CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Problemática jurídica posdoctoral.

Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos

Serie Investigaciones Jurídico-Políticas de la Universidad Nacional de Colombia

© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá

© Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

© Vicedecanatura de Investigación y Extensión

© Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

© Omar Huertas Díaz

© Óscar Mejía Quintana

© Editores

Primera edición, 2020

ISBN 978-958-794-241-5 (impreso)

ISBN 978-958-794-243-9 (digital)

ISBN 978-958-794-242-2 (IBD)

Dolly Montoya Castaño

Rectora Universidad Nacional de Colombia

Hernando Torres Corredor

Decano Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Alejo Vargas Velásquez

Vicedecano de Investigación y Extensión

Preparación editorial

Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

Viviana Zuluaga

Coordinadora editorial

Fabio Toro

Coordinador académico

Guillermo Castillo

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Diagramador

Marco Robayo

Imagen de portada

Fanjianhua / freepik.com

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.

Conversión a epub

Mákina Editorial SAS

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CONTENIDO

Presentación

La Universidad Nacional de Colombia, a través de la Vicedecanatura de Investigación y Extensión de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales y entre los años 2017 y 2018, llevó a cabo el primer Curso Posdoctoral de Derecho-Cohorte Sesquicentenario Posdoctorado en Derecho (2017), mismo que contó con la participación de Ph. D. titulados que vinieron de diferentes lugares de la geografía nacional y que, a través del continuo ejercicio académico, permitió explorar nuevos horizontes transtemáticos, transdisciplinarios y multidisciplinares de investigación desde diferentes líneas y grupos de investigación, que posibilitaron la generación de una comunidad académica y científica cualificada que hoy en día contribuye a la resolución de los problemas del país.

La Cohorte Sesquicentenario contó con la participación de los profesores Ph. D. Óscar Mejía Quintana, Ph. D. Omar Huertas Díaz, Ph. D. Andrés Abel Rodríguez Villabona, Ph. D. Camilo Alberto Borrero García, Ph. D. María Luisa Rodríguez Peñaranda, Ph. D. Bernd Marquardt y Ph. D. Jorge Enrique Carvajal Martínez, así como de los estudiantes Ph. D. Luis Fernando Garcés Giraldo, Ph. D. Adriana Patricia Arboleda López, Ph. D. Édgar Andrés Quiroga Natale, Ph. D. Augusto Castañeda Díaz, Ph. D. Jean Carlo Mejía Azuero, Ph. D. César Ramírez Corzo, Ph. D. María Martina Sánchez Triana y Ph. D. Astelio de Jesús Silvera Sarmiento, quienes, por medio del ejercicio y la reflexión académica, encontraron un confortable espacio de discusión intelectual, respetuoso de su autonomía y de su libertad de pensamiento y disertación, para, de esta manera, buscar respuestas a los diferentes problemas de investigación posdoctorales planteados.

Luego de un largo año de trabajo que concluyó con la aprobación del Curso Posdoctoral de Derecho de todos los participantes, se vio la necesidad de llevar a la luz pública los resultados de las reflexiones abordadas. Esto se hizo mediante la elaboración y publicación del libro por capítulos que hoy el lector tiene en sus manos y que se construyó con una metodología cualitativa compleja, por medio de la cual cada uno de los autores desarrolló su capacidad de integrar diversas valoraciones y metodologías emergentes, mas no homogéneas, para ofrecer nuevas categorías y herramientas teóricas ideales para la resolución de las diversas problemáticas analizadas, pensando siempre en una sociedad pluricultural que requiere de procesos dinamizadores de conocimiento diverso que vayan más allá de lo formal.

Desde la anterior perspectiva metódica y epistemológica, los posdoctorandos seleccionaron de forma cuidadosa temáticas inter, multi y transdisciplinares de reflexión, que sintetizaron en un capítulo de libro corto e individual donde cada uno de los profesores y estudiantes participantes recoge lo más significativo de una calenda de trabajo y reflexión intelectual, producto que, de forma nominal e introductoria, se enuncia para el conocimiento de los lectores interesados.

En primer lugar, el suscrito codirector del Curso Posdoctoral de Derecho, profesor Ph. D. Óscar Mejía Quintana, presentó el capítulo intitulado “Posontológico, posfundacional, posjurídico. Más allá (de la filosofía y teoría) del derecho en la sociedad glocal”, donde ofrece y desarrolla la siguiente hipótesis de trabajo:

La filosofía del derecho, como punta de lanza de la filosofía práctica, viene repensando su carácter en el marco de la condición social e histórica de la sociedad contemporánea, global y posmoderna. Esta reconfiguración de lo iusfilosófico se da desde tres puntos de fuga: lo posontológico como exploración de contextos sociales pluriversales, alternativos a los convencionales; lo posfundacional como sondeo de un concepto de lo político que desborde la distinción moderno-tardía amigo-enemigo; y, finalmente, lo posjurídico, como búsqueda de escenarios mundo vitales que, catalizando los dos anteriores, pueda reconstruir el mundo de la vida sin la cosificación impuesta por el exceso de regulación jurídica, que ha vaciado la cotidianidad de sus dinámicas propias y genuinas.

El igualmente suscrito codirector del Curso Posdoctoral de Derecho, profesor Ph. D. Omar Huertas Díaz, acompañó esta obra colectiva con el capítulo “Formación ciudadana en el sistema educativo colombiano, en el marco de las ciencias de la complejidad, a partir de los fines del Estado social de derecho”, donde se permite plantear el siguiente problema científico: desde un análisis pedagógico, ¿cómo pueden reconocerse la complejidad y la necesidad de la cultura ciudadana en el Estado social de derecho, contextualizado en las condiciones actuales que vive Colombia, en la búsqueda de la reafirmación y posicionamiento de la condición humana en un contexto de paz, a partir de la Ley 115 de 1994, la Ley 30 de 1992 y el plan decenal de educación? Es de señalar que, para dar solución a lo planteado, abordó tres categorías centrales: la ciudadanía, el Estado social de derecho y el pensamiento complejo.

En relación con la nómina docente de la Cohorte Sesquicentenario Posdoctorado en Derecho (2017), el profesor Ph. D. Bernd Marquardt hace presencia en este libro con el capítulo titulado “Los métodos de la ciencia de la historia del derecho”, en el que, según el mismo autor, se discute “el diseño teórico-metodológico de la historia del derecho”. Para alcanzar su cometido, el autor divide su estudio en dos partes: la primera de ellas se dedica al panorama de escuelas y el desarrollo histórico de dicha ciencia, mientras que la segunda desarrolla la propuesta propia del centro de investigación Constitucionalismo Comparado (cc), denominada Escuela Sociocultural y Transnacional de la Historia del Derecho. En términos del profesor Marquardt y en un contexto geopolítico, el análisis metodológico que se presenta

no puede limitarse a los logros y debates internos en América Latina, teniendo en cuenta que dicha ciencia nació originalmente en Europa central –en particular en las zonas germanoparlantes– que, además, han conservado su papel, proveniente del siglo XIX, como la zona más productiva e innovadora al respecto.

Por su parte, el profesor Ph. D. Andrés Abel Rodríguez Villabona presenta el capítulo “La concepción empírica de constitución: la teoría de los factores reales de poder de Lassalle”, que aborda, entre otros, uno de los más conocidos textos sobre teoría constitucional, el titulado “¿Qué es una constitución?”. Allí, recuerda que “Lassalle fue el principal rival teórico de Karl Marx e incluso pudo aventajarle en influencia intelectual en Alemania”, sin olvidar a los que afirman que “en el desarrollo del socialismo alemán, después del colapso de 1848, es preciso reconocer que ocupa el primer lugar no Marx, sino Ferdinand Lassalle”. Para el posdoctor, esto “justifica el estudio del concepto de constitución que formuló este autor y sus principales implicaciones jurídicas y políticas”, estudio que desarrolla haciendo una aproximación a su biografía intelectual, para luego detenerse en la concepción empírica de constitución de Lassalle y sus principales implicaciones y, finalmente, destacar las principales propuestas de este autor sobre la democracia como herramienta de transformación del Estado y de la sociedad en general.

La profesora Ph. D. María Luisa Rodríguez Peñaranda acompaña esta obra con el capítulo “Debido proceso con enfoque de género”, donde analiza, según sus propias palabras,

cómo el enfoque de género ha sido considerado una herramienta propia del derecho sustancial, que, si bien involucra la interpretación de los derechos, se encuentra fuertemente alejada de la parte más procedimental o de aplicación cotidiana por los operadores jurídicos dentro y fuera de los despachos judiciales.

Así mismo, defiende la hipótesis de que

el enfoque de género, aplicado siempre desde una mirada interseccional en las políticas de reconocimiento, mas no en las de redistribución, debe ser considerado en todas las prácticas procesales pertenecientes a la solicitud, decreto, práctica y valoración del material probatorio, como etapa previa e indispensable para la adjudicación de los derechos […]. Mientras el enfoque de género no sea implementado en la comprensión y práctica del derecho fundamental al debido proceso, el acceso a la justicia y el derecho a una decisión eficaz seguirán siendo fuertemente esquivos a mujeres, niños, niñas y adolescentes.

El profesor Ph. D. Camilo Alberto Borrero García hace presencia en esta obra con un capítulo titulado “Debido proceso en la justicia étnica andina”, donde se problematiza la manera de relacionar la jurisdicción étnica con la ordinaria, especialmente en lo que podría denominarse materia penal. Plantea como hipótesis que, por lo menos en el área andina, “la forma normativa parlamentaria, que en apariencia conllevaría mayor legitimidad política, resulta contraproducente a la hora de afirmar y proteger derechos colectivos”, y, por el contrario, “contar con un catálogo de criterios de armonización amplio y formas interinstitucionales colaborativas para la tramitación de controversias constituye una fórmula más garantista de derechos”. Defiende su planteamiento “a partir del caso de la armonización jurisdiccional en materia penal, teniendo como universo de referencia los casos de Bolivia, Ecuador y Colombia”, análisis en el que combina “argumentos pragmáticos con consideraciones analíticas provenientes de las visiones multiculturales críticas e interculturales, así como del llamado neoconstitucionalismo latinoamericano”.

Finalmente, el profesor Ph. D. Jorge Enrique Carvajal Martínez presenta para este libro su capítulo “Los derechos humanos y el paradigma de la seguridad: escenarios en disputa”, donde se plantea la siguiente pregunta problema: ¿De qué manera las políticas que se enmarcan en las lógicas de la seguridad afectan el modelo de Estado social de derecho y cuál es la respuesta desde los derechos humanos? Al respecto, el autor defiende la siguiente hipótesis:

El nuevo orden mundial que surgió con posterioridad al fin de la guerra fría ha debilitado los fundamentos del Estado constitucional y el sistema de garantías de los derechos humanos. En su lugar, ha privilegiado el discurso de la seguridad, lo que conduce al detrimento de las garantías individuales y a la aparición de una situación de excepción que tiende a la promoción de un Estado de corte autoritario, en contravía del modelo de Estado social de derecho, ocasionando escenarios en disputa entre estos dos modelos.

El integrante del cuerpo de estudiantes que hicieron parte del Curso Posdoctoral de Derecho-Cohorte Sesquicentenario Posdoctorado en Derecho (2017), Ph. D. Luis Fernando Garcés Giraldo, elaboró un capítulo que lleva como título “Aristóteles y la amistad. Una virtud para el relacionamiento ético-político” y que desarrolla los siguientes objetivos específicos:

Establecer los referentes filosóficos sobre la virtud aristotélica, y en especial los de la amistad como virtud necesaria para la vida y los tipos de amistad; revisar la relación de la amistad con otras facultades o características, como la concordia, la benevolencia y la justicia, y, por último, describir desde el pensamiento aristotélico las características necesarias para el establecimiento de la amistad civil o amistad política.

Para el ejercicio de sus reflexiones, el autor usó el método hermenéutico

en un ejercicio de intertextualidad hecho desde una perspectiva de comprensión, donde se relacionaron los asuntos filosóficos en la obra aristotélica que resultan fundamentales para entender la amistad desde la ética, como una virtud necesaria para la vida y su relación con la vida en comunidad.

Por su parte, la estudiante Ph. D. Adriana Patricia Arboleda López presenta el capítulo “El diálogo y el perdón como estrategias de formación interdisciplinar para promover la cultura de acuerdos”, trabajo que, en palabras de la autora,

giran alrededor de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) como derecho humano, en la medida en que reconocen la justicia como una categoría inherente al ser humano, que, en su condición de universal, indivisible e interdependiente, se robustece con la participación democrática y la igualdad, como fundamentos inspiradores del Estado social de derecho vigente en Colombia.

Así mismo, tiene como ejes transversales

el diálogo y el perdón, como estrategias de formación interdisciplinar que promuevan la cultura de acuerdos basados en el reconocimiento de sí mismo, del otro y del entorno, asuntos que permiten hacer una apuesta significativa sobre la permanente reconfiguración del tejido social, lacerado por el indebido trámite que se da a los conflictos.

Seguidamente, el estudiante Ph. D. Édgar Andrés Quiroga Natale presenta su capítulo “Justicia constitucional multinivel: la articulación de los controles de constitucionalidad y convencionalidad en el modelo colombiano”, en el que pretende abordar el siguiente interrogante compuesto: “1) ¿Qué es y cómo está integrada la tipicidad constitucional en Colombia?; y 2) ¿El control que se desprende de nuestra tipicidad constitucional corresponde a un sistema de justicia supranacional o multinivel?” Plantea, a su vez, la siguiente hipótesis:

que el diseño constitucional emanado de la Carta de 1991 –y su correspondiente interpretación vía precedente– hizo emerger un nuevo concepto de Constitución (tipicidad constitucional) y, en consecuencia, nuevos tipos de controles, tanto endógenos como exógenos; no obstante, estos últimos no pueden considerarse una expresión de la supranacionalidad; a contrario sensu, resultan ser instrumentos de una justicia constitucional multinivel.

Para desatar el problema y la hipótesis descritos, el autor apela a una metodología silogística deductiva.

Con ocasión de la oferta académica posdoctoral, el estudiante Ph. D. Augusto Castañeda Díaz elaboró el capítulo que se denomina “La situación actual de la justicia transicional en Colombia. ¿Es coherente el desarrollo del programa integral de justicia transicional?”. En este, el autor pretende mostrar “los avances y dificultades que ha tenido la justicia transicional a nivel local y, en lo posible, establecer comparativos en relación con los intentos que se han hecho en otros países”. Para lograr su cometido, Castañeda establece tres ejes temáticos fundamentales: “1) La crisis del delito político, 2) las jurisdicciones especiales de transición, y 3) un consenso universal sobre el castigo; la pena de prisión, la necesidad y gradualidad del castigo”; cada apartado refleja “el contexto real del Programa de justicia transicional de Colombia en relación con la situación global”.

El estudiante Ph. D. Jean Carlo Mejía Azuero acompaña esta publicación con el capítulo “Desafíos de la extradición pasiva de nacionales en el posacuerdo, desde el derecho internacional penal”. Aquí, plantea como hipótesis que

La intención política evidenciada en la redacción del punto V (víctimas) del Acuerdo Final entre el Gobierno y la exguerrilla de las FARC alrededor de la extradición pasiva de nacionales pone en riesgo el proceso de construcción de paz (peacebuilding). Esto ocurre porque no satisface estándares de justicia transicional restaurativa, reparadora y prospectiva en relación con los derechos de las víctimas y las garantías de los victimarios, amén de posibles extradiciones pasivas por conductas relacionadas con la guerra o por delitos transnacionales no conexos con el delito político. En consecuencia, se necesita una construcción de política pública integral desde un nuevo derecho internacional penal, que genere el acercamiento conceptual a una solución plausible y que, a su vez, garantice en la práctica (en un alto porcentaje) la seguridad jurídica en el mediano y largo plazo para los otrora actores en la contienda bélica.

Para el autor, desde la anterior perspectiva surge conceptualmente la intradición como una propuesta creativa que proviene de la imaginación moral de Jhon Lederach.

A continuación, el estudiante Ph. D. César Ramírez Corzo presenta el capítulo “Sociedad, medios y sistema: realidad y percepción de los delitos sexuales en niños, niñas y adolescentes en Colombia”, en el cual señala que

Los delitos sexuales en niños, niñas y adolescentes (NNA) se han convertido en uno de los problemas más complejos de enfrentar por el Estado colombiano, debido a una fractura evidente del sistema social, que no logra articular las diferentes instituciones encargadas de proteger a los menores de edad.

El mismo autor señala que, para un gran sector de la sociedad, dicho fenómeno “debería ser resuelto desde el ámbito jurídico, especialmente con el incremento de las condenas y promoviendo acciones como la cadena perpetua o la pena de muerte”, mientras que para otra fracción del conglomerado social “se debe creer en soluciones interdisciplinarias, articulando los órganos que participan en el proceso”. Esta investigación resulta plenamente válida para

intentar visibilizar, en primera instancia, la realidad sobre los delitos sexuales cometidos en menores de edad en el país; en segunda, el grado de influencia de los medios de comunicación en la forma en que son percibidos; y en tercera, la fractura del sistema social en el campo de la protección, para proponer caminos y alternativas de solución.

La estudiante Ph. D. María Martina Sánchez Triana hace presencia en esta obra con el capítulo intitulado “Delito político en tiempos de paz: su noción en el acuerdo final de paz”, en el que plantea la siguiente hipótesis de trabajo académico:

en Colombia, el delito político tiene una posición tradicional, en la Carta Política y a nivel jurisprudencial, cuya estructura corresponde al contexto del conflicto armado interno, tradición que data del siglo XIX y dentro de la cual la figura de “exclusión de pena” flexibiliza su concepto dogmático, al punto que las situaciones fácticas cometidas en combate son el antecedente de la justicia transicional en medio de la guerra, noción del derecho internacional humanitario. En el Acuerdo de Paz para la finalización del conflicto armado interno se conservó la estructura tradicional del delito político, la cual incluye variables restrictivas y ampliadas que permiten la consolidación de la paz.

Destaca la autora que la relevancia del tema desarrollado se da, entre otros aspectos, frente a un suceso de connotación nacional: la captura con fines de extradición hacia los Estados Unidos de Seuxis Paucis Hernández Solarte, más conocido como Jesús Santrich, excombatiente, exdelincuente político y suscriptor voluntario de la Jurisdicción Especial para la Paz, por situaciones fácticas acaecidas durante el año 2017.

Por último, el estudiante Ph. D. Astelio de Jesús Silvera Sarmiento elaboró el capítulo “Práctica judicial compleja e interdisciplinar: estrategia de gestión de fallos en la administración de justicia. (Humanización de las decisiones judiciales; enfoque dialógico, sistémico, complejo e interdisciplinar)”, el cual, en relato del mismo autor, contiene los resultados de la investigación “Humanización de las decisiones judiciales: enfoque dialógico, sistémico, complejo e interdisciplinar”, que corresponde a una visión compleja e interdisciplinar de los procesos judiciales y sus implicciones contextuales, gracias a una mirada sistémica de la realidad material de los actores del proceso judicial, las prácticas sociales emergentes y los criterios de inserción del paradigma complejo desde la acción ciudadana. Su principal característica se estructura en la acción protagónica de los ciudadanos y su capacidad de reacción frente a la adversidad en la aplicación práctica de fallos judiciales, lo que pone de manifiesto algunas de las premisas básicas en el actuar de los jueces en medio de procesos jurídicos complejos e interdisciplinares, e incluso premisas y conceptos transdisciplinares que buscan generar una lógica transformacional en el interior del tejido judicial.

Así, el Curso Posdoctoral de Derecho-Cohorte Sesquicentenario Posdoctorado en Derecho (2017) de la Vicedecanatura de Investigación y Extensión de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia pone al alcance de todos los interesados, directos e indirectos, los productos académicos inter, multi y transdisciplinares del más alto nivel, derivados de un año completo de trabajo de reflexión científica libre y abierta en espacios de discusión creados en las aulas de la Universidad de todos los colombianos, con el objetivo de que estos no solo sean difundidos en la sociedad en general, sino que eventualmente sean empleados también por los diferentes estamentos sociales y políticos en la solución de diversos problemas coyunturales que aquejan a nuestra sociedad. Esta obra pretende, pues, contribuir, desde la perspectiva científica, a la generación de nuevos y mejores conocimientos que sean transferibles a las realidades de un mundo complejo, en pro de la construcción de una paz estable y duradera.

OMAR HUERTAS DÍAZ, Ph. D.

Director del Curso Posdoctoral de Derecho-Cohorte Sesquicentenario

Posdoctorado en Derecho (2017)

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Universidad Nacional de Colombia

Bogotá D. C., octubre del 2018

ÓSCAR MEJÍA QUINTANA, Ph. D.

Codirector del Curso Posdoctoral de Derecho-Cohorte Sesquicentenario

Posdoctorado en Derecho (2017)

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Universidad Nacional de Colombia

Bogotá D. C., octubre del 2018

Posontológico, posfundacional, posjurídico. Más allá (de la filosofía y teoría) del derecho en la sociedad glocal*
Óscar Mejía Quintana**
Introducción

El ámbito de lo jurídico se ha abordado históricamente desde dos dimensiones: la primera, desde la filosofía del derecho, de lo que dan cuenta los últimos modelos iusfilosóficos de Kant y Hegel a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, donde la consideración sobre el derecho se hace de manera amalgamada, combinando en su análisis la mirada tanto éticomoral, como social y filosófica a un mismo tiempo. Y la segunda, desde la teoría jurídica, primero con las grandes escuelas jurídicas del siglo XIX y, más tarde, en los albores del siglo XX, con el positivismo y el realismo, donde el análisis del derecho se centra en el problema de la validez como la dimensión exclusiva de consideración sobre el fenómeno jurídico. Empero, los desarrollos tanto intrasistémicos como extra y suprasistémicos del derecho evidenciaron que el abordaje de la validez del derecho no podía obviar dos problemáticas cooriginales a esta y que, por tanto, el eje de consideración integral de la esfera jurídica tenía que gravitar sobre la relación legitimidad-validez-eficacia y nunca exclusivamente sobre la validez, pues ello conducía a una interpretación reduccionista de lo legal sobre el derecho.

Más allá de esto, sin embargo, la crisis del derecho se exacerba por la creciente juridización del mundo de la vida que, liderada paradójicamente por el (neo)constitucionalismo, ha provocado la resistencia generalizada de las formas de vida al derecho, como Habermas lo ha puesto de presente en las hornadas de juridización que paulatinamente colonizan el mundo de la vida durante la modernidad temprana y, en especial, tardía, haciendo del derecho un medio por excelencia de alienación y cosificación social y generando la resistencia democrática de las diversas eticidades al medio jurídico.

Tal cosificación se ve profundizada por el carácter pseudoemancipador del derecho, que ha viciado y vaciado el contenido político de la emancipación –como incluso el feminismo radical norteamericano lo ha denunciado– al definir el derecho como un instrumento meramente reivindicatorio y no emancipatorio, pues al endilgarle ese perfil lo que ha hecho es convertirse en un desmovilizador de las luchas sociales. El derecho de la mano del neoconstitucionalismo corre hoy, en el mundo de la globalización neoliberal, el riesgo de ser el cómplice del sometimiento de las formas de vida al autoritarismo burocrático inherente –aunque suene contradictorio– al paradigma del Estado de bienestar neoliberal.

Así, el diagnóstico de Pashukanis de hace ya casi un siglo sobre la fetichización del derecho terminó hoy convalidando su estrategia del nihilismo jurídico que él mismo concibió como antídoto: de lo que se trata es de no creer en el derecho. Porque, en efecto, el mundo de la vida, el mundo de la cotidianidad paulatinamente ha desarrollado una resistencia espontánea y visceral al derecho, pese a, en todo caso, utilizarlo instrumentalmente como un aparejo reinvindicatorio para exigir y garantizar sus derechos.

La esperanza racionalista de los juristas voluntariosos (Hegel los identificaba con el término irónico de alma bella) y los teóricos acríticos del derecho sigue creyendo que, tras el derrumbe de los metarrelatos religiosos, políticos y sociales, solo queda el derecho como instrumento de coordinación sistémica e integración social (Habermas, Dworkin, etc.). Pero recordemos con Hart que el derecho no se define solo desde el punto de vista interno de la validez, sino que es el punto de vista externo el que define la eficacia y legitimidad del ordenamiento. Y es ese punto de vista externo el que hoy da cuenta de los peligrosos y sensibles síntomas de deslegitimación e ineficacia del sistema jurídico frente a formas de vida que prefieren reeditar la autoridad del líder y la tradición frente a las banderas posliberales y democráticas de la inclusión y el reconocimiento.

En eso, la exacerbación de los mecanismos jurídicos y neoconstitucionales en detrimento de los medios de coordinación espontáneos y el derecho propio del mundo de la vida está contribuyendo a esta contradictoria y conflictiva patología social que quizás la antropología y la sociología ya detectan en sus peligrosas consecuencias: el rechazo e incluso el odio al derecho y al estado democrático de derecho en las sociedades occidentales, fracturadas entre, como lo define Ulrich Beck, la modernidad simple y la contramodernidad excluyente.

Es aquí donde ha ido surgiendo la dimensión posjurídica como una estrategia de reconstrucción del derecho desde el mundo de la vida, sustancialmente. Los desarrollos últimos tanto del pensamiento jurídico como de las ciencias sociales, en especial la sociología y la filosofía política y de la justicia, han mostrado la necesidad de explorar esta dimensión posjurídica como base pre y posconstitutiva de lo jurídico, sin la cual la regulación jurídica propiamente dicha carece de sustento, respaldo y proyección, deviniendo simplemente en ORA. Cada vez son más evidentes las limitaciones de la regulación jurídica y constitucional excesiva cuando esta no se ha afianzado en procesos mundo-vitales que le den fortaleza y perspectiva y sin lo cual la regulación legal de la sociedad lentamente pierde su potencial organizador y deviene en un dispositivo de sometimiento, ideología y alienación.

Dos frentes de reflexión adicionales supone esta perspectiva de reconstrucción iusfilosófica del derecho: por una parte, el reconocimiento de lo posontológico, de los pluriversos coexistentes en la misma sociedad urbana, de las múltiples formas de vida y racionalidad práctica existentes, de las variadas eticidades y múltiples maneras de autorregulación sociojurídica, más allá de una forma jurídica –por bien intencionada que sea– hegemónica e impositiva; y, por otra, la reflexión sobre el concepto de lo político, más que sobre la política instrumental, tal como el pensamiento posfundacional lo viene pensando. Pensar lo político más que la política se vuelve central, pues ello también supone la asunción de un espacio que desborda la política legal-institucional y explora la ampliación y fortalecimiento democrático de los procesos mundo-vitales desde los supuestos de una democracia radical, posfundacional y deliberativa.

En contextos en conflicto y perspectivas de paz, la mera democracia liberal y la cultura de la legalidad que la sostiene (así se presente como emancipatoria y bien intencionada) no es suficiente para afianzar el ambiente de reconciliación y estabilidad que se requiere. Se impone, por tanto, determinar de qué manera el ámbito de lo posjurídico, que tiene su arraigo sustancial en el mundo de la vida, encuentra su complemento indispensable en un concepto alternativo de político que proponga opciones a la distinción amigo-enemigo y en modelos de democracia posfundacional y deliberativos que permitan superar el formalismo legalista de una democracia restringida, y poder así afianzar un patriotismo de la constitución posliberal arraigado en el poder constituyente antes que en el constituido, que dé cuenta de la diversidad ontológica de las formas de vida y pluriversos de la sociedad que posibiliten concretar una sociedad verdaderamente plural y democrática.

En ese orden, la hipótesis de trabajo que este escrito buscará desarrollar es esta: la filosofía del derecho, como punta de lanza de la filosofía práctica, viene repensando su carácter en el marco de la condición social e histórica de la sociedad contemporánea, global y posmoderna. Esta reconfiguración de lo iusfilosófico se da desde tres puntos de fuga: lo posontológico como exploración de contextos sociales pluriversales, alternativos a los convencionales; lo posfundacional como sondeo de un concepto de lo político que desborde la distinción moderno-tardía amigo-enemigo; y, finalmente, lo posjurídico, como búsqueda de escenarios mundo-vitales que, catalizando los dos anteriores, pueda reconstruir el mundo de la vida sin la cosificación impuesta por el exceso de regulación jurídica que ha vaciado la cotidianidad de sus dinámicas propias y genuinas.

El itinerario por seguir será este: en la primera parte, abordaré el ámbito de los posontológico desde el giro heideggeriano, pasando tanto por las definiciones de las racionalidades prácticas de MacIntyre y el concepto de pluriversos de la antropología y sociología actual, como por las reflexiones de Lukács, Heller y el joven Marx sobre las patologías de la ontología social, que nos permitan llegar al planteamiento de la posontología de Janken.

En la segunda parte exploro los contornos del ámbito posfundacional desde la crítica de Žižek a la pospolítica, la caracterización de Beck sobre la subpolítica y la definición de las ontologías políticas, de modo que me permita introducir el discurso de lo posfundacional y la superación de la distinción amigo-enemigo característica de la modernidad tardía, para retomar los planteamientos alternativos que desde la democracia deliberativa ha planteado la tercera escuela de Fráncfort (y la filosofía política francesa posfoucaultiana) para construir un nuevo concepto de lo político.

Finalmente, en la tercera parte, a partir del planteamiento de Neumann y Kirshheimer y su crítica a los excesos de la regulación jurídica y el diagnóstico habermasiano sobre la cosificación del mundo de la vida por parte del derecho, así como de los argumentos de Beck y Bauman sobre el sustrato jurídico-constitucional del hiperindividualismo posmoderno, además de la alienación que genera la aceleración contemporánea, la alternativa planteada por Axel Honneth sobre la dimensión posjurídica como estrategia de desregulación jurídica y la consecuente repotenciación y desjuridización de los procesos mundo-vitales.

El ámbito de lo posontológico
El giro ontológico social
Marx: reapropiación de la autoactividad

El pensamiento de Marx prolonga la reflexión sobre la problemática de la alienación, como con claridad lo ha puesto de presente la reconstrucción de Paul Ricoeur, especialmente en los capítulos “Marx: la crítica de Hegel” y “Los manuscritos y Marx: la ideología alemana” en Ideología y utopía1, reconceptualizando la secuencia de la categoría desde la noción hegeliana de alienación, vista de manera negativa, hasta la de objetivación como un proceso social necesario, para continuar con el de división del trabajo, donde, según Ricoeur, residen la esencia del planteamiento marxista maduro y la solución de continuidad con la categoría hegeliana, y para, finalmente, desde la perspectiva de la economía política, plantear el fetichismo de la mercancía como la forma específica que toma la alienación en el capitalismo.

Para Ricoeur, ya en los Manuscritos económico-filosóficos de 1844, Marx reconoce en la objetivación un proceso social que indica la forma en que el trabajo humano se realiza de manera creativa al producir un ser-objeto que es independiente de su creador y del entendimiento que lo conoce, siendo este el ingrediente esencial por medio del cual el ser humano humaniza el mundo y el mundo mundaniza al ser humano. Pero ahí mismo se empieza a desarrollar la noción de trabajo enajenado, que irá aparejada con los conceptos de democracia plena y hombre total, por cuanto la superación de la alienación (emancipación del ser humano) requiere de la realización de las potencialidades y de un contexto político que lo posibilite, como ya había planteado el joven Marx en la Crítica de la Filosofía del Estado de Hegel.

Si es claro que la categoría de alienación adquiere entonces una connotación crítico-materialista al superar la interpretación idealista hegeliana que había cargado hasta la Introducción a la Crítica de la Filosofía del Derecho de Hegel, la prueba definitiva de que esta se mantiene y se reformula en términos explícitamente marxistas es su presencia en La ideología alemana, donde, para Ricoeur, se metamorfosea en cuanto división del trabajo, enriqueciendo la categoría más adelante con las nociones de autoactividad, pérdida de la autoactividad y reapropiación de la autoactividad, con lo que se consagra el paso de la problemática de la alienación del joven Marx al Marx maduro.

Sin embargo, tales consideraciones fueron imposibles de deducir en su momento por el desconocimiento que de estas obras se tuvo prácticamente hasta la década de 1930. De ahí que el marxismo ortodoxo relegara la alienación al problema del fetichismo de la mercancía, por lo que el cambio del modo de producción capitalista implicaría que en el socialismo se eliminara la alienación, lo cual evidentemente no ocurrió. Lo anterior sería, sin duda, una de las razones por las que el estalinismo forzaría más tarde a Lukács a abjurar de su teoría de la cosificación, para ocultar la alienación que persistía y se había agravado pese al triunfo del socialismo.

Lukács: reconstrucción marxista de la ontología

El mérito de Lukács, que se muestra ya en Historia y conciencia de clase, reside en dos puntos: en primer lugar, en su aplicación de la categoría de racionalización weberiana al capitalismo, la relación que establece con el fetichismo de la mercancía y las consecuencias que de ello deduce en términos de cosificación de las relaciones sociales. En segundo lugar, y en esa misma línea, en la consideración de que el proletariado accede a una conciencia revolucionaria a través de la posibilidad objetiva de subvertir el sistema capitalista en su momento de crisis revolucionaria. Ello desvirtúa el dogma ortodoxo según el cual la conciencia de clase del proletariado es traída desde fuera, desplazando consigo la comprensión de un marxismo interpretado por la vanguardia proletaria, influida a su vez por la pequeña burguesía que lo dirige hacia un materialismo burgués mecanicista2.

Pese a que el estalinismo lo obliga a rectificar su planteamiento de HCC, su estudio posterior en El asalto de la razón3 puede ser interpretado como la explicitación del proceso de autoalienación de la conciencia burguesa, ocurrida desde el siglo XIX hasta la subida al poder del nacionalsocialismo, señalando el rol y la responsabilidad que tienen en todo este desarrollo la filosofía de la vida y los elementos de irracionalismo que lentamente se apoderan del pensamiento burgués posilustrado. Tal análisis no dejará de recordar las consideraciones análogas de la Escuela de Fráncfort.

El último texto en la obra de Lukács será su voluminosa Ontología del ser social (en adelante oss, Ontologie des gesellschaftlichen Seins, Luchterhand, Darmstad y Neuwied, 1971), de cuyas tres partes constitutivas se han ido conociendo fragmentos a lo largo de los años: ontología de Hegel, ontología de Marx y ontología del trabajo. En español, la publicación ha sido aun más fragmentaria, y de ahí la dificultad en la asunción de lo que fue el gran legado del que sin duda es el mayor filósofo marxista heterodoxo y uno de los grandes del siglo XX, eclipsado por el estalinismo, por una parte, y por otra, por quienes además terminaron acusándolo también, y paradójicamente, de estalinista.

La categoría de partida en Lukács, en general en toda su obra, pero especialmente en su Estética y en las reflexiones previas a su ontología, será la categoría de totalidad concreta, que toma de Hegel pero despojada de sus derivaciones idealistas, junto con la lectura crítica del joven Marx, del que deriva su abordaje metódico de interpretación societal que este mismo calificó como dialéctica materialista. Lukács retoma la separación entre alienación-objetivación de Marx (conclusión que extrajo de manera intuitiva), que se reconfigura en alienación, para finalmente, junto a Habermas, asentarla en la cosificación. Incluso la separación de sujeto-objeto, pese a las críticas que tendrá Lukács en Historia y conciencia de clase, hará también parte del acervo epistemológico de esta dialéctica materialista de corte heterodoxo.

En su Estética, la base ontológico-social se evidencia permanentemente. Por medio del arte, el ser humano tiene una ventana abierta a la historia, que le permite fugarse de la alienación a la que está sometido en la modernidad tardía. La ontología del ser social propone la plenitud del hombre total, utilizando como instrumento el arte, que permite subsumir lo universal y lo individual a manera de acercamiento, posibilitando un reflejo de lo externo que viene desde el hombre y lo dirige hacia él y que, contrario a la ciencia, que pretende explicar lo exterior al arte, promueve el conocimiento y reconocimiento dentro del mundo y la historia que lo atraviesan. De ahí que, mientras la estética se interesa por el reflejo, la ética se interese por la acción.

Las consideraciones ontológico-sociales se concretan en Lukács en tres aspectos principalmente: la alienación, la totalidad concreta y la mediación. Desarrolladas ya las teorías de la alienación y de la totalidad concreta, queda la mediación, que hace referencia a la relación entre dos polos; por un lado, el ser humano como particularidad concreta, unidad última irreductible4, y por otro, la sociedad como complejo de complejos. En consecuencia, la totalidad concreta es la verdadera categoría de la realidad, en la cual las sociedades se componen de relaciones particulares complejas y las totalidades parciales se generan gracias a agrupamientos temporales de dichas relaciones, que se encuentran en constante transformación y cambio5; de ello se deriva, según Lukács, que la realidad sea esencialmente histórica.

Pero quizás donde Lukács más adelanta elementos puntuales a su oss es en sus famosas conversaciones con los profesores Holz, Kofler y Abendroth, que fueron publicadas en español bajo el título Conversaciones con Lukács6. El húngaro plantea allí la importancia de la ontología: las diversas formas del ser se interrelacionan en la vida cotidiana y constituyen su base primaria. El ser y las transformaciones del ser son lo fundamental. Esa organización del ser es la base de la ontología social.

En Lukács la ontología tiene lo existente como su objeto de análisis, postulado según el cual el ser no es una construcción acabada, dado que está rodeado de unas condiciones históricas que imposibilitan su conocimiento pleno y evidencian su complejidad. Propone como estructura del ser tres grandes dominios: el inorgánico, el orgánico y el social, que se encuentran en interdependencia y relación de reciprocidad permanente. La ontología exalta el carácter complejo de la vida cotidiana y de los problemas que la atraviesan, así como la base ontológica para su resolución, aunque en principio ello pase desapercibido.

Lo anterior hace incuestionable que la ontología se superpone a las ciencias particulares en cuanto ciencia básica y que su tarea adicional es llenar los resquicios entre las diferentes disciplinas y fungir como mediadora entre ellas por medio de la modelación de esquemas de representación que posibilitan la interpelación recíproca de los conocimientos, para abordar la constitución del ser desde las especificidades de las ciencias, pero integrándolas en el análisis, para permitir la asunción de la totalidad del ser.

El trabajo ocupa, en la ontología de Lukács, un papel vertebral. La dimensión del trabajo, que habría mejor que definir como productividad humana en el sentido más amplio del concepto, pone de presente la cuestión de la utilidad, del valor que le conferimos a la realidad circundante. La vida humana del hombre introduce algo que no existía en la naturaleza: la oposición entre lo valioso y lo no valioso, de lo cual surge una de las categorías más relevantes de la ontología social, esto es, el carácter de sentido o sin sentido de la existencia, que determina la individualidad y la personalidad humana en el marco de las relaciones de complejidad que operan en la cotidianidad.

Con el retroceso de lo natural frente al incremento de la humanización, surge una paradoja referida al incremento paralelo de formas más acusadas de inhumanidad. El avance histórico ha confirmado dicha paradoja, que al menos no parece desmontarse en un futuro próximo. Depende del ser humano impedir que la humanización constante traiga consigo la máxima deshumanización, para, en su lugar, optar por la plenitud total del hombre.

La afirmación de que los hombres son los que hacen su historia debe entenderse en que lo hacen en condiciones que no son escogidas por ellos, y de aquí se deriva otro de los rasgos ontológicos centrales de la vida social: el hombre es un ser que responde. El ser humano reacciona ante las diferentes alternativas que la realidad le presenta. En ese orden,

la libertad en sentido absoluto […] no ha existido jamás. La libertad, por el contrario, existe en el sentido de que la vida le plantea al hombre alternativas concretas. Creo que ya he empleado antes la expresión de que el hombre es un ser que responde: su libertad estriba en que tiene que elegir entre las posibilidades contenidas en un margen de oscilación y en que puede hacerlo.7

Heidegger: la existencia auténtica

Para Heidegger, se trata de reformular la pregunta mal planteada desde Sócrates: esencia y existencia constituyen dos dimensiones diferentes de una misma realidad, pero la existencia es el fundamento de la esencia. El giro ontológico heideggeriano reside, en últimas, en la preeminencia de la existencia frente al pensar, lo que coloca al ser humano como ente situado que pregunta por la totalidad del ser sin que la cuestión epistemológica del cogito determine de entrada sus posibilidades. En ese orden, el dasein que interpreta el mundo tiene dos opciones: una interpretación auténtica que abre la posibilidad de una existencia auténtica, y una interpretación inauténtica que, al contrario, determinará una existencia inauténtica.

Solo la existencia auténtica puede vislumbrar el horizonte del ser. Esta será la existencia que no teme a la muerte, que la encara y que desde la identidad colectiva logra visualizar su destino. Al contrario, la existencia inauténtica es una existencia alienada, deyectada, sumida en la cotidianidad sin sentido ni significado. Mientras que la primera logra identificarse con el destino histórico de un pueblo, la segunda se extravía en la banalidad del día a día.

Para Heidegger8, por tanto, la hermenéutica responde a la propia esencia interpretativa de la existencia. El sentido del hombre es interpretar el ser que se revela a través de la historia: comprender su situación en el mundo es alcanzar la intelección de su historicidad constitutiva y del propio sentido de su momento histórico. Heidegger entra a profundizar y definir, posteriormente, algunas de las categorías más significativas de la intelección. La primera es la estructura circular o círculo hermenéutico, que connota toda interpretación y que supone que la comprensión de la parte solo es posible en la medida en que se entiende el todo y viceversa; esto se sustenta en una intelección originaria por la cual, sostiene Heidegger, se entiende previamente lo que se pretende interpretar.

Estas afirmaciones remiten directamente a otro cardinal concepto heideggeriano inspirado por Husserl, cual es el de la estructura de horizonte de la intelección. Profundizando ese concepto de horizonte en sentido existenciario, Heidegger afirma que la comprensión está mediada por el marco general que proporciona el ser del hombre en el mundo, es decir los conocimientos y experiencias individuales con los que se aborda, en primera instancia, toda nueva experiencia o todo objeto de estudio.

Solo la existencia auténtica vive y comprende la historia, solo ella capta el estrecho e íntimo vínculo entre individualidad e historicidad colectiva y solo desde esta identidad histórica puede rasguñarse el sentido del ser. La existencia cotidiana vive solo en la trivialidad, en el miedo, en la rutina y la preocupación y es incapaz de percibir el significado del ser. El giro ontológico se manifiesta así en la preeminencia que la existencia auténtica le da a la identidad colectiva frente a la individualidad deyectada y alienada, pues solo así capta y aprehende el sentido del ser a través de la historia.

Agnes Heller: ontología de la vida cotidiana

Los desarrollos teóricos de Agnes Heller, discípula de Lukács, referidos a las estructuras de la vida cotidiana9 permitirán enriquecer la problemática que nos ocupa. La vida cotidiana es la vida donde vivimos nuestras vidas, y es allí donde el ser realmente se expresa y manifiesta. Ese es el dominio básico del ser, como Janken ya lo sugería, y, por tanto, de una posontología, al menos en términos críticos y materialistas, en oposición a una eventual posontología idealista.

Pero la vida cotidiana no es un caos. Aunque es heterogénea, tiene sus pautas de orden y homogeneidad, su jerarquía espontánea, como plantea Heller en “La estructura de la vida cotidiana”, en todo caso condicionada históricamente10. No es un dominio amorfo y sin sentido: posee sus instancias, sus procesos, sus niveles de producción de significado y productividad material, sus polos en tensión, donde descuellan el hombre particular y su grupo, el hombre particular y la masa, el hombre particular y la comunidad, y en cuyo marco se va configurando la conciencia del nosotros11.

En este tránsito de la cotidianidad a la genericidad varias instancias institucionales son decisivas: por supuesto, en la perspectiva marxista, el trabajo como work y como labour, la moral y la religión, la política, el derecho y el Estado, por supuesto la ciencia, el arte, la filosofía y, necesariamente, la libertad12 moldean nuestro ser en el mundo por medio de pautas y regulaciones que definen lo que somos y lo que queremos ser, es decir nuestro marco estructural de la vida cotidiana, que discurre por la dinámica de las objetivaciones, que a su vez determinan nuestra inserción en la cotidianidad13 por medio de los usos, los hábitos y los instrumentos, en el contexto de normas y pautas regulares y repetitivas.

Pero algunas de estas proyecciones al mundo resultan particularmente significativas para nuestra inserción en la cotidianidad, en la medida en que por su intermedio logramos lo que Heller llama, recordando a Hegel, la “genericidad para sí”14. El saber cotidiano, que nosotros denominaríamos “sabiduría popular”, es una mediación fundamental que nos posibilita la movilidad y el reconocimiento en los contextos y que a diario implementamos en los procesos más irrelevantes para apropiárnoslos adecuadamente, ya que son claves para nuestro manejo de una cotidianidad cualificada.

Pero no lo es menos –y quizás es más definitivo, en la línea posontológica que hemos venido rastreando– el contacto cotidiano, pues este es la base y el reflejo de las relaciones sociales. La acción directa con el otro, el juego, los afectos que orientan la cotidianidad, la cercanía y la lejanía, el hogar, el tiempo que se traduce en vida y muerte, la regeneración, el ritmo, los momentos, las colisiones de la vida cotidiana, la disputa, el conflicto, la amistad y la enemistad, el idilio, los factores de la satisfacción cotidiana, lo útil y agradable y lo desagradable son, en últimas, por donde discurrimos en la vida para tener una existencia sensata y feliz o lo contrario. La superación de la ontología tradicional, el dominio de la posontología, tienen sus bases en estas estructuras de la vida cotidiana.

Por supuesto, hay también patologías y desviaciones en la vida cotidiana por cuanto muchas de sus proyecciones asumen regularmente un carácter alienante con la homogeneización y la hipergeneralización, que se concretan en la reproducción de prejuicios, las repeticiones y la imitación; estas operan en la cotidianidad como extrañación del individuo, que recrudece su alienación.

Aunque Heller no retoma en sus análisis la categoría de cosificación lukácsiana, recupera la de hombre entero de Lukács, que sin duda recuerda de manera directa la de hombre total del joven Marx, definiendo el extrañamiento como el abismo que se presenta entre el desarrollo humano y sus potencialidades. Mucho más tarde, en su acercamiento a la cultura posmoderna del capitalismo tardío, fenómenos como el nihilismo, el elitismo, la apoliticidad, la estatización de la vida y la payasada serán, análogamente, consideradas también expresiones patológicas de la vida cotidiana contemporánea que bien podrían caer bajo la caracterización de la alienación15.

Racionalidades prácticas y pluriversos
MacIntyre: ontologías y racionalidades prácticas

En sus obras más significativas, MacIntyre16 presenta cuatro tradiciones en conflicto, expresión de modos de vida social diferentes17: la tradición aristotélica, que emerge de la vida retórica y reflexiva de Atenas; la tradición agustiniana, que florece en los monasterios de las órdenes religiosas y en sus entornos seculares y da pie a la versión universitaria tomística; la tradición escocesa, síntesis del calvinismo agustiniano y aristotélico-renacentista que impregna el sistema jurídico y universitario en la modernidad temprana; y, finalmente, la tradición liberal, que reniega de toda tradición en nombre de principios abstractos, universales y racionales, convirtiéndose ella misma en una tradición en disputa con todas las anteriores.

Cada tradición es parte de una historia y de una cultura, por cuya concepción de justicia y racionalidad práctica ha entrado en conflicto, en diferentes momentos de la historia, con otras tradiciones que, a su vez, se han forjado con diferentes patrones de desarrollo; pero el liberalismo tiene una característica particular, y es su pugna con todas estas tradiciones a partir de la Ilustración, que niega la racionalidad de estas.

Encontramos, pues, que las tradiciones tienen formas disímiles de comprender su catálogo de virtudes, su autoconcepto y su cosmología metafísica. Las tradiciones –a excepción de la liberal– plantean una narrativa particular desde la cual pueden ser descritas las otras racionalidades, pero ello no implica un diálogo entre estas (reto perspectivístico), lo que significa que la comprensión y comparación total frente a otras tradiciones tampoco es posible (reto relativista).

Frente a un conflicto de tradiciones, ¿cómo se puede responder de manera racional? Usualmente la respuesta supone la existencia de estándares racionales desde los cuales juzgar. Pero esta falsa creencia debe ser desechada para comprender que ello representa el agón de un encuentro ideológico y no es el mismo espectro de problemas para todos. El individuo asume, sin cuestionar, las formas liberales dominantes de la vida pública, pero dibujándolas sobre múltiples tradiciones. Esta fragmentación se expresa en actitudes éticas divididas y principios morales y políticos inconsistentes, así como en tolerancia forzada y lenguajes fracturados.

En este contexto, ¿cómo puede alguien comprometerse argumentativamente en un diálogo efectivo, salvo con la propia tradición en la que vive? Los estándares de racionalidad de cada tradición y un discurso fragmentado invitan al hombre moderno a un autoconocimiento incoherente de sí mismo. Esto lleva a una inconclusividad de toda argumentación en las ciencias sociales, que abandona a la persona a sus preferencias prerracionales.

El punto de vista de la cultura liberal vuelve irrelevante el de todas las otras tradiciones, que exceden la “universalidad racional”, encubriéndolas en el escenario del debate público, gracias a una ficción de objetividad camuflada. La única vía para superar esto sería la circunvalación o la subversión de esa racionalidad liberal mediante la potencialización narrativa de las demás tradiciones18.

Pluriversos y ontologías relacionales

Desde la perspectiva del giro ontológico, se busca desmontar el binomio naturaleza-sociedad, característico de las sociedades occidentales y del racionalismo, que pretenden imponer una conceptualización de índole científica y dominante de dicha relación binómica, para optar por una relación en la que naturaleza y sociedad se encuentran imbricadas en una especie de continuum en el que no es identificable el abismo epistemológico existente entre ellas. En las sociedades distintas a la occidental se evidencia el desmonte de la relación binómica referenciada19.

