Fleitas, Pablo Andrés

El Covid-19 y la población carcelaria argentina : recomendaciones internacionales, reducción de la población carcelaria, responsabilidades y jurisprudencia / Pablo Andrés Fleitas. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Autores de Argentina, 2020.

Libro digital, EPUB

Archivo Digital: online

ISBN 978-987-87-0786-0

1. Ensayo Sociológico. I. Título.

CDD 365.9

Editorial Autores de Argentina

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Queda hecho el depósito que establece la LEY 11.723

Impreso en Argentina – Printed in Argentina

A mi hijo Bautista principal pilar de vida,

con el cariño de siempre.

Papá.

INTRODUCCIÓN

La implementación de la reducción de superpoblación carcelaria como medida preventiva para combatir el avance pandémico, representado actualmente por el COVID-19 (coronavirus), juega un rol trascendental en el plan de acción del estado ante la inexistencia de una cura.

Mediante la obra se pretende facilitar al lector herramientas jurídicas tendientes a materializar la “Medida” vía diversas resoluciones o vía implementación de los diversos institutos procesales que ofrece nuestro sistema jurídico.

En este sentido tras el análisis y exposición de un compendio de recomendaciones, informes y tratados internacionales relacionados a la materia, se justifica y explica el impacto directo de la reducción de superpoblación carcelaria como “Medida Preventiva” frente al avance pandémico en la vida del reo, en el seno social y por ende en el plan de acción del estado tendiente a reducir la cadena de contagiosidad del COVID-19.

Para ello se aborda de forma cronológica las recomendaciones de los diversos organismos internacionales, postulándose a seguir los fundamentos jurídicos y derechos internacionales revalidados.

También de forma cronológica se explica el impacto de la situación pandémica en el ámbito de la República Argentina, las recomendaciones de los organismos nacionales, advirtiéndose el rol del poder judicial frente al escenario de crisis sanitaria.

Siendo que la medida puede o no resultar polémica, podrán extraerse fundamentos de hechos y de derecho que versan sobre la responsabilidad de los Magistrados en el dictado de resoluciones en el marco de la crisis, para así culminar con un compendio jurisprudencial de lo que fueran las primeras medidas judiciales en la República Argentina y de las recomendaciones de organismos internacionales y nacionales.

SITUACIÓN DE PANDEMIA MUNDIAL. RECOMENDACIONES INTERNACIONALES

En el marco de la rueda de prensa del día 11 de marzo del año 2.020 el Director General de la OMS, Dr. Tedros Adhanom Gebrheyesus1 ha manifestado que el organismo procedió a clasificar al COVID-19 como pandemia2.

El 15 de marzo la Organización Mundial de la Salud publicó un informe de orientación denominado “Preparación, Prevención Y Control De COVID-19 En Las Cárceles Y Otros Lugares De Detención”3.

En el marco del instrumento y en relación al tema abordado el organismo destaca: “1. la transmisión generalizada de un patógeno infeccioso que afecta a la comunidad en general representa una amenaza de introducción del agente infeccioso en las cárceles y otros lugares de detención; el riesgo de rápidamente Es probable que una mayor transmisión de la enfermedad dentro de las cárceles u otros lugares de detención tenga un efecto amplificador sobre la epidemia, multiplicando rápidamente el número de personas afectadas.

2. Es probable que los esfuerzos para controlar el COVID-19 en la comunidad fracasen si no se adoptan medidas firmes de prevención y control de infecciones (IPC) y no se realizan pruebas, tratamientos y cuidados adecuados en las prisiones y otros lugares de también la detención…”4.

Así también que “Es probable que las personas privadas de libertad, como las personas en las cárceles, sean más vulnerables a diversas enfermedades y condiciones. El hecho mismo de ser privado de libertad generalmente implica que las personas en las cárceles y otros lugares de detención viven muy cerca unos de otros, lo que probablemente resulte en un mayor riesgo de transmisión de gotitas de persona a persona y patógenos como COVID-19. Además de características demográficas, las personas en las cárceles suelen tener una mayor carga subyacente de enfermedad y peores condiciones de salud que la población general, y con frecuencia se enfrentan a una mayor exposición a riesgos como tabaquismo, mala higiene y defensa inmune débil debido al estrés, la mala nutrición o la prevalencia de coexistencia enfermedades, como virus transmitidos por la sangre, tuberculosis y trastornos por consumo de drogas….En estas circunstancias, la prevención de la importación del virus a las cárceles y otros lugares de detención es un elemento esencial para evitar o minimizar la aparición de infecciones y brotes graves en estos ajustes y más allá…En todos los países, el enfoque fundamental a seguir es la prevención de la introducción de la infección en prisiones u otros lugares de detención, limitando la propagación dentro de la prisión y reduciendo el posibilidad de propagación desde la prisión a la comunidad exterior. Esto será más desafiante en los países con transmisión más intensa…El marco de derechos humanos proporciona principios rectores para determinar la respuesta al brote de COVID-19. Deben respetarse los derechos de todas las personas afectadas y deben adoptarse todas las medidas de salud pública sin discriminación de ningún tipo. No solo es probable que las personas en las cárceles y otros lugares de detención al ser más vulnerables a la infección con COVID-19, también son especialmente vulnerables a las violaciones de los derechos humanos. Por esta razón, la OMS reitera principios importantes que deben respetarse en la respuesta a COVID-19 en las cárceles y otros lugares de detención, que están firmemente basados en el derecho de los derechos humanos, así como en el Normas y normas internacionales en materia de prevención del delito y justicia penal: * La prestación de atención médica a las personas en las cárceles y otros lugares de detención es responsabilidad del Estado. * Las personas en las cárceles y otros lugares de detención deben disfrutar de los mismos estándares de atención médica que disponible en la comunidad externa, sin discriminación por su condición legal. * Deben establecerse medidas adecuadas para garantizar un enfoque con perspectiva de género al abordar COVID-19 emergencia en prisiones y otros lugares de detención.* Las cárceles y otras autoridades de detención deben garantizar que los derechos humanos de las personas bajo su custodia son respetados, que las personas no están aisladas del mundo exterior y, lo más importante, que tener acceso a la información y a la provisión adecuada de atención médica.* Se debe considerar la posibilidad de recurrir a medidas no privativas de la libertad en todas las etapas de la administración de justicia penal, incluso antes del juicio, juicio y sentencia, así como después de la sentencia etapas Se debe dar prioridad a las medidas no privativas de la libertad para presuntos delincuentes y presos con perfiles de bajo riesgo y responsabilidades de cuidado, con preferencia para mujeres embarazadas y mujeres con hijos dependientes. *Del mismo modo, se deben considerar procedimientos de asignación refinados que permitan a los presos en mayor riesgo estar separado de los demás de la manera más efectiva y menos disruptiva posible y eso sería permitir que el alojamiento individual limitado permanezca disponible para los más vulnerables. *Al ingresar a las cárceles y otros lugares de detención, todas las personas deben ser examinadas para detectar fiebre y síntomas del tracto respiratorio inferior; Se debe prestar especial atención a las personas con contagio enfermedades si tienen síntomas compatibles con COVID-19, o si tienen un diagnóstico previo de COVID-19 y todavía son asintomáticos, deben ponerse en aislamiento médico hasta que pueda haber evaluación y prueba del organismo.* Es probable que las reacciones psicológicas y de comportamiento de los reclusos o los detenidos en otros entornos difieran de las de las personas que observan un distanciamiento físico en la comunidad; por consiguiente, debe tenerse en cuenta la mayor necesidad de apoyo emocional y psicológico, de una sensibilización transparente y de un intercambio de información sobre la enfermedad, y de garantías de que se mantendrá el contacto continuo con la familia y los parientes.* Se deben adoptar medidas adecuadas para evitar la estigmatización o la marginación de las personas o grupos que se consideran posibles portadores de virus. * Toda decisión de colocar a personas en prisiones y otros lugares de detención en condiciones de aislamiento médico debe basarse siempre en la necesidad médica resultante de una decisión clínica y estar sujeta a la autorización de la ley o de la reglamentación de la autoridad administrativa competente. * Las personas sometidas a aislamiento por razones de protección de la salud pública, en el contexto de las prisiones y otros lugares de detención, deben ser informadas de la razón de su aislamiento y se les debe dar la posibilidad de que se notifique a un tercero. * Deben establecerse medidas adecuadas para proteger a las personas aisladas de cualquier forma de malos tratos y facilitar el contacto humano, según sea apropiado y posible en las circunstancias dadas (por ejemplo, por medios audiovisuales de comunicación). * El brote de COVID-19 no debe utilizarse como justificación para socavar la adhesión a todas las salvaguardias fundamentales incorporadas en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos (las Reglas de Nelson Mandela), incluido, entre otros, el requisito de que las restricciones nunca deben equivale a la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; la prohibición del confinamiento solitario prolongado (es decir, de más de 15 días consecutivos); el requisito de que la clínica Las decisiones sólo pueden ser tomadas por profesionales de la salud y no deben ser ignoradas o anuladas por personal penitenciario no médico; y que, si bien los medios de contacto con la familia pueden restringirse en casos excepcionales circunstancias por un período de tiempo limitado, nunca debe ser prohibido del todo. * El brote de COVID-19 no debe utilizarse como justificación para oponerse a la inspección externa de las prisiones y otros lugares de detención por parte de órganos internacionales o nacionales independientes cuyo mandato sea prevenir la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; entre esos órganos figuran los mecanismos nacionales de prevención previstos en el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura, el Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y los Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes. * Incluso en las circunstancias del brote de COVID-19, los órganos de inspección en el sentido antes mencionado deberían tener acceso a todas las personas privadas de libertad en prisiones y otros lugares de detención, incluidas las personas aisladas, de conformidad con las disposiciones del mandato del órgano respectivo”5.

En resumidas cuentas la Organización Mundial destaca cómo influye el avance pandémico en la población carcelaria y como afecta dicha circunstancia a la comunidad en su conjunto, postulando en consecuencia una serie de recomendaciones lo que serán abordadas en el desarrollo de los diversos acápites.

En la misma línea la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), Michelle Bachelet, emitió un comunicado el 25 de marzo del año 2020 donde insta a los gobiernos a tomar medidas para evitar la propagación del COVID-19 y resguardar la salud de las personas detenidas y aquellas que se alojen en hospicios, hospitales psiquiátricos y centros de detención de migrantes. En el comunicado señala, entre tantas cosas, que “es esencial que en los planes para afrontar la crisis los gobiernos aborden la situación de las personas reclusas, a fin de protegerlas y proteger también al personal de los centros, los visitantes y, por supuesto, al conjunto de la sociedad”6.

El Subcomité de Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de Naciones Unidas, con fecha 25 de marzo del 2020 publica el documento titulado “Pautas Del Subcomité Para Los Estados Partes Y Los Mecanismos Nacionales De Prevención En Relación Con La Pandemia De La Enfermedad Por Coronavirus (COVID-19)”7, mediante el cual se postula una serie de recomendaciones, tanto para los estados partes como para que los órganos de monitoreo independientes puedan proteger y velar por los derechos de las personas privadas de libertad durante la pandemia de COVID-19.

Gran parte de las recomendaciones apuntan a subrayar la responsabilidad del estado respecto de la persona privada de la Libertad, instando a medidas de reducción de población carcelaria, higiene, comunicación de detenidos con familiares, entre otras.

En lo pertinente reza el instrumento “… 8. Es indiscutible que el Estado es responsable de la atención de la salud de las personas que mantiene privadas de libertad y que es su deber atender al personal que trabaja en las instalaciones penitenciarias, incluidos los profesionales sanitarios. Como se establece en la regla 24 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas de Nelson Mandela), los reclusos gozarán de los mismos estándares de atención sanitaria que estén disponibles en la comunidad exterior y tendrán acceso gratuito a los servicios de salud necesarios sin discriminación por razón de su situación jurídica.

9. Habida cuenta de que el riesgo de contagio es mayor para las personas que se encuentran en centros penitenciarios y otros lugares de detención, el Subcomité insta a todos los Estados a que:

a) Lleven a cabo evaluaciones urgentes para identificar, entre las poblaciones de detenidos, a aquellas personas que corren un riesgo mayor, tomando en consideración a todos los grupos vulnerables particulares;

b) Reduzcan las poblaciones de reclusos y otras personas privadas de libertad, siempre que sea posible, aplicando regímenes de puesta en libertad anticipada, provisional o temporal de detenidos en casos en que sea seguro hacerlo, teniendo plenamente en cuenta las medidas no privativas de libertad indicadas, conforme a lo dispuesto en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio);

c) Hagan especial hincapié en aquellos lugares de detención en que la ocupación exceda la capacidad oficial y en aquellos en que esta última se base en un cálculo de metros cuadrados por persona que no permita mantener el distanciamiento social conforme a las pautas de referencia que se dan a la población general;

d) Examinen todos los casos de detención preventiva para determinar si esta es estrictamente necesaria habida cuenta de la emergencia de salud pública existente y amplíen el uso de la libertad bajo fianza para todos los casos, salvo los más graves;

e) Examinen el uso de centros de detención de inmigrantes y campamentos de refugiados en espacios cerrados con miras a reducir su población al nivel más bajo posible;

f) Valoren que, antes de poner en libertad a las personas detenidas, se debería llevar a cabo un cribado, a fin de garantizar que se adopten las medidas adecuadas para quienes den positivo por el virus causante de la COVID-19 o sean particularmente vulnerables a la infección;

g) Velen por que las restricciones impuestas a los regímenes existentes se reduzcan al mínimo, en proporción a la naturaleza de la emergencia sanitaria, y de conformidad con la ley;

h) Garanticen que los mecanismos de denuncia existentes sigan funcionando de manera efectiva;

i) Respeten los requisitos mínimos de práctica diaria de ejercicio al aire libre, teniendo en cuenta al mismo tiempo las medidas necesarias para hacer frente a la actual pandemia;

j) Velen por que se proporcionen de manera gratuita los medios y suministros suficientes para todas aquellas personas que permanezcan detenidas, a fin de garantizar que puedan mantener el mismo nivel de higiene personal que el que ha de seguir la población en su conjunto;

k) Cuando los regímenes de visita se restrinjan por motivos de salud, proporcionen suficientes métodos alternativos compensatorios —como el teléfono, Internet y el correo electrónico, además de la comunicación por vídeo y otros medios electrónicos adecuados— para que las personas detenidas mantengan el contacto con sus familias y con el mundo exterior. Esos métodos de contacto han de facilitarse y fomentarse, además de ser frecuentes y gratuitos;

l) Permitan que los familiares o parientes continúen proporcionando alimentos y otros suministros a los detenidos, de conformidad con las prácticas locales y respetando debidamente las medidas de protección necesarias;

m) Adapten el trato prestado a quienes presenten un mayor riesgo entre las poblaciones de detenidos, a fin de reflejar esas circunstancias de particular riesgo respetando plenamente los derechos de esas personas en el lugar de detención;

n) Eviten que se opte por la reclusión disciplinaria en régimen de aislamiento para aislar a los reclusos por razones médicas; el aislamiento médico debe estar basado en una evaluación médica independiente, y ha de ser una medida proporcionada, limitada en el tiempo y que ofrezca garantías procesales;

o) Siempre que sea posible, proporcionen atención médica fuera del lugar de detención a los detenidos que la necesiten;

p) Velen por que se sigan aplicando de manera efectiva las salvaguardias fundamentales contra los malos tratos, como los derechos a recibir asesoramiento médico independiente, a recibir asistencia jurídica y a que se notifique la detención a terceros, sin perjuicio de las restricciones de acceso;

q) Velen por que todos los detenidos y el personal reciban información fiable, precisa y actualizada sobre todas las medidas que se estén adoptando, así como sobre su duración y las razones de las mismas;

r) Velen por que se adopten las medidas apropiadas para proteger la salud del personal de los centros de detención, incluidos los profesionales sanitarios, y porque estos dispongan del equipo y del apoyo adecuados en el desempeño de sus funciones;

s) Faciliten el apoyo psicológico apropiado a todos los detenidos y al personal afectado por estas medidas;

t) Garanticen que, cuando corresponda, se tengan en cuenta todas las consideraciones anteriores con respecto a los pacientes ingresados involuntariamente en hospitales psiquiátricos…”8.

