Universidad Nacional de Colombia

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CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Análisis del estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario en Colombia: propuestas para el Estado social de derecho / Omar Huertas Díaz, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Christian Benítez Núñez, editores. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS) ; Tunja : Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, 2019.

236 páginas : ilustraciones en blanco y negro, 2 diagramas. -- (Colección Gerardo Molina ; 79)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo e índices temático, onomástico y toponímico.

ISBN 978-958-783-916-6 (rústica). -- ISBN 978-958-783-918-0 (e-book). -- ISBN 978-958-783-917-3 (impresión bajo demanda).

1. Derecho penal -- Colombia 2. Derecho constitucional -- Colombia 3. Prisiones -- Colombia 4. Establecimientos penitenciarios 5. Administración de justicia penal 6. Procedimiento penal 7. Violación de los derechos humanos

8. Rehabilitación de delincuentes I. Huertas Díaz, Omar, 1961-, editor II. Manrique Molina, Filiberto Eduardo R., 1987-, editor III. Benítez Núñez, Christian, 1988-, editor IV. Serie

CDD-23 345.86105 / 2019

Análisis del estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario en Colombia. Propuestas para el Estado social de derecho

Colección Gerardo Molina

© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2019

© Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, 2019

© Omar Huertas Díaz, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Christian Benítez Núñez, editores, 2019

© Omar Huertas Díaz, Luis Bernardo Díaz, Bernd Marquardt, Óscar Mejía Quintana, Christian Benítez Núñez, Waldina Gómez Carmona, Arnel Medina Cuenca, Mauricio Ernesto Farfán Espinoza, Rosario Adalberto Mondaca Corral, Hernán Alexander Ramírez Rodríguez, María del Rosario Molina, María Teresa Gaxiola Sánchez, Edgar Athzel Carmona Arias, Caviedes Estanislao Escalante Barreto, Iván Ricardo Morales Chinome, Nayibe Paola Jiménez Rodríguez, Fredy Ventura Velázquez Gonzales, Filiberto Eduardo R. Manrique Molina, Francisco Guerrero Flores, Jesús José Ortiz Valenzuela, Celia Guadalupe Torres Ayala, Angie Lorena Ruiz Herrera, Mayda Goite Pierre, José Saúl Trujillo González y Víctor Manuel Cáceres Tovar, autores, 2019

Primera edición, agosto de 2019

ISBN (papel): 978-958-783-916-6

ISBN (digital): 978-958-783-918-0

ISBN (IBD): 978-958-783-917-3

Este libro, resultado de investigación, evaluado por dos pares académicos con título de doctorado, fue producido por el grupo de investigación Escuela de Derecho Penal Nullum Crimen Sine Lege UN, cuyo director es el profesor Omar Huertas Díaz.

Libro cofinanciado por la Dirección de Investigaciones de la UPTC.

Preparación editorial

Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales

Gerardo Molina, Unijus

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Conversión a ePub

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Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización del titular de los derechos patrimoniales.

Hecho en Bogotá, D. C., Colombia.

CONTENIDO

LISTA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS

art.: artículo

cf.: confer (“compare”; invita a comparar lo dicho con la fuente original)

CIIDHLEX: Centro Interamericano de Investigación en Derechos Humanos y Litigio Estratégico

Conacyt: Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (México)

Conpes: Consejo Nacional de Política Económica y Social

comp.: compilador/a

coord.: coordinador/a

ed.: editor/a

DO: Diario Oficial

Ibid.: ibidem (“en el mismo lugar”; remite al mismo trabajo citado en la nota inmediatamente anterior)

idem: “lo mismo” (remite al mismo trabajo y página citados en la nota inmediatamente anterior)

Inpec: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

LGBTI: lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales

M. P.: magistrado/a ponente

M. S.: magistrado/a sustanciador/a

op. cit.: opere citato (“en la obra citada”; remite a la obra de un mismo autor citada en una nota anterior)

§: sección

SJFG: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

vid.: vide (“véase”)

PRÓLOGO

En 2016 la secretaria ejecutiva de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe, Alicia Bárcena, reconoció que esta seguía siendo la región más desigual del mundo, puesto que, para el 2014, el 10 % de la población de este subcontinente había amasado el 71 % de la riqueza a nivel regional y que, de mantenerse tal tendencia, el 1 % más rico de la región estaría en posibilidad de ostentar más riqueza que el 99 % restante en poco más de un lustro1. Esa extrema desigualdad, anunciaba la misma autora, impacta destructivamente al crecimiento sostenible y a la cohesión social.

Esta obra, que prologo por invitación del profesor Dr. Omar Huertas Díaz, se erige, si se considera de forma amplia, frente a uno de los fenómenos sociales derivados de ese sombrío panorama de desigualdad, puesto que a las desigualdades en el ingreso y la distribución de las riquezas de las sociedades latinoamericanas se suma una desigualdad aún mayor en cuanto a los derechos de los sectores más vulnerables de la población. Uno de estos sectores es el colectivo conformado por las personas que se encuentran privadas de su libertad, sea por medidas de detención preventiva o por condenas a prisión, que es uno de los grupos más desfavorecidos en ese perverso estado de cosas.

Si es cierta la afirmación, que se ha hecho clásica, de que ningún orden social se suicida, no es de esperar que uno que sienta sus bases en una inequidad manifiesta y en permanente ascenso, como la que padecen los prisioneros, se oriente por sí solo a adoptar medidas tendentes a mejorar el estado de las prisiones. Desde esa perspectiva, resultaría disfuncional ofrecer a individuos imputados o condenados por delitos o faltas un trato de promoción individual y social respetuoso de todos sus derechos fundamentales y de su dignidad, pues lo más común es que estos sigan siendo desconocidos por obra de la mecánica social imperante.

En rigor, el ejemplo colombiano, descrito con crudeza en los diversos capítulos concatenados en esta labor colectiva, ofrece rasgos claramente detectables en buena parte de los países de la región, que denuncian al observador la señalada relación entre un sistema social general, formalmente democrático, pero sustantivamente injusto en cuanto a cargas y beneficios, y la realidad carcelaria.

Sin embargo, cabe aclarar que comparto la honda preocupación de los autores ante la palmaria crisis del subsistema carcelario y penitenciario en ese hermano país, situación que representa, indudablemente, una deuda del Estado con los valores superiores asumidos en la carta política de 1991 y en el bloque de constitucionalidad que ella contempla, especialmente en lo que respecta a los diferentes instrumentos que conforman el derecho internacional de los derechos humanos.

El cuadro general que aquí se describe plasma detalladamente, página tras página, una insalvable contradicción entre la Constitución y la dramática situación carcelaria, que el tribunal constitucional acertó en denominar “estado de cosas inconstitucional”.

En puja noble, aunque desigual, dicho órgano colegiado salvaguarda la integridad y supremacía de la magna carta de 1991; así, revestido, de su autoridad (contrafáctica por excelencia, como corresponde) y del suficiente coraje cívico, ha sabido pronunciarse, en reiteradas oportunidades, poniendo de relieve las graves deficiencias del subsistema al que nos referimos y emplazando a los distintos poderes del Estado a que procedan a subsanarlas.

La Corte Constitucional precisó tempranamente que el propio “Preámbulo” de la Constitución goza de un estricto poder vinculante en cuanto al sustento del orden que la carta política colombiana establece, pues da sentido y guía a los mandatos constitucionales y señala las metas hacia las cuales el Estado debe dirigir su acción. De este modo, en nombre del pueblo y de su poder soberano la Corte Constitucional vela por hacer realidad el Estado social de derecho consagrado en el primer artículo de la ley de leyes, fundada, ante todo, en el respeto de la dignidad de todo ser humano.

Esta es la brújula que orienta a los autores de los diferentes capítulos. Parten de ese modelo de organización política, social y jurídica para el desarrollo de sus análisis, y ponen de relieve las obligaciones del Estado frente a los individuos que componen su base poblacional. Así, este trabajo no se trata de una mera descripción, sino de una toma de posición crítica, como lo reclama la irritante antinomia entre lo que debe ser y lo que es en el ámbito de las prisiones.

Se expone desde un inicio que el reconocimiento puntual de los derechos debe recibir la atención que merece, tanto aquellos de tradición liberal como los de cuño social. Además, debe reconocerse la vigencia de un sistema de metarreglas que cobran vida en el devenir de la democracia política y que necesitan una oportuna protección jurisdiccional que garantice su efectivo cumplimiento.

A partir de esa exigencia impuesta normativamente reciben mención y valoración los sucesivos hitos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, desde la expedición de la Sentencia T-153/982, trascendente pieza jurídica que expuso los evidentes quebrantamientos a los derechos humanos de los cientos de reclusos albergados en las cárceles nacionales La Modelo y Bellavista, ubicadas en Bogotá y Medellín, respectivamente. En la Sentencia T-762/153, precedida por otras de análoga valía, se encuentra la prueba incontrovertible de la resistencia que opone lo fáctico a lo jurídico, pasados más de tres lustros desde la expedición de la sentencia que declaró esta situación.

El rol proactivo de la Corte Constitucional se manifiesta sobradamente y es motivo de orgullo para dicha institución de la República, pero el desafío es qué hacer respecto a las deficiencias operativas y a las ominosas negligencias en otros poderes estatales –incluyendo a otros representantes del judicial, que se reducen a justificar la inacción de la clase política con base en insuficiencias presupuestarias– para hacer frente a problemas tales como el aumento de sujetos privados de la libertad, su hacinamiento y la patente privación de servicios esenciales.

