CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Grupo de investigación Escuela de Investigación en Criminolo-gías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” (Polcrymed) / Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa / Grupo de investigación Escuela de Investigación en Criminolo-gías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” Polcrymed ; Estanislao Escalante [y otros tres], directores y editores. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2020.

492 páginas. -- : ilustraciones en blanco y negro, figuras, fotografías. -- (Colección coyuntura ; 8)

"Notas" bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN 978-958-794-169-2 (rústica). -- ISBN 978-958-794-171-5 (e-book). -- ISBN 978-958-794-170-8 (impresión bajo demanda).

1. Derecho penal -- Colombia -- Congresos, conferencias, etc. 2. Responsabilidad penal de las personas jurídicas 3. Gobierno de la empresa 4. Prevención del delito 5. Delitos económicos 6. Corrupción I. Escalante Barreto, Caviedes Estanislao, 1977-, director, editor II. Lamadrid Luengas, Miguel Ángel, 1979-, director, editor III. Cristancho Ariza, Mauricio, 1982-, director, editor IV. Carvajal, Jorge Enrique, 1969-, director, editor V. Título VI. Serie

CDD-23 345.8610268 / 2020

Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa

© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá

© Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

© Vicedecanatura de Investigación y Extensión

© Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

© Estanislao Escalante, Miguel Lamadrid, Mauricio Cristancho, Jorge Carvajal

© Editores

Primera edición, 2020

ISBN (papel): 978-958-794-169-2

ISBN (digital): 978-958-794-171-5

ISBN (IBD): 978-958-794-170-8

Dolly Montoya Castaño

Rectora Universidad Nacional de Colombia

Hernando Torres Corredor

Decano Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Alejo Vargas Velásquez

Vicedecano de Investigación y Extensión

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.

Este libro de memorias de evento académico II Congreso Internacional en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal: Derecho Penal Económico, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Compliance y Derechos Humanos y Empresas. Fue producido por el grupo de investigación Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” - Polcrymed cuyo director es el profesor Estanislao Escalante. www.polcrymed.unal.edu.co

Preparación editorial

Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

Juan Sebastián Solano, Viviana Zuluaga

Coordinadores editoriales

Fabio Toro Lugo

Coordinador académico

Luis Miguel Solórzano

Asesor administrativo y financiero

Verónica Barreto Riveros

Correctora de estilo

Melissa Ruano Chacón

Diagramadora

Spilled Money https://morguefile.com/photos/morguefile/1/spilled%20money/pop

Imagen de portada

Conversión a ePub

Mákina Editorial

https://makinaeditorial.com/

Contenido

Lista de siglas y acrónimos

AED: Análisis Económico del Derecho

AP: Auto Penal

Art.: artículo

Arts.: artículos

Aut. cit.: auto citado

C-: sentencia de constitucionalidad

C. Const.: Corte Constitucional

Cap.: capítulo

Cf.: confrontar

CSJ: Corte Suprema de Justicia

Coord.: coordinador

Coords.: coordinadores

Dir.: Director

Dirs.: Directores

Dr.: Doctor

Dra.: Doctora

Ed.: Editor o edición

Eds.: editores

Et al.: y otros

EE. UU.: Estados Unidos

GJ: Gaceta Judicial

Ibid.: misma obra

Idem: misma obra, misma página

IRS: Internal Revenue Service

Lit.: literal

M. P.: Magistrada o Magistrado Ponente

MM. PP.: Magistrados Ponentes

n. º: Número

Num.: numeral

Op. cit.: obra citada

PIB: Producto Interno Bruto

Rad.: Radicado o Radicación

Sec.: Sección

Sent. cit.: sentencia citada

SMLMV: salarios mínimos legales mensuales vigentes

SP: Sala Penal

SS.: siguientes

SU-: Sentencia de Unificación

T-: Sentencia de tutela

Trad.: traducción o traductor

v. g.: Verbigracia

Vol.: volumen

VS.: versus

Introducción
Estanislao Escalante B.
Miguel A. Lamadrid
Mauricio Cristancho
Jorge E. Carvajal

EL INSIGNE PENALISTA QUE INSPIRÓ EL NOMBRE DE NUESTRO GRUPO de investigación, Dr. Luis Carlos Pérez Velasco, afirmó hace cerca de cincuenta años, con indiscutible acierto, que uno de los principales fines perseguidos por los estatutos penológicos es la lucha contra la criminalidad. Esta afirmación debe entenderse en el marco de la finalidad preventiva del delito y como sanción efectiva del delincuente. Tal premisa, que luego de casi cinco décadas conserva plena vigencia, debe verificarse en la actualidad bajo el lente de los avances y desarrollos geopolíticos, económicos, tecnológicos, industriales y financieros que, innegablemente, han conllevado a que las modalidades delictivas sean cada vez más sofisticadas y complejas, con lo que se pone a prueba la eficacia de las instituciones tradicionales de nuestro sistema penal para prevenir, combatir y controlar el delito.

Escándalos con alcance transnacional como el soborno a altos dignatarios gubernamentales para la adjudicación de contratos, evasión de impuestos con la utilización de sofisticadas estructuras societarias ubicadas en los denominados territorios no cooperantes, estafas financieras, defraudaciones en los mercados de capitales, corrupción en organizaciones internacionales y los cada vez más novedosos métodos de lavado de los recursos obtenidos en actividades ilícitas de toda índole son solo algunos casos de criminalidad actual que ponen en entredicho el potencial del sistema penal para hacerles frente y lograr su efectiva judicialización.

En el ámbito internacional, este dinamismo ha conllevado a que distintas legislaciones, en aras de afrontar y evitar este nuevo paradigma de criminalidad, hayan adoptado reglamentaciones en por lo menos tres escenarios: en primer lugar, tipificando la responsabilidad penal de las personas jurídicas; en segundo término, delegando a las estructuras empresariales los deberes de prevención de la criminalidad mediante los denominados programas de cumplimiento, regulando al paso lo relacionado con el oficial de cumplimiento como la persona encargada de su dirección, coordinación y control; y, finalmente, en la parte especial se han creado o ampliado tipos penales con el propósito de dar cobertura a las nuevas modalidades delictivas. La doctrina especializada, por su parte, ha encontrado allí un muy importante foco de estudio, con el objetivo de evaluar y presentar críticas a las estructuras tradicionales sobre las que se ha erigido el derecho penal, fomentando así interesantes debates que se han materializado en productos académicos de primera calidad y en permanente proceso de análisis y reflexión.

La Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” de la Universidad Nacional de Colombia no es ajena a dicha realidad y por ello ha trazado un camino enfocado a afrontar con el debido rigor estos debates, con el ánimo de generar espacios de discusión que permitan construir un diagnóstico actual de nuestras instituciones jurídico penales, cuya revisión debe partir desde sus cimientos, ya sea para reemplazarlas o ajustarlas a los desafíos que han entrado en escena en el plano colombiano.

Un primer paso en esta dirección se dio precisamente con la creación de una línea al interior del grupo de investigación, dedicada al estudio del derecho penal económico y de la empresa, a la cual se convocaron estudiantes de pregrado y posgrado e investigadores con título de maestría y doctorado con experiencia en estas áreas específicas del conocimiento. Bajo tal línea se han adelantado un sinnúmero de debates y discusiones, que han sido socializados en coloquios, conferencias y artículos de opinión donde se han abordado algunas de estas temáticas.

Un segundo paso fue la destinación de uno de los principales eventos del grupo de investigación al estudio puntual de estos temas. Cada año se celebra el Congreso Internacional en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal, y precisamente el del año 2018, celebrado en noviembre en la ciudad de Bogotá, versó sobre derecho penal económico y de la empresa. Valga precisar que la novedad del evento generó enorme beneplácito e ingente acogida por parte de académicos, funcionarios públicos, empresarios y estudiantes, pues, ha de reconocerse, en el país no existen desarrollos legales ni académicos trascendentes en la materia.

Siguiendo el decurso del derrotero trazado, el tercer paso es la publicación del presente libro. Se invitó así a los autores que gozaron de mayor acogida en el Congreso Internacional, para que, a la luz de los debates que allí se suscitaron, aportaran un artículo científico a esta obra colectiva; adicionalmente, se convocó a connotados autores nacionales y extranjeros para que complementaran algunas de las temáticas abordadas, con el propósito de ofrecer un producto integral a la comunidad académica.

Desde el punto de vista metodológico y con la finalidad de otorgarle una estructura académica adecuada, la publicación que el lector tiene en sus manos se dividió en cuatro unidades temáticas y cada una de ellas está compuesta por capítulos específicos que abordan un problema. La primera unidad recoge un análisis de la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde diversas ópticas; empieza con una mirada del derecho comparado con un artículo de Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno sobre la criminalidad de cuello blanco y el análisis económico del derecho; seguidamente, se aterriza en el plano nacional desde dos visiones: por una parte, el profesor Diego Araque y el investigador Esteban Vásquez abordan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas bajo el foco del delito de soborno transnacional y, por otra, Renato Vargas Lozano examina la criminalidad empresarial y la privatización del derecho penal. Lo anterior es complementado por una valoración dogmática y otra práctica, aquella a cargo de Miguel Ángel Muñoz García, quien analiza la prohibición de regreso como criterio de imputación en tal ámbito, y la otra expuesta por Natalia Torres Cadavid, que profundiza en la actividad profesional de asesoría tributaria en el contexto de las organizaciones empresariales.

En la segunda unidad se abordan las instituciones de cumplimiento (compliance) y oficial de cumplimiento (compliance officer). El cumplimiento empresarial se analiza desde tres perspectivas: los profesores Estanislao Escalante y Miguel Lamadrid Luengas exponen los elementos que deben atenderse para una adecuada política de prevención en el caso colombiano, desde una comprensión y aplicación apropiada del criminal compliance; Raquel Montaner, por su parte, explica los aspectos técnicos bajo la mirada del derecho penal, y la Dra. Paula Andrea Ramírez Barbosa enfoca su análisis desde el derecho penal corporativo, para dilucidar los criterios de imputación penal en las empresas. De cara al papel de los oficiales de cumplimiento, los profesores Juan Pablo Montiel, Mauricio Cristancho Ariza y Estanislao Escalante incursionan en el escenario de su responsabilidad penal. El primer autor establece los fundamentos que permiten su consolidación desde un plano dogmático, mientras que Cristancho y Escalante aterrizan al caso colombiano los criterios que se han desarrollado en cuanto a la atribución de compromiso penal, para advertir, a partir del análisis de las particularidades de la legislación y la jurisprudencia nacionales, sobre las dificultades de su aplicación.

La tercera unidad ofrece tres puntos de vista frente a las manifestaciones de la delincuencia empresarial. Inicialmente, Julio Ballesteros Sánchez se enfoca en el respeto a los derechos humanos y la seguridad humana como mandato para estos entes jurídicos; luego, Alexandra Valencia Molina analiza un caso de connotación nacional referido al despojo de tierras y la afectación a los derechos humanos, y, finalmente, Andrea Liliana Prieto Larrota propone dos ideas de cara a la lucha contra la corrupción.

La última unidad presenta una mirada criminológica de la delincuencia empresarial, empezando con un escrito del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, en el que aborda el rol del derecho penal frente a las crisis financieras; seguidamente, la Dra. Aura Helena Peñas Felizzola, desde el foco del derecho penal y de mercado, ofrece una ponderación a partir de la criminología crítica, y David Valencia Villamizar cierra el libro con un estudio crítico sobre los procesos de criminalización de las corporaciones multinacionales.

Así entonces y teniendo en cuenta que la investigación sobre la criminalidad empresarial será uno de los temas de preponderante debate en el futuro inmediato, con la presente obra se pretende ofrecer un aporte que provea herramientas y elementos de juicio suficientes para generar espacios de discusión, en los que se estudien con el debido rigor los desarrollos legislativos y doctrinales del derecho comparado, no para copiarlos o transcribirlos, como ha sido perversa costumbre del legislador patrio, sino para concluir con suficiencia científica si tienen o no cabida en nuestro ordenamiento, atendidas nuestra cultura y bases jurídicas, y con ello lograr un sistema penal más armónico y acorde a las realidades de la criminalidad actual.

¿Deben ir a la cárcel (al menos algunos) delincuentes de cuello blanco? Un análisis jurídico-económico de las penas en tiempos de responsabilidad penal de las personas jurídicas
Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno*

EL PRESENTE ESCRITO RECOGE UN ANÁLISIS DE LA CRIMINALIDAD de cuello blanco desde distintas y novedosas perspectivas. Inicia con una contextualización a partir de la doctrina norteamericana, para analizarla seguidamente desde el prisma del Análisis Económico del Derecho (AED), evidenciando la función de la pena en este tipo de criminalidad y cómo en la práctica, a pesar de que incrementar penas se ha vuelto tendencia, se ha reducido la probabilidad de condena frente a estas conductas. Finalmente, se analiza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no solo desde una mirada dogmática, sino como una alternativa práctica para atacar la criminalidad de cuello blanco.

El daño social de los ilícitos de cuello blanco y los problemas de su persecución

Pocos conceptos técnicos tienen un origen tan precisable como el de la noción de delincuencia de cuello blanco, introducida por Edwin Sutherland en su conferencia ante la Sociedad Estadounidense de Sociología en diciembre de 1939 y recogida en un artículo publicado unos meses después, en el que el autor afirmaba:

Este artículo se ocupa del delito en relación con los negocios. Los economistas saben mucho acerca de las formas de hacer negocios, pero no están acostumbrados a considerarlas desde el punto de vista del delito; muchos sociólogos tienen un buen conocimiento del delito pero no están acostumbrados a considerar sus expresiones en los negocios. Este artículo es un intento de integrar esos dos cuerpos de conocimiento. Dicho de forma más precisa, es una comparación del delito en la clase alta o de cuello blanco, compuesta de profesionales y hombres de negocios respetables o al menos respetados, y el delito en la clase baja, compuesta de personas de bajo estatus socioeconómico1.

Unos años después, en la primera edición de su clásico libro sobre la materia, Sutherland aportaba esta otra definición de delito de cuello blanco, cuyo carácter tentativo era puesto de manifiesto por el propio autor: “Puede definirse de modo aproximado como un delito cometido por una persona con respetabilidad y elevado estatus social en el transcurso de su ocupación”2.

Sutherland, como luego harían mucho otros autores, incluyó en la noción de “delincuencia de cuello blanco” comportamientos que no son ilícitos penales, sino administrativos, civiles o, incluso, meramente morales, pero no ilegales. Aunque Sutherland insistió en que su artículo tenía un objetivo exclusivamente académico3, su afirmación no resulta muy plausible4, estribando la razón de esta inclusión precisamente en subrayar el contenido polémico de las definiciones y categorías jurídicas en la materia y mostrar cómo el legislador, así como los fiscales y los jueces, favorecen a los infractores de clase alta con sus descripciones legales y doctrinas jurídicas5.

El formidable éxito de Sutherland a la hora de mostrar el problema de la delincuencia de cuello blanco, sin embargo, no se ha visto acompañado de un comparable éxito práctico en su persecución. Si bien cada vez hay más conciencia de los enormes daños sociales que generan los ilícitos cometidos por prominentes miembros de nuestra sociedad en el ejercicio de su actividad profesional6, y aunque en los últimos años se ha producido un innegable incremento de la persecución de tales conductas, entre los especialistas (y la sociedad) reina la impresión de que existen graves déficits de aplicación: la mayor parte de la delincuencia de cuello blanco no se detecta, solo se persigue una pequeña parte de la detectada, solo se consiguen condenas en una pequeña fracción de los casos perseguidos y, finalmente, las penas impuestas resultan en muchos casos desproporcionadamente suaves en comparación con la gravedad de los hechos y el daño causado.

En las dos últimas décadas, entre las medidas para paliar los déficits aludidos destaca la introducción de la responsabilidad penal de los entes colectivos en ordenamientos jurídicos donde esta institución no existía. En muchos casos, el escaso tiempo transcurrido desde su instauración impide efectuar una evaluación de su desempeño. Sin embargo, esta sí es posible en Estados Unidos (EE. UU.), donde la responsabilidad penal de los entes colectivos se ha desarrollado de forma más completa, y resulta revelador (y preocupante) que exista una amplia coincidencia en que, especialmente en los casos de delincuencia llevada a cabo en el entorno de las empresas más poderosas (y potencialmente lesivas), la persecución de los entes colectivos no ha supuesto una gran ganancia en términos de prevención, y de hecho ha tenido como efecto una menor persecución de los infractores individuales7.

La contribución que sigue examina, desde la perspectiva del análisis económico del Derecho, las posibilidades de prevención de la delincuencia de cuello blanco, tanto desde el punto de vista de las sanciones aplicables a los individuos como de las aplicables a los colectivos. Para ello, a continuación se efectúa una rápida introducción al método del análisis económico del derecho penal, para luego pasar a ver la adecuación empírica de dicho modelo, especialmente en lo que se refiere a la delincuencia de cuello blanco, y cómo se proyecta esta teoría sobre la responsabilidad penal de los entes colectivos. Finalmente, se exponen las posibles objeciones axiológicas que tienen que ver con la (supuesta) falta de necesidad o justicia de la aplicación de sanciones privativas de libertad en este ámbito.

El análisis económico del delito y de las penas

En su vertiente positiva, el análisis económico se desarrolla según el esquema del enfoque de la elección racional, presuponiendo que los delincuentes y el resto de los sujetos que participan o se ven afectados por la política criminal y el fenómeno delictivo responden de forma racional a los incentivos positivos y negativos8. Existe amplio acuerdo en que el primer uso sistemático de este tipo de análisis se debe a Beccaria y Bentham, quienes lo utilizaron (con éxito) para criticar los sistemas penales de su época. Ambos autores basaron su análisis positivo en una concepción antropológica del hombre como ser sensual y racional guiado por su propio interés9, y su análisis normativo en la teoría ética utilitarista. A pesar de tan distinguido inicio, sin embargo, el ascenso del positivismo criminológico y sus planteamientos más deterministas (sean de corte biológico, social o mixtos) sepultó este modo de análisis basado en la racionalidad, que ya no resurgiría hasta casi doscientos años después, en 1968, cuando Gary Becker publicó su seminal artículo Crime and Punishment: An Economic Approach10 y sentó las bases sobre las que se ha edificado el resto de la literatura.

Becker dividió su análisis en torno a dos extremos: el estudio de la decisión de delinquir (que tiene que ver con el análisis positivo) y el de la eficiencia en la asignación de los recursos en la prevención del delito (que tiene que ver con el análisis normativo en términos de eficiencia instrumental).

La decisión de delinquir

Cuando se trata de las relaciones de Gary Becker con otras disciplinas, la palabra “tacto” no es lo primero que viene a la mente. Así explicaba este autor a los criminólogos cómo iba a quedar el campo de los estudios del delito tras la aparición de los economistas:

Una teoría útil del comportamiento criminal puede prescindir de las más especiales teorías de la anomia, de inadecuaciones psicológicas o de la herencia de rasgos especiales y, simplemente, extender el análisis de la decisión usual entre los economistas11

el cual

asume que un sujeto comete un crimen si su utilidad esperada supera la que obtendría usando su tiempo y otros recursos en otras actividades. Algunas personas, entonces, se convierten en “criminales” no porque su motivación básica difiera de las de otras personas, sino porque lo hacen sus costes y beneficios12.

A partir de esta noción se puede construir una función que pone en relación el número de delitos que comete un sujeto con la probabilidad de que su conducta sea detectada y objeto de condena, el castigo que se le impondrá en caso de ser condenado y otras variables, como la renta que puede obtener mediante otras actividades (legales o ilegales) o su predisposición a cometer un acto ilegal13.

Como puede inferirse de lo anterior, las penas, que son incentivos negativos, no son el único medio para prevenir el delito. La teoría de la elección racional también predice que una mejora de los incentivos positivos, por ejemplo, mediante una mejora de las posibilidades laborales, tendrá así mismo efectos preventivos. Sin embargo, y dado el objeto de este trabajo, me ceñiré a esta única posibilidad preventiva14.

La asignación eficiente de los recursos sociales en la prevención del delito

El análisis positivo de las penas en términos de homo oeconomicus indica que, dada una probabilidad suficiente de ser castigados, los eventuales delincuentes resultarán disuadidos. La siguiente cuestión (aún dentro del modelo y sin contrastarlo todavía con la realidad) es la eficiencia. En este punto, la percepción más usual entre los penalistas es que el objetivo del análisis económico es acabar con el delito y que para ello sigue una lógica preventivogeneral negativa con tendencia a la intervención policial masiva, la exasperación punitiva y el recorte de derechos y garantías. No obstante, la preocupación del análisis económico no es acabar con el delito, sino otra muy distinta, que resumió Becker de forma brillante en su artículo fundacional:

¿Cuántos recursos y cuánto castigo debería usarse para aplicar diferentes tipos de legislación? Expresado de forma equivalente pero quizás más extraña: ¿cuántos delitos deberían permitirse y cuántos criminales deberían dejar de ser castigados?15.

En otras palabras, la cuestión para el AED no es establecer un sistema de “tolerancia cero” y prevenir todos los ilícitos, sino, antes bien, utilizar solo aquellas medidas preventivas cuyos costes no superen sus beneficios, incluso aun cuando ello suponga, contra el “mito de la no impunidad” conforme al que funcionan los sistemas de justicia penal, dejar de perseguir algunos (o muchos) delitos. La idea, por tanto, es minimizar los costes del delito, tanto los de los delitos en sí mismos como los costes de prevención, sean estos públicos o privados, y sea cual sea la estrategia de prevención16.

De nuevo, se ha de insistir en que para minimizar los costes mencionados se puede actuar utilizando medidas de muy distinto tipo, acudiendo a estrategias preventivas que afecten tanto a los incentivos negativos como a los positivos: el objetivo es lograr una distribución de recursos tal que el último euro gastado en una medida arroje el mismo saldo preventivo que el gastado en la más efectiva de las demás. Si este no es el caso, entonces procederá transferir recursos de una medida preventiva a otra17. Sin embargo, cumpliendo con el limitado objeto de esta contribución, voy a ocuparme solo del análisis de eficiencia de las distintas posibilidades punitivas, y lo haré distinguiendo dos cuestiones: la eficiencia comparativa de los distintos tipos de pena y la eficiencia comparativa de distintas configuraciones de la misma pena.

La cuestión del tipo de pena ideal siguiendo consideraciones de eficiencia presenta una respuesta unívoca: la pena ideal es la multa. A esta conclusión se llega considerando los costes que acompañan a las distintas sanciones. Mientras que mantener a una persona en la cárcel le cuesta dinero al Estado, al tiempo que se lo hace perder al preso y, en su caso, a su familia, obligarle a pagar una multa engrosa las arcas públicas18. Comparada con las interdicciones, la multa es también superior, puesto que, si bien una interdicción (una prohibición de conducir o una prohibición de ejercer una determinada profesión, por ejemplo) tiene un claro contenido aflictivo para el sujeto, no proporciona beneficios directos al Estado19 y, además, la verificación del cumplimiento tiene unos costes administrativos (de vigilancia del cumplimiento) que no tiene la verificación del pago de la multa (el Estado solo tiene que mirar su cuenta o incluso exigirle al sujeto que le haga llegar el recibo del pago). Finalmente, la multa también triunfa en comparación con los trabajos en beneficio de la comunidad. Estos, al igual que la multa, son en principio aflictivos para el sujeto que los cumple, al tiempo que útiles para el Estado. Pero en principio, se dice, porque el trabajo en beneficio de la comunidad puede provocar ineficiencias en el mercado de trabajo, y lo hará más precisamente cuanto más útil sea el trabajo que se encargue a los penados: si es realmente necesario, tal trabajo debería ser llevado a cabo por el sector público con sus propios recursos o por el sector privado, pero no por el sector público a coste cero.

