Serrano Quintero, Luz Amparo

Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica. Personas, parejas, infancia y adolescencia/Luz Amparo Serrano Quintero. – 2.ª ed., Bogotá: Universidad Santo Tomás, 2020.

397 páginas

Incluye referencias bibliográficas (páginas 375-397)

ISBN: 978-958-782-305-9

E-ISBN: 978-958-782-306-6

1. Derecho de familia 2. Derecho sucesorio 3. Personas (Derecho) 4. Derecho civil 5. Maternidad -- Aspectos sociales 6. Derechos de la mujer 7. Eutanasia -- Aspectos morales

I. Universidad Santo Tomás (Colombia).

CDD 346
CO-BoUST

© Luz Amparo Serrano Quintero, 2020

© Universidad Santo Tomás, 2020

Ediciones USTA

Bogotá, D. C., Colombia

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Diseño de cubierta: Yully Cortés

Hecho el depósito que establece la ley

ISBN: 978-958-782-305-9

E-ISBN: 978-958-782-306-6

Primera edición, 2017

Segunda edición, 2020

Esta obra tiene una versión de acceso abierto disponible en el Repositorio Institucional de la Universidad Santo Tomás: https://repository.usta.edu.co/

Universidad Santo Tomás

Vigilada Mineducación

Reconocimiento personería jurídica: Resolución 3645 del 6 de agosto de 1965, Minjusticia Acreditación Institucional de Alta Calidad Multicampus: Resolución 01456 del 29 de enero de 2016, 6 años, Mineducación

Conversión a ePub

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Contenido

Presentación de la segunda edición

Esta es una nueva edición actualizada del libro Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica: personas, parejas, infancia y adolescencia, producto de la labor investigativa que se ha ido desarrollando dentro del espacio académico Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, y que forma parte de los programas de Maestría y Especialización en Psicología Jurídica de la Universidad Santo Tomás. Su propósito principal es el de ofrecer a los psicólogos un texto que facilite la comprensión de los diversos temas que se abordan en el derecho de familia, de modo que puedan no solo cumplir con los objetivos del programa, sino, adicionalmente, hacer uso de este durante su ejercicio profesional, cuando requieran consultar sobre las nociones fundamentales de esta rama del derecho.

A partir de este objetivo, el libro propone realizar una descripción y análisis sobre la forma como el derecho regula cada una de las etapas y cambios que el ser humano experimenta a través del ciclo vital, desde su nacimiento hasta su muerte. Con ello, se pretende generar un interés interdisciplinar sobre las diferentes problemáticas de índole jurídica que se presentan a lo largo de la existencia de la persona, y que requieren de una lectura que no se limite a la interpretación de la ley, sino que abarque también otras disciplinas que se detienen a observar la conducta humana, como es el caso de la psicología. Posteriormente, en la parte dedicada al derecho de familia, la temática del libro invita a la reflexión y discusión sobre la evolución del concepto de familia desde la promulgación del Código Civil hasta nuestros días y, posteriormente, se aborda la legislación del Código de la Infancia y la Adolescencia que también genera un abordaje del tema a través de la experiencia de los estudiantes.

Ya en detalle, en la primera parte se aborda el derecho de las personas y la regulación alrededor de su existencia, comenzando por entender la capacidad jurídica y la capacidad de ejercicio, pero sin descuidar los derechos del concebido aún no nacido. También se aborda el fin de la existencia de las personas, contemplando los fenómenos de la muerte cerebral, la presunción de muerte por desaparecimiento y la eutanasia, una figura que, como muchos otros temas de actualidad que se desarrollan en la obra, ha ido regulándose por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y no por la actividad legislativa del Congreso de la República.

En la siguiente sección, el libro analiza la regulación de las nuevas formas familiares que se han dado a partir de la Constitución de 1991. Aquí nuevamente se examinará el papel fundamental que ha desempeñado la Corte Constitucional en la tarea de ajustar la legislación vigente a los nuevos paradigmas del concepto de familia, el cual surge primordialmente del artículo 42 de la nueva Carta Política. Para comprender la transformación social y cultural en este aspecto, se discutirá la evolución del matrimonio: primero como institución religiosa de índole sacramental e indisoluble, cuya competencia es exclusiva de las autoridades eclesiásticas; luego, su transformación con la promulgación de una serie de normas impulsadas por movimientos sociales bajo gobiernos liberales, a lo largo del siglo XX y, finalmente, los cambios que experimenta el esquema familiar con la Constitución de 1991 y la presencia de nuevas realidades que cobran más fuerza a partir del siglo XXI, particularmente la figura de la unión marital de hecho, que conllevará la legalización del matrimonio entre parejas del mismo sexo. De esta manera, se trata de evidenciar cómo, del concepto de familia que surge del matrimonio como sacramento, se pasa hoy a considerarla como aquella que se constituye por vínculos jurídicos —matrimonio civil o religioso—, o por la unión estable, permanente y singular de dos personas —unión marital de hecho— e, incluso, por la sola voluntad de la persona que la quiere constituir, como en la familia uniparental.

Dentro del mismo apartado se expondrá, igualmente, el régimen patrimonial que se establece en la pareja —esto es, la sociedad conyugal—, así como las diferentes causales de extinción del matrimonio (por nulidad, divorcio o muerte), lo que implica detenerse en el estudio de la sucesión y del régimen pensional al que tiene derecho la pareja sobreviviente.

Por último, se desarrolla todo lo concerniente a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, bajo el análisis del cambio de paradigma que se introdujo con el Código de la Infancia y la Adolescencia —Ley 1098 de 2006—. Para ello, se examinará con detalle el restablecimiento de los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes; cuáles son las medidas y las autoridades planteadas para lograrlo, y el apoyo que deben ofrecer las autoridades administrativas para proteger al niño o niña y hacer de la familia un garante de sus derechos, para así evitar separarlos de ella. Asimismo, se discute el Sistema de Responsabilidad Adolescente y el marco de medidas de carácter pedagógico, de justicia restaurativa, de verdad y reparación del daño, que lo diferencian del sistema penal para adultos y cuyo propósito es la protección integral del menor en contacto con la ley penal.

Cabe señalar que esta nueva edición también se ofrece a la comunidad académica en general, pues es una obra actualizada en derecho de familia, particularmente en materia de jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

PARTE I

Sujetos de derecho: la persona
Noción

El ser humano es sujeto de derechos desde el nacimiento hasta la muerte. La capacidad jurídica se adquiere al momento de nacer y la tiene todo individuo de la especie humana por el hecho de existir un momento siquiera separado completamente de su madre.

A diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, hoy todas las personas gozan de un reconocimiento igual ante la ley, puesto que cada ser humano es digno de ser reconocido como titular de derechos y a su vez ser destinatario de deberes jurídicos. Así lo reconoce el artículo 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 del 10 de octubre de 1948, al establecer que “todo ser humano tiene derecho, en todas sus partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”; es decir, se puede definir a la persona identificándola con la capacidad jurídica que se adquiere al nacer. Se dice entonces que es persona todo individuo de la especie humana que goza de capacidad jurídica, esto es, la capacidad para ser titular de derechos y deberes.

Sin embargo, hay que anotar que, si bien es cierto que la personalidad jurídica del ser humano comienza al nacer, el nasciturus, esto es, el concebido pero no nacido, es un ser humano que es protegido jurídicamente por el derecho, aunque todavía no tenga la capacidad jurídica para ser titular de derechos y de obligaciones, es decir, para ser titular de un patrimonio.

Clases de personas

De conformidad con la Constitución Política (en adelante CP) y el artículo 73 del Código Civil (en adelante CC), las personas son naturales o jurídicas. Las personas naturales, llamadas también físicas según el artículo 74 del CC, son todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

En relación con las personas jurídicas, el artículo 633 del CC precisa lo siguiente: “se llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”, de donde se puede decir que las personas físicas o naturales son reales y, en tal condición, se contraponen a las jurídicas, que se consideran personas ficticias. Sin embargo, el concepto de ficción ha generado múltiples controversias, al punto de que hoy se habla de las personas jurídicas reales o “doctrina orgánica”.

Considerar a la persona jurídica como una mera ficción conllevó que se considerara a la persona jurídica como incapaz de obrar por sí misma, ya que lo debía hacer siempre a través de su representante legal. Es decir, si bien es cierto que la persona gozaba de la capacidad de goce, no podía tener la capacidad de ejercicio, ya que era asimilada a un incapaz relativo. De esta manera, se veía restringida la responsabilidad civil y contravencional de las personas jurídicas frente a los hechos ejecutados por las personas vinculadas laboralmente con ella, ya que le impedía ser responsable del daño como un hecho propio, puesto que su responsabilidad quedaba limitada a la institución propia de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Hoy en día, gracias a la teoría organicista, las personas jurídicas son personas reales colectivas y, por consiguiente, son personas capaces de querer y de obrar. De esta manera, el derecho les atribuye una personalidad jurídica, porque las considera portadoras reales de una voluntad, ya que la persona jurídica quiere y obra por medio de órganos: el representante legal, el director ejecutivo, el gerente, la Junta Directiva, la Asamblea de Socios, etc. Todos estos órganos representan la voluntad o el querer de la persona jurídica y, mediante su actuación, producen efectos jurídicos que recaen directamente sobre la persona colectiva.

Ahora bien, de la misma manera que es capaz de actuar o de obrar, esa persona jurídica también puede cometer actos ilícitos por los cuales asume una “responsabilidad directa”. Estos actos ilícitos pueden ser ejecutados por cualquier órgano de la institución o cualquier persona vinculada a esta, en donde se actúe con ocasión o en desarrollo de sus funciones o actividades laborales. El castigo puede consistir en una pena pecuniaria, pero incluso en obligar a la disolución y liquidación de la persona jurídica que cometió el perjuicio, dependiendo de la gravedad de dicha actuación.

Las personas jurídicas se pueden clasificar como personas de derecho público, de derecho privado y jurídicas mixtas. Las personas de derecho público son la que emanan del Estado y, por lo general, tienen por fin la prestación de un servicio público; ejemplo de ello es la nación, los departamentos, los municipios. Las personas de derecho privado se pueden clasificar en corporaciones y fundaciones, según se trate de agrupaciones de personas que persiguen un fin común (corporaciones) o se trate de la destinación de un capital, hecha por el fundador, a un fin de interés general (fundaciones). Las corporaciones, si tienen ánimo de lucro, se suelen denominar “sociedades”; mientras que las corporaciones que no tienen como finalidad repartirse las utilidades entre los asociados se denominan “asociaciones”.

Las personas físicas o naturales
La existencia de la persona

La existencia biológica del ser humano comienza en la concepción, pero la personalidad jurídica solo se otorga a los seres humanos que nazcan vivos (Art. 90 del CC).Por lo tanto, solo se es persona cuando la criatura se separa del vientre materno y vive un instante siquiera. De esta manera, y solo a partir del nacimiento, se hace sujeto de derechos y, por consiguiente, puede adquirir la personalidad jurídica. El tema es de vital importancia en materia sucesoral, tratándose del hijo póstumo.

Hay que tener en cuenta que la personalidad jurídica es un concepto independiente de la persona como un ser sujeto de derechos. La personalidad jurídica se le otorga a toda persona (Art. 14 de la CP) desde su nacimiento, a través de la concesión de los derechos que constituyen la esencia de la personalidad jurídica. Estos comprenden, en primer término, los llamados atributos de la personalidad que están consagrados en el CC: el nombre, el estado civil, el domicilio, la capacidad y el patrimonio. Adicionalmente, es de la esencia de la personalidad jurídica los derechos fundamentales consagrados en favor de la persona en la CP, como el derecho a la vida, a la igualdad, a su intimidad personal y familiar, al libre desarrollo de la personalidad, a la libre expresión, entre otros.

Los derechos de la personalidad son tan valiosos que, además de entenderse connaturales a la persona, tienen el carácter de vitalicios, absolutos, irrenunciables, inalienables, inembargables e imprescriptibles y, además, están regulados por normas de orden público (Serrano-Gómez, 2011). Por esta razón, la tendencia en la interpretación de los ordenamientos jurídicos actuales es la de otorgar derechos para la protección de todo ser humano desde el momento de su concepción, independiente de que se reconozca a la persona como ser sujeto de derechos desde su nacimiento.

Esta interpretación de proteger los derechos del nasciturus parte desde la misma legislación civil, que en su artículo 91 dispone lo siguiente:

La ley protege la vida del que está por nacer. El Juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que se crea que de algún modo peligra.

Por su parte, la legislación penal castiga el aborto (Art. 122) y también con gran severidad las conductas que conducen al menoscabo de la integridad física del feto en los artículos 125 y 126 del Código Penal.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional manifiesta, en Sentencia de Tutela1, que nuestra Constitución Política, al no abordar específicamente la pregunta de cuándo se empieza a ser persona, si desde la concepción o desde el nacimiento, se debe mirar el concepto a la luz de la Ley Civil. Sin embargo, es posible afirmar, al menos por reenvío constitucional al Derecho internacional y por las normas internacionales vigentes en nuestro ordenamiento, que se tienen derechos desde la concepción, aunque la personalidad jurídica se otorgue al momento del nacimiento.

Siguiendo con la protección al concebido pero no nacido, nuestra Corte Constitucional, en sentencia de tutela T-223/98, con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, recuerda que el nasciturus también se encuentra protegido por el espectro de derechos fundamentales de la Carta fundamental, reconociendo al no nacido como un individuo de la especie humana que es sujeto de derechos y de protección.

En similar sentido, la sentencia T-627 de agosto 10 de 2012, con ponencia de Humberto Sierra Porto, distingue claramente entre la vida como un bien constitucionalmente protegido y el derecho a la vida como un derecho subjetivo de carácter fundamental, evocando la sentencia C-355 de 2006. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad está restringida a la persona humana, esto es, al ya nacido. Pero el no nacido o el ser humano que está por nacer es también sujeto de protección constitucional en virtud de la protección que se le brinda al bien de la vida que está próximo a adquirir. Así las cosas, encontramos que el artículo 43, al referirse a la protección de la mujer embarazada, y el artículo 44, que le garantiza a los niños el derecho a la vida, no hacen otra cosa que afianzar la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad física, entre otros, desde el momento mismo de la concepción.

De lo dicho en esta sentencia, se debe acudir al artículo 93 del CC, donde se consagra un principio según el cual “el concebido se tiene como nacido para todo cuanto le favorezca” y, por consiguiente, se le otorgan todos los privilegios que la Constitución consagra a su favor como si ya hubiera nacido. Según este principio, los derechos se radican en el nasciturus de manera provisional y bajo la condición suspensiva de existir legalmente después, es decir, bajo el requisito de que posteriormente nazca y respire un instante siquiera una vez separado de su madre; de lo contrario, “se reputará no haber existido jamás” (Art. 90 del CC).

Ahora bien, con referencia a los derechos del concebido pero no nacido, es necesario detener la atención en la sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional, donde se consideró que el fundamento de la prohibición del aborto radicó en el deber de protección a la vida en gestación y no en el carácter de persona —sujeto de derechos— que tiene el ya nacido. Por esta razón, la protección jurídica que se brinda al uno y al otro es diferente al otorgarse una sanción penal mayor para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Por esta razón, si se llegara a penalizar el aborto en todas las circunstancias, se colocaría en posición de superioridad la vida del nasciturus con el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional.

Con fundamento en los argumentos expuestos en la anterior decisión, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Auto 42624 del 29 de enero de 2014, con ponencia de la magistrada María del Rosario González Muñoz, se analiza lo dispuesto en el artículo 91 del CC, donde se ordena al juez tomar, a petición de cualquier persona o de oficio, las medidas convenientes para proteger al nasciturus, siempre que crea que de algún modo peligra su vida. Sin embargo, para la Corte Supema de Justicia, dicha protección al concebido pero no nacido no debe ser igual a la que se le otorga a la persona desde su nacimiento, razón por la cual es la mujer embarazada la que debe decidir si permite o no la existencia del ser humano en gestación que lleva en su vientre, porque priman los derechos de la mujer frente a los de la criatura que todavía no alcanza la categoría de ser humano con personalidad jurídica.