En lugar de sucumbir al escepticismo, las diversas contribuciones incluidas en este volumen apuntan a interpelar a esos otros poderes: una vez precisado el modelo de Estado adoptado por Colombia, y constatadas las condiciones particulares en el ámbito carcelario y penitenciario, los autores echan mano de las “reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”, cuya vigencia ha quedado convenientemente renovada y robustecida mediante la adopción de las Reglas Nelson Mandela4, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2015 como herramienta normativa para enfrentar la inercia estatal.

Al presentar un desarrollo sobre cada una de las obligaciones estatales respecto al tratamiento de las personas privadas de la libertad, los autores describen los puntos esenciales del correlativo conjunto de derechos y sus implicaciones, y realizan una serie de sugerencias orientadas a la corrección progresiva de los principales problemas.

Puede el lector, como quien esto escribe, concordar o disentir con algunas de las propuestas. Valga tomar como ejemplo la que impulsa la incorporación de acuerdos y negociaciones frente a los procedimientos inquisitivos todavía vigentes, buscando corregir con ello el rezago de algunos asuntos y el descongestionamiento del sistema de justicia. En el papel de magistrado que ejerzo actualmente, y en uso de la facultad de control difuso de la constitucionalidad de las leyes establecida en mi país, me he decantado hasta el presente por declarar la inconstitucionalidad de tales acuerdos, al menos del modo en que están legislados en el sistema federal de la Argentina, porque estimo que su empleo ante el abuso judicial de la prisión preventiva y la duración de los procesos deriva en la práctica supresión del juicio oral, público y contradictorio, y se arriesgan a operar como un inesperado mecanismo extorsivo de cara a los presos afectados por tal medida cautelar. Mas esa misma alternativa, la de confrontar argumentos con espíritu constructivo, otorga mayor atractivo a este trabajo.

En el mismo orden de ideas, los autores reflexionan sobre las consecuencias de las graves falencias registradas en las cárceles colombianas en materia de integridad física y psicológica de los internos, educación, capacitación para el trabajo y resguardo de las relaciones familiares. Esto permite a los autores concluir que el palpable déficit en la satisfacción de tales necesidades, unido a la ausencia de un trato adecuado de los reclusos representa la principal causa de la abultada tasa de reincidencia en el delito.

Las reflexiones que se presentan en los dos capítulos finales de la obra se encaminan a proponer un serio replanteamiento de la política criminal del Estado colombiano y, de manera especial, de la misión que deben desempeñar las autoridades judiciales, no solo durante el proceso, sino también durante la ejecución de las sentencias. Se recalcan tanto el fin resocializador constitucional, convencional y legalmente declarado, como el necesario compromiso de los jueces encargados de la ejecución de la pena, en pos de la realización, en la mayor medida posible, del fin de prevención especial positiva.

Resalto, para concluir, el esfuerzo conjunto de un nutrido grupo de distinguidos académicos que, contra las adversidades del inconstitucional estado de cosas denunciado reiteradamente por la Corte Constitucio-nal de Colombia, actúan movidos, como quien concluye este proemio, por la convicción de que el derecho es lucha; una lucha indeclinable, precisamente, por los derechos de todo ser humano.

LUIS FERNANDO NIÑO

Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Buenos Aires (Argentina)

Presidente de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal

Buenos Aires, 25 de enero de 2017

1 Bárcena, Alicia. América Latina y el Caribe es la región más desigual del mundo: ¿cómo solucionarlo? Disponible en: https://bit.ly/2AfkhrI

2 Corte Constitucional. Sentencia T-153/98. Estado de cosas inconstitucional en los centros de reclusión del país. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 28 de abril de 1998. Disponible en: https://bit.ly/2fpWRcY

3 Corte Constitucional. Sentencia T-762/15. Vulneración de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad. M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 16 de diciembre de 2015. Disponible en: https://bit.ly/2iuAguw

4 Naciones Unidas. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos (Reglas Nelson Mandela) [Resolución A/RES/70/175]. 17 de diciembre de 2015. Disponible en: https://bit.ly/2Falp7l

PRESENTACIÓN

Esta obra se encuentra dividida en seis capítulos, en los cuales se ofrece una visión amplia y detallada de la problemática a la que se ha enfrentado el Estado colombiano en relación con la crisis humanitaria que se vive en un gran número de los centros carcelarios y penitenciarios en Colombia. Es de destacar que a lo largo de la obra se reconoce reiteradamente el papel trascendental que la Corte Constitucional ha venido desempeñando durante las últimas dos décadas, en las que ha ordenado, coordinado y supervisado, a través de diversas resoluciones, la imprescindible participación conjunta de las autoridades estatales, con la finalidad de contrarrestar los problemas estructurales que han derivado en las graves violaciones a los derechos fundamentales de centenares de personas que se encuentran privadas de la libertad.

En el primer capítulo se analiza el desarrollo constitucional durante los dos últimos siglos y su relación con el recién implantado –pues lleva casi tres décadas– modelo de “Estado social y democrático de derecho”, cuyas consecuencias contemporáneas se traducen en la constitucionalización de los derechos reconocidos en tratados internacionales y la vigencia del bloque de constitucionalidad, del que se derivan obligaciones ineludibles para todas las autoridades estatales en relación con el debido respeto y garantía de un conjunto de derechos fundamentales.

En el segundo capítulo se realiza un estudio de la línea jurisprudencial que ha desarrollado la Corte Constitucional de Colombia, que en un conjunto de sentencias ha desarrollado la figura del estado de cosas inconstitucional, y ha impuesto obligaciones tanto a las autoridades legislativas como a las ejecutivas para dar solución a los problemas estructurales que han impedido que se garanticen de manera eficaz los derechos de las personas recluidas. En el análisis también se estudian las tensiones entre los distintos poderes.

En el tercer capítulo se analiza el problema de hacinamiento en los establecimientos carcelarios y penitenciarios de Colombia, y se señala que esta situación tiene repercusiones directas en detrimento de un gran cúmulo de derechos, tales como la salud, la igualdad, el trabajo, la seguridad, la educación, la familia, la intimidad, entre otros. Este aspecto se aborda desde diversas perspectivas teóricas y prácticas al analizar de forma integral tanto la legislación nacional como los tratados internacionales firmados y ratificados por el Estado colombiano en materia de tratamiento penitenciario, junto con otros instrumentos generales en materia de derechos humanos. Este análisis se complementa con los aportes de la academia y la doctrina especializada en dichos temas, y este conjunto de elementos se contrasta con las manifestaciones de las autoridades administrativas y de guardia de los centros penitenciarios, y con testimonios de los internos.

En el cuarto capítulo, continuando con el estudio de las lesiones colaterales a los derechos humanos de sentenciados y sindicados en las prisiones colombianas, se analiza el tema relacionado con la violación a la dignidad humana, derecho que los autores consideran como un derecho amplio y, por lo tanto, complejo en comparación con otros. Asimismo, se profundiza en el estudio de las diversas violaciones a los derechos individuales más básicos de aquellos que se encuentran en reclusión (como el derecho a la presunción de inocencia, a los subrogados penales y a la reinserción social) y se advierte que el Estado incumple con la principal función del sistema: la función resocializadora. En este capítulo también se establece una serie de propuestas que emanan tanto del derecho vigente colombiano (del que se advierte su inadecuada aplicación) como del derecho comparado, con miras a la descongestión de la vía penal en general y de las hacinadas prisiones colombianas, en particular.

En el quinto capítulo se evidencian las precarias condiciones en las que viven miles de personas, derivadas del alto grado de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios, y se afirma que lejos de promover la reinserción social, esta se obstaculiza, lo que se materializa en el innegable fracaso del sistema. Esto se sustenta en la ya reiterada tesis de la ineficacia en la aplicación de las medidas que contemplan las leyes (que son la base total del tratamiento de reinserción social), así como en la ausencia, en algunos centros, de personal suficiente y debidamente capacitado para su correcta instrumentación. Por este motivo, las personas que se encuentran cumpliendo sentencia no reciben un tratamiento adecuado de acuerdo a los estándares internacionales, lo que impide la resocialización y, en lugar de eso, se impulsa la repetición de la transgresión del orden y la paz social.

La obra concluye con el sexto capítulo, en el que se realiza una fuerte crítica a la política criminal que aplica el Gobierno colombiano, que es calificada por los autores como desproporcionada, incoherente y errónea, toda vez que se basa en el populismo punitivo, lo que ha traído como consecuencia que la problemática se pretenda resolver con penas cada vez más elevadas. La experiencia colombiana, sostienen los autores, nos ha demostrado que la aplicación de tal política criminal no ha servido para proteger y garantizar el conjunto de intereses que la propia sociedad reclama, que se traducen principalmente en combatir la criminalidad y disminuirla a niveles tolerables, así como en lograr la efectiva resocialización de las personas que cumplen una condena.

