M’Causland Sánchez, María Cecilia

Responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas en Colombia : balance reciente y aproximación crítica / María Cecilia M’Causland Sánchez. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

146 páginas ; 21 cm. (Ensayos de derecho privado ; 10)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 141-146)

ISBN: 9789587904857

1. Responsabilidad extracontractual – Colombia 2. Obligaciones (Derecho civil) – Colombia 3. Responsabilidad civil – Colombia 4. Derecho civil -- Colombia I. Autores secundarios II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

346.5 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

diciembre de 2020

ISBN 978-958-790-485-7

© 2020, MARÍA CECILIA M’CAUSLAND SÁNCHEZ

© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

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Primera edición: diciembre de 2020

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Composición: Álvaro Rodríguez

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Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

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Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

AGRADECIMIENTOS

INTRODUCCIÓN

I. EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL DAÑO CAUSADO POR EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS. FACTORES DE ATRIBUCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS

A. La presunción de culpa, como tesis mayoritaria

B. La presunción de responsabilidad o la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo, como tesis minoritaria

C. La imputación normativa, como tesis aislada

D. La carga de la prueba de las partes

II. ANÁLISIS CRÍTICO Y PROPUESTA DE REVISIÓN

A. Presunción de culpa, presunción de responsabilidad, responsabilidad objetiva y responsabilidad imputada normativamente. Planteamientos divergentes sobre el fundamento teórico y planteamiento unitario sobre la inocuidad de la culpa o de su ausencia en el debate probatorio

B. La carga de la prueba de la causalidad. Alcance y fundamento teórico

C. Las actividades peligrosas ejercidas culposamente. ¿Incoherencia del sistema?

D. Revisiones conceptuales necesarias. Una propuesta

1. El planteamiento de la teoría vernácula

2. El concepto de actividad peligrosa

3. El concepto de guarda de la actividad peligrosa

III. OTROS ASPECTOS RELEVANTES

A. La extensión del régimen de la responsabilidad por actividades peligrosas a los casos especiales de responsabilidad por el hecho de las cosas (y de los animales)

B. La extensión del régimen de la responsabilidad por actividades peligrosas a la responsabilidad contractual

REFLEXIÓN FINAL

DOCTRINA CITADA

AGRADECIMIENTOS

Este ensayo se originó en el estudio efectuado para atender la amable invitación del doctor Arturo Solarte Rodríguez, ex magistrado de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, a participar en el seminario que, con su equilibrada y reflexiva moderación, tuvo por objeto realizar un balance respecto de la jurisprudencia de dicha corporación de los últimos cinco años sobre responsabilidad civil. El evento, que se llevó a cabo el 17 de julio de 2020 por medios virtuales –constreñidos por el distanciamiento físico impuesto en tiempos de pandemia–, se desarrolló en el marco de la Cátedra Guillermo Ospina Fernández, adscrita al Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de Universidad Javeriana. Agradezco al doctor Solarte su deferencia y a los profesores Juliana Moreno, Sebastián Escobar y Juan Diego Mojica su colaboración en la tarea de identificación de las sentencias pertinentes proferidas en el período indicado.

Como siempre, debo hacer, también, expreso reconocimiento a mis estudiantes de la Universidad Externado de Colombia –en este caso, tanto los de pregrado como los de posgrado–, con quienes he compartido durante años varias de las reflexiones que presento en este texto. Sus inquietudes son, para mí, la más preciada fuente de inspiración.

INTRODUCCIÓN

En el estudio de los factores de atribución de la responsabilidad ocupa un lugar relevante la responsabilidad que se deriva del daño causado por ejercicio de las denominadas actividades peligrosas. Su desarrollo ha estado marcado, entre nosotros, por una circunstancia trascendental: si bien una de las fuentes principales del Código Civil de don Andrés Bello fue el Código Civil francés de 1804, al recoger, en nuestro artículo 2347[1], el texto del artículo 1384[2] de aquel, eliminó del inciso primero su frase final relativa a la responsabilidad que asume una persona por el hecho de las cosas que tiene en custodia. Es esa la razón por la cual se ha reconocido por la doctrina que no existe en nuestro ordenamiento una disposición que permita fundar una teoría general de la responsabilidad por el hecho de las cosas³, inicialmente llamadas inanimadas, para precisar su distinción de los animales⁴.

Con fundamento en la frase mencionada del art. 1384 del Code Civil y a partir de los agudos planteamientos doctrinales de Saleilles, a los que adhirió Josserand, se construyó en Francia, en la última década del siglo XIX y las primeras del siglo XX, una teoría general de la responsabilidad por el hecho de las cosas, peligrosas y no peligrosas, fundada en un factor de atribución que, según se reconoció después de importantes discusiones, no toma en cuenta la culpa, sino el riesgo que asume su guardián⁵.

De esta manera se desarrollaron, en todos los campos del actuar individual, las nociones de riesgo creado y riesgo beneficio, inspiradas en la idea de riesgo industrial, defendida inicialmente en el campo de los accidentes laborales. En efecto, como lo explica Viney, si bien el debate se inició en Francia por las limitaciones del sistema fundado en la culpa para responder a las situaciones generadas por los accidentes de trabajo, en el contexto de la Revolución Industrial, ellas generaron amplias discusiones en virtud de las cuales se impusieron en ese país las ideas de riesgo profesional y riesgo industrial, y esta última inspiró a Saleilles la formulación de la teoría del riesgo –a la que habían abierto camino autores alemanes, austriacos e italianos–, quien se esforzó por encontrar su fundamento en los textos legales, pero también en la equidad, por considerar que un sistema que permite tomar riesgos en detrimento de otro es injusto e inmoral⁶. En ese sentido, ya eran precisas las palabras de Labbé, escritas en 1890:

Después de una reflexión más profunda, de un estudio más atento de la ley, más sensible que el que habíamos hecho de la correlación entre las posibilidades buenas o malas de una operación voluntaria, entre los provechos y los riesgos de una empresa, cambiamos de sentimiento y otorgamos en equidad nuestra adhesión a este principio según el cual aquel que percibe los rendimientos procurados por el empleo de una máquina susceptible de perjudicar a terceros debe esperar encontrarse en la obligación de reparar los perjuicios que esta máquina causare⁷.