La protección al nasciturus en el Código Penal

Como una manera de proteger al nasciturus, el Código Penal tipifica el delito de parto o aborto preterintencional en el artículo 1182, como consecuencia de las lesiones inferidas a una mujer. De igual manera, en los los artículos 122, 123, 124 y 125 del mismo Código3, se consagra el delito de aborto para los ataques contra la vida e integridad del feto. Solo el artículo 124 contempla circunstancias de atenuación punitiva, cuando el aborto es producido en embarazos producto de violación carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentido.

Habiendo sido demandadas estas disposiciones penales, se hace obligatorio hacer referencia, nuevamente, a la sentencia de la Corte Constitucional C-355 de 2006, con ponencia de los magistrados Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández, donde se analiza la exequibilidad de los artículos del Código Penal 122, 123 y 124 y 125, partiendo de la base de que la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y, por esa razón, el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección. En la sentencia se afirma que la interrupción del embarazo no es abordada por nuestro ordenamiento constitucional como un asunto exclusivamente privado de la mujer embarazada y, por lo tanto, las decisiones que adopte sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador.

Pero también se acepta en la Sentencia que la interrupción del embarazo es un tema complejo, porque enfrenta otros bienes jurídicos protegidos relacionados con la mujer gestante, como el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud, a la integridad personal e, incluso, a su propia vida. Por esta razón, se considera desproporcionada la protección penal que nuestro ordenamiento jurídico da al nasciturus, con el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada. Esta protección, siguiendo el criterio de la Corte Constitucional, resulta a todas luces inconstitucional, ya que supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo; por lo tanto, el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos. Ahora bien, una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer y, en esa medida, supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección. Por estas y otras razones, la Sentencia C-355 de 2006 considera la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, en el entendido de que no se incurre en delito de aborto cuando, con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud mental o física de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

Respecto de la salud mental, el fallo aclara lo siguiente:

En todo caso, esta hipótesis no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer gestante sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental. Recuérdese que el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental, y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica.

En relación con el artículo 123 del Código Penal que penaliza el aborto sin el consentimiento de la mujer o en menor de catorce años, refiere la sentencia C-355 diversos fallos en los que se ha reconocido en los menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan un carácter altamente invasivo. En consecuencia, se descarta que criterios de carácter meramente objetivo como la edad sean los únicos determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente formulado por los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo. Desde esta perspectiva, una medida de protección que despoje de relevancia jurídica el consentimiento del menor, como lo constituye la expresión demandada del artículo 123, resulta inconstitucional porque anula totalmente el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad de los menores. En conclusión, se declara inexequible la expresión “o en mujer menor de catorce años” del artículo 123 del Código Penal.

En cuanto al artículo 124 del Código Penal, la sentencia de la Corte Constitucional considera que debe ser retirado del ordenamiento jurídico, por cuanto las hipótesis de atenuación punitiva han quedado incluidas, en virtud de la sentencia C-355, como situaciones no constitutivas del delito de aborto, al tenor de la interpretación condicionada que se debe hacer del artículo 122 del Código Penal.

La duración de la gestación del ser humano

Conviene mirar con detalle en el desarrollo de la existencia de las personas, el artículo 92 del CC, que habla de la duración de la gestación y del cual se deduce la época en que presumiblemente fue concebido. Lo cierto es que, entre la concepción del ser humano y su nacimiento, transcurre determinado tiempo. Nuestro Código Civil, en su artículo 92, presume de derecho que la concepción precede al nacimiento no menos de ciento ochenta días y no más de trescientos, lo que indica que la gestación de un ser humano en el vientre materno oscila entre un mínimo y un máximo.

La presunción de derecho es aquella que no admite prueba en contrario, lo que conllevó a un pronunciamiento de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-04 de 1998, con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía, en donde se declaró la inexequibilidad de la expresión “de derecho” mencionado en el artículo 92 del CC. Por consiguiente, hoy la presunción que consagra dicha norma es de tipo legal, la que puede ser desvirtuada en los casos en que los seres humanos sobrevivan a partos con gestaciones de menos de ciento ochenta días o más de trescientos días.

Este tema también cobra especial importancia en los casos de las técnicas de reproducción humana asistida, como la fecundación artificial homóloga o heteróloga o la fecundación in vitro, ya que nos plantean las incógnitas sobre la naturaleza jurídica del embrión congelado en un laboratorio. Asimismo, existe la posibilidad de que una mujer viuda se haga implantar en su útero un embrión fecundado y congelado cinco años atrás, en vida de su marido, surgiendo las siguientes preguntas: ¿ese niño puede tener por padre al esposo difunto? ¿Tendrá a su vez la calidad de hijo matrimonial o de hijo extramatrimonial? El tema incide especialmente en materia de filiación, por lo que será abordado detalladamente más adelante.

Las técnicas de reproducción humana asistidas

Conviene señalar que en Colombia no existe una regulación legal sobre las técnicas de reproducción humana asistida, habiendo fracasado diferentes intentos para llenar este vacío legal, el último de los cuales fue el Proyecto de Ley 088 de 2017 con iniciativa en el Senado de la República. Así las cosas, no hay regulación normativa para cuestiones de gran importancia, como los asuntos relativos al contrato para la aplicación de las técnicas de reproducción entre donante, centro de genética y beneficiarios; los requisitos, la confidencialidad y las consecuencias de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistidas en lo referente a la filiación; lo referente a la donación de óvulos, la congelación de embriones sobrantes, la filiación legal que surge luego de la utilización de embriones después de la muerte de los padres; la inexistencia de protocolos para la implantación de óvulos fecundados en vientre distinto al de la madre biológica, que puede a su vez derivar en la maternidad subrogada o sustituta (alquiler de vientres o útero), entre otros asuntos igualmente delicados jurídicamente, que se encuentran sin una regulación jurídica y sin prohibición expresa. La Corte Constitucional se ha pronunciado jurisprudencialmente sobre esta técnica, conocida también como el alquiler de vientres, en la Sentencia T-968 de 2009, que reconoce la falta de una ley que regule esta materia en nuestro país.

Sobre la posibilidad de acudir al mecanismo de la Tutela para acceder mediante la Seguridad Social al suministro de procedimientos, dado sus altos costos, que puedan servir para el tratamiento de la infertilidad, la Corte Constitucional ha venido reiterando en diversos fallos —Sentencias T-1104 del 2000, T-946 del 2002, T-752 del 2007, T-760 del 2008, T-009 de 2014 y T-316 de 2018— los tres supuestos en los que de manera excepcional se pueda autorizar el tratamiento que pudiera servir para la infertilidad: a) tratamiento de fertilidad iniciado y posteriormente suspendido por la entidad promotora de salud (EPS) sin mediar un concepto médico o científico que justifique esta suspensión; b) práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad y el suministro de un medicamento; y c) patología de la infertilidad producto o consecuencia de otra enfermedad que ponga en riesgo la vida, integridad y salud. En este caso, se autorizan los procedimientos, tratamientos o medicamentos para tratar la enfermedad que afecta su aparato reproductor.

El fin de la existencia de las personas

Dice el artículo 94 del CC que la existencia o personalidad de los seres humanos termina con la muerte; por tanto, el ser humano muerto deja de ser sujeto de derechos.

La muerte cerebral

En general, se concibe la muerte de la persona cuando deja de respirar o su corazón deja de latir. Sin embargo, a partir de la década del 60 del siglo XX, la ciencia comenzó a conectar a un respirador artificial a los pacientes que habían sufrido una lesión cerebral grave, generalmente producto de un accidente traumático, con lo que se evitaba que por falta de oxígeno la persona sufriera un paro cardíaco, pero entraba en un coma profundo, ya que con un electroencefalograma era posible evidenciar la ausencia de actividad cerebral. A este estado se le conoce como el de muerte cerebral o encefálica, que de todas formas conllevará la muerte definitiva del paciente, pero que permite mantener por algunas horas más en condiciones adecuadas los órganos que pueden ser susceptibles de trasplantar a otro ser humano que los necesita para prolongar su vida.

Los avances científicos en esta materia conllevaron que en la Ley 9 de 1979, que organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, en su Título IX se ocupara de los trasplantes de órganos. Esta Ley 9, en lo referente a dichos trasplantes, fue complementada por la Ley 73 de 1988 y, posteriormente, fue objeto de desarrollo y regulación a través del Decreto 1546 de 1998, que en su Art. 9 establece lo siguiente: “Entiéndase por muerte cerebral el fenómeno biológico que se produce en una persona cuando de manera irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo encefálico comprobada por examen clínico”.

Debido a los avances médicos en esta materia, este Decreto ha sido modificado por el Decreto 2493 de 2004 en lo referente al diagnóstico de la muerte encefálica, al distinguir los síntomas en adultos y niños mayores de dos años (Art. 12) e incluir su diagnóstico en niños menores de dos (2) años, que se hacen más exigentes, tanto en la solicitud de mayor número de datos como en una mejor certeza en los signos de esta clase de muerte en este rango de edad (Art. 14).

De acuerdo con el artículo 12, en adultos y mayores de 2 años se debe constatar la muerte cerebral, así: 1) ausencia de respiración espontánea; 2) pupilas persistentemente dilatadas; 3) ausencia de reflejos pupilares a la luz; 4) ausencia de reflejo corneano; 5) ausencia de reflejos óculo-vestibulares; 6) ausencia de reflejo faríngeo o nauseoso; 7) ausencia de reflejo tusígeno. Además, agrega la misma norma que el diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando puede evidenciarse la muerte pero es simulada por causas que son reversibles, esto es: 1) alteraciones tóxicas (endógenas); 2) alteraciones metabólicas reversibles; 3) alteración por medicamentos o sustancias depresoras del sistema nervioso central y relajantes musculares; 4) hipotermia. Se exige también que el diagnóstico de la muerte encefálica y la comprobación persistente de los signos anteriores se haga por dos o más médicos no interdependientes, que no formen parte del programa de trasplantes, uno de los cuales debe ser especialista en ciencias neurológicas.

Es conveniente agregar que la Ley 1805 del 4 de agosto de 2016, por la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004, en cuanto a la donación de componentes anatómicos para fines de trasplantes y otros usos terapéuticos, en su artículo 2 establece que se presume que toda persona es donante mientras en vida no haya ejercido el derecho a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos, tejidos o componentes anatómicos después de su fallecimiento. La manifestación de la oposición a la presunción legal de donación, según el artículo 4, deberá realizarse mediante documento escrito auténtico ante Notario y radicarse ante el Instituto Nacional de Salud (INS). También podrá oponerse a la donación al momento de la afiliación a la EPS, que estará obligada de informar esta decisión al INS.

La muerte por desaparecimiento

Si bien es cierto que la muerte de los seres humanos además de inevitable es fácilmente comprobable, es posible que encontrarse frente a casos —desafortunadamente de ocurrencia muy frecuente en nuestro país— en los que no se sepa si una persona desaparecida ha muerto o vive todavía. ¿Qué se debe hacer en estos casos?

Los infortunios que ha padecido la humanidad a través de los tiempos, como las guerras y desastres naturales —terremotos, inundaciones y otros acontecimientos de gravedad similar—, han hecho que la figura de la presunción de muerte por desaparecimiento se encuentre establecida desde el derecho romano. Los artículos 96 a 109 del Código Civil reglamentaban la presunción de muerte por desaparecimiento dentro de un espíritu arcaico y excesivamente complicado. La mayor parte de dichos textos fueron reemplazados por los artículos 583, en el caso de mera ausencia, y el artículo 584, para la declaración de la muerte presunta, del Código General del Proceso (en adelante CGP); por lo tanto, las normas que rigen la figura en la actualidad son las que se exponen a continuación, en las que se distingue entre una primera etapa de ausencia o desaparecimiento y una posterior, que es la declaratoria de la muerte por desaparecimiento. Sin embargo, hay que aclarar que en el 2012 fue promulgada la Ley 1531, cuyo objeto fue el de “crear la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles” (Art. 1.º), con lo que se puede afirmar que es esta la norma que nos rige hoy para los casos en que una persona desaparezca del lugar de su domicilio, no solo cuando sea secuestrada, sino en cualquier situación de desaparición involuntaria, dejando vigentes todas las normas civiles y procedimentales que no le sean contrarias (Art. 10).

La Ley 1531 de 2012, que cobija a las personas desaparecidas forzosamente —esto es, las sometidas a secuestro—, tiene como antecedente la Ley 282 de 1996, proferida con el fin de tomar medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión. La norma de 1996 contemplaba, en su artículo 23, la posibilidad de promover el proceso de desaparecimiento para nombrarle un administrador de los bienes del secuestrado, pero estableciendo perentoriamente que “solo habrá lugar a declaratoria de ausencia después de cinco años de haberse verificado el secuestro”.

A su vez, la Ley 282 de 1996 fue modificada por la Ley 986 de 2005, donde se dictan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias. En su artículo 26, derogó lo referente al plazo de cinco años y dispuso que el proceso de ausencia se podría adelantar en cualquier momento después de la ocurrencia del secuestro y hasta antes de la declaratoria de muerte presunta, mediante la aplicación de lo dispuesto en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), para el evento de ausencia y muerte presunta. De esta manera, se corregía el despropósito de exigir un plazo para declarar a una persona ausente o desaparecida, lo que iba en contra de los artículos 96 del CC y 583 del CGP Hoy, como se ha dicho, es la Ley 1531 de 2012 la que cobija la desaparición forzada y cualquier otra forma involuntaria de desaparecimiento para efectos de la declaratoria de ausencia, puesto que no es fácil concebir una situación de ausencia o desaparición que no quede subsumida en dicha Ley. Por esta razón, se verá a reglón seguido el trámite para la declaratoria de ausencia a la luz de dicha normativa.

Declaración de ausencia. Según como lo dispone el CC, una persona se halla ausente si ha desaparecido de su domicilio y no se tienen noticias del lugar en donde se encuentre (Art. 96). Por eso, en el derecho civil el término ausente y desaparecido son equivalentes. El concepto del artículo 96 del CC, concerniente a la desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, se precisa en el artículo 2 de la Ley 1531 de 2012, al entenderla como “la situación jurídica de las personas de quienes no se tenga noticia de su paradero y no hubieren sido halladas vivas, ni muertas”.

Ante esta realidad, y siguiendo el tenor de la Ley 1531 de 2012, su cónyuge, el compañero o compañera permanente o pareja del mismo sexo, y los parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o el Ministerio Público, cualquiera de estos podrá ejercer la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria.

El artículo 97 de CC prevé en su numeral 3 que la declaratoria de muerte presunta y, por consiguiente, la declaración de mera ausencia “podrá ser provocada por cualquier persona que tenga interés en ella”. Esto quiere decir que, además de los titulares de la acción mencionados en el artículo 3 de la Ley 1531 de 2012, también podrá ser ejercida por sus consanguíneos hasta el cuarto grado y sus acreedores, siendo incluidos estos, puesto que la finalidad específica de las normas civiles y de procedimiento que regulan el tema no es otra que la de solicitar al juez de familia el nombramiento de un administrador para los bienes del desaparecido, según la nueva terminología de la Ley 1306 de 2009; en este orden de ideas, los acreedores del desaparecido tienen un interés legítimo en que se resguarde el patrimonio del ausente para salvaguardar el pago de sus acreencias.

Respecto a la ineludible necesidad del nombramiento de un administrador de bienes, como elemento esencial de la finalidad de la declaración de ausencia, se encuentra que dicha designación no es un efecto expreso del artículo 7 de la Ley 1531 de 2012. Sobre este aspecto no hay duda en afirmar que el nombramiento de un administrador para los bienes del ausente debe ser uno de los efectos de la sentencia, puesto que el literal c) del mencionado artículo relaciona como una consecuencia de la declaratoria de ausencia por desaparición forzada la de “garantizar la protección del patrimonio de las personas desaparecidas, incluyendo los bienes adquiridos a crédito y cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes”. No sería congruente con el espíritu de la norma dejar el patrimonio del ausente sin un titular que lo administre y vele por sus intereses, así como tampoco cabría pensar que se debe activar el procedimiento consagrado en el artículo 583, con la finalidad de obtener un administrador para los bienes del desaparecido. De este modo, se concluye que en la demanda, además de la relación de bienes del ausente, se debe solicitar el nombramiento desde el auto admisorio de un administrador provisorio, quien una vez posesionado debe asumir la administración de los bienes. Este administrador debe dejarse como definitivo si no surge alguna prueba en contrario, al proferir el juez la respectiva sentencia.

