a otros colectivos y comunidades por el hecho de ser menor el número de personas que lo conforman. Tal visión de la democracia desconoce el propio principio liberal de asignación de derechos en perspectiva individualista, sin importar las distinciones que sus mismas fórmulas pregonan y que deben estar por fuera del ámbito de protección, pues serán discriminaciones (por sexo, raza, etnia, lengua, religión, ideología, etc.). Es decir, el hecho de no “ser” o “hacer parte de” la mayoría, no es razón para no contar con derechos colectivos, o por lo menos, con los mismos derechos asignados a “la sociedad mayoritaria”. Este debate puede ser visto con especial énfasis en las organizaciones indígenas y demás etnias en Colombia. Para más detalle, véase en la Web, entre otros lugares, http://www.onic.org, http://www.pcn.org, http://groups.yahoo.com/group/Mundo_Gitano/ Lo otro sería creer que hay seres humanos con derechos fundamentales y otros que por ser diferentes o pertenecer a colectivos concretos (como las sociedades indígenas, afrocolombianas, raizales, rom u otras, para el caso colombiano) no.

23 López Calera (2001: 35 y ss.) precisa que sociológicamente hablando, se reconoce y en gran medida se acepta que hay sujetos colectivos que tienen una personalidad diferenciada de los individuos que los componen, así como políticamente no se puede desconocer la existencia de sujetos colectivos que reivindican derechos, y así mismo, jurídicamente los sujetos colectivos también son una experiencia indiscutible. Aun así, este autor precisa que el individualismo liberal cuando afirma que los derechos colectivos no pueden tener más sentido último que el de servir a los derechos individuales, comparte la tesis liberal de que los derechos colectivos se justifican por los derechos individuales, pues “no hay derechos colectivos sin sujetos individuales, aunque lo individual no sea lo único humano existente y la realidad humana no termina en los límites de lo individual-concreto”, y el ser humano no existe sólo en la individualidad. En tal sentido, es estos tiempos es mucho más necesario pensar los derechos colectivos especialmente, según este autor, por hacerse necesario resolver los problemas de cuatro fundamentaciones. En primer lugar, la fundamentación de la entidad de los sujetos colectivos, es decir, el problema ontológico-conceptual en el sentido de precisar qué clase de sujetos son a los que llamamos sujetos colectivos. En segundo lugar, la fundamentación de la actividad moral de los sujetos colectivos o problema moral, es decir, si puede hablarse de los sujetos colectivos como sujetos morales, con libertad y responsabilidad propias. En tercer lugar, la fundamentación de los derechos morales colectivos o problema filosófico-jurídico en el sentido de precisar si se puede hablar de derechos humanos colectivos o derechos fundamentales colectivos que no están reconocidos por las leyes, y en cuarto lugar, la fundamentación de la jerarquización de las preferencias morales y políticas de los individuos y los grupos, es decir, el problema ontológico-dialéctico de si pueden ser las colectividades superiores a los individuos o si son superiores, diferentes o complementarios los derechos colectivos con relación a los derechos individuales. A tales cuestiones se puede responder, siguiendo a este autor en el sentido de que existen buenas razones para seguir avanzando en debates tan importantes como los ligados a estos temas, ya que los derechos colectivos siguen siendo un dato incuestionable de la realidad jurídico-política, el individualismo dominante no da respuestas completas a los problemas del mundo contemporáneo, y no podemos olvidar la “inevitable socialidad” del ser humano. Véase además Santos y García Villegas (2001: Tomo II, 202 a 205) en su crítica al liberalismo que ve a los derechos como amenazas al principo de soberanía y como combustible de las tensiones domésticas.