A falta de una norma general referida a la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen en custodia en el Código Civil colombiano y para dar respuesta a situaciones similares, se recurrió por la Corte Suprema de Justicia a un precepto del todo distinto –que no existe, en cambio, en el Código Civil francés–, el art. 2356, según el cual, “por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por esta”⁸. Con fundamento en él se ha aplicado por la jurisprudencia nacional un régimen que, como el francés, no contempla la prueba de la culpa o de su ausencia en las cargas probatorias de las partes.

Pero debe advertirse que a esta norma se ha recurrido para fundar, no una responsabilidad general por daño causado por el hecho de las cosas, sino por el ejercicio de actividades peligrosas, aunque estas, por lo común, son desarrolladas con cosas⁹. Para ello, en todo caso, se han seguido de cerca los criterios usados por la doctrina y la jurisprudencia francesas respecto de la responsabilidad por el hecho de las cosas.

Por supuesto, la referencia explícita hecha en la disposición colombiana a dos formas de la culpa civil –malicia y negligencia–, reiterada en los ejemplos que se ofrecen en ella misma, que aluden a la imprudencia, a la falta de precauciones y a la tenencia de algo en estado de causar daño, así como la ausencia de elementos que permitan entender sin artilugio que el legislador consagró una presunción, han generado inmensas dificultades, al punto que algunos afirman que la interpretación jurisprudencial es claramente contra legem¹⁰. En Chile, donde el artículo 2329, que contiene un texto casi idéntico, ha generado discusiones similares, Javier Barrientos ha dicho, incluso, que la interpretación doctrinal que se ha inclinado por encontrar en él una presunción de culpa¹¹ contribuye a la formación de un “Código Civil imaginario”¹².

En cualquier caso, el esfuerzo interpretativo y creativo de la jurisprudencia colombiana, que inició en los años 30 del siglo XX con el famoso fallo del 14 de marzo de 1938, ha sido enorme y fecundo. Partiendo de la necesidad de dar al art. 2356 un efecto útil, que supone entender que no hay en él redundancia respecto de la regla del art. 2341, la Corte Suprema de Justicia ha construido una jurisprudencia consolidada que, a pesar de las críticas, se ha mantenido vigente y ha permitido encontrar en el derecho civil una respuesta a situaciones cuya existencia o extensión, tal vez, no eran previsibles en la época en que el código fue redactado. Con fundamento en ella, hoy prácticamente nadie, en nuestro país, entiende que la responsabilidad por el daño causado en virtud de la concreción del riesgo creado por el ejercicio de una actividad peligrosa solo puede declararse cuando la víctima prueba la culpa de su guardián, ni que este puede exonerarse probando ausencia de culpa¹³.

En efecto, según el planteamiento reiterado de la Sala de Casación Civil, esta responsabilidad se estructura cuando el demandante prueba que ha sufrido un daño causado por la actividad peligrosa de la que es guardián el demandado, y este solo puede exonerarse probando causa extraña: fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. Si así se estructura esta responsabilidad, parece claro que la culpa no entra en juego, y, si llamamos a las cosas por su nombre, podríamos concluir que el régimen es objetivo y que el factor de atribución es el riesgo.

Pero, de nuevo, las dificultades que ofrece el texto de la norma han llevado a una larga discusión respecto de la naturaleza del régimen aplicable. A pesar de afirmar, en forma reiterada, que la carga de la prueba funciona en la forma indicada en el párrafo anterior, en ocasiones se plantea que el régimen es de culpa presunta. También se ha dicho que no se presume la culpa, sino la responsabilidad, y en pocos casos –algunos recientes– se ha aceptado, de manera explícita, que el régimen es objetivo y está fundado en el riesgo¹⁴. Más aún, conforme a un planteamiento novedoso, que parece minoritario en la Sala Civil, se ha considerado que la prueba de la causalidad por parte del demandante no puede exigirse, e incluso que es innecesario calificar el régimen, que no sería subjetivo ni objetivo. Esta discusión, que, en términos prácticos, podría parecer adjetiva o incluso irrelevante, no lo es, pues da cuenta de inconsistencias conceptuales no desprovistas de efectos y, según se advierte con claridad a partir del análisis de pronunciamientos recientes, ha cobrado renovado interés.

En ese contexto, este ensayo busca realizar un balance sobre la responsabilidad civil por el daño causado como consecuencia del ejercicio de actividades peligrosas en Colombia, a partir del análisis de los fallos que ha pronunciado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el último quinquenio. Se han revisado veintiuna sentencias proferidas entre el 24 de febrero de 2015 y el 10 de marzo de 2020, identificadas en el cuadro 1, en el que, además, se anota si tuvieron aclaraciones o salvamentos de voto, a algunos de los cuales se hará referencia adelante. Las menciones posteriores de estos fallos se harán indicando solo su fecha. De estas sentencias, dieciocho se refieren directa o indirectamente al criterio de atribución de la responsabilidad regulada en el artículo 2356; las demás tratan sobre la responsabilidad de las entidades financieras (sentencias del 24 de febrero de 2015, del 19 de diciembre de 2018 y del 25 de abril de 2018), pero su análisis resulta útil para estudiar, en la parte final del trabajo, uno de los aspectos complementarios relevantes, referido a la responsabilidad derivada del incumplimiento de contratos que implican el desarrollo de actividades que entrañan riesgos.