Así pues, en términos de eficiencia, la multa es superior al resto de las penas usualmente establecidas por los códigos penales actuales. Esto, sin embargo, no significa que tal sanción no tenga importantes problemas. Así, y para empezar, existen delitos que, por su contenido expresivo, desafían la imposición de una pena pecuniaria (piénsese en delitos sexuales o delitos contra las personas de carácter grave: ni siquiera una multa confiscatoria se vería como una sanción adecuada). Adicionalmente, siempre habrá sujetos que no pueden pagar multas, y para ellos no quedaría otra opción que acudir a otras penas.

El problema, siendo de la mayor relevancia, es común a todo análisis político-criminal que pretenda utilizar la pena de multa como sanción y que pretenda hacerlo en sociedades donde algunos o muchos de sus miembros tienen dificultades económicas. Insistir en que el problema es general a toda punición basada en multas no pretende insinuar que estamos ante un mal de muchos, lo que, como es sabido, solo consuela a los tontos. Pienso más bien que lo que se muestra es una inusual persistencia del problema que nos obliga a reformular la pregunta: ¿estamos dispuestos a dejar de utilizar este tipo de sanciones por el hecho indiscutido de que en ocasiones producen quiebras del principio de igualdad?

En el debate sobre el igualitarismo en teoría ética se suele discutir sobre la denominada “levelling down objection”: si la igualdad es un valor absoluto, ¿significa esto que en una sociedad con un 99 % de población invidente habría que cegar al restante 1 %? Evidentemente, estamos ante ejemplos distintos, pero el núcleo de la discusión es común: ¿cabe imponer a un sujeto una sanción distinta y más dura que una multa que puede pagar con el argumento de que otros sujetos que han cometido el mismo delito no pueden pagar la multa e indefectiblemente tendrán que someterse a la otra sanción? Por mero instinto, muchas personas nos inclinamos por responder afirmativamente a la pregunta. A pesar de ello, este tributo que hacemos al principio de igualdad quizás se apoye en exceso en nuestra tendencia a comparar a personas con abundantes recursos y bien capaces de pagar la pena de multa con otras sin recursos que no pueden en modo alguno pagarla. Ocurre, sin embargo, que no todos los que pueden pagar la pena se distinguen de forma tan extrema de los que no pueden pagarla, y también a estas personas de pocos, pero no inexistentes recursos, las estaríamos enviando a la cárcel cuando pueden pagar la multa, con el argumento de que otros no pueden hacerlo. En cualquier caso, se responda como se responda esta última cuestión, cabe recordar la conclusión previamente alcanzada: ceteris paribus, el AED se inclina por la pena de multa, no por ninguna otra, mucho menos la de prisión.

Dado que, según se adelantó, no siempre será posible responder al delito con la pena más eficiente, la de multa, la siguiente cuestión es, dentro de cada tipo de pena, cómo ha de configurarse esta desde el punto de vista de la eficiencia. El AED comienza su análisis de la pena señalando que tanto los costes como los beneficios que resultan de la comisión del delito son magnitudes variables e inciertas (si bien los costes suelen ser más inciertos que los beneficios, por la sencilla razón de que la mayoría de los delitos tienen una probabilidad de condena inferior, de hecho, muy inferior al 50 %). Ello obliga a acudir a la noción de “valor esperado”.

Centrándonos en los costes, y dentro de estos solo en las sanciones legalmente previstas20, el valor esperado de una sanción se obtiene en principio multiplicando su magnitud por la probabilidad de su imposición. Así, desde la visión del homo oeconomicus, el valor esperado de la sanción de un delito que tenga prevista una pena de 10 años de cárcel y para el cual la probabilidad de condena se sitúe en un 10 % será de un año (10 x 0,1), valor esperado que coincidirá con el de una pena de 2 años cuya probabilidad de condena se sitúe en el 50 % (2 x 0,5). Dado que el valor esperado de ambos productos es el mismo, y siempre siguiendo dentro del modelo del homo oeconomicus, ambas combinaciones pena/probabilidad tendrán el mismo valor disuasorio. Sin embargo, sus costes son bien distintos.

Conseguir una probabilidad de condena más elevada supone invertir en los actores del sistema de justicia penal, es decir, en los cuerpos policiales, en el ministerio fiscal y en la judicatura21. Conseguir una pena más elevada, sin embargo, no tiene más costes que lograr reunir a un número suficiente de parlamentarios un día dado y que estos voten a favor del mencionado incremento22. Volviendo al ejemplo propuesto, la pena de diez años de prisión con una probabilidad de condena del 10 % es más eficiente que la pena de dos años con una probabilidad de imposición del 50 %, porque exige menos inversión en el sistema de justicia penal.

En cuanto a los costes de ejecución, si se considera el delito desde el punto de vista social, esto es, como fenómeno general, mientras el coste esperado de la sanción sea el mismo, los costes de ejecución no variarán en una u otra combinación. En la combinación “2 años de prisión/ 50 % condena” habrá más delincuentes cumpliendo sanciones más leves, mientras que en la combinación “10 años de prisión/ 10 % condena” tendremos a menos delincuentes cumpliendo sanciones más graves, pero el monto total de las sanciones impuestas será el mismo. Imaginemos que en un año se han cometido 100 delitos de robo con fuerza en las cosas, y que en el sistema A la probabilidad de condena es del 10 % y la pena es de 10 años, mientras que en el sistema B la probabilidad de condena es del 50 % y la pena es de 2 años de prisión. Como es fácilmente comprobable, en ambos sistemas el número total de años de prisión a los que cada año se condena a los delincuentes de uno y otro sistema es el mismo, 100, aunque la distribución sea distinta (el primer sistema condena a 10 personas a 10 años cada una y el segundo condena a 50 personas a 2 años cada una).

Si el análisis se detuviera en este punto, la respuesta a la pregunta sobre la estructura más eficiente de la sanción no podría ser sino una: la sanción ideal es aquella cuya gravedad tiende al infinito y cuya probabilidad de imposición tiende a cero. Una conclusión de lo más deprimente y que pondría en serios apuros la viabilidad del análisis económico como herramienta auxiliar de la política criminal, puesto que tales sanciones serían, con total seguridad, lesivas del principio de proporcionalidad y, por lo tanto, inaplicables en nuestros sistemas23.

Podríamos decir que una primera limitación a esta conclusión es “interna” al modelo. Se trata del problema denominado “disuasión marginal”. Para ejemplificarlo, piénsese en la situación que se produce al prever penas muy elevadas para delitos de gravedad media. Si un delito de gravedad media (pongamos: robo con violencia) se castiga con una pena muy elevada (pongamos: de 20 a 30 años de prisión), se podría incentivar a quien comete el robo con violencia a la comisión de otros delitos, teniendo en cuenta que, confrontado con la elevada pena del delito menos grave, puede considerar que tiene poco que perder con la comisión del más grave, y quizás algo que ganar (así, en el caso del robo con violencia, la comisión de un homicidio puede incrementar las posibilidades de fuga o servir para dificultar la ulterior identificación del delincuente). De este modo, cobra sentido mantener cierta proporcionalidad entre los delitos y las sanciones y castigar los delitos más graves con penas más graves. Con todo, las limitaciones más importantes a las conclusiones de eficiencia alcanzadas no tienen un origen interno al modelo, sino externo a él: la investigación empírica sobre cómo reaccionamos los seres humanos ante los incentivos negativos. Por tratarse de la objeción más relevante, merece la pena dedicarle un apartado propio.

Del modelo a la realidad: la investigación empírica sobre la disuasión

Los estudios sobre la disuasión y la relación entre probabilidad y severidad

La cuestión de si el derecho penal tiene o no efectos preventivos –objeto de especulación desde hace siglos– alcanzó un cenit de acaloramiento en los años setenta que, aprovechando las ostensibles mejoras en los métodos de investigación empírica, llevó en 1978 a la estadounidense National Academy of Sciences a encargar un informe a varios expertos. En su introducción al informe (cuyo título no deja espacio a la duda sobre su contenido: Disuasión e incapacitación: estimación de los efectos de las sanciones penales sobre las tasas de delito), los editores, ante la limitada validez de los estudios empíricos disponibles y el número de explicaciones alternativas que podían esclarecer los resultados, optaron por ejercer lo que ellos mismos denominaban “cautela científica” y alcanzaron la siguiente conclusión: “Todavía no podemos afirmar que las pruebas disponibles aseguren una conclusión positiva sobre [los efectos de] la disuasión”24.

En los años que nos separan de dicho documento, la disponibilidad de estudios más fiables conducidos siguiendo distintos métodos de investigación empírica ha llevado a una nueva situación25. Por un lado, existe un amplio consenso en que la existencia de un sistema de justicia penal tiene importantes efectos disuasorios, lo que los criminólogos en este ámbito han llamado “disuasión total” (o “absoluta”)26. Distinto es el caso de la llamada “disuasión marginal”, entendida aquí como el efecto disuasorio de las variaciones parciales o específicas de las políticas sancionadoras (incluyendo las modificaciones de las disposiciones legales)27. Aquí las conclusiones extraíbles de la investigación empírica apuntan a la existencia de importantes dificultades que, incluso cuando son superadas, abocan a efectos disuasorios moderados.

Siendo más específicos, en la actualidad existe acuerdo en que la disuasión guarda una correlación positiva con tres factores28: la gravedad de la sanción, su probabilidad y la rapidez de su imposición29. Así, las modificaciones político-criminales que lleven a penas más graves, más probables o de imposición más rápida tendrán efectos disuasorios30. Ahora bien: esto no significa que el modelo del AED basado en el homo oeconomicus sea una buena descripción de la realidad, y de hecho no lo es. Recuérdese que para este modelo las penas eran costes esperados, producto de la gravedad y la probabilidad de la pena, variables (esto es fundamental) que consideraba intercambiables, de modo que los cambios en la probabilidad podrían compensarse con cambios en sentido inverso en el rigor de la pena. Esta intercambiabilidad de dureza y probabilidad es esencial para alcanzar la conclusión de que, en términos de eficiencia, la pena ideal es una pena muy elevada con una probabilidad de imposición muy baja: de no resultar perfectamente intercambiables probabilidad y dureza, las rebajas en la probabilidad podrían afectar de forma importante a la disuasión, y de modo derivado también a la eficiencia de la pena.

Pues bien, en contra del modelo basado en el homo oeconomicus, las personas no reaccionamos de modo idéntico y ni siquiera similar a las variaciones en la probabilidad de ser sancionados y a los cambios en la magnitud de la pena imponible en caso de sanción. Por el contrario, existe consenso en que reaccionamos de modo mucho más pronunciado a los cambios en la probabilidad31, lo que tiene como consecuencia inmediata que cae la conclusión en términos de eficiencia alcanzada por el modelo de AED basado en el homo oeconomicus: no es cierto que en términos de eficiencia la pena ideal sea una pena muy elevada con una probabilidad muy baja, porque con ese nivel de probabilidad la disuasión se resiente de forma decisiva y en ningún caso se puede hablar de intercambiabilidad entre probabilidad y dureza de la sanción32.

Una nueva objeción: los requisitos de la disuasión según Paul Robinson

En una obra reciente, Paul H. Robinson ha planteado un novedoso e importante desafío a la teoría de la disuasión33. Hasta el momento, las críticas a esta teoría se basaban en sus modestos resultados en el frente empírico. Además de hacerse eco de estos, Robinson da un paso más y, en clara contraposición al carácter genérico y más bien amorfo de buena parte de las críticas a la teoría de la disuasión, desarrolla una descripción detallada de las circunstancias que pueden hacer que la disuasión fracase, mostrando que están lejos de ser pocas34. En concreto, el autor habla de la existencia de tres grupos de requisitos de la disuasión, cuya ausencia o existencia parcial se erige en un “obstáculo para la disuasión”.

1. Obstáculo del conocimiento del derecho. La teoría de la disuasión está basada en normas jurídicas, y presupone que las personas las conocen, exigiendo además, en las teorías más sofisticadas (como el AED), que tal conocimiento sea muy preciso. Las investigaciones empíricas, sin embargo, demuestran que el conocimiento del derecho de las personas legas es muy limitado y, desde luego, no llega en la gran mayoría de los casos al conocimiento de las concretas consecuencias jurídicas de la conducta ilegal35.

2. Obstáculo de la elección racional. Incluso asumiendo que las personas conozcan la regulación legal, hay diversas circunstancias que dificultan que puedan movilizar dicho conocimiento de forma racional en el momento de decidir sobre la comisión del delito. Circunstancias tales como el deficiente autocontrol en el sentido de la teoría general del delito de Gottfredson y Hirschi, el consumo de drogas (legales o ilegales) y la comisión del delito en grupo dificultan e incluso imposibilitan la elección racional en el momento decisivo: el inmediatamente previo a la comisión del delito36.

3. Obstáculo del coste neto percibido. En línea con los desarrollos de la teoría de la disuasión denominados “disuasión perceptiva” (perceptual deterrence), Robinson subraya que, para que funcione la disuasión, no importa la realidad objetiva del sistema de justicia penal, sino cómo la perciba el sujeto que está en disposición de actuar de forma delictiva. En este sentido, muestra cómo los elementos componentes del coste percibido (gravedad, certeza y rapidez) son difíciles de producir por el sistema de justicia penal, al menos para todos los delitos y en todos los momentos, y aún más difíciles de computar adecuadamente por los seres humanos37.

La estructurada y documentada exposición de Robinson funciona, sin duda alguna, como una buena lista de problemas de la disuasión. Sin embargo, y al margen de que algunos de estos problemas están presentados con algún exceso38, pese a todas estas dificultades el propio autor acepta que la existencia de un sistema de justicia penal que dispensa castigos puede tener efectos disuasorios39. Así pues, la lista de Robinson, antes que como un rechazo de la teoría de la disuasión, puede verse como una checklist o lista de comprobación de las “cosas que hay que hacer” si se quiere conseguir efectos disuasorios relevantes40. Y, en esta línea, hay que recordar que, como hace años advirtieron Braithwaite y Geis en un excelente artículo41, dadas las características de la delincuencia de cuello blanco, pueden tener éxito con ella medidas que están llamadas a fracasar en otros ámbitos. Así, por ejemplo, y dado que en este ámbito los delincuentes suelen tener trabajo lícito bien remunerado, las prohibiciones de realizar ciertas actividades (si se puede controlar el cumplimiento de tal prohibición) pueden tener efectos preventivos que no se pueden dar en otros ámbitos. Del mismo modo, la disuasión, que puede resultar difícil de conseguir en el caso de los delincuentes objeto de atención tradicional por el sistema de justicia penal, puede tener más éxito con los delincuentes de cuello blanco. En este sentido, Shover y Hochstetler se han referido a lo sorprendente que resulta que el refinamiento experimentado por el enfoque de la elección racional en criminología se haya detenido precisamente a las puertas del delito de cuello blanco42. La aludida falta de reflexión teórica resulta efectivamente curiosa, puesto que la teoría de la elección racional, incluyendo la teoría de la disuasión, parecen hechas a la medida de este tipo de delincuencia.

Según se acaba de decir, el esquema tripartito de “obstáculos” a la disuasión propuesto por Robinson podía funcionar como una hoja de ruta para las pretensiones disuasorias. Pues bien: de los tres obstáculos referidos (“obstáculo del conocimiento del derecho”, “obstáculo de la elección racional” y “obstáculo del coste neto percibido”), la delincuencia que se analiza se ve mucho menos afectada por los dos primeros que otros tipos de delincuencia. Restaría, entonces, el tercero, el “obstáculo del coste neto percibido”. En este sentido, los últimos años han presentado un incremento de las penas disponibles para la delincuencia de cuello blanco. Sin embargo, según se ha visto, esta variable no es tan importante como el incremento de la baja probabilidad de detección que aqueja endémicamente a la delincuencia de cuello blanco.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se puede entender precisamente como una medida para la corrección de este problema. En concreto, se concibe como un instrumento adecuado para reducir los graves déficits en la probabilidad de detección y condena, en tanto puede incentivar a los entes colectivos a que tomen medidas preventivas que disminuyan la probabilidad de comisión de delitos en su seno y a que colaboren con las autoridades en la averiguación de los que se cometan a pesar de tales medidas. Ocurre, sin embargo, que no todos los modelos de responsabilidad de los entes colectivos son igualmente adecuados para conseguir estos resultados. Veámoslo.

Los modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho comparado y sus consecuencias político-criminales

Los modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas dominantes en el derecho comparado pueden reconducirse a dos grandes grupos:

Los denominados de heterorresponsabilidad, responsabilidad por hecho ajeno, de imputación directa o de responsabilidad vicarial.

Los modelos de autorresponsabilidad o responsabilidad por hecho propio43.

Los primeros parten de que las acciones de ciertos sujetos (normalmente, pero no necesariamente, los cargos directivos) se imputan directamente a la persona jurídica. No se trata solo de que se le impute la conducta, sino también el tipo subjetivo (dolo o imprudencia) con el que esta fue llevada a cabo por el sujeto individual. Si bien de modo reciente se han introducido algunos matices sobre los que se volverá, el modelo vicarial, interpretado de forma muy amplia, es el que ha venido rigiendo en los EE. UU., donde, como explica la exfiscal Mary Jo White, “si un solo empleado, da igual lo abajo que se encuentre en la jerarquía empresarial, comete un delito en el curso de su trabajo, incluso aunque la empresa se beneficie solo parcialmente, la empresa es penalmente responsable de ese delito. Es básicamente un sistema de responsabilidad absoluta”44. Es decir: para la persona jurídica, se trata de un sistema de responsabilidad objetiva que, además, no admite eximentes.

Los segundos modelos, los de autorresponsabilidad, se centran en la conducta de la propia persona jurídica. Igual que en los anteriores, se exige una conducta delictiva por parte de una persona física, así como que esta haya tenido lugar con ocasión de sus funciones en la persona jurídica y en beneficio de esta. Pero la conducta de la persona física no se le imputa directamente a la jurídica, sino que se exige que haya sido consecuencia de la defectuosa organización de la persona jurídica o se haya visto favorecida por ella.

En resumidas cuentas, mientras que en los modelos de responsabilidad por imputación directa o vicarial la conducta delictiva de ciertos sujetos es condición necesaria y suficiente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en los modelos de responsabilidad por defecto organizativo la conducta delictiva de esos sujetos es condición necesaria, pero todavía no suficiente de la responsabilidad. Para que se produzca esta segunda, es necesario que exista una infracción de un deber o un defecto organizativo de la persona jurídica que facilitó o propició el delito.

La mayor simplicidad del modelo de imputación directa o vicarial y su gran parecido con la imputación a la empresa de la conducta de los órganos y representantes en el derecho privado explica que este fuera el primero en el tiempo. En la actualidad, sin embargo, está siendo progresivamente desplazado por el modelo de responsabilidad por defecto de organización45.

Varios son los motivos que justificarían esta evolución. Así, se afirma que los modelos de responsabilidad directa pecan por defecto y por exceso. Por defecto, porque exigen la comprobación de que una persona física con poder de dirección ha cometido efectivamente el delito (en algunos casos se dice que exige su condena, lo que excluiría la responsabilidad penal de las personas jurídicas incluso cuando la falta de condena se produce por un motivo tan alejado de la persona jurídica como la muerte del sujeto en cuestión). Por exceso, porque una vez acreditada la responsabilidad de la persona física esta se imputa sin solución de continuidad a la persona jurídica, lo que en ocasiones puede significar una infracción del principio de responsabilidad subjetiva.

Estas críticas a los modelos de responsabilidad por imputación directa han de ser valoradas de modo diferente: mientras que la crítica relativa a la infrainclusión no es acertada, sí lo es la que se refiere a la sobreinclusión.

La primera crítica, entiendo, confunde el modo concreto conforme al que se ha venido exigiendo la responsabilidad según el modelo de imputación directa con sus implicaciones conceptuales. Es cierto que en la implementación práctica del modelo se ha exigido la acreditación de la existencia de un hecho delictivo individual por medio de una sentencia declarativa de tal responsabilidad. Pero este proceder es una decisión contingente en la implementación del modelo y que se puede desvincular conceptualmente de él. La exigencia de un hecho delictivo cometido por una persona física (requisito, recuérdese, que también demanda el modelo de responsabilidad por defecto de organización) puede satisfacerse exigiendo cedazos menos elevados que la existencia de una sentencia condenatoria. De hecho, y dado que ontológicamente las personas jurídicas no pueden decidir ni actuar por sí mismas (otra cosa es lo que el ordenamiento jurídico disponga normativamente sobre su responsabilidad a través de la imputación de conductas de otras personas), en los casos en los que se sabe a ciencia cierta que se ha cometido un delito en el seno de una persona jurídica, también se sabe a ciencia cierta que lo ha cometido una persona física.

Pero si no convence el primer argumento, referido a la infrainclusión del modelo, sí lo hace el segundo, relativo a su carácter sobreinclusivo. El problema es obvio y, entiendo, insuperable, puesto que se relaciona con la exigencia de imputación subjetiva en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un requisito que no es solo razonable sino que es exigido por nuestra jurisprudencia constitucional46.

Básicamente, el modelo de imputación directa o vicarial presume que, en todos los casos en los que una persona con poder de dirección comete un delito, se puede afirmar la responsabilidad subjetiva de la persona jurídica. Esto, sin embargo, no es cierto. Sin duda alguna, el hecho de que una persona física con poder de dirección en una persona jurídica cometa un delito es un indicio de que algo no va bien en dicha persona jurídica (mucho menor indicio supone que lo cometa cualquier empleado, como vimos admite el sistema vigente en los EE. UU. a día de hoy). No obstante, no se puede excluir que se trate de un hecho aislado e imprevisible en el seno de una persona jurídica bien organizada. La propia descripción del modelo de responsabilidad por defecto de organización nos muestra claramente la existencia de dos momentos diferenciados de responsabilidad subjetiva: un primer momento referido a la responsabilidad subjetiva del sujeto individual que lleva a cabo el delito que sirve como hecho de referencia y un segundo momento relativo a la existencia de una infracción del deber o de un defecto de organización de la empresa. Conceptualmente, el modelo de imputación directa o vicarial puede entenderse en el sentido de establecer una presunción iuris et de iure conforme a la cual la responsabilidad subjetiva de la persona física conlleva necesariamente la de la persona jurídica. Con todo, es posible pensar en situaciones que muestran que esta correlación no es necesaria.

Piénsese, por ejemplo, en una empresa que en 1989 eligió como uno de sus tres representantes al sujeto individual X. En los treinta años que van desde 1989 a 2019, X realiza sus labores sin queja o denuncia de irregularidad alguna. En 2019, X, que precisa contar con una cantidad importante de efectivo a corto plazo, decide cometer un delito con el que llenar las arcas de la empresa para así cobrar un importante bono a fin de año. La ilicitud de la operación es denunciada internamente mediante un procedimiento a tal efecto establecido por la propia empresa. Una vez investigados los hechos y verificada la existencia de un hecho delictivo, la propia empresa informa de la situación a la fiscalía por medio de otro de sus representantes.

¿Puede decirse que la empresa ha infringido algún deber de cuidado? No lo parece. Si pensamos en los criterios tradicionales de responsabilidad por hechos de terceros, las clásicas culpa in eligendo y culpa in vigilando, no se puede sostener seriamente que la empresa se equivocó en el momento de la elección (¿hace treinta años y eligiendo a una persona que cumplió a la perfección durante ese periodo?), y tampoco que no se vigiló adecuadamente (en el ejemplo el delito es detectado por la propia empresa, lo que demuestra que los mecanismos de vigilancia no solo existen, sino que se implementan adecuadamente). Por supuesto, se puede insistir en que las personas con puestos de dirección “son” la empresa (argumento que no vale para otros empleados). Pero ese “son”, que tiene sentido en el ámbito del derecho privado, no puede pasar por encima del principio de responsabilidad subjetiva en el ámbito sancionador. Para afirmar la existencia de responsabilidad subjetiva, es preciso que podamos reprochar que se hizo mal algo que razonablemente (no a cualquier coste) podría haberse hecho bien47. Y ello no es posible en supuestos como aquel que se acaba de describir.

