Mitbestimmung
in wirtschaftlichen
Angelegenheiten

Betriebsänderung

Herausgegeben von

Holger Dahl

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

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ISBN: 978-3-8005-1693-3

© 2021 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main

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Druckvorstufe: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, 69502 Hemsbach

Druck und Verarbeitung: WIRmachenDRUCK GmbH, 71522 Backnang

Vorwort

Wie bereits nach der Wirtschaftskrise 2009 wird das Jahr 2021 von Restrukturierungen und Personalreduzierungen geprägt sein. Neben den Arbeitgebern, die auf den Marktrückgang durch Corona reagieren müssen, wird es viele Unternehmen – insb. internationale Konzerne – geben, die die Post-Corona-Zeit für ohnehin anstehende Neuaufstellungen nutzen. Damit wird auch die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Betriebsänderungen nach den §§ 111ff BetrVG wieder in den Fokus treten.

In diesem Band zur Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten beschäftigen sich erfahrene Interessenvertreter aus dem Lager des Betriebsrats und der Arbeitgeberin mit allen Fragen rund um Interessenausgleich und Sozialplan. Neben aktuellen Themen wie internationale Restrukturierungen beleuchten die Autoren unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung grundsätzliche Aspekte wie den Dotierungsrahmen eines Sozialplans und die Regelungen eines Interessenausgleichs.

Wie bereits in den Bänden zur Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten erfährt der Leser nicht nur, ob ein Mitbestimmungsrecht besteht, sondern auch welche Regelungen das Mitbestimmungsrecht ausfüllen und aus der jeweiligen Perspektive von Arbeitgeberin und Betriebsrat Sinn machen.

Königstein, November 2020

Holger Dahl

Autorenverzeichnis

Banke, Knut-Olav

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg

Baus, Thilo

Seniorberater, Sachverständiger für wirtschaftliche Angelegenheiten, TBS gGmb Rheinland-Pfalz, Mainz

Bodenstedt, Dr. Kai LL.M. (Edinburgh)

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, DLA Pieper, Hamburg

Dahl, Sandra

Rechtsanwältin

Devey, Matthew, LL.M.

Partner und Rechtsanwalt, Linklaters LLP, Frankfurt am Main

Drosdeck, Dr. Thomas

Partner und Rechtsanwalt, Beiten Burkhardt, Frankfurt am Main

Esser, Dr. Patrick

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Seitz Rechtsanwälte Steuerberater, Köln

Faber, Christoph

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Decruppe & Kollegen, Köln

Fleischmann, Michael

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, seebacher.fleischmann.müller – kanzlei für arbeitsrecht, München

Göpfert, Dr. Burkard, LL.M (Columbia University, New York)

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, KLIEMT.Arbeitsrecht, München

Hartmann, Daniel

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Ulrich Weber & Partner mbB Köln/Stuttgart

Helm, Dr. Rüdiger, LL.M (Cape Town)

Rechtsanwalt, huber.mücke.helm, München/Kapstadt

Herms, Prof. Dr. Sascha

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Raue PartmbB, Berlin

Kämpfer, Anne, LL.M. Eur.

Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Krebühl Biere Rechtsanwälte Frankfurt am Main

Krebühl, Peter

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Krebühl Biere Rechtsanwälte, Frankfurt am Main

Krieger, Dr. Steffen

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Gleiss Lutz, Düsseldorf

Leifeld, Ralf

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Ar beitsrecht, Leifeld Niechoj Scholten, Bochum

Lienau, Olaf, LL.M. (Wellington)

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeits recht, Gaidies Heggemann & Partner, Ham burg

Müller, Thomas

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Manske & Partner, Nürnberg

Potthoff, Dipl. Jur. Leonie

Wissenschaftliche Mitarbeiterin, Leifel Niechoj Scholten, Bochum

Rauch, Dr. Manuela

Partner, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Eversheds Sutherlan (Germany) LLP, München

Riedel, Andreas

Partner, Rechtsanwalt und Notar, Fachanwal für Arbeitsrecht, de faria & partner mbB, Wiesbaden

Roggenbuck, Caroline Maître en Droit

Rechtsanwältin, Linklaters LLP, Frankfurt am Main

Schäfer, David

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Weißmantel & Vogelsang Bremen/Frankfurt

Strippelmann, Dr. Hagen

Rechtsanwalt und Assoziierter Partner GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, Köln

Ubber, Thomas

Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main

Wahlig, Thomas

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Pusch Wahlig Workplace Law Berlin

Waitschies, Markus

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Scheider Waitschies PartG mbB, Hamburg

Weder, Jürgen

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Weder.Fischer.Doyuran., Frank furt am Main

Werxhausen, Volker

Partner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Mediator (DAA), CBH Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, Köln

Wiegreffe, Dr. Andreas

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Watson Farley & Williams LLP Hamburg/Münche

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Autorenverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einführungen

I. Sozialpläne – ein teures Vergnügen? Üblichkeit von Sozialplanabfindungen aus Sicht des Arbeitgebers

1. Einleitung

2. Anlass für den Abschluss des Sozialplans

3. Leistungen im Sozialplan

a) Abfindungen in Sozialplänen

b) Berechnungsfaktoren

c) Sockel-, Mindest- und Höchstbeträge

d) Zuschläge

e) Härtefallfonds

f) Freiwilligenprogramm

g) Branchenspezifische Besonderheiten

4. Outplacement-Beratung

5. Transfergesellschaften

6. Erkenntnisse aus der Umfrage

II. Berechnung des Ausgleichs wirtschaftlicher Nachteile aus Sicht des Betriebsrats

1. Einleitung

2. Die betriebliche Dimension

3. Die unternehmerische Dimension

4. Die individuelle Dimension

5. Determinanten und Gestaltungsvarianten zur Berechnung des Ausgleichs wirtschaftlicher Nachteile

III. Planung einer internationalen Restrukturierung

1. Einleitung

2. Praktische Vorüberlegungen

a) Planung der internationalen Restrukturierung

3. Beteiligungsrechte der Arbeitnehmervertretungen

a) Unterschiedliche Gremien

b) Arten von Beteiligungsrechten

c) Zeitpunkt der Einbindung der Arbeitnehmervertretungen

d) Folgen bei Missachtung der Beteiligungsrechte

4. Anzeigepflichtige Restrukturierungsmaßnahmen

a) Voraussetzungen einer anzeigepflichtigen Entlassung

b) Das einzuleitende Verfahren

c) Rechtsfolgen bei Verstößen

5. Implementierung der Restrukturierungsmaßnahme

6. Anschließende Rechtsstreitigkeiten

7. Schlusswort

A. Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Vorbemerkung

II. Allgemeine Anwendungsvoraussetzungen

1. Unternehmensgröße

2. Bestehen eines Betriebsrats

III. Die Mitbestimmungstatbestände des § 111 Satz 3 BetrVG

1. Einschränkung und Stilllegung

2. Verlegung

3. Zusammenschluss

4. Spaltung

5. Grundlegende Änderungen

6. Einführung neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren

IV. Weitere Maßnahmen als beteiligungspflichtige Betriebsänderungen

V. Sonderfall Betriebsübergang

VI. Schlussbemerkung

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Vorbemerkung

II. Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG

1. Unternehmensgröße von in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern als Grundvoraussetzung der Anwendung von § 111 BetrVG

2. Begriff der Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG

3. Die allgemeine Betriebsänderung nach der Generalklausel des § 111 Satz 1 BetrVG

B. Die Durchführung von Freiwilligenprogrammen

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Einleitung

II. Grundmodelle des Freiwilligenprogramms

1. Das offene Freiwilligenprogramm

2. Beschränkte Freiwilligenprogramme

III. Vorteile eines Freiwilligenprogramms

1. Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer

2. Beschleunigung des Personalabbaus

3. Vermeidung langwieriger und risikoreicher Kündigungsschutzprozesse

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

1. Beteiligung des Betriebsrats

2. Freiwilligenprogramme und Massenentlassungsanzeige

3. Freiwilligenprogramm und Gleichbehandlungsgrundsatz

4. Sozialversicherungsrechtliche Folgen

V. Fazit

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Einleitung

II. Varianten des Freiwilligenprogramms

1. Vorgeschaltete/Parallele Freiwilligenprogramme

2. Das offene Freiwilligenprogramm/„Windhundprinzip“

3. Beschränkte Freiwilligenprogramme

4. Prinzip der doppelten Freiwilligkeit

5. Anspracheverfahren

6. Dotierung: besser oder schlechter als ein Sozialplan?

III. Vor- und Nachteile von Freiwilligenprogrammen

1. Ausgewogene Personalstruktur

2. Schnelle Umsetzung einer Abbaumaßnahme

3. Sperrzeitrisiko

IV. Rechtlicher Rahmen

1. Mitbestimmungsrecht

2. Massenentlassungsanzeige

3. Gleichbehandlung

V. Fazit

C. Betriebsratszuständigkeit für Interessenausgleich und Sozialplan – insbesondere in Konzernen mit Matrixstrukturen

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Einleitung

II. Rechtlicher Rahmen

1. Matrixstrukturen im Konzern

2. Grundsätze der Betriebsratszuständigkeit

3. Betriebsratszuständigkeit in wirtschaftlichen Angelegenheiten

III. Weitere praktische Probleme und Lösungsansätze

IV. Fazit

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Einleitung

II. Mitbestimmung bei Interessenausgleich und Sozialplan in Matrixstrukturen

1. Beispielsfall: ABC-IT Germany GmbH

2. Begriff der Matrixstruktur

3. Anwendbarkeit des BetrVG

4. Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte

5. Folgeprobleme in der Praxis

6. Fazit

D. Interessenausgleich

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Einordnung

II. Bedeutung

III. Rechtsnatur

1. Ansprüche der Arbeitnehmer

2. Ansprüche des Betriebsrats

3. Änderungen des Interessenausgleichs

4. Fazit

IV. Verhandlung

1. Initiative des Arbeitgebers

2. Verhandlungsverpflichtung des Betriebsrats

3. Einigungsstelle

V. Zuständigkeit des Betriebsrats

1. Übertragung der Interessenausgleichsverhandlungen auf Betriebsausschuss oder sonstige Ausschüsse