CUADRO 1. SENTENCIAS ANALIZADAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL

1 Magistrado Ariel Salazar (no disponible en la página web de la Corte).

2 Magistrados Aroldo Wilson Quiroz y Álvaro Fernando García.

3 Magistrado Luis Armando Tolosa.

4 Magistrado Álvaro Fernando García.

5 Magistrados Margarita Cabello y Aroldo Wilson Quiroz.

6 Magistrados Margarita Cabello y Luis Alonso Rico (no disponibles en la página web de la Corte).

7 Magistrado Ariel Salazar.

8 Magistrado Luis Armando Tolosa (no disponible en la página web de la Corte).

9 Magistrado Luis Alonso Rico (no disponible en la página web de la Corte).

10 Magistrados Ariel Salazar y Álvaro Fernando García (este último no disponible en la página de la Corte).

11 Magistrados Octavio Tejeiro y Luis Alonso Rico (no disponibles en la página web de la Corte).

12 Magistrados Aroldo Quiroz y Luis Armando Tolosa (no disponibles en la página web de la Corte).

El texto se ha estructurado en tres partes, así:

La primera está referida al fundamento y los factores invocados por la jurisprudencia civil para atribuir la responsabilidad extracontractual por el daño causado por el ejercicio de actividades peligrosas. Se identifican las tesis mayoritaria y minoritaria y una tesis aislada, y se determina cuál es el régimen de cargas probatorias que resulta de la aplicación de los aludidos factores y tesis.

En la segunda parte, se aborda el análisis crítico de las distintas posturas defendidas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia para sustentar esta responsabilidad. Como resultado, se advierten contradicciones y debilidades conceptuales que permiten denunciar la incoherencia del sistema, y se presentan algunas propuestas respecto de la reformulación del planteamiento de la teoría vernácula y de los conceptos de actividad peligrosa y de guarda de dicha actividad.

En la tercera parte se presentan dos aspectos complementarios, referidos a la extensión del régimen de la responsabilidad extracontractual por actividades peligrosas a la responsabilidad por el hecho de las cosas y de los animales, y a la responsabilidad derivada del incumplimiento de contratos que implican el desarrollo de actividades que entrañan riesgos.

Por último, se realiza una breve reflexión general que resulta del balance efectuado respecto de la jurisprudencia reciente.

I. EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EL DAÑO CAUSADO POR EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS. FACTORES DE ATRIBUCI N Y DETERMINACI N DE LAS CARGAS PROBATORIAS

Como se observó en la introducción, son varios los factores de atribución invocados por la Corte Suprema de Justicia para fundar la responsabilidad por el daño causado por el ejercicio de actividades peligrosas. La revisión de los fallos pertinentes de los últimos cinco años que se refieren al criterio de atribución consagrado en el artículo 2356 permite afirmar que existen hoy tres tesis distintas en la Sala de Casación Civil, una mayoritaria, una minoritaria y otra aislada. En el cuadro 2 se ilustra la situación.

CUADRO 2. EL RÉGIMEN APLICABLE

A continuación, se presentan los planteamientos centrales de cada una de las posturas de la Corte, al margen de que ellas formen parte de la motivación de los fallos constitutiva de ratio decidendi o de obiter dictum.

A. LA PRESUNCIÓN DE CULPA, COMO TESIS MAYORITARIA

De las dieciocho sentencias analizadas, en catorce se afirma que la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, que tiene su fundamento normativo en el artículo 2356, es atribuible a título de culpa, pero se precisa que esta se presume.

En algunas de estas sentencias, con apoyo en distintas razones, la corporación trata de explicar su planteamiento. Entiende, así, que no se prescinde del concepto de culpa, sino que se releva a la víctima de establecer su existencia, porque ella está implícita¹⁵; porque, verificado un resultado dañino en el ejercicio de la actividad peligrosa, se debe aceptar la ocurrencia de algo anormal¹⁶; porque “el daño proviene de un hecho que la razón natural permite imputar a la incuria o imprudencia de su autor”¹⁷; porque del artífice o propietario se espera que adopte todas las medidas tendientes a evitar daños¹⁸; o porque la sociedad le impone una carga a quien se lucra de una actividad peligrosa¹⁹, lo que, desde la perspectiva de la otra parte, supone que “la actividad probatoria de la víctima […] se ve sensiblemente disminuida teniendo en cuenta la peligrosidad de las cosas y la utilidad que reportan”²⁰.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario advertir las particularidades de la argumentación que se efectúa en dos de estas catorce sentencias.