Este es el punto decisivo de la cuestión. El modelo de responsabilidad por imputación directa o vicarial no puede asegurar la existencia de responsabilidad subjetiva por parte de la empresa. Apunta un extremo razonable, cual es el carácter indiciario de la responsabilidad de la empresa que tiene el que uno de sus cargos directivos haya cometido un delito. Pero no prevé ningún correctivo, convirtiendo lo que es un indicio razonable en una presunción iuris et de iure de culpabilidad que, como todas las presunciones de tal tipo, no admite prueba en contrario (en realidad son definiciones). En este caso, y al versar sobre la responsabilidad subjetiva, tal presunción es incompatible con el principio de culpabilidad y, por tanto, con el mandato constitucional de que las sanciones (todas: penales y administrativas, a personas físicas o jurídicas) están sometidas a dicho principio.

Más allá de las cuestiones jurídico-constitucionales, resulta además que, en términos regulatorios, el sistema de autorresponsabilidad ofrece mejores incentivos:

Las empresas pueden evitar los delitos mediante la toma de medidas ex ante que reduzcan el beneficio esperado del delito para los empleados (en sentido amplio: incluyendo a sus directores), dado que estos en general se benefician de estos delitos de manera indirecta, especialmente mediante la promoción interna y la retribución, variables ambas que pueden ser manipuladas por la empresa. Además de estas medidas preventivas, que tienen que ver con rasgos (políticas de promoción y salarios) que de modo prácticamente necesario tienen que adoptarse por todas las empresas y que por tanto podemos denominar “estructurales”, las empresas pueden adoptar medidas de prevención que supongan un incremento de la probabilidad de que la comisión de actos ilícitos sea objeto de detección y sanción por el Estado. Estas medidas pueden ser tanto ex ante (establecimiento de procedimientos que faciliten la prueba de quién-hizo-qué) como ex post (investigaciones internas y cooperación con las autoridades). De hecho, las empresas no solo pueden tomar las medidas preventivas que se acaban de exponer, sino que también son los sujetos que más eficientemente pueden tomar dichas medidas preventivas (en ocasiones, los únicos que pueden hacerlo con costes razonables48).

El problema de afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas siempre que se produzca un delito en el entorno de la empresa (esto es, con responsabilidad objetiva), como hace el modelo de heterorresponsabilidad, es que con este régimen la persona jurídica tiene efectivamente incentivos para que no se cometan delitos en su seno (puesto que sabe que habrá de responder por ellos), pero al mismo tiempo tiene incentivos para que, si se cometen, no sean descubiertos y, por lo tanto, no ser sancionada (lo cual en un régimen de responsabilidad objetiva ocurrirá siempre que se demuestre la comisión del delito). En realidad, desde un punto de vista autointeresado, a la empresa no le interesa tanto que no se cometan delitos en su seno como que estos no se descubran, pues si se descubren siempre responde, con independencia de la diligencia que haya empleado ex ante. Esto implica que, si bien puede tener interés en que no se cometan delitos, no tomará medidas que faciliten su detección49, e incluso puede considerar la posibilidad de ocultar los que se han cometido. Como puede verse, el modelo de autorresponsabilidad no solo es el único que respeta el principio de responsabilidad subjetiva (lo cual ya debería zanjar la discusión), sino que es así mismo el que mejores efectos políticocriminales conlleva.

Lo anterior recoge la teoría sobre la imputación de responsabilidad a entes colectivos. ¿Qué hay de la práctica? Se advertía en el apartado introductorio que el carácter reciente o la falta de información hacen que sea muy difícil evaluar esta institución en una mayoría de los ordenamientos penales que la admiten. Lo anterior convierte al sistema estadounidense en el mejor candidato a la hora de evaluar los logros y las dificultades de este modelo de responsabilidad (aun cuando la información dista de ser completa, especialmente sobre las empresas pequeñas y medianas: lo que sigue se refiere a las de mayor tamaño). Siguiendo a una de las mayores especialistas en la materia, en la actualidad los rasgos principales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los EE. UU. son los siguientes50:

Permite la imposición de elevadas sanciones.

Es, de iure, objetiva respecto de las infracciones cometidas por sus empleados en el ejercicio de sus funciones.

Incluye, de facto, importantes elementos de responsabilidad subjetiva: si cumplen con ciertos deberes de diligencia y colaboran con las autoridades, las empresas pueden evitar la persecución penal o la condena o, en el caso de resultar condenadas, pueden ver importantemente disminuida su responsabilidad.

De iure, la responsabilidad del ente se acumula y no desplaza a la responsabilidad de las personas físicas que hayan cometido el delito.

De facto, en numerosos casos se actúa solo contra las personas jurídicas.

Esto último es decisivo: resulta muy usual que las (grandes) empresas y la fiscalía lleguen a acuerdos de aplazamiento de la persecución una vez esta se ha iniciado (Deferred Prosecution Agreements), o a acuerdos de no persecución (Non Prosecution Agreements). Y estos, si bien están normalmente condicionados al pago de multas y al acometimiento de medidas de reforma estructural por parte de las empresas, de forma mayoritaria no incluyen exigencias de cooperación para facilitar la persecución de las personas físicas que cometieron los hechos, que de esta manera ven su responsabilidad encubierta por la del ente colectivo.

Conclusión: la oportunidad y la justicia de encarcelar a los delincuentes de cuello blanco (al menos a algunos)

La situación fáctica que se acaba de exponer muestra cómo, para aminorar los problemas de persecución del delito en el ámbito empresarial, no basta con tener responsabilidad penal de las personas jurídicas: es preciso seguir insistiendo en la sanción de las personas físicas que tomaron las concretas decisiones delictivas en su seno o en su entorno. Ahora bien: ¿qué tipo de penas? La discusión anterior nos encamina a una conclusión: penas privativas de libertad. Estas no solo son tendencialmente más graves que las penas de multa y las interdicciones51, sino que tienen otra gran virtud disuasoria: su cumplimiento es estrictamente personal y no puede ser repercutido a otras personas, físicas o jurídicas, como tantas veces ocurre con las interdicciones (el empresario inhabilitado sigue ejerciendo como tal por persona interpuesta) o las multas (que son pagadas por las empresas). Ciertamente, en una minoría de ordenamientos se prohíbe expresamente que las penas pecuniarias impuestas a las personas físicas sean pagadas por las personas jurídicas para las que trabajan52. Sin embargo, las posibilidades de elusión (pagos a terceros cercanos, o pagos diferidos o en especie, por ejemplo) siguen siendo muchas.

Por tanto, la oportunidad está servida. ¿Y la justicia? Se ha visto en el primer apartado cómo el delito de cuello blanco puede tener consecuencias muy lesivas, por poco visibles que en ocasiones estas puedan resultar53. De modo más importante en términos de legitimidad, este tipo de delito es además cometido por un tipo de infractor que, en términos de culpabilidad, se aleja del que es usualmente objeto de la atención del sistema de justicia penal. Geis lo expresa con maestría:

Gran parte del delito de calle debe verse como relacionado en considerable medida con las desventajas experimentadas por personas a quienes les ha tocado una papeleta perdedora en la lotería de la vida. No debe permitirse que estas personas exploten y dañen a otros, pero resulta fácil, al menos para mí, compadecerlas por sus dificultades económicas. Por otra parte, el delito de cuello blanco es cometido con mucha más frecuencia por aquellos que viven muy bien, pero no obstante se ven inclinados a acaparar una cuota aún mayor de riqueza54.

Dadas estas condiciones, y considerando que los sistemas de justicia penales actuales sancionan con penas de prisión conductas objetivamente menos lesivas y subjetivamente menos reprochables, no cabe duda de que la objeción relativa a la injusticia de la pena resulta con seguridad comparativamente insostenible en nuestros sistemas de justicia penal. Yendo más allá, creo que también lo es en términos absolutos, puesto que no se trata de instrumentalizar a nadie porque con ello puedan conseguirse efectos preventivos: se trata de imponer sanciones duras, pero proporcionadas, a quienes, estando en las mejores condiciones para omitir conductas socialmente muy lesivas, se deciden por su comisión.

Notas

1Sutherland, Edwin H. White Collar Criminality.American Sociological Review, 1940, vol. 5, n.º 1, p. 1 (cursivas mías).

2Sutherland, Edwin H.White-collar Crime. Nueva York: Dryden, 1949, p. 9.

3Sutherland afirmaba expresamente que “esta comparación se hace con el propósito de desarrollar las teorías sobre la conducta delictiva, no con el propósito de denunciar o reformar nada que no sea la criminología” (véase Sutherland, Edwin H. White Collar Criminality..., p. 1).

4Así, Geis, Gilbert. El delito de cuello blanco como concepto analítico e ideológico. En: Guzmán Dálbora, José, et al., eds.Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez.Madrid: Dykinson, 2006, pp. 309 y SS. “Nadie resultó engañado por el discurso. Constituía una virulenta acusación respecto a la conducta ilegal de las personas que violaban las leyes diseñadas para regular el modo en que hacían su trabajo” (Ibid., p. 312).

5Nelken, David.White-Collar and Corporate Crime.En: Maguire, Mike et al., eds.Oxford Handbook of Criminology,5.ª ed., Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 623 y SS.

6Un ejemplo reciente de mi país, España: en 2015, la Comisión Nacional para los Mercados y la Competencia se refería a cómo el sobreprecio en la contratación pública (que cifraba en el 25 %) suponía unos vertiginosos 48 000 millones de euros al año, cifra que supone un 4,5 % del PIB español. Véase esta y otras también espectaculares cifras de estudios “macro” en Ramió, Carles.La renovación de la función pública.Madrid: Catarata, 2016, pp. 39-42. Como puntualiza el propio Ramió, no cabe pensar que todo el sobreprecio se deba a corrupción en el sentido clásico de ejercicio de poderes públicos para el beneficio particular: también hay problemas de diseño y negligencia. De modo general, véanse las mareantes cifras aportadas por Nelken, op. cit., pp. 625-626. Como recuerda el autor, la lesividad de estas conductas no es solo de carácter financiero, sino que en ocasiones también afecta de manera directa la vida y la salud de las personas. En el mismo sentido, véase Terradillos Basoco, Juan.Concepto y método del derecho penal económico.En: Serrano-Piedecasas, José Ramón y Demetrio Crespo, Eduardo, dirs.Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico,Madrid: Colex, 2008, pp. 12-13.

7Véanse Diamantis, Mihailis y Laufer, William. Prosecution and Punishment of Corporate Criminality.Annual Review of Law and Social Science,2019, vol. 15, pp. 1-2. Disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3297762; Uhlmann, David. The Pendulum Swings: Reconsidering Corporate Criminal Prosecution.University of California Davis Law Review,2016, vol. 49, n.º 4, pp. 1235 y SS.

8Véase, por ejemplo, Ehrlich, Isaac. Crime, Punishment, and the Market for Offenses. Journal of Economic Perspectives, 1996, vol. 10, n.º 1, p. 46, quien incluye en la interacción a los delincuentes, las instancias de aplicación de la ley, los vendedores o consumidores de bienes y servicios de procedencia ilícita y las potenciales víctimas. La lista se puede ampliar a todos los participantes en el proceso de imputación de responsabilidad criminal, como los abogados, por ejemplo.

9Sobre la prevalencia de este modelo de ser humano en la obra de los autores ilustrados, véase Torío López, Ángel. El sustrato antropológico de las teorías penales. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1986, Extra 11, pp. 671-673.

10Becker, Gary. Crime and Punishment: An Economic Approach. En: Stigler, George, ed. Chicago Studies in Political Economy. Chicago: The University of Chicago Press, 1988, pp. 537-592 (publicado originalmente en 1968, fecha por la que se cita).

11Ibid., p. 538.

12Ibid., p. 545 (cursivas mías).

13Esta última variable (la predisposición a cometer un acto ilegal), estará fuertemente mediada por sus planteamientos éticos, como subrayan Karstedt, Susan y Greve, Werner. Die Vernunft des Verbrechens. Rational, irrational oder banal? Der ‘Rational-Choice’-Ansatz in der Kriminologie. En: Bussmann, Kai D. y Kreissl, Reinhard, eds. Kritische Kriminologie in der Diskussion. Theorien, Analysen, Positionen. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1996, pp. 190-191, y Montero Soler, Alberto y Torres López, Juan. Economía del delito y de las penas. Un análisis crítico. Granada: Comares, 1998, p. 21. Así mismo, es oportuno recordar que, de hecho, los planteamientos éticos varían tanto con los distintos tipos de delito como con las circunstancias de su comisión, como puede verse considerando los distintos escrúpulos morales con los que se contempla la decisión de hurtar en el pequeño comercio del barrio y la de cometer ese mismo delito en unos grandes almacenes (Clarke, Ronald y Cornish, Derek. Rational Choice. En: Paternoster, Raymond y Bachman, Ronet, eds. Explaining Criminals and Crime. Essays in Contemporary Criminological Theory. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 27).

14En este sentido, Ehrlich (op. cit., p. 65) califica de “error habitual” entender que la teoría “solo se refiere a los incentivos negativos, cuando los positivos pueden albergar una mejor promesa para ‘solucionar’ el problema del delito”.

15>Becker, op. cit., p. 538.

16Cooter, Robert y Ulen, Thomas. Law and Economics. 5.ª ed. Boston: Pearson Education, 2007, p. 510.

17Donohue, John y Siegelman, Peter. Allocating Resources Among Prisons and Social Programs in the Battle Against Crime. Journal of Legal Studies, 1998, vol. XXVIII, p. 2. Los autores analizaron, de un lado, los costes anuales de la política de encarcelamiento, así como sus efectos inocuizador, rehabilitador y preventivo general; de otro, los costes y beneficios de distintos programas sociales, la mayoría de los cuales no estaban expresamente dirigidos a prevenir delitos (curiosamente, ninguno de los que pasó el análisis coste-beneficio en este aspecto tenía como finalidad tal prevención). A continuación, los autores compararon los costes y beneficios de dos opciones político-criminales: la posibilidad de continuar la política de encarcelamiento masivo y la de invertir el dinero que costaría tal política en los programas de intervención social primaria que se han mostrado más efectivos (Ibid., pp. 31-43). Los autores muestran que sería posible obtener mejores resultados preventivos con esta segunda opción, que además ve reforzado su atractivo cuando se piensa en lo que denominan “beneficios ancilares” de los programas de intervención social primaria; esto es, las mejoras en la situación de aquellos que participan en dichos programas, distintas de su no participación en actividades delictivas, como puedan ser mejoras laborales, en la autoestima, en su vida en comunidad, en sus relaciones familiares, etc.

18Salvo que los costes administrativos del cobro superen el importe de la multa. Pero incluso en ese caso el Estado se ahorra los costes de la ejecución penal (la multa, tras su pago, no genera costes ulteriores).

19Sí los indirectos: si el sujeto es un conductor peligroso o un profesional negligente, el no ejercicio de la conducción o la profesión tendrá como beneficio la disminución del riesgo en tales actividades.

20Se prescinde por ahora de otros posibles costes para el delincuente, como puedan ser, en el terreno de las sanciones, los efectos reputacionales, que en ocasiones pueden tener mayor entidad que los legales y cuya inclusión tiene consecuencias en el análisis.

21De hecho, en todos ellos: sin el incremento en policía no se puede aumentar la probabilidad de condena (por falta de sospechosos a los que juzgar), pero un incremento del número de policías y arrestos sin ministerio fiscal para acusar o jueces para juzgar y eventualmente condenar es igualmente estéril.

22Por esta razón, se ha podido afirmar que “el aumento de las penas apenas requiere mayores recursos sociales” (Pastor Prieto, Santos. Sistema jurídico y economía. Madrid: Tecnos, 1989, p. 170).

23No se daría, sin embargo, la “intervención generalizada del sistema de justicia penal” ni la “tolerancia cero” que habitualmente se asocian con el AED: si la probabilidad de imposición de la sanción es reducida, también lo será la intervención policial y la de los órganos judiciales; en cuanto a la “tolerancia cero”, sistemas como los expuestos de hecho toleran delitos que podrían evitar.

24Blumstein, Alfred, Cohen, Jacqueline y Nagin, Daniel.Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effects of Criminal Sanctions on Crime Rates.Washington, D. C.: National Academy of Sciences, 1978, p. 7. En las pocas ocasiones en las que se alude a este estudio, la cita suele cortarse en el mismo punto en el que se ha cortado aquí. Lo cierto, empero, es que la frase continuaba: “Nuestra reticencia a extraer conclusiones más fuertes no supone un apoyo para la posición que afirma que el derecho penal no disuade, dado que las pruebas existentes con seguridad apoyan la posición que afirma que tiene efectos disuasorios antes que la que afirma que no los tiene” (Idem). Lo anterior es solo un ejemplo más del grado de distorsión que en este tema introducen los distintos posicionamientos axiológicos.

25Mientras que, en la década de los setenta la investigación se limitó casi exclusivamente a investigar los efectos de las penas privativas de libertad y la pena de muerte sobre las tasas de delincuencia, lo cual se hacía de la mano de análisis de regresión. Desde entonces, además de ampliarse los métodos mediante los cuales se analiza el efecto disuasorio de la prisión y la pena de muerte, la investigación se ha ampliado a los efectos de la actividad policial y al estudio de cómo las diferencias en la percepción de los sujetos sobre el riesgo de sanción se traducen en distintas magnitudes de efectos disuasorios. Para un magnífico resumen de todas estas líneas de investigación, véase Apel, Robert y Nagin, Daniel. General Deterrence: A Review of Recent Evidence. En: Wilson, James y Petersilia, Joan, eds.Crime and Public Policy. Nueva York: Oxford University Press, 2011, pp. 411-436.

26Véanse Doob, Anthony y Webster, Cheryl. Sentence Severity and Crime: Accepting the Null Hypothesis. En: Tonry, Michael, ed.Crime and Justice, vol. 30.Chicago y Londres: The University of Chicago Press, 2003 (especialmente, p. 144) y Von Hirsch, Andrewet al. Criminal Deterrence and Sentence Severity. An Analysis of Recent Research.Oxford: Hart, 1999 (por ejemplo, p. 47).

27Por ejemplo: si subimos una pena de cinco años de prisión a seis años de prisión, ¿qué efecto tiene este cambio sobre la disuasión? El efecto que tenga (presumiblemente un muy leve aumento de la disuasión) es la “disuasión marginal” en el sentido criminológico del término.

28Por todos, Paternoster, Raymond. How Much Do We Really Know About Criminal Deterrence?The Journal of Criminal Law and Criminology,2010, vol. 100, n.º 3, pp. 783-784.

29La gravedad abstracta de la sanción depende de forma exclusiva de la pena que disponga el legislador. Esto ya no es cierto predicado de la pena concreta, que depende también de la actitud de la judicatura (para un interesante análisis de la facultad de suspensión de la pena en estos términos, véase Cardenal Montraveta, Sergi. Función de la pena y suspensión de su ejecución. ¿Ya no “se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto”?InDret. Revista para el Análisis del Derecho,2015, n.º 4. Disponible en http://www.indret.com/pdf/1173..pdf

Sin embargo, la probabilidad y la rapidez de la sanción nunca dependerán solo del sistema de justicia penal (policía, fiscalía y judicatura), sino también de otros factores, señaladamente de la colaboración ciudadana.

30La correlación positiva “celeridad-disuasión” solo se da cuando la celeridad se define como el tiempo entre la comisión del ilícito y su castigo. Por el contrario, la muy escasa investigación empírica disponible (Paternoster, op. cit., p. 816, llega a decir que “no sabemos virtualmente nada sobre los efectos de la celeridad”) sugiere que la relación entre la tardanza en el cumplimiento efectivo del castigoya impuesto y la disuasión es la contraria; esto es, y al menos para penas privativas de libertad, que se consigue más disuasión cuanto más se tarda en ejecutar la sanción ya impuesta. Al respecto, véase Paternoster, op. cit., p. 811, nota 246 y p. 815, nota 276).

31La conclusión a la que se llegó en los años setenta mediante estudios en los que se empleaban análisis de regresión ha sido corroborada por los estudios sobre la percepción de la disuasión (“disuasión perceptiva” –perceptual deterrence–). Véase Apel y Nagin, op. cit., pp. 412-413.

32Este resultado empírico no tiene por qué condenar a los modelos económicos del delito, que por el contrario pueden acomodarlo fácilmente. Eso es precisamente lo que ha hecho el más prestigioso analista económico del derecho penal, John Donohue, que insta a los analistas económicos del Derecho a moverse desde una perspectiva “Beckeriana” (la dureza de la sanción y su probabilidad de imposición son magnitudes intercambiables) a una “Beccariana” (la probabilidad importa más, de hecho mucho más). Al respecto, véase Donohue, John. Economic Models of Crime and Punishment.Social Research,2007, n.º 74, pp. 379-412.

33Véase Robinson, Paul H.Principios distributivos del derecho penal. A quién debe sancionarse y en qué medida.Trad. por Cancio, Manuel y Ortiz, Íñigo. Madrid: Marcial Pons, 2012.

34Lo que sigue es un muy apretado resumen del capítulo 3 (Does Criminal Law Deter? ¿Disuade el derecho penal?–) de Robinson, op. cit., pp. 21-71.

35Ibid., pp. 24-27. Entre otros, Robinson refiere estudios de presos en los cuales solo una minoría (22 %) afirma haber sabido con seguridad la pena del delito en el momento de cometerlo.

36Ibid., pp. 28-31.

37Ibid., pp. 32-48. Esto es debido, por ejemplo, al fenómeno psicológico del “descuento de futuro”, que nos hace tomar menos en serio los sucesos alejados en el tiempo, como es el caso de los últimos diez años de una pena de prisión de treinta, o el fenómeno del “descuido de la duración”, que hace que nuestros recuerdos de las experiencias adversas no se correspondan con su objetividad, debido sobre todo a nuestros problemas para recordar adecuadamente su duración.

38Así, por ejemplo, para analizar los efectos de la (falta de) rapidez en la imposición del castigo, Robinson se apoya en las pruebas obtenidas en experimentos con perros (Ibid., p. 45). Sin embargo, no cabe duda de que la capacidad de los seres humanos de asociar nuestras acciones pasadas con eventos posteriores es incomparable a la de los perros o cualesquiera otros animales: los criminales de guerra que esconden sus delitos décadas después de haberlos cometido son buena prueba de ello.

39Ibid., p. 50. Se suma con ello a la corriente mayoritaria.

40En este sentido es precisamente en el que avanzan las propuestas de autores como David Kennedy y Mark Kleiman, genéricamente conocidas como “disuasión concentrada”, esto es, no dirigida a la colectividad en general, sino a concretos grupos de personas e incluso a estos grupos solo en situaciones concretas. Véase Kennedy, David.Deterrence and Crime Prevention: Reconsidering the Prospect of Sanction.Londres: Routledge, 2008 y Kleiman, Mark.When Brute Force Fails. How to Have Less Crime and Less Punishment.New Jersey: Princeton University Press, 2009.

41Braithwaite, John y Geis, Gilbert. On Theory and Action for Corporate Crime Control. Crime & Delinquency,1982, vol. 28, n.º 2, pp. 292 y SS.

42Shover, Neal y Hochestetler, Andy.Choosing White Collar Crime.Cambridge y Nueva York: Cambridge University Press, 2006 (véanse, por ejemplo, pp. 1-4).

43Sobre estos dos modelos, véase Nieto Martín, Adán.La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo.Madrid: Iustel, 2008, pp. 88-177.

44White, Mary Jo. Corporate Criminal Liability: What Has Gone Wrong?PLI Corp. Law & Practice, Course Handbook Series,2005, n.º B-1517, p. 817.