Finalmente, los autores coinciden en que la implementación de una nueva política criminal resulta ser indispensable para reducir la conflictividad social que ha provocado el Gobierno nacional al aplicar una estrategia inestable e incoherente, con la cual se ha generado una crisis profunda del sistema. Por esta razón, resulta urgente encaminar los esfuerzos hacia una política criminal de corte humanista y garantista que atienda los retos nacionales y respete los derechos humanos que se reconocen en la normativa doméstica y supranacional, que sea una herramienta útil y eficaz para disminuir las conductas criminales, y que no impacte de forma negativa las condiciones de reclusión y el alto e ilegal hacinamiento carcelario.

DR. CIPRIANO SOTELO SALGADO

Rector de la Universidad de Ciencias Jurídicas de Morelos (México)

Cuernavaca, 10 de julio de 2018

CAPÍTULO I
EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO Y EL PAPEL DE LOS JUECES FRENTE AL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL*

OMAR HUERTAS DÍAZ**

LUIS BERNARDO DÍAZ***

BERND MARQUARDT****

ÓSCAR MEJÍA QUINTANA*****

CHRISTIAN BENÍTEZ NÚÑEZ******

Indiscutiblemente, en los últimos dos siglos el pueblo de Colombia ha sido fiel testigo y partícipe activo de los progresos del Estado: tanto del diseño de la estructura y del andamiaje operativo y organizacional del poder, como del reconocimiento lento pero progresivo y constante de un catálogo de derechos humanos que día a día se vuelve más robusto.

En ese contexto, los significativos cambios en estas dos áreas han traído como consecuencia una mayor exigibilidad de promoción, defensa, respeto y garantía de los derechos fundamentales de miles de colombianos, a través de la implementación de novedosos y complejos mecanismos procesales de defensa en el marco de un modelo de Estado social y democrático de derecho y de la consecuente demanda social de una mayor actuación por parte de cada uno de los órganos estatales para alcanzar los fines que este modelo implica.

Entre las actuaciones de estos órganos, es de resaltar la acción proactiva e intensa que ha tenido la Corte Constitucional de Colombia frente a las sistemáticas y graves vulneraciones a los derechos humanos; este trabajo se puede comprobar mediante el importante desarrollo del derecho por vía jurisprudencial, en el que tiene su origen la figura del estado de cosas inconstitucional, cuya finalidad es la protección auténtica de los derechos subjetivos de miles de personas cuando las violaciones son de carácter general y sus causas tienen un carácter estructural.

Insistimos en que el papel que ha desempeñado en los últimos años la Corte Constitucional colombiana como garante de los derechos humanos frente a los abusos del poder, a partir del cual se ha convertido en coordinadora y revisora de las acciones que les corresponde realizar a los otros poderes, cobra gran relevancia en el modelo constitucional de Estado social y democrático de derecho que analizaremos en este capítulo.

LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO

Al pretender desarrollar un estudio serio sobre el Estado de derecho, debemos remontarnos a uno de los documentos que sirven de base a la organización del Estado democrático y al reconocimiento del catálogo de prerrogativas que ahora conocemos como derechos humanos. Nos referimos a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que, sin duda alguna, marcó un parteaguas en la historia del constitucionalismo.

Respecto a este documento, George Jellinek señaló que por vez primera se forma en el derecho positivo la noción de los derechos subjetivos del miembro del Estado frente a este:

[…] bajo su influjo se ha formado la noción de los derechos subjetivos públicos del individuo en el derecho positivo de los Estados del continente europeo. La literatura jurídico-política solo conocía hasta entonces derechos de los jefes de Estado, privilegios de clase, de los particulares o de ciertas corporaciones, no manifestándose los derechos generales de los súbditos sino bajo la forma de deberes del Estado, sin constituir para los individuos títulos jurídicos caracterizados.1

En ese sentido, uno de los aportes que consideramos trascendentales en este documento es la definición de los elementos de toda constitución liberal, que podemos identificar a partir del contenido de la siguiente disposición: “Artículo 16. Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene constitución”2.

Tal como hace tres siglos lo advertía Montesquieu, la separación de poderes se encuentra plenamente justificada porque en todas las situaciones en las que el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en una misma persona no hay libertad ni confianza, puesto que quien concentra el poder estaría en condiciones de expedir leyes tiránicas y ejecutarlas tiránicamente. Por otra parte, tampoco existiría la libertad si el poder judicial no estuviese deslindado de los poderes legislativo y ejecutivo, ya que podría disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida3.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que el reconocimiento de un catálogo de derechos como condición de un Estado constitucional implica a todas luces una organización política liberal y garantista, toda vez que la constitución es comprendida como un límite al poder político4. Adicionalmente, la subordinación de los poderes en relación con los derechos reconocidos constitucionalmente implica no solo una obligación de respeto sino también de garantía, por lo que estos se deben traducir en una directriz de actuación de las autoridades estatales, es decir, en principios rectores de la actividad estatal.

Al respecto, resulta necesario destacar lo que afirmó Ferdinand Lasalle5 en el sentido de que la constitución y la ley tienen una esencia genérica común; sin embargo, la primera debe ser algo mucho más sagrado, más firme y más inconmovible que la ley, ya que es el fundamento de las otras leyes, lo que lleva implícita una necesidad activa de que pueda sostener de forma eficaz lo que sobre ella se funda. Por otra parte, Hans Kelsen sostuvo que, aun con ciertas transformaciones, la constitución ha conservado un núcleo que consiste en “un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden”6.

Una vez sentado lo anterior, abordamos el estudio del Estado moderno, partiendo de las ideas de uno de los autores más citados; nos referimos al intelectual alemán Max Weber, quien construyó un concepto de Estado que hoy en día todavía tiene una gran aceptación y vigencia, según el cual “por Estado debe entenderse un instituto político de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con éxito la pretensión al monopolio legítimo de la coacción física para el mantenimiento del orden vigente”7.

Sin embargo, Paolo Portinaro8 advierte que el Estado, además de ser una empresa institucional que ejerce el monopolio de la fuerza y un grupo político organizado a partir de un aparato burocrático, representa el resultado de una apropiación territorial, demográfica, social, jurídica y simbólica de ordenamientos preexistentes, que no corresponde a una evolución natural del poder sino a un proceso caracterizado por fuertes discontinuidades, fracturas y actos de violencia. En este punto, no podemos perder de vista que la promulgación de una constitución representa en sí la imposición de un orden por aquellos que detentan el poder.

Sin embargo, Joaquín Abellán precisa que el concepto de Estado elaborado por Max Weber se clasifica “como un tipo ideal, característico de las ciencias sociales y que no son reproducciones de los fenómenos históricos reales sino como una creación del intelecto que tiene por objetivo el conocer y organizar la realidad histórica”9.

Una precisión más es que el principio de acción del Estado “debe ser buscado en su propia necesidad de existencia, que es la condición misma de la existencia (no solo de la existencia sino también de la libertad y del bienestar) de los individuos”10. Esto es reforzado por el propio Montesquieu, quien señaló que “aunque todos los Estados tienen en general un mismo objeto, que es conservarse, cada uno tiene en particular su objeto propio”11. En ese orden de ideas, se advierte que, para desentrañar el sentido del Estado moderno, debemos profundizar en los conceptos de Estado de derecho liberal y Estado de derecho social, así como en los conceptos de democracia en sentido formal y sustancial. Para ello nos basaremos en los siguientes planteamientos del jurista italiano Luigi Ferrajoli:

• Democracia formal: corresponde al Estado político representativo basado en el principio de mayoría como fuente de legalidad en torno a qué y cómo se debe decidir12; sin embargo, se aclara que esta noción puramente formal “ignora el nexo conceptual que liga la democracia política y todos los derechos que operan como límites o vínculos de contenido a la voluntad de las mayorías”13.

• Democracia sustancial: en este, el Estado va más allá de la voluntad de la mayoría, en donde las fuentes y las formas de producción atienden al qué se debe o no se debe decidir14, identificándose con la esfera de lo no decidible que, integrada por los derechos de libertad que prohíben las decisiones que los contradicen, y la esfera de lo no decidible que no, integrada por los derechos sociales que imponen como debidas las decisiones dirigidas a satisfacerlos15.

• Estado de derecho liberal: corresponde al modelo en el que el Estado se encuentra limitado solamente por prohibiciones que tienden a “garantizar los derechos del individuo; es decir, deberes públicos negativos o de no hacer”16.

• Estado de derecho social: corresponde al modelo en el que el Estado se encuentra vinculado a los deberes públicos de hacer; es decir, se incorporan obligaciones “que requieren prestaciones positivas en garantía de los derechos sociales tales como el derecho a la subsistencia, alimentación, trabajo, salud, vivienda, entre otros”17.

Ahora bien, en lo que corresponde a los derechos sociales, no hay duda de que al menos en la región latinoamericana existe una gran deuda de garantía por parte de los Estados, puesto que los titulares de tales derechos no cuentan con “técnicas de defensa y de protección jurisdiccional”18.

Esto nos lleva compartir la afirmación de que el Estado de derecho que incorpora tanto derechos de tradición liberal como de tradición social representa un “sistema de metarreglas respecto de las reglas mismas de la democracia política”19. Este sistema conlleva la existencia de un modelo integrado denominado “democracia constitucional” que incorpora las dimensiones de los derechos políticos, civiles, de libertad y sociales20, los cuales se relacionan bajo un principio de interdependencia que corresponde a un fortalecimiento en el propio devenir histórico.