La Ley 1531 de 2012 se cuidó de establecer, en su artículo 5.º, el trámite que deben seguir los titulares de la acción, procedimiento que debe estar orientado por los principios de inmediatez, celeridad y derecho a la verdad. Dicha norma dispone además que, recibida la solicitud para la declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, el juez debe requerir a la Fiscalía General de la Nación o al Ministerio Público que verifiquen que haya sido presentada la denuncia o queja del desaparecimiento, y ordenará su inscripción en el Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres (Sirdec) y la publicación en un diario de amplia circulación nacional.

Con fundamento en la celeridad, el artículo 6.º de dicha norma ordena que, transcurridos dos meses, contados a partir de la publicación de la denuncia, el juez procederá a dictar sentencia en un plazo no mayor de quince días, en la que se declararán los derechos y efectos establecidos en el artículo 7 de la Ley 1531 de 2012.

Asimismo, al tenor del artículo 7 de dicha norma, la declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria tendrá los siguientes efectos: a) garantizar y asegurar la continuidad de la personalidad jurídica de la persona desaparecida; b) garantizar la conservación de la patria potestad de la persona desaparecida en relación con los hijos menores; c) garantizar la protección del patrimonio de la persona desaparecida, incluyendo los bienes adquiridos a crédito y cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes; d) garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos menores a percibir los salarios (cuando se trate de un servidor público), frase que fue declarada inexequible por sentencia de la Corte Constitucional C-120 de 2013, cuyo magistrado ponente fue Nilson Pinilla. En consecuencia, todo trabajador tanto de la empresa privada como del Estado tiene derecho a que se le continúe pagando el sueldo a su familia, como si continuara laborando el ausente forzado a desaparecer4. Adicionalmente, en la misma sentencia se declaró exequible en el literal d) la expresión “de la familia y de los hijos menores”, bajo el entendido que incluye a los hijos en situación de incapacidad, esto es, los discapacitados y los menores de 25 años mientras estén estudiando, así como se protege el derecho de la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido. Agrega el literal e) que el juez fijará como fecha de la ausencia el día del hecho consignado en la denuncia o queja; y el parágrafo del artículo aclara que, en caso de aparecer viva la persona declarada ausente, habrá lugar a la rescisión de la sentencia. La declaración de ausencia por desaparición forzada u otras formas de desaparición involuntaria deberá ser inscrita como tal en el registro civil de la víctima (Art. 8, Ley 1531 de 2012). El artículo 9 ordena que las investigaciones continúen hasta tanto no aparezca la víctima viva o muerta y haya sido plenamente identificada.

En la actualidad, de acuerdo con el Decreto 1664 de 2015, este trámite se puede hacer ante notario por los interesados en su declaratoria.

La presunción de muerte. Si la ausencia o el desaparecimiento de una persona ha durado dos años o más, se presumirá que ella ha muerto (Art. 97 CC). El juez dictará sentencia de declaración de muerte presunta, previa citación del desaparecido por medio de edictos publicados en periódico oficial, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones (Art. 97-2 CC). El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (Art. 97-6 CC). En este aspecto, se debe tener en cuenta que, al tenor del literal e) del Art. 7 de la Ley 1531 de 2012, el día presuntivo de la muerte será fijado con base en el día del hecho consignado en la respectiva denuncia o queja.

Con base en lo anterior, la primera pregunta que surge es ¿por qué han de transcurrir dos años desde que comenzó la ausencia para fijar el día de la muerte? Esta ha debido fijarse desde que se tuvieron las últimas noticias, pues debe presumirse que la falta de ellas se debió a la muerte del desaparecido. Debe de todas maneras tenerse en cuenta que el día que se fija como fecha de muerte será siempre anterior a aquel en que se dicta la sentencia.

La regla 7.ª del artículo 97 agrega que en los casos en que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, “fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso…”.

Ahora bien, tanto la declaración de ausencia como la declaración de muerte presunta son reguladas como dos figuras distintas en el CGP, puesto que se trata de dos trámites diferentes que se deben sujetar al procedimiento de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, haciéndose necesario en la declaratoria de muerte presunta surtir previamente el trámite de la declaración de ausencia, el artículo 585 del CGP establece la posibilidad de pedirse en la misma demanda que se haga la declaración de ausencia y, posteriormente, la de muerte por desaparecimiento. El trámite de cada figura se hará en cuadernos separados, y las solicitudes se resolverán con distintas sentencias, para evitar interferencias entre sí, pero todo dentro de un mismo trámite procesal.

En la sentencia de declaración de muerte presunta, el juez ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil del mismo lugar, para que extienda el folio de defunción (Art. 584-2 del CGP).

Efectos de la muerte real o presunta

Es posible que la sentencia de declaración de muerte presunta se rescinda por tres causas: 1) por la reaparición del desaparecido; 2) porque el desaparecido no murió cuando lo supuso la sentencia, sino en época muy posterior; y 3) por la confirmación de la muerte real. De estos tres casos, solo es necesario analizar el primero y el segundo, ya que el tercero lo que hace es dejar en firme la sentencia que lo declara muerto presuntamente.

1. Al reaparecer el desaparecido se rescinde no solo la sentencia que lo declaró muerto, sino también la respectiva sentencia aprobatoria de la partición y adjudicación de sus bienes, si dentro de los diez años siguientes a la publicación de la sentencia se inicia el respectivo proceso verbal, para que los adjudicatarios de los bienes sean obligados a restituirlos (Art. 584-3 del CGP). Conviene advertir que no se comparte el plazo de 10 años que establece esta norma, ya que de acuerdo con el numeral 1.º del artículo 109 del CC, “el desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia”, lo que quiere decir que no existe un límite de tiempo que impida ejercer los derechos que le otorga la ley a la persona que reaparece luego de considerar que estaba muerta.

2. Es posible que, al morir realmente el desaparecido en época muy posterior a la indicada por la sentencia de muerte presuntiva, los herederos o legatarios sean diferentes a los que recogieron los bienes. Por ejemplo, una sentencia pudo haber declarado muerta a una persona el 12 de marzo de 2005, pero más tarde haber probado que murió el 12 de diciembre de 2018, que en el 2004 contrajo matrimonio o entabló una unión marital de hecho y que en el 2006 tuvo un hijo dentro de dicha relación. Si los bienes se adjudicaron a los hermanos del desaparecido, el hijo tendrá derecho a pedir la nulidad de la sentencia aprobatoria de la partición para que se le adjudiquen los bienes por tener mejor derecho a heredar en su condición de legitimario (Art. 108 CC). La acción prescribe en diez años contados a partir de la publicación de la sentencia, en día domingo, en uno de los periódicos de mayor circulación en la capital de la República (Art. 584-3 CGP). Sobre este plazo señalado en el CGP se tiene que disentir nuevamente, ya que, a nuestro parecer, se deben entender cinco (5) años, según lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 791 de 20025.

Ahora bien, es importante resaltar que si los herederos putativos se encuentran en posesión de la herencia con justo título y buena fe, en virtud del artículo 4.º de la Ley 791 de 2002 y en concordancia con el artículo 2538 del CC6, pueden estos proponer como excepción la prescripción adquisitiva ordinaria que es de tres años para los bienes muebles y de cinco años para los inmuebles, prescripción que puede proponerse para el caso en que los reclamantes sean la cónyuge o compañera o los hijos del difunto. Sin embargo, si los adjudicatarios hubieren obrado de mala fe para obtener la sentencia de muerte presunta o la de partición y adjudicación, serán condenados a pagar los frutos de los bienes durante el tiempo que los tuvieron en su poder y los daños que les hubieren causado (Art. 109, reglas 5.ª y 6.ª del CC); en caso contrario, solo serán condenados a restituir los bienes. Si hubieren hecho enajenación de dichos bienes a terceros de buena fe, los adjudicatarios serán condenados a pagar al reaparecido el precio comercial, lo que indica que, frente a terceros de buena fe, no es posible ejercer la acción reivindicatoria.

El homicidio por piedad o eutanásico

El Código Penal regula el homicidio por piedad u homicidio eutanásico, cuyo impacto en la decisión de prolongar la vida de una persona y su derecho a solicitar asistencia para morir dignamente y sin sufrimiento alguno ha dado lugar a pronunciamientos legales que han sido adaptados e interpretados por la Corte Constitucional, como se verá a continuación.

El artículo 26 del Código Penal establece lo siguiente: “Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años”. La manera como la norma establecía una sanción penal de prisión a quien matare a otro por piedad conllevó que un ciudadano preocupado por el tema demandara su inconstitucionalidad, buscando que fuera eliminada del ordenamiento jurídico. El argumento esgrimido es que con ella se pretendía acabar con la vida de personas enfermas y débiles, reflejándose las tendencias de estados totalitaristas que buscan eliminarlos.

La respuesta fue radicalmente opuesta a los fines pretendidos por el accionante. Para la Corte, existía en la demanda una confusión entre el homicidio eutanásico y el homicidio eugenésico, ya que en el primero la motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el segundo se persigue como fin y con fundamento en hipótesis seudocientíficas la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Para que se tipifique el homicidio por piedad, son necesarias unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, que consiste en el padecimiento de intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, que lo llevan a solicitar que le ayuden a morir dignamente.

Así las cosas, al dirimirse la demanda mediante Sentencia C-239 de 1997, la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, rechazó sus pretensiones, basándose en que quien mata por piedad, con el propósito de ponerle fin a los intensos sufrimientos que padece un enfermo terminal, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo —el homicidio por piedad—, al que atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de homicidio simple o agravado.

Pero es sorprendente que, al tipificarse la atenuante para el delito de homicidio por piedad, se hubiera omitido tener en cuenta el consentimiento del enfermo sometido a dolores insoportables, como si no fuera relevante para la tipificación de la atenuación al delito de homicidio. Con base en lo anterior, la sentencia declara exequible el artículo con la advertencia de que, en el caso de enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta del médico está plenamente justificada y, por consiguiente, no constituye delito. Es decir, a partir de esta sentencia, se despenalizó en el país el homicidio por piedad, quedando como tarea pendiente su reglamentación, de modo que se dejaron sentadas las bases de lo que sería el marco legal de la eutanasia en Colombia.

El marco jurídico de la eutanasia en Colombia

Según el Diccionario de la Real Academia Española (2001) eutanasia viene del griego euthanasía, formada por eu, que significa “bien”, y thánatos, que significa “muerte”. Se define, entonces, como “la acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él” (p. 685).

Siguiendo el anterior concepto, se denomina eutanasia pasiva al evento en el que se suspenden las medidas mecánicas o la administración de sustancias que mantienen con vida a un paciente; por ejemplo, dejar de administrarle el suero que le alimenta o el oxígeno que le permite respirar y que mantiene con vida a un paciente en estado terminal. Por otra parte, se denomina eutanasia activa aquella en la que el médico contribuye a acelerar el deceso del enfermo mediante la aplicación de sustancias que producen una muerte rápida y sin sufrimientos. A partir de la sentencia de la Corte C- 239 de 1997, se despenalizó la eutanasia en determinadas circunstancias y exhortó al Congreso para que, “en el tiempo más breve posible”, regulara la muerte digna. Sin embargo, hasta la fecha, no ha sido posible que el Congreso profiera una ley estatutaria que regule sobre la figura del homicidio por piedad, lo que ha ocasionado que se haya negado la aplicación de la eutanasia activa a varias personas aquejadas de un cáncer terminal.

El 8 de septiembre de 2014 el Congreso de la República expidió la Ley 1733 de 2014, mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida, cuyo objeto, plasmado en el texto de la norma, permite conocer los alcances y motivaciones de esta reglamentación, que no iba más allá de reconocer la eutanasia pasiva, es decir, el derecho del paciente en fase terminal de desistir de tratamientos médicos innecesarios que no cumplan con los principios de proporcionalidad terapéutica y no representen una vida digna para el paciente, específicamente en casos en que haya diagnóstico de una enfermedad en estado terminal crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida7.

El 15 de diciembre de 2014, mediante Sentencia T-970 de 2014, proferida dentro del Expediente T-4.067.849, la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, tuteló el derecho a la muerte digna de una paciente aquejada por un cáncer terminal con metástasis en varios órganos del cuerpo, reiterando lo ordenado en la Sentencia C-239 de 1997. La Corte Constitucional, pese a que el deceso de la señora Julia se produjo durante el trámite de la tutela, tomó la decisión de pronunciarse sobre la situación vivida por esta paciente, con el fin de evitar en un futuro que a un paciente terminal no le fuere posible hacer efectivo el derecho a morir dignamente.

Con este propósito, esta entidad judicial dejó expresa constancia de que su pronunciamiento era transitorio, mientras el Congreso de la República procedía a regular la materia, y que los presupuestos allí enunciados no cobijan al paciente que, a pesar de padecer dolores insoportables, no haya tomado la decisión de terminar con su vida, debiéndosele brindar como alternativa los cuidados paliativos contemplados en la Ley 1733 de 2014, con el fin de contribuir a su deseo de continuar viviendo con el mínimo de sufrimiento.

Ahora bien, si se trata de un paciente que padece dolores insoportables y quiere terminar con su vida, los presupuestos para hacer efectivo el derecho a morir dignamente, como derecho fundamental que debe ser protegido, son los siguientes:

1. El padecimiento del enfermo terminal debe conllevar intensos dolores, según lo ha puntualizado la Sentencia C-239 de 1997. Este requisito debe analizarse desde dos puntos de vista, uno objetivo y otro subjetivo: el objetivo implica que la enfermedad debe estar calificada por un especialista como terminal y que produce un intenso dolor y sufrimiento al paciente; el subjetivo advierte que es el paciente quien debe determinar qué tan indigno es el sufrimiento causado, de tal manera que, aunque el médico no llegara a considerar que la enfermedad terminal sea tan dolorosa, es la voluntad del enfermo la que debe ser priorizada y, de esta manera, respetar su decisión de poner punto final a sus padecimientos.

2. Debe haber evidencia de un consentimiento libre, informado e inequívoco, es decir, manifestado de forma indiscutible por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Esto significa que es necesario que el paciente terminal cuente con la capacidad intelectual suficiente para decidir morir dignamente.

Para garantizar que el consentimiento se preste en debida forma, en la Sentencia T-970 del 2014 la Corte Constitucional ordena prever los siguientes mecanismos: 1) la creación de un comité interdisciplinario de acompañamiento al paciente y su familia, y 2) La determinación de un procedimiento en el que se blinde la decisión del enfermo, siguiendo lo establecido por la Sentencia C-239 de 1997, esto es, que se busque la certeza de la voluntad y la autenticidad del consentimiento, pero siempre garantizando la dignidad del enfermo.

En cuanto a la creación de un comité científico interdisciplinario de acompañamiento al paciente y su familia durante el proceso, la Corte Constitucional le ordena al Ministerio de Salud que, en el término de 30 días hábiles contados a partir de la comunicación de la sentencia, imparta una directriz a todos los hospitales, clínicas, instituto prestador de salud (IPS), EPS y, en general, a los prestadores del servicio de salud para que conformen un comité con un grupo de expertos interdisciplinarios, que deben actuar cuando se presenten casos en que se solicite el derecho a morir dignamente.

Entre las labores que debe determinar el Ministerio, el comité deberá acompañar a la familia del paciente y al paciente en ayuda psicológica, médica y social, para que la decisión no genere efectos negativos en el núcleo familiar, ni en la situación misma del paciente. Esa atención no puede ser formal ni esporádica, sino que tendrá que ser constante, durante las fases de decisión y ejecución del procedimiento orientado a hacer efectivo el derecho. Además, dicho comité deberá ser garante y vigilar que todo el procedimiento se desarrolle respetando los términos de esta sentencia y la imparcialidad de quienes intervienen en el proceso. Igualmente, en caso de detectar alguna irregularidad, deberá suspender el procedimiento y poner en conocimiento de las autoridades competentes la posible comisión de una falta o de un delito, si a ello hubiere lugar.