Para Descola, citado por Ruiz y Del Cairo, ontología es el “sistema de las propiedades que los seres humanos atribuyen a los seres”20. Partiendo de esta premisa, el aporte de Descola es significativo por dos razones: la primera, por plantear relaciones alternativas entre los humanos y otro tipo de entidades, sean o no orgánicas, por medio de lo que denomina las cuatro rutas ontológicas, a saber, el animismo, el naturalismo, el totemismo y el agonismo21; y la segunda, por desarticular la visión multiculturalista de la relación naturaleza-cultura, abriendo paso desde una perspectiva ontológica a la posibilidad de existencia de múltiples realidades y mundos, que deben ser analizados en sus distintos modos de emergencia.

Por su parte, Viveiros de Castro aborda la ontología en la relación sociedad-naturaleza desde la perspectiva del multinaturalismo, para analizar las múltiples formas en que se entienden y relacionan entre sí los seres humanos, los animales y los espíritus. Así, todo aquel que tiene un cuerpo puede representarse el mundo, y este se aprehende bajo unas categorías culturales similares; lo que dista desde el punto de vista de uno u otro es el mismo mundo que se aprehende. A través de relaciones de reciprocidad y diálogo, los seres pueden explorar otras formas de conocimiento del mundo. No se trata, sin embargo, de un mundo de relaciones equilibradas, sino uno incluso desordenado y complejo. Aquí, la definición de múltiples realidades no parte de la mente, sino de los cuerpos.

Ruiz y Del Cairo, siguiendo a Kohn, se proponen argumentar una antropología más allá de lo humano, en la medida en que las representaciones del mundo no son una capacidad exclusiva del hombre, siendo que todos los seres tienen la capacidad de representar el mundo al cual copertenecen, por medio de un conjunto de signos dotados de significados y sentido, entrelazados por un sistema de símbolos, lo cual es denominado por el autor ecología de las subjetividades. Adicionalmente, posturas como la de Povinelli, citado por Ruiz y del Cairo, proponen ir más allá, considerando en las representaciones del mundo aquello que pueden decir factores no bióticos, a lo cual denomina geontología.

El sentido ontológico de lo expuesto radica en la existencia de múltiples alternativas e interpretaciones que escapan al sistema de entendimiento humano, desde las cuales el mundo, el entorno natural, puede ser representado. Se descentraliza así el asunto del anthropos, para comprender que todo aquello que habita el mundo tiene la facultad de representarlo y significarlo. Pese a lo anterior, según el multiculturalismo, existen solo unas formas legítimas de interacción, dignas de reconocimiento, sesgadas y limitadas a un objetivo economicista. El multiculturalismo radicaliza, así, la diferencia cultural. Los autores citan a Blasser, quien plantea que la ontología política pretende desmontar el postulado multicultural, desde el cual se presupone la existencia de una forma homogénea y adecuada de comprender la naturaleza (y la misma diversidad cultural), frente a formas alternas planteadas desde perspectivas culturales diversas.

En conclusión, Ruiz y Del Cairo apuestan por la inexistencia de una sola naturaleza sobre la que yacen múltiples representaciones, siendo que se trata de múltiples realidades que coexisten y que emergen por la confluencia de un sinnúmero de factores, humanos o no, orgánicos o no, que las componen y que interactúan entre sí, y la hacen posible gracias a las prácticas que en ellas se ejecutan. Desde el giro ontológico, se trata de exaltar la existencia per se de dichos mundos como realidades igualmente válidas, pero no superiores, en permanente interacción y sin construcción definitiva.

Janke: posontología

Aunque Janke no es un autor de primer orden, su planteamiento sobre la posontología tiene elementos que permiten inferir el horizonte de lo que sería la dimensión de lo posjurídico22. Su obra se divide en dos partes: la primera constituye una aproximación histórica en la que reconstruye la relación de la metafísica con el positivismo, para posteriormente explorar el ocaso de la ontología por el advenimiento del nihilismo. La segunda parte intenta definir los elementos sistemáticos de una posontología. A partir de la tensión entre el logos apofántico y la lógica categorial, Janke retoma lo que denomina la encrucijada entre verdad y existencia, que conduce al ser-expuesto-en-el-mundo como categoría sustancial, y lo cual se revela en toda su intensidad en situaciones límites y fundamentales que ponen de presente las posibilidades reales de la existencia.

La posontología, como la recoge Guillermo Hoyos en su introducción al libro de Janke23, tiene que ser entendida como una crítica a la hegemonía del discurso racional, que pretende reducir el análisis del ser a unas categorías lógico-científicas, relegando las posiciones mítico-religiosas y poético-estéticas, tanto o más relevantes –ya lo sugería Lukács– para la representación del ser. En ese sentido, la dimensión cotidiana –del mundo de la vida, como diría Habermas– no ha logrado ser recogida por la ontología, que la ha reducido a términos cuantificables del positivismo. Por ello, se requiere que dichas dimensiones no sean consideradas como res extensa, sino, por el contrario, como perspectivas legítimas de análisis de la realidad.

La posontología se enmarca, pues, en esa dirección, de manera análoga y sin estar estructuralmente comprometida con ella, en la crítica posmoderna a la modernidad. Es la contrastación radical de la ontología tradicional, que ha reducido el ser a lo “noético-instrumental-teleológico”24. De ahí por qué su crítica al positivismo, pero también al nihilismo, en la medida en que la ontología ha quedado cercada, ya por el discurso racional instrumental, ya por su anverso, el nihilismo, que ha renunciado a plantear cualquier alternativa.

La praecisio mundi desterró de la ontología el mito, el arte, la ética, la religión, aspectos donde reside la posibilidad de superación de la ontología. De ahí por qué la reivindicación de Hölderlin y su preocupación por el futuro, por la remitologización del mundo, que permita repoetizar al ser y, desde ahí, desentrañar su significado original. Esa es la tarea de la posontología que se plantea Janke: asumir el mundo como totalidad, no solo como cosa medible y cuantificable; escudriñar de qué manera en la poesía, en el arte, en la lengua, podemos rescatar, reinventar de nuevo la verdad de la existencia, el sentido perdido del ser.

Ahora, dentro de los elementos categoriales de la posontología se tiene que el lenguaje debe ser liberado de la razón instrumental para poder explorar los límites de la existencia misma del hombre como ser-expuestoen-el-mundo, que, al aventurarse y experimentar situaciones límite, halla nuevas verdades desde las que puede vislumbrar la realidad del ser, más allá de la razón apofántica. La fragilidad de la existencia humana que sentimos en esas situaciones límite permite evidenciar la finitud de la existencia y exaltar el carácter indeterminado e inestable del destino, y en esos intersticios podemos ir más allá de la ontología positivizada y descubrir la dimensión encubierta de la posontología en la incertidumbre, el dolor y la angustia, pero también en la sorpresa de la vida.

En ese punto, el tiempo, por supuesto, donde nos movemos en esa tensión entre finito e infinito, es el ambiente natural e insalvable en que debemos resolver esta encrucijada. Ahí es donde el ser expuesto que somos tiene que asumir su nueva perspectiva, con miras a superar las limitaciones que la ontología como res extensa le ha impuesto y proyectarse en lo mítico-poético-estético en búsqueda de los nuevos horizontes del ser25.

El ámbito de lo posfundacional
Ontologías políticas: más allá de la política
La pregunta por la ontología política

La relación entre pensamiento y política ya no puede ser entendida bajo el esquema de representación sujeto-objeto, en el cual el pensamiento (sujeto) se representa aquello denominado (política) y así mismo lo determina, lo certifica y lo subordina26. En ese orden de ideas, la ontología política pone de presente la necesidad de repensar la relación entre pensamiento y política desde el giro ontológico (apartándose, en su acercamiento, del esquema sujeto/objeto), que implica analizar dicha relación partiendo del lenguaje como mecanismo de indagación, para plantear la pregunta sobre cómo lo que es –en ese caso el pensamiento político– ha llegado a ser constituido como tal, lo que a su vez acarrea apartarse del estatuto teórico centralizado en lo ya dado como mera existencia inmanente.

Una vez desmontado el esquema de representación pensamiento-política, que terminaba subordinando a esta última, el problema que atañe desde el giro ontológico se plantea a manera de apertura y se enfoca en los discursos sobre el ser, en los cuales discurso y ser son diferentes, pero el abismo entre estos se disminuye para plantearse así una relación de copertenencia y de co-constitución recíproca. Desde este horizonte, no hay algo que exceda al ser ni que le sea idéntico.

Como consecuencia de lo anterior, la pregunta sobre el ser no parte de lo que ya está dado, por lo que su conceptualización o delimitación nunca es definitiva, pues el ser tiene un carácter contingente y dinámico, lo que exalta nuevamente su apertura. En ese sentido, se trata del ser tal y como es, a manera de posibilidad o imposibilidad, por lo que se afirma que el ser es cuasitranscendental. La imposibilidad del ser está sujeta tanto a un contexto histórico como a la tensión entre acontecimientos y discusiones teóricas que influyen sus condiciones de existencia.

Ahora bien, la razón por la que se hace referencia a una ontología política radica en que el término política es inacabado e inconcluso y se encuentra saturado de definiciones, pero al mismo tiempo “existe una falta que imposibilita esa saturación”27. En lo político siempre hay contradicción e inestabilidad; por esto, no hay una esencia última de la política, ya que depende de actos del pensamiento. Lo anterior es el punto de partida necesario para lograr una redefinición de la teoría crítica del pensamiento.

Castro-Gómez: ontología del poder

Castro-Gómez propone una alternativa a las “revoluciones sin sujeto”, que son la consecuencia inevitable de la teoría de Žižek, basada en la ontología de la incompletitud y la dimensión universal de la política, para exponer en su lugar un tipo de ontología política que propone el olvido del sujeto trascendental y opta por el poder como “una condición irrenunciable de la experiencia”28.

Castro-Gómez resalta la crítica que hace Žižek a la teoría foucaultiana. Para Žižek, el concepto de relaciones de poder foucaultiano las hace trascendentales y eliminan la resistencia y la lucha política, en tanto que estas últimas se encuentran inmersas en las dinámicas de dichas relaciones, así como el sujeto que, debido a la biopolítica y la disciplina, pierde su carácter trascendental. Este es el que pretende rescatar Žižek, al considerarlo actor fundamental dentro de los antagonismos que buscan subvertir el orden capitalista.

Para Žižek, Foucault coapta el carácter trascendental del sujeto y la lucha y resistencia política al plantear que las relaciones de poder son permanentes, deslocalizadas y tejidas en red, por lo que escapar de estas no es posible, e impulsa así la resignación al sistema capitalista. Sin embargo, de acuerdo con Castro-Gómez, en Foucault es posible encontrar una alternativa a las relaciones de poder, que se concreta en los antagonismos tomados de la voluntad de poder nietzscheana, según la cual, en dichas relaciones existe una lucha constante por dominar y gobernar la fuerza ajena, lo que indica que los antagonismos están presentes siempre, de manera implícita, en las relaciones de poder.

La relación agonística de las fuerzas no opera como instancia fundamental, pero estas sí preceden a cualquier organización política y social y se encuentran en permanente posibilidad de emerger. La fuerza que es capturada cuenta con un cierto margen de libertad que le permite ejecutar acciones de desgobierno frente a la fuerza homogeneizadora, lo que implica que dicha posición dominante nunca es definitiva y que, en ese sentido, la sociedad no es una construcción terminada. El carácter ontológico de los antagonismos radica en la existencia permanente de los mismos dentro de las relaciones y prácticas de poder que actúan sobre la cotidianidad del sujeto.

Ahora, según Castro-Gómez, Žižek acierta cuando evidencia el poco trasfondo que le dio Foucault a la relación entre lucha política y antagonismo y a estos como mecanismos para actuar en contra de las redes de dominación. Para lograr lo anterior, señala el autor, será necesario ahondar en la diferencia ontológica.

Desde la diferencia ontológica se pretende plantear un nuevo horizonte de análisis de los acontecimientos, que parta de la diferencia que existe entre lo político y la política. Lo político hará referencia a aquel campo que funciona como filtro definitorio de la política, que, por su parte, alude a las instituciones, discursos y prácticas cuyo propósito es organizar el comportamiento humano. Dentro de este panorama, el antagonismo cobra una importancia fundamental en la medida en que instituye no solo la dimensión social, sino la política misma, razón por la cual la política no pretende la eliminación del antagonismo, sino una redistribución del poder.

En ese orden de ideas, los antagonismos son la única instancia fundamental posible, definitorios de sentido, que se materializan en el ámbito de las relaciones y prácticas sociales, pero cuyo carácter no puede ser establecido a priori ni ser una instancia fundamental de determinación, dada su contingencia y dinamismo; sin embargo, ello no evita la fijación de órdenes de sentido temporal derivadas de parámetros sedimentados.

Desde la diferencia ontológica se trata de establecer lo social como contingente, dadas las relaciones de fuerza que en esto operan y que se caracterizan por el antagonismo. Debe tenerse claro que, dado el estatuto ontológico del antagonismo, no es posible llevar a cabo la emancipación total y definitiva, ya que siempre surge una fuerza opositora que lo impide. Para Castro-Gómez, estos son los insumos que permiten a los teóricos postular una teoría de la democracia.

Pospolítica y subpolítica
Crítica de la pospolítica: ĐiĐek

La pospolítica es una política que afirma dejar atrás las viejas luchas ideológicas para recaer en la administración y gestión de expertos de la manera más eficiente posible. La pospolítica moviliza todo el apartado de expertos, trabajadores sociales, asociaciones, etc., para asegurarse de que las reivindicaciones de un determinado grupo se queden en una reivindicación puntual. La posmoderna pospolítica es una forma de negación de lo político29.

El orden liberal-capitalista es un orden policial en el sentido de que neutraliza la dimensión propiamente traumática del acontecimiento político para mantener un orden en el que cada parte tiene un sitio asignado. El orden liberal-capitalista niega la verdadera política, bajo la efectiva estrategia de la pospolítica, que acude al modelo de la negociación empresarial y que actúa como forma de negación del acontecimiento político, en el cual el multiculturalismo juega un papel fundamental clasificatorio y de legitimación de la actividad política, que solo se entiende valiosa cuando no ataca el perfecto sistema liberal. Entonces, la consecuencia lógica del multiculturalismo es la radicalización de la diferencia cultural, encubierta en la supuesta tolerancia y reconocimiento que se construyen bajo postulados estrictamente occidentales.

Para Žižek, con la pospolítica se despolitiza la economía y se direcciona la lucha política hacia el reconocimiento de identidades culturales, al desplazar la importancia de las batallas en contra de la desigualdad social, la lucha de clases, el modo de producción y acumulación (causas emancipadoras que deben ser defendidas con ardor por la izquierda marxista), para centrarla en el dispositivo multicultural de la tolerancia, que no es sino una treta del capital para desactivar la contestación al orden económico-político imperante en estos momentos. Politizar las distintas luchas particulares dejando intacto el proceso global del capital resulta, sin duda, insuficiente. Para hacer frente a este cierre sofocante, la salida es analizar y cuestionar la omnicomprensividad y supuesta tolerancia de la pospolítica, para permitir que lo excluido se convierta en una nueva forma de subjetivación política.

Beck: la subpolítica

La preocupación de Beck es la forma en que ha cambiado lo político en la segunda modernidad: producto de una sociedad cosmopolita, genera un futuro abierto en la sociedad, la estatalidad y la política, y da origen a varios interrogantes a los que el propio Beck intenta dar respuesta30. El diagnóstico final de la política ya no es válido desde la mirada nacional, que se olvida de la contingencia política; por esto, en su lugar opuesto se plantea la mirada cosmopolita que presenta un panorama de globalización de la contingencia basada en la estrategia de la gran política, la desespacialización del Estado, la transnacionalización, las coaliciones estatales múltiples, el riesgo global, el entrelazamiento del interior y el exterior –de ganancia-ganancia–, la cosmopolitización del derecho y la cosmopolitización regional. El aspecto central de la nueva teoría crítica enseña que la mirada nacional siempre lleva a plantear, de manera irremediable, el fin de la política y de la contingencia global de lo político que la mirada cosmopolita diagnosticaba31.

Radicalizando a Luhmann, sin duda es Beck quien más ha problematizado el carácter de esta nueva sociedad global. Para Luhmann, la sociedad de los sistemas sociales autorreferentes, dada su naturaleza autopoiética, hace frente a las contingencias estructurando sentido a partir de su lógica propia, sin considerar como referente sustancial las necesidades del entorno, lo que le permite a Beck caracterizarla como la sociedad del riesgo, donde toda estructura contra/frente al riesgo-contingencia abre un frente de azar no estructurado que somete a la sociedad de sistemas a una permanente dialéctica entre la contingencia y el caos.

De esta tensión infiere Beck un diagnóstico impactante que relativiza las sesgadas lecturas weberianas en torno al advenimiento de la modernidad como un proceso lineal y progresivo, prácticamente sin conflictos. La teoría de la modernidad reflexiva pone de presente no solo la tensión que polariza a la modernidad, sino la contradicción misma que la desgarra: la modernidad se ve confrontada por una contramodernidad, creando con ello un universo político donde pugnan entre sí dos caras de un mismo proceso histórico, social y político y donde al proyecto de modernidad se opone la modernidad reflexiva, que tiene una pretensión antisistémica; a partir de allí, Beck fundamenta lo que denomina la “reinvención de lo político”32.

La invención de lo político es para Beck el final de la teoría de sistemas, el reconocimiento de que la política se inventa por encima o por debajo de los sistemas y de que esta no existe ni puede existir en la burbuja sistémica en que Luhmann pretendiera –pese a todas sus revisiones– instalarla cómodamente33. El surgimiento no solo de nuevas subjetividades –Baudrillard y Touraine ya lo han registrado34–, sino de una realidad asistémica, paradójicamente sistémicamente estructurada, parecen contrastar sin posibilidad de réplica las optimistas tesis luhmannianas de un sistema puro, libre de contaminación.

Crítica de la alienación y democracia radical
Crítica de la enajenación

La primera generación de la Escuela de Fráncfort, con Horkheimer, Adorno y Marcuse, particularmente, en un segundo momento de su desarrollo radicaliza la lectura lukácsiana del problema de la cosificación en términos de una crítica de la razón instrumental a lo largo de la historia de Occidente, desde los griegos hasta nuestros días. La alienación es una problemática no superada, prácticamente consustancial al desarrollo occidental desde sus orígenes.

En la primera etapa de la Escuela de Fráncfort, que puede establecerse entre 1920 y 1940 y que sin duda constituye el periodo más ortodoxo de su heterodoxia, el problema de la alienación queda en buena parte subsumido por las reflexiones que se centran en el problema del autoritarismo y los procesos de socialización fundamentados en la familia. Los numerosos escritos de Horkheimer y Fromm recogen la proyección de la escuela en su conjunto, recopilados en la famosa investigación Autoridad y familia35.

Pero el ascenso y expansión del nazismo sobre Europa y, en ese contexto, el suicidio de Benjamin en la frontera franco-española cuando trataba de huir, sin duda fuerzan el giro programático de sus amigos Horkheimer y Adorno, que, en el exilio, centralizan la alienación como objeto de estudio de la escuela francfortiana36.

En efecto, la Crítica de la razón instrumental37 y, casi enseguida, la Dialéctica de la Ilustración38 ponen de presente no solo la alienación del hombre frente a la naturaleza, sino la alienación del hombre frente a la cultura (como consecuencia de la industria cultural del capitalismo, que invade la conciencia y elimina el pensamiento crítico) y del hombre frente a su propia especie. La Dialéctica se anticipa a todo el giro posestructuralista de Foucault en conceptos claves de este, como será el de la biopolítica: la alienación del hombre frente a su especie se evidencia en la reificación o cosificación del ser humano, concretada en Auschwitz: el olvido y la enajenación de la humanidad que somos, que reduce el ser humano a su exterminio, a la nada, como bien lo sabrá mostrar más tarde Giorgio Agamben en Homo sacer.

Ya en el Marcuse de Eros y civilización, en ese enriquecedor diálogo crítico con Freud y el psicoanálisis se plantea lo que Schaff llamaría la alienación de sí mismo, que en este caso se trata de la alienación del ser humano frente a su sexualidad, frente a su eros, que lo somete a una genitalización alienante de su eroticidad natural39. Más tarde, esa razón instrumental que se ha alienado del ser humano será abordada tanto por Marcuse como por Adorno en El hombre unidimensional40 y la Dialéctica negativa41 respectivamente, en términos de una razón unidimensional que todo lo absorbe, incluso los impulsos liberadores y emancipatorios, inmovilizando a la misma clase que estaba llamada a la revolución social, sin duda –para Adorno– debido a una razón identitaria que, desde la dialéctica hegeliana, todo lo subsume, incluso los opuestos, a favor de la realidad capitalista misma. El pensamiento, si ha de proyectar algún horizonte emancipatorio, tendrá que hacerlo desbordándose a sí mismo, quizás desde la sensibilidad estética42.

Habermas, cosificación y democracia radical
RACIONALIZACIÓN Y COSIFICACIÓN

Después de esto, la alienación como categoría de análisis parece perderse en la obsolescencia del concepto43. Será un representante de la segunda generación de la Escuela de Fráncfort, Habermas, quien la sacará de nuevo a relucir, retomando a Marx, a Weber y a Lukács, para proferir uno de los diagnósticos más agudos y demoledores sobre el derecho racional moderno en su Teoría de la acción comunicativa. Habermas parte de una reconstrucción histórica del proceso de racionalización occidental, que permite precisar tres momentos diferentes en la relación entre sistema y mundo vida, relación que empieza a fracturarse hasta llegar a su separación total, planteando una relación de subordinación de la integración social a la integración sistémica, como resultado del ascenso de la racionalidad capitalista44.

En ese marco, la tesis central de Habermas sobre la cosificación se resume en que el derecho se constituye en el colonizador interno del mundo de la vida, por medio de los procedimientos jurídicos que se han afianzado a través de hornadas de juridización hasta llegar a la racionalidad del Estado social de derecho45, que pretende penetrar el mundo de la vida y someterla a imperativos sistémicos. La integración social es reemplazada de esa manera por la integración sistémica. La cosificación vía colonización del mundo-vital sustituye prácticas e instituciones culturales tradicionales, para remplazarlas por un orden económico de la propiedad privada y un orden político de dominación legal, a través del derecho positivo.

Habermas reinterpreta el análisis weberiano y sistémico, tanto de Parsons como de Luhmann, y analiza el fenómeno de la burocratización y sus consecuencias: la pérdida de sentido y de libertad, desde la perspectiva marxista-lukácsiana de la colonización del mundo de la vida y el proceso de enajenación frente a las instituciones económicas, jurídico-políticas y sociales y de cosificación de las relaciones personales e intersubjetivas de la sociedad en general, que se apodera de los contextos comunicativos del mundo de la vida, sus tradiciones, valores y símbolos vivos, y en la cual el derecho reemplaza paulatinamente a la ética como marco normativo de la acción social. La cosificación deviene en la máxima expresión de la alienación producida por la colonización sistémica ejercida sobre el mundo de la vida.

En TAC convergen, entonces, dos problemáticas determinantes no solo para la tradición marxista, ortodoxa y heterodoxa, sino también para la condición social y política contemporánea: en primer lugar, la alienación entendida como un proceso de cosificación social mediado por el derecho, y en segundo, el derecho y su dispositivo de derechos fundamentales como instrumento de represión pero también de ideologización en las sociedades contemporáneas y como medio de subjetivización a través de procesos de individuación que poseen en las garantías y procedimientos jurídicos de las democracias liberales posindustriales posmodernas su principal conquista, pero, simultáneamente, su más sofisticado medio de sometimiento.

DEMOCRACIA RADICAL QUA PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL

Para Habermas, el espacio político público es el lugar donde se generan los procesos de formación de la voluntad pública y que se concibe como una estructura de comunicación que representa a la sociedad civil y traslada al espacio público los problemas del mundo de la vida, a manera de caja de resonancia. Para Habermas, los problemas son detectados por una serie de sensores puestos al servicio del espacio político público, dispersos a lo largo del entramado social, los cuales no son especializados –lo que facilita su distribución– y que sirven para detectar el lugar y las causas de los problemas significativos, a fin de encauzarlos en elementos de presión de las instituciones que operan en el espacio público46.

El espacio político público opera en la esfera de la opinión pública del mundo de la vida, y lo hace a manera de red comunicacional, cuyo origen es la acción comunicativa y el lenguaje natural y en la cual se encuentran actores generados comunicativamente, que emiten interpretaciones dentro de la red. Lo anterior implica un proceso de inmersión de los agentes, que establece el deber de hacer explícitos y entendibles los discursos emitidos por medio de lenguajes asequibles a todos.

Habermas no desconoce la importancia de los sistemas complejos y especializados, dado que, en realidad, es en estos y no en la ciudadanía en donde recae la toma de decisiones. En ese sentido, la importancia de la opinión pública radica en su oferta de mecanismos para valorar las disposiciones del poder administrativo e incluso para atentar contra estas, por medio de la desobediencia civil, cuando se consideran inadecuadas. Estos presupuestos se ponen de manifiesto en el modelo sociológico de política deliberativa de doble vía que Habermas ilustra con su metáfora hidráulica de esclusas47.

Para Habermas, la sociedad se debe construir sobre un modelo de esferas concéntricas en el cual el Estado está ubicado en la esfera del centro, rodeado por sucesivos círculos que comprenden la sociedad civil kantiana, en la periferia interna, con toda la formalización que posee; y la sociedad civil hegeliana, en la periferia externa, compuesta por las diferentes formas de vida, donde tienen cabida todas las peculiaridades propias de los sujetos colectivos particulares. Lo anterior define una estrategia de iniciativa exógena frente a lo político y a la estructura de gobierno. La sociedad civil periférica posee mayor sensibilidad ante los problemas porque está imbuida de ellos. De esta manera, se genera una conciencia de crisis vehiculizada a través de movilizaciones ciudadanas que, por medio de una comunicación pública informal, se mueven por vías que impiden la formación de masas adoctrinadas, reforzando así los potenciales críticos del público.

Reificación y democracia en la tercera Escuela de Fráncfort
LO POLÍTICO COMO ETICIDAD DEMOCRÁTICA: WELLMER

La reflexión francfortiana sobre la alienación continúa con los abordamientos de Wellmer y Honneth, quienes retoman la secuencia desde ópticas diferentes y complementarias. El diagnóstico del primero, en Finales de partida, en torno al cinismo y la indiferencia de las tribus posmodernas, así como la intolerancia de las premodernas en las sociedades avanzadas, son una clara muestra de fenómenos de alienación política que se presentan con fuerza inusitada en el capitalismo global.

Esta última idea se inspira en los aportes de Albretch Wellmer en su ensayo “Condiciones de una cultura democrática”, en cuyo texto trata de mostrar cómo el motivo comunitarista puede ser integrado en una teoría liberal. La eticidad democrática remitiría a una cohabitación de formas de comportamiento liberales y democráticas que solo puede producirse y reproducirse con el apoyo de las correspondientes instituciones, tradiciones y prácticas. Se trata, en últimas, de la plasmación social de principios liberales y democráticos en una cultura política.

Para Wellmer, los valores liberales y comunitaristas se remiten recíprocamente, y la crítica comunitarista a la sociedad liberal se justifica plenamente en la conexión interna que tiene que existir entre derechos fundamentales liberales y participación democrática. La propia tradición liberal lleva, pues, inscrito un correctivo comunitarista que, en últimas, conduce, como sostiene Wellmer, a una forma de eticidad democrática, como la denomina remitiéndose a Hegel, lo que pone de presente que los derechos fundamentales liberales dependen siempre de una correlativa participación democrática48.

Pero si podemos decir que Wellmer enfrenta la alienación política planteando la superación del liberalismo y el comunitarismo en una síntesis republicana de procedimientos democráticos y participación ciudadana, también podemos afirmar que aborda la problemática tardía de Horkheimer y Adorno, que tantas malinterpretaciones ha generado: la reivindicación postrera de la metafísica. Tal como Wellmer lo sugiere en su extraordinario ensayo titulado “La metafísica en el instante de su hundimiento”49, la reivindicación de la metafísica no es una vuelta atrás de los fundadores de la primera teoría crítica. Frente a una sociedad donde el pensamiento crítico ha desaparecido, colonizada por la unidimensionalidad, la metafísica se presenta como un instrumento que permite tomar distancia de la sociedad industrial ideológicamente convalidada por un absoluto ahistórico sin intermediaciones, y plantear un absoluto mediado por la pluralidad de formas de vida de una sociedad compleja, que posibilite concretar una reflexión crítica que funja como chispa de arranque de formación y voluntad de opinión pública emancipatoria.

Pero la mediación política no es suficientemente explícita en Honneth. La alternativa puede encontrarse mejor en el concepto de eticidad democrática que Wellmer reconstruye en la discusión entre liberales y comunitaristas. Para Wellmer, las dos corrientes subrayan elementos complementarios de una misma tradición: los liberales acentúan la insuperabilidad de los derechos fundamentales y el derecho de libertad liberales, que constituyen el núcleo normativo de la tradición liberal y la democracia moderna. Los comunitaristas apelan al republicanismo de los orígenes de la sociedad americana y a las tradiciones de autogobierno democrático en municipios y asociaciones, esto es, la primacía de la vida comunitaria y el derecho de autodeterminación colectiva.

Wellmer busca integrar las motivaciones comunitaristas a la teoría liberal, para lo cual se apoya en Michael Walzer. Para Walzer, el comunitarismo correctamente entendido sería liberalismo correctamente entendido. Sostiene que los valores fundamentales liberales y democráticos se remiten recíprocamente los unos a los otros, y lo que la crítica comunitarista le reclama a la sociedad liberal es la legitimidad de la conexión interna entre derechos fundamentales liberales y participación democrática.

La idea de democracia es una forma de praxis comunitaria que no puede desligarse de los derechos fundamentales liberales. Así, la democracia es un proyecto liberal y comunitario necesariamente sustentado en una expresión postradicional de eticidad democrática que, como tal, tiene que ser concebida procedimentalmente. El trono vacío del poder solo puede ser ocupado por una eticidad democrática que procedimentalmente garantice la alteridad del poder.

DUBIEL: LO POLÍTICO COMO ALTERNANCIA DEMOCRÁTICA

Para Dubiel, el proceso de secularización de la política separa lo fáctico y lo simbólico del poder. La ejecución del monarca (Jacobo II y Luis XVI) evidencia la esencia de la política secularizada y del dispositivo simbólico de la democracia, que otorga a los ciudadanos la posibilidad de participar en una lucha inocua para la reivindicación del acceso al espacio público y el derecho fundamental a tener derechos, bajo la idea de la autodeterminación, que “pone en movimiento la imaginación política y la praxis reivindicativa que se opone a los privilegios y jerarquías sociales tradicionales de un orden social heterónomo”50.

Con la ejecución del soberano absolutista como ocupante ilegítimo del espacio del poder, este queda vacío en el plano simbólico. En adelante, desde los presupuestos de la democracia, ninguna persona o grupo podría ocupar dicho espacio, salvo que este fuera resultado de los procesos democráticos. Así, los procesos constituyentes republicano-democráticos representan históricamente el primer acto de autoinstitución explícita de la sociedad civil.

Contrario a la cuestión democrática, los regímenes totalitarios desembocan en la destrucción del dispositivo simbólico y en la pretensión de sometimiento de la sociedad, por la violencia, a una ideología determinada. Con la idea de una sociedad sin clases, por encima de la libertad y la igualdad de las personas, se instaura un interés general homogéneo que, si bien proporciona criterios para la justicia, intenta legitimar el poder del partido, suprimiendo la representación simbólica de una sociedad civil.

La línea de separación entre Estado y sociedad civil se desvanece, como también la línea que separa el poder político del administrativo. La fusión simbólica de sociedad y poder político se presenta como un órgano personificado, capaz de reunir todas las fuerzas de la sociedad. Esta se convierte en el dispositivo simbólico de la democracia, que queda sometido a una razón instrumental que se apodera del lugar vacío del poder.

El capitalismo tardío acelera la desacralización de la cuestión democrática y, en su exacerbación procedimentalista, logra en su inercia despersonalizar el poder, sometiéndolo –como tiene que ser– a la alternancia partidista. El lugar vacío del poder se recupera, pero al costo de una liturgia procedimental fría y distante que parece clamar por ser colmada. La pregunta es, entonces, ¿quién puede llenar, en términos posmetafísicos y posconvencionales, el trono vacío del poder?

HONNETH: LO POLÍTICO COMO RECONOCIMIENTO

La pregunta abierta por Dubiel será respondida por los otros compañeros de ruta de esta otra generación de la Escuela de Fráncfort. Un primer paso decisivo lo podemos encontrar en Axel Honneth, cuyos planteamientos no tratan de la autonomía moral del hombre, sino de las condiciones de su autorrealización; en ese orden de ideas, se apoya en la noción de eticidad hegeliana, sustentada en modelos de reconocimiento desde los cuales la construcción de lazos comunitarios aleja del individualismo liberal, y considera como condición sine qua non la experiencia del reconocimiento.

Pero las formas de reconocimiento como el amor, el derecho y la solidaridad, resalta Honneth, tienen un carácter históricamente variable. Para evidenciar lo anterior, este filósofo alemán retoma los conceptos formales de eticidad que le permiten transitar a un modelo de eticidad postradicional, sustentada en los supuestos hegelianos. Este reconocimiento postradicional requiere de la experiencia del amor, que se constituye en la base del reconocimiento social, y esto implica examinar las condiciones históricas que facilitan el goce de derechos positivizados. El derecho queda entonces anclado a condiciones intersubjetivas para su realización, sin las cuales sería una simple consagración procedimental de reconocimiento.

Será gracias a los principios del derecho, sustentado intersubjetivamente, que pueda entenderse el rol que juega la solidaridad entre ciudadanos jurídicamente autónomos y que solo pueden surgir si existen objetivos socialmente compartidos. El lugar vacío del poder empieza a ser llenado por una eticidad postradicional capaz de balancear, en el marco de una república democrática, los fríos procedimientos formales con la tibieza de una solidaridad entre extraños.

Por su parte, el abordaje de Honneth, desde una relectura hegeliana en La lucha por el reconocimiento, del divorcio que se va produciendo en las relaciones sociales en sus niveles de socialización más primarios, a través de situaciones como las que él denomina “heridas morales” de negación y desconocimiento cotidiano del otro, una vez más pone el acento en manifestaciones de alienación social de permanente vigencia51. La alienación adquiere un sesgo vivo en la cotidianidad, a través de estas expresiones que muchas veces pasan desapercibidas pero que son producto del sentimiento de alienación que se apodera de las comunidades entre sí, de no querer ver al otro, de desconocerlo, de estigmatizarlo, hasta llegar después a manifestaciones de violencia moral, como la segregación, la exclusión, el aislamiento individual y social y, finalmente, la violencia física, la desaparición y el asesinato y genocidio.

La intolerancia de estas nuevas “tribus premodernas” y la indiferencia de las “tribus posmodernas” convergen en una exclusión mutua, cada cual alienado de su propia humanidad y del reconocimiento del otro, frente a lo cual, la solidaridad, el amor y el derecho, como catalizador de las anteriores, son –desde una lectura hegeliana– los únicos medios para enfrentar este tipo de situaciones.

El pensamiento francés y la democracia posfundacional

Después de la hegemonía foucaultiana en el pensamiento francés, la reacción postfoucaultiana (recordemos a Baudrillard y su proclama de “olvidar a Foucault”, así como la crítica de Renaut, Ferry y Messure52) va a confrontar los supuestos arcaicos de su genealogía-arqueología y recuperar el sentido proactivo que una democracia posfundacional podía reinvindicar. Surge así una pléyade de autores y posturas en el pensamiento francés de finales y comienzos de siglo, que expresamente intentan definir lo político desde una propuesta diversa de democracia posfundacional.

Pensamiento político posfundacional

El fundacionalismo remite a las teorías que sostienen que tanto la sociedad como la política se basan en principios que, primero, son innegables e inmunes a revisión y, segundo, están localizados fuera de la sociedad y la política. El objetivo de este fundacionalismo político y social es encontrar y determinar un principio que los funde desde fuera. Este es el punto de partida esencial para desarrollar los criterios de una constelación posfundacional53.

Marchart señala que debe tenerse cuidado de caer en el error de confundir posfundacionalismo con antifundacionalismo54. Lo anterior por cuanto el posfundacionalismo supone la existencia de un fundamento (lo que lo diferencia del antifundacionalismo) que no se presenta a manera de fundamento último, dado que solamente sobre esta base son posibles fundamentos contingentes o relativos, no esencializados. De ahí que el posfundacionalismo no persiga rígidamente la ausencia de un fundamento final, en la medida en que puede aceptar la necesidad de algunos fundamentos55.

Lo que el pensamiento posfundacional pone en juego es que la ausencia de un fundamento ontológico último es la condición de posibilidad de los fundamentos empíricos de su existencia empírica óntica, retomando una diferencia entre lo óntico y lo ontológico, que el posestructuralismo problematizó con Derrida. La consecuencia es que el posfundacionalismo se yergue como un nuevo paradigma que puede describirse como la eclosión del fundacionalismo desde dentro, a través de la explicitación de su contingencia56, en la medida en que el acontecimiento como ruptura es una parte de la totalidad que ha estado siempre allí.

Para Marchart, ello pone de presente un dilema mutuamente excluyente: retornar al fundacionalismo o afrontar las consecuencias y aceptar que la imposibilidad de fundamento se mantiene en todas las fundaciones contingentes. Es decir, que la imposibilidad de fundamento es una imposibilidad necesaria, al describir la ausencia necesaria de un fundamento último57. En esta paradoja se resuelve la reflexión filosófica sobre lo político y su diferencia con la política.

Ricoeur: la paradoja política

Marchart busca enseguida establecer la diferencia conceptual entre la política y lo político, y retoma para ello a Ricoeur, para quien la política “solo existe en los grandes momentos, en las crisis, en los puntos culminantes y decisivos de la historia”58. Su objetivo es pensar la doble originalidad de la política: una racionalidad específicamente política y un mal específicamente político. Para ello es necesario demarcar la racionalidad de la política y diferenciarla de la economía, a la que fue reducida por el marxismo59.

Ricoeur se propone sacar lo político del reduccionismo de la economía y hacerla autónoma, en consideración a su especificidad, lo cual es posible a través de la diferencia política que se centra en dos ideas contrastantes: el conflicto de clases y alienación económica60. Desde lo político, el problema no solo se reduce a la lucha de clases, dado que contempla el vivir juntos más allá de un escenario de conflicto. Por su parte, la política hará referencia a un rasgo del poder determinado referido a una acción de gobierno.

Así pues, la paradoja política de Ricoeur consistirá en la relación, mutuamente contradictoria e inseparable, entre le politique y la politique. Es una paradoja porque la relación conflictual de los dos términos es inseparable. El núcleo de la paradoja lo constituye el entrelazamiento de idealidad y realidad, de polity y policy, de razón y poder. Aquí se revela la autonomía y especificidad de lo político frente a otros dominios sociales, como lo económico, en tanto que una racionalidad política específica solo se puede definir en oposición a la racionalidad económica social.

Marchart reconstruye finalmente el surgimiento histórico de lo político, para lo cual distingue tres momentos. El primero es la especificidad de la política, es decir el criterio y la racionalidad propios de la política. En segundo lugar, ese criterio específico es independiente de otros criterios e irreductible a ellos, con lo cual la política es autónoma respecto a otros campos sociales: lo político deviene en la cualidad autónoma de la política. Y en tercer lugar, lo político asume la primacía sobre lo social y muestra el momento de la institución-destitución de la sociedad. Los tres momentos establecen, básicamente, la diferencia necesaria entre el concepto de lo político y la política61, posibilitando el surgimiento de la noción de lo político en la conciencia de la especificidad de la política.

Esta aparición de la especificidad, autonomía y primacía de la política la recoge Sartori –precisando que esta no debe entenderse en sentido absoluto, sino relativo– en cuatro tesis que permiten precisarla62: primera, la política es diferente; segunda, es independiente y se ciñe a sus propias leyes; tercera, es autosuficiente o auténtica al explicarse por sí sola; y cuarta, es causa primera que no solo se genera a sí misma, sino que da su supremacía causal a otras esferas de la sociedad63.

De Schmitt a Arendt

SCHMITT: LO POLÍTICO COMO DISOCIACIÓN

Para Marchart, la contraposición del dominio político autónomo y los otros dominios de lo social es compartida por otros pensadores, como Hannah Arendt y Carl Schmitt: la primera ve en lo político un espacio de libertad y deliberación pública, y el segundo lo define como un espacio de poder, conflicto y antagonismo.

Al contrario de Arendt, para Schmitt la comunidad se establece a través de un antagonismo externo, visto a manera de distinción bajo la forma amigo/enemigo64, y enfatiza en que lo político es independiente de otros dominios, de otras áreas sociales. Según Marchart, en el prefacio de 1972 a su famoso texto El concepto de lo político, Schmitt ya evidenciaba cómo los antagonismos se insertaron en las unidades políticas y deslocalizaron la noción estatal de política65. En ese momento ya era posible distinguir la política de lo político.

Los nuevos protagonistas expresan el núcleo de los problemas denominados políticos, en los cuales se reconocen nuevos sujetos dentro de la actividad política, y con ellos, nuevas agrupaciones bajo la forma amigo-enemigo66, la cual es necesaria para que exista actividad política. De acuerdo con lo anterior, Marchart se inscribe en la línea de izquierda de Žižek, que insiste en el antagonismo como inherente a lo político67.

ARENDT: LO POLÍTICO COMO ASOCIACIÓN

Hannah Arendt no establece una diferencia explícita entre la política y lo político o die politik y das politische. Sin embargo, dos de sus seguidores permiten complementar su posición inicial: por una parte, el alemán Ernst Vollrath, quien sostiene que la tarea de Arendt fue explorar lo puramente político (diferente de la política políticamente pervertida68), caracterizándolo con su carácter asociativo69; por otra parte, Sheldon Wolin, quien afirma que la idea de lo político en Arendt se remite al debate público de la comunidad para la promoción y el bienestar y al debate sobre el problema de los poderes sociales, distribuidos de manera desigual. En este sentido, la política es continua y lo político es episódico70.

Para Marchart, tanto Wolin como Ricoeur integran la política con lo político al señalar que la primera es una lucha por la ventaja competitiva, y el segundo, un espacio de comunidad, en lugar de insistir en una división infranqueable. Igualmente, Wolin y Arendt coinciden en que lo auténticamente político se caracteriza por el cuidado y responsabilidad de nuestra vida común y colectiva, recabando la manera en que lo asociativo se configura en lo colectivo. En efecto, para Arendt, la gente en su pluralidad se asocia libremente en un ámbito público, motivada por el cuidado de lo común.

Marchart, sin embargo, cuestiona el concepto arendtiano de lo político por cuanto este tendría que ser diferenciado de la política, mientras que la postura de Arendt lo deja subordinado a lo social, y con ello, a las formas burocráticas, económicas o instrumentales de racionalidad, insistiendo en que para forjar un concepto puro de lo político es indispensable reivindicar la autonomía de lo político71.

Democracia posfundacional

Pese a su origen italiano, varios autores oriundos de allí desarrollan su propuesta en el marco del pensamiento francés posfoucaultiano. Un primer concepto será el presentado en la obra de Negri –y más tarde en la de Hardt–, que define lo político como democracia de la multitud que logra conceptualizar mínimamente el carácter alternativo de la democracia real o absoluta, delineando la proyección que la multitud puede connotar como sujeto emancipatorio frente al imperio72. Esta reflexión se verá sin duda complementada por los planteamientos de Žižek (junto con los de Virno y Agamben), que desde su consideración crítica de la democracia liberal logran desnudar, primero, el paradigma autoritario que caracteriza la política contemporánea, y segundo, las tareas contestatarias que el movimiento antisistémico puede adoptar frente al capitalismo posfordista imperante, formulando así un concepto de lo político como resistencia al estado de excepción global contemporáneo73.

Pero junto a estos se consolidan paralelamente cuatro conceptos posfundacionales de lo político, a saber: desde el modelo de democracia conflictiva de Lefort-Gauchet, un concepto de lo político como conflicto74. Con Rosanvallon, desde su modelo de contrademocracia, un concepto de lo político como fiscalización75. Abensour, con su apuesta por una democracia insurgente, propondrá un concepto de lo político como insurgencia democrática76. Todos ellos, en múltiples formas, desarrollan el modelo de democracia agonística de Chantal Mouffe (y Laclau) y su concepto de lo político como pluralismo adversarial77, donde la distinción amigo-enemigo es reemplazada definitivamente por el antagonismo del adversario en el marco del sistema democrático.

El ámbito de lo posjurídico
Más allá del autoritarismo jurídico: libertad y justicia posjurídicas

Franz Neumann y Otto Kirschheimer desarrollan una teoría acerca del autoritarismo en el Estado liberal78, por medio del análisis y explicación del ascenso de la hegemonía fascista en los Estados europeos a mediados del siglo XX y del contrasentido e involución histórica que ello implicó frente a las democracias modernas, siendo que “en los años treinta, la democracia liberal se vio privada ideológicamente de su hegemonía para convertirse en víctima de sus más acérrimos enemigos”79.

El liberalismo posibilita el surgimiento y dominio del fascismo, gracias principalmente a tres factores, a saber: la excesiva formalización del sistema jurídico, la expulsión del componente valorativo y la racionalidad formal que se manifiesta en un ansia de juridización, cuya consecuencia es la no corrección de procesos, reglas y normas y, consigo, la incapacidad para orientar el actuar político.

Esto permite hacer una desmitificación del liberalismo: en primer lugar, el Estado moderno no surge de un contrato social, sino de un acuerdo de grupos de intereses; en segundo lugar, el derecho se identifica con moral, por lo que aquel pierde su capacidad ética mínima, y por último, la racionalidad es remplazada por una técnica de dominación que instituye una noción totalitaria y organizativa de la sociedad, que se enfoca en el monopolio del capitalismo, lo que a su vez afecta el significado de política, que en adelante debe entenderse como “lucha por el poder, no jurisprudencia. Por ello resulta imposible disolver las relaciones de poder en relaciones jurídicas”80. Con todo lo anterior, se concluye que las relaciones sociales demuestran estar regidas por componentes enteramente irracionales, con lo que se corrobora el fracaso del proyecto del positivismo jurídico81.

En Angustia y política, Franz Neumann explora la condición democrática en clave de autonomía individual y define tres tipos de alienación. La alienación social, la alienación psíquica y la alienación política, que se concretan en la pérdida de la identidad, la sensación de inseguridad en el entorno y el temor hacia la voluntad libre y el espacio público, respectivamente. Estos tres tipos de alineación tienen como principal recurso el miedo irracional que genera la identificación con líderes autoritarios82.

El miedo irracional es, pues, la base de los movimientos totalitarios. Freud ignora este contexto social y político –ambos íntimamente relacionados–, y en ese vacío es donde Schmitt cataliza el miedo existencial a la estructura política y jurídica. En ese sentido, dirá Scheuerman, Neumann y Kirchheimer ofrecen antídoto a la teoría de Schmitt a través de dos conceptos que desarrollan contra aquel: el de libertad política y el de justicia política. La libertad política y la experiencia de la libertad son el instrumento contra la irracional ansiedad amigo-enemigo. La democracia permite desarrollar la experiencia de la libertad, individual y colectivamente83.

Neumann analiza la libertad jurídica en el marco de la rule of law liberal y su sistema de derechos básicos, su pretensión de un sistema judicial independiente y la promulgación de leyes generales. La libertad jurídica consagra de manera formal la voluntad democrática y otorga seguridad jurídica al individuo frente al Estado; sin embargo, genera a su vez una paradoja: regula libertad, pero constriñe autonomía. La alienación política deviene un reto para la democracia que solo una rule of law democrática puede reparar. En ese sentido, Neumann señala que la libertad política deber ser entendida más allá de la libertad jurídica enmarcada en la regla de derecho, dado que esta la reduce al racionalismo extremo del derecho moderno, esto es, a un formalismo legalista.

Adicionalmente, la libertad política presupone opinión pública informada. La teoría política debe preocuparse por las formas alternativas de la acción política, que se concretan en la participación en dinámicas deliberativas y judiciales centralizadas en el carácter dialógico de la democracia, a saber, voluntad y conocimiento de libertad, y su consecuencia obvia, esto es, una acción política desde la rule of law democrática que exalta la autonomía de dicha acción y la saca del plano del constreñimiento formal y constitucional.

En la misma línea argumentativa de Neumann, Kirchheimer propone un análisis crítico de la deformalización de la ley. En ese sentido, la rule of law, además de seguridad jurídica, supone equidad social y desregulación burocrática, como también un cuerpo parlamentario que le dé contenido y complemente los procedimientos de la legislación central. Además, el autor remite a la reconstrucción del imperio de la ley, lo cual se hizo necesario después del cataclismo del nazismo y fascismo, que impone una crítica al Estado de bienestar y a la ambigüedad entre norma y excepción.

Frente al imperio parlamentario (procedimental) de la ley y el imperio administrativo del derecho, propone, partiendo de la idea emancipatoria de la rule of law, el imperio democrático del derecho, que excede aplicaciones burocráticas y expertos legales y prioriza la idea del contenido democrático del constitucionalismo. En concordancia, para Kirchheimer, la legalidad depende de la democracia y esto fue olvidado por el formalismo jurídico, que ha desgarrado la idea emancipatoria de la agenda constitucionalista, la cual ha terminado por limitarse al constitucionalismo de las clases medias, rezagando la idea de una opinión pública y diversa del mundo contemporáneo.

