Sánchez León, Nelson Camilo

Elementos para una justicia de paz restaurativa / Nelson Camilo Sánchez León y Oscar Parra Vera; Editor académico, Alejandro Gómez Jaramillo, Bogotá: Universidad Santo Tomás, 2018.

120 páginas; tablas

Incluye referencias bibliográficas (páginas 113-119)

ISBN: 978-958-782-135-2

E-ISBN: 978-958-782-136-9

1. Justicia social - Colombia. 2. Justicia restaurativa 3. Conciliación - Colombia 4. Víctimas de la violencia sexual 5. Justicia transicional 6. Paz – Colombia 7. Acuerdos de paz - Colombia 8. Resolución de conflictos 9. Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - Historia. I. Universidad Santo Tomás (Colombia).

CDD 347.09
CO-BoUST

© Nelson Camilo Sánchez León y Oscar Parra Vera, 2018

© Universidad Santo Tomás, 2018

Ediciones USTA

Bogotá, D. C., Colombia

Carrera 9 n.º 51-11

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Hecho el depósito que establece la ley

ISBN: 978-958-782-135-2

E-ISBN: 978-958-782-136-9

Primera edición, 2018

Se prohíbe la reproducción total o parcial de

esta obra, por cualquier medio, sin la autorización

expresa del titular de los derechos.

Contenido

Agradecimientos

La investigación que dio lugar a este libro fue realizada como parte de una consultoría encargada a los autores por la OIM (Organización Mundial para las Migraciones) y financiada gracias al generoso apoyo de la USAID (Agencia de Cooperación Internacional de los Estados Unidos). En la OIM contamos con el apoyo fraterno de Luisa León y María Paula Quintero, quienes además nos hicieron recomendaciones fundamentales para mejorar versiones anteriores de este texto. Queremos agradecer también a las personas que participaron de dos mesas de trabajo de discusión de resultados, quienes, desde diversas visiones, instituciones y saberes, nos hicieron comentarios y correcciones, las cuales nos sirvieron enormemente para mejorar nuestros argumentos e incluir nuevas perspectivas. Este reconocimiento —y agradecimiento—, por supuesto, no compromete a ninguna de las personas e instituciones antes mencionadas, pues los autores somos los responsables de las omisiones y limitaciones de nuestro trabajo.

Introducción

El modelo de justicia para la transición pactado entre el Gobierno nacional y las Farc (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia) tiene varias novedades frente a sistemas ordinarios de juzgamiento de casos, así como frente a otras experiencias de justicia de posconflicto. Una de ellas es el hecho de que su complejo sistema de rendición de cuentas de carácter penal establece componentes de justicia retributiva, combinados con penas alternativas que buscan tener un enfoque de justicia restaurativa1.

Este modelo no solo ha sido considerado, desde una perspectiva comparada, como una experiencia promisoria al ser el primero de su naturaleza —pues las partes voluntariamente suscribieron un acuerdo para poner fin a un conflicto armado—, sino que podría convertirse en una interesante experiencia para repensar el sistema ordinario de justicia. Sin embargo, aún existen muchas dudas sobre cómo esa idea de justicia restaurativa puede articularse en el proceso de rendición de cuentas que plantea el acuerdo y que será implementado por la JEP (Jurisdicción Especial para la Paz). Uno de sus grandes retos es cómo articular la pretensión de un enfoque restaurativo en un proceso judicial con una marcada preferencia por lo retributivo. Son varios los factores que limitan los que podrían ser escenarios ideales para promover fórmulas de justicia restaurativa en la JEP. Primero, la JEP es fundamentalmente un proceso oficial, ritualista y unidireccional de poder asociado a prácticas retributivas y, aparentemente solo al final, en la discusión de la pena, tiene un enfoque restaurativo. Segundo, parece existir una visión facilista y paternalista de la justicia restaurativa en el acuerdo, en la medida en que el proceso parece estar prefijado y ofrece un rango de maniobra restringido a las dinámicas locales de construcción de estos escenarios. Tercero, el acuerdo no parece tener en cuenta la caracterización y diversidad de las comunidades con las que se va a enfrentar. Sin eso va a ser muy difícil planear escenarios donde no se haga más daño. Cuarto, no existe una idea de cómo será el proceso en concreto, es decir, cómo acercarse a las comunidades, de qué postulados partir, cómo articular los otros procesos —verdad, reparaciones, construcción de infraestructura regional— con este.