24 Una de las paradojas de los derechos tiene que ver con la confusión resultante de una práctica en la reivindicación de los derechos humanos, los cuales generalmente lo son por colectivos humanos, peleados, luchados y demandados desde las resistencias sociales colectivas, grupales y comunitarias, para luego desde algunos teóricos precisar que debemos aceptar sin más que los derechos serán entregados, cedidos o autorizados, pero a condición de que sean individuales, de a uno, de a uno por uno. ¿O es que cuando se reivindicaron o demandaron, el grupo lo exigía para uno solo? Las exigencias de derechos no son tan egoístas; en efecto, no lo han sido nunca ni aún en el período burgués. La mayoría (si no todos) los derechos son colectivos desde su demanda; por tanto, deberían ser reconocidos, a su vez, para el colectivo o los colectivos en los que radique la especial condición o protección. En tal circunstancia, ¿por qué seguir insistiendo en que los derechos son exclusivamente del individuo? Por otra parte, la discusión desde liberales como Haarscher (1987: 42 y ss.) acerca de que los derechos colectivos y ambientales o los derechos de tercera generación no son derechos sino meras pretensiones que lo único que harían, al recurrirse al lenguaje de los derechos y su tesis de “vanalización” por inversión (de los derechos humanos), se responde que si tomamos los derechos en serio (siguiendo el lenguaje de Dworkin), no podemos desconocer la calidad de tales demandas como derechos, pues de los otros aspectos clave con que cuentan estos derechos está el de servir de fuente y concreción de muchos otros derechos. En el mismo sentido, cuando aducen que éstos no serían derechos universalizables o serían no aplicables por sus costos, justamente habrá que recordarles a los liberales que ésta no es una buena razón, pues todos los derechos son “caros” para la maximización de las ganancias, todos los derechos, incluidos los civiles y políticos.

25 Tal como expresa Ferrajoli (2001: 147), el derecho a la autodeterminación de los pueblos es un derecho fundamental de un sujeto colectivo, el “pueblo”, que “sea lo que fuere lo que se entienda por tal expresión, no es un individuo humano”.

26 Por tanto, nos parece no adecuada la formulación de Rodríguez Palop (2000: 119) cuando afirma que los nuevos derechos (cuyo conjunto incluiría el derecho al ambiente sano o adecuado) no son derechos colectivos sino que se predican del individuo, y por consiguiente referirse a ellos como “derechos colectivos” supondría confundir e identificar la titularidad de un derecho y las condiciones de su ejercicio. A tal afirmación, en el sentido de que la nueva generación de derechos no tiene como titular una colectividad sino que su objeto de protección son los intereses colectivos, consideramos que justamente por ser esta clase de intereses colectivos especiales es que existe la titularidad colectiva.

27 Citado por García Inda (2001: 36 y ss.) quien invita a elaborar controles de calidad en la admisión de nuevos derechos humanos frente a la “ofuscación” del derecho internacional de los derechos humanos ante la creciente incorporación de derechos.

28 Con base en una concepción errada de la indeterminación que sólo considera lo determinado en el individuo. Por supuesto que los colectivos son determinables, pues podemos contar a todos y cada uno de los seres humanos que hay en el mundo en un momento determinado, o a los sujetos que conforman una comunidad o un pueblo, o a los colectivos afectados por la contaminación (por ejemplo, por los cambios climáticos lo sería toda la humanidad, tanto la presente como las futuras, que también las podemos contar). Podría ser cuestión de matemáticas, pero el problema es que hacerlo le podría costar un poco al capital, y entonces la razón es de costos, o mejor, de minimización de la ganancia, riesgo que el capital no quiere correr pues su lógica es contraria: es la maximización de las ganancias. La afirmación que se haga en contrario, lo único que nos puede indicar es que hay seres humanos que no entrarían “a contar” o a “ser contados” para los derechos, es decir, volveríamos a la etapa “pre-moderna” donde sólo ciertos sujetos privilegiados contarían con ello, con privilegios.

29 Frente a ello, hay muchos asuntos sin resolver; por ejemplo, en el caso colombiano, donde hoy se encuentran sociedades y comunidades indígenas por fuera del ámbito de influencia directa de la sociedad mayoritaria y del derecho nacional, donde justamente sus formas de vida propia y autónoma se verían menguadas por interferencias externas, si desde la visión occidental tomamos la decisión de incorporarles en “nuestro mundo”, el de “nuestros” derechos. Sin pretender ser de un indigenismo radical y purista –que no lo soy–, la historia (la cruda realidad) ha sido la de que la visión occidental de los derechos cuando se lleva a tales comunidades en plan de “conquista” de los derechos liberales, tales pueblos y comunidades hasta ahora siempre han resultado perdiendo “sus” derechos, sus tierras, sus bienes naturales y ambientales, su cultura, sus creencias, sus mecanismos de articulación y planes de vida propios y adecuados para la supervivencia de la vida y la integridad ambiental.

30 Citado por López Calera (2001: 46), de su texto “Are There Collective Human Rights?” En: Political Studies, XLII, 1995, 40.