Para dar aplicación a lo ordenado en la Sentencia T-970 de 2014, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 1216 de 2015, con fecha de 20 de abril, en la que se sientan las directrices para la organización y funcionamiento de los comités que hagan efectivo el derecho a morir con dignidad. De acuerdo con la Ley 1733 de 2014, en el artículo 2.º de dicha Resolución se define enfermo en fase terminal así:

Todo aquel que es portador de una enfermedad o condición patológica grave, que haya sido diagnosticada en forma precisa por un médico experto, que demuestre un carácter progresivo e irreversible, con pronóstico fatal próximo o en plazo relativamente breve, que no sea susceptible de un tratamiento curativo y de eficacia comprobada, que permita modificar el pronóstico de muerte próxima; o cuando los recursos terapéuticos utilizados con fines curativos han dejado de ser eficaces.

En el artículo 4.º se dispone que, mientras el paciente toma la decisión de morir dignamente, tienen el derecho a la atención en cuidados paliativos para mejorar la calidad de vida, tanto de los pacientes como de sus familias, mediante un tratamiento integral del dolor y el alivio del sufrimiento, teniendo en cuenta sus aspectos psicopatológicos, físicos, emocionales, sociales y espirituales. El artículo 6,º dispone que cada comité contará con tres integrantes, a saber: un médico con la especialidad de la patología que padece la persona, diferente al médico tratante; un abogado, y un psiquiatra o psicólogo clínico, todos ellos designados por la respectiva IPS. Sobre los impedimentos para adoptar la decisión, se advierte en el parágrafo del artículo 6.º que los integrantes del comité no podrán ser objetores de conciencia del procedimiento que anticipa la muerte en un enfermo terminal, condición que deben declarar al momento de aceptar formar parte de este.

El único que puede manifestar objeción de conciencia es el médico encargado de aplicar el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad, debiendo la IPS reasignar, dentro de las 24 horas siguientes, un nuevo médico que aplique el procedimiento. Hay que recordar que tanto la Corte Constitucional, en numerosos fallos, como la Resolución 1216 de 2015 prohíben la objeción de conciencia institucional.

En el artículo 15 y siguientes, se establece el procedimiento que debe seguir la solicitud que haga el paciente terminal sobre el derecho a morir con dignidad, destacándose estos aspectos:

1. El consentimiento debe ser expresado de manera libre, informada e inequívoca.

2. El consentimiento puede ser previo a la enfermedad terminal, cuando el paciente haya manifestado, antes de esta, su voluntad en tal sentido. Los documentos de voluntades anticipadas o testamento vital para cada caso en particular se considerarán manifestaciones válidas del consentimiento y deberán ser respetadas como tales.

3. En caso de que la persona mayor de edad se encuentre en incapacidad legal o bajo la existencia de circunstancias que le impidan manifestar su voluntad, dicha solicitud podrá ser presentada por quienes están legitimados para dar el consentimiento sustituto, siempre y cuando la voluntad del paciente haya sido expresada mediante un documento de voluntad anticipada o testamento vital, requiriéndose, por parte de los familiares, que igualmente se deje constancia escrita de tal voluntad.

4. Respecto del trámite de la solicitud del derecho a morir con dignidad, una vez establecida la condición de enfermedad terminal y la capacidad del paciente para expresar su voluntad, el médico tratante, con la documentación respectiva, convocará de manera inmediata al respectivo comité. El comité, dentro de los diez días calendario siguientes a la presentación de la solicitud, deberá verificar la existencia de los presupuestos contenidos en la sentencia T-970 de 2014 para adelantar el procedimiento y, si estos se cumplen, preguntará al paciente si reitera su decisión. Una vez reiterada, el comité autorizará el procedimiento que será programado en la fecha que el paciente indique o en su defecto en un máximo de quince (15) días calendario contados a partir de reiterada su decisión. El procedimiento tiene carácter gratuito y, por consiguiente, no podrá ser facturado para generar algún cobro por el servicio.

La eutanasia en los menores de 18 años

Para llenar el vacío presentado en la Resolución 1216 de 2015 sobre el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad de los menores de 18 años, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 825 del 9 de marzo de 2018, y así dar cumplimiento a lo ordenado mediante sentencia de la Corte Constitucional T-544 del 2017. En esta norma se consagra el trámite que se debe seguir para atender la solicitud de practicar la eutanasia por parte de un adolescente, esto es, las personas entre los 12 y los 18 años, y de los niños que tengan entre los 6 y los 12 años, cuando padezcan de una enfermedad o condición en fase terminal que genere un sufrimiento constante e insoportable que no pueda ser aliviado.

Sin embargo, el uso del derecho a pedir la eutanasia para los niños y niñas entre 6 y 12 años, además de cumplir con los requisitos definidos para los adolescentes entre 12 y 18 consagrados en los artículos 8 y 9 de la Resolución, se requiere que 1) alcancen un desarrollo neurocognitivo y sicológico excepcional, que les permita tomar una decisión libre, voluntaria, informada e inequívoca en el ámbito médico y, asimismo, 2) su concepto de muerte alcance el nivel esperado para un niño mayor de 12 años, esto es, como un estado irreversible, universal e inexorable. Adicionalmente, se prevé en la Resolución que la solicitud de los menores entre 6 y 12 años debe ser concurrente con los de sus progenitores en ejercicio de la patria potestad, lo que no se exige para los adolescentes entre 12 y 18 años. Pero no ocurre así con el desistimiento a la aplicación de la eutanasia, puesto que quedó reservado exclusivamente como un derecho en cabeza del menor.

Quedaron excluidos de la posibilidad de solicitar el procedimiento de la eutanasia los recién nacidos o neonatos —bebé de cuatro semanas o menos—, los menores de 0 a 6 años y los niños, niñas y adolescentes que presenten estados alterados de conciencia, que tengan discapacidades intelectuales, o que padezcan de trastornos siquiátricos diagnosticados, capaces de alterar la competencia para entender, razonar y emitir un juicio reflexivo (Art. 3).

Las IPS deben conformar un comité científico interdisciplinario para hacer efectiva la eutanasia de los niños, niñas y adolescentes, que estará conformado por un médico pediatra, un psiquiatra y un abogado, quienes no podrán ser objetores de conciencia. Todo niño, niña o adolescente que presente una condición grave que limite su vida o la amenace deberá tener acceso a un cuidado paliativo pediátrico para mitigar su dolor y le permitan sobrellevar dignamente su tratamiento curativo que, en caso de fallar, derive en su muerte.

Requisitos de la manifestación de voluntad a una muerte digna

Mediante la Resolución 2665 de 2018, el Ministerio de Salud reglamentó parcialmente la Ley 1733 de 2014 en cuanto al derecho de suscribir el documento de voluntad anticipada, manifestando expresamente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales y libre de toda coacción, y que conoce y está informado de las implicaciones de su declaración. En dicha declaración, se pueden tomar decisiones respecto a no someterse a tratamientos o procedimientos médicos innecesarios que pretendan prolongar la vida en caso de enfermedad, si aspira o no a ser sometido al procedimiento de la eutanasia y a qué persona se le otorga la facultad de prestar el consentimiento sustituto si, llegado el caso, quien realiza su testamento vital se encuentre en incapacidad legal o bajo la existencia de circunstancias que le impidan manifestar su voluntad. La manifestación de voluntad anticipada también puede incluir decisiones respecto a si es su deseo estar acompañado de familiares, quién o quiénes deben permanecer a su lado en sus últimos días, dónde se quiere permanecer los últimos instantes de su vida —si en un hospital o en su casa—, e incluso si quiere tener algún acompañamiento espiritual de acuerdo con su religión o sus creencias.

Asimismo, el documento de voluntad anticipada debe expresarse por escrito o a través de los medios que se indican en el parágrafo 2.° del artículo 4.°, esto es, en videos o audios y otros medios tecnológicos, así como a través de lenguajes alternativos de comunicación que permitan establecer con claridad tanto el contenido de la declaración como la autoría, y contengan los elementos de que trata la Resolución 2665. Dicha declaración de voluntad se debe manifestar ante notario, mediante escritura pública; ante dos testigos hábiles según lo dispuesto por el artículo 7.º; o ante el médico tratante, también mediante documento escrito, en el que consten las manifestaciones establecidas en el artículo 4.º.

La capacidad de las personas
Noción

El término capacidad es un atributo de la personalidad y, por eso, al definir la persona, la identificábamos con el concepto de capacidad jurídica, puesto que las dos nociones prácticamente se identifican. Sin embargo, se debe tener en cuenta que hay dos clases de capacidad: la capacidad jurídica, de derecho o de goce, que es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones a la que se hacía referencia al definir a la persona; y la capacidad de obrar o de ejercicio, que es la aptitud para ejercitar tales derechos mediante la celebración de negocios jurídicos.

Clases
La capacidad jurídica

La capacidad jurídica o de derecho, denominada también capacidad de goce, se refiere simplemente a la posibilidad de que determinados derechos se radiquen en cabeza de una persona, sean estos derechos reales, derechos personales o créditos, o derechos hereditarios. Pero esta capacidad también hace referencia a las obligaciones o deberes de las que correlativamente es titular una persona. Toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene “capacidad jurídica”; vale decir que tanto el infante como el discapacitado mental, y tanto las personas físicas como las jurídicas gozan de dicha capacidad, de la que se deriva el ejercicio de todos los derechos y libertades consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos, en la Constitución Política y en las leyes, cuya garantía es el objetivo de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia (en adelante CIA).

La capacidad de ejercicio

La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar supone que no toda persona que tenga la capacidad jurídica respecto a los derechos civiles patrimoniales tiene la capacidad de un ejercicio de estos. La capacidad de ejercicio se ha definido como “la habilidad que la ley le reconoce a una persona para poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra” (Alessandri-Rodríguez, 2011); el artículo 1502 del CC le da un alcance similar a la expresión al afirmar que “consiste en poderse obligar por sí mismos, y sin el ministerio o autorización de otro”.

Para ejercer un derecho civil patrimonial mediante un negocio jurídico, se exige en el sujeto o persona la existencia de un discernimiento mental o de una voluntad plenamente desarrollada. Así, un infante o un discapacitado mental tienen la capacidad jurídica, pero no la capacidad de obrar o de ejercicio.

En conclusión, toda persona, sin necesidad de estar dotada de una voluntad reflexiva, tiene la capacidad jurídica —o sea, la capacidad para ser titular de derechos subjetivos patrimoniales—; en cambio, la capacidad de obrar está supeditada a la existencia de un conocimiento pleno y sensato de la realidad, es decir, de un razonamiento mental que le permita expresar su consentimiento al momento de negociar.

No obstante lo anterior, y como se verá a continuación, esta concepción, mediante la cual la capacidad de ejercicio está supeditada a que la persona no esté sujeta a una discapacidad mental intelectual o capacidad mental psicosocial, está siendo revaluada en la normativa internacional y nacional.

La presunción de capacidad y las personas con discapacidad mental o intelectual

La ley civil presume, en el Art. 1503 del CC, que toda persona al llegar a los dieciocho años de edad es hábil para adquirir la capacidad de ejercicio y, por consiguiente, para celebrar toda clase de negocios jurídicos sobre los bienes tanto muebles como inmuebles que se encuentran dentro de su patrimonio. Sin embargo, además de la incapacidad proveniente de la edad que afecta a menores de 18 años, la legislación colombiana vigente —esto es, la Ley 1306 de 2009— consagra la incapacidad de las personas afectadas por una discapacidad mental, intelectual o cognitiva, de la que nos ocuparemos más adelante.

Con respecto a esta especie de discapacidad, Colombia ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad mediante la Ley 1346 de 2009; además, en desarrollo de sus disposiciones, promulgó la Ley Estatutaria 1618 de 2013, mediante la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos y la inclusión social de las personas que presenten deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales, mediante la adopción de medidas de inclusión, acciones afirmativas y de ajustes razonables y, así, eliminar toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009. Con esta nueva orientación incorporada en nuestra legislación, surge una serie de obligaciones, tanto para el Estado colombiano como para la sociedad en general —esto es, la familia, los colegios, los medios de comunicación y la academia—, que buscan garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, de tal manera que les sea posible participar plena y efectivamente en la sociedad, en igualdad de condiciones con las personas capaces o sin limitación alguna.

Ahora bien, cumplir este paradigma de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad física, sensorial, mental o intelectual es un empeño del Estado a través de la implmentación de una política pública al respecto, como lo ha sido la expedición del Documento Conpes 166 de 2013, en el que se establece una política pública nacional de discapacidad e inclusión social. Pero el tránsito hasta allanarle el camino para que la persona con una discapacidad mental intelectual o mental psicosocial pueda ejercer sus derechos fundamentales bajo un principio de equidad —aunque no de igualdad— es un paso posterior que debe darse con mayor cuidado, puesto que es necesario entender los diferentes estados psíquicos de cada uno de los sujetos afectado por ellas y, de esta manera, el verdadero alcance de una discapacidad absoluta o de una discapacidad relativa. De este modo, es preciso facilitar y poner a su disposición los mecanismos que les permita manifestar su voluntad en forma directa al momento de decidir y escoger —si es el caso— qué persona será la que vele por sus intereses y le apoye para decidir sobre su propia vida, el ejercicio de sus derechos y el cuidado de su patrimonio.

El paradigma que el mundo de hoy busca es no considerar la discapacidad mental como un problema o defecto o condición médica, sino como un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entra las características funcionales de las personas y las barreras que hay en su entorno. Para ello, la Ley 1996 de 2019, dispuso la abolición de la interdicción para las personas con discapacidad mental, quienes al superar la barrera de la discapacidad por razones de la edad —18 años—, se consideraran plenamente capaces de ejercer sus derechos de manera autónoma, con el apoyo y ayuda de la familia, la sociedad y el Estado.

Hay que tener en cuenta que ha sido derogada la salvaguarda que a las personas con discapacidad mental les ofrecía la Ley 1306 de 2009, cuyo objeto primordial era el de procurarle una medida de protección como es la interdicción judicial y darle un representante legal que le administrara y cuidara la integridad de su patrimonio. Sin embargo, dado que se ha otorgado un plazo de dos años a partir de la promulgación de la ley 1996 de 2019 para reglamentar su aplicación, y que esta ley ha sido objeto de dos demandas de inconstitucionalidad que han sido admitidas por la Corte Constitucional mediante los expediente 13575 y 13585, en este libro se mantiene el estudio de la Ley 1306 de 2009.

Incapacidades provenientes de la edad

La naturaleza se ha encargado de dividir la vida del hombre en varios periodos, según el grado de desarrollo físico y mental de cada persona8. La primera división es la que se da entre mayoría y minoría de edad, que se mencionó anteriormente, y cuyo límite se da al cumplir los 18 años. En el periodo correspondiente a la minoría de edad, la ley no considera a los menores de 18 años dentro de un mismo grado de incapacidad, pues fácilmente se comprende que, entre un menor de 18 años y uno de 10 años, existe una notable diferencia. De ahí que en la menoría edad se distingan tres periodos:

1. Menores de 7 años, a quienes se les llama infantes.

2. Mayores de 7 años y menores de 12, tanto los varones como las mujeres, a quienes se les denomina impúberes9.

3. Mayores de 12 años y menores de 18, tanto mujeres como varones, a quienes se les llama menores adultos10.

Cada uno de estos grupos de menores de edad tiene una diferente clase de incapacidad y se encontrará asistido por un “guardador”, que ejercerá sus funciones dependiendo del grado de incapacidad que afecte a su pupilo. Así, se distingue cada situación de la siguiente manera:

1. Los infantes se encuentran totalmente desprovistos de discernimiento; por tanto, no pueden emitir ninguna clase de voluntad jurídica. Los negocios que celebren son inexistentes. Esta regla de la total inexistencia de los negocios que realice el infante no se halla consagrada de manera expresa, pero puede decirse que se deduce de la ley misma. Así es como el artículo 34 del CC consigna este periodo de la infancia como diferente al que antecede la pubertad; al establecer el 1504 del CC que los impúberes son incapaces absolutos, permite inferir que los infantes carecen de toda capacidad y sus negocios resultan inexistentes (Valencia & Ortiz, 1977). Sin embargo, el CIA toma en cuenta este periodo para otorgar en su artículo 29 el derecho al desarrollo integral en la primera infancia11, que se ve complementado con el artículo 28 del mismo Código, en donde se establece el derecho a una educación de calidad de los niños, niñas y adolescentes, siendo gratuita y obligatoria por parte del Estado, en un año de preescolar y nueve de educación básica.