En este punto, podemos afirmar que, ante la crisis de derechos humanos que vive Colombia, la adopción del modelo de Estado de derecho en sentido fuerte –uno en el que “los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por lo tanto, limitados o vinculados por ella), no solo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos”21– implicaría una oportunidad de materialización de los contenidos constitucionales y de los pactos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados, es decir, del orden jurídico de naturaleza vinculante.

EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO

La constitución tradicionalmente se ha considerado como la ley suprema que representa las aspiraciones de una sociedad, a partir de las cuales se establecen principios orientados a sentar las bases para la construcción de un Estado organizado que permita que tales aspiraciones se conviertan en una realidad. Esta ordenación incluye el modelo en que habrá de estructurarse y aplicarse el poder, los medios de control que permitan restituir el orden ante cualquier acto abusivo o autoritario, y perseguir el propósito de garantizar el bien común22.

Ahora bien, existe un fenómeno denominado “el nuevo constitucionalismo” que, de acuerdo con Roberto Viciano y Rubén Martínez, “[…] recupera el origen revolucionario del constitucionalismo, dotándolo de los mecanismos actuales que pueden hacerlo más útil en la emancipación y avance de los pueblos a través de la constitución como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia, fundamento último del poder constituido”23.

En relación con esto, Pedro Salazar precisa que existe un “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, cuya denominación surge a partir de los “procesos constituyentes en los últimos años del siglo veinte y la primera década del siglo veintiuno, tales como Brasil, Costa Rica, Colombia, Perú, entre otros”24. Asimismo, advierte que uno de los temas más complejos corresponde a la justicia constitucional, toda vez que coloca en una posición privilegiada a los jueces encargados de la defensa constitucional25.

Al respecto, conviene señalar que esa tendencia de un constitucionalismo latinoamericano representa una evolución democrática, ya que tanto las reformas constitucionales como la promulgación de nuevas constituciones en las últimas tres décadas han representado, como lo advertía Paolo Portinaro, una fractura con los regímenes autoritarios, es decir, una apropiación jurídica y social democrática.

Esto es corroborado por Óscar Mejía, cuando se refiere al régimen del siglo XIX y sus deficiencias: “la estructura económico-social dominante de la sociedad colombiana y la constitución del 86, impuesta durante un poco más de un siglo […] consolida en Colombia un híbrido de cultura política súbdito-parroquial, centrado en la defensa de la tradición y del líder”26.

Asimismo, Mejía afirma que la carta política de 1991, además de sus implicaciones jurídicas, estableció en la republica colombiana un proyecto social-democrático de modernidad política, de inclusión más pluralista y bajo lineamientos tolerantes, enfrentándose a todas aquellas prácticas comunes y fines incongruentes derivados de la carta iusfundamental de 188627.

Bajo esos antecedentes, Manuel Quinche, al reseñar la Constitución de 199128, la describe como un texto de carácter democrático, participativo y pluralista, toda vez que el documento envolvió las demandas de muy diversos sectores de la sociedad colombiana, y precisa que: “al lado de los políticos y de los aristócratas de las regiones, tomaron asientos como constituyentes, personas venidas de los más diversos orígenes. Hubo allí estudiantes, líderes sociales, políticos, miembros de comunidades religiosas, sindicalistas, intelectuales, indígenas, afrocolombianos y sujetos de otros sectores, ejercitando una experiencia participativa jamás ensayada en el país”29.

Sin lugar a duda, la expedición de una nueva carta política en 1991 trajo consigo la innegable transformación del Estado, toda vez que en su elaboración participaron un gran número de sectores sociales, incluso aquellos que hasta entonces habían sido excluidos y perseguidos como enemigos públicos30. Esto nos lleva a recordar a Ferdinand Lasalle, quien planteó la diferencia entre una constitución real y una constitución de papel y afirmó que “los problemas constitucionales no son, por principio, problemas de derecho, sino de poder; la verdadera constitución de un país solo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rige, y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social”31.

Indiscutiblemente, la Constitución de 1991 surge a partir de las demandas al Estado, es decir, del reclamo de la ciudadanía por la promoción, respeto, garantía, protección y defensa de sus derechos humanos, incluyendo tanto sus derechos civiles y políticos, como sus derechos económicos, sociales y culturales, además de una correcta distribución del poder que garantizara el postulado del artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

Respecto a esto, la propia Corte Constitucional señaló que la crisis de los años previos a la nueva constitución tenía su génesis en la cultura de la violencia, que parecía más bien un Estado de naturaleza, por lo que era necesario un nuevo pacto social:

Era pues necesario rehacer el pacto, para evitar la disolución (inevitable por el camino ensayado), de la sociedad civil y del Estado mismo. Por eso se establecieron nuevas bases de coexistencia, más a tono con el sino de la época: la solidaridad, en lugar del egoísmo; el consenso en lugar de la imposición; la participación democrática en lugar del autoritarismo. A ver si por la vía de la participación y el consenso, las nuevas reglas no corrían la suerte de las anteriores que, no obstante, su noble contenido, se mostraban cada vez más ineptas para encauzar la sociedad por el sendero de la civilización.32

Al llegar a este punto, es pertinente preguntarnos qué características tiene el constitucionalismo colombiano a partir de 1991. Para responder este cuestionamiento, retomaremos el análisis de Quinche33, quien observa esta ley suprema desde las siguientes perspectivas:

• La constitución como un texto democrático que comprende más allá de la simple participación a través del voto, porque los distintos instrumentos de control de poder presentan este carácter por ser dotados principalmente al ciudadano.

• La constitución como un texto participativo, en el que a los ciudadanos se les reconoce ampliamente la participación como un derecho fundamental y como principio constitucional (arts. 3 y 103).

• La constitución como un texto pluralista, relacionándose con el respeto a las minorías que históricamente habían sido discriminadas, el reconocimiento de los territorios indígenas y sus jurisdicciones (arts. 1, 7, 10, 16, 18, 19, 171, 176, 286, 246).

• La constitución como un texto contencioso: al preocuparse por la eficacia de los derechos, no solo los enuncia, sino que también fortalece su defensa a través de un sistema de acciones constitucionales directas (arts. 4, 31, 40, 86, 87, 88, 184 y 241).

Sumado a lo anterior, López Medina ha señalado que los importantes cambios ocurridos en el derecho colombiano se pueden advertir de la siguiente manera: “la creación de una jurisdicción constitucional independiente, el establecimiento de una acción autónoma para la protección de los derechos fundamentales y cambios en la cultura jurídica nacional […] han sido, entre otros, algunos de los factores que han generado modificaciones importantes en las formas como los abogados enfrentan, entre otros, los problemas de fuentes, interpretación y legitimidad en el derecho”34.

Así, por ejemplo, estos cambios han traído consigo la superación de las formas tradicionales de concepción del derecho constitucional, por la que el juez dejó de ser un aplicador pasivo del derecho para convertirse en un verdadero defensor del orden constitucional y, por lo tanto, del Estado social y democrático de derecho.

Respecto al reconocimiento de nuevas fuentes de derecho que trajo consigo la Constitución de 1991, es necesario señalar que en Colombia se ha ampliado el catálogo de derechos humanos con la recepción del derecho internacional; esto se ha logrado mediante lo que la doctrina jurídica ha denominado bloque de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 de la ley suprema, a lo que se suma la interpretación que ha realizado la Corte Constitucional, en la que se ha precisado lo siguiente:

El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.35

Sin embargo, no podemos perder de vista que, ante la recepción del derecho de fuente internacional, no son pocas las ocasiones en que surge el siguiente cuestionamiento: ¿la vigencia del derecho internacional afecta a la soberanía del Estado? Para responder este interrogante, la Corte Constitucional tempranamente precisó que “la idea de soberanía nacional no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos por la teoría constitucional clásica”36. Dejando atrás el concepto decimonónico de soberanía nacional, este se ha flexibilizado para responder a las exigencias internacionales, sin que deje de protegerse el orden interno.

Ahora bien, así como la sociedad evoluciona, de igual manera el orden jurídico sufre cambios y la constitución no escapa de este fenómeno evolutivo. Lo anterior lo podemos observar a partir del reconocimiento de derechos de muy diversa naturaleza, los cuales han sido divididos para su estudio en las siguientes generaciones37:

• Primera generación: derechos civiles y políticos, que buscan asegurar la esfera de libertades fundamentales, primordialmente frente al Estado.

• Segunda generación: derechos económicos, sociales y culturales, que tienden a tutelar a grupos humanos que se encuentran en una posición de desventaja real frente al resto de la población.

• Tercera generación: derechos de solidaridad, atribuidos a los pueblos o colectividades, tendentes a incentivar el progreso social.

• Cuarta generación: derechos que se encuentran relacionados con el desarrollo de nuevas tecnologías de la información.

Ante esa evolución constante, no cabe la menor duda de que esta tendencia de reconocimiento de derechos humanos en la constitución, así como la incorporación del derecho internacional a partir de las cláusulas de apertura y recepción (que se materializan en el artículo 93 de la Constitución), se ha extendido a lo largo de América Latina durante las últimas tres décadas, trayendo como consecuencia transformaciones tanto teóricas como prácticas. De acuerdo con lo que señala Saúl Trujillo, estas transformaciones constitucionales en América Latina no se limitan al reconocimiento de derechos y la simple separación de poderes, sino que, además “consagrarán un nuevo tipo de normas, los principios, la ampliación de la consagración de los derechos fundamentales, en muchos casos el establecimiento de mecanismos de protección de estos, la creación o la ampliación de facultades de los tribunales y salas constitucionales, encargados de verificar la validez de las normas que integran el ordenamiento jurídico nacional”38.