2. Übertragung der Verhandlungen auf eine Arbeitsgruppe

VI. Gegenstand

VII. Rahmeninteressenausgleich

VIII. Prozessorientierter Interessenausgleich

IX. Inhalt Interessenausgleich

X. Beteiligungsrecht des Betriebsrats

XI. Schriftformerfordernis

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Einleitung

II. Unterrichtung des Betriebsrats

1. Umfassende Unterrichtung

2. Rechtzeitige Unterrichtung

III. Gegenstand des Interessenausgleichs

1. Konkrete Betriebsänderung

2. Komplexe Umstrukturierungen und der Abschluss eines Interessenausgleichs

IV. Gestaltung und Inhalt des Interessenausgleichs

V. Form des Interessenausgleichs

VI. Zustandekommen des Interessenausgleichs

1. Hinzuziehung der Bundesagentur für Arbeit

2. Anrufung der Einigungsstelle

3. Verknüpfung von Interessenausgleich und Sozialplan

VII. Rechtscharakter und Bindungswirkung des Interessenausgleichs

E. Die Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG

Perspektive Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmerschaft*

I. Die Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG

II. Formelle Anforderungen

III. Die Rechtswirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG

IV. Rechtsprechungsauswertung

V. Die Vor- und Nachteile einer Namensliste bei Betriebsänderungen

1. Sicht des Arbeitgebers

3. Sicht der Arbeitnehmerschaft

VI. Fazit

1. Arbeitgebersicht

2. Arbeitnehmersicht und Betriebsratsperspektive

F. Sozialplan und Inhalte des Sozialplans inkl. Betriebsvereinbarung zur Förderung freiwilliger Austritte

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Einleitung

II. Frühere Regelungen im BetrVG 1952

1. Die Vermittlungsstelle

2. Die frühere Kompensationsregelung

III. Der Sozialplan im BetrVG 1972

1. Bezugsobjekt Betriebsänderung

2. Gestaltungsräume und Gestaltungsgrenzen

3. Freie Verhandlungen über einen Sozialplan

4. Die Aufstellung von Sozialplänen durch die Einigungsstelle

IV. Der Nachteilsausgleich (§ 113 BetrVG)

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Einleitung

II. Ausgangslage

III. Richtlinien des § 112 Abs. 5 BetrVG

1. Ausgleich und Milderung der wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer

2. Wirtschaftliche Vertretbarkeit

3. Wirtschaftliche Bewertung

4. Durchgriffshaftung

IV. Freiwilligenprogramm, „Turboprämie“

G. Besondere Grenzen des Sozialplans in der Einigungsstelle, insbesondere die „zumutbare Weiterbeschäftigung“

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Einleitung

II. Zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (§ 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG)

1. Ausschluss von Arbeitnehmern von Leistungen des Sozialplans

2. Ablehnen der Weiterbeschäftigung

3. Im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens oder eines zum Konzern gehörenden Unternehmens

4. „Zumutbares“ Arbeitsverhältnis

III. Fazit

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Einleitung

II. Ermessensgrenzen

1. Die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer

2. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit für den Arbeitgeber

III. Ermessensrichtlinien

1. Die Gegebenheiten des Einzelfalls

2. Die Aussichten auf dem Arbeitsmarkt

3. Ablehnung einer zumutbaren Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

IV. Fazit

H. „Qualifizierungsbetriebe“ und „Qualifizierungssozialplan“

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Einleitung

II. Personalpolitisches Bedürfnis

III. Der Weg in den „Qualifizierungsbetrieb“

1. Gesellschaftsrechtliche Verselbstständigung?

2. „Qualifizierungsbetrieb“ als eigenständiger Betrieb oder als bloße Verwaltungseinheit?

3. Zuweisung des einzelnen Arbeitnehmers zum Qualifizierungsbetrieb

IV. Tätigkeit im „Qualifizierungsbetrieb“

1. Qualifizierung im „Qualifizierungsbetrieb“

2. Interner Einsatz aus dem „Qualifizierungsbetrieb“

3. Externer Einsatz

4. Zulässigkeit der vorübergehenden Freistellung

V. Kündigung im „Qualifizierungsbetrieb“

1. Betriebsbedingte Kündigungen sehr erschwert

2. Personen- bzw. verhaltensbedingte Kündigung im Einzelfall

VI. Fazit

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Einleitung

1. Die (bisherige) Ausgangslage

2. Was hat sich an der Ausgangslage geändert?

II. Was ist ein Qualifizierungssozialplan?

III. Was sind mögliche Regelungskomplexe eines Qualifizierungssozialplans?

1. Erhebung des Qualifizierungsbedarfs

2. Teilnehmerkreis

3. Qualifizierungsziele und Qualifizierungswege

4. Organisatorische Rahmenregelungen

5. Teilnahmepflichten

6. Kosten der Qualifizierungsmaßnahmen

IV. Können Umschulungs- und Weiterbildungsmaßnahmen in einem Qualifizierungssozialplan Gegenstand eines Spruchs der Einigungsstelle sein?

1. Kein gesetzlicher Ausschlusstatbestand

2. Zweck des Sozialplans

3. Die Entscheidung des BAG vom 17.9.1991 – 1 ABR 23/91 steht der Spruchfähigkeit von Qualifizierungsmaßnahmen nicht per se entgegen

V. Wie verhalten sich die Regelungsmöglichkeiten zu Qualifizierungsmaßnahmen in einem Sozialplan zu den §§ 97 Abs. 2, 98 BetrVG?

VI. Exkurs: Wäre die Errichtung einer Transfergesellschaft im Rahmen eines Sozialplans durch Spruch der Einigungsstelle möglich?

I. Dotierungsrahmen des Sozialplans und seine Grenzen inkl. „Durchgriffshaftung“ auf Konzerngesellschaften

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Einführung

1. Gesetzliche Vorgaben im Überblick

2. Taktische Gesichtspunkte

3. Zweck des Sozialplans als wegweisender Faktor

II. Ausgleich oder Milderung wirtschaftlicher Nachteile

1. Wirtschaftliche Nachteile

2. Berechnung der mit dem Verlust des Arbeitsplatzes verbundenen wirtschaftlichen Nachteile

3. Bestimmung weiterer Nachteile bei Arbeitsplatzverlust

4. Ausgleich oder Milderung

III. Wirtschaftliche Vertretbarkeit

1. Allgemeines

2. Bemessungsdurchgriff im Konzern

IV. Fazit

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Einleitung

II. Wo liegt die absolute Obergrenze eines Sozialplans?

III. Wie werden die Sozialplanleistungen korrigiert?

IV. Worauf kommt es bei dieser Korrektur an?

V. Wo nun liegt die Untergrenze für das Volumen eines Sozialplans?

VI. Was bedeutet das nun konkreter?

VII. Einzelfälle

1. Hamburger Hafen

VIII. Der Sozialplan Null – wann kommt er zum Tragen?

J. Der Tarifsozialplan

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Einleitung

II. Begriff und typische Regelungsbereiche

III. Rechtsnatur

IV. Personeller Geltungsbereich

1. Normative Geltung nur bei Gewerkschaftsmitgliedern

2. Einbeziehung von Außenseiter-Arbeitnehmern

V. Inhaltliche Gestaltungsmöglichkeiten

1. Weitreichende Gestaltungsfreiheit aufgrund tarifvertraglicher Richtigkeitsgewähr

2. Gestaltungsspielraum bei einbezogenen Außenseiter-Arbeitnehmern

3. Insbesondere: Differenzierung nach Gewerkschaftszugehörigkeit

VI. Verhältnis von Tarifsozialplan und betrieblichem Sozialplan

1. Nebeneinander von Tarifsozialplan und betrieblichem Sozialplan

2. Kollisionen

3. Anrechnungsregelungen

VII. Arbeitskampf um Tarifsozialplan

1. Grundsatzentscheidung des BAG

2. Schutz der unternehmerischen Freiheit

3. Friedenspflichten

4. Suspendierung der betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte im Arbeitskampf?

VIII. Fazit

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Was ist ein Sozialtarifvertrag/Tarifsozialplan?

II. Wer verhandelt den Sozialtarifvertrag?

1. Verhandlung auf der Beschäftigtenseite

2. Verhandlung auf der Arbeitgeberseite

III. Sozialtarifvertrag und Arbeitskampf

1. Keine „Sperrwirkung“ des Interessenausgleichsverfahrens

2. Fehlende Exklusivität des Verfahrens nach den §§ 111ff. BetrVG

3. Wahrung des Grundsatzes der Kampfparität

4. Verbandsmitgliedschaft steht (Haus-)Sozialtarifvertrag nicht entgegen

5. Tarifkommissionen sind sachnäher

6. Fazit

IV. Was wird im Sozialtarifvertrag gefordert?

1. Die „Folgenbewältigung“

2. Betriebsstilllegung und Standortentscheidungen

V. Warum dann nicht gleich durch den Betriebsrat tätig werden?

1. Die vornehmliche Betrachtung des Unternehmens

2. Den Interessengegensatz nicht verkennen

4. Rechtliche Möglichkeiten nutzen

5. Das Synchronisationsgebot

6. Passgenauere Ausgleichslösungen für die Beschäftigten

7. Fazit

VI. Praxisbeispiel

VII. Der Geltungsbereich

VIII. Aspekte des Synchronisationsgebots

1. Der Arbeitgeber bietet allen Beschäftigten Sozialtarifleistungen an

2. Ein Sozialplan muss verhandelt werden

IX. Fazit

1. Merksätze

2. Tarifvertrag ist leistungsfähiger

K. § 112a BetrVG – (Kein) erzwingbarer Sozialplan bei Personalabbau, Neugründungen

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Einleitung

II. Die Rechtsgrundlagen des „Sozialplan-Exits“

III. Die Vorschriften im Einzelnen

1. § 112a Abs. 1 BetrVG: reiner Personalabbau

2. Neugründung von Unternehmen

IV. Auswirkung des Sozialplanprivilegs auf den Umfang der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. § 112a Abs. 1 BetrVG

1. Inhalt

2. Typische Streitfälle und Einwendungen des Betriebsrats

3. Taktische Überlegungen aus Sicht des Betriebsrats

II. § 112a Abs. 2 BetrVG

1. Inhalt

2. Typische Streitfälle und Einwendungen des Betriebsrats

3. Taktische Überlegungen aus Sicht des Betriebsrats

L. Der Nachteilsausgleich gem. § 113 BetrVG

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Allgemeine Grundsätze und Überblick

II. Voraussetzungen für die Verpflichtung zum

1. Nachteilsausgleich nach Abs. 1

2. Nachteilsausgleich nach Abs. 3

3. Kausalitätserfordernis

III. Inhalt des Nachteilsausgleichs

1. Abfindungsanspruch

2. Ausgleich anderer wirtschaftlicher Nachteile (Abs. 2)

3. Verhältnis zu Sozialplanleistungen, Verzicht

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Einführung in die Thematik

II. Tatbestandliche Voraussetzungen des

1. Anwendungsbereich

2. Abweichung vom Interessenausgleich (§ 113 Abs. 1 und 2)

3. Unterbliebener Versuch eines Interessenausgleichs (§ 113 Abs. 3)

III. Entlassung und wirtschaftliche Nachteile

IV. Kausalität für die Entlassung/den wirtschaftlichen

V. Inhalt des Nachteilsausgleichsanspruchs

VI. Prozessuale Durchsetzung der Ansprüche

M. Sonderregelungen in der Insolvenz

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Einleitung

II. Die Sonderregelungen im Einzelnen

1. Betriebsänderungen und Vermittlungsverfahren

2. Gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung

3. Umfang des Sozialplans

4. Sozialplan vor Verfahrenseröffnung

5. Interessenausgleich und Kündigungsschutz

6. Beschlussverfahren zum Kündigungsschutz und Klage des Arbeitnehmers

7. Betriebsveräußerung

III. Zusammenfassung

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Einleitung

II. Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Insolvenz

1. Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in der Insolvenz (§ 108 InsO)

2. Die Arbeitgeberstellung in der Insolvenz

3. Sonderregelungen zu Kündigung und Kündigungsschutz

III. Kollektivrechtliche Besonderheiten in der Insolvenz

1. Die Betriebsänderung in der Insolvenz

2. Der Sozialplan in der Insolvenz

IV. Fazit

Literaturverzeichnis

Sachregister

Sachregister A

Sachregister B

Sachregister C

Sachregister D

Sachregister E

Sachregister F

Sachregister G

Sachregister H

Sachregister I

Sachregister J

Sachregister K

Sachregister L

Sachregister M

Sachregister N

Sachregister O

Sachregister P

Sachregister Q

Sachregister R

Sachregister S

Sachregister T

Sachregister U

Sachregister V

Sachregister W

Sachregister Z

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

anderer Auffassung

a.E.

am Ende

a.F.

alter Fassung

Abs.