31 Por ello, también coincidimos con Herrera Flores (2005: 298) en que las visiones sobre los derechos humanos en ocasiones tienen que ver con la manera como abordamos cuestiones como la naturaleza o la sociedad, o como clasificamos o entendemos los derechos, pues puede ser que sin quererlo se ahonde la escisión entre derechos individuales y colectivos, que no sería más que la división entre “derechos” sociales, económicos y culturales, y “derechos” civiles y políticos, separación dualista de la mente y el cuerpo y abismo producido entre lo simbólico y lo socioeconómico, que constituye escisiones que surgen de la propia naturaleza, o “más bien tiene que ver con intereses ideológicos y estratégicos precisos que parten de una consideración esencialista o metafísica de una naturaleza humana reducida a sus aspectos puramente mentales o culturales”.

32 Que es múltiple y diversa y puede desarrollarse a partir de formulaciones del tipo generacional o, por su vinculación con principios básicos que los distinguirían, por la clase social que inició la reivindicación histórica, por los contenidos de los mismos, por la clase de garantías que incorporan, por los sujetos que se deben proteger, en fin, por el ámbito de aplicación, ya sea territorial o temporal, entre otros.

33 En este sentido también se expresa Sen (2000: 33), para quien ejercer la libertad supone ir más allá de la lucha por la igualdad formal, ya que la libertad política y las libertades civiles sin la suficiente seguridad económica hace que las primeras libertades se conviertan en meras privaciones que restringen la vida social y política; por ello, “cuando se examina el papel que desempeñan los derechos humanos en el desarrollo, hay que prestar atención a la importancia constitutiva, así como a la importancia instrumental, de los derechos humanos y de las libertades políticas”.

34 Desde una perspectiva sistémica, el ambiente se puede entender como el conjunto de biodiversas interrelaciones dinámicas y problemáticas entre los elementos abióticos, bióticos y antrópicos, en los cuales este último tiene una capacidad mayor, y en el mismo sentido y siguiendo a González (1999: 38), el ambiente se definiría como “la forma de representarnos el resultado de las interacciones entre el sistema biofísico y cultural que ha implicado históricamente diferentes tipos de configuración estructural del aparato social humano, configuración que se expresa inclusive espacialmente. Así, cada cultura crea su ambiente”.

35 Véase para las denominaciones de “derecho ecológico”, “derecho de los recursos naturales” y “derechos de la biosfera”, respectivamente, a: Patiño Posse (1979: 5), Rojas González (1979: 45) y Pigretti (1985: 118).

36 Por tomar partido por una visión integral de los derechos y por lo afirmado más arriba, nos parece debatible la definición de Taylor (1998: 2), quien es de la idea de que la naturaleza posee un valor intrínseco y como tal tiene derechos por sí misma, (con lo que sí prodríamos estar de acuerdo) y por ello utiliza el término “derechos ecológicos” como las limitaciones de que son susceptibles los derechos humanos. En tales limitaciones, afirma esta autora, se reconoce que las libertades individuales se ejercitan en un contexto “ecológico”, además de un contexto social, al contrario de los “derechos ambientales”, que según ella, se refieren al enfoque tradicional de otorgar los derechos y crear los deberes y las obligaciones al ambiente, en un plano sólo suficiente para asegurar la sostenibilidad de las presentes y futuras generaciones de la humanidad, pero no de las demás especies. Por lo anterior y por otras precisiones que haremos a lo largo de trabajo, nosotros tomamos partido por el concepto de “derechos ambientales”.

37 Esencialmente se ocupa de su utilización por y para el ser humano, y en menor medida de su conservación. Es un concepto muy reduccionista de “lo ambiental”.

38 Algunos elementos fueron formulados en el Primer Congreso de los Derechos de la Biosfera, efectuado en Brasilia en 1996, tanto para su protección futura como para su recuperación frente a los graves atentados que la “civilización” le ha causado. Véase además los anexos 6 y 7.

39 Aunque desde el punto de vista de las normas que consagran derechos también exista un “derecho ambiental” como subsistema del sistema jurídico.

40 En este sentido, cuando hablamos de los “momentos” de los derechos humanos o de las transiciones, fases o fases de los mismos, no queremos indicar que ellos se sucedan unos o unas tras otros y otras sin ninguna variación, cambio o dirección.

