Debates contemporáneos de derecho internacional económico

Debates contemporáneos de derecho internacional económico: una mirada desde Colombia

Resumen

Este libro pretende responder a la escasez de trabajos en español relacionados con el derecho internacional económico como rama del derecho internacional público, cuya relevancia es cada vez mayor para la región latinoamericana en general y para Colombia en particular. Esta ausencia de herramientas epistemológicas impide el desarrollo de nuevos conocimientos y el fomento de discusiones que faciliten el surgimiento de perspectivas nacionales y regionales en la materia. En ese sentido, este texto tiene un doble propósito. El primero es presentar conceptos esenciales para una aproximación inicial a las principales subramas del derecho internacional económico, incluyendo un estudio de sus características y sus particularidades. El segundo es abordar algunas de las discusiones más actuales de esta rama del derecho internacional público, con énfasis en aspectos relacionados con el comercio internacional, la integración económica y la inversión extranjera. El lector encontrará capítulos relacionados, entre otros, con cuestiones relativas a los mecanismos de solución de controversias, la migración, la protección del medio ambiente y la capacidad regulatoria del Estado, así como a la justificación y la naturaleza del arbitraje de inversión. Los resultados presentados en este libro, con suerte, servirán como punto de partida para nuevas discusiones y formas de relacionarse con el derecho internacional económico.

Palabras clave: derecho internacional económico, derecho del comercio internacional, Organización Mundial del Comercio, derecho internacional de la inversión extranjera, arbitraje de inversión.

Contemporary Debates on International Economic Law: A Look from Colombia

Abstract

This book aims to respond to the scarcity of works in Spanish related to international economic law as a branch of public international law whose importance for the Latin American region, in general, and to Colombia, in particular, is increasing. This lack of epistemological tools prevents the development of new knowledge and the promotion of discussions that enable the emergence of regional and national perspectives on this field. In that regard, this text has a dual purpose. The first one is to present essential concepts for an initial approximation to the main subbranches of international economic law, including a study of its characteristics and particularities. The second is to approach some of the current discussions of this branch of public international law, with a focus on international trade, economic integration, and foreign investment. The reader will thus find chapters related, among others, to aspects related to dispute settlement mechanisms, migration, protection of environment and the State’s right to regulate, as well as to the justification and nature of investment arbitration. The results presented by this book will hopefully serve as a starting point for new discussions and ways to engage with international economic law.

Keywords: international economic law, international trade law, World Trade Organization, international investment law, investment arbitration.

Citación sugerida / Suggested citation

Prieto-Ríos, Enrique y Urueña, René (eds.), Debates contemporáneos de derecho internacional económico: una mirada desde Colombia, Bogotá, D. C., Editorial Universidad del Rosario, 2020.

https://doi.org/10.12804/urosario9789587845549

Debates contemporáneos de derecho internacional económico: una mirada desde Colombia

Enrique Prieto-Ríos

René Urueña

—Editores académicos—

Debates contemporáneos de derecho internacional económico: una mirada desde Colombia / Enrique Prieto-Ríos, René Urueña, editores académicos. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2020.

Incluye referencias bibliográficas.

1. Derecho económico internacional – Investigaciones – Colombia. 2. Integración económica. 3. Derecho internacional. 4. Economía internacional – Legislación. 5. Comercio exterior. I. García-Matamoros, Laura Victoria. II. Van Hissenhoven, Nicolas Palau. III. Arévalo-Ramírez, Walter. IV. Esteban Tovar, Andrés Felipe. V. Wills Valderrama, Santiago. VI. Ramírez Martínez, Luis Carlos. VII. Quintero Rojas, José Alejandro. VIII. Amaya Castro, Juan M. IX. Quiroga-Villamarín, Daniel R. X. Cárdenas Rodríguez, Laura Catalina. XI. Acosta Sánchez, Juan Felipe. XII. Soto-García, Santiago. XIII. Tamayo-Álvarez, Rafael. XIV. Pontón-Serra, Juan Pablo. XV. Prada-Uribe, María Angélica. XVI. Universidad del Rosario. XVII. Título.

341.75
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Noviembre 3 de 2020

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Primera edición: Bogotá D. C., 2020

ISBN: 978-958-784-554-9 (ePub)

ISBN: 978-958-784-555-6 (pdf)

https://doi.org/10.12804/urosario9789587845549

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Luz Ángela Uscategui

Diseño de cubierta: César Ayala

Diagramación: Martha Echeverry

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Made in Colombia

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El contenido de este libro fue sometido al proceso de evaluación de pares, para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas visitar: editorial.urosario.edu.co

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Contenido

Introducción: el derecho internacional económico y sus críticos

Enrique Prieto-Ríos

René Urueña

PRIMERA PARTE CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

Historia y estructura de la Organización Mundial del Comercio

Laura Victoria García-Matamoros

El derecho internacional de las inversiones

Nicolás Palau van Hissenhoven

Fuentes del derecho internacional, principios generales del derecho y su aplicación en el derecho internacional de la inversión extranjera

Walter Arévalo-Ramírez

SEGUNDA PARTE COMERCIO INTERNACIONAL E INTEGRACIÓN ECONÓMICA

Excepciones generales y de seguridad en el sistema multilateral de comercio

Andrés Felipe Esteban Tovar

El mecanismo de solución de diferencias de la OMC

Santiago Wills Valderrama

Estados Unidos: medidas adoptadas sobre las importaciones de acero y aluminio conforme a la Sección 232 del Trade Expansion Act de 1962 (caso de estudio)

Luis Carlos Ramírez Martínez

El estancamiento de la Ronda de Doha y la proliferación de capítulos ambientales en los acuerdos de libre comercio: ¿una oportunidad para retomar la discusión entre comercio y ambiente?

José Alejandro Quintero Rojas

Derecho internacional económico y migración

Juan M. Amaya-Castro

Daniel R. Quiroga-Villamarín

Comunidad Andina

Laura Catalina Cárdenas Rodríguez

Juan Felipe Acosta Sánchez

TERCERA PARTE DERECHO INTERNACIONAL DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Perspectivas antagónicas frente a los beneficios de la consolidación del derecho internacional de la inversión extranjera como subsistema del derecho internacional económico

Enrique Prieto-Ríos

Santiago Soto-García

Rafael Tamayo-Álvarez

El derecho internacional de la inversión extranjera y la capacidad regulatoria del Estado

Juan P. Pontón-Serra

El arbitraje de inversión como autoridad pública global

René Urueña

María Angélica Prada-Uribe

Introducción:

el derecho internacional económico y sus críticos

El derecho internacional económico no pasa por su mejor momento —y con buen motivo—. Por un lado, respecto de la regulación internacional del comercio, para todos es claro que la Organización Mundial del Comercio (OMC) se encuentra en una de sus mayores crisis desde su creación por el Acuerdo de Marrakech en 1994. En particular, Estados Unidos fue capaz de herir gravemente al Órgano de Apelación, la llamada “joya de la corona”¹ del sistema internacional de solución de disputas, mediante el bloqueo exitoso del nombramiento de nuevos miembros del Órgano. A pesar de que otros miembros, liderados por la Unión Europea, lograron a mediados del 2020 crear el llamado Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement (MPIA)² como una especie de puente temporal mientras que se reactiva el Órgano de Apelaciones, la realidad es que no se puede esperar que esta sea una solución para los problemas de fondo que afectaban a la OMC aun antes de que la administración Trump decidiera quitarse los guantes en su interacción con la Organización.

Para empezar, es importante recordar que fue la administración Obama la que decidió por primera vez bloquear a un miembro del Órgano de Apelación en mayo de 2016, cuando bloqueó la reelección del surcoreano Seung Wha Chang en reacción a decisiones del Órgano de Apelación que fueron entendidas como una extralimitación en el ejercicio de su competencia y, de manera general, como derrotas de Estados Unidos ante cuestionamientos por parte de China³. Por supuesto, la actitud de Estados Unidos, primero con Obama y posteriormente con Trump, es una manifestación más de la aproximación unilateral a la institucionalidad del comercio internacional que ha caracterizado a ese Estado desde que se negó a ratificar la Carta de la Habana de 1948, mediante la cual se establecía la Organización Internacional de Comercio, y que obligó a la aplicación “temporal” del Acuerdo General sobre Aranceles y Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947 por casi cuatro décadas.

En ese marco, sería ideal si pudiese argumentarse que la OMC le ha fallado a Estados Unidos, pero que, al hacerlo, ha cumplido su mandato al promover una gran arquitectura de comercio sostenible para todos. Pero eso tampoco es cierto. La Ronda de Doha, en la que el desarrollo económico de los miembros más pobres debía lograr una mayor importancia, también ha incumplido su promesa. Las discusiones se bloquearon en 2008, particularmente alrededor de los subsidios agrícolas y el llamado “Special Safeguard Mechanism”, que habría permitido a los miembros en desarrollo aumentar sus aranceles para proteger a sus agricultores⁴. Así, a pesar del gran logro que implicó el Trade Facilitation Agreement del 2013⁵ y la posibilidad para los países en desarrollo de continuar manteniendo existencias para prevenir el desabastecimiento de alimentos, la verdad es que la promesa de cambio a gran escala implícita en Doha se frustró con la reunión de Nairobi en 2015 —algo que fue evidente para todos aquellos presentes en Buenos Aires en el 2017, cuando fue imposible llegar a algún acuerdo en materia de agricultura⁶—.

Así las cosas, la narrativa del multilateralismo en el comercio ya estaba en cuestión cuando golpeó la COVID-19. A partir de allí, la rápida implementación de restricciones de exportaciones de material médico, quirúrgico y de medicinas a todo nivel (y no solo por parte de la administración Trump) conectó fácilmente, en la mente de muchos, el proteccionismo económico con la idea de un gobierno que cumplía con su mandato constitucional de proteger a sus ciudadanos. Y, por su parte, la impresionante competencia internacional por respiradores y reactivos para pruebas moleculares en la que los países más pobres se vieron obligados a esperar impotentes en la línea mientras los más ricos simplemente pagaban por tener prioridad pareció confirmar la idea de que el libre comercio, más que un proyecto común, es algo que se le inflige a alguien que no puede defenderse. Esto, por supuesto, antes de que la descomunal carrera por el acceso a la posible vacuna comience, cuando las restricciones implícitas en la regulación de las licencias obligatorias en el ADPIC (y en los tratados de libre comercio con cláusulas TRIPS+) se revelen como un nuevo nodo de tensión entre derecho internacional económico y salud pública.

Por otro lado, el régimen de protección internacional de inversiones extranjeras es probablemente el sistema más cuestionado, ya que su origen ha sido enmarcado en el más agresivo expansionismo imperialista⁷, mientras que el sistema de solución de disputas inversionista-Estado ha sido sistemáticamente cuestionado como sesgado a favor del inversionista, poco transparente en su proceso de toma de decisiones, incoherente e impredecible. Aun antes de la COVID-19, cualquier aproximación razonable al régimen de inversiones se enmarcaba en un espíritu reformista. Era, si se quiere, prácticamente imposible encontrar algún comentarista que defendiera el régimen jurídico y su sistema de solución de disputas en todas sus dimensiones. El llamado “backlash”⁸ contra el sistema no es marginal ni pasajero, sino más bien parte de un movimiento general hacia su reforma. Teniendo en cuenta que Colombia ha sido por segundo año consecutivo el Estado en contra del cual se han presentado más demandas de inversión⁹, es importante que se generen discusiones desde el país sobre la posición que se debe asumir frente a este movimiento de reforma que tiende a intensificarse después del 2020, año en el que la pandemia de COVID-19 ha puesto a la defensiva a los Estados y a la sociedad civil, quienes temen que la adopción de medidas no discriminatorias para proteger la salud de su población o las medidas de más largo plazo para reactivar sus economías terminen siendo cuestionadas ante tribunales de inversión o presentadas como violatorias, de alguna forma, de la prohibición de expropiación sin compensación o de los estándares de trato.

Hablar de que la disciplina del derecho internacional económico está marcada por sus críticas puede sonar contraintuitivo para los numerosos académicos, funcionarios, activistas y abogados que la practican. Si bien la promesa normativa de la disciplina está profundamente cuestionada (en el sentido de que mayor integración económica lleva a mayor paz y prosperidad, y de que la inversión extranjera conlleva eventualmente mayor desarrollo económico y bienestar), la realidad es que la disciplina como lenguaje de política pública y como plataforma de redistribución de recursos a nivel global está más activa que nunca. Precisamente porque las disciplinas del derecho de inversiones pueden ser un obstáculo para la adopción de políticas de salud, o porque la inyección de capitales para recuperar las economías deba ser financiada a través del Fondo Monetario Internacional, o porque la forma de regulación de la propiedad intelectual puede terminar siendo el mayor problema (o la mayor promesa) de la vacuna contra la covid, precisamente por todas estas razones resulta más relevante que nunca estudiar derecho internacional económico. Se trata de una disciplina en crisis que, por esa misma razón, permite un espacio de creatividad y transformación que nunca había presentado, al menos desde los años setenta y el nuevo orden económico internacional.

Materiales para construir un nuevo derecho internacional económico

Es en este marco en el que se presenta esta obra, que busca proveer a los lectores de algunos elementos básicos para comenzar a estudiar el derecho internacional económico e introducirlos a ciertos debates más avanzados que les permitirán comprender el horizonte general de la crisis de la disciplina. Los primeros tres capítulos sientan las bases que introducen al lector a las disciplinas y la institucionalidad general del derecho internacional económico. Laura Victoria García-Matamoros presenta una introducción a la historia y la estructura de la OMC, mientras que Nicolás Palau van Hissenhoven efectúa, a su vez, un acercamiento a los elementos centrales del derecho internacional de inversiones. Para cerrar esta sección de conceptos generales, Walter Arévalo-Ramírez explora de manera más detallada las fuentes del derecho internacional de inversión extranjera y discute acerca de su relación con los principios generales del derecho.

La segunda sección del volumen presenta una discusión a múltiples voces sobre el régimen jurídico del comercio internacional. Santiago Wills Valderrama, Andrés Felipe Esteban Tovar, Luis Carlos Ramírez Martínez y José Alejandro Quintero Rojas exploran cuatro importantes dimensiones del derecho del comercio internacional: el primero hace una clara presentación del mecanismo de solución de controversias de la OMC, mientras que el segundo describe las excepciones generales y de seguridad en el sistema multilateral de comercio y el tercero y el cuarto profundizan en un caso específico de medidas de seguridad nacional adoptadas en Estados Unidos para las importaciones de acero y aluminio. Finalmente, Quintero Rojas cierra esta discusión sobre la OMC explorando el estancamiento de la Ronda de Doha y la proliferación de capítulos ambientales en los acuerdos de libre comercio.

Los capítulos restantes de la segunda sección consideran el régimen del comercio fuera de la OMC. Así, Juan M. Amaya-Castro y Daniel R. Quiroga-Villamarín describen los puntos de interacción entre derecho internacional económico y migración, mientras que Juan Felipe Acosta Sánchez y Laura Catalina Cárdenas Rodríguez presentan el derecho y la institucionalidad de la Comunidad Andina de Naciones.

La tercera sección del libro propone algunos debates contemporáneos que buscan proveer al lector de un vocabulario variado (y no siempre coherente) para comenzar a pensar el derecho internacional económico ante algunas de las críticas descritas con anterioridad, en particular respecto al derecho internacional de protección de inversiones. Primero, Enrique Prieto-Ríos, Santiago Soto-García y Rafael Tamayo-Álvarez discuten sobre las perspectivas antagónicas frente a los beneficios de la consolidación del derecho internacional de la inversión extranjera como subsistema del derecho internacional económico. Por su parte, Juan P. Pontón-Serra se centra en los límites y las dificultades del derecho internacional de la inversión extranjera frente a la capacidad regulatoria de los Estados. Finalmente, René Urueña y María Angélica Prada-Uribe proponen enmarcar el arbitraje de inversión como autoridad pública global.

Como un todo, las contribuciones de este volumen buscan, de una parte, dar elementos básicos para que el lector comprenda las reglas, los principios y la institucionalidad del derecho internacional del comercio exterior y de la protección internacional de inversiones. Con esos elementos, de otra parte, el lector podrá profundizar en algunos de los debates más contemporáneos en los que se asoma la promesa y la realidad de la aplicación del derecho internacional económico.

Enrique Prieto-Ríos

René Urueña

Bogotá, julio de 2020

Bibliografía

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Khanderia-Yadav, Saloni, “Implications of the World Trade Organization’s Agreement on Trade Facilitation for Emerging Economies”, en Manchester Journal of International Economic Law, vol. 12, nº 1 (2015), pp. 33-58.

Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, Cambridge Studies in International and Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2013.

Prieto-Ríos, Enrique, Thinking on International Investment Law: From Colonialism to International Systemic Violence, PhD diss., Birkbeck College University of London, 2017.

Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 3rd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2010.

United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), World Investment Report 2019, New York, United Nations Publications, 2019.

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U. S. Permanent Mission to the WTO, Statement by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body as delivered in Geneva on May 23, 2016.

Waibel, Michael, Kaushal, Asha, Kyo-Hwa Chung, Liz y Balchin, Claire, The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Londres, Kluwer Law International, 2010.

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World Trade Organization (WTO), “Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU”, JOB/DSB/1/Add.12, 30 April 2020.

World Trade Organization (WTO), WTO Disputes Reach 400 Mark, Press/578 Dispute Settlement, 6 November 2009.

Notas

¹ Según los términos utilizados por el anterior director general de la OMC, Pascal Lemy. World Trade Organization (WTO), WTO Disputes Reach 400 Mark, Press/578 Dispute Settlement, 6 November 2009.

² World Trade Organization, “Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU”, JOB/DSB/1/Add.12, 30 April 2020.

³ U. S. Permanent Mission to the WTO, Statement by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body as delivered in Geneva on May 23, 2016.

⁴ Robert Wolfe, “The special safeguard fiasco in the WTO: the perils of inadequate analysis and negotiation”, en World Trade Review, vol. 8, nº 2 (2009), pp. 517-544.

⁵ Saloni Khanderia-Yadav, “Implications of the World Trade Organization’s Agreement on Trade Facilitation for Emerging Economies”, en Manchester Journal of International Economic Law, vol. 12, nº 1 (2015), pp. 33-58.

⁶ Erin Hannah, James Scott y Rorden Wilkinson, “The WTO in Buenos Aires: The outcome and its significance for the future of the multilateral trading system”, en World Economy, vol. 41, nº 10 (2018), pp. 2578-2598.

⁷ Ver, entre muchos otros, Kate Miles, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, Cambridge Studies in International and Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2013. También: M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 3rd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2010 y Enrique Prieto-Ríos, Thinking on International Investment Law: From Colonialism to International Systemic Violence, PhD diss., Birkbeck College University of London, 2017.

⁸ Según el término comúnmente utilizado para referirse al movimiento de críticas y reformas del derecho internacional de la inversión extranjera. Véase, en particular, Michael Waibel, Asha Kaushal, Liz Kyo-Hwa Chung y Claire Balchin, The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Londres, Kluwer Law International, 2010.

⁹ United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), World Investment Report 2019, New York, United Nations Publications, 2019, p. 103 y World Investment Report 2020, New York, United Nations Publications, 2020, p. 111.

PRIMERA PARTE

CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

Historia y estructura de la Organización Mundial del Comercio *

Laura Victoria García-Matamoros**

Este primer capítulo está dedicado a la Organización Mundial del Comercio (OMC o, en adelante, la Organización). En aras de un análisis comprensivo y consolidado de la materia se expondrán, en primer lugar, los antecedentes históricos de la Organización teniendo como linderos temporales 1948 y 1995 —lo cual no es óbice para referencias que escapen a dicho período—. Posteriormente, se estudiará la estructura de la OMC, sus funciones y el marco normativo sobre el cual se erigen. A manera de cierre, se propone un acápite crítico, visto desde la perspectiva del desarrollo.

1. Antecedentes de la OMC

Puede decirse que el sistema multilateral del comercio se estableció a finales de 1947 con la firma del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por su sigla en inglés), un instrumento para la liberalización del comercio, concebido además como un acuerdo para la disminución de los obstáculos tarifarios al comercio y que respondía a una necesidad para la estructura económica fundada después de la Segunda Guerra Mundial. Su desarrollo se debió, en parte, a la imposibilidad de crear una organización internacional del comercio como tal, con personería jurídica internacional para abordar la amplia gama de cuestiones comerciales.

De los rezagos de la Segunda Guerra Mundial se empezaría a edificar el sistema de comercio moderno, una apuesta principalmente de Estados Unidos y Reino Unido para facilitar el comercio internacional y moderar las barreras de acceso a mercados transfronterizos. Los primeros pasos se concretaron en la Conferencia de Breton Woods de 1944, de donde nacieron el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. También contribuyó la Conferencia de La Habana, que se extendió de noviembre de 1947 hasta marzo de 1948 y que concluyó con la elaboración de la Carta de La Habana para la creación de la Organización Internacional del Comercio.

La referida Carta de La Habana se fundamentó en un proyecto presentado por Estados Unidos para la creación de una organización de esa envergadura, cuyos principales objetivos fueron, entre otros, la reducción de tarifas arancelarias y la eliminación de los contingentes y las preferencias. Este proyecto constituyó, a su vez, la antesala a la Conferencia, pues dos años más tarde se celebrarían las reuniones preparatorias que después concluirían con la Carta de La Habana, instrumento que, como se verá, no tuvo vocación de prosperidad.

Además de incluir en su órbita distintas cuestiones del comercio internacional, incluyendo el principio de “nación más favorecida”, predicable de todos los signatarios, la Carta de La Habana también sometía a disciplina asuntos que iban desde un procedimiento de solución de diferencias hasta preferencias económicas para los países desarrollados en temas relacionados con la inversión y la política de competencia¹. De igual modo, el proyecto contenía normas sobre empleo, convenios sobre productos básicos, prácticas comerciales restrictivas e inversiones internacionales, lo que le caracterizó como una apuesta ambiciosa y coherente para las diferentes materias del comercio internacional.

No obstante los esfuerzos realizados, la Organización Internacional del Comercio no pudo crearse, entre otras, por la negativa del Congreso de los Estados Unidos para aprobar la Carta de La Habana, escenario paradójico si se considera que inicialmente Truman habría exhortado su aprobación, para después retirar dicha solicitud transcurridos dos años de inactividad legislativa.

Como medida provisional, se instauró el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (en adelante GATT, por su sigla en inglés) en Ginebra, para el año de 1947. El principal modelo para las disposiciones sustantivas del GATT, además del proyecto de Carta de la Organización Internacional del Comercio, fueron las cláusulas típicas de los acuerdos comerciales recíprocos². También se edificó sobre la base de los principios de “nación más favorecida” y “trato nacional”, los cuales se abordarán más adelante. En suma, descartada la creación de la Organización Internacional del Comercio, el GATT se convertiría en el único instrumento multilateral para el comercio internacional que regiría desde 1948 hasta la creación de la OMC en 1995.

El GATT, aun cuando tuviere un carácter provisional y un campo de acción limitado, incidió en los objetivos propuestos para la OMC³, particularmente en relación con los principios de no discriminación, reciprocidad y transparencia. El primero de ellos, institucionalizado en la cláusula de “nación más favorecida”, aseguró la multilateralización de las concesiones y las contraprestaciones conseguidas en cualquier negociación⁴. El principio de reciprocidad también supuso una actuación común de los Estados contratantes. No en vano, en el preámbulo del Acuerdo se lee:

[…] deseosos de contribuir al logro de estos objetivos, mediante la celebración de acuerdos encaminados a obtener, a base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción substancial de los aranceles aduaneros y de las demás barreras comerciales, así como la eliminación del trato discriminatorio en materia del comercio internacional.

Por último, se procuró proscribir determinadas medidas de protección que resultaban, en principio, contrarias al instrumento firmado y perniciosas para el mercado protegido, y se avalaron, en su lugar, medidas como la reducción de aranceles⁵.

En lo que respecta al principio de la nación más favorecida, es clara su importancia en la medida en que se reconoció en el artículo 1º, en el que se dispuso que cualquier ventaja, privilegio o inmunidad concedida por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él serían otorgados a todo producto similar originario de todas las demás partes contratantes o a ellas destinado. Es decir, las partes signatarias no podrían establecer tratos discriminatorios entre sus demás interlocutores comerciales, en el entendido de que permitir tratos diferenciados haría inanes las medidas tendientes a la liberalización y la apertura del comercio internacional —si se quiere, en condiciones justas y equilibradas—. No por ello ha de concebirse como un principio absoluto y de aplicación irrestricta, en tanto se admiten ciertas excepciones como las discriminaciones a productos de otros países en virtud de un acuerdo comercial, o la previsión de obstáculos adicionales para aquellos productos que un Estado estime como producto de comercio desleal.

El principio de trato nacional, por su parte, figura en el artículo tercero del Acuerdo y se resume en que las mercancías importadas y las producidas en el Estado receptor deben tener igual trato, al menos después de que las primeras hayan entrado al Estado respectivo. En otros términos, el principio se reduce a la expresión “dar a los demás —productos o mercancías— el mismo trato que a los nacionales”. Es necesario anotar que este principio solo opera con la entrada del producto al mercado, lo que supone que la aplicación de derechos de aduana —que no constituyen una carga sobre productos nacionales— no implica trasgresión alguna al trato nacional. Al respecto, el numeral segundo del artículo tercero del Acuerdo General preceptúa:

[…] los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares.

En armonía con lo anterior, el numeral 4 establece: “los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional”.

Estas cláusulas, en principio fundamentales para el comercio internacional, evidenciaron una serie de deficiencias en aplicación del Acuerdo General, las cuales estuvieron todavía presentes en el origen de la OMC. En primer lugar, se ha considerado que los principios arriba descritos operaron con cierto nivel de inflexibilidad para los países en desarrollo, pero fueron flexibles en aplicación de los países más desarrollados. Segundo, es unánime el entendimiento de que este instrumento carecía de un carácter integral, toda vez que mediante acuerdos o excepciones se mantuvieron parcelas de una importancia neurálgica para el comercio internacional, por fuera de los procesos de apertura y liberalización⁶. Sobre el particular, se excluyeron sectores específicos como los textiles, la agricultura y los servicios. Adicionalmente, se ha sostenido que el GATT nació con una carencia básica: no constituir una organización internacional, pese a que facultaba a sus miembros para actuar conjuntamente y tomar decisiones⁷. A eso se suma que la estructura orgánica establecida en virtud del Acuerdo General resultó escasa y ralentizó la funcionalidad del sistema.

Debe decirse que otra de las deficiencias que se visibilizan en el GATT era el mecanismo de solución de diferencias allí previsto. Al respecto, el párrafo 2º del artículo XXIII del Acuerdo General dispuso que las partes contratantes, de manera conjunta, resolverían cualquier controversia que se suscitara entre ellas. Este sistema no fue uniforme, ya que presentó diversos virajes en lo que a la forma y el órgano investido de la facultad decisoria se refiere. Así, en los primeros años las diferencias se resolvieron mediante resoluciones del presidente del Consejo. Posteriormente, las diferencias fueron conocidas por grupos de trabajo, de los cuales podían participar las partes de la controversia, cuyas decisiones se adoptaban por consenso. Después, se habrían configurado grupos especiales de expertos ajenos a las partes de la diferencia que elaboraban informes remitidos al Consejo del GATT para su aprobación y, en tal caso, adquirían el carácter de vinculantes. En síntesis, los yerros que evidenció este sistema fueron, entre otros: la exigencia del consenso positivo, en la cual subyacía la posibilidad de que una de las partes contratantes se opusiera a las medidas o decisiones a adoptar; por consiguiente, el bloqueo al establecimiento de los grupos especiales y a sus decisiones, y, de este modo, la pérdida de credibilidad y confianza en el sistema de solución de diferencias avalado por el GATT.

Este tipo de deficiencias pretendió ser subsanado con la aparente robustez que evocó la OMC. Hablar de su creación implica necesariamente hacer referencia a las Rondas Comerciales del GATT durante la segunda mitad del siglo pasado. Desde la firma del Acuerdo General en 1947, se celebraron siete rondas posteriores bajo su auspicio, entendidas como una serie de negociaciones multilaterales encaminadas al logro de avances en materia de liberación del comercio internacional.

Las primeras rondas después de la celebrada en Ginebra en 1947 fueron, según el año y la cantidad de participantes, Annecy (1949, 23 países), Torquay (1951, 38 países), Ginebra (1956, 26 países), y Ginebra (Ronda Dillon) (1960-1961, 26 países), que se caracterizaron por concentrarse en una fuerte reducción arancelaria. La Ronda Kennedy, celebrada en Ginebra entre 1964 y 1967, dio lugar a un Acuerdo Antidumping e implementó cambios relevantes, como la fórmula de negociación incorporada que se basa en el sistema de rebajas lineales —que consiste en el establecimiento de una reducción lineal de los aranceles como regla general, a partir de la cual se negociaba la lista de excepciones—⁸. Este nuevo sistema desafiaría el método de oferta-contraoferta de producto por producto que caracterizó las rondas que le precedieron, procurando así por una mayor eficiencia y celeridad. Esta nueva fórmula supuso un empuje al proceso de desmantelamiento arancelario de los productos manufacturados⁹. Siendo así, se trató de la negociación más importante hasta entonces, especialmente debido al cambio en el sistema de negociación, que se acompasaba al creciente volumen de comercio de la época.