Además, el constitucionalismo colombiano, al llevar a cabo una recepción del derecho internacional en el derecho interno, ha incorporado una serie de principios que permiten una armonización entre estos órdenes y vinculan a los poderes del Estado:

• Principio de interpretación conforme: consiste en que “los derechos y deberes consagrados en la Constitución, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”39. Esto implica el deber del intérprete de seleccionar aquella interpretación que se adecue de mejor manera a las disposiciones constitucionales40.

• Principio pro persona: el cual opera cuando ante dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, “debe privilegiarse aquella interpretación que sea más favorable a la vigencia de los derechos de la persona”41. Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que este principio no solo opera en la aplicación del derecho doméstico, sino también en la aplicación de derechos humanos a situaciones concretas en que la solución tiene como fundamento normas consignadas en tratados internacionales42.

• Principios de interdependencia, indivisibilidad y universalidad: consisten en que “la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”43. Asimismo, la Corte Constitucional ha afirmado que atendiendo a esos principios, y con sustento en la dignidad de la persona, los derechos humanos forman una unidad, de suerte que resulta inadmisible que se desconozcan unos derechos so pretexto de salvaguardar otros44.

De lo anterior, podemos observar que los principios operan como herramientas jurídicas tendientes a trasladar el contenido del orden jurídico vinculante –nacional y supranacional– a la realidad; inclusive operan como reglas a partir de las cuales se superan los conflictos que pudiesen surgir en el momento de su aplicación, inclinándose no por la jerarquía –la cual no opera, atendiendo al principio de indivisibilidad– sino por la garantía y protección de la dignidad humana. Esto nos lleva a sostener, como en otras ocasiones, que hoy la defensa de los derechos humanos no está supeditada al ánimo del gobernante en turno, sino que se encuentra más unida al deseable respeto por estos derechos que provienen del derecho internacional45.

Para finalizar, debemos advertir que nos encontramos ante un fenómeno denominado “ius commune latinoamericano”, ya que los países que conforman el sistema interamericano coinciden en aspectos de sus constituciones que se traducen en valores comunes centrados en la dignidad humana. Asimismo, “existe un bloque normativo común compuesto por la Convención Americana y las sentencias que ha dictado la Corte Interamericana”46, lo que implica un proyecto de transformación hacia un nuevo derecho público latinoamericano, tendiente a confrontar los desafíos contemporáneos inspirados en tres principios: “el respeto a los derechos humanos, el Estado de derecho y la democracia”47.

Todo lo anterior implica una gran responsabilidad por parte de las autoridades del Estado, con mayor énfasis en el poder judicial, toda vez que se encuentra llamado a convertirse en un proactivo defensor del orden jurídico vinculante –Constitución y tratados internacionales–, en el verdadero contrapeso en un Estado liberal y social de derecho.

LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DE LOS JUECES

En este apartado discutiremos brevemente sobre la legitimación democrática y el papel de los operadores de justicia en el Estado de derecho; lo anterior, a partir de sus resoluciones. En ese sentido, Ibáñez afirma que se desconfía del juez porque hay buenos motivos de historia para hacerlo, atendiendo a que el riesgo de arbitrariedad de sus decisiones resulta algo más que teórico: “la legitimidad de la decisión judicial no se presume; no es meramente formal, o por razón de la investidura; tiene que acreditarse mediante la incorporación de una ratio decidendi de calidad; y, como no podría ser de otro modo, la carga de hacerlo pesa directamente sobre el juez”48.

Ahora bien, partiendo de la afirmación de Arango de que “el único control que hay sobre el órgano de cierre de un sistema jurídico es la academia, el pensamiento y la reflexión”49, no cabe la menor duda de que nuestro papel, como integrantes de la academia, debe ser en todo momento crítico-propositivo. Por esto, el papel que desarrollan los juzgadores debe ser estudiado y analizado a profundidad en todo momento, destacando los avances significativos en todas y cada una de sus resoluciones, proponiendo avances progresivos en la línea de amparo y protección de los derechos, y criticando aquellas decisiones regresivas que restrinjan o vulneren tales derechos.

Tomando en cuenta lo anterior, uno de los grandes avances de este siglo XXI son las tendencias que han marcado un nuevo paradigma en la salvaguarda y amparo de los derechos humanos a partir de la labor judicial. Aquí conviene hacer una pausa y preguntarnos: ¿cuál es la fuente de estas transformaciones? Podemos encontrar un sinfín de respuestas; sin embargo, se identifican diversos fenómenos que se relacionan entre sí; por una parte, la evolución del derecho internacional desde 1945 a la fecha y su impacto en la reconfiguración del sistema de fuentes; asimismo, desde el ámbito interno, la incorporación en los textos constitucionales latinoamericanos de las cláusulas de cierre y apertura como base de un variado y compuesto sistema de recepción del corpus iuris internacional, es decir, la constitucionalización del derecho supranacional de los derechos humanos.

En síntesis, nos hallamos ante una nueva configuración del entorno jurídico global, en el que el panorama actual se cimenta y edifica a partir de un entramado de interacciones heterárquicas50, con diversos efectos y alcances que se van revelando a partir de la acción u omisión de diversos actores, entre ellos los representantes de la academia y los actores judiciales.

De acuerdo con los esbozos anteriores, se puede entender que la justicia constitucional de corte internacional exija una participación activa y pujante de los operadores de la justicia, en la que no simplemente dejen de aplicar cierto cuerpo normativo, es decir, la exigencia del nuevo modelo jurídico integral lleva implícito que las autoridades del poder judicial dejen de ser simples verificadores de la ley y se transfiguren en genuinos o legítimos defensores del corpus iuris interamericano y de su materialización.

También se puede señalar que nos hallamos en un proceso de cambio desde el control judicial de las leyes al control judicial de realización del contenido constitucional-convencional, cuyo primer antecedente lo podemos situar en la técnica de la judicial review proveniente del common law inglés. La preeminencia de este sistema sobre las leyes fue destacada por el juzgador Edward Coke, quien estudió la validez de las leyes y su anulación por ser inversas al derecho común; su trabajo sirvió de base para que, una vez emprendida la era del constitucionalismo, en la carta política norteamericana se estableciera la cláusula de superioridad de la constitución y, consecuentemente, la vinculación de todas las autoridades, incluidos los operadores jurídicos, ordenanza que se vio materializada a partir del paradigmático caso Marbury vs. Madison y su trascendente resolución, dictada por el juez de Virginia John Marshall.

Asimismo, García de Enterría propone la cuestión de cómo explicar la aceptación general de una institución no atribuida expresamente por la constitución sino usurpada o autoatribuida. La respuesta que propone es “la función legitimadora del Tribunal Supremo”, defensora y símbolo mismo de la carta iusfundamental, y considera “la judicial review como la clave de bóveda de la construcción histórica de los Estados Unidos”51.

No perdamos de vista que la tarea de la judicial review (“revisión judicial”) corresponde fielmente al control constitucional desarrollado por las altas cortes (y en algunos casos, con diferentes alcances, por los tribunales locales y sus jueces), acerca del cual el jurista austriaco Hans Kelsen señaló que “son las leyes atacadas de inconstitucionalidad las que forman el principal objeto de la jurisdicción constitucional”52.

Es de destacarse que el jurista ya insinuaba que las leyes son el principal objeto del control constitucional, pero que además se deben someter a este importante examen de control todos los actos que acusen formas de ley, aun cuando estos contengan normas de carácter individual, “tales como el reglamento del Parlamento o el voto del presupuesto, de ahí que sostuviese que el control debiera extenderse a los reglamentos que tienen fuerza de ley y los simples reglamentos complementarios”53.

En este punto conviene recordar la afirmación de Montesquieu de que “los jueces de la nación no son, según sabemos, sino la boca por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”54, y preguntarnos si aún tiene vigencia absoluta. En un contexto de un mundo globalizado, con un orden jurídico complejo y una pluralidad de fuentes, su vigencia está, por lo menos, en duda. Ya lo expresó Richard Posner: si los jueces se autolimitaran a aplicar pasivamente reglas elaboradas en otra instancia, el sistema jurídico sería peor55. Esto se explica porque la actividad de los jueces ya no se circunscribe a un simple examen de las leyes y actos frente a una constitución o bloque de constitucionalidad, sino que además comprende una actividad más sofisticada que cristalice el contenido del orden jurídico vinculante.

ACERCAMIENTO A UNA JUSTICIA DIALÓGICA

Para comenzar, recordamos que el jurista argentino Roberto Gargarella ha identificado una tendencia que denomina justicia dialógica, caracterizada por una novedosa práctica de diálogo que surge en América Latina y que es impulsada por los tribunales superiores; esta práctica versa sobre problemas públicos y graves violaciones de derechos, que se tratan en audiencias públicas en que participan las partes involucradas, tanto estatales como representantes de la sociedad civil. Además, se caracteriza por la “forma de revisión judicial débil” y la “revisión política de constitucionalidad”, que han traído consigo un nuevo tipo de relación dialógica entre tribunales y el poder legislativo56.