Con fecha 31 de marzo del 2020, res. 066/20, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el marco de su Sala de Coordinación y Respuesta Oportuna e Integrada a la crisis en relación con la pandemia del COVID-19 (SACROI COVID-19), urge a los Estados enfrentar la gravísima situación de las personas privadas de la libertad en la región y a adoptar medidas urgentes para garantizar la salud y la integridad de esta población y de sus familias, frente a los efectos de la pandemia del COVID-19, así como asegurar las condiciones dignas y adecuadas de detención en los centros de privación de la libertad, de conformidad con los estándares interamericanos de derechos humanos. En particular, la Comisión insta a los Estados a reducir la sobrepoblación en los centros de detención como una medida de contención de la pandemia9.

La Comisión ha manifestado “su profunda preocupación por las alarmantes condiciones en las que se encuentra la población carcelaria en la región “que incluye precarias condiciones de salubridad e higiene y niveles de hacinamiento extremos, destacándose que en algunos países la tasa de ocupación es superior al 300 %. Este contexto puede significar un mayor riesgo ante el avance del COVID-19, en particular para aquellas personas que conforman grupos en situación de vulnerabilidad, como personas mayores, diabéticas, hipertensas, pacientes Inmuno suprimidos, pacientes oncológicos, con enfermedades autoinmunes, insuficiencia cardíaca e insuficiencia renal crónica, entre otros”. puntualizó que “Conforme con lo establecido en sus Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de Personas Privadas de la Libertad en las Américas, la CIDH recuerda a los Estados que toda persona privada de libertad bajo sus jurisdicciones tiene derecho a recibir un trato humano, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos fundamentales, en especial a la vida e integridad personal, y a sus garantías fundamentales, como lo son el acceso a las garantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades. Los Estados se encuentran en una especial condición de garante frente a las personas privadas de libertad, lo cual implica que deben respetar la vida e integridad personal de ellas, así como asegurar condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad. Así, los Estados están obligados a realizar acciones concretas e inmediatas para garantizar los derechos a la vida, integridad y salud de las personas privadas de libertad, en el marco de la pandemia ( ) la Comisión reconoce el esfuerzo que están implementando algunos los Estados de la región para contener la pandemia y evitar su propagación en los centros penitenciarios. Esta coyuntura exige a los Estados un gran esfuerzo coordinado para descongestionar tanto unidades penitenciarias como comisarías a través de criterios de excarcelación o adopción de medidas alternativas a la privación de la libertad para garantizar la vigencia y goce de los derechos humanos a todas las personas. Asimismo, la CIDH insta a los Estados adoptar planes de contingencia para prevenir la propagación del virus en los centros de detención y para garantizar la atención médica adecuada a las personas privadas de libertad. Estas medidas además de atender las recomendaciones de las autoridades sanitarias y ser proporcionales al riesgo de expansión del COVID-19 en los centros de privación de la libertad, deberán respetar las obligaciones del derecho internacional de los derechos humanos en la materia”10.

Conforme argumentos referidos supra, la Comisión I.D.H. recomendó “… En este sentido y considerando el contexto de la pandemia del virus COVID-19, en cuanto a la protección de los derechos de las personas privadas de libertad, la Comisión recomienda a los Estados: 1. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva con el fin de identificar aquellos que pueden ser sustituidos por medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19. 2. Evaluar de manera prioritaria la posibilidad de otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su cargo y para quienes estén prontas a cumplir condenas. 3. Adecuar las condiciones de detención de las personas privadas de libertad particularmente en lo que respecta a alimentación, salud, saneamiento y medidas de cuarentena para impedir el contagio intramuros del COVID-19. Garantizar en particular que todas las unidades cuenten con atención médica y proveer especial atención a las poblaciones en particular situación de vulnerabilidad, incluidas las personas mayores. 4. Establecer protocolos para la garantía de la seguridad y el orden en las unidades de privación de la libertad, en particular para prevenir actos de violencia relacionados con la pandemia y respetando los estándares interamericanos en la materia ( )”11.

En la misma línea, el día 9 de abril de 2020 la Corte Interamericana De Derechos Humanos formulo su declaración N° 1/20, que en lo pertinente dijo: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como órgano de protección de los derechos humanos, consciente de los problemas y desafíos extraordinarios que los Estados americanos, la sociedad en su conjunto, y cada persona y familia están afrontando como consecuencia de la pandemia global causada por el coronavirus COVID-19, emite la presente declaración a fin de instar a que la adopción y la implementación de medidas, dentro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos están realizando para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efectúe en el marco del Estado de Derecho, con el pleno respeto a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de este Tribunal. En particular, considera que: ( ) * Dada la naturaleza de la pandemia, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales deben ser garantizados sin discriminación a toda persona bajo la jurisdicción del Estado y, en especial, a aquellos grupos que son afectados de forma desproporcionada porque se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, como son las personas mayores, las niñas y los niños, las personas con discapacidad, las personas migrantes, los refugiados, los apátridas, las personas privadas de la libertad, las personas LGBTI, las mujeres embarazadas o en período de post parto, las comunidades indígenas, las personas afrodescendientes, las personas que viven del trabajo informal, la población de barrios o zonas de habitación precaria, las personas en situación de calle, las personas en situación de pobreza, y el personal de los servicios de salud que atienden esta emergencia( ) * Dado el alto impacto que el COVID-19 pueda tener respecto a las personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma racional y ordenada medidas alternativas a la privación de la libertad ( )”12.

Nuevamente La Comisión Interamericana De Derechos Humanos reitera recomendaciones con fecha 10 de abril del 2020 en el marco del instrumento “PANDEMIA Y DERECHOS HUMANOS EN LAS AMÉRICAS”, adoptado por Resolución N° 1/202013.

Sin perjuicio de las numerosas recomendaciones, se destaca del instrumento “( ) en ejercicio de las funciones que le son conferidas por el artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en aplicación del artículo 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 18.b de su Estatuto, la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos formula las siguientes recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros: ( ) Personas Privadas de Libertad. 45. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquéllos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19, principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes. 46. Asegurar que, en los casos de personas en situación de riesgo en contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la pena de prisión. En el caso de personas condenadas por graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, atendiendo el bien jurídico afectado, la gravedad de los hechos y la obligación de los Estados de sancionar a los responsables de tales violaciones, tales evaluaciones requieren de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al principio de proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables. 47. Adecuar las condiciones de detención de las personas privadas de libertad particularmente en lo que respecta a alimentación, salud, saneamiento y medidas de cuarentena para impedir el contagio intramuros del COVID-19, garantizando en particular que todas las unidades cuenten con atención médica. 48. Establecer protocolos para la garantía de la seguridad y el orden en las unidades de privación de la libertad, en particular para prevenir actos de violencia relacionados con la pandemia y respetando los estándares interamericanos en la materia. Asimismo, asegurar que toda medida que limite los contactos, comunicaciones, visitas, salidas y actividades educativas, recreativas o laborales, sea adoptada con especial cuidado y luego de un estricto juicio de proporcionalidad”14.

Bajo este contexto de situación extraordinaria mundial, de público conocimiento, es donde la legislación internacional se proyecta como necesariamente efectiva, sirviendo el cumulo de recomendaciones de los diversos organismo como llamado directo a los estados tendiente a evitar una extemporaneidad y/o esterilidad de los Derechos Humanos de las personas privadas de su libertad.

1 https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/wh.directo.genera..openin.remark.a.th.medi.briefin.o.covi.1..1.marc.2020

2 Manifestaciones estas que fueran tomadas como formal Declaración por parte de la OMS.

3 Traducción no oficial. Este documento debe ser cotejado con la versión original en inglés publicada en el sitio web de SPT en http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0019/434026/Preparednes.revention.an.contro.o.COVI.1.i.prisons.pdf?ua=1..

4 Traducción no oficial. Este documento debe ser cotejado con la versión original en inglés publicada en el sitio web de SPT en http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0019/434026/Preparednes.revention.an.contro.o.COVI.1.i.prisons.pdf?ua=1.

5 Traducción no oficial. Este documento debe ser cotejado con la versión original en inglés publicada en el sitio web de SPT en http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0019/434026/Preparednes.revention.an.contro.o.COVI.1.i.prisons.pdf?ua=1.

6 https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25745&LangID=S.

7 https://cnpt.gob.ar/w.content/uploads/2020/04/CA.O.1.Espa%C3%B1o.002.pdf.

8 Acápite II. punto 8 y 9, de las recomendaciones. https://cnpt.gob.ar/w.content/uploads /2020/04/CA.O.1.Espa%C3%B1o.002.pdf.

9 http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/066.asp.

10 http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/066.asp.

11 http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/066.asp.

12 http://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/comunicado/declaracion_1_20_ESP.pdf.

13 https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucio..2.es.pdf.

14 Recomendación 45 al 48 https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucio..2.es.pdf.

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES APLICABLES A LA SITUACIÓN PANDÉMICA

Tal como puede observarse, las recomendaciones postuladas por la Organización Mundial de la Salud, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el Subcomité de Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Comisión interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana, constituyen un llamado directo a tomar medidas, reafirmando un cumulo de derechos derivados de los diversos tratados Internacionales y que, en el caso, compelen a las personas privadas de la Libertad.

En este sentido, son diversos los instrumentos Internacionales sobre los cuales se asientan las recomendaciones, llamando los organismos a amparar directa e inmediatamente los derechos allí consagrados, con claro sustento en la velocidad con la que se propaga el virus.

En este orden, en adelante me propongo resumir cuales son los instrumentos y normativa que implican una reafirmación y suerte de revalidación automática de derechos de cara al escenario pandémico, sin que la referencia aquí impetrada sea una referencia restrictiva15.

Convención Americana de Derechos Humanos16

Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos:

1. “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal:

1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.

5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.

6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

Artículo 27. Suspensión de Garantías:

1. “En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión”.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos17

Artículo 2.

1. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

Artículo 4. Derecho a la Vida.

1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente”.

Artículo 6.

1. “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.

3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.

5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital”.

Artículo 7. “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.

Artículo 10.

1. “Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica”.

Artículo 12.

1. “Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.

2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.

3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país”.

Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales18

Artículo 2.

1. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos”.

Artículo 12.

1. “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a. la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b. el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c. la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d. la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará)19

Artículo 3 “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado. Artículo 4 Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a. el derecho a que se respete su vida; b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; c. el derecho a la libertad y a la seguridad personales; d. el derecho a no ser sometida a torturas; e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia; f. el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley; g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos; h. el derecho a libertad de asociación; i. el derecho a la libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley. y j. el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones”.

Artículo 5 “Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos”.

Artículo 6 “El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación”.

Convención Sobre Los Derechos Del Niño20

Artículo 3 “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

Reglas mínimas de las naciones unidas para el tratamiento de los reclusos (Reglas Nelson Mandela)21

Regla 1 “Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor intrínsecos en cuanto seres humanos. Ningún recluso será sometido a tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, contra los cuales se habrá de proteger a todos los reclusos, y no podrá invocarse ninguna circunstancia como justificación en contrario. Se velará en todo momento por la seguridad de los reclusos, el personal, los proveedores de servicios y los visitantes”.

Regla 2. “1. Las presentes reglas se aplicarán de forma imparcial. No habrá discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. Deberán respetarse las creencias religiosas y preceptos morales de los reclusos.

2. Con el propósito de aplicar el principio de no discriminación, las administraciones penitenciarias tendrán en cuenta las necesidades individuales de los reclusos, en particular de las categorías más vulnerables en el contexto penitenciario. Se deberán adoptar medidas de protección y promoción de los derechos de los reclusos con necesidades especiales, y dichas medidas no se considerarán discriminatorias”.

Regla 5. “1. El régimen penitenciario procurará reducir al mínimo las diferencias entre la vida en prisión y la vida en libertad que tiendan a debilitar el sentido de responsabilidad del recluso o el respeto a su dignidad como ser humano.

2. Las administraciones penitenciarias facilitarán todas las instalaciones y acondicionamientos razonables para asegurar que los reclusos con discapacidades físicas, mentales o de otra índole participen en condiciones equitativas y de forma plena y efectiva en la vida en prisión”.

Regla 13. “Los locales de alojamiento de los reclusos, y especialmente los dormitorios, deberán cumplir todas las normas de higiene, particularmente en lo que respecta a las condiciones climáticas y, en concreto, al volumen de aire, la superficie mínima, la iluminación, la calefacción y la ventilación”.

Regla 15. “Las instalaciones de saneamiento serán adecuadas para que el recluso pueda satisfacer sus necesidades naturales en el momento oportuno y en forma aseada y decente”.

Regla 19. “1. Todo recluso a quien no se permita vestir sus propias prendas recibirá ropa apropiada para el clima y suficiente para mantenerse en buena salud. Dicha ropa no podrá ser en modo alguno degradante ni humillante.