Frente a este panorama, este libro propone guías para la vinculación de estos procesos y para evitar que sus posibles limitantes terminen por hacer nugatoria la importante oportunidad para repensar escenarios restaurativos en Colombia y en procesos de paz negociada.

Para ello, algunas de las cuestiones que tendremos en cuenta en nuestra indagación se basan en preguntas como: ¿cuál puede ser la proporcionalidad restaurativa asociada a la iniciativa de justicia transicional? ¿Es inconveniente involucrar análisis de proporcionalidad en este campo? ¿Cómo impulsar el involucramiento de las comunidades en actividades asociadas a justicia restaurativa, particularmente aquellos que han manifestado rechazo al proceso transicional? ¿Cuáles son los principales retos para lograr la participación de las víctimas y sus familias —en particular, en aquellos casos en los que las víctimas han manifestado temor a represalias, donde no haya respaldo a la justicia transicional o donde exista especial complejidad para impulsar los diálogos restaurativos entre víctimas y victimarios—? ¿Cómo deben operar los enfoques diferenciales en el desarrollo de la justicia restaurativa? ¿Qué particularidades podría tener este tipo de justicia en algunos territorios? ¿Es razonable distinguir entre territorios donde las Farc hacían presencia y trabajo comunitario y territorios en los que no? Y, valorado todo lo anterior, ¿qué modelos de medidas de justicia restaurativa se podrían adoptar? ¿Qué nivel de regulación en la materia se podría alcanzar, teniendo en cuenta la flexibilidad que caracteriza a la justicia restaurativa en procesos transicionales?

Al abordar estas preguntas, el presente estudio toma posición por un planteamiento exhaustivo y global de la articulación de objetivos, prácticas y diálogos restaurativos a lo largo de los procesos y procedimientos de la JEP. Es decir, nuestro objetivo central es indagar sobre las mejores formas en las que la justicia restaurativa puede ser integrada al ejercicio de los procesos de la JEP desde su inicio y no nos restringimos a la etapa de fijación o cumplimiento de la sanción. Hacer esto último, a nuestro juicio, impediría que la JEP pueda ser usada como un escenario genuino de intervención restaurativa. Si bien no será una tarea sencilla repensar ciertos espacios procesales y procedimentales para darle un mayor contenido restaurativo al proceso, se requiere un compromiso específico de introducir un enfoque restaurativo a través de toda la ruta de justicia para que la adscripción del Acuerdo de Paz a la justicia restaurativa no se convierta en una muletilla facilista y legitimadora.

Para hacer esto seguiremos el siguiente camino: en primer lugar, realizaremos un conjunto de precisiones conceptuales y normativas sobre la justicia restaurativa. En particular, se abordarán algunas formas de regulación que ha tenido este tipo de justicia en el derecho ordinario. Asimismo, introduciremos la distinción entre justicia restaurativa y prácticas restaurativas, la cual es relevante para la propuesta de sanciones que se hace en este documento y que contiene varias medidas que en estricto sentido no constituyen justicia restaurativa, pero cuya vocación restaurativa es relevante para los fines del derecho penal en la justicia de transición. En segundo lugar, usaremos la experiencia internacional de prácticas de justicia restaurativa en marcos de justicia transicional. Esto nos permitirá hacer un balance de las potencialidades y los límites que la justicia restaurativa pueda tener en un escenario de justicia transicional de la guerra a la paz negociada, como es aquel en el que se basa la estructuración de la JEP. Finalmente, analizaremos con detalle cómo podría incluirse este enfoque restaurativo en la racionalidad, procesos, procedimientos y escenarios de la JEP. Para ello reflexionaremos sobre la especial naturaleza de la JEP, los desafíos sobre proporcionalidad, diálogo comunitario, víctimas y enfoques diferenciales, para finalizar con un análisis del componente de sanción que establece el Acuerdo de Paz.

Es importante resaltar que el presente manuscrito es producto del proyecto de investigación Debates contemporáneos en la administración de justicia penal en los albores del posconflicto colombiano, gestionado en el marco del Grupo de Investigación de Derecho Público Francisco de Vitoria de la Universidad Santo Tomás (sede Bogotá).