De esta manera, podemos observar que existe un sistema de pesos y contrapesos vigente, pero distinto al concebido originalmente, toda vez que existen espacios de diálogo y de construcción de lo que hemos denominado “tétrada democrática”, conformada por los poderes ejecutivo, legislativo, judicial y la sociedad.

Sin embargo, hay que advertir que esta tendencia de diálogo está dando apenas sus primeros pasos en América Latina, puesto que cada uno de los poderes establecidos genera cierto rechazo a la “invasión” de sus competencias, a pesar de que intervenciones tiendan a fortalecer al Estado de derecho.

Las relaciones conflictivas entre poderes siempre existirán; así lo sostiene Dominique Rousseau cuando señala que las relaciones conflictivas más recurrentes involucran el poder ejecutivo, que denuncia regularmente el inadmisible “gobierno de los jueces cada vez que una jurisdicción constitucional sanciona su obrar”57. En este sentido, independientemente del país, los conflictos entre la Corte Constitucional y los poderes ejecutivo y legislativo son inevitables, ya que con el control constitucional el régimen tradicional de fabricación de la ley se trastorna, pues existe un nuevo régimen concurrencial58; sin embargo, esos conflictos son considerados positivos porque a partir de ellos se crea una nueva forma de democracia.

Siguiendo esta línea, González ha precisado que la Corte Constitucional colombiana se ha topado con situaciones de vulneración generalizada y sistemática de los derechos fundamentales59 que requieren del restablecimiento de la vigencia de los derechos para cumplir con el mandato constitucional. En ese sentido, en no pocas ocasiones sus acciones se entremezclan con competencias del poder ejecutivo, ya que las deficiencias del funcionamiento de las instituciones, la ausencia de aplicación correcta de las políticas públicas y las dificultades administrativas han conducido a la Corte a pronunciarse a través de “sus sentencias y jurisprudencia para corregir tales deficiencias en el respeto y garantía de los derechos individuales”60.

Ciertamente, se ha evolucionado de un efecto inter partes a un efecto que en Colombia se ha denominado inter comunis, atacando los problemas a través de órdenes complejas que van dirigidas a solucionar los problemas estructurales que subyacen en el quebrantamiento concreto del derecho, y que teniendo en cuenta el impacto financiero que provoca este tipo de resoluciones “se creó la figura del incidente de impacto fiscal a través del cual el Procurador General de la Nación establece un diálogo con la Corte Constitucional” con el objetivo de que pondere respecto del impacto que tendría la decisión en las finanzas públicas61.

Como podemos observar, hoy más que nunca cobra vigencia la necesidad de una participación coordinada de los poderes estatales para alcanzar los fines sociales, entre ellos la garantía del amplio catálogo de derechos humanos que han reconocido, pero no materializado. Así, podemos sostener que aun cuando la división de poderes se muestra cada vez más tenue, no por ello nos alejamos de los principios que persigue la democracia; es decir, si la sociedad evoluciona, el poder, así como su división y control, tienden también a evolucionar.

LA FIGURA DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Durante la Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas, Constituciona-les y Regionales de 2012, el presidente de la Corte Constitucional de Colombia (2012-2013), Eduardo Mendoza Martelo, realizó una exposición del tema que nos ocupa. En primer lugar, sostuvo que “todo fallo de la Corte Constitucional supone la presencia de preceptos constitucionales como fundamento”62, de manera tal que la concepción jurisprudencial de un estado de cosas inconstitucional parte de constatar el irrespeto de los siguientes preceptos constitucionales:

Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. […]

Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]

Artículo 113. Son ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. […]

Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.63

Como podemos observar, estas disposiciones constitucionales precisan: 1) el diseño de Estado social y de derecho que impera en la nación colombiana; 2) los fines del Estado colombiano, que principalmente se traducen en garantizar y respetar el efecto útil de los principios, derechos y obligaciones consagrados en la carta constitucional; 3) el compromiso y mandato de encausar las condiciones mínimas de igualdad en favor de los grupos de la sociedad crecidamente marginados y sancionar toda clase de abusos contra este sector de la población; 4) la obligación de los poderes y órganos gubernamentales de colaborar de manera dispuesta y organizada para la consecución de sus objetivos, y, finalmente, 5) la conducción de la economía del Estado para mantener las finanzas sanas y con ello poder cumplir con las metas que ha planteado el modelo de Estado social.

Aquí tenemos que advertir al lector que la figura, acuñada por vía jurisprudencial, del estado de cosas inconstitucional tiene el objetivo de contrarrestar violaciones a los derechos humanos que requieren de un tratamiento diferenciado por parte de los órganos e instituciones del Estado en su conjunto; así, la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

Esta Corporación ha hecho uso de la figura del estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneración de los derechos fundamentales que tengan un carácter general (en tanto que afectan a multitud de personas), y cuyas causas sean de naturaleza estructural –es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución exige la acción mancomunada de distintas entidades–.64

Al llegar a este punto debemos señalar que el desarrollo jurisprudencial ha presentado una serie de avances desde el surgimiento de esta figura, comenzado por la Sentencia SU-559/97, en la que el problema a resolver fue la afectación de los derechos fundamentales de un conjunto de docentes derivada de la negativa a su incorporación a un fondo de prestaciones de carácter social; en ella la Corte formuló la presencia de un “estado de cosas contrario a los preceptos constitucionales”65.

Asimismo, la Corte ha establecido seis factores a tener en cuenta para la determinación de la existencia de un estado de cosas inconstitucional:

1) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; 2) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; 3) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; 4) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. 5) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; 6) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.66

Estos factores tienden a romper con la pauta habitual del mecanismo protector por excelencia, esto es, la acción de tutela, pues mientras esta produce efectos inter partes, la declaratoria del estado de cosas inconstitucional produce efectos de carácter general, es decir, inter comunis, como respuesta a la vulneración intensiva y sistemática de un conjunto de derechos básicos que afectan a una pluralidad de individuos.

Recordemos que los efectos inter partes son una característica particular de la acción de tutela, medio por el cual se resuelven las violaciones a los derechos vulnerados a los individuos, a partir de la solicitud que eleva la persona afectada ante la acción u omisión de la autoridad transgresora de los derechos humanos contemplados en el texto constitucional y en los tratados internacionales en los que participa Colombia.

Sin embargo, excepcionalmente una sentencia puede producir resultados inter comunis. Esto ha ocurrido cuando la guardiana por excelencia de la Constitución ha sostenido que “hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela”67. A partir de estas situaciones se ha desarrollado la doctrina jurisprudencial del estado de cosas inconstitucional.

El desarrollo de esta doctrina se debe a que la Corte Constitucional realmente ha asumido un papel mucho más comprometido con los objetivos constitucionales y sociales, sobre todo con los que cobijan a los sectores más reprimidos y vulnerables de la sociedad, “en la medida en que se da a la tarea de buscar soluciones definitivas a los problemas de naturaleza estructural que se presentan en el país”68.

Ante estos retos de vulneración sistemática, masiva y continuada, se ha visto sobrepasado el domo de defensa de la acción protectora por excelencia (la tutela), que es exclusiva de la persona que solicita la salvaguarda y protección de la justicia. Pero, además, esta vulneración es seguida de una serie de omisiones de las autoridades para atender de manera pronta y adecuada la situación, lo que implica un obstáculo y la dificultad de subsanar las principales falencias de ese estado de cosas contrarias al texto constitucional, lo que conlleva la repetición y prolongación de las violaciones en el transcurso del tiempo.

Estas situaciones, al ser generalizadas y reiteradas dichas prácticas inconstitucionales por parte de las autoridades gubernamentales, traen como consecuencia que los grupos afectados de la población utilicen los mecanismos de garantía secundaria que ofrece el Estado de Colombia, esto es, la acción de tutela, con el fin de que se les brinde amplia protección y se les restituyan los derechos afectados. En consecuencia, al ser masiva la vulneración, se da un fenómeno de congestión del sistema jurisdiccional, pues muchas personas acuden a solicitar la guarda y protección de la tutela frente a la situación generalizada.

En cuanto a las omisiones de naturaleza legislativa, administrativa y presupuestal que traen como consecuencia la afectación masiva y estructural, la Corte Constitucional ha señalado reiteradamente en su jurisprudencia que “su solución exige la acción mancomunada de distintas entidades”69. Por esto, se demanda a un conjunto de autoridades negligentes la realización de las acciones y la asignación de recursos suficientes y necesarios para suprimir la situación contraria a los derechos humanos contenidos en el bloque constitucional.

En este escenario el propósito es que el conjunto de políticas que despliega el Gobierno nacional sean perceptivas frente a los retos de gran calado que implican los derechos humanos, es decir, que tengan un enfoque y desarrollo orientado por los derechos humanos. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en sus sentencias una guía orientadora al sostener que “una política pública no es el conjunto de promesas y de directrices que una autoridad pública formula en un texto. Una política pública la constituye el conjunto de acciones y omisiones de una autoridad sobre una cuestión”70. Por lo tanto, resulta indispensable contar con una dimensión material y tangible del conjunto de derechos y libertades fundamentales contempladas y exigidas en la carta política colombiana.