Por una parte, en la sentencia del 12 de enero de 2018 se afirma que la presunción de culpa que se deduce del artículo 2356 es de derecho. En efecto, en este fallo se expresa que, conforme a esta norma, “[e]l hecho presumible es la posibilidad de imputar el daño al demandado (por haber creado el riesgo previsto en una regla de adjudicación), y una vez demostrada esta imputación habrá que dar por probada la culpa que menciona ese enunciado normativo, pues al no requerir demostración es un hecho presunto”, y se agrega:

Cuando el artículo 2356 exige como requisito estructural el “daño que pueda imputarse a malicia o negligencia”, está señalando que no es necesario demostrar la culpa como acto (la incorrección de la conducta por haber actuado con imprudencia), sino simplemente la posibilidad de su imputación. Luego, como la culpa no es un núcleo sintáctico del enunciado normativo, la consecuencia pragmática de tal exclusión es el rechazo de su prueba en contrario. Por consiguiente, se trata de una presunción iuris et de iure, como se deduce del artículo 66 antes citado, lo que explica que el demandado no pueda eximirse de responsabilidad con la prueba de su diligencia y cuidado.

Pero, al mismo tiempo, en este fallo se considera innecesario calificar el régimen de objetivo o subjetivo, por lo cual se alude, de manera general, a la “responsabilidad por actividad peligrosa”. Sobre el punto se volverá en el literal C siguiente.

Por otra parte, en la sentencia del 31 de octubre de 2018 se hace referencia a la presunción de culpa, pero también a la presunción de responsabilidad y a la responsabilidad objetiva. La Corte llama la atención sobre la irrelevancia del nombre dado al régimen, en la medida en que, en todo caso, con las distintas denominaciones siempre se ha entendido que la culpa no es un elemento estructural. En palabras de la corporación, este elemento “desde el punto de vista práctico, es sabido que pierde toda su importancia, pues es la ruptura del nexo causal con la intervención de un elemento extraño (fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o exclusivo de un tercero) lo que entra a enervar la responsabilidad del demandado, a la sazón guardián de la actividad peligrosa”. En ese sentido, afirma que la presunción es “irrefragable”.

B. LA PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD O LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA FUNDADA EN EL RIESGO, COMO TESIS MINORITARIA

En tres de las dieciocho sentencias analizadas se considera que el régimen aplicable en los casos de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas es objetivo, fundado en una presunción de responsabilidad. Una de ellas corresponde a la expedida el 31 de octubre de 2018, con ponencia de la magistrada Margarita Cabello; las dos restantes fueron expedidas el 12 de junio de 2018 y el 20 de septiembre de 2019, ambas con ponencia del magistrado Luis Armando Tolosa.

En estas tres sentencias se acepta que la culpa no es un elemento estructural de esta forma de responsabilidad y se le resta toda importancia al hecho de que en la mayor parte de los pronunciamientos previos de la corporación se haya indicado que el régimen es de culpa presunta. Mientras que en la sentencia del 31 de octubre de 2018 se destaca que el énfasis recae “en la actividad y su connotación riesgosa” y, como se anotó en el literal anterior, se afirma, respecto de la culpa, que, “desde el punto de vista práctico es sabido que pierde toda su importancia”, en la del 12 de junio de 2018 se indica que, si bien después del fallo del 14 de marzo de 1938, en el que se consideró fundada dicha responsabilidad en la noción de riesgo, la Corte, en diversas épocas, ha entendido que el artículo 2356 establece una presunción de culpa, en todas ha sostenido que el autor del daño “solo puede eximirse […] si prueba la ocurrencia del elemento extraño, esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, y la intervención exclusiva de un tercero o de la víctima, ‘mas no con la demostración de la diligencia exigible, es decir, con la ausencia de culpa’”²¹.

En el fallo del 20 de septiembre de 2019 se reiteran los planteamientos del proferido el 12 de junio de 2018; efectuada una presentación de la evolución jurisprudencial sobre el punto, en la que se incluyen las numerosas sentencias en las que se ha aludido a la existencia de una presunción de culpa en el artículo 2356, la Corte, de igual modo, acepta que “en ninguna de las decisiones que acuñaron dicha expresión se afirmó, en todo caso, que el demandado debía probar la diligencia y cuidado para poder exonerarse de la obligación de reparar”. Explica, entonces, la corporación que se trata de “simples nomenclaturas semánticas”, por cuanto únicamente se ha permitido la exoneración del demandado mediante la prueba de la causa extraña. Se precisa que la responsabilidad por actividades peligrosas “se asienta en la teoría del riesgo y no en la culpa”, y se añade lo siguiente:

[…] Así, según lo anotado, por razones de justicia y de equidad, se impone interpretar el artículo 2356 ejusdem como un precepto que entraña una presunción de responsabilidad, pues quien se aprovecha de una actividad peligrosa que despliega riesgo para los otros sujetos de derecho, debe indemnizar los daños que de él se deriven.

Aceptar la mencionada presunción como si se tratara de suposición de culpa, implicaría probar primero la conducta antijurídica, el daño, el nexo causal, y posteriormente, la imputabilidad como presupuesto para la culpabilidad, revictimizando a la parte afectada con la conducta dañosa, puesto que la obligaría a demostrar en los casos de actividades peligrosas, muchos más elementos de los que cotidianamente se requieren en este tipo de responsabilidad [...]

En fin, en las sentencias del 12 de junio de 2018 y del 20 de septiembre de 2019 se reitera un planteamiento previo en el sentido de que la Corte “ha estado orientada por la necesidad de reaccionar de una manera adecuada “[…] ante los daños en condiciones de simetría entre el autor y la víctima, procurando una solución normativa, justa y equitativa […]”²².