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1 En términos generales, entendemos la justicia restaurativa como un modelo alternativo al exclusivamente retributivo en la forma de enfrentar la criminalidad, en cuanto pretende, entre otros objetivos: 1) generar diálogos y acercamientos entre la víctima, el ofensor y la comunidad a través de la reparación y el reconocimiento de responsabilidad —y eventualmente la reconciliación—; 2) superar el castigo y privilegiar las herramientas pedagógicas y reparadoras; 3) satisfacer adecuadamente los intereses de las víctimas, y 4) entender a los infractores como sujetos de derechos que deben ser objeto de mayor inclusión social (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2013, 2015b; Vázquez, 2015). Como puede observarse, la justicia restaurativa es una ambiciosa apuesta por la resolución de conflictos a través de un proceso de justicia más integral y amplio, diferente a la tradicional retributiva, y a partir de diálogos, acciones e instancias dirigidas a restaurar las relaciones afectadas por el conflicto.

Justicia restaurativa: aproximación teórica

Uno de los desafíos que enfrenta la implementación del Acuerdo de Paz es la articulación de las medidas y prácticas de la justicia restaurativa en un modelo de justicia que es eminentemente retributivo. Las alusiones del acuerdo al componente restaurativo del modelo de la JEP (Jurisdicción Especial para la Paz) son escasas (se concentran únicamente en el contenido de la sanción) y no parecen tener en cuenta los debates contemporáneos sobre el contenido y el alcance de este tipo de justicia, así como sus potencialidades y posibles limitaciones. Por tanto, el primer paso para una articulación de los componentes y objetivos de este modelo de justicia en la JEP es determinar el punto de partida teórico desde el cual deberían encauzarse los debates sobre propuestas concretas y diseños institucionales. Este es el objetivo de esta primera sección1, que se divide en cuatro partes: en la primera, describiremos algunas de las definiciones que más consenso generan en los teóricos de esta justicia; en la segunda, abordaremos las características principales de este modelo de justicia; en la tercera, presentaremos los debates teóricos asociados a la justicia restaurativa, especialmente en cuanto a sus alcances y limitaciones y, finalmente, presentaremos algunas reflexiones de este debate teórico que servirán al resto del documento.

Definiciones

Si bien existe un complejo debate teórico al respecto, una forma sencilla de definir el concepto de justicia restaurativa es como una apuesta ambiciosa por la resolución de conflictos a través de un proceso integral y amplio de justicia que involucra a la comunidad, al ofensor y a la víctima. Esta forma de resolver conflictos es diferente a la tradicional (retributiva), y generalmente ocurre a partir de diálogos, acciones e instancias dirigidas a restaurar las relaciones afectadas por el conflicto2.

Así, en términos generales, la justicia restaurativa puede entenderse como un modelo alternativo al exclusivamente retributivo en la forma de enfrentar la criminalidad, en cuanto pretende, entre otros objetivos: 1) generar diálogos y acercamientos entre la víctima, el ofensor y la comunidad a través de la reparación y el reconocimiento de responsabilidad —y eventualmente la reconciliación—, 2) superar el castigo y privilegiar las herramientas pedagógicas y reparadoras, 3) satisfacer adecuadamente los intereses de las víctimas, y 4) entender a los infractores como sujetos de derechos que deben ser objeto de mayor inclusión social (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2013, 2015b; Vázquez, 2015).

Dado que su objetivo es convertirse en un modelo comprehensivo para tramitar los conflictos, la justicia restaurativa se expresa a partir de estrategias, programas y medidas. Al respecto, la Resolución 2000/14, adoptada el 27 de julio de 2000 por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que establece los “Principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal”, contiene las siguientes definiciones, que ayudan a entender y a distinguir los distintos componentes de esta forma de justicia:

Por “programa de justicia restaurativa” se entiende todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos.

Por “proceso restaurativo” se entiende todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se pueden incluir la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias.

Por “resultado restaurativo” se entiende un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se pueden incluir respuestas y programas como la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del delincuente.

Por su parte, la legislación colombiana, en el Código de Procedimiento Penal (artículo 518 de la Ley 906 de 2004), establece que por “Programa de Justicia Restaurativa” se entenderá “Todo proceso en que la víctima y el imputado acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin participación de un facilitador”.