45Véase Gómez-Jara, Carlos. Presentación. En: Gómez-Jara, Carlos, ed.Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas.Navarra: Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 21-22.

46Sobre la exigencia del Tribunal Constitucional español de responsabilidad subjetiva en el derecho administrativo sancionador (a fortiori también en derecho penal), resultan fundamentales la STC 76/1990 del 26 de abril (ponente Leguina Villa), FJ 4.º, apdo. A, y la STC 246/1991 del 19 de diciembre (ponente Tomás y Valiente), FJ 2.º. De modo más reciente, véase STC 164/2005 del 20 de junio (ponente Gay Montalvo), FJ 6.º.

47Ello no supone diferencia alguna con la situación relativa a las personas físicas, donde también ponemos límites a los costes en los que se debe incurrir para cumplir con el deber de cuidado. Al conductor de automóviles que tiene la obligación de que su auto pase anualmente una revisión no le exigimos adicionalmente que haga revisiones mensuales, a pesar de que, si estas se hicieran, seguramente se detectarían más defectos que podrían resultar en accidentes.

48Esto no es sino un apretado resumen de la “segunda ola” de análisis económico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al respecto, véase Arlen, Jennifer. Corporate Criminal Liability: Theory and Evidence. En: Harel, ed.Research Handbook on the Economics of Criminal Law.Elgar, 2012, p. 145.

49Idem.

50Ibid., p. 146.

51“Tendencialmente”, toda vez que una muy elevada sanción pecuniaria o una interdicción muy amplia y duradera pueden verse como peores que una pena privativa de libertad de corta duración. Sin embargo, si se comparan términos similares (por ejemplo, penas pecuniarias graves con penas privativas de libertad graves), el mayor carácter aflictivo de la pena privativa de libertad no parece poder ponerse en duda.

52Es el caso de la Foreign Corrupt Practices Act estadounidense. Véase 15 USC 78 dd-2 (g) (3); 78 dd-3 (e) (3) y 78 ff (c) (3).

53Esto no ocurrirá siempre (también hay delito de cuello blanco “de poca monta”), y en caso de que no ocurra la menor gravedad del daño social, puede llevar a negar la legitimidad de la imposición de una pena tan severa como la privativa de libertad. No se afirma, por tanto, que todos los delincuentes de cuello blanco deban ser sancionados con pena de prisión.

54Geis, El delito de cuello blanco..., p. 322.

*Profesor de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Complutense de Madrid. Correo electrónico: iourbina@ucm.es

La actividad profesional de asesoría tributaria en el contexto de las organizaciones empresariales: una visión jurídico-penal*
Natalia Torres Cadavid**

EN ESTE TRABAJO1 SE ANALIZA LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL profesional en asesoría tributaria en el contexto de las organizaciones empresariales. El estudio se centra en la posibilidad de aplicar el artículo 31 del Código Penal (CP) español del actuar en lugar de otro al asesor fiscal que contribuye al delito de una empresa, con conductas de suministro de información y consejo, o con otras actividades como la llevanza de la contabilidad, la realización de declaraciones autoliquidaciones o con la elaboración de un plan tributario. Adicionalmente, propongo una interpretación de lege lata de los artículos 31 y 305 CP que lleva a afirmar que el asesor fiscal solo podrá responder como partícipe cuando no posea la cualidad de administrador de derecho (cuando no actúe como representante).

Introducción

El asesor fiscal puede resultar responsable penalmente por conductas de suministro de información y consejo, o por otras actividades como la llevanza de la contabilidad, la realización de declaraciones autoliquidaciones o por elaborar un plan tributario (en adelante, me referiré al conjunto de estas actividades como de asesoría en sentido amplio). Estas actividades son ejecutadas como aporte a una conducta de referencia, aquella del obligado tributario intraneus, que es quien actúa de manera directa e inmediata frente a la administración y que realiza, en principio, la conducta típica nuclear de defraudación tributaria según el artículo 305 CP español (y su entendimiento como un delito especial)2.

El debate sobre la calificación jurídico-penal que puede recibir la conducta del asesor fiscal que participa en un delito de defraudación tributaria está abierto y los principales desacuerdos doctrinales que existen en esta materia se producen en relación con los siguientes supuestos: 1) el asesor fiscal que induce, ayuda o actúa de común acuerdo con el asesorado; 2) el asesor fiscal que instrumentaliza al asesorado; 3) las omisiones del asesor fiscal en relación con la conducta delictiva del asesorado, todo esto, especialmente, en el contexto de las organizaciones empresariales. En este sentido, parte de la doctrina entiende que el asesor fiscal puede responder como autor mediato o como coautor en estos supuestos, en tanto que otra entiende que solo es posible la atribución de responsabilidad penal a título de participación, posición que, adelanto, entiendo correcta.

La complejidad de los problemas relacionados con el tema de estudio, así como la abundante bibliografía sobre la materia, me obligan a advertir que solo los analizo en relación con el delito de defraudación tributaria y, en particular, con la intervención del asesor fiscal. Por ello, es posible que las explicaciones que realizo parezcan una simplificación de los fenómenos de la autoría y la participación en las organizaciones empresariales y en los delitos especiales, exclusivamente, pero en realidad la aplicación de la teoría general a este ámbito de estudio, que es muy concreto, me obliga a realizar algunas propuestas de tratamiento y solución a estos problemas, lo que puede suponer un aporte interesante al debate actual.

Conviene recordar que las consecuencias jurídico-penales que propongo en este apartado para los diferentes escenarios de intervención del asesor fiscal en la conducta de otro sujeto que actúa directa e inmediatamente ante la administración son resultado de la defensa de un concepto restrictivo de autor y, en concreto, de la aplicación de la teoría de la determinación objetiva y positiva del hecho3. Estas tomas de postura me permiten realizar una interpretación restrictiva del tipo penal del delito de defraudación tributaria, que entiendo más acorde con el mandato de determinación y concreción de los tipos penales, pero además me llevan a proponer un análisis realmente restrictivo de las normas de participación que permiten la ampliación del alcance de los tipos penales4. De otra manera, sería una extensión de la ampliación, y las ventajas del concepto restrictivo no se mantendrían5. Por consiguiente, las eventuales lagunas de punibilidad que se generen deben ser entendidas (y toleradas) como consecuencia del estricto respeto de los principios del sistema penal6. En palabras de Díaz y García Conlledo, conviene no dramatizar en el sentido que a veces se percibe que la imposibilidad de atribuir responsabilidad penal a título de autor a ciertos sujetos que ocupan posiciones destacadas en una situación determinada supone la impunidad, pues en todo caso se les puede exigir responsabilidad penal como partícipes7.

En este sentido, cabe señalar que “de participación” se califican las conductas de los sujetos que intervienen en un delito sin ser sus autores; es decir, las conductas que no suponen la realización de la acción típica nuclear, que no determinan objetiva ni positivamente el hecho8. Ahora bien, en relación con la actividad del asesor fiscal extraneus que interviene en la conducta inmediata y directa del obligado tributario intraneus (ante la administración), nos podríamos encontrar con ciertas actividades que materialmente podrían ser constitutivas de coautoría o de autoría mediata, pero que, sin embargo, por los límites formales que impone el principio de legalidad y la propia estructura del delito de defraudación tributaria, no se podrían calificar como de autoría, por carecer el asesor fiscal de la cualidad especial que exige el tipo. En estos supuestos, entonces, la existencia de figuras de participación en el CP español que equiparan la pena del inductor y del cooperador necesario a la del autor permiten un tratamiento penal materialmente satisfactorio de la codelincuencia en los delitos especiales, sin necesidad de ampliar o extender el concepto de autor9.

Una cuestión inicial: la posibilidad de atribución de responsabilidad penal al profesional en asesoría tributaria a título de participación

Una cuestión previa que es preciso resolver está relacionada con la posibilidad de imputar (o no) el delito de defraudación tributaria a sujetos extranei, teniendo en cuenta que una parte del injusto típico está determinada precisamente por la cualidad personal que tiene que poseer el intraneus: el contribuyente, “ser el titular de la obligación tributaria contributiva” (en el injusto de defraudación del contribuyente), o el pagador a cuenta, “ser el titular de la obligación tributaria de retener a cuenta o de la obligación tributaria de ingresar a cuenta” (en el injusto de defraudación tributaria del pagador a cuenta). Es opinión prácticamente unánime, independientemente del concepto de autor y de la naturaleza del delito de defraudación tributaria que se defienda, que los sujetos extranei pueden participar en los delitos especiales10, aunque en los sistemas diferenciadores como el que adopta el CP español11 tenga que ser, por supuesto, una responsabilidad accesoria. La actuación del partícipe va a depender de dos elementos: 1) de su propia actuación, porque debe realizar su propio injusto, y 2) de que la actuación del autor posea ciertas características, es decir que sea un hecho típicamente antijurídico12.

Muy brevemente, sin que sea posible profundizar en la materia, esta postura se funda en el entendimiento de que el injusto de defraudación tributaria cometido por el intraneus también le es imputable al extraneus que colabora con él13. En concreto, porque entiendo que el castigo del extraneus resulta admisible en la medida en que la participación en el delito (también en los especiales propios) se fundamenta en el favorecimiento de la actuación del autor dirigida a la lesión del bien jurídico protegido14.

En general, se acepta ampliamente que en este delito de defraudación tributaria (como en los demás delitos especiales propios) debe mantenerse la unidad del título de imputación entre autor y partícipe15, y según la postura defendida en este trabajo, en todo caso una ruptura del título de imputación sería incompatible con el fundamento del castigo de la participación16. En mi opinión, para poder castigar al asesor fiscal por la comisión del delito de defraudación tributaria que realiza de manera inmediata otro, tiene que mantenerse el título de imputación, sin perjuicio, por supuesto, de que pueda ser castigado por la comisión de otros delitos relacionados con este.

La participación del profesional en el hecho principal del intraneus en el contexto de las organizaciones empresariales

En este apartado me interesa definir si el asesor fiscal que realiza actividades de suministro de información, consejo, contabilidad, confección de declaraciones autoliquidaciones o de planeación tributaria puede llegar a ser responsable penalmente como autor mediato o como coautor, teniendo en cuenta que estas actividades son ejecutadas junto con la conducta del obligado tributario intraneus o de sus representantes, que son quienes actúan de manera directa e inmediata frente a la administración17. Cabe recordar, en todo caso, que solo es posible atribuir responsabilidad penal a título de autoría (y clases de autoría son la inmediata, la mediata y la coautoría18) al sujeto que realice la totalidad de los elementos típicos, determinando objetiva y positivamente la realización del hecho, y contando, además, con las cualidades especiales que exija el tipo penal en cuestión19.

La posibilidad de extender la autoría a los sujetos no cualificados en los delitos especiales (propios) se da con base en la fórmula del actuar en lugar de otro del artículo 31 CP , que no presenta mayores problemas de aplicación en relación con la transmisión de las cualidades especiales que exige el tipo penal cuando existe un vínculo formal de representación (en este caso) entre el intraneus y el extraneus20. Eso sí, siempre que el asesor fiscal representante actúe además materialmente como autor. Sin embargo, se debaten las condiciones específicas de aplicación del artículo 31 CP21 a las conductas de sujetos que no tienen poder para actuar formalmente en nombre o en representación del intraneus persona física o persona jurídica, pero que en realidad de facto dominan (o determinan) la realización típica22.

La posibilidad de extender la autoría al representante de hecho se analiza especialmente a propósito del estudio de la codelincuencia en organizaciones empresariales23, en tanto en cuanto sus características de actuación propias (la división del trabajo y la estructura jerarquizada) generan con frecuencia situaciones en las que los elementos del tipo penal se escinden; es decir, “se muestran parcialmente repartidos entre los diferentes intervinientes, y de ese modo parece que ninguno puede ser cualificado como autor”24. En estos casos, nos encontramos con que los actos que ha realizado cada uno de los intervinientes pueden ser calificados, en el plano objetivo o en el subjetivo, como atípicos25. Además, su actuación siempre podrá ser calificada como “en lugar de otro”, de la persona jurídica, que es la que ostenta la cualidad especial exigida por el tipo penal. Por el contrario, en el ámbito de la delincuencia tradicional, cuando el asesor fiscal extraneus actúa realizando materialmente la conducta típica de defraudación tributaria a través de otro, persona física intraneus de la que se sirve como instrumento, entiendo que la cláusula del actuar en lugar de otro del artículo 31 CP no tiene aplicación, puesto que la literalidad de este artículo se refiere a una actuación “en nombre o en representación de otro” y en este caso está actuando, en sentido estricto, a través de él26.

El debate en el contexto de la criminalidad de empresa ha alcanzado enorme complejidad y no tengo oportunidad de pronunciarme aquí acerca de las diversas soluciones dogmáticas que se han propuesto (y sus críticas respectivas)27. No obstante, para lo que aquí nos importa, creo que se puede enfocar el problema con base en la pregunta: ¿es posible imputarle responsabilidad penal al asesor fiscal como autor (mediato o coautor) del delito de defraudación tributaria sobre la extensión de la autoría prevista en el artículo 31 CP?

Para dar una respuesta a lo anterior, en primer lugar hago un breve recuento del estado de la cuestión sobre el concepto de administrador de hecho, después expongo, también sucintamente, las soluciones que han sido formuladas en este contexto, para finalmente tomar postura con base en la (im)posibilidad de calificar al asesor fiscal como administrador de hecho.

El concepto de administrador de hecho

Tradicionalmente se solían señalar dos conceptos básicos de administrador de hecho28: uno de carácter restrictivo, defendido principalmente por mercantilistas, que entendía que era administrador de hecho el sujeto que desempeñaba legítimamente el cargo de administrador, faltándole alguno de los requisitos necesarios para ello según la normativa mercantil29, y otro de carácter más amplio, defendido fundamentalmente por penalistas, que entendía que administrador de hecho era todo aquel que fácticamente realizaba (y con continuidad) funciones de administración de una sociedad30.

No obstante, tal y como señala Francés Lecumberri, en la actualidad ya no es correcto hablar de un concepto mercantilista de administrador de hecho31. El artículo único 20 de la Ley 31 de 2014, de 3 de diciembre, modificó el artículo 236 RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) de los presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores, regulando en el literal 3 la figura del representante de hecho, así:

La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

Así, se amplió claramente el círculo de sujetos responsables, incluyéndose entre las formas posibles de administración de hecho, además de las que contenía el concepto “tradicional” mercantilista, los supuestos de quienes actúan de facto (como administradores) “dando instrucciones a los administradores de la sociedad”32. Hoy en día, podría afirmarse entonces que coinciden, en términos generales, los conceptos mercantilista y amplio de la administración de hecho, si bien pueden todavía persistir algunos matices de las definiciones elaboradas doctrinalmente.

Lo cierto es que parte de la doctrina, desde hace ya bastante tiempo, sostiene que no existe (o al menos no es conveniente elaborar) un concepto único o unitario de administrador de hecho33, el cual, por el contrario, depende de la configuración típica de cada delito34 y, añado, de su interpretación dogmática. A mi juicio, esta idea es correcta puesto que permite tomar en consideración las diferencias existentes entre los injustos de los diversos delitos especiales y, por tanto, evita caer en automatismos que obstaculizan la correcta distribución de responsabilidad penal al interior de las personas jurídicas.

Las diferentes soluciones doctrinales

Para explicar esta problemática concurren diversas soluciones que están en función de las diferentes posturas doctrinales sobre la naturaleza especial del delito de defraudación tributaria, según se entienda como un delito de infracción de deber, de dominio o mixto.

El sector doctrinal que defiende que el delito de defraudación tributaria es un delito especial de infracción del deber, y que la transmisión de la cualidad especial se produce mediante una relación de representación, considera que exclusivamente los administradores de derecho podrán recibir de modo general la transferencia de responsabilidad de la persona jurídica intraneus, pues solo aquellos tienen el vínculo jurídico que fundamenta tal transferencia35. Por lo tanto, cuando el administrador de derecho es plenamente consciente de las obligaciones que como administrador de la empresa le competen, su estatus despliega todos los efectos jurídicos, lo que lo hace responsable por el incumplimiento directo, o de terceras personas, del deber específico. Entretanto, el administrador de hecho podrá responder penalmente como partícipe extraneus del delito especial, pero no como autor, pues no se ha verificado traslación alguna de deberes especiales36. García Cavero, defensor de esta postura, precisa:

[…] esta solución se fundamenta en que tratándose de delitos de infracción de deber, no interesa el dominio de las funciones de administración (administrador de hecho), sino la existencia de deberes específicos cuya, con o sin dominio del hecho, acarrea responsabilidad penal. Solo es necesario imputar responsabilidad penal al administrador de derecho la posibilidad fáctica de poder haber impedido el hecho desvalorado. La expectativa institucional se defrauda con la infracción del deber de protección o coorganización, no con el dominio del riesgo que finalmente lesiona el bien jurídico37.

En relación con el llamado “testaferro”, García Cavero entiende que, por el contrario, a una persona que no tiene la menor idea de su posición y de las expectativas que terceros tienen respecto a ella no se le puede exigir responsabilidad penal por el incumplimiento de las obligaciones tributarias de la empresa que no conoce. Por lo tanto, la expectativa normativa contenida en la norma configurada mediante deberes especiales no se cumple y no se justifica una sanción penal del deber específico. El administrador de hecho solo podrá responder como partícipe, e incluso, si se tiene en cuenta la ignorancia del administrador de derecho como un supuesto de error de tipo, el administrador de hecho tampoco será responsable penalmente38.

Finalmente, en relación con la responsabilidad penal que cabe atribuir al administrador de hecho con posibilidades de predominio en la administración de la empresa sobre el administrador de derecho, García Cavero advierte que, si bien la definición de posición de predominio es el punto clave de la cuestión,

[…] una posible transferencia de deberes tributarios propios de la empresa al administrador de hecho que, en su momento le fueron transferidos al administrador de derecho mediante su nombramiento como tal, no existe. […] El administrador de hecho solo puede ser un partícipe extraneus del delito de infracción de un deber cometido en todo caso por el administrador de derecho, pero nunca un coautor o autor único del delito de defraudación tributaria39.

Por su parte, el sector que defiende que el delito de defraudación tributaria es un delito de dominio o de posición considera que lo determinante será el dominio del hecho por parte del representante que, en consecuencia, no tendrá que ser formalmente nombrado, sino solo desempeñar de facto las funciones como tal40, razón por la cual, en principio, sería posible imputar responsabilidad penal al asesor fiscal que ejecute de hecho funciones de administrador de hecho, con independencia de que se haya nombrado o no un administrador de derecho.

Por último, los autores que defienden posturas mixtas proponen soluciones intermedias en las que combinan de diferentes maneras criterios de dominio y de infracción del deber. En este sentido, baste aludir a la postura desarrollada por Martínez-Buján Pérez, quien admite en determinados casos la posibilidad de castigar al sujeto no cualificado que asume fácticamente las funciones de administración y que realiza la conducta lesiva (la defraudación al erario) con pleno dominio del hecho:

No debería existir obstáculo para admitir en determinados casos (señaladamente el caso del testaferro) la posibilidad de castigar al extraneus que (aun cuando no exista una relación de representación) asume fácticamente las funciones de administración y realiza la conducta lesiva (la defraudación al erario) con pleno dominio del hecho, actuando en lugar del intraneus, al que instrumentaliza41.

Así las cosas, solo quisiera dejar anotado que no encuentro correcta la aplicación intercambiable de los criterios de una u otra postura con la intención de solventar las distintas lagunas de punibilidad que se generan con frecuencia en este ámbito42.

Una propuesta de interpretación de lege lata

Para determinar si es posible transmitir la cualidad especial exigida por el tipo del artículo 305 CP al asesor fiscal que materialmente realiza tareas de administración con base en la cláusula del actuar en lugar de otro del artículo 31 CP43 en el contexto de una organización empresarial, en este trabajo propongo partir del tradicional concepto amplio de administrador de hecho44, según el cual será tal todo aquel que de facto ejerza funciones de administración, siempre que estas tengan cierta continuidad45.

Ahora bien, en segundo lugar, incluso en el caso en que se llegase a admitir que el asesor fiscal puede ejercer de facto dichas funciones de administración (lo cual es discutible), habrá que decidir si en el ámbito del delito de defraudación tributaria un mero ejercicio fáctico de la administración resulta suficiente e idóneo para realizar la conducta y el resultado típicos del delito de defraudación tributaria; en otras palabras, si un administrador de facto puede llegar a lesionar el bien jurídico protegido, es decir, la correcta (en cuanto completa y oportuna) liquidación y recaudación de la obligación tributaria material (principal contributiva o de pagar a cuenta)46.

La respuesta a esta pregunta está determinada, evidentemente, por la definición del bien jurídico, de la conducta típica y del resultado típico, y además, de manera especial, por las concretas decisiones dogmáticas interpretativas en relación con la naturaleza especial (o común) del delito de defraudación tributaria; esto es, la adopción de un concepto restrictivo de autor y la aplicación en concreto de la teoría de la determinación objetiva y positiva del hecho47. Pero, adicionalmente, la solución está determinada por la particular forma en que se desarrollan las relaciones jurídicastributarias entre la hacienda pública y los sujetos obligados, como se verá a continuación.

Únicamente la ley puede crear situaciones subjetivas en las que se tenga que pagar un tributo48 y estas dependen de la realización de hechos imponibles que son manifestación de una capacidad económica personal, propia49. La relación (tributaria) entre una determinada hacienda pública y el contribuyente depende exclusivamente de la realización de estos hechos imponibles, que generan una obligación tributaria material principal contributiva (de pagar una suma de dinero) y otras formales que sirven para asegurarla. En coherencia con este vínculo personal que se crea entre el contribuyente y la Administración, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) regula en los artículos 44 a 47 las reglas para la capacidad de obrar y la representación, imponiendo diversas condiciones. Entre ellas se especifica que la representación será legal cuando sea de personas que no pueden actuar (incapaces, personas jurídicas, entes sin personalidad jurídica y personas o entidades no residentes) y voluntaria para todos los demás sujetos. Ello permite entender de manera contundente, en mi opinión, que es el sujeto obligado tributariamente quien puede actuar de forma directa y válida ante la Administración, a no ser que lo haga por medio de un representante legal o voluntario.

En este sentido, si bien es cierto que en abstracto podría haber diferentes conductas que terminen por lesionar el patrimonio de la Hacienda Pública (reduciéndolo de algún modo, por ejemplo, un simple no pago de la deuda correctamente liquidada), a mi juicio y según el tipo penal del artículo 305 CP , solo son desvaloradas jurídico-penalmente (por este delito50) aquellas conductas que son idóneas para producir la lesión del bien jurídico protegido: la correcta liquidación y recaudación de la particular obligación jurídico-tributaria material. De hecho, defraudar eludiendo el pago de tributos, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando indebidamente de beneficios fiscales significa, en mi opinión51, ocultar la realización de los hechos generadores de la relación tributaria o de los datos relevantes para determinar las bases tributarias, de forma que se obstaculiza la completa y oportuna liquidación de la obligación tributaria material principal contributiva y su recaudación (de acuerdo a la liquidación). Así, solo integrarán el desvalor de la acción de defraudación tributaria aquellas conductas dirigidas a simular, disimular u omitir los datos que permiten la correcta liquidación de la obligación tributaria material (principal), que se pueden concretar en actos o negocios jurídicos mendaces o en el incumplimiento de deberes accesorios que aseguran la obligación tributaria material. Por último, la ocultación tiene que ser tal que resulte idónea para burlar incluso la comprobación o verificación posterior por parte de la respectiva hacienda pública.