Absatz

AentG

Arbeitnehmerentsendegesetz

AfP

Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht

AiB

Arbeitsrecht im Betrieb

AktuellArbR

Arbeitsrecht Aktuell (Zeitschrift)

AktuellArbRB

Arbeitsrechts-Berater (Zeitschrift)

Anm.

Anmerkung

AP

Arbeitsrechtliche Praxis

ArbG

Arbeitsgericht

ArbGG

Arbeitsgerichtsgesetz

ArbR

Arbeitsrecht

ArbSchG

Arbeitsschutzgesetz

ArbStättV

Verordnung über Arbeitsstätten

ArbZG

Arbeitszeitgesetz

AuA

Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift)

Aufl.

Auflage

AÜG

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

AuR

Arbeit und Recht (Zeitschrift)

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungssammlung des Bundesarbeitsgerichts

BAP

Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BeckRS

Beck online Rechtsprechung

BEEG

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz

Begr.

Begründer

BetrSichV

Betriebssicherheitsverordnung

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BildscharbV

Bildschirmarbeitsplatzverordnung

BMAS

Bundesministerium für Arbeit und Soziales

BPersVG

Bundespersonalvertretungsgesetz

BR-Drs.

Bundesrats-Drucksache

BSG

Bundesozialgericht

bspw.

beispielsweise

BT-Drs.

Bundestags-Drucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

bzgl.

bezüglich

bzw.

beziehungsweise

CuA

Computer und Arbeit (Zeitschrift)

d.h.

das heißt

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

DGB

Deutscher Gewerkschaftsbund

e.V.

eingetragener Verein

EFZG

Entgeltfortzahlungsgesetz

EL

Ergänzungslieferung

ErwG

Erwägungsgrund

etc.

et cetera

EuGH

Europäischer Gerichtshof

evtl.

eventuell

EzA

Entscheidungssammlung für Arbeitsrecht

EzAÜG

Entscheidungssammlung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und zum sonstigen drittbezogenen Personaleinsatz

f./ff.

(fort-)folgende

FD-ArbR

Fachdienst Arbeitsrecht

Fn.

Fußnote

GBR

Gesamtbetriebsrat

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

ggf.

Gegebenenfalls

GK-BetrVG

Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz

GS

Großer Senat

h.M.

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

Hs.

Halbsatz

i.d.R.

in der Regel

i.H.v.

in Höhe von

i.S.d.

im Sinne des/der

i.S.v.

im Sinne von

i.V.m.

in Verbindung mit

iGZ

Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen

jurisPR-ArbR

juris PraxisReport Arbeitsrecht (Zeitschrift)

KBR

Konzernbetriebsrat

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

LAG

Landesarbeitsgericht

lit.

litera

LKV

Landes- und Kommunalverwaltung

m.E.

meines Erachtens

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

MiLoAufzV

Mindestlohnaufzeichnungsverordnung

MiLoG

Mindestlohngesetz

Mio.

Millionen

MitbestG

Mitbestimmungsgesetz

MTV

Manteltarifvertrag

MuSchG

Mutterschutzgesetz

n.F.

neue Fassung

n.v.

nicht veröffentlicht

NJOZ

Neue Juristische Online Zeitschrift

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

NZA-RR

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungs-Report

NZS

Neue Zeitschrift für Sozialrecht

o.a.

oben angegebenen

o.ä.

oder ähnliches

RdA

Recht der Arbeit (Zeitschrift)

Rn.

Randnummer

Rspr.

Rechtsprechung

S.

Seite

SGB

Sozialgesetzbuch

st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

TVöD

Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst

TzBfG

Teilzeit- und Befristungsgesetz

u.E.

unseres Erachtens

u.U.

unter Umständen

usf.

und so fort

vgl.

vergleiche

z.B.

zum Beispiel

z.T.

zum Teil

Ziff.

Ziffer

zit.

zitiert

ZPO

Zivilprozessordnung

ZTR

Zeitschrift für Tarifrecht

zzgl.

zuzüglich

Einführungen

I. Sozialpläne – ein teures Vergnügen? Üblichkeit von Sozialplanabfindungen aus Sicht des Arbeitgebers

1. Einleitung

1

Immer dann, wenn bei Betriebsänderungen oder Betriebsschließungen Sozialpläne beschlossen werden, verhandeln Betriebsräte und Arbeitgeber insbesondere auch über Abfindungen. Auf die Zahlung der Abfindung haben Arbeitnehmer dann – anders als bei sonstigen Abfindungen – einen einklagbaren Anspruch.

2

Nun wird im Sozialplan regelmäßig kein fester Betrag von die betroffene Arbeitnehmer vereinbart, sondern die Höhe der Sozialplanabfindung wird normalerweise anhand einer Abfindungsformel berechnet. Die Abfindungsformel berücksichtigt bestimmte Faktoren, wie etwa das Alter des Arbeitnehmers, die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit oder das Gehalt. Daneben werden meist noch diverse Zuschläge oder Sonderleistungen vereinbart.

3

Sinn und Zweck der Sozialplanabfindung – wie auch bei individuell ausgehandelten Abfindungen – ist es, den betroffenen Arbeitnehmern eine finanzielle Überbrückungshilfe zu bieten, damit diese die laufenden Kosten für Miete, Unterhalt oder Versicherungen weiter abdecken können.

4

Was ist aber eigentlich „üblich“ im Zusammenhang mit Sozialplanabfindung? Meist wird der Arbeitgeber dies anders als der Betriebsrat oder die Arbeitnehmer beurteilen, allerdings dürfte wohl allen Beteiligten klar sein, dass die in § 1a Abs. 2 Satz 1 KSchG vorgesehene Abfindung von „0,5 Monatsverdiensten für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses“, wenn überhaupt, nur einen Anhaltspunkt für etwaige Abfindungen bei betriebsbedingten Kündigungen darstellen kann – der allgemein als „Regelabfindung“ bekannte Faktor ist schon lange nicht mehr maßgeblich.

5

Um herauszufinden, was Unternehmen in der Regel im Rahmen von Sozialplänen bezahlten bzw. für angemessen halten, hat die Kanzlei Eversheds Sutherland im Frühjahr 2019 bundesweit eine Umfrage zu Sozialplänen durchgeführt, deren Ergebnis sich interessanterweise kurz wie folgt zusammenfassen lässt: „Sozialpläne kosten Geld, führen aber in der Regel zur Zufriedenheit aller Beteiligten.“ Teilgenommen haben mehr als 100 Entscheidungsträger aus Unternehmen von unterschiedlichster Größe, aus verschiedenen Regionen Deutschlands und unterschiedlichen Branchen.

6

Es kommt auch meist keine späte Reue auf: Rückblickend würden mehr als drei Viertel der Teilnehmer den Sozialplan genauso wieder abschließen. Dies wohl deshalb, weil die betroffenen Mitarbeiter sich mit den angebotenen Leistungen überwiegend zufriedengeben, d.h. vor allem oftmals nur wenige Kündigungsschutzklagen eingereicht werden.

7

Häufig spielt dabei auch das Thema Zeit eine Rolle im Hinblick auf das Ergebnis – jeder zusätzliche Monat, in dem die Maßnahme nicht umgesetzt werden kann, kostet Geld, das man ggf. auch in die Abfindungen investieren kann, um die Maßnahmen schnellstmöglich umzusetzen; vor allem, wenn diese innerhalb eines Konzernes in verschiedenen Ländern zeitgleich umgesetzt werden sollen. Die Umfrage ergab in diesem Zusammenhang, dass der Sozialplan in mehr als 80 % aller Fälle spätestes nach einem halben Jahr abgeschlossen war. In knapp der Hälfte der Fälle war er sogar schon nach einem Vierteljahr unterzeichnet. Die Verfahrensdauer steht jedoch durchaus im Zusammenhang mit der Komplexität der anstehenden Umstrukturierungsmaßnahmen sowie der Betriebsgröße.

8

Einfluss auf die Sozialplanleistungen hat aber natürlich auch der Grund für die Betriebsänderung; der Sozialplan ist heutzutage nicht immer im Zusammenhang mit wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu sehen. Ganz im Gegenteil: In der Umfrage bestand tatsächlich nur äußerst selten die Gefahr einer Insolvenz. Der Sozialplan wird vielmehr vor allem als Begleitmaßnahme für Neuausrichtungen in den Unternehmen eingesetzt; neben Effizienzsteigerungen war auch die Anpassung an die Anforderungen einer sich durch Digitalisierung und Automatisierung stark wandelnden Arbeitswelt der Grund für den Abschluss.

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Da die Betriebsparteien grundsätzlich große Freiräume bei der Gestaltung der Sozialpläne haben, ist das Ergebnis deshalb immer sehr individuell auf das Unternehmen bzw. den Betrieb anzupassen. Zusätzlich zu häufig wesentlich höheren Grundabfindungen als die vorstehend erwähnte „Regelabfindung“ werden oft noch diverse individuelle Zusatzleistungen (vor allem für Beschäftigte mit Kindern bzw. mit einer Behinderung) und Sonderregelungen für Härtefälle vorgesehen.

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Andere attraktive und äußerst sozialverträgliche Gestaltungsmöglichkeiten wurde dagegen nur vereinzelt eingesetzt. Eine Outplacement-Beratung, die Beschäftigten eine neue berufliche Perspektive aufzeigt und damit die Zustimmungsbereitschaft zu einem Aufhebungsvertrag beträchtlich erhöht, wurde beispielsweise nur in einem Drittel aller Fälle in Erwägung gezogen.