Conforme a lo anterior, es necesario recordar que el origen de la expresión “presunción de responsabilidad” se encuentra en el fallo Jand’heur proferido el 13 de febrero de 1930 por las Cámaras Unidas de la Corte de Casación francesa, que la acogió para separarse, precisamente, de la tesis inicial de la presunción de culpa, formulada para explicar la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas del artículo 1384 del Code Civil, pues, como advertía Josserand, “una culpa invenciblemente presunta, con relación a todo y contra todo, no es más que una ficción, un procedimiento técnico que cubre y disimula una realidad completamente diferente, la responsabilidad de pleno derecho del guardián”²³. La expresión “presunción de responsabilidad” alude, entonces, a la responsabilidad objetiva, pues la presunción de la que se trata es invencible, salvo prueba de la causa extraña. Su uso no habría constituido más que un paso para aceptar luego la responsabilidad por riesgo creado, fuente de dicha responsabilidad²⁴.

Sin perjuicio de lo anterior, no cabe duda de que dicha expresión podría llamar a equívocos, en cuanto parece implicar la presunción de todos los elementos que estructuran la obligación de reparar el daño –el daño, la conducta del demandado y la relación de causalidad–, lo que no se acepta en ningún evento, razón por la cual ha sido criticada por la doctrina²⁵, e incluso desechada por la jurisprudencia del Consejo de Estado²⁶.

Ahora bien, es importante observar en este momento que, conforme al entendimiento del derecho francés, si bien la presunción de responsabilidad no aludía a una presunción de la culpa, sí implicaba una presunción de causalidad adecuada. En palabras del mismo Josserand, “la víctima debe probar la participación de la cosa en el daño y se presume de esta participación que la cosa ha sido causa generadora”²⁷. Adelante se retomará este punto.

C. LA IMPUTACIÓN NORMATIVA, COMO TESIS AISLADA

Un régimen innominado, si se quiere, referido, de manera general, a la responsabilidad por actividades peligrosas, se ha considerado aplicable en dos de las dieciocho sentencias analizadas, expedidas el 12 de enero de 2018 y el 10 de marzo de 2020 con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez, aunque en la primera, como se ha observado, también se aludió –en forma contradictoria– a una presunción de derecho de la culpa.

En estos pronunciamientos se afirma que la responsabilidad por actividades peligrosas no es objetiva, porque no se atribuye por el solo hecho de haber producido un daño. En ese sentido, en el fallo del 12 de enero de 2018 se explica que la responsabilidad objetiva no puede ser una responsabilidad por riesgos, pues conforme a aquella no se exige probar que el demandado tenía el deber abstracto de evitar producir riesgos, sino que se asigna un deber absoluto de simple acto: no causar daños. Pero se agrega que tampoco es culposa la responsabilidad por actividades peligrosas, porque no se basa en la posibilidad de prever el resultado. Incluso, se afirma que esta responsabilidad “no requiere adjetivos calificativos de ninguna índole, por lo que es innecesario tildarla de ‘objetiva’, ‘subjetiva’ o asignarle cualquier otro epíteto”. Una explicación similar se encuentra en el fallo del 10 de marzo de 2020, en el que se plantea que la responsabilidad por los daños causados en el ejercicio de actividades peligrosas no es objetiva porque “la mera causación del resultado lesivo no es suficiente para atribuirla”.

Aunque una descripción que se refiere, sin más, a la responsabilidad por actividades peligrosas puede ser cuestionada, de entrada, en la medida en que con ella no se define el régimen y mucho menos el factor de imputación que lo sustenta, sino que se alude apenas a los casos en los que se aplicaría, en otros apartes de los fallos mencionados se aborda el punto relativo a dicho factor. En el del 12 de enero de 2018 se afirma que “la obligación de indemnizar en este tipo de responsabilidad no puede depender del control o la previsión de las consecuencias, pues ello supondría imponer un criterio de imputación basado en la previsión de lo imprevisible”, y que el criterio de atribución de esta forma de responsabilidad es la posibilidad de evitar el riesgo de realización del perjuicio, a la luz de las normas que adjudican deberes de actuación o establecen una posición de garante o de guardián de la cosa o actividad. Así, el daño se imputa a quien tuviera el deber jurídico de evitar la creación del riesgo. En el mismo sentido, en el fallo del 10 de marzo de 2020 se afirma que, para la declaración de la responsabilidad por actividades peligrosas, “es necesario demostrar que el daño le es imputable al agente como suyo en virtud de una norma de adjudicación que le impone el deber de evitar producir daños (sin adentrarse en el análisis concreto de la conducta a partir de la infracción de los deberes de prudencia, lo cual se reserva para los casos de responsabilidad por culpa)”.

En la sentencia del 12 de enero de 2018, que contiene una explicación más extensa de estas afirmaciones, se explica, sin embargo, que debe averiguarse si el daño se produjo por la creación de un riesgo que el ordenamiento jurídico desaprueba en retrospectiva, con lo cual parece retomarse la idea del reproche de la conducta y, por lo tanto, de la culpa, que parecía descartada en la primera parte de la argumentación. Luego, observa la Corte que la expresión “que pueda imputarse”, contenida en el texto del artículo 2356, “indica inequívocamente la potencialidad de realización del riesgo, es decir que el daño sea imputable; o lo que es lo mismo, que el riesgo que lo ocasiona esté dentro de las posibilidades de decisión, evitación o control del autor”. Luego se precisa que esta responsabilidad debe analizarse “en el nivel de la categorización de la conducta del agente según haya tenido el deber jurídico de evitar la creación del riesgo que dio origen al daño”.