2. Toda la ropa se mantendrá limpia y en buen estado. La ropa interior se cambiará y lavará con la frecuencia necesaria para cuidar la higiene.

3. En circunstancias excepcionales, cuando el recluso salga del establecimiento penitenciario para fines autorizados, se le permitirá que use sus propias prendas o algún otro vestido que no llame la atención”.

Regla 24. “1. La prestación de servicios médicos a los reclusos es una responsabilidad del Estado. Los reclusos gozarán de los mismos estándares de atención sanitaria que estén disponibles en la comunidad exterior y tendrán acceso gratuito a los servicios de salud necesarios sin discriminación por razón de su situación jurídica.

2. Los servicios médicos se organizarán en estrecha vinculación con la administración del servicio de salud pública general y de un modo tal que se logre la continuidad exterior del tratamiento y la atención, incluso en lo que respecta al VIH, la tuberculosis y otras enfermedades infecciosas, y la drogodependencia”.

Regla 27. “1. Todos los establecimientos penitenciarios facilitarán a los reclusos acceso rápido a atención médica en casos urgentes. Los reclusos que requieran cuidados especiales o cirugía serán trasladados a establecimientos especializados o a hospitales civiles. Cuando el establecimiento penitenciario tenga sus propios servicios de hospital, contará con el personal y el equipo adecuados para proporcionar el tratamiento y la atención que corresponda a los reclusos que les sean remitidos.

2. Solo podrán tomar decisiones médicas los profesionales de la salud competentes, y el personal penitenciario no sanitario no podrá desestimar ni desoír esas decisiones”.

Regla 30. “Un médico u otro profesional de la salud competente, esté o no a las órdenes del médico, deberá ver a cada recluso, hablar con él y examinarlo tan pronto como sea posible tras su ingreso y, posteriormente, tan a menudo como sea necesario. Se procurará, en especial: a) reconocer las necesidades de atención de la salud y adoptar todas las medidas necesarias para el tratamiento; b) detectar los malos tratos que los reclusos recién llegados puedan haber sufrido antes de su ingreso; c) detectar todo indicio de estrés psicológico o de otra índole causado por la reclusión, incluidos el riesgo de suicidio o autolesión y el síndrome de abstinencia resultante del uso de drogas, medicamentos o alcohol, y aplicar todas las medidas o tratamientos individualizados que corresponda; d) facilitar a los reclusos de quienes se sospeche que sufren enfermedades contagiosas aislamiento médico y un tratamiento apropiado durante el período de infección; e) determinar la capacidad física de cada recluso para trabajar, hacer ejercicio y participar en otras actividades, según corresponda”.

Regla 33. “El médico informará al director del establecimiento penitenciario cada vez que estime que la salud física o mental de un recluso haya sido o pueda ser perjudicada por su reclusión continuada o por determinadas condiciones de reclusión”.

Regla 35. “1. El médico o el organismo de salud pública competente hará inspecciones periódicas y asesorará al director del establecimiento penitenciario con respecto a: a) la cantidad, calidad, preparación y distribución de los alimentos; b) la higiene y el aseo de las instalaciones y de los reclusos; c) las condiciones de saneamiento, climatización, iluminación y ventilación; d) la calidad y el aseo de la ropa y la cama de los reclusos; e) la observancia de las reglas relativas a la educación física y la práctica deportiva cuando estas actividades no sean organizadas por personal especializado.

2. El director del establecimiento penitenciario tendrá en cuenta el asesoramiento y los informes presentados conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 de esta regla y en la regla 33 y adoptará inmediatamente las medidas necesarias para que se sigan los consejos y recomendaciones que consten en los informes. Cuando esos consejos o recomendaciones no correspondan a su ámbito de competencia, o cuando no esté conforme con ellos, el director transmitirá inmediatamente a una autoridad superior su propio informe y los consejos o recomendaciones del médico o del organismo de salud pública competente”.

Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)22

9. Medidas posteriores a la sentencia 9.1 “Se pondrá a disposición de la autoridad competente una amplia serie de medidas sustitutivas posteriores a la sentencia a fin de evitar la reclusión y prestar asistencia a los delincuentes para su pronta reinserción social. 9.2 Podrán aplicarse medidas posteriores a la sentencia como las siguientes: a) Permisos y centros de transición; b) Liberación con fines laborales o educativos; c) Distintas formas de libertad condicional; d) La remisión; e) El indulto”.

Reglas de las naciones unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas De Bangkok)23

Regla 124. “A fin de poner en práctica el principio de no discriminación consagrado en el párrafo 6 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, se deben tener en cuenta las necesidades especiales de las reclusas en la aplicación de las presentes Reglas. La atención de esas necesidades para lograr en lo sustancial la igualdad entre los sexos no deberá considerarse discriminatoria”.

Regla 17. “Las reclusas recibirán educación e información sobre las medidas de atención preventiva de salud, inclusive en relación con el VIH y las enfermedades de transmisión sexual y de transmisión sanguínea, así como sobre los problemas de salud propios de la mujer. Regla 18 Las reclusas tendrán el mismo acceso que las mujeres de su edad no privadas de libertad a intervenciones de atención preventiva de la salud pertinentes a su género, como pruebas de Papanicolaou y exámenes para la detección de cáncer de mama y otros tipos de cáncer que afecten a la mujer”.

Regla 26. “Se alentará y facilitará por todos los medios razonables el contacto de las reclusas con sus familiares, incluidos sus hijos, y los tutores y representantes legales de sus hijos. Cuando sea posible, se adoptarán medidas para reducir los problemas de las mujeres que se hallen recluidas en instituciones lejanas de su hogar”.

Regla 64. “Cuando sea posible y apropiado se preferirá imponer sentencias no privativas de la libertad a las embarazadas y las mujeres que tengan niños a cargo, y se considerará imponer sentencias privativas de la libertad si el delito es grave o violento o si la mujer representa un peligro permanente, pero teniendo presente el interés superior del niño o los niños y asegurando, al mismo tiempo, que se adopten disposiciones apropiadas para el cuidado de esos niños”.

Regla 65. “Se evitará en la medida de lo posible recluir en instituciones a los niños en conflicto con la ley. Al adoptar decisiones se tendrá presente la vulnerabilidad de las delincuentes juveniles debida a su género”.

Reglas mínimas de las naciones unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”)25

1. Orientaciones fundamentales “1. Los Estados Miembros procurarán, en consonancia con sus respectivos intereses generales, promover el bienestar del menor y de su familia. 2. Los Estados Miembros se esforzarán por crear condiciones que garanticen al menor una vida significativa en la comunidad fomentando, durante el período de edad en que el menor es más propenso a un comportamiento desviado, un proceso de desarrollo personal y educación lo más exento de delito y delincuencia posible. 3. Con objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad. 4. La justicia de menores se ha de concebir como una parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país y deberá administrarse en el marco general de justicia social para todos los menores, de manera que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad. 5. Las presentes Reglas se aplicarán según el contexto de las condiciones económicas, sociales y culturales que predominen en cada uno de los Estados Miembros. 6. Los servicios de justicia de menores se perfeccionarán y coordinarán sistemáticamente con miras a elevar y mantener la competencia de sus funcionarios, e incluso los métodos, enfoques y actitudes adoptados”.

2. Alcance de las Reglas y definiciones utilizadas “2.1 Las Reglas mínimas que se enuncian a continuación se aplicarán a los menores delincuentes con imparcialidad, sin distinción alguna, por ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

9. Cláusulas de salvedad. “9.1 Ninguna disposición de las presentes Reglas podrá ser interpretada en el sentido de excluir a los menores del ámbito de la aplicación de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas y de otros instrumentos y normas reconocidos por la comunidad internacional relativos al cuidado y protección de los jóvenes”.

13. Prisión preventiva. “13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible. 13.2 Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa. 13.3 Los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y garantías previstos en las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas. 13.4 Los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos. 13.5 Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia.social, educacional, profesional, sicológica, médica y físic. que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales”.

18.1 “Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes: 1. Ordenes en materia de atención, orientación y supervisión; 2. Libertad vigilada; 3. Ordenes de prestación de servicios a la comunidad; 4. Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; 5. Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; 6. Ordenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas; 7. Ordenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; 8. Otras órdenes pertinentes”.

18.2 “Ningún menor podrá ser sustraído, total o parcialmente, a la supervisión de sus padres, a no ser que las circunstancias de su caso lo hagan necesario. 19. Carácter excepcional del confinamiento en establecimientos penitenciarios 19.1 El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible”.

27. “Aplicación de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas “27.1 En principio, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos y las recomendaciones conexas serán aplicables en la medida pertinente al tratamiento de los menores delincuentes en establecimientos penitenciarios, inclusive los que estén en prisión preventiva”. 27.2 “Con objeto de satisfacer las diversas necesidades del menor específicas a su edad, sexo y personalidad, se procurará aplicar los principios pertinentes de las mencionadas Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos en toda la medida de lo posible”.

28. Frecuente y pronta concesión de la libertad condicional “28.1 La autoridad pertinente recurrirá en la mayor medida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto como sea posible. 28.2 Los menores en libertad condicional recibirán asistencia del correspondiente funcionario a cuya supervisión estarán sujetos, y el pleno apoyo de la comunidad”.

29. Sistemas intermedios “29.1 Se procurará establecer sistemas intermedios como establecimientos de transición, hogares educativos, centros de capacitación diurnos y otros sistemas pertinentes que puedan facilitar la adecuada reintegración de los menores a la sociedad”.

Reglas de las naciones unidas para la protección de los menores privados de libertad 26

Regla 47. “Todo menor deberá disponer diariamente del tiempo suficiente para practicar ejercicios físicos al aire libre si el clima lo permite, durante el cual se proporcionará normalmente una educación recreativa y física adecuada. Para estas actividades, se pondrán a su disposición terreno suficiente y las instalaciones y el equipo necesarios. Todo menor deberá disponer diariamente de tiempo adicional para actividades de esparcimiento, parte de las cuales deberán dedicarse, si el menor así lo desea, a desarrollar aptitudes en artes y oficios. El centro de detención deberá velar porque cada menor esté físicamente en condiciones de participar en los programas de educación física disponibles. Deberá ofrecerse educación física correctiva y terapéutica, bajo supervisión médica, a los menores que la necesiten”.

Regla 49. “Todo menor deberá recibir atención médica adecuada, tanto preventiva como correctiva, incluida atención odontológica, oftalmológica y de salud mental, así como los productos farmacéuticos y dietas especiales que hayan sido recetados por un médico. Normalmente, toda esta atención médica debe prestarse cuando sea posible a los jóvenes reclusos por conducto de los servicios e instalaciones sanitarios apropiados de la comunidad en que esté situado el centro de detención, a fin de evitar que se estigmatice al menor y de promover su dignidad personal y su integración en la comunidad”.

Regla 50. “Todo menor tendrá derecho a ser examinado por un médico inmediatamente después de su ingreso en un centro de menores, con objeto de hacer constar cualquier prueba de malos tratos anteriores y verificar cualquier estado físico o mental que requiera atención médica”.

Regla 51. “Los servicios médicos a disposición de los menores deberán tratar de detectar y tratar toda enfermedad física o mental, todo uso indebido de sustancias químicas y cualquier otro estado que pudiera constituir un obstáculo para la integración del joven en la sociedad. Todo centro de detención de menores deberá tener acceso inmediato a instalaciones y equipo médicos adecuados que guarden relación con el número y las necesidades de sus residentes, así como personal capacitado en atención sanitaria preventiva y en tratamiento de urgencias médicas. Todo menor que esté enfermo, se queje de enfermedad o presente síntomas de dificultades físicas o mentales deberá ser examinado rápidamente por un funcionario médico”.

Regla 52. “Todo funcionario médico que tenga razones para estimar que la salud física o mental de un menor ha sido afectada, o pueda serlo, por el internamiento prolongado, una huelga de hambre o cualquier circunstancia del internamiento, deberá comunicar inmediatamente este hecho al director del establecimiento y a la autoridad independiente responsable del bienestar del menor”.

Regla 53. “Todo menor que sufra una enfermedad mental deberá recibir tratamiento en una institución especializada bajo supervisión médica independiente. Se adoptarán medidas, de acuerdo con los organismos competentes, para que pueda continuar cualquier tratamiento de salud mental que requiera después de la liberación”.

Regla 54. “Los centros de detención de menores deberán organizar programas de prevención del uso indebido de drogas y de rehabilitación administrados por personal calificado. Estos programas deberán adaptarse a la edad, al sexo y otras circunstancias de los menores interesados, y deberán ofrecerse servicios de desintoxicación dotados de personal calificado a los menores toxicómanos o alcohólicos”.

Regla 55. “Sólo se administrará medicamentos para un tratamiento necesario o por razones médicas y, cuando se pueda, después de obtener el consentimiento del menor debidamente informado. En particular, no se deben administrar para obtener información o confesión, ni como sanción o medio de reprimir al menor. Los menores nunca servirán como objeto para experimentar el empleo de fármacos o tratamientos. La administración de cualquier fármaco deberá ser siempre autorizada y efectuada por personal médico calificado”.

Regla 59. “Se deberán utilizar todos los medios posibles para que los menores tengan una comunicación adecuada con el mundo exterior, pues ella es parte integrante del derecho a un tratamiento justo y humanitario y es indispensable para preparar la reinserción de los menores en la sociedad. Deberá autorizarse a los menores a comunicarse con sus familiares, sus amigos y otras personas o representantes de organizaciones prestigiosas del exterior, a salir de los centros de detención para visitar su hogar y su familia, y se darán permisos especiales para salir del establecimiento por motivos educativos, profesionales u otras razones de importancia. En caso de que el menor esté cumpliendo una condena, el tiempo transcurrido fuera de un establecimiento deberá computarse como parte del período de cumplimiento de la sentencia”.

Regla 61. “Todo menor tendrá derecho a comunicarse por escrito o por teléfono, al menos dos veces por semana, con la persona de su elección, salvo que se le haya prohibido legalmente hacer uso de este derecho, y deberá recibir la asistencia necesaria para que pueda ejercer eficazmente ese derecho. Todo menor tendrá derecho a recibir correspondencia”.

Regla 62. “Los menores deberán tener la oportunidad de informarse periódicamente de los acontecimientos por la lectura de diarios, revistas u otras publicaciones, mediante el acceso a programas de radio y televisión y al cine, así como a través de visitas de los representantes de cualquier club u organización de carácter lícito en que el menor esté interesado”.