41 Véase además Brown Weiss (1999: 138).

42 En el caso colombiano, Cepeda (1992: 12) ha expresado que los principios fundamentales previstos en la Constitución colombiana son cláusulas programáticas, las cuales “recogen un conjunto de valores o de intereses que se convierten en prioridad del Estado. Esta prioridad no es de carácter retórico. Tiene vocación de materializarse en decisiones políticas, planes y programas concretos donde ocupan un primer lugar frente a otros valores o intereses no protegidos por la Constitución, pero que anteriormente podían ser considerados más importantes”. En el mismo sentido se encuentra la doctrina española defendida por autores como Martín Mateo (1992).

43 Una interpretación sistemática de la Constitución en el caso colombiano conduce a otorgar validez jurídica a los principios, pues no es posible la existencia de desniveles normativos en la Constitución, así como no es factible la negación de cualquier significado jurídico a una formulación constitucional que no se someta plenamente a aquellas que contienen relaciones jurídicas directamente obligacionales. En tal sentido, la Corte Constitucional colombiana recuerda que la Constitución es norma de normas (CP art. 4), pero “en modo alguno es una norma ordinaria que sólo se distingue de las demás en razón de su jerarquía formal. La Constitución es el eje central del ordenamiento jurídico [y como tal] el cumplimiento de su misión como parámetro objetivo del ordenamiento y dinamizador del mismo no podría realizarse sin la variedad de formas que asumen sus normas: normas clásicas, normas de textura abierta, normas completas, normas de aplicación inmediata, normas programáticas, normas de habilitación de competencias, normas que consagran valores, normas que prohíjan principios, normas que contemplan fines, etc.”. (Sentencia C-531/93).

44 Para un desarrollo en profundidad de las formas de clasificación de los derechos humanos y fundamentales, véanse Asís Roig (2001), Peces-Barba (1993) y (1999), Pérez Luño (1996) y (1999), Prieto Sanchís (1990) y (1998) y Rodríguez Palop (2000), entre otros.

45 Para superar tales dicotomías sería necesario precisar y tener en cuenta las condiciones sociales, políticas, económicas, culturales y ambientales en las que el conocimiento y las prácticas sociales se dan, ya que desconocerlo implica no sólo independizar las condiciones de producción del conocimiento del contexto que las ha hecho posibles, sino que, además, se terminan invisibilizando las consecuencias materiales y reales que dicho conocimiento tiene sobre la propia realidad que conoce o se teoriza sobre los derechos dejando de lado la función social del conocimiento.

46 Término que parece no ser del todo adecuado, ya que si algo caracteriza a todas las sociedades humanas es su capacidad de fabricar y usar instrumentos y tecnología, aunque desde la revolución industrial y durante todo el proceso de la modernidad, estas formas e instrumentos hayan adquirido dimensiones excepcionales, en la era del “tecnoentusiasmo”.

47 Vocablo presentado en 1967 por el embajador de Malta ante las Naciones Unidas para la defensa de determinada clase de bienes comunes o colectivos, que fueron incorporados posteriormente en declaraciones y convenciones de derechos humanos, en particular, aquellas ligadas al componente “ambiental” de los derechos y que hoy se reivindican bajo el nombre de “bienes ambientales globales”.

48 En Colombia, en la Ley 472 de 1998 sobre acciones populares se precisa que los derechos e intereses colectivos son diversos, no están taxativamente enumerados en las normas, y esta ley sólo enuncia algunos, entre los muchos que pueden existir, los cuales aparecen tanto en la Constitución como en las leyes ordinarias y en los tratados de derecho internacional. Entre otros, se enuncian los que están relacionados con:

1. Derecho colectivo al goce de un ambiente sano.

2. Derecho colectivo a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, así como a la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del ambiente.

3. Derecho colectivo al goce del espacio público.

4. Derecho colectivo a la utilización y defensa de los bienes de uso público.

5. Derecho colectivo a que se mantenga la prohibición de fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la prohibición de introducir en el territorio nacional residuos nucleares o tóxicos.

6. Derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

7. Derecho colectivo a que la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos se hagan respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

8. Derecho colectivo a la seguridad y salubridad públicas.

9. Derecho colectivo como derecho de los consumidores y usuarios.

10. Derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

11. Derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

12. Derecho colectivo a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

13. Derecho colectivo a la libre competencia económica.

14. Derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación.

15. Derechos colectivos a la integridad física y cultural de los pueblos indígenas y de las demás comunidades étnicas.

49 Para un tratamiento en profundidad de este tema, véase en especial Peces-Barba (1999: 503-515).

50 Caso López Ostra vs. España, una de las decisiones más interesantes desde el punto de vista de la protección del derecho a un ambiente adecuado. Ésta es una sentencia sobre el daño ambiental como infracción del derecho a la vida privada y el hogar, con participación del TEDH. El punto central del caso está basado en que la peticionaria y su hija sufrieron problemas graves de salud a causa de los vapores generados por una planta de tratamiento de desechos de curtiembres, la cual estaba a un costado de su vivienda. La planta entró a operar en julio de 1988 sin el cumplimiento de los procedimientos y requisitos atinentes a la licencia ambiental. La planta fue hallada responsable por liberar gases y vapores contaminantes, los cuales generaron problemas de salud y molestias a las personas que vivían cerca de la planta. El Consejo Municipal ordenó evacuar a los residentes y los trasladó a otra casa, pero a pesar de ello, las autoridades permitieron a la planta seguir operando parcialmente. En octubre, la demandante y su familia volvieron a su vivienda y vieron que continuaban los problemas. La demandante terminó por salir de este lugar en 1992. La decisión es significativa, entre otras razones, porque el Tribunal no requirió al solicitante a agotar los recursos administrativos para impedir la operación de la planta, no desde la protección de las leyes ambientales, sino en defensa de derechos fundamentales. La Sra. López-Ostra agotó los últimos recursos cuando el Tribunal negó su apelación en un juicio de amparo ante el Tribunal Constitucional, por violación de sus derechos fundamentales. Dos cuñadas de la Sra. López Ostra, que vivían en el mismo edificio, siguieron los procedimientos con respecto a la ley ambiental. Ellas aportaron pruebas de que la planta operaba ilegalmente. El 18 de septiembre de 1991 un tribunal local, notando el daño continuo y que además la planta no contaba con las licencias requeridas por la ley, ordenó cerrarla hasta que ellas fueran obtenidas. El caso estaba todavía pendiente en el Tribunal Supremo en 1995 cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitió juicio, precisando que la contaminación ambiental severa puede afectar el bienestar de las personas, limita su capacidad de disfrute y pone en peligro grave su salud.

51 Como en el caso Awas Tingni, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2001) dictó sentencia a favor de la Comunidad Mayagna de Awas Tingni (Nicaragua), sentando un precedente al ser la primera vez que este máximo tribunal falla a favor de los derechos humanos de los pueblos indígenas. La CIDH reafirma el derecho a las tierras y a su demarcación como un derecho ancestral que ha sido conculcado durante varias décadas, y establece que el Estado de Nicaragua debe adoptar las medidas legislativas y administrativas necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas. Además fija las reparaciones a la comunidad. La CIDH igualmente precisa que el Estado nicaragüense violó la Convención Americana con relación a la obligación de respetar los derechos, el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, el derecho a la propiedad privada y la protección judicial en razón de que Nicaragua no ha demarcado las tierras comunales de la comunidad indígena ni ha tomado medidas efectivas que aseguren los derechos de propiedad de la comunidad sobre sus tierras ancestrales y sobre sus recursos naturales. Véase además, http://www.cejil.org/comunicados.cfm?id=286

52 Veáse la Opinión Consultiva OC-23/17 sobre ambiente y derechos humanos de la Corte Interaméricana de Derechos Humanos, noviembre 15/2017.

53 En la cual los ciudadanos podrán denunciar ante las autoridades municipales, así como las demás autoridades ambientales (el Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales, los departamentos y distritos) cualquier violación a las normas sobre protección ambiental o sobre el manejo de los recursos naturales.

54 Mecanismo a su vez de participación ciudadana que ha permitido hasta la fecha la discusión pública sobre los eventuales y reales impactos sobre el ambiente; donde buena parte de las iniciativas han surgido desde pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y raizales, comunidades campesinas, organizaciones cívicas o comunitarias y ONG ambientalistas y ecologistas que a través de la denuncia o la presentación de estudios técnicos y socioeconómicos han reorientado la gestión ambiental en nuestro país.