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Auch Transfergesellschaften scheinen eher ein Schattendasein zu führen. Auf sie wurde in weniger als einem Fünftel der Fälle zurückgegriffen. Dies ist wohl auch dem Umstand geschuldet, dass die Gründung von Transfergesellschaften sich vermeintlich nur für Großbetriebe mit einer Vielzahl von betroffenen Mitarbeitern anbietet. Dabei bietet sie den Betroffenen durch eine verlängerte Kündigungsfrist sowie das enthaltene Jobfindungsprogramm eine echte Alternative, um nahtlos in einen neuen Job zu wechseln.

2. Anlass für den Abschluss des Sozialplans

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Wie bereits vorstehend erwähnt ist deshalb zur Einschätzung der Angemessenheit etwaiger Kosten im Zusammenhang mit einem Sozialplan regelmäßig darauf abzustellen, warum dieser abzuschließen ist.

13

Der Sozialplan ist eine Betriebsvereinbarung besonderer Art, mit der die zu erwartenden wirtschaftlichen Nachteile, die den Mitarbeitern infolge einer Betriebsänderung entstehen, ausgeglichen oder gemildert werden sollen (§ 112 Abs. 1 BetrVG). Eine Betriebsänderung liegt insbesondere bei einer grundlegenden Neuausrichtung, Einschränkung oder Schließung des Betriebs oder wesentlicher Betriebsteile, aber auch bei der Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren, wie beispielsweise der Digitalisierung von Arbeitsschritten, vor.

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Der Arbeitgeber ist bei Betriebsänderungen verpflichtet, den Betriebsrat „rechtzeitig und umfassend“ in Kenntnis zu setzen, damit entsprechende Maßnahmen zum Schutz der Mitarbeiter ergriffen werden können und damit auch über einen Sozialplan abstimmt werden kann. Dabei muss der Arbeitgeber nicht nur die geplanten Änderungen, sondern vielmehr die wirtschaftlichen Nachteile für die betroffenen Mitarbeiter offenlegen. Ist eine Einigung zwischen den Betriebsparteien nicht möglich, so kann der Abschluss eines Sozialplans über eine Einigungsstelle erzwungen werden.

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Im Rahmen der Umfrage von Eversheds Sutherland stellte sich heraus, dass die Verhandlungen ab Bekanntgabe gegenüber dem Betriebsrat in der Regel ein bis drei Monate angedauert haben. Bei ca. 40 % der befragten Unternehmen waren es drei bis sechs Monate, wohingegen nur bei ca. 15 % diese sogar länger als sechs Monate andauerten. Die Verhandlungsdauer hängt natürlich auch sehr von dem Umfang der geplanten Änderungen, der Betriebsgröße sowie der Anzahl der hiervon betroffenen Mitarbeiter ab.

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Eine bemerkenswert hohe Anzahl der Umfrageteilnehmer, und zwar 92 % der Befragten, haben im Übrigen Sozialpläne ohne die Anrufung einer Einigungsstelle abgeschlossen. Soweit eine solche aber einberufen werden sollte, musste sie in zwei von drei Fällen gerichtlich festgesetzt werden.

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Betriebsänderungen sind im Übrigen nicht nur finanziell motiviert. Anlass für Betriebsänderungen können Reaktionen auf außerbetriebliche Ereignisse sein, wie beispielsweise ein Auftrags- bzw. Umsatzrückgang. Aber auch innerbetriebliche Gründe wie Umstrukturierungen und Effizienzsteigerungen können ausschlaggebend sein.

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Im allgemeinen Verständnis werden Sozialpläne häufig abgeschlossen, um eine wirtschaftliche Schieflage zu überbrücken und damit die Gefahr einer Insolvenz des Unternehmens abzuwenden. Die Umfrage ergab jedoch, dass dies tatsächlich bei weniger als 22 % der befragten Unternehmen der Fall war. Damit zeigt sich, dass ein Sozialplan bei weitem nicht bedeuten muss, dass schwierige Zeiten bevorstehen.

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Vielmehr lassen die voranschreitende Digitalisierung und technologische Automatisierung auch die Arbeitswelt und die Arbeitsorganisation nicht unberührt. Die Folgen der Veränderung der Arbeitsorganisation durch die Arbeitswelt 4.0 lassen sich derzeit kaum abschätzen.

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Durch automatisierte Systeme und Prozesse werden Produktionsschritte effizienter gestaltet, sodass immer weniger menschliche Arbeitskraft vonnöten sein wird. Die moderne Forschung wird es sogar in einigen Bereichen ermöglichen, die menschliche Intelligenz in der Zukunft weitgehend durch Künstliche Intelligenz (KI oder auch AI, nach engl. Artificial Intelligence), die Probleme eigenständig bearbeiten kann, zu ersetzen. Bislang notwendige, essenzielle Qualifikationen von Mitarbeitern können bereits durch eine digitalisierte Arbeitsorganisation ihre Bedeutung verlieren; dies kann dazu führen, dass diese nunmehr anderen Anforderungen gerecht werden müssen.

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Es überrascht daher wenig, dass ein wesentlicher Anteil – immerhin gut 17 % der befragten Unternehmen – angab, dass die Sozialpläne durch die Veränderung der Arbeitswelt infolge von Digitalisierung und Automation veranlasst waren.

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Daneben war bei mehr als 15 % der Fälle die Gewinnmaximierung maßgeblich für Betriebsänderungen, bei denen ein Sozialplan erforderlich wurde. Schließlich waren auch Maßnahmen zur effizienten Gestaltung der Arbeitsplätze oder deren Outsourcing ausschlaggebend.

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Anlass und wirtschaftliche Situation (unter Umständen auch von etwaigen verbundenen Konzerngesellschaften) haben somit einen wesentlichen Einfluss auf den Dotierungsrahmen eines Sozialplans.

3. Leistungen im Sozialplan

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Der Sozialplan ist eine auf den Einzelfall anzupassende Vereinbarung. Im Folgenden werden in Kürze die Leistungen zusammengefasst, auf die am häufigsten zurückgegriffen wird und was in diesem Zusammenhang üblicherweise bezahlt wird:

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Der wichtigste Bestandteil des Sozialplans ist regelmäßig die Zahlung einer Abfindung, welche die Mitarbeiter bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und den damit verbundenen Verdienstmöglichkeiten erhalten.

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Was viele nicht wissen: Es ist ein weit verbreiteter Irrglaube, dass Mitarbeitern grundsätzlich eine Abfindung zusteht. Einen solchen Abfindungsanspruch gibt es im deutschen Recht gerade nicht. Geht es um individuelle Kündigungen, ist die Zahlung einer Abfindung vielmehr Verhandlungssache. Im Rahmen einer Betriebsänderung wird eine solche Abfindung aber meist zum Nachteilsausgleich erforderlich sein.

a) Abfindungen in Sozialplänen

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Die oftmals als „Regelabfindung“ bezeichnete Formel von 0,5 Bruttomonatsgehältern für jedes Jahr der Betriebszugehörigkeit, welche an den gesetzlich geregelten Abfindungsanspruch bei einer betriebsbedingten Kündigung unter Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage in § 1a Abs. 2 Satz 1 KSchG angelehnt ist, dient allenfalls als Anhaltspunkt und ist bei betriebsbedingten Kündigungen und Haustarifen längst überholt. Dies gilt auch insbesondere im Rahmen von gerichtlichen Vergleichsverhandlungen.

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Die Betriebsparteien haben bei der Aufstellung eines Sozialplans einen Spielraum für die Bestimmung einer angemessene Abfindungshöhe.

b) Berechnungsfaktoren

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Die Betriebsparteien müssen dabei zwar vorrangig die Interessen der betroffenen Mitarbeiter beachten, jedoch weiterhin auch die Unternehmensinteressen im Hinblick auf die verbleibenden Arbeitsplätze abwägen. In der Praxis zeigt sich, dass sich bestimmte Berechnungsmodelle zur Ermittlung der Abfindungshöhe durchgesetzt haben. In den meisten Fällen setzt sich die Formel aus der Dauer der Beschäftigung und dem entsprechenden Bruttomonatsentgelt zusammen.

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Eine häufige Berechnungsmethode lautet wie folgt:

Abfindung = Beschäftigungsdauer × Bruttomonatsgehalt × Faktor

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Der Faktor schwankt laut Umfrage stark in einer Größenordnung von 0,45 bis zu 2,0. Teilweise wurde er fest für alle Betroffenen vorgegeben, teilweise altersabhängig oder abhängig von der „Geschwindigkeit“ der Mitarbeiter gestaltet, mit der diese das Angebot annehmen. Der Durchschnittswert beträgt 0,97 und weicht damit vom gesetzlichen Richtwert aus § 1a Abs. 2 KSchG deutlich nach oben ab. Mitunter wird auf die Abfindung noch ein zusätzlicher Betrag aufgeschlagen, der von Einkommensgruppen oder unterhaltsberechtigten Angehörigen abhängt. Auch pauschale Zuschläge waren vertreten.

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Vereinzelt fand sich auch eine Divisionsformel mit stark schwankendem Divisor zur Berechnung:

Abfindung = (Beschäftigungsdauer × Bruttomonatsgehalt × Alter) ÷ Divisor

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Je kleiner der Divisor, desto höher die Abfindung und damit das Sozialplanvolumen; im Regelfall liegt der Divisor je nach wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit des Unternehmens zwischen 50 und 100. Auch hier gab es mitunter noch Zuschläge, die z.B. von Unterhaltsverpflichtungen abhingen.

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Zu beachten ist hier allerdings, dass durch diese Berechnungsmethode die Abfindung mit steigendem Alter ansteigt, sodass jüngere Beschäftigte unmittelbar wegen ihres Alters diskriminiert werden. Zusätzlich liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, weil die Höhe der Abfindung von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängt und davon ausgegangen werden muss, dass ältere Beschäftigte in der Regel auch eine längere Betriebszugehörigkeit vorweisen können. Nach § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG können die Betriebsparteien aber eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung vorsehen, in der sie die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters berücksichtigen, oder auch Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausschließen, weil diese, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld I, rentenberechtigt sind. Auch die Rechtsprechung hat sich mehrfach mit der Frage der Altersdifferenzierung, insbesondere der Unterscheidung von „rentennahen“ und „rentenfernen“ Beschäftigten, in Sozialplänen auseinandergesetzt und die Zulässigkeit von Altersstufen für die Bemessung der Abfindungshöhe im Sozialplan anerkannt.1 In jedem Fall kann dies aber zu Unzufriedenheit bei jüngeren Betroffenen führen.

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Einige Unternehmen entschieden sich für höchst individuelle Berechnungsmethoden, die aber auch auf altbekannte Faktoren wie Unternehmenszugehörigkeit und Bruttoverdienste abstellten.

c) Sockel-, Mindest- und Höchstbeträge

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In gut einem Drittel der Fälle in der Umfrage wurde sog. Sockelbeträge für Abfindungen vereinbart, d.h. die betroffenen Arbeitnehmer erhielten eine Grundbetrag, der dann durch die per Abfindungsformel berechnete individuelle Abfindung noch erhöht wird. Diese Sockelbeträge hingen teils vom Bruttogehalt und der Unternehmenszugehörigkeit ab, waren größtenteils aber als feste Summen ausgewiesen. Die Beträge schwankten stark zwischen 4.000 EUR brutto und 20.000 EUR brutto, bei einem Durchschnittswert von knapp 8.300 EUR brutto.

