CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Estándar ambiental y derechos ambientales en posacuerdos de paz : algunos estudios de caso / Gregorio Mesa Cuadros, editor ; Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales, GIDCA. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2019.

364 páginas : ilustraciones a color, diagramas, mapas. -- (Colección GerardoMolina ; 81)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo e índice temático y Toponímico. ISBN 978-958-783-854-1 (rústica). -- ISBN 978-958-783-855-8 (e-book). -- ISBN 978-958-783-856-5 (impresión bajo demanda).

1. Derecho ambiental -- Estudio de casos -- Colombia 2. Restitución de tierras 3. Protección del medio ambiente 4. Conflictos ambientales 5. Industria de reciclaje -- Aspectos sociales 6. Proceso de paz -- Aspectos ambientales 7. Crisis ecológica 8. Reparación a las víctimas del conflicto armado colombiano 9. Gestión ambiental I. Mesa Cuadros, Gregorio, 1961-, editor II. Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales (GIDCA) III.

Serie

CDD-23 344.861046 / 2019

Estándar ambiental y derechos ambientales en posacuerdos de paz: algunos estudios de caso

Colección Gerardo Molina

© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

© Gregorio Mesa Cuadros, editor, 2019

© Gregorio Mesa Cuadros, Consejo Cabildo de

Mayores de Taganga, Luis Fernando Sánchez

Supelano, Gustavo Adolfo Ortega Guerrero,

Diana Carolina Rodríguez Ardila, Carlos Erin

Quesada Tovar, Carlos Eduardo Olaya Díaz,

Juan Camilo Bernal Valbuena, Ana Lucía

Maya-Aguirre, Delma Camila Mesa Villamil,

Federico Parra Hinojosa, autores, 2019

Primera edición, 2019

ISBN (papel): 978-958-783-854-1

ISBN (digital): 978-958-783-855-8

ISBN (IBD): 978-958-783-856-5

Comité de Publicaciones

André-Noël Roth Deubel

Vicedecano de Investigación y Extensión

Omar Huertas Díaz

Director del Instituto Unidad de Investigaciones

Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

Carolina Jiménez Martín

Directora del Departamento de Ciencia Política

Jorge Enrique Carvajal

Director del Departamento de Derecho

Bernd Marquardt

Director de la revista Pensamiento Jurídico

Leopoldo Alberto Múnera Ruiz

Director (e) de la revista Ciencia Política

Este libro resultado de investigación, evaluado por dos pares académicos con título de doctorado y ajenos a la Universidad Nacional de Colombia, fue producido por el Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales (GIDCA), cuyo director es el profesor Gregorio Mesa Cuadros.

Preparación editorial

Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

http://derecho.bogota.unal.edu.co/publicaciones/

insisjpg_bog@unal.edu.co

edicion_fdbog@unal.edu.co

(57+1) 3165000, exts. 29264 y 29266

Diagonal 40 A bis n.° 15-38, Complejo Casa Gaitán

Juan Sebastián Solano

Coordinador editorial

Ángela María Herrera Castillo

Coordinadora académica

Paula Alejandra Enciso Bautista

Coordinadora administrativa

Solvey Castro Otálora

Editora

Melissa Ruano Chacón

Diseñadora gráfica

Diseño original de la Colección

Gerardo Molina

Diego Mesa Quintero

Corrección de estilo

Ricardo Antonio Camacho Gil

Conversión a ePub

Mákina Editorial

https://makinaeditorial.com/

Prohibida la reproducción total o parcial

por cualquier medio sin la autorización

del titular de los derechos patrimoniales.

CONTENIDO
Lista de siglas y acrónimos
Presentación

Gregorio Mesa Cuadros

CAPÍTULO 1
Los ríos como sujetos de derechos: análisis de derecho comparado en los casos de los ríos Atrato, Whanganui, Vilcabamba, Ganges y Yamuna

Gregorio Mesa Cuadros

Introducción
Reconceptualización del ambiente, derecho a la naturaleza y derechos de la naturaleza
Elementos del ambiente con derechos en la normatividad y la jurisprudencia (derecho comparado: Nueva Zelanda, India, Ecuador, Bolivia y Colombia)
Conclusiones: la justicia hídrica como componente de la justicia ambiental
Referencias
Bibliografía consultada
CAPÍTULO 2
Derechos del pueblo taganguero: a propósito de la ampliación del reconocimiento de la diversidad étnica colombiana

Consejo Cabildo de Mayores de Taganga, Gregorio Mesa Cuadros, Luis Fernando Sánchez Supelano y Gustavo Adolfo Ortega Guerrero

Introducción
El pueblo taganguero: territorialidad y orígenes culturales e identidad colectiva
Algunas premisas normativas sobre derechos del pueblo taganguero
Algunas falencias en el proceso de construcción del plan maestro respecto de la salvaguarda de derechos de la comunidad étnica taganguera
Conclusiones
Referencias
Bibliografía consultada
CAPÍTULO 3
Compatibilidad entre la restitución de tierras y la protección ambiental en La Macarena (Meta, Colombia)

Gregorio Mesa Cuadros, Diana Carolina Rodríguez Ardila, Luis Fernando Sánchez Supelano, Carlos Erin Quesada Tovar, Carlos Eduardo Olaya Díaz y Gustavo Adolfo Ortega Guerrero

Introducción
Colonización de La Macarena y condición campesina: regulación del acceso a la tierra y ambientalismo popular
Análisis de la restitución de tierras como derecho fundamental de las víctimas del conflicto armado interno en Colombia
Proporcionalidad entre la protección ambiental y el derecho de las víctimas del conflicto armado interno
La pequeña propiedad campesina en desarrollo de los fines de la función social y ecológica de la propiedad: restablecimiento del tejido social, confianza legítima y derechos adquiridos de las víctimas
Conclusión
Referencias
CAPÍTULO 4
Participación y ambiente: algunos elementos para un debate en perspectiva ambiental a propósito del caso de los Cerros Orientales de Bogotá

Gregorio Mesa Cuadros, Luis Fernando Sánchez Supelano y Carlos Eduardo Olaya Díaz

Introducción
Conflictividad ambiental no resuelta e injusticia ambiental
Decisiones jurídicas respecto del cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado y los nuevos instrumentos de manejo ambiental en los Cerros Orientales
Derecho a la participación en asuntos ambientales y conservación
Conclusión
Anexo
Referencias
Bibliografía consultada
CAPÍTULO 5
Derechos del campesinado y conservación: una deuda histórica que la ley y la jurisprudencia deben compatibilizar

Gregorio Mesa Cuadros, Carlos Erin Quesada Tovar, Carlos Eduardo Olaya Díaz y Juan Camilo Bernal Valbuena

Introducción
Campesinos sin derechos: una tesis insostenible
Reconocimientos jurídicos parciales de los derechos campesinos
Campesinos como actores de la conservación: construyendo una solución
Referencias
CAPÍTULO 6
Derechos de participación en la definición de áreas protegidas: el caso del páramo de Santurbán

Gregorio Mesa Cuadros, Gustavo Adolfo Ortega Guerrero, Luis Fernando Sánchez Supelano y Ana Lucía Maya-Aguirre

Introducción
Páramos y protección del derecho al ambiente sano
Participación en asuntos ambientales
El derecho humano al agua y la necesidad de protección de los páramos en Colombia
Las obligaciones de protección de los páramos en Colombia
Conclusión
Referencias
CAPÍTULO 7
Pago por servicios ambientales en contextos de acuerdos de paz y posacuerdos

Delma Camila Mesa Villamil, Luis Fernando Sánchez Supelano y Gregorio Mesa Cuadros

Introducción
Conexidad estricta
Pago por servicios ambientales (PSA): concepto y fundamentación
Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO 8
La formalización de los recicladores en Colombia como prestadores del servicio de aseo en el componente de aprovechamiento: logros, retos y amenazas

Federico Parra Hinojosa

Introducción
Antecedentes: ¡nadie es profeta en su tierra!
El Gobierno de la Bogotá Humana, las órdenes de la Corte y los recicladores
El Gobierno nacional, la armonización normativa y la colisión de derechos
La propuesta de formalización de la población recicladora como prestadores de servicio público
Factores críticos para la formalización: las autoridades municipales y su rol de garante de derechos
Factores críticos para la formalización: el total acatamiento y armonización de la normativa nacional en la materia con las órdenes de la Corte Constitucional
Conclusión
Anexo
Referencias
Bibliografía consultada
CAPÍTULO 9
Ley Zidres: en contra de baldíos y derechos del campesinado

Luis Fernando Sánchez Supelano, Gustavo Adolfo Ortega Guerrero y Juan Camilo Bernal Valbuena

Introducción

LISTA DE SIGLAS Y ACRÓNIMOS

ANLA: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales

ARB: Asociación de Recicladores de Bogotá

art.: artículo

Cepal: Comisión Económica para América Latina y el Caribe

CAR: corporación autónoma regional

CDB: Convenio sobre la diversidad biológica

CDF: costo de disposición final

CIFC: certificado de incentivo forestal a la conservación

CNRR: Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación

Conpes: Consejo Nacional de Política Económica y Social

Corpamag: Corporación Autónoma Regional del Magdalena

C. P.: consejera/o ponente

CRA: Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico

CRT: costo de recolección y transporte

DANE: Departamento Administrativo Nacional de Estadística

Desca: derechos económicos, sociales, culturales y ambientales

DIH: derecho internacional humanitario

DINC: descuento por incentivo de separación en la fuente

DMI: distrito de manejo integrado

DO: Diario Oficial

DTCA: Dirección Territorial Costa Atlántica

ECA: estaciones de clasificación y aprovechamiento de residuos

EE: enfoque ecosistémico

EMC: evaluación multicriterio

FAO: Food and Agriculture Organization (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura)

FARC-EP: Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo

GED: goce efectivo de derechos

GIDCA: Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales

IAP: impacto ambiental potencial

lit.: literal

MADS: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

M. P.: magistrada/o ponente

M. R.: magistrado/a relator/a

num.: numeral

NZD: dólar neozelandés

OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

OIT: Organización Internacional del Trabajo

ONG: organización no gubernamental

PIDCP: Pacto internacional de derechos civiles y políticos

Pidesc: Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales

PGIRS: plan de gestión integral de residuos sólidos

PMA: plan de manejo ambiental

PMPR: plan maestro de protección y restauración

PND: plan nacional de desarrollo

PNN: parque nacional natural

PNUMA: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente

PSA: pago por servicios ambientales

RD: Registro Distrital

RUPS: Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos

§: sección o párrafo

SIG: sistema de información geográfica

SINA: Sistema Nacional Ambiental

Sinap: Sistema Nacional de Áreas Protegidas

Sirap: Sistema Regional de Áreas Protegidas

SPNN: Sistema de Parques Nacionales Naturales

UAESP: Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos

UAESPNN: Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia

UAF: unidad agrícola familiar

Unijus: Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico- Sociales Gerardo Molina

UPRA: Unidad de Planificación Rural Agropecuaria

VBA: valor base de aprovechamiento

WIEGO: Women in Informal Employment: Globalizing and Organizing (Mujeres en Empleo Informal: Globlalizando y Organizando)

Zidres: zona de interés de desarrollo rural, económico y social

ZRC: zona de reserva campesina

PRESENTACIÓN

Esta obra –segunda parte del Informe de investigación 2016-2017 del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales (GIDCA), iniciado con la obra Derechos Ambientales, Conflictividad y Paz Am-biental– se propone, como es usual en nuestros procesos investigativos, contrastar los desarrollos teóricos que formulamos en la parte general de nuestra investigación con los avances o retrocesos en la protección del ambiente (los ecosistemas y las culturas que en él se encuentran) y de los derechos ambientales de los sujetos de derecho en perspectiva ambiental, y observar si estos los confirman o no y de qué manera.

De otra parte, este informe también es un aporte al entendimiento de los desafíos jurídico-políticos que trae la terminación de la expresión armada de los conflictos ambientales que perviven en diferentes regiones de Colombia, pese a que se haya alcanzado el acuerdo de paz entre algunas de las partes combatientes. Por ello, en este texto GIDCA propone, mediante el análisis de casos concretos, diversos escenarios en los cuales la comprensión de la paz y la conflictividad escapa a la reducción bélica y toma un matiz ambiental.

Para comprender esta mirada queremos proponer de manera adelantada algunas precisiones teóricas y metodológicas que ayudarán al discernimiento contextualizado de los trabajos incluidos en esta compilación. En ellos veremos cómo, a pesar de la diferencia existente entre los estilos y énfasis disciplinares que proponen los autores, la perspectiva jurídico-ambiental de GIDCA mantiene su orientación en torno a una serie de elementos conceptuales que son claves para una investigación jurídico-política y ética en tiempos difíciles para los derechos y la dignidad ambiental (ecosistémica y humana): comprensión ambiental, que la paz no es solo la terminación de la confrontación armada, que la paz debe ser ambiental y el análisis jurídico como una apuesta integradora.

•Comprensión ambiental. En este texto se retoma un criterio que se ha decantado en los trabajos de GIDCA desde su creación y desde sus primeras publicaciones, el cual pasa por una comprensión de lo ambiental que no podrá ser reducida únicamente a una visión ecológica o naturalista del concepto de ambiente; en este sentido, los trabajos contenidos en nuestro informe, tanto en la parte general como en esta segunda parte, que presenta estudios de caso, ofrecen una visión de lo ambiental que parte de un enfoque sistémico según el cual el ambiente es una construcción histórica contemporánea que comprende lo que llamamos Naturaleza con nombre propio: el conjunto constituido por los diversos elementos o componentes (los ecosistemas y las culturas que los habitan), así como su interacción dinámica. Por ello, en este informe integramos en la idea de lo “ambiental” tanto los elementos naturales o ecosistémicos relacionados con la problemática analizada, como todos aquellos aspectos relacionados con la actividad humana inmersa en los ecosistemas que habitamos.

Con este propósito, los capítulos ofrecen una descripción sucinta de los aspectos ecosistémicos, biológicos o naturales de las situaciones analizadas, que busca dotar de contexto la comprensión de las tensiones jurídicas, culturales y políticas, localizando estos debates en un tiempo y espacio ambientalmente concretos. Este hecho repercute, entre otras cosas, en que la apreciación del valor y el reconocimiento de la subjetividad no debe ser reducida solo como un atributo de los seres humanos, sino también de otros seres, como los ecosistemas, los animales o el ambiente en general, reconocido por algunas sociedades tradicionales como Madre Tierra o Pachamama. Este aspecto tiene repercusiones éticas, jurídicas, políticas y económicas.

•La paz no es solo la terminación de la confrontación armada. Desde distintos sectores de la academia y de los movimientos sociales se viene insistiendo desde hace décadas en que la paz no puede ser un concepto apresado por los enfoques militaristas. GIDCA entiende que la conflictividad es esencialmente ambiental, en el sentido de que es el resultado de la apropiación injustificada de ecosistemas y culturas, y que contribuye significativamente al empobrecimiento y al desplazamiento ambiental de seres humanos como individuos y como integrantes de culturas específicas; a la luz de esto, no es adecuado reducir los conflictos en Colombia a una de sus expresiones: la armada. Así las cosas, algunos de los textos de esta obra se ocuparán de pensar conflictos ambientales redistributivos, habitualmente vinculados con la existencia y la persistencia de la guerra en Colombia, como instrumentos para la apropiación de la Naturaleza, que tienen implicaciones concretas en dinámicas problemáticas como la indignidad, la negación de la participación y las injusticias ambientales.

Igualmente, si conseguir y mantener la paz no es algo que ocupe únicamente a los actores de la confrontación militar, ello implica que la paz no depende solo de la suspensión de las acciones bélicas; por ello somos de la idea de que la tarea de construir la paz incluye también una preocupación por superar las causas y las consecuencias de la guerra, pues el objetivo de terminar las confrontaciones armadas no es caprichoso o tautológico: la guerra se debe acabar porque se aspira a construir mejores sociedades en contextos pacíficos. En ese sentido, la paz debe ser dotada de contenidos concretos, ya que no es un concepto huero: las diferencias y contradicciones transversales a la conflictividad armada hacen que sobre un mismo acuerdo de paz se construyan múltiples versiones de esa sociedad mejor, que, seguramente, los beneficiarios de la guerra comprenderán como un escenario de nuevas oportunidades para el despojo y la acumulación, mientras que las víctimas de los conflictos armados y la guerra tendrán otras esperanzas.

•La paz debe ser ambiental. Si para GIDCA la comprensión del mundo desde un enfoque ambiental no es compatible con la separación de los elementos que componen la ecosfera, el entendimiento de un fenómeno como la paz o la guerra deberá integrar formas del valor y la subjetividad tanto de los seres humanos como de otros sujetos; por tanto, construir la paz implicará un proceso colectivo complejo de planificación e implementación que será consecuente con los modos de buen vivir de los actores que participen de la reconciliación. Esta obra propone algunos insumos para ese proceso desde una perspectiva de participación, dignidad y justicia ambiental. La paz debe hacerse entre todos aquellos seres humanos que protagonizan la violencia; por eso es necesario valorar subjetividades tradicionalmente disminuidas dotándolas de garantías jurídicas para hacer efectivo el reconocimiento de su dignidad; no obstante, el contexto de la crisis civilizatoria obliga a pensar también la paz con el ambiente en general, y con sus ecosistemas y demás componentes en particular, y no solo con los humanos o, peor aún, solo con unos cuantos humanos. En varios capítulos, el lector podrá encontrar algunos debates que promueven este tipo de reflexiones cuestionando el reconocimiento de grupos tradicionalmente excluidos en el ámbito de la ruralidad colombiana y ampliando el espectro a grupos humanos urbanos marginados, como la población recicladora. En conjunto, se promueve el reconocimiento de la dignidad ambiental de estos pueblos, comunidades, sociedades, movimientos y organizaciones disminuidos por el desarrollo de la conflictividad ambiental. Otros capítulos abordarán problemas relacionados con la valoración de sujetos no humanos como titulares de consideración ética y jurídica; estas valoraciones promueven nuevos estándares de justicia ambiental capaces de desarrollar un imperativo ambiental sostenible, por lo que la integración de estos debates es un significativo aporte a una compresión ambiental de la paz.