Y como “resultado restaurativo”, la misma norma entiende a aquel “acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad”.

Ahora bien, según explica la literatura especializada, la justicia restaurativa requiere diálogo entre ofensor y víctima, aunque esto no necesariamente tenga que ser cara a cara, sino que puede involucrar algunos niveles de mediación. De esa manera ocurren los diálogos restaurativos, los cuales se contraponen a los típicos monólogos que se escuchan en procesos judiciales, donde las partes están exclusivamente focalizadas en su litigio y donde los más afectados e involucrados en los hechos (víctimas y ofensores) no encuentran un espacio para hablar entre sí. Los procesos dialógicos son dinámicos y relacionales; en ellos cada una de las partes puede ir modificando sus narrativas como respuesta a las rendiciones de cuentas que hacen los otros. Al contrario del proceso dialéctico (típico del proceso penal tradicional), en el diálogo restaurativo las investigaciones no están persiguiendo una verdad inequívoca que triunfa sobre las demás. Tampoco requieren de una síntesis de las narrativas en conflicto o de una narrativa victoriosa que subordine a las demás (Cunneen y Hoyle, 2010).

Una noción adicional es la de las prácticas restaurativas, las cuales están asociadas a las declaraciones de las víctimas dentro del proceso, las reparaciones, los servicios comunitarios, otras formas de compensación y otros tipos de prácticas que no son dialógicas3 (Cunneen y Hoyle, 2010). Estas actividades están motivadas por ciertos objetivos restaurativos, como la dignificación de la víctima y también la restauración del ofensor. Sin embargo, en muchas ocasiones, no proveen un mecanismo para el diálogo entre la víctima y el ofensor.

Características

Al ser una propuesta alternativa a la forma como tradicionalmente se ha visto y abordado la administración del delito y del castigo, es común que en la literatura especializada se defina la justicia restaurativa resaltando sus características en comparación con aquellas de los modelos retributivos. En la tabla 1 se resumen las principales diferencias entre uno y otro modelo.

Tabla 1. Comparación entre los modelos retributivo y restaurativo de justicia

Modelo retributivo o punitivo
Modelo restaurativo

El delito es la infracción a la norma penal del Estado.
El delito es la acción que causa daño a personas y comunidades.

Se centra en la culpabilidad y mira al pasado.
Se centra en la solución del problema y obligaciones, y mira al futuro.

El reconocimiento de responsabilidad desempeña un rol meramente procesal o probatorio.
El reconocimiento de responsabilidad-responsabilización es fundamental como punto de partida para el diálogo restaurativo y la reparación.

Se reconoce una relación de adversarios en un proceso normativo legal.
Se establece un diálogo para definir una sanción o medida restaurativa.

El castigo es la consecuencia natural que también conlleva o pretende la prevención en general y especial. El castigo restablece el equilibrio roto por la ofensa (Von Hirsch, 1976).
La solución del conflicto está en la reparación como un medio de restaurar a la víctima, al ofensor y a la comunidad.

El delito se percibe como un conflicto entre el ofensor y el Estado. Se menosprecia su dimensión interpersonal y conflictiva. Si bien en algunos casos se imponen penas más severas cuando las víctimas pertenecen a ciertos grupos, por regla general, al valorar algunas dimensiones del conflicto ocurrido, se menosprecian las particularidades de las personas involucradas (incluida su diversidad o pertenencia a grupos de especial protección) y se menosprecia el contexto al que se circunscribe la violencia ocurrida.
El delito se reconoce como un conflicto interpersonal, desarrollado en un contexto determinado. Se devuelve el conflicto a sus protagonistas, no se lo apropia el Estado (Christie, 1977). Lo anterior involucra la comprensión de las esferas emocional, cultural y social tanto del ofensor como de la víctima. El enfoque diferencial es importante.

El daño que padece el sujeto pasivo del delito se compensa causando un daño al ofensor.
Se pretende lograr la restauración-reparación del daño individual y colectivo. La dignificación tanto de la víctima como del ofensor goza de gran valor. La reparación desempeña un papel crucial para la prevención y las garantías de no repetición de los daños.

Se margina a la comunidad y a las víctimas y se les ubica abstractamente en el Estado.
La comunidad opera como catalizadora del proceso restaurativo. Actúa como soporte y como veedora.