Con respecto a lo anterior, Gracia Martín señala:

Sin duda, una afirmación absoluta de que el bien jurídico protegido por la norma del delito especial es solo accesible y atacable por solo ciertas personas pertenecientes a un determinado círculo, no sería acertada. Empíricamente puede comprobarse en general que, de hecho, los bienes jurídicos protegidos por tipos especiales pueden ser atacados por la generalidad de los individuos de la comunidad. Así el extraneus que participa en la realización de un delito especial en cierto modo también realiza una conducta que por lo menos contribuye al menoscabo del bien jurídico en cuestión, por lo que –indirectamente– también lo ataca; o el extraneus que induce a error a un intraneus para que este realice objetivamente el hecho especial, también causa la lesión del bien jurídico. Esto es cierto. Pero no puede servir de obstáculo a la tesis de la accesibilidad limitada al bien jurídico. Una objeción basada en la comprobación de que los extranei también puedan causar la lesión del bien jurídico del delito especial, pasa por alto la específica valoración autónoma del derecho penal. Desde este punto de vista, la tesis de la limitación en la atacabilidad del bien jurídico es rigurosamente exacta. No importa que de hecho todos o casi todos puedan de uno u otro modo causar una lesión del bien jurídico del delito especial. Lo decisivo es que de todos los posibles ataques que ese bien jurídico pueda sufrir, solo algunos han sido objeto de una valoración jurídico-penal específica y el resto ha quedado fuera de las fronteras del tipo correspondiente. En concreto, en los delitos especiales se han seleccionado solo los ataques al bien jurídico si provienen de determinadas personas pertenecientes a un círculo. Es esta una expresión clara del principio de intervención mínima y, más exactamente, del carácter fragmentario del derecho penal derivado de aquel. El derecho penal como dice Welzel, no protege los bienes jurídicos de un modo absoluto sino solo frente a las formas más graves de agresión52.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la definición del bien jurídico protegido y la concreción de la conducta típica del delito de defraudación tributaria, puede afirmarse que solo se determina objetiva y positivamente el hecho de defraudar a la Hacienda Pública en más de 120 000 euros (realizando todos los elementos típicos contenidos en el artículo 305 CP), cuando se presenta de manera directa e inmediata (y estando por supuesto cualificado para ello) la declaración en la que se autoliquide incorrectamente la obligación tributaria material principal contributiva o de pagar a cuenta (si así lo impone la normativa particular del tributo en concreto). En los casos en los que la liquidación de la obligación tributaria material le corresponda a una determinada hacienda pública, por el contrario, habrá que analizar en cada caso concreto cuál puede ser dicha acción típica nuclear. Lo que hay que tener en cuenta de cualquier manera, y resulta fundamental insistir en ello, es que solamente el sujeto obligado intraneus (contribuyente, retenedor u obligado a realizar ingresos a cuenta) podrá actuar válidamente ante la administración en la fase de liquidación53, ya sea por sí mismo o representado legal o voluntariamente por otro. Además, es en esta fase en la que se puede lesionar el bien jurídico protegido por el delito de defraudación tributaria54.

Con todo esto, en mi opinión, en el contexto del delito de defraudación tributaria no se puede sin más atribuir la cualidad de administrador de hecho al asesor fiscal que de facto realice actividades de “gestión” de una persona jurídica con la pretensión de aplicarle la cláusula del actuar en lugar de otro y, entonces, transmitirle la condición especial del intraneus para que pueda responder como autor (mediato), puesto que las decisiones y actuaciones que más directamente atacan al bien jurídico protegido en el delito de defraudación tributaria requieren ser tomadas por el sujeto que materialmente se encuentre en la posición del contribuyente, del retenedor o del obligado a realizar ingresos a cuenta. Y a esta posición solo se puede acceder por ser quien realiza (personalmente) el hecho imponible o el hecho generador autónomo de la obligación de pagar a cuenta, o por ser el representante legal o voluntario de estos.

En relación con este problema (aunque no en concreto acerca del delito de defraudación tributaria), Díaz y García Conlledo afirma que “a través de la figura del administrador de hecho se puede entender, de manera amplia, que la condición de intraneus se confiere a todo el que materialmente realiza tareas de administración y no se ve bien cómo alguien va a disponer de bienes sociales o contraer obligaciones a cuenta de la sociedad sin ostentar esa posición (material)”55. Más claramente, Muñoz Conde aduce:

Efectivamente, no se puede sin más atribuir la cualidad de administrador de hecho a quien tiene el control fáctico de una empresa, pues determinadas decisiones, con relevancia jurídica para terceros solo pueden ser tomadas por personas con una cierta capacidad de disposición o de representación social en el concreto ámbito en el que actúa. Así, por ejemplo, una posibilidad de representación que puede ser suficiente para fundamentar un delito de estafa (contraer, por ejemplo, obligaciones en nombre de una sociedad en perjuicio de esta), no es, sin embargo, suficiente para la realización de una insolvencia punible, porque en ellas el administrador de hecho debe tener una posibilidad de disposición de los bienes de la sociedad, cuando lo sustrae a la acción de los acreedores, y salvo que se trate de sustracciones materiales de esos bienes, la mayoría de las veces se tratará [sic.] operaciones jurídicas de disposición de los bienes para las que hay que estar legalmente habilitado56.

Por lo dicho, la restricción al acceso a la posición material especial que permite realizar la conducta típica de defraudar la hacienda pública en más de 120 000 euros, a mi juicio, se produce por una triple vía. Primero, por la definición del bien jurídico como la correcta (en cuanto completa y oportuna) liquidación y recaudación de la particular obligación tributaria material (principal contributiva o de realizar pagos a cuenta), que se funda en el reconocimiento de la relación jurídico-tributaria que subyace a las instituciones de los tributos, las cantidades retenidas o los ingresos a cuenta, y que condiciona la interpretación de la conducta típica, y con ello la restricción del injusto típico57. Segundo, por la definición del delito de defraudación tributaria como un delito especial de posición al que subyace la infracción de un deber extrapenal (personal, pero no personalísimo), que es consecuencia, a su vez, de la indagación por el fundamento material de la restricción del círculo de posibles autores y que supone, en consecuencia, la transmisión formal del vínculo de representación. Tercero, puede decirse que, por las condiciones y restricciones que impone la normativa tributaria para la validez de las actuaciones de manera directa e inmediata ante la hacienda pública (que son especialmente exigentes, en la fase de liquidación de los tributos), un asesor fiscal no podrá acceder a la esfera de dominio (o de determinación, mejor) de la realización típica (no podrá ponerse en la posición material que le permita afectar al bien jurídico) sin una delegación formal (válida ante la administración) de la cualidad especial del intraneus.

Por último, me gustaría insistir en que será poco habitual que un asesor fiscal pueda, en sentido estricto, llegar a realizar de facto tareas de gestión y administración de una empresa. Se podría discutir si el asesor fiscal es un mando intermedio o si tiene una posición de predominio, pero considero que esta discusión pasa a un segundo plano, cuando ya de partida se impide el acceso a la posición que permite determinar objetiva y positivamente la realización de una defraudación tributaria del artículo 305 CP.

En conclusión, entiendo que de lege lata solo cabe imputar responsabilidad penal al asesor fiscal que ejecuta actividades de asesoramiento (en sentido amplio) en el contexto de una organización empresarial como partícipe o, cuando esto no sea posible (en razón del respeto al principio de accesoriedad limitada de la participación o porque no actuó como tal), quedará impune.

Es preciso advertir, finalmente, que el análisis de la posibilidad de atribuir responsabilidad penal al asesor fiscal en el ámbito de organizaciones empresariales, incluso con el límite de no poder castigarlo a título de autoría, posee ciertas peculiaridades que hacen necesarias ciertas puntualizaciones concluyentes en relación con las discusiones que tienen lugar en este ámbito. En primer lugar, quisiera decir que en estos análisis son protagonistas habituales tanto los “sujetos de abajo” (subordinados, que actúan como meros ejecutores inmediatos sin capacidad de decisión) como los “sujetos de arriba” (directivos o administradores, que por su conocimiento superior y su capacidad de mando pueden detentar muchas veces el dominio del hecho). Sin embargo, el asesor fiscal, en mi opinión, no queda cubierto por ninguna de estas dos categorías. No es ejecutor inmediato ignorante y sin capacidad de elección cuando actúa como representante del obligado tributario intraneus, ni tampoco podría ser entendido sin más como administrador o gestor de la empresa, a no ser que en él concurran ambas cualidades. En segundo lugar, considero que el asesor fiscal podría caracterizarse mejor, quizás, como un “sujeto intermedio”, porque por sus conocimientos tiene cierta capacidad para determinar la realización típica, pero sigue siendo tan solo un empleado o un asesor externo de la organización empresarial, sometido, en principio, a las órdenes del obligado tributario intraneus. Por último, hay otra particularidad: la conducta del asesor fiscal no se analiza tampoco en relación con un ejecutor “sujeto de abajo”, sino que, por el contrario, como “sujeto de arriba”, porque será solo el representante legal de la persona jurídica quien pueda actuar de manera directa e inmediata ante la administración.

Conclusiones

Defiendo un concepto restrictivo de autor y, en concreto, la aplicación de la teoría de la determinación objetiva y positiva del hecho, lo cual permite realizar una interpretación restrictiva del tipo penal del delito de defraudación tributaria, que entiendo más acorde con el mandato de determinación y concreción de los tipos penales. Las eventuales lagunas de punibilidad que se generen deben ser entendidas (y toleradas) como consecuencia del estricto respeto de los principios del sistema penal.

Es opinión prácticamente unánime que los sujetos extranei pueden participar en los delitos especiales, aunque en los sistemas diferenciadores como el que adopta el CP español tenga que ser una responsabilidad accesoria. La actuación del partícipe va a depender de dos elementos: a) de su propia actuación, porque debe realizar su propio injusto, y b) de que la actuación del autor posea ciertas características, esto es, que sea un hecho típicamente antijurídico.

La posibilidad de extender la autoría a los sujetos no cualificados en los delitos especiales (propios) se da con base en la fórmula del actuar en lugar de otro del artículo 31 CP , que no presenta mayores problemas de aplicación en relación con la transmisión de las cualidades especiales que exige el tipo penal cuando existe un vínculo formal de representación entre el intraneus y el extraneus. Eso sí, siempre que el asesor fiscal representante actúe, además, materialmente como autor.

Por su parte, se discute ampliamente la extensión de la autoría con base en el artículo 31 CP a las conductas de extraneus que no tienen poder para actuar formalmente en nombre o en representación del intraneus persona física o persona jurídica, pero que en realidad de facto dominan (o determinan) la realización típica. La discusión surge porque su actuación siempre podría ser calificada como “en lugar de otro” de la persona jurídica, que es la que ostenta la cualidad especial exigida por el tipo penal, pero ello no es suficiente.

Con base en la definición del bien jurídico protegido y de la conducta típica del delito de defraudación tributaria, puede afirmarse que solo se determina objetiva y positivamente el hecho de defraudar a la hacienda pública en más de 120 000 euros (realizando todos los elementos típicos contenidos en el artículo 305 CP), cuando se presenta de manera directa e inmediata la declaración en la que se autoliquide incorrectamente la obligación tributaria material principal contributiva o de pagar a cuenta (si así lo impone la normativa particular del tributo en concreto). Además, solo el sujeto obligado intraneus (contribuyente, retenedor u obligado a realizar ingresos a cuenta) podrá actuar válidamente ante la administración en la fase de liquidación, ya sea por sí mismo o representado legal o voluntariamente por otro.

En mi opinión, en el delito de defraudación tributaria no se puede sin más atribuir la cualidad de administrador de hecho al asesor fiscal que de facto realice actividades de “gestión” de una persona jurídica con la pretensión de aplicarle la cláusula del actuar en lugar de otro y, entonces, transmitirle la condición especial del intraneus para que pueda responder como autor (mediato), puesto que las decisiones y actuaciones que más directamente atacan al bien jurídico protegido en el delito de defraudación tributaria requieren ser tomadas por el sujeto que materialmente se encuentre en la posición del contribuyente, del retenedor o del obligado a realizar ingresos a cuenta. Además, a esta posición solo se puede acceder por ser quien realiza (personalmente) el hecho imponible o el hecho generador autónomo de la obligación de pagar a cuenta, o por ser el representante legal o voluntario de estos.

De lege lata solo cabe imputar responsabilidad penal al asesor fiscal que ejecuta actividades de asesoramiento (en sentido amplio) en el contexto de una organización empresarial como partícipe o, cuando esto no sea posible, su conducta quedará impune, como consecuencia del respeto al principio de accesoriedad limitada de la participación o simplemente porque no actuó como autor.

Notas

1Quiero agradecer la invitación del profesor Estanislao Escalante a participar en esta obra colectiva que presenta los resultados de procesos de investigación debatidos en el marco del II Congreso Internacional en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal. Para mí es un honor publicar en la Universidad Nacional de Colombia, referente para todos de buen quehacer académico y de transformación social. En concreto, además, en el contexto de una iniciativa que abre un espacio fundamental para discutir temas de la máxima actualidad para nuestra cultura jurídica. Quiero advertir también que el presente capítulo de la obra se corresponde, en lo sustancial, con parte de una investigación más amplia sobre la responsabilidad penal del asesor fiscal en España, que fue publicada por Tirant lo Blanch bajo el título La responsabilidad penal del asesor fiscal. Problemas de autoría y participación en el delito de defraudación tributaria.

2Sobre mi propuesta del tratamiento del delito de defraudación tributaria del artículo 305 CP español como un delito especial, véase: Torres Cadavid, Natalia. La responsabilidad penal del asesor fiscal en el delito de defraudación tributaria del artículo 305 CP español: la aplicación de la cláusula del actuar en lugar de otro. Nuevo Foro Penal, 2018, 90, pp. 54 y SS.; Torres Cadavid, Natalia. La responsabilidad penal del asesor fiscal como autor del delito de defraudación tributaria (art. 305, CP). Una propuesta de lege lata. En Luzón Peña, Diego-Manuel y Díaz y García Conlledo, Miguel, dirs. Un puente de unión de la ciencia penal alemana e hispana, Madrid: Fundación Internacional de Ciencias Penales - Reus, 2018, pp. 442 y SS.; Torres Cadavid, Natalia. La responsabilidad penal del asesor fiscal. Problemas de autoría y participación en el delito de defraudación tributaria, Valencia: Tirant lo Blanch, 2019, pp. 280 y SS.

3Tomo postura a favor del concepto restrictivo de autor, asumiendo como correcta la teoría de la determinación objetiva y positiva del hecho formulada por Luzón Peña y desarrollada fundamentalmente por Díaz y García Conlledo. La primera exposición en conjunto y por escrito de su teoría está en Luzón Peña, Diego-Manuel y Díaz y García Conlledo, Miguel. Determinación objetiva y positiva del hecho y realización típica como criterios de autoría. Anuario de la Facultad de Derecho de Alcalá de Henares, 1998-1999, vol. 8, pp. 53 y SS.; Luzón Peña, Diego-Manuel y Díaz y García Conlledo, Miguel. Determinación objetiva y positiva del hecho y realización típica como criterios de autoría. Revista Derecho Penal Contemporáneo, 2003, n.º 2, pp. 89 y SS., que se corresponde con la versión colombiana del artículo publicado en alemán: Luzón Peña, Diego-Manuel y Díaz y García Conlledo, Miguel. Objektive positive Tatbestimmung und Tatbestandsverwirklichung als Täterschaftsmerkmale. En: Festschrift für Claus Roxin, 2001, n.º 70, pp. 575 y SS. Véanse también: Luzón Peña, Diego-Manuel. La “determinación objetiva del hecho”. Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1989, t. 42, pp. 889 y SS.; Díaz y García Conlledo, Miguel. La autoría en derecho penal. Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias, 1991, pp. 625, 688 y SS.; Díaz y García Conlledo, Miguel. Autoría y participación en el borrador de anteproyecto de la parte general de un nuevo código penal de 1990: algunas observaciones. La Ley, Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 1992, n.º 2, pp. 1029-1035; Díaz y García Conlledo, Miguel. Dominio funcional, determinación positiva y objetiva del hecho y coautoría. En: Silva Sánchez, Jesús María, ed. Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. Libro-homenaje a Claus Roxin. Barcelona: Bosch, 1995, pp. 305-307; Díaz y García Conlledo, Miguel. Autoría. En: Enciclopedia Jurídica Básica I. Madrid: Civitas, 1995, pp. 693-699; Díaz y García Conlledo, Miguel. La problemática de la codelincuencia en el Código Penal colombiano. Complicidad y acuerdo previo; “el interviniente” del artículo 30, párrafo final. Derecho Penal y Criminología, 2005, vol. 26, n.º 77, pp. 45-78; Díaz y García Conlledo, Miguel. Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos. Nuevo Foro Penal, 2007, vol. 3, n.º 71, pp. 115-144; Díaz y García Conlledo, Miguel. El complicado régimen privilegiado del artículo 30 del Código Penal español en materia de codelincuencia y encubrimiento en los delitos cometidos utilizando medios o soportes de difusión mecánicos. En: Carbonell Mateu, Juan Carlos, González Cussac, José Luis, Orts Berenguer, Enrique y Cuerda Arnau, María Luisa, coords. Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, pp. 499-522 (también publicado en: Nuevo Foro Penal, 2013, n.º 81, pp. 68-92, y en: Revista Penal México, 2013, n.º 4, pp. 21-34); Díaz y García Conlledo, Miguel. Der Einfluss der Roxinschen Tätcrschaftstheorie (insbesondere betreffend die Mittäterschaft) auf die spanische Rechtslehre und Rechtsprechung: Kritische Betrachtungen. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2011, vol. 158, n.º 5, pp. 259-283; Díaz y García Conlledo, Miguel. La influencia de la teoría de la autoría (en especial, de la coautoría) de Roxin en la doctrina y la jurisprudencia españolas: consideraciones críticas. Nuevo Foro Penal, 2011, vol. 7, n.º 76, pp. 15-48; Díaz y García Conlledo, Miguel. Algunas cuestiones en relación con el delito de administración desleal societaria en España, es especial autoría y omisión. Nuevo Foro Penal, 2014, vol. 10, n.º 83, pp. 15-38; Díaz y García Conlledo, Miguel. Strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen? Einige Thesen. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2016, vol. 163, n.º 5, pp. 238-248; Díaz y García Conlledo, Miguel. ¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas? Algunas tesis. Libertas, 2016, n.º 5, pp. 31-43; Díaz y García Conlledo, Miguel. Lectio doctoralis: Claus Roxin y la llamada autoría mediata por utilización de aparatos organizados de poder (Laudatio dissertatio de José F Palomino Manchego). Lima, Perú y León, España: Universidad del Inca Garcilaso de la Vega Universidad de León, 2016, pp. 5 y SS.; Díaz y García Conlledo, Miguel. Das Handeln im Rahmen eines organisatorischen Machtapparates: Täterschaft oder Teilnahme?Goltdammer’s Archiv für Strafrecht , 2017, vol. 164, n.º 12, pp. 711-719; Díaz y García Conlledo, Miguel. Actuación en el marco de un aparato organizado de poder: ¿autoría o participación? En: Silva Sánchez, Jesús María, Queralt Jiménez, Joan J., Corcoy Bidasolo, Mirentxu y Castiñeira Palou, María Teresa, coords.Estudios de derecho penal: homenaje al profesor Santiago Mir Puig. Montevideo: B de F, 2017, pp. 509-521; Díaz y García Conlledo, Miguel. Claus Roxin y la llamada autoría mediata por utilización de aparatos organizados de poder (lectio doctoralis).Actualidad Penal , 2017, vol. 3, n.º 32, pp. 373-388.; Díaz y García Conlledo, Miguel. Un diálogo crítico con Claus Roxin y su teoría de la autoría.Cuadernos de Política Criminal , 2017, n.º 123, pp. 5-40.

4Por todos, Luzón Peña, Diego-Manuel.Lecciones de derecho penal .Parte general. 3.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, pp. 18-43.

5Díaz y García Conlledo, Miguel. Participación. En:Enciclopedia Penal Básica. Granada, España: Comares, 2002, p. 977; Díaz y García Conlledo, Miguel. Autoría y participación.Revista de Estudios de la Justicia, 2008, n.º 10, p. 44.

6Cf. Quintero Olivares, Gonzalo.Los delitos especiales y la teoría de la participación. Barcelona: Cymys, 1974, p. 104; Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho... , pp. 453 y 693; Luzón Peña y Díaz y García Conlledo, Determinación objetiva y positiva del hecho..., 1998-1999, p. 57; Luzón Peña y Díaz y García Conlledo, Determinación objetiva y positiva del hecho..., 2003, p. 830; Ferré Olivé, Juan Carlos. Autoría y delitos especiales. En: Metus, Jean, ed.La pena de muerte en el ordenamiento jurídico chileno. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. La Mancha: Universidad de Castilla, 2001, p. 1026.

7Díaz y García Conlledo, Problemas actuales de autoría... p. 124, a propósito del análisis de la autoría y la participación en la delincuencia organizada y en la empresarial económica: “En todo caso, conviene también no dramatizar en el sentido que a veces se percibe en algunas posturas que se ocupan del problema: el que no se pueda fundamentar la responsabilidad como autor de personas que ocupan ciertas posiciones (destacadas) en la organización no significa que no se les pueda exigir responsabilidad penal. No debe olvidarse que los códigos penales recogen diversas figuras de codelincuencia unas de autoría y otras de participación, y que en la mayoría de los casos, cuando solo se pueda calificar de partícipes a ciertos sujetos, ello no será óbice para sancionarlos penalmente, pues normalmente no existirán problemas derivados del principio de accesoriedad”.

8Véase Díaz y García Conlledo, Participación..., 2002, p. 977. Sobre la participación, en general, confróntese, por todos, Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor y cómplice en derecho penal. Madrid: Universidad de Madrid, pp. 113 y SS.; Benítez Ortúzar, Ignacio Francisco. La participación en el delito imprudente en el Código Penal español de 1995. Madrid: Dykinson, 2007; Boldova Pasamar, Miguel Ángel. La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva. Madrid: Civitas, 1995; Pérez Alonso, Esteban Juan. La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal. Granada, España: Comares, 1998; Díaz y García Conlledo, Autoría y participación en el borrador..., pp. 1029; Díaz y García Conlledo, Miguel. Cooperación ejecutiva, cooperación necesaria y complicidad. En: Enciclopedia Jurídica Básica I. Madrid: Civitas, 1995, pp. 1711 y SS.; Díaz y García Conlledo, Miguel. Participación. En: Enciclopedia Jurídica Básica III. Madrid: Civitas, 1995, pp. 4778 y SS.; Díaz y García Conlledo, Participación..., 2002, p. 977 y SS.; Díaz y García Conlledo, Miguel. Cooperación necesaria y complicidad. En: Enciclopedia Penal Básica. Granada, España: Comares, 2002, pp. 311 y SS.; Díaz y García Conlledo, La problemática de la codelincuencia..., pp. 45 y SS.; Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, pp. 40 y SS.; Rodríguez Vázquez, Virgilio. Responsabilidad penal en el ejercicio de actividades médico-sanitarias. Madrid: Marcial Pons, 2012, pp. 318 y SS. Y, en relación en concreto con la participación en los delitos especiales, véanse Gimbernat Ordeig, op. cit., pp. 251 y SS.; Quintero Olivares, op. cit., pp. 55 y SS.; Del Rosal Blasco, Bernardo. La provocación para cometer delito en el derecho penal (Exégesis del párrafo tercero del artículo 4 del Código Penal). Madrid: Edersa, 1986, pp. 289 y SS.; Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho..., pp. 229 y SS. nota 55; Díaz y García Conlledo, Participación..., 2002, pp. 984 y SS.; Díaz y García Conlledo, La problemática de la codelincuencia..., pp. 52 y SS.; Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, pp. 56 y SS.; López Barja de Quiroga, Jacobo. La participación y los delitos especiales. Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, n.º XXXIX, pp. 135-180; Olaizola Nogales, Inés. El delito de cohecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, pp. 177 y SS.; Rueda Martín, María Ángeles. Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la administración pública en el Código Penal español. Revista Derecho Penal, 2004, n.º 7, pp. 161 y SS.; Francés Lecumberri, Paz. El desvalor penal de la contabilidad creativa y otras problemáticas a la luz del bien jurídico protegido en el art. 290 CP. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017, pp. 307 y SS.