•El análisis jurídico como una apuesta integradora. Del mismo modo, estos trabajos pretenden superar los esquemas segmentados de las metodologías de estudio de los problemas jurídicos; por ello, como se ha indicado en anteriores publicaciones de GIDCA, no nos limitamos esquemáticamente a un análisis aislado de la validez, la eficacia o la legitimidad de las normas, sino que el impulso de la integralidad, la procesualidad y las interdependencias necesarias promueven un análisis de distintos problemas y conflictos como problemas jurídicos que abordan no solo las políticas y legislación vigentes en el derecho estatal (desde las normas, las decisiones de los jueces y las teorías que las soportan), sino también los influjos recíprocos entre esa normativa estatal y las realidades culturales y ecosistémicas, y, por supuesto, la valoración de su legitimidad desde una perspectiva de justicia ambiental.

Este propósito implicará que en el desarrollo de los análisis de casos no solo se podrán encontrar estudios de lege lata, que analizan las políticas y normativas vigentes, sino que también se encontrarán estudios de lege ferenda, que, soportados en lecturas sistémicas constitucionales ambientales, propondrán nuevas interpretaciones o incluso modificaciones normativas específicas, sin descuidar o desconocer los ejercicios de derecho comparado externo, y especialmente del derecho comparado interno; es decir, se realiza un análisis comparado entre sistemas jurídicos no estatales, principalmente aquellos que vienen de pueblos, comunidades y sociedades que construyen derecho desde perspectivas diversas y alternas al derecho estatal nacional o internacional.

Esta obra, de contenidos específicos, resultado del proceso investigativo 2016-2017 de GIDCA, consta de nueve capítulos que complementan el análisis teórico-crítico sobre el derecho ambiental, los derechos y la justicia ambiental realizado en la obra Derechos Ambientales, Conflictividad y Paz Ambiental. Se desarrollan estudios de casos en los que evidenciamos cómo la conflictividad ambiental requiere de precisiones conceptuales y de fundamentación jurídico-política y ética renovada para responder a los retos de construir y consolidar una paz estable y duradera en los territorios; una paz que ofrezca verdad, justicia y reparación en perspectiva ambiental y garantía de no repetición para que se superen las injusticias e indignidades antiambientales y, por tanto, no deje ninguna clase de excusa para reiniciar por la vía de las armas nuevas demandas de derechos.

El capítulo 1, “Los ríos como sujetos de derechos: análisis de derecho comparado en los casos de los ríos Atrato, Whanganui, Vilcabamba, Ganges y Yamuna” –a cargo del profesor Gregorio Mesa Cuadros– destaca cómo las teorías de los derechos más conocidas se caracterizan históricamente por ser reduccionistas acerca de la protección de solo una clase de sujetos; así, estas teorías se diferencian de las cosmovisiones que pueblos, comunidades y sociedades tradicionales han concebido en su relación con la naturaleza como un sujeto de especial protección, del cual depende la vida humana; por tanto, se le debe respeto y consideración. Debido a que es reciente el reconocimiento constitucional de derechos de la naturaleza (como en los casos ecuatoriano y boliviano), la protección específica de alguno de sus elementos o componentes al ser considerados como sujetos con derechos (por ejemplo, los ríos) ha tenido en los últimos dos años un desarrollo legal y jurisprudencial de especial importancia; por ello, este capítulo hace un análisis de derecho comparado en cinco países (Nueva Zelanda, India, Ecuador, Bolivia y Colombia) frente a la declaratoria de los ríos como sujetos de derechos.

Luego se presenta el capítulo 2, “Derechos del pueblo taganguero: a propósito de la ampliación del reconocimiento de la diversidad étnica colombiana” –elaborado conjuntamente por el Consejo Cabildo de Mayores de Taganga, Gregorio Mesa Cuadros, Luis Fernando Sánchez Supelano y Gustavo Adolfo Ortega Guerrero–, el cual evalúa el proceso de reconstrucción cultural y la necesidad del reconocimiento jurídico-político de los tagangueros como comunidad étnica, señalando las limitaciones en la construcción del plan maestro de protección y restauración y otras decisiones alrededor del manejo y definición de los usos y el acceso de los bienes ambientales naturales presentes en el parque nacional natural Tayrona; por ejemplo, a partir de la relación del pueblo taganguero con la pesca, que no es solo una relación económica, sino ante todo una práctica ancestral cultural que define el ser y el quehacer como comunidad étnica en la región. Esto obliga a su protección y uso responsable para garantizar el derecho de la población a la alimentación desde una perspectiva colectiva e integral en el propósito de proponer una gestión ambiental comunitaria.

En el capítulo 3, “Compatibilidad entre la restitución de tierras y la protección ambiental en La Macarena (Meta, Colombia)”, los autores –Gregorio Mesa Cuadros, Diana Rodríguez, Luis Fernando Sánchez Supelano, Carlos Erin Quesada Tovar, Carlos Eduardo Olaya Díaz y Gustavo Adolfo Ortega Guerrero– analizan la necesidad de reconstruir el debate jurídico-político que enuncia que los campesinos son depredadores y contaminadores y que su permanencia en áreas de reserva natural podría ser insostenible; para ello, dan razones y argumentos que controvierten esta afirmación, pues desconoce las prácticas históricas concretas de diversas comunidades campesinas en diversos ecosistemas del país, las cuales, dentro del enfoque de economía campesina, usan la naturaleza de a poco y esencialmente para satisfacer necesidades básicas familiares, que están protegidas por la ley ambiental colombiana. Así mismo, ante la demanda de restitución de tierras en un área de reserva natural en las llanuras orinoquences de la región de La Macarena, se esgrimen diversos argumentos constitucionales y legales acerca de la compatibilidad entre retorno, restitución de tierras y campesinos habitantes de estas áreas, cumpliendo estándares de protección y conservación ambiental.

En el capítulo 4, “Participación y ambiente: algunos elementos para un debate en perspectiva ambiental a propósito del caso de los Cerros Orientales de Bogotá”, Gregorio Mesa Cuadros, Luis Fernando Sánchez Supelano y Carlos Eduardo Olaya Díaz –con ocasión de decisiones judiciales para la protección de los Cerros Orientales de Bogotá– argumentan a favor de la permanencia de los habitantes campesinos de la región en esta área de reserva natural, con base en una conceptualización y fundamentación jurídico-política guiada por una perspectiva integral de derechos según la cual la protección y conservación debe darse siempre sobre los dos grandes componentes del ambiente: los ecosistemas y las culturas que los habitan; este planteamiento se enfrenta a la idea de las autoridades ambientales (nacionales, regional y local) basada en argumentos que algunos académicos enunciaron hace ya más de tres décadas, en el sentido de que el campesinado es depredador de la naturaleza y, por tanto, habría incompatibilidad para que siguieran viviendo en los Cerros Orientales. Aquí se insiste en que las prácticas concretas de los pobladores campesinos en esta región, basadas en la economía campesina, ayudan a proteger los ecosistemas de los Cerros y, por tanto, el Estado debe garantizar su permanencia y además proteger su derecho fundamental a la participación en las decisiones que los afecten.

El capítulo 5, “Derechos del campesinado y conservación: una deuda histórica que la ley y la jurisprudencia deben compatibilizar” –de Gregorio Mesa Cuadros, Carlos Erin Quesada Tovar, Carlos Eduardo Olaya Díaz y Juan Camilo Bernal Valbuena–, analiza la supuesta oposición sustancial entre el derecho al territorio de las comunidades campesinas y los regímenes de usos y de propiedad en las áreas protegidas, demostrando mediante una reflexión jurídico-política en perspectiva ambiental que para garantizar los objetivos de la conservación en áreas protegidas, en lugar de expulsar a las comunidades campesinas de sus territorios, la sociedad y el Estado colombiano deberían promover su permanencia para ayudar a superar su déficit de derechos y avanzar en la sostenibilidad y protección de áreas protegidas.

En el capítulo 6, “Derechos de participación en la definición de áreas protegidas: el caso del páramo de Santurbán” –a cargo de Gregorio Mesa Cuadros, Gustavo Adolfo Ortega Guerrero y Luis Fernando Sánchez Supelano–, se conceptualiza y fundamenta el derecho a la participación en asuntos ambientales, tomando como caso de estudio lo ocurrido con ocasión de la delimitación del páramo de Santurbán, donde el proceso llevado a cabo desconoce estándares constitucionales y legales de protección ambiental (tanto de este ecosistema esencial para la vida, como los derechos de participación ciudadana), y este incumplimiento o disminución redunda en la reducción de un estándar ambiental razonable para proteger el ambiente (los páramos), y garantizar el derecho fundamental al agua, así como otros derechos ambientales, incluido el derecho a un ambiente sano.

En el capítulo 7, “Pago por servicios ambientales en contextos de acuerdos de paz y posacuerdos”, Delma Camila Mesa Villamil, Luis Fernando Sánchez Supelano y Gregorio Mesa Cuadros explican elementos centrales de conceptualización y fundamentación constitucional que permiten comprender la figura del pago por servicios ambientales dentro del derecho ambiental –con ocasión de la expedición del Decreto Ley 870 de 2017, que reguló el pago de servicios ambientales como uno de los incentivos a la conservación ambiental–; además, proponen criterios jurídico-políticos, normativos y críticos para una comprensión integral de funciones y servicios ecosistémicos, de cara a compensar a aquellas comunidades que han contribuido significativamente a la protección ambiental de bosques, aguas, páramos y otros elementos de la naturaleza.

En el capítulo 8, “La formalización de los recicladores en Colombia como prestadores del servicio de aseo en el componente de aprovechamiento: logros, retos y amenazas”, Federico Parra nos adentra en uno de los debates centrales de la protección de comunidades y grupos poblacionales con mayores niveles de desprotección y vulnerabilidad: la población recicladora; analiza la ruta de exigencia de derechos de los recicladores que culminó en el cambio de paradigma en el manejo de residuos en el país, e indica las tensiones que ha suscitado la armonización normativa subsecuente entre la política pública de manejo de residuos que durante más de dos décadas priorizó la recolección, transporte y enterramiento controlado de residuos, y los dictámenes de la Corte Constitucional en cuanto a reconocimiento y remuneración de los recicladores como prestadores de servicios.

Finalmente, en el capítulo 9, “Ley Zidres: en contra de baldíos y derechos del campesinado”, Luis Fernando Sánchez Supelano, Gustavo Adolfo Ortega Guerrero y Juan Camilo Bernal Valbuena analizan los contenidos de la Ley Zidres (zonas de interés de desarrollo rural, económico y social), la cual pone en grave riesgo el mandato constitucional de protección de comunidades vulnerables que requieren especial protección por parte del Estado y la sociedad colombiana, en la medida en que limita de manera sustantiva la posibilidad de que los bienes baldíos se destinen a los pueblos y comunidades étnicas y campesinas, a quienes no se les consultó previamente; además, desconoce el derecho de los municipios, por medio de sus autoridades propias, los Concejos municipales y distritales, a regular los usos del suelo; razones suficientes para que se declarara la inconstitucionalidad de las normas de la Ley Zidres que iban en contra de los mandatos constitucionales.

De esta manera, el Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales (GIDCA) presenta esta obra centrada en el análisis de casos que expresan la afectación sistemática a los derechos ambientales de pueblos y sociedades tradicionales étnicas, campesinas y urbanas marginadas, que hacen parte de los sectores más vulnerables de la sociedad colombiana. Esta situación y las afectaciones a los ecosistemas con ocasión de la persistencia del neoextractivismo complejizan la ya grave y generalizada crisis ambiental en Colombia, que de acuerdo con nuestro análisis sobre la implementación de los acuerdos de paz y las últimas decisiones normativas, en lugar de avanzar en la protección de ecosistemas y culturas, retrocede y va en contra de los postulados constitucionales y legales, la jurisprudencia internacional y las recomendaciones de Naciones Unidas sobre la no regresividad en los derechos.

Gregorio Mesa Cuadros

Ciudad Universitaria, Bogotá, D. C., febrero de 2019

CAPÍTULO 1
LOS RÍOS COMO SUJETOS DE DERECHOS: ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO EN LOS CASOS DE LOS RÍOS ATRATO, WHANGANUI, VILCABAMBA, GANGES Y YAMUNA

GREGORIO MESA CUADROS*

INTRODUCCIÓN

El agua ha sido conceptualizada de diversas maneras; por ejemplo, como el compuesto H2O, derecho fundamental, recurso natural a ser apropiado, bien público, bien común, bien privado, fuente de vida, componente del mínimo vital, o el eje central de las luchas de pueblos y comunidades por la justicia ambiental y contra las indignidades ambientales, etc.; en correspondencia con esta diversidad de concepciones, el agua puede ser apropiada o usada de diferentes maneras y con objetivos diversos.

En este escrito queremos desarrollar dos dimensiones necesarias, pero no suficientes, para abordar la complejidad de los asuntos humanos asociados a sus relaciones con la naturaleza y con los otros seres humanos.

Una primera dimensión consiste en la reconceptualización de lo que denominamos ambiente o naturaleza y una distinción entre los derechos a la naturaleza y los derechos de la naturaleza.

En un segundo momento retomaremos algunas de las discusiones jurídico-políticas desde el derecho comparado en términos de la protección ambiental en general, y de las aguas en particular, como uno de los desarrollos concretos tanto normativos como jurisprudenciales.

Para cerrar parcialmente nuestra presentación, expondremos algunas potencialidades y dificultades para la concreción de la protección de los nuevos sujetos de derechos.

RECONCEPTUALIZACIÓN DEL AMBIENTE, DERECHO A LA NATURALEZA Y DERECHOS DE LA NATURALEZA

Para poder pensar los derechos en una perspectiva integral se requiere una reconceptualización que reconozca la compleja interrelación entre los diversos componentes del ambiente, en particular las relaciones e interdependencias entre ecosistemas y culturas.

Ello es clave para comprender las múltiples dimensiones desde las cuales puede ser visto tanto el ambiente como sus elementos y componentes, y la forma como conceptualizamos y fundamentamos los derechos.

Desde nuestra perspectiva, se requiere una nueva teoría del derecho, los derechos, la justicia y el Estado, que –reconociendo la existencia concreta de la conflictividad ambiental de los actuales tiempos y los que se avecinan– pueda ser capaz de comprenderla en su integralidad y proponer mecanismos y respuestas de resolución desde el derecho, la política y la ética, disciplinas del conocimiento prescriptivo que orienten las conductas de los seres humanos, ya sea como agentes estatales y empresariales o particulares e individuales.

Superar las visiones sectoriales y parciales del mundo construidas en la modernidad es pertinente para reconocer los problemas y conflictos ambientales que el pensamiento moderno, basado en el individualismo propietario, ha agenciado en los últimos cinco siglos.

Una visión sistémica e integral del ambiente recupera las inter-conexiones entre ecosistemas y culturas, y entre sus subsistemas y elementos que los componen, ya que visiones que separan las aguas de los suelos, los bosques, los animales y los seres humanos no son más que la matriz mediante la cual ha sido formulada la apropiación injustificada de la naturaleza.

Además, una nueva comprensión del derecho, reforzada inicialmente por los desarrollos normativos y jurisprudenciales nacionales e internacionales, pero todavía poco ajustada a las necesidades de los grandes problemas y conflictos ambientales, ha formulado los derechos de los seres humanos a la naturaleza, que tienen en el derecho a un ambiente sano una de sus principales manifestaciones.

Pero todavía se insiste en lo inadecuado de hablar de los derechos de la naturaleza, los ecosistemas en general o de uno o más de sus elementos en particular, en la medida que se ha considerado que el discurso de los derechos es solo un asunto de y para los seres humanos, olvidando que el derecho mismo, desde hace milenios, ha formulado y defendido los derechos de la naturaleza y algunos de sus elementos, mediante mecanismos de sacralidad, protección, cuidado y conservación.

Como quiera que la ausencia de esos desarrollos tiene que ver con la fórmula retórica de los derechos en los universalismos formalistas y abstractos y, ahora, en las fórmulas como el capital ha querido teñirse de verde para intentar sobreponerse a sus crisis sistémicas, con los conceptos de “ecodesarrollo” en Estocolmo 72, “desarrollo sostenible” en Río 92 o “economía verde” en Río+20, podemos entender en parte las limitaciones sustantivas que hacen que el cuidado, conservación y protección de los ecosistemas y las culturas sea el gran déficit de la modernidad.

Quizás partir de nuevos paradigmas y nuevos enfoques teóricos, o recuperar formulaciones milenarias que podrían estar más que vigentes en los tiempos contemporáneos, podría ayudar a desenredar el oscurantismo de conceptualizaciones y fundamentaciones particularistas para legitimar la apropiación privada de la naturaleza que ha generado desplazamientos, pasivos e injusticias ambientales que requieren ser resueltos en perspectiva de justicia ambiental.

ELEMENTOS DEL AMBIENTE CON DERECHOS EN LA NORMATIVIDAD Y LA JURISPRUDENCIA (DERECHO COMPARADO: NUEVA ZELANDA, INDIA, ECUADOR, BOLIVIA Y COLOMBIA)
Nueva Zelanda

El 20 de marzo de 2017 el legislador de Nueva Zelanda, al conferir personalidad jurídica y reconocer que es un ser vivo, concedió al río Whanganui los mismos derechos legales que tienen los neozelandeses1.