2. Tenemos entonces que la capacidad propiamente dicha comienza cuando la persona ha cumplido siete años. Pero la ley prohíbe en forma absoluta a los impúberes la realización de negocios jurídicos, ya que se los califica de incapaces absolutos en el artículo 1504 del CC. Esto implica que los negocios que llegaren a realizar estarán afectados de nulidad absoluta.

3. La Ley 1309 de 2009 poco se ocupa de la situación de los menores adultos, los que en vigencia del Código Civil eran considerados como incapaces relativos, esto es, aunque no gozan de una capacidad plena, podían realizar actuaciones que la misma ley civil les permite realizar por sí mismos y sin necesidad de que medie un representante legal, como se verá en un literal posterior. Con excepción de estas actuaciones permitidas por la ley, los menores adultos deben ser asistidos en sus negocios por su representante legal (padre o madre) o por un curador. Si no se reúne este requisito, el negocio quedará afectado de nulidad relativa. Del articulado de la Ley 1309 que se refiere al menor adulto, es posible deducir que su condición es la de un sujeto con discapacidad mental relativa12.

4. Cuando el pupilo es un emancipado impúber o púber, el guardador se denomina curador, con la anotación de que en el caso del impúber este curador ejerce guarda personal, desarrollada según las normas propias del CIA. Se entiende que, si el pupilo es menor adulto, púber o adolescente, según lo admite la misma ley, el curador no ejercerá, necesariamente, la protección al cuerpo del incapaz, sino solamente la administración de sus bienes.

5. La incapacidad relativa del púber o menor adulto —esto es, el mayor de 12 años pero menor de 18— le permite realizar por sí mismo y sin representante ciertos actos, que tendrán plena validez: pueden celebrar matrimonio válido, pese a que no hayan obtenido el consentimiento de sus padres o del respectivo curador (Art. 117 y ss. del CC, con la salvedad de que la Corte Constitucional en fallo C-507 de 2004, cuyo magistrado ponente fue Manuel José Cepeda Espinosa, estableció en 14 años la edad mínima también de la mujer, que fue reiterada en la Ley 1306 de 2009); tienen capacidad para testar o disponer de sus bienes para después de fallecidos (Art. 1061); pueden reconocer válidamente un hijo extramatrimonial (Ley 75 de 1968, Art. 1); pueden actuar como mandatarios pudiendo obligar a sus mandantes en contratos celebrados con terceros (Art. 2154 de CC); y, por último, pueden disponer y administrar libremente los bienes que forman parte de su peculio profesional o industrial (Art. 294). Estos bienes son los procedentes del trabajo del menor adulto, y si puede trabajar y obtener una remuneración a cambio también estará en capacidad de administrar y disponer libremente de las ganancias de su trabajo. En este aspecto, se considera que estas actuaciones forman parte de las reglas generales de la capacidad a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 1306 de 2009, por cuanto los menores de edad no derivan su incapacidad de un decreto de interdicción judicial (en este mismo sentido véase a Serrano-Gómez, 2011).

La discapacidad en personas con una disfunción mental

Ya se ha mencionado como propósito esencial de la Ley 1306 de 2009 el de regular lo relativo a la protección de personas con discapacidad mental y al régimen de la representación legal de incapaces emancipados. De esta manera, los artículos 428 a 628 del CC, que regulaban las tutelas y curadurías o régimen de guardas, fueron expresamente derogados por el artículo 119 de la citada Ley.

A partir de la vigencia de la Ley 1306 de 2009, los incapaces se conocen como personas con discapacidad mental; entre ellas, se encuentran los incapaces con discapacidad mental absoluta, llamados anteriormente dementes, y los incapaces con discapacidad mental relativa, hasta ahora conocidos como pródigos, disipadores o inmaduros negociales. Cada una de estas discapacidades conduce a un tratamiento jurídico diferente, según se presente una u otra alteración de la voluntad. Si la destruye totalmente, la discapacidad mental será absoluta; pero si la alteración solo disminuye la voluntad y, por consiguiente, su ocurrencia impide que se manifieste la voluntad en forma correcta al momento de contratar y de negociar, se estará frente a una discapacidad mental relativa.

Diferentes artículos del CC designan con diferentes nombres a las enfermedades mentales. De esta manera, los artículos 545 y 1504 de dicho código generalizan las enfermedades mentales con el nombre de demencia; la doctrina suele hacerlo con la denominación de enajenación mental. El artículo 8.º de la Ley 95 de 1890 las pone bajo la denominación de “estado habitual de imbecilidad e idiotismo, demencia o locura furiosa”. El artículo 140 del CC denomina locos furiosos y mentecatos a ciertos individuos incapacitados para prestar válidamente su consentimiento para contraer matrimonio. Por todo lo anterior, la Ley 1306 de 2009, en el parágrafo de su artículo 2.º, establece que “el término ‘demente’, que aparece actualmente en las demás leyes, se entenderá sustituido por ‘persona con discapacidad mental’ y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente Ley, en lo pertinente”. En esta consideración, la Ley atendió una recomendación hecha con anterioridad por la Corte Constitucional sobre la necesidad de evitar utilizar estas expresiones por considerarlas ofensivas para la persona afectada de una discapacidad mental (Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 2003, magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández).

Las personas con discapacidad mental absoluta y la discapacidad mental relativa, a la luz de la Ley 1306 de 2009

Al tenor del artículo 2 de la Ley 1306 de 2009, una persona tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permiten comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. En el artículo 17 de la misma Ley, se dispone lo siguiente:

Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando una nomenclatura internacionalmente aceptada—hoy Sistema Nacional de Discapacidad—.13

En referencia a la discapacidad relativa, el artículo 32 considera que la medida de inhabilitación se podrá imponer a todas aquellas personas “que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que, como consecuencia de ello, puedan poner en serio riesgo su patrimonio”. Asimismo, el artículo 34 dispone lo siguiente:

La inhabilitación se limitará a los negocios que, por su cuantía o complejidad, hagan necesario que la persona con discapacidad mental relativa realice con la asistencia de un consejero. Para la determinación de los actos objeto de la inhabilidad se tomarán en cuenta la valoración física y psicológica que realicen peritos.

Es importante para la recta administración de justicia tener claridad sobre el concepto de discapacidad mental absoluta, es decir, en qué consisten y cuáles son las manifestaciones y los trastornos que tipifican una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. Esta conceptualización también se hace necesaria respecto del concepto de discapacidad mental relativa, es decir, las deficiencias de comportamiento, prodigabilidad o inmadurez negocial, y de qué maneras estas impactan la realización de determinados negocios, que conlleven la medida de inhabilitación más no la de interdicción relativa, figura que desaparece del léxico de la Ley 1306 de 2009.

La precisión de una y otra discapacidad es importante para que el juez comprenda el grado de voluntad que puede tener un sujeto con estas deficiencias cognitivas y, así, reconocerle efectos jurídicos, incluso en el ámbito del derecho de familia, como se verá cuando se analice el alcance del artículo 50 de la misma norma. De igual manera, dicha precisión es de gran utilidad para la decisión que debe adoptar el juez sobre si concede o no la rehabilitación, tanto del incapaz mental absoluto como del inhabilitado, temáticas que se desarrollarán a continuación. Por otro laod, al buscar similitudes con la normativa derogada del CC, se continúa denominando “guardador” a quien se le encarga en general la tarea de administrar los bienes del incapaz e, incluso, de la custodia y protección de la persona. Sin embargo, según el grado de discapacidad que tenga el pupilo o sujeto de la guarda, se le denominará “curador”, “consejero”, “administrador” o “administrador fiduciario”.

En similar sentido, se mantiene el criterio del CC en cuanto a que no es necesario designar un guardador cuando la persona con una deficiencia mental está sometido a patria potestad. Un avance en cuanto a precisión conceptual es la figura de la patria potestad prorrogada consagrada en el en el artículo 26. En ella se define con claridad la función de los padres como guardadores de sus hijos discapacitados mentales, cuando alcanzando la mayoría de edad se le solicite al juez su interdicción judicial14. En estos casos, la interdicción permitirá que los padres actúen como guardadores, pero bajo los derechos y deberes que les otorga la patria potestad. No obstante lo anterior, y sin necesidad alguna, la norma ordena al juez imponer a los padres de la persona con discapacidad mental absoluta las obligaciones y recomendaciones de cuidado personal que impondría a los curadores, puesto que la patria potestad las exige con mayor detalle según se verá en el capítulo respectivo; adicionalmente, si lo considera conveniente o lo solicita el defensor de familia, se debe exigir la presentación de cuentas e informes anuales de que tratan los artículos 108 a 111 de la Ley 1306 de 2009 (Art. 26, inciso 2.º).

Alcance de la protección legal que se le debe dar a las personas con discapacidad mental

Conviene detenerse en varios aspectos que atañen a los derechos del incapaz y la forma como se le debe brindar protección sin coartarles su libre desarrollo social y emocional en un entorno familiar y de afectos. Así es como el artículo 6.º de la Ley 1306 de 2009 detalla la función de protección, enlistando de manera preferente a las personas a las que les corresponde la protección del sujeto con discapacidad mental15, pudiendo el juez de familia modificar el orden establecido cuando convenga a los intereses del afectado, haciendo énfasis en esta; en su cuarto parágrafo, ordena al encargado de la protección de la persona con discapacidad mental asegurar para este un nivel de vida adecuado, lo que incluye suministrarle una adecuada alimentación, vestido y vivienda apropiados, procurando en todo momento una mejora continua en sus condiciones de vida.

En el artículo 8.º de la misma Ley se establece que los individuos con discapacidad mental tendrán los derechos que, para los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del CIA y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada, y demás población vulnerable. En el artículo 13.º se le otorga al incapaz el derecho al trabajo como una oportunidad de ganarse la vida, a través de un trabajo estable, libremente elegido o aceptado, en condiciones adecuadas y con remuneración. Esta remuneración no le conllevará la pérdida de los alimentos o de la asistencia social, a menos que supere los cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Es prudente detener la atención en las causales de terminación de la patria potestad prorrogada establecidas en el parágrafo del artículo 26, a saber: 1) por muerte de los padres; 2) por la rehabilitación del interdicto; 3) por matrimonio o unión marital de hecho declarada de la persona con discapacidad; y 4) por las causales de emancipación judicial. Teniendo en cuenta que la extinción de la patria potestad prorrogada no conlleva rehabilitación del incapaz absoluto, se puede afirmar que el discapacitado mental absoluto que llegare a quedar enmarcado en alguna de estas situaciones contempladas en la norma debe ser sujeto de una medida de protección inmediata para designarle un curador que cuide de su persona y de su patrimonio. En este caso el juez debe analizar el listado del artículo 6.º de la norma en cuestión y escoger el más idóneo para ejercer dicha función. Un ejemplo ilustra mejor esta situación. Si Pedro, de 30 años, en interdicción por discapacidad mental absoluta y sujeto a patria potestad prorrogada, contrae matrimonio ante el juez de familia con Marcela, de inmediato la patria potestad prorrogada se extingue y se debe proceder a nombrarle un guardador. El juez decidirá si la guarda le corresponde a su cónyuge —Marcela—, o si por el contrario la regresa a uno de los padres. Si opta por uno de los padres, su desempeño dejará de estar regulado por las normas de la patria potestad, y actuará conforme la normativa que rige la función del curador de un discapacitado mental absoluto.

Ahora bien, el artículo 50 consagra lo referente a las situaciones de familia en que se puede ver inmerso un sujeto con discapacidad mental absoluta, entregando su conocimiento al juez de familia. Así es como la norma menciona, como ejemplos, el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros y otros actos que se asimilen. En los procesos promovidos en cada uno de estos casos, ordena el parágrafo segundo de dicho artículo 50 lo siguiente: “El juez de familia deberá escuchar a la persona discapacitada mental absoluta cuando, en opinión de los facultativos, se encuentra en un intervalo lúcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones”16.

De igual manera, tanto el parágrafo del artículo 26 —ya visto— como el artículo 50 referente a las situaciones de familia del sujeto con discapacidad mental absoluta conllevan un cambio de paradigma en cuanto a la presunción legal del artículo 140 en su numeral 3.º del CC de faltar el consentimiento en los discapacitados mentales absolutos a quienes se les haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. En efecto, si la patria potestad termina por matrimonio o unión marital de hecho declarada de la persona con discapacidad, quiere decir que el discapacitado mental absoluto está facultado para manifestar su consentimiento válido en el contrato matrimonial, lo que según el artículo 50 puede hacer ante el juez de familia. Asimismo, la voluntad de conformar una unión marital de hecho, de manera que al ser declarada también finalice la patria potestad prorrogada a la que estuviere sujeto, es otra de las situaciones de familia a las que hace referencia el artículo 50, cuyo conocimiento debe ser exclusivo, por obvias razones, del juez de familia, siendo el único competente para declarar la existencia de la unión marital.

La interdicción judicial y la inhabilitación

La interdicción judicial es el estado en que se encuentra una persona a quien judicialmente se ha declarado incapaz absoluta para realizar negocios jurídicos. La interdicción judicial siempre debe ser declarada mediante sentencia judicial y con fundamento en requisitos legales precisos, pues sin el pronunciamiento del juez no es posible que existan interdictos. Los requisitos para que una persona pueda ser declarada en interdicción por discapacidad mental absoluta se encuentran consagrados en los artículos 25 a 31 de la Ley 1306 de 2009.

Las personas que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigabilidad o inmadurez negocial que ponga en riesgo su patrimonio pueden llegar a ser inhabilitadas a petición de las personas que tengan interés en ello, cumpliendo con las medidas y procedimiento consagrado para la inhabilitación de la persona con discapacidad mental relativa, consagradas en los artículos 32 a 39 de la Ley 1306 de 2009.

La persona con discapacidad mental absoluta en interdicción judicial es un incapaz absoluto y, por ello, no puede celebrar negocios jurídicos válidos (Art. 48, Ley 1306 de 2009). El negocio que celebre la persona bajo interdicción se asimila al negocio celebrado por el impúber. La incapacidad conlleva toda clase de negocios jurídicos y no se podrá admitir la prueba de que, a pesar de la interdicción, el interdicto se encontraba en un estado de lucidez. Por esta razón, la jurisprudencia se ha pronunciado, y ahora lo reitera la norma, acerca de que la sentencia de interdicción tiene por objeto suprimir los intervalos lúcidos17. La administración y gestión de los guardadores está regulada en los artículos 91, 92, 93 y 94 de la Ley 1306 de 2009.

En cuanto a la persona con una discapacidad mental relativa, la Ley 1306 de 2009 amplía en forma notoria su capacidad general al permitirles realizar válidamente todos los actos y negocios jurídicos que no estén expresamente relacionados en la sentencia de inhabilitación. Según el procedimiento establecido en la ley, teniendo en cuenta la valoración física y psicológica que realicen los peritos y habiendo especificado los negocios sobre los que recae la inhabilidad negocial por su cuantía y complejidad, el juez en la sentencia de inhabilitación señalará expresamente los negocios en los que no podrá actuar el inhabilitado por sí mismo y, si llegare a ejecutar alguno de ellos, quedarán afectados de nulidad relativa.

De igual manera, atendiendo la cuantía del patrimonio, el juez le señalará una suma para los gastos personales del inhabilitado, sin exceder el cincuenta por ciento de su patrimonio18. En cuanto a dejar una suma al inhabilitado para sus gastos personales, el juez debe tener mucho cuidado y apoyarse muy bien en la valoración psicológica, sobre todo de quienes tienen adicciones a las sustancias psicoactivas o al juego. Por último, y de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 1306 de 2009, el inhabilitado se verá como capaz para todos los demás actos jurídicos distintos de aquellos sobre los cuales recae la inhabilidad.