La Ronda de Tokio, celebrada entre 1973 y 1979, y en la que participaron 102 países, constituyó no solo la continuación de los esfuerzos por reducir progresivamente los aranceles, sino también una primera apuesta por abordar otros obstáculos al comercio, así como estudiar herramientas tendientes a mejorar el sistema. Entre los logros de la Ronda se encuentra la reducción media de un tercio de los derechos de aduana en nueve de los principales mercados industriales del mundo —con lo que el arancel medio aplicado hasta entonces descendió 4,7%—¹⁰. Así mismo, se crearon diversos acuerdos que contaban con la particularidad de ser autónomos, esto es, que los países miembros del GATT podían decidir sobre su participación en los mismos. Esos acuerdos fueron los relativos a licencias de importación, valoración aduanera, antidumping, subsidios y derechos compensatorios, compras del sector público y obstáculos técnicos al comercio. De aquellos, fueron aprobados seis códigos de conducta en la Ronda¹¹. Valga la aclaración de que dicha referencia, “códigos”, era la denominación informal que se le daba a los acuerdos que no eran aprobados por la totalidad de los miembros del GATT. En esta Ronda, además, los países en desarrollo obtuvieron un régimen más favorable para ciertos productos, así como un tratamiento diferenciado en materia no arancelaria¹².

Aunque en la Ronda de Tokio (26-29 de noviembre de 1979) se trató de responder a las situaciones imperantes de la época, estas no fueron abordadas, y mucho menos se logró atender a los problemas fundamentales relativos al comercio de productos agropecuarios. Tampoco se puso en pie un acuerdo sobre salvaguardias o las medidas de urgencia que los países pudiesen adoptar respecto a determinadas importaciones. Lo que sí es rescatable como aporte esencial de esta Ronda es la cláusula de habilitación, que parte del reconocimiento expreso de su condición de excepción frente al artículo I del Acuerdo General. Su importancia estriba en el hecho de que permite flexibilizar el principio de reciprocidad y autoriza a conceder un trato diferenciado y más favorable a los países en desarrollo. La cláusula de habilitación fue reconocida oficialmente como decisión sobre trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo y estuvo acompañada por la cláusula evolutiva, que pretendía hacer contrapeso a la de habilitación, pues se reconocía que si la situación del país en vía de desarrollo beneficiado cambiaba, este debía aceptar las obligaciones comunes del GATT.

La década de los ochenta, impregnada por el surgimiento del neoliberalismo, gracias al fin de la Guerra Fría como consecuencia de la caída del socialismo, motivó e indujo al escenario de la Ronda de Uruguay. Estos años, marcados por la proliferación de acuerdos regionales y la consecuente pérdida de la prevalencia del sistema multilateral, el surgimiento de nuevos agentes en el comercio internacional, las ostensibles dificultades del sistema de solución de diferencias y las recesiones económicas, entre otros, determinaron la génesis de la última ronda del GATT, caracterizada por ser la más amplia de las negociaciones.

La Ronda de Uruguay inició en septiembre de 1986 con la Declaración de Punta del Este y se extendió por casi ocho años. Comoquiera que el objetivo de la Ronda era lograr una mayor liberalización del comercio mundial, actualizar y reforzar las normas del GATT y extender su ámbito de aplicación a nuevas áreas del comercio internacional —agricultura, textiles, servicios y propiedad intelectual—, se convirtió en la más ambiciosa de toda la historia del GATT¹³.

En términos de participación de países en vías de desarrollo y de temas claves para el comercio, la Ronda de Uruguay ha sido una de las más importantes desde la creación del GATT, en la medida en que participaron 117 países. La negociación se realizó bajo los siguientes parámetros:

[…] los países en desarrollo aceptaron negociar acerca de los nuevos problemas —los servicios, los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), y las medidas concernientes a las inversiones ligadas al comercio (MIC)—. A cambio, obtendrían un mejor acceso al mercado de sus productos de exportación¹⁴.

No obstante la concurrencia, la participación y el involucramiento de Estados históricamente rezagados en los procesos de concertación sobre un tema que parecía corresponder con exclusividad a los países desarrollados, este Acuerdo estuvo fuertemente marcado por las tendencias económicas y políticas de la época, que tuvieron como respaldo el final del bipolarismo, la proclamación del triunfo del modelo liberal y se justificaron en la necesidad de afrontar crisis económicas y financieras. Al respecto, se ha dicho:

En este nuevo contexto, varias voces se levantaron para pretender que el tercer mundo no existía más, que el derecho internacional del desarrollo no era otra cosa que “el derecho de las relaciones entre los Estados desarrollados y aquellos que demuestran un importante retardo económico en relación con los primeros, el derecho de las relaciones Norte-Sur”, el cual no tenía ninguna razón de ser. En esta misma óptica, asistimos al cuestionamiento tanto de fondo como de forma, del principio del tratamiento preferencial, el cual fue sostenido solamente para la alineación pura y simple con los países desarrollados o para la concesión de un tratamiento gradual¹⁵.

La Ronda de Uruguay concluyó entonces con la adopción del Acuerdo de Marrakech, Marruecos, el 15 de diciembre de 1993, el cual entró en vigor el 1º de enero de 1994. Este instrumento consistió entonces en 28 acuerdos que aportaron grandes cambios al derecho económico internacional, los cuales, si bien acogieron en buena parte las disposiciones del GATT de 1947, se inscribieron en las tendencias económicas vigentes para entonces, estableciendo un esquema de liberalización más profundo que el previsto en el GATT, con efectos particulares para los países en desarrollo o menos adelantados.

En cuanto a las materias comprendidas por la OMC, están integradas en tres acuerdos —sobre los que volveremos en los siguientes apartes—, a saber: el de comercio de mercancías (GATT), el de comercio de servicios (GATS) y el de aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC o TRIPS). Varias reglas del GATT se conservaron y otras tantas se incorporaron como disposiciones primigenias; pese a ello, en términos de nuevas disposiciones o del fortalecimiento de las normas sobre el desarrollo, se considera que hubo varios retrocesos.

En este contexto, la OMC se constituyó como el ente regulador del comercio internacional con miras a hacer realidad el libre comercio entre los Estados, entendiendo que si bien los países no estaban en iguales condiciones de desarrollo, una profundización en la liberalización comercial traería consigo, casi de manera automática, resultados positivos en términos de desarrollo, por lo menos económico¹⁶.

Así, los países en desarrollo y menos avanzados resultaron inmersos en un sistema en el cual aceptaron mayores obligaciones de liberalización, cedieron de manera importante su capacidad regulatoria y acordaron normas sobre trato especial y diferenciado (TED) limitadas y sin obligatoriedad alguna, salvo en lo relativo a los plazos más amplios¹⁷. A cambio de esto, se les ofreció un sistema que garantizaría el libre acceso de sus productos y servicios en los mercados de los países desarrollados, lo cual, a la postre, no se hizo realidad en la medida en que las barreras persistieron, las normas que exigían reglamentaciones y aplicaciones técnicas fueron muy gravosas para los países en desarrollo y los subsidios al sector agrícola en los países desarrollados continuaron.

Valga destacar que institucionalmente, en la OMC, las relaciones se enmarcaron en las promesas teóricas de una liberalización comercial que fortalecería el derecho al desarrollo. Así, las Conferencias Ministeriales se fueron realizando en medio de debates en torno a la agricultura, que enfrentaba a la Unión Europea con Estados Unidos, y en torno a la inclusión o no de cláusulas sociales, que enfrentaban a los países en desarrollo con los países industrializados¹⁸. Al mismo tiempo, la realidad iba demostrando que la mayoría de las ganancias del comercio se concentraban en los países desarrollados y en algunos pocos países en desarrollo que contaban con altos niveles de exportaciones, de manera que los resultados económicos y el incremento de las relaciones comerciales no se reflejaban en “el desarrollo económico y el mejoramiento del nivel de vida” de los países que más lo requerían, y que el TED, con las limitaciones impuestas en el Ciclo de Uruguay, había generado más obligaciones a los países en desarrollo sin que la contrapartida fuera equivalente.

Las dificultades derivadas de la configuración ansiada e idealizada de una organización internacional que se ajustara y respondiera a las necesidades de todos los miembros hizo que las discusiones permanecieran en distintos foros y escenarios. Así, en 1999, en Seattle, se presentó un punto de quiebre entre la aplicación a ultranza de los principios económicos liberales y el renacer de la preocupación clara y expresa por los resultados del sistema en materia de desarrollo. De ahí que la Conferencia de Seattle, en términos de Kohen, pusiera en entredicho las certezas proclamadas por el neoliberalismo y marcara la entrada de nuevos actores en la escena internacional. Algunos de los temas sustanciales fueron las subvenciones en agricultura, las cláusulas sociales y el fortalecimiento de la protección a las inversiones. Su conclusión no fue menos complicada, debido a las largas negociaciones infructuosas, la resistencia de los países en desarrollo y la posición desafiante de Estados Unidos. En ese escenario, la Conferencia fue suspendida, y la necesidad de repensar la legitimidad de la Organización retumbó entre sus miembros.

La experiencia de Seattle y la evidencia de que la OMC perdía legitimidad ante la comunidad internacional llevaron a que en la Conferencia Ministerial de Doha, celebrada entre el 9 y el 13 de noviembre en Qatar, se plasmaran objetivos concretos tendientes a contribuir al desarrollo en el ámbito del comercio internacional¹⁹. No en vano el artículo 2º de la Declaración Ministerial de Doha sitúa el desarrollo como un derrotero de ineludible observancia, en el centro del debate, y como piedra angular del sistema de comercio internacional. Concretamente, esta disposición señala:

El comercio internacional puede desempeñar una función de importancia en la promoción del desarrollo económico y el alivio de la pobreza. Reconocemos la necesidad de que todos nuestros pueblos se beneficien del aumento de las oportunidades y los avances del bienestar que genera el sistema multilateral de comercio. La mayoría de los Miembros de la OMC son países en desarrollo. Pretendemos poner sus necesidades e intereses en el centro del Programa de Trabajo adoptado en la presente Declaración. Recordando el preámbulo del Acuerdo de Marrakech, continuaremos realizando esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que corresponda a las necesidades de su desarrollo económico. A ese respecto, serán factores importantes el acceso mejorado a los mercados, las normas equilibradas y los programas de asistencia técnica y de creación de capacidad con objetivos bien definidos y financiación sostenible.

Al reconocer la vulnerabilidad particular de los países menos adelantados y las deficiencias estructurales con que estos se tropiezan en la economía mundial, surgió la necesidad de tratar el problema de la igualdad formal prevista en el Acuerdo de Marrakech y de la inefectividad del mecanismo de trato especial y diferenciado que, hasta ese entonces, no había contribuido a la consecución de la igualdad real que se pretendió en su momento. Dicho de otra manera, se retomaba la vía del buen sentido, según la cual no se trata de manera igual a las cosas desiguales, dando paso al concepto modulador de equidad²⁰.

La Declaración de Doha, que reflejó los compromisos acordados en la Conferencia, parece fundarse en la inamovible convicción de que el sistema de libre mercado es el ideal para lograr el desarrollo y acabar con la pobreza. Sin embargo, reconoce la existencia de desequilibrios para los países menos adelantados en materia de agricultura, servicios y propiedad intelectual, entre otros. Con ello, se plantea la necesidad de revisar tanto la relación entre comercio e inversiones en procura de que este implique asistencia técnica y cooperación internacional, al igual que la relación entre política de competencia y comercio. De ahí que uno de los objetivos de la Conferencia fue el de promover reglas y disciplinas generales de la Organización a favor de los países menos adelantados en temas de diversa índole.

2. Estructura de la OMC

El Acuerdo de Marrakech, por el cual se establece la OMC, dispone en su artículo 4° la estructura de la Organización, la cual, a su vez, se complementa con órganos creados en virtud de acuerdos posteriores, como es el caso del Programa de Doha para el Desarrollo.

A grandes rasgos, la Conferencia Ministerial constituye la máxima autoridad de la Organización. Al respecto, el numeral primero del precitado artículo 4º preceptúa:

Se establecerá una Conferencia Ministerial, compuesta por representantes de todos los Miembros, que se reunirá por lo menos una vez cada dos años. La Conferencia Ministerial desempeñará las funciones de la OMC y adoptará las disposiciones necesarias a tal efecto. La Conferencia Ministerial tendrá la facultad de adoptar decisiones sobre todos los asuntos comprendidos en el ámbito de cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, si así se lo pide un Miembro, de conformidad con las prescripciones concretas que en materia de adopción de decisiones se establecen en el presente Acuerdo y en el Acuerdo Comercial Multilateral correspondiente.

En un segundo nivel se encuentra el Consejo General que, al tenor de lo dispuesto en los numerales 2º, 3º y 4º, opera bajo tres formas: el Consejo General per se, el Órgano de Solución de Diferencias —que comprende los grupos especiales de solución de diferencias y el Órgano de Apelación— y el Órgano de Examen de las Políticas Comerciales. Estos órganos se caracterizan por la globalidad en su integración, es decir, se componen de todos los miembros de la Organización y en ellos se concreta la responsabilidad de rendir informes a la Conferencia Ministerial²¹.

En un tercer nivel se sitúan tres consejos para cada esfera amplia del comercio, cuyas funciones se concretan en rendir informes al Consejo General. Es el caso del Consejo de Comercio de Mercancías, el Consejo de Comercio de Servicios y el Consejo de los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. Cada uno de ellos tiene la misión de supervisar el funcionamiento del acuerdo correspondiente, sobre la base de las orientaciones dadas por el Consejo General²². Los representantes de todos los miembros conforman estos órganos especializados²³.

Los tres Consejos establecerán, con sujeción a lo dispuesto en el numeral 6º, artículo IV del Acuerdo de Marrakech, los órganos subsidiarios que fueren necesarios. Dichos órganos subsidiarios operarán bajo sus respectivas normas de procedimiento, sujetas a la aprobación de los Consejos correspondientes.

La Conferencia Ministerial crea, a su vez, tres comités: (i) el Comité de Comercio y Desarrollo; (ii) el Comité de Restricciones por Balanzas de Pagos; y (iii) el Comité de Asuntos Presupuestarios, Financieros y Administrativos. El Acuerdo de Marrakech previó que estos comités desempeñarían las funciones atribuidas en el mismo, los acuerdos comerciales multilaterales y las adicionales conferidas por el Consejo General. Consonante con lo anterior, se estableció en el mismo Acuerdo que el Comité de Comercio y Desarrollo tendría la función de examinar periódicamente las disposiciones especiales en favor de los países miembros menos adelantados, contenidas en los acuerdos comerciales multilaterales, y de presentar informe al Consejo General para la adopción de las disposiciones apropiadas. Hoy la Organización cuenta con un subcomité para países menos adelantados como órgano subsidiario del Comité de Comercio y Desarrollo que, desde la Conferencia Ministerial de Doha de 2001, se ha ocupado de la aplicación del Programa de Trabajo de la OMC para los Países Menos Adelantados, encomendado para abordar, entre otras cuestiones sistémicas, el acceso a mercados, las iniciativas de asistencia técnica relacionada con el comercio y la participación de estos países en el sistema multilateral del comercio.

Conviene mencionar que estos órganos —los comités, cuyo ámbito de competencia es menor— rinden informe al Consejo General y están integrados por todos los miembros de la Organización. Atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo de Marrakech —numeral 7º, artículo IV—, se podrían establecer comités adicionales con las funciones que se estimen apropiadas. En la actualidad, esa prerrogativa se ha materializado en distintos escenarios, incluyendo el Comité de Comercio y Medio Ambiente, creado en la Reunión de Marrakech como foro permanente dedicado al diálogo entre los Gobiernos sobre el efecto de las políticas comerciales en el medio ambiente.

Por su parte, el Comité de los Acuerdos Comerciales Regionales fue establecido en virtud de la Decisión de 6 de febrero de 1996 (WT/L/127) como un espacio abierto a todos los miembros de la OMC para examinar y hacer seguimiento a los informes sobre dichos acuerdos, en términos generales. La labor del Comité se ha acentuado después de proferida la Decisión del Consejo General de 14 de diciembre de 2006 —por la cual se crea el Mecanismo de Transparencia para los Acuerdos Comerciales Regionales—, por cuanto le corresponde examinar los Acuerdos comprendidos en el artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y el artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

Retomando el esquema general de la Organización, se tiene que, dentro de los Consejos de nivel superior, el Consejo de Comercio de Mercancías y el Consejo del Comercio de Servicios tienen órganos subsidiarios integrados por todos los países miembros que también rinden informes al Consejo al que pertenecen. El Consejo de Comercio de Mercancías comprende 11 comités que se ocupan de temas específicos. Este es el caso del Comité de Acceso a los Mercados, establecido en reunión del Consejo General el 31 de enero de 1995, cuyas funciones son, entre otras, la de supervisar la aplicación de las concesiones relativas a los aranceles y las medidas no arancelarias en lo atinente al acceso a los mercados no abarcados por ningún otro órgano de la Organización, a la vez que sirve de foro para la celebración de consultas sobre los aranceles y las medidas no arancelarias. El Comité de Agricultura, por su parte, supervisa la aplicación del Acuerdo sobre la Agricultura y vigila el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados parte. Los otros comités²⁴ se centran en distintos temas, como las subvenciones y las medidas compensatorias, las medidas antidumping, las normas de origen, las licencias de importación, las salvaguardias y las medidas sanitarias y fitosanitarias, entre otros.

Ahora, en lo que respecta al Consejo del Comercio de Servicios, comprende dos comités: (i) de servicios financieros; y (ii) de compromisos específicos²⁵. Por último, el Grupo de Trabajo sobre la Reglamentación Nacional, antes el Grupo de Trabajo sobre los Servicios Profesionales, celebró su primera reunión el 17 de mayo de 1999. En la Decisión Relativa a la Reglamentación Nacional²⁶ de 26 de abril de 1999 se dispuso que, de conformidad con el párrafo 4º del artículo VI del AGCS, el Grupo de Trabajo elaboraría las disciplinas necesarias para asegurarse de que las medidas relativas a las prescripciones y procedimientos en materia de licencias, las normas técnicas y las prescripciones y procedimientos en materia de títulos de aptitud no constituyan obstáculos al comercio de servicios. En cuanto al Grupo de Trabajo sobre Normas del AGCS, basta con señalar que su trabajo se funda en las áreas de subvenciones, contratación pública y salvaguardias.

Por otra parte, y como se indicó anteriormente, en virtud de instrumentos posteriores al Acuerdo de Marrakech se ha ampliado la estructura de la OMC. En efecto, conforme a la Declaración de Doha se estableció un Comité de Negociaciones Comerciales bajo la autoridad del Consejo General, cuya facultad es establecer órganos subsidiarios según el tema de negociación.

Finalmente, y no menos importante, resta mencionar la Secretaría. Pese a no situarse en la estructura organizativa de la OMC, el artículo VI del Acuerdo de Marrakech previó el establecimiento de una Secretaría a cargo de un director general nombrado por la Conferencia Ministerial —órgano encargado de fijar las facultades, deberes y condiciones de servicio del director—. Es el director general quien nombra al personal de la Secretaría y determina sus deberes y condiciones de servicio de conformidad con los reglamentos que adopte la Conferencia Ministerial. Resulta imperativo recordar que el director y el personal de Secretaría son necesariamente internacionales, por cuanto en cumplimiento de sus deberes “no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra autoridad ajena a la OMC y se abstendrán de realizar cualquier acto que pueda ser incompatible con su condición de funcionarios internacionales”²⁷. Debe añadirse que la Secretaría es la encargada de proporcionar apoyo técnico y profesional a los distintos consejos y comités, así como ciertas formas de asesoría en la Solución de Diferencias, y asesoramiento jurídico a países en desarrollo²⁸.

3. Base normativa de la OMC

El sustento normativo sobre el que se funda la OMC está conformado por los Acuerdos de la Ronda de Uruguay, que representan la base actual del sistema, al que se yuxtaponen las decisiones de las Conferencias Ministeriales adoptadas con posterioridad, como es el caso de la Declaración de Doha de 2001. Conviene aclarar que la expresión “normas” hace referencia a acuerdos negociados por los países miembros. Son estas bases las que dan forma al marco institucional común para el desarrollo de las relaciones comerciales, bajo el entendido, desde Marrakech a finales del siglo pasado, de la importancia que recaba la actividad comercial y económica alrededor del globo para elevar los niveles de vida, lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva, así como a acrecentar la producción de bienes y servicios atendiendo a la óptima utilización de los recursos y la observancia del desarrollo sostenible²⁹.

La base general de la Organización corresponde al Acuerdo de Marrakech, que además incorpora, en forma de anexos, los acuerdos relativos a cada una de las tres amplias esferas de comercio, a saber, bienes, servicios y propiedad intelectual. Así, en el anexo 1 se sitúan los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio —y el respectivo texto modificado de 23 de enero de 2017—. Como anexo 2 se encuentra el Entendimiento sobre Solución de Diferencias, y en el anexo 3 el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales. El anexo 4 refiere a los acuerdos comerciales plurilaterales que se enlistarán en breve.

Es preciso anotar que la OMC se rige bajo el principio del Acuerdo Único, lo que significa que el Estado que haga parte de la Organización se obliga a cumplir todos los acuerdos, es decir, no puede escoger cuáles acoge y cuáles no. Este principio se extiende a los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los anexos 1, 2, y 3 que forman parte integrante del Acuerdo y son jurídicamente vinculantes para todos los miembros. Excepcionalmente, en temas particulares, la OMC ha concebido la posibilidad de que existan acuerdos comerciales plurilaterales a los cuales los Estados miembros pueden adherir o no, como sucede con los acuerdos sobre comercio de aeronaves o el de compras públicas.

En cuanto a la diferencia predicable entre el GATT de 1994 y el de 1947, se observa que aunque las disposiciones contenidas en el GATT de 1947 se hayan incorporado en referencia al de 1994, por lo que surten plenos efectos jurídicos, no han de tenerse como equivalentes. Ello por cuanto el Acuerdo de 1947, en estricto sentido, es un instrumento anterior al acto de constitución de la OMC, llamado a integrar la Carta de La Habana con la que se pretendió crear la Organización Internacional del Comercio. Comoquiera que dicha Carta nunca entró en vigor, el GATT de 1947 se aplicó mediante un Protocolo de Aplicación Provisional hasta su integración al GATT de 1994 que, como se insistió, es uno de los pilares del Acuerdo por el cual se establece la OMC. A estas razones debe añadirse que: (i) según el párrafo 4º del artículo II del Acuerdo de la OMC, los dos GATT son acuerdos jurídicamente distintos; y (ii) los documentos PC/12 y L/7583 de diciembre de 1994³⁰ relativos a la coexistencia del GATT de 1947 con el Acuerdo de la OMC expresaron que los instrumentos jurídicos por medio de los cuales las partes contratantes aplican el GATT de 1947 terminarían un año después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

Abordar de manera detallada los instrumentos que conforman la “base normativa” de la OMC resulta imposible en un escrito de estas características, si se tiene en cuenta que el universo reglamentario está compuesto por más de sesenta acuerdos, anexos, decisiones y entendimientos. Sobre el particular, la Organización ha publicado el texto titulado Los resultados de la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales: los textos jurídicos, una obra de 2010 que precisa y detalla cada uno de ellos. Por esta razón, a continuación nos referiremos a los aspectos más relevantes de los acuerdos base de la Organización.

3.1. Anexo 1A. Acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías

El primero de los componentes de este anexo es el aludido GATT de 1994 que, al tenor de lo dispuesto en el punto primero, comprende: (i) las disposiciones del GATT de 1947; (ii) las disposiciones de los instrumentos jurídicos indicados que hayan entrado en vigor en el marco del GATT de 1947 con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, incluyendo los protocolos y certificaciones relativos a las concesiones arancelarias, los protocolos de adhesión y las decisiones sobre exenciones otorgadas al amparo del artículo XXV del GATT de 1947; (iii) los distintos entendimientos enlistados en el literal c)³¹; y (iv) el Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994.

Conviene destacar el Acuerdo sobre la Agricultura, que representa una de las bases para la iniciación del proceso de reforma del comercio de productos agropecuarios y uno de los objetivos de las negociaciones fijado en la Declaración de Punta del Este. En el preámbulo de dicho Acuerdo se reitera que el objetivo a largo plazo, convenido en el Balance a Mitad de Período de la Ronda Uruguay, es “establecer un sistema de comercio agropecuario equitativo y orientado al mercado, y […] que deberá iniciarse un proceso de reforma mediante la negociación de compromisos sobre la ayuda y la protección y mediante el establecimiento de normas y disciplinas del GATT reforzadas y de un funcionamiento más eficaz”, lo cual se complementa con la prevención y corrección de las restricciones y distorsiones en los mercados agropecuarios mundiales.

Es menester señalar que los compromisos que subyacen a este Acuerdo reconocen las necesidades y las condiciones de los países en desarrollo, razón por la que se prevén una serie de estrategias tendientes a la mejora de sus oportunidades. El documento contentivo del Acuerdo en ciernes incluye en sus primeros artículos la definición de términos, el ámbito de aplicación —productos comprendidos—, la incorporación de las concesiones y los compromisos y demás disposiciones en materia de acceso a mercados y prohibiciones, entre otros.

El Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias también integra este primer bloque de instrumentos. En términos generales, comprende un conjunto de medidas en materia de inocuidad de los alimentos y control sanitario de animales y vegetales. El artículo II del Acuerdo prevé los derechos y las obligaciones de los países miembros, como el derecho a adoptar las medidas sanitarias y fitosanitarias necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, siempre que dichas medidas no sean incompatibles con lo dispuesto en el instrumento. A su vez, prevé que las medidas adoptadas deben estar fundadas en principios científicos y que, en todo caso, no deben discriminar abierta e injustificadamente entre miembros³². El artículo III, “Armonización”, establece que las medidas sanitarias y fitosanitarias adoptadas por los Estados se basarán en normas, directrices o recomendaciones internacionales, cuando existan, o, en su defecto, aquellas que los miembros estimen más rigurosas, siempre que las respalde justificación científica.

Por último, aunque la naturaleza de las medidas de que trata el presente Acuerdo reivindica el poder soberano de los Estados para su determinación y aplicación —lo que eventualmente podría derivar en la imposición de restricciones al comercio—, no es menos cierto que el mismo Acuerdo propugna por la reducción de la arbitrariedad en las decisiones y fomenta la coherencia en la adopción de las medidas, procurando que aquellas tiendan, estrictamente, a la garantía de inocuidad de los alimentos y la protección sanitaria de animales y vegetales, para lo cual se dispone de una serie de factores que robustecen la evaluación del riesgo.

Otro de los acuerdos a mencionar es el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido, que fue un instrumento transitorio para la superación definitiva de los contingentes bilaterales negociados en el marco del Acuerdo Multifibras y, dado su carácter transitorio, expiró pasados diez años, el 1º de enero de 2005.

Además de los acuerdos comentados supra, este anexo 1A está integrado por otros instrumentos que, para efectos metodológicos de este capítulo, no se abordarán con detenimiento. Basta entonces con enlistarlos como sigue: (i) el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio; (ii) Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio; (iii) Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; (iv) Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; (v) Acuerdo sobre Inspección Previa a la Expedición; (vi) Acuerdo sobre Normas de Origen; (vii) Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación; (viii) Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias; y (ix) el Acuerdo sobre Salvaguardias.

3.2. Anexo 1B. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios

El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios constituye uno de los elementos fundamentales de la OMC, ya que se trata de una regulación omnicomprensiva del comercio internacional de servicios. Como se comentó, los servicios quedaron por fuera de la órbita del GATT, sector que no contaba con sustento alguno a pesar de su rápido crecimiento en el mundo. No obstante, las primeras discusiones relativas a la incorporación de normas sobre servicios en el sistema multilateral de comercio preocuparon a distintos Estados y comprobaron la desidia de otros, por cuanto se pensaba que dichas discusiones amenazarían la capacidad de regulación de los Estados y restringiría su accionar en el ámbito de la política nacional.

Desde 1995, el Acuerdo se erige como un marco legal para el comercio internacional de servicios cuyo objetivo es la progresiva liberalización de este mercado, para lo cual se dispuso de la celebración de rondas sucesivas de negociaciones multilaterales encaminadas a promover los intereses de todos los participantes sobre la base de las ventajas mutuas³³. En efecto, esta regulación no debe entenderse en perjuicio de las políticas nacionales y la capacidad regulatoria de cada Estado sobre el asunto.