Para el autor, el concepto de justicia política confronta el instrumentalismo decisionista de Schmitt, cuestionando las formas de acción legal según la forma de amigo-enemigo, que no hace más que reproducir las ideas del autoritarismo y el imperio del derecho entendido desde los expertos legales y el imperio de la burocracia. A contrario sensu, propone derrumbar esa visión unidimensional schmittiana y en su lugar plantear la multidimensionalidad democrática.

Tanto Neumann como Kirchheimer desarrollan así una razonable defensa de la excepción en el mundo contemporáneo. Su objetivo es mostrar cómo la acción del Estado mina la regla de derecho y contradice su espíritu utópico, y de ahí la necesidad de reconceptualizar el sueño liberal de la regulación estatal cuestionando el derecho racional y el optimismo constitucional. La razón de Estado irracional ha pervertido la esfera política, frente a lo cual el imperio de la ley ofrece apenas una protección relativa.

Habermas: sistema y mundo de la vida
Mundo de la vida y desacoplamiento sistémico

Habermas parte desde muy temprano de una diferenciación interesante y decisiva entre sistema y mundo de la vida. Sin duda recuperando el sentido de la teoría sistémica de Parsons84, uno de sus grandes contradictores, pero también maestro, Habermas pretenderá fundamentar un concepto de crisis social introduciendo una diferenciación entre lo que denomina sistema y mundo de vida85, como dos instancias distintas de una misma totalidad social cuyas contradicciones y conflictos determinan la tipología de las crisis que se presentan en el interior de la sociedad capitalista.

Según Habermas, las crisis surgen cuando entran en contradicción los sistemas sociales que componen el sistema sociedad, a saber, el subsistema económico, el político-administrativo y el sociocultural, este último compuesto por las formas y expresiones subculturales que conforman lo que se denomina mundo de vida. Se tiene, pues, que la crisis se expresa en la contradicción entre los sistemas económico y político-administrativo –cuyo objetivo es la funcionalidad del sistema y la integración sistémica– y el sistema sociocultural, cuya función es justificar normativamente las formas de vida y el sistema en general, para posibilitar la integración social, fundamentada en consensos obtenidos gracias a los procesos comunicativos vitales que se establecen sobre la institucionalidad donde se dan dichas formas de vida.

El diagnóstico habermasiano del análisis de ambas dimensiones apuntaba, ya desde entonces, y así lo enfatizaría más tarde86, a mostrar que este conflicto se resolvía momentáneamente en un desacoplamiento entre sistema y mundo de vida, es decir, un desacoplamiento entre integración social e integración sistémica, propiciado por la división del trabajo, en lo cual la primera quedaba supeditada a la segunda a través de la consolidación de subsistemas sociales que no requerían directamente consensos normativos del mundo de la vida para garantizar su funcionalidad. Esto genera un cuadro de consecuencias de enorme significado para el desarrollo de las sociedades capitalistas o en transición estructural: una sustitución del lenguaje vital por medios objetivos de coordinación social (dinero, poder, por ejemplo); un aumento del control técnico y organizativo sobre la sociedad; y, finalmente, un desequilibrio entre ambos niveles de integración de la sociedad, que deforma su proceso histórico de racionalización social.

La racionalización social puede reconstruirse históricamente en tres momentos diferentes: un primer momento en el que no hay diferencia entre sistema y mundo vida, lo que quiere decir que los componentes estructurales del sistema social, a saber, sociedad, cultura y personalidad, se encuentran adheridos entre sí. En este momento se está ante la sociedad tradicional, en la que los procesos funcionales se comprenden en el marco de la institucionalidad. Un segundo momento, generado gracias a la racionalización capitalista, en el cual los componentes estructurantes de la integración social se separan, planteando un desafío para la coordinación de la acción entre los hombres, que se intenta solucionar a través de esfuerzos comunicativos para garantizar la funcionalidad social. Ahí se configura la sociedad tradicional en transición estructural. El tercer momento, que es consecuencia del afianzamiento del proceso llevado a cabo en el momento anterior, se concreta en la separación total entre sistema y mundo de la vida, quedando el segundo subordinado al primero, esto es, anteponiéndose la integración sistémica a la social. Esto tiene como consecuencia que el mundo de la vida queda gobernado por mecanismos tecnocráticos institucionales e impersonales que remplazan la acción comunicativa intersubjetiva para la articulación sistémica. En este momento se consagra la sociedad capitalista y/o poscapitalista.

El proceso culmina, así, con una sociedad diferenciada, en la cual las patologías sociales son consecuencia del remplazo de las mediaciones intersubjetivas por los procedimientos de juridización, que anclan la integración social a una serie de procesos automatizados que favorecen su integración sistémica.

Colonización del mundo de la vida

La tesis central de Habermas es que, en la sociedad capitalista moderna, el derecho se convierte en un instrumento organizador que pretende que los subsistemas económico y político-administrativo superen el sociocultural y colonicen el mundo de la vida para su integración funcional al sistema. Habermas retoma el hilo de esta problemática87 una vez que ha mostrado el desarrollo sistémico que sufre el capitalismo avanzado y del cual el estructuralismo funcional de Talcott Parsons y, posteriormente, el funcionalismo estructural de Niklas Luhmann88 son expresiones teóricas de significativa relevancia para su adecuada comprensión89. En efecto, la hipótesis global se resume en que el desacoplamiento del mundo de la vida de los otros subsistemas provoca perturbaciones en la reproducción simbólica del mundo de la vida, lo cual se manifiesta en los fenómenos de frialdad y deshumanización, entre otros, que la sociedad percibe como patologías insalvables del proceso de modernización90.

Habermas reinterpreta el análisis weberiano y sistémico tanto de Parsons como de Luhmann y analiza el fenómeno de la burocratización y sus consecuencias de pérdida de sentido y de libertad, desde la perspectiva marxista-lukácsiana de la colonización del mundo de la vida, cosificación (o colonización) que se ejerce en las sociedades modernas a través del remplazo de las formas e instituciones sociales tradicionales por la propiedad privada y el dominio legal consagrado en el derecho positivo. La realidad objetivizada se apodera de los contextos comunicativos del mundo de la vida, y el derecho sustituye paulatinamente a la ética como marco normativo de la acción social.

Una serie de patologías se desprenden de este proceso, las cuales no deben confundirse con el proceso mismo de burocratización. En primer lugar, la integración social confunde las esferas pública y privada y el intercambio entre sistema y mundo de la vida que se mueve entre el sujeto-consumidor y sujeto-ciudadano, y que funciona dentro de las dinámicas del subsistema sociocultural y los subsistemas económico y político-administrativo. En segundo lugar, frente al espacio de la opinión pública, el individuo pierde capacidad para darle orientación unitaria a su vida, siendo que suple los elementos morales por imperativos sistémicos. Es decir que cuestiona, según las categorías de Luhmann91, la procesualidad sistémica sobre la que se autolegitima el sistema como tal.

Esto evidencia, en tercer lugar, la forma en que el proceso de burocratización deriva, en el capitalismo avanzado, en una cosificación sistémicamente inducida que enfrenta la dinámica evolutiva (mundo de la vida) con la lógica evolutiva (sistema) de la integración social. Es en este contexto donde adquiere pleno sentido la tesis de Marx y Lukács sobre la reificación de los ámbitos de acción socialmente integrados, en términos de la colonización interna, que el sistema, a través del derecho, ejerce sobre el mundo de la vida92. Esta colonización reduce las relaciones de intercambio entre sistema y ser humano a relaciones subrepticias donde las necesidades humanas se limitan a la legitimidad autorreferente del sistema, imposibilitando el cambio en las dinámicas de este y la autorrealización verdadera.

Lo anterior tiene como consecuencia la fragmentación de la conciencia cotidiana, que, gracias a la colonización sistémica del mundo de la vida, genera fenómenos culturales de frustración y desencanto. La colonización, desde el punto de vista histórico, se explica en las denominadas hornadas de juridización, que se remiten a macroestructuras institucionales que han penetrado la sociedad occidental y el mundo en general desde la edad moderna.

Ese aumento del derecho positivo es la evidencia clara de la supremacía de la integración sistémica sobre la social y de su racionalidad, que se concreta en dos fenómenos que caracterizan el proceso mismo de racionalización del derecho: el adensamiento y extensión del derecho positivo y los procedimientos jurídicos. Habermas define las siguientes cuatro hornadas de juridización a partir del siglo XVI, a través de las cuales se han ido expresado y agudizando estos fenómenos: el Estado burgués, el Estado burgués de derecho, el Estado democrático de derecho y, finalmente, el Estado social y democrático de derecho93.

Racionalización del lenguaje y ética discursiva

Para Habermas, la reconstrucción normativa de la legitimidad se basa en la reconstrucción racional del lenguaje y pasa por la determinación de las condiciones formales para la elaboración comunicativa de un consenso racional94. La reconstrucción racional del lenguaje se basa en el entendimiento como el telos del lenguaje y comprende el discurso como el medio racional del entendimiento, que se sustenta en la validez del habla y de los argumentos y en su racionalidad.

La pragmática universal, condición de posibilidad para una reconstrucción racional del lenguaje, parte de la consideración de que el lenguaje racional debe cumplir unas pretensiones de validez y unas funciones pragmáticas del habla. Las pretensiones de validez establecen que todo argumento debe cumplir una serie de requisitos: 1) de entendimiento; 2) de verdad; 3) de veracidad; y 4) de corrección o rectitud moral del mismo. Ello permite satisfacer las funciones pragmáticas del habla, a saber: la función constatativa o representativa (verdad), la función expresiva (veracidad) y la función regulativa o interactiva (rectitud), fundamentales para nuestro modo de ser social en el mundo.

La situación ideal del habla (los actos ilocutivos), constituye la condición de una argumentación plenamente racional y, según Habermas, permite encontrar el principio de legitimidad en el diálogo. Este principio es el mismo de la democracia, el cual se define por un principio dialogal de legitimación. De este modo, el diálogo es el que posibilita la reconstrucción normativa de la legitimidad, basándose a su vez en el consenso logrado a través del entendimiento, propósito central del lenguaje. Es gracias a esta comunicación no coaccionada que, por medio del diálogo, se llega a un entendimiento que produce la formación discursiva de la voluntad colectiva. De aquí que la democracia se fundamente normativamente en un principio consensual de legitimación.

La garantía de constitución de la voluntad colectiva es vista por Habermas en una ética procedimental del discurso práctico, ética que establece dos principios: el principio U o principio de universalidad y el principio D o principio de argumentación moral, cuya satisfacción permite fundamentar el consenso racional normativo que caracteriza a los dos efectos perlocucionarios que se desprenden de los modos ilocucionarios derivados los actos de habla, esto es, la acción orientada al entendimiento, propia del mundo de la vida, diferenciándola de la acción orientada al éxito, propia de los subsistemas económico y político-administrativo y sus objetivos estratégico-instrumentales95.

El principio U reza que “toda norma válida ha de satisfacer la condición de que las consecuencias y efectos secundarios que se derivan, previsiblemente, de su cumplimiento general para la satisfacción de los intereses de cada particular, pueda ser aceptada libremente por cada afectado”96. La justificación de este principio de universalidad solo puede llevarse a efecto dialógicamente, a través de un principio de argumentación, el principio D: “únicamente pueden aspirar a la validez aquellas normas que consiguen (o pueden conseguir) la aprobación de todos los participantes de un discurso práctico”97.

Estos principios no predeterminan ningún contenido normativo previo para la formación de la voluntad colectiva, sino establecen las condiciones dialógicas, inmersas a manera de posibilidad, en la ética del discurso. Se trata, en últimas, de diferenciar los dos tipos de acción social: por una parte, la acción social orientada al éxito, de corte instrumental y estratégico, determinada por las reglas de elección racional, y por otra, la acción social orientada al entendimiento de los sujetos comprometidos en la acción, a través de un proceso dialogal de consensualización98, en donde se concreta, según Habermas, el modo original del lenguaje. Esto se explica a partir de la teoría de los actos de habla de Austin y Searle99. El habla posee una doble estructura: por una parte, el sujeto se refiere a algo en el mundo, y por otra, de manera simultánea se establece una relación con el otro.

En la acción orientada al entendimiento, el lenguaje es utilizado para conciliar planes de acción mediante coordinación intersubjetiva. La función de coordinación propia de la acción comunicativa supone tres planos de reacción de un oyente frente a un acto locutivo: 1) el oyente entiende el significado; 2) el oyente toma postura ante ello; y 3) el oyente orienta su acción según su aceptación o rechazo.

Frente a esto se plantean dos posibilidades: la primera es que el hablante imponga su propuesta mediante mecanismos de sanción preexistentes; la segunda, que acuda a pretensiones de validez respaldadas racionalmente. Solo en esta segunda se accede a un entendimiento intersubjetivo que buscará refrendarse en la satisfacción de las pretensiones de validez (verdad, rectitud y corrección moral) anotadas antes. De cumplirse estas en el marco de las funciones pragmáticas del habla (constatativas, regulativas y expresivas) y reguladas por los principios de la ética del discurso, se sientan las condiciones comunicativas para lograr un entendimiento intersubjetivo y, por su intermedio, una fundamentación consensual a partir de la cual emprender la reconstrucción normativa de la legitimidad desde el mundo de la vida100.

Beck: la individualización
Las libertades precarias

Beck se ocupa inicialmente de la definición y tensiones de la individualización y de las “libertades precarias”101. El concepto de

individualización en Beck se refiere a desarrollos y experiencias sociales caracterizados por la disolución de formas sociales anteriores como categorías de clase y status social, la familia, roles de género, etc., y por el colapso de biografías normales, marcos de referencia y modelos o roles sancionados por el estado.102

En ese sentido, Sartre hablará de un homo options, esto es, una elección entre posibilidades, que afecta todos los aspectos de la vida y que remplaza la “biografía normal” por una “biografía hágalo usted mismo”, donde las decisiones incorrectas, sumadas a otros eventos desafortunados, pueden llevar al fracaso.

De acuerdo con Beck, “la biografía hágalo usted mismo” es la “biografía de la crisis”, por cuanto siempre ubica a los individuos al borde del abismo o en un escenario de peligro. En consecuencia, las personas permanentemente deben evaluar riesgos, oportunidades y obstáculos, plantearse metas, etc., para evitar el fracaso o superarlo. Según Beck, esto produce una “moral del vagabundo”, por la cual las decisiones se toman a medida que se va avanzando, y los lugares en los que se está son comprendidos como lugares de tránsito, mas no de permanencia, que pueden ser superados, en expectativas de satisfacción, por otros espacios. En síntesis, el fracaso y la libertad inalienable se encuentran en estrecha proximidad y llegan inclusive a entremezclarse.

Los derechos del Estado de bienestar afectan ahora la vida del individuo (no de las familias), por lo que el individualismo puede ser entendido como una “compulsión paradójica” que impulsa a los sujetos a crear y modelar su biografía, sus preferencias, en el camino hacia su adaptación a las exigencias del mercado. En ese orden de ideas, el sentido paradójico de la individualización se refiere, por un lado, a decisiones difíciles de tomar, y por otro, al individuo como centro de la escena y, consigo, el rechazo a estilos de vida tradicionales, que se fijan en “el nacer para” y contrarían la noción de sujeto dispuesto de manera permanente a “actuar o hacer ante”.

Toda trascendencia, necesidad, certidumbre y metafísica han sido sustituidas por la habilidad personal, y todo aspecto como el amor, el matrimonio, la verdad, la ciencia, etc., se convierte en libertad precaria, libertad cuyos imperativos son planear, pensar, calcular, negociar, definir, revocar, en un mundo donde todo vuelve a comenzar constantemente. Las rutinas internalizadas, preconscientes o semiconscientes permiten a la gente “vivir su vida” y descubrir su identidad dentro de sus coordenadas sociales. Se trata de “experiencias repetidas una y otra vez, lo normal, lo regular, lo carente de sorpresas”103.

El poder personal del individuo, un individuo despistado, desorientado, que no sabe qué hacer, entra a ser el centro de la legitimación de la acción social y de las tradiciones orientadoras de la vida, como la familia, la religión o los conceptos de clase; estos son independientes de la vida del individuo, quien solo actúa en el marco del Estado y las instituciones que lo conforman. A manera de ejemplo, se tiene que el matrimonio no es una institución social, sino una situación individual que depende de las instituciones. En lo anterior, Beck observa lo que Talcott Parsons denominó individualismo institucionalizado, que no debe ser reducido y distorsionado con conceptos como autonomía, autoliberación de la humanidad y emancipación, o de anomia, en un estado no regulado hasta el punto de ausencia de la ley.

Vivir la propia vida

La teoría de la individualización “desdibuja los conflictos entre sujeto sociedad, al ubicar al individuo en el centro de análisis, lo que hace cada vez más cuestionable afirmar que existen unidades colectivas de significado y de acción”104. Las imágenes dominantes de la sociedad en la política y las instituciones son ostensiblemente diferentes a las imágenes del individuo, que buscan vidas viables.

La individualización trae aparejada la disgregación como resultado de los múltiples estilos de vida que generan cierto exotismo de la vida cotidiana, en el cual no existe una identidad plenamente identificable y predecible, siendo que en los sujetos se establecen funciones que bien pueden diferenciarse y no mezclarse una con otra. En ese orden de ideas, un mismo sujeto puede tener varias facetas; por ejemplo, puede ser estudiante, conductor y cantante de jazz.

La disgregación de los estilos de vida supone diferentes versiones del yo, basadas en aspectos funcionales diferentes que, sin embargo, deben garantizarse en su realización gracias al principio de hacerse cargo de la vida para no resquebrajarse. Este “yo” ha sido calificado por Arno Schmidt de “bandeja llena de instantáneas centelleantes”. Ahora, se trata de vivir una vida propia que va de la mano del interés de la sociedad racionalizada, es decir, a la par de los propósitos del Estado-nación.

Vivir la propia vida significa, en este marco, tener biografías hágalo usted mismo, del riesgo o averiadas, siendo el fracaso responsabilidad exclusiva del individuo y no de la pertenencia a una clase dentro de una cultura de pobreza. Por lo anterior, las crisis no tienen una dimensión social sino individual, convirtiéndose los problemas sociales en estados anímicos (neurosis, culpabilidad, ansiedad, etc.).

Adicionalmente, la vida se convierte en una de orden global: una “vida viajera”, dinámica y constante en su trasegar, idea que es impulsada por los medios de comunicación e internet. En ese sentido, Beck hablará de una globalización de la biografía y de una vida transnacional que, gracias a su dinamismo, sobrepasa fronteras y evidencia el colapso de las ideas de soberanía nacional, la sociología basada en la nación y la destradicionalización.

Aunado a lo expuesto, para Beck, las fuentes de identidad que caracterizaron a la sociedad industrial (fe en el progreso, identidad étnica, conciencia de clase, etc.) se han agotado dando paso a una identidad que emerge de la intersección, combinación y conflicto con otras identidades105. Dichas categorías de la sociedad industrial son categorías zombis que existen, pero a las cuales no hay una remisión concreta y real por parte de los individuos. Por tal razón, la vida propia global aparece junto a la individualización de las clases, las familias nucleares, los grupos étnicos, etc.

Para terminar, se tiene que surge un individualismo cooperativo o altruista que desplaza la democracia representativa nacional y posibilita la apertura y subpolitización de la sociedad, además de la despolitización de la política nacional. Esto limita la acción y homogeneización interna de actores colectivos, resultando cada vez más difícil garantizar el consenso basado en un acuerdo libre entre individuos y grupos, así como la representación de los intereses conflictuales106.

La dimensión de lo posjurídico: Honneth
El derecho de libertad

La filosofía práctica debe dar cuenta de las instituciones nucleares modernas como realización de la razón moral. Sin embargo, la filosofía práctica se encuentra desacoplada del análisis social, acoplamiento que en su momento intentó hacer la filosofía del derecho de Hegel, quien pretendió conciliar derecho y realidad. En esa dirección y ante el retroceso tanto de la filosofía política como de la filosofía del derecho, la teoría de la justicia se impone paulatinamente como marco normativo de análisis de la sociedad107.

Para Honneth, cuatro premisas metodológicas justifican una teoría de la justicia como reconstrucción del derecho de libertad: 1) la reproducción de las sociedades está ligada a la orientación común hacia ideales y valores portantes establecidos tanto desde arriba (pattern variables de Parsons) como desde abajo (objetivos educativos); 2) el punto de referencia de una teoría de la justicia son ideales normativos que al mismo tiempo puedan constituir condiciones institucionales para una reproducción de sociedad (Rawls-Habermas); 3) el procedimiento metódico de reconstrucción normativa conduce a lo que Hegel llamó eticidad como forma de convergencia entre instituciones e ideales; y 4) el procedimiento de reconstrucción normativa ofrece también oportunidad de aplicación crítica.

Con estas premisas, Honneth emprende la reconstrucción del derecho de libertad durante la modernidad desde la perspectiva de una filosofía práctica qua teoría de la justicia. El primer modelo de libertad a abordar será el modelo de libertad negativa, que parte de un individuo que puede realizar deseos e intuiciones sin obstáculos. Surge en el marco de las guerras de religión (siglos XVI-XVII) y en el planteamiento de Hobbes de que la libertad es ausencia de impedimentos, idea que sobrevive durante la modernidad temprana (Locke) y se proyecta a la modernidad tardía, enriquecida por Stuart Mill en el siglo XIX y en el siguiente por Nozick.

El segundo será el modelo de libertad reflexiva. Aquí, el individuo se da leyes y obra de acuerdo con ellas, lo que lo hace libre y autónomo; su proyección social se dirige hacia la deliberación colectiva. El imperativo categórico kantiano determina la autorrealización de la persona y permite precisar la distinción entre autonomía como expresión de ello, y heteronomía como imposición sin autoconsentimiento racional.

El tercero es el modelo de libertad social. Aquí, la consideración es que es libre el individuo que vive en el marco de instituciones que propician la libertad de todos. Hegel desarrolla este modelo en su filosofía del derecho integrando los dos anteriores modelos y conciliando de esa manera lo individual y lo reflexivo. El reconocimiento mutuo es la clave para posibilitar la libertad de todos, y libre es el individuo que vive en el marco de las instituciones. Ese conjunto de condiciones objetivas, subjetivas e intersubjetivas es lo que Hegel denominará eticidad democrática.

La condición posjurídica

Honneth emprende posteriormente la búsqueda de la razón de ser de la libertad jurídica. Esta depende sustancialmente de la naturaleza dual de los derechos subjetivos: el derecho individual de propiedad, por una parte, y por otra, la posibilidad material de asegurar la particularidad de la voluntad, así como el derecho a la protección jurídica de esa esfera privada108. La garantía de los derechos subjetivos radica en la consagración de los derechos sociales, los derechos de libertad liberales y los derechos de participación ciudadana política.

Pero son obvios los límites de la libertad jurídica. La esfera de la libertad jurídica no son solo normas y no puede limitarse a ellas: está constituida por un sistema de acciones institucionales y está determinada por ese contexto ético-institucional que con Hegel se ha denominado eticidad democrática. En ese orden, la libertad jurídica debe cumplir tres condiciones: primera, garantizar una dimensión de sistemas institucionalizados; segunda, ofrecer garantías mundo-vitales de reconocimiento recíproco; y tercera, generar condiciones específicas de relación consigo mismo.

Ahora bien, la principal incapacidad de la libertad jurídica radica en la imposibilidad de asegurar la autonomía sin recurrir a la base del derecho, que termina obstaculizando el ejercicio de la libertad que él mismo pretende garantizar. En consecuencia, se producen las patologías de la libertad jurídica que Hegel ya observaba en su filosofía del derecho como tendencias a la desviación de la libertad jurídica, que después Weber diagnosticará como la pérdida de sentido y la pérdida de libertad del derecho racional moderno.

Honneth visualiza dos formas contemporáneas de desviación de la libertad jurídica, que se concretan en un individuo que se comprende exclusivamente como sujeto de derechos, por lo que se juridiza el mundo de la vida sin permitir, además, una acción comunicativa intersubjetiva efectiva109. La protección jurídica de la esfera privada solo es posible realmente en el trasfondo comunicativo no jurídico del mundo de la vida110.

Helmut Dubiel, cuando planteaba las tareas de la teoría crítica hoy, abogaba por la necesidad de democratizar la democracia. Varias de esas pretensiones eran políticas en el sentido convencional de lo que así entendemos: la transformación democrática del posfordismo; el desarrollo de movimientos sociales alternativos; el fortalecimiento de la esfera pública global; la crítica postotalitaria al concepto de conflicto; el ingreso mínimo ciudadano. Pero otras eran, digámoslo, micropolíticas, caso en un sentido posfoucaultiano: desarrollar nuevas formas de solidaridad social con jóvenes y ancianos y propender por una democracia emocional en el ámbito cotidiano111.

Hartmut Rosa: alienación y aceleración

Hartmut Rosa propone que la aceleración de la vida en general es un factor fundamental para la comprensión de la modernidad y del sujeto moderno que se encuentra inmerso en ella112. De este modo, empieza a describir cómo la aceleración de la vida, la optimización del tiempo y el desvanecimiento de este ocupan un lugar primordial dentro de la sociedad moderna tardía, para lo que propone una “teoría sistémica y un concepto sólido de aceleración social”113. En ese orden de ideas, considera pertinente aludir a tres categorías de análisis de la aceleración, a saber, la aceleración tecnológica, la aceleración del cambio social y la aceleración del ritmo de vida.

Para Rosa, una de las razones esenciales que justifican un análisis de la aceleración social radica en la alteración fundamental de lo que significa “estar en el mundo”, como consecuencia del imperativo de la optimización del tiempo, que se concreta en la aceleración tecnológica, de lo social (de los patrones y la simbolización que los compone) y de la aceleración del ritmo de la vida (sensación permanente de los individuos de escasez de tiempo). La aceleración funciona gracias a los motores de la aceleración, que la hacen un sistema autopropulsado.

En ese sentido, según el autor, en la modernidad tardía opera una “fuerza normativa silenciosa de reglas temporales, que se presenta bajo la forma de plazos, cronogramas y otros límites temporales”114 y que es el resultado de las formas de aceleración que ejercen presión en conjunto sobre el individuo moderno. El individuo transforma su experiencia de estar en el mundo en la medida en que la aceleración social altera sus relaciones con otros individuos, con el mundo objetivo y su subjetividad, es decir, en la medida del sentido que le otorga a su propia existencia. Al respecto, Hartmut Rosa plantea que la teoría social debe preocuparse por dicha transformación, por cuanto puede ser una de las causas del sufrimiento social y de las patologías que enfrenta la sociedad.

Se tiene, pues, que el individuo, bajo la falsa promesa de la autonomía, pierde cada vez más el control sobre su realidad práctica (controlada por normativas temporales), hasta llegar a un estado de alienación. La alienación, según el autor, es el ejecutar una serie de acciones que voluntariamente se quieren realizar, pero que en el fondo se encuentran justificadas por el individuo mismo, bajo la égida de un concepto de deber. El sentido del juicio y la autodeterminación se encuentran viciados. Hartmut Rosa, siguiendo a Marx, señala que existen cinco tipos de alienación, a saber, la de las acciones, la de los productos o cosas, la de la naturaleza, la de los otros seres humanos (mundo social) y la de sí mismo. Como todas tienen en común que están atravesadas por la aceleración, Rosa se permite plantear un tipo de alienación adicional: la del tiempo y el espacio.

La alienación respecto del espacio se produce cuando el individuo no reconoce los espacios que habita y las cosas que se encuentran en ellos debido a la inestabilidad y poco ánimo de permanencia en los lugares que transita, a medida que la aceleración social le impone un mandato de dinamismo y flexibilidad. La alienación respecto del tiempo es desarrollada por Rosa en lo que denomina “la paradoja subjetiva del tiempo”115, que parte precisamente del presupuesto según el cual la duración del tiempo es subjetiva, paradoja a la que pertenecen “el tiempo de la experiencia y el tiempo del recuerdo”116.

En el mundo tardomoderno, las experiencias no dejan huella en la memoria de los sujetos, sino se trata solo de una acumulación de sucesos que se encuentran desconectados; en ese sentido, el sujeto no se apropia del tiempo de sus experiencias, estas pasan desapercibidas y no le significan. Por último, se encuentra la alienación respecto del yo y los otros, que se produce gracias a la confluencia de la aceleración y la desintegración de acciones y vivencias. Esta alienación se evidencia en la falta de compromiso con los sujetos, los objetos y las experiencias propias.

Conclusión

El desarrollo del derecho y del pensamiento jurídico en Colombia a lo largo de la Constitución del 86 estuvo caracterizado por unas dicotomías que se resimbolizaron, pero no desaparecieron con la Constitución del 91. Una primera dicotomía fue la tensión entre filosofía del derecho y teoría jurídica. La preeminencia del iusnaturalismo en el campo jurídico colombiano hizo que primara, como instrumento de reflexión sobre el derecho, la filosofía del derecho por el ascendiente neoescolástico que desde allí podía imponerse. El advenimiento de la República Liberal en los treinta y la llegada de la teoría kelseniana no lograron que el derecho asumiera la teoría jurídica como su instancia de reflexión propia, sino que, por el contrario, se mantuviera la vigencia iusfilosófica, incorporando la lectura amañada del positivismo kelseniano de corte iusnaturalista.

En este contexto surgió una segunda dicotomía entre técnico-jurídicos y socio-jurídicos en la segunda mitad del siglo XX. Los primeros, ya positivistas o iusnaturalistas, se opusieron a una lectura más amplia –social o política– del derecho, apertrechados en reducirlo a lo meramente legal. Esto anticipaba ya una tercera dicotomía, en ciernes, entre formalismo y antiformalismo, que sería la que heredó la Constitución del 91. Mientras que el “viejo derecho”, como se lo denominó entonces, se atrincheraba en la exacerbación del legalismo normativista, el “nuevo derecho” lo hacía en la textura abierta de la Constitución y el pluralismo jurídico, ambientando lo que sería después una cuarta dicotomía entre legalismo y constitucionalismo en Colombia.

Sin embargo, pese a sus aparentes diferencias, unos y otros, legalistas y constitucionalistas, redujeron el derecho ya a lo legal, ya a la Constitución; es decir, en ambos casos le dieron preeminencia a la dimensión de validez del derecho sin contemplar integralmente la validez de la legitimidad y la eficacia del ordenamiento jurídico-político. Es en ese contexto donde el problema de los posjurídico adquiere toda su magnitud, máxime en un contexto de consolidación de paz y posconflicto. Al reducir los unos y los otros el derecho a lo meramente jurídico, sin reconocer que la fuerza de la Constitución del 91 no estuvo tanto ahí como en el proyecto político que representó, los partidarios del autoritarismo en Colombia han encontrado unos cómplices involuntarios que no han sabido proyectar la Constitución como dispositivo simbólico democrático dentro de nuestra sociedad, sino que la han reducido, como sus socios, a lo legal, a una cultura constitucional de expertos desarraigada del mundo de la vida de la sociedad colombiana. De ahí los devaneos autoritarios que subsisten en Colombia.

La Constitución queda así reducida o a sus implicaciones legales, ineficaces y cada vez más desgastadas, o a sus connotaciones constitucionales, que, aunque originales y excéntricas, poco tienen que ver con la cotidianidad, el diario vivir y las necesidades urgentes de nuestra sociedad. El poder constituido vuelve a imponerse sobre el constituyente, la validez desplaza a la eficacia y la legitimidad, lo jurídico adquiere una sustancialidad alienada, y el ámbito de lo posjurídico, el mundo de la vida que le da su vigor no solo a la Constitución del 91 sino a la democracia real como tal, no por participativa –que no lo es porque por procedimentalizada dejó de serlo–, sino por deliberativa y radical, esa dimensión posjurídica, ontológica, posfundacional, mundo-vital, pluriversal, de la que no logra dar cuenta ni lo legal ni lo constitucional, no puede sostener una Constitución cada vez más cercada por el autoritarismo y el fascismo social, por no ser suficientemente reconocida socialmente. De ahí la necesidad de explorar cuanto antes la dimensión de lo posjurídico, que nos permita reinventar y reimaginar, volver a soñar los márgenes excedidos del derecho moderno tardío.

*Artículo derivado de la investigación “Posontológico, posfundacional, posjurídico. Más allá (de la filosofía y teoría) del derecho en la sociedad glocal ” del Grupo de Investigación Red Internacional de Política Criminal Sistémica Extrema Ratio UN, reconocido y clasificado en A1 MinCiencias 2018, en el marco del Curso Posdoctoral en Derecho-Cohorte Sesquicentenario (julio 2017-junio 2018), realizado por el Centro de Extensión y Educación Continua de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia y dirigido por el Dr. Omar Huertas Díaz.

**Profesor titular (Tenured Professor) del Departamento de Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Filósofo (UNC), M. A. en Filosofía Moral y Ph. D. en Filosofía Política (PWU, EE. UU.). Adelantó su segundo Doctorado en Filosofía del Derecho (UNC) bajo la dirección del profesor Guillermo Hoyos. Correo electrónico: omejiaq@unal. edu.co

1.Cf. Ricoeur, Paul. Ideología y utopía. Barcelona: Gedisa, 1986, pp. 65-77; 109-140.

2.Cf. Lukács, Georg. Historia y conciencia de clase. Barcelona: Grijalbo, 1975.

3.Lukács, Georg. El asalto a la razón. Barcelona: Grijalbo, 1976.

4.Cf. Meszaros, Istvan. El concepto de dialéctica en Georg Lukács. En: Parkison, Georg, ed. Georg Lukács: El hombre, su obra, sus ideas. México: Grijalbo, 1973, pp. 45-102.

5.Idem.

6.Cf. Holz, Hans; Kofler, Leo y Abendroth, Wolfang. Conversaciones con Lukács. Madrid: Alianza, 1971.

7.Idem.

8.Cf. Heidegger, Martin. El ser y el tiempo. México: Fondo de Cultura Económica, 1974.

9.Heller, Agnes. Sociología de la vida cotidiana. Barcelona: Península, 1994.

10.Cf. Heller, Agnes. Historia y vida cotidiana. Barcelona: Grijalbo, 1972, pp. 39-71.

11.Cf. Heller, Sociología…, pp. 37-158.

12.Cf. Ibid., pp. 159-378.

13.Cf. Ibid., pp. 379-524.

14.Cf. Ibid., pp. 525 y ss.

15.Cf. Heller, Agnes. Políticas de la postmodernidad. Barcelona: Península, 1989, pp. 232-247.

16.Cf. MacIntyre, Alisdair. Whose Justice? Which Rationality? Notre Dame (Indiana): University of Notre Dame Press, 1988.

17.Ibid., pp. 164-182.

18.Ibid., pp. 389-403.

19.Cf. Ruiz, Daniel y Cairo, Carlos del. Los debates del giro ontológico en torno al naturalismo moderno. Revista Estudios Sociales, enero-2016, n.º 55, p. 194.

20.Ibid., p. 195.

21.Idem.

22.Cf. Janke, Wolfgang. Postontología. Bogotá: PUJ-OEI, 1988.

23.Cf. Ibid., pp. 9-21.

24.Cf. Ibid., pp. 25-60.

25.Ibid., p.63 y ss.

26.Cf. Biset, Emmanuel y Farré, Roque. Ontologías políticas. Buenos Aires: Imago Mundi, 2011.

27.Ibid., p. 7.

28.Castro-Gómez, Santiago. Revoluciones sin sujeto. Bogotá: Akal, 2015, p. 223.

29.Cf. Žižek, Slavol. Defensa de la intolerancia. Madrid: Sequitur, 2008, pp. 25-40.

30.Cf. Beck, Ulrich. Poder y contrapoder en la era global. Barcelona: Paidós, 2004, pp. 329-366.

31.Cf. Ibid., pp. 331-332.

32.Beck, Ulrich. La invención de lo político. México: FCE, 1999, p. 176.

33.Cf. Luhmann, Niklas. Teoría política en el estado de bienestar. Madrid: Alianza, 1994, pp. 47-60. Vid. Luhmann, Niklas. Politique et Complexité. París: Cerf, 1999, pp. 77-142.

34.Cf. Baudrillard, Jean. Las estrategias fatales. Barcelona: Anagrama, 1997, pp. 25-73.

35.Horkheimer, Max. Autoridad y familia. Barcelona: Paidós, 2001.

36.Para una periodización temática de la Escuela de Fráncfort, vid. Thiebaut, Carlos. La Escuela de Fráncfort. En: Camps, Victoria ed. Historia de la ética, t. III. Barcelona: Crítica, 1989, pp. 441-480; Villacañas, José Luis. Historia de la filosofía contemporánea. Madrid: Akal, 2001, pp. 323-355; Sáez Rueda, Luis. Movimientos filosóficos actuales. Madrid: Trotta, 2001, pp. 333-366.

37.Horkheimer, Max. Crítica de la razón instrumental. Madrid: Trotta, 2002, pp. 333-366.

38.Cf. Horkheimer, Max y Adorno, Theodor. Dialéctica de la Ilustración. Madrid: Trotta, 1998, pp. 59-96.

39.Cf. Marcuse, Herbert. Eros y civilización. Barcelona: Ariel, 1981.

40.Marcuse, Herbert. El hombre unidimensional. Barcelona: Ariel, 1981.

41.Adorno, Theodor. Dialéctica negativa. Madrid: Taurus, 1984.

42.Cf. Muñoz, Blanca. Theodor Adorno: Teoría crítica y cultura de masas. Madrid: Fundamentos, 2000.

43.Cf. Bewes, Timothy. Reification or the Anxiety of Late Capitalism. Londres: Verso, 2002, pp. 3-10.

44.Cf. Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Buenos Aires: Taurus, 1990.

45.Cf. Ibid., pp. 502-527.

46.Cf. Habermas, Jürgen. Facticidady validez. Sobre el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1998, p. 439.

47.Cf. Ibid., pp. 440-441.

48.Cf. Wellmer, Albrecht. Finales de partida: La Modernidad irreconciliable. Madrid: Cátedra, 1996, pp. 77-102.

49.Ibid.

50.Dubiel, Helmut et al. La cuestión democrática. Madrid: Huerga & Fierro, 1997, pp. 206-215.

51.Cf. Honneth, Axel. La lucha por el reconocimiento. Barcelona: Crítica, 1997, pp. 114-159.

52.Cf. Baudrillard, Jean. Olvidar a Foucault. Valencia: Pretextos, 1977; Renaut, Alain. Les Philosophies Politiques Contemporaines, t. v. París: Calman-Levy, 1999, pp. 80-95.

53.Cf. Marchart, Oliver. El pensamiento político posfundacional. México: fce, 2009, pp. 25-54.

54.Cf. Ibid., pp. 28-29.

55. Cf. Ibid., p. 29.

56.Cf. Derrida, Jacques. La escritura y la diferencia. Barcelona: Anthropos, 1989.

57.Cf. Ibid., pp. 33-34.

58.Marchart, op. cit., pp. 55-59.

59.Cf. Ricoeur, Paul. Historia y verdad. Madrid: Encuentro, 1990.

60.Cf. Marchart, op. cit., p. 56.

61.Cf. Marchart, op. cit., pp. 73-78.

62.Cf. Sartori, Giovanni. What is Politics? Political Theory, vol. 1, n.º 1, pp. 5-26.

63.Cf. Marchart, op. cit., p. 74.

64.Cf. Ibid., pp. 63-67.

65.Cf. Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Madrid: Alianza, 1999.

66.Cf. Marchart, op. cit., pp. 64-65.

67.Cf. Ibid., p. 67.

68.Cf. Vollrath, Ernst. The rational and the political. Philosophy and Social Criticism, 1987, vol. 13, n.º 1, pp. 17-29.

69.Cf. Ibid., p. 61.

70.Cf. Marchart, op. cit., p. 62.

71.Cf. Ibid., pp. 59-63.

72.Cf. Negri, Antoni y Hardt, Michael. Multitud. Barcelona: Debate, 2004, pp. 373-406.

73.Cf. Žižek, Slajov. Violencia en acto. Buenos Aires: Paidós, 2004, pp. 165-185; Agamben, Georgio. Homo sacer. Valencia: Pretextos, 2003, pp. 211-229; Virno, Paolo. Virtuosismo y revolución. Madrid: Traficantes de Sueños, 2003, pp. 25-43, 89-126.

74.Cf. Lefort, Claude. La incertidumbre democrática. Barcelona: Anthropos, 2004, pp. 36-52, 258-278; Gauchet, Marcel. La democracia contra sí misma. Rosario (Argentina): Homo Sapiens, 2004, pp. 247-285.

75.Cf. Rosanvallon, Pierre. La contrademocracia. Buenos Aires: Manantial, 2007, pp. 279-304.

76.Cf. Abensour, Miguel. La Democratie contre l’Etat. París: Le Félin, 2004, pp. 89-122.

77.Cf. Mouffe, Chantal. El retorno de lo político. Barcelona: Paidós, 1993, pp. 11-42.

78.Vid. Rodríguez, José E. El sueño de la razón, la Modernidad y sus paradojas a la luz de la teoría social. Madrid: Taurus, 1982; Rodríguez, José E. Teoría crítica y sociología. Madrid: Siglo XXI, 1978; Castellet, Josep Mar. Lectura de Marcuse. Barcelona: Seix Barral, 1971.

79.Colom, Francisco. Las caras del Leviathan. Barcelona: Anthropos, 1992, p. 122.

80.Ibid., p., 163

81.Vid. Neumann, Franz. El Estado democrático y el Estado autoritario. Buenos Aires: Paidós, 1968.

82.Cf. Honneth, Axel. Patologías de la razón. Buenos Aires: Katz, 2007.

83.Cf. Scheuerman, William. Between the Norm and the Exception. Cambridge: MIT, 1997.

84.Cf. Parsons, Talcott. El sistema social. Madrid: Alianza, 1984.

85.Cf. Habermas, Jürgen. Problemas de legitimación en el capitalismo tardío. Buenos Aires: Amorrortu, 1975, pp. 15-23.

86.Cf. Habermas, Jürgen. Teoría de la acción…, t. II, pp. 170-179; Habermas, Jürgen. Ciencia y técnica como ideología. Madrid: Tecnos, 1984, pp. 53-112.

87.Cf. Habermas, Teoría de la acción…, pp. 427-527.

88.Cf. Parsons, op. cit.; Luhmann, Teoría política… Vid. Luhmann, Niklas. Sociedad y sistema, Barcelona: Paidós, 1990.

89.Cf. Parsons, op. cit., pp. 281-425.

90.Cf. Ibid., pp. 433-443.

91.Cf. Luhmann, Sociedad…, pp. 41-107.

92.Cf. Ibid., pp. 469-527.

93.Cf. Ibid., pp. 502-527.

94.Cf. Serrano, op. cit., pp. 137-214. Vid. Outhwaite, W. “The theory of communicative action: an assessment” en op. cit., pp. 109-120. Una perspectiva más amplia se ofrece en: Th. McCarthy, “Fundamentos: una teoría de la comunicación” en op. cit., pp. 315-413.

95.Cf. Habermas, Jürgen. Conciencia moral y acción comunicativa. Barcelona: Península, 1985, pp. 57-134.

96.Ibid.

97.Ibid.

98.Cf. Habermas, Teoría de la acción…, t. II, pp. 253-261.

99.Cf. Searle, John. Speech Acts. Londres: University Press, 1969; y Austin, John Langshaw. How to Do Things with Words. Oxford: Clarendon Press, 1962.

100.Cf. Wellmer, Albrecht. Etica y diálogo. México-Barcelona: Anthropos, 1994.

101.Cf. Beck, Ulrich y Beck-Gernsheim, Elizabeth. La individualización. Barcelona: Paidós, 2002, pp. 37-80.

102.Ibid., p. 39.

103.Hartmann, Tyrell citado en Ibid., p. 45.

104.Ibid., p. 58.

105.Cf. Ibid., p. 74.

106.Cf. Ibid., p. 79.

107.Cf. Honneth, Axel. El derecho de la libertad. Buenos Aires: Katz, 2011.

108.Cf. Ibid., p. 102 y ss.

109.Cf. Ibid., p. 119 y ss.

110.Cf. Ibid., p. 111 y ss.

111.Cf. Dubiel, Helmut. La teoría crítica: ayer y hoy. México: Plaza y Janés, 2000, pp. 105-118.

112.Cf. Rosa, Hartmut. Alienación y aceleración. Buenos Aires: Katz, 2016.

113.Ibid., p. 18.

114.Ibid., p. 71.

115.Ibid., p. 164.

116.Ibid., p. 164.

Formación ciudadana en el sistema educativo colombiano, en el marco de las ciencias de la complejidad, a partir de los fines del Estado social de derecho*
Omar Huertas Díaz**
Introducción

El Ministerio de Educación Nacional de Colombia (MEN) posee una política para la formación en la convivencia, sustentada en la educación para la paz y la convivencia. Dicha política se ha creado teniendo en cuenta la actual situación que afronta el país, pero, además, porque la educación tiene una obligación ineludible en la formación de ciudadanos capaces de ejercer la democracia, respetar los derechos humanos e interrelacionarse de forma constructiva.1 Estas razones son más que válidas toda vez que las situaciones de violencia que vive Colombia ponen de relieve las responsabilidades de los procesos de formación en habilidades, valores y capacidades para la interacción armónica, la solución de conflictos y la convivencia civilizada.

Colombia es un Estado social de derecho, y como tal, ha creado normatividades sobre el sistema educativo como un derecho de gran relevancia en su interior, al igual que sobre sus fines, en especial sobre la necesidad de educar y formar en ética, valores, democracia y ciudadanía. Dentro de esa regulación normativa se encuentran:

La Constitución Política de Colombia: determina, en el artículo 67, que la educación es un derecho de la persona y un servicio público con una función social; que con ella se busca y se permite el acceso al conocimiento, a la ciencia y a la técnica, y señala, además, que formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia.

El Ministerio de Educación Nacional2 define el sistema educativo como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes, y que se halla conformado por a) la educación inicial; b) la educación preescolar; c) la educación básica, integrada por la primaria con cinco grados y la secundaria con cuatro; d) la educación media, integrada por dos grados, y e) la educación superior.

Normativamente, el sistema educativo colombiano se organiza desde la Ley 115 de 1994 o ley general de educación, que tiene como propósito regular el servicio público de la educación, que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad. Se fundamenta en los principios de la Constitución Política desde el artículo 67 -sobre el derecho a la educación que tiene toda persona–, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. Igualmente, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal. Corresponde al Estado, según el artículo 4 de la nombrada ley, a la sociedad y a la familia velar por la calidad de la educación y promover el acceso al servicio público educativo; es responsabilidad de la nación y de las entidades territoriales garantizar su cubrimiento.

En el capítulo III de la Ley 115 de 1994 se describen las modalidades de atención educativa a poblaciones, que buscan la integración al servicio educativo de niños y jóvenes en edad escolar, adultos, campesinos, grupos étnicos, personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, personas con capacidades excepcionales y personas que requieran rehabilitación social.

Por su parte, el plan decenal de educación 2006-2016 presenta la educación como un elemento primordial para la convivencia, la paz y la democracia. Resalta la promoción de la convivencia ciudadana y el fortalecimiento de la sociedad civil a partir de la construcción de la tolerancia y la solución de conflictos en este marco.

En el plan nacional de desarrollo para el periodo comprendido entre el 2014 y el 2018,3 la educación se contempla como uno de sus pilares fundamentales, pues se concibe como un instrumento de igualdad de la sociedad, ya que abre puertas al progreso y mejora la calidad de la democracia –pues considera que una población educada tiene mayores capacidades para participar en el sistema político– y la defensa de los propios derechos. La estrategia para lo anterior se da desde la consolidación del Estado social de derecho, que busca ampliar y profundizar el sistema democrático en Colombia, “promover los derechos humanos y garantizar el goce efectivo de derechos y la justicia para todos los colombianos y colombianas, como bases para consolidar la paz y la convivencia pacífica”4.

Como reflejo de las políticas enunciadas por el Estado, el Ministerio de Educación Nacional desarrolló acciones diversas que siguieron los lineamientos descritos y que se tradujeron en: el proyecto de educación cívica, desarrollado con el propósito de fomentar la democracia y la convivencia pacífica; los lineamientos para los currículos de Constitución Política y Democracia, Educación Ética y Valores Humanos; el programa Haz paz; el programa de construcción de una cultura de paz; la fundación del Centro Mundial de Investigación y Capacitación para la Solución de Conflictos, soportado en el acuerdo con la Universidad para la Paz de Naciones Unidas; y, dada la situación de desplazamiento vivida en el país, la creación de una política educativa para la atención de la población escolar desplazada.

A pesar de lo anteriormente expuesto, en la inclusión que puede darse en el marco de un sistema educativo legalmente descrito persisten aún, en los diferentes niveles educativos, los reflejos de una comunidad que deja de lado la integración poblacional y los valores democráticos al crear circunstancias de violencia y exclusión. Se evidencia la falta de seres humanos capaces de desarrollar y fortalecer relaciones que puedan ejecutarse en el marco del respeto y del aprovechamiento del conflicto como oportunidad para comprender la diferencia.

Un ejemplo de ello es que, en Colombia, según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Dane), existen 2,9 millones de personas en situación de discapacidad; el 33 % de estas personas entre los 5 y los 14 años y el 58,3 % entre los 15 y los 19 años no asisten a la escuela, y solo el 5,4 % de los que estudian terminan el bachillerato5. Igualmente sucede con la población afrodescendiente: según estudio de la Agencia Española de Cooperación Internacional aecid, en las escuelas de Bogotá se presentan tres tipos de racismo: de costumbre, institucional y estructural. El estudio asegura que “en las instituciones educativas se manifiestan y reproducen estereotipos sociales sobre la población afrodescendiente”6 y se indica que dentro de las escuelas se suele discriminar a los niños afro, asociándolos a determinados campos del saber o a actividades como la danza, el deporte y la música, pues de esta forma, asegura el estudio, es “continua una percepción negativa sobre los niños y niñas afrocolombianas”7. No se ignora la discriminación sexual, que, según Guzmán y Chaparro, deja grandes evidencias de que es asesina, “bien sea porque te obliga a negar lo que eres para vivir en el mundo, porque te deja sin derechos, o porque, al final, te lleva literalmente a la muerte”8.