Se debe recordar en este punto que el nuevo paradigma es no tratar como un enfermo a la persona en situación de discapacidad física, sensorial, auditiva o mental y, en consecuencia, la interdicción como figura debe ser eliminada, para cambiarla por la noción de la rehabilitación integral donde se establece la visión multidimensional y biopsicosocial de las personas con discapacidad, lo que implica la provisión continua y coherente de acciones dirigidas al individuo, a su familia y a su comunidad, desarrolladas en corresponsabilidad por los diferentes sectores: salud, educación, trabajo, cultura, recreación y deportes, comunicaciones y transporte, entre otros, con el objeto de facilitar la promoción, prevención, recuperación, rehabilitación e inclusión social de la población.

La rehabilitación de la persona sometida a interdicción y el inhabilitado negocial

En este momento, es importante pasar al análisis del tema de la rehabilitación, tanto del interdicto como del inhabilitado negocial, a la luz de la Ley 1306 de 2009, donde el concepto parte del seguimiento a su recuperación, teniendo en cuenta que, a la luz de dicha normativa, la interdicción debe recaer sobre una persona con una enfermedad, patología o síndrome mental. A la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuyo texto fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 en su sede de Nueva York, la rehabilitación integral es procurar bajo el concepto de equidad la inclusión social de las personas con discapacidad, esto es, el adecuado acceso a bienes y servicios, la garantía plena de los derechos ciudadanos y fundamentales, y la eliminación de toda práctica que conlleve cualquier tipo de marginación o de segregación.

Retomando la Ley 1306 de 2009, acerda de la revisión de la interdicción, esta dispone en su artículo 29 que anualmente el juez del proceso, de oficio o a petición del guardador ordenará que se practique a la persona con discapacidad un examen clínico psicológico y físico, por un equipo interdisciplinario del organismo designado por el Gobierno Nacional o del Instituto de Medicina Legal. El artículo 30 dispone, en cuanto a la rehabilitación del interdicto, que cualquier persona podrá solicitarla, incluso el mismo paciente. Recibida esta solicitud, el juez solicitará el dictamen pericial correspondiente, así como las demás pruebas que estime necesaria y, si es el caso, decretará la rehabilitación o, en subsidio, sustituirá la interdicción por la inhabilitación negocial, cuando la situación de la persona con discapacidad mental lo amerite (Art. 31). Se insiste nuevamente en la importancia de la intervención de los peritos para entrar a determinar cuáles patologías y en qué casos son susceptibles de rehabilitación.

Los mayores de 18 años que no se encuentran en interdicción gozan de la presunción general de plena capacidad. En consecuencia, si una persona con discapacidad mental no interdicto celebra un determinado negocio jurídico, este negocio goza de la presunción de que es válido hasta tanto no se suministre la prueba de que se celebró en estado de discapacidad mental. Así lo disponía el párrafo 2.º del artículo 553 del CC, según el cual “los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”. Aunque hoy dicha norma ha sido derogada, se considera que su contenido sigue vigente, siguiendo el espíritu que anima la nueva ley de discapacidad mental.

Se pregunta la doctrina si ciertas alteraciones de la voluntad, no debidas a una situación de discapacidad mental propiamente dicha, incapacitan a una persona, como sucede con los negocios celebrados en estado total de embriaguez. Lo cierto es que mientras la embriaguez no constituya un grado de debilidad mental que lo incapacite en forma permanente, no podrá ser declarado en interdicción. Pero lo anterior no implica que sean nulos los negocios jurídicos que sean celebrados en estado de embriaguez19. Actualmente, se considera que esta situación está contemplada en el artículo 16 de la Ley 1306 de 2009, que dice lo siguiente: “la valoración de la validez y eficacia de actuaciones realizadas por quienes sufran trastornos temporales que afecten su lucidez y no sean sujetos de medidas de protección se seguirá rigiendo por las reglas ordinarias”.

La representación legal de los incapaces

La representación legal es la que establece directamente la ley para la administración de los bienes de los incapaces. De esta manera, los padres son los representantes legales de sus hijos menores de edad y el curador es ahora el representante de los demás grupos de incapaces, esto es, menores de edad que carecen de padre o madre y los enfermos mentales graves, ya que la figura del tutor fue eliminada para otorgársele al curador de los menores o impúberes el ejercicio adicional de una “guarda personal”. Recordemos lo que se dijo con anterioridad: si el discapacitado mental absoluto llega a la pubertad, y en todo caso antes que alcance la mayoría de edad, están en la obligación los padres de solicitar su interdicción con el objeto de que la patria potestad se prorrogue, una vez alcance la mayoría de edad, según lo dispone el artícuo 26 ya transcrito.

Partiendo entonces de la base de que la guarda es preferentemente ejercida por un solo encargado, veamos cómo se denomina este representante según el pupilo, siguiendo de cerca la clasificación que presenta Serrano-Gómez (2011):

1. Cuando el pupilo discapacitado absoluto es un emancipado impúber o púber, el guardador se denomina “curador”, con la anotación de que, en el caso del impúber, este curador ejerce “guarda personal”, desarrollada según las normas propias del CIA. Se entiende, pues, que si el pupilo es menor adulto o púber, o adolescente, según lo admite la misma Ley, el curador no ejercerá, necesariamente, la protección al cuerpo del incapaz, sino solamente la administración de sus bienes20.

2. Cuando el pupilo es una persona con una discapacidad mental relativa, también llamada “inhabilitada” o “inmadura negocial”, quien ejerce la administración se llamará “consejero”.

3. Cuando se trate de una guarda dejada en testamento o designada en contrato de donación, quien ejerce la guarda obra como “adjunto”, si el beneficiario está bajo patria potestad o ya tiene guardador, en caso de mayores de edad sometidos a guarda21.

4. Quien ejerza la administración de manera “interina” lo hará, como su nombre lo dice, mientras el designado testamentariamente asume el encargo, o cuando surja una incapacidad del que ejerce la guarda y no exista un guardador suplente.

5. El guardador “oficioso” es un aporte de la nueva ley. Se admite que cualquier persona ejerza el cuidado del incapaz sin ser nombrado, siempre y cuando actúe en procura de los intereses del incapaz22. De todas maneras, se le exigirá el mismo cuidado que a cualquiera y responderá hasta por la culpa leve.

6. Se conserva la figura del “curador especial” con la misma finalidad, es decir, cuando se deba adelantar un asunto particular judicial o extrajudicial, sea cual sea la calidad del pupilo.

7. En el caso de la anteriormente llamada “curaduría de vientres”, el guardador puede ser nombrado en testamento o en el contrato de donación. Si la madre está inhabilitada para ejercer patria potestad23, o si expresamente se excluye a la madre de la administración, puede señalarse a un guardador natural o a una fiduciaria si se exceden los límites económicos de los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

8. Habrá curador de los bienes del ausente o de la herencia yacente, pero en este caso el representante se denomina “administrador”, y será legítimo o dativo. Sus honorarios, por expresa disposición del artículo 117, serán los de cualquier auxiliar de la justicia y no del 10%, como en cualquier otra guarda. En los dos casos aquí contemplados, la administración será ejercida por una fiduciaria si el patrimonio excede de los 500 SMLMV. Conviene, entonces, mencionar esta otra clase de guardador, según la nueva normativa.

La fiduciaria como administradora de bienes de las personas con discapacidad mental

En los casos previstos en la ley, si los bienes productivos de la persona con discapacidad mental absoluta o menor de edad superan los quinientos SMLMV, o cuando sea inferior pero el juez lo estime conveniente, la administración de los bienes se le confiará a una entidad fiduciaria. También podrá adoptarse dicha medida para la persona inhabilitada, si este lo solicitare con la aprobación de su consejero24. Inclusive, se optará por ella para la administración de herencias yacentes o de bienes de ausentes, según lo disponen los artículos 114 y 115 de la Ley 1306 de 2009.

En los casos expresamente previstos, la administración se confiará a estas compañías del sector financiero. De la normativa, resulta claro que las normas que regulan la fiducia comercial serán las que regulen la administración de las entidades encargadas de administrar los bienes de los incapaces —artículos 68, 95, 96, 97 de Ley 1306 de 2009—. Del mismo modo, solo operará cuando se trate de patrimonios superiores a 500 SMLMV y, en caso de patrimonios superiores a 1.000 SMLMV, su designación se hará previa licitación pública.

La nueva ley exige que la fiduciaria esté legalmente autorizada y que administre todo excepto la persona física, es decir, es una guarda especial, ya que se dedica a la exclusiva administración de patrimonio, aunque se exceptúa de esta administración la vivienda del pupilo.

La administración puede incluir también los bienes del peculio extraordinario, donados o legados con la expresa exclusión de ambos padres de familia, o en los casos en que ambos padres hayan sido sancionados con la pérdida de la patria potestad o de la administración de los bienes del hijo, según el artículo 299 del CC. En este caso, se entiende que la fiduciaria actúa como guardador adjunto.

Por el ejercicio de la administración, la fiduciaria cobrará los honorarios de cualquier guardador, es decir, el diez por ciento sobre los frutos del patrimonio a su cargo; pero según sea la dificultad, el juez o el testador podrían autorizar mejor remuneración. De todas maneras, para el cálculo de la décima, según la denomina el artículo 99 de la Ley 1306 de 2009, no se incluyen los “gastos de la gestión” que puede cobrar la compañía; es decir, los honorarios son “libres” y adicionales a los gastos financieros que puedan pactarse en el contrato.

Incapacidades provenientes de la sordomudez

Como el nombre lo indica, el sordomudo es aquel al que le faltan dos facultades, el oído y el habla, lo que hace que difícilmente pueda captar las manifestaciones de voluntad que le dirijan y, por otro lado, tampoco pueda fácilmente comunicar a los demás su voluntad.

El artículo 1504 del CC dividía a los sordomudos en dos clases: los que no pueden darse a entender por escrito y los que se pueden dar a entender por este medio. Para la ley civil, solo eran incapaces los primeros. Posteriormente, la expresión “por escrito” fue declarada inexequible mediante Sentencia C-983 del 13 de noviembre de 2002, con el magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, por lo que a partir de esta fecha la incapacidad solo cobija a quienes no se pueden dar a entender “por cualquier medio”.

Sin embargo, la Ley 1306 de 2009 no hace ninguna referencia al sordomudo como sujeto con discapacidad mental, muy seguramente porque resulta evidente que el sordomudo no es un enfermo mental. Compartimos la opinión de quienes consideran que hoy en día no existe ninguna justificación para desconfiar de su plena capacidad negocial, en la medida en que no deben existir sordomudos que no se puedan dar a entender por cualquier medio, ya que todos deben tener la posibilidad de recibir una formación adecuada que obvie las limitaciones que presentan para comunicarse con los demás. En conclusión, hoy al sordomudo se le presume plenamente capaz y requiere de un proceso de interdicción si presenta alguna deficiencia cognitiva, de conducta o de personalidad.

La voluntad negocial: el consentimiento
Pertinencia de la manifestación de voluntad en los asuntos que atañen al derecho de familia

Detenerse en el análisis del consentimiento como elemento esencial del negocio o del acto jurídico es un propósito importante para la comprensión del significado de la manifestación de voluntad en los asuntos del derecho de familia.

Ya lo dejaba claro el artículo 50 de la Ley 1306 de 2009, al mencionar que el juez de familia era el competente para conocer de todas las manifestaciones de voluntad que realizara un incapaz absoluto en asuntos de familia y, a modo de ejemplo, se traía a colación actos como el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, el acuerdo voluntario de una prestación alimentaria, pudiéndose agregar muchos otros actos jurídicos de familia, como la conformación de una unión marital de hecho, el divorcio, la disolución de la sociedad conyugal o de la sociedad patrimonial, el testamento, el acuerdo voluntario de un régimen de visitas, sin que esta enumeración incluya todas las posibilidades en que diferentes asuntos de derecho de familia se pueden regular por acuerdos entre las partes.

Así las cosas, en asuntos de familia, pese a que los derechos reconocidos por la ley son de orden público y tienen el carácter de irrenunciables, los acuerdos a que lleguen las partes en su regulación dentro de los límites de la ley son muy valiosos, al permitir que los miembros de la pareja transen voluntariamente sus diferencias sobre las obligaciones personales y patrimoniales que surjen al producirse la ruptura. Es un beneficio innegable evitar el desgaste emocional y los resentimientos futuros en los cónyuges, sus hijos y demás miembros de la familia extendida, que suelen ofrecer un apoyo invaluable durante y después de la ruptura.

Por esta razón, es importante abordar el tema desde las nociones generales del CC, insertas en el Libro Cuarto que hace referencia a las obligaciones en general y de los contratos, a partir del artículo 1502 y siguientes. En esta disposición en concreto, se establecen los requisitos esenciales que debe reunir toda manifestación de voluntad para que produzca un efecto jurídico válido, exigiendo que, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario lo siguiente: 1) que sea legalmente capaz, 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto lícito; y 4) que tenga una causa lícita. La capacidad fue objeto de estudio en el capítulo anterior; ahora, se procederá al análisis de la manifestación de voluntad exenta de vicios.

Concepto

Se puede decir que el negocio jurídico es la manifestación de voluntad que puede emanar de una, dos o más personas y que busca producir un efecto jurídico. De esta definición se deducen dos aspectos: en primer lugar, la voluntad individual o interna de cada contratante, ya que requiere determinadas aptitudes físicas, puesto que debe provenir de una persona capaz, no de un discapacitado mental absoluto ni un infante; en segundo lugar, el conjunto de las diversas voluntades individuales debe encontrarse de acuerdo en un punto, esto es, en el objeto de interés común que los concierta para celebrar el negocio. En su aspecto externo, esa manifestación debe ser real, seria, consciente y libre.

Para comprender mejor la pertinencia de los conceptos que se revisarán a continuación, se debe utilizar como referencia y a modo de ejemplo la noción del contrato matrimonial, que trae el artículo 113 CC, expresado en estos términos: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Las partes, cuando manifiestan su voluntad individual de unirse en matrimonio, lo hacen con una finalidad esencial y común: vivir juntos, formar una familia procreando hijos y auxiliarse mutuamente en todos los momentos de la vida, siendo estos fines del matrimonio el mismo objeto que buscan las partes al momento de unirse y formar una familia.

Los vicios del consentimiento
El error

El error es un desacuerdo entre la mente y la realidad. En materia contractual, consiste “en la falsa o inexacta idea que se forma el contratante sobre uno de los elementos del contrato y esa equivocación lo lleva a consentir en el acto o contrato”. Una cosa es el error y otra la ignorancia: el error es el conocimiento equivocado: conocer, pero mal; la ignorancia es negativa, es no conocer, es decir, hay carencia de conocimiento. Existen dos clases de errores: el error de hecho y el error de derecho.

El error de hecho. Todo acto o manifestación de voluntad puede estar afectado de un error que puede conllevar la nulidad del negocio jurídico. Existen los siguientes errores de hecho: i) el error en la naturaleza del acto o negocio (Art. 1510 del CC), como cuando María, al suscribir la escritura de reconocimiento de una unión marital de hecho con Pedro, cree que está celebrando su matrimonio civil con Pedro ante notario; ii) el error en la identidad del objeto, cuando Juan cree estar comprando el apartamento 101 que tiene un patio trasero, mientras que le están vendiendo el apartamento 202, que no cuenta con este (Art. 1510 del CC); iii) el artículo 1511 del CC se refiere al error en la calidad del objeto, como cuando supongo que estoy comprando un anillo de oro y resulta ser de un metal semejante; y el error en una cualidad cualquiera de la cosa, que no vicia el consentimiento sino cuando es el principal motivo de una de ellas para contratar y este motivo ha sido conocido por la otra parte, como sería el caso de querer comprar un teléfono celular de marca Samsung de 5.ª generación y se me vende uno de 4.ª generación, pese a haberlo advertido al vendedor; iv) el artículo 1512 del CC se refiere al error en la persona, manifestando que esta especie de error no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato como cuando yo acepto comprar un cuadro creyéndolo que es un Botero y el cuadro que me están vendiendo lo ha pintado uno de sus alumnos, con trazos muy semejantes, en cuyo caso el error vicia el consentimiento manifestado de querer comprar el cuadro.