Aunque el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios comprende seis partes y una serie de anexos, su estructura puede simplificarse en (i) las obligaciones y disciplinas generales predicables de todos los sectores; (ii) los compromisos específicos, que aluden a medidas concretas de liberalización; (iii) y el listado de anexos³⁴ contentivos de la normativa aplicable a determinados servicios (v. gr., servicios de transporte aéreo y marítimo, servicios financieros y telecomunicaciones).

El artículo 1º del Acuerdo en mención precisa que el término “servicios” comprende los de cualquier sector, salvo los suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales, entendidos como “todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios”³⁵. El comercio de servicios se entiende, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º, numeral 2º, como el suministro de un servicio (i) del territorio de un Estado miembro a otro, (ii) en el territorio de un miembro a un consumidor de servicios de cualquier otro miembro, (iii) por un proveedor de servicios de un miembro mediante presencia comercial en el territorio de cualquier otro miembro, y (iv) por un proveedor de servicios de un miembro mediante la presencia de personas físicas de un miembro en el territorio de cualquier otro miembro.

Las obligaciones generales de este Acuerdo descansan en un compendio de principios a lo largo del proceso de liberalización progresiva. El primero de ellos es el trato de la nación más favorecida, con arreglo al cual “cada miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro miembro un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro país”³⁶. Sobre la base de la no discriminación, el principio reafirma la importancia de dar igual trato a los interlocutores comerciales y de permitir la competencia simétrica entre quienes intervienen en determinado sector. El segundo principio corresponde a la transparencia, en virtud del cual se exige la publicidad de las medidas pertinentes a los servicios, así como del marco regulatorio y normativo sobre la materia. La participación creciente de los países en desarrollo también constituye una de las bases de este Acuerdo y pretende el robustecimiento de la capacidad nacional en materia de servicios, así como la eficacia, la competitividad y la mejora de su acceso en los canales de distribución. El Acuerdo en ciernes además promueve y posibilita la integración económica, al reconocer que por medio de acuerdos celebrados entre Estados se liberaliza el comercio de servicios, siempre que dichos instrumentos tengan una cobertura sectorial sustancial y no establezcan medidas discriminatorias³⁷. Por último, el Acuerdo dispone que los Gobiernos deben reglamentar los servicios de manera razonable, objetiva e imparcial, con lo que se colige que estas disposiciones reafirman el poder soberano del Estado para establecer las condiciones con que opera el mercado de servicios —comoquiera que aquellas no resulten discriminatorias o desproporcionadas—.

Por lo demás, el mencionado Acuerdo incorpora una serie de compromisos específicos y un anexo con listas en las que cada uno de los miembros puede asumir compromisos de liberalización³⁸. Finalmente, pese a constituir un avance en el sistema de comercio multilateral, el diseño de este Acuerdo y su complejidad suscitan en la actualidad sendos cuestionamientos relativos a los servicios públicos y el favorecimiento aparente a los países en desarrollo, entre otros que serán objeto de discusión en la siguiente sección.

3.3. Anexo 1C. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), parte integrante del acuerdo constitutivo de la Organización, fue una de las novedades de las negociaciones de la Ronda de Uruguay, por cuanto se incorporó por primera vez como un aspecto más del comercio internacional. Al respecto, se ha dicho que el Acuerdo de los ADPIC supone una novedad porque implica la asunción de la gestión y la transmisión de formas de conocimiento y cultura humanas por parte de una organización cuyos objetivos están relacionados con el comercio³⁹. Esto quiere decir que un escenario de internacionalización de la propiedad sobre bienes inmateriales debe compaginarse con un marco regulatorio tendiente a proteger y asegurar toda invención, obra y desarrollo susceptible de ser apropiado y comercializado.

Al igual que los demás instrumentos que conforman las bases normativas de la OMC, el ADPIC incorpora los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida, según los cuales toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda un miembro a los nacionales de cualquier otro país se otorgará inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de todos los demás miembros.

Aunque parte del contenido normativo del Acuerdo se encuentre previsto en otros instrumentos internacionales, también es cierto que el ADPIC abarca otras esferas que no han sido previamente concebidas. En general, incluye los derechos de autor y derechos conexos, marcas de fábrica o de comercio —incluidas las marcas de servicios—, indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes, esquemas de trazado de los circuitos integrados y disposiciones relativas a información no divulgada —incluidos los secretos comerciales—. Queda abierta la posibilidad de que las materias referidas en otros instrumentos se reconozcan en el marco del Acuerdo ADPIC. En lo que a los derechos de autor se refiere, el artículo 9º exige que las partes observen las disposiciones sustantivas del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, aunque no estuvieren obligadas a proteger los derechos morales estipulados en el artículo 6 bis de dicho Convenio. Por su parte, en lo tocante a las patentes, existe la obligación general de respetar las disposiciones sustantivas del Convenio de París.

Sobre los aspectos relevantes de cada esfera, en materia de derechos de autor y derechos conexos, como ejemplo, se tiene que el artículo 14º del Acuerdo ADPIC alude a la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes contra grabaciones y difusiones no autorizadas. En relación con las marcas de fábrica o de comercio, con arreglo al artículo 15º, se entiende que implican cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas. En el artículo 16º y subsiguientes se abordan los derechos conferidos al disponer que

[…] el titular de una marca de fábrica o de comercio registrada gozará del derecho exclusivo de impedir que cualesquiera terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de operaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o similares a aquellos para los que se ha registrado la marca, cuando ese uso dé lugar a probabilidad de confusión.

Con respecto a la duración de la protección, este Acuerdo establece que el registro inicial de una marca de fábrica o de comercio y cada una de las renovaciones del registro tendrán una duración no menor a siete años.

En lo concerniente a los dibujos y modelos industriales, el artículo 26 del Acuerdo ADPIC prevé que el titular de un dibujo o modelo industrial protegido tendrá el derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, fabriquen, vendan o importen artículos que ostenten o incorporen una copia del dibujo o modelo protegido cuando esos actos se realicen con fines comerciales. La duración de la protección equivaldrá a un mínimo de diez años.

Respecto a las patentes, el mismo artículo 26 establece que podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. No obstante lo anterior, los miembros tienen una prerrogativa para excluir la patentabilidad de las invenciones cuya explotación comercial deba impedirse en su territorio para proteger el orden público, la salud y vida de las personas, o para preservar los vegetales y evitar daños al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por su legislación. Como es natural, la patente confiere al titular los derechos exclusivos típicos tanto para productos como para servicios⁴⁰.

Por último, en cuanto a los esquemas de trazados de circuitos de que trata la sección 6 del Acuerdo ADPIC, se prevé que las partes otorguen protección sobre la base del Tratado de Washington sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, al tiempo que incorpora aspectos adicionales como la duración de la protección (período no inferior a diez años), el alcance de la protección otorgada en el artículo 36 y los actos que no requieren autorización del derecho en el artículo 37.

3.4. Anexo 2. Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias

A la estructura institucional de la OMC se yuxtapone la estructura jurisdiccional, que ha tenido una importancia capital en la consolidación de la Organización como reguladora del comercio internacional, en consideración a su sistema de arreglo de diferencias. La regulación acerca de la solución de diferencias, plasmada en el anexo 2, constituye un instrumento de obligatoria observancia para los miembros de la Organización y parte de una premisa fundamental: que el éxito de los acuerdos internacionales estriba en que sus obligaciones puedan hacerse valer cuando una de sus partes falla en su cumplimiento⁴¹. Uno de los pilares sobre los cuales se funda el sistema se lee en el artículo 3º del Entendimiento, que dispone:

El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados.

Este sistema es, sin duda, uno de los cambios significativos que trajo consigo la Ronda de Uruguay en comparación con el mecanismo de solución de diferencias bajo el GATT de 1947. Debe decirse que en el contexto del GATT nunca se hizo referencia al término “disputa” o “diferencia”. Además, dicho sistema —contenido exclusivamente en los artículos XXII y XXIII del GATT de 1947—, además de exiguo, planteaba sendas dificultades.

Bajo el amparo del GATT, en un primer momento se previó el mecanismo de consultas entre las partes contratantes, que podía ser invocado por aquella que alegare sufrir menoscabo o disminución de las ventajas obtenidas. Frustrado el arreglo mediante ese mecanismo, la parte afectada podía someterse a los demás miembros para que formularan recomendaciones o dictaran una resolución⁴². Las soluciones se trifurcaban en recomendaciones, decisiones y suspensión de obligaciones. Pese a las ingentes dificultades que rodeaban la materia, se ha afirmado que el mecanismo se desarrolló por la vía de la práctica subsiguiente, que se configuró a través de dos aspectos: uno que se desarrolló en el seno de los grupos especiales y otro en virtud de los acuerdos que adoptaron las partes contratantes, los cuales modificaron prácticas procesales emergentes en materia de solución de controversias⁴³.

El Entendimiento sobre Solución de Diferencias, elaborado a partir de la Ronda de Uruguay y consolidado en la Ronda de Doha, pretende superar el actuar unilateral y la disparidad en materia de controversias comerciales que caracterizaron la solución de diferencias del sistema multilateral del comercio desde 1948. Este nuevo sistema —o fortalecido, si se quiere— se desarrolló ante la necesidad de dotar al Órgano de Solución de Diferencias de instrumentos encaminados a vencer los antiguos problemas que se presentaban en el contexto del GATT, como la ausencia de términos y plazos concretos para cada una de las etapas procedimentales, la existencia de un consenso positivo respecto del cual un solo país podía impedir la toma de decisiones y la antigua carencia de herramientas para la implementación y el seguimiento de las decisiones adoptadas, por mencionar algunos⁴⁴.

Conforme lo anterior, se identifican, dentro de las modificaciones relevantes, la previsión de plazos estrictos en las actuaciones de los grupos especiales y del Órgano de Apelación; el establecimiento de este último, facultado para revisar la interpretación jurídica provista por los grupos especiales; la consagración de un tratamiento especial y diferenciado para los países en desarrollo; y la eliminación de la prerrogativa de otrora de bloquear la constitución de los grupos especiales y la adopción de decisiones por parte de estos y del Órgano de Apelación, entre otras.

En suma, se puede afirmar que el mayor cambio en el sistema de solución de diferencias a partir del Entendimiento en comento fue su consolidación como un sistema de espíritu, contenido y procedimientos jurídicos, esto es, un sistema basado en el derecho⁴⁵, a partir del cual se promueve la participación de los países en desarrollo teniendo en cuenta la exigibilidad de sus reglas y su condición de instancia obligatoria. De lo anterior se colige que el sistema pretende soslayar el uso indiscriminado de vías diplomáticas o presiones económicas por parte de los países desarrollados. Así, la existencia de un procedimiento preestablecido, acompañado de un conjunto de normas específicas a las cuales se puede recurrir, contribuye al ejercicio del trato especial y diferenciado en el sistema y evita que su aplicación quede exclusivamente sometida al ejercicio del poder en una negociación⁴⁶ o a la capacidad para persuadir a la contraparte, como se da en otras instancias de la OMC⁴⁷.

El universo de elementos que conforman el sistema de solución de diferencias de la OMC será objeto de otro capítulo de esta obra, razón por la cual no nos detendremos en su análisis —aunque su importancia así lo justifique—.

3.5. Anexo 3. Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales

El Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales (MEPC) fue uno de los primeros resultados de la Ronda de Uruguay y se incorporó con carácter permanente en el anexo 3 del Acuerdo de Marrakech. Este Mecanismo constituye la piedra angular del sistema multilateral de vigilancia de las políticas comerciales, a la vez que representa un instrumento de transparencia y de fomento de las mejores políticas y prácticas en el comercio internacional⁴⁸. Su objetivo, al tenor de lo dispuesto en el literal A del anexo 3, consiste en coadyuvar a una mayor adhesión de todos los miembros a las normas y disciplinas de los acuerdos comerciales multilaterales y, cuando proceda, de los acuerdos comerciales plurilaterales, así como a los compromisos contraídos en su marco. Con ello se propende por un adecuado funcionamiento del sistema multilateral de comercio a través de la transparencia en las políticas y las prácticas comerciales de los miembros, y una mejor comprensión de estas. Con todo, el Mecanismo no está exento de escollos, entre ellos, los operativos, que restringen y limitan su gestión⁴⁹.

Como se observa, entonces, la OMC cuenta con estructuras normativas, institucionales y políticas propias de una Organización de alto impacto a nivel mundial, que, a pesar de tener un mandato centrado en el comercio internacional, genera importantes consecuencias a varios niveles en los Estados parte, de manera que resulta necesario revisarlas de manera crítica, por lo menos en ciertos temas sensibles para países en vías de desarrollo como Colombia.

4. Mirada crítica a la OMC desde la perspectiva del desarrollo

Como se mencionó, la OMC se hizo realidad en medio de las promesas teóricas de una liberalización comercial que fortalecería el desarrollo⁵⁰, razón por la cual los países en desarrollo aceptaron mayores compromisos en términos de liberalización a cambio de consentir mayores imposiciones en disciplinas que no les eran propias ni necesariamente conocidas. Así, han sido especialmente complejos para los países en desarrollo temas como las medidas sanitarias y fitosanitarias, los compromisos en materia de agricultura, las normas sobre propiedad intelectual y el alcance del trato especial y diferenciado propuesto para este tipo de países, puntos que pasaremos a revisar someramente enseguida.

4.1. Medidas sanitarias y fitosanitarias

En este aspecto, en la OMC se acordó que los países pueden adoptar o aplicar las medidas necesarias para proteger la salud y la vida de las personas, de los animales y del medio vegetal⁵¹, siempre y cuando estas medidas no se conviertan en formas de discriminación arbitraria o injustificada ni en una restricción velada al comercio.

Al respecto, los países en desarrollo se han visto en dificultades para adecuar sus legislaciones, reglamentos y sistemas de control, toda vez que la incorporación y puesta en marcha de las medidas sanitarias y fitosanitarias representa enormes erogaciones⁵², y su incapacidad para cumplir con las exigencias internacionales en la materia puede ser un motivo para que la exportación de sus productos sea restringida internacionalmente por no estar conforme con las normas y reglamentos respectivos⁵³.

Si bien el sistema comercial ha promovido la discusión y la expedición de convenciones y reglamentos internacionales, en realidad estos han sido propuestos y vienen siendo aplicados de tiempo atrás por los países desarrollados, los cuales participan activamente en los organismos técnicos y científicos.

Todo esto hace que para los países en vías de desarrollo sea mucho más costoso y difícil acomodarse a la reglamentación sanitaria y fitosanitaria exigida y defenderse ante la aplicación de estas normas presuntamente adecuadas por parte de los países desarrollados⁵⁴.

Ante esta circunstancia el Acuerdo previó un trato especial y diferenciado (art. 10), en el cual se estableció que se deben tener en cuenta las necesidades especiales de los países miembros en desarrollo, y en particular las de los países miembros menos adelantados, en el momento de elaborar y aplicar las medidas sanitarias o fitosanitarias⁵⁵ o el otorgamiento de plazos más largos para el establecimiento de nuevas medidas, en el caso en que ellas recaigan sobre productos cuya exportación sea particularmente importante para los países en desarrollo⁵⁶.

4.2. Agricultura

La negociación en agricultura fue y sigue siendo compleja para todos los miembros de la OMC, por cuanto varios países en desarrollo y menos avanzados basan sus exportaciones en este tipo de productos, sin que sean competitivos en muchas ocasiones, y porque en otros casos no pueden producirlos y se ven obligados a importarlos, por lo cual cualquier afectación en el precio los puede perjudicar. Por su parte, los países desarrollados viven especialmente preocupados por proteger el sector agrícola interno por el alto peso político y económico que tienen los productores.

En el proceso de creación de la OMC, las negociaciones tuvieron como resultado la apertura del comercio agrícola a corto y mediano término, tanto por parte de los países desarrollados como de aquellos en desarrollo, donde estos últimos aceptaron, además, una reducción de las concesiones establecidas a través del trato especial y diferenciado y en el Acuerdo Multifibras, que privilegiaban el ingreso de productos agrícolas y textiles, respectivamente, a los países desarrollados.

Adicionalmente, los países en desarrollo, con la convicción de que las medidas en agricultura permitirían mejorar sus niveles de producción y exportación gracias a las promesas de apertura realizadas, se acogieron a las normas sobre propiedad intelectual, a las reglas en materia de comercio de servicios y a las normas sobre medidas sanitarias y fitosanitarias, lo cual, a la postre, generó un desbalance entre los compromisos adquiridos frente a los países desarrollados, que en últimas seguirían protegiendo sus sectores agrícolas.

Al poco tiempo se observó, entonces, que la modificación de ciertas medidas se terminó reflejando en un incremento sustancial de los aranceles en los países desarrollados. De manera que para el año 2001 se hacía el siguiente balance:

La consolidación de las tarifas practicadas por los países desarrollados ha generado aranceles elevados, impidiendo a los países en desarrollo exportar sus productos. Según un estudio de la OCDE, los aranceles aplicados por los países industrializados permanecen en el orden del 35% para los productos agrícolas. Estos derechos pueden llegar a niveles prohibitivos: en los Estados Unidos, por ejemplo, los aranceles sobre el azúcar ascienden al 244%. En la Comunidad Europea, los derechos sobre la carne bovina ascienden al 213%. En el Japón, los derechos sobre el trigo son fijados en 352%. En segundo lugar, las ayudas a la agricultura se encuentran fuera del alcance financiero de la mayoría de países en desarrollo. Hay que recordar que al inicio de los años 1980, la mayoría de los países en desarrollo se comprometieron mediante los drásticos programas de ajuste estructural con el FM y con el Banco Mundial, que los condujeron a una liberalización profunda del sector agrícola y a un retiro casi sistemático del Estado como consecuencia del considerable debilitamiento de sus recursos. Las medidas internas fueron entonces suprimidas en la mayoría de estos países⁵⁷.

Esta promesa de crecimiento, desarrollo y mejores niveles de vida por la vía de la producción y la exportación agrícola fue entonces rápidamente incumplida.

4.3. Protección de la propiedad intelectual en las normas del comercio internacional

Como se había señalado, uno de los elementos que incorpora la OMC al régimen del comercio mundial es un cuerpo normativo que regula la protección de la propiedad intelectual. La justificación de principio se sustenta en que es necesario proteger los adelantos científicos y tecnológicos, de manera que se obtengan beneficios que serán reinvertidos en investigación, ciencia y tecnología. No obstante, no es claro que esta protección contribuya al desarrollo de la ciencia⁵⁸, en la medida en que estaba concebida para inventores individuales y no para las grandes empresas⁵⁹; en cambio, este régimen puede generar consecuencias no deseables para el desarrollo de los países en vías de desarrollo y menos avanzados⁶⁰ que no son productores de tecnología, para los cuales una excesiva protección de la propiedad intelectual puede conllevar un incremento de la brecha científica por la falta de recursos para innovar, así como un fortalecimiento de la dependencia tecnológica hacia los países desarrollados.

De esta manera, el régimen de propiedad intelectual se convierte en un obstáculo más para la justa redistribución de los ingresos provenientes del comercio internacional, de manera que el ideal del mercado perfecto, que permita explotar la ventaja comparativa de los países en desarrollo, no puede darse.

Así, la regulación de la propiedad intelectual llega a la OMC por presión de los Estados Unidos y un poco de Europa, y se encuentra con la resistencia de países como Brasil e India, que tenían capacidad para producir medicamentos a bajo costo⁶¹. No obstante, después de un largo período de negociaciones llevadas a cabo en medio de presiones jurídicas, económicas y políticas, en 1994 se logró aprobar el acuerdo sobre los ADPIC.

Como margen de flexibilidad en materia de medicamentos se previó la posibilidad de otorgar licencias obligatorias, concedidas por los poderes públicos para la protección de la salud pública, de manera que cuando se esté frente a una situación de extrema urgencia el Estado puede autorizar la producción de un bien patentado sin fines comerciales, preferiblemente con autorización del titular del derecho o por lo menos dándole aviso y con una compensación. El problema surgía frente a países que no estaban en capacidad de producirlo. Este es el punto que fue tratado y resuelto en la Ronda de Doha para el desarrollo⁶², que dio una mayor flexibilidad, de manera que puedan no solo producirlo, sino eventualmente importarlo. De hecho, ha sido la disposición invocada para abordar el problema de la distribución de medicamentos contra el sida en Sudáfrica o en Brasil.

En lo que concierne específicamente a las normas sobre ADPIC y los países en desarrollo, tenemos que, en el proceso de negociación de la Ronda de Uruguay, este grupo de países opuso resistencia al Acuerdo y a su enfoque; sin embargo, los países desarrollados lograron imponer sus condiciones. Así, por ejemplo,

[…] a pesar de que en la Conferencia Ministerial de 1990 se sugirió la exclusión de la patentabilidad de los productos alimentarios, químicos y farmacéuticos, así como de los procedimientos de fabricación de estos últimos por razones de interés general, de seguridad nacional, de salud pública o de seguridad alimentaria; el texto del Acuerdo ADPIC establece la patentabilidad de todos estos productos, creando enormes dificultades legislativas y comerciales en los países en desarrollo⁶³.

Sin duda la innovación tecnológica y las oportunidades de las ventajas comparativas con las que cuentan los países en desarrollo se ven limitadas por el régimen de propiedad intelectual tal como está concebido. En tal sentido, los beneficios económicos que aporta la tecnología se concentran en unos, mientras que los otros están destinados a soportar los sobrecostos. El tema es más crítico cuando se habla de productos farmacéuticos que no solo tienen consecuencias económicas, sino que afectan derechos fundamentales como la salud y la vida de las poblaciones más pobres.

4.4. Trato especial y diferenciado

El trato especial y diferenciado es el mecanismo que ha sido concebido en el sistema comercial con el propósito declarado de atender a las dificultades que tienen los países en desarrollo y menos avanzados para participar en el sistema de comercio internacional y para que esta participación permita la obtención de beneficios económicos equilibrados, con lo cual se reconoce una desigualdad real de principio⁶⁴.

En términos generales, este tratamiento excepcional pretende equilibrar la relación entre países industrializados y países en desarrollo y menos avanzados, de manera que estos últimos logren un mejor acceso a los mercados gracias a las preferencias concedidas por los primeros, sin exigirles reciprocidad, y puedan exonerarse de aplicar las disciplinas en materia de disminución de las barreras comerciales, con el propósito de proteger industrias nacientes⁶⁵, conservar el equilibrio en la balanza de pagos y, en general, gozar de privilegios no recíprocos⁶⁶. No obstante lo anterior, la terminología y el alcance de este trato diferente han variado:

Mientras el trato desigual previo a la Ronda de Uruguay se fundamentaba en la provisión de un acceso a los mercados de los productos procedentes de los PVD en los PD sobre una base no-recíproca, las disposiciones sobre trato especial y diferenciado, tras la Ronda de Uruguay, han cambiado sensiblemente de objetivo. Con la creación de la OMC, el trato desigual se identificará como un instrumento destinado a facilitar a los PVD la asunción progresiva de todo el sistema jurídico surgido y consolidado en la OMC⁶⁷.

Este cambio de visión explica la modificación de los términos, en tanto que mientras en el período del GATT este trato se denominaba “especial y más favorable”⁶⁸, en la OMC se denomina “especial y diferenciado”.

En este sentido, más que ser normas de protección de estos países, se convirtieron en normas de ajuste para que pudiesen participar en el sistema comercial. Así, se les reconocieron algunas excepciones en términos de porcentajes, de modalidades de ejecución o de períodos de tiempo para aplicar las reglas de la OMC y eventualmente la posibilidad de tener asistencia técnica, pero sin ninguna obligación en este sentido por parte de los países desarrollados⁶⁹.

Sobre el particular, en el cuerpo de los acuerdos vigentes se prevén excepciones para los países en desarrollo y menos avanzados, algunas por un período indefinido, como en el caso de las medidas sanitarias y fitosanitarias y otras de carácter progresivo con plazos determinados, como el acuerdo sobre textiles y vestidos, el acuerdo sobre propiedad intelectual o el acuerdo sobre inversiones relacionadas con el comercio.

Los términos previstos dependen de si se trata de un país en desarrollo o menos avanzado, pero nada garantiza que los países estén en capacidad de adoptar los acuerdos en el lapso previsto y no existe ninguna norma que establezca la obligación de asistirlos en este proceso. En términos generales, estos acuerdos, cuando se refieren a los países en desarrollo y menos avanzados, utilizan términos amplios que no generan obligaciones, tales como “los países desarrollados tendrán en cuenta las necesidades de los países en desarrollo”, sin ir más allá.

Mientras las previsiones sobre trato diferenciado y más favorable recogían “medidas positivas destinadas a apoyar las políticas nacionales de desarrollo, tales como las preferencias, los espacios de políticas y la no-reciprocidad”, las disposiciones sobre trato especial y diferenciado “tienden a concentrarse en el ajuste a las nuevas normas (que implican limitaciones a las políticas nacionales de desarrollo)⁷⁰, mediante medidas negativas tales como las excepciones temporales”⁷¹.

Conclusiones

La Organización Mundial del Comercio, creada en el contexto histórico más propicio para proclamar los beneficios de la libertad comercial entre Estados, fue justamente el marco adecuado en el cual se procuró perfeccionar, ampliar y profundizar la institucionalidad y las reglas creadas en los treinta años de existencia del GATT que precedieron a la Ronda de Uruguay, ronda en la cual se logró, entonces, crear una organización que propendiera por el libre comercio, con unos propósitos declarados en favor del desarrollo, sin que este fuera el fin en sí mismo.

Así, la OMC cuenta con una estructura normativa muy extensa en la que se regulan todos los aspectos que interesan al comercio internacional bajo los principios de igualdad y reciprocidad, insistimos, en el entendido de que un sistema reglado, abierto y transparente traería desarrollo para todos.

No obstante, la realidad de los efectos de la OMC en términos de desarrollo, entendido en su sentido integral, ha sido analizada desde diferentes perspectivas teóricas y empíricas, que van desde el reconocimiento de los efectos positivos de la liberalización como vehículo para el crecimiento económico, empleo y bienestar, de un lado, y, del otro, el señalamiento de ser una relación perversa, como consecuencia de la cual el comercio internacional ha generado dependencia económica, social y cultural.

El problema de base radica en que los países que integran la Organización no son iguales en términos económicos, sociales, culturales, científicos y tecnológicos, por lo cual su propósito declarado —que gracias la liberalización comercial los Estados llegarán a la igualdad— ha llevado a que se definan normas que cumplen con el objetivo de profundizar la liberalización, pero terminan reduciendo la capacidad regulatoria de los países en desarrollo y menos avanzados e imponiéndoles cargas económicas y sociales importantes, sin que necesariamente sus compromisos y esfuerzos sean debidamente acompañados tanto por normas adecuadas como por compromisos económicos correlativos.

Desde la perspectiva de los derechos humanos, que nos afectan a todos, también se plantean vínculos complejos con asuntos como la protección a la salud, que tiene estrecha relación con los acuerdos sobre propiedad intelectual en lo relativo a la producción y la comercialización de medicamentos y con las funciones de regulación y control en la prestación de servicios de salud cuando estos se abren al comercio internacional; el derecho a la educación, que también está relacionado con el comercio de servicios y con las dificultades para el acceso a los adelantos científicos y tecnológicos; el derecho a la alimentación y a la seguridad alimentaria, que se ven afectados por las normas sobre comercio agrícola y por los mismos derechos de propiedad intelectual, entre otros.

En relación con uno de los aspectos neurálgicos para los países en desarrollo como el del trato especial y diferenciado (ya no “más favorable”), se observa que las medidas en este punto, en su gran mayoría, son vagas y no obligatorias. De un lado, si bien existen algunas normas obligatorias, como las relacionadas con la concesión de plazos para la adopción plena de los acuerdos, tal como sucede en temas como la agricultura, las inversiones o las subvenciones, las obligaciones impuestas no van acompañadas de asistencia o recursos para el efecto, y en muchos casos no hay consideraciones particulares si los países no han logrado cumplir con sus obligaciones una vez vencidos los plazos establecidos.

En fin, varias de las disposiciones sobre trato especial y diferenciado concedido a los países menos avanzados tienen carácter obligatorio, mientras que aquellas que se refieren a países en desarrollo son vagas y quedan en el ámbito del soft law.

En lo concerniente al sistema de arreglo de diferencias, los países en desarrollo y menos avanzados encuentran obstáculos tanto para acudir al sistema a defender sus derechos como para defenderse en debida forma y con igualdad de armas. En primer término, claramente el sistema ha sido creado para promover la liberalización comercial gracias la rigurosa aplicación de las normas de la OMC, mientras que las previsiones particulares en materia de desarrollo no son perentorias y exigibles, por lo cual no pueden hacerse valer ante el sistema.

Lo expuesto en el presente capítulo nos permite afirmar que si bien la OMC se ha regulado con la convicción de ser un instrumento para el desarrollo, en términos prácticos las normas que la rigen no han aportado resultados positivos y, por el contrario, el sistema comercial en su conjunto ha generado el descontento de los países en desarrollo y menos avanzados. Esta afirmación se evidencia en la crisis que vive la Organización, por cuanto que a pesar de que los problemas del desarrollo irrumpieron con gran fuerza en los escenarios de negociación, como en el caso de la Ronda de Doha, los resultados no se han podido concretar y, al contrario, los tratados bilaterales o subregionales vienen ganando terreno, en detrimento del escenario multilateral de negociación.