Además de la ausencia de valores encaminados a la formación de ciudadanos que propendan por la buena convivencia, se hallan las repercusiones de tal inexistencia, como puede verse en la situación que atraviesa actualmente Colombia en medio de la polémica de la refrendación de la sociedad frente a los acuerdos de paz aprobados entre el Gobierno Nacional y el grupo guerrillero FARC-EP para la construcción de una paz estable y duradera, que desata dos posiciones en el interior de la ciudadanía: quienes apoyan los elementos pactados por los intervinientes y quienes se oponen desde lo jurídico y lo moral a lo convenido.

En el marco de las negociaciones de paz en La Habana (Cuba) entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC y el Gobierno colombiano, iniciadas en el año 2012, se ha insistido en la necesidad de implementar procesos educativos que aborden, con un enfoque de paz, los conflictos a los que se enfrenta la ciudadanía en general, insistencia que, se diría, ha crecido de manera directamente proporcional a lo abordado en los puntos del Acuerdo General suscrito recientemente entre ambas partes negociadoras. Reflejo de esta relación entre lo avanzado en la negociación de cese al conflicto armado y la necesidad de procesos educativos que fomenten la apropiación de competencias pacíficas entre la ciudadanía es la sanción de la Ley 1732 para el año 2014 por parte del Gobierno nacional, con el objetivo de garantizar la creación y el fortalecimiento de una cultura de paz en Colombia, estableciendo la impartición de la Cátedra de la paz en instituciones educativas de nivel preescolar, básico, medio y universitario, respetando en este último caso la autonomía de la que es tributaria la educación superior en el país.

Su articulado, dirigido a la provisión de los objetivos, estructura, evaluación, lineamientos y estándares que habrán de ser tenidos en cuenta en la cátedra, genera, no obstante, dudas acerca del acoplamiento del marco temático que propone y de aquellos otros que han sido tradicionalmente desarrollados en el interior de las instituciones educativas del país en cada uno de los niveles en que la nueva cátedra resulta de obligatorio acatamiento.

Este marco legal y su decreto reglamentario, si bien proveen una serie de contenidos temáticos que deberán observar los docentes encargados de impartir la Cátedra de la paz, no logran, en conjunto, despejar la duda acerca de las estrategias curriculares que facilitarán aterrizar lo dictado por la ley en las aulas de clases, como tampoco de las estrategias pedagógicas que habrían de concretar lo que esta se propone. En este sentido, se marca la tensión entre la normatividad y la realidad social. Por ello, el programa metodológico deberá depender no solo de los contextos sociales de la población académica que agrupa cada institución educativa, sino de la percepción de los procesos pacíficos y de transformación social de cada vivencia en el interior de sus experiencias pedagógicas.

A partir de lo anterior, se infiere el siguiente problema científico:

Desde un análisis pedagógico, ¿cómo pueden reconocerse la complejidad y la necesidad de la cultura ciudadana en el Estado social de derecho, contextualizado en las condiciones actuales que vive Colombia, en la búsqueda de la reafirmación y posicionamiento de la condición humana en un contexto de paz, a partir de la Ley 115 de 1994, la Ley 30 de 1992 y el plan decenal de educación?

Para dar solución a lo planteado, se abordan tres categorías centrales: la ciudadanía, Estado social de derecho y el pensamiento complejo.

En lo que respecta a los argumentos de justificación del estudio, estos se basan en que el trabajo que aquí se propone sobre la ciudadanía se realizará a partir de los postulados del pensamiento complejo, pues, como afirma Sotolongo, se trata de un desarrollo reciente en la ciencia, mucho más útil para entender los procesos históricos que el enfoque tradicional, que es analítico, y para entender asimismo la transdisciplinariedad de las ciencias.9 Ahora bien, el pensamiento complejo será tratado como la disposición de apertura ante la crisis del paradigma de la simplificación y la reducción, que eventualmente podría convertirse en un nuevo paradigma, pero que no pretende autopredicarse como el nuevo paradigma alternativo; su perspectiva no solo sirve para entender la complejidad de la naturaleza, sino que, especialmente, a diferencia de otras perspectivas, se concentra en la complejidad humana y social, realidad en la que se encuentra el mayor grado de complejidad10.

Como argumento sumado a la justificación, se presenta la posibilidad de que el enfoque desde la complejidad evidencie cómo el mundo “y no solo los seres humanos, son creativos; en el sentido de emerger de manera espontánea, de su seno, de-abajo-hacia-arriba y como resultante de las interacciones no-lineales distribuidas en red entre sus componentes, nuevas manifestaciones, con propiedades diferentes”11.

Se resalta aquí que la creatividad, como afirma De la Torre, es un concepto cargado de múltiples connotaciones educativas, sociales, psicológicas, filosóficas, artísticas y científicas presentes en el ser humano, que se desarrolla a partir de la interacción de la persona con el entorno y se consuma en la participación y proyección hacia los demás.12 Esto es importante en el desarrollo del proyecto, pues se trata de la posibilidad que tienen los seres humanos de desarrollar creativamente nuevas formas de concebir las relaciones de convivencia, de modo que repercutan en nuevas formas de respeto por sí mismos y quienes los rodean, al igual que de concebir la ciudadanía.

Este estudio es pertinente, primero, en razón a la situación actual de Colombia en lo referente al proceso de paz impulsado por el Gobierno, puesto que en el marco del proceso de paz y de negociación de conflictos se hace urgente y necesaria la comprensión de la realidad compleja que rodea dicho marco, pero, sobre todo, de la complejidad social, jurídica y educativa que marca o caracteriza un Estado social de derecho y que, por supuesto, repercute en los seres humanos que lo habitan; y segundo, porque la investigación brindará la posibilidad de generar dinámicas de educación ciudadana que contribuyan de manera eficaz a la resolución de los problemas desde las instituciones educativas.

En lo que respecta a la innovación, la investigación permitirá ampliar la frontera del conocimiento en la medida en que su objetivo será no solo contribuir a la generación y consolidación de teorías sobre el pensamiento complejo, sino, lo más importante, hacer que dichas teorías ofrezcan soluciones prácticas para resolver problemas del conocimiento, de la sociedad y, en este caso, del país, desde las posturas del sistema complejo social, pues se trata de la intervención del componente humano. Su innovación será, entonces, la aplicación de la complejidad a la vida cotidiana a través de la racionalidad, entendida como la voluntad de dialogar con aquello que se resiste a nuestra lógica y que permite integrar la multiplicidad de los hechos sociales.

La investigación aquí propuesta tiene como objetivo general desarrollar un análisis pedagógico que reconozca la complejidad y necesidad de la cultura ciudadana en el Estado social de derecho, contextualizado en las condiciones actuales que vive Colombia, en la búsqueda de la reafirmación y posicionamiento de la condición humana en un contexto de paz, a partir de la Ley 115 de 1994, la Ley 30 de 1992 y el plan decenal de educación.

Lo anterior se concretará en el cumplimiento de tres objetivos específicos, a saber:

a) Determinar los elementos a incluir dentro del sistema educativo colombiano, para la formación de ciudadanía.

b) Cualificar el Estado social de derecho y sus incidencias en el sistema educativo.

c) Identificar las relaciones existentes entre pensamiento complejo, Estado social de derecho y sistema educativo colombiano.

Para lograr lo propuesto, se utilizó lo desarrollado por Morin en su trabajo “El método V”13, constituido por cuatro partes en las que se abordan las complejidades implícitas en el proceso del conocimiento del ser humano y el proceso alrededor de este, y se expone de manera general cómo, a pesar del evidente avance de la ciencia, en muchos campos, en los tiempos actuales, no existe un consenso ni un válido conocimiento consolidado que explique a ciencia cierta la naturaleza de la humanidad, en razón a que cada disciplina estudia el hecho humano desde su propio ángulo. Ante esto, es necesario resaltar que, como consecuencia, se ha dejado de lado la identidad del ser humano, permitiendo a la investigación que se aborde la ciudadanía como una categoría en el marco de la educación, que sirve a su vez como mecanismo mediador para la construcción de dicha identidad; igualmente, permite la integración y el respeto bajo conceptos de complejidad social.

Se toma por relevante la naturaleza del ser humano desde su complejidad, pues la intención no es separarlo del universo, sino ubicarlo en este, es decir, considerarlo desde lo biológico, lo cultural, lo social y lo individual, en un sistema educativo. Un componente de interpretación relevante en el estudio es la cultura, vista como un elemento de evolución, constituida por el conjunto de hábitos, costumbres, saberes y valores que se transmiten de generación en generación y que recuperan la complejidad social, además de que resaltan la diversidad humana sobre la tierra.

La investigación se desarrolló a partir del paradigma de investigación sociocrítica, pues permitió al investigador reflexionar críticamente sobre los procesos y metodologías de educación vigentes en el Estado social de derecho que es Colombia y, sobre todo, sobre la racionalidad instrumental, que sobrepasa la emancipación de los seres humanos. Los elementos que se aplicaron en este paradigma fueron el complemento dialéctico entre teoría y práctica, la concepción de la educación a partir de una construcción social, junto a la construcción de nuevas realidades educativas, y la comprensión de que los estudiantes están por encima de cualquier método.

El proceso investigativo estuvo permeado por los postulados de Habermas14 y Bourdieu15, en los cuales se profundizan aspectos referentes a la historia de la sociedad humana y su comportamiento, se reflexiona sobre las razones del comportamiento y las acciones que asumen los gobiernos para propiciarlas, prevenirlas o reprimirlas y se trabaja un fuerte componente humanístico en sus análisis hermenéuticos, lo que implica una decantación profunda de las razones originarias de los fenómenos estudiados, o por lo menos una aseveración más “real” de las acciones descritas. Con ello, más que propiciar el encuentro de puntos de análisis, lo que se busca es recorrer una historia de los análisis de los fenómenos que se relacionan con nuestra investigación, para así lograr construir unas bases que fundamenten el proceso investigativo y no que lo lleven a ser un proceso meramente descriptivo.

Así mismo, se aplicaron los fundamentos de Habermas al emplear una hermenéutica guiada por una historia teóricamente generalizada, como aquella que se refleja en el psicoanálisis, que permite la autorreflexión y la autotransformación, aunque sin quedarse en esta categoría simple, pues a esta hermenéutica tradicional se le acompañó con una reconstrucción racional de la sociedad humana y su historia, con un interés emancipatorio: el de liberar a la gente oprimida y transformar la sociedad.

Lo crítico en la investigación se expresa en la capacidad humana de reflexión y autotrascendencia, que, como Habermas16, ve la raíz de la racionalidad humana y cuestiona el rol de investigador, afirmando que este no debe estar fuera de cada forma de vida, sino debe alcanzar una distancia crítica; no debe ser un miembro, pero tampoco un extraño objetivo e imparcial; hay que pensar en una imparcialidad negociada.

El tipo de investigación desplegada se encuadró en la investigación cualitativa, que, como afirma Ray Rist17, produce datos descriptivos. Fue mucho más que recoger datos, pues, al encararse el mundo de un modo empírico, se encaró, para el caso, la falta de formación ciudadana en los centros educativos.

Teniendo en cuenta la ruta metodológica de la investigación, esta se fundamentó en la posibilidad de captar la realidad social y percibir los sujetos y objetos dentro de su propio contexto social, a fin de obtener las propiedades del problema estudiado y las interpretaciones de quienes participan en la realidad analizada. Por este medio se conceptualizó lo social y lo cultural de la realidad, guiándose por los comportamientos, conocimientos, actitudes y valores de la comunidad educativa.

La investigación cualitativa permitió comprender la intención del acto social, del mundo social, pues abordó el mundo subjetivo: la estructura de las motivaciones, valores, sentimientos y pensamientos de las personas en su conducta social18; así, se abordó el mundo subjetivo educativo de la época posmoderna frente a la educación ciudadana y la formación de los ciudadanos en un Estado social de derecho.

El conocimiento del mundo social se trató como un proceso interrelacionado que deconstruyó teóricamente las nociones espontáneas, como el pensamiento complejo y el Estado social de derecho y ciudadanía, y simultáneamente reconstruyó la realidad en forma conceptual por la ciencia. Se trató de desprenderse y superar el saber inmediato y la percepción del conocimiento tradicional, para poder llegar al conocimiento profundo, científico de la realidad, empleando como base los fundamentos del pensamiento complejo19.

Es importante destacar, como lo hace Mejía20, que la importancia que tiene el desarrollo de esta investigación de tipo cualitativo radica en que permite conocer fenómenos complejos de la realidad social, a partir de lo cual se construyen conceptos abstractos, como los referentes a sentimientos y procesos de pensamientos y emociones. Para este caso concreto, permitió conocer la naturaleza de un grupo que forma un todo muy específico. Estos grupos constituyen unidades sociales integradas: puede tratarse de grupos profesionales, étnicos, raciales, familiares, gremiales o institucionales (educativos), o también que comparten formas de vida y situaciones que los hacen semejantes, como los sujetos que intervienen en procesos de enseñanza-aprendizaje.

En seguimiento de las afirmaciones de Taylor y Bogdan21, en la investigación no se recogieron datos para la evaluación de teorías o hipótesis, sino se desarrollaron conceptos y comprensiones a partir de los datos; se asumieron el pensamiento complejo y el ámbito educativo desde una perspectiva holística; se tuvo en cuenta a las personas participantes en el fenómeno de la formación ciudadana dentro de su propio marco de referencia, para generar confiabilidad y validez en los datos obtenidos; el investigador dejó de lado sus propias creencias y apreciaciones y no dio nada por sobreentendido, porque no se busca la verdad, sino la comprensión del fenómeno o el objeto estudiado.

Se tomó el método cualitativo como humanista, lo que permitió que no se perdiera de vista el aspecto humano de la vida social, para llegar a conocer lo experimental y personal del ser humano, sus sentimientos, éxitos y fracasos.22

La modalidad de la investigación cualitativa que mejor se ajustó a los temas propuestos fue la etnometodología, pues esta permitió, además de la realización de un trabajo de corte hermenéutico en forma transversal, el estudio de los fenómenos sociales incorporados a discursos y acciones, a través del análisis de las actividades humanas acopladas en el sistema educativo colombiano, guiado por la Constitución Política, la Ley 115 de 1994 y la Ley 30 de 1992.

Con estos aportes, la metodología permitió superar los procedimientos tradicionales de conocimiento, para llegar a la unión de teoría y práctica, tal como se plantea desde el principio en el objetivo de la investigación. Gracias a esta se acentúa el compromiso político desde una posición crítica y se potencian el carácter educativo de la investigación y la necesidad de devolver lo investigado a la población, como medio de empoderamiento; todo ello desde una perspectiva comunitaria, como aquí se pretende, al proponerse una teorización sobre un cambio estructural en el sistema educativo, a partir de herramientas sustentadas por el pensamiento complejo en lo que hace referencia a la construcción y aplicación de los componentes curriculares, que se denominarán el antes y el después de la acción educativa (indistintamente de quien la pueda ejercer y de la forma en que lo haga).

Para poder implementar esta metodología, se realizó un análisis teórico consistente en el barrido conceptual de las categorías fundamentales indispensables para el abordaje práctico del fenómeno, las cuales se exponen en el marco teórico. Este análisis de lecturas, documentos y normatividad se hizo inicialmente para adquirir herramientas que permitieran diseñar o apropiarse de instrumentos necesarios para la actividad de inmersión en el campo educativo específico, tanto en el nacional como en el internacional. (Con esto no se pretende especificar una etapa del proceso metodológico, pues a la par con la etapa práctica se desarrollan más y con mayores especificaciones las búsquedas teóricas necesarias).

Por consiguiente, el desarrollo de la segunda etapa abarcó procesos de inmersión y descripción de la población objeto, que se desarrollaron por medio del método de la observación participante. Esta fue hecha por el investigador frente a los actos desarrollados por los ciudadanos en contextos educativos y convivenciales, que fueron registrados en el transcurso de entrevistas estructuradas.

La etnometodología admitió, para el presente propósito investigativo, analizar los fenómenos de comunicación interna y externa que suceden en la sociedad, sin importar característica alguna, más que pertenecer a este grupo o comunidad en particular. Por tanto, su análisis parte de cómo “los miembros corrientes de la sociedad dan sentido a las circunstancias en las que se encuentran, y hallan el camino a seguir en esas circunstancias y actúan en consecuencia”23.

Así, la etnometodología permitió el acercamiento del investigador a la categoría central de investigación, esto es, a la educación en el marco del Estado social de derecho, mediante su indagación, descripción y religación con el pensamiento complejo.

La característica distintiva que se usó para la investigación es su interés por centrarse en el estudio de los métodos o estrategias empleadas por las personas para construir y dar sentido y significado a sus prácticas sociales cotidianas, fundamento empleado para la descripción del derecho a la educación en el Estado social de derecho, y su regulación estatal. Además, como a la etnometodología no le basta con la simple comprobación de las regularidades, sino que desea también y sobre todo explicarlas24, permitió, a través de la pasantía nacional e internacional, analizar las conductas de los estudiantes en una institución educativa, frente a la importancia de la formación ciudadana en el marco de un Estado social de derecho y ver su aplicabilidad a las metodologías fundantes u ocultas de las prácticas curriculares. Lo anterior, considerando que, al manifestar la conducta, el individuo se remite a los sistemas que lo entretejen y a los que subyacen por su contexto y pertenencia cultural, lo que implica el advenimiento inminente de la teoría desarrollada por Morin25, correspondiente al pensamiento complejo.

La metodología facilitó, entonces, determinar las relaciones existentes entre el pensamiento complejo y la formación de la ciudadanía, a través de la contextualización de las categorías de complejidad, ciudadanía y Estado social de derecho como se formulan en los dos primeros objetivos, y de la profunda implicación de estos en la construcción curricular.

La etnometodología permitió buscar y generar espacios para la interacción social, que, según Garfinkel26, origina el acceso cercano a las personas, quienes crean y recrean el orden social tomando la actividad humana como habilidosa, inteligente e improvisadora, formada sin seguir leyes establecidas; y lógico es, pues la sociedad no es una estructura objetiva.

El objetivo del empleo de la etnometodología en la presente investigación fue descubrir y examinar el trabajo y los métodos empleados en las prácticas sociales, que hacen que una formación tradicional pueda dejar a un lado la formación de ciudadanos en sus planes curriculares.

También, para elaborar la conclusión se aplicaron las bases de la teoría fundamentada, con la que se abstrajeron los resultados obtenidos del grupo focal; dichos resultados fueron tomados como datos para la generación conceptual.

Para producir una propuesta adecuada al mundo actual, que cualifique la educación con énfasis en el desarrollo de la ciudadanía –como se indica en el último objetivo–, se recolectó la información y se analizó la importancia de la formación ciudadana, empleando las siguientes técnicas:

La primera técnica empleada fue la observación, la cual se asocia con el proceso de mirar y ver algo con detenimiento, disponiendo de toda capacidad sensitiva; exige tener un plan o una postura frente a lo que se quiere observar; como elementos básicos que participan en un proceso de observación27 están: sujeto, objeto, medios, instrumentos y marco teórico.

El sujeto es el observador, quien, en este caso, fue el investigador; el objeto es lo que se observa: las aulas de clase y su estudiantado, que se constituye en el acto de conocimiento; los medios son los sentidos, que permiten conocer y percibir las cosas y los fenómenos: la visión y la escucha; los instrumentos son los objetos o medios que apoyan la observación, que son, fundamentalmente, el examen de las conductas analizadas y conservadas en medios magnéticos; finalmente, el marco teórico hace referencia a los aspectos teóricos que sirven de guía en el proceso de observación: el pensamiento complejo, el Estado social de derecho y el concepto de ciudadanía.

Para la investigación se empleó la observación directa y la participante.

En la observación directa, el observador fue físicamente presentado, manejó la situación y se presentó en las aulas de clase para describir la actividad. En la observación participante, el investigador se integró a la comunidad para facilitar la recolección de datos.

Se trataron las fuentes secundarias de los datos, concebidas como testimonio escrito de un estudio de campo. La recopilación documental fue la recolección de datos, que implicó no solo reunirlos, sino también ordenarlos, clasificarlos y reducirlos. Esta documentación sirvió para la elaboración del estado del arte y del marco teórico y conceptual de la investigación, así como en el desarrollo y clarificación de las categorías estudiadas.

Las fuentes documentales consultadas fueron libros y artículos en general, referidos a materias específicas propias de la investigación: el Estado social de derecho, la educación, la complejidad y la ciudadanía.

Se emplearon entrevistas estructuradas, entendidas como los encuentros entre el investigador y los informantes, dirigidos a comprender sus perspectivas. Las entrevistas cualitativas tuvieron la finalidad de proporcionar un cuadro amplio de la concepción de ciudadanía y el desarrollo que esta puede tener en el marco de la educación, así como indagar sobre las iniciativas propuestas por las instituciones educativas, a fin de desarrollar el concepto y su asimilación por los estudiantes. En dichas entrevistas, el investigador realizó su labor con base en una guía de preguntas específicas y se enmarcó exclusivamente en esta.

Igualmente, se organizó un grupo focal (o focus group), cuya característica es ser un grupo de discusión abierto, conformado por personas especialmente seleccionadas que focalizan la discusión en un tema específico y están dirigidas por un moderador. Un grupo focal no es la suma de las opiniones de los participantes; en este se trata de compartir y discutir opiniones y sentimientos, de manera que eluciden diferencias y profundicen argumentos. El objetivo de los participantes consistió en la interacción e intercambio de información, así como en la posibilidad de influir en los demás durante la discusión. Por su parte, el moderador tuvo la responsabilidad de permitir la libre discusión entre los participantes e introducir preguntas que orientaran las intervenciones y generaran nuevas preguntas o nuevos aspectos sobre la temática. Estuvo atento tanto a las palabras como a los gestos u otros tipos de manifestaciones de los participantes.

La técnica de grupo focal, fundamentada en los conceptos de grupo social y de dinámica de los grupos, produjo abundante información cualitativa de importancia en un periodo de tiempo corto y con pocos recursos financieros.

Para el caso, el grupo focal estuvo integrado por veinte participantes pertenecientes a la cátedra de Educación Jurídica de la Universidad Nacional de Colombia, y su dirección estuvo a cargo del investigador, quien observó voces, sentires y percepciones.

La técnica empleada para analizar la información fue el análisis lógico, pues con este se pudo conceptualizar y ordenar la realidad, que, para efectos de los objetivos propuestos, se trata de la realidad imperante en el orden educativo. Paralelamente, la información se analizó desde una perspectiva crítica y atendiendo a los parámetros de Van Dijk sobre análisis crítico del discurso.

Las entrevistas producto del grupo focal y su observación fueron analizadas desde una perspectiva de teoría fundamentada, para lo cual se aplicó el software Atlas.ti, que permite crear categorías y determinar su impacto en la población.

Finalmente, se realizó un análisis de datos cualitativos desde los supuestos de la teoría fundamentada, para responder los cuestionamientos que dieron inicio a la investigación y extraer conclusiones y generalizaciones. Se utilizó la interpretación para ilustrar teorías y conceptos, con el propósito de comprender o explicar las categorías de estudio.

Para terminar el proceso, la información se sometió a validación por triangulación. A partir de las aportaciones de Denzin28, se puede afirmar que la triangulación en el campo de la educación consiste en una estrategia de investigación mediante la cual un mismo objeto de estudio pedagógico es abordado desde diferentes perspectivas de contraste o momentos temporales, donde la triangulación se pone en juego al comparar datos, contraponer las perspectivas de diferentes investigadores o comparar teorías, contextos, instrumentos, agentes o métodos de forma diacrónica o sincrónica en el tiempo.

La triangulación se realizó entre datos bibliográficos, datos de entrevistados en el grupo focal y datos obtenidos de la observación.

Así, la investigación se desarrolló en un proceso cualitativo que empleó un diseño etnometodológico, con el uso de técnicas de recolección de información tales como observación, entrevistas y un trabajo de grupo focal que se desarrolló en la Universidad Nacional de Colombia. Los datos obtenidos fueron interpretados desde la perspectiva de la teoría fundamentada, arrojando categorías y subcategorías que fueron trianguladas con los datos obtenidos de diferentes fuentes de información. Esto permitió, en el interior del grupo, la transformación social de la temática estudiada, pues se evidenció la adaptación de sus integrantes, que comprendieron que no existe una visión unívoca de ciudadanía y ciudadanos, y que, por el contrario, tales categorías promueven una integralidad humana y social compleja, que necesita de diversidad de elementos educativos capaces de fortalecer de forma transdisciplinar las esferas del conocimiento y de formación humana.

Herramientas educativas para la incidencia
en la educación ciudadana
Educación para la ciudadanía

¿Por qué es importante la educación para la ciudadanía o para la formación de ciudadanos? La respuesta a este importante cuestionamiento se encuentra, en el análisis de la actual educación, en la diversificación excesiva del conocimiento, que genera su extrema especialización. Esto conduce a la disminución de la visión integral del conocimiento y, con ello, también a la del propósito de la educación. Para tener esta visión integral se debe adoptar un tipo de análisis que pueda evidenciar la relación que componen los diferentes sistemas dentro de cada fenómeno y a su vez resista comprender que no se puede realizar esta misma labor en las acciones que ejecuta el individuo desde la aplicación de su sistema escolar o del mismo individuo, lo que implica reconocer una serie de estrategias conceptuales que son aportadas por la teoría del pensamiento complejo y que proponen unas bases más sólidas dentro de la consolidación de la presente investigación.

La pérdida de la mira común de la educación, que ha hecho que se ponga el énfasis en la enseñanza del conocimiento y de las técnicas y no en los factores humanos, ha proporcionado a la sociedad un individuo sin cerebro y deshumanizado de la civilización material29, que tiene al hombre por esclavo.

Lo que se demanda a la sociedad es, entonces, el surgimiento de una sociedad humana, humanista de la vida, de la nación y del mundo, con patrones de ciudadanía mundial.

Desde esta perspectiva, se obliga a incluir en los currículos, como sostiene Young Seek30, una educación de la ética con conciencia de la necesidad de crear patrones morales para la ciudadanía mundial y un desarrollo de espíritu democrático con énfasis en sus ideales y funciones, de modo que se fomente la conciencia democrática y la capacidad de ser ciudadanos del mundo. Como claro está que una guerra destruye la civilización, la educación debería promover una teoría de la paz y abolición de la guerra. Se debe inculcar a los estudiantes la responsabilidad de acabar con la miseria y la injusticia, ayudar con el remedio de los males sociales, la construcción de una sociedad feliz y el logro de una paz mundial.

Como ejemplo de ello, se puede citar el proceso de educación de Finlandia, en el que la ciudadanía activa impregna todas las materias escolares que pueden considerarse tradicionales, esperando que, independientemente de la materia que se enseñe, la ciudadanía sea un desafío para el profesorado; y es que, además, se ejecuta teniendo en cuenta las dimensiones sociales y políticas de todas las disciplinas; asegura su modelo que no hay otra forma de hacer que los jóvenes piensen en la democracia si no a través de su real vivencia desde la escuela31.

Teniendo en cuenta lo descrito, la pregunta en este momento es cómo llenar los vacíos existentes y lograr la formación en dichas materias con énfasis en una ciudadanía compleja. Se trata, entonces, de ejecutar una educación dinámica inseparable de proyecciones sociales, culturales y políticas, que tenga como objetivo principal la formación de personas responsables, participativas, críticas e interculturales, que adopten posiciones de compromiso y responsabilidad cívica –lo que Bartolomé denomina “desarrollo del sentimiento de pertenencia a una comunidad política”32. Un buen ejemplo de ello es la pedagogía de Freire, para quien el proceso de concienciación significa un cambio de mentalidad que implica comprender correctamente la situación de uno mismo en la naturaleza y en la sociedad, a fin de ejercer una acción transformadora sobre esta33.

Para el proyecto, es relevante para la formación de las ciudadanías, como elemento dinamizador, el conocimiento de los derechos humanos y la participación ciudadana desde la escuela.

La formación en derechos humanos debe propiciar no solo su conocimiento, sino su comprensión, ya que sustentan una cultural global de respeto, no discriminación, conservación, libertad y justicia.

Respecto a la participación ciudadana desde la escuela, se apunta a la promoción del empoderamiento y al fortalecimiento de las capacidades de toda la comunidad educativa, a fin de consolidar sujetos capacitados para la toma de decisiones en favor de su vida, enmarcada en la calidad. Para cumplir dicho propósito, es obligatorio desarrollar procesos pedagógicos que favorezcan el empoderamiento de estudiantes, docentes y padres de familia.

Dentro de ese proceso de empoderamiento es necesaria la adquisición de capacidades de reflexión crítica y de una conciencia transitiva crítica –según lo expresa Vera en sus reflexiones dialógicas y activas– orientada hacia la responsabilidad social y política, caracterizada por la profundidad en la interpretación de los problemas y la sustitución de explicaciones mágicas por principios causales. “Este estado de conciencia crítica solo es posible alcanzarlo a través de procesos educativos que ayuden a las personas a examinar sus problemas y los problemas comunes de todos los seres humanos”34.

La ciudadanía compleja y la formación de ciudadanos complejos se desarrolla a partir de la interacción de distintos contextos. El primero de ellos es la relación del rol del estudiante-currículo para la ciudadanía y la gestión del currículo desde el ejercicio de la ciudadanía; el segundo corresponde a la conexión entre los elementos propios de la ciudadanía y sus necesidades básicas (en el contexto de la convivencia y los derechos humanos) y el desarrollo de la ciudadanía como valor significativo del Estado social de derecho.

Los conceptos de los participantes fueron modificados mediante la estrategia de empoderamiento ciudadano (cátedra), la cual se convirtió en elemento de mediación pedagógica para el desarrollo de la tesis y de la transformación del objeto de estudio.

Estado social de derecho y educación ciudadana

El Estado social de derecho constituye una parte fundamental del desarrollo de la ciudadanía compleja, pues, debido a su configuración a manera de contexto de gestión del ser y el convivir, hace parte de la concepción y del ejercicio efectivo de la ciudadanía. Así, el ser ciudadano complejo implica un desafío frente al Estado social de derecho, por cuanto las necesidades individuales y colectivas favorecen su consolidación.

Ahora bien, esta asociación entre el Estado social de derecho y las necesidades fundamentales de la ciudadanía compleja propicia un estado de transversalización, en el cual los elementos de la ciudadanía gestionan el Estado social de derecho al tiempo que empoderan las relaciones y concepciones que orientan, operativizan, ponen en práctica e instrumentalizan el proceso de formación en los distintos niveles. Tal es el caso del currículo y su papel fundante en el desarrollo social y cognitivo del sujeto, cuya puesta en escena es fruto de la emergencia social planteada por la ciudadanía (currículo para la ciudadanía) y para la ciudadanía (currículo ciudadano), constituido desde los roles de los participantes que encausan la ciudadanía como un valor fundamental y significativo de la vida social y comunitaria.

En suma, desde la perspectiva del Estado social de derecho, la formación de ciudadanos complejos comporta tres grandes niveles de asociación: a) la que deriva en un diálogo interdisciplinar entre el Estado social de derecho, el rol de la ciudadanía, el currículo ciudadano y para la ciudadanía y la esencia misma del concepto y el desarrollo del ciudadano; b) la ciudadanía como elemento integrador entre las necesidades sociales, el desarrollo del ciudadano y la ciudadanía, la transversalización de los conceptos y actitudes ciudadanas y los elementos que integran cada postura y acción del ciudadano; y c) el Estado social de derecho como una aspiración compleja que permite la acción sistémica de la ciudadanía, el currículo y la práctica pedagógica humanizante y restitutiva de los derechos.

En consecuencia, el ejercicio del ciudadano complejo no se agota en las potestades y garantías fundamentales de tipo democrático que se infieren del ciudadano tradicional; por el contrario, aborda esferas de tipo humano, humanista, cultural e intercultural, diverso e inclusivo.

Teniendo en cuenta el grupo focal observado, se puede afirmar que la ciudadanía es un elemento de mediación bidireccional entre el ser humano que, bajo un conjunto de lineamientos políticos y culturales y atendiendo a regulaciones legales propias de cada Estado, adquiere la calidad de ciudadano, y el Estado social de derecho, el cual, como figura jurídica y soberana, se encarga de suplir las necesidades de los ciudadanos, para que, a su vez, estos generen relaciones dialógicas con la forma estatal que los protege.

Por ejemplo, a la hora de preguntar acerca de lo que se entiende por ciudadanía, los entrevistados del grupo focal responden lo siguiente:

1. ¿Qué entiende usted por ciudadanía?

• Categoría que se da al hombre por pertenecer a determinado país, la cual reconoce como miembro de la comunidad organizada, siendo titular de derechos y deberes propios el ciudadano (estudiante 1).

• La ciudadanía es la titularidad que se da a los seres humanos habitantes de un territorio para dotarlos de derechos y deberes, sin embargo, este término resulta excluyente ya que se da un título que homogeneiza a los seres humanos como iguales de modo abstracto sin materializar esta igualdad desde el reconocimiento de las diferencias (estudiante 2).

Se observa que la noción de ciudadanía concuerda claramente como la pertenencia de un individuo a un Estado determinado, con el fin de hallar en su protección la posibilidad de proyectarse y ser feliz. En cuanto a las ventajas de pertenecer al Estado correspondiente, esto se puede evidenciar en las respuestas a la pregunta 2 de la entrevista:

2. ¿Considera usted que la ciudadanía cumple un rol relevante en el proceso de convivencia y transformación social? ¿Por qué?

• Sí. Por ejemplo, ejecutar mecanismos de participación ciudadana y generar procesos de los acuerdos, y órdenes al respecto de lo social (estudiante 3).

• Es de gran importancia para la transformación social, ya que de una manera sin que se desarrolle la ciudadanía se puede generar un cambio social. Es importante delimitar y tener absoluta claridad respecto de los deberes, derechos o a las que está regido el ciudadano (estudiante 4).

Un elemento determinante en las relaciones ciudadanas es el medio en el que estas pueden darse. En este contexto, se origina como emergente social el sistema educativo, que en Colombia se halla regulado por la Ley 115 de 1994 y la Ley 30 de 1992, según las cuales es obligación incluir en los currículos la formación en ciudadanía y se resalta que esa inclusión debe hacerse ajustada a la realidad, de manera que se contemplen las problemáticas actuales y, sobre todo, que puedan intervenirse desde el punto de vista educativo, empleando elementos pedagógicos trabajados en las aulas de clase, que fortalezcan los roles ciudadanos y consoliden verdaderamente un concepto de ciudadanía.

En consonancia, dice el grupo focal en la respuesta a la pregunta 3 de la entrevista:

3. ¿Considera usted que las entidades educativas (universidades, colegios) deben dedicar parte de su currículo a la enseñanza y formación en el concepto de ciudadanía? ¿Por qué?

• En los colegios considero que debe realizarse esta tarea, pues ahí las personas tienen una suficiente edad para entender el concepto y desde dicho espacio y en debida forma se debe cultivar y enseñar dicho aspecto, en particular la cultura ciudadana (estudiante 5).

• En parte, por lo anteriormente dicho es necesario que la educación brinde pautas para asimilar parte del concepto, pero también parte de este se obtienen el desarrollo del núcleo familiar del sujeto (estudiante 6).

Empero, a pesar de la necesidad de la formación ciudadana y de la construcción del concepto mismo, el grupo focal revela que no es prioridad dentro de las instituciones a las que se hallan vinculados ni aparece en sus currículos. Esto se puede evidenciar en las respuestas a las preguntas 5 y 6 de la entrevista:

5. ¿Conoce usted si en la institución en la que cursa sus estudios existe una cátedra dedicada o que pueda desarrollar en algún momento la formación ciudadana? ¿Cuál? ¿Qué contenidos desarrolla?

• Personalmente no conozco que existía (estudiante 7).

• Pues en el nivel en el que me encuentro la desconozco, sin embargo, asumo que la universidad lo hace y a todo nivel profesional (estudiante 8).

Así mismo, fueron interrogados acerca del currículo y de la integración de una asignatura respecto de la ciudadanía:

6. Existen contenidos transversales a todas las materias de sus estudios, que desarrollan el concepto de ciudadanía. ¿En cuál? ¿Qué desarrolla?

• Principalmente en el contenido y materia jurídica sí se desarrolla dicho concepto como, por ejemplo: Constitucional, Sociología Jurídica, Introducción al Derecho, Derechos Humanos Integrales, Derecho Internacional, en muchas otras al tener en cuenta los conceptos anteriores (estudiante 8).

• Consideraría que no existen contenidos que desarrollen el concepto (estudiante 9).

Así pues, aunque algunos consideran que el concepto se encuentra entrelazado en algunas asignaturas, no se puede tener certeza de que se enseñe y forme en lo que es la ciudadanía. Por otra parte, es claro que esta temática es más frecuente en las carreras humanistas. Sin embargo, es en la educación global en donde debería ser prioridad si se quiere ser coherente con las necesidades y requerimientos de todo individuo que se dispone a ser parte de un Estado.

Entonces, se puede afirmar que, en el Estado colombiano, contemplado como un Estado social de derecho, el mecanismo para desarrollar la formación ciudadana está en los currículos propuestos por el sistema educativo, que se hacen prácticos en las aulas de clase. Claro está que no deben olvidarse las implicaciones que tienen en la formación de un ciudadano la herencia familiar y el legado transmitido entre generaciones.

Sustento constitucional de la educación en el marco del Estado social de derecho

El segundo elemento trabajado en la investigación fue la categoría de Estado social de derecho, pues es dentro de este marco de tipo estatal donde se desarrolla el sistema educativo analizado y se propone una formación ciudadana, teniendo en cuenta sus características y la prelación otorgada al derecho a la educación.

El Estado social de derecho es un Estado de carácter democrático que se caracteriza por el reconocimiento de derechos tanto individuales como de orden colectivo (económicos, sociales, culturales), con una idea de propiedad privada, pero sumada a la existencia de su función social, con una importante labor interventora del Estado en todos los niveles.

El Estado de derecho introduce una categoría que involucra otra característica importante del Estado moderno: el gobierno de las leyes, en contraposición al gobierno de los hombres. Se pasa de un gobierno de individuos a un gobierno de seres humanos que lo ejercen por medio de una normatividad acordada a la que también se someten autoridades y gobernantes.

Se denomina social porque es intervencionista, porque no se interesa solo por el individuo, sino también por la colectividad y sus contenidos y acciones en los distintos campos de la vida social, donde prima el interés general sobre el particular, y está marcado por el principio de razonabilidad, que alude a la integración y no estratificación de la sociedad, y por el principio de equidad.

Elementos constitutivos y característicos del Estado social de derecho

El Estado social de derecho tiene, según la Corte Constitucional (Sentencia T-406/9235), dos dimensiones: una cualitativa y una cuantitativa. La cuantitativa define el Estado social de derecho que garantiza estándares mínimos para los ciudadanos, desde la idea de derecho y no por caridad. La dimensión cualitativa se manifiesta a través de la creación de mecanismos de democracia participativa y de control político y jurídico.

En lo que respecta al derecho a la educación y su contenido en un Estado social de derecho, la Constitución Política establece que la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social. La finalidad atribuida a ella por la Carta Fundamental es la de acceder al conocimiento, la ciencia, la técnica y los demás bienes y valores de la cultura. La misma disposición superior prescribe que la educación formará a los colombianos “en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente”. Señala la Constitución que le corresponde al Estado

regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.36

Esa facultad de inspección y vigilancia le corresponde al presidente de la República, según lo dispuesto en el artículo 189, quien podrá delegar estas funciones en el Ministerio de Educación Nacional.

En el año 2007, la Corte reiteró que la educación es un derecho y un servicio de vital importancia para sociedades como la nuestra, por su relación con la erradicación de la pobreza, el desarrollo humano y la construcción de una sociedad democrática. Por ello, la Corte ha indicado que este derecho, en particular, es

(i) una herramienta necesaria para hacer efectivo el mandato de igualdad del artículo 13 superior, en tanto potencia la igualdad de oportunidades (ii) es un instrumento que permite la proyección social del ser humano y la realización de sus demás derechos fundamentales; (iii) es un elemento dignificador de las personas; (iv) es un factor esencial para el desarrollo humano, social y económico; (v) es un instrumento para la construcción de equidad social, y (vi) es una herramienta para el desarrollo de la comunidad, entre otras características.37

Interpretación constitucional del derecho a la educación

Así las cosas, el derecho a la educación tiene una interpretación inmediata de derecho fundamental y derecho social, pues se entiende que el Estado, en relación con el derecho fundamental a la educación, debe propender por su prestación en forma adecuada, no solo por tratarse de un derecho fundamental que está obligado a garantizar, sino también porque su obligación se encamina a crear y desarrollar mecanismos que garanticen este derecho, además de fomentar y permitir el acceso a estos.38

La educación comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional como derecho social:

(i) obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii) la accesibilidad, la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad, la eliminación de todo tipo de discriminación, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse.39

Lo que el grupo focal considera como Estado social de derecho se aprecia en las respuestas a la pregunta número 8:

8. ¿Conoce usted qué es un Estado social de derecho? Explique.

• Un Estado social de derecho es una estructura político-administrativa que regula la vida social armónica y pacífica a través del ejercicio del poder que le confieren la población administrada (Estado de derecho) teniendo una orientación de sus medidas y acciones hacia el cumplimiento del derecho de igualdad y libertades en un aspecto material, no solo formal como el estado liberal clásico (estudiante 9).

• El Estado social de derecho es un sistema sociopolítico y económico definido por un conjunto de condiciones jurídicas, políticas y económicas. Este tiene como propósito garantizar las condiciones de vida y prestación de servicios mínimos para permitir el ejercicio de la ciudadanía (estudiante 10).

Ahora bien, el Estado social de derecho puede considerarse el lineamiento político y normativo que enuncia los elementos constitutivos de una categoría de ciudadanía. Así, partiendo de dichos elementos, se consolida el currículo en las instituciones educativas como un emergente social que, teniendo en cuenta la realidad y las directrices estatales, debe contener como aspecto trascendental la formación en derechos humanos, la cual, según las repercusiones del sistema educativo vigente, se halla bastante escasa y conlleva el rompimiento de la relación de mediación entre ciudadanía y Estado social de derecho.

A la hora de plantear una relación entre los dos conceptos, el grupo focal responde así a la pregunta 4 de la entrevista:

9. ¿Considera usted que existe una relación entre ciudadanía y Estado social de derecho? ¿Cuál? Explique.

• De hecho, conllevan alguna relación sin embargo no son interdependientes, pero para el caso colombiano la relación principal seria la solidaridad como pilar de las relaciones entre los ciudadanos y ciudadanos estado (estudiante 11).

• Existe una relación directa puesto que es el estado el que otorga la calidad de ciudadano y con este los derechos y obligaciones a los que el individuo se somete (estudiante 12).

No obstante, para que exista un verdadero diálogo entre Estado de derecho y ciudadanía, el Estado debe proveer estrategias desde diferentes perspectivas, que tengan en cuenta las necesidades ciudadanas; una de estas se enfoca en lo educativo y particularmente en el currículo, con el propósito de fortalecer en el ser humano su característica de ciudadanía innata.

Se trabaja el currículo actualizado como el elemento que permite la mediación entre la formación ciudadana y la materialización real de un Estado social de derecho, con el fin de contribuir en la formación de miembros más sólidos y mejor preparados para la vida civil. Esto se puede evidenciar en las respuestas a las preguntas 10 a 12 de la entrevista realizada al grupo focal.

10. ¿Considera usted importante el desarrollo de la ciudadanía para un Estado social de derecho? ¿Por qué?

• Lo considero un proceso de formación que inicia desde la infancia, en el hogar desde la escuela en todas sus etapas e importante para el estado para la convivencia especialmente (estudiante 13).

• Claro que es importante para que la persona tenga claro los derechos y deberes que tiene (estudiante 14).

• Sí, porque es la parte activa del estado. Entendida la pregunta como un desarrollo de la ciudadanía en forma concreta y coherente, como un desarrollo en el cambio y a la modernización de esta (estudiante 15).

Con la pregunta 11 se indagó sobre la reciprocidad que brinda la formación ciudadana, tanto en el individuo como en el Estado:

11. ¿Qué elementos considera usted que puede aportar la formación ciudadana al Estado social de derecho?

• La formación ciudadana al Estado social de derecho no muchos, tal vez ninguna, toda vez que es el estado el encargado de aportar a la formación ciudadana, sin embargo, en un ideal el pensar que dicha formación sea tal que termine por contribuir en el desarrollo estatal (estudiante 16).

• Una visión clara y transparente que puede luego plasmarse en los propios proyectos del estudio (estudiante 17).

• Comprender que el estado no es una idea abstracta, alejada o distante, si no hace parte de nuestra vida cotidiana, la regula y determinan, pero también está determinado por nosotros y los aportes que hagamos al mismo y en el mismo como cuerpo de poder (estudiante 18).

12. ¿Qué elementos considera usted que puede aportar la formación ciudadana a la vida de los seres humanos?

• El respeto hacia los demás y a su entorno, la solidaridad, la conciencia hacia los comportamientos (estudiante 19).

• Principalmente, a la convivencia. En estricto sentido, a la vida pública en tanto la función ciudadana vuelve o intenta, por lo menos más conscientes a los sujetos de su corresponsabilidad social, sus derechos y los de los demás. Formas en la práctica del respeto a la libertad ajena como orbita hasta la cual llega la propia o, cuando menos, con la cual interactúa la propia (estudiante 20).

• El reconocimiento como parte de la colectividad y su derecho a participar en las decisiones (estudiante 21).

Desafíos educativos en Colombia desde un enfoque complejo
Pensamiento complejo

Las características del pensamiento complejo que se emplean en la investigación se fundamentan en los avances logrados por el precursor del pensamiento, Edgar Morin, las cuales se religan al problema de investigación planteado, ya que a partir de dichos avances se recrean las nuevas visiones del ser humano, del mundo circundante y de las nuevas perspectivas que se abordan en materia de educación.

El pensamiento complejo es un modo de pensar que intenta asumir el desafío, proponiendo la incertidumbre y la contradicción. Es un desafío que involucra un cambio de paradigma por uno que relativiza y cuestiona los principios de conocimiento en que se funda el pensamiento clásico. Es decir, el pensamiento complejo debe complementar y confrontar el modo de pensar que separa con el modo de pensar que se apoya en unos principios de conocimiento tales que devienen en capacidad de concebir la organización, que religan, contextualizan y globalizan40.

El desarrollo del pensamiento complejo debe interpretarse como la necesidad y la herramienta para transformar la realidad social y humana; debe asumirse como un reto para abordar la realidad. Así, plantea descubrir y tratar de comprender el mundo (se hace referencia a “tratar” por cuanto no habrá jamás un punto final sobre el conocimiento, sino que siempre se presentarán bucles y realidades emergentes de este); desde el paradigma de la complejidad, es permitirse descubrir aquello que siempre estuvo allí, pero que una mirada lineal y reduccionista no permitió evidenciar, siendo nulo a la observación y al pensamiento.

Morin define la complejidad como “un fenómeno cuantitativo, una cantidad extrema de interacciones e interferencias entre un número muy grande de unidades”41, como puede suceder en un sistema autoorganizador que combina un gran número de unidades (por ejemplo, las moléculas presentes en una célula, o las células que conforman un organismo). Sin embargo, la complejidad va mucho más allá de estas numerosas interacciones: se expande a las incertidumbres, a las indeterminaciones o a fenómenos aleatorios, fenómenos relacionados con el azar, una composición de orden y desorden, pero diferente, por supuesto, a la del orden y el desorden de carácter eminentemente estadístico.

El paradigma de la complejidad se establece, entonces, como un marco integrador de las perspectivas ética y cognitiva; constituye una opción filosófica e ideológica que promueve diferentes caminos capaces de revolucionar el mundo, que se ubica en valores de la acción y de la ética42 y que impacta en la formación de los educandos.

El problema de la complejidad se ha centrado en el problema de la vida y el vivir, en el utópico desarrollo del futuro y en la búsqueda de soluciones a los problemas actuales. Como sostiene Edgar Morin, se trata de enfrentar la dificultad de pensar y de vivir.

Aplicación de las ciencias de la
complejidad al sistema educativo

En el marco de la educación, la complejidad nace en las revoluciones científicas sobre los aspectos del caos y la microfísica y se dedica a cuestionar el orden de las cosas, la separación del conocimiento y el reduccionismo, junto a la lógica clásica desarrollada como “deductiva-inductiva-identitaria” que otorga valor absoluto a la inducción y a la deducción43 y que elimina la contradicción en los términos ya descritos. Además, se propone determinar que la formación no se puede concebir como simple adiestramiento técnico, independientemente de la condición humana y su naturaleza, pues es muy importante el reconocimiento de la autonomía de las personas.44

Por razón de la simplificación del pensamiento y del conocimiento, que ha repercutido en la división de las ciencias, la complejidad también ha abordado la necesidad de unir estas últimas, ahondando en el tema de la transdisciplinariedad.

Ahora bien, en este contexto de completitud en la formación de seres humanos capaces de fomentar su ciudadanía se halla la transdisciplinariedad, la cual se fundamenta, según lo acordado en 1994 en el Convenio de Arrábida, en Portugal, en los siguientes aspectos, desde los cuales se puede desarrollar:

No se reduce al ser humano a estructuras formales; plantea diversas realidades y diferentes clases de lógica; no tiene el propósito de reemplazar o eliminar las disciplinas tradicionales, sino el de buscar su complementariedad; proporciona una visión integradora de la naturaleza; busca una relación dialógica entre las ciencias sociales y las humanísticas; se plantea diferente y en un nivel más alto que la interdisciplina y la multidisciplina, por ser multidimensional; abre su comprensión a mitos y religiones; sitúa la dignidad del ser humano en virtud de su calidad de habitante del planeta, no en razón de su ubicación geográfica; es transcultural; recupera el valor de la intuición, la imaginación, la sensibilidad y lo corporal; reclama que el desarrollo de la economía debe servir al ser humano y no al contrario; es tolerante, y propugna por el diálogo y la discusión, rechazando todo aquello que los contraríe.