55 Establecidas por la Constitución Política de Colombia en el parágrafo del artículo 330 (y ya prescrito en la Ley 21 de 1991 que incorpora en el derecho interno el Convenio 169 de la OIT), en el sentido de precisar un derecho fundamental en cabeza de los pueblos indígenas (y por extensión a las diversas comunidades étnicas) a ser consultados previamente sobre la conveniencia o no (o realización o no y en qué condiciones) cuando quiera que se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad que pueda poner en peligro la vida y la integridad cultural, social y ambiental de la comunidad étnica respectiva. Este derecho es de especial importancia, ante todo porque en los últimos años las empresas transnacionales de diverso tipo encuentran en los territorios étnicos el espacio propicio para la explotación indiscriminada de bienes naturales y ambientales, cuando no la apropiación privatística a la manera de la biopiratería del conocimiento tradicional colectivo que tales comunidades han venido construyendo y conservando a lo largo de los siglos.

56 Como la acción de nulidad, la acción de restablecimiento del derecho o la acción de reparación directa. Así mismo existen las sanciones administrativas con que culminan las actuaciones de las autoridades encargadas de las funciones de vigilancia y control del ambiente.

57 El derecho de petición de información como derecho constitucional fundamental viene siendo limitado por las autoridades ambientales, generalmente por presiones de las empresas que aducen la reserva a su derecho de propiedad o de patente que pueda estar incorporado en los estudios de impacto ambiental o planes de manejo ambiental presentados a las autoridades ambientales cuando se están solicitando licencias ambientales y acompañan el correspondiente expediente.

58 Consiste según este autor (1995: 171) en el desfase temporal de una norma que la desvincula de la realidad social en que ha de ser aplicada, más visible en derecho ambiental pues el avance en el conocimiento tecnocientífico de los agentes y las causas de los problemas pueden hacer a una norma obsoleta en menor espacio de tiempo que otros sectores del ordenamiento.

59 Varios son los defectos de construcción de las normas ambientales debido a su deficiente elaboración (tanto técnica como jurídica) y diseño, que la hace incapaz de actuar en la realidad, bien sea porque pesan otros ordenamientos o principios como el desarrollo y la libertad de empresa, o bien, porque no se dan soluciones técnicas y presupuestales para resolver problemas.

60 Para Serrano Moreno (1992: 116-117), el único límite que le permitirá al sistema jurídico evitar todas las especulaciones sobre aquellas necesidades no traducibles al sistema de pretensiones jurídicamente relevantes es un sistema amplio y claro de derechos ambientales, “el que a su vez permitirá recortar intereses legítimos para alcanzar fines constitucionales como la utilización racional de los recursos naturales o la armonización entre lo que éticamente se debe hacer para preservar el ambiente por imperativo de la autonomía moral y lo que se debe hacer porque interesa”.

61 Por su parte, Gómez Isa (1998: 13) considera que así como las revoluciones burguesas y socialistas dieron origen a los derechos de primera y segunda generación, el proceso de descolonización ha dado origen a la aparición de los derechos humanos de tercera generación, reforzado por la interdependencia y globalización de la sociedad internacional contemporánea.

62 Como afirma Herrera Flores (2005, 28), la dignidad sería el sustrato sobre el que descansa la condición mundana-inmanente de un ser humano fronterizo que lucha por encontrar su lugar en el mundo, y el universalismo de la dignidad no supondría imponer a los otros nuestra forma de explicar, interpretar e intervenir en el mundo, sino “en crear las condiciones para que todos los seres humanos puedan desarrollar sus actitudes y sus aptitudes para empoderarse”.

63 Una completa síntesis sobre la génesis, concepto y evolución del derecho al patrimonio común de la humanidad puede encontrarse en Kiss (1982: 99-256), Pureza (2002) y Blanc Altemir (1992: 21-74).

64 Por tal razón, coincidimos con ellos en su idea de que los bienes y el patrimonio común “son lo hecho, los medios del hacer y sus condiciones naturales de regeneración no fetichizados, no alienados, que se restituyen continuamente al flujo del hacer social, en vez de contraponerse, extrañarse a sus productores y a la naturaleza que al regenerarse, los regenera”. Por tanto, la lucha no es por la propiedad, sino por cómo hacemos y cómo nos relacionamos entre nosotros y con la naturaleza o el ambiente.

65 Sobre este tema, véanse Ovieta Chalvaut (1980), Ruiz Rodríguez (1998), Hoyos Lemus (1991) y Laporta (1998), entre otros.

66 Sobre el derecho a la paz, véanse Uribe Vargas (1996) y Aguiar (1998).

67 Este tema será abordado con mayor profundidad en el apartado sobre la internacionalización y los nuevos derechos ambientales.

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