La ley Te Awa Tupua –sobre liquidación de reclamaciones del río Whanganui (Parliament of New Zealand, 20 de marzo de 2017)–, resuelve una lucha de más de 140 años entre la comunidad indígena maorí de Whanganui Iwi, en la Isla Norte de Nueva Zelanda, y la Corona británica por el reconocimiento de su río (el tercero más grande de Nueva Zelanda) como una entidad viva y parte central de su cultura, y como uno de sus antepasados de vital importancia, con todos los derechos, obligaciones y responsabilidades correspondientes de una persona jurídica. La ley reconoce a Te Awa Tupua como un todo indivisible y vivo, que comprende el río Whanganui desde las montañas hasta el mar, y todos sus elementos físicos y espirituales.

Tal como las distintas comunidades del pueblo indígena maorí han demandado desde su cosmovisión, la Tierra es la madre y todos sus elementos, incluyendo mares, montañas, bosques o ríos, son entidades vivientes, indivisibles e iguales a las humanas, por pertenecer todas al universo; su pensamiento reclama respeto por una relación ancestral única de la comunidad Whanganui Iwi con el río, basada no solo en que es una fuente de alimento esencial, sino además en que mantienen entre sí una profunda conexión espiritual2; por ello, la Corona británica y Nueva Zelanda deben respetar esta visión que se opone a la forma como los ingleses la vieron cuando llegaron a colonizar su territorio y como la sociedad mayoritaria de los neozelandeses de hoy la ven: solo como propiedad.

La nueva ley neozelandesa indica que, a partir de la fecha, si alguien daña o maltrata al río está dañando no solo al río sino a la comunidad, ya que ellos son una y la misma entidad, tal como las tradiciones, costumbres y prácticas ancestrales relacionadas con Te Awa Tupua lo han venido defendiendo desde hace cientos de años.

La ley Te Awa Tupua estableció además que para la protección de los derechos del río se deberán nombrar dos guardianes, quienes actuarán uno en nombre de Nueva Zelanda y otro de Whanganui Iwi (el pueblo indígena maoríes), y asignó una compensación económica para la protección del río, incluyendo los desarrollos normativos correspondientes, que deberán orientar sus usos empezando por su respeto y consideración especial como sujeto de derechos.

Esta ley reconoce cómo entre las décadas de 1880 y 1920 la Corona británica realizó obras para establecer un servicio de vapor en el río y extraer minerales de su lecho, erosionando su calidad ecosistémica, destruyendo las actividades pesqueras, alimenticias y espirituales de los indígenas maorí que allí habitaban; ellos solicitaron desde entonces al Parlamento británico respeto al río y a sus habitantes originarios, y el pago de las compensaciones y la aplicación de justicia por parte de los tribunales, incluido el Tribunal Waitangi. La norma dictada ordena proporcionar NZD 80 millones para corregir estas acciones y omisiones de la Corona. Una contribución adicional de NZD 1 millón servirá para la restauración del río Whanganui.

Dos personas, un representante de la Corona y un representante de la comunidad indígena Whanganui Iwi, serán nombrados como guardianes (Te Pou Tupua), quienes actuarán en nombre del río y protegerán su interés. También se creará un fondo competitivo de NZD 30 millones para mejorar la salud y la restauración del río.

Es pertinente recordar que el Parlamento neozelandés había concedido en 2014 al territorio Te Urewera (un parque nacional natural) personalidad jurídica, es decir, el mismo estatus que luego se otorgó al río Whanganui.

India

El mismo día en que el proyecto de ley de Te Awa Tupua (proyecto de reclamaciones del río Whanganui) fue aprobado en la Cámara en Nueva Zelanda, el tribunal High Court of Uttarakhand at Nainital (20 de marzo de 2017) concedió personalidad jurídica a los ríos Ganges y Yamuna, bajo el argumento de que son entidades de especial protección en las culturas ancestrales de la India, como la hinduista, y de que el desbordado abuso de las últimas décadas los ha contaminado y degradado. Meses después del reconocimiento de subjetividad a estos elementos de la naturaleza (los ríos Ganges y Yamuna), el Tribunal Supremo de Uttarakhand en Nainital, respondiendo una petición sobre el caso, amplía la protección indicando que los glaciares Gangotri y Yamunotri, partes más altas donde se originan estos ríos, también son sujetos de derecho3.

Posteriormente, el Tribunal Supremo de la India conoció una demanda de nulidad de la decisión del Tribunal del estado de Uttarakhand y decidió suspender su aplicación hasta acopiar toda la información necesaria relevante para decidir de fondo (Supreme Court of India, 7 de julio de 2017).

Considera el máximo tribunal indio que es necesario precisar los derechos y obligaciones específicos respecto de la protección de estos ríos que discurren por varios estados de la India (un estado federal), entre ellos el estado de Uttar Pradesh y el nuevo estado de Uttarakhand, así como los deberes del Gobierno central respecto de la protección de las aguas y ríos y la necesidad de proteger, en primer lugar, su cuenca alta para excluir totalmente cualquier actividad minera en zonas de ecosistemas esenciales para la vida, o verificar que no se realicen actividades en las zonas de inundación en la cuenca media y baja de estos ríos, mayoritariamente degradados por múltiples actividades humanas y de empresas de diverso tipo, entre otras acciones, identificadas en su momento por la decisión de la High Court of Uttarakhand at Nainital (5 de diciembre de 2016).

El Gobierno central de la India y los estados por donde discurren los ríos han dispuesto recursos para la adecuada gestión y recuperación de los ríos; en particular, para el establecimiento de plantas de tratamiento de aguas residuales y la construcción de crematorios con el fin de dar respuestas concretas a la idea del río como sujeto de derechos, ya que, según los demandantes y el Tribunal, los ríos, glaciares y lagos tienen el derecho intrínseco a no ser contaminados; tienen derecho a existir, persistir, mantener, sostener y regenerar su propia existencia, pues no solo son cuerpos de agua y no solo deben estar al servicio de los seres humanos; por ello, se les reconocen también sus derechos constitucionales como sujetos.

Tal como manifestaron los demandantes y lo reconoció el Tribunal de Uttarakhand en Nainital, los ríos ayudan a mantener la vida: flora y fauna dependen de los ríos, de ahí la necesidad de otorgar derechos legales constitucionales a la Madre Tierra; los ríos, bosques, lagos, cuerpos de agua, aire y glaciares están en juego debido al calentamiento global, el cambio climático y la contaminación sin control, como quiera que los bosques son reservorios de agua y amortiguadores y sumideros de carbono, y muchas sociedades han desaparecido debido a sequías severas. El agua es la esencia de la vida y se tiene el deber de cuidarla y conservarla. Las anteriores generaciones han usado las aguas y los bosques; la actual generación debe ser muy cuidadosa, y ahora es garante de la personalidad jurídica de aguas, glaciares y bosques.

Así mismo, el Tribunal recuerda la necesidad de proteger otros elementos de la naturaleza a los cuales les asigna personalidad jurídica, incluyendo los glaciares Gangotri y Yamunotri, ríos, arroyos, riachuelos, lagos, aire, prados, valles, junglas, bosques humedales, praderas, manantiales y cascadas, y establece sus derechos correspondientes y los deberes de los habitantes de conservarlos (High Court of Uttarakhand at Nainital, 30 de marzo de 2017).

El Tribunal declaró a los dos ríos (Ganges y Yamuna) como entidades vivas y, por tanto, tendrán los mismos derechos legales que una persona, aspecto asociado principalmente a la lucha de las comunidades de la región y algunos funcionarios sobre la necesidad de ayudar a su descontaminación, queja reiterada de las comunidades, que consideran a estos dos ríos como seres sagrados.

El Tribunal ordena al Ejecutivo iniciar el proceso de limpieza, mantenimiento y cuidado de los ríos y formula la necesidad de que los ríos cuenten con una persona que represente sus derechos e intereses –papel que hoy está en cabeza del director general del proyecto Namami Gange, a la vez secretario general y abogado general del estado de Uttarakhand–. El Namami Gange es el plan del Gobierno del estado para juntar esfuerzos y limpiar y conservar el río Ganges (río sagrado), que luego de nacer en los Himalayas discurre 2500 km por diversos estados de la India hacia el sureste hasta desembocar en el golfo de Bengala. Este río es conocido como Madre Ganga (Maa Ganga), pero también es uno de los más contaminados, con desechos industriales tóxicos y aguas residuales no tratadas a lo largo de su cuenca. Por su parte, el río Yamuna es su afluente más grande y se origina en el estado de Uttarakhand.

Una primera acción concreta para la protección del río fue dictada por el Tribunal contra las invasiones del canal Shakti en Yamuna, en el distrito de Dehradun, solicitando despejar estas áreas en 72 horas.

La sentencia del Tribunal (20 de marzo de 2017) protege los ríos Ganges y Yamuna, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones:

1.Otorgar estatus legal como persona jurídica a los dos ríos es constitucional según lo establecido por los artículos 48A y 51A (lit. g) de la Constitución de la India.

2.Los ríos están vivos, respiran y sostienen a las comunidades desde las montañas hasta el mar.

3.Hay una íntima interconexión entre los seres humanos hindúes y los ríos, ya que los ríos son centrales para la existencia, salud y bienestar de los hindúes, incluida su religiosidad y conexión espiritual. Los ríos proporcionan sustento físico y espiritual a todos los habitantes de la India desde tiempos inmemoriales. Ellos proporcionan y garantizan la vida, el sustento y la salud, desde sus diversos componentes (peces, limo, transporte), a toda la comunidad.

4.Se requiere un consejo de administración del río que defina el suministro de agua rural y urbana para los habitantes, para el riego de los cultivos, la generación de energía, la navegación y los límites concretos a las industrias para que no lo contaminen.

5.Sus representantes están instituidos para protegerlos, conservarlos y preservarlos, es decir, promover la salud y bienestar de los dos ríos.

6.Mientras se ejercita la jurisdicción del parens patri, y con el fin de conservar, proteger y preservar los ríos Ganges y Yamuna, todos sus afluentes y toda su extensión de agua natural que fluye continua o interrumpidamente son personas jurídicas por ser entidades vivas, con todos los derechos correspondientes.

7.En el derecho indio la personalidad jurídica puede concederse a entidades distintas a los seres humanos; la Constitución de la India lo permite y la jurisprudencia la ha otorgado en múltiples ocasiones, por lo menos a tres tipos de entidades:

•Personas jurídicas conformadas por sociedades constituidas por la personificación de grupos o conjunto de individuos, llamados miembros.

•Personas jurídicas cuyo corpus u objeto seleccionado para personificación no es un grupo o una serie de personas, sino una institución (una iglesia, hospital, biblioteca o universidad); es decir, se otorga personalidad jurídica no a cualquier grupo de personas vinculadas a la institución, sino a la propia institución.

•Personas jurídicas como creación artificial de la ley en la que el corpus es una propiedad o fondo dedicado a usos específicos (por ejemplo, caridad, fideicomiso).

Las discusiones centrales sobre los derechos de la naturaleza, los ecosistemas o los ríos vistos desde una perspectiva ambiental, es decir, integral, demandan ideas relacionadas con su cuidado y conservación a partir del reconocimiento de los derechos fundamentales del río y toda la cuenca fluvial –entre ellos, su derecho a existir, prosperar, evolucionar y ser restaurado–, y del pueblo de la India a contar con un ecosistema fluvial sano o saludable y floreciente. La legislación está siendo examinada por el gobierno del primer ministro Narendra Modi, que en los últimos meses estableció un comité para revisar la ley.

Además, estos derechos fundamentales incluirían los derechos de los ríos a tener agua limpia, a fluir libremente y a proporcionar hábitat para las especies que los habitan, además de otros derechos esenciales para la salud y el bienestar de estos ecosistemas: ser y estar sanos y prosperar como entidades con derechos inherentes a su naturaleza y no solo como ecosistemas considerados recursos propiedad o disponibles para uso humano, sino como entidades vivientes con derechos inherentes, como nueva regla de relación entre la humanidad y los ecosistemas.

Es necesario recordar que, en un fallo de 2016, el mismo Tribunal de Uttarakhand había precisado que “todos los ríos tienen el derecho básico de mantener su pureza y mantener el flujo natural y libre” (High Court of Uttarakhand at Nainital, 5 de diciembre de 2016), y ahora, al reconocerle su estatus de persona, se da un avance en la ruta correcta para su descontaminación y recuperación.

Ecuador

Por primera vez en la historia constitucional del mundo, la Cons-titución de la República del Ecuador de 2008 reconoce al ambiente (la Naturaleza o Pachamama) como un ser vivo sujeto de derechos, del que los seres humanos somos parte, y que es vital para nuestra existencia; para materializar esto formula una nueva forma de convivencia en diversidad y armonía con ella para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay.

La Constitución del Ecuador reconoce a la naturaleza el derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos (art. 71), el derecho a su restauración (art. 72) y la obligación de que el Estado “incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan a la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema” (art. 71); también a que, en los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la extracción de los recursos naturales no renovables, el Estado establezca los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración y adopte las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas (art. 72); y a que aplique “medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales” (art. 73). Además, la Constitución ecuatoriana señala que para la defensa de la naturaleza se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva sus derechos ante las autoridades competentes.

El 30 de marzo de 2011, la Sala Penal de la Corte Provincial de Loja resolvió en segunda y definitiva instancia una acción de protección interpuesta en ejercicio de la legitimación activa difusa (establecida en el artículo 71 de la Constitución) contra el Gobierno provincial de Loja por dos ciudadanos, a favor de la naturaleza, en particular del río Vilcabamba, que estaba siendo afectado por un proyecto de ampliación de carreteras sin estudios de impacto ambiental, en el que se depositaron grandes cantidades de piedras y material de excavación en el cauce del río Vilcabamba provocando grave daño a la naturaleza y riesgos de desastres durante la temporada invernal por crecientes del río, e impidiendo su derecho a fluir naturalmente y a desempeñar sus funciones ecosistémicas.

En la sentencia la Corte Provincial de Justicia de Loja recuerda el principio constitucional de precaución ambiental como límite a las actividades productivas e indica que los daños a la naturaleza se convierten en impactos generacionales por causa de su gravedad, pues sus efectos negativos repercuten y afectan a futuras generaciones. Así mismo, precisa que el accionante a favor de los derechos de la naturaleza no está obligado a probar los perjuicios, sino que es la autoridad pública quien tiene que aportar pruebas ciertas de que la actividad a desarrollar no afecta ni afectará al ambiente.

De otra parte, el juez indica que, en este caso como en muchos, la colisión de derechos entre los de los seres humanos y los de la naturaleza es solo aparente y que, por lo contrario, los derechos de la naturaleza son concurrentes con derechos humanos fundamentales, como el derecho a la salud, a la vida digna y a vivir en un ambiente sano.

El tribunal establece medidas de reparación simbólica –la autoridad pública debe ofrecer excusas y reconocer públicamente que permitió el inicio de una obra sin el permiso ambiental correspondiente–, pero no desarrolla medidas materiales de protección –a pesar de haber establecido la violación del derecho de la naturaleza a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos–, aunque le indica al Gobierno provincial de Loja que acoja todas las observaciones realizadas por la Autoridad Ambiental Nacional.

Bolivia

La Constitución de Bolivia de 2009 consagra directamente en sus artículos 16 y 20 la protección del agua como derecho fundamental, y en el capítulo V –sobre recursos hídricos (artículos 373 a 377)– reitera que el agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo, y que el Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad, siendo los recursos hídricos en todos sus estados (superficiales y subterráneos) recursos finitos, vulnerables y estratégicos que cumplen una función social, cultural y ambiental, los cuales no podrán ser objeto de apropiaciones privadas, y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y estarán sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a la ley.

La Constitución precisa que el Estado boliviano protegerá y garantizará el uso prioritario del agua para la vida; por tanto, es deber del Estado gestionar, regular, proteger y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos, con participación social y garantizando el acceso al agua a todos sus habitantes. La ley podrá establecer las condiciones y limitaciones de todos los usos y reconocerá, respetará y protegerá los usos y costumbres de las comunidades, de sus autoridades locales y de las organizaciones (indígenas originarias o campesinas) sobre el derecho, el manejo y la gestión sustentable del agua, además de reconocer que las aguas fósiles, glaciales, de humedales, subterráneas, minerales y medicinales son prioritarias para el Estado, que deberá garantizar su conservación, protección, preservación, restauración, uso sustentable y gestión integral; puesto que estas son inalienables, inembargables e imprescriptibles.

De otra parte, se establece el deber del Estado de desarrollar planes de uso, conservación, manejo y aprovechamiento sustentable de las cuencas hidrográficas regulando el manejo y gestión sustentable de los recursos hídricos y de las cuencas para riego, seguridad alimentaria y servicios básicos, y respetando los usos y costumbres de las comunidades; para ello, debe realizar estudios para la identificación de aguas fósiles y la planeación de su protección, manejo y aprovechamiento sustentable.

Así mismo, los recursos hídricos de los ríos, lagos y lagunas que conforman las cuencas hidrográficas se consideran recursos estratégicos para el desarrollo y la soberanía boliviana por su potencialidad, por la variedad de recursos naturales que contienen y por ser parte fundamental de los ecosistemas. El Estado evitará acciones en las nacientes y zonas intermedias de los ríos que ocasionen daños a los ecosistemas o disminuyan los caudales, preservando el estado natural, y velará por el desarrollo y bienestar de la población, observando que todo tratado internacional que se suscriba sobre los recursos hídricos garantizará la soberanía del país y priorizará el interés del Estado, y resguardando de forma permanente las aguas fronterizas y transfronterizas para la conservación de la riqueza hídrica que contribuirá a la integración de los pueblos.