La construcción de la realidad compleja implica necesariamente un pensamiento abierto a la complejidad, que no se adquiere espontáneamente, sino que es producto de la formación, de la inculcación escolar y del proceso de observación e investigación como proceso de aprendizaje.45

La complejidad de lo educativo rebasa ampliamente cualquier visión disciplinaria; no es solo psicología o sociología, economía, lingüística, etc. lo que nos puede acercar a la construcción del conocimiento de lo educativo, sino la posibilidad de ver lo esencial de las relaciones en juego y el tipo y nivel de conocimientos que involucra,46 ya que, lo que posibilita construir una ciencia de la educación, es realmente la creación de relaciones entre las disciplinas del saber.

Igualmente, involucra pensar el conocimiento no desde una relación causal y en una explicación de la realidad que asume que esta es inmutable y con leyes que pueden conocerse. Genera pensar el conocimiento basado en otro conocimiento, uno que no entiende el cambio como disrupción del orden sino como innovación prometedora. Uno en el que la ciencia no es solo descripción de las ‘leyes naturales’ y explicación de los fenómenos, sino que conlleva la creación, la modificación de la naturaleza, y por lo tanto da un nuevo lugar al protagonismo humano. Uno en el cual la producción de conocimiento no es una cosa y la ética otra.47

Ahora bien, sobre las dinámicas que le incumben a la educación desde la perspectiva de la complejidad enfocada en la educación ciudadana, la cual es objeto de investigación, esta tiene la responsabilidad de abordar el desorden como ente activador e impulsor de las potencialidades creadoras del sistema, más aún si se trata de la disipación de adaptaciones y conocimientos sociales, ya que, como afirma Martínez, “es indispensable su funcionamiento al borde del caos o al borde de las crisis, como estados generadores de las iniciativas creadoras, de la invención e innovación para encontrar soluciones más efectivas y duraderas a los problemas”48.

Conviene propiciar discusiones, conflictos y situaciones de crisis, y no deben estos tomarse como eventos que distorsionan las pacificadas aulas de clase, sino como eventos que generan desarrollo y potencialidades en el ser humano, inclusive más que la armonía, la estabilidad y la concordia. Pero ¿cuál es el propósito de dichos eventos indeseados?; pues bien, estos no son más que oportunidades azarosas, no lineales y riesgosas que propician el desarrollo de la creatividad, la imaginación y las soluciones efectivas y duraderas de los problemas, ya que, como es sabido, de las grandes crisis –como las revoluciones, que son radicales y traumáticas– emergen grandes soluciones, y la historia del arte, de la literatura y de la ciencia está repleta de ejemplos que recrean la idea. Pero no puede olvidarse que, para que se cumpla este objetivo, ha de darse orientación y hacerse un seguimiento del proceso descrito.

Por supuesto, esto no significa que se deba vivir permanentemente en guerra, destruyendo el entorno y destruyéndonos mutuamente, sino que, como aduce Martínez,

se necesita cierta dosis de desorden, discusión, competencia, rivalidad entre los individuos y colectivos humanos para que se produzcan potenciadoras propiedades emergentes que promuevan y fertilicen la auto-organización creativa y desarrolladora de los individuos, los colectivos, para garantizar su robustez y sostenibilidad identitaria en el entorno.49

En consecuencia, en lugar de evitar los conflictos y el desorden, o a quienes lo desarrollan, estos deben entenderse como fenómenos complejos, ya que tienen un valor prometedor en habilidades creativas, lo que permite verificar un fenómeno desde diferentes perspectivas epistemológicas no excluyentes, sino, por el contrario, de carácter integrador y de retroalimentación basado en un proceso de diálogo.

Pero ¿para qué la complejidad y la educación?, ¿por qué es importante trabajar en este sentido? Para responder a estos importantes interrogantes, diremos que se trata de herramientas que terminan por develar la formación ciudadana, pues el mundo se encuentra en una situación traumática de irrespeto e indiferencia, que reclama a gritos un aprendizaje-enseñanza que se ejercite en medio de las diferencias, es decir que permita aprender a vivir con y en las diferencias; un vivir que reconozca y comprenda la diversidad, la pluralidad, la multiculturalidad, la otredad, las múltiples realidades sociales y humanas; una educación que forje el respeto, la tolerancia y la apertura frente a las variadas formas de desarrollarse en el mundo. En tal sentido,

cada universidad debe definir una visión y una misión para la formación de sus profesionales, cónsonas con la pertenencia y el compromiso social de las instituciones de Educación Universitaria, como principio orientador de la ontología curricular, así como la pertinencia filosófica, sociocultural, pedagógica, científica e institucional para explorar los caminos de la formación de competencias.50

En lo que tiene que ver con sus formas de materializarse, la preparación del docente requiere su adaptación a la complejidad, primero de la realidad, segundo, del conocimiento. Debe percibir la realidad desde cada fenómeno que interactúa en ella, recreando la particularidad de los bucles que se entrelazan, pero sin perder su individualidad, es decir, desagregando el todo en partes sin perder el todo. Debe el docente contar con una formación que fundamente la transdisciplinariedad, para abordar el nuevo mundo –que se caracteriza por el caos– por medio de herramientas y mecanismos complejos, interrelacionados, globales, dialógicos, que contengan el análisis y la síntesis, la inducción y la deducción.

La complejidad se evidencia en la formación de los ciudadanos de todo el mundo, porque lo complejo emerge de lo social,

porque no es posible la predictibilidad del rumbo de las comunidades de seres humanos, como lo intentó hacer ver el paradigma clásico en el cual existía la predicción con certeza del comportamiento de los fenómenos, en la cual suponía que al conocer uno de los estados y las leyes que regían la evolución del sistema era posible conocer su estado final, lo que implicaba la independencia del objeto respecto de quien lo observa.51

La ciudadanía, frente a la multiplicidad de problemas sociales y ambientales y ante su propósito de intervenirlos, puede enriquecerse del pensamiento complejo delineado por la transdisciplina, obteniendo una nueva visión, fruto de nuevas formas de ver, observar, sentir y pensar la realidad, y nuevos parámetros para pensarla y reflexionarla y, así mismo, modificarla.

Un gran número de variables influyen de forma constante y determinante sobre la humanidad siendo, frecuentemente, desconocidas y no controladas por las personas. En la situación actual se hace necesario que la ciudadanía vea el sistema de vida en el que está inmersa como un proceso, íntimamente ligado a ella, en el que se puede intervenir para transformarlo, tanto a nivel individual como colectivo. En dicho contexto se precisa adquirir conciencia de que el futuro no está predeterminado y que, en el juego de la vida, el azar y la incertidumbre juegan un papel, pero la humanidad debe jugar el suyo, para el abordaje de la complejidad, en el planeta, el mundo y las organizaciones es necesario desarrollar el pensamiento complejo.52

Pensar la educación desde la complejidad genera bastantes interrogantes. Se puede empezar por cuestionar la forma en que se aprende. En general, y atendiendo a los criterios del conocimiento clásico, la preocupación radica en la clase de puestos de los estudiantes y sus características, así como en las condiciones de los salones; pero, desde la complejidad, la preocupación debe ser cómo permitir que los estudiantes en el aula desarrollen sus propias ideas y sean capaces de emplear su capacidad para generar una transformación social, atendiendo, por supuesto, a sus particularidades y a sus conceptos de sujetos complejos, para que se desarrollen a partir de la incertidumbre y del diálogo con su exterior.

La complejidad es característica del acto pedagógico, pues obliga a repensar las formas de pensar y aprender, a partir de la coexistencia de lo opuesto, el azar y la incertidumbre.53

En la complejidad, el alumno se verifica como un mínimo ecosocial concreto y contextualizado, es decir desde su perspectiva real y no como un abstracto-ideal54; se le considera un microsistema inserto en un tejido social y no un objeto; contempla la interrelación de políticas de toda naturaleza: económicas, sociales, políticas, etc. El único criterio de verdad se establece desde la práctica, pues no puede primar la idea sobre la realidad.

Otro aspecto por tratar es el tema del currículo. El currículo es el temario que se ha establecido para ser impartido en cada grado de enseñanza. Pensado desde la complejidad, debe diseñarse según estrategias complejas que permitan desarrollar procesos investigativos guiados por el pensamiento complejo, que promueve la poca rigidez.

El currículo complejo integra la flexibilización curricular y la transformación de medios y de contextos de aprendizaje; implica la circularización y el embuclamiento, es decir, implica la integración, la eliminación de los discursos lineales y la interacción permanente, desarrolladas a partir de estrategias que fomentan la autorreflexión, la autocrítica y la multidimensionalidad de la realidad.

Debe abordarse asimismo el tema de la evaluación. Según la tradición clásica, es una medición; sin embargo, para el pensamiento complejo se trata de una estrategia que promueve la autoconciencia en el conocimiento de las propias realidades; se trata, entonces, de una evaluación cualitativa, por lo que se convierte en un espacio para la reflexión, comprensión y valoración de lo asumido, caracterizada por la flexibilidad, la participación y el compromiso. Lo que debe evaluarse es el conocimiento impartido, aplicado a problemas prácticos de la realidad y asociado a un componente actitudinal y ético.

Respecto del componente investigativo que sostiene la educación compleja, no puede esta ejecutarse a partir de causalidades que producen efectos: la investigación compleja reflexiona sobre los procesos para transformar la realidad. El investigador de la complejidad no se queda en ser un sujeto pasivo, sino que parte de la curiosidad y de la incertidumbre del conocimiento.

Finalmente, como se evidencia en las respuestas a las preguntas 13 y 14 hechas al grupo focal, es pertinente, para la gran mayoría, la introducción de una cátedra en ciudadanía y su impartición en las diferentes esferas de la formación educativa.

13. ¿Considera usted importante que las instituciones educativas dediquen parte de su currículo a la educación ciudadana?

• Me parece que debería dedicar una clase al final de la carrera para que cuando el profesional salga al mundo no solos sea bueno en lo que hace sino también en buenas prácticas ciudadanas (estudiante 19).

• Es importante o no en la medida que se haga en forma integral, el ciudadano lo adopte para sí y que las instituciones respeten ese derecho ciudadano (estudiante 20).

• Sí, considero que de hecho lo hacen, pero de forma transversal, en diferentes asignaturas (estudiante 21).

Conclusión
Elementos pedagógicos complejos aplicados al sistema educativo colombiano para el desarrollo de ciudadanía, en el marco del Estado social de derecho

Con el propósito de reconocer la complejidad y necesidad de la cultura ciudadana en el Estado social de derecho, contextualizado en las condiciones actuales que vive Colombia, en la búsqueda de la reafirmación y posicionamiento de la condición humana en un contexto de paz, a partir de la Ley 115 de 1994 y el plan decenal de educación, se hace necesario integrar realmente la formación en ciudadanía, de manera que se pueda dar cumplimiento a los postulados constitucionales desde la educación. Debe revisarse la religación dialógica entre la pedagogía crítica y el enfoque de la complejidad para la reflexión y refuerzo de la inmersión del currículo en lo ciudadano, en la gobernabilidad social y la ética global, permitiendo al enfoque otorgado preguntarse por el papel que desarrollan la educación y las instituciones educativas en la formación de una ciudadanía sustentada en la ética global –como lo afirma Correa55– y de derechos humanos.

Se inicia argumentando que los modelos pedagógicos en educación existentes preservan la distancia entre maestros y estudiantes y la reflexión crítica de la realidad circundante, lo cual es un gran error, ya que, como lo sostiene Correa56, la pedagogía debe asumirse desde una postura crítica de autoinvestigación que no se centre en una relación lineal sujetoobjeto, sino en un diálogo transformador persona-persona, conscientes del reconocimiento de la subjetividad del otro, con la posibilidad de influir en la transformación individual y colectiva para recrear ambientes que realmente den cuenta de capacidades íntegras para la convivencia y la ciudadanía.

Siguiendo esta idea, tiene el docente la obligación de ser un guía en el acto pedagógico y, sobre todo, un guía que conduzca el proceso educativo de forma crítica y social, creando espacios de convivencia y construcción democrática de la ciudadanía y creando un buen ciudadano, lo que en palabras de Freire es “buen hombre o la buena mujer, y solo si son buenos hombres y buenas mujeres, podrán ser luego buenos médicos, buenos ingenieros o buenos artesanos”57.

Volviendo al sistema educativo, este ha de caracterizarse por desarrollar y contener interacciones que tengan que ver con la transformación de las realidades socioeducativas.

Al respecto, Arroyave enumera algunos componentes del sistema educativo complejo y sus interacciones, los cuales deben tenerse en cuenta para el caso colombiano: “educación, escuela, sociedad, política, ciencia, tecnología, cultura, sujetos-actores, acciones, instituciones, proyectos educativos, pedagogía, didáctica, currículo, investigación, administración, conocimiento, evaluación y comunicación, entre otros”58.

Dichas interacciones son importantes en razón a que la interacción es, en esencia, una noción necesaria en la dinámica de los sistemas o subsistemas educativos, por cuanto posibilita las reorganizaciones y transformaciones ajustadas a cada realidad.

Entre las interacciones descritas, son relevantes para la propuesta, primero, aquella que se da entre educación y sociedad, que pone de manifiesto la necesidad que existe, desde hace muchas décadas, de integrar los procesos de la escuela a la sociedad, pues tal relación logra una renovación progresiva del sistema escolar, visto que dicho encuentro puede ofrecer una forma diferente de dinámica para que se realicen con mayor eficiencia los propósitos sociales, a partir de sus necesidades y con la participación de todos los sectores.

Así, la escuela en el marco de creación de competencias y valores ciudadanos es parte de la sociedad y desempeña un papel fundamental y complementario en la transformación de sus problemas, intereses y necesidades; sin embargo, lo que sucede es que, a veces, las instituciones educativas no son conscientes de ello, lo que trae como consecuencia que el propósito y la calidad de los procesos desmejoren, y entonces no se contribuye a una formación cultural de la misma sociedad.

Y es que la relación entre escuela y sociedad es hologramática y recursiva, pues una produce a la otra con intervenciones que transforman y modifican, como afirma Morin.59

La segunda interacción es aquella que se da entre la educación y la política. En el ámbito de la política, la educación es un requisito para la construcción de una democracia que sustente un Estado social de derecho, una educación en y para la democracia, los derechos humanos, la paz y la tolerancia. Es decir, una educación con un verdadero sentido político. De igual manera, la democracia implica, para todos, la producción y el acceso real a la educación, al saber científico, artístico y político. La construcción de una democracia se genera educando a los ciudadanos.60

De acuerdo con la Ley 115 de 1994, la educación debe contribuir a la autoformación de la persona y debe permitirle aprender y asumir la condición humana, así como aprender a vivir y a convertirse en un ciudadano, lo que en una democracia se define en un contexto democrático por su solidaridad y su responsabilidad.61

Es necesario introducir una nueva política multidimensional: la antropológica. Es antropológica porque pone en el centro de la reflexión al ser humano como fin y como medio, a la vez que promueve la importancia del “bienvivir” en lugar del bienestar, humanizando las ciudades y volviendo a considerar y proteger el campo. La antropolítica es también, como aduce Morin62, una política que despierta la conciencia colectiva de la propia realidad humana y del planeta, así como de la naturaleza hipercompleja del hombre y de la mujer en lo referente a lo cultural, lo biológico, lo físico y lo emotivo.

Obliga la transformación del pensamiento a trabajar a favor de todo lo asociativo, a luchar por un nacionalismo con sentido de mundialidad, a eliminar los sentimientos de exclusión y a fortalecer la solidaridad.63

Se suma a lo anterior la eliminación de procesos de uniformidad y la promoción de contextos interculturales. Como lo fundamenta Aneas64, la educación intercultural puede materializarse en la incorporación de un lenguaje incluyente y no fundamentado en el sexismo, el reconocimiento de la existencia de diferentes formas de familia, la igualdad entre hombres y mujeres, el aumento de participación, el desarrollo de competencias básicas en valores democráticos y la ejecución de políticas públicas integrales y poblacionales.65

Es importante que la formación de los sujetos se realice en condiciones de igualdad en el terreno de la esfera pública, con la aplicación de criterios de inclusión que generen impactos en la distribución de poder y la ejecución de justicia. Construcción de una identidad común que acepta las diferencias en los grupos sociales, la construcción de relaciones interpersonales basada en la participación racional y afectiva, la creación de espacios de reconocimiento de derechos y el fortalecimiento de la pluralidad, la diversidad y la autonomía.66

Al ampliar el tema de la educación inclusiva, vemos que no se trata solo de la integración de un grupo determinado de estudiantes: consiste en la reforma de todo el sistema educativo generando una educación, y con ello, centros educativos organizados que respondan a las necesidades de los que allí asisten, lo que se considera un gran reto en la mayoría de los continentes.

La educación inclusiva es uno de los pilares fundamentales de la Declaración de Salamanca de Principios, Política y Práctica para las Necesidades Educativas Especiales, aprobada por aclamación por representantes de 92 gobiernos y 25 organizaciones internacionales en junio de 1994.67 Es, posiblemente, el documento internacional más relevante sobre la cuestión de las necesidades especiales.

La Declaración expresa que “Todo menor con necesidades educativas especiales debe tener acceso a una escuela normal que deberá acogerlo y acomodarlo dentro de una pedagogía centrada en el menor que cubra dichas necesidades”. Afirma que las escuelas normales con orientación inclusiva son “el medio más eficaz para combatir actitudes discriminatorias, para construir una sociedad inclusiva y para alcanzar la educación para todos”. Además, sugiere que tales escuelas pueden ofrecer “educación efectiva para la mayoría de los menores y mejorar la eficacia y en último término el coeficiente coste-eficacia de la totalidad del sistema educativo”.

No obstante, el significado de la expresión “educación inclusiva” o “inclusión educativa” continúa siendo confuso. En algunos países se piensa en la inclusión como una modalidad de tratamiento de niños con discapacidad dentro de un marco general de educación. A escala internacional, sin embargo, el término es visto de manera más amplia: como una reforma que acoge y apoya la diversidad entre todos los alumnos.68

La educación inclusiva, según Ainscow y Echeita, puede ser concebida como un proceso que permite abordar y responder a la diversidad de las necesidades de todos los educandos a través de una mayor participación en el aprendizaje, las actividades culturales y comunitarias y de la reducción de la exclusión dentro y fuera del sistema educativo.69 Lo anterior implica cambios y modificaciones de contenidos, enfoques, estructuras y estrategias, basados en una visión común que abarca a todos los niños en edad escolar y la convicción de que es responsabilidad del sistema educativo regular y educar a todos los niños y niñas. El objetivo de la inclusión es brindar respuestas apropiadas al amplio espectro de necesidades de aprendizaje en entornos tanto formales como no formales de la educación. La educación inclusiva, más que un tema marginal que trata sobre cómo integrar a ciertos estudiantes a la enseñanza convencional, representa una perspectiva que debe servir para analizar cómo transformar los sistemas educativos y otros entornos de aprendizaje, con el fin de responder a la diversidad de los estudiantes. El propósito de la educación inclusiva es permitir que los maestros y estudiantes se sientan cómodos ante la diversidad y la perciban no como un problema, sino como un desafío y una oportunidad para enriquecer las formas de enseñar y aprender.

El término inclusión aparece siempre ligado a las necesidades educativas especiales70, pero no así, hablar de inclusión es estar pendientes de la situación educativa del alumnado más vulnerable y, sin lugar a duda, también de los alumnos y alumnas considerados en situación de discapacidad.

La inclusión educativa es un principio, un determinante orientativo, y con el apoyo recibido desde la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, lo que se establece es que la educación inclusiva es un derecho que obliga a las autoridades a crear las condiciones para su disfrute efectivo, removiendo en su caso las circunstancias u obstáculos que impidan su ejercicio.

Así las cosas, según lo han enunciado Aimscow y Echeita71,

• La inclusión es un proceso. Se trata de una búsqueda permanente de mejores maneras de responder a la diversidad de los estudiantes. Comprende aprender a vivir con la diferencia y entender cómo sacarle provecho, pues su objetivo será apreciar las diferencias de forma positiva y tomarlas como un estímulo para fomentar el aprendizaje entre estudiantes. Al referirse a la inclusión como un proceso, el tiempo es un factor determinante que permitirá generar los resultados; mientras tanto, pueden ocurrir situaciones confusas, contradicciones y turbulencias.

• La inclusión precisa la identificación y la eliminación de barreras. Se consideran barreras aquellas creencias y actitudes que las personas tienen respecto a este proceso y que se concretan en las culturas, las políticas y las prácticas escolares que individual y colectivamente tienen y aplican y que, al interactuar con las condiciones personales, sociales o culturales de determinados alumnos o grupos, generan exclusión, marginación o fracaso escolar.

• La inclusión pone particular énfasis en aquellos grupos de alumnos que podrían estar en riesgo de marginalización, exclusión o fracaso escolar. Se trata de una gran responsabilidad asegurarse de que aquellos grupos que se encuentran en mayor riesgo o en condiciones de mayor vulnerabilidad sean supervisados con atención, y de que, siempre que sea necesario, se adopten medidas para asegurar su presencia, su participación y su éxito dentro del sistema educativo.72

Es de gran relevancia que las instituciones educativas se concienticen de que se trata de educar y no de instruir en valores democráticos y cívicos73, asumiendo así una parte de la formación de las personas, como puede evidenciarse en el plan decenal de educación actual, pues el único propósito no puede radicar en formar profesionales, sino que debe estar relacionado con la formación de ciudadanos/as que trasciendan el papel de cumplidores de normas y que asuman un rol crítico y activo. Claro está que, aunque no se puede esperar que la educación supere la ruptura de los lazos sociales, sí puede exigirse su contribución con elementos de cohesión social.

Según Caine y Caine74, el desafío para los educadores es tomar en serio la investigación del cerebro y, como se plantea desde el pensamiento complejo, una opción es traducir la transdisciplinariedad en herramienta compleja para la interpretación holística de los seres humanos y de su ambiente; eso significa cambiar el pensamiento y la práctica a partir de lo que se sabe del aprendizaje compatible con el cerebro, haciendo uso de disciplinas como la neurociencia.

Teniendo en cuenta que para la creación de puentes entre la neurociencia y la educación –según Benarós, Lipina y Segretin75– se hace necesaria una disciplina mediadora y facilitadora, entre las que ayudarían a alcanzar ese objetivo se halla la psicología educacional, que tiene en cuenta los aportes de la psicología cognitiva y la neuropsicología.

La psicología educacional permitiría emplear como herramientas mediadoras la formación de docentes en diferentes campos de la neurociencia y la formación de investigadores de las neurociencias en aspectos educativos, empleando, a su vez, cuatro procedimientos enunciados por Benarós et al.76:

• Observación directa de las construcciones teóricas de la activación neural.

• Validación de las construcciones hipotéticas en el análisis comportamental.

• Análisis estructural y funcional de las estructuras neurales, como medio para inferir estructuras y funciones a nivel comportamental.

• Uso del conocimiento sobre el funcionamiento neural, para identificar y evaluar las teorías acerca del comportamiento en el aspecto educativo.

Una de las contribuciones de las neurociencias cognitivas ha sido demostrar el rol fundamental de la experiencia y la estimulación ambiental en el desarrollo cognitivo y socioafectivo en la infancia. Se destacan los primeros años de vida y, posteriormente, los años escolares como las etapas cruciales para el desarrollo cognitivo y socioafectivo, lo que apunta a establecer que inciden en los procesos educativos elementos de tipo genético, ambientales y, por supuesto, culturales.

Ahora, un elemento que redunda en el cambio de comprensión de la formación en ciudadanía es el currículo, el cual fue concebido, desde Tyler, como un instrumento que imponía una organización de eficiencia social, “una estructura organizativa impuesta por las autoridades educativas para ordenar la conducta de la escolaridad”77, sustentado en una concepción utilitarista del currículo, de manera que fuera útil a las empresas; se convertía así en una tendencia pragmática y tecnicista del currículo, según afirma Aristizábal78, promoviendo una enseñanza instrumental que concibe al estudiante como un simple receptor de información, que se prepara para desempeñar un oficio con eficiencia en una comunidad.

En cuanto al currículo, se propone el concepto de innovación crítica referida a la construcción del currículo universitario, indicando el sentido de impulsar la transición hacia un nuevo paradigma de formación, conocimientos y aprendizajes sustentado en ejes transversales y programas flexibles que favorezcan una verdadera articulación entre las ciencias y las humanidades79; debe caracterizarse por ser cambiante, amplio y no estático y redundar en la formación integral del ser humano.

Dentro del diseño curricular deben tenerse en cuenta elementos relevantes; el currículo de formación de competencias ciudadanas –como en el caso de Colombia, que está diseñado por competencias– no es fácil de desarrollar, pues se presentan cuestiones difíciles de resolver, como saber qué competencias se necesitan o cuáles son los temas de interés y cuáles los necesarios.

Frente a esta situación se hace primordial conocer las estructuras de las competencias, conformadas, en primer lugar, por una acción, entendida esta como el comportamiento humano que permite la expresión de los procesos mentales; en segundo, por el objeto, considerado como todo conocimiento sobre el cual recae la acción humana; y en tercero, por un contexto que describe las condiciones en las que se desarrolla la acción humana sobre el objeto.80

Una competencia es, entonces, un saber hacer en el que se conjugan pensamiento, conocimiento y habilidades.81

Otro aspecto de gran importancia es el de las competencias. Para el caso colombiano, la educación superior que se basa en competencias no cuenta con información suficiente para establecer cuáles serían los niveles de desarrollo de competencias genéricas en educación superior ni hasta dónde se debe o se puede esperar que se desarrollen, tal como afirma el Ministerio de Educación Nacional (2008). El primer paso que dio Colombia fue desarrollar una representación de las competencias genéricas que posibilitara a su vez la creación de lineamientos para orientar la implementación de las competencias genéricas en cada institución de educación superior, junto a la tarea de determinar los elementos básicos para su evaluación en términos de desempeños concretos, lo cual, en el proceso de enseñanza-aprendizaje posee gran importancia.

En Colombia, las competencias genéricas descritas son tres, a saber:

1. Competencias abstractas del pensamiento: se tiene aquí el pensamiento crítico, el entendimiento interpersonal, la solución de problemas, el pensamiento creativo y el razonamiento analítico.

2. Conocimientos y competencias necesarias para desarrollar las competencias abstractas: conocimiento del entorno, comunicación, trabajo en equipo, manejo de información, comunicación en inglés y TIC.

3. Dinamizadores para el desarrollo de competencias: saber aprender y recontextualizar.

Estas competencias, o, mejor dicho, la educación basada en competencias se caracteriza por dos lineamientos principales: flexibilidad y autonomía progresiva, en razón a que se trata de un aprendizaje para toda la vida, que, además, permite la adaptación continua a diferentes contextos laborales y ocupacionales.

Pero surge entonces el interrogante de si la formación en competencias obedece únicamente a ser la respuesta a las necesidades de las grandes empresas y producciones y deja de lado la formación de seres humanos en su contexto ciudadano, como lo hacen los países industrializados, que se adaptan a las demandas del sector productivo.

Y es en este sentido que debe llamarse la atención, pues la Universidad no puede formar solo para esto; además, por sí sola no puede solucionar el problema del desempleo, tal como afirma el maestro Paulo Freire, quien argumenta que la educación debe tener una función crítica y social, en la que es responsabilidad del maestro, a través de su acto pedagógico, crear un espacio social de convivencia y construcción democrática de la ciudadanía, y define que “buen ciudadano es el buen hombre o la buena mujer, y solo sin son buenos hombres y buenas mujeres, podrán ser luego buenos médicos, buenos ingenieros o buenos artesanos”82.

Al respecto, Edgar Morin, precursor del pensamiento complejo, aduce en su texto La mente bien ordenada que la educación debe contribuir a la autoformación de la persona, debe permitirle aprender y asumir la condición humana, debe permitirle aprender a vivir y aprender a convertirse en un ciudadano que, en una democracia, se define en un contexto democrático por su solidaridad y su responsabilidad.83

Sistema educativo colombiano en el marco de las ciencias de la complejidad, a partir de los fines del Estado social de derecho

La característica del Estado social de derecho es la de ser principio de principios, pues aparece vinculado a los principios de dignidad humana, trabajo, solidaridad e interés general. En lo que respecta al derecho a la educación y su contenido en un Estado social de derecho, la Constitución Política establece que la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social.

En este sentido, un proyecto educador para la formación ciudadana debe construir un conocimiento liberador en el que la especialización del conocimiento se considera un obstáculo epistemológico con el que se corre el riesgo de caer en el reduccionismo del conocimiento de los hechos sociales. Así, se puede sostener que un proyecto educativo se caracteriza, como sostiene Freire, por ser liberador, complejo y democrático, diferenciado por dos ejes, el primero de los cuales es un escenario social democrático, y el segundo, la construcción colectiva de opciones curriculares que formen maestros y alumnos desde la transdisciplinariedad y la multirreferencialidad y que se acerquen al momento histórico.

La ciudadanía no se utiliza solo para significar la pertenencia a la organización que es el Estado, sino que también permite significar la definición de los derechos y deberes ciudadanos, convirtiendo los derechos de participación y comunicación políticas en núcleo fundamental de la ciudadanía y de los cuales el ciudadano puede hacer uso reflexivo para cambiar su situación, posición o condición jurídica material e influir en quienes toman las decisiones.

Ahora, en el marco del concepto de ciudadanía se encuentra el de ciudad, pues no se pueden separar la clase de personas que se quieren formar, las relaciones sociales que se quieren fortalecer, las relaciones necesarias con la naturaleza y el desarrollo de las concepciones éticas de la obligación de reinventar y transformar la ciudad.

El ciudadano debe sentir la ciudadanía como algo vinculante; debe sentirse en sintonía con el Estado, y este a su vez debe preocuparse por sus miembros, de forma que el ciudadano responda a los proyectos del ente administrador en virtud de su sentimiento de estar apoyado por la sociedad. En el sentido de la ciudadanía, son las raíces históricas de un pueblo las que construyen la identidad por el territorio, bien sea este nacional, regional o local.

La ciudadanía es una relación bidireccional: de la sociedad al ciudadano y del ciudadano a la sociedad. Pues bien, para la construcción del concepto de ciudadanía en la investigación se tiene en cuenta un elemento de carácter fundamental: la inclusión, debido a que es un interés que tiene en cuenta a la humanidad y se aplica a comunidades políticas concretas, como una especie de pacto social diferente a lo moral.

En lo que tiene que ver con los educadores, estos deberán ser capaces de tomar posturas críticas y complejas, ya que eso permite que se fomente en los estudiantes el análisis de la realidad social, que repercute en la formación de una conciencia crítica para la transformación social y alienta en ellos la formulación de preguntas sobre su contexto, donde se tiene en cuenta la multiplicidad de manifestaciones de los asuntos humanos.

Es muy importante que se incluya política en los contextos que se enseñan, pero una política que tenga como centro al ser humano, es decir la política que gira alrededor de los seres humanos, pues urge adquirir conciencia de que somos parte de una sociedad que comprende el mundo físico, el biológico y el antroposocial; de que tanto hombres como mujeres son seres humanos y ciudadanos del mundo, y de que se hace necesario adaptar la política a las necesidades de los ciudadanos y no a la inversa.

En el proceso educativo es necesario comprender las diferentes situaciones de la política, los conflictos en el plano del Estado y los problemas de la ciencia, de las personas, de la economía y de la tecnología, sin dejar de lado los grandes problemas de la humanidad, entendidos como aquellos que han causado deterioro ambiental, y los problemas inter y transnacionales que exceden las competencias y capacidades de los Estados-nación.

Dentro de la democracia y el reconocimiento de los seres humanos propugnado por la Constitución Política de Colombia debe primar el reconocimiento de la sociedad universal como un conjunto no homogéneo y hegemónico del hombre blanco, adulto, occidental, sino heterogéneo y que debe tener en cuenta los fenómenos multiculturales y multiétnicos, que se ven afectados por procesos de uniformización.

Igualmente, debe introducirse en los planes nacionales y decenales de educación una educación intercultural que plantee que el conocimiento científico y la educación aportan a las personas elementos para construir nuevas formas de pensar, sentir y actuar que sean alternativas a las dominantes; que aporte a la ciudadanía elementos para la construcción de un mundo más justo y sostenible, y que desarrolle, como herramienta para lograrlo, argumentos sobre la diversidad de culturas existentes en el mundo y, por supuesto, sobre la responsabilidad.

El maestro y los estudiantes han de obligarse a trabajar en equipo para producir herramientas creativas que permitan potenciar la motivación de cada estudiante por la investigación científica innovadora –y, sobre todo, responsable–, comprendida como el camino indispensable para que los alumnos se apropien de grandes valores. Por su parte, el maestro no debe dedicarse a la presentación de sus clásicas lecciones, sino que, por el contrario, se convertirá en la fuente inspiradora y de amor hacia el conocimiento.

Desde la mirada de la complejidad, el conocimiento no se transmite; por el contrario, se le permite al alumno la construcción de su propio conocimiento, caracterizado por ser dinámico y emergente, en donde no se representa una situación causal o predictiva, aunque sin dejar de lado la comprensión de que todo proceso cognitivo tiene una fase de valoración.

Es necesario abrir la perspectiva sobre las formas de abordar las diferentes posibilidades de aprendizaje, ya que la docencia se convierte en un gran desafío para los profesionales, por cuanto el maestro, en el proceso de aprendizaje, comúnmente se fija en las manifestaciones visibles, medibles y manejables del conocimiento más que en los mecanismos y procesos cognitivos, y puede predecir y analizar lo que ocurre en clase, pero desconoce las razones de su acaecimiento.

El hecho de centrarse solo en la conducta externa puede llevar a los maestros a sacar conclusiones que son inadecuadas para el fomento de los procesos de aprendizaje, pues no se tiene comprensión de los mecanismos subyacentes tras dichos procesos, cuales son la emoción, el interés, la atención, el pensamiento y la memoria.

Debe tenerse en cuenta que, al abrirse las posibilidades de conocer la conducta, o mejor, estudiar la conducta, se pueden hacer diagnósticos y adelantar tratamientos parciales de muchas alteraciones del aprendizaje, como la dislexia, los desórdenes de atención, motivación y memoria, etc. En Colombia, la búsqueda de una comprensión científica de los mecanismos, procesos y disfunciones que afectan la realización de tareas complejas de aprendizaje se ha visto facilitada a partir de la Ley 115 de 1994.

Las instituciones de educación superior desempeñan un papel fundamental y complementario en la transformación de los problemas, intereses y necesidades de la sociedad; lo que sucede es que, a veces, no son conscientes de ello, y como consecuencia, el propósito y la calidad de los procesos desmejoran, de modo que se deja de contribuir con la formación cultural de la misma sociedad.

La educación basada en competencias –como la que se tiene en Colombia actualmente– no debe orientarse únicamente a un saber hacer enfocado en lo productivo, sino también a un saber ser que permita generar transformaciones sociales.

La educación como elemento mediador entre un Estado social de derecho y la formación ciudadana debe tener en cuenta, desde una postura de emergencia y caos, las siguientes herramientas a incluir en las normas reguladoras del sistema educativo y los planes decenales de educación: el rol profesoral, el rol estudiantil, la inclusión, los derechos humanos y la educación planetaria, que reclama diálogos y espacios para una cultura de paz.

Referencias

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Los métodos de la ciencia de la historia del derecho*

*. Artículo derivado del proyecto de investigación “Formación ciudadana en el sistema educativo colombiano, en el marco de las ciencias de la complejidad, a partir de los fines del Estado social de derecho”, del Grupo de Investigación Repensar el Derecho, reconocido y clasificado en A MinCiencias 2018, en el marco del Curso Posdoctoral en Derecho-Cohorte Sesquicentenario (julio 2017-junio 2018), realizado por el Centro de Extensión y Educación Continua de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia y dirigido por el Dr. Óscar Mejía Quintana.

**Abogado, investigador y profesor asociado, especialista en Derecho Penal, doctor y posdoctor en Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Doctor en Ciencias de la Educación, Universidad Simón Bolívar, Barranquilla, Colombia. Magíster en Derecho Penal, Universidad Libre, Bogotá, Colombia. Magíster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, Universidad de Alcalá, España. Magíster en Educación, Universidad Pedagógica Nacional. Socio de la Fundación Internacional de Ciencias Penales (FICP). Miembro de honor de la Fundación de Victimología. Miembro honorario de la Asociación Colombiana de Criminología. Correo electrónico: ohuertasd@unal.edu.co

1. Cf. República de Colombia y Ministerio de Educación Nacional. Política educativa para la formación escolar en convivencia. Disponible en: https://bit.ly/1PeAhgQ

2. Cf. Ministerio de Educación Nacional. Sistema educativo colombiano. Disponible en: https://bit.ly/2l6pe0M

3. Departamento Nacional de Planeación (DNP). Bases del plan nacional de desarrollo 2014-2018. Colombia: Departamento Nacional de Planeación, 2015.

4. Ibid., p. 31.

5. Cf. Pandi: Agencia de Comunicación. Las personas con discapacidad anhelan una vida independiente. Colombia: Pandi, 2013.

6. Alcaldía Mayor de Bogotá. Investigando el racismo y la discriminación racial en la escuela. Bogotá: Alcaldía Mayor de Bogotá, 2009.

7. Idem.

8. Guzmán, Diana y Chaparro, Nina. El derecho contra la discriminación por elección sexual. Razón Pública, 21 de septiembre 2014, párr. 3. Disponible en: https://bit.ly/2NyjqfO

9. Sotolongo, Pedro. La nueva ciencia de la complejidad. 2004. En: https://bit.ly/2MkENA0

10. Moreno, Juan Carlos. Tres teorías que dieron origen al pensamiento complejo: sistémica, cibernética e información. En: Velilla, Marco Antonio, comp. Manual de iniciación pedagógica al pensamiento complejo. Bogotá: Icfes-Unesco, 2002, pp. 116-120.

11. Sotolongo. op. cit.

12. Cf. Torre, Saturnino de la. Creatividad aplicada. Barcelona: PPU, 2003.

13. Cf. Morin, Edgar. El método, la humanidad de la humanidad. La identidad humana. Madrid: Cátedra, 2003.

14. Habermas, Jürguen. Facticidad y validez. Sobre el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1998.

15. Bourdieu, Pierre; Chamboredon, Jean-Claude y Passeron, Jean-Claude. El oficio del sociólogo. Madrid: Siglo XXI, 1976.

16. Cf. Habermas, op. cit.

17. Cf. Taylor, Steve y Bogdan, Robert. Introducción a los métodos cualitativos de investigación. España: Paidós, 1987.

18. Cf. Mejía, Julio. Sobre la investigación cualitativa. Nuevos conceptos y campos de desarrollo. Lima: Investigaciones Sociales, 2004.

19. Cf. Ibáñez, Jesús. Más allá de la sociología: el grupo de discusión. Madrid: Siglo XXI, 1986.

20. Cf. Mejía, op. cit.

21. Cf. Taylor y Bogdan, op. cit.

22. Cf. Ibid.

23. Ritzer, George. Teoría sociológica contemporánea. México: McGraw-Hill, 1993.

24. Cf. Rodríguez, Marcos. La doble pregunta y las siete llaves del método cualitativo. Guatemala: Fundación para la Investigación Científica y Desarrollo de Tecnología, 2014.

25. Cf. Morin, Edgar. La cabeza bien puesta. Repensar la reforma. Reformar el pensamiento. Argentina: Nueva Visión, 1999.

26. Cf. Garfinkel, Harold. Estudios de etnometodología. España: Anthropos, 2006.

27. Cf. Cerda, Hugo. Los elementos de la investigación. Bogotá: El Búho, 2005.

28. Cf. Arias, Ana Mercedes. La triangulación metodológica: sus principios, alcances y limitaciones. Medellín: Universidad de Antioquia, 1999.

29. Cf. Seek, Young. La ciudadanía mundial. Bogotá: Planeta, 1993.

30. Ibid.

31. Cf. Jakku, Ritva y Niemi, Hannele. Aprender de Finlandia, una apuesta por un profesorado investigador. Colombia: Magisterio, 2006.

32. Bartolomé, Margarita. Construcción de una ciudadanía intercultural y responsable. España: Ministerios de Educación y Ciencia, 2007.

33. Cf. Freire, Paulo. La escuela fuera de la escuela. Madrid: Atenas, 1973, pp. 69-111.

34. Vera, Julio. Educación intercultural y ciudadanía democrática desde la escuela. Revista de Educação e Humanidades, marzo-2011.

35. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia T-406/92. (Junio de 1992). [M. P. Ciro Angarita Barón]. Disponible en: https://bit.ly/2nKsCiN

36. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1093/03. (11 de julio del 2003). [M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra]. Disponible en: https://bit.ly/2U6ua6u

37. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia T-734/11. (27 de septiembre del 2011). [M. P. Luis Ernesto Vargas Silva]. Disponible en: https://bit.ly/2NBlZhm

38. Cf. Idem.

39. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia T-746/07. (23 de enero del 2007). [M. P. Jaime Araujo Rentería]. Disponible en: https://bit.ly/2zBb4Mt

40. Cf. Gómez, Raúl y Jiménez, Javier. De los principios del pensamiento complejo. En: Morin, Edgar, ed. Manual de iniciación pedagógica al pensamiento complejo. Bogotá: Icfes-Unesco, 2002, pp. 24-35.

41. Morin, Edgar. Introducción al pensamiento complejo. Barcelona: Gedisa, 1998.

42. Cf. González, F. Educación y ciudadanía: notas para la reflexión. En: Ciudadanía y educación. Madrid: Series Escenarios de educación, 2012.

43. Cf. Ibid.

44. Cf. Correa, Cecilia. Currículo transdisciplinar y práctica pedagógica compleja. Emergencia de la educación del siglo XXI. Colombia: Universidad Simón Bolívar, 2013.

45. Cf. Juárez, José y Comboni, Sonia. Epistemología del pensamiento complejo. México: Redalyc, 2012.

46. Cf. Campechano, Juan. El pensamiento complejo y el pensar lo educativo. México: 2005.

47. Cf. Aguerrondo, Inés. Conocimiento complejo y competencias educativas. Ginebra: Unesco, 2009.

48. Martínez, Fidel. La educación desde la perspectiva transdisciplinaria de la complejidad. En: La transdisciplina y el desarrollo humano. México: Universidad Autónoma Metropolitana, 2011, pp. 154-176.

49. Ibid.

50. Díaz, Liliana y Mayz, Cruz. La formación profesional de educación integral. Experiencia venezolana. Revista Acción Pedagógica, 2004, vol. 13, n.° 2. Disponible en: http://www.saber.ula.ve

51. Buitrago, Gustavo. Enfoque transcomplejo de la planificación a través de la estrategia, la política y el poder: el triángulo indivisible. Disponible en: https:// bit.ly/35wnGSr

52. Ibid.

53. Cf. González, op. cit.

54. Cf. Gómez, Taeli. La contradicción final. En Conferencia Internacional de Derecho Ambiental. Pinar del Río, Cuba, 14-17 de marzo de 2001, p. Vid. Gómez, Taeli. La conciencia ecológica: una nueva forma de la conciencia social (tesis de doctorado no publicada). La Habana: Universidad de La Habana, 2007.

55. Cf. Correa, Cecilia. Ecología educativa emergente: currículo inclusivo y construcción de ciudadanía. En Conciencia educativa, investigación, educación, complejidad y transdisciplinariedad. Bolivia: Escuela Militar de Ingeniería, 2012.

56. Cf. Ibid.

57. Freire, Paulo. El grito manso. Argentina: Siglo XXI, 2003.

58. Arroyave, Dora. La revolución pedagógica precedida por la revolución del pensamiento: un encuentro entre el pensamiento moriniano y la pedagogía. En: Velilla, Marco Antonio, comp. Manual de iniciación pedagógica al pensamiento complejo. Bogotá: Icfes-Unes, 2002.

59. Cf. Morin, Edgar. La mente bien ordenada. Madrid: Seix Barral, 2000.

60. Cf. Arroyave, op. cit.

61. Cf. Morin, Edgar. Introducción al pensamiento complejo. Barcelona: Gedisa, 1998, p. 83.

62. Ibid.

63. Cf. Ibid.

64. Aneas, Assumpta. Transdisciplinariedad: Una nueva mirada para la educación intercultural en Latinoamérica. En: Lizama, J., ed. Educación intercultural bilingüe y desarrollo. Barcelona: Icaria, 2010.

65. Cf. Robledo, Ángela. Inclusión, nuevas ciudadanías y “ética del cuidado”. En: Departamento Administrativo de Bienestar Social, ed. Inclusión social y nuevas ciudadanías: Condiciones para la convivencia y seguridad democráticas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2003.

66. Cf. Fleury, Sonia. La expansión de la ciudadanía. En: Departamento Administrativo de Bienestar Social, ed. Inclusión social y nuevas ciudadanías: condiciones para la convivencia y seguridad democráticas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2003.

67. Cf. Unesco. Informe final. Conferencia mundial sobre necesidades educativas especiales: acceso y calidad. Madrid: Unesco, Ministerio de Educación y Ciencia, 1994.

68. Cf. Unesco. Superar la exclusión mediante planteamientos integradores de la educación. París: Unesco, 2003.

69. Cf. Ainscow, Mel y Echeita, Gerardo. La inclusión no es acerca de grupos concretos de estudiantes, es reestructurar el sistema educativo. Euskadi+Innova. Portal de la innovación en Euskadi, España, 2008. Disponible en: https://bit.ly/2jZG4Bo

70. Cf. Blanco, Rosa. La equidad y la inclusión social: uno de los desafíos de la educación y la escuela hoy. Revista Electrónica Iberoamericana sobre Calidad, Eficacia y Cambio en Educación, 2006, vol. 4, n.° 3. Disponible en: https://bit.ly/2Mcnq6w

71. Vid. Ainscow y Echeita, op. cit.

72. Idem.

73. Vid. González, op. cit.

74. Cf. Salas Silva, Raúl. ¿La educación necesita realmente de la neurociencia? Estudios Pedagógicos, 2003, n.° 29.

75. Cf. Benarós, Sol; Lipina, Sebastián y Segretin, Soledad. Neurociencia y educación: Hacia la construcción de puentes interactivos. Argentina: Unidad de Neurobiología Aplicada, 2010.

76. Ibid.

77. Aristizábal, Magnolia. Aproximación crítica al concepto de currículo. Revista ieRed: Revista Electrónica de la Red de Investigación Educativa, 2005, vol. 1, n.° 2. Disponible en: https://bit.ly/2nzKXz7

78. Cf. Ibid.

79. Cf. Didriksson, Axel y Herrera, Alma. Innovación crítica: Una propuesta para la construcción de currículos universitarios alternativos. Perfiles Educativos, 2004, vol. 26, n.° 105-106.

80. Cf. Posada, Rodolfo. Formación superior basada en competencias, interdisciplinariedad y trabajo autónomo del estudiante. Colombia: Universidad del Atlántico, 2009.

81. Cf. Ministerio de Educación Nacional. Política educativa para la formación escolar en convivencia. Disponible en: https://bit.ly/2jUYe7g

82. Vid. Freire, op. cit.

83. Vid. Morin, op. cit.

Los métodos de la ciencia de la historia del derecho *
Bernd Marquardt**

Este capítulo discutirá el diseño teórico-metodológico de la Historia del Derecho. Provisionalmente, puede verse en esta una ciencia propia, ubicada en el marco de la ciencia jurídica, pero combinada de modo interdisciplinario con los métodos de la ciencia histórica y otras ciencias humanas y sociales, en particular la sociología y la antropología. El estudio está dividido en dos partes: la primera se dedicará al panorama de escuelas y el desarrollo histórico de dicha ciencia; la segunda desarrollará la propuesta propia del centro de investigación Constitucionalismo Comparado (cc), denominada Escuela sociocultural y transnacional de la Historia del Derecho.