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Zartman, I. William y Rubin, Jeffrey Z., “The Study of Power and the Practice of Negotiation”, en I. William Zartman y Jeffrey Z. Rubin (eds.), Power and Negotiations, Ann Arbor, University of Michigan Press, 2000, pp. 3-28.

Notas

* Este escrito está basado en la investigación titulada El derecho al desarrollo en el orden jurídico internacional y sus perspectivas de aplicación en la Organización Mundial del Comercio, desarrollada por la autora. Agradezco la colaboración de Juan Manuel Montoya Quintero, asistente de investigación.

**Profesora titular de carrera académica, vicedecana de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Abogada de la Universidad del Rosario, con estudios de posgrado en Derecho Internacional Privado de la Universidad París II (Panthéon Assas) y doctora en Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

¹ Craig VanGrasstek, Historia y futuro de la Organización Mundial del Comercio, Ginebra, Organización Mundial del Comercio, 2013, p. 47.

² Ibíd., p. 47.

³ Organización Mundial del Comercio, Entender la OMC, Ginebra, OMC, División de Información y Relaciones Exteriores, 2015.

⁴ María Isabel Herederos, “La Organización Mundial de Comercio: antecedentes, situación y perspectivas”, en Revista de Economía Mundial, nº 4 (2001), pp. 13-30.

⁵ Miguel Ángel Díaz Mier, Del GATT a la Organización Mundial del Comercio, Madrid, Editorial Síntesis, 1996.

⁶ Vicente Orts y C. Suárez, “La Ronda de Uruguay y la Organización Mundial del Comercio”, en Papeles de Economía Española, nº 66 (1996), pp. 10-22.

⁷ Herederos, ob. cit., p. 6.

⁸ Ibíd., p. 8.

⁹ Ibíd.

¹⁰ Organización Mundial del Comercio, Entender la OMC, pp. 16-17.

¹¹ Jorge Alberto Witker-Velásquez, Derecho del comercio exterior (1ª ed.), México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011.

¹² Ibíd., pp. 61-62.

¹³ Ibíd., pp. 62-63.

¹⁴ Joseph E. Stiglitz y Andrew Charlton, Pour un commerce mundial plus juste [Fair trade for all: how trade can promote development] (traducción de Paul Chemla), Oxford, Oxford University Press; París, Fayard, 2007, p. 82.

¹⁵ Najat Zarrouk, Commerce et développement. Du GATT á l`OMC (1º éd.), Rabat, Relais des Études Juridiques, Jurisprudentielles, Économiques et Sociales (REJJES), 2008.

¹⁶ Laura Victoria García-Matamoros, “La Ronda de Doha para el Desarrollo ocho años después: de grandes propósitos a modestos acuerdos”, en Revista Colombiana de Derecho Internacional, nº 16 (2010), pp. 213-258.

¹⁷ Philippe Vincent, “L’impact des négociations de l’Uruguay Round sur les pays en développement”, en Revue Belge de Droit International (1995), pp. 486-513.

¹⁸ García-Matamoros, ob. cit.

¹⁹ García-Matamoros, ob. cit., pp. 228-232.

²⁰ Guy Feuer y Ange Ouraga, “Cancún, en deçà et au-delà”, en Annuaire Français de Relations Internationales (AFRI), vol. 5 (2004), pp. 89-120.

²¹ “2) Se establecerá un Consejo General, compuesto por representantes de todos los Miembros, que se reunirá según proceda. En los intervalos entre reuniones de la Conferencia Ministerial, desempeñará las funciones de ésta el Consejo General. El Consejo General cumplirá también las funciones que se le atribuyan en el presente Acuerdo. El Consejo General establecerá sus normas de procedimiento y aprobará las de los Comités previstos en el párrafo 7. 3) El Consejo General se reunirá según proceda para desempeñar las funciones del Órgano de Solución de Diferencias establecido en el Entendimiento sobre Solución de Diferencias. El Órgano de Solución de Diferencias podrá tener su propio presidente y establecerá las normas de procedimiento que considere necesarias para el cumplimiento de dichas funciones. 4) El Consejo General se reunirá según proceda para desempeñar las funciones del Órgano de Examen de las Políticas Comerciales establecido en el MEPC. El Órgano de Examen de las Políticas Comerciales podrá tener su propio presidente y establecerá las normas de procedimiento que considere necesarias para el cumplimiento de dichas funciones”.

²² Monserrat Millet, La regulación del comercio internacional: del GATT a la OMC (Colección de Estudios Económicos, nº 24), Barcelona, La Caixa, 2001, p. 73.

²³ Numeral 5º del artículo IV (Estructura de la OMC) del Acuerdo constitutivo de la Organización: “Se establecerán un Consejo del Comercio de Mercancías, un Consejo del Comercio de Servicios y un Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (denominado en adelante ‘Consejo de los ADPIC’), que funcionarán bajo la orientación general del Consejo General. El Consejo del Comercio de Mercancías supervisar á el funcionamiento de los Acuerdos Comerciales Multilaterales del anexo 1A. El Consejo del Comercio de Servicios supervisará el funcionamiento del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (denominado en adelante ‘AGCS’). El Consejo de los ADPIC supervisará el funcionamiento del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (denominado en adelante ‘Acuerdo sobre los ADPIC’). Estos Consejos desempeñarán las funciones a ellos atribuidas en los respectivos Acuerdos y por el Consejo General. Establecerán sus respectivas normas de procedimiento, a reserva de aprobación por el Consejo General. Podrán formar parte de estos Consejos representantes de todos los Miembros. Estos Consejos se reunirán según sea necesario para el desempeño de sus funciones”.

²⁴ Comités: Acceso a los Mercados; Agricultura; Medidas Sanitarias y Fitosanitarias; Órgano de Supervisión de los Textiles; Obstáculos Técnicos al Comercio; Subvenciones y Medidas Compensatorias; Prácticas Antidumping; Valoración en Aduana; Normas de Origen; Licencias de Importación; Medidas en materia de inversiones; Salvaguardias; Comercio de Estado (Grupo de Trabajo).

²⁵ Visible en el Orden del día provisional anotado para la primera reunión del Comité de Compromisos Específicos (S/CSC/W/1) de 8 de mayo de 1996.

²⁶ Adoptada por el Consejo del Comercio de Servicios el 26 de abril de 1999 (S/L/70).

²⁷ Numeral 4º del artículo VI del Acuerdo de Marrakech.

²⁸ Millet, ob. cit., p. 73.

²⁹ Considerandos del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC.

³⁰ World Trade Organization - Preparatory Committee and Implementation Conference, Decision of 8 December 1994 adopted by the Preparatory Committee for the WTO and the Contracting Parties to GATT 1947, Transitional Co-existence of the GATT 1947 and the WTO Agreement.

³¹ (i) Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; (ii) Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XVII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; (iii) Entendimiento relativo a las disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 en materia de balanza de pagos; (iv) Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; (v) Entendimiento relativo a las exenciones de obligaciones dimanantes del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; (vi) Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXVIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

³² Artículo II del Acuerdo: Derechos y obligaciones básicos. “2) Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, de que esté basada en principios científicos y de que no se mantenga sin testimonios científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5.

³⁾ Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional”.

³³ Considerandos del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

³⁴ Anexo sobre exenciones de las obligaciones del artículo II; Anexo sobre el movimiento de personas físicas proveedoras de servicios en el marco del acuerdo; Anexo sobre servicios de transporte aéreo; Anexo sobre servicios financieros; Segundo anexo sobre servicios financieros; Anexo relativo a las negociaciones sobre servicios de transporte marítimo; Anexo sobre telecomunicaciones; Anexo relativo a las negociaciones sobre telecomunicaciones básicas.

³⁵ Parte I, artículo I (Alcance y definición), numeral 3, literales b) y c).

³⁶ Parte II, artículo II (Obligaciones y disciplinas generales), numerales 1 a 3.

³⁷ Parte II, artículo V (Obligaciones y disciplinas generales).

³⁸ Pablo Zapatero, “La liberalización progresiva del comercio de servicios: a vueltas con la formulación de políticas públicas”, en Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 4, nº 2 (2012), pp. 266-282.

³⁹ Joan Ramos Toledano, “De cultura a mercancía: la configuración de la propiedad intelectual en el marco de la Organización Mundial del Comercio”, en Revista La Propiedad Inmaterial, n° 24 (2017), pp. 67-94.

⁴⁰ Sección 5: Patentes, artículo 28 del ADPIC.

⁴¹ World Trade Organization, A Handbook on the WTO Dispute Settlement System, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 1.

⁴² Álvaro Espinoza-Soto, “Algunas reflexiones sobre la solución de diferencias en la Organización Mundial del Comercio”, en Estudios Internacionales, vol. 41, nº 162 (2009), pp. 63-84.

⁴³ Cristian Delpiano-Lira, “El mecanismo de solución de diferencias de la OMC. Un elemento de seguridad y previsibilidad en el sistema multilateral de comercio”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, vol. 18, nº 1 (2011), pp. 213-239.

⁴⁴ Laura Victoria García-Matamoros y Walter Arévalo-Ramírez, “El trato especial y diferenciado en el sistema de solución de diferencias de la OMC como oportunidad para el ejercicio del derecho al desarrollo”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXVII, nº 1 (2014), pp. 127-150.

⁴⁵ Juan Manuel Medina, “Aplicabilidad del derecho general dentro del mecanismo de solución de controversias de la OMC: el caso del derecho a la salud”, en Anuario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI), nº 5 (2012), pp. 93-121.

⁴⁶ Richard H. Steinberg, “In the Shadow of Law or Power? Consensus-Based Bargaining and Outcomes in the GATT/WTO”, en International Organization, vol. 56, n° 2 (2002), pp. 339-374.

⁴⁷ I. William Zartman y Jeffrey Z. Rubin, “The Study of Power and the Practice of Negotiation”, en I. William Zartman y Jeffrey Z. Rubin (eds.), Power and Negotiations, Ann Arbor, University of Michigan Press, 2000, pp. 3-28.

⁴⁸ Raymundo Valdés, “El mecanismo de examen de las políticas comerciales y la vigilancia multilateral”, en Revista de Derecho Económico Internacional, vol. 1, nº 2 (2011), pp. 49-55.

⁴⁹ Ibíd., p. 53.

⁵⁰ El Banco Mundial y la OMC preveían ganancias anuales provenientes del comercio internacional del orden de 270 000 millones de dólares, de los cuales una gran parte iría para los países en desarrollo. No obstante, un cálculo posterior demostró que en realidad estos países solo recibieron 90 000 millones de dólares, es decir, la tercera parte de lo anunciado. Ver: Stiglitz y Charlton, ob. cit., p. 83.

⁵¹ El alcance de las medidas ha sido definido por el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias en los siguientes términos: “Las medidas sanitarias o fitosanitarias comprenden todas las leyes, decretos, reglamentos, prescripciones y procedimientos pertinentes, con inclusión, entre otras cosas, de: criterios relativos al producto final; procesos y métodos de producción; procedimientos de prueba, inspección, certificación y aprobación; regímenes de cuarentena, incluidas las prescripciones pertinentes asociadas al transporte de animales o vegetales, o a los materiales necesarios para su subsistencia en el curso de tal transporte; disposiciones relativas a los métodos estadísticos, procedimientos de muestreo y métodos de evaluación del riesgo pertinentes; y prescripciones en materia de embalaje y etiquetado directamente relacionadas con la inocuidad de los alimentos”. Anexo A1.

⁵² Argentina debió invertir 80 millones de dólares para cumplir con las medidas exigidas para sus productos agrícolas y de ganadería. Hungría, 40 millones de dólares para adecuar sus mataderos, y México, 30 millones de dólares en adopción de leyes e instauración de procedimientos. Ver: Michael Finger y Philip Schuler, “La mise en oeuvre des accords de l’OMC: Le défi du développement”, en Philip English, Bernard Hoekman y Aaditya Mattoo (eds.), Developpement, commerce et OMC, Washington y París, Banco Mundial, 2004, p. 321.

⁵³ Los organismos reconocidos (no exclusivamente) como competentes para la elaboración de este tipo de normas son: Comisión del Codex Alimentarius, Oficina Internacional de Epizootias y Secretaría de la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria.

⁵⁴ Ver: Finger y Schuler, ob. cit., pp. 312-313.

⁵⁵ “[…] al elaborar y aplicar las medidas sanitarias y fitosanitarias, los Miembros tendrán en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo Miembros, y en particular las de los países menos adelantados” (art. 10.1).

⁵⁶ “Cuando el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria permita el establecimiento gradual de nuevas medidas sanitarias o fitosanitarias, deberán concederse plazos más largos para su cumplimiento con respecto a los productos de interés para los países en desarrollo Miembros, con el fin de mantener sus oportunidades de exportación” (art. 10.2).

⁵⁷ Jean-Claude Lefort, L’OMC a-t-elle perdu de Sud ?: pour une économie internationale équitable assurant le développement des pays pauvres (Rapport d’information déposé par la Délégation de l’Assemblée Nationale pour l’Union Européenne, Les Documents d’information de l’Assemblée National, nº 2750), París, Assemblée Nationale, 2000, p. 59.

⁵⁸ En la discusión entre las empresas farmacéuticas y el Gobierno de Suráfrica con ocasión de las normas internas adoptadas para facilitar el acceso a los medicamentos requeridos para la lucha contra el sida y otras enfermedades, las ONG que apoyaron la causa surafricana aportaron pruebas que demostraban cómo varios de los medicamentos de alto costo habían sido desarrollados gracias a la inversión pública, mientras que las ganancias llegaban de manera exclusiva a las empresas privadas, por lo cual la relación entre beneficios económicos de las patentes y la reinversión en investigación puede ser cuestionada.

⁵⁹ Ver: M. A. Hermitte, “Le rôle de concepts mous dans les techniques de déjuridiciasion. L’exemple des droits intellectuels”, en Archives de Philosophie de Droit, n° 30 (1985), p. 339.

⁶⁰ Las inquietudes generadas por este régimen de propiedad intelectual han llevado a los críticos radicales del libre comercio a referirse a este aspecto en los siguientes términos: “Las reglas del libre comercio también globalizan los derechos inhumanos en el sentido de que obligan a las personas a volverse inhumanas; hacen de la avaricia y la competitividad los principios organizadores de la sociedad. Una de las más altas expresiones de nuestra humanidad es la capacidad de crear y compartir conocimientos. Los regímenes sobre derechos de propiedad intelectual, globalizados en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), convierten en un crimen compartir conocimientos. Al redefinir el conocimiento como una propiedad privada, incluso en áreas donde el conocimiento es una creación social, se redefine el intercambio de conocimientos como un robo. En las sociedades campesinas del Tercer Mundo, guardar las semillas e intercambiarlas no sólo es un derecho, sino que es la principal obligación […] las patentes de semillas las convierten en ‘creación’ y ‘propiedad’ de las empresas […]. Pero lo más irónico es que se reclaman patentes sobre conocimientos y recursos que se han pirateado al Tercer Mundo”. Vandana Shiva, “Derecho a la alimentación, libre comercio y fascismo”, en Matthew J. Gibney (ed.), Helena Recassens Pons (trad.), La globalización de los derechos humanos, Barcelona, Letras de Crítica, 2004, p. 99.

⁶¹ Bernard Remiche y H. Desterbecq, “Les brevets pharmaceutiques dans les accords du GATT : l’enjeu?”, en Revue de Droit International Économique, nº 1 (1996), p. 19.

⁶² Decisión sobre la Aplicación del párrafo 6 de la Declaración de Doha relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública de 30 de agosto de 2003 (WT/MIN[01]/DEC/2).

⁶³ Ana Manero Salvador, OMC y desarrollo. Evolución y perspectivas del trato desigual en el derecho del comercio internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 256.

⁶⁴ La doctrina ha utilizado el término “trato desigual” como genérico y ha diferenciado entre “trato especial y más favorable” aplicable antes de la creación de la OMC y “trato especial y diferenciado” después de la creación de esta Organización. Ver: Manero Salvador, ob. cit., p. 34 y ss.

⁶⁵ Ver: Yong-Shik Lee, “Facilitating Development in the World Trading System - A Proposal for Development Facilitation Tariff and Development Facilitating Subsidy”, en Journal of World Trade, vol. 38, nº 6 (2004), p. 935 y ss.

⁶⁶ Ver: T. Ademola Oyejide, “Traitement spécial et différencié”, en Philip English, Bernard Hoekman y Aaditya Mattoo (eds.), Developpement, commerce et OMC, Washington y París, Banco Mundial, 2004, p. 297 y ss.

⁶⁷ Manero Salvador, ob. cit., p. 92.

⁶⁸ Término utilizado en la formulación de la Cláusula de Habilitación, Decisión del 28 de noviembre de 1979.

⁶⁹ Ver: Guy Feuer, “Libéralisme, mondialisation et développement. A propos de quelques réalités ambigües”, en Annuaire Français de Droit International, n° 45 (1999), p. 151.

⁷⁰ Aspecto fundamental del derecho al desarrollo.

⁷¹ Manero Salvador, ob. cit., p. 99.

El derecho internacional de las inversiones

Nicolás Palau van Hissenhoven*

Los acuerdos internacionales de inversión (AII) y el consecuente arbitraje internacional de inversiones constituyen una de las piezas más interesantes del derecho internacional económico. En este capítulo¹ haremos una revisión sobre sus características, con énfasis en las distintas discusiones y controversias de política pública que lo atraviesan. Partiremos con (i) un panorama general y de contexto de los AII: sus antecedentes, objetivos y naturaleza, características fundamentales y diferencias con otros sistemas con los que a menudo se le confunde. Luego, nos centraremos en (ii) la explicación de las disciplinas centrales o estándares de protección a la inversión comunes a todos los AII. Después, explicaremos brevemente (iii) el mecanismo de resolución de controversias inversionista-Estado. Por último, en la sección necesariamente más actual del documento (iv), terminaremos con un análisis de las críticas y llamados a la reforma, la posición de distintos países al respecto, la situación en Colombia y una reflexión final destinada a destacar la enorme paradoja a la cual se enfrenta el derecho internacional de las inversiones. A lo largo del texto, el lector reconocerá que el régimen internacional de las inversiones atraviesa un intenso momento de introspección y búsqueda de alternativas (algunos lo llaman “crisis de legitimidad”²), sin que sea posible para el momento de este escrito, en mayo de 2019, saber si dichas discusiones terminarán conduciendo al fortalecimiento del sistema de arbitrajes internacionales de inversión, a su transformación o a su desaparición definitiva.

1. Los acuerdos internacionales de inversión: un panorama general

1.1. Un mundo bilateral pero relativamente homogéneo

El actual régimen internacional de las inversiones, a diferencia de otros regímenes del derecho internacional económico (como el comercial o el de la propiedad intelectual), no está basado en instrumentos multilaterales fundamentales, sino en una densa red de acuerdos bilaterales (según las últimas cifras de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo [UNCTAD], hay 3317 AII, de los cuales 2932 son tratados bilaterales de inversión³). Por sí sola, esta es ya una característica diciente sobre la ausencia de consensos transversales y la constante discusión que ha acompañado a los AII desde sus inicios hasta el movimiento global por su reforma, que presenciamos hoy. Los varios intentos de construcción de un único tratado multilateral de protección de las inversiones que han ocurrido en los últimos cincuenta años (ITO⁴, MIA en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos [OECD]⁵, iniciativas regionales o plurilaterales⁶) no han logrado ver la luz y han naufragado en medio de intensas diferencias entre los Estados, en especial aquellos que enfrentan a los países exportadores e importadores de capital.

Sin embargo, esta aparente ausencia de consensos no ha sido obstáculo para la evolución rápida e incremental de este régimen. La respuesta ha sido bilateral: el derecho internacional de las inversiones es probablemente el candidato más prolífico de creación de instrumentos de derecho internacional público⁷. Prácticamente todos los países del mundo han firmado algún AII como una herramienta para la protección o la atracción de la inversión extranjera.

A pesar de la ausencia de grandes consensos, los AII son paradójicamente muy similares entre sí: las diferencias entre ellos escasamente radican en aproximaciones sustantivas o estructurales distintas, sino que se trata generalmente de modificaciones “en los márgenes”, sutiles, pero de efectos muy importantes, con redacciones, aclaraciones y exclusiones distintas, pero siempre dentro de un “modelo” común en todas las negociaciones.

Los AII se dividen en dos grandes tipos: por un lado, los tratados bilaterales que se refieren exclusivamente al tema de inversiones (conocidos en español como acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones [APPRI]); y los capítulos sobre inversión en los tratados de libre comercio. Básicamente, los textos de un APPRI y de un capítulo de inversiones dentro de un TLC son fundamentalmente iguales, y para los efectos de este capítulo conviene tratarlos a todos en conjunto como tratados bilaterales de inversión⁸.

1.2. Antecedentes, naturaleza y estructura de los AII

Los orígenes de los AII suelen ser encontrados en los Acuerdos de Navegación, Amistad y Comercio de los EE. UU. suscritos después de la Segunda Guerra Mundial (o en intentos multilaterales fallidos como la ITO y la Convención de Bogotá, ambos de 1948⁹). Hunden sus raíces en el derecho consuetudinario de protección diplomática¹⁰. Sin embargo, en sentido estricto, son una creación relativamente reciente del derecho internacional público: el primer AII fue el firmado entre Alemania y Pakistán en 1959. A partir de este, lustro tras lustro, el número de acuerdos ha aumentado geométricamente, con mayor intensidad después del fin de la Guerra Fría¹¹.

¿Para qué son? Básicamente, los AII surgen como una respuesta a los procesos de independencia y descolonización después de la Segunda Guerra Mundial. Su contenido conceptual actual es, pues, relativamente simple: (i) las disciplinas de un AII, o estándares de trato, buscan asegurar un nivel mínimo de protección a la inversión extranjera, con independencia de los cambios de régimen político y de gobierno. Y (ii), para asegurar la observancia de dichos estándares de trato, los Estados acuerdan un mecanismo especial y autónomo de adjudicación: el arbitraje internacional de inversiones.

La gran mayoría de los AII tiene entonces estas dos partes fundamentales: (i) los estándares de trato y (ii) los mecanismos de solución de controversias (donde el arbitraje inversionista-Estado es el método escogido). Ahora bien, esta relativa uniformidad de los AII hace que haya características generales pregonables del régimen en su conjunto, que lo distinguen de manera importante de otros regímenes de derecho internacional.

1.3. Características centrales y diferencias con otros instrumentos y mecanismos del derecho internacional público

A continuación, algunos comentarios generales sobre las características clave de los AII que los diferencian de otros regímenes de derecho internacional público, antes de pasar, en las siguientes secciones de este capítulo, al estudio más detallado de los estándares y a la crítica general del sistema:

1) Ante todo, y esto es fundamental, los AII son especialmente “grises”: la nuez de las fortalezas y de los problemas actuales del régimen se debe a los altos niveles de abstracción y porosidad de los textos de los acuerdos. En efecto, desde sus inicios, los AII han consistido en disposiciones relativamente breves, muy generales, que otorgan un altísimo nivel de discrecionalidad al adjudicador tanto sobre el alcance de los estándares como sobre las reglas procesales que gobiernan al arbitraje (la diferencia con el nivel de detalle de las reglas del derecho del comercio internacional es abrumadora). Como consecuencia de este amplio poder en cabeza de los adjudicadores, un número importante de laudos a lo largo de los años extendió de manera agresiva el alcance de la protección a las inversiones. Hoy en día, los Estados han buscado reaccionar frente a esta discrecionalidad: un AII nuevo será estructuralmente igual a uno de la primera generación —con los mismos estándares de trato y mecanismos de adjudicación—, pero seguramente será muchísimo más largo, puesto que los Estados son más prudentes y hacen esfuerzos para limitar las interpretaciones arbitrales a través de excepciones, exclusiones, aclaraciones, notas al pie, notas de interpretación, etc. Esto abre varios interrogantes, puesto que la carrera de los negociadores por reglamentar más y limitar el carácter “gris” de las disposiciones puede estar perfectamente abriendo nuevos espacios de interpretación futuros que hoy no son predecibles.

2) Pueden ser costosos, muy costosos: en materia de otorgamiento de daños, la característica “gris” de los AII también es evidente y merece una anotación aparte. Los AII no dicen mucho al respecto de métodos de compensación de daños, y ha habido laudos que ordenan indemnizaciones muy significativas en contra de Estados, de tal calado que amenazan con afectar la sostenibilidad fiscal del país juzgado como infractor¹². Este efecto directo en las finanzas de los Estados, en general muy superior al de cualquier otro mecanismo de adjudicación del derecho internacional, no puede ser descuidado en un análisis integral sobre el régimen.

3) Su alcance es parcial: los AII no son tratados integrales de fomento a la inversión, en los cuales se habla de facilitación, de intercambios de inversión, de acceso a mercados, de proyectos conjuntos, de ayudas y de cooperación mutua. Generalmente, son estrictamente de protección. Su nombre (y especialmente en español, con la mención de “promoción”, además de “protección”) podría sugerir que son instrumentos más comprensivos. Pero, comparados con acuerdos comerciales que abordan la relación comercial desde innumerables ángulos, el alcance de los AII es fundamentalmente reducido: se refieren esencialmente a una protección de la propiedad privada en manos de inversionistas extranjeros, y no mucho más allá de eso.

4) Sujetos procesales inusuales: en general, en derecho internacional público, solo los Estados tienen legitimación procesal. Solo excepcionalmente personas particulares pueden acceder a tribunales de derecho internacional para ventilar sus pretensiones (es el caso, por ejemplo, de las violaciones de DD. HH. en los contextos europeo y americano, y solo luego de extinguir los remedios locales y mediado por instancias intermedias, como la CIDH). En cambio, los AII permiten al inversionista acudir directamente a tribunales en contra del Estado infractor (el Estado de nacionalidad del inversionista no es parte del proceso). Al respecto, se discute intensamente si los inversionistas son “sujetos” de derecho internacional o no, dado que, si bien los tratados confieren prerrogativas a los inversionistas, no les exigen obligaciones, pues estos no expresan su voluntad a la hora de la suscripción del tratado.

5) Cláusulas de terminación inusuales (sunset clauses): la gran mayoría de instrumentos de derecho internacional público comparten cláusulas que aseguran su vigencia por un año desde la terminación o denuncia por parte del Estado contratante. En materia de inversiones, en cambio, es corriente encontrar cláusulas que adicionan un término de protección de diez, quince o veinte años, desde la decisión de terminación, para inversiones realizadas durante la vigencia original del acuerdo.

6) Decisiones de única instancia: a diferencia de los remedios internacionales del mundo del comercio en la OMC, las decisiones arbitrales basadas en AII no tienen un mecanismo de apelación. Es posible recurrir a la figura de la anulación de los laudos; sin embargo, esta impone estándares muy altos para la revisión eventual de un laudo (más parecidos al concepto de casación del derecho civil que al de apelación, e incluso más restrictivos). De hecho, en el caso del CIADI, solo hay 17 casos conocidos de anulaciones exitosas del total de laudos emitidos en dicho foro¹³.

7) Laudos contradictorios, o por lo menos inconsistentes: formalmente, el arbitraje internacional de inversiones no tiene jurisprudencia. Las decisiones arbitrales previas no son fuente de derecho para tribunales futuros. A lo sumo, son utilizadas posteriormente debido a su fuerza argumentativa o como doctrina de internacionalistas reputados en el mejor de los casos. Pero, en la práctica, cada tribunal está básicamente constreñido solo por el texto del tratado que debe aplicar. Si a esto se le agrega la característica gris de sus textos, no resulta sorpresivo que se conozcan laudos irreconciliables e incluso contradictorios frente a obligaciones de texto idénticas¹⁴.