Las partes procesales son protagonistas. La víctima tiene participación formal-procesal.
La víctima tiene participación plena según su voluntad y sus derechos. Otros actores, como las familias de la víctima y del ofensor, también pueden participar.

El ofensor cumple un papel pasivo. La sanción es la reacción del Estado contra el ofensor.
El ofensor cumple un papel activo. Se reconoce el papel de la víctima y el ofensor en el delito y su solución.

El delito se define al tenor de la formulación legal, sin tomar en consideración las dimensiones sociales, económicas y políticas.
El delito se entiende en todo su contexto.

El estigma del delito es imborrable.
El estigma del delito puede borrarse por la acción reparadora-restauradora. La actuación de todos los actores busca no estigmatizar al ofensor y, por el contrario, abrir las puertas para la dignificación y el diálogo. El delito representa también una oportunidad para pensar en qué estamos fallando como sociedad.

La justicia está exclusivamente en manos de los profesionales del sistema de justicia (verticalidad).
La respuesta al delito se crea desde los mismos protagonistas del conflicto (horizontalidad entre las partes).

Se presenta la intervención coactiva de víctima y ofensor.
La víctima y el ofensor pueden intervenir voluntariamente.

La duración de los procesos está predeterminada legalmente.
Como los procesos son flexibles, también se ofrece flexibilidad en los tiempos. No hay un modelo único de justicia restaurativa.

Fuente: Ministerio de Justicia y del Derecho y OIM (2017), con base en Beristain (1998), Marshall (1999), Claassen (1996), Gómez (2015).

Como se deduce de lo hasta aquí expuesto, la justicia restaurativa involucra objetivos importantes que exigen esfuerzos rigurosos y genuinos para hacer la mejor rendición de cuentas sobre lo ocurrido. En este sentido, es un tipo de justicia exigente, que no debería ser asociado con impunidad, dado el nivel de responsabilización, reconocimiento del daño y reparación que involucra.

Esta rendición de cuentas se promueve mediante la interacción en procesos y la participación de todas las partes implicadas. A este proceso se le denomina usualmente como las tres R de la JR (justicia restaurativa): Responsabilizar, Restaurar y Reintegrar. La primera refiere a la responsabilidad del autor, pues cada persona debe responder por las conductas que obre libremente. La segunda R corresponde a la restauración de la víctima, quien debe ser reparada para, de este modo, salir de su posición de víctima. Finalmente, se habla de la reintegración del infractor, mediante el restablecimiento de vínculos con la sociedad a la que también se ha dañado con el ilícito (Kemelmajer, 2009, p. 273).

Por tanto, una de las características principales de la justicia restaurativa es el especial énfasis en la recomposición del tejido social roto (Britto, 2010). Para ello, busca salidas creativas al delito que involucran el reconocimiento de la responsabilidad, el diálogo y la reparación. Así, mediante este tipo de justicia se intenta corresponsabilizar y empoderar a todos los individuos implicados, de tal manera que sean partícipes “tanto en el momento de determinar las responsabilidades, como en el establecimiento de las medidas de reparación y del plan de acción para restablecer las relaciones sociales” (OIM, 2015, p. 9).

Una segunda característica fundamental de los esfuerzos restaurativos es la participación de la comunidad en el proceso. Los modelos de justicia restaurativa en donde interviene la comunidad han sido considerados por la doctrina como los que pueden tener mayor impacto positivo, dado que son más incluyentes. Asimismo, al involucrar a más personas, la víctima puede sentirse más segura, y de la misma forma las relaciones de poder pueden ser equilibradas. Además, el acompañamiento puede redundar en mayor motivación para superar el delito. El consenso sobre lo ocurrido será más amplio, así como la función de responsabilidad colectiva. En definitiva, entre más se involucre la comunidad, mayores serán los efectos en las dinámicas sociales (Weitekamp, 2013)4.

Así, integrar a la comunidad en los procesos de justicia restaurativa supone comprometer a una parte “ofendida” por el delito causado, que generalmente en procesos tradicionales no es tenida en cuenta o que es representada por instituciones estatales (generalmente compuestas por profesionales) en cierto sentido distantes de la comunidad víctima también del delito5. Esta idea se basa en un principio de la justicia restaurativa según la cual los conflictos “robados” deben ser devueltos a sus dueños (Christie, 1977).