En términos geopolíticos, el presente análisis metodológico no puede limitarse a los logros y debates internos efectuados en América Latina, teniendo en cuenta que dicha ciencia nació en Europa Central –en particular en las zonas germanoparlantes que, además, han conservado su papel, proveniente del siglo XIX–, caracterizada por ser la zona más productiva e innovadora al respecto.1

Historia de la historia del derecho y panorama de escuelas

En un primer acercamiento a la dinámica de difusión global, se revisarán las primeras revistas especializadas por país. Aparece como pionera la Revista para la Ciencia Jurídica Histórica, publicada en Berlín entre 1815 y 1848, seguida por la Revista de la Fundación de Savigny para la Historia del Derecho, publicada a partir de 1862 en Weimar y después en Viena. En 1918 siguieron los Países Bajos con la Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, y en 1924, España, con el Anuario de Historia del Derecho Español. La zona angloparlante se abrió en la segunda mitad del siglo XX a través del American Journal of Legal History de 1957 y The Journal of Legal History británico desde 1980. En América Latina pueden indicarse la Revista del Instituto de Historia del Derecho ‘Ricardo Levene’, creada en Argentina en 1949 y que circuló hasta 1998, y su complemento por la Revista de Historia del Derecho, fundada en 1973; la Revista Chilena de Historia del Derecho, establecida en 1959, y su complemento por la Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, que nació en 1976; además, el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, que apareció por primera vez en 1989 y que es denominado Revista Mexicana de Historia del Derecho desde el 2011.2 En Colombia falta una revista especializada, pero Pensamiento Jurídico ha dedicado dos tomos a la historia del derecho, publicados en el 2007 y el 2016, respectivamente.3

Civilistas: romanistas y germanistas

Una de las escuelas más conocidas de la historia del derecho en América Latina es la del derecho romano, a veces denominada instituciones del derecho romano. La disciplina nació originalmente en las universidades europeas de los siglos XII al XVIII, que enseñaron este derecho sin fines epistemológicos orientados en la historia, sino en el marco de una cultura preilustrada y preindustrial que se aprovechó de un material importado pero sistematizado, que posibilitó la primera ‘cientifización’ del pensamiento jurídico y que fue reconocido, por lo menos en la modernidad temprana de los siglos XVI a XVIII, como un nivel de ius commune de la Europa latina de entonces, con su identidad romana –míticamente adoptada– alrededor del Sacro Imperio Romano y la Santa Iglesia Romana.4

Con los inicios de la doble revolución ilustrada e industrial alrededor de 1800 y la subsiguiente era de las codificaciones, el derecho romano sirvió todavía como inspiración dogmática, aunque la parte ideológica del derecho racional de la Ilustración salió efectivamente del esquema de los valores jurídicos del pasado, de modo que el derecho romano se vio crecientemente adelantado por la ciencia del derecho positivo, bajo la creciente marginación del romanismo, hacia una asignatura cada vez más periférica. En este ámbito ocurrieron dos fenómenos de historización: en primer lugar, esto sucedió bajo el ideal de la escuela histórica del derecho, del docente berlinés Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), que puede ser interpretada como la manifestación jurídica del romanticismo naciente y que buscó un contrapeso al universalismo iusnaturalista de la Ilustración mediante la culturación del derecho, nacionalizando el ius commune europeo de la modernidad temprana como una supuesta emanación del respectivo espíritu popular (Volksgeist). Paralelamente –y no sin incoherencia–, quiso depurar el derecho romano de todo complemento de los siglos XII al XVIII, lo que llevó –en forma de la escuela del pandectismo– a una última época de esplendor del iusromanismo, preparando así la creación del Código Civil alemán de 1896.5 En segundo lugar, el brazo ‘clásico’ del derecho romano se acercó cada vez más al ideal de reconstruir una historia del derecho de la antigüedad mediterránea,6 sin tener suficientemente en cuenta que el derecho romano conocido tuvo raíces medievales en una inspiración textual en el derecho de la civilización vecina, la romanaoriental de Constantinopla.

En Europa central, la década de 1950 mostró un intento de modernización conceptual de la escuela romanista, aunque con precondiciones en el antirromanismo ideológico de la era nacionalsocialista, formulando la Nueva historia del derecho privado (Neuere Privatrechtsgeschichte) de autores como Molitor (1949), Wieacker (1952) y Wesenberg (1954), que, en lugar de la antigüedad, se enfocaron en los últimos siglos.7 Ante la experiencia de la unificación europea a partir de 1957, los romanistas buscaron la resurrección de su significado y se recomendaban a sí mismos como expertos del ius commune de la modernidad temprana, y a este como el modelo del derecho comunitario del futuro.8 Aunque este intento de recuperar terreno no fue retomado con la resonancia esperada, de todos modos, desde entonces la bibliografía distingue más claramente entre el derecho romano de la antigüedad y el ius commune europeo de la modernidad temprana.

A diferencia de Europa, la disciplina del derecho romano defendió más peso en América Latina, donde pudo conservar el rango de una ciencia auxiliar del derecho civil, según el fin pedagógico de querer entender mejor su dogmática. Complementariamente, se observa una tendencia persistente de los civilistas iberoamericanos a simplificar la historia del derecho de Occidente a un camino casi lineal y directo de las XII tablas al siglo XXI, sin sensibilizarse mucho por la raíz no occidental en el Bósforo y las dos grandes rupturas, es decir, el papel clave de la Edad Media en la creación de la primera tradición jurídica occidental y el del largo siglo XIX para la segunda. La obra del colombiano Fabio Espitia Garzón sobre la Historia del Derecho Romano, con cinco ediciones entre el 2004 y el 2016, pretende incluir casi todo el desarrollo iushistórico europeo y americano en la categoría enunciada en su título.9

De todos modos, la escuela romanista está expuesta a dos críticas metodológicas de peso fundamental: primero, parece problemático el enfoque unilateral, o por lo menos desproporcionado, en el derecho civil, que resulta del matrimonio del iusromanismo y el movimiento codificador, en el siglo XIX, que en ese entonces entendió el código civil como el ‘caballo de desfile’ del orden jurídico; segundo, el pensamiento institucional es reduccionista, ya que tiende a evitar la contextualización histórica al tratar al derecho como un mero material intelectual, aislado de sus precondiciones y efectos socioculturales; tal cosa lleva a la interpretación de las normas del pasado romano en el espíritu de la dogmática jurídica moderna, de manera que experimenta su proyección inconsciente y artificial hacia el pasado, con lo que se produce y reproduce el mito de la gran igualdad y uniformidad civilista durante dos milenios e invisibiliza las grandes transformaciones jurídicas, como la feudal-medieval y la ilustrada-liberal.

En el papel de contraescuela frente al derecho romano, ascendió en la Europa central del siglo XIX la escuela de la Historia del Derecho Germánico (Deutsche Rechtsgeschichte), que, retomando las suposiciones del creciente nacionalismo de entonces, declaró el derecho romano un derecho extranjero trágicamente adoptado por generaciones sin conciencia nacional, que debería ser reemplazado para abrirse de nuevo a la tradición ‘propia’ del derecho germánico, que había sido, supuestamente, el denominador común antes de la desviación por la recepción romana y que había sobrevivido, presumidamente, en algunas zonas y dimensiones, por ejemplo, en forma del Espejo Sajón noralemán del siglo XIII. Según su evaluación, dicha recepción fue una catástrofe nacional. Al igual que los romanistas, los germanistas se comprometieron con el objetivo de crear una codificación civil, pero deduciéndola de tradiciones jurídicas entendidas como ‘propias’, lo que sucedió en Austria en 1811, en el cantón suizo de Zúrich en 1853 y en el reino de Sajonia en 1865. Entre los autores fundadores de la escuela germanista se destacan Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854) con su obra Historia estatal y jurídica alemana (1808-1823), Jacob Grimm (1785-1863) con las Antigüedades del derecho germánico (1828), Otto Gierke (1841-1921) con el Derecho corporativo alemán (1868) y el austríaco Heinrich Brunner (1840-1915) con la Historia del derecho alemán (1887).10 La división de la escuela histórica del derecho en dos brazos se manifestó en la división en dos ramas paralelas, la romanista y la germanista, de la publicación más tradicional y reconocida de dicha ciencia, la Revista de la Fundación de Savigny para la historia del derecho, ocurrida en 1880.11

Al comparar ambas escuelas, se encuentra que la germanista trabajó más históricamente que su ciencia hermana al adoptar un trabajo riguroso con fuentes primarias y métodos de la historia general de entonces, acercándose al perfil de una ciencia dual que combina elementos de las ciencias jurídica e histórica. De igual forma, varios de sus autores trabajaron antropológicamente y quisieron reconstruir con detalle lo culturalmente diferente del derecho medieval y de la modernidad temprana. Sin embargo, la presunta unidad original del derecho germánico fue un constructo altamente artificial, así como la afirmada raíz de fuentes medievales, como el Espejo Sajón, en las sociedades preestatales germánicas fue una suposición especulativa sin base en las fuentes primarias.12 Así, la caída del alto nacionalismo centroeuropeo con el hundimiento de la dictadura nacionalsocialista en 1945 abrió el camino a una gran ola de autodepuración de la ciencia de la historia del derecho germánico, que suprimió los elementos ideológicos y especulativos, empezando con el libro Historia del derecho alemán, del austríaco Heinrich Mitteis, de 1949.13

Puede sorprender a primera vista, pero la escuela germanista se convirtió en la raíz principal de la moderna historia del derecho, pues mostró una buena capacidad de reforma a causa de su retroalimentación estrecha con las olas de transición de la ciencia histórica en general. En los cambios generacionales del posnacionalismo se suprimió también la expresión identidad germánica. El enfoque temporal se dirigió cada vez más a la modernidad temprana y los siglos XIX a XXI. Como una primera plataforma de esta modernización, europeización y metodologización puede considerarse la Revista para la Nueva Historia del Derecho, publicada a partir de 1979 en Viena.14 Para las nuevas temáticas de investigación, como el derecho de la transformación industrial –por ejemplo, en forma de la Histórica jurídica de la economía, de Mathias Schmoeckel, del 200815-, la antigua dicotomía entre romanistas y germanistas perdió toda relevancia.16

La diversificación temática: penalistas, constitucionalistas, administrativistas e iusinternacionalistas

Mientras las escuelas romanista y germanista se enfocaron en el derecho civil, de manera coherente con la respectiva combinación estándar en las cátedras universitarias se desarrolló la historia del derecho penal como un anexo de las cátedras de derecho penal, pero sin alcanzar el mismo nivel de actividad publicista. La obra pionera del penalista bajosajón Ludwig von Bar (1836-1913) sobre la Historia del derecho penal alemán y de las teorías penales, de 1882, fue superada por la del jurista suizo Rudolf His (1870-1938), con sus dos tomos sobre El derecho penal de la Edad Media alemana, de 1920-1935 basados en una enorme cantidad de fuentes primarias y con fuertes tendencias antropológicas. Por su parte, Eberhard Schmidt (1891-1977) elaboró, con su Introducción en la historia de la justicia penal alemana, de 1947, una nueva obra de referencia caracterizada por su sistematización amplia y su apertura cuidadosa hacia una perspectiva comparada y europea. Para el análisis de las épocas desde finales del siglo XVIII, la Introducción en la historia penal moderna, de Thomas Vormbaum, con varias ediciones desde 2009 y traducciones al inglés y al italiano, muestra la perspectiva de poder servir como nueva obra líder, que incluye evaluaciones críticas del lado oscuro de la historia penal en las dictaduras del siglo XX, con su enfoque antiterrorista, antigarantista, excluyente y vengador, que aparece como macrocriminalidad del Estado punitivo mismo.17

En cuanto a la investigación iberoamericana, se señala la obra comparativa de Bernardino Bravo Lira, de 2004 y, para Colombia, el panorama en tres tomos de Antonio J. Cancino Moreno, de 1990, que se dedica a Las instituciones penales colombianas y su evolución a partir del código de 1837; además, las obras más especializadas de Aura Helena Peñas Felizzola sobre el Código penal de 1837, y de Francisco Bernate Ochoa sobre su sucesor, de 1890.18

Al lado de estos libros y artículos panorámicos existen investigaciones especializadas sobre temas particulares, especialmente los espectaculares de la modernidad temprana, como los procesos de brujería, la tortura probatoria y los tribunales de la Santa Inquisición.19 De modo complementario, desde los años ochenta del siglo pasado ha avanzado la investigación histórica de criminalidad, que se ubica principalmente en las ciencias históricas, mas no en las jurídicas.20

Como la tercera gran rama temática de la historia del derecho, desde finales del siglo XVIII ascendió la escuela de la historia constitucional, combinada con las respectivas cátedras de derecho público. Dentro de los textos fundadores, llama la atención el Desarrollo histórico de la constitución estatal del Sacro Imperio Romano de hoy (1786-1788), del profesor gotingués Johann Stephan Pütter, seguido por la Historia constitucional y administrativa de Francia, de M. Capefigue (1834); la Historia constitucional alemana, de Georg Waitz (1844); la Historia constitucional de la Monarquía española, de Victor du Hamel (1845), o la Historia del derecho federal suizo, de Johann Caspar Bluntschli (1849)21. Con respecto a América Latina, se indican como investigaciones fundadoras la Historia crítica del derecho constitucional colombiano, de José María Samper (1886), la Historia consti- tucional de Venezuela, de José Gil Fortoul (1907) y la Historia constitucional de la República Argentina, de Luis V. Varela (1910).22

En la segunda mitad del siglo XIX y la primera del XX se establecieron múltiples tradiciones nacionales de historias constitucionales particulares y aisladas, relacionadas con la respectiva historia patria23, sin mucha interconexión transnacional y sin dedicación a la gran pregunta de cómo se difundió un fenómeno novedoso –el Estado constitucional– en el espacio global.24 Vale la pena anotar una diferencia, pues las obras europeas entendieron la historia constitucional ampliamente como la historia estatal, incluyendo las épocas anteriores a las constituciones codificadas, de acuerdo con el uso de la palabra constitución (Verfassung) ya establecido en la mitad del siglo XVIII para señalar la suma de las normas de la respectiva organización política, mientras que las obras latinoamericanas se enfocaron en la historia de los textos constitucionales codificados, lo que ha suscitado una discrepancia estilística notable entre una historiografía política-jurídica y una historiografía normacéntrica.

En el papel de pariente pobre de la historia del derecho público se encuentra la historia del derecho administrativo. En vano se buscan obras integrales, excepto los cuatro tomos de la Historia del derecho público de Michael Stolleis, publicados desde 1988, pero esta es más una historia de las ideas y enseñanzas que una historia del derecho real.25 Dentro de lo especializado, en los años noventa surgió un interés investigativo en las ordenanzas de la buena policía de la modernidad temprana, con enfoque en normas de comportamiento, la magia cristiana y la disciplinación social.26 Para América Latina se señalan recientemente las obras de Miguel Malagón, por ejemplo, Vivir en policía. Una contralectura a los orígenes del derecho administrativo colombiano (2007) o Los modelos de control administrativo en Colombia, 1811-2011 (2012). Además, José Manuel Suárez Delgado ha trabajado de modo comparativo sobre el siglo XIX (2018).27

Otra rama temática de nicho es la historia del derecho internacional público, típicamente en manos de diplomáticos. En este marco, la voluminosa obra de referencia de Wilhelm Grewe (1911-2000) denominada Las épocas del derecho internacional público (escrita en 1944, editada en alemán en 1984 y 1988 y en inglés en 2000) propone una periodización en forma de épocas de hegemonía según la supuesta sucesión de potencias dominantes, que fue ampliamente citada, pero no convence en vista de su eurocentrismo, actorcentrismo, visión de un gran juego eterno de supremacía, no inclusión de la pazología y fallas de retroalimentación en la historiografía estatal y de los conflictos después de las guerras mundiales.

En términos metodológicos, es más importante la obra del belga Randall Lesaffer de 2004 sobre Peace Treaties and International Law in European History, pues revisa críticamente varios mitos insostenibles, como la supuesta raíz de la modernidad iusinternacional en la Paz de Westfalia de 1648. Para la superación de la visión eurocéntrica, sirve The Oxford Handbook of the History of International Law de 2012.28 En América Latina, puede indicarse La historia del derecho internacional público, del profesor jesuita Luis Fernando Álvarez Londoño, del 2000,29 aunque su fundamentación en obras germanoparlantes traducidas de 1937 y 195130 lleva a interpretaciones desactualizadas. De vez en cuando y, en particular, en caso de autores conectados con la diplomacia internacional, cabe destacar una cierta falta de distancia crítica frente al objeto de estudio.

De los nacionalistas a los europeístas,

indianistas y mundialistas

En su fase de ascenso en el siglo XIX y por lo menos hasta la mitad del siglo XX, la historia del derecho se presentó en la vestimenta de una historia nacional poco interconectada con los desarrollos semejantes en otros países. En particular, la historia constitucional se conectó típicamente con la mitología de la respectiva historiografía patria que interpretó el Estado nación del propio presente como predestinado desde siempre, al estilo de la consecuencia lógica y finalidad de todos los desarrollos anteriores. La caída del paradigma nacionalista a partir de 1945 hizo necesarias múltiples reevaluaciones y depuraciones. Por ejemplo, en Europa central desapareció el mito del Imperio gran prusiano de los Hohenzollern de 1871, que había damnificado al Sacro Imperio Romano Germánico de la modernidad temprana con su centro austríaco-vienés –según el fin de poder presentar a Prusia como el salvador y unificador nacional predestinado–, de forma que ahora los autores del posnacionalismo pudieron revalorizar dicho Sacro Imperio Romano de modo positivo, como un Estado judicial de la paz interna con múltiples tendencias protoconstitucionales prometedoras, según las lógicas culturales y posibilidades de su época.31

Como ejemplo de una de las historiografías nacionales del derecho se señala la española, que se inspiró ampliamente en los métodos alemanes de entonces. A partir de las obras de Eduardo de Hinojosa y Naveros (1852-1919), aparecieron publicaciones como el Manual de historia del derecho español, de Román Riaza y Alfonso García Gallo, de 1934; el Manual de historia del derecho español, de Francisco Tomás y Valiente, de 1979; los Apuntes de historia del derecho y de las instituciones españolas, de Ignacio Ruiz Rodríguez, del 2005, o el Manual de historia del derecho, de Manuel Torres Aguilar, del 2015.32 Lamentablemente, muchos de los autores españoles no contextualizaron suficientemente el derecho medieval y moderno-temprano como algo propio de su contexto cultural, pues tendieron a posicionarse dentro de la escuela romanista con su narración de la recepción de un material prefabricado en la antigüedad.

De todas maneras, la formación de la Unión Europea a partir de 1957 ha llevado a la europeización de la historia del derecho, la cual empezó en 1964 con la fundación del Instituto Max Planck para la Historia Europea del Derecho, en Fráncfort del Meno,33 que se convirtió en el centro mundial de dicha ciencia, dedicándose originalmente, de modo clásico, a la historia del derecho civil; este enfoque se complementó, en particular, bajo la dirección de Michael Stolleis (1991-2009), por investigaciones en el derecho público y la sociología del derecho, y durante la dirección de Thomas Duve (a partir de 2010) se amplió por la inclusión de América Latina en el enfoque geopolítico de dicho instituto. La raíz principal puede reconocerse en una ampliación geográfica y temática de la antigua escuela germanista, bajo la nueva combinación de la historia del derecho con el derecho comparado. De modo congruente, a partir del 2012, la revista Rechtsgeschichte, Legal History del Instituto Max Planck adoptó un enfoque multilingüístico que amplió el antiguo énfasis en alemán con artículos en otras lenguas principales de Europa, en particular en inglés, español e italiano, y mucho menos en francés y portugués.34

La europeización de la historia del derecho puede reconstruirse en cinco obras líderes: primera, la Historia europea del derecho, de Hans Hattenhauer, con cuatro ediciones entre 1992 y 2004 en, finalmente, 955 páginas; segunda, En busca del orden perdido: 2000 años del derecho en Europa, de Mathias Schmoeckel, del 2005, libro que alcanza 600 páginas; tercera, Europa y el derecho, de Pablo Grossi, del 2007, que se limita al derecho civil y con una extensión de solo 233 páginas; cuarta, la Historia del derecho en Europa, de Uwe Wesel, publicada en el 2010 en 734 páginas; y quinta, la Nueva historia europea del derecho, de Hans Schlosser, con ediciones en el 2012 y el 2014 en 436 páginas.35 Lamentablemente, las cuatro obras más completas no están disponibles en traducciones al castellano.36 También aparecieron obras especializadas con un enfoque continental-comparado, por ejemplo, la Historia constitucional de Europa, de Anita Prettenthaler, del 2013.37 De igual forma, se manifiesta el enfoque europeo en varias obras actuales que no usan explícitamente adjetivos geopolíticos, sino que se llaman simplemente Historia del derecho, por ejemplo la del suizo Marcel Senn en cuatro ediciones a partir de 1997.38 También dos autores mexicanos se han incluido en esta tendencia, escribiendo prácticamente historias europeas del derecho con algunas miradas a América Latina, a saber, la Historia general del derecho, de Juan Pablo Pampillo Baliño, del 2008, y la Historia del derecho, de Beatriz Bernal Gómez, del 2010.39

Con respecto a América Latina, una continentalización análoga de la perspectiva investigativa casi ha quedado en desiderátum. La excepción más tradicional se refiere a una época específica en la cual Hispanoamérica perteneció a un solo marco estatal: son los estudios del llamado derecho indiano, que se dedican precisamente a las Indias, es decir, analizan el derecho de la Monarquía española para sus virreinatos americanos entre 1492 y 1821. Existen varias obras escritas a partir de la Introducción al estudio del derecho indiano, del iushistoriador argentino Ricardo Levene (1916), la Técnica de investigación en la historia del derecho indiano, de Rafael Altamira (1939) y El Estado español en las Indias, de José María Ots Capdequí (1941). Durante fases largas predominaron autores españoles, que fueron complementados más recientemente por el chileno Bernardino Bravo Lira, el argentino Víctor Tau Anzoátegui y la escuela mexicana de historia del derecho. En su mayoría, los indianistas analizan su objeto de estudio de modo análogo a las instituciones del derecho romano, sin gran actualización metodológica,40 excepto algunas obras recientes que tienen un perfil prometedor, como Estado indiano, Estado responsable, del docente bogotano David E. Llinás Alfaro, quien ha detectado estructuras protoconstitucionales en forma de recursos estandarizados contra abusos de poder (2013).41

Además, varias obras del maestro chileno Bernardino Bravo Lira muestran una perspectiva continental latinoamericana en cuanto al desarrollo del derecho civil de tipo ilustrado-liberal (1982, 2009). Es un autor activo que, a través de estadías de investigación, entró en un contacto científico productivo con la historiografía del derecho de Europa central.42 De igual forma, vale la pena señalar tres obras comparativas recientes sobre el desarrollo del derecho constitucional, a saber: Constitución y reconstitución. Historia del Estado en Iberoamérica, 1511-2009, del mismo Bravo Lira (2010), la Historia constitucional comparada de Iberoamérica, de Bernd Marquardt (2011, 2016) y La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), del sociólogo jurídico argentino Roberto Gargarella (2014).43 Sin embargo, no debe perderse de vista la predominancia continuada de la perspectiva nacional, iniciada en Argentina en 191244; en este sentido, México aparece como el país iberoamericano más productivo , con obras como la Introducción a la historia del derecho mexicano, de Guillermo Floris Margadant, con 18 ediciones entre 1971 y el 2001, y la Historia del derecho mexicano, de José Luis Soberanes Fernández, con 14 ediciones desde 199045; aunque existen también obras dedicadas a Colombia, como los tres tomos que Armando Suescún publicó entre 1998 y el 2008 bajo la denominación Derecho y sociedad en la historia de Colombia.46

Entre los problemas de la historia europea del derecho destaca el reemplazo inicial del nacionalismo jurídico por un eurocentrismo jurídico que trató la nueva experiencia de la unidad europea de modo similar a otra patria más amplia, es decir, se dejó abierto el desafío de una verdadera mundialización de la perspectiva comparada, aunque esta fue recomendada tanto por los debates generales de globalización de inicios del siglo XXI como por exigencias asiáticas de tipo Provincializing Europe (2000).47 Desde el 2014, la dirección Duve del Instituto Max Planck para la Historia Europea del Derecho, en Fráncfort del Meno, ha entrado en el vacío de la perspectiva mundial, introduciendo la nueva serie de investigación Global Perspectives on Legal History, pero hasta la fecha no sobrepasa significativamente la inclusión de América Latina.48

En general, la escuela de los mundialistas ha quedado débil. Según su presentación conceptual, entra la Historia del derecho de Uwe Wesel con cuatro ediciones entre 1985 y el 2014; sin embargo, mientras cumplen los primeros 11 capítulos sobre la prehistoria (etnología jurídica) y el Oriente antiguo, a partir de su duodécimo capítulo la obra se reduce a una historia europea y, subsiguientemente, a nada más que una mera historia alemana. 49 Se cita el Panorama de la historia universal del derecho, del mexicano Guillermo Floris Margadant, con siete ediciones y seis reimpresiones entre 1974 y el 2013, como la obra más global, pues incluye efectivamente las culturas no occidentales, sin ignorar a Rusia, Asia y África.50 De igual forma, existen varias historias de derecho especializadas sobre países asiáticos, entre ellas la Evolución del derecho japonés, del mismo autor mexicano, de 1984, o la Historia del derecho chino, del alemán Oskar Weggel, de 1980.51 En la rama del constitucionalismo, puede mencionarse al historiador casselense Horst Dippel, autor que ha recomendado enérgicamente la apertura hacia la visión que quiere entender la difusión de un nuevo tipo de Estado en el espacio global, aunque en realidad no sobrepasa mucho de lo que se puede denominar Occidente.52

La controversia entre los normacentristas y los sociojurídicos

Por lo menos hasta la década de 1970, las diferentes ramas y escuelas de la historia del derecho tendieron a trabajar acentuadamente como normacéntricas. Para la mayor parte de los publicistas, la historia del derecho fue la historia de los textos normativos complementada por miradas personalistas-biográficas de los ‘grandes juristas’ que las diseñaron. Todavía no habían surgido debates sustanciales sobre los métodos y fundamentos teóricos. En algunas estirpes nacionales de la historiografía constitucional, como la colombiana, este estilo se ha conservado hasta el presente.53 De todos modos, hay que preguntarse por el sentido, si se dibuja, por ejemplo, una historia de los derechos fundamentales en América Latina, indicando correctamente que en casi todas las constituciones a partir de 1810 fue expresado un gran idealismo al respecto, pues de esa manera se promueve la leyenda blanca del paraíso de derechos humanos de este mundo, lo que debe evaluarse como fuera de la realidad, pues así se ignora la historia paralela de las violaciones de dichos derechos inalienables.

En las décadas de 1970 y 1980 empezaron a darse debates sobre la modernización de la historia del derecho, ante críticas que de vez en cuando se radicalizaron en la exigencia de la abolición de la asignatura, pues las modalidades tradicionales ya no parecían útiles para suplir las necesidades de su época. Por ejemplo, alrededor de profesores como Clausdieter Schott (n. 1936), Pio Caroni y Karl-Heinz Burmeister (1936-2014) se formó una nueva escuela suiza que se abrió a la sociologización de la historia del derecho. Pio Caroni ha traducido su obra metodológica La soledad del historiador del derecho. Apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente (2010, 2014),54 que hace una crítica profunda del normacentrismo.

Tendencias parecidas pudieron observarse en el Instituto Max Planck para la Historia Europea del Derecho, en Fráncfort del Meno. Este cambio paradigmático se relacionó con la transformación de la ciencia histórica en una ciencia social, particularmente promovida por la historiografía de sociedad de la escuela de Bielefeld, alrededor de Hans Ulrich Wehler (1931-2014).55 Además, resultó inspirador el establecimiento de la sociología jurídica como una nueva cátedra en las universidades desde los años setenta.56 En particular en América Latina, la sociología jurídica ganó una enorme fuerza intelectual, en vista de las discrepancias evidentes entre norma y realidad, con sociólogos jurídicos que se dedicaron a la historia del derecho –como Roberto Gargarella con La sala de máquinas de la Constitución (2014)57– y a combinaciones explícitas –como Armando Suescún con Derecho y sociedad en la historia de Colombia (1998, 2001, 2008)–.58 De todas maneras, resultaron cada vez más importantes las precondiciones y consecuencias de las normas históricas, teniendo en cuenta el ‘topo’ de que no se pueden deducir realidades sociales de textos normativos.

Filósofos y ‘fuentistas’

En América Latina se observa una cierta tendencia a tratar la historia del derecho como un anexo de la filosofía y teoría del derecho. Coincide con el enfoque metodológico general de la ciencia jurídica de esta zona, que pretende derivar conocimiento de los planteamientos de algunos de los grandes generalistas transnacionales, como Kelsen, Foucault o Habermas. El interés principal de esta vertiente se dirige al desarrollo del pensamiento jurídico, por ejemplo, de modo evidente en la Historia de las ideas jurídicas, de Antonio Carlos Wolkmer (2008) y en la Historia de la filosofía del derecho en Colombia, de Carlos Gabriel Salazar Cáceres (2012).59 También, la Historia general del derecho, del mexicano Juan Pablo Pampillo Baliño, tiene una fuerte connotación filosófica (2008)60. Muchas veces, las bibliografías de este grupo indican más filósofos y teóricos que autores especializados de la disciplina propia.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en la historia general, la historiografía del pensamiento (Geistesgeschichte) resultó marginada desde los años setenta ante el reproche de que sobreestimaba la capacidad constructora de las ideas y en vista de la crítica de presentarse de modo utópico, aspiracional, soñador y poco realista. Es cierto que también en Europa central la historia del derecho ha conservado más elementos del desarrollo de las ideas que otras ramas históricas, pues, por ejemplo, la transformación ilustrada del derecho no es entendible sin evaluar los cambios paradigmáticos acaecidos alrededor de 1800, pero es llamativo que las facultades de derecho de Europa central tiendan a ver en la historia del derecho la madre de los fundamentos del derecho, que incluye complementariamente elementos filosóficos, teóricos y sociológicos, mientras sus instituciones hermanas en Colombia dedican este papel central a la teoría del derecho y ven el complemento en los elementos históricos.

Entre las dificultades del acceso filosófico a la historia se destaca la tendencia a tratar a los respectivos autores como indudables, atemporales e independientes de contextos, con el efecto más llamativo de desactualización de perspectiva. Por ejemplo, el libro clave de Hans Kelsen (1881-1979), que fue reeditado en el 2005, permanece siempre como un texto del interbellum europeo, con su fundamentación bibliográfica en los autores de la historia del derecho de los años veinte y treinta del siglo XX;61 de igual forma, muchos elementos iushistóricos en los textos de Jürgen Habermas (n. 1929) se basan en el estado de investigación de los años setenta.62 Por lo tanto, si el investigador deduce información histórica de estos generalistas, ocurre fácilmente una resurrección de opiniones anticuadas sin mucha conciencia de esta desactualización y se fomenta la falsa percepción de la bibliografía especializada y actualizada como fuera de las líneas reconocidas.

Otra tensión resulta de la dicotomía entre el neoiuspositivismo y el neoiusnaturalismo en la filosofía/teoría jurídica, pues la primera tiende a entender el derecho como normatividad y lógica descontexualizada, y la segunda, como compuesto por valores objetivos, de todos modos, como algo atemporal. Para los respectivos autores, la visión de la historicidad del derecho a corto, mediano y largo plazo es un elemento perturbador y que no aporta enriquecimiento.

Llama la atención que la ‘obra iushistórica’ más conocida entre docentes y estudiantes latinoamericanos es Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión (1975), del filósofo neoestructuralista francés Michel Foucault (1926-1984).63 A los que han interiorizado a dicho pensador como el supuesto referente y superlativo de la historia del derecho,64 se les recomienda estudiar también la fuerte crítica por parte del padre de la historia de sociedad en Europa central, Hans Ulrich Wehler (1931-2014), quien expresó su desacuerdo metodológico.65 Los críticos de la obra han señalado sus fragilidades empíricas, debilidades en las fuentes primarias, su negación de la hermenéutica, la retórica sugestiva y polémica, la selectividad tendenciosa de lo infernal, la presentación sistemática de lo reconocido con signo inverso (por ejemplo, cuando hace del humanismo ilustrado un antihumanismo), lo no novedoso en los contenidos y su francocentrismo. Dicho de otro modo, Wehler y otros adversarios no solo criticaron algunas debilidades particulares, sino que subrayaron su calidad fuera de los estándares científicos, lo que los historiadores del derecho complementan típicamente por sus dudas de enviar el derecho tan dramáticamente al infierno, lo cual parece una deconstrucción anarquista sin verdadera propuesta o visión alternativa. Ni Schmidt ni Vormbaum, dos de los grandes expertos de la historia del derecho penal, consideran a Foucault digno de aparecer en la bibliografía relevante. En el mejor de los casos, puede tenerse por divertida la desconfiguración de un famoso concepto de Carl von Clausewitz (1780-1831): “La política es la guerra continuada por otros medios” y “El derecho es una cierta manera de continuar la guerra”66, pero de esa manera se oculta y camufla simplemente que la paz es una de las dos grandes metafinalidades del derecho (al lado de la justicia).

Sin embargo, tampoco puede desconocerse el valor de Foucault en dudar y desmitificar la hipótesis optimista de la humanización del derecho penal en las reformas estimuladas por la revolución ilustrada. Además, los pesimistas del derecho abrieron la perspectiva para poder imaginarse la posibilidad del camuflaje hábil de estructuras de poder en el lenguaje jurídico, en particular de los poderes económicos modernos –lo que tampoco Wehler pone en duda–.

Otra maldición de la recepción amplia de Foucault en América Latina puede verse en la orientación estilística de múltiples autores que usan una retórica sugestiva semejante. El problema inicia donde el lenguaje extravagante y bombástico esconde una falta de claridad analítica y conceptual y una debilidad en los contenidos materiales. De todas maneras, nadie puede considerarse a sí mismo el gran filósofo solo porque juega virtuosamente con la lengua. La idea de la ciencia no es el maquillaje, sino el crecimiento del conocimiento.

No obstante, hay obras que muestran que es viable una combinación productiva de la teoría jurídica y la historia del derecho. En el ámbito europeo, puede considerarse sobresaliente la obra magna La interpretación ilimitada, de Bernd Rüthers (n. 1930), con siete ediciones entre 1968 y el 2012. Esta analiza el papel de los jueces en la dictadura nazi, señalando el abuso ideológico de los métodos de interpretación como el pecado principal de los juristas de entonces.67

De todos modos, la corriente principal de la historia del derecho insiste en el método del estudio serio de fuentes históricas,68 que no se puede reemplazar por especulaciones sobre ideas sin retroalimentación en los textos y contextos del pasado.

¿Apoyo dogmático o ciencia propia?

Como ya se ha señalado anteriormente, la antigua escuela romanista había entendido su finalidad en el apoyo dogmático al derecho civil. También en debates actuales sobre reformas de las mallas curriculares aparece a veces la propuesta de mayorías iustécnicas que buscan marginar la historia del derecho como un supuesto cuerpo extraño sin pertenencia al ámbito jurídico, aunque casi nunca logran imponerse.

De todos modos, las ramas modernas de la historia del derecho parten de una ciencia mixta entre derecho e historia, al estilo de una de las múltiples historiografías especializadas, con ubicación en las facultades de derecho, que posee una justificación científica, cultural y social en sí misma. Tiene en común con todos los demás fundamentos del derecho –la teoría, la filosofía y la sociología jurídica– que parte del ideal de una verdadera ciencia jurídica y quiere evitar la reducción de esta a una mera educación práctica de abogados litigantes, para negar así el tecnocentrismo de los iusdogmáticos.

Precisamente, el fin pedagógico consiste en promover el jurista crítico que sabe analizar y contextualizar –con la distancia y seguridad adecuadas– variedad de modelos, instituciones, propuestas, normas, sentencias y actuaciones. En palabras del historiador del derecho zuriqués Clausdieter Schott: “Quien niega la dimensión histórica del derecho, quiere el funcionario obediente”69. Es indispensable disponer de memoria a mediano y largo plazo para entender la estructura profunda y las implicaciones del derecho.

La propuesta: la escuela sociocultural y

transnacional de la historia del derecho

Idea general

En varias obras dedicadas a la historia constitucional y estatal publicadas a partir del 2012, el autor ha planteado la propuesta de la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho.70 En estas publicaciones fueron esbozadas sus líneas principales, pero con el presente texto se pretende efectuar el desarrollo detallado.

La escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho parte de un tipo pluralista, interdisciplinario, internacional y contextualizante del historiador del derecho, que actúa en el pentágono conformado por el derecho, la historia, lo socioeconómico, la cultura y la política. Se pretende analizar las dimensiones históricas del desarrollo jurídico bajo la premisa de la necesidad de contextualizar el derecho según sus precondiciones y efectos en la sociedad y cultura concretas, incluyendo una mirada transnacional y comparada. En este marco, la escuela sociocultural y transnacional se opone al enfoque unilateral en las normas como tales y examina la relación entre norma y realidad al estilo de una sociología histórica y ciencia cultural. La finalidad es lograr una autenticidad y transparencia máximas, reconociendo que no es viable nada más que una aproximación a este noble objetivo.

Con respecto a las escuelas debatidas en los subcapítulos anteriores, la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho pretende superar seis cargas heredadas: primera, la orientación unilateralmente civilista; segunda, el enfoque aislado en la respectiva historia patria particular; tercera, el normacentrismo descontextualizado; cuarta, la no-metodología, es decir el mito de lo objetivo y descriptivo de la historiografía; quinta, la supuesta finalidad de un mero apoyo a la dogmática y doctrina jurídicas, y sexta, la invisibilidad de las grandes transformaciones.

La retroalimentación metodológica de la

historia del derecho en la historia general

Es esencial que la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho se oriente en los debates metodológicos de la historia general. Eventualmente va a sorprender al lector que no se citarán predominantemente las teorías francesas traducidas y acogidas en América Latina, como la Escuela de los Annales, sino en mayor medida las teorías alemanas, lo que se justifica por la ubicación del centro de la historia del derecho en las zonas germanoparlantes; de todos modos, ambas tradiciones lingüísticas muestran, a pesar de sus particularidades, ciertas tendencias comunes en el marco de las transformaciones de la historiografía occidental europea.

La superación de la historia patria

En primer lugar, hay que indicar la caída de la historia patria, es decir la superación de la variante nacionalista de la historia política general, que parece indudable en las décadas posteriores a 1970. Como una reacción a la experiencia traumática de Europa con las dictaduras nacionalistas entre 1920 y 1945 y sus crímenes estatales en nombre de la respectiva nación hasta el judeocidio nazi, la centralidad de la categoría de nación pareció ahora sospechosa en sí misma. De las obras desaparecieron las metaideas anteriores, como la proyección de la nación actual al pasado, al estilo de una supuesta identidad eterna, o legitimar esta como preexistente o por lo menos predestinada desde siempre, haciendo de afirmaciones como la nación suiza en el medioevo o la nación colombiana en la modernidad temprana meras ficciones e invenciones.71 En vez de interpretar toda actuación como supuestamente dirigida por el espíritu nacional, desaparecieron las anteojeras para lo no compatible con la línea de ‘construyendo nación’. No obstante, gran cantidad de obras latinoamericanas dedicadas a la historia constitucional nunca adoptaron completamente esta depuración, así como muchos colegios de la zona continúan presentando la interpretación heroica de la independencia de 1810.72 De todas maneras, la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho se adhiere claramente al posnacionalismo.

La historia social

En segundo lugar, se señala el ascenso de enfoques estructurales, procesales y sistémicos que surgieron lentamente desde la fundación de la alemana Revista para la Historia Social y Económica, en 1903,73 y de los franceses Annales: Histoire, Sciences Sociales, a partir de 1929. Con base en los estructuralistas de los años cincuenta -Fernand Braudel, Otto Brunner, Werner Conze y Theodor Schieder–, surgió cada vez más el nuevo paradigma líder denominado historia de sociedad (o historia social), que combinó el análisis histórico con la sociología al estilo de una ciencia social histórica. En el ámbito centroeuropeo, debe considerarse a Hans-Ulrich Wehler (1931-2014) como el representante más influyente, que mostró, en el marco de la disputa de los historiadores de 1986, su liderazgo de opinión. En Inglaterra, Eric Hobsbawm (1917-2012) alcanzó una posición semejante y aun mayor en otras latitudes, gracias a las traducciones de sus obras. A diferencia de la historia patria y personalista, esta rama se abrió a la discusión abierta de sus fundamentos metodológicos. Una de sus características principales fue su sensibilidad a las injusticias sociales; además, quiso visibilizar la influencia decisiva de factores económicos; incluyó métodos cuantitativos y dudó de la influencia significativa de grandes personas particulares; su enfoque fue preeminentemente desde abajo; partió de la relevancia de las clases sociales; quiso analizar transformaciones a largo plazo y se fundamentó en la teoría progresista de la modernización.74

La nueva historia cultural

En contra de la supremacía de la historia social clásica, se posicionó en la década de 1990 la nueva historia cultural, que se conecta con la antropología y la etnología en una cierta apertura hacia el análisis del discurso y el constructivismo. 75 Entre otras, la nueva práctica masiva de los viajes por el mundo abrió la perspectiva a la necesidad de reincluir factores de la diferencia y extrañeza en la historiografía. Se dudó de la dirección progresista de la historia y se postuló la necesidad de entender las micro y macroculturas del pasado según sus condiciones propias, en vez de lamentar defectos de modernización. En cuanto al análisis de las épocas preilustradas y preindustriales, insistió en que no se puede reducir la notable diferencia en los contextos de significación, patrones de decisión y circunstancias de vida al esquema de lamentar lo no moderno y proyectar una explotación eterna. Además, la nueva historia cultural se conectó con la teorización de los procesos comunicativos, la opinión pública, las culturas populares y los medios de comunicación. Sin embargo, voces críticas condenaron una cierta tendencia a temas suaves, a microconstelaciones atomistas y a la arbitrariedad posmoderna. En la esfera de la historia del derecho, el suizo Marcel Senn se ha adscrito abiertamente a la historia cultural a partir de 1997.76

A pesar de los choques originales entre la historia social y la historia cultural, sobrecargados por el malentendido de un supuesto conflicto entre historiadores de izquierda y conservadores, ambas ramas se acercaron latentemente. Esto fue posible en la medida en que la historia social renunció a su progresismo, y la historia cultural, a la invisibilización de las injusticias sociales y dependencias económicas en rituales coloridos y folclóricos. También, la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho entiende factores sociales y culturales como complementarios y de ningún modo como mutuamente excluyentes.

La historia de las mentalidades

En las cercanías de la nueva historia cultural, especialmente en Francia, se ha establecido la historia de las mentalidades, que busca acercarse a los autoconceptos, actitudes, valores y comportamientos de una época. Está relacionada con la psicología social. A diferencia de la antigua historia del pensamiento con su connotación burguesa y estética, en esta predominan las formas generales de pensar e interpretar, como paradigmas y cosmovisiones (Weltanschauungen) y sus transformaciones.

En la historia del derecho, la historia de las mentalidades muestra su relevancia, por ejemplo, en el análisis de la actuación de los jueces: si se busca explicar el ‘activismo judicial’ de la historia reciente, este no es accesible a través de los cambios de las normas, sino mucho más por transformaciones en la visión que los jueces tienen de sí mismos al salir del patrón de la anticipación de la obediencia a expectativas progubernamentales y entrar al ideal del guardián garantista en igualdad de condiciones con las demás ramas del Estado constitucional.

La historia ambiental

En el marco del ascenso de la cuestión ambiental de la modernidad industrial surgió la historia ambiental -en particular en Europa central y Estados Unidos–, que irradió efectos paradigmáticos desde la década de 1990. Esta combina la historia con enfoques de las ciencias naturales y pregunta por las interacciones entre naturaleza y sociedad en una cierta época, analizando precondiciones y limitaciones que se manifiestan en la esfera socioambiental o preguntando por el impacto de la actividad humana en el ambiente y sus eventuales riesgos. Entre los autores fundadores debe mencionarse a Rolf Peter Sieferle (1949-2016) y Joachim Radkau (n. 1943) con sus obras integrales, y a Christian Pfister (n. 1944) con la historia climática77. Por ejemplo, la teoría de los sistemas de energía y del metabolismo social, de Sieferle, sirve para conceptuar la macrohistoria y las grandes transformaciones de la historia mundial, tal como el autor del presente capítulo ha hecho en sus dos tomos de Teoría integral del Estado.78

En la medida en la que la historia ambiental se enfocó en los efectos ambientales de la revolución industrial y la respectiva seguridad humana, se abrió al nuevo campo hermano de la historia tecnológica y lo hizo mucho más preciso y profundo que –antes– la historia social-económica, pues partió del matrimonio metodológico con las ciencias naturales. Tanto la perspectiva ambiental como la tecnológica fueron retomadas por autores de la historia del derecho.79

La historia política

En quinto lugar, se apunta la historia política, relacionada con las ramas de la ciencia política. En su variante moderna, se ha soltado de su nexo anterior con la ideología nacionalista. Así como la historia constitucional puede aprovecharse de la teorización institucional y democrática, la historia del derecho internacional público debe conectarse con la rama de las relaciones internacionales.

La historia del tiempo reciente y su hijo jurídico

Para las últimas fases de la historia del derecho se consideran muy fructuosos los debates de la historia del tiempo reciente (Zeitgeschichte)80, que nació de los esfuerzos del manejo crítico del pasado (Vergangenheitsbewältigung) respecto a la dictadura nacionalsocialista, con su núcleo en los institutos fundados en Múnich en 1947 y en Viena en 196681. Alrededor de autores como Marcel Senn, Lukas Gschwend y Thomas Vormbaum se ha formado la variante de la historia jurídica del tiempo reciente82, que Marcela Borja ha retomado en el contexto colombiano para sus estudios sobre derecho y memoria,83 o Bernd Marquardt para sus análisis del papel de los jueces en la dictadura nazi.84 Esta rama se dedica a una fase en la cual el observador mismo ha sido testigo o conoce testigos. Los métodos quieren tener en cuenta la distancia reducida entre el observador más involucrado y el carácter todavía político del tema investigado, que continúa siendo un asunto ‘caliente’. En particular, la historia del tiempo reciente se dedica a la investigación de experiencias traumáticas, como la estatalidad criminal y los democidios en los regímenes abusivos. En estos ámbitos, la historia del tiempo reciente busca superar los muros del silencio y tener en cuenta adecuadamente la perspectiva de las víctimas.

Con el transcurrir del tiempo, la historia jurídica del tiempo reciente superó el perfil originario de una especialización en épocas dictatoriales y posdictatoriales. Hoy en día, por ejemplo, el libro líder de Senny Gschwend analiza también otras temáticas actuales y controvertidas en su connotación histórica, tales como violencia, poder y derecho, élite y derecho, raza y derecho, género y derecho, economía y derecho, tecnología y derecho o globalización y derecho. Según esta lista, tiene que ver con la transformación social, cultural y de valores que afecta inmediatamente la identidad de los contemporáneos.85

El gran logro general de la historia jurídica del tiempo reciente consiste en abrir la historia del derecho a la perspectiva del lado oscuro del derecho, indicando componentes como la función de dominio y la violencia organizada y rompiendo con la tradicional santificación unilateral del objeto de estudio.

No hay historia al estilo de una descripción objetiva

En síntesis, se recomienda al analista jurídico ser consciente de que ninguna obra histórica puede ser simplemente descriptiva de hechos y fechas. Toda investigación de la historia del derecho está llena –consciente o inconscientemente– de premisas metodológicas que son relevantes para el resultado de interpretación.

Fuentes primarias y bibliografía secundaria

Fuentes primarias

Del mismo modo que todas las demás ciencias históricas, la historia del derecho trabaja primordialmente con fuentes primarias. Se trata de textos y otros testimonios del pasado a través de los cuales la época analizada se comunica con el analista de hoy.

Las fuentes se pueden diferenciar en jurídicas y no jurídicas. En el espectro jurídico,86 para los siglos XIX, XX y XXI hay que tener en cuenta las constituciones y leyes fundamentales, las leyes parlamentarias y decretos ejecutivos, los materiales oficiales de los procesos de normativización, los proyectos no realizados, la jurisprudencia de las cortes de justicia, los tratados internacionales, los actos administrativos, los resultados de las elecciones, los censos oficiales, los catastros y las obras científicas del pasado.

Para el antiguo régimen, entran fuentes adicionales con otras características, por ejemplo, recopilaciones casuísticas –como la hispanoamericana de 1680– en vez de leyes abstractas; además, privilegios y reales cédulas de los monarcas, ordenanzas policiales, costumbres escritas (como las Coutumes y los Weistümer), ‘libros de la ciudad’ (Stadtbücher), registros parroquiales e inscripciones en edificios. De igual forma, deben incluirse fuentes no jurídicas, tales como las cartas privadas de los actores y sus memorias, los comentarios de la prensa crítica de ese tiempo, las sátiras, las críticas de las ‘organizaciones no gubernamentales’ o los reportes de los viajeros.

Para entender las letras y abreviaturas de la modernidad temprana y del siglo XIX, ayudan los conocimientos en paleografía y codicología. También pueden ser relevantes fuentes no textuales, como descubrimientos arqueológicos, edificios, pinturas87, mapas, sellos, escudos, otros símbolos de autoridad, monedas o instrumentos del castigo y de la tortura probatoria.

A pesar de que muchas fuentes han sido editadas, ningún historiador serio puede abstenerse de visitar los archivos históricos relevantes, donde se encuentran los demás manuscritos e impresiones originales; en el caso bogotano, por ejemplo, el Archivo General de la Nación y la Biblioteca Luis Ángel Arango. Por lo tanto, el historiador del derecho debe adoptar algunos conocimientos de archivística. A partir del siglo XIX, vale la pena consultar los boletines, diarios y gacetas oficiales del respectivo país.88 De modo paralelo, se encuentra una variedad de ediciones profesionales impresas y electrónicas. Por ejemplo, el Congreso del Perú ha establecido un archivo digital de la legislación en el Perú, que contiene, entre muchos otros elementos, la Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, de 1680, en facsímil.89

En la esfera de la historia constitucional, son relevantes las Constitutions of the World, de Horst Dippel (Universidad de Kassel, Alemania), con un alcance global que abarca los años 1776 a 1848, con facsímiles auténticos y de fácil acceso mediante internet, y también, las Constituciones hispanoamericanas de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes (Universidad de Alicante, España). En cuanto al siglo xix colombiano, se recomienda la edición en facsímil que el autor del presente texto ha publicado en el 2011. Para la historia del derecho internacional público, sirven los cuatro tomos de Fontes Historiae Iuris Gentium, que incluyen los textos de modo paralelo en varios idiomas europeos.90

Toda fuente primaria debe ser interpretada.91 Debe leerse de modo crítico, teniendo en cuenta la posibilidad de exageraciones, aspiraciones, utopías, omisiones, falsificaciones y fachadas maquilladas, posiblemente por intereses políticos o religiosos. Al respecto, el lector atento puede preguntarse si un futuro historiador del año 2500 lograría reconstruir la realidad jurídico-política de Colombia en el 2020 si su fuente principal fuera el texto de la Constitución de 1991. Además, debe tenerse en cuenta que una eventual memoria señalada a una época anterior a la fecha de la fuente misma puede ser deformada, como en el caso del Espejo Sajón de 1225, cuando señala su identidad con el derecho consuetudinario anterior.92 Un ejemplo famoso de falsificación es el Privilegium maius, supuestamente otorgado en 1156 por el sacro emperador romano Federico I Barbarroja al ducado de Austria, pero efectivamente autootorgado alrededor de 1360; lo llamativo es que dicha falsificación creó, en su tiempo, su propia realidad, pues fue entendida, en los siglos hasta la caída del Sacro Imperio Romano en 1806, como un documento válido.93 Como regla general, puede entenderse que toda afirmación histórica debe ser confirmada por un mínimo de tres fuentes independientes.