8) Los arbitrajes internacionales de inversión no son asimilables al arbitraje comercial internacional. El arbitraje internacional de inversiones fue modelado a imagen y semejanza de su más usual y cotidiano colega: el arbitraje comercial internacional. Así, la adjudicación depende siempre de un número impar de árbitros (generalmente tres): uno nombrado por cada parte, y otro de común acuerdo (o según una serie de normas de nominación si no hay acuerdo). Sus decisiones deben ser relativamente rápidas y comparten la inexistencia de mecanismos de apelación o de creación de jurisprudencia. Hasta ahí las similitudes estructurales: es importante destacar que el arbitraje de inversiones no es arbitraje internacional comercial y no deben ser confundidos. Existen diferencias claves. En primer lugar, los arbitrajes de inversiones fundados en un AII no dependen de la existencia de un contrato y su sujeto pasivo de reclamación es el Estado en su conjunto, no entidades estatales individualmente consideradas: cualquier agente del Estado, de cualquier rama del poder público o nivel territorial de Gobierno, puede dar lugar a una reclamación basada en un AII, al margen de los contratos o no que puedan existir con el inversionista. En segundo lugar, las decisiones en los arbitrajes de inversión no hacen referencia a meros incumplimientos contractuales, sino que tocan el ejercicio del poder regulatorio del Estado, es decir, a su facultad de crear y modificar las políticas públicas (salud, medio ambiente, estabilidad macroeconómica, etc.). En tercer lugar, los arbitrajes comerciales están más fuertemente reglamentados en el aspecto procesal: las reglas de las distintas Cámaras de Comercio (especialmente Estocolmo, París y Singapur) y sus directrices, así como la aplicación de reglas transnacionales (las de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional [CNUDMI] o las publicadas por la International Bar Association [IBA]), dan cierto grado de consistencia procesal a los arbitrajes comerciales. En materia de inversiones, en cambio, los tribunales suelen tener facultades mucho más amplias para establecer sus propias normas de procedimiento, dado que el nivel de reglamentación es menor. En cuarto lugar, los arbitrajes de inversión son más escasos que sus pares comerciales: hay alrededor de 548 laudos arbitrales de inversión conocidos en toda la historia¹⁵, comparados con los centenares de miles de laudos internacionales de arbitraje comercial (incluso con una agencia pública como uno de sus actores). Por último, no debe escapar al lector la enorme —y creciente— escala monetaria usual de los arbitrajes de inversión: en arbitraje comercial es posible encontrar casos pequeños, medianos y, por supuesto, grandes; en arbitraje de inversiones, al no estar atados a las obligaciones más o menos predecibles de un contrato previo, resultan todos de proporciones enormes y cada vez mayores¹⁶.

9) Por último, conviene anotar que, hechas ciertas excepciones puntuales como, por ejemplo, en la Argentina durante la primera parte del siglo XXI, este es un mundo que sigue el lema de la familia Lannister en Juego de Tronos: “todos pagan sus deudas”. El incumplimiento de los laudos puede dar lugar a una serie de acciones judiciales a nivel internacional que ponen en riesgo las calificaciones de deuda soberana, la percepción de riesgo-país para la inversión extranjera y la posible exclusión del financiamiento internacional.

Aclaradas las anteriores características propias del derecho de las inversiones y sus diferencias con otros modelos de derecho internacional económico y de adjudicación del derecho internacional económico, pasaremos ahora a explorar con mayor detalle las obligaciones sustantivas de protección de las inversiones que adquieren los Estados al suscribir AII: los llamados “estándares de trato”.

2. Los estándares sustantivos de trato

A pesar de que los acuerdos de inversión tienen diferencias entre ellos en cuanto a su redacción, que obedecen a las particularidades de cada negociación, todos tienden a compartir un conjunto de cinco estándares de protección sustantivos a favor del inversionista extranjero: (i) el trato nacional, (ii) el trato de la nación más favorecida, (iii) la garantía de compensación en caso de expropiación, (iv) el trato justo y equitativo y (v) los derechos de libre transferencia¹⁷. Como se anotó, y se verá con mayor detalle en esta sección del documento, la formulación textual de dichos estándares ha sido tradicionalmente amplia, lo que ha otorgado gran flexibilidad a los tribunales para definir su contenido en los casos concretos. Es por esta razón que los AII más recientes suelen ser mucho más largos y detallados que sus antecesores, puesto que los Estados procuran limitar el margen de maniobra interpretativo de los tribunales.

2.1. Trato nacional y trato de nación más favorecida

Comenzaremos con los estándares llamados “relativos”: el trato nacional (TN) y el trato de nación más favorecida (NMF). Se les llama relativos puesto que su naturaleza exige siempre una comparación entre dos tratamientos: el que se otorga al inversionista cubierto por el AII y otro, que puede ser el otorgado a un inversionista local o a un inversionista de un tercer Estado. En ambos casos se trata de una obligación de no discriminación por motivos de nacionalidad: la protección otorgada a un inversionista protegido por un AII no puede ser menos favorable que aquella que se le otorga a los nacionales o a los inversionistas de otros Estados.

Tres comentarios con respecto a estos dos estándares: primero, se trata de las protecciones más básicas y frecuentes de los acuerdos de inversión y, en general, del derecho internacional público. La no discriminación está basada en el principio de igualdad entre los países y está consagrada, con distintas formas y efectos, en un número significativo de tratados sobre las relaciones económicas entre los Estados.

Segundo, se trata de estándares que ya existían en el marco de otros acuerdos de derecho internacional económico entre Estados, pero cuya aplicación en el derecho de inversiones se ha dado de forma más amplia. En efecto, la NMF en inversiones ha ido más allá que su homóloga de los tratados comerciales. En materia comercial, la aplicación de la NMF suele estar circunscrita a las disciplinas comerciales del tratado mismo en la que se establece, mientras que la NMF de inversión ha sido interpretada en ocasiones como capaz de cubrir medidas de toda índole (por ejemplo, regulatoria) en el concepto de tratamiento no discriminatorio. Adicionalmente, y en parte como consecuencia de la anterior consideración, la NMF en inversión ha sido debatida especialmente porque ha sido aceptada por varios tribunales como un vehículo para “importar” estándares de trato de otros tratados con terceros países a un caso particular, incluso en ausencia de inversionistas afectados de dicho tercer Estado¹⁸. Esta importación, en varias ocasiones, ha permitido a los inversionistas demandantes absorber un estándar de protección o un régimen procesal más generoso y usarlo para su beneficio a pesar de no ser nacional del Estado con el cual se negoció dicho estándar o procedimiento. Debido a esto, un gran número de acuerdos contemporáneos aclara que la cláusula no podrá dar lugar a la importación de estándares procedimentales de otros acuerdos y, cada vez más, también aclara que debe existir un trato diferenciado efectivo, de modo que la sola existencia de diferencias en “el papel” entre varios tratados no basta por sí sola para dar lugar a la “importación” de estándares sustantivos. En general, lo que se quiere con estas excepciones y aclaraciones de los AII más nuevos es asegurar que la comparación de trato se efectúe sobre inversionistas que están en competencia real y reciban un trato efectivo y real diferenciado en circunstancias similares.

Tercero y último, debe recalcarse que han sido muy pocos los casos en los cuales un tribunal de arbitramento ha discutido y encontrado una violación de estos estándares de manera independiente y no subordinada a otros estándares de trato que se invocan en las controversias de inversión: su importancia relativa en el mundo actual de los arbitrajes de inversión es, por lo tanto, menor, a pesar de su importancia histórica y simbólica en el derecho internacional público.

Abordaremos ahora los estándares “absolutos” de protección: se les dice absolutos porque su aplicación, y las protecciones debidas al inversionista extranjero, se juzgan por sí mismas y no dependen de una comparación con respecto al tratamiento que se les brinda a otros inversionistas en la economía receptora de la inversión.

2.2. No expropiación sin compensación

Empezaremos por el estándar más intuitivo de todos a la hora de pensar en la “protección” de las inversiones extranjeras: la prohibición de expropiación sin compensación. Este estándar es, con la prohibición de la discriminación, uno de los estándares de trato que traza sus orígenes a los primeros AII. Los textos de los acuerdos, básicamente, prohíben las expropiaciones sin que medie una compensación al inversionista. En la gran mayoría de casos se distinguen las expropiaciones directas (en las cuales el Estado se apropia para sí o transfiere a terceros la titularidad de los activos del inversionista) de las indirectas (en las que no hay una transferencia de dominio, pero las medidas del Estado tienen un efecto de tal intensidad en la inversión como para ser consideradas equivalentes a una expropiación directa).

Tres puntos importantes sobre este estándar: primero, esta protección, y en especial en su modalidad indirecta, ha tenido una importancia determinante en el arbitraje de inversión, especialmente en sus primeras décadas. Por su formulación abstracta, ha sido uno de los estándares más invocados por los demandantes y sobre los cuales ha sido más fácil identificar una violación a los AII.

Segundo, el concepto de expropiación indirecta ha estado acompañado siempre de una importante discusión sobre sus efectos respecto al “derecho a regular” que tienen los Estados. El concepto de expropiación indirecta puede resultar etéreo, tanto así que ejemplos de las más variadas regulaciones que afectan la inversión han sido argumentados por inversionistas como expropiatorios¹⁹. Por esta razón, los acuerdos más modernos buscan hacer explícita la facultad soberana de regulación de los Estados y limitar el alcance que pueden dar los tribunales a la idea de expropiaciones indirectas.

Tercero, existe una importante discusión sobre el concepto de compensación “plena”²⁰. En línea con discusiones más gruesas sobre los “daños” en el derecho internacional de las inversiones, el concepto de indemnización plena dio lugar a diferencias muy significativas sobre la manera de compensar adecuadamente al inversionista. Los tratados más modernos suelen venir entonces acompañados de disposiciones que aclaran y limitan los requisitos que debe tener una compensación para ser considerada “plena” y limitan la liberalidad de los tribunales para analizarla y, posteriormente, para ordenar la respectiva indemnización.

2.3. El trato justo y equitativo

El estándar de trato justo y equitativo (TJE) es quizás el estándar de protección más importante y controvertido de todos. Es, en principio, corto y simple: los acuerdos establecen que cada parte contratante deberá otorgar a las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante un tratamiento “justo y equitativo”. Es importante destacar la diferencia entre una expropiación indirecta y un incumplimiento del TJE. Mientras que la primera exige una lesión sustancial de la inversión, el segundo admite medidas estatales de un espectro mucho más amplio y con efectos menores que el de una privación sustantiva al derecho de propiedad del inversionista. Este estándar, y por supuesto su redacción poco específica, ha dado lugar a las más intensas discusiones:

Primero, este estándar ha sido utilizado para discutir un enorme rango de medidas tomadas por un sinnúmero de agentes estatales. Ha sido invocado para contestar acciones y omisiones de todos los niveles territoriales y de todas las ramas del poder público, por los más variados motivos. Es el estándar más flexible y ha servido para acomodar los más diversos tipos de reclamación de los inversionistas.

Segundo, y como consecuencia de lo anterior, es el estándar que ha sido invocado un mayor número de veces por los inversionistas en arbitramentos de inversión²¹: mientras que la expropiación fue el estándar más importante hasta antes del año 2000, en las últimas décadas el TJE, con su textura abierta y multipropósito, ha adquirido la mayor preponderancia. Es también el que últimamente ha dado lugar a un mayor número de condenas pecuniarias en contra de los Estados.

Tercero, es también el estándar con redacciones más variadas en los tratados internacionales, lo que complejiza siempre su análisis y discusión transversal. Hay tratados que tienen un TJE simple y sin ningún condicionamiento; hay otros que atan el TJE al estándar mínimo de trato propio del derecho internacional consuetudinario; hay otros que atan el TJE de manera expresa a “las normas del derecho internacional” (no solo a las consuetudinarias); otros más lo definen haciendo uso del concepto de violación de las “expectativas legítimas” del inversionista; otros tratados (generalmente más modernos) prefieren definir sus partes constitutivas en una lista expresa (a veces positiva, a veces negativa) de medidas violatorias del TJE, como por ejemplo la denegación de justicia y las conductas manifiestamente arbitrarias.

Cuarto, a la par con la discusión sobre las expropiaciones indirectas, también con respecto al TJE los Estados suelen buscar, últimamente, otras fórmulas para incluir y balancear el derecho a regular de los Estados con la protección del inversionista.

Este estándar de protección es, de lejos, el más complejo y flexible de todos. Es una poderosa herramienta para los inversionistas agraviados y el más temido desde la perspectiva del Estado que se defiende.

2.4. Libre transferencia

El último estándar sustantivo al que haremos referencia en esta sección es el de libre transferencia. De manera breve, las disposiciones sobre transferencias buscan asegurar que los inversionistas puedan “mover” libremente sus inversiones y el fruto de estas: en especial, asegurar que puedan regresar sus recursos a sus países de origen. Más que una protección en sentido estricto se trata de una medida de liberalización de las inversiones.

Al respecto es importante anotar tres puntos: primero, se trata de una disposición que aparece de manera frecuente en otros tratados internacionales multilaterales relacionados con el movimiento de capitales, como, por ejemplo, el acuerdo constitutivo del Fondo Monetario Internacional o los códigos de liberalización de la OCDE.

Segundo, se trata de un estándar que siempre viene acompañado de una excepción que permite a un Estado limitar las libres transferencias en casos de problemas graves de financiamiento de la balanza de pagos.

Tercero, a pesar de que se trata de una disposición de enorme importancia para el inversionista a la hora de decidir la localización de sus inversiones, su importancia es reducida en el ámbito del arbitraje internacional de inversiones: ha sido invocado en muy pocas ocasiones²².

En resumen, los estándares sustantivos de trato del derecho internacional de las inversiones se pueden resumir de la siguiente manera: en primer lugar, no discriminar; en segundo lugar, no expropiar sin compensación; en tercer lugar, otorgar al inversionista un trato justo y equitativo; y, en cuarto lugar, permitir la libre transferencia de sus inversiones y del fruto de las mismas. Estas protecciones son la base común de cualquier AII y su violación otorga al inversionista la facultad de acudir a los diferentes mecanismos de resolución de disputas de inversión previstos en los tratados, los cuales revisaremos a continuación.

3. Mecanismo de resolución de disputas de inversión

A pesar de que los AII establecen siempre dos mecanismos distintos de solución de controversias (solución de controversias Estado-Estado y solución de controversias inversionista-Estado), las disputas de inversión derivadas de un tratado de inversiones se resuelven hoy en día, en su casi total mayoría, mediante el arbitraje internacional de inversiones, en el que la parte demandante es una persona de derecho privado proveniente de uno de los Estados contratantes y el demandado es el otro Estado contratante.

Ahora bien, en la historia del derecho internacional público, el arbitraje internacional de inversiones es un fenómeno relativamente nuevo. Antes y durante mucho tiempo no se reconoció la prerrogativa de los inversionistas de acudir al arbitraje internacional. Cuando los inversionistas extranjeros padecían una acción arbitraria por parte de un Estado anfitrión, su única opción era la de presentar una demanda ante las cortes del país receptor de la inversión o, en el peor de los casos, convencer a su Estado de “origen” de la necesidad de defender sus inversiones a través de la protección diplomática (es decir, con un procedimiento Estado-Estado). Ninguna de estas dos opciones resultó suficientemente atractiva para los inversionistas de los países exportadores de capital. En su lugar, los Estados comenzaron a reconocer la facultad de los inversionistas de utilizar el arbitraje internacional para resolver disputas de inversión mediante la adopción de AII²³.

3.1. El procedimiento “estándar” de un arbitraje de inversiones

Con respecto al procedimiento, más allá de las distintas reglas que escoja el inversionista o del margen de flexibilidad con que cuentan las partes y los tribunales arbitrales para acomodar o modificar las mismas, para efectos explicativos es posible ilustrar un procedimiento “estándar” constituido por varias etapas procedimentales (figura 1).

Este procedimiento estándar suele replicarse en la gran mayoría de los casos de arbitraje de inversiones. Varían la cantidad de audiencias y de rondas de trabajos escritos. Varía también el procedimiento cuando el tribunal decide abordar cuestiones jurisdiccionales (por ejemplo, si se discute la nacionalidad del inversionista) de manera independiente de cuestiones sustantivas (por ejemplo, la violación en concreto del estándar de TJE). En estos casos, en los que se presenta la llamada “bifurcación”, se separan dos flechas de la flecha principal, cada una con sus respectivas audiencias y rondas de escritos. En todo caso, el proceso termina por reunirse más adelante en la fecha principal, para terminar con la expedición del laudo definitivo y su ejecución.

Figura 1. Procedimiento “estándar” del arbitraje de inversiones

Fuente: elaboración propia.

Sobre el procedimiento de los arbitrajes de inversión, es importante hacer explícitas dos reflexiones: en primer lugar, debe destacarse la importancia superior que en arbitrajes de inversión tiene el momento de la constitución del tribunal arbitral. En efecto, la elección del presidente del tribunal (es decir, el que no es escogido por ninguna de las dos partes) suele ser una de las discusiones más enconadas y cada vez consume más y más tiempo en los arbitrajes de inversión. Esto resulta inevitable: en un régimen carente de jurisprudencia, con efectos tan importantes para los Estados, el poder de adjudicación que recae sobre el presidente es considerablemente amplio, de modo que las partes luchan por lograr un nombre que haya demostrado en el pasado ser proclive a los intereses de los inversionistas o de los Estados respectivamente. Hay quienes afirman incluso que, conociendo el tribunal arbitral (y en especial a su presidente), un abogado informado podría pronosticar con bastante tino el resultado de la decisión final²⁴.

En segundo lugar, deben aclararse las diferencias significativas entre un mecanismo de apelación (inexistente hasta el momento en arbitraje de inversiones) y el mecanismo de anulación al que pueden recurrir las partes en contra de un laudo que consideran que no los favorece. A pesar de que las estadísticas muestran que, de manera general, las partes suelen cumplir de forma voluntaria las obligaciones impuestas por los laudos arbitrales²⁵, puede ocurrir que la parte insatisfecha busque anular el laudo. El alcance de esta revisión se limita a ciertas causales muy restrictivas (para los laudos CIADI, la anulación procede en el evento en que el tribunal se hubiere constituido incorrectamente, extralimitado manifiestamente en sus facultades, incurrido en corrupción, quebrantado alguna una norma de procedimiento u omitido su obligación de motivar el laudo. Para los laudos proferidos en otros foros, se estipulan generalmente como causales de anulación que las partes prueben la invalidez del acuerdo de arbitraje, la violación del derecho a la contradicción, la existencia de un fallo intra o extra petita, la indebida constitución del tribunal arbitral, la inarbitrabilidad de la disputa o la violación del orden público del Estado). El punto es que estas causales de anulación son significativamente distintas de aquellas que gobiernan los mecanismos de apelación: en sede de anulación no es posible revisar ni los argumentos de derecho ni las pruebas de hecho que dieron lugar a la anulación. Es tan restringido su uso que se conocen muy pocas situaciones en las que un laudo es efectivamente anulado en arbitraje de inversiones. Y no es tampoco una solución definitiva: de llegar a ser anulado, el laudo deja de existir y las partes pueden volver a iniciar el arbitraje y someter la controversia ante un nuevo tribunal (a diferencia de lo que ocurriría en una apelación, cuya decisión resolvería la disputa)²⁶.

3.2. El CIADI y otros foros de administración de arbitrajes de inversión

Al hablar de arbitrajes internacionales de inversión es necesario hacer una referencia específica al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). El CIADI es un organismo internacional, adscrito al Banco Mundial, cuya función principal es la de “administrar” tribunales de arbitramento. En este orden de ideas, el CIADI no es, como a veces lo entiende la prensa no especializada, una corte o un organismo decisorio: sus funciones son ofrecer sus servicios para el correcto desarrollo de los tribunales de arbitramento, establecer una serie de normas de procedimiento adicionales básicas y nombrar miembros del tribunal arbitral en caso de que las partes no logren ponerse de acuerdo y el tratado no establezca algo distinto. Pero quien decide los casos es el tribunal de arbitramento, no el CIADI. En suma, y para referencia del lector, el CIADI cumple, grosso modo, con las funciones propias de las Cámaras de Comercio en el caso de arbitrajes comerciales.

El CIADI es un órgano del Banco Mundial y fue creado en 1965 por medio de una convención multilateral (el Convenio CIADI). A la fecha, 153 Estados han ratificado dicho Convenio²⁷. El CIADI no es la única institución administradora de arbitrajes internacionales de inversión, pero sí es, por mucho, su líder: ha administrado más de 706 casos de inversión²⁸, los cuales constituyen una gran mayoría de los casos totales conocidos a lo largo de toda la historia (alrededor de 900). Además, la utilización del CIADI viene aumentando de manera significativa (en general, el arbitraje de inversiones en cualquiera de sus foros viene aumentando, pero en el caso del CIADI la tendencia es claramente apreciable, como se evidencia en la figura 2).

El éxito del CIADI se puede explicar por dos motivos: en primer lugar, el gran número de Estados que han ratificado el Convenio, aunado al hecho de que una buena parte de los contratos internacionales y leyes de inversión doméstica permiten al inversionista presentar demandas ante el mismo²⁹. En segundo lugar, el Convenio del CIADI contiene una característica que resulta clave para los inversionistas: el carácter ejecutivo de sus laudos (es decir, los laudos CIADI son directamente ejecutables, sin que sea necesario utilizar el sistema de exequatur para el reconocimiento de los laudos ante las cortes domésticas). La decisión de un tribunal arbitral de inversiones administrado por el CIADI será de obligatorio e inmediato cumplimiento en todos los países firmantes de la Convención.

Figura 2. Casos registrados por el CIADI

Fuente: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Carga de casos del CIADI - Estadísticas, 2019, p. 7.

Ahora bien, otras instituciones y reglamentos también son aceptados como válidos en los textos de los distintos AII. Los inversionistas pueden preferirlos al CIADI por distintas razones: porque el Estado demandado no es parte al convenio del CIADI (por ejemplo, México tiene múltiples AII pero se negó durante muchos años —hasta 2018— a vincularse al Convenio CIADI, obligando a los inversionistas a escoger otras entidades para la administración de tribunales en su contra), porque las otras instituciones tienen reglas procesales que les son más convenientes en el caso particular, porque le resulta geográfica o financieramente más conveniente, etc. Así, por ejemplo, la gran mayoría de AII admite que los inversionistas puedan preferir la conformación de arbitrajes ad hoc, es decir, aquellos que no son administrados por una institución particular de arbitraje, por lo que la administración del procedimiento es de responsabilidad directa de las partes³⁰ o de la institución arbitral que estas elijan para ser asistidas³¹. A menudo, en estas ocasiones, las reglas de procedimiento utilizadas (que gobiernan aspectos tales como la notificación del arbitraje, la elección y designación de los árbitros, las medidas cautelares, etc.) suelen ser las del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Esto último también resulta opcional, y el inversionista podría escoger otras reglas de arbitraje o dejarlas en manos del mismo tribunal constituido.

4. El futuro del derecho internacional de las inversiones

Hoy hay fuertes vientos de cambio en el derecho internacional de las inversiones. En efecto, hay un gran consenso sobre la necesidad de reforma, y tanto países desarrollados como en desarrollo, importadores y exportadores de capital, se han pronunciado oficialmente sobre los problemas del sistema y la necesidad de ajustarlo. No hay, sin embargo, nada parecido a un acuerdo sobre cómo lograrlo: algunos países han optado por esquemas incrementales, centrados en ajustar los puntos más dramáticos, a menudo de manera bilateral. Otros abogan por reformas sistémicas y estructurales, y argumentan que solo un esfuerzo multilateral puede dar lugar a un resultado exitoso y sostenible.

A continuación, veremos un resumen de las críticas; luego exploraremos someramente las reacciones que han tenido varios bloques de países, para pasar a ilustrar el caso colombiano con mayor detalle. Terminaremos esta sección, y este escrito, mostrando lo que vemos como una gran paradoja en el futuro del arbitraje de inversiones.

4.1. Las críticas principales

Las críticas y llamados a reformar (o incluso acabar) el sistema están hoy más presentes que nunca. Hace veinte años o más, estos tratados eran objeto de un escaso debate público y su estudio y discusión no ocurría más allá de ciertos nichos jurídicos especializados. Hoy, académicos de varias corrientes (economía, política, relaciones internacionales), organizaciones de la sociedad civil, plataformas ciudadanas, partidos políticos, etc., han encontrado riesgos regulatorios y financieros en el sistema y se han embarcado de lleno en su análisis desde los más variados ángulos.

Los riesgos del sistema, además, no son ahora una discusión exclusiva del mundo en desarrollo —que se veía tradicionalmente demandado por compañías del mundo desarrollado—. Hoy por hoy, han crecido también las demandas en contra de Estados desarrollados, así como el consecuente interés transversal en el mecanismo en los países desarrollados. Esto ocurrió en especial por casos amparados en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) —lo que ha prendido las alarmas de nuevos sectores de opinión en USA y Canadá— y en el ECT o Tratado de la Carta de la Energía —lo que ha prendido las alarmas de nuevos sectores de opinión en los países europeos—. De este modo, la cuestión ha pasado de ser una discusión académica, o importante solo para algunos países, a ser uno de los temas más importantes en la agenda mundial de derecho internacional económico en la actualidad.

Las preguntas y críticas llegan por muchos flancos: algunas son transversales, con carácter político; otras, más específicas del mundo jurídico, versan sobre disposiciones concretas que deben ser mejoradas. No es posible en el corto espacio de este escrito dar cabida a todas las interesantes discusiones que han surgido al respecto. Se mencionan varios ejemplos, sin un orden específico, para ilustrar el alcance y la diversidad de los actuales ataques al sistema³²:

• Ante todo, y en general, hay un cuerpo de argumentos que describe la ausencia de “balance” del sistema, al identificar que está volcado en favor del inversionista. Esta situación se traduce en muchas discusiones particulares, pero lo cierto es que quienes defienden este argumento desean una serie de reformas que lo “rebalanceen” y otorguen a los Estados un campo de juego más nivelado en el litigio. Las cifras tradicionales para soportar esta postura muestran que los Estados pierden aproximadamente en un tercio de los casos, “arreglan” en otro tercio, y no pierden en el tercio restante³³. Para algunos, estos números muestran que el balance sí existe; para otros, los “arreglos” son agregados a la bolsa de derrotas de los Estados, puesto que un inversionista demandante jamás aceptará irse con las manos vacías. Las diferencias entre regiones, además, suelen ser muy significativas, con mayor peso de derrotas para, por ejemplo, países latinoamericanos³⁴. Lo cierto, y debe hacerse explícito, es que en este régimen los Estados nunca “ganan”, puesto que los tribunales (más allá de una eventual condena en costas) no declaran responsable al inversionista, ya que no existen obligaciones consensuadas por el inversionista en el texto de los tratados.

• Hay enormes discusiones jurídicas sobre puntos concretos de los AII, puesto que han sido interpretados por los tribunales de manera decididamente expansiva. Nadie duda que los tribunales han encontrado reglas de protección de las inversiones que van más allá de lo que cualquier negociador original de un tratado hubiera remotamente imaginado. Así, por ejemplo: se cuestiona el uso de las cláusulas de nación más favorecida para importar estándares procedimentales o sustantivos de otros tratados en situaciones en las que no hay inversionistas afectados de ese otro país; se cuestiona el alcance inusitado que se le ha dado a las llamadas cláusulas sombrilla, las cuales, a partir de textos abstractos en AII relativamente antiguos, han permitido dirimir situaciones contractuales bajo la óptica regulatoria de los arbitrajes de inversión (y han creado un estándar nuevo en sí mismo, cada vez más explícito y buscado por inversionistas de algunos países); se cuestiona la creación de reglas secundarias de derecho internacional público, como la de las expectativas legítimas, a partir de las cláusulas de trato justo y equitativo (aun a pesar de que la Corte Internacional de Justicia ha reiterado, en casos no relacionados con inversiones, que el derecho internacional consuetudinario no reconoce las expectativas legítimas como parte de la costumbre jurídica internacional); se cuestiona también la habilidad de los tribunales para dictar órdenes que han ido más allá de obligaciones pecuniarias, que fuerzan de manera indirecta a los Estados a modificar sus regulaciones soberanas; se cuestiona fuertemente la ausencia en los AII de reglas explícitas para el cálculo consistente y previsible de los daños, lo que ha permitido que los tribunales arbitrales puedan hacer uso de los más variados y discordantes modelos de evaluación de daños, generando así decisiones cuestionables y en ocasiones muy lesivas para la defensa de los Estados, y un larguísimo etcétera de críticas relacionadas con las formas de negociación y redacción de cláusulas a la hora de la suscripción de los AII, y de su interpretación por parte de los tribunales.

• Se cuestiona, por otro lado, que no parece haber un balance entre los costos y los beneficios de suscribir estos tratados, puesto que el aumento en la atracción de inversión extranjera, argumento central de los países importadores de capital para embarcarse en la suscripción de AII, no parece ser estadísticamente significativo, mientras que los costos del sistema para estos países son bastante visibles y concretos³⁵.

• Se cuestiona el llamado efecto paralizante (chilling effect) de los AII sobre el derecho a regular que tienen los Estados, y una consecuente pérdida de flexibilidad regulatoria. En efecto, se argumenta que el temor por una demanda y por una indemnización basada en una serie de estándares grises de comportamiento conlleva necesariamente una suerte de autocensura de los países a la hora de tomar decisiones necesarias para la promoción de otros objetivos de política pública (como la protección del medio ambiente o de la salud).

• Se cuestiona, en general, la inconveniencia de tener adjudicadores internacionales privados decidiendo sobre asuntos públicos de política doméstica³⁶.

• Han hecho carrera de manera oficial las criticas frente a la inconsistencia de las decisiones arbitrales (decisiones distintas e incluso opuestas para casos equivalentes), la falta de transparencia y publicidad de los procedimientos (hay laudos o decisiones intermedias que jamás son conocidos por los actores sociales) y los costos “exagerados” del mismo (los costos legales de cada litigio, según la UNCTAD, suman un promedio de 4 millones de dólares para cada una de las partes)³⁷.