En sentencia de 2016, el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia (8 de noviembre de 2016) insiste en que el derecho al agua es un derecho fundamental que es una innovación de la Constitución Política del Estado de 2009, al introducir este derecho en el artículo 16, que establece que toda persona tiene derecho al agua, y en el artículo 20, que establece que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos, entre ellos el de agua potable, por lo cual el acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos. En ese sentido, el artículo 373 precisa que el agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida en el marco de la soberanía del pueblo, y que el Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad.

El Tribunal indica que el derecho al agua tiene una dimensión individual, colectiva y general (de toda la humanidad). La jurisprudencia constitucional boliviana es extensa acerca de las dos primeras dimensiones, y establece el principio de prohibición de privación arbitraria de este derecho, ya sea por particulares, comunidades o cooperativas, concediendo en varios casos tutelas constitucionales por vulneración de este derecho, en aplicación de la doctrina constitucional de la prohibición de medidas de hecho.

En otra sentencia, el Tribunal Constitucional Plurinacional (5 de abril de 2012) precisó que el derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, como un derecho individual fundamental y como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional, así como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente.

Colombia

En Colombia la Corte Constitucional (Sentencia T-622/16) reconoce al río Atrato como un sujeto de derechos. Este río se encuentra en el departamento del Chocó, al noroccidente de Colombia, y desemboca en el mar Caribe después de recorrer 700 km, de los cuales 500 son navegables. Se encuentra habitado especialmente por pueblos y comunidades afrodescendientes, indígenas y mestizas a lo largo y ancho de su cuenca, en el bosque húmedo tropical del Chocó biogeográfico, uno de los centros mundiales de máxima expresión de la diversidad biológica y cultural.

Este ecosistema ha venido siendo degradado y contaminado de manera grave por actividades extractivas de diverso tipo (incluyendo minería, destrucción de bosques tropicales, caza ilegal, cultivos de uso ilícito, entre otras), limitando las posibilidades de protección de múltiples derechos, en especial el derecho a un ambiente sano, la protección de la biodiversidad, el derecho al saneamiento básico, a la alimentación, a la vida digna y a la integridad física y cultural de los pueblos y comunidades étnicas y campesinas habitantes de la región.

Con el incumplimiento del deber estatal de proteger la diversidad cultural y natural de la nación colombiana, pueblos y comunidades afrodescendientes demandan por vía de tutela la protección de múltiples derechos desconocidos y violados, la cual se les negó en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en segunda instancia por el Consejo de Estado.

En sentencia de revisión, la Corte reconoce los derechos de las comunidades demandantes destacando la obligación de proteger el ambiente para las generaciones presentes y futuras como uno de los objetivos fundamentales del Estado social de derecho colombiano, con su triple condición de principio organizador del orden jurídico, derecho fundamental y colectivo en cabeza de todos los asociados, y obligación tanto estatal como de la sociedad y de los particulares para garantizar su protección.

Para las comunidades étnicas indígenas y afrodescendientes, así como las campesinas ribereñas, el río Atrato y su cuenca hidrográfica es un territorio de especial significación, pues sus cosmovisiones tienen como eje de la vida y supervivencia física y cultural al río y al bosque húmedo tropical, junto con todos los demás elementos que integran su territorialidad. El río y los demás elementos ecosistémicos han sido violentados por los diversos actores armados, generalmente promovidos por agentes transnacionales, estatales y empresas nacionales, que en muchas ocasiones lo convierten en un cementerio para apropiarse de los bienes naturales y culturales de esta región.

Es pertinente recordar que los derechos del río, los bosques y demás elementos de su cuenca hidrográfica solo fueron reconocidos por la Corte Constitucional después de una larga lucha por su defensa contra distintas autoridades del Estado (el Legislativo, el Ejecutivo, el Judicial, los organismos de control) y empresas nacionales e internacionales, quienes en momentos previos lo han atacado, despojado y siguen apoyando diversas ilegalidades, y aun a pesar de la sentencia lo siguen haciendo.

Como afirman las comunidades y organizaciones étnicas y campesinas, fue gracias a las acciones de resistencia proactiva comunitaria y a la propia naturaleza, el río y los bosques, además del uso de recursos jurídicos, que lograron que la Corte reconociera sus derechos e intereses, los cuales existen desde tiempos inmemoriales pero que diversas autoridades del Estado (legisladores, Ejecutivo, jueces, organismos de control), empresas y particulares los han quebrantado y han impuesto una situación de daño, deterioro y contaminación a lo largo de toda la cuenca.

Al hacer el reconocimiento, la Corte destaca que el desafío más grande que tiene el constitucionalismo contemporáneo en materia ambiental tiene que ver con lograr la protección efectiva de la naturaleza (así como de la biodiversidad, las culturas y las formas de vida asociadas a ella), no solo por su utilidad material, genética o productiva, sino por ser una entidad viviente compuesta por otras múltiples formas de vida y representaciones culturales, que pueden ser sujetos de derechos individualizables, en cabeza de los Estados y las sociedades; al ser la naturaleza y el ambiente un elemento transversal del ordenamiento constitucional colombiano, son entidades merecedoras de protección en sí mismas y no solo objetos de dominación, explotación o utilidad.

Con lo anterior se comienzan a superar visiones sectoriales crematísticas (enceguecidas por la acumulación de riqueza) y se avanza en desarrollar el principio de pluralismo cultural y étnico que soporta una visión integral del mundo y de la vida en la cual los saberes, usos y costumbres de pueblos y comunidades étnicas y sus derechos bioculturales4 están asociados a los derechos que tienen para administrar y proteger autónomamente sus territorios, de acuerdo con sus propias leyes, costumbres y usos.

La Corte reitera la relación especial de los pueblos y comunidades étnicas con la territorialidad que ocupan, la cual, además de ser su principal medio de subsistencia, es un elemento integrante de su cosmovisión y religiosidad. Dentro de ella, las aguas y los bosques cumplen un papel preponderante, ya que son los elementos vitales para su supervivencia física y cultural. Así mismo, la Corte retoma sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la protección de pueblos y comunidades tradicionales, y la jurisprudencia propia de la Corte Constitucional, al precisar las obligaciones estatales respecto al derecho al agua, en particular las de disponibilidad, accesibilidad y calidad (Corte Constitucional, Sentencia T-570/92; Sentencia T-740/11; Sentencia C-035/16).

Desde nuestra perspectiva, la concepción de derechos bioculturales no es más que la aceptación por la Corte Constitucional de un concepto de ambiente en sentido amplio, es decir, la interacción y conexión dinámica entre los dos grandes subsistemas que lo conforman: los ecosistemas y las culturas que en ellos habitan; y de que son estas las que permiten que todavía existan los ecosistemas, bosques5, fauna6, aguas y suelos en su expresión de megadiversidad, como aún se encuentra en el Chocó biogeográfico y otros ecosistemas de Colombia habitados por pueblos y comunidades étnicas y campesinas.

Este reconocimiento jurisprudencial, además, recuerda y profundiza lo decidido en otras sentencias alrededor de cosmovisiones alternas a la hegemónica occidental, en las cuales la territorialidad étnica y sus distintos elementos y componentes están íntimamente ligados a su existencia y supervivencia, sin guiarse por una idea de propiedad o dominio, pues las sociedades tradicionales étnicas y campesinas son un componente esencial del ambiente, los ecosistemas y la biodiversidad con los que interactúan cotidianamente.

Con los anteriores argumentos, la Corte decidió declarar que el río Atrato, con su cuenca y afluentes, es una entidad-sujeto de derechos: tiene derecho a protección, conservación, mantenimiento y restauración. Para el efectivo cumplimiento de esto ordena que el Estado colombiano ejerza la tutoría y representación legal del río en conjunto con las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato, y ambas partes deberán diseñar y conformar una comisión de guardianes del río y su cuenca.

CONCLUSIONES: LA JUSTICIA HÍDRICA COMO COMPONENTE DE LA JUSTICIA AMBIENTAL

La justicia ambiental solo es posible si se incorporan sus múltiples dimensiones y expresiones, ya que usualmente la idea de justicia ambiental ha sido parcelada y segmentada desde las visiones liberales que la reducen a una o algunas dimensiones; por ejemplo, a un movimiento, al acceso a la administración de justicia o protección, o un bien de un ecosistema o de un grupo de seres humanos.

Desde nuestro análisis, la justicia ambiental debe ser una concreción de la idea de justicia en todas las dimensiones de la vida, de las relaciones entre humanos y los ecosistemas, que resuelva materialmente la conflictividad ambiental concreta en espacios, territorios y tiempos específicos a favor de los ecosistemas y sus componentes, así como de todos los humanos presentes y futuros.

Esta justicia debe redistribuir el acceso a la naturaleza desde presupuestos equitativos y justos que limiten las huellas ambientales insostenibles, prevengan el daño o deterioro ambiental y, si llegaren a suceder, obliguen resolver en el menor tiempo posible y de manera óptima los daños ambientales, impidiendo que queden como pasivos ambientales.

De otra parte, para que ello sea posible es necesario hacer cumplir en la medida de lo posible que otros Estados –además de Nueva Zelanda, India, Ecuador, Bolivia o Colombia– que han promovido la desviación, represamiento y contaminación de sus ríos puedan hoy protegerlos, ya no solo formalmente, sino con acciones concretas que materialicen los mandatos legales normativos y jurisprudenciales; pues de qué otra manera pueden estos ríos, y sus afluentes y los demás elementos de la naturaleza que los constituyen y que no cuentan con voz propia, asegurar sus derechos, o exigir justicia ambiental material y completa, si todos los días vienen siendo desconocidos, vulnerados y violados y si solo la declaración normativa formal en la ley o en una sentencia no bastan para su protección.

Si históricamente los ríos Whanganui, Ganges, Yamuna o Atrato (venerados, respetados y cuidados por pueblos y comunidades) han sido afectados, dañados y contaminados por otros seres y grupos humanos se deben reconocer las diversas formas de negación de sus derechos por parte de unos actores, así como la reivindicación, lucha y defensa de sus derechos por parte de otros.

Declarar sujeto de derechos a un río, un bosque, un orangután, una especie de grandes simios, un ecosistema o cualquier otro elemento de la naturaleza es más adecuado que la circunstancia de que no lo estén, y tiene una gran efecto simbólico, pero no es suficiente o no basta para su protección efectiva; se requieren otras múltiples circunstancias para su real protección, incluyendo la voluntad política de los Estados concernidos, la comunidad internacional en general, las sociedades nacionales y los seres humanos y empresas con mayor responsabilidad en los casos concretos, empezando por la destinación de todos los medios, instrumentos y garantías para su pronto y cumplido mandato; si no, los logros quedarán solo en el papel de la decisión normativa o jurisprudencial, o en una nueva retórica de los derechos sin aplicación práctica.

En todo caso, declarar a los ríos como sujetos de derechos va en la vía jurídico-política adecuada, especialmente porque los principales grupos de presión e interés, tanto en el ámbito nacional como en el internacional y global, no hacen mucho por apoyar cambios significativos en sus prácticas concretas, sino que se enfocan en limitar la protección efectiva de los derechos humanos y de los derechos de otros sujetos distintos, incluyendo los derechos de los elementos de la naturaleza, como los ríos.

Como ejemplo de esto, en las últimas décadas los permisos o licencias se han convertido en nuevos instrumentos para la apropiación injustificada de la naturaleza, más que en formas específicas de definición de límites para su cuidado y conservación; es decir, los instrumentos jurídicos administrativos son el nuevo instrumento de la depredación y la contaminación por parte de individuos y de empresas nacionales y transnacionales, privadas o públicas.

Es previsible que en el futuro próximo comunidades y colectivos humanos en los territorios continuarán demandado la protección de las aguas, ríos, humedales, glaciares y otros, mientras que las empresas querrán seguir haciendo lo que han venido promoviendo históricamente: destruir los bosques, suelos y montañas que les dan vida a las poblaciones de los territorios; inyectarles agentes contaminantes de todo tipo; promover la erosión de sus riberas y los planes de maldesarrollo de los Estados, incluidos los megaproyectos hidroeléctricos, de regadío, y de usos agroindustriales y neoextractivistas; y amenazar su diversidad e integridad. Al Estado y a los particulares les corresponde proteger el ambiente y evitar las actuaciones mencionadas, según el mandato de la Constitución Política en sus artículos 7, 8, 79 y 95.

Es pertinente, de acuerdo con las circunstancias jurídico-políticas y éticas correspondientes, reconocer los derechos de los ríos, los bosques, la naturaleza o el ambiente en general; pero quedan pendientes las rutas, caminos y procesos para hacer que los derechos de ríos, bosques y el ambiente sean una realidad, ya que “del dicho al hecho hay mucho trecho” y los grandes contaminadores y depredadores, generadores de injusticias ambientales, no querrán cambiar sus conductas porque de la depredación y contaminación han adquirido su poder ilimitado. Hoy las amenazas del neoextractivismo, la megaminería y los nuevos planes, programas, proyectos, obras o actividades de explotación ponen en peligro la disponibilidad de las aguas como derecho vital.

Las primeras acciones que se deben emprender necesariamente en todos los casos de los ríos de los países analizados es empezar por cumplir las normas ambientales que ya existen y que prohíben contaminar los ríos; discutir y limitar el desarrollo de grandes proyectos hidroeléctricos y promover el uso de energías alternativas sostenibles; proteger las especies que habitan los ríos, tanto las especies de flora y fauna como los pueblos y comunidades tradicionales que desarrollaron y mantienen prácticas sostenibles, y también los que los han empezado a deteriorar; verificar por qué están haciendo esto y resolver sus derechos y necesidades básicas, pues seguramente se debe a las formas persistentes de expropiación de sus tierras y demás bienes comunes, apropiados privatísticamente por los nuevos detentadores de poder a lo largo y ancho del globo.

Algunas semejanzas en los procesos analizados tienen que ver con que tanto el legislador neozelandés como los tribunales indio y colombiano reconocen en sus órdenes a los respectivos ríos como personas con identidad propia; los consideran seres vivos que cuentan con características físicas y espirituales concretas, de los cuales dependen los habitantes a lo largo de sus cuencas. Así mismo, designan algunos seres humanos o instituciones como custodios de la protección de los derechos de los ríos.

Las decisiones del legislador y el tribunal constitucional en estos casos usualmente recurren a argumentos de terceros ajenos o lejanos a los territorios donde se circunscribe el conflicto ambiental específico; por ello, en Nueva Zelanda y en Colombia sigue siendo común citar a autores extranjeros, que seguramente darán mayor legitimidad a las decisiones tomadas, pero se podría citar directamente a las comunidades étnicas, sus formas de pensamiento y actuación sobre la naturaleza, que es la principal razón por la cual se busca la protección ambiental de estos ríos; formas de pensamiento que incluso son ajenas a quienes están tomando la decisión normativa o jurisprudencial.

Así como en la lucha de los maoríes en Nueva Zelanda a favor del río Whanganui, en Colombia las sociedades tradicionales del río Atrato (indígenas y afrodescendientes) tienen muchos años. En Nueva Zelanda llevan más de 140 años resistiendo contra las formas coloniales de uso de la naturaleza por los colonizadores ingleses; en el Atrato han resistido a las distintas formas de colonización hispánica desde hace más de 4 siglos, y a las sucedidas en la república hasta los tiempos actuales.

En estos dos procesos es común la lucha por los derechos respecto de bienes comunes como los ríos, los bosques y demás elementos ambientales, incluyendo las culturas propias y sus cosmovisiones diversas; es digno de resaltar que esta es una concepción común a todas las comunidades étnicas tradicionales en los diversos continentes.

Tal concepción rompe las visiones antropocentristas (cuando no androcentristas) sobre la naturaleza y los demás elementos ambientales, las cuales se separan radicalmente de las visiones biocentristas y ecocentristas sobre los ríos que tienen pueblos y comunidades étnicas; estas últimas se distinguen por su nivel de amplitud en términos del mayor respeto a las otras especies, ecosistemas y el ambiente en general.

Los pueblos indígenas y afrodescendientes de la cuenca del río Atrato, del mismo modo que los Whanganui, tienen una relación especial con la naturaleza, con el bosque y los ríos; tienen una cosmovisión que se opone a concebirlos como meros “recursos naturales”; ya que esos bienes comunes son, esencialmente, componentes de la vida toda y están no solo para ser apropiados privadamente por los intereses de unos cuantos seres humanos, sino para ser usados, cuidados, respetados y venerados. Ello se explica mejor desde sus huellas ambientales sostenibles, que son radicalmente opuestas a las de la visión liberal antropocentrista de las distintas formas de colonización histórica.

Las visiones distintas del mundo y de la vida se pueden apreciar en algunos de los siguientes aspectos. Por ejemplo, para la visión moderna desde el derecho occidental de corte eurocéntrico y anglocentrista la ley es solo la estatal; el ambiente se concibe como meros recursos naturales separados y segmentados para ser extraídos y aprovechados por unos pocos que tienen el derecho, que usualmente ha sido adquirido con violencia, ilegalidad y piratería antigua y contemporánea; por tanto, los recursos naturales están para ser extraídos y usados solo en interés económico de esos pocos humanos.

Para esta visión, además, los ríos son objetos apropiables, ya que el Estado impone su visión antropocentrista que reconoce unos pocos humanos, los que poseen el capital (es decir, esencialmente capitalocentrista); por ello, se impone una teoría separativa, segmentada y jerárquica de los derechos, donde la propiedad privada individual es el eje.