9Véase Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, p. 44.

10Admiten la posibilidad de que el extraneus responda como partícipe en los delitos especiales, entre muchos otros, Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho..., p. 21; Gracia Martín, Luis. Nuevas perspectivas del derecho penal tributario. (Las “funciones del tributo” como bien jurídico). Actualidad Penal, 1994, n.º 10, p. 217; Blanco Cordero, Isidoro. Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.Eguzkilore , 2000, n.º 14, p. 11; Blanco Cordero, Isidoro. Delito de defraudación tributaria y responsabilidad penal en el ámbito bancario. En:El nuevo derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz . Pamplona: Aranzadi, 2001, p. 976; Mir Puig, Santiago. Delitos especiales. En:Enciclopedia Penal Básica. Granada, España: Comares, 2002, p. 517; Gallego Soler, José Ignacio. El concepto de administrador de hecho como criterio de imputación de la autoría en derecho penal. En: Corcoy Bidasolo, Mirentxu, dir. y Lara González, Rafael, coord.Derecho penal de la empresa. Pamplona: Universidad Pública de Navarra, 2002, p. 779; Silva Sánchez, Jesús-María.El nuevo escenario del delito fiscal en España. Barcelona: Atelier, 2005, p. 54; Bajo Fernández, Miguel y Bacigalupo Saggese, Silvina.Derecho Penal Económico, 2.ª ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2010, p. 307; Gómez Martín, Víctor. 36. Caso del asesor fiscal. En: Sánchez-Ostiz Gutiérrez, Pablo, coord.Casos que hicieron doctrina en derecho penal. 2.ª ed. Madrid: La Ley, 2011, pp. 669-685; Muñoz Conde, Francisco.Derecho penal. Parte especial. 21.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017, p. 903; Colomer Bea, David. La responsabilidad del extraneus a título de autor.La Ley, 6 de julio de 2016, p. 4; Colomer Bea, David. Razones para atenuar la pena del extraneus que interviene como autor.La Ley, 12 de septiembre de 2016, pp. 2 y SS. Por el contrario, Bajo Fernández, Miguel, Pérez Manzano, Mercedes y Suárez González, Carlos.Manual de derecho penal. Parte especial, 2.ª ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1993, pp. 618-619, a propósito del análisis del delito de defraudación tributaria durante la vigencia del CP anterior, entendían que no es admisible la imputación de responsabilidad penal a título de partícipe a los extranei en este delito, puesto que elextraneus que interviene en el fraude fiscal del sujeto pasivo tributario (intraneus) debe responder, no como partícipe en el delito contra la Hacienda Pública, sino por los delitos comunes que pueda haber cometido, tales como falsedad documental, estafa, etc.Cf. , además, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier.Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid: Marcial Pons, 2002, pp. 215, 232, para ulteriores referencias de quienes no admiten la imputación de responsabilidad penal al extraneus .

11El CP español asume un concepto diferenciador de la autoría y la participación. Véanse, así, Peñaranda Ramos, Enrique.La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid: Tecnos, 1990, p. 275; Luzón Peña y Díaz y García Conlledo, Determinación objetiva y positiva del hecho..., 2003, pp. 91 y SS.

12Cf. Luzón Peña y Díaz y García Conlledo, Determinación objetiva y positiva del hecho..., 1998-1999, p. 57; Luzón Peña y Díaz y García Conlledo, Determinación objetiva y positiva del hecho..., 2003, p. 98; Díaz y García Conlledo, Participación..., 2002, p. 978; Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, pp. 41 y SS. Sobre la accesoriedad, ampliamente, por todos, véase Peñaranda Ramos, La participación en el delito...

13Este sería el aspecto o la función positiva de la accesoriedad, que significa que el hecho del autor posibilita el castigo del partícipe y, sobre todo, determina el tipo por el que se castiga al partícipe, ya que este será en principio el mismo que haya cometido el autor. No obstante, se admiten ciertas quiebras a las que no puedo referirme en este trabajo. Cf. Luzón Peña y Díaz y García Conlledo, Determinación objetiva y positiva del hecho..., 1998-1999, p. 57, nota 15.

14En este trabajo asumo como correcta la teoría del favorecimiento orientada al ataque accesorio del bien jurídico protegido. Cf. en este sentido, por ejemplo, Gómez Rivero, María del Carmen. La inducción a cometer el delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 54, quien explica: “En todo caso, para esta concepción la naturaleza de la dependencia de la participación respecto al hecho principal no se limita a ser meramente fáctica, sino que es ante todo jurídica. Así lo demuestra la exigencia de que el castigo del partícipe presuponga que el hecho principal haya alcanzado, al menos, el estado de la tentativa, y que su marco penal se fije a partir del que corresponde al hecho principal”; López Peregrín, María Carmen. La complicidad en el delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 161, que concluye: “En resumen, el partícipe no puede atacar directamente el bien jurídico, pero sí mediatamente. La accesoriedad tiene el sentido de exigir, para que se produzca este ataque mediato, que el hecho del autor a través del cual se realiza sea típico y antijurídico. Pero de esta misma idea hay que extraer la consecuencia de que, en la medida en que el partícipe ataca también el bien jurídico, aunque sea mediatamente, su acción deberá reunir ciertos requisitos adicionales que configuran de modo independiente su injusto. Por tanto, podemos decir que el injusto del partícipe se deriva, en parte, de su propio ataque al bien jurídico y, en parte, del hecho principal”; Mir Puig, op. cit., p. 517, que dice: “En esta clase de delitos, solo los sujetos cualificados pueden ser autores, porque solo ellos pueden realizar el tipo. Pero ello no impide que otros sujetos no previstos como posibles autores puedan ser castigados como inductores, cooperadores necesarios o cómplices, puesto que estos no tienen que realizar el tipo del delito especial, sino solo participar en la realización del mismo por parte del autor o autores”. Véase también, Díaz y García Conlledo, Participación..., 2002, p. 978. Para una explicación de las diferentes posturas que fundamentan el castigo del partícipe, véase Peñaranda Ramos, La participación en el delito..., pp. 326 y SS.; López Peregrín, op. cit., pp. 113 y SS.; y sucintamente, Díaz y García Conlledo, Participación..., 2002, p. 978; Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, pp. 41 y SS. En concreto, sobre el castigo de la participación del extraneus, véase Quintero Olivares, op. cit., pp. 47 y SS.

15El rompimiento o no del título de imputación es, en cambio, muy debatido en materia de delitos especiales impropios.Cf. al respecto, Díaz y García Conlledo, Participación..., 2002, pp. 984 y SS.

16Véase en todo caso el interesante trabajo de Vidal Castañón, Alberto. ¿Argumentación o pretexto? A propósito de la fundamentación jurídica del Tribunal Supremo español para condenar a los partícipes en determinados casos donde no se castiga al autor del hecho principal.La Ley, 29 de mayo de 2014, pp. 1 y SS., sobre las disfunciones detectadas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español al aplicar el principio de accesoriedad limitada de la participación para fundamentar el castigo de los partícipes. En concreto, analiza la sts 539/2003, 30-04 (tol 276.376), en la que el TS condena a un padre como inductor de 13 delitos de defraudación tributaria cometidos por sus 13 hijos en relación con sus correspondientes impuestos a la renta de personas físicas (IRPF), pero a la vez absuelve a los hijos por falta de dolo.

17Entre las conductas posibles y relevantes para el delito de defraudación tributaria hay que seleccionar la que más directamente se enfrenta a las prohibiciones o mandatos de la norma contenida en el tipo, la conducta que conduzca inexorablemente a la producción del resultado concreto por ser la más apta, idónea, adecuada, apropiada y peligrosa, es decir, la acción típica nuclear. En este sentido, tal y como se advertía al principio del apartado, será aquella de presentación de la liquidación tributaria de manera inmediata y directa ante la Administración, cuando la normativa tributaria le imponga al contribuyente (y al retenedor y al obligado a realizar ingresos a cuenta, desde luego) dicho deber accesorio. Por el contrario, cuando la liquidación de la obligación tributaria material le corresponda a una determinada Hacienda Pública, habrá que analizar en cada caso concreto cuál puede ser dicha acción típica nuclear.

18Para una definición de las diferentes clases de autoría, véase, ampliamente, y por todos López Barja de Quiroga, Jacobo.Autoría y participación. Madrid: Akal, 1996; Sáinz-Cantero Caparrós, José Eduardo.La “codelincuencia” en los delitos imprudentes en el Código Penal de 1995. Madrid: Marcial Pons, 2001; Roso Cañadillas, Raquel.Autoría y partición imprudente. Granada, España: Comares, 2002; Del Castillo Codes, Enrique.La imprudencia: autoría y participación. Madrid: Dykinson, 2007; Díaz y García Conlledo, Autoría..., 1995, pp. 693-699; Díaz y García Conlledo, Participación..., 2002, pp. 139 y SS., 154 y SS., y 978; Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, pp. 21 y SS.; Díaz y García Conlledo, Un diálogo crítico..., pp. 5 y SS.; Rodríguez Vázquez, op. cit., pp. 318 y SS. Además, en este sentido en concreto, véanse Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, p. 36, quien afirma que “para dejar claro de una vez y para siempre que la autoría mediata (menos dudas han existido respecto de las otras formas de autoría, aunque alguna quizá en relación con la coautoría) en una forma de auténtica autoría, acabando con algunas reticencias jurisprudenciales al respecto (aunque muchas sentencias del Tribunal Supremo manejan correctísimamente la figura de la autoría mediata) y quizá con cierto entendimiento, a veces no explícito, de algunos autores de la autoría mediata como forma de ampliación de la autoría restrictiva o en sentido estricto”; y Mir Puig, op. cit., p. 516, que dice: “La autoría mediata, en cuanto autoría que es, supone en el sujeto la concurrencia de las condiciones requeridas por el tipo para ser autor. De ahí que los delitos especiales –que, como hemos visto, solo pueden cometer determinados sujetos– no puedan ser cometidos en autoría mediata por quien no reúna la cualificación necesaria”.

19Véanse Luzón Peña y Díaz y García Conlledo, Determinación objetiva y positiva del hecho..., 1998-1999, pp. 63 y SS.; Luzón Peña y Díaz y García Conlledo, Determinación objetiva y positiva del hecho..., 2003, pp. 96, 100 y SS.; Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho... , pp. 625 y SS.; Díaz y García Conlledo, Dominio funcional..., pp. 305-307; Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, pp. 19 y SS.; Díaz y García Conlledo, La influencia de la teoría de la autoría..., pp. 33 y SS.; Díaz y García Conlledo, Claus Roxin y la llamada..., pp. 375 y SS.; Díaz y García Conlledo, Un diálogo crítico..., pp. 9 y SS.

20Así, también, García Cavero, Percy.La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa. Criterios de imputación. Barcelona: Bosch, 1999, p. 197.

21Se discuten, entre otras cosas, el concepto de administrador de hecho y el contenido de dicha representación.Cf. por todos, Rodríguez Montañés, Teresa.La responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios. Madrid: McGrawHill, 1997, pp. 114 y SS.; Gallego Soler, op. cit., p. 153; Luzón Peña, Diego-Manuel y Roso Cañadillas, Raquel. La administración desleal societaria en el derecho penal español.InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 2010, n.º 3, p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., pp. 24 y SS.; Martínez-Buján Pérez, Carlos.Derecho penal económico y de la empresa. Parte general. 5.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p. 561; Francés Lecumberri, op. cit., p. 273.

22Con la inclusión de la figura del administrador de hecho por el vigente CP en el artículo 31, la doctrina ampliamente mayoritaria entiende que se debe permitir realizar una extensión de la autoría de los delitos especiales a todo aquel que, sin poseer la cualidad formal de la autoría exigida por el tipo, asuma el dominio típico actuando materialmente como autor.Cf. , por todos, Gracia Martín, Luis. La responsabilidad penal de los administradores y representantes de la empresa por delitos especiales. En: Serrano-Piedecasas, José Ramón y Demetrio Crespo, Eduardo, dirs.Cuestiones actuales de derecho penal económico . Madrid: Colex, 2010, pp. 95, 101; Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa . Parte general..., p. 561. No obstante, en vigencia del artículo 15 CP 1944/73 (incorporado en 1983), las dificultades de imputación de responsabilidad penal a las personas físicas en el ámbito de una persona jurídica se trataron de superar mediante la figura mercantil dellevantamiento del velo . Según esta técnica, se atribuía responsabilidad penal en los supuestos en los que la personalidad jurídica constituyera solamente una pantalla formal, detrás de la cual, en cambio, se ocultaba una realidad jurídica material que afectaba a uno o a varios sujetos de manera concreta. Para una revisión de esta doctrina, véanse, por todos, Merino Jara, Isaac y Serrano González de Murillo, José Luis. El “levantamiento del velo” en el marco de la defraudación tributaria.Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública , 1994, n.º 231-232, pp. 667 y SS.; Merino Jara, Isaac y Serrano González de Murillo, José Luis. Levantamiento del velo y delito fiscal (al hilo de la sts, Sala 2.ª, de 20 de mayo de 1996).Actualidad Jurídica Aranzadi , 1996, n.º 264, pp. 1 y SS.; Merino Jara, Isaac y Serrano González de Murillo, José Luis.El delito fiscal . 2.ª ed. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 2004, pp. 68 y SS.; García Cavero, op. cit., p. 24; Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa. Parte general... , p. 564.

23En relación con la discusión de la aplicación de la cláusula de actuar en lugar de otro a organizaciones empresariales, Cf. , por todos: García Cavero, op. cit., pp. 161 y SS.; Silva Sánchez, Jesús-María.Fundamentos del derecho penal de la empresa. 2.ª ed. Madrid, Buenos Aires y Montevideo: Edisofer - B de F, 2016, pp. 166 y SS.; Díaz y García Conlledo, Lectio doctoralis... , pp. 5 y SS.; Díaz y García Conlledo, Das Handeln im Rahmen..., pp. 711 y SS.; Díaz y García Conlledo, Actuación en el marco..., pp. 509 y SS.; Díaz y García Conlledo, Claus Roxin y la llamada..., pp. 375 y SS.

24Gracia Martín, La responsabilidad penal..., p. 89.

25Ibid., pp. 85 y 89, ilustra muy bien esta cuestión planteando el siguiente caso hipotético: “Una elusión fraudulenta del impuesto de sociedades en cuantía superior a 120 000 euros por medio de la presentación de una declaración tributaria, firmada por el gerente de una empresa, en la cual el asesor fiscal que la cumplimentó técnicamente hizo constar como deducible de la base liquidable un volumen de compras ficticias de materia prima, tal como se deducía de la contabilidad que le había entregado a él el responsable de la teneduría de libros de la empresa, el cual había ordenado a sus subordinados la práctica de los asientos correspondientes a aquellas compras sobre la base de facturas falsas que había adquirido de terceros el jefe del departamento comercial de la empresa”.

26También llega a esta conclusión Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa. Parte general..., p. 567. En relación con este supuesto es aceptado que la falta de cualidad especial exigida por el tipo en el “sujeto de atrás” hace impune su conducta, que materialmente determina el sí y el cómo de la realización típica, porque induce a error o coacciona al sujeto de delante, que es el cualificado; y que, en sí mismo, por lo tanto, no realiza un hecho típicamente antijurídico. Ahora bien, en los casos en que el sujeto no cualificado induce, ayuda o, incluso, actúa de común acuerdo con elintraneus, podrá responder como partícipe siempre que elintraneushaya realizado un hecho típicamente antijurídico, pero no como coautor porque no cuenta, tampoco en este caso, con la cualidad especial.

27Puede afirmarse que el estudio de esta problemática ha estado marcado fundamentalmente por la propuesta de Roxin de autoría mediata basada en el dominio de un aparato organizado de poder, que es distinta de aquellos supuestos en los que tradicional y mayoritariamente son aceptadas autorías mediatas (instrumentalización por error, por coacción, etc.). No obstante, para un estudio completo de estas cuestiones, véanse, por todos, Díaz y García Conlledo, Problemas actuales de autoría..., pp. 124 y SS. y 139 y SS.; Díaz y García Conlledo, Autoría y participación..., 2008, pp. 24 y SS.; Díaz y García Conlledo, Lectio doctoralis..., pp. 5 y SS.; Díaz y García Conlledo, Das Handeln im Rahmen..., pp. 711 y SS.; Díaz y García Conlledo, Actuación en el marco..., pp. 509 y SS.; Díaz y García Conlledo, Claus Roxin y la llamada..., pp. 375 y SS.; Díaz y García Conlledo, Un diálogo crítico..., pp. 8 y SS.; Faraldo Cabana, Patricia.Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas. La autoría mediata con aparatos organizados de poder. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 25 y SS. y 128 y SS.; Faraldo Cabana, Patricia. Posibilidades de aplicación de la autoría mediata con aparatos organizados de poder en la empresa. En: Serrano-Piedecasas, José Ramón y Demetrio Crespo, Eduardo, dirs.Cuestiones actuales de derecho penal económico.Madrid: Colex, 2008, pp. 166 y SS.; Peñaranda Ramos, Enrique. Autoría y participación en la empresa. En: Corcoy Bidasolo, Mirentxu y Gómez Martín, Víctor, dirs. y Valiente Iváñez, Vicente, coord.Fraude a consumidores y derecho penal. Fundamentos y talleres de leading cases. Madrid, Montevideo y Buenos Aires: Edisofer - B de F, 2016, pp. 245 y SS.

28Cf. , por todos, y con ulteriores referencias, Rodríguez Montañés, La responsabilidad penal... , p. 114; Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., pp. 24 y SS. Señalan una clasificación tradicional tripartita, por su parte y con ulteriores referencias, Gallego Soler, op. cit., p. 153; Francés Lecumberri, op. cit., p. 273.

29Es decir, el representante de derecho se convertía en representante de hecho por causa de una irregularidad que impidiera considerarlo en tanto tal, como la falta de inscripción registral o la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Cf. Rodríguez Montañés, Teresa. Algunas reflexiones acerca de los delitos societarios y las conductas de administración desleal. Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1996, t. 49, fasc. 2, p. 459; Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., p. 24.

30Cf. Rodríguez Montañés, Algunas reflexiones..., p. 459; Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., p. 25.

31Francés Lecumberri, op. cit., p. 275.

32Idem.

33Las palabras de Gallego Soler, op. cit., p. 60 son muy ilustrativas en este sentido: “Cuando se alude a la posible aplicación de la figura del administrador de hecho y se realiza el estudio de esta institución, en la mayoría de ocasiones se olvida que, con independencia del contenido que se otorgue a dicho concepto, puede suceder que la inscripción de las distintas conductas típicas venga a limitar el ámbito de sujetos que, pudiendo considerarse en un plano genérico como administradores de hecho, es posible que no puedan ser sujetos activos idóneos de algún delito concreto. En otros términos, si autor es ‘quien realiza la conducta típica’, en la medida en que las distintas conductas típicas susceptibles de ser realizadas por administradores de hecho sean diferenciadas, puede suceder –de hecho sucede– que sujetos que se pueden considerar administradores de hecho –autores idóneos– para la comisión de un concreto delito, no puedan cometer otro”.

34Cf. Castro Moreno, Abraham. El delito societario de administración desleal (art. 295, cP). Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 240; Gómez Benítez, José Manuel. Curso de derecho penal de los negocios a través de casos: reflexiones sobre el desorden legal. Madrid: Colex, 2001, p. 107; Muñoz Conde, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial? Manuales de formación continuada, 2001, n.º 14, p. 236; Gallego Soler, op. cit., p. 160; Francés Lecumberri, op. cit., pp. 276, 280.

35Cf., por todos, García Cavero, op. cit., pp. 193 y SS.; Martínez-Buján Pérez, Carlos. Autoría y participación en el delito de defraudación tributaria. En: Bajo Fernández, Miguel, Bacigalupo Saggese, Silvina y Gómez-Jara Diez, Carlos, coords. Política fiscal y delitos contra la Hacienda Pública. Mesas redondas Derecho y Economía. Madrid: Ramón Areces, 2007, p. 80; Silva Sánchez, Jesús María. El nuevo escenario…, pp. 66 y SS.; Choclán Montalvo, José Antonio. La aplicación práctica del delito fiscal: cuestiones y soluciones. Adaptado a la Reforma penal de la L.O. 5/2010. Barcelona: Bosch, 2011, pp. 197 y SS.

36Así, García Cavero, op. cit., p. 200.

37Idem.

38Idem.

39Ibid., p. 203.

40Véanse para esta discusión, por todos, García Cavero, op. cit., pp. 193 y SS.; MartínezBuján Pérez, Autoría y participación en el delito..., p. 80; Silva Sánchez, El nuevo escenario..., pp. 66 y SS.; Choclán Montalvo, op. cit., pp. 197 y SS.

41Martínez-Buján Pérez, Autoría y participación en el delito..., p. 82.

42Idem.

43Cabe recordar que es posible aplicar la cláusula del actuar en lugar de otro en el contexto del delito de defraudación tributaria, puesto que se trata de un delito especial. Si el elemento personal de la autoría concurriera directamente en el su jeto que realiza materialmente la conducta típica, entonces su responsabilidad se derivaría directamente del tipo de la parte especial y no tendría que utilizarse esta cláusula. Véanse, en este sentido, Gracia Martín, Luis. El actuar en lugar de otro en derecho penal I. Teoría general. Zaragoza: Universidad de Zaragoza, 1985, p. 122; Faraldo Cabana, Posibilidades de aplicación..., p. 95; Díaz y García Conlledo, Problemas actuales de autoría..., p. 120.

44La posibilidad o conveniencia de elaborar un concepto genérico de administrador de hecho (y de derecho) con carácter general es reconocida también por Gallego Soler, op. cit., p. 160; Francés Lecumberri, op. cit., p. 276.

45Siguiendo en este punto a Luzón Peña y Roso Cañadillas, op. cit., p. 9; Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., pp. 24 y SS.

46En este sentido, Francés Lecumberri, op. cit., p. 276, afirma: “De este modo, solo a partir de un detallado análisis de la conducta típica (extrayendo de ella las indicaciones en cuanto a la posición privilegiada de lesión de los bienes jurídicos tutelados) se podrá estar en condiciones de delimitar el ámbito de sujetos activos idóneos para los delitos societarios, sin perjuicio, como advierte el autor, de que deba elaborarse con carácter general un concepto genérico de administrador de hecho (y de derecho). Se niega por tanto un concepto unitario de administrador de hecho”. Cf. Torres Cadavid, La responsabilidad penal del asesor fiscal. Problemas de autoría..., pp. 100 y SS.

47Cf. Torres Cadavid, La responsabilidad penal del asesor fiscal. Problemas de autoría...

48Cf., en este sentido, entre otros, Del Pozo López, Joaquín. El bien jurídico protegido en los delitos contra la Hacienda Pública y Ley General Tributaria. En: Bajo Fernández, Miguel, dir. Bacigalupo Saggese, Silvina y Gómez-Jara Diez, Carlos, coords. Política fiscal y delitos contra la Hacienda Pública. Mesas redondas Derecho y Economía. Madrid: Ramón Areces, 2007, p. 176; Queralt Jiménez, Joan J. Derecho penal español. Parte especial. 7.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, pp. 288 y SS.

49En relación con el injusto de defraudación del pagador a cuenta, no será el hecho imponible el que genere la relación jurídico-tributaria, sino otro autónomo del que nace precisamente la obligación de retener o de realizar ingresos a cuenta. En todo caso, de dicha relación nace también una obligación material de pagar a cuenta y otras obligaciones formales que sirven para asegurarla.