Regla 81. “El personal deberá ser competente y contar con un número suficiente de especialistas, como educadores, instructores profesionales, asesores, asistentes sociales, siquiatras y sicólogos. Normalmente, esos funcionarios y otros especialistas deberán formar parte del personal permanente, pero ello no excluirá los auxiliares a tiempo parcial o voluntarios cuando resulte apropiado y beneficioso por el nivel de apoyo y formación que puedan prestar. Los centros de detención deberán aprovechar todas las posibilidades y modalidades de asistencia correctivas, educativas, morales, espirituales y de otra índole disponibles en la comunidad y que sean idóneas, en función de las necesidades y los problemas particulares de los menores recluidos”.

Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las américas27

Principio I. “Trato humano. Toda persona privada de libertad que esté sujeta a la jurisdicción de cualquiera de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos será tratada humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos y garantías fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En particular, y tomando en cuenta la posición especial de garante de los Estados frente a las personas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e integridad personal, y se asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad.

Se les protegerá contra todo tipo de amenazas y actos de tortura, ejecución, desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, violencia sexual, castigos corporales, castigos colectivos, intervención forzada o tratamiento coercitivo, métodos que tengan como finalidad anular la personalidad o disminuir la capacidad física o mental de la persona.

No se podrá invocar circunstancias, tales como, estados de guerra, estados de excepción, situaciones de emergencia, inestabilidad política interna, u otra emergencia nacional o internacional, para evadir el cumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía de trato humano a todas las personas privadas de libertad”.

Principio II. “Igualdad y no discriminación Toda persona privada de libertad será igual ante la ley, y tendrá derecho a igual protección de la ley y de los tribunales de justicia. Tendrá derecho, además, a conservar sus garantías fundamentales y ejercer sus derechos, a excepción de aquéllos cuyo ejercicio esté limitado o restringido temporalmente, por disposición de la ley, y por razones inherentes a su condición de personas privadas de libertad.

Bajo ninguna circunstancia se discriminará a las personas privadas de libertad por motivos de su raza, origen étnico, nacionalidad, color, sexo, edad, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física, mental o sensorial, género, orientación sexual, o cualquiera otra condición social. En consecuencia, se prohibirá cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos internacionalmente reconocidos a las personas privadas de libertad.

No serán consideradas discriminatorias las medidas que se destinen a proteger exclusivamente los derechos de las mujeres, en particular de las mujeres embarazadas y de las madres lactantes; de los niños y niñas; de las personas adultas mayores; de las personas enfermas o con infecciones, como el VI.SIDA; de las personas con discapacidad física, mental o sensorial; así como de los pueblos indígenas, afrodescendientes, y de minorías. Estas medidas se aplicarán dentro del marco de la ley y del derecho internacional de los derechos humanos, y estarán siempre sujetas a revisión de un juez u otra autoridad competente, independiente e imparcial.

Las personas privadas de libertad en el marco de los conflictos armados deberán ser objeto de protección y atención conforme al régimen jurídico especial establecido por las normas del derecho internacional humanitario, complementado por las normas del derecho internacional de los derechos humanos.

Las medidas y sanciones que se impongan a las personas privadas de libertad se aplicarán con imparcialidad, basándose en criterios objetivos”.

Principio III “Libertad personal.

1. Principio básico: Toda persona tendrá derecho a la libertad personal y a ser protegida contra todo tipo de privación de libertad ilegal o arbitraria. La ley prohibirá, en toda circunstancia, la incomunicación coactiva de personas privadas de libertad y la privación de libertad secreta, por constituir formas de tratamiento cruel e inhumano. Las personas privadas de libertad sólo serán recluidas en lugares de privación de libertad oficialmente reconocidos.

Por regla general, la privación de libertad de una persona deberá aplicarse durante el tiempo mínimo necesario.

La privación de libertad de niños y niñas deberá aplicarse como último recurso, por el periodo mínimo necesario, y deberá limitarse a casos estrictamente excepcionales.

Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente.

2. Excepcionalidad de la privación preventiva de la libertad: Se deberá asegurar por la ley que en los procedimientos judiciales o administrativos se garantice la libertad personal como regla general, y se aplique como excepción la privación preventiva de la libertad, conforme se establece en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En el marco de un proceso penal, deberán existir elementos de prueba suficientes que vinculen al imputado con el hecho investigado, a fin de justificar una orden de privación de libertad preventiva. Ello configura una exigencia o condición sine qua non a la hora de imponer cualquier medida cautelar; no obstante, transcurrido cierto lapso, ello ya no es suficiente.

La privación preventiva de la libertad, como medida cautelar y no punitiva, deberá además obedecer a los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, en la medida estrictamente necesaria en una sociedad democrática, que sólo podrá proceder de acuerdo con los límites estrictamente necesarios para asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni se eludirá la acción de la justicia, siempre que la autoridad competente fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos.

3. Medidas especiales para las personas con discapacidades mentales: Los sistemas de salud de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos deberán incorporar, por disposición de la ley, una serie de medidas en favor de las personas con discapacidades mentales, a fin de garantizar la gradual desinstitucionalización de dichas personas y la organización de servicios alternativos, que permitan alcanzar objetivos compatibles con un sistema de salud y una atención psiquiátrica integral, continua, preventiva, participativa y comunitaria, y evitar así, la privación innecesaria de la libertad en los establecimientos hospitalarios o de otra índole. La privación de libertad de una persona en un hospital psiquiátrico u otra institución similar deberá emplearse como último recurso, y únicamente cuando exista una seria posibilidad de daño inmediato o inminente para la persona o terceros. La mera discapacidad no deberá en ningún caso justificar la privación de libertad.

4. Medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad: Los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos deberán incorporar, por disposición de la ley, una serie de medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los estándares internacionales sobre derechos humanos en esta materia.

Al aplicarse las medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, los Estados Miembros deberán promover la participación de la sociedad y de la familia, a fin de complementar la intervención del Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y apropiados para garantizar su disponibilidad y eficacia”.

Principio VII “Petición y respuesta: Las personas privadas de libertad tendrán el derecho de petición individual o colectiva, y a obtener respuesta ante las autoridades judiciales, administrativas y de otra índole. Este derecho podrá ser ejercido por terceras personas u organizaciones, de conformidad con la ley.

Este derecho comprende, entre otros, el derecho de presentar peticiones, denuncias o quejas ante las autoridades competentes, y recibir una pronta respuesta dentro de un plazo razonable. También comprende el derecho de solicitar y recibir oportunamente información sobre su situación procesal y sobre el cómputo de la pena, en su caso.

Las personas privadas de libertad también tendrán derecho a presentar denuncias, peticiones o quejas ante las instituciones nacionales de derechos humanos; ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y ante las demás instancias internacionales competentes, conforme a los requisitos establecidos en el derecho interno y el derecho internacional”.

Principio VIII. “Derechos y restricciones: Las personas privadas de libertad gozarán de los mismos derechos reconocidos a toda persona en los instrumentos nacionales e internacionales sobre derechos humanos, a excepción de aquéllos cuyo ejercicio esté limitado o restringido temporalmente, por disposición de la ley y por razones inherentes a su condición de personas privadas de libertad”.

Principio X. “Salud: Las personas privadas de libertad tendrán derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel posible de bienestar físico, mental y social, que incluye, entre otros, la atención médica, psiquiátrica y odontológica adecuada; la disponibilidad permanente de personal médico idóneo e imparcial; el acceso a tratamiento y medicamentos apropiados y gratuitos; la implementación de programas de educación y promoción en salud, inmunización, prevención y tratamiento de enfermedades infecciosas, endémicas y de otra índole; y las medidas especiales para satisfacer las necesidades particulares de salud de las personas privadas de libertad pertenecientes a grupos vulnerables o de alto riesgo, tales como: las personas adultas mayores, las mujeres, los niños y las niñas, las personas con discapacidad, las personas portadoras del VI.SIDA, tuberculosis, y las personas con enfermedades en fase terminal. El tratamiento deberá basarse en principios científicos y aplicar las mejores prácticas.

En toda circunstancia, la prestación del servicio de salud deberá respetar los principios siguientes: confidencialidad de la información médica; autonomía de los pacientes respecto de su propia salud; y consentimiento informado en la relación médic.paciente.

El Estado deberá garantizar que los servicios de salud proporcionados en los lugares de privación de libertad funcionen en estrecha coordinación con el sistema de salud pública, de manera que las políticas y prácticas de salud pública sean incorporadas en los lugares de privación de libertad.

Las mujeres y las niñas privadas de libertad tendrán derecho de acceso a una atención médica especializada, que corresponda a sus características físicas y biológicas, y que responda adecuadamente a sus necesidades en materia de salud reproductiva. En particular, deberán contar con atención médica ginecológica y pediátrica, antes, durante y después del parto, el cual no deberá realizarse dentro de los lugares de privación de libertad, sino en hospitales o establecimientos destinados para ello. En el caso de que ello no fuere posible, no se registrará oficialmente que el nacimiento ocurrió al interior de un lugar de privación de libertad.

En los establecimientos de privación de libertad para mujeres y niñas deberán existir instalaciones especiales, así como personal y recursos apropiados para el tratamiento de las mujeres y niñas embarazadas y de las que acaban de dar a luz.

Cuando se permita a las madres o padres privados de libertad conservar a sus hijos menores de edad al interior de los centros de privación de libertad, se deberán tomar las medidas necesarias para organizar guarderías infantiles, que cuenten con personal calificado, y con servicios educativos, pediátricos y de nutrición apropiados, a fin de garantizar el interés superior de la niñez”.

Principio XII. “Albergue, condiciones de higiene y vestido:

1. Albergue: Las personas privadas de libertad deberán disponer de espacio suficiente, exposición diaria a la luz natural, ventilación y calefacción apropiadas, según las condiciones climáticas del lugar de privación de libertad. Se les proporcionará una cama individual, ropa de cama apropiada, y las demás condiciones indispensables para el descanso nocturno. Las instalaciones deberán tomar en cuenta las necesidades especiales de las personas enfermas, las portadoras de discapacidad, los niños y niñas, las mujeres embarazadas o madres lactantes, y los adultos mayores, entre otras.

2. Condiciones de higiene: Las personas privadas de libertad tendrán acceso a instalaciones sanitarias higiénicas y suficientes, que aseguren su privacidad y dignidad. Asimismo, tendrán acceso a productos básicos de higiene personal, y a agua para su aseo personal, conforme a las condiciones climáticas.

Se proveerá regularmente a las mujeres y niñas privadas de libertad los artículos indispensables para las necesidades sanitarias propias de su sexo”.

Principio XVII “Medidas contra el hacinamiento: La autoridad competente definirá la cantidad de plazas disponibles de cada lugar de privación de libertad conforme a los estándares vigentes en materia habitacional. Dicha información, así como la tasa de ocupación real de cada establecimiento o centro deberá ser pública, accesible y regularmente actualizada. La ley establecerá los procedimientos a través de los cuales las personas privadas de libertad, sus abogados, o las organizaciones no gubernamentales podrán impugnar los datos acerca del número de plazas de un establecimiento, o su tasa de ocupación, individual o colectivamente. En los procedimientos de impugnación deberá permitirse el trabajo de expertos independientes.

La ocupación de establecimiento por encima del número de plazas establecido será prohibida por la ley. Cuando de ello se siga la vulneración de derechos humanos, ésta deberá ser considerada una pena o trato cruel, inhumano o degradante. La ley deberá establecer los mecanismos para remediar de manera inmediata cualquier situación de alojamiento por encima del número de plazas establecido. Los jueces competentes deberán adoptar remedios adecuados en ausencia de una regulación legal efectiva.

Verificado el alojamiento de personas por encima del número de plazas establecido en un establecimiento, los Estados deberán investigar las razones que motivaron tal situación y deslindar las correspondientes responsabilidades individuales de los funcionarios que autorizaron tales medidas. Además, deberán adoptar medidas para la no repetición de tal situación. En ambos casos, la ley establecerá los procedimientos a través de los cuales las personas privadas de libertad, sus abogados, o las organizaciones no gubernamentales podrán participar en los correspondientes procedimientos”.

Principio XVIII. “Contacto con el mundo exterior: Las personas privadas de libertad tendrán derecho a recibir y enviar correspondencia, sujeto a aquellas limitaciones compatibles con el derecho internacional; y a mantener contacto personal y directo, mediante visitas periódicas, con sus familiares, representantes legales, y con otras personas, especialmente con sus padres, hijos e hijas, y con sus respectivas parejas.

Tendrán derecho a estar informadas sobre los acontecimientos del mundo exterior por los medios de comunicación social, y por cualquier otra forma de comunicación con el exterior, de conformidad con la ley”.

Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género (Principios De Yogyakarta)28.

Principio 1 “El Derecho Al Disfrute Universal De Los Derechos Humanos. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Los seres humanos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos (...)”.

Principio 2 “Los Derechos A La Igualdad Y A La No Discriminación. Todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Todas las personas tienen derecho a ser iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección por parte de la ley, sin ninguna de las discriminaciones mencionadas, ya sea que el disfrute de otro derecho humano también esté afectado o no. La ley prohibirá toda discriminación de esta clase y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier forma de discriminación de esta clase. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o por resultado la anulación o el menoscabo de la igualdad ante la ley o de la igual protección por parte de la ley, o del reconocimiento, o goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género puede verse y por lo común se ve agravada por la discriminación basada en otras causales, incluyendo género, raza, edad, religión, discapacidad, estado de salud y condición económica. (...)”.

Principio 5 “El Derecho A La Seguridad Personal. Toda persona, con independencia de su orientación sexual o identidad de género, tiene derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado frente a todo acto de violencia o daño corporal que sea cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo o grupo (...)”.

Principio 9 “El Derecho De Toda Persona Privada De Su Libertad A Ser Tratada Humanamente. Toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. La orientación sexual y la identidad de género son fundamentales para la dignidad de toda persona. Los Estados: A. Asegurarán que la detención evite una mayor marginación de las personas en base a su orientación sexual o identidad de género o las exponga al riesgo de sufrir violencia, malos tratos o abusos físicos, mentales o sexuales; B. Proveerán a las personas detenidas de un acceso adecuado a atención médica y consejería apropiada a sus necesidades, reconociendo cualquier necesidad particular con base en su orientación sexual o identidad de género, incluso en lo que respecta a salud reproductiva, acceso a información sobre el VIH/SIDA y la terapia correspondiente, y a terapia hormonal o de otro tipo, como también a tratamientos para reasignación de género si ellas los desearan; C. Garantizarán que, en la medida que sea posible, todas las personas privadas de su libertad participen en las decisiones relativas al lugar de detención apropiado de acuerdo a su orientación sexual e identidad de género; D. Establecerán medidas de protección para todas las personas privadas de su libertad que resulten vulnerables a la violencia o los abusos por causa de su orientación sexual, identidad de género o expresión de género y asegurarán que dichas medidas no impliquen más restricciones a sus derechos de las que experimenta la población general de la prisión, en la medida en que esto pueda llevarse razonablemente a la práctica; E. Asegurarán que las visitas conyugales, donde estén permitidas, sean otorgadas en igualdad de condiciones para todas las personas presas y detenidas, con independencia del sexo de su pareja; F. Estipularán el monitoreo independiente de los establecimientos de detención por parte del Estado, como también de organizaciones no gubernamentales, incluyendo aquellas que trabajan en los ámbitos de la orientación sexual y la identidad de género; G. Emprenderán programas de capacitación y sensibilización dirigidos al personal penitenciario y a todos los otros funcionarios y funcionarias de los sectores público y privado involucrados en los establecimientos de detención sobre las normas internacionales de derechos humanos y los principios de igualdad y no discriminación, incluidos los referidos a la orientación sexual y la identidad de género”.