Adicionalmente, la justicia restaurativa no solo pretende devolver los conflictos a la comunidad, sino que además busca “empoderarla” para que pueda tomar el control de sus propios conflictos. Se entiende, pues, que “los procesos de justicia restaurativa sirven a su vez para cambiar el rol del ciudadano receptor de servicios, al ciudadano tomador de decisiones” (Rosenblatt, 2014, p. 283).

Un tercer eje fundamental de la justicia restaurativa es la participación de las víctimas. Esta intervención, no obstante, puede generar riesgos que deben ser adecuadamente prevenidos y administrados. Para ello, la doctrina ha identificado la necesidad de que los procesos restaurativos tengan en cuenta, en primer lugar, las falencias de comunicación y, en definitiva, se ocupen de que las víctimas comprendan los procesos. En segundo lugar, debe considerarse que las actitudes sobreprotectoras y revictimizantes de trabajadores psicosociales de acompañamiento bloquean y dificultan la participación efectiva de la víctima, puesto que tienden a concebir la justicia restaurativa como una metodología que tiene poco que ver con la reparación de la víctima (Bolívar y Vanfraechem, 2016).

Es por ello que los doctrinantes proponen que los procesos restaurativos deben comenzar, en primer lugar, por “generar espacios genuinos de participación de las víctimas de delitos, lo que implica abrirse a maneras más variadas de entender la victimización criminal” (Bolívar y Vanfraechem, 2016, p. 1455). En segundo lugar, los procesos deben “estudiar la variabilidad de las necesidades de las víctimas y sensibilizar a los operadores sociales sobre los beneficios y las metodologías de la justicia restaurativa y las competencias de las víctimas en los delitos” (Bolívar y Vanfraechem, 2016, p. 1455). Y, en tercer lugar, los procesos deben partir de “un mayor desarrollo conceptual y científico de nociones como víctima vulnerable, evaluación de riesgo y resguardos en JR” (Bolívar y Vanfraechem, 2016, p. 1455).

Debates teóricos sobre justicia restaurativa

Durante los últimos años han aumentado las propuestas que abogan por el uso de la justicia restaurativa para reposicionar a la víctima en el proceso penal y para alcanzar una auténtica reparación integral. Pero asimismo han crecido los debates sobre sus fundamentos filosóficos, sobre la posibilidad de ofrecer una noción universal de la misma, sobre la adecuada forma de medir sus impactos y sobre los posibles resultados negativos de su uso.

En primer lugar, para algunos autores, la ausencia de un acuerdo en torno a una definición universal de justicia restaurativa limita el tipo de análisis que se puede hacer sobre el resultado de los procesos restaurativos. Una de las consecuencias de esta falta de consenso es la discrepancia en cuanto a los resultados sobre medición de eficacia de la justicia restaurativa6. Algunas evaluaciones son positivas y destacan, por ejemplo, que la satisfacción de la víctima en este tipo de justicia es más alta que en los procesos tradicionales de justicia criminal (Bazemore y Schiff, 2005; Choi, Bazemore y Gilbert, 2012; Sherman y Strang, 2007; Umbreit, 1994). Por el contrario, en otros aspectos las evaluaciones no son tan alentadoras, como aquellas que se basan en datos sobre la reincidencia del ofensor, los cuales son menos concluyentes.

Un segundo debate se relaciona con la posibilidad de interrelación y complementariedad de modelos retributivos y restaurativos. Existen autores que argumentan que la restauración requiere de retribución (Duff, 2003) y que a veces esta es necesaria en los procesos de mediación entre víctima y ofensor (Umbreit, 1998). Estas interpretaciones se enfrentan, sin embargo, con las de quienes consideran que los procesos de restauración no deben ir acompañados de retribución y que, en todo caso, la segunda es contraproducente para la primera (Young y Hoyle, 2003; Walgrave, 2002). En este sentido, los autores mencionados señalan que es necesario separar los elementos retributivos de los restaurativos7.