50Sin perjuicio de que un sujeto que lesione la hacienda pública pueda ser declarado responsable penal por otro delito diferente que afecte al patrimonio de la hacien da pública en otra fase tributaria diferente, por ejemplo, el alzamiento de bienes en la fase de recaudación. Cf., en este sentido, Ayala Gómez, Ignacio. Delito de defraudación tributaria y prescripción de la facultad de exigir el pago de la deuda. En: Cortés Bechiarelli, Emilio, Octavio de Toledo y Ubieto, Emilio y Gurgiel Sierra, Manuel, coords. Estudios penales en recuerdo del professor Ruiz Antón. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 106 y SS.; Octavio de Toledo y Ubieto, Emilio. Los objetos de protección en los delitos contra las haciendas públicas. En: Octavio de Toledo y Ubieto, Emilio, coord. Delitos e infracciones contra la Hacienda Pública. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, p. 32; Silva Sánchez, Jesús-María. Allende las fronteras de la “defraudación” típica: A propósito de la Seguridad Social como víctima. En: Álvarez García, Francisco Javier, Cobos Gómez de Linares, Miguel Ángel, Gómez Pavón, Pilar, Manjón-Cabeza Olmeda, Araceli y Martínez Guerra, Amparo, coords. Libro homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 960; Ferré Olivé, Juan Carlos. El bien jurídico protegido en los delitos tributarios. Revista Penal, 2014, n.º 33, pp. 91-107, publicado también en Revista Penal México, 2015, n.º 7, p. 101; Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa. Parte general..., p. 620.

51Cf. Torres Cadavid, La responsabilidad penal del asesor fiscal. Problemas de autoría..., pp. 100 y SS.

52Gracia Martín, El actuar en lugar de otro..., p. 363. Cf., en este sentido también, Colomer Bea, La responsabilidad del extraneus..., p. 4; Francés Lecumberri, op. cit., p. 261.

53Gracia Martín, Luis. La configuración del tipo objetivo del delito de evasión fiscal en el Derecho penal español: crítica de la regulación vigente y propuestas de reforma. Civitas, Revista Española de Derecho Financiero, 1988, n.º 58, pp. 267-292: “De acuerdo con la interpretación propuesta solo pueden formar parte del desvalor de la acción de defraudación tributaria infracciones de deberes accesorios impuestos en fase de liquidación. Con la conclusión de esta fase el objeto material del delito solo puede presentarse dañado o indemne. Si este último es el caso, ya no habrá posibilidad alguna de realizar actos ejecutivos integrantes de una acción de defraudación tributaria”.

54La lesión del bien jurídico del delito de defraudación tributaria ocurre cuando la correspondiente hacienda pública, que es la titular de la concreta obligación tributaria material realmente existente, no va a poder exigir su pago en la sucesiva fase de recaudación del tributo porque, simplemente, desconoce su existencia, y entonces la falta de pago o la devolución indebida pueden volverse definitivos. Cf. Ayala Gómez, op. cit., pp. 106 y SS.; De Toledo y Ubieto, Los objetos de protección..., nota 32; Silva Sánchez, Allende las fronteras..., p. 960; Ferré Olivé, El bien jurídico protegido..., p. 101; Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial. 5.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 620.

55Díaz y García Conlledo, Algunas cuestiones..., p. 22.

56Muñoz Conde, Problemas de autoría..., p. 236.

57Cf. Torres Cadavid, Natalia. Bien jurídico y tipo objetivo del delito de defraudación tributaria. En: De Carvalho Leal, Virginia y Álvarez Robles, Tamara, coords. Direito, Sociedade e Meio Ambiente. Recife, Brasil: Fundação Antônio dos Santos Abranches, 2018, pp. 143 y SS.; Torres Cadavid, La responsabilidad penal del asesor fiscal. Problemas de autoría..., pp. 70 y SS.

*El presente trabajo se inscribe en el proyecto de investigación “Principios y garantías penales: sectores de riesgo”, del que es investigador principal el Prof. Dr. Dres. h. c. Miguel Díaz y García Conlledo, catedrático de Derecho Penal y doctor honoris causa de la Universidad de León, de cuyo equipo de trabajo formo parte.

**Abogada y especialista en Derecho Penal de la Universidad Eafit (Medellín, Colombia). Magíster y doctora en Derecho de la Universidad de León (León, España). Profesora Contratada Interina de Sustitución de Derecho Penal, Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo, Universidad de Vigo, campus Lagoas-Marcosende S/N. CP 36310 Vigo (España). Correo electrónico: nataliatorres@uvigo.es, ntorrescadavid@gmail.com

Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y delito de soborno transnacional*
Diego Araque**
Esteban Vásquez***

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PUEDE SER analizada desde diferentes ópticas; en esta oportunidad se presenta una valoración desde los fines de la pena, a efectos de acreditar por cuáles razones ninguno de ellos se cumple frente a entes jurídicos; para complementar esta mirada, se analizan los alcances de la Ley 1778 de 2016 y el delito de soborno transnacional consagrado en el artículo 433 del Código Penal.

Introducción

En el año 2014 nos ocupamos del tema de los fines de la pena estatal1. En aquella oportunidad abordamos esta temática primordialmente desde una postura estrictamente descriptiva. En nuestra opinión, la cual conservamos al día de hoy, la configuración de la respuesta a la pregunta de para qué se impone un castigo en derecho penal se constituye en el punto medular para la construcción y adecuado desarrollo de la sistemática del delito. Esta, desde luego, no es una propuesta original. Antes bien, es una concepcion que tiene en cuenta los modernos desarrollos a propósito de la problemática relacionada con la elaboración de un conocimiento racional de cara al comportamiento punible. Desde finales del siglo pasado se ha terminado por imponer una sistemática que tiene en cuenta el punto de vista de las consecuencias2. Con ello, de paso, han quedado atrás las elaboraciones conceptuales cuya construcción, de principio a fin, se guiaban por la lógica interna del propio sistema, si bien las posturas normativas de autores como Günther Jakobs, por caminos distintos (la respuesta contrafáctica de la pena como consecuencia de la defraudación de la expectativa normativa), siguen ancladas a ese punto de llegada que privilegia la coherencia interna del sistema del delito.

En el trabajo de 2014 concluimos que el Código Penal colombiano, en cuanto a la pena, sigue las corrientes de la unión que en sus distintas versiones predominan durante los últimos tiempos3. Sin embargo, quedamos en deuda sobre nuestra opinión al respecto, pues no asumimos ningún concepto de pena en particular. En esta ocasión queremos retomar el tema del fin de la pena estatal, con el propósito de sentar nuestra postura frente a ello y responder a algunos de nuestros críticos que entienden que el derecho penal no se puede concebir abordando en primer lugar el tema de sus consecuencias4. Superado lo anterior, procuraremos desarrollar este mismo problema de cara al debate político criminal que durante los últimos tiempos ha surgido con ocasión de la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas, tema que, por cierto, ocupó la atención de una de las mesas de discusión durante los debates de las investigaciones presentadas en el marco del II Congreso Internacional de Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal de la Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” - Polcrymed, en la Universidad Nacional de Colombia.

Nuestra hipótesis, desde ya, apunta a que la pena, examinada bajo la óptica de la responsabilidad penal de los entes colectivos, no puede cumplir ninguno de los fines que tradicionalmente se le han atribuido. Pretendemos comprobar este análisis a través del ejemplo del delito de soborno transnacional, que para el caso colombiano se encuentra regulado en el artículo 433 del Código Penal, habiendo optado el legislador, correctamente en nuestro sentir, por un sistema de responsabilidad administrativa aplicable a las personas jurídicas que se ven involucradas en este tipo de hechos de corrupción internacional por intermedio de sus socios, directivos, representantes o empleados (Ley 1778, 2016).

Aproximación teórica a los fines de la pena

Pues bien, si creemos entender, el debate moderno en relación con el fin de la pena se suscita entre las posturas preventivas que algún tipo de utilidad le asignan al castigo criminal comprendido como un medio o instrumento configurador de la conducta o del comportamiento de los individuos en sociedad (teoría utilitarista de la pena). Es verdad que el castigo, hoy como ayer, está anclado a la idea del mal cometido. En nuestra materia, el mal se concreta en la realización culpable de un injusto. De hecho, se sostiene que la gravedad de ambos orienta y, a su vez, limita el problema de la cantidad de pena. Esto opera, según nuestra opinión, tanto en el momento de la creación de la norma por parte del legislador (fase legislativa) como en el instante mismo de su aplicación, que corresponde desde luego al juez penal (fase de aplicación). Aquí rige, en cierta medida, el principio de proporcionalidad, tanto en sentido amplio como en sentido estricto. Para el legislador, desde el enfoque del merecimiento del castigo, examinado a la luz de la idea de protección de bienes jurídicos bajo la óptica de los referentes de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, estos criterios deberían orientar la racionalidad de las leyes en materia penal, pues constituyen la base para el desarrollo del principio político criminal de ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad)5.

O sea, la imposicion de la pena es precedida por un conjunto de principios del derecho penal liberal que debe garantizar una intervención mínima y, por ende, restrictiva, y no se impone simplemente basada en el capricho de una autoridad sancionadora. Para el juez, desde su postura orientada a la realización del valor de justicia en la aplicación del derecho y la solución de los conflictos sometidos a su consideración, dicha labor está igualmente orientada y regulada por criterios relacionados con la problemática de la individualización de la pena en cada una de las respectivas legislaciones. En el caso colombiano se encuentra en los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal, que regulan todo lo concerniente a la llamada ley de los cuartos, con miras a evitar cualquier posible arbitrariedad, dejando en todo caso algún tipo de discrecionalidad al funcionario judicial, pero manteniendo igualmente el carácter reglado de la tasación de pena. No obstante, las teorías absolutas o retributivas de la pena, por sí solas, ciertamente se encuentran en retirada, por lo menos en sus versiones originales y extremas, al mejor estilo kantiano, que las concibe como la expiación de un mal desde una concepcion de imperativo ético o moral6. Desde luego, perduran autores que consideran lo contrario, no siendo esta, sin embargo, la postura que hoy por hoy jalona la discusión.

El debate se concentra, entonces, en las posturas relativistas que entienden que la pena es un simple instrumento para el logro de la paz social y no un fín en sí mismo. Esto nos ubica frente a las llamadas teorías de la prevención general. Hace ya bastante tiempo que Anselm Feuerbach introdujo su tesis de la llamada coaccion psicológica de la pena7, una propuesta que desde entonces llegó para quedarse, en algunos tiempos de forma más superlativa que en otros. Según el autor, el derecho penal es un mecanismo de coacción física que responde con la imposición del castigo frente a la comisión del injusto penal. Sin embargo, no basta con ello, pues es necesario que el derecho penal se anticipe para no llegar demasiado tarde –como, en efecto, no pocas veces sucede–, y la manera de hacerlo se expresa en la amenaza del castigo. Para decirlo de forma bastante burda, así como el amo amenaza con el palo a su perro, el derecho penal hace lo propio frente al individuo con el mal del castigo. Así, la pena estatal –la amenaza de su imposición– procura orientar la conducta de los hombres en sociedad en pos de que se abstengan de incurrir en comportamientos considerados merecedores de represion penal.

Desde siempre, el derecho penal ha sido visto como una herramienta de control social, o como diría Juan Fernández Carrasquilla, es algo así como un control controlado8. Su misión radica en la protección de bienes jurídicos o, según unos cuantos, de la estabilidad normativa. Sea lo uno u otro, solo los bienes jurídicos o la estabilidad de la norma se pueden ver afectados por el hombre, por lo menos solo esto es lo que en verdad le interesa al derecho penal como mecanismo de control social. De acuerdo con Feuerbach, el derecho penal se anticipa para determinar el comportamiento de los hombres y evitar el mal del delito, propuesta que, más allá de las críticas, unas más fundadas que otras, nos parece plenamente razonable de cara a explicar y fundamentar el mal del castigo y, con ello, una concepcion de teoría del delito de orientación marcadamente antropológica. En esto, consideramos que le asiste razón a Schünemann cuando en épocas más recientes señala:

A todos los intentos modernos de “domesticar”, con la finalidad de oponer venganza y retribución, en cierta medida, solo a traves del lenguaje, les queda el hecho de que la institución del Derecho Penal solo puede ser justificada por el fin de la prevención del delito. Más exactamente, mediante el modelo de Feuerbach de la prevención general intimidatoria, que al mismo tiempo alcanza como única concepción preventiva más allá de una fundamentación puramente utilitarista y tiende el puente a una legitimación deontológica frente al afectado. En efecto, la amenaza de pena representa una advertencia al destinatario de la norma para que no cometa delitos, con lo que se supone necesaria la capacidad del destinatario de motivarse por ello y desistir de la comisión. De acuerdo con ello, el mal de la pena se aplica, en palabras de Feuerbach, para que la amenaza no sea desenmascarada como un vacío. En consecuencia, supone la evitabilidad individual de la comisión por el autor. Y justamente ahí reside la legitimación de la aplicación de la pena al autor. En efecto, un hecho que está prohibido y al mismo tiempo es evitable individualmente por el autor, fundamenta un reproche personal contra este y, así, su culpabilidad9.

Otros autores se interesan más por el llamado reforzamiento de la vigencia de la norma. De lejos, Jakobs es el adalid de esta posición, desde la cual la persona es concebida como un centro de imputación y no como un centro anímico o espiritual; es sujeto de derechos y obligaciones, y, como portadora de un rol, es quien se comporta en sociedad como tal. Quien no se comporte de manera permanente como tal y se sustraiga a las bases que nos permiten predecir el comportamiento humano no puede ser tratado como persona y simplemente se convierte en un enemigo de la sociedad. De allí que para Jakobs existan dos modelos de derecho penal y dos fines de la pena: un derecho penal de ciudadanos y un derecho penal de enemigos10. En el primero, que es el que aquí nos interesa, la persona cumple un rol social. A veces el rol surge de la forma como se configura el mundo con los demás; otras, surge del cumplimiento de cierto tipo de deberes de origen institucional. Sea lo uno o lo otro, lo cierto es que el incumplimiento de ese rol social defrauda o quebranta la expectativa normativa, siendo este el verdadero y único interés que en verdad le preocupa al derecho penal. De lo anterior se sigue que la pena es la respuesta normativa por cuyo intermedio se alcanza el restablecimiento de la norma quebrantada y se confirma por esta vía su estabilidad. El derecho es un instrumento de comunicación y la pena comunica que el incumplimiento del rol no tiene ningún tipo de validez11.

Por nuestra parte, no podemos concebir un derecho penal que no se oriente por una concepcion antropológica. Después de todo, la pena recae sobre hombres de carne y hueso, más allá de lo que con ella se quiera eufemísticamente comunicar. El punto de vista antropocéntrico es plenamente respetado por la tesis de la coacción física y psicológica. Kant sostuvo que esta posición afecta el principio de dignidad, ya que el sujeto se ve expuesto como ejemplo frente a los demás. Ciertamente, esto se condice en la praxis judicial con las llamadas penas ejemplarizantes, problema que, no obstante, no es culpa de la tesis psicológica que ve en la pena la amenaza de un mal, sino más bien de los malos tiempos que siempre han existido para el derecho penal. En nuestro sentir, el efecto de intimidación es algo que le compete en rigor al legislador, y por tanto nada tiene que ver con el momento de la aplicación del castigo criminal. Más bien, como lo ha puesto de presente Roxin, en este otro momento los fines de la pena responden a otro tipo de necesidades. Concretamente, los referentes a examinar en este caso vienen dados, aquí sí, por la gravedad del injusto y en especial por el grado de culpabilidad12. De lo anterior se desprende que tampoco es de recibo la crítica que apunta a que la teoría psicológica de la pena incurre en un derecho penal máximo y supremamente drástico, sin ningún tipo de límites o controles. Esto, desde luego, no estaría permitido dentro de un modelo de Estado social de derecho, menos todavía si se orienta por el principio de dignidad. Por lo demás, no estamos seguros si se trata de un simple acto de fe, pero, a nuestro juicio, la pena efectivamente intimida. Quizá no a todos, es cierto, pero sí a un número suficiente de sus destinatarios. A favor de esto último, creemos que habla la lógica de la llamada justicia negociada, empíricamente verificable.

La pena a partir de una mirada dogmática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: el delito de soborno transnacional

Ahora bien, ¿es posible que la pena cumpla esta función en el caso de personas jurídicas? Como se dijo anteriormente, el legislador, por intermedio de la Ley 1778 de 2016, estableció un modelo de responsabilidad administrativa para las personas jurídicas en relación con hechos de soborno transnacional, con lo cual, por tanto, la responsabilidad sancionatoria recae sobre el ente colectivo como tal. En efecto, esta ley, “por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, consagró como infracción administrativa de las personas jurídicas con domicilio en nuestro país, en su artículo 2, el dar, ofrecer o prometer (por medio de uno o varios de sus empleados, contratistas, administradores o asociados) a un servidor público extranjero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, a cambio de que dicho servidor público extranjero realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional. Esta responsabilidad administrativa se extiende a las matrices en relación con sus subordinadas, cuando estas lleven a cabo la infracción anteriormente referida con el consentimiento o la tolerancia de aquella. Lo mismo sucede en relación con sucursales de sociedades que operen en el exterior, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades en que el Estado tenga participación y sociedades de economía mixta.

Así las cosas, se trata entonces de una responsabilidad administrativa de tipo sancionatorio que recae sobre la persona jurídica como tal cuando son cometidos hechos de soborno transnacional por intermedio de uno o varios de sus empleados, contratistas, administradores o asociados, correspondiendo a la Superintendencia de Sociedades lo concerniente a la investigación y juzgamiento de estos hechos. Dicha conducta, a su vez, está forzadamente tipificada entre los delitos contra la administración pública13, estipulados en el artículo 433 del Código Penal, que precisamente fue modificado por el artículo 30 de la Ley 1778 de 2016, en el cual incurre la persona física que lleve a cabo la conducta o el comportamiento objeto del respectivo reproche, quien, según se concluyó con anterioridad, sí puede perfectamente orientarse conforme al llamado normativo, de acuerdo a la amenaza que dirige el legislador por intermedio de la sanción penal que se establece para este tipo de supuestos. O acaso, ¿quién, sino es esta, la persona física propiamente dicha, comprende en este tipo de eventos el llamado de la norma? ¿Quién, sino es el empleado, contratista, administrador o asociado, puede orientar su conducta conforme a la amenaza de la imposición del mal respectivo? En nuestro concepto, la persona jurídica en sí misma no está, por obvias razones, en condiciones de comprender lo uno y menos todavía de orientarse en el tráfico jurídico conforme a lo segundo. Tanto lo uno como lo otro solo pueden ser concebidos frente a los individuos que, con capacidad de comprensión y libertad de voluntad, de una u otra forma se enlazan a la existencia de la persona jurídica entendida como una construcción de carácter legal.

Hellmut Frister ha estimado recientemente que la pena tiene como finalidad conjurar la contradicción a la norma que sobreviene como derivación de la realización de una conducta delictiva. La imposición de la pena estatal, a su juicio, está enfocada a mantener el reconocimiento de la norma que se ha visto afectada como referente de valor para el comportamiento y la respectiva expectativa normativa14. En relación con las personas jurídicas, sin embargo, descarta expresamente esta finalidad. Como acertadamente lo expone, “una explicación de esa índole de la sanción a las empresas fracasa ya en razón de que estas, si bien, dadas ciertas circunstancias, tienen una personalidad jurídica, no tienen una psiquis”15. Ni siquiera acepta esta tesis bajo la posibilidad de que la sanción de la persona jurídica es una buena razón adicional para el mantenimiento de la idea valorativa de las personas naturales que la componen, en cuyo caso se requeriría una doble función de comunicación: una para las personas naturales y otra para las personas jurídicas. Pero esto último no es factible toda vez que, una vez más de forma correcta, señala que la persona jurídica como tal no tiene “voz propia” en el respectivo proceso de comunicación16:

Dado que las empresas, con prescindencia de una forma de hablar que, por cierto, uno encuentra muchas veces, pero que solo es entendible metafóricamente, no tienen una psiquis propia, tampoco se pueden explicar aquellas acciones jurídicamente imputables a la empresa, como expresión de una idea valorativa originaria de la empresa17.

No obstante lo anterior, lo cual compartimos plenamente, Frister termina señalando que, en el caso de las personas jurídicas, la pena cumple una finalidad de efecto colateral intimidatorio consistente en algo así como afectar o disminuir el atractivo económico de cometer delitos en el ejercicio de su respectiva función u objeto social, aspecto este que en su criterio habrá de ser tenido en cuenta en la respectiva toma de decisión y que, a su vez, estará orientado por una institución económica como lo es la relación costo-beneficio18. Sin embargo, por la misma razón que aduce Frister para abjurar de la teoría de la prevención general positiva en el caso de las personas jurídicas, consideramos que tampoco es posible que la pena estatal cumpla en este tipo de casos una función de “intimidación económica de tipo colateral”. En efecto, si las personas jurídicas, como él mismo señala, carecen de una psiquis a efectos de mantener el reconocimiento de la norma y, con ello, la expresión de una idea valorativa, por esta misma razón, insistimos, no es posible que la pena criminal cumpla una función de intimidación económica basada en la relación costo-beneficio, pues, como él mismo también lo termina reconociendo, la toma de decisiones en últimas no está a cargo de la corporación como tal, sino de aquellos individuos que componen su órgano de representación.

Por eso, estimamos que el legislador patrio, al expedir la Ley 1778 de 2016, acertó al seguir anclado al principio político criminal de responsabilidad individual o subjetiva por el hecho cometido, el cual se puede sostener y afirmar solamente en relación con las personas físicas. De ello se sigue que, en materia penal, las personas jurídicas no son objeto de ningún tipo de responsabilidad, opción político criminal que consideramos acertada de cara a la discusión que se suscita a propósito de este aspecto en particular.

Y es que hoy por hoy, según se señala, un modelo de derecho penal debe estar en condiciones de responder a los desafíos de un nuevo tipo de sociedad (la sociedad del riesgo, de cuyos perfiles y contornos nos ha dado buena cuenta el sociólogo alemán Ulrich Beck19). Se afirma, entonces, que el derecho penal de garantías (hijo de la Ilustración y de la Revolución francesa), del cual ya nos hemos ocupado en otros escenarios20, fue desarrollado para otras épocas y para otras necesidades muy distintas a las que existen en la actualidad (siendo necesario, para algunos, llevarlo a otra dimensión, desdoblarlo). Por este camino se reclama, por consiguiente, un nuevo tipo de derecho penal, que en este orden de ideas debe estar en condiciones de responder a los tiempos y a las necesidades actuales, es decir, un derecho penal mucho más moderno21.

Esta modernización, en términos generales, consiste en la flexibilización de las garantías sustanciales, procesales e, incluso, probatorias, que por lo menos sobre el papel nos dejó la época de la Ilustración. Así lo imponen los actuales riesgos industriales, los riesgos tecnológicos, los avances científicos y, en general, el nuevo escenario de la sociedad del riesgo, en el cual el derecho penal de garantías sería una herramienta completamente idónea para enfrentar estos nuevos desafíos. La criminalidad de la sociedad del riesgo es otra bien distinta; es la criminalidad de los contactos anónimos que surgen de las relaciones de un mundo completamente globalizado: el manejo de plantas nucleares, la energía atómica, la manipulación genética, los atentados contra el ecosistema, los fraudes en mercados de valores, etc. En este orden de ideas, antes que un derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos, sean estos personales o de tipo colectivo y en función del individuo, lo que se requiere es un derecho penal que procure por la regulación de todo tipo de riesgos para la vida en sociedad. Por este camino se ha pasado de forma expresa de un derecho penal de lesión de bienes jurídicos a uno de riesgos jurídicamente desaprobados, cuya realización en el resultado se imputa objetivamente al autor a partir de unas reglas o criterios valorativos o de pura interpretación, sumado ello al simple hecho de su representación por parte del autor, no requiriéndose por consiguiente del componente de la voluntad o del querer a nivel de la imputación subjetiva del hecho22.