Ahora bien, la Corte ha ordenado una serie de medidas para contrarrestar el estado de cosas inconstitucional, las cuales consisten en que:

1) se diseñen y pongan en marcha las políticas, planes y programas que garanticen de manera adecuada los derechos fundamentales cuyo goce efectivo depende de la superación del estado de cosas inconstitucional; 2) se apropien los recursos necesarios para garantizar la efectividad de tales derechos; 3) se modifiquen las prácticas, las fallas de organización y de procedimiento que resultan violatorias de la Constitución; 4) se reforme el marco jurídico cuyas falencias han contribuido al estado de cosas inconstitucional; y 5) se realicen los trámites administrativos, presupuestales y de contratación que sean indispensables para superar la vulneración de los derechos.71

Ciertamente, estos casos hito de la Corte Constitucional han repercutido en la actuación del resto de poderes, toda vez que se han llevado a cabo acciones de tipo legislativo, como la Ley 1448 de 2011, y acciones de naturaleza administrativa, como la expedición del Decreto 250 de 2005, por medio del cual se creó el Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia; el Decreto 1660 de 2007, que reglamentó parcialmente el artículo 19 de la Ley 387 de 1997; y el Decreto 790 de 2012, entre otros72.

Aquí resulta importante precisar que en toda ocasión la Corte Constitucional se ha involucrado en la formación de las políticas públicas encaminadas a corregir el estado de cosas inconstitucional. En relación con ello, García Jaramillo sostiene tres fases en las que participa la Corte en correspondencia con la política, a saber: “1) interviene protegiendo un derecho social en un caso concreto mediante una orden específica de garantía a ese derecho; 2) imparte otra orden para que se diseñe un programa de atención integral, luego de confrontar la realidad con un juicio de naturaleza constitucional; 3) además de impartir órdenes estructurales con remedios, establece plazos”73.

A partir de lo anterior somos testigos de que la Corte Constitucional no consuma su labor con la simple emisión de la sentencia, sino que en vía de su cumplimiento asume un papel activo de poder colaborador para materializar los fines que se ha propuesto el denominado Estado social y de derecho, involucrando en esa labor al resto de los órganos del Estado, y tiene en cuenta a la población más deprimida y afectada en sus derechos. Sin duda alguna, ese funcionamiento implica una verdadera garantía secundaria de los derechos proclamados en el bloque constitucional, cumpliendo con ello el compromiso en torno a la justicia que se lleva a cabo en su jurisdicción, “ya que es la primera sede de actuación para impartir justicia, así como para defender, proteger y resarcir las violaciones a los derechos humanos”74.

Al llegar a este punto, no debemos dejar pasar de soslayo que la vulneración continuada y general de los derechos fundamentales, cuyas causas corresponden a una naturaleza que se califica de estructural, no solo transgrede las obligaciones en el plano interno, las cuales derivan de la carta política colombiana, sino que contravienen diversas disposiciones internacionales, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

En relación con lo anterior, podemos afirmar que el Estado incumple con las obligaciones instituidas en el artículo 1.º del citado pacto:

1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.75

Tal y como lo ha precisado el juez interamericano Eduardo Ferrer, dentro del artículo 1.º del Pacto de San José se establecen las obligaciones mínimas, de los Estados, de respeto y garantía de los derechos humanos, representando con ello “la piedra angular sobre la cual descansa el sistema de derechos y libertades de dicho instrumento y, en gran medida, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”76. En ese mismo sentido, la Convención Americana, en su artículo 2.º, señala la obligación inherente de adoptar medidas legislativas que garanticen el ejercicio de libertades y derechos, tal como se transcribe a continuación:

Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno.

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.77

Esta obligación representa “uno de los deberes convencionales de mayor importancia para la armonización del derecho internacional de los derechos humanos con la normatividad interna”78. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su jurisprudencia que “el deber general del artículo 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”79.

De lo anterior podemos advertir que si el país es omiso en cuanto al acatamiento, sumisión y debida garantía de los derechos fundamentales cuyo contenido se plasma en la Convención Americana se estaría ante un estado de cosas contrario a los estándares interamericanos, pues no solo se estaría transgrediendo el catálogo doméstico de derechos humanos, sino también el estándar internacional.

Para enfrentar esta situación, el Gobierno de la República de Colombia ha entendido que “el respeto del orden jurídico en Colombia exige que, frente a la demanda de justicia, su aparato jurisdiccional resuelva los conflictos conforme al derecho aplicable, empezando por el bloque de constitucionalidad, para aplicar la Constitución Política, los tratados públicos y las leyes, sin perjuicio de los precedentes judiciales que sea necesario”80.

A partir de lo que se ha expuesto, podemos afirmar que la función desempeñada por la Corte Constitucional de Colombia es la de una autoridad que busca, en la medida de sus facultades, cumplir con las obligaciones que implican los derechos humanos. Si bien es cierto que aún queda un largo camino por recorrer en la consolidación del Estado social y democrático de derecho, también es cierto que las actuaciones de esta entidad, en su rol de regulador y verificador de una serie de medidas que exigen la actuación mancomunada del resto de los poderes estatales, hacen pensar que es posible la transformación de la realidad por la que hoy transitamos.

CONCLUSIONES

El Estado moderno ha evolucionado a lo largo de los últimos dos siglos a partir de dos condiciones: la división de poderes y el reconocimiento y garantía de un catálogo abierto de derechos. Estas condiciones no se excluyen, sino que se complementan, puesto que el correcto ejercicio de los poderes tiende a garantizar cada uno de los derechos incluidos en ese catálogo, mientras que estos derechos marcan el camino para que los poderes logren el bien común que persigue el Estado.

Además de esto, la evolución del Estado ha traído como consecuencia la adopción de modelos que permiten delimitar otros fines con carácter particular, como se hizo con la adopción del modelo de Estado social de derecho en la Constitución de la República de Colombia del año 1991. Según ese modelo, deben incorporarse obligaciones que requieren prestaciones positivas para garantizar derechos sociales, como los de subsistencia, alimentación, trabajo, salud, vivienda, entre otros.

Sin embargo, en el país existe una grave crisis en materia de salvaguarda y garantía de los derechos de las personas de diversos sectores sociales, incluyendo a las personas privadas de su libertad por la comisión de un delito o que se encuentran bajo investigación, a quienes no se les ofrecen las condiciones mínimas para llevar a cabo una correcta resocialización. Esto ha sido causado, en parte, por la inadecuada política criminal que deriva en una grave crisis de hacinamiento en la mayoría de los centros de reclusión en el país, por lo que se ha configurado una situación que no es acorde a un Estado social de derecho.

Debido a eso, las condiciones precarias e infrahumanas han sido analizadas y valoradas por la Corte Constitucional dentro de una línea de jurisprudencia “mediante la cual ha destacado la responsabilidad del Estado, frente a la vida e integridad de cada recluso bajo su custodia en un establecimiento carcelario”81, cuyo resultado la ha llevado a declarar el estado de cosas inconstitucional en el sistema carcelario para efectos de que el Estado mejore y dignifique las condiciones de vida de miles de internos.

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* Capítulo resultado de investigación en trabajo colaborativo de varios grupos de investigación dentro del proyecto “Debates dogmáticos y criminológicos entre el derecho penal clásico y el derecho penal moderno” (código Hermes: 37706).

** Profesor asociado de la Universidad Nacional de Colombia. Director del grupo de investigación Escuela de Derecho Penal Nullum Crimen Sine Lege UN.

Correo electrónico: ohuertasd@unal.edu.co

*** Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Coordinador del grupo Justicia Social Primo Levi.

Correo: luis.diaz@uptc.edu.co

**** Profesor asociado de la Universidad Nacional de Colombia. Director del grupo de investigación Constitucionalismo Comparado.

Correo: bmarquardt@unal.edu.co

***** Profesor titular (con tenencia del cargo) de la Universidad Nacional de Colombia. Director del grupo de investigación REPENSARelDERECHO.

Correo: omejiaq@unal.edu.co

****** Doctor en Derecho y Globalización. Director ejecutivo del Centro Interame-ricano de Investigación en Derechos Humanos y Litigio Estratégico (CIIDHLEX).

Correo: christianbenitez@uaem.mx

1 Jellinek, Georg. La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. 2.ª ed. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 81-82.

2 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, citada en Jellinek, op. cit., p. 199.

3 Cf. Montesquieu, C. L. de S., barón de La Brède y de. Del espíritu de las leyes. Ciudad de México: Porrúa, 2015, p. 146.

4 Vid. Guastini, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. Ciudad de México: Fontamara, 2001, pp. 30-31.

5 Cf. Lasalle, Ferdinand. ¿Qué es una constitución? Ciudad de México: Tomo, 2009, pp. 48-50.

6 Kelsen, Hans. La garantía jurisdiccional de la constitución: la justicia constitucional. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 20-22.

7 Weber, Max. Economía y sociedad: esbozo de sociología comprensiva. 2.ª ed. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 2002, pp. 43-44.

8 Cf. Portinaro, Pier Paolo. Estado: léxico de política. Buenos Aires: Nueva Visión, 2003, pp. 37-38.

9 Abellán, Joaquín. Estado y soberanía: conceptos políticos fundamentales. Madrid: Alianza, 2014, pp. 12-13.

10 Bobbio, Norberto. Estado, gobierno y sociedad: por una teoria general de la poliútica. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 116.