Principio 10. “El Derecho De Toda Persona A No Ser Sometida A Torturas Ni A Penas O Tratos Crueles, Inhumanos O Degradantes. Todas las personas tienen el derecho a no ser sometidas a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, incluso por razones relacionadas con la orientación sexual o la identidad de género. Los Estados: Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de impedir que se perpetren torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes por motivos relacionados con la orientación sexual o la identidad de género de la víctima, así como la incitación a cometer tales actos, y brindarán protección contra ellos; Adoptarán todas las medidas razonables para identificar a las víctimas de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes perpetrados por motivos relacionados con la orientación sexual o la identidad de género y ofrecerán recursos apropiados, incluyendo resarcimientos y reparaciones, así como apoyo médico y psicológico cuando resulte apropiado; Emprenderán programas de capacitación y sensibilización dirigidos a agentes de la policía, al personal penitenciario y a todos los otros funcionarios y funcionarias de los sectores público y privado que se encuentren en posición de perpetrar o impedir que ocurran dichos actos”.

15 En atención a que la materia abordada, Derecho a la Vida, Derecho a la Salud y Personas Privadas de la Libertad se encuentran también en demás instrumentos pretendiéndose mediante el presente acápite postular un compendio normativo orientador.

16 Aprobada por Ley N° 23.054, sancionada el 1° de mayo de 1984 y promulgada el 19 de marzo de 1984.

17 Aprobada por Ley N° 23.313, sancionada el 17 de abril de 1986 y promulgada el 06 de mayo de 1986.

18 Aprobada por Ley N° 23.313, sancionada el 17 de abril de 1986 y promulgada el 06 de mayo de 1986.

19 Aprobado por Ley 24.632. Sancionada el 13° de marzo de 1996 y promulgada 1° Abril de 1996.

20 Aprobado por Ley 23.489. Sancionada el 27° de septiembre de 1990 y promulgada 16° de octubre de 1996.

21 Asamblea General, resolución 70/175, anexo, aprobado el 17 de diciembre de 2015.

22 Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990.

23 Adoptada por asamblea general en su resolución 65/229 del 21 de diciembre de 2010.

24 Complemento del párrafo 6 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos.

25 Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985.

26 Asamblea General, resolución 45/113, aprobado el 14 de diciembre de 1990.

27 Adoptados por la Comisión durante el 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008

28 Presentados ante la ONU el 26 de marzo del 2007, Declaración AG/RES. 2435 (XXXVII.O/08) DERECHOS HUMANOS, ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO (Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 3 de junio de 2008), revisados y ampliados el 10 de noviembre del 2.017.

Informes internacionales

Al compendio dispositivo internacional se suma el Informe sobre “Los Derechos Humanos De Las Personas Privadas De Libertad En Las Américas”29 postulado Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 31 de diciembre del 2011 en donde se afirmó que estas personas “se encuentran en una posición de subordinación frente al Estado, del que dependen jurídicamente y de hecho para la satisfacción de todas sus necesidades. Por eso, al privar de libertad a una persona, el Estado adquiere un nivel especial de responsabilidad y se constituye en garante de sus derechos fundamentales, en particular de sus derechos a la vida y a la integridad personal, de donde se deriva su deber de salvaguardar la salud de los reclusos brindándoles, entre otras cosas, la asistencia médica requerida”. También, que “la provisión de atención médica adecuada es un requisito material mínimo e indispensable que debe ser cumplido por el Estado para garantizar un trato humano a las personas bajo su custodia. La pérdida de libertad no debe representar jamás la pérdida del derecho a la salud. Del mismo modo, tampoco es tolerable que el encarcelamiento agregue enfermedad y padecimientos físicos y mentales adicionales a la privación de libertad”.

Así surge del informe también la consideración de personas que comprenden grupo de riesgo “el cúmulo de afectaciones derivadas del encierro previo a juicio impactan de forma mucho más intensa a personas pertenecientes a grupos en situación en vulnerabilidad, y que este impacto resulta aún más grave cuando estas personas pertenecen a grupos económicamente en particular situación de riesgo, pues además son víctimas de otras formas de exclusión social. En este sentido, considerando que la prisión preventiva afecta de manera diferenciada y desproporcionada a las personas pertenecientes a grupos en situación especial de riesgo, los Estados deben adoptar medidas especiales que contemplen un enfoque diferenciado respecto a personas afrodescendientes; indígenas; LGTBI; personas mayores; personas con discapacidad, y niños, niñas y adolescentes. Un enfoque diferenciado implica considerar las condiciones de vulnerabilidad particulares y los factores que pueden incrementar el riesgo a actos de violencia y discriminación en contextos de prisión preventiva, como la raza, etnia, edad, orientación sexual, identidad y expresión de género, y discapacidad.”

Un valioso aporte también se extrae del “Informe Sobre El Uso De La Prisión Preventiva En Las Américas” 30 dado por Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 13 de diciembre del 2013 y refiere “la práctica de mantener a personas detenidas bajo prisión preventiva en comisarías, postas policiales o estaciones de policía, [por lo cual] deberán adoptar las medidas necesarias para poder alojar a los detenidos en condiciones compatibles con la dignidad de las personas. De lo contrario, de no ser capaces de garantizar condiciones compatibles con la dignidad humana de las personas procesadas, deberá disponerse la aplicación de otra medida cautelar distinta a la prisión preventiva o disponerse su libertad durante el juicio”.

Por último, no por ello menos importante, tenemos el informe sobre “Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex”31 dado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 12 de noviembre del 2015 donde ha relevado “... información preocupante por parte de varios Estados y organismos estatales, así como expertos y organizaciones no gubernamentales, de casos de violencia, tortura y tratos inhumanos y degradantes contra personas LGBT, o aquellas percibidas como tales en las cárceles, comisarías de policía, centros de detención migratoria y otros lugares de detención. De conformidad con el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, las personas LGBT se encuentran en el último escalafón de la jerarquía informal que se genera en los centros de detención, lo que da a lugar a una discriminación doble o triple, y se encuentran sometidas de manera desproporcionada a actos de torturas y otras formas de malos tratos” y que “Toda persona privada de la libertad debe ser tratada con dignidad en estricta conformidad con los instrumentos internacionales de derechos humanos, con absoluto respeto a su dignidad personal y con las garantías de sus derechos fundamentales. Los Estados son los garantes de los derechos de las personas privadas de libertad, dada la situación de dependencia de las personas detenidas con el Estado y las decisiones tomadas por el personal de custodia. Como tal, los Estados están llamados a garantizar la vida y la integridad física y psicológica de las personas bajo su custodia. Los Estados tienen el deber de asegurar que la manera y el método de privación de la libertad no excedan el nivel de sufrimiento inherente a la reclusión. Los Estados tienen el deber de tomar todas las medidas preventivas para proteger a las personas privadas de la libertad de ataques por parte de los agentes del Estado o por parte de terceras personas, incluyendo otras personas privadas de libertad”.

29 “Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas”, párr. 525 y 526 (https://www.oas.org/es/cidh/ppl/docs/pdf/ppl2011esp.pdf).

30 “Informe Sobre El Uso De La Prisión Preventiva En Las Américas” http://www.oas.org/es/cidh/ppl/ informes/pdfs/inform.p.201.es.pdf.

31 “Informe Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex” https://www. oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaPersonasLGBTI.pdf.

LA POBLACIÓN CARCELARIA EN LA REPUBLICA ARGENTINA Y EL AVANCE PANDÉMICO. PRIMERAS MEDIDAS Y RECOMENDACIONES

Por resolución N° 184 del 25 de marzo del año 201932, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación dispuso la Emergencia Penitenciaria por el termino de tres años33, donde el principal eje motivacional constituyo la Sobrepoblación Carcelaria.

Si bien la mentada declaración compele al Servicio Penitenciario Federal, iguales circunstancias motivacionales acontecieron en el ámbito de los servicios penitenciarios provinciales34 conforme relevamiento de datos que arrojo, a diciembre del 2018, el Sistema Nacional de Estadísticas Sobre Ejecución de la Pena (SNEEP). Es decir, la problemática de sobrepoblación carcelaria compele a todo el ámbito de la República Argentina.

Por otro lado, con fecha 21° de diciembre del 2019, se sanciona la Ley 27.541 “Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva”.

Conforme art. 1° de la mentada norma se ha declarado formalmente la emergencia sanitaria y social entre otras35.

Bajo este escenario situacional, con fecha 3° de marzo del 2.020, el Ministro de salud de la Nación confirma en rueda de prensa el 1° caso de COVID-19 en la República Argentina36, en tanto a los pocos días, 11° de marzo del 2020, la Organización Mundial de la Salud procede a la formal calificación del COVID-19 como pandemia.

Ante la noticia y situación del Estado Argentino, por Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260, del 12° de marzo del año 2020, amplía en el país por el plazo de un año la emergencia sanitaria37 dispuesta por Ley Nacional 27.541.

A consecuencia de la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional, una potencial crisis sanitaria y social, a fin de mitigar su propagación y su impacto en el sistema sanitario argentino38, con fecha 19° de marzo del año 2.020 por Decreto de Necesidad Urgencia 297/2020 se dispone, como principal, la medida de “Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio” desde el 20° de marzo hasta el 31° de marzo del año 2.02039.

Frente a dicho panorama, receptando la invitación del Ejecutivo Nacional40, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por medio de la Acordada 06/2020 del 20 de marzo del año 2.020, acuerda una Feria Judicial Extraordinaria en línea con lo dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia, en tanto encomendó a los magistrados judiciales41a llevar a cabo los actos procesales que no admitieran demora o medidas que de no practicarse pudieran causar un perjuicio irreparable42, y resaltó que “A los efectos de lo previsto en el punto anterior se deberá tener especialmente en consideración, entre otras cosas, las siguientes materias: a) penal: cuestiones vinculadas con la privación de la libertad de las personas...”43.

También con fecha 20 de marzo de 2020, el Comité Nacional para la Prevención de la Tortura44, elaboró una serie de lineamientos generales para la adopción de medidas en los lugares de detención.

En este sentido “… El CNPT recomienda: I. A todas las autoridades nacionales, adoptar protocolos específicos.en acuerdo con las áreas respectivas y con las autoridades de los establecimiento. sobre prevención del COVID-19, Dengue y Tuberculosis en contexto de encierro. II. Llevar adelante todas las acciones institucionales al interior de los establecimientos de detención para la operativización, mediante la ejecución de los protocolos, del contenido del derecho a la salud en contexto de encierro frente a la emergencia sanitaria. III. Dar estricto cumplimiento con los principios de necesidad, proporcionalidad y fin legítimo a cualquier restricción de las personas privadas de la libertad. IV. Promover acuerdos entre las autoridades y las personas privadas de la libertad para la adopción de medidas sanitarias. V. Promover mecanismos de compensación para las restricciones al contacto con el mundo exterior. VI. Evitar las restricciones a las salidas transitorias, evaluar ampliar o flexibilizar los requisitos para su procedencia y eximir a los beneficiarios del deber de retornar a la unidad penal por el tiempo que dure la pandemia. VII. Evitar cualquier traslado, aislamiento y separación que no esté estrictamente justificado por protocolos sanitarios, y llevarlos delante de la forma que allí se prescribe. VIII. Identificar, por parte de las autoridades de cada centro de detención junto con los actores pertinentes, con la mayor precisión posibles, a las personas que se encuentran dentro de los grupos de riesgo a raíz de la pandemia COVID-19, a fin de que las autoridades judiciales puedan tomar las decisiones adecuadas para resguardar su salud. IX. Limitar la utilización de la prisión preventiva de forma que se adecúe estrictamente a los estándares nacionales e internacionales. X. Tener presente las recomendaciones e instrucciones de los órganos nacionales respecto de las medidas de libertad anticipada o morigeración de la pena especialmente de las mujeres embarazadas, mujeres con niñas y niños, y personas con afecciones de salud preexistente. XI. Suspender el curso de todo trámite de extradición activa mientras dure la emergencia como producto del nuevo brote de COVID-19, cuando involucre a personas requeridas a países de riesgo. XII. A los mecanismos locales, mantener un estricto control activo a través de un constante monitoreo y contacto estrecho con la población de PPL, familiares, allegados, organizaciones sociales, por los medios que se consideren más aptos para resguardar a estas personas ante el riesgo de contagio (inclusive medios tecnológicos), de modo de evitar agravar su situación y poder cumplir con su mandato”45.