• Se destaca también la enorme dificultad del ejercicio de prevención. En efecto, la aparente ausencia de predictibilidad sobre el alcance de los estándares de trato, fuertemente dependiente de los individuos que compongan el tribunal, aunada a la carencia de reglas claras sobre los daños que eventualmente deberá pagar un Estado, hacen de los AII un instrumento complejo de aplicar incluso para Estados que expresamente desean hacer las cosas con arreglo a sus compromisos estatales previamente adquiridos.

• Se controvierte el hecho de que en este sistema los Estados pueden perder o no perder, pero jamás ganar. En efecto, hay una delicada discusión sobre la posibilidad de “contrademandar” y sobre el alcance que puede tener una decisión arbitral al identificar obligaciones violadas por los inversionistas (las cuales no están consignadas en el AII mismo, sino en leyes domésticas y probablemente en otros tratados internacionales distintos). Algunos ven las contrademandas como un imposible jurídico del derecho internacional (los inversionistas nunca comprometieron su voluntad cuando los Estados decidieron suscribir el AII); otros lo ven como la manera individual más efectiva para balancear el sistema (al equilibrar los incentivos de los intervinientes en el litigio)³⁸.

• Se cuestiona la homogeneidad existente en los miembros del cuerpo arbitral que se ha visto tradicionalmente nombrado para la resolución de estos casos. En efecto, se han hecho análisis robustos sobre su nacionalidad, etnia, género, relaciones de amistad, etc., que abren preguntas sobre una aparente ausencia de pluralismo y contacto con las realidades locales de muchos de los adjudicadores. Sin ir más allá, basta ver los reportes del CIADI que muestran que la gran mayoría de árbitros, tanto históricos como en los últimos años, son nacionales de los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido, Suiza y Canadá (y en general, todos los primeros puestos son ocupados por nacionales de países desarrollados)³⁹.

• Hay también discusiones sobre el potencial carácter discriminatorio a la inversa de los AII, donde se argumenta que terminan por dar a los inversionistas extranjeros un mejor derecho, incluso que aquel que se les otorga a los inversionistas domésticos.

• Hay, por último, discusiones y críticas sobre los privilegios excesivos que aparenta tener el régimen internacional de protección de las inversiones sobre otros regímenes internacionales de protección de otros objetivos considerados incluso más valiosos: así, por ejemplo, se cuestiona que la norma general de procedibilidad en materia de derechos humanos requiera el agotamiento de los recursos judiciales internos, mientras que la protección del inversionista no lo requiere; o que las cláusulas de supervivencia de los tratados de inversión sean radicalmente más largas que las de otros tratados en casos de denuncia o terminación de los mismos.

Ahora bien, desde la otra orilla, sin desconocer la necesidad de hacer reformas (hoy prácticamente nadie lo niega), hay quienes alertan sobre una posible reacción exagerada frente a las críticas. Quienes defienden esta posición reconocen que el arbitraje de inversiones ha efectivamente cumplido con otorgar a los inversionistas y a los Estados un foro para resolver disputas de forma pacífica. En efecto, la inexistencia de foros de adjudicación independientes, como los propuestos por el arbitraje de inversiones, podría generar una mayor —y peor— litigiosidad “entre países” y un potencial regreso a la llamada “diplomacia de los buques”, en virtud de la cual las diferencias de Estados con inversionistas se arreglaban de forma bélica o cuasi bélica y definitivamente no jurídica. En este orden de ideas, controvierten las llamadas reformas sistémicas o estructurales y abogan más bien por el ajuste quirúrgico e incremental de las críticas más sobresalientes.

4.2. Las reacciones de los países alrededor del globo

Frente a las críticas y defensas esgrimidas, los países han reaccionado de varias maneras. So pena de errar en mi interpretación personal de las reacciones de países soberanos, a continuación, menciono las respuestas de varios países, empezando por las dos más opuestas y luego explico todas las alternativas intermedias:

La posición más conservadora ha sido generalmente defendida por países como Japón y Suiza. Ambos son exportadores netos de capital, son el país de origen de varias empresas demandantes y pocas o ninguna vez han estado del lado receptor de arbitrajes. Defienden una reforma pausada, caso a caso, centrada en negociaciones bilaterales y anotan los riesgos de cualquier reforma de mayor impulso o alcance.

La posición diametralmente opuesta aboga, al contrario, por el fin del sistema de arbitrajes internacionales de inversión. Varios Estados latinoamericanos han reaccionado con vehemencia y han denunciado el Convenio CIADI: Bolivia en 2007⁴⁰, Ecuador en 2009⁴¹ y Venezuela en 2012⁴². Nicaragua también amenazó con denunciar el convenio del CIADI, pero finalmente no lo hizo. Estos Estados latinoamericanos han decidido además denunciar sus tratados internacionales de inversión, con distintos grados de efectividad y éxito⁴³. Ecuador, por ejemplo, decidió denunciar sus más de treinta AII, y solo lo hizo parcialmente (denunció varios tratados con países pequeños, pero hasta hoy mantiene sus tratados con los Estados Unidos, Alemania y Francia, por ejemplo)⁴⁴. En el otro lado del globo, también países como Suráfrica, Indonesia y Sri Lanka han decidido terminar sus tratados y su relación con el sistema⁴⁵.

Frente a estas dos opciones opuestas, la mayoría de los países han abogado por posiciones intermedias, más o menos cercanas a las anteriores. En Europa, por ejemplo, también han existido reacciones importantes al arbitraje internacional de inversiones. Europa es hoy, quizás, el principal defensor de una reforma sistémica que abarque y resuelva las críticas al sistema de manera integral. Esta posición ha estado determinada tanto por desarrollos políticos en varios países de la Unión como jurídicos en el Tribunal Europeo de Justicia (TEUJ). En primer lugar, en la negociación y celebración del Acuerdo de Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP), y especialmente del Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea (CETA, por su sigla en inglés) —dos grandes acuerdos comerciales con capítulos de protección de las inversiones—, las organizaciones no gubernamentales, los medios, los partidos políticos y, posteriormente, también los representantes de algunos Estados, se opusieron de manera férrea a la inclusión de los mecanismos de arbitraje de inversión en los nuevos acuerdos comerciales⁴⁶. En segundo lugar, recientemente, el TEUJ determinó —en el caso República Eslovaca v. Achmea BV— que una disposición en un AII celebrado entre los Estados miembros de la UE que permita a los inversionistas de un Estado miembro de la UE demandar en arbitraje de inversiones a otro Estado miembro de la UE era incompatible con la legislación de la UE porque escapaba del sistema judicial europeo y afectaba negativamente los principios de cooperación sincera y confianza mutua entre los Estados del bloque⁴⁷. Esta decisión ha sido interpretada como una orden de terminación de todos los AII intraeuropeos. Con respecto a los tratados “extraeuropeos” (es decir, entre un país de la UE y un país externo a ella), aún más recientemente, el TEUJ revisó la legalidad, frente al sistema jurídico comunitario, del capítulo de inversiones del CETA (el acuerdo entre Canadá y la UE). El TEUJ avaló la existencia de dicho tratado de protección —y de su consecuente sistema de solución de controversias—, pero lo sujetó a reglas y estándares especialmente altos. Aún es muy pronto para saber sus implicaciones frente a otros tratados “extraeuropeos”, más viejos, que no cumplen con dichas reglas y estándares altos. Esta decisión, y las interpretaciones y efectos a las que dé lugar, es de la mayor importancia por sus potenciales ramificaciones en la estructura y supervivencia del derecho internacional de las inversiones. Por ahora, los negociadores europeos de AII han salido a buscar reformas integrales y equilibrios difíciles, con un esquema progresivo de reemplazo de los actuales tribunales arbitrales con un esquema de jueces, bajo un modelo de corte permanente de inversiones (este modelo ha sido promovido de manera decidida, tanto a nivel bilateral como plurilateral, por la UE y por otros socios como Canadá). La Unión Europea es en estos momentos, por supuesto, uno de los actores clave para el futuro del sistema.

Otro actor clave, nadie lo duda, es Estados Unidos. Y su posición actual confunde a todos los expertos alrededor del mundo. Por un lado, los EE. UU. siempre han sido defensores férreos del sistema. Siendo la economía más grande del mundo y un país que exporta capital a todos los demás países del planeta (salvo aquellos que por razones políticas son sancionados), siempre ha usado de manera efectiva el arbitraje de inversiones: los inversionistas de nacionalidad norteamericana han iniciado el mayor número histórico de arbitrajes, mientras que el Estado federal no ha perdido su primer caso. Aun así, la administración Trump considera el arbitraje de inversiones como un incentivo indebido a las empresas norteamericanas para instalarse fuera del territorio de los EE. UU. En efecto, alega que en otros países obtendrán una protección mayor que la que les ofrecen las leyes de los EE. UU., de modo que, entre otras cosas, preferirán salir del país y relocalizar sus procesos de manufactura en otros países (como, por ejemplo, en México). La inconsistencia aparente entre estas dos posiciones internas ha dado lugar, cómo no, a respuestas de política igualmente inconsistentes: por un lado, el nuevo NAFTA (llamado USMCA) da una estocada al arbitraje de inversiones entre los tres países de Norteamérica: acaba con el sistema entre EE. UU. y Canadá, y lo restringe drásticamente entre EE. UU. y México (por ejemplo, elimina en la práctica el estándar de TJE y exige el agotamiento de recursos internos, dos cosas impensables para la posición tradicional de EE. UU. anterior). Sin embargo, por el otro lado, Estados Unidos se ha opuesto de manera indirecta a las pretensiones de la UE de lograr una reforma sistémica. Considera sus desarrollos con México y Canadá como específicos para sus dos vecinos y promueve posiciones muy moderadas de reforma en los foros multilaterales. La gran incógnita consiste en saber si la nueva aproximación de EE. UU. al arbitraje de inversiones es “flor de un día” y una posición del Gobierno actual, o refleja un cambio permanente que la hará una nueva posición de Estado.

Dentro de este escenario cambiante, en el que los países buscan acomodarse diariamente, destaca también la posición de Brasil. Este país siempre ha sido original en su aproximación al derecho internacional de las inversiones (por no decir en sus aproximaciones al derecho internacional económico en general). En efecto, nunca entró al sistema. Brasil nunca ratificó ningún AII, lo cual deriva de una férrea oposición al arbitraje de inversiones en su parlamento (a pesar de que su Gobierno alcanzó a negociar varios de ellos). Brasil ha propuesto de manera permanente un modelo de tratado de inversiones radicalmente distinto al del resto del mundo, en el que no se habla de protección de inversiones y se pone el acento en temas de facilitación y cooperación para los inversionistas (temas usualmente ignorados en el modelo habitual de AII).

Así, las respuestas a las críticas y propuestas de reforma están todas actualmente sobre la mesa: grandes iniciativas multilaterales para la creación de cortes internacionales que reemplacen el arbitraje (y sus potenciales problemas), planes de acción para la reforma con distintas alternativas de acción para los Estados: renegociación, interpretación conjunta, cooperación, etc.⁴⁸, o reformas quirúrgicas, eminentemente bilaterales, para aspectos concretos, más rápidos y tempranos.

Lo cierto es que las opciones de reforma aún están lejos de estar definidas y aprobadas por todos los Estados. ¿Cuál ha sido la situación y la posición de Colombia en estas discusiones?

4.3. El caso colombiano

Colombia ha tenido una experiencia inusual con el arbitraje internacional de inversiones. Por un lado, su entrada al sistema ha sido particularmente tardía: Colombia comenzó a ratificar AII cuando sus vecinos y homólogos ya llevaban varios años haciéndolo. Una imposibilidad constitucional frenó la entrada de Colombia al régimen de protección de las inversiones por varios años: de hecho, la Constitución Nacional permitía la expropiación sin compensación por razones de interés social, lo cual hacía naturalmente incompatible el estándar fundamental de expropiación de los AII con el texto de la Constitución (un primer tratado con Perú, por ejemplo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por esta razón). Fue necesaria una reforma constitucional que establecía el principio general de la compensación en caso de expropiación para que el país se embarcara en la ratificación de nuevos acuerdos. Esta circunstancia, sin embargo, hace que Colombia tenga hoy un número relativamente menor de AII en vigor: solo 15 (y dos más en revisión de la Corte Constitucional para el momento de este escrito) frente a los más de 50 que tienen Chile, Argentina o Cuba, por ejemplo.

Colombia llegó tarde también a las controversias inversionista-Estado: hasta 2016, el país, no sin cierta ironía, se vanagloriaba de la confianza que ofrecían sus procesos regulatorios, lo cual había frenado toda posible demanda en su contra.

A pesar de lo anterior, su entrada al sistema ha sido particularmente dramática: de no haber conocido ninguna demanda hasta 2016, pasó a tener 21 controversias (12 ya en etapa de arbitraje) en 2019. Como muestra la figura 3, Colombia fue el país más demandado del mundo en 2018 en arbitrajes de inversión.

Las pretensiones estimadas de dichas controversias son muy altas (superiores por un orden de magnitud a las más polémicas necesidades de financiamiento de las últimas reformas tributarias) y, sobre todo, una concentración muy rápida de las primeras demandas, que se traducirá naturalmente, en un año o dos, en una concentración igualmente fuerte en laudos de casos en los que el país está demandado. Previsiblemente, el país conocerá las críticas, problemas y discusiones en un ambiente de urgencia y ansiedad cuando aparezcan los laudos. Afortunadamente, las reacciones previas han sido significativas:

Figura 3. Distribución geográfica de nuevos casos registrados durante el 2018 bajo el Convenio del CIADI y el Mecanismo del Reglamento Complementario

Fuente: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Carga de casos del CIADI, 2019, p. 27.

• Por un lado, el Gobierno nacional ha creado, usado y ajustado un sistema robusto de atención de controversias, con la participación efectiva de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

• El Gobierno nacional también ha decidido parar la suscripción y la ratificación de nuevos AII, al menos hasta que no se aclare el panorama global de reforma.

• El Gobierno, además, se ha embarcado en un proceso de modernización de sus AII existentes: ha promovido la renegociación de sus acuerdos más antiguos (con España y Suiza, por ejemplo) y la suscripción de notas interpretativas conjuntas que acotan el alcance de las disposiciones de sus AII con varios socios comerciales (por ejemplo, Canadá, India y Francia). Ha decidido, por último, participar de manera decidida en las discusiones sobre la reforma sistémica multilateral que está ocurriendo en el marco de la CNUDMI. Resulta importante destacar el hecho de que el Gobierno de Colombia no se ha planteado la posibilidad de denunciar o terminar los AII que tiene actualmente vigentes, a diferencia de varios de sus vecinos.

• La Corte Constitucional, revisando la constitucionalidad del APPRI con Francia y del Capítulo de Inversiones del TLC con Israel, ha tomado una posición novedosa frente a la revisión de los AII: por primera vez ha convocado audiencias públicas para nutrir su posición y ha hecho preguntas direccionadas al Gobierno y al Congreso sobre la pertinencia y conveniencia de los AII para Colombia.

• En general, la academia y varias organizaciones han encontrado un espacio de discusión fundamental que antes había estado ignorado. Hoy, las universidades promueven escritos como el presente para incentivar discusiones informadas sobre los efectos en el desarrollo del país de algunos instrumentos del derecho internacional económico tradicionalmente ignorados.

Colombia, en suma, entró tarde, pero entró con pólvora al derecho internacional de las inversiones. El año 2020 será un hito crucial para la relación del país con el arbitraje internacional de inversiones. Mucho dependerá del éxito de la defensa del país en los varios arbitrajes que se decidirán ese año. Pero indudablemente habrá un nivel de interés y escrutinio por el tema como nunca se había visto.

4.4. La paradoja final

Este escrito ha buscado explicar las características básicas del derecho internacional de las inversiones, así como sus diferencias con regímenes y situaciones con las que normalmente se le confunde. Además, ante la circunstancia innegable de un clima de crítica y reforma a nivel global y nacional, ha hecho hincapié en sus principales problemas y en varias alternativas de reforma planteadas. La conclusión de este documento, sin embargo, se centra en una aparente paradoja: por un lado, las críticas al sistema han sido intensas, permanentes y profundas, y han embarcado a todos los Estados en un deseo compartido de reforma del sistema, hasta el punto de que algunos auguran su final “por un millón de pequeños cortes”. Por otro lado, en los últimos años el arbitraje internacional de inversiones ha estado más vivo que nunca y ha presentado un crecimiento acelerado⁴⁹. El CIADI, por ejemplo, administró 258 casos solo en 2017, lo que representa la mayor cantidad de casos de inversión administrados en un solo año⁵⁰. Si bien la suscripción de nuevos AII en el mundo ha mermado, no ha, en absoluto, parado, y seguimos viendo que más y más países siguen agregando nuevos tratados de protección de las inversiones a una ya enorme base de más 3300 tratados actualmente existentes. Incluso países que habían decidido salir o frenar el sistema, como Argentina y Ecuador, hoy anuncian su intención de volver a él, y países que habían entrado solo con desgano, hoy defienden sus presupuestos centrales con renovado brío (México decidió ingresar al CIADI y defendió como propiamente suya la existencia del arbitraje de inversión en las renegociaciones del USMCA para reemplazar el NAFTA). Adicionalmente, no crecen solo los casos de arbitraje de inversiones, sino también los montos otorgados en los distintos laudos: mientras que en la década de los ochenta un caso de 10 millones de dólares era considerado relevante, hoy no pasaría de ser residual, con varios casos actuales por encima de los 1000 millones de dólares en pretensiones. Los Estados siguen adelante, creando más instrumentos de derecho internacional de las inversiones y los inversionistas y haciendo un uso del sistema cada vez más asiduo y agresivo en términos financieros.

¿Estamos presenciando el inicio del fin del arbitraje de inversiones o su apogeo? ¿Cómo es posible que ambas cosas aparenten ser ciertas? Mi punto, por ahora, es haber convencido al lector del enorme interés jurídico y político que reviste este tema, y haberlo persuadido de seguir con su estudio: el derecho internacional de las inversiones no es en absoluto un derecho especializado y de nicho, sino que es un derecho que importa y debe importar a gobernantes nacionales y territoriales, a constitucionalistas y contractualistas, a financistas y ambientalistas, a altos funcionarios y ciudadanos de a pie: su carácter abierto y su poder directo e indirecto de evaluación de las políticas públicas de un país lo hacen quizás el más rico, riesgoso y provechoso entre todas las ramas del derecho.

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Veolia Propreté v. Arab Republic of Egypt, caso CIADI nº ARB/12/15.

Notas

* En la actualidad es representante permanente alterno de la Misión de Colombia ante la OMC en Ginebra (Suiza). Anteriormente fue director de Inversión Extranjera en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por tres años. Es abogado con maestrías en Derecho y Desarrollo Económico. Las posiciones reflejadas en este escrito son personales y no comprometen ni reflejan las de sus empleadores.

¹ Este capítulo se nutre y reproduce —a menudo con actualizaciones, correcciones y mejoras— algunos apartes de otro escrito, elaborado en coautoría con Melissa Ordóñez para la Universidad de los Andes y aún no publicado. Este nuevo capítulo, sin embargo, además de tener casi un año menos de vida, se centra más en la dimensión de la política económica de los TBI. En este orden de ideas, no tiene una explicación jurídica detallada de los procedimientos aplicables al arbitraje de inversiones, como sí lo tiene el anterior, y más bien desarrolla y detalla el capítulo de críticas y perspectivas futuras que se esperan del derecho internacional de las inversiones. A la doctora Ordoñez le agradezco su inteligencia y dedicación en nuestro trabajo anterior, así como su amabilidad para permitirme usarlo como base para varios apartes de este nuevo encargo. La información y los errores que pueda contener este capítulo, sin embargo, son de responsabilidad exclusiva mía, y nunca de la coautora del texto anterior.

² Susan D. Franck, “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions”, en Fordham Law Review, vol. 73, n° 4 (2005), p. 1521.

³ Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), World Investment Report 2019, New York, United Nations Publications, 2019, p. 99.

⁴ Organización del Comercio Internacional, cuyo establecimiento era el tercer componente de las instituciones de los acuerdos de Bretton Woods, junto con la creación del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.

⁵ Dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico se planteó un AII multilateral que no fue acogido ni por los miembros de la organización ni por los Estados invitados a participar del mismo.

⁶ Mención especial merece el Tratado de la Carta de la Energía. Es prácticamente el único AII con un número significativo de países firmantes. Está, sin embargo, restringido al sector de la energía, y es objeto de las más álgidas discusiones internacionales entre sus países firmantes, la gran mayoría de ellos pertenecientes a la Unión Europea. La existencia de este tratado, sin embargo, es excepcional y no controvierte el hecho de la enorme dificultad que atraviesan estos tratados de adhesión una vez procuran pasar de un número discreto de miembros signatarios.

⁷ Acompañado por un colega usual: los acuerdos de doble tributación (ADT). Valga anotar que en la práctica los AII y los ADT se han negociado muy a menudo de manera paralela, como un paquete de incentivos a la inversión extranjera en los distintos países.

⁸ Es importante, sin embargo, recalcar que, a pesar de textos muy similares, los capítulos de inversión, a diferencia de los APPRI, tienen efectos dentro de un marco conceptual y de interpretación mucho más amplio: mayores posibilidades de colisión entre normas de capítulos distintos y, a menudo, establecen una regla de subsidiariedad para el capítulo de inversiones según la cual, ante cualquier contradicción entre sus disposiciones y las de otros capítulos, prevalecerán las de los otros capítulos. En tanto los capítulos de inversión hacen parte de un acuerdo económico y comercial mucho más amplio, generalmente tienen un ámbito de aplicación mucho mayor que extiende protecciones a potenciales inversionistas aun cuando no se han establecido en el mercado receptor.

⁹ Andrew Newcombe y Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standard of Treatment, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, pp. 19-24.

¹⁰ Newcombe y Paradell, ob. cit., pp. 3-7.

¹¹ UNCTAD, World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies, New York, United Nations Publications, p. 89, Figure III.3.

¹² Por ejemplo, resulta de particular relevancia el caso de Ecuador, que fue condenado a pagarle al inversionista de alrededor de 1700 millones de USD en el caso Occidental de 2012.

¹³ Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Decisions on Annulment, 2018.

¹⁴ Dos ejemplos particularmente ilustrativos: en los casos CME/Lauder contra República Checa, iniciados el uno por la matriz y el otro por la filial de una compañía, contra la misma medida del Estado checo, los tribunales llegaron a conclusiones opuestas. Luego, los casos CMS, Enron y Sempra contra Argentina llegaron a conclusiones opuestas al caso LG&E contra Argentina sobre el “estado de necesidad”, que permitiría una serie de medidas autorizadas por el tratado. Este tipo de inconsistencias ocurren normalmente en múltiples foros de adjudicación, pero se tornan especialmente gravosas cuando se trata de medidas de política pública que dan lugar a la declaración de ilícitos internacionales por parte de los Estados.

¹⁵ Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), Investment Dispute Settlement Navigator, 2018.

¹⁶ Algunos de los casos con condenas más cuantiosas son aquellos relacionados con la empresa Yukos contra Rusia (50 000 millones de USD), Unión Fenosa Gas contra Egipto (2000 millones de USD), y el mencionado Occidental contra Ecuador (1700 millones de USD). Las pretensiones del caso más grande que enfrenta Colombia son de 1600 millones de USD, en el caso Gas Natural Fenosa por la intervención de Electricaribe.

¹⁷ Por falta de espacio, no haremos mayor referencia a tres estándares o disciplinas adicionales frecuentes en un número importante de estos tratados: el estándar de protección y seguridad plenas; las cláusulas sombrilla (fuertemente debatidas y merecedoras de un completo documento aparte) y los requisitos de desempeño (similares a los que existen en materia comercial y criticados en los mismos términos que aquellos).

¹⁸ El ejemplo clásico es el del laudo Maffezzini, en el que el tribunal admitió la importación de las normas procesales de un tratado que no estaba siendo invocado por vía de la cláusula de NMF, aun en ausencia de un inversionista de aquel tercer Estado en condiciones similares a las del inversionista que inició el arbitraje.

¹⁹ Por ejemplo: Egipto y salario mínimo: Veolia Propreté v. Arab Republic of Egypt, caso CIADI nº ARB/12/15; Costa Rica y ambiente: Aven and others v. Costa Rica, caso CIADI nº UNCT/15/3.

²⁰ Ver por ejemplo la discusión de la fórmula Hull (pronta, efectiva y adecuada), promovida generalmente desde los Estados del norte, versus alternativas basadas en el valor justo de mercado, promovidas generalmente desde el sur.

²¹ Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Breaches of IIA provisions alleged and found, 2018.

²² Más exactamente, ha sido invocada en 30 casos conocidos hasta 2017, y solo en cuatro se encontró que se violó esta disposición: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Breaches of IIA provisions alleged and found, 2018.

²³ Ver: Advisory Council on International Affairs, International Investment Dispute Settlement: From Ad Hoc Arbitration to a Permanent Court, n° 95 (2015), pp. 1-3; Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, World Investment Report 2017: Investment and The Digital Economy, New York, United Nations Publications, 2017, xii.

²⁴ George Kahale III, Presentación, 12th Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators en Cartagena, Colombia, febrero de 2019. El Forum fue organizado por el International Institute for Sustainable Development.

²⁵ Ver: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Survey for ICSID Member States on Compliance with ICSID Awards, 2017.

²⁶ Melissa Ordoñez y Laurent Gouiffès, “Anulación de los laudos CIADI. Variables de ajuste y margen de maniobra de los Comités ad hoc”, en Anuario Latinoamericano de Arbitraje, n° 1 (2011), p. 47.

²⁷ Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, List of Member States - ICSID/3, 2015.

²⁸ Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Carga de Casos del CIADI - Estadísticas, 2019.

²⁹ Rudolf Dolzer y Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford University Press, 2018, pp. 222-223.

³⁰ Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI), 15 de diciembre de 1976.

³¹ Las instituciones que administran arbitrajes de inversión bajo sus propias reglas o que asisten en arbitrajes CNUDMI más utilizadas son la Corte Permanente de Arbitraje, la Cámara de Comercio International (CCI) y la Corte Internacional de Arbitraje de Londres.

³² Para un buen panorama general, ver Jonathan Bonnitcha et ál., The political Economy of the Investment Treaty Regime, Oxford, Oxford University Press, 2017.

³³ UNCTAD, World Investment Report 2017.

³⁴ Por ejemplo, América Latina pierde con mucha mayor frecuencia que Europa, según las cifras del estudio de Cecilia Olivet, Bettina Müller y Luciana Ghiotto, Impacts of investment arbitration against Latin America and the Caribbean, Ámsterdam, Transnational Institute, 2017. El punto crucial es que los promedios siempre deben ser abordados con algo de cautela porque tienden a homogeneizar o desdibujar realidades particulares de regiones o países individualmente considerados.

³⁵ Joachim Pohl, Societal benefits and costs of International Investment Agreements: a critical review of aspects and available empirical evidence (OECD Working Papers on International Investment 2018/01), París, OECD, 2018; Bonnitcha et ál., ob. cit.

³⁶ Más allá de naturales matices, en esto coinciden, curiosamente, la administración Trump y el gobierno de Evo Morales en Bolivia.

³⁷ Julius Cosmas, “Legitimacy Crisis in Investor - State International Arbitration System: A Critique on the Suggested Solutions & the Proposal on the Way Forward”, en International Journal of Scientific and Research Publications, vol. 4, n° 11 (2014), pp. 1-11.

³⁸ En el caso Burlington contra Ecuador, el tribunal aceptó una contrademanda por parte del Estado ecuatoriano. Así como Burlington, puede llegar a haber unos cuantos casos más. La ocurrencia excepcional de los mismos no desdibuja, a mi modo de ver, la crítica general mencionada en el párrafo. Y, al contrario, juega a favor de las críticas sobre la impredictibilidad e inconsistencia del sistema.

³⁹ Ver CIADI, Carga de casos del CIADI - Estadísticas.

⁴⁰ Notificación de Bolivia a la Secretaría General del CIADI, 2 de mayo de 2007.

⁴¹ Notificación de Ecuador a la Secretaría General del CIADI, 6 de julio de 2009.

⁴² Notificación de Venezuela a la Secretaría General del CIADI, 24 de enero de 2012.

⁴³ Vanessa Giraud, “Is investment arbitration in Latin America in Crisis?”, en Kluwer Arbitration Blog, mayo 19 de 2014.

⁴⁴ Ecuador, además, bajo el nuevo Gobierno del presidente Lenín Moreno, ha reiniciado conversaciones y negociaciones para suscribir nuevos tratados.

⁴⁵ Todos ellos deben mantener la protección, sin embargo, de los inversionistas, a la espera de la expiración de las sunset clauses de 10, 15 o 20 años originalmente negociadas.

⁴⁶ August Reinisch, “Will the EU’s Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards? - The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration”, en Journal of International Economic Law, vol. 19, n° 4 (2016), pp. 761-786.