Pero para las sociedades tradicionales presentes en esos ríos, esto es, para la ley indígena o afrodescendiente, e incluso la de campesinos con muchas décadas de habitar la cuenca del río Atrato, la naturaleza es un todo integrado e interrelacionado de múltiples elementos que lo conforman y contribuyen a la pervivencia de la vida, incluida la vegetal, animal, humana, espiritual y cosmogónica, así como la que fue pero no está muerta, sino que hace parte de la vida de la cultura tradicional. Así, lo que para occidente es no vida y que denomina como elementos abióticos, tales como las rocas, montañas o subsuelo, para ellos es parte sustantiva de la vida y el ambiente.

Para estas sociedades, los ríos son la fuente de la vida y son sujetos con derechos. Usualmente, los derechos de los ríos no están separados de los derechos de sus habitantes, ya que los pueblos y sociedades tradicionales que los habitan defienden esa relación íntima entre ecosistemas y cultura.

Por ello, su cosmovisión puede interpretarse como una teoría de la integralidad de los derechos, entendidos como derechos ambientales, derechos que se suceden de manera interdependiente en todo el ambiente y no separadamente; es decir, su cosmovisión contiene las ideas de los principios ambientales de integralidad, complejidad, interdependencia, sistemicidad, holismo y globalidad.

Estos principios estrictamente ambientales contribuyen a precisar la formulación de la protección intrínseca de los componentes del ambiente por sí mismos, como seres que son y existen de forma independiente de los seres humanos; además, esos seres humanos, organizados como culturas tradicionales, saben que pueden jugar un rol proactivo en los ecosistemas de los cuales viven; por tanto, acceden a y usan esos bienes o elementos con sumo cuidado, para sí y para otros, incluidas las siguientes generaciones de seres humanos y de otras especies y ecosistemas.

Por tal razón, en la reivindicación de sus derechos al territorio tradicional, a sus ecosistemas y a sus culturas diferenciadas, estas sociedades indígenas y afrodescendientes se han declarado históricamente guardianas de los ríos, los bosques, la fauna silvestre y todo lo demás que hay en sus ecosistemas para la reproducción de la vida y la cultura.

De otra parte, algunas diferencias de estas visiones tienen que ver con el contexto específico tanto de las comunidades ribereñas como de los avances en los procesos de deterioro y contaminación de estos territorios, cuencas y ríos; pero también con el agente productor de la decisión. Por ejemplo, en el caso de Nueva Zelanda es el legislador, y en India y Colombia es un tribunal, estatal en el primer caso y constitucional en el segundo. Otra diferencia es su estatus jurídico, ya que los derechos de los ríos son reconocidos por los organismos estatales correspondientes (legislador o rama judicial) de una manera más precisa y clara desde su valor intrínseco en el caso de Nueva Zelanda, mientras que en la India pareciera ser más por su valor utilitarista humano, para el “desarrollo social, político y científico”, a pesar de su referencia al significado espiritual para los hindúes del Ganges y Yamuna, como ríos que viven y respiran.

Otra diferencia tiene que ver con el tipo de reconocimiento ambiental, es decir, cultural, ecosistémico, y la conjunción de los dos para que sea estrictamente ambiental. En el caso de Nueva Zelanda, el ámbito protector es no solo ecosistémico, sino también cultural; es decir, en Nueva Zelanda el legislador reconoce al río Whanganui como “un todo indivisible y vivo, que incorpora todos sus elementos físicos y espirituales”, cubriendo la cuenca desde su nacimiento a su desembocadura (“de las montañas al mar”), así como de “todos los afluentes, corrientes y otros recursos naturales y los cursos de agua que fluyen continua o intermitentemente hacia el río Whanganui; y todos los lagos y humedales conectados continuamente o intermitentemente” (Parliament of New Zealand, 20 de marzo de 2017, §§ 12, 39) (traducción nuestra).

En todo caso, la diferencia sustantiva tiene que ver con que el derecho moderno se basa en leyes formales, usualmente descontextualizadas e impuestas desde visiones foráneas, mientras que en el caso de las sociedades tradicionales son reglas construidas desde la práctica cultural concreta que establecen límites al uso de la naturaleza para las generaciones actuales y futuras de todos los sujetos; por ello, las reglas de estas sociedades son mucho más exigentes desde el punto de vista del estándar ambiental concreto, es decir, usualmente se acercan a lo que hemos denominado en derecho ambiental como preservación (no tocar o no usar, salvo para la satisfacción de las necesidades básicas; este es un límite fuerte y exigente), a diferencia de la conservación de la visión occidental, que significa ‘autorización para usar la naturaleza con pocos límites o cuidados’.

Así mismo, se destaca el ámbito protector comunitario, ya que en el caso neozelandés se da el reconocimiento del pueblo indígena maorí y la cosmovisión de los integrantes de la comunidad indígena iwi, quienes viven a lo largo del río y argumentan “yo soy el río y el río es mi persona”, y su papel en el uso histórico con cuidado y su relación con el río y los demás elementos ecosistémicos. Por ello, esta sociedad tradicional podrá continuar y fortalecer su papel preponderante en la recuperación y vigencia de los derechos del río.

Por su parte, en India, el Tribunal Supremo de Uttarakhand coincide en diversos aspectos con la decisión en Nueva Zelanda, pero lo hace sectorialmente sin mencionar lagos y humedales, ni remisiones específicas a la visión de cuenca hidrográfica. No hay remisión directa para que los habitantes tradicionales de los dos ríos hagan parte de los representantes del río, sino a agentes gubernamentales, tanto al director del proyecto Namami Gange y al secretario principal y abogado general de Uttarakhand, a quienes denomina “padres” encargados de proteger, conservar y preservar los ríos, olvidando el papel que el Gobierno federal y estatal en India han jugado como contaminadores o autorizadores de la contaminación y el deterioro de los ríos; además, el tribunal incluye en el consejo de administración “la generación de energía hidroeléctrica, la navegación, las industrias”, actividades históricamente poco conservacionistas de los ríos en mención.

En los casos analizados de Bolivia y Ecuador se encuentran desarrollos más orientados a la protección de las aguas para el uso humano; incluso se establece como derecho fundamental. Sin embargo, no hay avances del debate de los jueces hacia desarrollos más concretos sobre los derechos específicos de este elemento de la naturaleza, que sus propias cartas políticas desarrollaron en su momento como innovación del constitucionalismo contemporáneo, pero que ya las sociedades tradicionales étnicas tenían en sus leyes propias como parte central de la vida y la relación humana con los ecosistemas que habitan.

En el caso colombiano, la Corte avanza significativamente con el reconocimiento del río Atrato como sujeto de derechos, pero recurre principalmente a argumentos de derecho comparado externo, cuando su desarrollo pudo ser más explícito desde el derecho comparado interno de diversos pueblos y comunidades étnicas tradicionales con usos y costumbres, incorporados en la ley de origen o derecho mayor, que milenariamente han prescrito y seguido como las reglas básicas de relación con el ambiente o Madre Tierra.

En todo caso, hay un primer camino andado: el legislador y los jueces empiezan a reconocer los derechos de sujetos más allá de los humanos, pero se requiere avanzar hacia la protección efectiva de la idea de justicia ambiental, que es tanto justicia con la naturaleza como justicia con los seres humanos. Pero a pesar de normas nacionales e internacionales que pretenden contribuir a resolver la conflictividad ambiental desde una visión distinta, como lo indicado por la Constitución Política de Colombia (1991) y la Carta mundial de la naturaleza (Naciones Unidas, 1982)– en el ámbito nacional se imponen las normas mineras y en lo global se imponen las visiones de la economía verde, haciendo más difíciles las posibilidades de concretar derechos ambientales (tanto de los seres humanos como de los ecosistemas).

Como quiera que las luchas ambientales requieren grandes ejercicios de movilización, su ruta de acción debe partir necesariamente de una visión ambiental en estricto sentido, así como diálogos inter-, trans- y multidisciplinares que permitan conocer más y mejor la complejidad de los conflictos y problemas ambientales contemporáneos, así como reconocer las formas de conocimiento alterno de sociedades tradicionales étnicas, campesinas y urbanas marginadas que han sobrevivido a pesar de todas las adversidades, ataques y amenazas, contribuyen significativamente a la conservación de bosques, suelos, fauna silvestre y aguas, y poseen además saberes que podrían ayudar a comprender la realidad ambiental y resolver la conflictividad ambiental.

El reconocimiento de los derechos de la naturaleza va en la ruta correcta, pero es insuficiente para protegerlos materialmente; se requieren otras luchas, incluidas las jurídicas y políticas, y las movilizaciones persistentes para proteger bosques, selvas, páramos, aguas, suelos, subsuelo, fauna silvestre, cuencas hidrográficas y a sus habitantes locales. Esto requiere nuevas conceptualizaciones, nuevos argumentos y razones que, defendidos con honestidad y pasión, permitirán enfrentar el poder de empresas transnacionales y nacionales que creen poder comprarlo todo con dinero; pero la legitimidad de las luchas por el agua y el ambiente son un primer paso en la concreción de la justicia ambiental.

REFERENCIAS

Constitución Política de Colombia 1991. (2016). Actualizada con los actos legislativos a 2016. Ed. preparada por Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Centro de Documentación Judicial (Cendoj) y Biblioteca Enrique Low Murtra (BELM). Recuperado de https://bit.ly/2E13Ox2

Constitución de la República del Ecuador 2008 [actualizada al 13 de julio de 2011]. Recuperado de https://bit.ly/2QnGahw

Constitución Política del Estado (Bolivia) (2009). Recuperado de https://bit.ly/2MtrYnW

Constitución Política 1810: acta de la Constitución del Estado libre e independiente del Socorro. (15 de agosto). Recuperado de https://bit.ly/2mIh4MD

Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión. (26 de octubre de 1992). Sentencia T-570/92 [derecho al servicio de acueducto]. M. P.: Jaime Sanín Greiffenstein. Recuperado de https://bit.ly/2P4M1IA

Corte Constitucional, Sala Plena. (3 de octubre de 2011). Sentencia C-035/16 [demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014; y contra artículos de la Ley 1753 de 2015, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018]. M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Recuperado de https://bit.ly/2qekZjz

Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión. (3 de octubre de 2011). Sentencia T-740/11 [derecho fundamental al agua]. M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Recuperado de https://bit.ly/2g0hkqF

Corte Constitucional, Sala Plena. (8 de febrero de 2016). Sentencia C-035/16 [contenido ambiental de la Constitución]. M. P.: Gloria Ortiz Delgado. Recuperado de https://bit.ly/2qekZjz

Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. (10 de noviembre de 2016). Sentencia T-622/16 [río Atrato, sujeto de derecho]. M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio. Recuperado de https://bit.ly/2I96ir7

Corte Provincial de Justicia de Loja, Sala Penal. (2011). Juicio 11121-2011-0010, Acción de Protección n.° 010-2011 [protección derechos de la naturaleza, río Vilcabamba]. J. P.: Luis Sempértegui. Recuperado de https://bit.ly/2KqiWIV

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Civil. (5 de abril de 2018). Sentencia STC4360-2018 [ordena formular un plan de acción que contrarreste la deforestación en la Amazonia]. M. P.: Luis Armando Tolosa Villabona.

High Court of Uttarakhand at Nainital. (5 de diciembre de 2016). Mohd. Salim versus State of Uttarakhand & others. Recuperado de https://bit.ly/2DaV3ih

High Court of Uttarakhand at Nainital. (20 de marzo de 2017). Writ Petition (PIL) n.° 126 of 2014: Mohd. Salim vs. State of Uttarakhand & others. Recuperado de https://bit.ly/2XBeGI1

High Court of Uttarakhand at Nainital. (30 de marzo de 2017). Writ Petition (PIL) n.° 140 of 2015: Lalit Miglani vs. State of Uttarakhand & others. Recuperado de https://bit.ly/2GuxZvW

High Court of Uttarakhand at Nainital. (4 de julio de 2018). Writ Petition (PIL) n.° 43 of 2014: Narayan Dutt Bhatt vs. Union of India & others. Recuperado de https://bit.ly/2URK2gS

Naciones Unidas. (1982). Carta mundial de la naturaleza [Resolución 37/7]. Recuperado de https://bit.ly/2R29FoN

Parliament of New Zealand. (20 de marzo de 2017). Te Awa Tupua (Whanganui River Claims Settlement) Act 2017. [Public Act 2017 n.° 7]. Recuperado de https://bit.ly/2Q1riIg

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (21 de octubre de 2015). Asociación de Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales y otros contra GCBA sobre amparo, expte. A2174-2015/0 [Sentencia orangutana Sandra]. Recuperado de https://bit.ly/2ImawiU

Supreme Court of India. (7 de julio de 2017). Petition(s) For Special Leave to Appeal (C) n.° (s). 16879/2017: The State of Uttarakhand & others vs. Mohd. Salim & others. Recuperado de https://bit.ly/2Uwx3w0

Supreme Court of the United States. (1972). Sierra Club v. Morton, 405 U. S. 727 (1972). Recuperado de https://bit.ly/2DtksnC

Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 1. (9 de agosto de 2018). Exp.: 15238 3333 002 2018 00016 01 [declara que el Páramo de Pisba es sujeto de derechos]. M. P.: Clara Elisa Cifuentes Ortiz.

Tribunal Constitucional Plurinacional (Bolivia), Sala Tercera. (5 de abril de 2012). Sentencia Constitucional Plurinacional 0052/2012 [protección derecho fundamental al agua potable]. M. R.: Neldy Virginia Andrade. Recuperado de https://bit.ly/2U98OUb

Tribunal Constitucional Plurinacional (Bolivia), Sala Tercera. (8 de noviembre de 2016). Sentencia Constitucional Plurinacional 1230/2016-S3 [protección derecho fundamental al agua]. M. R.: Dr. Ruddy José Flores Monterrey.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

Embid, A. y Martín, L. (2017). El nexo entre el agua, la energía y la alimentación en América Latina y el Caribe: planificación, marco normativo e identificación de interconexiones prioritarias. Serie Recursos Naturales e Infraestructura, 179, 1-71.

Gulh, E. (2015). Nuestra agua: ¿de dónde viene y para dónde va? Bogotá: Empresa de Acueducto y Alcantarillado.

Mehta, L., Allouche, J., Nicol, A. y Walnycki, A. (2014). Global Environ-mental Justice and the Right to Water: The Case of Peri-urban Cocha-bamba and Delhi. Geoforum, 54, 158-166. DOI: https://doi.org/10.1016/j.geoforum.2013.05.014

Mesa Cuadros, G. (2007). Derechos ambientales en perspectiva de integralidad: concepto y fundamento de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el “Estado ambiental de derecho” (1.ª ed.). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Unijus.

Parliament of New Zealand. (2017). Te Awa Tupua (Whanganui River Claims Settlement) Bill. Recuperado de https://bit.ly/2zLLuqF

Saidov, N. (2017). Transboundary Rivers, Territorial Sovereignty, Human Right to Water: Whom Belongs Water from Lockean Sight? Recuperado de https://bit.ly/2G8cYqn

* Abogado, magíster y doctor (Ph. D.) en Derecho. Profesor titular y director del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales (GIDCA) de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá. Correo: gmesac@unal.edu.co

1 Un precedente importante se puede fechar a comienzos de los años setenta del siglo pasado, cuando Sierra Club, organización ecologista estadounidense, demandó la protección de los árboles de la Sierra Nevada de California contra la compañía Disney, que pretendía construir un parque temático cerca al Sequoia National Park. A pesar de que el Tribunal Supremo negó los derechos de los árboles en votación 4-3, el magistrado Douglas lideró al grupo minoritario que consideró que los árboles estaban legitimados para estar frente a la Corte como recurso natural como podían estarlo otras personas jurídicas mediante apoderado. Véase Sierra Club v. Morton, 401 U. S. 727 (1972).

2 Dice la ley que existe y reconoce la íntima relación entre Whanganui Iwi y Te Awa Tupua; el pueblo tiene una interconexión inalienable con Te Awa Tupua, y su salud y bienestar funcionan de manera recíproca.

3 Es de recordar que el 4 de julio de 2018, el Tribunal Superior de Uttarakhand en Nainital resolvió una petición de 2014 sobre bienestar y protección de los animales, y declaró que “todo el reino animal (incluyendo aves y acuáticos) son personas y como entidades legales tienen derechos, y los seres humanos habitantes del estado de Uttarakhand tienen sus correspondientes deberes” (High Court of Uttarakhand at Nainital, 4 de julio de 2018).

4 Dice la Corte Constitucional que los derechos bioculturales son los derechos que resultan del reconocimiento de la profunda e intrínseca conexión y unidad que existe entre la naturaleza y la cultura de las comunidades étnicas e indígenas que los habitan, los cuales son interdependientes entre sí y no pueden comprenderse aisladamente, derechos que han sido reconocidos explícitamente en normas de carácter internacional; desde nuestra perspectiva, esta no es más que la visión ambiental de pueblos y sociedades tradicionales que incorpora la doble dimensión de interrelación entre ecosistemas y culturas.

5 Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional en su Sentencia T-622/16, la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia STC4360-2018, define al bosque amazónico colombiano como un sujeto de derechos. En el mismo sentido, el Tribunal Administrativo de Boyacá (9 de agosto de 2018) declaró al páramo de Pisba sujeto de derechos.