Entre ellos se pueden mencionar casos como el de la empresa Volkswagen, que produce contaminación silenciosa generada por la expulsión de gases de algunos de sus vehículos, o el escándalo por el presunto lavado de activos realizado mediante el banco HSBC. Son ejemplos que, por su magnitud y por presentarse dentro de una empresa, donde la responsabilidad penal podría llegar a difuminarse, llevan a creer a algunos que la solución sería cambiar postulados del derecho penal clásico por nuevas fórmulas en las que no sería extraño hablar de un exceso de prohibición, donde se enfoque a la persona como un delincuente potencial y donde la seguridad empezaría a primar sobre la libertad en un mayor número de ocasiones, y, en el peor de los casos, caer en la responsabilidad penal objetiva. Lo anterior como consecuencia del análisis costo-beneficio del que parten estas nuevas teorías.

Dentro de los nuevos desafíos y retos que en la actualidad se le plantean al derecho penal, y en lo que nos interesa para efectos de la presente contribución, se afirma que en los días que corren se ha instalado a nivel mundial un tipo de delincuencia organizada, muchas veces de carácter transnacional y mucho más poderosa que los mismos Estados, de suerte que el principio de soberanía nacional es colocado en entredicho frente a este nuevo poder del orden mundial. De este tipo de delincuencia hace parte el derecho penal de la empresa o el derecho penal económico23, el cual estaría relacionado principalmente con los delitos de una economía global y que son cometidos por sujetos poderosos, que justamente se llevan a cabo por intermedio de personas o entes de naturaleza colectiva. En consecuencia, para hacer frente a este nuevo tipo de criminalidad, que surge del ámbito empresarial y del alcance global de la economía, se sostiene que se hacen necesarios nuevos tipos penales para reprimir cierto tipo de conductas o de comportamientos con ocasión o en relación con el ámbito empresarial y, entre otros aspectos, que regule los vínculos entre este y los propios Estados, a efectos de combatir la corrupción que a este tipo de nivel se aprecia en el concierto o en el ámbito internacional.

Permítasenos un ejemplo, solo a título de ilustración: de entre los muchos instrumentos internacionales que se han ocupado del tema, se tiene que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del año 2003 consagró en su artículo 16 el soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas, señalando que

Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a un funcionario público extranjero o a un funcionario de una organización internacional pública, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales para obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales internacionales.

En consecuencia, la criminalidad de los tiempos actuales, en este orden de estimaciones, ciertamente es otra bastante distinta si se compara con la de tiempos pasados, como en efecto se puede advertir con meridiana claridad con el anterior ejemplo traído a propósito del tema que ocupa nuestra atención, en el cual ciertamente se puede observar que en tiempos mucho más modernos ha sido una constante la preocupación de la comunidad mundial por la criminalización de los llamados actos de corrupción en el sector privado24 e, incluso, en el ámbito internacional. Ciertamente, en esto asiste la razón a la corriente que procura por la modernización del derecho penal.

Desde luego, no estamos de acuerdo con extender este tipo de responsabilidad penal a las personas jurídicas, entes colectivos o sociedades a cuyo nombre fue cometido el respectivo ilícito. En esto sostenemos que debe seguir rigiendo el principio que señala que las personas jurídicas en sí mismas, en su condición de tal, no pueden ser objeto de responsabilidad penal, independientemente de la responsabilidad que de esta misma naturaleza se le pueda atribuir a sus directivos, representantes, miembros de órgano, etc., que por intermedio de aquella hayan incurrido en algún tipo de infracción a la ley penal, en el caso que ocupa nuestra atención, por intermedio de la aplicación del artículo 433 del Código Penal colombiano.

Como ya lo expusimos, en esto consideramos que el legislador colombiano, de forma bastante acertada, siguió la opción de países como Alemania25 e Italia26, donde todavía rige el principio de no responsabilidad penal de las personas jurídicas, en sentido opuesto a lo que se propone por la corriente de la llamada modernización del derecho penal, sector desde el cual, por el contrario, se considera que se hacen indispensables unas nuevas reglas que justamente arropen desde el punto de vista de las sanciones penales a los entes colectivos que, entre otros, participan en este tipo de ilícitos, dejando de lado la discusión de si dichas sanciones son concurrentes (modelo de responsabilidad por el hecho por conexión o por transferencia) o excluyentes con la responsabilidad penal de sus directivos (modelo de responsabilidad por el hecho propio cometido)27. En el primer caso se habla de una responsabilidad penal de las personas jurídicas que, en principio, ha de establecerse en las personas naturales que con capacidad directiva llevan a cabo la conducta o el comportamiento delictivo, en relación con las cuales se hace menester establecer todos y cada uno de los presupuestos de imputación de responsabilidad penal clásicamente conocidos, esto es: la realización de un comportamiento humano que cumpla con los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Como ya lo resaltamos, es a estas –a las personas físicas– a quienes en principio está dirigido el llamado de la norma y con ello la condigna amenaza de la imposición de la sanción penal.

A partir de aquí, establecida la responsabilidad individual dentro de la lógica de las reglas tradicionales a las que hemos hecho referencia con anterioridad, la responsabilidad penal se transfiere al ente colectivo, habida cuenta de la calidad de las personas que obraron en su nombre y representación. La manera como se transferiría dicha responsabilidad de la persona natural a la persona jurídica no queda muy clara y es un asunto que todavía está por desarrollarse. O por lo menos no de cara a los principios clásicos que orientan el sistema de responsabilidad penal, en especial la llamada responsabilidad individual o personal que rige categóricamente en este tipo de casos. En el segundo modelo ensayado, esto es, la responsabilidad por el hecho propio, no se hace menester establecer ningún tipo de responsabilidad penal en relación con las personas naturales, pues es primordial determinar dicho aspecto con respecto a la persona jurídica propiamente considerada, no obstante las dificultades de atribuir a estas la realización de una conducta y de una culpabilidad penal, razón por la cual se acude a unos criterios de imputación completamente distintos a los tradicionalmente establecidos: la persona jurídica como centro de imputación con capacidad de defraudar expectativas normativas28 (adhiriéndose al funcionalismo de Jakobs), el defecto empresarial por organización, la actitud criminal de la agrupación como tal, etc. Es decir, desde esta otra perspectiva se procura por la creación de una sistemática del delito propia para las personas jurídicas, por supuesto diferente y con unas reglas distintas a las que se han venido consolidando en materia de responsabilidad penal de las personas naturales. Estos modelos, sin embargo, por lo menos frente al caso colombiano, son más que todo propuestas de lege ferenda. Obviamente, países como España29, Chile30, México31, Ecuador32 y Argentina33, entre otros, han introducido leyes especiales para atribuir responsabilidad penal en este tipo de casos, amén desde luego del derecho anglosajón, paradigmático y pionero en este tipo de responsabilidad penal.

Vistas así las cosas, está meridianamente claro que en nuestro ordenamiento jurídico, por lo menos al día de hoy, rige plenamente el principio según el cual las personas jurídicas no delinquen (societas delinquere non potest). Ello se explica por cuanto la teoría del delito que se adopta en nuestro Código Penal, según también se afirma de manera casi unísona –salvo los modernos enfoques funcionalistas–, tiene sus raíces en una concepción antropológica del sistema punitivo. Al efecto, recuérdese que, según el artículo 9 del Código Penal colombiano, lo que se sanciona penalmente son las conductas o los comportamientos, sean estos activos u omisivos, que en sentido óntico solo pueden ser desplegados por personas físicas o humanas con capacidad plena de libertad en la respectiva toma de decisiones, es decir, a su vez, con plena capacidad de culpabilidad penal34.

De allí que, conforme a los presupuestos establecidos en el artículo 9 del mencionado estatuto punitivo, no sea posible en nuestro contexto desarrollar una teoría del delito para las personas jurídicas, siendo menester por ende el desarrollo de unas nuevas reglas de imputación de responsabilidad penal para este tipo de supuestos, tarea que, obvio es decirlo, todavía está pendiente de ser desarrollada por el legislador patrio, si es que en algún momento –de forma desacertada en nuestro sentir– se decide por esta opción, haciendo eco de las modernas corrientes que sobre este punto se vienen imponiendo durante los últimos tiempos conforme a una nueva lógica que se ha abierto camino en materia de política criminal. Sin embargo, adoptar nuevas reglas de imputación, tendientes a endilgar responsabilidad penal a la persona jurídica, podría conllevar al aumento de tipos penales en blanco o tipos penales de mero peligro, por la propia complejidad de la actividad empresarial; o peor aún, llegar al punto de que quien determine un riesgo permitido del nexo causal no sea el legislador, sino que sean los mismos gremios empresariales de acuerdo con la manera en que regulan su propia lex artis, justificada por el argumento de la especificidad propia de cada actividad empresarial.

Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y compliance empresarial en el caso colombiano

Permítasenos una última consideración: el artículo 23 de la Ley 1778 de 2016 señala:

La Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos de anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2 de la presente ley (es decir, la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por actos de soborno transnacional). La superintendencia determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen, teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, sus ingresos, el número de empleados y el objeto social.

Pues bien, durante los últimos tiempos se viene hablando con bastante frecuencia del concepto de compliance en materia penal, temática que justo ha ocupado la atención de otra de las mesas correspondientes a las presentes jornadas de derecho penal. Sin embargo, ello nada tiene que ver con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que, en principio, son dos cosas completamente distintas entre sí. Una cosa es la temática del compliance y otra el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El concepto de compliance significa cumplimiento, cumplimiento de normas dentro de una corporación para lo que aquí nos interesa, lo cual se traduce en la cultura de responsabilidad, organización y buen gobierno ético y jurídico dentro de un ente colectivo. De hecho, el cumplimiento de las normas de cultura organizacional o corporativa eventualmente evitaría cualquier tipo de responsabilidad subjetiva de tipo sancionatorio, sea de naturaleza penal o de tipo simplemente administrativo. Quien ajusta su conducta a los dictados de las normas que rigen las prácticas de una organización en nada ha de responder en materia de derecho sancionatorio, salvo los casos de responsabilidad objetiva por daños producidos que derivarían en indemnizaciones de tipo civil35.

Esta cultura del buen gobierno corporativo, del cumplimiento de normas éticas y jurídicas y de la responsabilidad social de los entes colectivos es una figura que viene acogiéndose en las distintas legislaciones de nuestros países. En rigor, no tendría por qué hacerse, pues ha de sobreentenderse y de suponerse que esta es la manera de obrar en todos los casos y eventos, de una forma plenamente correcta en los distintos ámbitos del quehacer corporativo. Sin embargo, como la experiencia nos ha demostrado que esto último no es así, se viene imponiendo en las legislaciones de los distintos países un plexo de normas orientadas a disciplinar lo concerniente con el tema del cumplimiento de las normas de cultura ética empresarial. Nótese que, con este tipo de normas administrativas, se logran dos objetivos: primero, se previene el delito y, segundo, se respeta el principio de ultima ratio del derecho penal, ya que desde el derecho administrativo, en primera medida, se está buscando evitar.

En nuestro sentir, esta y no la amenaza es la forma correcta de orientar las prácticas en el ámbito empresarial, incluidas desde luego las transacciones de carácter internacional y con los gobiernos de otros países. Sin duda, es una manera de prevenir las prácticas “incorrectas” dentro de la cultura corporativa que rige en los entes de carácter colectivo. La implementación, el cumplimiento, el control y la verificación de este tipo de normas dentro de las corporaciones marca el camino correcto de la conducta ética que debe regir en la práctica empresarial. En esto compartimos parcialmente la posición de autores como Schünemann, quien al respecto plantea:

Como medida de seguridad apropiada y legítima he propuesto hace ya dos décadas lo que he denominado curatela a la empresa, que implicaría algo así como un sistema independiente de compliance en la empresa, ordenado judicialmente, y que subsanaría la falta de organización, que suele mencionarse como motivo para las sanciones a la empresa, de un modo mucho más efectivo que una simple multa penal36.

De otro lado, la importancia de estos programas de ética empresarial, además de promover el cumplimiento de las normas corporativas y de responsabilidad social de las empresas, radicaría asimismo, entre otros aspectos, en que la existencia, ejecución y efectividad de dichos programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de una sociedad son un aspecto o un criterio que se ha de tener en cuenta al momento de imponer las sanciones monetarias –a la persona jurídica como tal que obtuvo beneficio– por la comisión de conductas punibles de cohecho por dar u ofrecer por parte de representantes legales o administradores en nombre de aquella. Así, ciertamente, se consagra en el literal del parágrafo 1 del artículo 35 de la Ley 1778 de 2016, el cual modificó el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011, mediante la cual se dictaron normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. En consecuencia, el mencionado artículo señala:

Para efectos de la graduación de las sanciones monetarias de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos de anticorrupción al interior de la sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera37.

En similar orden de ideas, el numeral 7 del artículo 7 de la Ley 1778 de 2016 establece que la adopción de dichos programas se erige asimismo en uno de los criterios a tener en cuenta para efectos de la graduación de la sanción administrativa que se debe imponer a las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional. Textualmente, la norma establece:

Las sanciones por infracciones a la presente ley se graduarán atendiendo a los siguientes criterios: […] 7. La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de la empresa, conforme a lo previsto en el artículo 23 de esta ley.

Conclusiones

Consideramos que los fines que tradicionalmente se le han asignado a la pena criminal no tienen aplicación en el caso de las personas jurídicas. Concretamente, estimamos que la finalidad de prevención por intermedio de la intimidación solo está llamada a producir efectos frente a conductas o comportamientos desplegados o dejados de llevar a cabo por los individuos. Esto condiciona en nuestro sentir la construcción de una teoría del delito exclusiva para las personas jurídicas, por lo menos desde el enfoque tradicional de una sistemática de orientación completamente antropológica. Muestra de ello es la responsabilidad administrativa que ha implementado el legislador colombiano en relación con personas jurídicas por actos de corrupción y soborno transnacional, siguiendo a nuestro juicio la opción correcta desde el punto de vista políticocriminal. La pena estatal, en los términos actualmente concebidos, no puede cumplir la función de orientación de una práctica ética empresarial. En su lugar, dicha misión puede perfectamente ser satisfecha por los programas y manuales de buen gobierno corporativo, que en principio nada tendrían que ver con la temática del derecho penal, al igual que con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este sentido, consideramos que el legislador colombiano debe continuar por el camino de la responsabilidad administrativa de los entes colectivos y no claudicar frente a los sectores que en su lugar promueven que en este tipo de casos rija la pena criminal.

Notas

1 Araque, Diego. Introducción al derecho penal. Conceptos básicos. Bogotá: Ibáñez, 2014, pp. 13-44.

2Roxin, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2002.

3Araque, Introducción…, p. 44.

4Quizá la principal refutación que hemos recibido sobre este aspecto en particular proviene de Carlos Augusto Gálvez Argote, quien en efecto no concibe que el estudio del delito se deba iniciar por el aspecto del estudio de la pena. En su lugar considera, como lo han hecho la mayoría de los autores nacionales, que ello se debe realizar a partir de la definición en sí misma del derecho penal, al igual que de sus principales características.

5En palabras de Mir Puig, “se hacía referencia no solo al principio penal de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena, sino a un principio más general de rango constitucional que debe limitar toda actuación estatal que afecte a algún derecho fundamental. Tal principio había sido especialmente desarrollado por la doctrina constitucional alemana y por el Tribunal Constitucional alemán incluyendo en él tres subprincipios: el de idoneidad de la intervención estatal para conseguir su finalidad, el de necesidad de dicha intervención para tal fin y el de proporcionalidad en sentido estricto entre el coste de la intervención en términos de afectación de derechos y el beneficio representado por el fin a obtener. […] Las exigencias de idoneidad y necesidad incluyen directamente los principios de necesidad de pena para la protección de bienes jurídicos, subsidiariedad, ultima ratio, fragmentariedad e intervención mínima. El tercer subprincipio, de proporcionalidad en sentido estricto, tiene relación con la exigencia de proporción entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena”. Cf. Mir Puig, Santiago. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del derecho penal. En: Mir Puig, Santiago y Queralt Jiménez, Joan J. dirs. y Bautista, Silvia Fernández, coord. Constitución y principios del derecho penal: algunas bases constitucionales. México: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 68 y 76.

6Kant, Immanuel. Metafísica de las costumbres. Trad. por Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho. Madrid: Tecnos, 2002, p. 166, donde se señala que “la poena judicial (poene forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha delinquido”.

7Feuerbach, Anselm V.Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 1989., pp. 58 y SS., señalando que “i) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas; ii) El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley”.

8Fernández Carrasquilla, Juan.Concepto y límites del derecho penal. 3.ª ed. Bogotá: Temis, 2014, p. 53, señalando que “de esta manera el derecho penal no es solo ‘control del control’ (límite y control externo y formalizado de los poderes punitivos del Estado), como en su hora lo destacó Carrara y entre nosotros lo ha asumido del modo más coherente Nodier Agudelo Betancur, sino también y en primer término control controlado, es decir, poder en sí mismo limitado y encauzado de conformidad con reglas jurídicas objetivas, igualitarias e inderogables (garantías formales) y, del mismo modo esencial, con criterios esenciales y materiales de valoración acerca de lo que el hombre como persona es inviolable y de lo que en el mismo merece el máximo resguardo (garantías materiales)”.

9Schünemann, Bernd. ¿Puede una pena ser justa? En: Silva Sánchez, Jesús María, Queralt Jiménez, Joan J., Corcoy Bidasolo, Mirentxu y Castiñeira Palou, María Teresa, coords.Estudios de derecho penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig. Buenos Aires: B de F, 2017, p. 392.

10Jakobs, Günther. Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico. En: Jakobs, Günther.Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, 1997, pp. 293-324.

11Jakobs, Günther. La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desa-fíos del presente. En: Muñoz Conde, Francisco, coord. La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 56.

12Roxin, Claus. Sentido y límites de la pena estatal. En: Roxin, Claus. Trad. por DiegoManuel Luzón Peña.Problemas básicos del derecho penal. Madrid: Reus, 1976, pp. 24-31.

13Sobre la discusión que compete al bien jurídico objeto de protección en este delito, véase Álvarez Álvarez, Juan Carlos y Escobar Osorio, Ricardo. Antecedentes y bien jurídico del soborno transnacional en Colombia. Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, 2016, n.º 56, pp. 229-266.

14Frister, Hellmut.Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Buenos Aires: Hammurabi, 2018, pp. 22-28. En similar sentido, véase: Frister, Hellmut.Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Hammurabi, 2017, pp. 68-71.

15Frister,Responsabilidad…, p. 29.

16 Ibid., pp. 30-31.

17 Ibid., p. 32.

18 Ibid., pp. 33-37.

19Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona, Buenos Aires y México: Paidós, 2006.

20Araque, Diego. El estado actual de la política criminal. En: Escalante Barreto, Estanislao, coord. Política criminal mediática, populismo penal, criminología crítica de los medios y de la justicia penal. Bogotá: Ibáñez Universidad Nacional de Colombia, 2018, pp. 97-117.

21Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Montevideo y Buenos Aires: B de F, 2006.

22Al efecto, es bastante sabido el apogeo que durante los últimos años han alcanzado las teorías de la imputación objetiva y del dolo eventual como prototipo de la imputación subjetiva del resultado al autor. Cf., por todos, Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas, 1997, pp. 342-403 y 414-456. Sobre las modernas concepciones del dolo, véase Puppe, Ingeborg. La distinción entre dolo e imprudencia. Comentario al P. 15 del Código Penal alemán. Buenos Aires: Hammurabi, 2009.

23Pionero sobre el particular, Tiedemann, Klaus. Manual de derecho penal económico. Parte general y especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. En Colombia, sobre el sentido y el alcance de estos conceptos, puede verse a Echavarría Ramírez, Ricardo. Concepto de derecho penal económico. A propósito del Título X del Código Penal colombiano. En: Molina López, Ricardo y Duque Pedroza, Andrés Felipe, coords. Temas de derecho penal económico y patrimonial. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana, 2018, pp. 127-155.

24Véase, al respecto, Schünemann, Bernd. El castigo de la corrupción privada según el derecho penal vigente y futuro. En: Araque, Diego, coord. Estudios de derecho penal. Libro homenaje a Juan Fernández Carrasquilla. Medellín: Universidad de Medellín, 2012, pp. 1237-1254.

25En Alemania, en efecto, existe la llamada Ley sobre Contravenciones (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten), que en su parágrafo 30 consagra el tema de las infracciones y sanciones administrativas para las personas jurídicas, si bien es cierto que durante los últimos años han existido intentos para introducir la responsabilidad penal en este tipo de casos. Así, por ejemplo, en 2013 se presentó un proyecto de Código Penal para asociaciones por parte del Gobierno de Renania del Norte Westfalia (este se puede consultar en www.justiz.nrw.de). De otro lado, en 2018, el Grupo de Investigación del Derecho Penal para Asociaciones de la Universidad de Köln presentó asimismo un proyecto orientado a introducir la sanción penal para este tipo de entes colectivos (Proyecto de Colonia de una Ley de Sanciones a Asociaciones).

26En Italia, por su parte, rige el decreto de responsabilidad administrativa de las sociedades y los entes colectivos (Decreto Legislativo 231 de 2001).

27Silva Sánchez, Jesús-María. La evolución ideológica de la discusión sobre la “responsabilidad penal” de las personas jurídicas. Derecho Penal y Criminología, 2008, vol. 29, n.º 86-87, pp. 129 y SS.

28Reyes Alvarado, Yesid. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, 2008, n.º 25, pp. 43-66.

29Que mediante la Ley Orgánica 5 de 2010 introdujo una regulación legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el artículo 31 bis y en el artículo 33.7 un listado de penas aplicables para estos casos. Con posterioridad, el legislador español, por intermedio de la Ley Orgánica 1 de 2015, incorporó los llamados programas de cumplimiento orientados a la exoneración completa o incompleta de aquel tipo de responsabilidad penal.

30 En Chile rige la Ley 20.393 de 2011, la cual estableció la responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionarios públicos nacionales y extranjeros.

31En México, el sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas fue implantado en principio por intermedio del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014, el cual incluyó en el capítulo II del título X del Libro Segundo un apartado relativo al procedimiento para personas jurídicas. Paradójicamente, con posterioridad, el 18 de diciembre de 2014, se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito Federal las reformas sustantivas al Código Penal para el Distrito Federal en lo relativo a la responsabilidad penal para las personas jurídicas.

32En Ecuador, la responsabilidad penal de las personas jurídicas está expresamente regulada en el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal del año 2014, donde se señala: “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión que ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, apoderadas o apoderados, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyan en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quien actúe bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas. La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito. No hay lugar a determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las personas naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica”.

33En Argentina, la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida recientemente por intermedio de la Ley 17.401 del 27 de noviembre de 2017, aunque de forma limitada para delitos cometidos contra la administración pública y el llamado cohecho internacional, conforme a lo dispuesto en su artículo 1.

34 Araque, Diego. Derecho penal. Introducción y fundamentos de imputación de respon- sabilidad penal. 2.ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 159-162.

35Un completo estudio sobre el tema puede verse en Arroyo Zapatero, Luis y Nieto Martín, Adán. El derecho penal económico en la era compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

36Schünemann, ¿Puede una pena…, p. 393.

37Ley 1778 de 2016, artículo 35, parágrafo 1, literal a.

*El presente artículo se desarrolla en el marco del proyecto de investigación Principios y garantías penales: sectores de riesgo, cuyo investigador principal es el profesor Miguel Díaz y García Conlledo, de la Universidad de León (España), de cuyo equipo de trabajo hace parte como docente y autor principal. El proyecto es financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad de España.

**Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: daraque@udem.edu.co

*** Estudiante de Derecho de la Universidad de Medellín.

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