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60 % der befragten Unternehmen gaben außerdem an, in ihren Sozialplänen Mindest- und/oder Höchstabfindungsbeträge vorgesehen zu haben. Die Summen setzten sich jeweils unterschiedlich zusammen. Teils handelte es sich um solche, die abhängig vom jeweiligen Bruttogehalt waren. Teils wurden Fixbeträge vorgesehen.

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Die Fixbeträge der Mindestabfindung schwankten unter den Befragten zwischen 2.000 EUR brutto und 20.000 EUR brutto und lagen damit bei einem Durchschnittswert von 9.650 EUR brutto. Entsprechend fiel auch die Höchstabfindungssumme unterschiedlich aus. Sie reichte von 15.000 EUR brutto bis 250.000 EUR brutto, bei einem Durchschnitt von über 137.000 EUR brutto.

d) Zuschläge

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In den Sozialplänen werden neben den Abfindungszahlungen auch oftmals weitere Zusatzleistungen angeboten. Dazu zählen insbesondere Zuschläge, Härtefallfonds, Halteprämien – sog. Retention Boni – und ein Freiwilligenprogramm. Diese können einzeln, aber auch nebeneinander im Sozialplan aufgeführt werden.

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Bei den Zuschlägen war auffällig, dass sie überwiegend Mitarbeitern aufgrund des Vorliegens einer Behinderung und/oder mit unterhaltsberechtigten Kindern gewährt wurden.

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Sofern denn Zuschläge an Mitarbeiter mit Behinderungen gezahlt wurden, so fielen diese unterschiedlich aus: Es gab hierbei sowohl starre als auch variable Vergütungen. Die Fixbeträge bewegten sich zwischen wenigen hundert Euro und einigen tausend Euro. Sofern die Beträge variabel ausgestaltet waren, hingen sie vom Grad der Behinderung (GdB) ab; entweder gab es ab einem bestimmten GdB einen höheren Zuschlag oder der GdB wurde mit einem Zuschlagsfaktor multipliziert.

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Die Höhe der Zuschläge für Kinder wurde meist pro unterhaltspflichtigem Kind berechnet. In einem Fall wurde die Summe für Vollzeitkräfte ausgelobt und für Teilzeitkräfte anteilig reduziert. Einige Unternehmen zahlten zusätzlich Zuschläge für Alleinerziehende.

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Höhe der Zuschläge:

– für Behinderung: ø 3.480 EUR brutto;

– für Kinder ø 3.200 EUR brutto;

– für Alleinerziehende ø 3.625 EUR brutto.

e) Härtefallfonds

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Üblich ist auch die Einrichtung von Härtefallfonds, auf die der Arbeitgeber einzahlt, um besondere soziale Härtefälle ausgleichen zu können. Ein solcher wurde in 31 % der befragten Unternehmen eingerichtet. Ein Härtefonds trägt zur Beschleunigung des Sozialplanverfahrens bei, indem der Sozialplan nicht mit individuellen Detailregelungen überfrachtet wird. Dennoch wird hierbei die erforderliche Einzelfallbezogenheit sichergestellt. Die zur Verfügung gestellten Mittel und ein Rahmen für die Verteilungskriterien im Zusammenhang mit Härtefonds werden oftmals in Sozialplänen vereinbart. Der Mitarbeiter hat dann zwar keinen Individualanspruch auf Leistungen aus dem Fonds, kann aber eine Auszahlung beantragen bzw. bekommt diese durch die eigens vorgesehene Stelle zugeteilt. Allerdings ist im Rahmen von Härtefallfonds in der Praxis die Umverteilung der Masse problematisch und der Betriebsrat will sich in der Regel jedenfalls ein Mitspracherecht, wenn nicht sogar die Entscheidungshoheit vorbehalten.

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Die Auswertung ergab, dass 50 % der Teilnehmer einen Härtefallfonds von weniger als 50.000 EUR und insgesamt 83 % weniger als 100.000 EUR zur Verfügung stellten. Bei 17 % war der Fonds sogar mit über 200.000 EUR ausgestattet. Der Umfang des Fonds hängt dabei auch wesentlich von der Größe des Unternehmens bzw. der Zahl der betroffenen Mitarbeiter ab.

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Nahezu 18 % der Teilnehmer sahen in ihrem Sozialplan Halteprämien bzw. Retention Boni vor. Dabei handelt es sich um ein gängiges Instrument, um Mitarbeiter mit besonderem Fachwissen bis zu ihrem Ausscheiden länger auf ihrer Stelle zu halten, wenn dies unter Umständen auch im Zuge einer zeitlichen Überbrückung für den Betrieb notwendig ist. Die Höhe der Halteprämien bewegte sich in einem Rahmen von bis zu 20.000 EUR, sofern ein Fixbetrag vorgesehen war. Auch hier gab es wieder dynamische Prämien, die entweder an monatliche Anwesenheitstage oder das Bruttomonatsgehalt anknüpften.

f) Freiwilligenprogramm

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Gemäß der Umfrage wurde auch regelmäßig ein sog. Freiwilligenprogramm zur Verfügung gestellt, worunter die Durchführung eines Personalabbaus durch einen systematischen Abschluss von Aufhebungsverträgen zu verstehen ist. Ein Freiwilligenprogramm kann sowohl losgelöst vom Sozialplan angeboten als auch im Rahmen der Sozialplanverhandlungen mit dem Betriebsrat entsprechend verhandelt werden.

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Das Freiwilligenprogramm verstößt per se nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Es ist den Betriebsparteien nicht untersagt, neben dem Sozialplan auch andere finanzielle Anreize zu setzen. Allerdings darf nicht vergessen werden, dass der Abschluss einer größeren Anzahl von Aufhebungsverträgen zu einer Massenentlassung im Sinne von § 17 KSchG führen kann. Ein Aufhebungsvertrag, den der Arbeitgeber veranlasst hat, stellt eine Entlassung in diesem Sinne dar. Damit ist auch in diesen Fällen eine Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit notwendig.

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Wie bereits ausgeführt, war nach Auswertung der Sozialplanstudie ein schnelles Erreichen der Abbauziele in 75 % der Unternehmen mit einem Freiwilligenprogramm ein Grund für das Angebot eben eines solchen. Hierfür spielte auch die positive Erfahrung aus der Vergangenheit bei knapp 60 % der Unternehmen eine gewichtige Rolle. Überraschenderweise wurde in über 8 % der Fälle das Freiwilligenprogramm durch den Betriebsrat eingefordert.

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Wesentliche Gründe für das Angebot eines Freiwilligenprogramms waren vor allem:

– schnelles Erreichen der Abbauziele;

– positive Erfahrungen aus der Vergangenheit;

– Verbesserung der Verhandlungsposition mit dem Betriebsrat.

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Wie nach alldem zu erwarten war, wurden in 90 % der Fälle die gesetzten Ziele durch das Freiwilligenprogramm erreicht. Entscheidender Faktor bei der Ausgestaltung des Freiwilligenprogramms waren zusätzliche Abfindungen. Daneben wurden bei einem knappen Drittel Outplacement-Beratungen angeboten.

g) Branchenspezifische Besonderheiten

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Obwohl die angebotene Leistung vor allem von Unternehmensgröße und -umsatz abhängt, waren doch branchentypische Tendenzen zu verzeichnen:

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Die Abfindungssummen in der Medienbranche, im Pharma- und Gesundheitswesen sowie im Bau- und Immobiliensektor wiesen beispielsweise keine großartigen Besonderheiten auf und fielen durchschnittlich aus; im Schnitt wurden hier für die Abfindung ein Faktor von 1,0 Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr zugrunde gelegt und Mindestbeträge von 5.000 EUR brutto bis hin zu Höchstbeträgen von 150.000 EUR brutto bezahlt.

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Im Gegensatz dazu wurden – sicherlich wenig überraschend – die höchsten Mindest- und Höchstabfindungsbeträge im Bank- und Finanzdienstleistungssektor angeboten. Die Vertreter dieser Branche gaben in der Umfrage Mindestbeträge von 20.000 EUR brutto bis hin zu Höchstbeträgen von 2.500.000 EUR brutto an.

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Im Übrigen fielen insbesondere bei den Berechnungsmethoden branchentypische Tendenzen auf. In der Automobilbranche sowie dem Bank- und Finanzdienstleistungssektor wurde die Abfindung in mehr als 50 % der Fälle unter Berücksichtigung des Alters des betroffenen Mitarbeiters berechnet; vor allem wird dabei auf eine Staffelung des Faktors nach Altersgruppen zurückgegriffen: Dieser steigt in einigen Fällen bis zu einer Höhe von 2,0 Bruttomonatsgehältern je Jahr der Betriebszugehörigkeit an und fällt für rentennahe Altersgruppen dann wieder ab.

4. Outplacement-Beratung

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Unter Outplacement-Beratung ist eine praktische Unterstützung des Betroffenen bei der Suche nach einem passenden neuen Job zu verstehen. Nach langjähriger Tätigkeit bei einem Arbeitgeber können die meisten Beschäftigten weder ihren Marktwert, noch die Chancen einschätzen, die der aktuelle Arbeitsmarkt ihnen bietet. Daher erleben die meisten Beschäftigten Veränderungen zunächst als Bedrohung und halten an Bekanntem fest.

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Genau hier setzt eine Outplacement-Beratung an. Gemeinsam mit dem Berater erarbeiten die Betroffenen basierend auf ihrer Qualifikation, ihren Stärken und Wünschen eine neue berufliche Perspektive sowie eine passende Bewerbungsstrategie und Bewerbungsunterlagen. Auch bei allen weiteren Schritten wie der Vor- und Nachbereitung von Vorstellungsgesprächen, Vertragsverhandlungen und der Entscheidung für ein Angebot steht der Berater dem Jobsuchenden zur Seite. Outplacement erhöht die Chance, einen neuen Job zu finden, maßgeblich. So zeigt beispielsweise die Statistik des deutschen Marktführers im Outplacement, von Rundstedt, dass die Klienten mit Hilfe der Beratung doppelt so schnell einen neuen Job finden wie jene Arbeitnehmer, die keine Beratung in Anspruch nehmen.

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Das Angebot einer Outplacement-Beratung gibt Beschäftigten Sicherheit und erhöht die Bereitschaft, das Unternehmen „im Guten“ zu verlassen. Outplacement ist damit ein geeignetes Instrument, um langwierige Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Darüber hinaus wirkt sich diese faire und wertschätzende Gestaltung des Trennungsprozesses positiv auf die Motivation und Bindung der verbleibenden Mitarbeiter aus.