⁴⁷ Frédéric Gillion, “CJEU signals the end of intra-EU investment arbitration”, en Out-Law, Legal news and guidance from Pinsent Masons, 8 de marzo de 2018.

⁴⁸ United United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), “Phase 2 of IIA Reform: Modernizing the Existing stock of Old-Generation Treaties”, en IIA Issues Note, n° 2 (2017).

⁴⁹ Franck, ob. cit., p. 1521.

⁵⁰ ICSID, “Issue 2017-2”, en The ICSID Caseload - Statistics, 2017.

Fuentes del derecho internacional, principios generales del derecho y su aplicación en el derecho internacional de la inversión extranjera

Walter Arévalo-Ramírez*

Introducción

La literatura reciente sobre el arbitraje en materia de derecho internacional de la inversión extranjera ha abordado de manera extensa el debate sobre el derecho aplicable en los procedimientos de arbitraje internacional de inversiones, debatiendo, en parte, el notorio vuelco de los tribunales arbitrales, que cada vez más deciden aplicar a las controversias entre inversionista y Estado que les son sometidas las distintas fuentes de derecho internacional público y principios generales del derecho, tanto en procedimientos originarios como en procedimientos de anulación¹ (como, por ejemplo, los casos Total c. Argentina y Saluka c. República Checa²).

Originalmente, la práctica de los tribunales arbitrales era enfocar el derecho aplicable en el dispuesto en el instrumento de la inversión a, verbigracia, el TBI en sí mismo y el derecho elegido por las partes (usualmente una selección o una mezcla de las normas domesticas de las dos partes³), pero, cada vez con más regularidad, los tribunales arbitrales reconocen la aplicabilidad directa⁴ y no subsidiaria de los principios generales del derecho y las fuentes del derecho internacional público a los casos que les son presentados, a la par del instrumento que origina la inversión.

La anterior consideración parte también de un movimiento en la literatura por revitalizar la condición del arbitraje internacional de inversiones como un procedimiento inspirado, nacido y desarrollado en el contexto del derecho internacional público, producto de relaciones interestatales, es decir, entre verdaderos sujetos del derecho internacional, que posteriormente facultan, mediante tratados, el ius standi de sujetos no estatales (que no tienen la condición clásica de sujetos del derecho internacional) como los inversionistas, lo cual les permite presentarse ante procedimientos internacionales y demandar a Estados.

La errónea creencia o sensación de que este procedimiento inversionista-Estado no es un procedimiento esencialmente de derecho internacional público⁵, creencia muchas veces guiada por la preeminencia de la aplicabilidad al caso de los instrumentos “privados” entre el inversionista y el Estado (contratos, acuerdos) y el TBI, generó en su momento decisiones criticadas de los paneles arbitrajes⁶ que ponían en segundo lugar los principios generales del derecho, las fuentes del derecho internacional clásico, como la costumbre internacional, o principios generalmente aceptados por los Estados, e incluso impidió que analizaran las relaciones inversionista-Estado desde principios generales del derecho que, aparte de reglas procesales, reflejan otros elementos del orden jurídico internacional como los derechos humanos⁷.

El propósito del presente capítulo es analizar la aplicación de las distintas fuentes del derecho internacional público, los principios generales del derecho de distintos sistemas jurídicos y el alcance de la aplicación de las fuentes y principios generales del derecho nacional en la solución de controversias relativas a inversiones.

Para ello, en primer lugar se recurre a definir el verdadero significado de la expresión derecho aplicable en materia de arbitraje de inversiones, especialmente en el ámbito del CIADI, y reivindicar la naturaleza jurídica del arbitraje internacional de inversiones como un procedimiento meramente gobernado por el derecho internacional público; posteriormente, se procede a definir el alcance de la aplicabilidad de las fuentes y principios de derecho internacional público en los procedimientos de arbitraje de derecho internacional de la inversión extranjera, para después evidenciar la aplicabilidad de los principios generales del derecho también como manifestación del derecho doméstico y su impacto en estos procedimientos.

Adicionalmente, en los acápites finales, se identifican aquellos principios generales del derecho que han sido utilizados con cierta frecuencia en el arbitraje internacional de inversiones por los tribunales arbitrales con dos propósitos: suplementar el derecho sustantivo en materia de inversión extranjera en casos de vaguedad, por ejemplo, dándole contenido a expresiones como “trato justo y equitativo” o “expectativas legítimas”⁸, usualmente encontradas, pero poco desarrolladas en instrumentos como los TBI, y, por otro lado, para establecer las reparaciones desde los principios generales en la materia⁹.

1. Concepto de derecho aplicable

Para la definición del derecho aplicable en materia de derecho internacional de inversión extranjera es fundamental realizar una distinción entre el derecho aplicable para la competencia del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) (art. 25 del Convenio) y el derecho aplicable para la solución sustantiva de la controversia (artículo 42 [1] del Convenio del CIADI), donde tendrá mayor impacto la aplicación de las fuentes y los principios generales del derecho internacional y del derecho nacional elegido, elemento central del presente capítulo.

Artículo 25

(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

(2) Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”: (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y (b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.

(3) El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.

(4) Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior.

La selección del derecho aplicable por las partes, a partir del artículo 42 del Convenio del CIADI, que estudiaremos más adelante, solo tiene efectos sobre el fondo de la disputa y es allí donde los paneles arbitrales, cada vez más, han decidido aplicar y desarrollar los principios generales del derecho y el derecho internacional público.

Artículo 42 (1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. (2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. (3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.

1.1. Derecho aplicable en el sentido de la competencia del CIADI y derecho aplicable en la solución sustantiva del fondo de la controversia

La selección del derecho aplicable para el fondo de la disputa, que de entrada podemos anunciar, no anula la aplicabilidad de principios generales del derecho (como desarrollaremos más adelante), no tiene efectos sobre la competencia de los paneles del CIADI y solo se predica sobre el fondo de la controversia (que, finalmente, busca la declaratoria de responsabilidad del Estado por su incumplimiento de cara a los derechos del inversionista).

El Comité recuerda en primer lugar que la jurisdicción del Centro no está determinada por el Artículo 42 (1) del Convenio del CIADI, sino por el Artículo 25. La competencia del Tribunal se rige por los términos de los instrumentos que expresan el consentimiento de las partes al arbitraje del CIADI, es decir, en el presente caso el TBI Argentina – Estados Unidos. En consecuencia, como lo decidió correctamente el Tribunal, “las disposiciones jurisdiccionales aplicables son solo las de la Convención y el TBI, no las que podrían surgir de la legislación nacional. La ley argentina es irrelevante en este sentido, como se reconoce en el laudo y en muchas otras decisiones¹⁰.

1.2. Principio de irretroactividad y lex specialis, principios relativos a la competencia del CIADI

Si bien existe distinción entre el alcance de las disposiciones relativas a la competencia del CIADI (donde hay una selección de derecho aplicable, pero solo en el sentido de que las partes deben realizar los actos de elección del art. 25 para que su inversión quede cobijada bajo el Convenio y sus reglas procesales) y la selección del derecho aplicable para la solución de fondo, la controversia, una vez esta ya es competencia de los paneles arbitrales (usualmente también mencionados como tribunales arbitrales) del CIADI, es nuestro punto de partida para el análisis de la aplicación de las fuentes del derecho internacional y los principios generales del derecho, de modo que es de suma relevancia mencionar un principio general del derecho que guía la interpretación del artículo 25 del Convenio.

Este es el principio de la aplicación de la ley en el tiempo en su expresión de la irretroactividad (principio de irretroactividad), pues, bajo el reglamento del Convenio y la jurisdicción ante el CIADI, la vigencia y las reglas de tiempo para la aplicación temporal son un debate in limine de naturaleza jurisdiccional que debe constatar el tribunal arbitral. El artículo 68 (2) del Convenio establece que este entra en vigor treinta días después de la fecha del depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación del Estado correspondiente¹¹.

La entrada en vigor del Convenio no tiene los mismos efectos que la entrada en vigor del TBI. Por eso hay que diferenciar entre los fenómenos de protección de la inversión futura y la posibilidad de proteger inversiones y controversias previas a la entrada en vigor del TBI mediante su inclusión en la competencia del Centro por expresa estipulación de las partes. Según la regla general, serán protegidas por la cláusula de competencia del CIADI que incluya un TBI u otro tipo de instrumento todas aquellas inversiones previas pero vigentes¹², y futuras inversiones una vez firmado el TBI. Frente a controversias previas a la entrada en vigor del Convenio del CIADI y del TBI, a causa del principio de irretroactividad de los tratados (Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados), a priori, no habría competencia. Aun así, en aplicación de otro principio general del derecho, lex specialis¹³, debe destacar que los Estados contratantes pueden, anticipadamente, estipular cuáles controversias específicas desean incluir o excluir de la aplicación del Convenio.

Artículo 25(4): Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior.

1.3. Derecho aplicable y jerarquía de normas en el derecho internacional de la inversión extranjera desde el punto de vista del art. 42 del Convenio CIADI

La interpretación textual del art. 42 indica que el tribunal debe respetar una jerarquía¹⁴ entre las siguientes normas de derecho: en principio, debería aplicar las normas de derecho acordadas por las partes, pero en caso de que no exista un acuerdo en la materia, podrá aplicar la legislación del Estado parte en la diferencia, incluso sus normas de derecho internacional privado y normas de derecho internacional.

Bajo ese entendido, el derecho aplicable es, en realidad, una elección de las partes, en cuya ausencia de elección el tribunal aplica el derecho del Estado receptor de la inversión y otras reglas de derecho internacional que considere aplicables a la controversia, con la prohibición de declarar un non liquet por falta de derecho aplicable.

La realidad de los procedimientos ha demostrado que los tribunales aplican directamente todas las reglas de derecho internacional relevantes, entre sus fuentes y principios, tanto cuando hay una elección expresa por las partes¹⁵ como cuando no la hay¹⁶: los tribunales arbitrales recurren constantemente a principios y normas de derecho internacional que puedan ser aplicables en materia de soberanía, nacionalidad, responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos, costumbre y protección diplomática¹⁷.

Las normas que pueden ser aplicables del derecho internacional público¹⁸ comprenden desde el TBI en inversión, los principios del derecho internacional como buena fe, fraude a la ley, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, pacta sunt servanda, excepción de contrato no cumplido, estoppel, enriquecimiento sin causa¹⁹, necesidad de compensación en todo caso de nacionalización, debido proceso y cosa juzgada²⁰, hasta la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. También pueden tenerse en cuenta los laudos de otros tribunales bajo la jurisdicción del CIADI y de otros tribunales internacionales como criterios interpretativos.

2. Aplicabilidad de las fuentes y principios generales de derecho internacional público en el derecho internacional de la inversión extranjera

La obra de Emmanuel Gaillard ha sido sin duda la que de manera más profunda ha desarrollado el alcance de la expresión “derecho internacional” en el art. 42 del Convenio CIADI y, con ello, la posibilidad de aplicar los principios de derecho internacional público a las controversias.

En la materia, son dos elementos esenciales los que se han debatido en sus contribuciones: el primero, el significado de derecho internacional público en el contexto del derecho internacional de la inversión extranjera; y el segundo, si el derecho internacional, al ser mencionado por el art. 42 como, aparentemente, un suplemento, se debe aplicar solo en lagunas o defectos del derecho del Estado receptor o si, por el contrario, es un derecho sustantivo autónomo que, con sus principios generales, se puede aplicar de manera directa o, incluso, en contradicción al derecho doméstico o municipal del Estado receptor.

Para Gaillard, el significado de “derecho internacional” en la segunda oración del artículo 42 (1) es claro y se acerca al concepto general de lo que es el derecho internacional aplicable por los clásicos tribunales internacionales²¹. El derecho internacional, con sus fuentes y principios, corresponde al alcance que le otorga el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Gaillard utiliza los trabajos preparatorios del Convenio CIADI para establecer que, durante la negociación de la Convención de Washington, se estableció en el último borrador del artículo 42 (1) que

El término “derecho internacional” tal como se usa en este contexto debe entenderse en el sentido que se le otorga por el artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, teniendo en cuenta el hecho de que el artículo 38 fue diseñado para aplicarse a controversias interestatales.

Ese reconocimiento del CIADI al artículo 38 (1), el cual constituye la expresión más habitualmente reconocida de las fuentes del derecho internacional, implica que a las controversias internacionales donde se aplique el art. 42, bien sea en la aplicación de la clara selección del derecho aplicable por las partes o en ejercicio del tribunal de buscar el derecho internacional aplicable, se puede recurrir a, como lo indica el art. 38 (1) de la CIJ, (i) las convenciones internacionales, ya sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados contendientes; (ii) la costumbre internacional, como evidencia de una práctica general aceptada; (iii) los principios generales de derecho y, en un ámbito de medio auxiliar de interpretación, las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de las distintas naciones.

Según Gaillard, al referirse a la segunda oración del artículo 42 (1), la redacción “y las normas de derecho internacional que sean aplicables” deben entenderse, por lo tanto, como una opción para que el tribunal determine las normas sustantivas aplicables de derecho internacional de acuerdo con las fuentes aceptadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En otras palabras, el derecho internacional debe entenderse como un cuerpo de reglas sustantivas que pueden ser aplicables sin restricciones a un asunto en particular presentado ante un tribunal del CIADI.

Esta postura, que ha venido tomando más fuerza en los paneles arbitrales, busca corregir lo que algunos tribunales arbitrales decidieron durante años: aplicar el derecho internacional general solo en caso de un vacío evidente o de error en el derecho nacional del Estado receptor de la inversión.

La idea de la subsidiariedad del derecho internacional como corrector del derecho del Estado receptor de la inversión, en la crítica de Gaillard, constituye una lectura superficial que se ha reproducido repetidamente en la literatura y la jurisprudencia sobre el tema y que, equivocadamente, podría llevar a estudiosos y futuros paneles a la errónea conclusión de que, aun en ausencia de una elección de derecho aplicable por las partes en la controversia de inversión sometida a un arbitraje internacional de inversiones, el papel del derecho internacional se limita a complementar la ley nacional del Estado receptor por la existencia de lagunas en la materia o para corregir al derecho interno cuando sea abiertamente incompatible con el derecho internacional (como, por ejemplo, la violación por parte de este sobre normas esenciales en materia de tratados)²². Bajo esta lectura, que para Gaillard es errónea, usualmente se le ha dado a la palabra y en la segunda oración del artículo 42 (1) un alcance similar y no escrito para entenderla como si significara: “y, en caso de lagunas, o si la ley del Estado contratante es incompatible con el derecho internacional”. Gaillard identifica que esta postura errónea de que el derecho internacional tiene un doble papel “complementario” y “correctivo” fue formulada por primera vez por el Comité ad hoc en el caso Klockner²³ y ha sido reiterada por varios laudos del CIADI, esparciendo el mensaje de que el derecho internacional público y sus principios generales cumplen un papel subsidiario.

El panel sostuvo, aminorando así el valor del derecho internacional en el caso Klockner, que:

El artículo 42 de la Convención de Washington establece que “en ausencia de un acuerdo entre las partes, el Tribunal aplicará la ley del Estado contratante parte en la disputa […] y los principios del derecho internacional que sean aplicables”. Esto otorga a estos principios (tal vez omitiendo los casos en los que se debe determinar si la legislación nacional se ajusta al derecho internacional) una doble función, es decir, complementaria (en el caso de una “laguna” en la ley del Estado), o correctiva en caso de que la ley del Estado no se ajuste en todos los puntos a los principios del derecho internacional. En ambos casos, los árbitros pueden recurrir a los “principios del derecho internacional” solo después de haber consultado y establecido el contenido del derecho del Estado parte en la disputa (que no puede reducirse a un principio, ni siquiera uno básico) y después de haber aplicado la norma pertinente de la ley del Estado.

Por lo tanto, el artículo 42 (1) claramente no permite al árbitro basar su decisión únicamente en las “reglas” o “principios del derecho internacional”²⁴.

Decisiones más recientes (desde 2002) han confirmado la postura de Gaillard sobre la necesidad de que la expresión relativa al derecho internacional y la aplicación de sus fuentes y principios por parte de los tribunales arbitrales vaya más allá de un rol meramente correctivo o subsidiario de lagunas del derecho doméstico o de suplemento a la elección del derecho elegido por las partes, para dotar al derecho internacional de un rol protagónico, como debió ser siempre según el espíritu de las negociaciones del Convenio y la naturaleza finalmente interestatal del fundamento del arbitraje internacional entre inversionista y Estado²⁵.

Este rol reconocido del derecho internacional y sus principios, en decisiones como Wena Hotels Limited²⁶, corresponde al de un derecho sustantivo autónomo que se aplica a la par al derecho nacional, de manera autónoma y que, incluso, faculta al panel a basar su decisión en la aplicación preeminente del derecho internacional en caso de encontrarlo ajustado a la solución de la controversia.

En Wena Hotels, sobre el problema del derecho aplicable y el rol del derecho internacional, se debatió lo establecido en Klockner y se reivindicó la autonomía y aplicabilidad²⁷ del mismo del siguiente modo, por el procedimiento de anulación:

38. Este debate pone de manifiesto las diversas opiniones expresadas sobre el papel del derecho internacional en el contexto del artículo 42 (1). La opinión académica, los escritos autorizados y algunas decisiones del CIADI se han ocupado de este asunto. Algunos puntos de vista han defendido un amplio papel del derecho internacional, que incluye no solo las normas contenidas en los tratados, sino también la definición bastante amplia de las fuentes contenidas en el Artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Otros puntos de vista han expresado que el derecho internacional esta solo llamado a complementar el derecho interno aplicable en caso de existencia de lagunas. En Klockner I, el Comité ad hoc introdujo el concepto de derecho internacional como un complemento del derecho aplicable en caso de lagunas y como correctivo en caso de que el derecho interno aplicable no se ajuste en todos los puntos a los principios del derecho internacional. También existe la opinión de que el derecho internacional ha de tener una función de control del derecho interno aplicable en la medida en que exista una colisión entre dicho derecho y las normas fundamentales del derecho internacional enunciadas en el concepto de jus cogens²⁸.

39. Algunas de estas opiniones tienen en común el hecho de que tienen como objetivo restringir el papel del derecho internacional y resaltar el del derecho del Estado receptor. A la inversa, el punto de vista que exige una aplicación amplia del derecho internacional apunta a restringir el papel del derecho del Estado receptor. Parece que no hay una sola respuesta en cuanto a cuál de estos enfoques es el correcto. Las circunstancias de cada caso pueden justificar una u otra solución. Sin embargo, la tarea de este Comité no es elaborar conclusiones precisas sobre este asunto, sino solo decidir si el Tribunal excedió manifiestamente sus poderes con respecto al Artículo 42 (1) del Convenio ICSID. Además, el uso de la palabra “pudieren” en la segunda oración de esta disposición indica que el Convenio no traza una línea clara para la distinción del alcance respectivo del derecho internacional y del derecho interno y, en consecuencia, que esto tiene el efecto de conferir al Tribunal un cierto margen y facultades de interpretación²⁹.

40. Lo que está claro es que el sentido y el significado de las negociaciones que condujeron a la segunda oración del Artículo 42 (1) permitieron que ambos órdenes legales tuvieran un papel. La ley del Estado receptor puede, de hecho, aplicarse en conjunción con el derecho internacional si esto está justificado. Así también el derecho internacional se puede aplicar por sí mismo si la regla apropiada se encuentra en este otro ámbito³⁰.

El laudo de anulación en Wena Hotels, en el análisis de Gaillard, tiene el efecto de que en un caso determinado las reglas y los principios del derecho internacional pueden ser el derecho aplicable, de la misma manera que la ley del Estado receptor³¹. Para Gaillard, como lo demuestra Wena Hotels, en un caso donde el tribunal ha revisado el derecho interno y las reglas y principios del derecho internacional, este último puede encontrar dos reglas igualmente aplicables en cada sistema (nacional e interno) y decidir que aplicará la regla del derecho internacional sin necesidad de decir que las aplica por el hecho de haber identificado una laguna en el derecho interno del Estado receptor de la cual se derive el debate en el caso concreto. En el caso Wena Hotels contra Egipto, precisamente, esto ocurrió para aplicar un principio general del derecho reconocido en el derecho internacional, pues el Comité de anulación validó el laudo del tribunal, que, como explica Gaillard, se basó en el derecho internacional, pues, en el caso concreto, el laudo aplicó, mediante su interpretación del TBI y de las fuentes del art. 38 el Estatuto de la CIJ, el principio de derecho internacional de la compensación “rápida, adecuada y efectiva” que en ese caso no fue derivado de la aplicación del derecho interno³².

En palabras de Gaillard, la decisión de Wena Hotels no solamente está destinada a ser emulada por muchos otros tribunales arbitrales que de manera decidida resolverán la controversia exclusivamente basados en la aplicación de un principio o norma de derecho internacional, incluso en preferencia de una norma del Estado receptor, sino que la aplicación directa del derecho internacional y de los principios generales por este reconocidos son parte de la naturaleza misma del arbitraje de inversiones³³ y constituiría una gran paradoja su rechazo:

El enfoque adoptado por el Comité de Wena ciertamente pone el arbitraje del CIADI en línea con otras formas de arbitraje internacional y reconoce la libertad de los tribunales del CIADI para encontrar en el derecho internacional, así como en el derecho del Estado anfitrión, las reglas apropiadas para la resolución de las disputas que se presentaron ante ellos. Reconocer esta flexibilidad, que está incorporada en la segunda oración del Artículo 42 (1), permitiría que el arbitraje del CIADI se desarrolle de acuerdo con la evolución de la función de adjudicación internacional de los árbitros. En la década de 1970, la protección de la inversión se logró a través de la internacionalización de los contratos celebrados por partes privadas y Estados y de sus relaciones comerciales. A raíz de la explosión del arbitraje pactado en tratados, en particular bajo los auspicios del CIADI, hoy en día los árbitros son cada vez más llamados a evaluar la validez de los actos de los Estados que, sobre la base de esos tratados, se comprometen a garantizar la promoción y la protección de las inversiones extranjeras. En ausencia de una elección del derecho aplicable y dependiendo de las circunstancias de cada caso, los árbitros deben tener la libertad de recurrir al derecho que consideren aplicable a este respecto. De hecho, sería una paradoja, en ese contexto, no reconocer plenamente el papel, consistente con la estructura y el lenguaje de la segunda oración del Artículo 42 (1), que el derecho internacional puede desempeñar en el arbitraje contemporáneo del CIADI³⁴.

2.1. Costumbre internacional y jurisprudencia de otros tribunales como derecho aplicable en arbitraje de inversiones

Otro conjunto de casos que ilustran de manera eficaz la directa necesidad de aplicar el derecho internacional, tanto mediante los principios generales del derecho usualmente invocados por los tribunales internacionales como por la costumbre internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, es el llamado grupo de “casos argentinos”, es decir, los arbitrajes y los procedimientos de anulación en los casos Continental³⁵, LG&E³⁶, Enron³⁷, Sempra³⁸ y CMS³⁹, bajo jurisdicción del TBI suscrito por Argentina y Estados Unidos, entre Argentina y un conjunto de empresas inversionistas cuyas demandas produjeron una serie de laudos y posteriores procedimientos de anulación que fueron producto de amplio estudio y crítica por las diferencias en las decisiones de los tribunales.

Lo realmente central de este conjunto de casos son dos elementos que llaman a la aplicación del derecho internacional público, sus fuentes y sus principios generales: la primera condición es que las relaciones entre el inversionista y el Estado estaban cobijadas y desarrolladas directamente por el TBI y por pocos o ningún instrumento de derecho municipal, lo que llamaba a la directa aplicación de, por ejemplo, el derecho de los tratados para su correcta interpretación, y, en segundo lugar, que la defensa invocada por Argentina al alegado incumplimiento de sus obligaciones fue una institución propia del derecho internacional, una causal de exclusión de ilicitud⁴⁰ propia del régimen de la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos conocida como “estado de necesidad” (en este caso, invocada como un estado de necesidad económico), cuya fundamentación, codificada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, se basa principalmente en principios generales del derecho y en la costumbre internacional⁴¹.

En un artículo publicado recientemente⁴², justamente, se analizó por nuestra parte la aplicación del derecho internacional consuetudinario, la costumbre internacional en materia de estado de necesidad y la jurisprudencia de otros tribunales internacionales en los casos argentinos, como muestra de la correlación entre el derecho aplicable a la luz del TBI y el derecho internacional general y sus principios. En uno de los casos argentinos, para entender el concepto de estado de necesidad, el tribunal a cargo del laudo CMS aplicó la sentencia Gabčíkovo-Nagymaros⁴³ de la Corte Internacional de Justicia y decidió que al caso también le era aplicable directamente la costumbre internacional, consignada mediante la codificación de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas en su art. 25 para establecer, como derecho aplicable al caso, un test acumulativo de distintos elementos de derecho internacional público más allá de las simples expresiones del TBI, donde el tribunal verificaría la existencia o no del estado de necesidad mediante el cumplimiento de los requisitos según el derecho internacional público:

330. El Tribunal debe tener en cuenta otro aspecto importante. En el caso Gabčíkovo Nagymaros, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia, de manera convincente, a la opinión de la Comisión de Derecho Internacional al efecto de que todas las condiciones que rigen el estado de necesidad deben cumplirse de una manera “acumulativa.”

331. En el presente caso, como se ha concluido, hay elementos de necesidad parcialmente presentes en algunos aspectos, pero cuando se analizan los distintos elementos, condiciones y límites en su conjunto, no puede concluirse que esos elementos cumplen con la exigencia de un carácter acumulativo. Este hecho por sí mismo lleva a la conclusión inevitable de que no se han cumplido plenamente los requisitos relativos al estado de necesidad en la costumbre internacional como para permitir que se excluya la ilicitud de los actos.

En este caso de aplicación del derecho internacional en arbitraje de inversiones mediante normas consuetudinarias, el comité de anulación que validó el laudo, en su decisión (Caso CIADI nº ARB/01/8, Procedimiento de anulación en el caso CMS), estableció, tal y como sugería el caso Wena Hotels y el análisis de Gailliard, como una posibilidad la concomitancia en la aplicación de las normas convencionales y el derecho internacional consuetudinario o su aplicación mediante subsidiariedad, según el texto del BIT que invoque la causal de exclusión de ilicitud del estado de necesidad y la posibilidad de entender el derecho internacional aplicado por el tribunal como un complemento del BIT o como una norma independiente:

130. Más aún, el Artículo XI es sustancialmente distinto del Artículo 25. El primero comprende medidas necesarias para la conservación del orden público o la protección de los intereses de seguridad esenciales de cada Parte, sin calificar dichas medidas. Por su parte, el segundo supedita el estado de necesidad al cumplimiento de cuatro condiciones. Este requiere, por ejemplo, que la acción tomada “no perjudique seriamente un interés esencial del Estado o Estados respecto de los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto”, requisito que es ajeno al Artículo XI. En otros términos, los requisitos contemplados en el Artículo XI no son los mismos que aquellos bajo el derecho internacional consuetudinario codificado en el Artículo 25, tal como las Partes de hecho lo reconocieron durante la audiencia ante el Comité. Sobre este punto, el Tribunal incurrió en un manifiesto error de derecho.

131. Teniendo ambos textos una operación y contenido diversos, el Tribunal tuvo que tomar una posición sobre su relación y decidir si ambos tenían aplicación en el presente caso. El Tribunal no entró en ese análisis, asumiendo simplemente que el Artículo XI y el Artículo 25 tienen un mismo fundamento⁴⁴.

3. Aplicabilidad del derecho doméstico en el derecho internacional de la inversión extranjera

Si bien en el apartado anterior se destacaba la importancia superlativa de que el derecho internacional público fuera directamente considerado como derecho aplicable en las controversias de inversiones, tanto en caso de una efectiva elección de las partes como en el escenario en que el tribunal debe construir el derecho aplicable ante la ausencia de elección de las partes, es innegable que el derecho interno tiene un lugar esencial en la construcción del derecho aplicable en los procedimientos de inversión no solo porque de él dependen gran número de las regulaciones de la relación entre inversionista y Estado, sino porque el desarrollo propio de los sistemas jurídicos nacionales es capaz de abarcar gran cantidad de temáticas ajenas a las preguntas usuales del derecho internacional, usualmente remitidas al ámbito de la responsabilidad internacional del Estado.

Autores como Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere reconocen la relevancia del derecho interno como derecho aplicable en la solución de las controversias de inversiones por dos razones principales: la primera de ellas, por la extendida tradición en la práctica de la protección de inversiones de que la condición de inversión o la definición de “inversionista” suelen estar desarrolladas en normas del derecho interno. El inversionista es reconocido y tratado como tal si el derecho interno, a través de distintas normas, le dota de esa condición; a pesar de que los tipos de inversión protegida suelen encontrarse en el tratado bilateral de inversiones, el inversionista, en la práctica, necesita ser reconocido como tal por distintas normas y autoridades de derecho interno para poder ejercer su actividad económica y recibir los beneficios del tratado. En ese mismo contexto, los autores, además, reconocen que una vez un tipo de inversión es protegida por un tratado bilateral de inversión o un acuerdo de protección de inversiones, en algunos casos estos instrumentos pueden explícitamente solicitar que la inversión se regule y ajuste a los principios del sistema jurídico del Estado receptor. Es este escenario el que justamente abre la puerta a la aplicabilidad de los principios del sistema jurídico receptor como derecho aplicable en el arbitraje internacional de inversiones.