11 Montesquieu, op. cit., p. 145.

12 Cf. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, pp. 864-865.

13 Ferrajoli, Luigi. Poderes salvajes: la crisis de la democracia constitucional. Madrid: Trotta, 2011, p. 29.

14 Cf. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón…, pp. 864-865.

15 Cf. Ferrajoli, Luigi. Poderes salvajes…, p. 29.

16 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón…, p. 860.

17 Ibid., pp. 860-861.

18 Ibid., p. 863.

19 Ibid., p. 864.

20 Cf. Ferrajoli, Luigi. Poderes salvajes…, p. 36.

21 Ferrajoli, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho. Revista Internacional de Filosofía Política, 2001, n.º 17, p. 31.

22 Vid. Benítez, Christian. México-Colombia: dos décadas de distancia del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Revista Derecho y Sociedad, 2013, vol. 6, n.º 1, p. 138.

23 Viciano, Roberto y Martínez, Rubén. ¿Se puede hablar de un nuevo constitucionalismo latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada? Ponencia presentada en el VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional. Ciudad de México, 6-10 de diciembre de 2010.

24 Salazar, Pedro. El nuevo constitucionalismo latinoamericano. En: González, Luis y Valadés, Diego, coords., El constitucionalismo contemporáneo. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013, pp. 348-349.

25 Ibid., p. 376.

26 Mejía, Óscar. Dos décadas de la Constitución del 91: cronología de una constitución sitiada. En: Gil, Numas y Duarte, Rubén, coords. Memorias del XI Congreso Nacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social: constitucionalismo, pobreza y globalización. Bogotá: Universidad Libre, 2012, p. 184.

27 Ibid., p. 185.

28 Vid. Constitución Política de Colombia. 2.ª ed. corregida. 20 de julio de 1991. Disponible en: https://bit.ly/2y3VjOZ

29 Quinche, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano: de la carta de 1991 y sus reformas. 5.ª ed. Bogotá: Temis, 2012, pp. 12-13.

30 Vid. Marquardt, Bernd. Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina (1810-2010): historia constitucional comparada, tomo II. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina (Unijus), 2011, p. 230.

31 Lasalle, op. cit., p. 90.

32 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-371/94. M. P.: José Gregorio Hernández Galindo. 25 de agosto de 1994. Disponible en: https://bit.ly/2UoPROj

33 Quinche, op. cit., pp. 12-17.

34 López, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. 2.ª ed. Bogotá: Legis, 2012, p. XVIII.

35 Corte Constitucional. Sentencia C-225/95. M. P.: Alejandro Martínez Caballero. 18 de mayo de 1995. Disponible en: https://bit.ly/1NWOnkA

36 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-574/92. M. P.: Ciro Angarita Barón. 28 de octubre de 1992. Disponible en: https://bit.ly/2VHdiCI

37 Suprema Corte de Justicia de la Nación (México). Derechos humanos: parte general. Ciudad de México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2014, pp. 53-58.

38 Trujillo, José Saúl, comp. Progresos y tendencias del constitucionalismo latinoamericano. Sabaneta: Corporación Universitaria de Sabaneta, 2014, pp. 13-14.

39 Constitución Política de Colombia, op. cit., artículo 93.

40 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-273/99. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 28 de abril de 1999. Disponible en: https://bit.ly/2Tzj0sV

41 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-551/03. M. P.: Eduardo Montealegre Lynett. 9 de julio de 2003. Disponible en: https://bit.ly/2SOggDF

42 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión. Sentencia T-085/12. M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 16 de febrero de 2012. Disponible en: https://bit.ly/2XROSbM

43 Naciones Unidas. Declaración y programa de acción de Viena [adoptada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos]. 25 de junio de 1993, artículo 5.

44 Corte Constitucional. Sentencia C-251/97. M. P.: Alejandro Martínez Caballero. 28 de mayo de 1997. Disponible en: https://bit.ly/2C7ITq0

45 Vid. Huertas, Omar; Torres, Henry y Contreras, Yolanda. Análisis de la situación actual de los derechos humanos en la persecución al terrorismo por parte de los integrantes de la fuerza pública en Colombia. En González Ibáñez, Joaquín y Huertas Díaz, Omar, dirs. Terrorismo, cuerpos de seguridad y derechos humanos. Bogotá: Dirección Nacional de Escuelas de Policía, 2012, p. 204.

46 Serna, José M.ª. Jorge Carpizo y el proyecto “Hacia un ius commune latinoamericano en derechos humanos”. En González, Luis y Valadés, Diego, coords. El constitucionalismo contemporáneo, Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013, p. 36.

47 Von Bogdandy, Armin. Ius constitutionale commune latinoamericanum: una aclaración conceptual desde una perspectiva europea. En González, Luis y Valadés, Diego, coords. El constitucionalismo contemporáneo. Ciudad de México, Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013, pp. 44-49.

48 Ibáñez, Andrés. Justificación de las decisiones judiciales: una aproximación teórico-práctica. En: Redondo, María Cristina, Sauca, José María e Ibáñez, Andrés. Estado de derecho y decisiones judiciales. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, p. 103.

49 Arango, Rodolfo, moderador. Mesa de discusión I. En: Henao, Juan Carlos, ed. Diálogos constitucionales de Colombia con el mundo: VII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 111.

50 Acosta, Paola. Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel: el caso interamericano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015, pp. 19-20.

51 García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucio-nal. Madrid: Civitas, 2006, pp. 126-128.

52 Kelsen, op. cit., p. 59.

53 Idem.

54 Montesquieu, op. cit., p. 151.

55 Posner, Richard. Cómo deciden los jueces. Madrid: Marcial Pons, 2011, p. 15.

56 Gargarella, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al sistema de los frenos y contrapesos. Revista Argentina de Teoría Jurídica, 2013, vol. 14, pp. 1-3.

57 Rousseau, Dominique. Las relaciones conflictuales entre las cortes constitucionales y los poderes ejecutivo, legislativo y judicial: expresión de una figura nueva de la democracia. En: Henao, Juan Carlos, ed. Diálogos constitucionales de Colombia con el mundo: VII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 324.

58 Idem.

59 Tal situación se puede observar en las sentencias T-260/08, T-153/98 y T-025/04.

60 González, Mauricio. La tensión entre las cortes constitucionales y otros poderes del Estado. En: Henao, Juan Carlos, ed. Diálogos constitucionales de Colombia con el mundo: VII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 348-349.

61 Idem.

62 Mendoza, Gabriel Eduardo. El estado de cosas inconstitucional. En: Pérez, Carlos y Hernández, Javier, coords. Un diálogo entre jueces: trabajos de la Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas, Constitucionales y Regionales 2012. Ciudad de México: Suprema Corte de Justicia de la Nación; Oficina en México del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2014, p. 423.

63 Constitución Política de Colombia, op. cit.

64 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-153/98. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 28 de abril de 1998. Disponible en: https://bit.ly/2fpWRcY

65 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-559/97. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 1997. Disponible en: https://bit.ly/2NKGzKb

66 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-025/04. M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa. 22 de enero de 2004. Disponible en: https://bit.ly/1l9DSy1

67 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-1023/01. M. P.: Jaime Córdoba Triviño. 23 de septiembre de 2001. Disponible en: https://bit.ly/1FQoHYb

68 Quintero, Josefina; Navarro, Angélica y Meza, Malka Irina. La figura del estado de cosas inconstitucionales como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de la población vulnerable en Colombia. Revista Jurídica Mario Alario D’Filippo, 2011, vol. 3, n.º 1, p. 72.

69 Corte Constitucional. Sentencia T-153/98, op. cit.

70 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia T-388/13. M. P. María Victoria Calle Correa. 28 de junio de 2013, p. 224. Disponible en: https://bit.ly/2iW1pFC

71 Corte Constitucional. Sentencia T-025/04, op. cit.

72 Cf. Mendoza, op. cit., pp. 438-439.

73 García, Leonardo. Constitucionalismo deliberativo: estudio sobre el ideal deliberativo de la democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2015, p. 209.

74 Manrique, Filiberto; Gómez, Waldina y Martínez, Luis. Los retos y dificultades operativas del control de convencionalidad: una mirada desde el sistema jurídico mexicano. Conflicto & Sociedad, 2015, vol 3, n.º 2, pp. 20-21.

75 Organización de los Estados Americanos. Pacto de San José (Convención Americana sobre Derechos Humanos). 22 de noviembre de 1969. Disponible en: https://bit.ly/2nQn5q5

76 Ferrer, Eduardo. Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 923.

77 Organización de los Estados Americanos, op. cit.

78 Ferrer, op. cit., p. 957.

79 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Cinco pensionistas” vs. Perú, Sentencia. Fondo, reparaciones y costas. 28 de febrero de 2003, párrafo 165. Disponible en: https://bit.ly/1iYxavU

80 Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada. Informe del Gobierno nacional a la Corte Constitucional sobre la superación del estado de cosas inconstitucional declarado mediante Sentencia T-025 de 2004. 2010, p. 24. Disponible en: https://bit.ly/2qLr8qd

81 Fajardo, Luis Alfonso. Técnicas penitenciarias con enfoque derechos humanos y DIH. Bogotá: Ministerio de Justicia y del Derecho, 2016, p. 129.

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