Aún más directa y especifica fue la Recomendación 02/2020 del 25 de marzo de 2020, en tanto el CNPT expreso: “Recomendaciones para organismos judiciales para reducir la población en situación de encierro. En su documento sobre “MEDIDAS A ADOPTAR EN LUGARES DE DETENCIÓN A RAÍZ DE LA EMERGENCIA SANITARIA” el Comité celebró las medidas adoptadas por la Cámara Federal de Casación Penal, la Defensoría General de la Nación y la Procuración de la Provincia de Buenos Aires, entre otros organismos, tendientes a mantener un estricto monitoreo de la situación y a instar la adopción de medidas para reducir la cantidad de población en establecimientos carcelarios. El Comité detalló ya que es fundamental que las autoridades de los centros de detención, las defensorías públicas y los defensores y defensoras particulares, identifiquen a aquellas personas privadas de la libertad que se encuentran dentro de los grupos de riesgo, así como aquellas que se encuentran en condiciones de obtener la libertad condicional o próximas a cumplir con la pena, a las que tengan una pena breve, a las mujeres embarazadas, a las mujeres detenidas con hijos menores en las unidades o con hijos menores de edad fuera de la unidad, a las personas con afecciones de salud preexistentes o mayores de 65 años, a fin de que puedan tramitarse a la mayor brevedad posible los incidentes de prisión domiciliaria o libertad correspondientes. Y en este sentido, el Comité insiste en realizar un llamado a los Señores Jueces y Fiscales a tener presente la especial situación por la que atraviesa el país y el mundo, así como la imposibilidad del Estado de garantizar la integridad física de muchas de las personas privadas de la libertad, antes de dictaminar en forma negativa o resolver rechazando lo peticionado. Para ello, se recomienda tomar en cuenta prioritaria a las personas que se encuentran privadas de su libertad por delitos menores. A su vez, la crisis sanitaria puede ser también una oportunidad para generar mecanismos de justicia restaurativa que eviten la recurrencia a la privación de la libertad como sanción, especialmente respecto de aquellas ofensas que no hay implicado daños a las personas. En algunas provincias del país ya se están verificando resoluciones judiciales que van en este sentido. A modo de ejemplo, en la provincia de Mendoza, el Juzgado Penal Colegiado N° 1 dispuso dispensar de la obligación de regreso a todas las personas privadas de libertad en la primer circunscripción judicial, que se encuentran incorporadas al régimen de sem.detención y semilibertad, debiendo permanecer en Hipólito Yrigoyen 1710 piso 7 oficina 701 Bi. C.A.B.A Teléfono: 01. 282.3703 sus domicilios hasta el día 31 de marzo. Misma decisión se adoptó para quienes se encuentran incorporados al régimen, pero dicho beneficio no se hubiere efectivizado, disponiendo que deban ser trasladadas por el Servicio Penitenciario a sus respectivos domicilios. El llamamiento realizado por el Comité se encuentra en línea con el realizado recientemente por la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la ONU, Michel Bachelet, quien instó a los Estados que tomen “medidas urgentes para proteger la salud y la seguridad de las personas que se encuentran detenidas o recluidas en otras instalaciones cerradas, como parte de los esfuerzos generales que se llevan a cabo para frenar la pandemia del COVID-19” 1. Según la funcionaria, existe el riesgo de que la pandemia “arrase” con las personas detenidas, ya que los centros están “atestados”. La Alta Comisionada exhortó a los gobiernos y las autoridades competentes a que procedan con rapidez “a fin de reducir el número de reclusos y señaló que varios países ya habían adoptado medidas positivas al respecto”, poniendo en libertad “a todos los reclusos detenidos sin motivos jurídicos suficientes”. Medidas de esta naturaleza se están adoptando en diferentes países, como Italia, Alemania, algunos estados de los Estados Unidos, Nepal, Canadá, Irán y el Reino de Bareín y se están evaluando en otros tantos”46.

El día 7 de abril de 2020, el CNPT postula un nuevo documento, precisamente la RECOMENDACIÓN 05/20 bajo titulación “Recomendaciones para reducir la población en cárceles y comisarías a raíz de la pandemia COVID-19”47.

En lo pertinente reza: “…El CNPT recomienda: I. A las autoridades judiciales con superintendencia en cada jurisdicción: convocar a un espacio de trabajo integrado al menos por magistrados y magistradas, fiscales, defensores, autoridades penitenciarias, para elaborar una lista de personas en situación de riesgo de vida a raíz de la pandemia COVID-19, y de aquellas en condiciones de acceder a los beneficios previstos por la ley, agrupando situaciones y adoptando criterios generales para evaluar cada caso, de modo que se agilicen las decisiones concretas tendiente a la reducción de la población en situación de detención. II. En la identificación y elaboración de dichas listas, priorizar a las personas con riesgo de vida por COVID-19, conforme han sido identificados por la Organización Mundial de la Salud y el Ministerio de Salud de la Nación y, con miras a la concesión de los beneficios de arresto domiciliario, salidas transitorios, libertad asistida, semilibertad, tomando en cuenta especial a aquellos que se encuentran a 12 meses de cumplir su condena, estén en condiciones de acceder a los beneficios previstos por ley, o hayan sido condenadas a penas menores a 3 años, considerando sólo excepcionalmente a quienes hayan sido condenados por crímenes contras el derechos internacional o cuya liberación represente un serio riesgo para otros. III. Revisar las medidas cautelares privativas de la libertad, especialmente aquellas de personas que aún no cuenten con sentencia de un tribunal oral, ponderando los riegos existentes en función de la emergencia sanitaria y el cumplimiento de los plazos procesales de acuerdo con la legislación vigente, analizando la procedencia de instancias prejudiciales para la resolución de conflictos y la utilización de institutos vigentes en los códigos procesales provinciales. IV. Extremar las medidas sanitarias preventivas en alcaidías, comisarías, dependencias policiales y otros lugares de alojamiento temporario. V. Recordar que las nuevas decisiones de privación de la libertad en lugares distintos de los domicilios deben ser dispuestas en última instancia y en forma excepcional, tomando en cuenta el contexto actual de riesgo que implica la detención y el bien jurídico tutelado con dicha medida. VI. Establecer una articulación dinámica entre las medidas de soltura y la concesión beneficios sociales implementadas desde el Gobierno nacional, los gobiernos provinciales y municipales, tanto a raíz de la emergencia sanitaria, como aquellos a los que podrían acceder ordinariamente. VII. A las autoridades ejecutivas y judiciales: no exigir requisitos sobreabundantes para incluir a las personas dentro de los grupos de riesgo; agilizar la producción, envío y recepción de informes, reportes, evaluaciones y cualquier tipo de información que resulte necesaria para la concesión o anticipación de beneficios, a través del uso de medios tecnológicos (videoconferencias, teléfonos, mails, celulares, entre otros), o en su defecto proceder a adoptar una decisión con las constancias existentes, en virtud del riesgo para el derecho a la salud, integridad personal y la vida. VIII. Adoptar en las diversas jurisdicciones decisiones normativas, administrativas, para asegurar un esquema de emergencia de los órganos judiciales que otorgue prioridad y capacidad de resolución efectiva a los planteos que involucren a las PPL. Como en otras oportunidades, el Comité Nacional para la Prevención de la Tortura está a disposición de las autoridades nacionales y provinciales que lo requieran para colaborar en la implementación de las recomendaciones y continuará monitoreando activamente las situaciones aquí relevadas y difundiendo las medidas institucionales adoptadas en diversas jurisdicciones, a los fines de que puedan servir a otros actores institucionales”48.

Tal como se observa, desde los diversos órganos, se han emitido, casi a diario, normativas y lineamientos que no hacen más que representar un rol dinámico y activo donde deviene en inadmisible la extemporaneidad.

Desde el Poder Ejecutivo tenemos, sin perjuicio de resoluciones ministeriales, cuantiosos decretos, dentro de los que se destacan los que disponen las sucesivas prórrogas del Aislamiento Social Preventivo: decreto 325/20 del 31 de marzo del año 2.02049, decreto 355/20 del 11 de abril del año 2.02050, decreto 408/20 del 26 de abril del año 2.02051 y decreto 459/20 del 10 de mayo del año 2.02052.

Desde el Poder Judicial de la Nación tenemos las acordadas de la Corte Suprema de Justicia que en la misma línea dispone las sucesivas prórrogas de Feria Judicial53: acordada 08 del 1° de abril del año 2.02054, acordada 10 del 12° de abril del año 2.02055, acordada 13 del 27° de abril del año2.02056 y acordada 14 del 11° de mayo del año 2.02057.

El Comité Nacional para la Prevención de la Tortura, también continuo casi a diario haciendo sendas recomendaciones, sin perjuicio de las ya referidas, como: recomendación 03/202058 del 27 marzo de 2020, recomendación 04/2020 del 31 de marzo de 2020 59 y recomendación 06/2060 del 8 de abril de 2020.

No es de dudar que el avance pandémico, vino a imponer la necesidad de regular de forma urgente la normativa de cara a combatir el nuevo flagelo mundial, encontrándonos ante un escenario jurídico en proceso de adaptación y sujeto a continuos cambios a la postre de un futuro inmediato incierto.

32 Publicada en el B.O. el 26 de marzo del 2019.

33 Resolución N° 184/2019. Artículo 1° Declarase la “Emergencia En Materia Penitenciaria” por el termino de TRES (3) años a partir de la publicación de la presente”.

34 El total de superpoblación carcelaria que compele a los servicios penitenciarios provincia, a diciembre del 2018, ascendió al 24,9 %. Ver https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/informe_sneep_ argentina_2018.pdf.

35 Ley Nacional N° 27.541. Artículo 1. Declarase la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, y delegase en el Poder Ejecutivo nacional, las facultades comprendidas en la presente ley en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2°, hasta el 31 de diciembre del 2020.

36 https://www.bbc.com/mundo/noticia.americ.latin.51728654.

37 DNU N° 260 del 12 de marzo del 2.020 publicado en el B.O. 12 de marzo 2.020 ARTÍCULO 1°. EMERGENCIA SANITARIA: Ampliase la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541, en virtud de la Pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del presente decreto”.

38 Considerandos Decreto de Necesidad Urgencia 297/2020, 19/03/2.020.

39 Decreto de Necesidad Urgencia 297/2020 “ARTÍCULO 1º. A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica. Esta disposición se adopta en el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, y en atención a la evolución de la situación epidemiológica, con relación al CORONAVIRU. COVID-19”.

40 Decreto de Necesidad Urgencia 297/2020 “ARTÍCULO 10°. Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias. Invítese al PODER LEGISLATIVO NACIONAL y al PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN, en el ámbito de sus competencias, a adherir al presente decreto”.

41 Sin perjuicio de las diversas medidas preventivas a nivel Poder Judicial.

42 C.S.S.J.N Acordada 6/2020, 20/03/2.020, punto “3°) Recordar las facultades privativas de los magistrados judiciales para llevar a cabo los actos procesales que no admitan demora o medidas que de no practicarse pudieren causar un perjuicio irreparable, y las atribuciones de superintendencia delegadas por esta Corte a las distintas Cámaras Nacionales y Federales y a los Tribunales Orales para implementar las guardias o turnos que fueren indispensables de acuerdo con las necesidades de los fueros o jurisdicciones que de ellas dependan. A estos fines, y conforme lo dispuesto en el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020 deberán reducir al mínimo la asistencia del personal estrictamente necesario. A los efectos de designar a los magistrados, funcionarios y empleados que integrarán los tribunales de feria, deberán tenerse en cuenta las licencias excepcionales dispuestas en las acordadas n° 3/2020 (artículo 1°) y 4/2020 (artículos 5°, 6° Y 7°). También deberán ponderarse las restricciones a la circulación previstas en el decreto n° 297/2020 por lo cual, de ser posible, se convocaran las personas que habitan más cerca de la sede del tribunal. A esos efectos, cada autoridad de superintendencia tendrá amplias facultadas para adoptar en e1 ámbito de su jurisdicción las medidas pertinentes a fin de que su actuación se cumpla de acuerdo a lo dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia. Asimismo, la autoridad de superintendencia y los agentes judiciales que deban concurrir deberán adoptar, en el ámbito de sus respectivas incumbencias y responsabilidades, todas las medidas de prevención e higiene emanadas de la autoridad sanitaria nacional”.

43 C.S.S.J.N Acordada 6/2020, 20/03/2.020 punto “4°) A los efectos de lo previsto en el punto anterior se deberá tener especialmente en consideración, entre otras, las siguientes materias: a) penal: cuestiones vinculadas con la privación de la libertad de las personas, violencia urbana y doméstica, delitos contra la salud públic.fundamentalmente las conductas que contravengan el sistema normativo de prevención y mitigación dispuesto por las autoridades nacionales competentes en el marco de la presente emergenci., delitos migratorios, interrupción de las comunicaciones, delitos vinculados con el aprovechamiento de la calamidad, habeas corpus, delitos contra las personas, contra la integridad sexual, contra la seguridad pública y contra el orden público; b) no penal: asuntos de familia urgentes, resguardo de menores, violencia de género, amparos –particularmente los que se refieran a cuestiones de salu.”.

44 Órgano rector del Sistema Nacional de Prevención de la Tortura conforme ley Nacional N° 26.827. abreviatura CNPT.

45 https://cnpt.gob.ar/w.content/uploads/2020/03/recomendacione..adopta.e.lugare.d.detencio..rai.d.l.emergenci.sanitaria.pdf.

46 Recomendación 02/2020 https://cnpt.gob.ar/w.content/uploads/2020/04/Medida.o%CC%81rganos.judiciale.CNP..pdf.

47 https://cnpt.gob.ar/w.content/uploads/2020/04/Medida.o%CC%81rgano.judiciale.CNP..pdf.

48 https://cnpt.gob.ar/w.content/uploads/2020/04/MEDIDA.PAR.REDUCI.HACINAMIENT.COVID-19.pdf.

49 Artículo 1° Prorrogase la vigencia del Decreto N° 297/20, con las modificaciones previstas en el presente decreto hasta el 12 de abril del 2.020 inclusive.

50 Artículo 1° Prorrogase, hasta el día 26 de abril de 2.020 inclusive, la vigencia del Decreto N° 297/20, prorrogado a vez por el Decreto 325/20, con las modificaciones previstas en el artículo 2° de este último.

51 Artículo 1° Prorrogase hasta el día 10 de mayo de 2.020 inclusive, la vigencia del Decreto N° 297/20, prorrogado por los Decretos Nros. 325/20 y 355/20 y sus normativas complementarias.

52 ARTÍCULO 1º. PRÓRROGA DEL AISLAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO: Prorrógase hasta el día 24 de mayo de 2020 inclusive, la vigencia del Decreto N° 297/20, que fuera prorrogado por los Decretos Nros. 325/20, 355/20 y 408/20. Asimismo, prorrógase, por el mismo plazo, la vigencia de toda la normativa complementaria dictada respecto del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, desde la entrada en vigencia del Decreto N° 297/20, hasta el día de la fecha.

53 Sin perjuicio de otras tantas que disponen medidas de otra índole pero siempre en relación con la situación generada por el COVID-19.

54 Punto 2° Prorrogar la feria extraordinaria dispuesta en el punto 2° de la Acordada nro. 6/2020 desde el 1° al 12° de abril, ambos incluidos, de 2020.

55 Punto V) Que, consecuentemente, frente al dictado del Decreto mencionado en el considerando III, corresponde que esta Corte Suprema adopte las medidas concordantes en el ámbito de este Poder Judicial; manteniendo, en lo pertinente, lo dispuesto en las acordadas 6, 7, del corriente año.con las modificaciones que aquí se incorporan.

56 Punto 2° Prorrogar la feria extraordinaria dispuesta por el punto resolutivo 2° de la acordada 6/2020.y prorrogada por acordadas 10 del corriente añ., desde el 27 de abril al 10 de mayo, ambos incluidos, de 2020.