Regresando al ejemplo del contrato matrimonial, los vicios del consentimiento acarrean la nulidad del matrimonio, figura que se analizará con mayor detalle en un capítulo próximo. El artículo 140 del CC dispone que el matrimonio es nulo y sin efecto “cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos”, error que no se refiere únicamente a la persona física, sino que puede hacer referencia a una cualidad esencial que yo creía tener en ella, como cuando busco una persona con estudios de doctorado y resulta que solamente ha terminado estudios de bachillerato.

El error de derecho. En principio, de acuerdo con el artículo 1509 del CC, el error de derecho no vicia el consentimiento, lo que se encuentra en concordancia con el artículo 9. del CC, que establece que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; también se encuentra el artículo 768 de la misma obra en materia de posesión, que establece que el error de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

Sin embargo, contra este principio, la ley civil ha contemplado casos de excepción en los artículos 2315 y el 2317 del CC, referidos al pago de lo no debido. Además, la misma Corte Suprema de Justicia ha admitido, desde 1935, que en muchas ocasiones el error de derecho vicia el consentimiento. La doctrina moderna ha concluido que, si en razón del desconocimiento o falso conocimiento de la ley se llega a cometer un error sobre el objeto o sobre la causa, se presentará indudablemente un vicio del consentimiento por configurarse un error sobre el “móvil determinante”; por ejemplo, en la actualidad se han igualado los derechos del hijo legítimo y los del hijo extramatrimonial. El hijo extramatrimonial, desconociendo esta igualdad, vende sus derechos hereditarios a muy bajo precio sin alcanzar la lesión enorme para alegarla; entonces, la doctrina admite el error.

El dolo

El dolo corresponde a los artificios empleados por una de las partes para inducir a la otra a contratar. Es una especie de error provocado, no espontáneo, en el que el contratante doloso hace creer a la otra una cualidad falsa del objeto mediante artimañas, lo engaña y lo lleva a caer en un error sobre las cualidades del objeto. Ahora bien, como su nombre mismo lo indica, se requiere que haya intención manifiesta del contratante de engañar al otro. No existe dolo cuando se atrae al otro contratante a la estipulación por culpa o imprevisión, porque este creyó que realmente el objeto sí tenía determinadas cualidades sin ser cierto.

De acuerdo con el artículo 1515 del CC, existen varias clases de dolo:

1. El dolo dirimente o vicio de la voluntad, que proviene de las partes contratantes.

2. El dolo incidental, fuente de responsabilidad civil, que proviene de terceros.

3. El dolo indiferente, llamado también dolus bonus o dolo bueno, es el permitido dentro del juego del comercio.

A continuación, se explicará con más detalle en qué consiste cada una de las clases de dolo.

Dolo dirimente. Para que el dolo dirimente sea vicio del consentimiento, debe tener ciertas características:

1. Que sea obra de una de las partes: la doctrina acepta la complicidad positiva o negativa de una de las partes con un tercero; por ejemplo, cuando conozco de las artimañas de otro y me aprovecho de ellas para vender mi producto (negativa), o contrato a un tercero para que engañe a mi coestipulante (positiva).

2. Que sea determinante del acto, es decir, que la causa que induce al engañado a contratar sea precisamente el dolo del otro contratante. No existe dolo si, además de las cualidades del producto, al engañado le encantó su forma, colorido, aspecto y por eso también se decidió a comprarlo.

3. No se requiere que se cause un daño, basta con demostrar los artificios del otro para lograr la nulidad del contrato.

Dolo incidental. Este dolo proviene de terceros ajenos al contrato. No es vicio del consentimiento y, por tanto, no se tiene derecho a solicitar la nulidad del contrato, solo la indemnización de perjuicios respecto de quienes lo han fraguado, maquinado o ejecutado, por el valor total hasta ocurrencia del provecho que les ha reportado el dolo.

Dolo indiferente o dolo bueno. Este tipo de dolo corresponde a la habilidad que presenta el comerciante experimentado al vender sus productos, pregonando y ponderando sus características y bondades. Se considera que dichas estrategias de ventas son lícitas en el comercio, puesto que si se evidenciaran los defectos no se convencería al cliente de comprar el producto.

Regresando al ejemplo del contrato matrimonial, podría alegarse que el error en las cualidades esenciales de uno de los contrayentes, se hizo a través de maniobras fraudulentas, como haberle mostrado diplomas u otras formas de acreditación de estudio que no eran suyas, configurándose de todas formas la causal 1 del artículo 140 del CC ya vista, pero facilitándose su prueba por la existencia del dolo de uno de los contrayentes de inducir a error a la otra para obtener su consentimiento en el contrato matrimonial.

En cuanto a la prueba del dolo, el artículo 1516 del CC dispone que el dolo debe probarse por quien esté interesado en alegarlo. No se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.

La fuerza o violencia

Regulado por el artículo 1513 del CC, la fuerza o violencia se puede definir como toda presión física o psíquica ejercida sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto jurídico. Este es un hecho externo que infunde en el ánimo de la víctima un justo temor que la pone en el dilema de realizar el acto jurídico que se le propone o de sufrir el mal con que se le amenaza. De esta manera, se le coarta la libertad de prestar libremente su consentimiento en el contrato.

Para que se configure la fuerza o violencia como un vicio del consentimiento, deben reunirse los siguientes requisitos.

1. Que revista cierta gravedad. La fuerza ha de ser grave para que configure el vicio del consentimiento y se convierta en causal de nulidad del acto jurídico. Existen criterios para apreciar la gravedad de la amenaza. a) El criterio objetivo, de origen romano, se basa en una apreciación in abstracto de la amenaza y de sus efectos en el ánimo del contratante; el tipo de referencia para tal apreciación era el hombre más valiente; si era tal la amenaza que hubiera podido impresionar a este tipo de hombre, constituía vicio del consentimiento. b) El criterio subjetivo, acogido actualmente por la moderna doctrina, se basa en la apreciación in concreto de la amenaza y en el estudio de sus efectos en el contratante, víctima de ella; para ello, se toman en cuenta todas las circunstancias personales como su edad, sexo, condición social y económica, nivel intelectual, etc. Nuestro Código Civil acoge los dos criterios, teniendo entonces un concepto mixto sobre los efectos de la fuerza25.

2. Que sea determinante del consentimiento. De no haber existido la amenaza no habría existido o no se habría celebrado el contrato. Agrega el artículo 1513 del CC que el temor reverencial no vicia el consentimiento. El temor reverencial consiste en el temor de desagradar a determinadas personas a quienes se está ligado por vínculos especiales (los padres, el patrono, etc.). Un contrato celebrado bajo esta sola influencia no podría considerarse afectado de este vicio.

3. La fuerza ha de ser ilícita o injusta. No hay vicio cuando la parte solo ha amenazado al otro contratante con el empleo de una vía de derecho; el ejercicio de una acción civil, el embargo de los bienes del deudor moroso, etc. Por justificarse, en este caso la amenaza no constituye vicio del consentimiento.

4. La fuerza o violencia puede constituir un vicio del consentimiento aunque provenga de una tercera persona. En este requisito se diferencia notablemente del dolo que debe provenir de alguna de las partes y, para nuestro caso, del cónyuge que induce al otro para que preste su consentimiento en el contrato matrimonial.

Puede ocurrir que la amenaza provenga ya no de personas sino de “circunstancias exteriores”. Uno de los contratantes se limita a aprovechar el estado de necesidad en que se halla el otro para exigir contraprestaciones exorbitantes. Se puede suponer el caso de que una persona víctima de un naufragio se obliga a pagar una suma excesiva para que le salve a ella y a su mercancía. La doctrina acepta que se está frente a un vicio del consentimiento y que concluyó el contrato debido a las circunstancias adversas en que se encontraba. De igual manera, en las circunstancias de guerra interna que vive nuestro país, el desplazamiento forzado puede originar la celebración de contratos de compraventa viciados, ante la premura de abandonar el inmueble ante el peligro de muerte del propietario o su familia.

Tomando nuevamente como referencia el contrato matrimonial, el numeral 5 del artículo 140 del CC establece que el matrimonio es nulo y sin efectos:

Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio si después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consortes.

PARTE II

El núcleo familiar en la Constitución y en la ley
Noción

En sentido amplio, la familia es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar, por lo que comprende ascendientes, descendientes, colaterales, cónyuge y parientes de este.

En sentido restringido, existe solo el núcleo paternofilial, denominado familia conyugal o nuclear, es decir, la agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su potestad. El CC solo se refiere a la familia en el artículo 874, cuando se establece qué personas pueden beneficiarse de los derechos reales de uso y habitación26. La Constitución Nacional define la familia en el artículo 42, en su inciso primero, al establecer que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

A partir de la Constitución de 1991, y concretamente con fundamento en su artículo 42, se rompe el esquema básico del Código Civil en cuanto a la protección de la pareja unida en vínculo matrimonial y los hijos habidos de dicha relación contractual, al comenzar la equiparación, a través de diferentes fallos de la Corte, en derechos y deberes a la unión marital de hecho y su prole. Sin embargo, seguimos manteniendo un esquema fragmentado, lo que evidencia la urgente necesidad de una reforma a la normativa que regula a la familia en el Código Civil.

Criterios que determinan el concepto de familia
El criterio de autoridad

La familia se limita a los padres y a los hijos sobre los cuales se tiene una dirección y se ejerce autoridad. Este es un concepto originado en la auctoritas romana del paterfamiliae, y que finalmente convierte en incapaz a su cónyuge, los hijos legítimos y las esposas de los hijos unidos formalmente en vínculo de matrimonio, así como de todas las generaciones legítimas subsiguientes. Se podía incluir dentro del concepto de la familia a los esclavos y sus familias, pues estaban sujetos a pater bajo la denominada “potestad dominical”.

De este criterio de autoridad emana el concepto de familia expuesto en la normativa del Código Civil colombiano, fundado en el concepto de familia nacido a través del sacramento del matrimonio católico, del cual surgía la familia legítima como único parentesco válido del cual emanaba la patria potestad, los órdenes sucesorales, las cargas alimenticias, etc. Si bien es cierto que este criterio venía transformándose lentamente, es a partir de la Constitución de 1991 cuando el concepto de familia sufre un cambio en sus principios y esencia.

El criterio de parentesco

El artículo 61 del CC enumera las personas a quienes la ley considera parientes, esto es, a los descendientes, los ascendientes, los colaterales legítimos hasta el sexto grado, los hermanos naturales y los afines legítimos que se hallen en segundo grado. Este concepto es básico para establecer derechos y obligaciones entre los miembros de una misma familia, como es el caso de la obligación alimentaria, quien debe ser guardador de un incapaz y quienes deben heredarse entre sí. En los últimos años, la jurisdicción laboral es la que ha marcado cambios significativos, al permitir que los hijos de crianza —esto es, los hijos de uno de los cónyuges o compañeros que habiten bajo el mismo techo como una familia— se vean favorecidos por el subsidio familiar y la afiliación al servicio de salud (Art. 163 de la Ley 100 de 1993).

El criterio de vocación sucesoral

Hay quienes consideran que la familia se extiende hasta las personas que tienen vocación hereditaria, como sería el caso de los padres, hermanos e, incluso, hasta los sobrinos.

El criterio económico

La familia se reduce a aquellas personas que se encuentran bajo el mismo techo y que dependen de las mismas fuentes de generación de ingresos, sin importar si son o no parientes entre sí. Por ejemplo, los empleados domésticos, los suegros de alguno de los hijos o un ahijado. Bajo este criterio, se extiende el concepto de “hijo de familia” al hijo que, aun cuando sea mayor de edad, depende económicamente del padre de familia mientras se le provee de una profesión, arte u oficio que le permita el ejercicio de una actividad económica independiente.

El criterio de familia en la Constitución de 1991

A la luz del artículo 42 de la CP y las sentencias de la Corte Constitucional que lo interpretan, se efectuó un cambio del paradigma de autoridad visto con anterioridad, al disponer que la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Con esta nueva comprensión, se abrió un amplio espectro sobre el concepto de familia, que según diversas jurisprudencias de la Corte Constitucional nace del matrimonio civil o religioso, de la unión libre de dos personas —heterosexuales u homosexuales—, o por la voluntad de una sola de ellas de conformar una familia, como es el caso de las familias uniparentales. Una sentencia muy significativa sobre el nuevo modelo de familia y la evolución del concepto en la Corte Constitucional es la Sentencia C-577 de 2011, con ponencia del magistrado Gabriel Mendoza Martelo, en donde se afirma que hay familias donde existen el amor, el respecto y la solidaridad, elementos que caracterizan las uniones de vida que se hace una pareja sin distinguir si es o no del mismo sexo. Del mismo magistrado, vale la pena también consultar la Sentencia C-238 del 22 de marzo de 2012, que hace un sucinto pero muy completo resumen de los antecedentes jurisprudenciales que le sirven de sustento a la decisión de igualar en derechos sucesorales a las parejas de hecho tanto heterosexuales como homosexuales. De esta forma, en los siguientes capítulos se verá una breve reseña de la evolución que ha venido teniendo la familia a lo largo del siglo XX, pero especialmente, desde la promulgación de la Constitución Política de 1991.

Naturaleza jurídica de la familia

En nuestro derecho positivo, la familia no es persona jurídica, pues le falta la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, y no es titular de derechos, pudiéndose concluir que la familia es una institución jurídica social, permanente y singular. Además, es una institución natural de la que se vale la sociedad para regular la procreación y educación de los hijos, así como el cumplimiento de sus fines. Por estas razones, la concepción moral vigente en una sociedad determinada resulta fundamental para la organización de la célula familiar, sea a partir de la legislación que la regula o de las pautas familiares y sociales en donde se forman y educan los hijos, quienes a su vez se convertirán en futuros padres, líderes sociales o simples ciudadanos, pero todos ellos comprometidos con su función en la construcción de una mejor sociedad.

En este aspecto, cabe reflexionar si le compete a la ley marcar las pautas de comportamiento de los individuos para evitar familias disfuncionales, o si es la educación fundada en principios éticos y valores familiares los que deben marcar la pauta sobre la concepción ideal de una forma de organización familiar; es decir, que los hijos se conciban dentro de una relación estable, que la pareja mantenga la affectio maritalis para toda la vida, y que el matrimonio o la relación marital sea una construcción afectiva y económica a largo plazo; que la solidaridad, la fidelidad y la común unión sean valores inculcados desde pequeños a través del ejemplo y la dedicación de los padres. Estos son asuntos que no pueden quedar únicamente en manos de la ley.

En muchas ocasiones, la ley se ve enfrentada a regular situaciones de la vida social por la necesidad de intervenirlas jurídicamente; sin embargo, no son las leyes ni el gobierno los llamados a imponer coercitivamente comportamientos éticos, sino la familia y las costumbres sociales las llamadas a construir una sociedad dentro de un determinado parámetro moral, esto es, a educar en valores a sus miembros. Si la sociedad decide dejar a un lado los valores éticos y enmarcarse en la corrupción, la inmoralidad y la violencia, la ley se ve en la imperiosa necesidad de regular estas conductas.

Sin embargo, pese a que el derecho de familia forma parte del derecho privado, sus normas son de orden público y, respecto de los derechos y deberes que ellas consagran, tienen el carácter de irrenunciables e imprescriptibles. Por consiguiente, si bien es cierto que la familia no es persona ni organismo jurídico, es una institución jurídica y social regulada por el derecho, que impone a sus miembros deberes y derechos para el cumplimiento de sus funciones.

La familia y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes

En este punto, es conveniente dar una mirada psicojurídica a la función que cumple la familia en la satisfacción de las necesidades infantiles. Los niños desde que nacen tienen dos tipos de necesidades: las físicas y biológicas para seguir vivos, esto es, tienen necesidad de cosas materiales como alimentos, ropa, bienestar físico y a una vivienda o alojamiento estable; pero adicionalmente tienen necesidad de lazos afectivos seguros y continuos que le procuren un bienestar psíquico. La satisfacción de las necesidades afectivas les permite a los niños y niñas vincularse a sus padres y a los miembros de su familia. A partir de ahí, será capaz de crear relaciones con su entorno natural y humano, así como pertenecer a una red social (Barudy, Dantagnan, Comas, & Vergara, 2014).