Otro problema de la interpretación traductora para el tiempo presente resulta de los cambios de lenguaje.94 Por ejemplo, la Edad Media no habló del Estado, sino usó términos diversificados, como reino, imperio, dominio, principado, etc.95 A veces, una época del pasado aplicó el mismo término, como el derecho de hoy, pero con un significado sustancialmente diferente: por ejemplo, mientras el presente entiende la categoría del derecho civil como un antónimo del derecho público, el ius commune de la modernidad temprana usó la misma expresión como un antónimo del derecho canónico, es decir, se incluyó todo el derecho que no fue espiritual, sin exceptuar lo que hoy se llama derecho público. Tampoco términos como propiedad raíz o sus sinónimos indican en el antiguo régimen algo similar al modelo privado, absoluto y móvil de la era posilustrada, sino típicamente derechos relativos y no móviles en sistemas mixtos con componentes feudales, comunales e individuales.

No obstante, nunca se puede investigar históricamente sin leer y discutir las fuentes primarias. Un ejemplo significativo donde la bibliografía secundaria –en particular, la del Nuevo Mundo– se ha alejado sustancialmente de las fuentes es el mito del sistema de Westfalia de 1648: sin mirar al texto de los tratados de Westfalia96, el brazo americano de la historiografía del derecho internacional público y de las relaciones internacionales afirma, en círculos de la citación mutua, el supuesto nacimiento de la modernidad iusinternacional en dichos documentos, alrededor de conceptos centrales, como el de Estado soberano, pese a que la fuente primaria no mencione la soberanía ni sinónimo alguno, sino que parece un documento típico de la larga lista de textos semejantes en el marco de la paz cristiana entre 1526 y 1763.97

Por último, cabe destacar que toda generación lee las fuentes primarias del pasado de una nueva forma. Nunca hay hechos aclarados definitivamente. La interpretación es una construcción permanente que responde a los intereses y necesidades del lector del presente, limitada por el método y la conciencia del buen científico, que respeta los ideales de la veracidad y autenticidad.

Bibliografía secundaria

Es complemento de las fuentes primarias. Se entiende por bibliografía secundaria los libros, capítulos de libro y artículos de revista con los cuales la investigación contemporánea mira al pasado. También la bibliografía secundaria debería ser leída de modo crítico, contextualizando a los autores según su escuela y forma de pensar.

La escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho recomienda ceñirse a cuatro reglas principales: en primer lugar, hay que buscar los autores más actuales, pues la ciencia pretende crear un conocimiento novedoso. En el mejor caso, se citan textos del siglo XXI, eventualmente también de la década de 1990, pero obras más antiguas solo en casos especiales que se pueden justificar, ya sea por una escasez de investigaciones sobre el tema en cuestión, –por ejemplo, respecto al derecho indiano– ya por el papel precursor y la calidad excepcional y extratemporal de la obra antigua citada. En cambio, obras anteriores a 1970 –es decir, más de medio siglo antes de nuestro tiempo– son, por su parte, fuentes primarias sobre el pensamiento en la época de su publicación. En ello, se recuerda que también algo como la decimocuarta edición española de la Teoría pura del derecho, de Hans Kelsen, con fecha del 2005, continúa siendo en sus mensajes y evaluaciones un libro antiguo publicado en 1934 en Leipzig y Viena98; este puede servir como inspiración teórica, pero muchos contenidos concretos están desactualizados.

En segundo lugar, se recomienda buscar a los expertos especializados en el tema de investigación concreto –como los presentados en la primera parte de este texto– en vez de recurrir a grandes generalistas sin prioridad temática clara. Filósofos como Jürgen Habermas se han articulado en cientos de temas con algunas pocas frases,99 pero no han investigado sobre estos, sino que han retomado el conocimiento de expertos en sus alrededores, principalmente de los que fueron llamativos en su juventud científica. En vez de promover una especie de ‘catolicismo científico’ que adora a pocos y selectos grandes ‘profetas’, se invita a detectar los debates cercanos al tema de interés planteados por autores que, por su parte, han trabajado con las fuentes primarias relevantes.

En tercer lugar, se indica la necesidad de la completitud bibliográfica. Hay que evitar hacer ‘carteles de citación’ según lo simpático o módico; esto quiere decir que el buen investigador no ignora a los oponentes, sino que se enfrenta críticamente a ellos. Tampoco es excusa suficiente un eventual mal estado de completitud de la biblioteca universitaria propia. A pesar de que no todas las bibliotecas de América Latina están bien equipadas, hay también posibilidades adicionales, como entrar de modo digital y gratuito a la muy extensa Biblioteca Jurídica Virtual de la Universidad Nacional Autónoma de México.100 Para manejar soberanamente un buen nivel de completitud en las ciencias jurídicas, se considera más apto el sistema de citación en forma de notas a pie de página en vez del minimalismo norteamericano del sistema apa, que obstaculiza la exposición de informaciones complejas –sobre todo, acerca del estado de investigación y controversias de conceptos particulares–, las cuales deben ser ostentadas sin interrumpir el flujo de la argumentación principal.

En cuarto lugar, se advierte la necesidad de observar críticamente a los observadores, es decir, de contextualizar los autores y su modo de pensar. Un ejemplo notable es el de Carl Schmitt (1888-1985): muchas veces, estudiantes latinoamericanos citan inocentemente a este autor alemán traducido, como a un supuesto gran constitucionalista, sin tener en cuenta que retoman ideas del jurista de la corona del dictador Hitler, es decir, citan precisamente a un anticonstitucionalista con fuertes connotaciones ideológicas de la extrema derecha.101 Otros casos no son tan extremos; de todos modos, es importante formar una conciencia sólida para evaluar desde qué perspectiva escribe un autor citado.102

Precondiciones y consecuencias de las normas

La autodenominación de la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho señala que esta se despide del normacentrismo y busca incluir en su enfoque tanto las precondiciones sociales, culturales, mentales, políticas, ambientales, tecnológicas y económicas de las normas históricas como las consecuencias de estas en su respectiva sociedad y cultura.

Por poner un ejemplo, es imposible entender la gran ola de procesos penales por brujería en el norte de los Alpes europeos, ocurrida entre 1560 y 1690, sin dedicarse suficientemente a las precondiciones ambientales –los efectos climáticos de la pequeña edad de hielo que transformaron la naturaleza en una experiencia amenazante–, mentales y culturales –la percepción mágica del mundo antes del desencanto ilustrado, la radicalización espiritual en la Reforma-Contrarreforma y la teorización seudocientífica de la magia satánica en las universidades de entonces– o tecnológicas –la difusión de dicha radicalización y teorización mediante la imprenta–. Tampoco pueden ignorarse las consecuencias en forma de la condenación a muerte y ejecución de aproximadamente 60 mil europeos ‘inocentes’ por el reproche de haber causado daños mediante la magia negra, supuestamente. En este ámbito, también vale la pena discutir críticamente la eficacia del método probatorio de la tortura judicial, donde surgen fuertes indicios de una capacidad alrededor de cero para diferenciar entre delincuentes y no delincuentes.103

Métodos comparativos

De igual forma, la escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho indica, a través del término transnacional, que pretende superar los antiguos nacionalismos de las historiografías particulares del derecho. Por lo tanto, combina la historia con los métodos del derecho comparado.

¿Es posible comparar?

Es bien sabido que no todos están de acuerdo con los métodos comparativos y que los críticos postulan preferiblemente la supuesta incomparabilidad de manzanas y peras, es decir, de las particularidades, con connotaciones detallistas, nacionalistas o también para dejar invisibles los defectos incómodos. No obstante, la comparación entre, por ejemplo, el derecho constitucional de los países A y B no es entre dos especies, sino que ocurre dentro de la misma especie del Estado constitucional. Comparar es el método clave de toda ciencia. En ello, no sorprende que todos los fenómenos socioculturales tengan elementos comunes y distintos. La idea no es homogeneizar artificialmente, sino identificar patrones generales y explorar también la diversidad, según los grados de semejanza y de diferencia. Con evidencia, no se puede comparar al estilo libre, sino hay que precisar abstracta y transparentemente los objetos de comparación, las tendencias predominantes a mediano y largo plazo, las excepciones más llamativas, la sistematización, las épocas, los tipos ideales y, en particular, los indicadores cualitativos de comparación en los cuales puede medirse el grado de éxito de las transformaciones de países específicos en momentos concretos.

Las teorías de los círculos, familias y contextos jurídicos y la necesidad de diferenciar según las ramas del derecho

Se sabe, también, que el derecho comparado trabaja tradicionalmente con la suposición de la existencia de varias grandes zonas jurídicas en el mundo. Después de una primera propuesta de clasificación hecha por el jurista francés Adhémar Esmein (1848-1913), la obra de referencia sobre los círculos jurídicos (Rechtskreise) de los comparatistas alemanes Konrad Zweigert (1911-1996) y Hein Kötz (n. 1935), publicada en tres ediciones alemanas entre 1969 y 1996, tres ediciones inglesas entre 1977 y 1998 y una edición española del 2002, parte de la existencia de seis agrupaciones: el círculo romano-francés del oeste y sur europeo, el círculo germánico de Europa central, el círculo nórdico de Escandinavia, el círculo angloamericano de Inglaterra y sus Estados hijos, el derecho del Oriente lejano y los derechos religiosos.

Por su parte, la segunda obra de referencia, del autor francés René David (1906-1990), publicada en múltiples ediciones a partir de 1964, presenta tres familias principales: la romano-germánica de Europa continental, la del Common law anglosajón y la rusa, y cuatro ‘otras’: los sistemas musulmán, de la India, del Extremo Oriente y de la zona del África con Madagascar. La diferencia principal entre ambos consiste en la estructuración más precisa que los autores alemanes elaboran para Europa, mientras que David es más detallado para Asia y África, pero no es actualizado.

Por otra parte, la obra más actual de Uwe Kischel, presentada en el 2015, se fundamenta en los contextos de los ordenamientos jurídicos y presenta las cinco categorías: el Common law, el derecho europeo-continental, el derecho africano, el contexto asiático y el derecho islámico, complementadas por el contexto transnacional.

Las tres obras identifican a América Latina dentro del grupo romanofrancés, romano-germánico o europeo-continental, respectivamente. Sin embargo, según la perspectiva de la gran transformación, parecen problemáticas las denominaciones romanocéntricas en las primeras dos obras, pues así se ocultan la revolución ilustrada, alrededor de 1800, y el subsiguiente carácter liberal del derecho napoleónico y de los códigos hispanoamericanos con base en la inspiración, por Andrés Bello (1781-1865).104

De todas maneras, lo que la teoría de los grandes círculos o familias jurídicas no hace visible es el hecho fundamental de que se trata, precisamente, de una teoría limitada del derecho civil, mas no del derecho como tal. Por ejemplo, la zonalidad del derecho penal muestra una estructura aparte, con una gran corriente del derecho penal ilustrado que se difundió desde las raíces austro-bávaras (1803, 1813) y napoleónicas (1810), incluyendo las tendencias hacia una (sub)familia hispanoamericana a partir de la década de 1830. Pero hay que diferenciar siempre según el estadio de transformación (inicios del siglo XIX, finales del siglo XIX, etc.), así como según el grado de represión, es decir, se difundió entre Estados más autocráticos y liberales, mientras que avisos detallados de ciertas influencias alemanas, belgas e italianas no indican nada cultural, sino expresan referencias a la consulta racional de la respectiva última modernidad dentro de desarrollos transnacionales complejos.105

Tampoco el derecho constitucional puede entenderse como un hijo de la geografía del derecho privado.106 Al aplicar criterios sistémicos con retroalimentaciones iusculturales, se pueden distinguir cinco familias constitucionales del mundo de la segunda mitad del siglo xix: la de la monarquía autocrática moderna de Europa continental, la de la monarquía liberal en Noruega y Canadá, la del republicanismo racial en Estados Unidos y Liberia, la de la familia republicana de América Latina y la de las monarquías tradicionales de Asia, con varias ramas religiosas-culturales.

En cambio, para los inicios del siglo XXI se presentan, primero, las democracias sociales de Europa continental; segundo, las monarquías liberales en los Estados hijos británicos; tercero, el republicanismo liberal de los Estados Unidos; y cuarto, el pluralismo aspiracional de América Latina; además, al estructurar las autocracias fuera de Occidente, se encuentra, en quinto lugar, la estatalidad comunista de la sinósfera cultural; sexto, los Estados islámicos con sus neosultanes coronados y no coronados y su derecho religioso fuerte; séptimo, las dictaduras subsaharianas; octavo, el neozarismo ruso; y noveno, el sistema híbrido de la India, con su competitividad indecisa entre el derecho constitucional y el derecho hindú, que tiene mucha relevancia para la cuestión de las castas.

Con respecto a América Latina, se puede aplicar la propuesta conceptual de Armin von Bogdandy, de un Ius Constitutionale Commune Latinoamericanum107 que muestra, a partir de 1810, ciertas características y ciclos particulares que se mueven dentro de las grandes dinámicas del espacio civilizatorio europeo-occidental como tal, pero que, en cuanto a la mezcla de los componentes precisos, se diferencian significativamente de países como Francia, España, Alemania o Estados Unidos. Por ejemplo, tiene en común con este último el modelo presidencialista de la separación de poderes, mientras que el enfoque socioambiental se distingue fundamentalmente de dicha potencia norteamericana.

Recepción y trasplante jurídico versus difusión

y transculturación del derecho

La teoría más tradicional del derecho comparado es la de la recepción del derecho. En sus orígenes, se trató de la teoría civilista que pretendió explicar el descubrimiento del derecho romano ‘perdido’ en los orígenes de la Europa medieval y la supuesta adopción exitosa de este en el transcurso de los siglos XII a XVI mediante la enseñanza universitaria. En ello, el término recepción se relacionó con la dinámica de recibir, es decir, se partió del papel pasivo del receptor inferior de un paquete completo de una afirmada calidad superior. La terminología es precisamente de Hermann Conring, de 1643, quien, como protestante, rechazó la identificación del ius commune con el Sacro Imperio Romano y su cabeza católica. De todas maneras, la escuela romanista malentendió como auténtico un antiguo patrón de justificación de casi todo derecho preilustrado y construyó la visión de un buen derecho puro y salvador, proveniente de los supuestos tiempos dorados de un pasado lejano, lamentablemente perdido, que reconquistó su espacio justo por un acto de resurrección. Por el contrario, la escuela germanista del siglo XIX conectó el concepto de recepción con su rechazo nacionalista del supuesto derecho foráneo.108

Respecto al derecho romano de la Cristiandad latina de los siglos XII a XVIII, se ha criticado la concepción estática del modelo de recepción, que no tiene en cuenta las mezclas culturales y diversificaciones entre el derecho oriental transferido de la civilización vecina de Constantinopla y la nueva cultura jurídica de la Europa medieval; así, el antiguo concepto teórico de la recepción completa (Vollrezeption) fue relativizado a préstamos limitados y medievalizaciones, según el criterio de lo compatible y útil en el particularismo jurídico persistente109, bajo el techo imperfecto de una cierta ‘cientifización’ del pensamiento jurídico según métodos romanodescendientes.110 Cabe resaltar que el ius commune de la modernidad temprana europea fue denominado romano -así como el Sacro Imperio Romano y la Santa Iglesia Romana de entonces–, pero en realidad no tuvo mucho en común con la Roma antigua.

Así mismo, ninguna de las suposiciones romanistas y recepcionistas sirve para entender el nacimiento de un nuevo derecho constitucional, penal y civil a partir de la gran transformación occidental en el medio siglo entre 1775 y 1825 y la conquista de grandes partes del planeta por parte de este. Tal derecho no vino de ningún pasado glorificable, sino que nació como algo novedoso en el contexto de la doble revolución ilustrada e industrial. Tampoco todos los países ahora inspirados pueden ser declarados meros receptores pasivos de materiales prefabricados, estáticos y monolíticos. Parecen muy mecanicistas algunas ofertas teóricas frecuentemente citadas, como la del transplante jurídico de Alan Watson, de 1974,111 o la de los lugares de producción y recepción, de Diego López, del 2004, que fomenta la visión de América Latina como un mero destinatario de conceptos jurídicos producidos en supuestos lugares más avanzados.112

Típicamente, estas teorías se conectan con perspectivas jerárquicas de un sistema mundocéntrico dirigido desde Europa occidental y Norteamérica. Particularmente en América Latina se observa una tendencia al inferiorismo jurídico -con premisas primer-tercer-mundistas, dependencistas, eurocéntricas, pos y neocoloniales– que no muestran otro interés investigativo que ‘comprobar’ el origen plagiado de la normatividad propia, que se presenta sistemáticamente como ‘copiada y pegada’ y, en consecuencia, con el reproche implícito de lo parasitario.

Por lo tanto, se considera más adecuado partir de la teorización más precisa y flexible de la difusión global113 y transculturación114 del derecho con base en contextos. En ello, la macrorreferencia es el espacio global en el tiempo, limpio de prejuicios geopolíticos, para medir zonas diferentes del mundo –según el postulado de igualdad– en los mismos estándares de respeto y de crítica. El enfoque es completamente desnacionalizado. En este marco espaciotemporal nacen nuevos modelos jurídicos que se difunden al estilo de olas115, a mediano y largo plazo, bajo procesos de aprendizaje, corrección y precisión, al estilo de una retroalimentación permanente, sin linealidad, incluyendo la materialización de contra-olas y contra-contraolas. En ello, ningún país puede ser considerado solamente receptor de algo prefabricado, sino que siempre hay procesos complejos del intercambio cultural, tanto entre la cultura del pasado y la del futuro, como en lo referente a las culturas zonales diversificadas. La evolución y corrección no es excepcional, sino normal.116

Por ejemplo, en su análisis del derecho comercial colombiano del siglo XIX, Almonacid ha rechazado el mito del plagio de España, señalando que, a pesar de algunas influencias, las normas colombianas fueron sustancialmente más liberales y alcanzaron así un estado de transformación más avanzado.117 Como ejemplo de una transculturación más reciente, se puede estudiar la adopción de la figura alemana del mínimo vital -elaborada en 1954 por el Tribunal Federal Administrativo como concreción de la dignidad humana118- por parte de la jurisprudencia constitucional de Colombia, a partir de 1995,119 pues no se acogió el contenido de un derecho a la manutención estatal subsidiaria para todos los que no tienen la capacidad de sostenerse en el mercado laboral, sino el contenido mucho más restringido de una garantía dentro de las relaciones laborales y pensionales establecidas. El ejemplo ilustra que son diferentes los contextos socioculturales, las visiones del alcance del Estado social, las mentalidades tributarias y las dogmáticas jurídicas.

La teoría de las grandes transformaciones

Acerca de las macrodinámicas de la historia mundial, no se puede partir de modelos históricos de la modernización perpetua al estilo de un ascenso lineal y progresista de la humanidad, permanente y lento, que supera estratos bajos para alcanzar formas cada vez más perfectas y sofisticadas; aquí, lo recomendable es diferenciar entre dos dinámicas básicas: la de las épocas de la reproducción de condiciones relativamente estables y la de las épocas de la transformación acelerada. En las últimas, la velocidad del cambio es acelerada, de modo que aparecen metafóricamente como revoluciones. En la historia humana se han detectado tres grandes transformaciones: la revolución neolítica, alrededor del 10 000 a. C.; la revolución estatal, alrededor del 3000 a. C., y la doble revolución ilustrada e industrial, que empezó alrededor de 1800 y que continúa hasta el presente. Por lo tanto, las transiciones más conocidas de la historiografía clásica, como la expuesta entre la Antigüedad y la Edad Media, alrededor del 500 d. C., y la otra, entre la última y la modernidad temprana, alrededor de 1500 d. C., se ubican dentro de la dinámica de la reproducción de condiciones relativamente estables, es decir que, en perspectiva comparada, fueron meras pequeñas transformaciones.120 En América Latina hay poca claridad sobre estos fenómenos, de modo que se sobreestima la transición de 1500 y se subestima la de 1800.

Desafíos paradigmáticos particulares para

la historia del derecho de América Latina

Subsiguientemente, el autor se dedica a exponer cinco desafíos zonales de la historia del derecho en América Latina. De estos, los dos primeros se elaboran de modo más detallado, pues los otros tres ya han sido integrados al debate planteado en los capítulos anteriores.

Nacionalismo recargado: el paradigma (pos)colonial

En los últimos decenios, la antigua historia nacionalista ha vivido un renacimiento, pues América Latina retomó ampliamente la terminología poscolonial,121 elaborada originalmente respecto a las independencias de Asia y África después de la Segunda Guerra Mundial.122 Esta superposición retórica desconoce que Hispanoamérica, en la era principal del imperialismo global de las potencias industriales europeas (aprox. 1880-1945), se compuso de repúblicas neoeuropeas reconocidas como miembros iguales en la comunidad internacional del autoproclamado civilismo europeo, lo que debería subrayar suficientemente el carácter insostenible de dicha analogía construida.

El paradigma señalado proyecta la terminología del imperialismo industrial a los virreinatos americanos de la Monarquía española de la modernidad temprana, para poder presentar la revolución ilustrada de 18101824 como un acto de descolonización y, por ende, la formación de Estados naciones llamados Colombia o Chile como inevitable y predestinada. En ello se desconoce, primero, la ausencia de la terminología colonial en las fuentes primarias de la respectiva zona y época, pues los reyes católicos aplicaron las mismas categorías jurídicas establecidas en la península Ibérica (al respecto, se recomienda tener en cuenta el postulado clave de uno de los padres de la historiografía sociocultural, Otto Brunner, de enfocarse en terminologías cercanas a las fuentes primarias123). Segundo, el paradigma colonial ignora que los virreinatos americanos habían sido partes integrales de la monarquía compuesta de las Españas e Indias, sin posición externa ni meros derechos menores.124 Tercero, la monarquía católica actuó en el espectro típico de las expansiones a gran escala de la modernidad temprana, de manera no tan diferente de la expansión china, mogol u otomana en sus respectivas zonas del mundo. Cuarto, los campesinos de los virreinatos hispanoamericanos no tenían menores derechos en comparación con los súbditos rurales dentro del señorialismo de Castilla, Francia o Inglaterra de esa época. Así, pues, se disuelve también la leyenda negra de la historiografía protestante, que había afirmado un carácter oscuro del dominio español en la modernidad temprana, para desviar las miradas de sus propias falencias.125 Quinto, cabe destacar que tampoco funciona la teoría del agua salada, que postula la separación marítima como el criterio decisivo, pues, según la lógica de esta, también las islas Canarias y Baleares serían colonias españolas hasta hoy –y San Andrés sería colonia de Colombia-

Además, se señala que en la revolución hispanoamericana de 1810 a 1824 no se rebelaron indígenas suprimidos contra el dominio europeo para volver a una situación preeuropea. De manera similar a lo ocurrido en la Revolución francesa, el campesinado fue mayoritariamente leal a la Corona hereditaria de los borbones. Más bien, se sublevaron élites eurodescendientes bien educadas e inspiradas en ideologías europeas en contra del antiguo régimen europeo, pero no para superar o negar el carácter europeo, sino con el objetivo de crear una estatalidad neoeuropea con base en las últimas ideas transformadoras, consideradas las más modernas y atractivas.

El brain drain del pasado y su conservación

Otro problema esencial de la historiografía jurídica y política de las Américas –del norte y del sur– resulta de la larga sombra de la breve ventana del brain-drain concentrado, proveniente de Europa en los dos decenios después de 1930 y su posterior conservación en el Nuevo Mundo. En la circulación jurídica, no solo migran contenidos normativos y dogmáticos, sino también conceptos científicos.

En las Américas casi nunca se elaboran investigaciones primarias sobre la historia europea, pero entre 1930 y 1950 ocurrió una ola masiva de la migración de científicos europeos que huyeron de la amenaza a su libertad y vida por las dictaduras de la derecha nacionalista, especialmente la autocracia nazi de Alemania con Austria (1933-1945). Precisamente, fue expulsado de su puesto el 18,6 % de los profesores universitarios –en derecho, incluso el 32 %-; de ellos, las dos terceras partes emigraron. En este ámbito, puede prestarse especial atención al grupo más perseguido –los judíos–, que contuvo el 22 % de la población de abogados.126 En el espectro de los juristas famosos, Hans Kelsen (1881-1973), Karl Loewenstein (18911973), Eugen Rosenstock-Huessy (1888-1973), Ernst Fraenkel (1898-1975) y Felix Kaufmann (1895-1949) migraron a Estados Unidos, mientras que Leopoldo Uprimny Rosenfeld (1906-1977) se trasladó de Viena a Bogotá para establecerse en la capital colombiana como uno de los constitucionalistas más estimados de su época.127 Otros se escaparon de la España franquista, por ejemplo, el iushistoriador Rafael Altamira (1866-1951), quien migró a México, y su colega José María Ots Capdequí (1893-1975), quien se radicó en Bogotá.

Cuando llegaron al Nuevo Mundo, llevaron en sus cabezas el estado de investigación de los años treinta, muy actual en ese entonces; pero después de la tranquilización de la situación europea alrededor de 1950, por lo menos el camino alemán de transferencia de ideas fue interrumpido y lo importado hasta entonces resultó perpetuado. En otras palabras, mientras en Europa central muchos conceptos de la historia del derecho y de la política, que habían estado a la moda en el interbellum, fueron revisados de forma profunda en el marco del enfrentamiento crítico con el nacionalismo científico después de la ruptura sistémica de 1945/1949, las Américas se ubicaron apartadas de estas reevaluaciones.

Un ejemplo fue analizado por Gerhard Dilcher en el 2013128: cuando el jurista estadounidense Harold J. Berman (1918-2007) escribió Ley y revolución. La formación de la tradición jurídica de Occidente (1983), el libro tuvo una enorme resonancia a causa de la reputación de hegemonía que a nivel mundial ostentaba Estados Unidos con Harvard, resonancia que incluyó la traducción española en 1996129. Sin embargo, en su núcleo retomó conceptos –como la revolución papal del medioevo– que su maestro Eugen Rosenstock-Huessy había llevado a los Estados Unidos en su migración forzada de 1933,130 lo que puede considerarse válido como un homenaje a un gran maestro casi olvidado, aunque los lectores recibieron recalentadas múltiples percepciones problemáticas que estaban fuera del estado actual de investigación. Otro ejemplo llamativo es la antigua teoría de la recepción del derecho romano, que se transmutó, por el camino de la migración intercontinental de Hans Kelsenen en 1940, en la teoría transnacional del derecho del jurista colombiano Diego López Medina, del 2004.131

Un camino muy diferente de la transferencia del estado de investigación del interbellum, pero no menos profundo, puede reconocerse en las traducciones castellanas del jurista de extrema derecha Carl Schmitt (1888-1985), primero por su apreciación en la dictadura franquista de España (1936-1975) -con influencias comprobables a partir de la segunda mitad de los años treinta– y, después, por su estimación en las dictaduras latinoamericanas, como la chilena a partir de 1973.132 De igual forma, es irritante y problemático que el libro más disponible en América Latina sobre la historia del derecho de la zona de origen de dicha ciencia es la traducción de 1936 de la nueva edición de 1930 que Claudius von Schwerin había elaborado de las antiguas Características principales de la historia del derecho alemán, de Heinrich Brunner –originalmente de 1901133- y que ‘brilla’ por el enriquecimiento del estado de investigación del Imperio austrohúngaro por ideas penetrantes de la extrema derecha del interbellum europeo. También otros exmiembros del partido nacionalsocialista, como Karl Larenz (1903-1993)134, Franz Wieacker (1908-1994)135 y Ernst Forsthoff (1902-1974)136, entraron al pensamiento jurídico latinoamericano mediante traducciones en la España franquista.

Entre los paradigmas iushistóricos del interbellum que fueron ‘transhemisferidos’ y conservados, sin tomar noticia de su superación por la investigación más reciente en su zona de origen, pueden señalarse los siguientes ejemplos significativos:

• primero, el constructo del nacimiento de los derechos humanos en la Carta Magna inglesa de 1215137;

• segundo, la teoría del camino especial de Inglaterra hacia el constitucionalismo moderno en el antiguo régimen –idea popularizada, al igual que la del ejemplo anterior, por el anticonstitucionalista Carl Schmitt, a partir de su teoría constitucional de 1928138-;

• tercero, la figura del Estado absolutista, para caracterizar los regímenes de la modernidad temprana en Europa continental –una terminología lejana a las fuentes primarias, popularizada por el historiador Wilhelm Roscher desde 1847, que subestima las instituciones estamentalessegmentarias139-;

• cuarto, el mito del nacimiento de la modernidad del derecho internacional público en la Paz de Westfalia de 1648, que postula un supuesto sistema westfaliano con continuidad hasta la mitad del siglo XX –en sus inicios, con base en el deseo particular de los Estados alemanes del siglo XIX de construir una antehistoria significativa de su soberanía, regalada por Napoleón en 1806140–;

• quinto, el mito de la disolución permanente del Sacro Imperio Romano a partir del siglo XIII –es decir, la leyenda fundadora del Imperio nación gran-prusiano de Bismarck, existente en los siete decenios comprendidos entre 1871 y 1945141–;

• sexto, el mito exculpante del positivismo jurídico como el supuesto factor decisivo de la ceguera ética de los jueces alemanes en la dictadura nazi de 1933-1945 -es decir, la hipótesis de Radbruch de 1946142–.

Sería eufemístico ver en lo expuesto un paralelismo de dos escuelas en igualdad de condiciones, una centroeuropea y otra latinoamericana, pues se trata mucho más de la dicotomía cualitativa entre un estado de investigación cercano y actualizado y otro lejano y desactualizado. De todos modos, el investigador atento debe reconstruir el origen, camino transnacional y déficit de los conceptos relevantes, teniendo en cuenta la bibliografía de revisión en otros idiomas que es más cercana al núcleo mundial del debate.

Sombras del pasado: el romanismo simplificado

Como se ha explicado en los subtítulos referentes a la escuela de los civilistas (romanistas y germanistas) y a la recepción y trasplante jurídico versus difusión y transculturación del derecho, el mito iberoamericano extendido de la eternidad civilista-jurídica no es sostenible, es decir, el derecho romano no fue nada estático durante los últimos dos milenios. A diferencia de la sugestión de autores como Espitia143, no hubo ninguna identidad material entre el derecho de la antigua Roma italiana, el derecho justiniano de Oriente en el siglo VI, las Siete Partidas castellanas del siglo XIII, el ius commune europeo de la modernidad temprana y las codificaciones ilustradas-liberales del siglo XIX. Antes del siglo XIX, tampoco se trató de derecho privado en el sentido moderno, sino que la categoría del ius commune de la modernidad temprana incluyó la totalidad de la normatividad que no tuvo ningún perfil espiritual-canónico, pero solo al estilo de un techo flojo y subsidiario puesto por encima de la diversidad de los derechos particulares. En contraste, el derecho civil del siglo XIX muestra, en su parte ideológica, la predominancia del liberalismo ilustrador, mientras que el derecho público moderno –internacional, constitucional, administrativo y penal– casi no permite identificar influencias romanas. Para clasificar el derecho civil del siglo XIX puede hablarse de romance o románico en vez de romano, orientándose en la denominación de la familia lingüística de la zona de influencia de Napoleón y Bello. Se recomienda ajustar el enfoque temporal en la modernidad temprana y los siglos XIX a XXI y dirigir la orientación de sistematización hacia las grandes transformaciones sociales y jurídicas.

Transculturación: el inferiorismo jurídico

y las normas plagiadas

Como se indicó antes, son insostenibles los enfoques paradigmáticos que reducen la visión comparada del republicanismo hispanoamericano de los siglos XIX a XXI a supuestos plagios normativos que presumidos países inferiores copiaron de la propiedad intelectual de países declarados avanzados. En su núcleo, se trata de un problema de la autoestima cultural de los observadores, que ni es sana ni sirve para el aumento de conocimiento. Se recomienda abrirse al modelo comparatista de difusión y transculturación. El autor invita a recapitular lo expuesto en el subtítulo Recepción y trasplante jurídico versus difusión y transculturación del derecho.

Fácilmente, la escuela primer-tercer-mundista de los comparatistas forma las falsas agrupaciones geográficas: en la medida en que Diego López propone un ‘espacio transnacional moderno’ con raíces latinas (francesas, etc.), germanas y anglosajonas y afirma un proceso de ‘occidentalización y modernización de los derechos periféricos’ de Japón, Turquía, Egipto y también América Latina144, él nivela las diferencias fundamentales de las transformaciones jurídicas ocurridas en los siglos XIX y XXI, igualando el desarrollo intraoccidental de América Latina –que había estado incluida en la Europa latina desde los inicios de la modernidad temprana en el siglo XVI– con los cambios fuertes que experimentaron los antiguos imperios orientales con su larga tradición estatal y jurídica propia y no occidental, desde la segunda mitad del siglo XIX. En términos de la historia del derecho, no es posible unificar Colombia y Egipto en una supuesta agrupación calificada como ‘periférica’. El modelo señalado subestima que América Latina perteneció, en el siglo XIX, a un espectro relativamente progresivo de la historia del derecho de Occidente, muchas veces por encima del nivel de transformación jurídica de países europeos. No tuvo mucho peso en las relaciones internacionales, pero poseyó las leyes más idealistas.

Tampoco sirve exagerar la relación de América Latina con el contexto jurídico europeo-continental hacia un dogma de la francodependencia. Por ejemplo, en el supuesto bicentenario del Consejo de Estado colombiano de 2017 -con referencia a 1817, un año en el cual no hubo Estado colombiano–, se debatió entre una opinión mayoritaria que partió de la copia de una institución napoleónica y otra que avisó el origen en el antiguo régimen español.145 Especialmente, la primera variante desconoció que la versión originaria en forma de un órgano consultivo del jefe de Estado no fue nada más que una de las instituciones más básicas y constantes de la historia mundial del Estado, con raíces lejanas en el Egipto faraónico.

La sombra de la teorización extravagante: Foucault & Co.

Como quedó demostrado más arriba, aquel que entiende las interpretaciones de Foucault, Kelsen & Co. como revelaciones de una veracidad incuestionable, solo va a confirmar sus evaluaciones previas al estilo de un razonamiento circular. Es importante salir del catolicismo científico que trata a ciertos ‘grandes’ filósofos y teóricos como a profetas infalibles, poseedores de un conocimiento superior y válido para todos los contextos temáticos y geográficos. En particular, las extravagancias lingüísticas de Foucault transfiguran más que aclaran. En vez de estos generalistas, es recomendable buscar a los expertos especializados y actualizados. Al respecto, se sugiere revisar lo expuesto en los subtítulos Filósofos y ‘fuentistas’ y Bibliografía secundaria.

Temas de investigación

Los temas de investigación de la historia del derecho son prácticamente ilimitados. Pueden dedicarse a cualquier aspecto del derecho internacional, constitucional, administrativo, penal, civil, ambiental, tecnológico, comercial, laboral, procesal, etc. Muchas veces, la aparición de una nueva rama explícita del derecho, por ejemplo, del derecho ambiental en finales del siglo XX, ha llevado también a investigaciones iushistóricas al respecto. Mientras los historiadores del derecho de Europa central han investigado casi cualquier aspecto de su zona, América Latina es todavía un campo de investigación abierto con un enorme potencial para estudios pioneros.

En la Colombia del siglo XXI, pertenecen a la nueva generación de autores metodológicamente sólidos docentes como Almonacid, Barbosa, Botero, Cajas, Calle, Llinás, Malagón, Peñas, Romero y Suárez,146 al lado del autor del presente texto. Al revisar las tesis doctorales dedicadas a la historia del derecho elaboradas por autores colombianos en los últimos años, sobresalen las siguientes: Inquisición y judaizantes en América española (siglos XVI-XVII), de Ricardo Escobar Q. (École des Hautes Études en Sciences Sociales, París, 2005); Constitución y guerra, de Melba L. Calle M. (Universidad de Zaragoza, 2006); La ciencia de la policía: una introducción histórica al derecho administrativo colombiano, de Miguel A. Malagón P. (Universidad Complutense de Madrid, 2006); Políticas de la memoria en la historiografía jurídica latinoamericana, de Julio C. Gaitán B. (Università degli Studi di Lecce, 2006); Estudio de la constitución antioqueña de 1812, de Andrés Botero B. (Universidad de Buenos Aires, 2007); O conceito de ordem social no Brasil e na Colombia: Uma análise da casuística penal, de Aura H. Peñas F. (Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro, 2010); La Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1886-1991, de Mario A. Cajas S. (Universidad de los Andes, 2013), y Juramento constitucional, de Juan J.

Almonacid S. (Universidad Nacional de Colombia, 2015). Desde el 2017, David E. Llinás A. cursa estudios de doctorado en la Universidad Nacional de Colombia y trabaja sobre El alegato contra el poder abusivo, o la búsqueda del amparo jurídico y su práctica constitucional por unos campesinos neogranadinos entre 1781 y 1816. A diferencia de la raíz civilista de la historiografía del derecho, predomina hoy en día el derecho público.

Conclusión

La historia del derecho es una subdisciplina interdisciplinaria de los fundamentos del derecho, con una edad de dos siglos, que muestra muchas dinámicas de consolidación metodológica y grandes posibilidades de investigación en cuanto a América Latina. En la actualidad, surge particularmente la historia del derecho público. Se recomienda la Escuela sociocultural y transnacional de la historia del derecho, que busca la contextualización social, cultural, ambiental, tecnológica, etc. de la normatividad histórica, con base en el estudio serio de las fuentes primarias, desde una perspectiva mundial-comparada que acepta los mismos estándares de respeto y de crítica para los diferentes países del planeta.

Referencias

Fuentes primarias

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* Artículo derivado del proyecto de investigación “Los métodos de la ciencia de la Historia del Derecho”, del Grupo de Investigación Repensar el Derecho, reconocido y clasificado en A MinCiencias 2018, en el marco del Curso Posdoctoral en Derecho-Cohorte Sesquicentenario (julio 2017-junio 2018), realizado por el Centro de Extensión y Educación Continua de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia y dirigido por el Dr. Óscar Mejía Quintana.

** Profesor titular en la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Es fundador y director del grupo de investigación cc-Constitucionalismo Comparado (A1) e investigador senior en Colciencias. Doctorado summa cum laude en Derecho (1999), posdoctorado (2000) y segundo doctorado superior (la Habilitation centroeuropea, 2003) de la Universidad de Sankt Gallen en Suiza. Magíster (Staatsexamen, 1995) y abogado de la Universidad de Gotinga en Alemania. Ha enseñado, entre otros, en los programas de doctorado y maestría de las universidades de Sankt Gallen en Suiza, Linz en Austria, Nacional de Colombia, Libre y Santo Tomás en Bogotá y Autónoma del Noreste en México. Es experto en Historia del Derecho, Derecho y Teoría Constitucional, Teoría del Estado y Derecho Ambiental. Es director de la revista Pensamiento Jurídico. Tiene actualmente 208 publicaciones, con 25 libros completos que incluyen la Historia del derecho de Hispanoamérica en perspectiva transnacional y socio-cultural (2019), los dos tomos de la Teoría integral del Estado (2018), Ius contra bellum (2017), Historia constitucional comparada de Iberoamérica (2016), Derechos humanos y fundamentales. Una historia del Derecho (2015) y La historia del Estado moderno en Asia y África del Norte (2014). Correo electrónico: b.marquardt@gmx.ch

1. Obras europeas especializadas, con relevancia metodológica: Caroni, Pio. La soledad del historiador del derecho. Apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente. 2.a ed. Madrid: Universidad Carlos III, 2014 (título original en alemán: Die Einsamkeit des Rechtshistorikers), Helbing und Lichtenhahn Verlag, Basel 2005; Coing, Helmut. Las tareas del historiador del derecho, Reflexiones metodológicas. En: González, María del Refugio, ed. Historia del derecho. Historiografía y metodología. Ciudad de México: Universidad Autónoma Metropolitana, 1992, pp. 47-91 (título original en alemán: Aufgaben des Rechtshistorikers. Wiesbaden: Steiner, 1976); Duve, Thomas. European Legal History. Concepts, Methods, Challenges. En Duve, Thomas, ed. Entanglements in Legal History. Fráncfort del Meno: MPI for European Legal History, 2014, pp. 29-66; Duve, Thomas. Global Legal History. A Methodological Approach. Research Paper Series, 2016, n.º 4, pp. 1-23; Hähnchen, Sabine. Rechtsgeschichte. 5.a ed. Heidelberg: Verlag C. F. Müller, 2016; Luminati, Michele et al., eds. Mit den Augen der Rechtsgeschichte. Berlín: Lit Verlag, 2008 Martínez, Magdalena. Historia del Derecho. Una reflexión sobre el concepto y el método. Alicante: Universidad de Alicante, 2012; Schmoeckel,Mathias. Auf der Suche nach der verlorenen Ordnung. Colonia: Böhlau Verlag, 2005; Schott, Clausdieter. Die Rechtsgeschichte. Restposten eines verstaubten Bildungsideals? Plädoyer Magazin für Recht und Politik, 1999, n.º 4, pp. 30-31; Senn, Marcel. Rechtshistorisches. Selbstverständnis im Wandel. Zúrich: Schulthess, 1982; Senn, Marcel. Rechtsgeschichte. Ein kulturhistorischer Grundriss. 4.a ed. Zúrich: Schulthess, 2007; Senn, Marcel y Gschwend, Lukas. Rechtsgeschichte II. Juristische Zeitgeschichte. 3.a ed. Zúrich: Schulthess, 2010; Stolleis, Michael. Methode der Rechtsgeschichte. En: Cordes, Albrecht et al., eds. Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG). Tomo 3. 2.a ed. Berlín: Schmidt, 2016, pp. 1475-1483; Stolleis, Michael. Rechtsgeschichte schreiben. Rekonstruktion, Erzählung. Fiktion? Basilea: Schwabe Verlag, 2008; Stolleis, Michael. La historia del derecho como obra de arte. Granada: Comares, 2009 (título original en alemán: Rechtsgeschichte als Kunstprodukt, Baden, Nomos, 1997); Tomás y Valiente, Francisco. La historiografía jurídica en Europa continental, 1900-1975. En: González, María del Refugio, ed. Historia del derecho. Historiografía y metodología. Ciudad de México: Universidad Autónoma Metropolitana, 1992, pp. 92-133; Wolf, Armin. Zur Methode europäischer Rechtsgeschichte. En: Coing, Helmut y Bergfeld, Christoph, eds. Aspekte europäischer Rechtsgeschichte. Fráncfort: Klostermann, 1982, pp. 457 y ss.

Obras iberoamericanas con relevancia metodológica: Almonacid Sierra, Juan Jorge. Génesis del derecho comercial colombiano. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá - Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2014, pp. 81 y ss.; Cárdenas Gutiérrez, Salvador y Pampillo Baliño, Juan Pablo. Historia del derecho. Ciudad de México: Porrúa, 2014, pp. XIX y ss.; Fonseca, Ricardo Marcelo. Introducción teórica a la historia del derecho. Madrid: Universidad Carlos III, 2012 (trad. del portugués brasileño); Gaviria Gil, María Virginia. Aproximaciones a la historia del derecho en Colombia. Historia y Sociedad, 2012, n.º 22, pp. 131-156; Margadant, Guillermo Floris. México, 75 años de la investigación histórica-jurídica. En: González, María del Refugio, ed. Historia del Derecho. Historiografía y Metodología. Ciudad de México: Universidad Autónoma Metropolitana, 1992, pp. 134-153; Pampillo Baliño, Juan Pablo. Historia general del derecho. Ciudad de México: Oxford University Press, 2008, pp. XVII y ss.; Sánchez Ramos, Juan Darío. Aproximación al pensamiento jurídico de los Estados Unidos de Colombia, 1863-1885. En Marquardt, Bernd, ed. Constitucionalismo comparado. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá - Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2009, pp. 308-334; Sandoval Cervantes, Daniel. Apuntes para una metodología de la historia crítica del derecho. Revista Brasileira de Estudios Políticos, 2014, n.º 109, pp. 139-175.

2. Vid. Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft y Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Disponible en: http://www.savigny-zeitschrift.com;https://brill.com/view/journals/lega/lega-overview.xml; https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho; https://academic.oup.com/ajlh; https://www.tandfonline.com/loi/flgh20; http://www.derecho.uba.ar/investigacion/revista-historia-del-derecho-ricardo-levene.pdf;http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_serial&pid=1853-1784&lng=es&nrm=iso;https://historiadelderecho.uchile.cl; http://www.rehj.cl/index.php/rehj; https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/historia-derecho

3. Vid. n.º 20 y 43. Además, hay varios artículos sobre temas de la historia del derecho en los demás tomos. Disponibles en: http://revistas.unal.edu.co/index.php/peju.

4. Sobre la historia de la enseñanza jurídica en la Edad Media y modernidad temprana, cf. Burmeister, Karl Heinz. Das Studium der Rechte im Zeitalter des Humanismus. Wiesbaden: Pressler, 1974, pp. 7 y ss.

5. Vid. Savigny, Friedrich Carl von. Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg: Mohr y Zimmer, 1814 (trad.: De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho. Madrid: Universidad Carlos III, 2015). Cf. Haferkamp, Hans-Peter. Die Historische Rechtsschule. Fráncfort del Meno: Klostermann, 2018, pp. 51 y ss.

6. Actualmente, por ejemplo, en: Manthe, Ulrich. Geschichte des Römischen Rechts. 5.a ed. Múnich: Verlag C. H. Beck, 2016, pp. 11 y ss., 36 y ss., 57 y ss., 85 y ss.

7. La obra sucesora de Molitor es: Schlosser, Hans. Neuere Privatrechtsgeschichte. 10.a ed. Heidelberg: Verlag C. F. Müller, 2005; Wieacker, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2.a reimpresión de la 2.a ed. Gotinga: Vandenhoeck und Ruprecht, 1996 (1.a ed. de 1952, traducción en español: Historia del derecho privado de la edad moderna. Nueva ed. Granada: Comares, 2000); Wesenberg, Gerhard y Wesener, Gunter. Neuere Deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der Europäischen Rechtsentwicklung. 3.a ed. Lahr: Schauenburg, 1976 (1.a ed. de 1954, traducción en español: Historia del derecho privado moderno en Alemania y en Europa. Valladolid: Lex Nova, 1998).

8. Vid. Koschaker, Paul. Europa und das römische Recht. 4.a ed. Múnich: Verlag C. H. Beck, 1966 (1.a ed. de 1947. Traducción en español: Europa y el derecho romano. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955); Stein, Peter. Römisches Recht und Europa. Die Geschichte einer Rechtskultur. Fráncfort del Meno: Fischer, 1996 (traducción en español: El derecho romano en la historia de Europa. Madrid: Siglo XXI, 2001); Zimmermann, Reinhard. Europa und das römische Recht. Archiv für die Civilistische Praxis, 2002, vol. 202, n.º 2, pp. 243-316 (traducción en español: Europa y el derecho romano, Madrid, M. Pons, 2009).

9. Cf. Espitia Garzón, Fabio. Historia del derecho romano. 5.a ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 177 y ss., 799 y ss.

10. Vid. Eichhorn, Karl Friedrich. Deutsche Staats und Rechtsgeschichte. 4 tomos. 5.a ed. Gotinga: Vandenhoeck y Ruprecht, 1842-1844 (1.a ed. de 1808-1823); Grimm, Jacob. Deutsche Rechtsaltertümer. Gotinga: Dieterichsche Buchhandlung, 1828; Gierke, Otto. Das deutsche Genossenschaftsrecht. 4 tomos. Berlín: Weidmann, 1868-1913; Brunner, Heinrich. Deutsche Rechtsgeschichte. 2 tomos. Leipzig: Duncker y Humblot, 1887.

11. Germanistische&Romanistische Abteilung de la Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte., op. cit.

12. Vid. Marquardt, Bernd. El Espejo Sajón de 1225. Pensamiento Jurídico, 2016, n.º 43, pp. 17-58.

13. Vid. Mitteis, Heinrich. Deutsche Rechtsgeschichte. Múnich: Verlag C. H. Beck, 1949. Hubo 19 ediciones, la última de las cuales es de 1992 (con Heinz Lieberich). En el panorama del estado de investigación actual destacan: Cordes, Albrecht et al., eds. Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG). 3 tomos. 2.a ed. Berlín: Verlag Erich Schmidt, 2004-2016. Disponible en: https://www.hrgdigital.de. Publicaciones del siglo XXI, p. ej.: Eisenhardt, Ulrich. Deutsche Rechtsgeschichte. 6.a ed. Múnich: Verlag C.H. Beck, 2013; Kroeschell, Karl. Deutsche Rechtsgeschichte. Seit 1650, t. 3. 5.a ed. Colonia: Weimar y Viena: Böhau, 2008. Variaciones para Austria y Suiza: Floßmann, Ursula. Österreichische Privatrechtsgeschichte. 6.a ed. Viena: Springer Verlag, 2008; Pahud de Mortanges, René. Schweizerische Rechtsgeschichte. Ein Grundriss. Zúrich y St. Gallen: Dike Verlag, 2007.

14. Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte. Disponible en: http://www.univie.ac.at/znr

15. Vid. Schmoeckel, Mathias. Rechtsgeschichte der Wirtschaft. Seit dem 19. Jahrhundert. Tubinga: Mohr Siebeck, 2008.

16. En pro de la unificación romanista-germanista, cf. también: Meder, Stephan. Rechtsgeschichte. Eine Einführung. 5.a ed. Colonia: Weimar y Viena: Böhlau Verlag, 2014, pp. 1 y ss.

17. Cf. Bar, Ludwig von. Geschichte des deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien. Berlín: Weidmannsche Buchhandlung, 1882; His, Rudolf. Das Strafrecht des deutschen Mittelalters. 2 tomos. Leipzig: Weicher, 1920 y 1935; Schmidt, Eberhard. Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege. 3.a ed. Gotinga: Vandenhoeck y Ruprecht, 1995 (1.a ed. de 1947); Vormbaum, Thomas. Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte. 3.a ed. Berlín y Heidelberg: Springer Verlag, 2016 (trad. inglesa: A Modern History of German Criminal Law, Heidelberg, Springer, 2014). Además: Rüping, Hinrich y Jerouschek, Günter. Grundriss der Strafrechtsgeschichte. 6.a ed. Múnich: C. H. Beck, 2011. Transferencia de algunos aspectos al castellano: Marquardt, Bernd. El primer Código Penal sistemático de la modernidad temprana europea. La Constitutio Criminalis Carolina de 1532. Pensamiento Jurídico, 2017, n.º 45, pp. 15-60; Marquardt, Bernd. Los jueces del Estado anticonstitucional. Pensamiento Jurídico, 2015, n.º 41, pp. 15-82, 37 y ss, 51 y ss.

18. Vid. Bravo Lira, Bernardino. Bicentenario del Código Penal de Austria. Su proyección desde el Danubio a Filipinas. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 2004, n.º 26, pp. 115-155; Cancino Moreno, Antonio. Las instituciones penales colombianas y su evolución a partir del código de 1837. 3 tomos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1990; Peñas Felizzola, Aura Helena. Génesis del sistema penal colombiano. Utilitarismo y tradicionalismo en el código penal neogranadino de 1837. Bogotá: Doctrina y Ley, 2006; de la misma de modo actualizado: Peñas Felizzola, Aura Helena. La producción del derecho penal público en la fundación del Estado nacional en Brasil y Colombia (1808-1849). En Marquardt, Bernd y Llinás, David, eds. Historia comparada del derecho público latinoamericano del siglo XIX, Anuario VII de CC-Constitucionalismo Comparado. Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 413-456; Bernate Ochoa, Francisco. El Código Penal colombiano de 1890. Estudios Jurídico-Sociales, 2004, vol. 6, n.º 2, pp. 535-558. Cf. Rojas Ramos, Alexander. Imaginarios sociales y prácticas punitivas del criminal a través de los códigos penales de Colombia, 1837-1890. En Marquardt, Bernd y Llinás, David, eds. Historia comparada del derecho público latinoamericano del siglo XIX, Anuario vil de cc-Constitucionalismo Comparado. Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 457-498.

19. Vid. Marquardt, Bernd. El fenómeno de los procesos de brujería y los orígenes de la justicia constitucional en el Estado judicial de los siglos XVI y XVII. Pensamiento Jurídico, 2011, n.º 30, pp. 217-244; Tomás y Valiente, Francisco. La tortura judicial en España. Barcelona: Crítica, 2000; Guerrero Galván, Luis René. Inquisición y derecho. Nuevas visiones de las transgresiones inquisitoriales en el Nuevo Mundo. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2014.

20. Vid. Härter, Karl. Strafrechts und Kriminalitätsgeschichte der Frühen Neuzeit. Berlín: De Gruyter, 2018.

21. Vid. Pütter, Johann Stephan. Historishe Entwicklung der Heutigen Staatsverf. des Teutschen Reichs. 3 t. 2.a y 3.a ed. Gotinga: V & R, 1788-1798; Capefigue, M. (Baptiste): Histoire constitutionnelle et administrative de la France depuis la mort de Philippe-Auguste. Bruselas: Louis Hauman, 1834; Waitz, Georg. Deutsche Verfassungsgeschichte. 8 tomos. Kiel: Schwer‘sche Buchhandlung, 1844-1878; Hamel, Victor du. Historia constitucional de la Monarquía española. Desde la invasión de los bárbaros hasta la muerte de Fernando VII, 411-1833. Madrid: Imprenta de D. Manuel G. Uzal, 1845; Bluntschli, Johann Caspar. Geschichte des Schweizerischen Bundesrechtes von den ersten ewigen Bünden bis auf die Gegenwart. 2 tomos. Zúrich: Verlag von Meyer und Zeller, 1849-1852.

22. Vid. Samper, José María. Derecho público interno de Colombia. Tomo 1. Historia crítica del derecho constitucional colombiano desde 1810 hasta 1886. Bogotá: La Luz, 1886 (4.a ed.: Bogotá, Temis, 1982); Gil Fortoul, José. Historia constitucional de Venezuela. 3 tomos. 5.a ed. Caracas: Librería Piñango, 1967. 1.a ed. Berlín: Carl Heymann, 1907-1909. 2.a ed. Caracas: Parra León, 1930. 3.a ed. Caracas: Las Novedades, 1942. 4.a ed. Caracas: Ministerio de Educación, 1953-1954; Varela, Luís Vicente. Historia constitucional de la República Argentina. 2 tomos. Buenos Aires: Taller de Impresiones Oficial, 1910.

23. Vid. por ejemplo, Brewer-Carías, Allan Randolph. Historia constitucional de Venezuela. 2 tomos. Caracas: Alfa, 2008; Hidalga, Luis de la. Historia del derecho constitucional mexicano. Ciudad de México: Porrúa, 2002; Kölz, Michael Alfred. Neuere schweizerische Verfassungsgeschichte. 2 tomos. Berna: Stämpfli, 1992 y 2004; Morabito, Marcel. Histoire constitutionnelle de la France, 1789-1958. 14.a ed. Issy-les-Moulineaux: LGDJ, 2016; Olano García, Hernán. Constitucionalismo histórico. Historia de Colombia a partir de sus constituciones y reformas. Bogotá: Doctrina y Ley, 2007; Solé Tura, Jordi y Aja, Eliseo. Constituciones y períodos constituyentes en España. Madrid: Siglo XXI, 2009; Vidal Perdomo, Jaime. Historia constitucional de Colombia. 3 tomos. Bogotá: Academia de Jurisprudencia, 2010; Willoweit, Dietmar. Deutsche Verfassungsgeschichte. Vom Frankenreich bis zur Wiedervereinigung. 7.a ed. Múnich: Verlag C. H. Beck, 2013.

24. Cf. la crítica en Marquardt, Bernd. Historia constitucional comparada de Iberoamérica. Las seis fases desde la revolución de 1810 hasta la transnacionalización del siglo XXI. Bogotá: Ibáñez, 2016, pp. 6 y ss.

25. En inglés: Stolleis, Michael. Public Law in Germany. Tomo 2. 1800-1914. Nueva York: Berghahn, 2001 (ed. alemana de 1992); Stolleis, Michael. A History of Public Law in Germany. Tomo 3. 1914-1945. Oxford: Oxford University Press, 2004 (ed. alemana de 2002). En alemán: Stolleis, Michael. Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Tomo 1. Reichspublizistik und Policeywissenschaft 1600 bis 1800. Múnich: Verlag C. H. Beck, 1988; Stolleis, Michael. Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Tomo 4. 1945-1990. Múnich: Verlag C. H. Beck, 2012.

26. Vid., por ejemplo, Ziegler, Ernst. Sitte und Moral in früheren Zeiten. Sigmaringen: Thorbecke, 1991.

27. Vid. Malagón Pinzón, Miguel. Vivir en policía. Una contralectura de los orígenes del derecho administrativo colombiano, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007; Malagón Pinzón, Miguel. Los modelos de control administrativo en Colombia (1811-2011). Bogotá: Universidad de los Andes, 2012; Suárez Delgado, José Manuel. Circulares. Acerca de la polivalencia de una fuente del derecho administrativo en el siglo XIX. Un viaje por los estados administrativos de Prusia, Italia, España y Colombia. En Marquardt, Bernd y Llinás, David, eds. Historia comparada del derecho público latinoamericano del siglo XIX, Anuario VII de cc-Constitucionalismo Comparado. Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 289-346.

28. Vid. Grewe, Wilhelm. The Epochs of International Law. Berlín y Nueva York: Walter de Gruyter, 2000. (título original en alemán: Epochen der Völkerrechtsgeschichte, 2.a ed., Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1988); Lesaffer, Randall, ed. Peace Treaties and International Law in European History. Cambridge: Cambridge University Press, 2004; Fassbender, Bardo y Peters, Anne, eds. The Oxford Handbook of the History of International Law. Oxford: Oxford University Press, 2012.

29. Vid. Álvarez Londoño, Luis Fernando. La historia del derecho internacional público. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2006.

30. Vid. por ejemplo, Verdross, Alfred. Völkerrecht. Berlín: Springer, 1937 (traducción española: Derecho internacional público. Madrid: Aguilar, 1976) o Stadtmüller, Georg. Geschichte des Völkerrechts. Hannover: Hermann Schroedel Verlag, 1951 (traducción en español: Historia del derecho internacional público. Madrid: Aguilar, 1961).

31. Vid. Burgdorf, Wolfgang. Protokonstitutionalismus. Die Reichsverfassung in den Wahlkapitulationen der römisch-deutschen Könige und Kaiser 1519-1792. Gotinga: Vandenhoeck & Ruprecht, 2015.

32. Vid. Hinojosa y Naveros, Eduardo de. Historia general del derecho español. Madrid: Tipografía de los Huérfanos, 1887; Riaza, Román y García Gallo, Alfonso. Manual de historia del derecho español. Madrid: Librería General de V. Suárez, 1934 (otra ed. de 1959-1962); Tomás y Valiente, Francisco. Manual de historia del derecho español. Madrid: Tecnos, 1979 (cuatro ediciones hasta 2004); Ruiz Rodríguez, Ignacio. Apuntes de historia del derecho y de las instituciones españolas. Madrid: Dykinson, 2005; Torres Aguilar, Manuel et al. Manual de historia del derecho. Madrid: Tecnos, 2015.

33. Disponible en: http://www.rg.mpg.de/en

34. Disponible en: http://rg.rg.mpg.de/de

35. Vid. Hattenhauer, Hans. Europäische Rechtsgeschichte. 4.a ed. Heidelberg: C. F. Müller Verlag, 2004; Schmoeckel, Auf der Suche…; Paolo Grossi, Europa y el derecho, Barcelona, Crítica, 2007 (título original en italiano de 2007); Wesel, Uwe. Geschichte des Rechts in Europa. Von den Griechen bis zum Vertrag von Lissabon. Múnich: Verlag C. H. Beck, 2010; Schlosser, Hans. Neuere Privatrechtsgeschichte. 10.a ed. Heidelberg: Verlag C. F. Müller, 2005. Panorama: Duve, European Legal History…, pp. 29-66.

36. Sin embargo, posibilita un acceso en español al pensamiento de Hattenhauer su obra más antigua y temáticamente limitada: Hattenhauer, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil. Introducción histórica-dogmática. Barcelona: Ariel, 1987 (título original en alemán: Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts. Historischdogmatische Einführung, 2.a ed., Múnich, Verlag C. H. Beck, 2000 [1.a ed. de 1982]).

37. Vid. Prettenthaler, Anita. Verfassungsgeschichte Europas. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 2013. Véase también: Artola, Miguel. Constitucionalismo en la historia. Barcelona: Crítica, 2005. Uno de los padres de la historia constitucional comparada, fue el historiador Otto Hintze (1861-1940) con sus obras de 1902-1932, ed. en: Hintze, Otto. Staat und Verfassung. Gesammelte Abhandlungen zur allgemeinen Verfassungsgeschichte. 2a ed. Gotinga: Vandenhoeck y Ruprecht, 1962.

38. Vid. Senn, Rechtsgeschichte… Similar: Meder, op. cit.

39. Vid. Pampillo, op. cit.; Bernal Gómez, Beatriz. Historia del derecho. Ciudad de México: Nostra y Universidad Nacional Autónoma de México, 2010.

40. Cf. en orden cronológico: Levene, Ricardo. Introducción al estudio del derecho indiano. Buenos Aires: Caraciolo, 1916; Altamira, Rafael. Técnica de investigación en la historia del derecho indiano. Ciudad de México: Porrúa, 1939; Ots Capdequí, José. El Estado español en las Indias. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 1946; Bonifaz, Miguel. Derecho indiano, derecho castellano, derecho precolombiano, derecho colonial. Oruro: Universidad Técnica, 1956; Alfonso García G. Metodología de la historia del derecho indiano. Santiago: Jurídica, 1970; García Gallo, Alfonso. Los principios rectores de la organización territorial de las Indias en el siglo XVI. Anuario de Historia del Derecho Español, 1970, n.º 40, pp. 313-348; Bravo Lira, Bernardino. Derecho común y derecho propio en el Nuevo Mundo. Santiago: Jurídica, 1989; Bravo Lira, Bernardino. El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico. Del Estado de derecho al derecho del Estado (siglos XVI a XXI). 2.a ed. Santiago: Legal, 2009; Dougnac Rodríguez, Antonio. Manual de historia del derecho indiano. 2.a ed. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1998; Arranz Lara, Nuria. Instituciones de derecho indiano en la Nueva España. Ciudad de México: Norte Sur, 2000; Suescún, Armando. Derecho y sociedad en la historia de Colombia. Tomo 1. El derecho chibcha. Tunja: Universidad Pedagógica y Tecnológica, 1998; Mayorga García, Fernando. Real Audiencia de Santafé en los siglos XVI-XVII. Bogotá: Alcaldía Mayor, 2013; Pihlajamäki, Heikki y Duve, Thomas, eds. New Horizons in Spanish Colonial Law. Fráncfort: Max Planck Institute for European Legal History, 2015; Tau A., Víctor. El jurista en el Nuevo Mundo. Fráncfort: Max Planck Institute for European Legal History, 2016.

41. Vid. Llinás Alfaro, David Ernesto. Estado indiano, Estado responsable. Bogotá: Ibáñez, 2013. Del mismo autor sobre la transformación de 1810: Llinás Alfaro, David Ernesto. Constitucionalismo temprano. Insumos para la reconstrucción del pensamiento constitucional posterior a 1810 en Colombia. En Llinás Alfaro, David Ernesto y Marquardt, Bernd, eds. Historia comparada del derecho público latinoamericano del siglo XIX. Anuario VII de cc-Constitucionalismo Comparado. Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 141-198.

42. Vid. Bravo Lira, Bernardino. La difusión del Código de Bello en los países de derecho castellano y portugués. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 1982, n.º 7, pp. 71-106; Bravo, El juez entre el derecho…

43. Vid. Bravo Lira, Bernardino. Constitución y reconstitución. Historia del Estado en Iberoamérica, 1511-2009. Santiago: A. Perrot, 2010; Marquardt, Bernd. Historia constitucional comparada…; Gargarella, Roberto. La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz, 2014.

44. Textos fundadores: Bunge, Carlos Octavio. Historia del derecho argentino. 2 tomos. Buenos Aires: Facultad de Derecho, 1912-1913; Antokoletz, Daniel. Historia del derecho argentino. Buenos Aires: Juan Roldán, 1929; Levene, Ricardo. Historia del derecho argentino. 11 tomos. Buenos Aires: Kraft, 1945-1958; Estrada, Liniers de. Manual de historia del derecho (español, indiano, argentino). Buenos Aires: Abeldo Perrot, 1978.

45. Vid. Margadant, Guillermo Floris. Introducción a la historia del derecho mexicano. 18.a ed. Naucalpan: Esfinge, 2001; Soberanes Fernández, José Luis. Historia del derecho mexicano. 15.a ed. 4.a reimpresión. Ciudad de México: Porrúa, 2015.

46. Vid. Suescún, Armando. Derecho y sociedad en la historia de Colombia. Tomo 3. El derecho republicano, Siglo XIX. Tunja: Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, 2008. Como obra anterior, se indica: Aguilera Peña, Mario. La legislación y el derecho en Colombia. Sinopsis histórica desde la conquista hasta el presente. Bogotá: Lerner, 1965.

47. De la India, vid. Chakrabarty, Dipesh. Provincializing Europe. Poscolonial Thought and Historical Difference. Princeton: University of Princeton Press, 2000.

48. Justificación de la nueva historia del derecho en perspectiva global. En: Duve, Global Legal History…, pp. 2 y ss. Vid. también: McCarty, Philip. Globalizing Legal History. Rechtsgeschichte. Legal History, 2014, n.º 22, pp. 283-291.

49. Vid. Wesel, Uwe. Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zur Gegenwart. 4.a ed. Múnich: Verlag C. H. Beck, 2014.

50. Vid. Margadant, Guillermo Floris. Panorama de la historia universal del derecho. 7.a ed. Ciudad de México: Porrúa, 2013.

51. Vid. Margadant, Guillermo Floris. Evolución del derecho japonés. Introducción histórico-sociológica al sistema jurídico del Japón actual. Ciudad de México: Porrúa, 1984; Weggel, Oskar. Chinesische Rechtsgeschichte. Leiden y Colonia: Brill, 1980.

52. Cf. Dippel, Horst. Constitucionalismo moderno. Introducción a una historia que necesita ser escrita. Historia Constitucional, 2005, n.º 6, pp. 181-200.

53. Vid., por ejemplo, Olano, op. cit.; Vidal, op. cit.

54. Vid. Caroni, op. cit.

55. Vid. Wehler, Hans. Deutsche Gesellschaftsgeschichte. 5 tomos. Múnich: Verlag C. H. Beck, 1995-2009.

56. Texto fundador: Ehrlich, Eugen. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Múnich y Leipzig: Duncker y Humblot, 1913.

57. Vid. Gargarella, La sala de máquinas…

58. Vid. Suescún, op. cit.

59. Vid. Wolkmer, Antonio Carlos. Historia de las ideas jurídicas. De la antigüedad a la modernidad. Síntesis. Ciudad de México: Porrúa, 2008; Salazar Cáceres, Carlos Gabriel. Historia de la filosofía del derecho en Colombia. Siglo XX. Bogotá: Universidad Santo Tomás e Ibáñez, 2012.

60. Vid. Pampillo, op. cit.

61. Vid. Kelsen, Hans. Reine Rechtslehre. Leipzig y Viena: Deuticke, 1934. Traducción en español de la 2.a ed. revisada de 1960: Teoría pura del Derecho. 14.a ed. Ciudad de México: Porrúa, 2005. Sobre la recepción de Kelsen en América Latina, vid. Mejía Quintana, Óscar. Derecho, legitimidad y democracia deliberativa. Bogotá: Temis, 1998, pp. 60 y ss.; Mejía Quintana, Óscar. Teoría consensual del derecho. El derecho como deliberación pública. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia – Sede Bogotá – Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2016, pp. 40 y ss.

62. Cf. la bibliografía final de Habermas, Jürgen. Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Fráncfort del Meno: Suhrkamp Verlag, 1992, pp. 681 y ss. (traducción en español: Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de Derecho en términos de Teoría del discurso. Madrid, Trotta, 1998), que tiene un gran acervo de publicaciones de los años sesenta y setenta. Sobre Habermas en Colombia, cf. Mejía, Derecho, legitimidad y democracia deliberativa…, pp. 205 y ss.; Mejía, Teoría consensual…, pp. 101 y ss., 353 y ss.

63. Vid. Foucault, Michel. Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. Ciudad de México: Siglo XXI, 1998 (título original en francés: Surveiller et punir. La naissance de la prison. París: Gallimard, 1975).

64. Cf., por ejemplo, el primer capítulo de: Gómez Jaramillo, Alejandro. Un mundo sin cárceles es posible. Ciudad de México: Ediciones Coyoacán, 2008. Con una mezcla entre orientación en (“brillante esfuerzo”) y crítica de: Rojas, Imaginarios sociales…, pp. 466 y ss., 490 y ss. En el derecho constitucional: Valencia Villa, Hernando. Cartas de Batalla. Una crítica del constitucionalismo colombiano. 3.a ed. Bogotá: Panamericana, 2010, pp. 44 y ss.

65. Vid. Wehler, Hans. Die Herausforderung der Kulturgeschichte. Múnich: Verlag C. H. Beck, 1996, pp. 45-95.

66. Foucault, Michel. Genealogía del racismo. Madrid: La Piqueta, 1992, p. 29.

67. Vid. Rüthers, Bernd. Die unbegrenzte Auslegung. 7.a ed. Tubinga: Mohr Siebeck, 2012.

68. Cf. Stolleis, Methode der Rechtsgeschichte…, pp. 1475-1483.

69. Schott, op. cit., pp. 30 y s.

70. Cf. Marquardt, Bernd. Teoría integral del Estado. Pasado, presente y futuro en perspectiva mundial. Tomo 1: La era preilustrada y preindustrial. Desde la sociedad pre-estatal hasta el Estado de la paz interna (3000 a.C.-1775 d.C.). Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 15-18; Marquardt, Bernd. Teoría integral del Estado. Pasado, presente y futuro en perspectiva mundial. Tomo 2: El Estado de la doble revolución ilustrada e industrial (1776-2050). La gran transformación al Estado constitucional, democrático, social y ambiental. Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 15-18; Marquardt, Bernd. Historia constitucional comparada…, pp. 21-25; Marquardt, Bernd y Llinás, David, eds.

Historia comparada del derecho público latinoamericano del siglo XIX. Anuario VII de cc. Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 9-12.

71. Vid. Senn, Rechtshistorisches…

72. Cf. Quintero, Gilberto. El tema de la independencia en la historiografía americana. Temas y problemas. Procesos Históricos, 2011, n.º 20, p. 167.

73. Vierteljahrschrift für Sozial– u. Wirtschaftsgeschichte.

74. Vid. Wehler, Deutsche…; Wehler, Die Herausforderung…; Hobsbawm, Eric. La era de la revolución, 1789-1848. 3.a impr. Barcelona: Crítica, 2005 (título original en inglés: The Age of Revolution, Europe 1789-1848. Londres: Weidenfeld & Nicholson, 1962) y tres obras sucesoras sobre eras.

75. Vid. Burke, Peter. ¿Qué es la historia cultural? Barcelona: Paidós, 2006 (título original en inglés de 2004: What is Cultural History?); Burke, Peter. Formas de historia cultural. Madrid: Alianza, 2000 (título original en inglés de 1997: Varieties of Cultural History).

76. Vid. el subtítulo explícito de Senn, Rechtsgeschichte, Ein kulturhist. Grundriss (1.a ed. de 1997).

77. Vid. Sieferle, Rolf Peter. El camino especial de Europa. En Sieferle, Rolf Peter y Marquardt, Bernd, eds. La Revolución Industrial en Europa y América Latina. Interpretaciones ecohistóricas desde la perspectiva de la teoría de los sistemas de energía y del metabolismo social. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia -Sede Bogotá-Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2009, pp. 1-92 (título original en alemán: Der Europäische Sonderweg. Ursachen und Faktoren. 2.a ed. Stuttgart: Breuninger, 2004); Sieferle, Rolf Peter. Rückblick auf die Natur. Eine Geschichte des Menschen in seiner Umwelt. Múnich: Luchterhand, 1997; Radkau, Joachim. Nature and Power. A Global History of the Environment. Cambridge: Cambridge University Press, 2008 (título original en alemán: Natur und Macht. Eine Weltgeschichte der Umwelt. Múnich: Verlag C. H. Beck, 2002); Pfister, Christian. Wetternachhersage. 500 Jahre Klimavariationen und Naturkatastrophen (1496-1995). Berna: Haupt Verlag, 1999.

78. Cf. Marquardt, Bernd. Teoría integral del Estado…, t. 1, pp. 11 y ss; Marquardt, Bernd. Teoría integral del Estado…, t. 2, pp. 11 y ss.

79. Vid. Marquardt, Bernd. Umwelt und Recht in Mitteleuropa. Von den grossen Rodungen des Hochmittelalters bis ins 21. Jahrhundert. Zúrich: Schulthess Verlag, 2003; Vec, Miloš. Kurze Geschichte des Technikrechts. Von den Anfängen bis zum ersten Weltkrieg. En: Schulte, Martin, ed. Handbuch des Technikrechts. Berlín: Springer Verlag, 2003, pp. 3-60.

80. Atención: el concepto de historia contemporánea no retoma completamente el patrón de la Zeitgeschichte.

81. Institut für Zeitgeschichte en Múnich e Institut für Zeitgeschichte de la Universidad de Viena. Desde 1953, el instituto de Múnich publica la revista Vierteljahrshefte für Zeitgeschichte.

82. Cf. Senn y Gschwend, op. cit., pp. 1 y ss; Vormbaum, Thomas. Juristische Zeitgeschichte. Docupedia-Zeitgeschichte, 22 de marzo del 2010. Disponible en: https://bit.ly/2R516wP

83. Cf. Borja Alvarado, Marcela Patricia. El avance de los estudios del derecho hacia la historia del tiempo presente. Marquardt, Bernd, ed. El Estado constitucional de los valores (anuario v de cc-Constitucionalismo Comparado). Bogotá: Ibáñez, 2015, pp. 141-164.

84. Cf. Marquardt, Bernd. La justicia y el derecho en la injusticia. Sobre el papel de los guardianes del derecho en el Estado anticonstitucional nacionalsocialista (1933-1945) y en la subsiguiente justicia transicional. En Marquardt, Bernd, ed. El Estado constitucional de los valores (anuario v de cc). Bogotá: Ibáñez, 2015, pp. 23-140; Marquardt, Bernd. Los jueces del Estado anticonstitucional…, pp. 15-82.

85. Vid. los contenidos de Senn y Gschwend, op. cit.

86. Cf. Hähnchen, op. cit., pp. 3 y ss.

87. Ejemplos en: Marquardt, Bernd. El Espejo Sajón…, pp. 27 y ss.

88. Ejemplos de América Latina: Diario Oficial de Colombia, desde 1867; Boletín de las leyes i decretos del gobierno de Chile, a partir de 1883; Boletín Oficial de Argentina, desde 1912; Diario Oficial de Chile, a partir de 1924.

89. Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias. 2.a ed. Madrid, por Antonio Balbas, 1756; 3.a ed. Madrid, por Andrés Ortega, 1774. Además, en Congreso de la República de Perú, ed. Archivo digital de la legislación en el Perú. Lima, Archivo General. Disponible en: http://www.leyes.congreso.gob.pe/leyes_indias.aspx

90. Vid. Dippel, Horst, ed. Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online. Disponible en: https://bit.ly/33mMYBf; Dippel, Horst, ed. Constitutions of the World, 1850 to the Present. Múnich: Saur, 2005; Marquardt, Bernd, ed. Constitutional Documents of Colombia and Panamá, 1793-1853. Berlín y Nueva York: De Gruyter, 2010; Marquardt, Bernd, ed. El bicentenario del constitucionalismo moderno en Colombia. Edición auténtica y comentada. Documentos del primer siglo. 2.a ed. Bogotá: Ibáñez, 2011; Álvarez Alonso, Clara et al., eds. Constitutional Documents of Portugal and Spain, 1808-1845. Berlín y Nueva York: De Gruyter, 2010; Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, ed. Constituciones hispanoamericanas. Alicante: BVMC, 2015. Disponible en https://bit.ly/33pRAXv; Bronfman, Alan, ed. Constitutional Documents of Chile 1811-1833. Múnich: K. G. Saur, 2006; Caporal, Stéphane, ed. Constitutional Documents of France and Corsica 1789-1848. Berlín y Nueva York: De Gruyter, 2010; Dorsch, Sebastian, ed. Constitutional Documents of Mexico. 3 tomos. Berlín: De Gruyter, 2010-2013; Heun, Werner, ed. German Constitutional Documents 1806-1849. 6 tomos. Múnich: K. G. Saur, 2006-2008; Grewe, Wilhelm, ed. Fontes Historiae Iuris Gentium. 4 tomos. Berlín: De Gruyter, 1988-1995.

91. Ejemplos de exégesis según la escuela planteada: Marquardt, El Espejo Sajón…, pp. 17-58; Marquardt, Bernd. El primer Código Penal…, pp. 15-60; Marquardt, Bernd. El mito del sistema de Westfalia. Una reevaluación de la cesura de 1648 en la historia del derecho internacional público. Pensamiento Jurídico, 2007, n.º 20, pp. 103-134.

92. Cf. Marquardt, Bernd. El Espejo Sajón…, pp. 24 y ss.

93. Cf. Brandt, Ahasver von. Werkzeug des Historikers. 18.a ed. Stuttgart: Kohlhammer, 2012, p. 101.

94. Vid. Koselleck, Reinhart. Futuro pasado. Para una semántica de los tiempos históricos. Barcelona: Paidós, 1993 (título original en alemán: Vergangene Zukunft. Fráncfort del Meno: Suhrkamp Verlag, 1989).

95. Cf. Marquardt, Bernd. Teoría integral del Estado…, t. 1, pp. 7 y ss.

96. Paz de Westfalia. Instrumentum Pacis Osnabrugensis (I.p.O.) & Instrumentum Pacis Monasteriensis (I.p.M.). Textos oficiales en latín y traducciones semioficial es en alemán de 1648 (por Heyll de Maguncia), digitalizados por: Vereinigung zur Erforschung der neueren Geschichte: Die Westfälischen Friedensverträge, octubre de 1648, n.º 24. Disponible en: http://www.pax-westphalica.de

97. Cf. Marquardt, Bernd. El mito del sistema de Westfalia…, pp. 103-134; Marquardt, Bernd. Ius contra bellum. La promoción del potencial humano a la paz mediante el derecho público –interno e internacional–. Recorrido del último milenio. Bogotá: Ibáñez, 2017, pp. 63 y ss., 92 y ss.

98. Vid. Kelsen, op. cit.

99. Vid. Habermas, op. cit. Sobre Habermas en Colombia, cf. Mejía, Derecho…, pp. 205 y ss.; Mejía, Teoría consensual…, pp. 101 y ss., 186 y ss., 353 y ss.

100. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv.

101. Véase, por ejemplo, la defensa de asesinatos extrajudiciales como una supuesta defensa del derecho en: Schmitt, Carl. Der Führer schützt das Recht. Deutsche Juristen-Zeitung, 1934, n.º 15, pp. 945-950 (traducción en español: El Führer defiende el derecho. En Schmitt, Carl y Orestes, Héctor, eds. Teólogo de la política. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 2001). Evaluación en: Marquardt, Bernd. Los jueces del Estado anticonstitucional, pp. 30, 40 y 45.

102. Véase, además: Botero Bernal, Andrés. Sobre el uso de la bibliografía en la investigación jurídica. Pensamiento Jurídico, 2016, n.º 43, pp. 475-504.

103. Cf. Marquardt, Bernd. El fenómeno de los procesos de brujería…, pp. 217-244.

104. Cf. Esmein, Adhémar. Le droit comparé et l’enseignement du droit. Nouvelle Revue Historique de Droit Français et Étranger, 1900, vol. 24, pp. 489-498; Zweigert, Konrad y Kötz, Hein. An Introduction to Comparative Law. 3.a ed. Oxford: Oxford University Press, 1998, pp. 63 y ss. (título original: Einführung in die Rechtsvergleichung. 3.a ed. Tubinga: Mohr S., 1996); David, René y Jauffret, Camille. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. 11.a ed. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2010, pp. 21 y ss. (título original: Les grands systèmes de droit contemporains. París: Dalloz, 2002); Kischel, Uwe. Rechtsvergleichung. Múnich: Verlag C. H. Beck, 2015, pp. 217 y ss., 243 y ss. Véase también: Barrera Martínez, Carlos Helver. Introducción al derecho comparado. 2.a ed. Bogotá: Ibáñez, 2011. pp. 47 y ss.; Bucher, Eugen. Zu Europa gehört auch Lateinamerika! Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2004, n.º 3, pp. 515-547; Bussani, Mauro y Mattei, Ugo, eds. The Cambridge Companion to Comparative Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2012; Dölemeyer, Barbara. Rechtsräume, Rechtskreise. Europäische Geschichte Online. Maguncia, Leibniz-Institut für Europäische Geschichte, 1 de abril del 2018. Disponible en: https:// bit.ly/33mPo36; González, Nuria. Sistemas jurídicos contemporáneos. Jurídica, 2000, n.º 30, pp. 621-672; Schlosser, Neuere Privatrechtsgeschichte…, pp. 208 y ss.

105. Cf. Bravo, Bicentenario del Código Penal de Austria…, pp. 115-155; MacKinnon, John. La tentativa en el código penal austriaco de 1803 y algunos aspectos de su influencia en el código penal chileno. Revista Chilena de Historia del Derecho, 2003, n.º 19, pp. 279-292; Kischel, op. cit., p. 223; Rivacoba y Rivacoba, Manuel de. El derecho penal en América Latina a finales del siglo xx. Direito e Ciudadania, 2000-2001, n.os 10-11, pp. 33-54.

106. Entre las obras que se dedican con seriedad al derecho público comparado se indican: Choudhry, Sujit, ed. The Migration of Constitutional Ideas. Cambridge: Cambridge University Press, 2011; Hirschl, Ran. Comparative Matters. The Renaissance of Comparative Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 2014; Pegoraro, Lucio. Derecho constitucional comparado. Tomo 1. Buenos Aires: Astrea, 2016; Starck, Christian. Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht. Juristenzeitung, 1997, vol. 52, n.º 21, pp. 1021-1030; Tushnet, Mark. Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law. Cheltenham: Elgar, 2014.

107. Con respecto al término, cf. Bogandy, Armin von. Ius Constitutionale Commune Latinoamericanum: una aclaración conceptual. En: Bogandy, Armin et al., eds. Ius Constitutionale Commune en DD. HH en América Latina. México: Porrúa, 2013, pp. 1-24; Bogandy, Armin von. Ius Constitutionale Commune en América Latina. Berlín: Desigualdades.net, 2015, pp. 1 y ss.

108. Cf. Manthe, op. cit., pp. 118 y ss.; Margadant, Guillermo Floris. La segunda vida del derecho romano. Ciudad de México: Porrúa, 1986, pp. 93 y ss.; Schlosser, Neuere Europäische…, pp. 6 y ss.

109. Cf. Marquardt, Bernd. Teoría integral del Estado…, t. 1, pp. 147 y ss., 221 y ss., 272 y ss., 375 y ss., 379, 402 y ss.

110. Según Wieacker, op. cit.

111. Cf. Watson, Alan. Legal Transplants. An Approach to Comparative Law. 2.a ed. Atenas: University of Georgia, 1993, pp. 21 y ss. (1.a ed. de 1974). Retomado en Colombia por: Bonilla, Daniel. Teoría del derecho y trasplantes jurídicos. Bogotá: Universidad de los Andes, 2009. Crítico: Rodríguez Villabona, Andrés Abel. La interacción entre ordenamientos jurídicos. Trasplante, recepción, adaptación e influencia en el Derecho. Iusta, 2009, vol. 2, n.º 31, pp. 99-122.

112. Cf. López Medina, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá: Legis, 2004, pp. 15 y ss. Para el derecho público: Gargarella, Roberto. Teoría y crítica del derecho constitucional. Tomo 1. Buenos Aires: A. Perrot, 2010, pp. 489 y ss.

113. Propuesta alternativa: “circulación” en: Schlosser, Neuere Europäische…, p. 8; Pegoraro, Derecho constitucional comparado, op. cit., p. 359 y ss; Rodríguez Villabona, Andrés Abel. La circulation des modèles juridiques. Les origines de l’État providence en Colombie pendant les années trente et l’influence du constitutionalisme français du début du xxe siècle (tesis de doctorado). Grenoble: Université de Grenoble, 2015. Además, migración en: Choudhry, op. cit. De “transferencia” hablan: Stolleis, Michael. Transfer normativer Ordnungen. Rechtsgeschichte. Legal History, 2012, n.º 20, pp. 72-84, y Brauneder, Wilhelm. Transfer europäischer Rechtsnormen. Europäische Geschichte Online. Maguncia, Leibniz-Institut für Europäische Geschichte, 14 de febrero del 2017. Disponible en: https://bit.ly/2NWsfjv

114. El concepto de “transculturación” aparece, por ejemplo, en Santos, Boaventura de Sousa. La caída del Angelus Novus. Bogotá: iLSA, 2003, p. 102.

115. Todavía una inspiración: Huntington, Samuel. The Third Wave. Democratization in the late 20th Century. Norman: University of Oklahoma Press, 1991.

116. Cf. también Bogdandy, Ius Constitutionale Commune Latinoamericanum., pp. 1-24; Duve, Global Legal History., pp. 2 y ss; Foljanty, Lena. Legal Transfers as Processes of Cultural Translation. Krit. Vierteljahresschrift für Gesetzgebung u. Rechtswissenschaft, 2015, n.º 2, pp. 89-107; Kennedy, Duncan. Three Globalizations of Law and Legal Thought 1850-2000. En: Trubek, David, ed. The New Law and Economic Development. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 23; Kischel, op. cit., p. 63 y ss., 164 y ss.

117. Cf. Almonacid, op. cit., pp. 81 y ss., 105 y ss., 151 y ss.

118. Cf. Marquardt, Bernd. Derechos humanos y fundamentales. Una historia del derecho. ¿Valores universales o hegemonía moral de Occidente? Bogotá: Ibáñez, 2015, p. 130.

119. Por ejemplo, las sentencias T-015 de 1995, SU-995 de 1999 y T-581A de 2011.

120. Básico: Sieferle, El camino especial., pp. 1-92. Cf. V. Childe, V. Gordon. The Urban Revolution. Town Planing Review, 1950, t. 21, pp. 3-17; Hobsbawm, op. cit., pp. 9 y ss; Osterhammel, Jürgen. The Transformation of the World. A Global History of the 19th Century. Nueva Jersey: Princeton University Press, 2014 (título original en alemán: Die Verwandlung der Welt, Eine Geschichte des 19. Jahrhunderts. 6.a ed. Múnich: Verlag C. H. Beck, 2011); Wehler, Deutsche…, t. 2, pp. 589 y ss.

121. Vid. por ejemplo, los rasgos del paradigma colonial en: Arbeláez Jaramillo, Natalia. Divorcio entre el derecho y el hecho. La constante de la época colonial. Pensamiento Jurídico, 2016, n.º 43, pp. 102 y ss; Breña, Roberto. El imperio de las circunstancias. Las independencias hispanoamericanas y la revolución liberal española. Ciudad de México: El Colegio de México y Marcial Pons, 2012; Ortega Martínez, Francisco Alberto. Colonia, nación y monarquía. En Bonilla, Heraclio, ed. La cuestión colonial. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia -Sede Bogotá-Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2011, pp. 113 y ss.

122. Vid. Chakrabarty, op. cit.

123. Vid. Brunner, Otto. Land und Herrschaft. Nueva ed. Darmstadt: WBG, 1990 (1.a ed. de 1939).

124. Revisión crítica del paradigma colonial: Lempérière, Annick. El paradigma colonial en la historiografía latinoamericanista. Istor, 2004, n.º 19, pp. 107-128; Levene, Ricardo. Las Indias no eran colonias. 3.a ed. Madrid: Espasa-Calpe, 1973 (1.a ed. de 1951 del “padre de la historia del derecho” argentino); García Pérez, Rafael. Revisiting the America’s Colonial Status under the Spanish Monarchy. En: Pihlajamäki, Heikki y Duve, Thomas, eds. New Horizons in Spanish Colonial Law, Contributions to Transnational Early Modern Legal History. Fráncfort del Meno: MPI for European Legal History, 2015, pp. 29-73; Marquardt, Bernd. Teoría integral del Estado…, t. 1, pp. 498 y ss. Ortega Martínez, Francisco Alberto. Entre ‘constitución’ y ‘colonia’. El estatus ambiguo de las Indias en la Monarquía española. En Ortega Martínez, Francisco Alberto et al., eds. Conceptos fundamentales de la cultura política de la independencia. Bogotá y Helsinki: Universidad Nacional de Colombia y Universidad de Helsinki, 2012, pp. 64 y ss.; Pérez, Joseph. Historia de España. Barcelona: Crítica, 2014, p. 231; Zarandona, Juan Miguel. Si las Indias no eran colonias. Tintas. Quaderni di Letterature Iberiche e Iberoamericane, 2012, n.º 2, pp. 55-65. Además, Osterhammel, Jürgen y Jansen, Jan. Kolonialismus, Geschichte, Formen, Folgen. 7.a ed. Múnich: Verlag C. H. Beck, 2012, p. 14, indican la necesidad de diferenciar entre formas del colonialismo muy diferentes en vez de aplicar un concepto genérico: el hispanoamericano aparece en su esquema como una mezcla que combina el modo romano y chino del imperio conquistador con el del colonialismo poblador.

125. Cf. una crítica también en: Roca Barea, María Elvira. Imperiofobiay leyenda negra. Roma, Rusia, Estados Unidos y el Imperio español. 2.a ed. Madrid: Siruela, 2016, pp. 121 y ss., 291 y ss.

126. Cf. Cifras de Grüttner, Michael y Kinas, Sven. Die Vertreibung von Wissenschaftlern aus den deutschen Universitäten 1933-1945. Vierteljahreshefte für Zeitgeschichte, 2007, vol. 55, n.º 1, pp. 141, 143; Müller, Ingo. Furchtbare Juristen. Die unbewältigte Vergangenheit der deutschen Justiz. Berlín: Tiamat, 2014, pp. 77 y ss., 89 (traducción en español: Los juristas del horror. La ‘justicia’ de Hitler. El pasado que Alemania no puede dejar atrás. Bogotá: Librería Jurídica Álvaro Nora, 2009).

127. Cf. Llinás Alfaro, David Ernesto. Leopoldo Uprimny Rosenfeld, el maestro del constitucionalismo. El Espectador, 17 de agosto del 2016. Disponible en: https:// bit.ly/2qMOX4B

128. Cf. Dilcher, Gerhard. Bermans ‘Law and Revolution’-eine rechtshistorische Revolution? Rechtsgeschichte, Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte, 2013, n.º 21, pp. 164-171.

129. Vid. Berman, Harold. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge: Harvard University Press, 1983; Berman, Harold. La formación de la tradición jurídica de Occidente. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 1996. En Colombia, retomado por: Castro Ayala, José Guillermo. De la histórica articulación del derecho civil y el derecho público. Un caso reivindicatorío. Pensamiento Jurídico, 2016, n.º 43, pp. 61 y ss.

130. Vid. Rosenstock-Huessy, Eugen. Die europäischen Revolutionen und der Charakter der Nationen. Jena: Eugen-Diederichs-Verlag, 1931. Varias ediciones hasta 1987. Traducción en inglés: Out of Revolution. Autobiography of Western Man. Nueva ed. Oxford: Berg, 1993 (1.a ed. inglesa de 1938).

131. Cf. López Medina. Teoría impura del derecho., p. 15. Sobre Kelsen en Colombia, cf. Mejía, Derecho., pp. 60 y ss.; Mejía, Teoría consensual…, pp. 40 y ss.

132. Vid. López García, José Antonio. La presencia de Carl Schmitt en España. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), 1996, n.º 91, pp. 139-168; Llinás Alfaro, David Ernesto. Anticonstitucionalismo y dictadura soberana. La responsabilidad de la ciencia jurídica. En Marquardt, Bernd, ed. Constitucionalismo científico 11. Entre el Estado y el mercado. Bogotá: Temis, 2013, pp. 199-249.

133. Vid. Brunner, Heinrich y Schwerin, Claudius von. Historia del derecho germánico. Barcelona: Labor, 1936 (título original: Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte. 8.a ed. Múnich y Leipzig: Duncker y Humblot, 1930 [1.a ed. de 1901]). Todavía cit. en la obra mexicana de Pampillo, op. cit., p. 437.

134. Vid. Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Barcelona: Ariel, 1966 (traducción de la ed. alemana de 1960). En 1935, él había propuesto la reforma racista del § 1 del Código Civil alemán de 1896. Cf. Marquardt, Bernd. La justicia y el derecho en la injusticia., pp. 70 y ss.

135. Vid. Wieacker, op. cit.

136. El autor –que había justificado por su libro de 1933 el Estado total nazi–, recibió todavía en 2015 la edición unificada de sus obras en español: Forsthoff, Ernst. Estado de derecho en mutación. Trabajos constitucionales 1954-1973. Madrid: Tecnos, 2015.

137. Retomado, por ejemplo, en: Maldonado Guerrero, Luis Fernando. Los derechos humanos. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá - Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2007, p. 41. Debate crítico en: Marquardt, Bernd. Derechos humanos y fundamentales., pp. 5, 9 y ss. Similar: Moyn, Samuel. La última utopía. Los derechos humanos en la historia. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2015 (título original en inglés: The last Utopia, Cambridge, Harvard University Press, 2012).

138. Vid. Schmitt, Carl. Verfassungslehre. Múnich y Leipzig: Duncker y Humblot, 1928. Cf. la trad. inglesa: Schmitt, Carl. Constitutional Theory. Durham: Duke University Press, 2008, pp. 98 y ss. Todavía recalentada en: Fioravanti, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. 2. reimpresión. Madrid: Trotta, 2011, pp. 45 y ss. (título original en italiano: Costituzione. Bologna: Il Mulino, 1999.), una obra con una bibliografía muy breve (18 títulos) y preeminentemente anticuada. Ya en los tiempos de Schmitt este mito fue una simplificación gruesa, teniendo en cuenta el enfoque europeo de las raíces del protoconstitucionalismo según las obras de 1902-1932 de manos de Hintze, op. cit. Se anota que el mito inglés fue preparado por la anglofilia intensa en El espíritu de las leyes de Montesquieu de 1748. Debate crítico en: Marquardt, Bernd. Historia constitucional comparada., pp. 11 y ss.; Marquardt, Bernd. Teoría integral del Estado., t. 1, pp. 305 y ss.

139. Vid. la desconstrucción conceptual en: Henshall, Nicholas. The Myth of Absolutism. Change and Continuity in Early Modern European Monarchy. Londres: Longman, 1992. Cf. debate en: Marquardt, Bernd. Teoría integral del Estado., t. 1, pp. 235 y ss., 303 y ss.

140. Cf. las tesis en: Bremer, Juan. De Westfalia a post-Westfalia. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2013. Entre otros, no deben subestimarse los efectos del joven emigrante alemán Henry Kissinger (1923-) que se convirtió en ministro de relaciones exteriores de EE. UU. (1973-1977) y publicó varios libros sobre las relaciones internacionales. Debate crítico en: Marquardt, Bernd. El mito del sistema de Westfalia., pp. 103-134.

141. Cf. Álvarez, op. cit., p. 71 (con base explícita en la antigua obra de Verdross, op. cit., de 1937 [un autor austríaco comprometido hasta 1945 con la derecha extrema], según la trad. española de la reed. de 1976); Bernal, op. cit., pp. 94 y 145; Margadant, Panorama., p. 166; Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho internacional público. 5.a ed. Bogotá: Temis, 2002, p. 62. Debate crítico en: Marquardt, Bernd. Teoría integral del Estado., t. 1, pp. 237 y ss.

142. Revisión en 1968 por: Rüthers, op. cit. Debate crítico en: Marquardt, Bernd. La justicia y el derecho en la injusticia., pp. 23-140; Marquardt, Bernd. Los jueces del Estado anticonstitucional, pp. 15-82.

143. Cf. Espitia, op. cit., pp. 177 y ss., 705 y ss., 735 y ss., 799 y ss. Ya la bibliografía citada (pp. 825 y ss.) parece anticuada e incompleta (también en cuanto a obras en castellano).

144. Cf. López Medina, Diego Eduardo. El nacimiento del derecho comparado moderno como espacio geográfico y como disciplina, Instrucciones básicas para su comprensión y uso desde América Latina. International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, 2015, vol. 13, n.º 26, p. 148.

145. Cf., por ejemplo, Rojas Betancourth, Danilo et al. Consejo de Estado de Colombia 1817-2017. Bicentenario de una institución republicana. Bogotá: Ibáñez, 2017, pp. 30 y ss., 47 y ss. Visión española: Malagón, Vivir en policía., pp. 13 y ss.

146. Vid. Almonacid, op. cit.; Barbosa Delgado, Francisco. Justicia, rupturas y continuidades. El aparato judicial en el proceso de configuración del Estado-Nación en Colombia, 1821-1853. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2007; Botero Bernal, Andrés. Modelo de lectura del constitucionalismo provincial hispanoamericano. Origen del constitucionalismo antioqueño. Medellín: Universidad de Medellín, 2010; Cajas Sarria, Mario Alberto. La historia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1886-1991. 2 tomos. Bogotá: Universidad de los Andes e Icesi, 2015; Calle Meza, Melba Luz. Constitución y guerra. Una revisión del sistema de derechos fundamentales de Colombia durante el siglo XX. Bogotá: Ibáñez, 2014; Llinás, Constitucionalismo temprano., pp. 141-198; Llinás, Estado indiano.; Malagón, Vivir en policía.; Malagón, Los modelos de control administrativo.; Peñas, Génesis del sistema penal colombiano.; Peñas, La producción., pp. 413-456; Romero Tobón, Juan Fernando. La construcción del enemigo interior. La regulación de los estados de excepción en el siglo XIX. Un aporte a la revisión del caso colombiano y del panorama en Latinoamérica. En Marquardt, Bernd y Llinás, David, eds. Historia comparada del derecho público latinoamericano del siglo XIX, Anuario vil de CC-Constitucionalismo Comparado. Bogotá: Ibáñez, 2018, pp. 199-285. Autor colombiano ubicado fuera de su país: Uribe-Urán, Víctor. Vidas honorables. Abogados, familia y política en Colombia, 1780-1850. Medellín: Eafit, 2008. Seis años antes, presentó otro panorama con enfoques diferentes: Gaviria, op. cit., pp. 131-156.

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