57 Punto 2°) Prorrogar, en los términos de la presente acordada, la feria extraordinaria dispuesta por el punto resolutivo 20 de la acordada 6/2020.y extendida por acordadas 8, 10 Y 13 del corriente año, desde el 11 de mayo al 24 de mayo, ambos inc1uidos, de 2020.

58 Recomendaciones dirigidas en el marco de cuidados y asistencia a las personas adultas mayores alojadas en geriátricos, hogares de ancianos y/o equiparables ante el COVID-19.

59 Recomendaciones sobre la actuación de las Policías y Fuerzas de Seguridad en el marco del “aislamiento social preventivo y obligatorio”.

60 Sobre adopción de medidas para garantizar el contacto de las personas privadas de la libertad con el mundo exterior (uso de celulares).

SUPERPOBLACIÓN Y EMERGENCIA CARCELARIA

Entiendo necesario tocar el presente tema, toda vez que la problemática en torno a la Pandemia y su relación con la vida carcelaria constituyen el fundamento de hecho sobre el que se asienta la exhortación internacional de reducción poblacional.

Ello es así, pues las condiciones de hacinamiento que caracterizan los sistemas penitenciarios y de detención, hace a que los mismos constituyan focos de contagio de la enfermedad donde llevar adelante las medidas preventivas ordinarias de salubridad de cara al COVID-19 es una tarea casi imposible.

Sin duda alguna que la mentada problemática se ve agravada por la situación de emergencia penitenciaria de la República Argentina donde la existencia de superpoblación confina la idea de efectividad de las medidas sanitarias.

En resumidas cuentas, el índice de superpoblación carcelaria constituye una realidad que se da especialmente en Latinoamérica, donde la República Argentina no es ajena a la misma.

En el ámbito nacional la mención se torna inexcusable, pues ya por Resolución 184/2019 del 25° de marzo del 2019 el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación ha declarado expresamente la “Emergencia En Materia Penitenciaria” por el término de TRES (3) años61, es decir desde cuando ni siquiera existía registro mundial del COVID-19.

En aquel momento, los fundamentos estribaron en el índice de superpoblación carcelaria, registrándose un crecimiento significativo entre diciembre del 2015 y marzo del 2019, a consecuencia de los Decretos Nros. 228/16 y 50/17, sus modificatorios y complementarios, y las Leyes Nros. 27.272, 27.304, 27.307 y 27.319, presagiando desde aquel entonces un índice de incremento sustancial en el corto plazo.

Valiosas pautas pueden extraerse del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP), que da cuenta de los diversos índices de superpoblación carcelaria registradas en cada provincia, aunque solo están disponibles los informes al 31 de diciembre del 2018.

Días antes de confirmarse el ingreso de COVID-19 en la República Argentina, Imparte directivas para prevención epidemiológica a través de memorándum 202.0493764.AP.DG.SP del 22 de enero del 2.02062, en tanto el 27 de febrero del 2.020 imparte las instrucciones de lo que serían casos sospechosos, probables, confirmados y las acciones de higiene y desinfección que deben tomarse, a través del Memorándum 202.1303053.AP.DGRC#SPF63.

El 12 de marzo el Servicio Penitenciario Federal crea el “Comité de Crisis para la prevención, detección y asistencia ante el brote epidemiológico del nuevo coronavirus COVID-19”, a través del D.202.4.AP.SPF64.

En la misma línea el 13 de marzo, mediante el M.202.1693204.AP.DNRC#SPF, la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal dispuso intensificar la adopción de medidas de prevención y control según criterios epidemiológicos en todos los establecimientos carcelarios bajo su órbita65.

En el ámbito ordinario, los servicios penitenciarios de las diversas provincias hicieron lo propio, aunque algunas en menor medida.

No obstante las referencias, conforme criterio de realidad, apelando a un cumulo de estadísticas de menor o mayor índice, en definitiva todas son conteste en afirmar la existencia de superpoblación carcelaria al punto tal de encontrarse el sistema en emergencia carcelaria en toda la República Argentina previo al ingreso del COVID-19.

61 Art. 1°, Resolución 184/2019 del 25/03/2019, publicada en el boletín oficial 26/03/2019.

62 http://www.spf.gob.ar/www/noticias/Medida.e.prisione.COVID-19/Imparti.directiva.par.prevencio.epidemiologica

63 http://www.spf.gob.ar/www/noticias/Medida.e.prisione.COVID-19/Ampliacio..Actualizacio.d.Medida.Alert.Epidemiologic.Coronavirus

64 http://www.spf.gob.ar/www/noticias/Medida.e.prisione.COVID-19/Conformacio.d.comit.d.crisis

65 http://www.spf.gob.ar/www/noticias/Medida.e.prisione.COVID-19/Directiva.respect..l.Restriccio.d.admisio.d.interno..ingres.d.personas.

INCIDENCIA DEL COVID-19 EN LA POBLACIÓN CARCELARIA

Bien adelanté, las condiciones de hacinamiento que caracterizan los sistemas penitenciarios y de detención, hace a que los mismos constituyan focos de contagio de la enfermedad.

Como puntapié inicial debemos tener presente ritmo básico de reproducción o ratio reproductiva básica (conocido como RO) que es el número básico de reproducción de una infección, precisamente es el número promedio de casos nuevos que genera un caso dado a lo largo de un período infeccioso66.

Sin duda alguna que el RO representa un índice que varía diametralmente conforme política de sanidad y prevención que se tome67 en la región. Una cosa es si se toma una política preventiva y otra muy diferente es si la misma se encuentra ausente, como así también si la política preventiva puede llevarse adelante o no.

Para que se entienda la trascendencia e importancia, el RO del coronavirus se estima 2,268, por lo que una persona contagiaría a 2, 2 personas y estas a otras 2, 2 y así sucesivamente. A título ejemplificativo en México se estimó un RO de 2,5, o sea una persona con COVID-19, al cabo de un mes, podría generar una cadena de contagio con 406 nuevas infecciones69.

Frente al avance pandémico, bien sabemos que las medidas preventivas para hacer frente al COVID-19 se centran en el aislamiento social, distanciamiento social y adhesión a las normas básicas de higiene70, de allí justamente la Necesidad y Urgencia que supone Decreto Presidencial 297/2020 del 19 de Marzo del año 2.02071 que dispone “AISLAMIENTO SOCIAL PREVENTIVO”72.

Ahora bien, la problemática estriba en la implementación medidas preventivas medulares para combatir el COVID-19 en el ámbito carcelario.

En efecto, no se puede pretender aislar a un preso más de lo que ya está aislado. Al evento podrá aislarse a la población carcelaria, más nunca detenido por detenido, puesto a que lógicamente la materia “Aislamiento” está atada a la capacidad, condición edilicia del establecimiento y condición de ser humano que supone el sujeto.

Toda tentativa de aislar a un aislado lógicamente es estéril, y la “prolongación” del aislamiento unipersonal de un reo atenta directamente contra el Bloque de Constitucionalidad 73 , es decir contra la Constitución Nacional más Tratados Internacionales.

En lo que hace a las medidas básicas de higiene, sin perjuicio del mayor esfuerzo que puede poner el estado74, las mismas están condenadas a la inefectividad, pues será meridianamente efectiva si viene de la mano con el “aislamiento” y el “distanciamiento social”, que conforme criterio de realidad, resulta prácticamente imposible en el ámbito carcelario.

En resumidas, es prácticamente improbable que en un centro de detención resulte efectiva la implementación de normas de prevención básicas que hacen al COVID-19, pues todo es aún más utópico a razón de la existencia “superpoblación carcelaria”.

Conforme todo lo manifestado tenemos que es espinoso precisar, al menos hasta la fecha75, el RO del virus en un establecimiento penitenciario, solo existiendo coincidencia teórica mundial cuando se afirma que el ingreso del COVID-19 a un centro de detención podría generar un contagio masivo de internos y del personal que allí labora.

En lo inmediato, al no existir cura, solo queda reducir el RO de la infección, mediante la implementación de medidas sanitarias y preventivas, de forma tal que nuestro sistema de salud esté altura de las circunstancias y no se proyecte como otro factor para acrecentar la tasa de mortalidad76 propiamente dicha de la enfermedad.

De allí que el rol del estado se concibe como elemento crucial de cara a la encrucijada pandémica donde la palabra “diferencia” entre sectores y poderes del debe estar confinada.

66 Christophe Fraser; Christl A. Donnelly, Simon Cauchemez et al. (19 de junio de 2009). «Pandemic Potential of a Strain of Influenza A (H1N1): Early Findings». Science 324 (5934): 155.1561. PMC 3735127. PMID 19433588.

67 Sin perjuicio de los demás factores, por ejemplo las condiciones ambientales, incluyendo factores demográficos, socioeconómicos y climáticos. Interpretación artículo https://www.mdpi.com/166.4601/17/9/3025/htm.

68 The New England Journal of Medicine, https://www.nejm.org/doi/full/10.1056/NEJMoa2001316, marzo del 2.020.

69 https://www.infobae.com/america/mexico/2020/03/28/co.metod.estadistic.pronostica..cuanta.persona.pued.contagia.u.infectad.d.covi.19/; también se explica claro en https://www.lanacion.com.ar/politica/coronaviru.argentin.qu.e.r.numer.tien.nid2354923.

70 En materia de Población Carcelaria se suma como básico el acceso a materiales de higiene para detenidos y personal penitenciario.

71 Publicado en B.O. 20/03/2020, prorrogado por Decreto 325/2020 del 31/03/2020 publicado el B.O. 31/03/2020 y por Decreto 355/2020 del 11/04/2020 publicado en B.O. 11/04/2020.

72 Conocido, en buen romance, como cuarentena social.

73 Art. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Adoptada por la Asamblea General en su resolución 3452 (XXX), de 9 de diciembre de 1975; “Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad” (Reglas de Tokio) Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela) Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110 en el año 1955 y reformuladas el 17 de diciembre de 2015, entre tantas otras.

74 Mediante información y provisión de todo tipo de elementos de higiene.

75 Por ser nueva la enfermedad.

76 Es decir que no nos pase lo de Gran Bretaña o Italia, donde en resumidas, la vida de las personas estaba en manos de médicos quienes por colapso del sistema de salud debían decidir a quién dar la posibilidad de vivir y a quien dejar morir. Ver https://www.infobae.com/america /mundo/2020/03/14/coronaviru.rein.unid.s.diferenci.de.mund.sacrific..lo.ma.vulnerables..privilegi.l.economía/ entre tantas otras.

EL PODER JUDICIAL FRENTE A LA PANDEMIA

En claro tenemos que existe cierto tipo de incompatibilidad, al menos de improbable concreción y efectividad, las medidas de prevención social estandarizadas, para con una población carcelaria.

De allí que, como opción principal opción preventiva en materia de salubridad de poblaciones carcelarias se recomiende enfáticamente la “REDUCCIÓN”.

Es que, al no existir antídoto contra el COVID-19, el estado a través de sus órganos debe realizar el máximo esfuerzo por reducir el avance pandémico y el índice de fatalidad innecesaria sobre una población de alta vulnerabilidad como es “La Población Carcelaria”.

En este sentido, y respetuosos del estado de derecho77, es que se reconoce la disponibilidad de las personas privadas de libertad en cabeza del Poder Judicial quien, al evento, debe asumir un rol activo desdeñando todo tipo de postura estática.

Justamente, la Comisión de Derechos Humanos reafirma el rol fundamental de la independencia y de la actuación de los poderes públicos y las instituciones de control, en particular de los poderes judiciales y legislativos, cuyo funcionamiento debe ser asegurado aún en contextos de pandemia78.

Es indiscutible que el Estado es responsable de la atención de la salud de las personas que mantiene privadas de libertad y que es su deber atender al personal que trabaja en las instalaciones penitenciarias, incluidos los profesionales sanitarios79.

Los Estados se encuentran en una especial condición de garante frente a las personas privadas de libertad, lo cual implica que deben respetar la vida e integridad personal de ellas, así como asegurar condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad. Así, los Estados están obligados a realizar acciones concretas e inmediatas para garantizar los derechos a la vida, integridad y salud de las personas privadas de libertad, en el marco de la pandemia80.

Sin lugar dudas que el COVID-19 representa un hito histórico mundial por lo que está en la sapiensa de los Jueces, conforme “Principio De Independencia” que los rige, dejar de lado todo tipo de criterio restrictivo que se le intente imponer, estando llamados a formar parte de la historia encolumnados bajo el principio “Pro Persona”81 y el principio de “no causar daño”82.

La impronta no constituye un imperativo residual, sino más bien un llamado a la postre del “Derecho a la Vida” y “Derecho a la Salud” donde también la omisión forma parte de la Historia.

77 División de poderes.

78 Punto II Recomendación De La Comisión Interamericana De Derechos Humanos “Pandemia Y Derechos Humanos En Las Américas”. Resolución N° 1/2020 https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucio..2.es.pdf.

79 Punto II “8”, Recomendaciones Subcomité De Las Naciones Unidas Para La Prevención De La Tortura. Pautas Del Subcomité Para Los Estados Partes Y Los Mecanismos Nacionales De Prevención En Relación Con La Pandemia De La Enfermedad Por Coronavirus (COVID-19) https://cnpt.gob.ar/w.content/uploads/2020/04/CA.O.1.Espa%C3%B1o.002.pdf.

80 Recomendaciones De La Comisión Interamericana De Derechos Humanos Para A Garantizar La Salud Y La Integridad De Las Personas Privadas De Libertad Y Sus Familias Frente A La Pandemia Del COVID-19. Comunicado Nro. 66/20.

81 Punto C 3 “f” Recomendación De La Comisión Interamericana De Derechos Humanos “Pandemia Y Derechos Humanos En Las Américas”. Resolución N° 1/2020 https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/ pdf/Resolucio..2.es.pdf Las medidas que los Estados adopten, en particular aquéllas que resulten en restricciones de derechos o garantías, deben ajustarse a los principios «pro persona», de proporcionalidad, temporalidad, y deben tener como finalidad legítima el estricto cumplimiento de objetivos de salud pública y protección integral, como el debido y oportuno cuidado a la población, por sobre cualquier otra consideración o interés de naturaleza pública o privada.