Si estas necesidades básicas les son satisfechas, no importa bajo que esquema familiar se construye su cuidado, crianza y formación; lo más importante es que se les brinde el afecto y los cuidados necesarios para el desarrollo de sus competencias cognitivas, afectivas, sociales y éticas. De ser así, lo más probable es que se evitaría el aumento o la epidemia de trastornos disociales que están presentando niños, niñas y adolescentes del mundo, especialmente, los que provienen de países en vías de desarrollo, donde el ambiente familiar viene determinado por carencias económicas, niveles bajos de educación, trabajos precarios, etc., lo que conlleva la violencia entre sus miembros y especialmente el maltrato infantil, que se caracteriza por el abandono afectivo y la insatisfacción de sus necesidades fisiológicas básicas.

El trastorno disocial de la conducta es definido por la Asociación Psiquiátrica Americana (APA) como “un patrón persistente de comportamiento en el cual los derechos básicos de los otros o las normas sociales principales apropiadas a la edad son violados” (APA, 2013, p. 469). Un estudio de cohorte realizado en Nueva Zelanda, que midió el valor predictivo del tabaquismo durante el embarazo, exposición a abuso durante la niñez, adversidad socioeconómica, comportamiento desadaptado de los padres, violencia interparental y asociación con pares desviantes durante la adolescencia, encontró que cada una de estas variables se asociaba de una manera estadísticamente significativa con el trastorno disocial (Boden, Fergusson, & Horwood, 2010).

Protección constitucional y legal de la familia
Las fuentes del derecho de familia y del derecho de los infantes y adolescentes

Estas fuentes se dividen en reales y formales. Las primeras están formadas por los factores de la realidad social de cada Estado y por la familia que tiene cada sociedad. Para estos efectos, son útiles las investigaciones sociológicas, antropológicas y psicológicas. Las fuentes formales se constituyen por:

• La Constitución que tiene las normas fundamentales sobre la familia y los niños, niñas, infantes y adolescentes.

• Los tratados públicos internacionales sobre derecho de familia y de infantes y adolescentes vigentes para Colombia.

• La legislación interna colombiana sobre familia e infantes y adolescentes.

• La jurisprudencia constitucional sobre derecho de familia y de los infantes y adolescentes, así como la jurisprudencia de los tribunales superiores de Distrito Judicial y de la Corte Suprema de Justicia en asuntos civiles, penales y laborales.

• La costumbre, cuando no hay ley y reúne los requisitos de ser general.

• La doctrina nacional y extranjera.

• La legislación, la jurisprudencia extranjera y la jurisprudencia internacional que ha interpretado los derechos de la familia y de los infantes y adolescentes.

El Código Civil, las leyes y jurisprudencia que regulan la familia actual

Las normas que regulan la familia están contenidas en el Código Civil, en el Libro Primero –De las personas– y en el Libro Cuarto, a continuación de las reglas que informan la prueba de las obligaciones. Al observar la evolución legal que ha tenido la institución familiar, se comprende la urgente necesidad de que se promulgue un Código de Familia que armonice la reglamentación dispersa con la Constitución de 1991 y con las sentencias de la Corte Constitucional que han modificado la reglamentación legal para acomodarla al pensamiento de la Nueva Carta, revisando rápidamente la modificación que ha venido teniendo el Código Civil de 1873, con fundamento en leyes posteriores que han pretendido armonizar la legislación con las grandes transformaciones sociales que han modificado sustancialmente el concepto de familia al igualar a la mujer y al hombre en sus derechos y deberes, así como dar igualdad a los hijos extramatrimoniales respecto de la filiación matrimonial:

• Ley 70 de 1931, que autoriza la constitución de patrimonio de familia no embargable.

• Ley 28 de 1932, sobre régimen patrimonial en el matrimonio.

• Ley 45 de 1936, sobre filiación natural, hoy extramatrimonial.

• Ley 83 de 1946, orgánica de la defensa del niño, derogada por el Decreto 2737 de 1989 —Código del Menor—.

• Ley 75 de 1968, por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

• Decreto 1260 de 1970, por el cual se expide el estatuto del registro del estado civil de las personas.

• Ley 20 de 1974, por la cual se aprueba el concordato entre la República de Colombia y la Santa Sede que permite la celebración de matrimonios civiles entre ciudadanos católicos.

• Decreto 2820 de 1974, por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones.

• Ley 5.ª de 1975 sobre adopción, que permitía la adopción de forma simple, sustituida por la adopción plena por el Decreto 2737 de 1989 —Código del Menor—.

• Ley 1.ª de 1976, por la cual se establece el divorcio en el matrimonio civil, se regulan la separación de cuerpos y de bienes en el matrimonio civil y el canónico.

• Ley 27 de 1977, por la cual se fija la mayoría de edad a los 18 años.

• Ley 29 de 1982, sobre la cual se otorga la igualdad de derechos herenciales a los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos.

• Decreto 902 de 1988, por el cual se autoriza la liquidación de herencias y sociedades conyugales ante notario público.

• Decreto 999 de 1988, que señala la competencia para las correcciones del registro del estado civil y se autoriza el cambio de nombre ante notario público.

• Decreto 2668 de 1988, que autoriza el matrimonio civil ante notario público.

• Decreto 2272 de 1989, por el cual se organiza la jurisdicción de familia.

• Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el Código del Menor.

• Ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes.

• Ley 57 de 1990, que permite el matrimonio por poder otorgado por cualquiera de los contrayentes.

• Ley 25 de 1992, por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11,12 y 13 del artículo 42 de la Constitución Política. Regula lo referente a la cesación de efectos civiles del matrimonio católico.

• Ley 82 de 1993, sobre protección a la mujer cabeza de familia.

• Ley 258 de 1996, que establece la afectación a vivienda familiar.

• Ley 294 de 1996, por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.

• Ley 495 de 1999, que modifica la Ley 70 de 1931 y regula la constitución voluntaria del patrimonio de familia.

• Ley 721 de 2001, que modifica la Ley 75 de 1968 sobre filiación extramatrimonial (prueba genética).

• Corte Constitucional, Sentencia C-016 de 2004, por la cual se otorga el derecho a percibir alimentos de la pareja vinculada a través de una unión marital de hecho, pues esta relación al igual que en el matrimonio está cimentada en la ayuda y socorro mutuos.

• Ley 979 de 2005, que modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y establece mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho.

• Decreto 4436 de 2005, sobre divorcio de matrimonio civil y canónico ante notario.

• Ley 1098 de 2006, por la que se expide el CIA.

• Ley 1060 de 2006, por la cual se modifican las normas que regulan la impugnación de la paternidad y la maternidad.

• Ley 1145 de 2007, por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad.

• Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007, que asimila la Ley 54 de 1990 a las uniones maritales de hecho de personas del mismo sexo.

• Corte Constitucional, Sentencia C-811 de 2007, que integra la pareja homosexual al sistema de seguridad social en régimen contributivo.

• Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2008, que reconoce el derecho a la pensión de sobrevivientes a parejas homosexuales.

• Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 2009, en donde se revisan 42 disposiciones contenidas en 20 leyes para homologar los derechos de las parejas homosexuales con las heterosexuales.

• Ley 1306 de 2009, mediante la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados.

• Ley 1346 de 2009, que aprueba la Convención sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad.

• Ley 1361 de 2009, por la que se crea la Ley de Protección Integral a la Familia, como núcleo fundamental de la sociedad y, asimismo, establece las disposiciones necesarias para la elaboración de una política pública para la familia.

• Corte Constitucional, Sentencia C-283 del 13 de abril de 2011, que extiende el derecho a la porción conyugal a las uniones maritales de hecho y a las parejas del mismo sexo.

• Corte Constitucional, Sentencia C-577 del 26 de julio del 2011, que determina que las parejas homosexuales son familia, exhortando al Congreso de la República a legislar sobre los derechos de las parejas del mismo sexo.

• Corte Constitucional, Sentencia C-238 del 22 de marzo de 2012, que declara que la vocación sucesoral del cónyuge debe extenderse al compañero o compañera permanente de otro o del mismo sexo.

• Corte Constitucional, Sentencia T-918 de 2012, que tutela el derecho a la identidad sexual, ordenando a la EPS sufragar los costos de operación de reasignación de sexo a la tutelante y a la Registraduría Nacional a emitir un nuevo registro civil.

• Ley 1680 de 2013, que garantiza a las personas ciegas y con baja visión el acceso a la información, a las comunicaciones, al conocimiento y a las tecnologías de la información y de las comunicaciones.

• Ley 1620 de 2013, mediante la cual se crea el Sistema Nacional de Convivencia Escolar y formación para el ejercicio de los derechos humanos, la educación para la sexualidad y la prevención y mitigación de la violencia escolar.

• Decreto 1695 de 2013, que reglamenta la Ley 1620 de 2013, estableciendo pautas mínimas para la aplicación de la Ruta de Atención Integral para la Convivencia Escolar y sus protocolos, y articula el papel que deben desempeñar las organizaciones vinculadas, la familia y la sociedad.

• Corte Constitucional, Sentencia T-063 del 13 de febrero de 2015, que tutela el derecho de la peticionaria a modificar el sexo en el registro civil de nacimiento mediante escritura pública.

• Decreto 1227 de 2015, del Ministerio de Justicia y del Derecho, que con base en la Sentencia T-063 de 2015 reglamenta el trámite ante Notaría para que mediante una escritura pública se permita corregir el componente sexo en el Registro del Estado Civil.

• Ley 1805 de 2016, que modifica la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004, sobre donación de órganos, que convierte a todos los colombianos en donantes obligatorios, a no ser que en vida manifieste lo contrario.

• Ley 1857 de 2017, que modifica y adiciona la Ley 1361 de 2009, mediante la promulgación de acciones que buscan la protección de la familia.

• Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia STC-16969-2017, donde se admite la impugnación de la paternidad reconocida en forma voluntaria a sabiendas de no ser el padre previo pago de una indemnización de perjuicios.

• Ley 1878 de 2018, que modifica algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, al establecer plazos perentorios a los defensores de familia para resolver la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes.

• Corte Constitucional, Sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018, donde se tutela el derecho de los menores de edad a que sus padres ejerzan custodia compartida, manifestando que esta figura debe ser contemplada en primer lugar, en los casos en que se reúnan determinadas condiciones.

Tratados internacionales que contienen normas relativas al derecho de familia

La Constitución de 1991 establece, en su artículo 93, que los tratados en los cuales Colombia sea Estado-parte, en donde se reconozcan derechos humanos, prevalecen en el orden interno colombiano. Asimismo, que los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Los principales tratados y declaraciones son los siguientes:

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948.

• Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1948. No requiere ratificación.

• Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966 (Ley 74/68, vigor: 03-01-76).

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (Ley 74/68, en vigor: 23-03-76).

• Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 (Ley 33 de 1992).

• Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981 y reglamentada por el Decreto 1398 de 1990).

• Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, de 1969; Ley 16 de 1972, en vigor: 18-07-78).

• Convención sobre los derechos del niño (Ley 12 de 1991).

• Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (Ley 470 de 1998).

• Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarías (Ley 449 de 1998).

• Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (Ley 880 de 2004).

• Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 1346 de 2009).

Las normas contenidas en estos tratados exigen ajustar la legislación interna colombiana a la normativa internacional. En términos generales, las normas de los tratados son concordantes con el derecho interno, pero existen casos que suscitan colisión. La doctrina en este caso sostiene la prevalencia de los tratados sobre la ley interna. La interpretación de los derechos relativos a la familia debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales vigentes para Colombia.

La protección a la familia en la Constitución de 1991

La nueva Constitución consagra unos derechos esenciales en los artículos 5, 15, 28, 33, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51, 52, 53, 67, que constitucionalmente amparan el núcleo familiar. Respecto de estas disposiciones, la Corte Constitucional ha proferido diversas sentencias, en donde se precisa su alcance y contenidos. El contenido de dichos derechos, sucintamente, es el siguiente:

• Se ampara la familia como institución básica de la sociedad.

• Se obliga al Estado y a la sociedad a garantizar la protección integral de la familia.

• Se admite la familia legítima fundada en el matrimonio y también se admite la unión marital de hecho como relación legítima para fundar una familia y de la cual se deriva un estado civil.

• La honra, dignidad e intimidad de la familia son inviolables.

• Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.

• Se prohíbe cualquier forma de violencia en la familia, la cual se considera destructiva de su armonía y unidad.

• Se insiste en la progenitura responsable, que será reglamentada por la ley.

• Se reitera la institución del patrimonio familiar inalienable e inembargable, y se deja su reglamentación a la ley.

• Se reafirma la igualdad de los hijos sin tener en cuenta si son habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica.

• Se afirma el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos.

• Se consagra el deber de los padres de sostener y educar a sus hijos mientras sean menores e impedidos.

• Se delega a la ley la determinación del estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes. Asimismo, el régimen del matrimonio se rige por la ley civil, y los efectos civiles de todo matrimonio cesan por el divorcio con arreglo a la ley civil.

• Se establece la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer.

• Se protegen los derechos fundamentales de los niños para garantizar su desarrollo armónico e integral.

• Se preocupa de los adolescentes, las personas de la tercera edad y los disminuidos físicos.

• Se establece la seguridad social como servicio público obligatorio.

• Se fija el derecho a una vivienda digna.

• Se reconoce el derecho a la recreación y al deporte.

• Los artículos 67 y soguientes consagran el derecho a la educación como un servicio público y como función social.

Todas estas normas están dirigidas a la protección integral de la familia como institución básica de la sociedad.

La naturaleza de las normas y demás características del derecho de familia

El carácter imperativo de las normas del Derecho de familia. La mayor parte de las normas que en el derecho civil integran el título referente al derecho de familia corresponde a normas de orden público, es decir, normas imperativas que no pueden ser modificadas libremente por el acuerdo de voluntades en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad de las partes involucradas en las relaciones familiares.

La ubicación del derecho de familia dentro del derecho privado. Ante el carácter de orden público de las normas que regulan las obligaciones y demás relaciones del derecho de familia, se plantea la inquietud de si más que un ordenamiento jurídico perteneciente al derecho privado, caracterizado por el carácter dispositivo de sus normas, debiera ser una rama del derecho adscrita al derecho público. Sin embargo, el que haya una intervención de la misma sociedad, a través de los organismos del Estado, en la obligatoriedad y cumplimiento de una gran parte de las normas que regulan las relaciones familiares, el carácter privado por la calidad de los sujetos titulares de dichos derechos y responsabilidades, hace lógica su incorporación al área del derecho privado, ya que prima la relación personal de la pareja y sus hijos sobre el interés de la sociedad en los principios ético-jurídicos que inspiran esta reglamentación.

El acuerdo de voluntades en la regulación de las relaciones familiares. La existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del derecho de familia no conlleva el absoluto desconocimiento de la autonomía de la voluntad privada de los miembros de la relación familiar, puesto que son múltiples los aspectos que pueden ser regulados por las partes, antes que ser dirimidos por las autoridades administrativas o judiciales.

Las obligaciones familiares, tanto las de tipo personal o afectivas como —y con más razón— las económicas, una vez que sean asumidas y acordadas entre las partes de mutuo acuerdo, lo cual puede plasmarse incluso en un documento privado en donde los padres impongan su firma y huella, no solamente tendrán una alta probabilidad de ser acatadas de forma voluntaria, sino que, en caso de que se haga necesario el aparato coercitivo del Estado para obligar a su cumplimiento, tendrán plena validez, como si se tratara de acuerdos logrados en un centro de conciliación de los reconocidos por el legislador. Promover el arreglo de las diferencias familiares directamente entre las partes busca evitar la generación de sentimientos perjudiciales no solo para la relación de los padres, sino para los mismos niños que son los afectados directos del conflicto familiar, a lo que se agrega el sentimiento de culpabilidad que asume el niño al creerse el causante de la discusión familiar.

Adicionalmente, es posible considerar al régimen económico del matrimonio como un campo propio de la autonomía privada de los cónyuges o compañeros permanentes, pues debe ser la pareja la llamada a regular los efectos patrimoniales del matrimonio con absoluta libertad, especialmente en los tiempos actuales, donde la mujer ha ido consiguiendo la igualdad de roles con su esposo dentro del ámbito familia, es decir, cumple con función de proveedora y, por consiguiente, es la más interesada en regular a través de acuerdos el régimen económico de su matrimonio.

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