De nuevo, en esta sentencia, se retoma la idea de la culpa, esta vez de un modo más explícito, cuando se afirma que, conforme al art. 2356, “el hecho presumible es la posibilidad de imputar” el daño causado al demandado por haber creado el riesgo previsto en una regla de adjudicación, y que “una vez demostrada esta imputación, habrá que dar por probada la culpa que menciona la norma, pues al no requerirse su demostración, es un hecho presunto”. Pero luego se indica que, “como la culpa no es un núcleo sintáctico del enunciado normativo, la consecuencia pragmática es el rechazo de la prueba en contrario, de modo que se trata de una presunción iuris et de iure”. Con esta argumentación se responde a la crítica que allí mismo se hace respecto de la teoría de la presunción de culpa defendida por la Corte²⁸.

También en este fallo de 2018 advierte la Corte que “la imputación civil no puede confundirse con las teorías de la imputación objetiva penal”. Sin embargo, el planteamiento de la Corte parece estar fundado en criterios propios de estas teorías, que, por supuesto, están fundadas en el reproche de la conducta, pues en ese ámbito está proscrita la responsabilidad objetiva. Tal vez, por esa razón, resultan discordantes algunas afirmaciones de la corporación, pues, si bien se considera que la responsabilidad por actividades peligrosas no exige que el daño se haya causado mediante una conducta culposa, se afirma también que aquella se atribuye a quien haya tenido el deber jurídico de evitar la creación del riesgo que se concretó en un daño; si esto último es cierto, el daño no podría resultar más que de la violación de dicho deber, esto es, de la realización de un riesgo no permitido. No parecen, por esto, convincentes las explicaciones contenidas en el mismo fallo para enervar la confusión con los fundamentos de la teoría penal de la imputación objetiva, referidas, en todo caso, a la distinción general entre la responsabilidad civil y la penal, y no a la que podría existir entre la responsabilidad por actividades peligrosas y la responsabilidad culposa²⁹.

Tampoco persuade el argumento esgrimido en el sentido de que “el riesgo de la responsabilidad civil siempre es un riesgo permitido, es decir que no existen riesgos no permitidos o conductas prohibidas por esta área del derecho; pues las personas pueden tomar o realizar todos los riesgos que a bien tengan mientras no produzcan daños con relevancia jurídica”. Un planteamiento como este descartaría, de entrada, la función preventiva que cumple la sola existencia de las normas que consagran la responsabilidad civil como efecto jurídico de la realización de conductas culposas que causan daños, y la consideración de la culpa como fundamento general de dicha responsabilidad. A ello se refiere el magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalve, quien, en su aclaración de voto, consideró que lo dicho por la Corte desconoce que un actuar ilícito puede tener consecuencias indemnizatorias y eventualmente “tuitivas, aunque no se cause daño”.

El problema conceptual es advertido por el magistrado Luis Armando Tolosa Villabona, quien, en su salvamento de voto, manifiesta que la tesis se enmarca en el paradigma de la imputación normativa u objetiva, criticado por él mismo al aclarar su voto respecto de un fallo previo relativo a la responsabilidad por la prestación del servicio médico³⁰. Las críticas expuestas en esta aclaración de voto, que el magistrado Tolosa da por reproducidas al apartarse del fallo del 12 de enero de 2018, se refieren a varios aspectos, entre los cuales resulta relevante, para el caso de la responsabilidad por actividades peligrosas, aquel según el cual la fundamentación de la responsabilidad civil desde una postura normativista “[d]esconoce inmediatamente la necesaria distinción de la responsabilidad con culpa probada y sin culpa, o lo que es lo mismo, entre responsabilidad objetiva y responsabilidad subjetiva”, y reduce el análisis a “una simple subsunción de los problemas en categorías jurídicas, como si se tratase de la tipicidad penal”. Esto –sigue el magistrado Tolosa– desconoce que puede haber responsabilidad civil sin que exista una norma expresa que prevea la conducta o el hecho dañoso, pues basta acudir a una cláusula general de responsabilidad.

Respecto del fallo de 2018, también aclaró su voto el magistrado Álvaro Fernando García Restrepo, quien consideró que las innovaciones que trata de hacer “el ponente” en relación con el entendimiento de la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas no suponen un cambio de fondo. Indicó, en ese sentido, que “son meras teorías pero cambian la percepción de la culpa sin modificar la responsabilidad en sí misma”³¹.

En fin, la distinción entre la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por actividades peligrosas radica también –dice la Corte en el fallo del 12 de enero de 2018– en que, mientras las situaciones regidas por la primera deben estar taxativamente previstas en el ordenamiento positivo, las regidas por la segunda, no. La importancia del aserto no es menor, pues de él se derivaría la idea de que el régimen de la responsabilidad por actividades peligrosas –a diferencia de lo que ocurriría con un régimen objetivo– tiene carácter alternativo, y no excepcional, frente al régimen general del art. 2341[32]. El punto, sin embargo, corresponde apenas a una afirmación no desarrollada en el fallo, que no podría ser analizada sin elucubración, por lo cual no se profundizará sobre ella en este ensayo.

D. LA CARGA DE LA PRUEBA DE LAS PARTES

Las diferencias de criterio que se encuentran en la jurisprudencia de la Corte respecto de la naturaleza del régimen aplicable a los casos de daños causados por el ejercicio de actividades peligrosas deberían, en principio, dar cuenta de distinciones relativas a la asignación de las cargas probatorias que asumen las partes en el proceso. Sin embargo, como se verá, no siempre resulta de esa manera. En el cuadro 3 se presentan las posturas generales de la corporación sobre este aspecto –también en este caso al margen de que ellas hayan sido incluidas en la argumentación a título de ratio decidendi o de obiter dictum–, y enseguida se analizan.