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Laut Umfrage zeigt sich: Wer bereits in der Vergangenheit Erfahrungen mit der Outplacement-Beratung gemacht hat, greift gerne wieder darauf zurück. 69 % der Teilnehmer sahen es als ein bewährtes Instrument im Rahmen des Sozialplans an.

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Wesentliche Gründe für das Angebot eines Outplacement waren vor allem:

– positive Erfahrungen aus der Vergangenheit;

– schnelles Erreichen der Abbauziele;

– Verbesserung der Verhandlungsposition mit dem Betriebsrat.

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Was aber kostet die Outplacement-Beratung? So flexibel der Sozialplan selbst ist, so flexibel sind die Möglichkeiten, dementsprechend weit ist das Preisspektrum. Die Umfrage aber zeigt, dass nach oben viel Spielraum ist: Wer seinen Beschäftigten eine umfassende Beratung bieten will, der muss dafür auch tiefer in die Tasche greifen. Das ist aber eher eine Ausnahme: Die Hälfte der Teilnehmer bot Pakete zwischen 2.500 EUR und 5.000 EUR pro Mitarbeiter an.

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Mehr als 40 % der Teilnehmer mit Sozialplan boten allen Betroffenen eine solche Möglichkeit, nicht nur einer ausgewählten Gruppe.

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Frühzeitig eingebunden, unterstützen entsprechende Anbieter nicht nur bei der Auswahl passender Beratungsangebote für den Sozialplan und die Belegschaft, sondern auch bei der Implementierung eines fairen und wertschätzenden Trennungsprozesses. Dies kann in vielen Fällen dann auch den Durchbruch in den Verhandlungen mit dem Betriebsrat bedeuten.

5. Transfergesellschaften

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Transfergesellschaften scheinen gemäß Umfrage eine nachrangige Rolle in Sozialplänen zu spielen. Nur ein Fünftel der Teilnehmer gab in der Umfrage an, in ihrem Sozialplan eine Transfergesellschaft bzw. Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft vorgesehen zu haben.

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Die Transfergesellschaft wird als eigene Gesellschaft gegründet, um Mitarbeiter in ein maximal auf zwölf Monate befristetes, sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis zu übernehmen, die vor der Kündigung stehen (§ 111 SGB III). Die Gründung der Gesellschaft erfolgt in wenigen Tagen nach entsprechender Anmeldung bei der Agentur für Arbeit, ohne dass eine Eintragung in das Handelsregister erforderlich ist. Voraussetzung für die Gründung einer Transfergesellschaft ist, dass mindestens 5 % der Belegschaft von der Restrukturierung betroffen ist.

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Die Mitarbeiter werden nach Gründung im Rahmen eines sog. dreiseitigen Vertrags rechtssicher auf die Transfergesellschaft übergeleitet. Im Rahmen dieses Beschäftigungsverhältnisses werden Profile der Mitarbeiter erstellt, um diese am Arbeitsmarkt zu vermitteln. Die „Transfer-Mitarbeiter“ erhalten während dieses Beschäftigungsverhältnisses Transferkurzarbeitergeld, das ungefähr 60–70 % des letzten Nettogehalts beträgt und damit der Höhe nach in etwa dem Anspruch auf Arbeitslosengeld I entspricht. Dieses wird in der Regel auf 80 % des letzten Netto-Gehalts aufgestockt. Die Verweildauer der Mitarbeiter in der Transfergesellschaft beträgt in der Regel deren doppelte individuelle Kündigungsfrist beim alten Arbeitgeber, bis maximal zwölf Monate.

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Vorteile für die Mitarbeiter:

– Der Wechsel in die Transfergesellschaft hat keine negativen Auswirkungen auf den Bezug von Arbeitslosengeld I.

– Die Mitarbeiter erhalten eine unabhängige und individuelle Beratung zu ihren Qualifikationsbedarf sowie Unterstützung bei der Suche nach passenden Angeboten.

– Die Mitarbeiter können Praktika und Probearbeitszeiten absolvieren und innerhalb der Transferzeit jederzeit wieder in die Transfergesellschaft zurücckehren, wenn sich daraus kein neuer Anstellungsvertrag ergibt.

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Vorteile für das Unternehmen:

– Durch Einsatz des Instruments Transfergesellschaft wird der geplante Personalabbau rechtssicher zu einem festgelegten Termin realisiert.

– Zu diesem Termin fallen damit auch die Gehälter weg. Es bleiben lediglich die Aufstockungskosten übrig, durch die das staatliche Transferkurzarbeitergeld für die Mitarbeiter auf durchschnittlich 80 % ihres ursprünglichen Nettogehalts angehoben wird.

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In der Gesamtrechnung zeigt sich, dass Unternehmen sogar – abhängig von den jeweiligen Mitarbeiterstrukturdaten – Geld sparen können, wenn sie den Personalabbau über eine Transfergesellschaft umsetzen, anstatt diesen auf dem Wege einer betriebsbedingten Kündigung durchzusetzen. Zudem kann damit eine Sozialauswahl und somit der ungewollte Verlust gewünschter Arbeitnehmer vermieden werden.

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So gibt es hier Modelle, nach denen Transfergesellschaften derart ausgestaltet werden, dass die gesamten Transferkosten einschließlich aller weiteren Kostenbestandteile, z.B. Verwaltungs-, Qualifizierungskosten (für Seminare, Workshops und Weiterbildungskurse), Gehälter, Aufstockungsbeträge etc., maximal der Summe der aggregierten Kündigungsfristgehälter entsprechen.

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Damit gelingt es Unternehmen, ein Transfermodell mindestens kostenneutral zu finanzieren und ihren Mitarbeitern sämtliche Leistungen der beruflichen Neuorientierung zu bieten. Gleichzeitig wird dadurch das Risiko von Kündigungsschutzklagen und den damit verbundenen Kosten und Verzögerungen des Abbauprozesses reduziert.

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Die Erfahrung zeigt ferner, dass neben einer effizient gestalteten Transfergesellschaft auch ein auf das jeweilige Projekt abgestimmter Maßnahmenplan inkl. Kommunikationskonzept entscheidend für den nachhaltigen Maßnahmenerfolg sind. Dies umfasst auch ein Training der umsetzungsverantwortlichen Führungskräfte in dem Führen von Retentions- und Trennungsgesprächen gleichermaßen.

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Eine zugeschaltete Steuer- oder Rentenberatung im Rahmen der Entscheidungsfindungsphase gekoppelt mit einer sog. Orientierungs- oder Perspektivenberatung sorgt zudem für eine zügige Mobilisierung der gewünschten Zielgruppe im Rahmen von Freiwilligenprogrammen.

6. Erkenntnisse aus der Umfrage

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Der Bundesarbeitsminister Hubertus Heil stellte bereits im Zusammenhang mit der Digitalisierung fest, dass wir „... eine Verschiebung von Machtverhältnissen: zwischen Regierungen und Bürgern und Bürgerinnen, zwischen Nationalstaaten und mitunter global agierenden Unternehmen, zwischen Produzenten und Konsumenten, aber auch zwischen Menschen und Maschinen“ erleben. Diese Verschiebung der Machtverhältnisse macht auch nicht vor der Arbeitswelt halt und stellt Unternehmen vor neue Herausforderungen. Wie aus der Umfrage hervorgeht, lässt diese Entwicklung auch einzelne Mitarbeiter nicht unberührt und spielt für Sozialplanverhandlungen eine maßgebende Rolle.

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Folglich heißt es bei kleinen sowie großen Um- bzw. Neustrukturierungen wirtschaftliche Nachteile für die Mitarbeiter möglichst gering zu halten bzw. diese entsprechend auszugleichen.

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Die vereinbarten Maßnahmen und angebotenen Leistungen im Rahmen der Sozialpläne führen im Ergebnis zu einer großen Zufriedenheit. Die vertrauensvolle Zusammenarbeit von Anfang an ist für die Betriebsparteien, insbesondere aber für die Unternehmen, auch ein Effizienzgewinn. Zwar muss seitens der Betriebsparteien unter Umständen Zeit und Mittel in Sozialplanverhandlungen investiert werden, doch selbst bei Personalabbaumaßnahmen sind diese Ziele für alle Betriebsparteien zufriedenstellend erreicht worden. Da der oftmals als Regelabfindung herangezogene Berechnungsfaktor von 0,5 Bruttomonatsgehältern pro Beschäftigungsjahr längst überholt ist, müssen Unternehmen hier unter Umständen tiefer in Tasche greifen. Der Mehrwert liegt auf der Hand: Gestaltet man die im Rahmen des Sozialplanes angebotenen Leistungen, wie Abfindungssummen und weitere Zuschläge, für die betroffenen Mitarbeiter attraktiv und zeigt ihnen berufliche Perspektiven außerhalb des Unternehmens auf, lassen sich auch langwierige und kostspielige Kündigungsschutzprozesse vermeiden. Damit steht für alle Betriebsparteien und die betroffenen Mitarbeiter fest: Die Investition in Sozialpläne vermeidet weitere Konflikte in der Zukunft und zahlt sich somit aus.

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So positiv die Auswirkungen eines Sozialplans sein können, so schwierig kann es sein, diesen mit einem für beide Seiten vernünftigen Ergebnis in Krisensituationen zu verhandeln. Denn in Krisenzeiten stehen die handelnden Personen unter extremem Zeit- und Kostendruck, sind angespannt und die (betroffenen) Arbeitnehmer beunruhigt und unsicher. Auch spielen persönliche Empfindungen in diesen Verhandlungen oftmals eine erhebliche Rolle. Vor diesem Hintergrund kann es sinnvoll sein, dass die Betriebsparteien schon – präventiv – vor Eintritt einer Krise und der zwingenden Erforderlichkeit für den Abschluss eines Sozialplans Rahmenbedingungen vereinbaren, unter deren Berücksichtigung in Krisenzeiten gehandelt werden soll. Beispielsweise können in diesen Bedingungen zeitliche Abläufe für die Verhandlungen oder aber auch der Umgang der Betriebsparteien insgesamt miteinander geregelt werden. Im Einzelnen kann bzw. sollte zwar noch kein „Mustersozialplan“ aufgestellt werden, da dies immer eine Einzelfallentscheidung sein muss. Die tatsächlich eintretenden Nachteile für die Arbeitnehmer und das wirtschaftliche Umfeld sind insoweit noch nicht vorhersehbar. Wenn sich die Betriebspartner aber bereits vor Eintritt der tatsächlichen Krisensituation abstrakt über Maßnahmen und Abläufe ausgetauscht haben und sich für den Eintritt der Krise einen „Rahmen“ gegeben haben, erleichtert dies die Verhandlungen und den Umgang miteinander in schwierigen Situationen sehr.