6 Con base en argumentos jurídicos previos esgrimidos por Zaffaroni, juez de la Corte Suprema, la Cámara de Casación Penal de Argentina concedió un habeas corpus a una orangutana de Sumatra que llevaba dos décadas encerrada en el zoológico de Palermo, Buenos Aires, y resolvió, por unanimidad, que gozaba de derechos básicos tras ser declarada “sujeto no humano” y podía ir a un santuario en Brasil (Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 21 de octubre de 2015). El argumento central indicó que, a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, “menester es reconocer al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente”.

CAPÍTULO 2
DERECHOS DEL PUEBLO TAGANGUERO: A PROPÓSITO DE LA AMPLIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE LA DIVERSIDAD ÉTNICA COLOMBIANA*

CONSEJO CABILDO DE MAYORES DE TAGANGA**

GREGORIO MESA CUADROS***

LUIS FERNANDO SÁNCHEZ SUPELANO****

GUSTAVO ADOLFO ORTEGA GUERRERO*****

INTRODUCCIÓN

En la exposición de las razones por las cuales el pueblo taganguero1, o comunidad étnica de Taganga, ha expresado su inconformidad por la forma en la que hasta el momento se ha adelantado el proceso de elaboración del “Plan maestro de protección y restauración del parque nacional natural Tayrona” –ordenado por la Corte Constitucional mediante Sentencia T-606/15, correspondiente a la acción de tutela interpuesta por Jonatán Pacheco Yánez contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Unidad Administrativa del Sistema de Parques Nacionales Naturales y otros– se destacan elementos discriminatorios, ya que ningún representante de la comunidad taganguera hizo parte del proceso judicial, y lo que se discute allí puede afectar sus derechos.

En el presente escrito se expresan algunos elementos de juicio para sostener la tesis de que en el proceso de construcción del plan maestro, y de otras decisiones alrededor del manejo y definición de los usos y acceso de los bienes ambientales (naturales y culturales) presentes en el parque nacional natural Tayrona (PNNT), no fueron tenidos en cuenta adecuadamente los derechos, historia y tradiciones de la comunidad étnica taganguera; por esto se requirió a la Corte Constitucional para que se pronunciara en orden a dar directrices claras y precisas que orientaran la construcción de los distintos instrumentos de manejo del parque nacional que aseguraran el adecuado respeto de los derechos de esta comunidad, a los que no puede dárseles el mismo tratamiento que a otros pescadores, dada la íntima relación cultural entre la pesca y el pueblo taganguero.

En desarrollo de lo anterior, este documento cuenta con la siguiente estructura: 1) se explica la relación del pueblo taganguero con la pesca, la cual, además de ser la base de su subsistencia, es ante todo una práctica ancestral y cultural que define el ser y el quehacer como comunidad étnica con su territorio, incluida su protección y uso responsable. Por esta razón, además de otros argumentos, se abstuvieron de participar en la mesa de trabajo, ordenada por la Corte Constitucional y coordinada por Parques Nacionales, para establecer las compensaciones a los pescadores, pues entendían que la relación cultural como pueblo y comunidad étnica con la pesca no es algo que se pueda compensar; 2) se establecen las premisas normativas alrededor de las cuales consideran que, como comunidad taganguera que son, debería dárseles participación activa en esta discusión para fundamentar y defender sus derechos; por ejemplo, el derecho a la alimentación desde una perspectiva colectiva no abordada en la sentencia mencionada; y 3) se exponen algunas ideas para asegurar el respeto de sus derechos como comunidad étnica en los procesos de construcción de los planes de manejo del parque nacional natural Tayrona.

En septiembre de 2015, la Corte Constitucional resolvió en revisión de la acción de tutela interpuesta por un pescador que representaba a la Cooperativa de Pescadores de Barlovento, asentados en la Bahía Gayraca dentro de la jurisdicción del parque nacional natural Tayrona (PNNT), quienes demandaban la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, el mínimo vital y a la dignidad humana, ante la prohibición de la pesca artesanal y el decomiso de los elementos para dicha actividad por parte de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia (UAESPNN).

Aunque en la decisión adoptada en la Sentencia T-606/15, la Corte Constitucional aborda la situación de vulneración, riesgo y amenaza en la cual se encuentran estas comunidades, no deja de ser cuestionable su decisión. Este es uno de los fallos considerados de mayor trascendencia en lo que respecta, por un lado, a los asentamientos de las comunidades de pescadores que subsisten de las actividades de pesca de subsistencia ancestral y, por otro, a los conceptos preservacionista estricto (no tocar o no usar la naturaleza, desconociendo lo ordenado por el artículo 53 del Código Nacional de los Recursos Naturales y la Protección del Medio Ambiente2) o el concepto conservacionista estricto (usar la naturaleza pero con sumo cuidado, como usualmente lo ha venido haciendo el pueblo taganguero y otras comunidades étnicas). Esto es muy importante para definir las medidas conjuntas que deben adoptar las autoridades en materia ambiental sobre áreas del parque nacional natural; nuestro análisis de la sentencia nos lleva a concluir que esta es contradictoria con los precedentes que conforman la jurisprudencia sobre la materia.

EL PUEBLO TAGANGUERO: TERRITORIALIDAD Y ORÍGENES CULTURALES E IDENTIDAD COLECTIVA
Aspectos ecosistémicos y territoriales

Taganga es un pueblo de pescadores que se encuentra situado en la costa del Caribe colombiano entre los 74° 11” de longitud occidental y los 11° 16” de latitud norte; es un corregimiento3 de Santa Marta con un área de 2727,94 hectáreas, ubicado en una ensenada a tres metros sobre el nivel del mar, comunicado con Santa Marta por una carretera asfaltada de tres kilómetros de longitud, cuyo recorrido se realiza en ocho minutos aproximadamente. Su relieve lo forman ligeras pendientes y está rodeado por dos grandes cerros tutelares de las estribaciones de la Sierra Nevada, que al internarse en el mar forman la bahía de Santa Marta; los cerros guardianes de Taganga son La Vigía, El Sarampión y El Zumbador (Daniels de Andreis, 2011).

Taganga está situada en el cinturón árido que se extiende al norte y al este de Santa Marta, entre colinas de bosque seco tropical que ha venido siendo intervenido inadecuadamente en los últimos tiempos. Presenta condiciones de microclima propias de la línea costera, con una temperatura por encima de los 24 °C, correspondientes al clima cálido, y un nivel de lluvias entre los 250 y 500 mm anuales. Su área se encuentra incluida en la zona seca del Caribe sur, que abarca desde la isla de Trinidad y comprende toda la región costera, con precipitación pluvial inferior a los 1000 mm anuales. De acuerdo con la clasificación de W. Koeppen, predomina un clima tipo BSwh, que corresponde al de estepa muy caliente con vegetación xerofítica y lluvias (Daniels de Andreis, 2011).

El paisaje natural está dominado por cerros, los cuales se hallan cubiertos de vegetación xerofítica, con dos tipos principales de formaciones vegetales: monte espinoso tropical (me-T) y bosque seco tropical (bs-T) (Daniels de Andreis, 2011). La zona representa un enclave de vegetación subxerofítica dominado por el parque distrital Dumbira, creado por el Acuerdo 005 de 2000 del Concejo Distrital de Santa Marta (Plan de Ordenamiento Territorial “Jate Matuna” 2000-2009); su paisaje natural está dominado por cerros cubiertos de cáctus y arbustos, como guamacho, carbonal, trupillo, peloto, majagua, ceiba, carreto, volador, caña de cerro, pringamoza, trébol, orégano, tunas y rastrojos. Su vegetación ha sido intervenida en los últimos años, y a pesar de ser homogénea con doseles semicerrados, es notoria la extracción de especies maderables, como ceiba blanca, bija, guásimo, olivo, carreto, ébano y mamón de leche, entre otros.

En Taganga se encuentran serpientes, iguanas, ardillas, zorrillos, zaínos y venados, así como una gran variedad de aves: palguarata, toche, sinsonte, picaflor, tierrelita y mariamulata, entre otros. En cuanto a su fauna marina, está representada en una gama de peces como el lechero, la cojinúa, la sierra, el bonito, la cachorreta, el pargo rojo, el ojo gordo, el machuelo, la sardina, la manta raya, la macarela, la lora y una gran variedad de especies ornamentales y arrecifiales (Daniels de Andreis, 2011).

De acuerdo con el mapa geológico de la región, y siguiendo el sistema de clasificación de zonas de vida de Holdridge (1967), Taganga se encuentra en una franja costera que tiene una temperatura promedio de 29 °C, y un régimen de precipitación anual entre 250 y 500 mililitros. Se distinguen dos épocas climatológicas diferentes: una entre diciembre y abril, completamente seca debido primordialmente a los vientos que vienen del mar, y la otra entre mayo y noviembre, con marcada pluviosidad en octubre, mes en el que además se presenta el “cordonazo de San Francisco”, una marejada fuerte que azota la bahía de Taganga con una subida del nivel del mar. En ocasiones, esta marejada ha producido algunos estragos a la población. Este nombre se dio en honor al cordón que anuda el hábito del santo patrono de Taganga cuya celebración es el 4 de octubre; para el mes de noviembre las aguas comienzan a helarse y aparecen los róbalos, y en diciembre arrecian las brisas con altas velocidades.

FIGURA 1. Ubicación geográfica de Taganga y el PNN Tayrona.

Fuente: Google Maps (2019).

En la época en que aparecen las lluvias el bosque seco tropical (bs-T) que conforma su ecosistema reverdece y las montañas lucen tupidas con un verdor resplandeciente. Este sería un panorama ideal para la salvaguarda del equilibrio en este ecosistema, pero la realidad ha sido y es diferente. Durante las primeras centurias de la existencia del territorio de Taganga, antes de la llegada de los españoles, no hubo intervención antrópica; se encontraba un territorio virgen, unas montañas tupidas y fuentes de agua dulce (las cañadas Dumbira y Dunkarinka), un mar limpio y sin contaminación. Después de la fundación de Santa Marta aparece un incipiente pueblo formado bajo el prototipo del poblado español, porque en el periodo del poblamiento precolombino fue tipo ranchería, sin una fuerte intervención del ser humano sobre el ecosistema.

Desde el establecimiento de la parroquia en los años 1700 se inicia un periodo de intervención humana con el establecimiento de la Vigía de San Gregorio y las primeras extracciones de materiales del lugar; más tarde, hacia 1800, había treinta casas pajizas, iglesia y local para cárcel, y se evidencia con más fuerza la intervención sobre esta zona continental; así mismo, el medio marino sufre cambios, pues se extrae la piedra de cal para fundirla en un horno y construir los edificios de la ciudad de Santa Marta. La actividad pesquera tiende a ser más abundante porque de ella se surte la dieta de los habitantes de Santa Marta y la de los indígenas de la Sierra que bajan por el trueque del pescado salado y la sal (Daniels de Andreis, 2011).

El establecimiento de la población sin un sistema organizado de acueducto y sin un sistema de disposición de las excretas presenta una nueva forma de contaminación, porque las necesidades fisiológicas se hacen a campo abierto y por entre la maleza. Posteriormente, aparecen las letrinas y la extracción del agua de los pozos artesanales para los quehaceres domésticos. Luego las letrinas se reemplazan por pozos sépticos, sistema que hasta que hoy subsiste, generando contaminación en las fuentes subterráneas.

También debemos acotar que la población de Taganga ha gozado de un ambiente saludable y su clima y temperatura han sido recomendados para la recuperación de enfermos, especialmente los afectados por las alturas; ya en 1837 el gobernador de la provincia de Santa Marta, en su decreto de demarcación de los límites del territorio de San Antonio de Bonito Gordo, destaca en el considerando quinto que “siendo el pueblo de Taganga saludable por su temperatura, útil y conveniente al estado”, y en el considerando sexto afirma “que a pesar de ser tan corta la población de Taganga lo anterior nos confirma dos hechos: el primero es lo sano del ambiente de la población de Taganga en esas primeras centurias” y, lo segundo, la baja explosión demográfica, que obliga a menos intervención antrópica del territorio. Sin embargo, hacia 1940 se presenta en Taganga un hecho relevante: la aparición de la epidemia del cólera asiático que diezmó la población y obligó al traslado del cementerio desde el lugar donde hoy se encuentra el centro acuícola y pesquero hacia el frente del cementerio actual (Daniels de Andreis, 2011).

La identidad cultural en Taganga se traduce en componente central del patrimonio cultural distrital, magdalenense, caribe y colombiano. En ella está inserta su visión del mundo; las creencias y normas del pueblo como comunidad étnica; los testimonios del desarrollo de la arquitectura del pueblo; los signos y símbolos transmitidos a través de las tradiciones orales, la literatura, las artesanías, el folclor, la música, la danza, los mitos, las leyendas, los ritos, la religión y los juegos. Pero sobre todo, se trata de una cultura levantada sobre una actividad económica que sustenta a la población desde la pesca, entendida como un arte milenario que viene demarcando, siglo tras siglo, el devenir del pueblo taganguero, que lo distingue de cualquier otro pueblo o comunidad étnica, y que le otorga su identidad

Taganga se encuentra dentro de lo que el antropólogo brasileño Darcy Ribeiro (1992) denominó como pueblos nuevos integrados por una matriz triétnica: indígena, española y africana, dentro del contexto de la población de la región Caribe; pero es necesario anotar que la matriz más arraigada es la indígena, y por ello los tagangueros se identifican más con ella.

A pesar de que el Gobierno colombiano a la fecha no ha hecho el reconocimiento formal, las/os tagangueras/os se reconocen como comunidad étnica, ejercen un control cultural y territorial donde viven desde hace varios siglos y persiste en su memoria pasada y actual la idea de ser y seguir siendo una comunidad étnica diferenciada en la región Caribe, que lucha por sus derechos y exige respeto y reconocimiento del Estado social de derecho colombiano, que tiene en la diversidad cultural una de sus líneas de organización jurídico-política y social, como nación pluriétnica y pluricultural.

Por ello, después de muchas décadas de resistencia étnica han venido recuperando la palabra –incluidas algunas de sus propias expresiones lingüísticas, palabras que hoy perviven en su ideario, puesto que no tienen lengua materna propia pero sí vestigios de la que pudo existir entre sus ancestros–, así como la memoria, a partir de su conciencia histórica como comunidad étnica, construida a partir de sus relaciones de parentesco, su relación con el mar y la zona continental, la música y danza, la gastronomía, y especialmente la dieta cotidiana taganguera, compuesta por productos del mar4.

La territorialidad taganguera fue dotada con una belleza sin par: sus paisajes, la biodiversidad en sus montañas y un mar de policromías variadas le confieren unas riquezas que se traducen en el valor estético del paisaje, en los atractivos físicos y visuales recogidos en el marco geográfico que la destaca como un paraíso en el Caribe, erigiendo a la bahía de Taganga como una vitrina de Colombia ante el mundo, haciéndola un destino obligado de quienes visitan la ciudad turística de Santa Marta y su clima tropical.

Los tagangueros, descendientes de una etnia con una fuerte tradición cultural arraigada en la actividad de la pesca, han visto el turismo de las últimas décadas como un depredador de costumbres y una de las amenazas principales que causan el desarraigo de su territorio, producto de una corriente invasionista que se ha venido dando para apoderarse esas bellezas naturales.

Como comunidad étnica, los tagangueros quieren seguir viviendo en su territorio ancestral, el cual consideran que pertenece realmente a sus descendientes. Ya desde la Colonia, mediante cédula real, se les reconoció la propiedad sobre los terrenos que van desde la parte norte de Punta Betín hasta el sector hoy conocido como Cañaveral y Arrecifes en el parque Tayrona. Posteriormente, hacia el año 1873, en una acción característica de comunidades indígenas se realizó la escrituración protocolaria de los terrenos denominados San Antonio de Bonito Gordo, como propiedad de los naturales de Taganga, organizados en la Asociación de Padres de Familia y representados en ese entonces por Román Manigua. Dichos terrenos comprendían lo que es hoy el corregimiento de Taganga, todo el ancón del mismo nombre y la isla conocida como Punta Aguja. De igual forma, por esa misma época se protocolizan los derechos de propiedad sobre los ejidos de Cañaveral y Arrecifes, ampliando aún más la extensión del territorio.

Sin embargo, la mayor parte de dicho territorio se encuentra en manos extrañas. Hacia 1969, con la creación del parque nacional Tayrona, se desconocieron los derechos adquiridos por el pueblo sobre una parte de los terrenos entregados para su constitución, y también el uso continuo que descendientes de tagangueros le venían dando.

Hoy el territorio taganguero está siendo usado para actividades turísticas, y un gran porcentaje del producido no se queda en Taganga, ni beneficia de manera directa o indirecta a sus habitantes. Por otro lado, la pesca artesanal, convertida casi en pesca de subsistencia, ha dejado de ser el rubro de mayor sustento de la población, y está amenazada por la industria turística, extraña a las necesidades de los habitantes tradicionales, con gran ambición sobre la tierra y dispuesta a enajenarles a toda costa lo poco que aún queda en manos de los tagangueros.

Es así como la mayor parte del territorio taganguero se encuentra ocupado o parcelado para ser negociado a terceros ajenos a su comunidad, sin pensar en dónde vivirán las generaciones futuras de tagangueros; todo con el visto bueno de las autoridades encargadas de evitar que esto suceda. Territorios destinados a la conservación, como el parque distrital Dumbira, están siendo afectados por esta depredación, promovida por gente que viene de la ciudad de Santa Marta, del interior del país o de tierras extranjeras. Ello lleva a pensar que, en pocos años, el territorio de Taganga se encontrará totalmente vendido a particulares y, si no se toman prontas medidas al respecto, los tagangueros estarán en grave peligro de extinción como comunidad étnica.