De las dieciocho sentencias analizadas, cuatro no hacen referencia expresa a este punto específico, por lo cual se marca una x en la columna que indica que su estudio no aplica.

CUADRO 3. LA CARGA DE LA PRUEBA

De las catorce restantes, en doce se considera que el demandante debe probar los siguientes elementos estructurales de la responsabilidad: (i) el daño, (ii) la realización de una actividad peligrosa o el hecho de la cosa cuyo guardián es el demandado y (iii) la relación de causalidad entre la actividad o la cosa y el daño. Esta es, entonces, la tesis mayoritaria en relación con la carga de la prueba del demandante.

Por otra parte, en las catorce sentencias que se refieren al tema de la carga de la prueba se afirma que el demandado solo puede exonerarse probando causa extraña, esto es, fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima; en ninguna se admite la exoneración del demandado mediante la prueba de la ausencia de culpa. Esta es la tesis unánime en relación con la carga de la prueba del demandado.

Ahora bien, existe una postura minoritaria respecto de la carga de la prueba del demandante, presentada en las sentencias del 12 de enero de 2018 y del 10 de marzo de 2020, estudiadas en el literal anterior, ambas proferidas con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez, en las que se defiende la imputación normativa de la responsabilidad. Conforme a dicha tesis, el demandante no está obligado a probar la culpa –aspecto que determina un punto de encuentro con los demás pronunciamientos de la Corte–, pero tampoco la causalidad, pues se trata de una prueba imposible; su carga se refiere a la demostración de los siguientes elementos: (i) el daño, (ii) la intervención de la actividad peligrosa y (iii) la posibilidad del demandado de evitar la creación del riesgo, lo que alude a la demostración de la guarda de la actividad, que opera como factor de atribución.

Se explica en estos dos fallos que el problema no puede resolverse en el plano de la culpabilidad, pero tampoco en el de la causalidad. En el del 12 de enero de 2018, se afirma que, frente a los efectos nocivos de la sociedad del riesgo, “la ciencia no está en condiciones de establecer nexos de causalidad”, y ello por imposibilidad lógica, real y jurídica, que se explica en los siguientes términos:

Lógica, porque la lógica contemporánea ha demostrado que no existe ningún método que permita conocer las causas que ligan a los acontecimientos, por lo que sólo pueden elaborarse inferencias hipotéticas; real, porque la práctica probatoria evidencia que no es posible demostrar las causas de los hechos mediante pruebas directas aportadas por las partes; jurídica, porque al derecho no le interesa establecer la causalidad natural sino la causalidad jurídica o imputación, tal como lo expresa el artículo 2356 del Código Civil, que exige el análisis de la responsabilidad en este ámbito³³.

En el fallo del 10 de marzo de 2020, afirma la Corte que, cuando se trata de la responsabilidad por actividades peligrosas, “la confluencia de conductas que […] intervienen (o dejan de intervenir cuando se tiene el deber legal de evitar el daño) no puede resolverse en el plano de la causalidad natural”. Agrega que “no hay necesidad de adentrarse en las circunstancias específicas que permitirían valorar la culpa de las demandadas porque al haber tenido los daños su origen en el despliegue de una actividad peligrosa […] es irrelevante adentrarse en discusiones sobre el acatamiento o la infracción de los deberes de prudencia de los demandados”. Si bien la Corte alude a circunstancias que permitirían valorar la culpa, se refiere a cualquier circunstancia, incluso a las llamadas a esclarecer la forma en que ocurrió el accidente y, por ello, la causalidad.

El planteamiento teórico es desarrollado con detalle por el magistrado Ariel Salazar –ponente de los dos fallos citados– en su salvamento de voto respecto de la sentencia del 20 de septiembre de 2019, proferida con ponencia del magistrado Luis Armando Tolosa, antes mencionada. En esta sentencia, al resolver un caso relativo a un accidente de tránsito en el que colisionaron una motocicleta –en la que se transportaba el demandante– y un tractocamión, consideró la Corte que dicho demandante incumplió su carga de probar la causalidad, dado que “no se establecieron las condiciones precisas en que ocurrió el accidente”. Por esa razón, no casó la sentencia acusada que había desestimado las pretensiones.

El magistrado Salazar, en el citado salvamento de voto, consideró que, demostrada la colisión, los demandados –el dueño del vehículo y la empresa a la que este se encontraba afiliado– estaban obligados a responder, salvo prueba de la causa extraña, que no aportaron, por lo cual debía condenarse, pues el factor jurídico de atribución del resultado (la guarda) se probó. Afirmó que “en el juicio de responsabilidad por actividades peligrosas es absolutamente irrelevante establecer, desde lo causal, cómo y por qué ocurrió el accidente. A nadie le interesa demostrar las causas del accidente”. Y agregó:

[…] Lo que interesa demostrar es si los perjuicios sufridos por la víctima son o no jurídicamente atribuibles a la conducta de los demandados, y ello es un asunto sustancialmente distinto de la averiguación “del cómo y el porqué del accidente”.

En tratándose de una actividad peligrosa la causa del accidente es completamente intrascendente, toda vez que el juicio de imputación debe circunscribirse a establecer si se trató o no de una actividad peligrosa, si el daño generado por esa actividad puede ser atribuido a los demandados y si quedaron demostradas o no las causales eximentes de responsabilidad; y nada de ello tiene relación con “el porqué” del accidente.