1 BAG, 26.5.2009 – 1 AZR 198/08 bzw. 23.3.2010 – 1 AZR 832/08; EuGH, 6.12.2012 – C152/11.

II. Berechnung des Ausgleichs wirtschaftlicher Nachteile aus Sicht des Betriebsrats

1. Einleitung

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„Der beste Sozialplan ist der, den man nicht benötigt.“ So oder so ähnlich wird die Sozialplanthematik Betriebsratsgremien im Falle von Betriebsänderungen aus Arbeitnehmersicht häufig vermittelt. Damit möchte man dem Grundgedanken der ergebnisoffenen Beratungen nach § 111 BetrVG Ausdruck verleihen, wonach die Zielsetzung des Gremiums im Rahmen einer Betriebsänderung nicht in der Maximierung der Abfindungen liegen muss. Im erfolgreichsten Fall kann auch die Minimierung der Menschen mit tatsächlichem wirtschaftlichen Nachteil als Ergebnis stehen.

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Die Praxis zeigt, dass dieser Vorsatz jedoch nur in wenigen Fällen derart umgesetzt werden kann, dass eine angekündigte Betriebsänderung tatsächlich am Ende ohne wirtschaftliche Nachteile für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Realität wird. Eine wirtschaftliche Mitbestimmung des Betriebsrats ist bekannterweise vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Insofern gilt es, in der Regel die wirtschaftlichen Nachteile von Betroffenen im Rahmen von Sozialplanverhandlungen durch das Betriebsratsgremium zu bewerten und entsprechende Forderungen in den Beratungen mit dem Arbeitgeber durchzusetzen.

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Dabei sind verschiedene Aspekte bei der Bemessung eines angemessenen Sozialplanes zu berücksichtigen und somit auch in der Aufstellung einer vertretbaren und begründbaren Forderung im Blick zu behalten sowie betriebs- bzw. fallindividuell anzupassen. Generell sind zwischen populären Höchstforderungen, die vor allem aus den Medien in Form von „goldenen Handschlägen“ bekannt sind, und klassisch niedrig angesetzten Arbeitgeberangeboten realistische Kompromisse zu finden und auszutarieren.

81

Grundlage für die Diskussionen sind die unbestimmten Vorgaben durch Gesetzgeber und Rechtsprechung, die bewusst offengehalten sind und nur grobe Leitplanken setzen: Einerseits darf der Sozialplan keine über den Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile hinausgehenden Leistungen vorsehen. Andererseits verlangt § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, dass der Sozialplan – unter dem Vorbehalt seiner wirtschaftlichen Vertretbarkeit – zumindest so dotiert ist, dass seine Leistungen eine effektive Milderung der wirtschaftlichen Nachteile der Beschäftigten darstellen. Es muss sich um eine im Verhältnis zu den Nachteilen substanzielle, spürbare Entlastung der Beschäftigten handeln.1

82

Die wirtschaftlichen Nachteile sind in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes vor allem im Lichte der zukunftsbezogenen Überbrückungsfunktion zu sehen.2 Die in den siebziger und achtziger Jahren des 20. Jahrhunderts teilweise herangezogene vergangenheitsbezogene Entschädigungsfunktion3 ist hingegen mittlerweile nicht mehr zentraler Bestandteil der höchstrichterlichen Betrachtungen. Gleichwohl findet das Prinzip der Vergangenheitsbetrachtung auch heute noch in den gängigen Formeln der Abfindungsberechnung Berücksichtigung, indem die Betriebszugehörigkeit zumeist maßgeblich die Höhe der Abfindungsleistung mitdefiniert.

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Zur Berechnung der anzunehmenden wirtschaftlichen Nachteile aus Sicht des Betriebsrats sind dabei mit dem Blick des externen Beraters vor allem drei verschiedene Dimensionen im Blick zu behalten. Diese weisen – schematisch gesehen – eine betriebliche, unternehmerische sowie individuelle Dimension auf und sollen nachfolgend erläutert werden.

2. Die betriebliche Dimension

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Zunächst bezieht sich ein Sozialplan auf den betriebsverfassungsrechtlich definierten Betriebsbegriff. Selbst wenn eine betriebsändernde Maßnahme gleichmäßig über verschiedene Betriebe eines Unternehmens umgesetzt wird und somit der Gesamtbetriebsrat ggf. für den Interessenausgleich zuständig ist, so ist doch weitgehend unbestritten, dass der örtliche Betriebsrat in der Frage des Sozialplanes in der überwiegenden Zahl der Fälle die originäre Zuständigkeit besitzt.4

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Dies ist nicht zuletzt auf die Vorgabe des § 112 Abs. 5 BetrVG zur Bemessung des Sozialplanes in einer Einigungsstelle zurückzuführen, wonach die „sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen“ (§ 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG) sind. Darüber hinaus sind nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BetrVG beim Ausgleich wirtschaftlicher Nachteile Leistungen vorzusehen, die den Gegebenheiten des Einzelfalls Rechnung tragen.

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Unmittelbar einleuchtend ist, dass der wirtschaftliche, in Euro zu bewertende Nachteil von Menschen, die ihren Arbeitsplatz im Umland von wirtschaftsstarken Metropolregionen verlieren, ein anderer ist als für diejenigen, denen dieses Schicksal in eher strukturschwachen Gegenden widerfährt. Wenn nun also ein Unternehmen jeweils einen Betrieb in den beiden genannten Regionen betreibt und an beiden Standorten eine vergleichbare Zahl von Menschen mit vergleichbaren Berufen entlässt, sind die sozialen Belange und wirtschaftlichen Nachteile der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und auch die Gegebenheiten des Einzelfalls voraussichtlich alleine aufgrund der geographischen Lage und des damit zusammenhängenden sozioökonomischen Umfeldes deutlich unterschiedlich.

87

Im Lichte dieser grundsätzlichen Aussagen ist dann vom Betriebsrat zunächst der entstehende wirtschaftliche Nachteil für die Beschäftigten durch den Verlust ihres Arbeitsplatzes zu bewerten. Dabei zugrunde zu legen ist das nach Auslaufen der Kündigungsfrist zu erwartende fehlende Entgelt aus dem Arbeitsvertrag inklusive sämtlicher erhaltener Einmalzahlungen und variabler Komponenten sowie zu erwartender Rentennachteile (inkl. Verluste aus nicht mehr bedienter betrieblicher Altersvorsorge). Gegengerechnet werden können diesem Entgeltverlust die möglichen Transferleistungen durch die Arbeitsagentur oder absehbare Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften (Transfergesellschaften). Zusätzlich sind die Aussichten auf eine vergleichbare Anschlussbeschäftigung in absehbarer Zeit ins Kalkül zu ziehen. Letzteres verdeutlicht durch seinen regionalen, räumlichen Bezug die Notwendigkeit der Fokussierung eines Sozialplanes auf die jeweilige betriebliche Perspektive.

88

Besonders dieser Aspekt ist häufiger Gegenstand von Auslegungsfragen und Diskussionen. Als Versuch der Objektivierung wird dabei meist die regionale, offizielle Arbeitslosenquote herangezogen, die durch die guten Arbeitsmarktdaten in der zweiten Dekade des 21. Jahrhunderts dann unternehmensseitig als Argument für einen geringer zu bemessenden wirtschaftlichen Nachteil herangezogen wird. Dem kann betriebsratsseitig eine tiefergehende Analyse der Arbeitsmarktlage und der tatsächlich verfügbaren offenen Stellen entgegengestellt werden. Hierbei sollten die Qualifikationen der ausscheidenden Beschäftigten mit der Nachfrage am Arbeitsmarkt und den zu erwartenden Arbeitskonditionen abgeglichen werden. Insbesondere bei einem Abbau von un- bzw. angelernten Beschäftigten besteht trotz positiver Makro-Arbeitsmarktdaten ein erhebliches Risiko, in dauerhafte Arbeitslosigkeit oder prekäre Beschäftigungsformen abzugleiten. Diese oder ähnliche berufsgruppenspezifische oder sozioökonomisch konnotierte Ausgangssituationen bedürfen dementsprechend einer konkreteren Aufarbeitung, als dies lediglich mit einem Blick auf die allgemeine Arbeitslosenquote ermöglicht wird. Hierbei kann ein Blick in die reichhaltige – und leider ein wenig unübersichtliche gestaltete – Statistikseite der Arbeitsagentur helfen. So wird z.B. in einem dort zu findenden Analysetool ersichtlich, dass Menschen ohne Berufsabschluss ein signifikant höheres Risiko haben, in Langzeitarbeitslosigkeit abzugleiten, als dies für Menschen mit betrieblichem oder akademischem Ausbildungsabschluss der Fall ist.5 Die gleiche Aussage lässt sich in eben dieser Analyse für Menschen ab 55 Jahren validieren. Es kann sich daher betriebsratsseitig lohnen, tiefer in statistische Analysen und Berichte einzusteigen, um sich ein genaueres Bild des zu erwartenden wirtschaftlichen Nachteils von betroffenen Kolleginnen und Kollegen zu machen. Neben der genannten Statistikseite der Bundesagentur für Arbeit sei hierzu als weitere mögliche Quellen zur Untermauerung von Argumentationslinien auch auf das Statistische Bundesamt6 sowie auf Daten der Hans-Böckler-Stiftung,7 der Gewerkschaften und entsprechender Branchenverbände verwiesen. Bei sämtlichen dargestellten Quellen ist zudem auch der branchenspezifische Aspekt zu hinterfragen. So ist beispielsweise für ausgebildete Fachkräfte in bestimmten Berufszweigen von höherem Arbeitsmarktrisiko auszugehen als für Fachkräfte in Branchen mit hoher arbeitgeberseitiger Nachfrage. Als Beispiel für erstere Branche ist in der zunehmend digitalisierten Welt der Ausbildungsberuf des Druckers zu nennen, hohe Nachfrage nach Fachkräften besteht zum Zeitpunkt des Entstehens dieses Beitrags hingegen exemplarisch im Pflegebereich oder auch in Ingenieurberufen.

89

Weiterhin sollte bei drohenden Arbeitsplatzverlusten für Beschäftigte in tarifgebundenen Betrieben mitbedacht werden, dass eine neue Stelle oft nur in nicht tarifgebundenen Betrieben zu finden ist. Durchschnittlich sind hierbei meist signifikante wirtschaftliche Einbußen, z.B. in Form geringerer Arbeitsentgelte, schlechterer Sozialleistungen oder längerer Arbeitszeiten zu erwarten. Bei einer ganzheitlichen Betrachtung der Thematik ist auch die Frage des höheren Jobverlustrisikos bei einem neuen Arbeitgeber durch Verlust von kündigungsschutzrechtlichem „Besitzstand“, durch Probezeit und Befristungsmöglichkeiten zu berücksichtigen und in die Betrachtung des wirtschaftlichen Nachteils „einzupreisen“.