82 Punto I “4”, Recomendaciones Subcomité De Las Naciones Unidas Para La Prevención De La Tortura. Pautas Del Subcomité Para Los Estados Partes Y Los Mecanismos Nacionales De Prevención En Relación Con La Pandemia De La Enfermedad Por Coronavirus (COVID-19) https://cnpt.gob.ar/w.content/uploads/2020/04/CA.O.1.Espa%C3%B1o.002.pdf “ Las medidas que se apliquen para favorecer la reducción del riesgo al que se exponen los reclusos y el personal en los lugares de detención deberían reflejar los enfoques establecidos en este documento, y en particular los principios de “no causar daño” y de “equivalencia de la atención médica””.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS MAGISTRADOS

El poder judicial es uno de los poderes del estado, por lo que sus integrantes no deben resultar ajenos a la política de estado que se tome en la materia, pues la salud en cárceles es considerada como “Salud Publica”83.

Lo que muchos no ven, es en como incide la existencia de un foco de contagio de la enfermedad en la sociedad. Es decir no se puede pretender un centro poblacional libre de virus en tanto existe en lugar un albergue carcelario infectado.

Si una persona puede llegar a generar una cadena de contagio que llegue a otras cuatrocientas seis (406), podrá por si misma explicarse la transcendencia e importancia que implica sacar de un foco infeccioso a un solo reo.

Si bien a prima facie la solución sería tener aislada de la sociedad a la totalidad de la población carcelaria, no menos cierto es que dicha medida no podrá prolongarse en el tiempo ya que entraríamos a confrontar con el cumulo de normativas internacionales en materia de Derechos Humanos y repensar sobre el concepto de pena, trato cruel y degradante.

Por otro lado, por más que se aísle a la población carcelaria, ¿dónde quedaría el personal del servicio penitenciario? y ¿cómo impresiona la situación en el campo del derecho del trabajo?.

Desde esta perspectiva es que el achicamiento de la población carcelaria resulta beneficioso para la sociedad, pues, sin perjuicio de resultar una medida temporalmente conteste con una situación de emergencia extraordinaria, mediante ella se apoca la brecha de contagio social.

En este sentido y en el marco del introductorio de la guía provisional sobre “Preparación, Prevención Y El Control De COVID-19 En Las Prisiones Y Otros Lugares De Detención” emanada de la Organización Mundial de la Salud, expresamente se dijo en lo pertinente: “Es probable que las personas privadas de libertad, como las que se encuentran en prisiones y otros lugares de detención, sean más vulnerables al brote de la enfermedad coronavírica (COVID-19) que la población en general debido a las condiciones de confinamiento en las que viven juntas durante períodos prolongados. Además, la experiencia demuestra que las prisiones, cárceles y entornos similares en los que las personas se reúnen en estrecha proximidad pueden actuar como fuente de infección, amplificación y propagación de enfermedades infecciosas dentro y fuera de las cárceles. Por consiguiente, la salud de las cárceles se considera en general como salud pública. La respuesta al COVID-19 en las cárceles y otros lugares de detención es particularmente difícil, que requiere un enfoque de todo el gobierno y de toda la sociedad, para lo siguiente razones: 1. La transmisión generalizada de un patógeno infeccioso que afecta a la comunidad en general supone una amenaza de introducción del agente infeccioso en las cárceles y otros lugares de detención; el riesgo de aumentar rápidamente la transmisión de la enfermedad dentro de las cárceles u otros lugares de detención es probable que tenga un efecto amplificador de la epidemia, multiplicando rápidamente el número de personas afectadas; 2. Es probable que los esfuerzos por controlar el COVID-19 en la comunidad fracasen si en las cárceles y otros lugares de detención no se adoptan medidas firmes de prevención y control de las infecciones, y si no se realizan pruebas, tratamientos y cuidados adecuados. 3. En muchos países, la responsabilidad de la prestación de servicios de atención de la salud en las cárceles y otros lugares de detención incumbe al Ministerio de Justicia/Asuntos Internos. Incluso si esta responsabilidad recae en el Ministerio de Salud, la coordinación y colaboración entre los sectores de la salud y la justicia son primordiales para proteger la salud de las personas en las cárceles y otros lugares de detención y de la comunidad en general; 4. Las personas que se encuentran en las cárceles y otros lugares de detención ya están privadas de su libertad y pueden reaccionar de manera diferente a otras medidas restrictivas que se les impongan”84.

Como se pudo ver85, de las medidas preventivas que atañen a la población carcelaria, la medida de achicar a la población resulta la más efectiva de cara a la lucha pandémica, pues constituye el ataque más directo a la cadena de contagiosidad que supone el virus en el seno social.

Es decir, el beneficio de la medida no se circunscribe solamente al reo y su condición de ser humano sino que se proyecta a la comunidad en su conjunto.

La medida puede resultar feliz o desdichada, pero todo depende de quién y cómo se transmita o manipule la información, pues el escenario de urgencia que supone una crisis, siempre resulta propicio a las críticas de oportunistas de diversos sectores o lugares, especialmente de quienes no tienen la responsabilidad de ejecutar a contrarreloj un plan de acción estatal a la postre del beneficio de la sociedad.

El mero hecho de integrar un organismo que forma parte de un poder del estado, en el caso Poder Judicial, ubica a los jueces de cara directa con la encrucijada y su deber de administrar justicia en el escenario social, actual y de emergencia sanitaria, caso contrario su obrar será a destiempo.

En el marco de ello, toda decisión que tome un Juez y conjugue con la inmediatez de una respuesta y con un plan acción estatal será efectiva y por ende eyecta todo tipo de cuestionamiento a su responsabilidad funcional, pues su obrar corresponde a cuestión de “Salud Publica”.

Bajo un escenario de emergencia sanitaria lo más reprensible a un magistrado llamado a resolver, es la adopción de una postura estática o dilatoria, en tanto el planteo verse y se relacione directamente con la situación de crisis.

Podrá resolverse en uno u otro sentido, en favor o en contra, mas nunca privar a un administrado de una decisión jurisdiccional.

En el mismo orden de cosas debo decir, el escenario que impone una emergencia relacionada directamente con cuestiones de “salud” y “vida”, como es el avance pandémico del COVID-19, habilita al Magistrado a Prescindir del “nomen iuris” que se dé al pedido, pues la circunstancia de errónea orientación procesal no puede inhibir la consideración de la verdad jurídica objetiva.

Así tampoco debemos perder de vista que discutir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas, donde quizás la más inferior confronta con la más superior, es una actividad que va a destiempo con una emergencia “en tanto la tarea se encamine contra un plan de acción en plena crisis”. De igual forma, quien opte por este camino no está mal, en tanto se dé una respuesta al administrado.

Si bien la responsabilidad de los Magistrados en el dictado de resoluciones en situaciones de emergencia motiva un desarrollo especifico del asunto, no está de más recordar que “la independencia del Poder Judicial no requiere que los jueces permanezcan indiferentes a todo tipo de asuntos políticos cuando deciden controversias. Ciertos factores políticos, como el hecho de que el país se encuentre en guerra, o que la concesión de un recurso implique un desacato hacia otro de los poderes de igual jerarquía en el gobierno de la Nación, o que el problema sea susceptible de solución por medio del proceso político, obviamente pueden y deben influir en las decisiones de un poder judicial independiente”86.

En efecto, bien vale traer a colación las palabras de Aristóteles “La justicia es una necesidad social, porque el derecho es la regla de vida para la asociación política, y la decisión de lo justo es lo que constituye el derecho”87.

83 Interpretación Introducción 1° párrafo Recomendaciones De La Organización Mundial De La Salud. Preparación, Prevención Y Control De COVID-19 En Prisiones Y Otros Lugares De Detención. Orientación Provisional Introduction 1° párrafo, http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0019/434026/ Preparednes.revention.an.contro.o.COVI.1.i.prisons.pdf?ua=1.

84 https://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/Preparednes.preventio.an.contro.o.CO VID.19.i.prisons.pdf.

85 Específicamente en acápite bajo titulación Incidencia Del COVID-19 En La Población Carcelaria.

86 ROSSEN, Keith S., “La protección de la independencia del poder judicial en Latinoamérica”, en “Derecho Constitucional Comparado Méxic.Estados Unidos”, Universidad Autónoma de México, México, 1990, t. I, pág. 413.

87 Aristóteles, “La Política” Libro I Capitulo I. https://www.marxists.org/espanol/tematica/cienpol /aris toteles/ pol.pdf.

LA REDUCCIÓN DE POBLACIÓN CARCELARIA Y SECTORIZACIÓN

Ha quedado, internacional y nacionalmente, consolidada la imperiosa necesidad de evitar el agrandamiento de un foco infeccioso, reducir al máximo la posibilidad de contagio de los reos, e hipotéticamente la muerte mediante exclusión de alguno de ellos de los centros de detención.

Ello no implica libertad inmediata de todos y/o cualquier preso, pues los organismos internacionales nunca han recomendado “Eliminación de la Población Carcelaria”.

En este sentido, no está demás recordar que “Eliminar La Población Carcelaria” implica una exclusión indiscriminada de reos del sistema presidiario, en tanto “Reducir la Población Carcelaria” implica apocar, achicar vía segmentación de los reos inmersos en el sistema.

En resumidas, no debe confundirse o desvirtuarse la palabra “REDUCIR”, pues quien confunde o la desvirtúa apunta a introducir la idea de “ELIMINACIÓN DE LA POBLACIÓN CARCELARIA”, que es algo lejano a las recomendaciones postuladas por los organismos internacionales.

En este orden de cosas, los organismos apuntan a la “REDUCCIÓN DE LA POBLACION CARCELARIA” mediante la exclusión de reos que comprenden un grupo de riesgo como son personas mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su cargo y quienes estén prontas a cumplir condenas88.

La receptación de las noticias y recomendaciones internacionales en el ámbito interno encontraron inmediata acogida, incluso previo a las pautas de dirigidas a la población carcelarias de la OMS, Comisión I.D.H y Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Como previo y posterior a las recomendaciones me permito aludir algunas de ellas, Acordada N° 2 de la Cámara Federal de Casación Penal del 09 de marzo del 2020, Resolución del Fiscal General De La Acusación de Jujuy del 12 de Marzo de 2.020, Acordada N° 3 de la Cámara Federal de Casación Penal del 13 de marzo del 2020, Resolución del 02 de abril del 2.020 de la Cámara Federal de Casación Penal, Acordada N° 9 de la Cámara Federal de Casación Penal del 13 de abril del 2.020, Acuerdo Institucional Entre La Suprema Corte De Justicia De La Provincia De Mendoza, El Ministerio Público Fiscal Y El Ministerio Público De La Defensa Sobre La Situación De Las Personas Privadas De Libertad En Contexto De Pandemia del 14 de abril de 2020, Sentencia N° 52/20 del Sup. Tribunal de Justicia de Chaco del 17 de abril de 2020, acordada 05/2020 de la Cámara Nacional de Casación en lo criminal y correccional del 23 de abril del 2.020, entre tantas otras.

No obstante el cumulo de decisiones jurisdiccionales atinentes a la materia, la Cámara Federal de Casación Penal en fecha 12 de abril del año 2.020, vía acordada número “9”, tras instar a la evaluación de medidas alternativas al encierro resaltando al instituto de la prisión domiciliaria como una de ellas, enarbola un listado de casos, proyectándose así la primera segmentación de orden jurisdiccional nacional referente a la población carcelaria en relación a la Pandemia conforme los estándares internacionales.

En definitiva, el grupo que podría acceder a alguna de las medidas alternativas de encierro se encuentra comprendido por: a) Personas en prisión preventiva por delitos de escasa lesividad o no violentos, o que no representen un riesgo procesal significativo, o cuando la duración de la detención cautelar haya superado ostensiblemente los plazos previstos en la Ley 24390, en relación a los hechos imputados y tomando en cuenta las características de cada proceso; b) Personas condenadas por delitos no violentos que estén próximas a cumplir la pena impuesta; c) Personas condenadas a penas de hasta 3 años de prisión; d) Personas en condiciones legales de acceder en forma inminente al régimen de libertad asistida, salidas transitorias o libertad condicional, siempre que cumplan con los demás requisitos; e) Mujeres embarazadas y/o encarceladas con sus hijos e hijas; f) Personas con mayor riesgo para la salud, como adultos mayores, personas con discapacidades que puedan exponerlas a un mayor riesgo de complicaciones graves a causa del COVID-19, y personas inmunodeprimidas o con condiciones crónicas como enfermedades coronarias, diabetes, enfermedad pulmonar y VIH. Las evaluaciones en cada caso deberían determinar si es posible proteger su salud si permanecen detenidas y considerar factores como el tiempo de pena cumplido y la gravedad del delito o la existencia de riesgos procesales y el plazo de la detención, para los procesados.

Destaco, la segmentación postulada jurisdiccionalmente por la Cámara Federal de Casación, no es de aplicación automática pues solo constituye la apertura de una puerta a la consideración en particular de cada caso, donde situaciones o circunstancias que quizás antes no se evaluaban, ante la emergencia, hoy deben ser evaluadas o revaluadas.

En el mismo orden y complementando, en lo atinente a personas con mayor riesgo a la salud, bien se puede echar mano al listado que surge de la resolución 627/202089 del Ministerio De Salud de la Nación, en tanto postula una clasificación de quienes comprenden Grupo de Riesgo.

Específicamente la norma dice “ARTÍCULO 3°.GRUPOS DE RIESGO. Son considerados como grupos de riesgo, en el marco de lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto N° 260/20, los siguientes:

I. Personas con enfermedades respiratorias crónicas: hernia diafragmática, enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, traqueostomizados crónicos, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo.

II. Personas con enfermedades cardíacas: insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, reemplazo valvular, valvulopatías y cardiopatías congénitas.

III. Personas diabéticas.

IV. Personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.

V. Personas con Inmunodeficiencias:

• Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave

• VIH dependiendo del status (< de 350 CD4 o con carga viral detectable)

• Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días)

VI. Pacientes oncológicos y trasplantados:

• con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa

• con tumor de órgano sólido en tratamiento

• trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos”

Es de tener presente que, la segmentación permite viabilizar al sector de la población carcelaria destinada a ser beneficiada por alguna medida de alternativa de encierro en el marco de una política sanitari.criminal conteste con los Derechos Humanos y de cara a combatir la Pandemia representada por el COVID-19.

Vale aclarar que la focalización del sector carcelario realizada por el Tribunal de Casación Penal no es aplicable para tribunales ordinarios, pero constituye un claro precedente jurisdiccional a imitar, ya que las recomendaciones internacionales exhortadas apuntan al estado en su conjunto.

88 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), res. 066/20, 31 de marzo del 2020, punto 1° y 2°.

89 Resolución del Ministerio de Salud de la Nación de fecha 19 de marzo del 2020 publicado el 20 de marzo del 2020.