Cultura e identidad colectiva taganguera

En este acápite se destaca cómo el pueblo taganguero ha iniciado un proceso para lograr el reconocimiento como comunidad étnica diferenciada por parte del Estado colombiano, proceso que avanza ante el Ministerio del Interior sin llegar a buen término hasta la fecha; sin embargo, este proceso ha servido para precisar algunos de los elementos centrales de su identidad colectiva, la cual ha sido reconstruida principalmente por diversas autoridades y representantes de la comunidad taganguera, reunidos en diversos escenarios, talleres y foros, incluidas las instituciones estatales y académicas.

Teniendo como base lo anterior, en este documento se propone un debate riguroso desde las perspectivas sociológica, antropológica, jurídica y ambiental que brinde razones y argumentos concretos para la defensa de la dignidad del pueblo taganguero, que desde hace varios siglos lucha y resiste proactivamente por su supervivencia cultural como pueblo y comunidad étnica diferenciada en la región Caribe colombiana5.

Los orígenes

Tratar de desentrañar el origen del grupo humano que habitó en Taganga antes de la llegada de los españoles no es una tarea fácil, ya que la falta de datos históricos y de investigaciones arqueológicas en el sitio dificulta cualquier intento por esclarecer a qué pueblo o comunidad étnica pertenecen. No obstante, los cronistas de Indias ofrecen una cronología parcial de este asentamiento poblacional, en tanto su objetivo no era hacer una cronología sistemática y metódica de lo acontecido en las tierras americanas.

Por ejemplo, Juan de Castellanos, en su Elegía de varones ilustres de Indias (1857), confirma este aserto, pues en su historia y relación de las cosas acontecidas en Santa Marta desde su primera población, al dedicar la primera elegía a la muerte de Rodrigo de Bastidas, primer gobernador de esta ciudad, dice que a Santa Marta llega su pluma y que trataría cosas principales ocurridas allí para poderlas explicar en forma razonable pero sintetizada, tomando todas aquellas que fueron sustanciales, y que ningún historiador pudo contar todas esas cosas menudas; pero que le parece digno de ponerlas en escritura por haber sido olvidadas de la mano de todos los cronistas castellanos.

De otra parte, especial atención merece el relato, publicado hace más de seis décadas, compartido por el pueblo indígena kogui de la Sierra Nevada de Santa Marta al antropólogo Gerardo Reichel-Dolmatoff (1953, p. 18). En él los kogui distinguen una fase inicial de su desarrollo, denominada “fase mítica”, en la cual vivían en la sierra con otros grupos de hermanos menores venidos de otras partes y con los cuales entraron en una prolongada guerra, en la que vencieron; entre estas tribus estaban los ubatáshi, los kanxá y los béissi; después del exterminio de las tribus míticas, vivían en la sierra los tayronas, en las hoyas de los ríos Guachaca, Buritaca y Don Diego; más al este, en las riberas del río Palomino, vivían los kogui; en la costa cercana a la desembocadura de los ríos Buritaca y Don Diego habitaban los kashíngui; y al oriente de estos, en la desembocadura del río Palomino, estaban los sangaraména; en la costa cercana al río San Miguel vivían los gulaména y más allá de ellos vivían los guahíju, es decir, los wayúu o guajiros. En la región de Santa Marta, así como al sur y al este de la ciudad, habitaba el grupo de los matúna; entre las bahías de Gaira y Taganga, los péibu-tuxe, también llamados péibuni; es decir, se acepta la existencia en la zona de Taganga de un poblado indígena con características particulares, aun antes de la llegada de los españoles.

De acuerdo con el relato de los kogui, los péibuni, los durcinos y los papalis-tuxe, que vivían en el sector de la costa, presentaban tipos culturales diferentes, hablaban dialectos distintos y eran otra gente. Específicamente sobre los péibuni (péibu-tuxe) de Taganga y Gaira, se dicen que hablaban otra lengua y que tuvieron relaciones comerciales con los kogui de Hukumeiji (río Palomino) (Reichel-Dolmatoff, 1953, p. 92).

Tiempo después, en el año 2002, el abogado e historiador taganguero Ariel Daniels de Andreis publica en la Revista Taganga (n.° 4) un artículo donde plantea la hipótesis de que los tagangueros tienen su origen en los pueblos caribes y, apoyándose en diferentes historiadores, afirma que cuando los españoles llegaron a Santa Marta encontraron pueblos vecinos a la ciudad, entre los cuales estaba Taganga. Posteriormente, retoma la opinión de los historiadores Henao y Arrubla (1967, p. 27), quienes al referirse a las sociedades precolombianas se basan en las propuestas de Carlos Cuervo Márquez (1917, p. 2), quien reduce a tres los grandes grupos aborígenes en América: los pampeanos o parás, los andinos y los caribes; los pampeanos no tuvieron gran desarrollo y fueron reemplazados por los caribes –que se establecieron en las llanuras del Atlántico, en los Llanos Orientales y a lo largo de los valles cálidos de los ríos Magdalena, Cauca, Sinú y Atrato–, quienes eran fuertes y robustos y sus viviendas eran bohíos circulares de techo de paja en forma cónica.

Según Cuervo Márquez, las tres grandes migraciones de los caribes hacia Colombia fueron: una migración oriental, efectuada por el golfo de Maracaibo y los afluentes del Orinoco, una gran migración central, que recorrió el Magdalena y sus afluentes, y una migración occidental, realizada por el Atrato y las costas del Pacífico, después de cruzar el Darién y Panamá.

Respecto a la migración oriental, este autor plantea la posibilidad de que se haya bifurcado, al entrar un flujo por el lago de Maracaibo, ocupando la península de la Guajira, torciendo al nordeste; y otro flujo debió seguir hacia el sur hasta Casanare. Con respecto a la gran migración central, se plantea la hipótesis de que la ciénaga de Santa Marta y los numerosos caños que la unen al río, por la banda oriental, y al dique de Cartagena, por la occidental, debieron favorecer extraordinariamente la migración, por lo cual por este flujo debió extenderse a todo el actual departamento del Magdalena, poniéndose en contacto con las comunidades que, entrando por el lago de Maracaibo, habían llegado allí por la región de Sinamaica, o transmontando la serranía del Perijá o de los Motilones.

Por otra parte, apoyado en los cronistas de Indias, Ernesto Restrepo Tirado (1953a), en su obra sobre los aborígenes de Colombia, indica que “los 73 miriámetros de costas comprendido entre la Punta Paijana y las Bocas de Ceniza estaban pobladas por lo general de indios flechero caribes, de la más recia gente que hay en tierra firme” (p. 5). Luego, citando a Gonzalo Fernández de Oviedo (1852, p. 133) en “La conquista de los indios, folio XXVIII” prosigue diciendo:

Muchos pueblos con distintos jefes vivían allí ya sean defendidos por los recios arrecifes, ya aislados de las orillas del mar por espesos bancos de arenas. Aquí se levantaban los bohíos en medio de terrenos anegados y cenagosos. Más adelante sus caseríos se extendían al pie de las serranías dominadas por las alturas cubiertas de nieves del Picacho y de la Horqueta. Las playas y ensenadas de la provincia de Citarna [tierras comprendidas entre Riohacha y Santa Marta], las orillas de los canales y de las ciénagas, las tierras anegadas por el río Grande estaban en poder de señores más o menos poderosos. (Restrepo Tirado, 1953b, p. 6)

Al continuar describiendo el litoral, Restrepo Tirado (1953b, p. 6) nos dice que pasando el río de Hacha quedaba Baronata, y al seguir bajando el litoral nos reportan al oeste los guanebucanes, los guacharos y caraibas (Fernández de Piedrahita, 1688, p. 49); en el valle de Buritaca habitaba la tribu del mismo nombre y sus poblaciones estaban conformadas por Bosingua, Alhosingua, Masinga y Gosringa, y las más pequeñas de Marubare y Arubare (Simón, 1981, p. 5). Siguiendo en la misma dirección tropezamos con las tierras que avecinan a Santa Marta, a ocho leguas de las cuales está el caserío de Ayaro, en la provincia llamada de Cinta (Cinto) y no muy distantes la tribu de los coronados.

Finalmente, apostilla “cuando Bastidas escogió la ciudad de Santa Marta como plaza de armas y punto de partida para sus conquistas, asentó las paces con los caciques de Gaira y Taganga” [...], que eran los más inmediatos vecinos a sotavento y a barlovento (Piedrahita, 1688, p. 45), y con los dorcinos más al sur y a cuatro leguas estaban los bondas.

Como corolario de toda esta descripción, es se puede concluir con Daniels de Andreis que los tagangueros son de origen caribe porque

geográficamente se situaron en un territorio poblado por tribus caribes, ya que su forma de vestir fue exclusivamente de esa familia indígena, porque su complexión física lleva todas las características caribes, la forma de sus viviendas bohíos con techos de palma diferentes a la de los tayronas, nos ponen de presente las diferencias con los tayronas. Todas estas características son legados con una marcada influencia hasta nuestros días de esa cultura que lleva el taganguero en su haber. (Daniels de Andreis, 2002, p. 5)

Retomando a Reichel-Dolmatoff, y dándole el valor que merece la tradición oral de los kogui, reconocemos que entre los taganga y los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta hubo un punto de encuentro, magnificado por el trueque de pescado salado y sal por ayú, yuca, sewas (aseguranzas), objetos de barro y oro, tinajas, piedras de moler. Así, en algún momento, estos pueblos fusionaron costumbres por la unión de un territorio compartido, como lo es el de Taganga, para cumplir los mandatos de la ley de origen y sus tributos a la Madre Tierra y al universo.

Algunas transformaciones sufridas por el pueblo de Taganga

En forma sucinta retomamos las notas inéditas de una investigación que viene adelantando el abogado e historiador Daniels de Andreis, titulada “La transfiguración étnica de Taganga”, donde el investigador se propone mostrar la forma como ha venido transformándose el pueblo indígena de Taganga, desde su territorialidad ancestral, costumbres, forma de vida, aspectos urbanos de la población, arquitectura, y algunos de los principales aspectos ambientales y económicos. En ella se enfoca en los procesos a través de los cuales se ha desarrollado el pueblo, las migraciones que ha tenido que soportar, los procesos de adaptación que han vivido, su aculturación, la alineación de sus ideologías, los grupos formados, la liberación sexual, el uso de sus espacios, su organización social, las necesidades básicas (alimentación, salud, vivienda, trabajo, educación), pero sobre todo la reconfiguración ancestral que se viene operando a través del tiempo.

Daniels de Andreis cree que en este caso de estudio es complejo pero necesario tratar de desentrañar y desenredar la compleja madeja que se viene tejiendo en Taganga, ya que son múltiples los factores que se están presentando. Estos factores están asociados a un desarrollo turístico desbordado del lugar, al cual se suman otros diversos componentes que sociológicamente han demostrado ser altamente perturbadores de la integridad física y cultural del pueblo taganguero como comunidad étnica con derechos especiales según la Constitución Política de Colombia. Proponemos, entonces, hacer un breve recorrido por todo el proceso evolutivo y de cambios que ha vivido la comunidad desde su origen prehispánico hasta llegar a la situación actual.

En el periodo prehispánico, o de la comunidad tribal, se tropieza con el obstáculo de no encontrar en Taganga un pueblo nucleado, sino que esta comunidad, como las demás de la zona, fueron tipo rancherías, cuyas casas no tenían ningún tipo de estructura urbanística.

Durante la conquista, Taganga estuvo situado como pueblo comarcano a Santa Marta, pero, como ya se ha señalado, los datos son escasos, pues los historiadores no estudian a fondo el tema ni hay investigaciones arqueológicas en el lugar.

Para el estudio del territorio apelamos a un mapa elaborado por reproducción de un documento del siglo XVI perteneciente al Archivo de la ciudad de Praga, capital de la República Checa. En este mapa, luego de identificar algunos accidentes geográficos –como los farallones en una línea recta a una ensenada dominada por una vigía sobre un cerro, una torre sobre un cerro contiguo, y en el otro extremo, el Cabo de la Aguja– se ubica el territorio de Taganga, pues la vigía que allí se identifica es la Vigía de San Gregorio, en territorio taganguero. Un segundo mapa identifica a Taganga a barlovento de Santa Marta. Un tercer mapa, elaborado en 1740, sitúa claramente a la bahía de Taganga y al pueblo con siete casas o chozas, y hay un censo que da cuenta de la existencia de cinco indios útiles y doce chinos de entre un año y diecisiete, con un alcalde y un cacique.

La reconfiguración del territorio de Taganga va unida a la dinámica de la provincia de Santa Marta. Luego de un rápido poblamiento sucedido en el siglo XVI, este empuje expansionista se detiene en el siglo XVII, originado por el descenso de la población aborigen, que se va extinguiendo por la sobreexplotación y el extermino que implicó el sometimiento de la Conquista. En 1750, Taganga se encuentra dentro de seis pueblos tributarios y su territorio es erigido en parroquia.

Taganga y la pesca: una actividad ancestral, cultural y colectiva

La pesca ha sido una actividad consustancial al origen y desarrollo del pueblo taganguero. El ingeniero pesquero, natural de Taganga, Lucas Romero Matos (2012) al hacer una breve reseña de la pesca en los pueblos originarios, afirma que la pesca

fue una actividad en los pueblos antiguos, que surgió por necesidad de alimentación y ha sido practicada por miles de años. Los antepasados pobladores de América mantuvieron actividades pesqueras y acuícolas importantes para su economía. Estás aseveraciones tienen respaldo en los muchísimos hallazgos y evidencias arqueológicas del mundo prehispánico, lo mismo que en las crónicas de los conquistadores que describieron los acontecimientos de la época. (p. 15)

Para Restrepo Tirado (1953a), “la caza y la pesca eran para el indio no solo el más agradable de los pasatiempos y la más de las veces una necesidad, puesto que de ella sacaban su sustento, sino que le servían de escuela para adiestrarse en todos los ejercicios corporales que de tanta necesidad tenía en su lucha permanente por la existencia” (p. 122). Así mismo, para este autor, en 1625 Taganga era una encomienda tasada en 800 ducados junto a Masinguita y Bodaca, con 48 indios útiles.

Según Romero Matos (2012), hasta 1558, cuando la Corona prohíbe definitivamente el empleo de indígenas, los encomenderos continuaron manejando a los indígenas en la pesca de perlas, tal como sucedió en la región de Santa Marta, en cercanías del faro en donde los indígenas de Taganga eran obligados a bucear perlas: “la población indígena de Taganga era encomienda pesquera y de extracción de perlas y corales; la pesca se realizaba especialmente con el chinchorro estacionario (diferente al chinchorro de jala)” (p. 22). Los indígenas tagangueros eran avezados pescadores con chinchorro; así lo demuestran las evidencias arqueológicas, como la descripción de los cronistas: era el arte empleado por los indígenas que podían obtener su subsistencia por este medio sin tener que abandonar tierra firme para pescar. Desde entonces, según Romero Matos (2012), “con el uso de este arte de pesca se perfila la primera organización comunitaria de pescadores artesanales, hoy conocida como Corporación de Chinchorreros de Taganga, también inicialmente denominada Junta de Padres de Familia” (p. 23).

En su tesis de grado, Daniels de Andreis (1980) reseñó este hecho, al indicar que en 1625 Taganga y Bondigua eran una encomienda perlera y de pescado compuesta por 48 indios útiles entre los 15 y 55 años, y que los encomenderos obligaban a los indios a sumergirse a una profundidad de casi 40 metros, cerca al morro de Santa Marta, en busca de las perlas. Además, afirma que en estas operaciones diarias morían muchos indígenas, unas veces asfixiados, y otras por la acción de los tiburones, porque el encomendero con látigo en mano no dejaba al indígena llegar al pequeño cayuco (bote) si no traía en sus manos las perlas.

Con respecto a la organización artesanal de los pescadores de Taganga alrededor del chinchorro, en las investigaciones recientes hechas por el Ministerio del Interior en el Archivo Eclesiástico de Santa Marta –en desarrollo de la fase etnohistórica del proceso de reivindicación identitaria de Taganga– se encontró que en el año 1840 fue establecida una cofradía en honor a Nuestra Señora del Rosario de Taganga, cuyo administrador o mayordomo fue el señor Sebastián Perdomo, y su alcalde, Emeterio Matos; por acción de esa cofradía se establecieron pesquerías con chinchorro en la ensenada de Bonito Gordo, jurisdicción del primitivo territorio ancestral de Taganga, conculcado por la creación del parque natural Tayrona. En el Archivo Eclesiástico reposan los documentos que demuestran que desde esa fecha hay una organización de las pesquerías en el ancón de la Cueva, ensenada de Bonito Gordo.

De acuerdo con lo que se extrae de este documento, el origen de una de las primeras organizaciones pesqueras de Colombia está en la Cofradía de Nuestra Señora del Rosario de Taganga, nacida y organizada por mandato del numeral 2 del decreto del gobernador de la Provincia de Santa Marta el 15 de junio de 1837, que a la letra dice:

Según lo determinado en el punto anterior, quedan todos los vecinos de Taganga en la obligación de sostener el culto y gratificar al eclesiástico que haga las veces de párroco, hasta que mejoradas las circunstancias de pobreza en que se encuentran, pueda el cura sostenerse como lo ha estado anteriormente, y a mayor abundamiento excítese a la cámara provincial para que promueva lo conveniente en uso de la atribución 31.ª que le confiere el art. 124 de la Ley Orgánica del Régimen Político”. (Escritura n.° 27 de 1873)

De este documento también se colige que con esta cofradía se marca el establecimiento de las primeras pesquerías republicanas organizadas en Taganga, lo cual demuestra que la actual organización del sistema de pesca con chinchorro es muy antigua dentro de su primitivo territorio ancestral, delimitado por el decreto mencionado.