Un tercer tipo de debate se genera frente a lo que se consideran las críticas a la justicia restaurativa, especialmente aquellas que denuncian ciertos “peligros” que este modelo puede implicar. Una primera crítica se concentra en la inconveniencia de que la sociedad asuma la labor de llevar a cabo “procesos de sabor justiciero”, los cuales: 1) en algunos casos no satisfagan la restauración de la víctima o que, en otros casos, 2) personas que han cometido delitos menores terminen —debido al incumplimiento de la restauración— viéndose enfrentadas a procesos con peores resultados punitivos para el ofensor. Para los críticos, el problema radica en que los objetivos restauradores terminan siendo una extensión de la red de control penal más autoritaria. Esto ocurre si los procesos restaurativos se convierten en una ilusión para permitir un mayor control social y una forma de las instituciones gubernamentales autoritarias para recuperar su justificación y su legitimidad perdida (Rosenblatt, 2015, p. 14).

Una segunda crítica se concentra en los riesgos asociados al mal uso de la justicia restaurativa, como serían la trivialización o minimización de ciertos delitos si se entiende que resultan trasladados al estatus de asunto privado que debe resolverse entre las partes. Además, algunos autores critican una supuesta falta de especificidad en las modalidades de abordaje de la restauración en función de la gravedad de la ofensa. Ello se relaciona en gran medida con la informalidad y flexibilidad de la JR, lo cual es valorado pero también es criticado, porque puede generar una discrecionalidad arbitraria y una ausencia de criterios para llegar a la mejor solución en cada caso (Von Hirsh y Ashworth, 2005).

Un cuarto tipo de debate se relaciona con las versiones divergentes de distintos teóricos sobre si las respuestas de la JR son punitivas o no. Un tema que se relaciona con esta cuestión es el de la imposición de los procesos de JR. Para algunos, los procesos de JR se establecen, en teoría, desde la libertad de elección de los actores. Sin embargo, para otros, lo que sucede en realidad es que muchas veces el ofensor no tiene otra alternativa. Si rehúsa aceptar el error, tendrá que enfrentarse a otra alternativa de justicia, probablemente de carácter sancionatorio.

Algunas reflexiones teóricas para el estudio de la JEP

En el marco de los debates teóricos previamente expuestos, el presente documento asumirá una visión flexible del entendimiento de lo restaurativo. Lo que dicha flexibilidad pretende es no restringir la justicia restaurativa a una serie de criterios rígidos que se concentren solo en un mínimo de situaciones, generalmente asociada a casos “perfectos” de diálogo entre víctima y victimario, o la proyección de esta justicia. Sin perjuicio de ello, dicha flexibilidad tampoco significa reconocer como justicia restaurativa todo tipo de estrategias de reparación o atención a las víctimas.

Teniendo en cuenta lo anterior, para considerar las potencialidades y los límites de la justicia restaurativa, en nuestro concepto adquiere valor operativo importante la distinción entre justicia restaurativa y prácticas restaurativas. En estos escenarios se involucra una nueva forma de concebir y enfrentar el delito, lo cual genera importantes desafíos, teniendo en cuenta los cambios culturales que ello exige. Así, si bien no es posible decir que el modelo de la JEP en sí mismo es una muestra de justicia restaurativa, sí es posible considerar que determinadas prácticas restaurativas podrían asociarse a la implementación de dicho modelo.

En consecuencia, si se tienen en cuenta las características del modelo restaurativo, uno de los impactos de estos objetivos restaurativos deriva en que todos los actores dentro de la JEP y el modelo transicional deban estar involucrados en la consecución de dicho modelo de justicia alternativa. Ello implica que todas las salas, unidades de la Fiscalía, la Unidad de Víctimas, las Fuerzas Armadas y todas las instituciones pertinentes deben involucrarse en la vocación restaurativa de la intervención tanto en forma previa a la sanción como posterior a esta.

Además, la invocación de la justicia restaurativa o de prácticas restaurativas en el modelo JEP no puede convertirse en un escenario de teatralización ni en la verificación meramente formal de un conjunto de actividades dentro de un proceso (checklist). Al respecto, dicha justicia debe caracterizarse por la naturalidad y la sencillez asociadas a dinámicas que promuevan la empatía en un entorno de mayor cercanía entre las partes. Por ello, es necesario establecer criterios de flexibilización en los procesos de restauración, dado que no todos los casos e involucrados asumirán en forma similar el proceso restaurativo.

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1 Este capítulo recoge y resume algunos trabajos previos de los consultores desarrollados sobre el tema de justicia restaurativa para su aplicación en otros contextos. Especialmente, Ministerio de Justicia y OIM (2017).