[…] Todos los elementos de la responsabilidad por actividades peligrosas quedaron demostrados en el proceso:

a) El daño, que consistió en la amputación de la pierna, siendo un hecho probado, confesado y no discutido ni refutado.

b) Que la conducción de un tractocamión es una actividad peligrosa, lo cual es tan evidente que sería una necedad entrar a discutirlo.

c) El factor jurídico de atribución del resultado a los demandados, por ser guardianes de la cosa que produjo el daño, guardianes de la actividad peligrosa y garantes del deber de evitación de causar perjuicios a terceros con el despliegue de esa actividad.

De lo anterior resulta claro que, conforme a esta postura minoritaria, basta la intervención material de la actividad peligrosa en la causación del daño para que se impute la responsabilidad al guardián de aquella. El demandante no tiene que probar que dicha intervención sea relevante en términos causales; por eso, es improcedente establecer las condiciones en que ocurre el accidente respectivo. En ese sentido, parece aceptarse que existe, en estos eventos, una presunción de la causalidad, que el demandado debe desvirtuar para exonerarse, probando causa extraña.

Respecto del fallo del 12 de enero de 2018, como se ha anotado, se presentaron dos aclaraciones y un salvamento de voto. En relación con los argumentos referidos a la causalidad, son relevantes la aclaración del magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalve y el salvamento del magistrado Luis Armando Tolosa Villabona.

Expresa el magistrado Quiroz Monsalve que, si bien la teoría de la equivalencia de las condiciones, que permite un análisis naturalístico de la causalidad, presenta dificultades, por lo cual ha sido descartada por la jurisprudencia, ellas se han superado con la teoría de la causalidad adecuada, que considera los hechos que tuvieron aptitud para producir el daño, conforme al curso normal de las cosas. Indica que esta ha sido acogida por la Corte desde hace varios años y cita algunos pronunciamientos que dan cuenta de ello. Cuestiona, entonces, que en el fallo se rechace la teoría naturalística y no se estudien las soluciones posteriores; más aún, que se asimile la causalidad adecuada a aquella orientada por criterios normativos de imputación, lo que incita a la adopción –que resulta inconveniente– de categorías propias de la imputación objetiva, “tales como riesgo permitido, auto-puesta en peligro, hetero-puesta en peligro, prohibición de regreso y principio de confianza”.

Precisa, en efecto, que la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada, que no se confunde con aquellos criterios normativos, supone tener en cuenta, como lo ha expresado la Corte,

la previsibilidad objetiva o subjetiva, a consecuencia de lo cual “debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud” (SC, 15 enero 2008, exp. 2000-673-00-01; en el mismo sentido, SC, 6 sep. 2011, rad. 2002-00445-01).

Agrega que, contrario a lo expresado en el fallo, la “ponderación fáctica sobre la causa del daño se debe realizar a través de un minucioso o detallado análisis de los comportamientos de cada uno de los partícipes en el hecho, máxime si se está frente a una actividad peligrosa (SC, 13 ago. 2015, rad. 2006-00320-01)”. Solo después debe hacerse “la evaluación jurídica, con el fin de atribuir sentido legal a cada actuación”.

El magistrado Tolosa Villabona, por su parte, considera también que la argumentación de la sentencia del 12 de enero de 2018 se separa abiertamente de la teoría de la causalidad adecuada, adoptada en forma pacífica por la corporación en pronunciamientos anteriores, y que, por esa razón, entiende, erróneamente, que la Corte defiende un dogma de causalidad material o física y que la omisión no tiene incidencia causal, con lo cual se olvida que la Corte ha declarado la responsabilidad derivada de omisiones, en no pocos casos, desde mediados de siglo XX. Manifiesta, entonces, que no puede adoptarse una nueva tesis “[i]nopinadamente y en contra del debido proceso […] sin saber el porqué el estatuto epistémico vigente es equivocado o insuficiente, o no sirve de faro para prodigar soluciones judiciales en un área tan relevante en el derecho contemporáneo”. Llama la atención, en ese sentido, sobre que un tribunal de casación, que tiene la función de unificar jurisprudencia, “no puede dar saltos al vacío, sembrando dudas en la comunidad jurídica […] puesto que se atenta contra la seguridad jurídica y la confianza legítima”.

Concluye con estas afirmaciones:

Lo discurrido sobre la causa es especulativo. La Corte siempre ha ponderado la causa desde el punto de vista jurídico, pero para el efecto necesita de los hechos materiales que constituyen las distintas causas, como presupuesto necesario de la respectiva imputación jurídica. La ponderación, por lo tanto, excluye un juicio abstracto, salvo excepciones que tornen inocuo el tratamiento de la imputación fáctica.

[…] se debe sostener que no basta comprobar el daño, se requiere demostrar la acción y el nexo causal cuando de responsabilidad objetiva o por actividades peligrosas se trata.

En conclusión, puede observarse que, si bien ninguno de los fallos analizados contempla la culpa como elemento estructural de la responsabilidad por los daños causados por el ejercicio de actividades peligrosas, por lo cual ni el demandante ni el demandado tienen cargas probatorias referidas a ella, la postura de la Sala de Casación Civil no es unánime en lo que toca con la demostración de la causalidad; mientras, conforme a la tesis mayoritaria, el demandante debe probar que el ejercicio de la actividad peligrosa fue la causa adecuada del daño, un planteamiento minoritario defiende la idea de que el cumplimiento de esta carga es imposible, por lo cual le basta a aquella parte acreditar la simple intervención de la actividad peligrosa en la producción del daño –sin necesidad de determinar las circunstancias precisas en que se produjo tal intervención– para que este se impute a su guardián, salvo prueba de la causa extraña.

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