A continuación, se presentan algunos elementos centrales de la vida taganguera respecto de la incidencia de la pesca en: 1) la cultura, 2) la economía y 3) la educación del pueblo taganguero.

1.Pesca y cultura: la naturaleza brinda al ser humano ciertos elementos que en muchos lugares sirven como subsistencia o como medio para lograrla. La naturaleza premió a Taganga con un bello mar, rico en perlas, ecosistemas y pescados; el hecho de tomar el producto de consumo para poder subsistir, el pescado, creó unas condiciones muy favorables para que se creara una cultura en torno a la pesca, cultura que aún prevalece y muestra sus repercusiones en creencias muy típicas que han orientado el desarrollo en momentos históricos de la comunidad. Por ejemplo, los viejos mayores indican que: el pescado da fuerza, por la actividad artesanal de trabajo en el día a día; enriquece la inteligencia, tal como mostraban orgullosos los rendimientos de los estudiantes nativos en los colegios de Santa Marta; es higiénico para la salud, por ser un producto natural que se lleva “del mar a su boca”; por tanto, su consumo brinda una buena salud a los moradores de la comunidad. Con estas creencias, los hacían comer pescado a temprana edad; incluso hoy en día a muy poco tiempo del momento de nacer se acostumbra a saborear un delicioso caldo de pescado.

Todo esto ha hecho que el pueblo taganguero se levante con una serie de signos y símbolos que lo han caracterizado como pueblo de pescadores; su lenguaje es muy rico en nombre de implementos: chumacera, chinchorro, jao, cayuco, etc. Así mismo, diferentes elementos ha tenido una evolución: la construcción de las viviendas, los sitios históricos, las formas de ser y hacer las cosas, la religiosidad que profesan a los santos y la manera como convierten este fervor en algo creativo y lúdico; además, cuando hay pescado consideran que son mejores las fiestas, es decir, alrededor de la pesca se construyen un conjunto de saberes, usos y prácticas tradicionales.

Igualmente, de la pesca nació la Corporación de Chinchorreros, que ha dado muestra de solidaridad, y este valor ha hecho crear un sinnúmero de instituciones que propugnan por el bienestar del pueblo. La producción del pescado y la relación con el mar han marcado este desarrollo cultural muy firme, el cual permanece arraigado en sus mentes y corazones proporcionando el sentido de pertenencia que han mantenido sus mayores.

2.Pesca y economía: la pesca ha sido y es la mayor actividad económica del taganguero; de ella depende un gran número de personas y familias en toda la comunidad. Al ser una actividad artesanal, la pesca se ha convertido en el eje de la economía familiar; en ellas existía anteriormente el pescador o persona que extraía los productos de la mar, la vendedora de pescado o la encargada de venderlo en la ciudad de Santa Marta, y los consumidores, la familia compuesta que compartía la misma vivienda en la comunidad. Al ser una actividad familiar, el pescado se convertía en el mayor sustento de ingresos, los cuales se distribuían en los gastos de comida, ropa, educación, etc.

Al convertirse en una actividad imprescindible que tenía que ver con todo en la comunidad se fueron creando una serie de necesidades para su cabal desarrollo, como la provisión de anzuelos y otros instrumentos de pesca, que al ser resueltas generaron un desarrollo en la comunidad. El comercio hizo que se abriera la carretera que viene de Santa Marta, por la necesidad de transportar el pescado y facilitar la llegada a la capital; esta nueva vía produjo un mayor intercambio de relaciones y comunicaciones con los barrios cercanos de Santa Marta y la clase política de la ciudad. Los instrumentos de trabajo no han sido estáticos y han evolucionado al ritmo del desarrollo tecnológico. La necesidad de conseguir el pescado a mayor distancia y profundidad ha reclamado unos mejores aparejos de pesca que sean más técnicos, más rápidos, seguros y de fácil manejo.

La necesidad del comercio también ha hecho que se abran algunos negocios de pescadería, los cuales no han sido muy fructíferos por el poco conocimiento administrativo y de políticas de mercadeo. Sin embargo, Taganga ha cubierto las necesidades de formación de estudiantes de la Facultad de Ingeniería Pesquera de la Universidad del Magdalena, en la cual se procesan productos derivados del pescado como la mantequilla, albóndigas, chicharrones, hamburguesas, entre otros. Igualmente, el atractivo de un mar cristalino y la posibilidad de conseguir un pescado fresco fueron abriendo las puertas a la actividad turística, convertida en la segunda actividad comercial del pueblo (Daniels de Andreis, 2011).

3.Pesca y educación: la educación es un factor primordial en los desarrollos de los pueblos, pues a través de ella se preparan los líderes del mañana; por eso, debe comprender la dinámica de la comunidad para defenderla exitosamente. En Taganga se propende por que el pescador sea educado en la comunidad, es decir, con sus compañeros, en la familia, porque las relaciones que ha adquirido este tipo de educación le han hecho entender la importancia de su entorno; por eso han luchado por su territorio y se han convertido, aun sin mucha escolaridad, en defensores de las causas comunitarias que lideran procesos de desarrollo y han sido mejores defensores de la territorialidad taganguera (tierra firme, mar y espacios de pesca).

De otra parte, la mayoría de los profesionales son hijos de pescadores con escasos recursos económicos; los educaron para ser buenas personas, y por ello se aprendió la perseverancia, el respeto, la solidaridad, la defensa de lo propio y el amor por la familia; muchos de estos profesionales han generado políticas de desarrollo del deporte, la cultura y la infraestructura.

Pero su riqueza cultural y natural paradójicamente no se ha traducido en mejores condiciones para los habitantes, ya que, si bien es cierto que en Taganga no puede hablarse de miseria, también es cierto que hay pobreza, pues más del 60 % de la población vive de la economía informal, y esta pobreza trae como consecuencia una serie de necesidades fundamentales insatisfechas que solo se logran cubrir en parte con una actividad nueva que tiene que ver con la venta de la tierra comunal.

Como consecuencia de esto, el desarrollo de Taganga hoy se perfila y direcciona hacia otros esquemas de manejo que no están propiamente en cabeza de la comunidad, ya que la pesca y el turismo tienen cada vez más restricciones por parte del Estado; de esta manera, el mar y la tierra están siendo apartados cada vez más de ellos, aunque son los elementos fundamentales en la cohesión social y cultural taganguera, porque a través de ellos fueron tejiendo las redes socioculturales comunitarias.

En todo caso, la pesca, para Taganga, es el eje generador de la identidad y articulación colectiva ambientalmente responsable, pues la pesca no puede entenderse solo como la extracción del pescado del mar sino como una acción o actividad orientada a la extracción limitada y con cuidado de los productos del mar (peces, caracoles, moluscos, etc.) a través de distintas prácticas culturales que sustentan una economía de supervivencia, que es alimentaria, artesanal, mobiliaria, estética y cultural en general. Esta actividad de subsistencia no depreda ni maltrata los productos del mar, sino al contrario: es una actividad ambientalmente sostenible que hacen los pescadores, y prueba de ello es la forma como se han mantenido intactos los sitios de pesca durante muchas décadas, haciendo que la gente en Taganga viva de una doble actividad: pesca y turismo, pero una pesca artesanal, fundamentalmente para la subsistencia.

En la pesca vemos cómo los aparejos de pesca y las faenas para los turistas se convierten en una forma de etnoturismo pesquero, en donde se utilizan, además de los instrumentos convencionales, las lanchas, y muchos de los pescadores son lancheros. En el turismo vemos cómo algunos artesanos confeccionan con productos del mar aretes, collares y sortijas que gustan mucho a los turistas. Así mismo, los ecosistemas marinos se han convertido en un atractivo por su biodiversidad en plantas, peces, y corales que los turistas buscan conocer, incrementando las empresas de buceo que viven de esta actividad. Además, los hoteles mantienen sus reservas permanentes de pescado y marisco para satisfacer las demandas de los restaurantes y de los turistas que a diario llegan a deleitarse en las playas, los centros de buceo y los hoteles que son parte del desarrollo de Taganga en los últimos tiempos, pero infortunadamente varias de estas prácticas y procesos económicos están en manos de terceros distintos a los integrantes de la comunidad étnica taganguera y no se rigen con reglas claras para que sean realmente sostenibles desde el punto de vista ecosistémico y cultural (ambiental).

ALGUNAS PREMISAS NORMATIVAS SOBRE DERECHOS DEL PUEBLO TAGANGUERO
Sobre el derecho a la participación y sus exigencias materiales

En Colombia existe una consagración clara y precisa del derecho a la participación de pueblos, comunidades y personas que se vean afectados por decisiones sobre el manejo del ambiente en el que habitan6; pero este reconocimiento también ha ido acompañado de la idea de que esta participación no puede ser considerada meramente desde un punto de vista formal o de meras socializaciones sin efectos prácticos.

En efecto, hay un reconocimiento creciente –tanto desde la sociedad civil como por parte de los Gobiernos– de que la información, la participación y la justicia en los asuntos ambientales son esenciales para avanzar hacia la protección ambiental y la sostenibilidad. Por esta razón, las Naciones Unidas han indicado que para la consecución de la sostenibilidad los países de América Latina y el Caribe necesitan trabajar más y mejor en desarrollar políticas basadas en mayor información y participación de la sociedad civil (Naciones Unidas, 2012), dado que el acceso a la información y la participación contribuye a la transparencia en los procesos de decisión y ayuda a alcanzar regulaciones ambientales más eficientes y efectivas, además de aumentar la confianza en las definiciones tomadas por las autoridades y ayudar a identificar problemas y alternativas de solución (Comisión Económica para América Latina y el Caribe [Cepal], 2013).

Desde el punto de vista internacional, la importancia del acceso a la información y a la justicia en asuntos ambientales fue resaltada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992). En esta ocasión, 178 países, incluido Colombia, estuvieron de acuerdo en que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales

es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes. (Naciones Unidas, 1992, principio 10)

En desarrollo de lo anterior, se afirma que la información, la participación y la justicia en asuntos ambientales implican un compromiso serio para elevar los estándares de transparencia, equidad y responsabilidad en los procesos de toma de decisiones, y están fundamentados en la democracia ambiental y la buena gobernanza7. En ese orden de ideas, la participación en la toma de decisiones se define como la oportunidad de los ciudadanos de proveer “insumos significativos, oportunos e informados para ayudar a dar forma a los planes, estrategias y políticas públicas”, en los distintos niveles y en los proyectos particulares que tienen impacto en el ambiente (Cepal, 2013). Sobre esta última afirmación, se quiere destacar que no basta con dar la oportunidad de intervenir o hablar, sino que la necesidad de que los aportes sean significativos implica que las autoridades estatales deben darles importancia, tramitarlos, darles respuesta y, en el mejor de los casos, que se vean reflejados en el diseño de los planes, programas y políticas del gobierno.

Como muestra de lo anterior, las entidades como las Naciones Unidas y la Cepal han sostenido que no obstante la existencia de progresos en la incorporación en las legislaciones nacionales del reconocimiento del derecho a la participación y la creación de cuerpos normativos para este propósito, la implementación de mecanismos adecuados (principalmente en el nivel de planes, programas, estrategias y políticas) continúa siendo un desafío, e insisten en que la participación es frecuentemente limitada a foros formales, como audiencias de consulta, y no se aseguran mecanismos para hacer seguimiento a las contribuciones de la sociedad civil (Naciones Unidas, 2012; Cepal, 2014).

De forma, congruente con los desarrollos internacionales, la Corte Constitucional colombiana ha afirmado que el derecho a la participación se encuentra previsto en la Constitución para todos los colombianos, como una manifestación del principio democrático del Estado social de derecho; específicamente, en el artículo 2.° de la Constitución de 1991, según el cual entre los fines esenciales del Estado se encuentra el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación. De la misma manera, este derecho también es una manifestación de lo establecido en el artículo 40, que consagra, para todo ciudadano, el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, como también el derecho a participar de las decisiones de la administración que les interesan a los ciudadanos (Corte Constitucional, sentencias T-348/12, T-606/15).

Así mismo, ha advertido la Corte que el derecho a la participación, en el caso de las acciones estatales encaminadas a recuperar el espacio público y otras referentes a los bienes colectivos, es aquel que garantiza que sean involucradas todas las personas que resultan afectadas con las medidas a adoptar por la administración. De tal forma que este derecho se traduce en la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y comunicar sus intereses frente a ellas. Por ello,

la participación no se reduce a que la autoridad competente organice reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en coordinación con la comunidad garantice la participación y asuma la protección de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas negativamente por las decisiones administrativas municipales. De tal manera, la participación también significa darle efecto a las opiniones expresadas. (Corte Constitucional, Sentencia T-606/15, § 7.3)

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional también ha desarrollado lo atinente al derecho a la participación, entre otros, en los casos en que tiene lugar el diseño de megaproyectos. En efecto, la Corte ha precisado que el derecho a la participación de poblaciones que potencialmente pueden verse afectadas por la realización de esta clase de proyectos es “una de las maneras en las cuales el Estado puede y debe prevenir que visiones del ‘interés general’ impliquen graves afectaciones en los derechos de las personas” (Sentencia T-660/15, § 2.4). En estos casos la protección de los derechos fundamentales de poblaciones vulnerables debe ser garantizada, y asegurada su plena participación en el proyecto que impactará sus vidas.8

Por tal razón, en la construcción de megaproyectos que implican la afectación o intervención del ambiente y sus recursos naturales, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de criterios que orientan la interpretación del derecho a la participación y que son aplicables en lo relacionado con la situación que se presenta en Taganga. En efecto, la Corte ha sostenido que las autoridades estatales tienen la obligación de garantizar espacios de participación, los cuales deben conducir a “(i) la realización de diagnósticos de impacto ambiental comprensivos, y (ii) las concertaciones mínimas en las que tanto los intereses de la actividad, proyecto u obra a realizar, como los intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos o afectados” (Corte Constitucional, Sentencia T-606/15, § 2.4.1.2).

Este concepto lo ha sostenido bajo el argumento de que cuando se van a realizar los respectivos estudios de impacto ambiental –afectaciones a los ecosistemas y a los seres humanos en los territorios, ya sea como individuos, colectivos, comunidades o pueblos– resulta indispensable garantizar la participación de las comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, pues son ellas las que tienen conocimiento de primera mano y son quienes eventualmente sufrirán los impactos. Por esto, la información que aporten al proceso garantizará la realización de una evaluación completa; además, para la evaluación de los impactos es necesario tener en cuenta los elementos “socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad” (Corte Constitucional, Sentencia T-606/15), de modo que este es uno de los momentos en los que la participación de la comunidad cobra importancia.

En ese sentido, vale indicar que, como se estableció en Sentencia T-348/12 de la Corte Constitucional,

cada vez que se vaya a realizar la ejecución de una obra que implica la intervención de recursos naturales, los agentes responsables deben determinar qué espacios de participación garantizar según los sujetos que vayan a verse afectados; si se trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se trata de una comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su subsistencia depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa medida, también será obligatoria la realización de espacios de participación, información y concertación, que implican el consentimiento libre e informado. (Corte Constitucional, Sentencia T-348/12, § 2.3.2.4)

Precisamente, por el desarrollo de lo anterior se entiende que uno de los mecanismos de la participación administrativa ambiental es el de la consulta previa a los pueblos indígenas, afrodescendientes y demás comunidades étnicas, que se traduce en un derecho fundamental de dichos pueblos y comunidades. En efecto, tales pueblos, que son culturalmente diferenciados, son titulares del derecho a la consulta previa, el cual hace parte del derecho a la participación, cuando se intervienen sus territorios ancestrales o se toman otras decisiones administrativas o legislativas que puedan afectarlas directamente. El carácter fundamental de la consulta previa es consecuencia de su vinculación con la defensa de la integridad física y cultural de dichas comunidades, y de las condiciones que permiten su supervivencia como pueblos diferenciados.

Específicamente en materia ambiental, la Corte Constitucional ha establecido que en el caso de decisiones sobre los bienes ambientales y naturales que pueden generar una afectación directa o indirecta, como requisito sine qua non se debe consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de expedir los permisos ambientales correspondientes. Por ende, en estos casos la consulta previa es un requisito sin el cual la autoridad estatal competente no puede autorizar la realización de ninguna acción dentro de las solicitudes de proyectos, obras o actividades que puedan afectar a pueblos y comunidades (Corte Constitucional, Sentencia T-660/15).

Esto se basa en que la Constitución Política definió un modelo de relación con los pueblos y comunidades étnicas (indígenas, negras, afrocolombianas, palenqueras, raizales y rom, entre otras) basado en el reconocimiento de su diferencia cultural, como un componente de su identidad digno de respeto y valoración. Del mismo modo, el constituyente reconoció que la construcción de tal diversidad étnica y cultural ha sido en gran medida el resultado de intensos, y en muchos casos violentos, procesos de dominación (Corte Constitucional, Sentencia T-348/12).

Dicha visión de la diversidad cultural establecida en la carta política, conjuntamente con la ratificación e incorporación al derecho interno del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, mediante la Ley 21 de 1991, se asienta sobre un enfoque de diversidad y autonomía que da lugar a la consagración de una serie de derechos, los cuales buscan, entre otras: 1) garantizar las condiciones para su existencia como pueblos culturalmente diferenciados; 2) reconocer espacios de autonomía con el fin de definir sus prioridades en lo que atañe al proceso de autodesarrollo; 3) controlar, en la mayor medida posible, su propio desarrollo económico, social y cultural, y 4) asegurar su participación no solamente en los ámbitos en los cuales se toman decisiones susceptibles de afectarles de manera directa, sino además en aquellos donde se definen, con carácter general, las reglas del juego social9.

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