La obra de Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere presenta⁴⁵, como ejemplo, el caso Inceysa c. El Salvador, en donde el tratado requería, incluso como criterio de competencia, que la inversión se ajustara al derecho nacional salvadoreño; en ese contexto, el laudo identificó el principio de buena fe contractual (como lo desarrollaba el derecho interno) como parte de este y lo aplicó directamente al caso para analizar los actos de falsedad cometidos por Inceysa:

232. Toda relación jurídica parte de un presupuesto básico indispensable consistente en la confianza que cada parte deposita en la otra. Si esta confianza no existiera, las partes nunca hubieran entablado la relación jurídica de que se trate, pues el incumplimiento de los compromisos asumidos se constituiría en una certeza cuya única indeterminación seria de carácter temporal.

233. Esta confianza implícita en toda relación jurídica, se funda en la buena fe con que las partes deben actuar al momento de entablar la relación jurídica, la cual se impone como una norma estándar generalmente aceptada. Afirmar lo contrario implicaría suponer que el compromiso ha sido realizado para incumplirse, lo que es una afirmación manifiestamente contraria a la máxima Pacta Sunt Servanda, unánimemente aceptada en los ordenamientos jurídicos.

234. Para este Tribunal es claro que la inversión efectuada por Inceysa en el territorio de El Salvador y que ha dado origen a la controversia que nos ocupa fue realizada en contravención al principio de buena fe.

235. Durante el procedimiento que se ha sustanciado ante este Tribunal, han quedado probadas las contravenciones de Inceysa al principio de la buena fe que debe reinar en las relaciones jurídicas.

Gazzini y De Brabandere reconocen también que otra razón primordial de la necesidad de la aplicación del derecho doméstico en los procedimientos internacionales de arbitraje de inversión es que es el derecho aplicable para determinar el incumplimiento contractual (no internacional) de una de las partes, pues esa relación contractual está esencialmente regida por el derecho local: el derecho nacional es necesario tanto en el caso de que el contrato sea el que activa el arbitraje como para determinar el incumplimiento contractual. Así entonces, la literatura y los laudos reconocen que dentro de un procedimiento es posible tener violaciones al derecho internacional y al derecho interno por vía de incumplimiento del contrato, y cada caso deberá ser analizado por la aplicación del derecho internacional y el régimen del derecho domestico:

66. El artículo 42 (1) ha sido objeto de controversia sobre las funciones respectivas del derecho municipal y el derecho internacional. De la segunda oración del Artículo 42 (1) se desprende claramente que ambos órdenes legales tienen un papel que desempeñar, el cual dependerá de la naturaleza de la disputa y puede variar según el elemento de la disputa que se considere. El Comité de Anulación en Wena v. Egipto consideró que “la ley del Estado receptor puede aplicarse conjuntamente con el derecho internacional si esto está justificado. De modo que también el derecho internacional se puede aplicar solo si se encuentra la regla adecuada en este otro ámbito”⁴⁶.

67. La reclamación de Azurix se ha avanzado en virtud del TBI y, según lo declarado por el Comité de Anulación en Vivendi II, la investigación del Tribunal se rige por el Convenio del CIADI, por el TBI y por el derecho internacional aplicable. Si bien la investigación del Tribunal se guiará por esta declaración, esto no significa que la ley de Argentina deba ser ignorada. Por el contrario, la ley de Argentina debería ser útil para llevar a cabo la investigación del Tribunal sobre las presuntas violaciones del Acuerdo de Concesión a la que se aplica la ley de Argentina, pero es solo un elemento de la investigación debido a la naturaleza de tratado de las reclamaciones bajo consideración⁴⁷ [las cursivas son nuestras].

A la par del derecho domestico que regula la relación contractual, la práctica de los tribunales arbitrales indica que con cada vez más frecuencia se aplican normas locales que a priori no están directamente relacionadas con la inversión, pero que el tribunal debe considerar para el análisis del caso. Un nuevo uso frecuente de este tipo de consideraciones es la invocación de normas de derechos humanos por parte del inversionista o como una justificación del Estado receptor para el incumpliendo de sus obligaciones con el inversionista.

4. Principios generales reiteradamente aplicados para darle contenido al derecho sustantivo en el derecho internacional de la inversión extranjera

Autores como Stephan Schill han identificado que es de especial relevancia para el derecho doméstico y los principios generales del derecho en el arbitraje de inversión el dotar de contenido sustantivo a los estándares de protección internacionales, que suelen ser relativamente bajos y poco definidos por los tratados que protegen las inversiones, como ocurre con la norma de “trato justo y equitativo”, que ha sido dotada de contenido gracias a la invocación de principios generales del derecho y de su análisis comparado, extrayendo principios generales del derecho que le dan contenido a esta noción y que son comunes a múltiples sistemas jurídicos⁴⁸.

Un primer ejemplo es el caso Total⁴⁹, en donde el tribunal utiliza principios jurídicos nacionales, como la noción del respeto a la predictibilidad, el principio del respeto a las expectativas legitimas y el principio de razonabilidad o de buena fe para darle contenido a la obligación del tratado, vagamente estipulada, acerca de “la estabilidad” del inversionista.

122. De hecho, el caso más difícil es (como parte en la presente disputa) cuando la base de la invocación por parte de un inversionista del derecho a la estabilidad bajo una cláusula de trato justo y equitativo se basa en la legislación o regulación de carácter unilateral y general. En tales casos, las expectativas de los inversores están arraigadas en la regulación de una naturaleza normativa y administrativa que no está dirigida específicamente al inversionista relevante […].

123. […] La determinación de un incumplimiento de la norma requiere, por lo tanto, “una ponderación de las expectativas legítimas y razonables de la Demandante por un lado y el interés regulatorio legítimo del Demandado por el otro”. […]

127. Por lo tanto, una evaluación de la imparcialidad de la conducta del país anfitrión hacia un inversionista no se puede hacer de forma aislada, considerando solo sus relaciones bilaterales. El contexto de la evolución de la economía de acogida, la razonabilidad de los cambios normativos impugnados y su adecuación a la luz de un criterio de proporcionalidad también deben tenerse en cuenta.

El trabajo de Stephan Schill⁵⁰ sobre los principios generales del derecho⁵¹ más aplicados en materia de arbitraje internacional de inversiones ha identificado una serie de principios generales extraídos tanto del derecho internacional como de la práctica del derecho nacional para darle contenido al estándar de trato justo y equitativo, vagamente definido por los instrumentos internacionales para la protección de inversiones.

Para Schill⁵², los tribunales arbitrales, al momento de darle contenido al concepto de tratamiento equitativo o “trato justo y equitativo”, hacen uso de principios generales del derecho universalmente reconocidos, emanados tanto de la práctica nacional como de la aplicación del derecho internacional. Entre ellos, Schill identifica el principio de previsibilidad y coherencia del derecho, el principio de la protección de las expectativas legitimas de los individuos, de clara estirpe administrativista, el debido proceso como principio general del derecho de la actividad judicial, el principio de transparencia y el principio de proporcionalidad.

4.1. Previsibilidad y coherencia del derecho

Schill identifica que gran cantidad de laudos del CIADI han dado contenido al trato justo y equitativo, mencionado en los tratados, mediante las nociones locales del principio general de la previsibilidad y coherencia del derecho: tribunales como CMS o Tecmed⁵³ han considerado que la falta de claridad del marco legal o las reglas vagas pueden violar un trato justo y equitativo. En su obra, Schill demuestra que están aplicando este principio de coherencia tal y como se entiende en el derecho local, pues algunos laudos han predicado la coherencia no solo de las normas, sino de la actuación de la administración, como el tribunal en Tecmed, que destacó la necesidad de coherencia en la toma de decisiones de las agencias del Estado para cumplir con un trato justo y equitativo. Asimismo, Schill destaca cómo, en casos como MTD v. Chile⁵⁴, el tribunal encontró una violación del trato justo y equitativo debido a la incoherencia de la acción entre dos ramas del mismo Gobierno con respecto al mismo inversor⁵⁵.

4.2. Protección de las expectativas legítimas de los individuos

En casos anteriormente citados, como Saluka y Tecmed, Schill anota que el tribunal ha identificado el trato justo y equitativo con el principio del respeto a las expectativas legitimas de los individuos, que, en el ámbito de las inversiones, ha sido entendido por estos tribunales como la obligación de respetar las más esenciales razones y expectativas que motivaron a los inversionistas a efectuar su inversión y que originalmente fueron alimentadas por la conducta del Estado, que no pueden verse afectadas por posteriores arbitrariedades⁵⁶.

4.3. Debido proceso

Para Schill, en la práctica de los tribunales arbitrales y su extracción de principios generales del derecho para darle contenido a las protecciones de los tratados, el trato equitativo está identificado con el principio jurídico de la correcta administración de justicia y el debido proceso. Schill identifica el caso Waste Management v. México como un laudo que define expresamente que la violación del trato justo y equitativo puede emanar de la falta un debido proceso que lleve a errores judiciales, como también la denegación de justicia y la imposibilidad de obtener un debido proceso en sede administrativa⁵⁷.

4.4. Transparencia

El caso Tecmed, de manera expresa, considera que la transparencia de las autoridades es un elemento fundamental del trato justo y equitativo; la actitud ambigua del Estado con la información y la falta de motivación de las decisiones, entre otros, constituyen una violación del trato justo y equitativo:

154. […] Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes. Un accionar del Estado ajustado a tales criterios es, pues, esperable, tanto en relación con las pautas de conducta, directivas o requerimientos impartidos, o de las resoluciones dictadas de conformidad con las mismas, cuanto con las razones y finalidades que las subyacen. El inversor extranjero también espera que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial. El inversor igualmente confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la inversión de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso nunca para privar al inversor de su inversión sin compensación. En realidad, la no observancia por el Estado receptor de la inversión de las pautas apuntadas en su conducta relativa al inversor extranjero o sus inversiones perjudica la posibilidad de éste, tanto de apreciar el nivel de trato y protección realmente brindado por el Estado receptor, como de determinar hasta qué punto dicho Estado observa un comportamiento acorde con la garantía de trato justo y equitativo⁵⁸.

4.5. Proporcionalidad

En los laudos Saluka y Tecmed, Schill identifica cómo, textualmente, los tribunales arbitrales han dado contenido al trato justo y equitativo mediante el principio de proporcionalidad, entendido en los sistemas jurídicos nacionales como la prudencia y la medida en que las intromisiones del Estado y sus regulaciones no afecten de forma desmedida las actividades del inversionista⁵⁹.

122. Descartada la exclusión a priori del posible encuadramiento de actos o medidas de naturaleza regulatoria de la categoría de actos expropiatorios, además del impacto económico negativo causado por tales actos o medidas, el Tribunal Arbitral estima apropiado considerar, para determinar si dicho encuadramiento procede, la proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del interés público presuntamente tutelado a través de los mismos y la protección legalmente debida al inversor en relación con su inversión, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un rol de peso al juzgar acerca de dicha proporcionalidad⁶⁰.

5. Principios generales del derecho en materia de reparaciones aplicados en el derecho internacional de la inversión extranjera

Finalmente, la aplicabilidad de los principios generales del derecho y de las fuentes del derecho internacional en el arbitraje de inversiones también es plena en el ámbito de las reparaciones una vez establecida la responsabilidad internacional del Estado por el tribunal arbitral. Constantemente, los laudos del CIADI aplican los principios de reparación integral, tal y como son expresados en el caso fábrica de Chorzow y por la comisión de derecho internacional, mediante la noción de reparación integral mediante la compensación, restitución y satisfacción.

Laudos como Metalclad expresan de manera prístina que, en arbitraje internacional de inversiones, para el ámbito de la reparación, es plenamente aplicable el principio de reparación integral, incluyendo daño emergente y el lucro cesante.

122. Antes bien, el Tribunal está de acuerdo con las partes en que, en este caso, el valor justo de mercado se determina más acertadamente sobre la base de la inversión real de Metalclad en el proyecto. Asimismo, en Phelps Dodge Corp. c. Irán (10 Iran-U.S. C.T.R. 121 (1986)), el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos llegó a la conclusión de que el valor de los bienes expropiados era igual al valor de la inversión en dichos bienes efectuada por el demandante. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal consideró que las ganancias futuras que producirían los bienes dependían en tal caso del grado de un trato preferencial que el gobierno aún no había concedido, que cualquier predicción de tales ganancias sería meramente teórica. (Id., págs. 132-33). De manera similar, en el caso Biloune (véase más arriba), el Tribunal concluyó que el valor de los bienes expropiados era igual al valor de la inversión en dichos bienes efectuada por el demandante. Si bien reconoció la validez del principio de que para valuar los bienes expropiados debería tomarse en cuenta el lucro cesante, el Tribunal no concedió compensación alguna por lucro cesante porque los demandantes no pudieron estimarlo de manera realista. En ese caso, como en el que nos ocupa, la expropiación tuvo lugar cuando el proyecto todavía no funcionaba ni generaba ingresos (Biloune, 95 I.L.R., págs. 228-229). El laudo que concede a Metalclad el costo de su inversión en el confinamiento es congruente con los principios establecidos en Chorzow Factory (Reclamo de indemnización) (Fondos), Alemania c. Polonia, P.C.I.J. Serie A, nº 17 (1928), pág. 47, a saber, cuando el Estado hubiera incumplido sus obligaciones, cualquier laudo favorable al demandante debería, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilegítimo y restablecer la situación que probablemente imperaría de no haberse cometido dicho acto (el statu quo ante)⁶¹.

Conclusión

El estudio de los laudos del CIADI y de la literatura reciente sobre fuentes del derecho internacional y principios generales del derecho, realizado a través de varias secciones dedicadas al derecho internacional, el derecho interno, los principios generales del derecho y el ámbito de las reparaciones en CIADI, nos ha permitido concluir tres grandes ideas: la primera, que el art. 42 permite la plena aplicabilidad de las normas de derecho internacional público a los procedimientos de arbitraje internacional de inversiones de forma directa y autónoma, sin ser simplemente medios para llenar lagunas en el derecho del Estado receptor o en la elección del derecho aplicable por las partes; segundo, que los principios generales del derecho, desde el debido proceso, la transparencia o las expectativas legítimas, entre otros detalladamente explicados a través de los laudos presentados, son recurrentemente aceptados para darle contenido a las protecciones que obtienen los inversionistas internacionalmente, algunas veces expresadas en nociones vagas como “trato justo y equitativo”; y finalmente, que los principios generales del derecho internacional en materia de reparación integral son el estándar de reparación utilizado por los laudos de los tribunales arbitrales del CIADI ante la declaratoria de responsabilidad internacional del Estado por violación de los derechos del inversionista.

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Notas

* Profesor de carrera de Derecho Internacional Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, máster en Derecho Internacional y asistente de investigación de la Stetson University College of Law, especialista en Derecho Constitucional, abogado y politólogo de la Universidad del Rosa-rio, candidato a doctor en Derecho de la Universidad del Rosario. Becario externo y diploma en Espacios marítimos, cursos de agua y Derecho Internacional de la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Tutor de la Academia de Derecho Internacional de La Haya (2019). Investigador asociado reconocido por Colciencias (Convocatoria 781 de 2017). Fellow del Programa de difusión y perfeccionamiento del derecho internacional de la Oficina de Asuntos Legales de Naciones Unidas, investigador visitante de la Universidad de La Haya para las Ciencias Aplicadas, la Universidad Ártica de Noruega (JCLOS) y la Universidad de Copenhague (iCourts). Miembro del Anuario Colombiano de Derecho Internacional. Miembro del Consejo Académico de la Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración (UBA, Argentina). Miembro del Consejo Académico de la Revista de Direito Internacional e Direitos Humanos, Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ, Brasil). Miembro del Consejo Directivo de la Academia Colombiana de Derecho Internacional. Profesor del Curso de Formación Diplomática de la Academia Diplomática Augusto Ramírez Ocampo, Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia. Director de la Red Latinoamericana de Revistas de Derecho Internacional. Miembro de la American Bar Association, la International Law Association y la International Bar Association. Miembro de la Sociedad Latinoamericana de Derecho Internacional.

¹ Gaëtan Verhoosel, “Annulment and enforcement review of treaty awards: to ICSID or not to ICSID”, en ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, vol. 23, n° 1 (2008), pp. 119-154.

² Jo Delaney, “‘Expropriation’ and ‘Fair and Equitable Treatment’ Standards in Recent ICSID Jurisprudence”, en Rainer Hofmann y Christian Tams (eds.), The International Convention on the Settlement of Investment Disputes (ICSID), Nomos, Baden-Baden, 2007, pp. 73-80.

³ Stephan W. Schill (ed.), International investment law and comparative public law, Oxford, Oxford University Press, 2010.

⁴ Campbell McLachlan, “Investment treaties and general international law”, en International & Comparative Law Quarterly, vol. 57, n° 2 (2008), pp. 361-401.

⁵ José E. Alvarez, The public international law regime governing international investment, Leiden, the Netherlands, Martinus Nijhoff Publishers, 2011.

⁶ Susan D. Franck, “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions”, en Fordham Law Review, vol. 73, n° 4 (2005), p. 1521.

⁷ James D. Fry, “International Human Rights Law in Investment Arbitration: Evidence of International Law’s Unity”, en Duke Journal of Comparative & International Law, vol 18, n° 1 (2007), p. 77.

⁸ Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere (eds.), International Investment Law. The Sources of Rights and Obligations, Leiden, the Netherlands, Martinus Nijhoff Publishers, 2012.

⁹ Christoph Schreuer, “Calvo’s Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration”, en The Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 4, n° 1 (2005), pp. 1-17.

¹⁰ CMS Gas Transmission Co. c. Argentina, CIADI nº ARB/01/8, Decision on Annulment, para. 66-68.

¹¹ Walter Arévalo, Manual de derecho internacional público, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2019.

¹² Walter Arévalo y Laura García, “Arbitraje de inversión. Definición y aspectos procesales relevantes: principios generales y desarrollos en el CIADI”, en Laura García y Antonio Aljure (eds.), Estudios contemporáneos de derecho internacional privado, Bogotá, Legis Editores, 2016, pp. 243-278.

¹³ Andreas F. Lowenfeld, “Investment agreements and international law”, en Columbia Journal of Transnational Law, vol. 42, n° 1 (2003), p. 123.

¹⁴ Emmanuel Gaillard y Yas Banifatemi, “The Meaning of ‘and’ in Article 42(1), Second Sentence, of the Washington Convention: The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process”, en ICSID Review, vol. 18, nº 2 (2003), pp. 375-411.

¹⁵ Arévalo y García, ob. cit.

¹⁶ Christoph Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary (2a ed.), Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p. 607.

¹⁷ Arévalo, Manual de derecho internacional público.

¹⁸ Okezie Chukwumerije, “International law and Article 42 of the ICSID Convention”, en Journal of International Arbitration, vol. 14, n° 3 (1997), pp. 79-101.

¹⁹ Arévalo y García, ob. cit.

²⁰ Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, pp. 608-609.

²¹ Gaillard y Banifatemi, ob. cit.

²² Ibíd., p. 373.

²³ Ibíd., pp. 371-374.

²⁴ Klockner c. Cameroon, Ad Hoc Committee Decision, 1985 2 ICSID Rep. 95, 1994, para. 122: “Article 42 of the Washington Convention certainly provides that ‘in the absence of agreement between the parties, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute […] and such principles of international law as may be applicable.’ This gives these principles (perhaps omitting cases in which it should be ascertained whether the domestic law conforms to international law) a dual role, that is, complementary (in the case of a ‘lacuna’ in the law of the State), or corrective, should the State’s law not conform on all points to the principles of international law. In both cases, the arbitrators may have recourse to the ‘principles of international law’ only after having inquired into and established the content of the law of the State party to the dispute (which cannot be reduced to one principle, even a basic one) and after having applied the relevant rule of the State’s law. Article 42(1) therefore clearly does not allow the arbitrator to base his decision solely on the ‘rules’ or ‘principles of international law’ ”.

²⁵ Gaillard y Banifatemi, ob. cit., p. 399.

²⁶ Wena Hotels Limited c. Egypt, CIADI 2002 (ICSID Case nº ARB/98/4), Decision on Application for Annulment, Feb. 5, 2002, para. 38-40.

²⁷ Annie Leeks, “The relationship between bilateral investment treaty arbitration and the wider corpus of international law: the ICSID approach” en University of Toronto Faculty of Law Review, vol. 65, n° 2 (2007), p. 1.

²⁸ Wena Hotels Limited c. Egypt, CIADI 2002 (ICSID Case nº ARB/98/4), Decision on Application for Annulment, Feb. 5, 2002, para. 38-40: “38. This discussion brings into light the various views expressed as to the role of international law in the context of Article 42(1). Scholarly opinion, authoritative writings and some ICSID decisions have dealt with this matter. Some views have argued for a broad role of international law, including not only the rules embodied in treaties but also the rather large definition of sources contained in Article 38(1) of the Statute of the International Court of Justice. Other views have expressed that international law is called in to supplement the applicable domestic law in case of the existence of lacunae. In Klockner I the ad hoc Committee introduced the concept of international law as complementary to the applicable law in case of lacunae and as corrective in case that the applicable domestic law would not conform on all points to the principles of international law. There is also the view that international law has a controlling function of domestic applicable law to the extent that there is a collision between such law and fundamental norms of international law embodied in the concept of jus cogens”.

²⁹ Wena Hotels Limited c. Egypt, CIADI 2002 (ICSID Case nº ARB/98/4), Decision on Application for Annulment, Feb. 5, 2002, para. 38-40: “39. Some of these views have in common the fact that they are aimed at restricting the role of international law and highlighting that of the law of the host State. Conversely, the view that calls for a broad application of international law aims at restricting the role of the law of the host State. There seems not to be a single answer as to which of these approaches is the correct one. The circumstances of each case may justify one or another solution. However, this Committee’s task is not to elaborate precise conclusions on this matter, but only to decide whether the Tribunal manifestly exceeded its powers with respect to Article 42(1) of the CSID Convention. Further, the use of the word ‘may’ in the second sentence of this provision indicates that the Convention does not draw a sharp line for the distinction of the respective scope of international and of domestic law and, correspondingly, that this has the effect to confer on to the Tribunal a certain margin and power for interpretation”.

³⁰ Wena Hotels Limited c. Egypt, CIADI 2002 (ICSID Case nº ARB/98/4), Decision on Application for Annulment, Feb. 5, 2002, para. 38-40: “40. What is clear is that the sense and meaning of the negotiations leading to the second sentence of Article 42(1) allowed for both legal orders to have a role. The law of the host State can indeed be applied in conjunction with international law if this is justified. So too international law can be applied by itself it the appropriate rule is found in this other ambit”.

³¹ Antonio R. Parra, “Applicable Law in Investor-State Arbitration”, en Arthur W. Rovine (ed.), Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers (2007), Boston, Brill Nijhoff, 2008, pp. 1-12.

³² Gaillard y Banifatemi, ob. cit., p. 399.

³³ Laura Victoria García-Matamoros y Walter Arévalo-Ramírez, “Procedimiento para la solución de diferencias en el arbitraje de inversión: el Centro Internacional de Arreglo de Disputas relativas a Inversiones (CIADI)”, en Laura Victoria García-Matamoros y Diana Carolina Ávila Medina (eds.), Procedimiento, litigio y representación ante tribunales internacionales, Bogotá, Universidad del Rosario, 2017, p. 445.

³⁴ Gaillard y Banifatemi, ob. cit., p. 373.

³⁵ Continental Casualty Company v. The Argentine Republic, Caso ICSID nº ARB/03/9.

³⁶ LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International, Inc. v. República Argentina, Caso ICSID nº ARB/02/1.

³⁷ Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso ICSID nº ARB/01/3.

³⁸ Sempra Energy International c. República Argentina, Caso ICSID nº ARB/02/16.

³⁹ CMS Gas-Transmission Company c. República Argentina, Caso ICSID, nº ARB/01/8.

⁴⁰ Walter Arévalo, “Responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos: las causales de exclusión de ilicitud, su contenido y escenarios de aplicación”, en Ricardo Abello Galvis (ed.), Derecho internacional: varias visiones un maestro. Liber amicorum en homenaje a Marco Gerardo Monroy Cabra, Bogotá, Universidad del Rosario, 2015, pp. 29-53.

⁴¹ Robert D. Sloane, “On the use and abuse of necessity in the law of state responsibility”, en American Journal of International Law, vol. 106, n° 3 (2012), pp. 447-508.

⁴² Walter Arévalo y Laura García-Matamoros, “El estado de necesidad en el arbitraje de inversión: su invocación consuetudinaria y convencional en los arbitrajes Enron, Sempra, CMS, LG&E y Continental ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 17 (2017), pp. 469-512.

⁴³ International Court of Justice, Case Concerning the Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment of 25 September 1997, ICJ Reports, 1997, para. 7-84.

⁴⁴ CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case nº ARB/01/8, Annulment Proceeding, Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic.

⁴⁵ Gazzini y De Brabandere (eds.), ob. cit., p. 127.

⁴⁶ Azurix c. Argentina, CIADI nº ARB/01/12, Laudo, parágrafos 66-67 [idioma original]: “66. Article 42(1) has been the subject of controversy on the respective roles of municipal law and international law. It is clear from the second sentence of Article 42(1) that both legal orders have a role to play, which role will depend on the nature of the dispute and may vary depending on which element of the dispute is considered. The Annulment Committee in Wena v. Egypt considered that ‘The law of the host State can indeed be applied in conjunction with international law if this is justified. So too international law can be applied by itself if the appropriate rule is found in this other ambit’. 67. Azurix’s claim has been advanced under the BIT and, as stated by the Annulment Committee in Vivendi II, the Tribunal’s inquiry is governed by the ICSID Convention, by the BIT and by applicable international law. While the Tribunal’s inquiry will be guided by this statement, this does not mean that the law of Argentina should be disregarded. On the contrary, the law of Argentina should be helpful in the carrying out of the Tribunal’s inquiry into the alleged breaches of the Concession Agreement to which Argentina’s law applies, but it is only an element of the inquiry because of the treaty nature of the claims under consideration”.

⁴⁷ Azurix c. Argentina, CIADI nº ARB/01/12, Laudo, parágrafos 66-67.

⁴⁸ Schill, ob. cit.

⁴⁹ Total S.A. c. The Argentine Republic, CIADI nº ARB/04/01, 2010: “122. Indeed, the most difficult case is (as in part in the present dispute) when the basis of an investor’s invocation of entitlement to stability under a fair and equitable treatment clause relies on legislation or regulation of a unilateral and general character. In such instances, investor’s expectations are rooted in regulation of a normative and administrative nature that is not specifically addressed to the relevant investor […]. 123 […] The determination of a breach of the standard requires, therefore, ‘a weighing of the Claimant’s reasonable and legitimate expectations on the one hand and the Respondent’s legitimate regulatory interest on the other’. 127 Thus an evaluation of the fairness of the conduct of the host country towards an investor cannot be made in isolation, considering only their bilateral relations. The context of the evolution of the host economy, the reasonableness of the normative changes challenged and their appropriateness in the light of a criterion of proportionality also have to be taken into account”.

⁵⁰ Stephan Schill et ál., General Public International Law and International Investment Law: A Research Sketch on Selected Issues, Berlín, Institute of Economic Law, 2009.

⁵¹ Stephan W. Schill, “General principles of law and international investment law”, en International Investment Law, Boston, Brill Nijhoff, 2012, pp. 133-181.

⁵² Schill et ál., ob. cit.

⁵³ Técnicas Medioambientales Tecmed S. A. v. The United Mexican States, ICSID Case nº ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003.

⁵⁴ MTD Equity Sdn. Bhd. MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case nº ARB/01/7, 2004.

⁵⁵ Schill et ál., ob. cit., p. 19.

⁵⁶ Schill et ál., ob. cit., p. 22.

⁵⁷ Schill, “General principles of law and international investment law”, pp. 133-181.

⁵⁸ Técnicas Medioambientales Tecmed, S. A. v. The United Mexican States, ICSID Case nº ARB (AF)/00/2, Laudo, 2003.

⁵⁹ Schill et ál., ob. cit., pp. 22-30.

⁶⁰ Técnicas Medioambientales Tecmed, S. A. v. The United Mexican States, ICSID Case nº ARB (AF)/00/2, Laudo, 2003.

⁶¹ Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case nº ARB(AF)/97/1, Award, 2000.

SEGUNDA PARTE

COMERCIO INTERNACIONAL E INTEGRACIÓN ECONÓMICA

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