2 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha elaborado definiciones al abordar tanto temas genéricos sobre derecho penal como específicamente temas relacionados con justicia transicional. Así, en un primer término la Corte ha referido a la justicia restaurativa como un “mecanismo alternativo para la resolución de conflictos”, que busca “rescatar la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre víctima y victimario en relación con el daño inferido” (Sentencia C-387 de 2014). En contextos de transición, la Corte ha hecho énfasis en una concepción de justicia restaurativa de naturaleza reparadora. Tal es el caso de la Sentencia C-379 de 2013, mediante la cual la Corte estudió la reforma constitucional conocida como el Marco Jurídico para la Paz. Allí la Corte asimiló la justicia restaurativa con la justicia reparadora: “La justicia restaurativa, o por algunos llamada reparadora, contempla numerosas y diversas formas: reparaciones, daños, remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones, rehabilitaciones o tributos”.

3 Es importante resaltar que adelantar procesos y prácticas restaurativas es diferente a desarrollar actividades con una finalidad educativa o pedagógica con personas ofensoras. Sin embargo, la rehabilitación, la reinserción social y la educación de las personas ofensoras pueden supeditarse a los principios de la justicia restaurativa, lo que implica centrarse no solo en la integración social, sino también en la reparación del daño (Cillero y Vázquez, 2015).

4 Esta característica desarrolla un objetivo particular de la justicia restaurativa que es cambiar la forma tradicional de hacer justicia, pues pone la decisión sobre cómo tratar una determinada ofensa en las manos de los afectados directamente. En este sentido la justicia restaurativa trata de “poner bien lo que está mal a causa de los delitos y de restablecer (en la medida de lo posible) los daños sufridos por la víctima, así como reparar a la comunidad victimizada” (Rosenblatt, 2014, p. 288).

5 Los teóricos de la JR defienden que la profesionalización de la justicia no es positiva en los procesos de justicia restaurativa y que debe ser reemplazada por la participación de la comunidad en la medida en que: 1) los miembros de la comunidad son más poderosos en el control social, porque los padres, los profesores y los vecinos pueden ser más efectivos en la vigilancia que la policía (de una sociedad democrática) (Karp, 1999); 2) los miembros de la comunidad tienen más capacidad de ser intrusivos que los oficiales del Estado, es decir, el monitoreo informal es más efectivo que el monitoreo formal llevado a cabo por las fuerzas del Estado (Dzur y Olson, 2004, p. 95), y 3) hay una tendencia a creer que los miembros de la comunidad en general hablan el mismo lenguaje que los ofensores y en esta medida pueden conectar con ellos más que los profesionales (Olson y Dzur, 2003, p. 63; Braithwaite, 2002).

6 Para Armstrong, por ejemplo, “la ausencia de un consenso en torno a los objetivos de la JR impide establecer cómo puede ser medido el éxito de los procesos de JR” (Armstrong, 2012, p. 363).

7 Asimismo, quienes proponen reconciliar a la justicia restaurativa y retributiva sugieren que, mientras los ofensores deberían sufrir castigos por sus ofensas, el objetivo de dicho castigo debería ser la restauración (Duff, 2002). En este sentido, para Duff la restauración (devolver las cosas a su equilibrio habitual) se convierte de alguna manera en retribución a la víctima y a la comunidad. Otros autores sostienen la incompatibilidad de los enfoques de justicia restaurativa y justicia retributiva. Mientras que la definición tradicional de crimen es una violación del código penal, la justicia restaurativa lo define más como un daño. Sin embargo, esa interpretación del crimen como un daño falla cuando explica o justifica sanciones en respuesta a determinadas ofensas, como se hace en el caso de la justicia retributiva, dado que el principio central de la justicia retributiva es que el agente ofensor debe sufrir de forma proporcional a lo que ha sufrido la víctima. Otro de los problemas de entender la retribución como parte “necesaria” de la restauración es que este tipo de procesos no se dan de forma voluntaria (cuando son entendidos como retribución). Contrario al planeamiento de Duff (2003), quien señala que la voluntariedad no es necesaria en un proceso de restauración, Ashworth (2003) observa que la retribución puede ser un obstáculo en la reconciliación dado que para que ocurra un proceso exitoso es necesario evitar la coerción de alguna de las partes.

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