90

Eine Orientierung für den Ansatz einer Sozialplanforderung seitens des Betriebsrats kann auch bei der durch die Maßnahme erfolgten Einsparsumme angesiedelt sein. So entschied das Bundesarbeitsgericht in seiner sog. „Rheuma-Klinik“-Entscheidung vom 6.5.2003, dass ein Sozialplan nicht deswegen zu hoch sei, weil das realisierte Einsparvolumen durch die Maßnahme um das doppelte überschritten wurde.8 Eine absolute Höchstgrenze ist jedoch auch damit nicht festgelegt. Vielmehr kann eine mögliche Einigungsstelle bei Betriebsänderungen, die auf langfristige Wirkungen angelegt sind, auch einen auf einen längeren Zeitraum bezogenen „Aufzehreffekt“ in Kauf nehmen, ohne dass aus diesem Grunde ihr Ermessensspielraum überschritten wäre.9

91

Als weitere Möglichkeit der Bemessung bzw. Beeinflussung der Höhe des wirtschaftlichen Nachteilsausgleichs ist die Ausarbeitung von Alternativmaßnahmen zu benennen. Der Betriebsrat kann im Rahmen der Beratungen zur Betriebsänderung ein Alternativkonzept ausarbeiten. Dieses könnte im Idealfall die gleichen wirtschaftlichen Effekte zur Folge haben wie das arbeitgeberseitig vorgelegte Programm, dabei jedoch deutlich geringere negative Auswirkungen für Beschäftigte enthalten. Wenn demzufolge nachweislich der gleiche wirtschaftliche Erfolg auch mit milderen personalseitigen Maßnahmen zu erreichen wäre und das Unternehmen aber an der ursprünglichen unternehmerischen Planung festhält, kann der wirtschaftliche Nachteilsausgleich auch höher bemessen werden. Denn in diesem Fall verzichtet der Unternehmer auf die Möglichkeit eines geringeren Sozialplanvolumens, um seine strategischen Überlegungen im Hinblick auf die weitere Unternehmensfortentwicklung zu realisieren. Demzufolge kann der wirtschaftliche Aspekt der Maßnahmenumsetzung nicht das drängendste Problem sein, und ein höherer Nachteilsausgleich ist argumentativ vertretbar.

92

Die zentralen Überlegungen bei der Betrachtung der betrieblichen Dimension einer Sozialplanforderung bzw. der zu betrachtenden wirtschaftlichen Nachteile sind aus Sicht des Betriebsrats immer betriebs-, branchen- und ortsindividuell vorzunehmen. Wichtige Kriterien hierfür sind:

– bisherige wirtschaftliche Leistungen des Arbeitgebers (inkl. sämtlicher, monetär zu bewertender Bestandteile) und Vergleich mit den zu erwartenden Nachteilen in Form von Einkommensminderung/-entfall, Wegfall von Sonderleistungen, weitere/längere Anfahrtswege, Wegfall von betrieblicher Altersvorsorge etc.;

– bei Stellenentfall: Aussichten auf dem Arbeitsmarkt im Hinblick auf die durchschnittliche Wahrscheinlichkeit einer Anschlussbeschäftigung:

– im Hinblick auf die regionale Arbeitsmarktstruktur inkl. möglicher Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Umland;

– im Hinblick auf die Qualifikationen der ausscheidenden Beschäftigten (-gruppen) und der zugehörigen Angebotssituation auf dem Arbeitsmarkt;

– im Hinblick auf die allgemeine Beschäftigungssituation in der Branche und Region;

– im Hinblick auf das anzunehmende zukünftige Entgeltniveau bei evtl. neuen Arbeitgebern (z.B. auch im Zusammenhang mit möglicher Tarifbindung bzw. dem Entgeltniveau des bisherigen Arbeitgebers zu bewerten);

– Bewertung des erreichten sozialen und wirtschaftlichen Besitzstandes im Betrieb.

93

Diese sind gemeinsam mit den maßgeblichen Kriterien der unternehmerischen und individuellen Dimension in einer ganzheitlichen Analyse abzuwägen und dementsprechend einer Gesamtwürdigung zukommen zu lassen, die letztlich in die abschließend diskutierten Gestaltungsvarianten einfließt.

3. Die unternehmerische Dimension

94

Das Betriebsverfassungsgesetz bringt die unternehmerische Dimension bei der Bemessung eines Sozialplanes vor allem im Kontext der Rahmensetzung für die Tätigkeit der Einigungsstelle zur Sprache.10

95

Darin wird der Einigungsstelle aufgegeben, „bei der Bemessung des Gesamtbetrages der Sozialplanleistungen darauf zu achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden“. Dies bezieht sich insbesondere auf die in der Rechtsprechung häufig zitierte „wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“ der Unternehmen. Hiermit soll sichergestellt werden, dass die Unternehmen durch die wirtschaftlichen Folgen des Sozialplanes nicht mit Illiquidität, Überschuldung oder sonstigen existenzbedrohenden Situationen rechnen müssen, was den Fortbestand des Unternehmens als Ganzes und damit auch die nach einer Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze gefährden würde. Damit hat der Gesetzgeber gleichzeitig ein Korrektiv eingezogen, wonach kein vollständiger Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile durch einen durch die Einigungsstelle festzusetzenden Sozialplan erfolgen muss.

96

Unverändert herrschende Meinung ist aber auch, dass eine für die Ertragskraft des Unternehmens einschneidende Belastung durch den Sozialplan zu billigen ist.11 Häufig nehmen gerade wirtschaftlich angeschlagene Unternehmen sozialplanpflichtige Betriebsänderungen vor – dies entbindet sie jedoch nicht von der Verpflichtung, weitere Belastungen durch einen Sozialplan auf sich zu nehmen.12 Handlungsleitend ist hierbei die Ausführung des BAG,13 wonach „das Gesetz die Vertretbarkeit auch einschneidender Belastungen des Unternehmens durch den Sozialplan bis an den Rand der Bestandsgefährdung für möglich ansieht“.

97

Die Einschränkung der Sozialplandotierung auf Grundlage der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens ist unmittelbar einsichtig. Denn in wirtschaftlich angeschlagenen Unternehmen werden häufig aus betrieblicher Not heraus Betriebsänderungen mit Massenentlassungen durchgeführt. Hier sind dementsprechend – auch ohne Durchführung eines Einigungsstellenverfahrens – die wirtschaftlichen Möglichkeiten des Unternehmens bei den arbeitnehmerseitigen Sozialplanforderungen zu berücksichtigen. Dieser Fall tritt insbesondere in Ein-Betriebs-Unternehmen ohne Konzernzusammenhang auf. Dem Spannungsfeld „Sicherung des Fortbestandes des Unternehmens und der verbleibenden Arbeitsplätze vs. bestmöglicher Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile der betroffenen Beschäftigten“ muss sich der Betriebsrat in diesen Konstellationen stellen.

98

Kann der Betriebsrat im Beratungsverfahren zur Betriebsänderung hingegen deutlich machen, dass die betriebsändernde Maßnahme ohne wirtschaftliche Not bzw. nicht aus wirtschaftlichen Zwängen heraus umgesetzt wird, so kann es vertretbar und für das Unternehmen auch ohne weiteres leistbar erscheinen, sämtliche wirtschaftlichen Nachteile der betroffenen Beschäftigten für z.B. fünf Jahre auszugleichen.14 Gleiches gilt (analog zur betrieblichen Dimension), wenn der Betriebsrat glaubhafte und realistische Alternativszenarien mit konstantem oder höherem Einspar- bzw. Verbesserungspotenzial bei gleichzeitig geringeren wirtschaftlichen Nachteilen für Beschäftigte des Unternehmens entwickeln kann. Bleibt der Arbeitgeber dann bei den ursprünglichen unternehmerischen Planungen, kann der Betriebsrat geltend machen, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit offensichtlich nicht die höchste Priorität bei der Umsetzung der Maßnahme hat. Dementsprechend kann der wirtschaftliche Nachteilsausgleich dann auch in höherem Maße erfolgen als bei Veränderungen aufgrund wirtschaftlicher Not des Unternehmens.

99

Die entscheidende Frage für den Betriebsrat ist dabei regelmäßig, wie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens adäquat gemessen und somit das Maximum an Sozialplanleistung ohne gleichzeitige Gefährdung der übrigen Arbeitsplätze definiert werden kann. Dies lässt sich nicht abstrakt definieren, sondern ist maßgeblich von den Gegebenheiten des Einzelfalls abhängig. Grundlage für eine entsprechende Bewertung sind vor allem nachfolgend aufgeführte Informationen aus den Jahresabschlüssen, wirtschaftlichen Monatsrechnungen, Businessplänen und Liquiditätsrechnungen des Unternehmens:

– vorhandene Liquidität des Unternehmens inkl. freier, zur Verfügung stehender Linien;

– vorhandenes, kurzfristiges zur Liquiditätssicherung nutzbares Vermögen der Aktivseite, welches ohne Bestandsgefährdung herangezogen werden kann;

– Höhe des Aktivvermögens, welches ggf. zur Liquiditätsgenerierung besichert oder verwertet werden kann;

– Eigenkapitalbasis zur Verhinderung möglicher Überschuldungsszenarien;

– laufende Überschüsse aus der Geschäftstätigkeit;

– absehbare Planüberschüsse aus der laufenden Geschäftstätigkeit;

– langfristige Ergebnisziele zur Relativierung eventueller Verluste aus dem Einmaleffekt „Sozialplan“;

– bereits ergebniswirksam gebildete Rückstellungen für einen Sozialplan/für Restrukturierungsmaßnahmen.

100

Die obige Aufzählung ist nicht abschließend – insbesondere interessant ist bei Unternehmen in Konzernzusammenhängen auch die Frage nach bestehenden Ergebnisabführungs- oder Cashpool-Verträgen, die ggf. die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Gesamtkontext einer Unternehmensgruppe besser erscheinen lassen als bei reinem Blick auf die einzelne juristische Person.

101

Zwar ist die Gerichtsbarkeit hinsichtlich der Frage der Möglichkeit eines Berechnungsdurchgriffs auf Konzernvermögen bzw. Vermögen von herrschenden Gesellschaften nicht eindeutig, in jüngerer Vergangenheit sogar zunehmend restriktiv. Ein Durchgriff kann sicher nicht generalisierend bejaht werden, da klarer Bezugspunkt des Gesetzes das Unternehmen ist. Jedoch kann insbesondere vor dem Hintergrund des Wortlautes des § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG davon ausgegangen werden, dass keine Fortbestandsgefährdung eines Unternehmens vorliegt, wenn eine entsprechende Verlustübernahme durch eine Muttergesellschaft bzw. die Möglichkeit, Liquidität durch die Inanspruchnahme von konzerneigenen Cashpool-Mitteln in Anspruch zu nehmen, vorhanden ist. Eine Fortbestandsgefährdung des Unternehmens durch Illiquidität bzw. Überschuldung kann bei Vorliegen solcher gesellschaftsrechtlichen Verträge bzw. Finanzierungsmöglichkeiten ausgeschlossen werden.15

102

In der Realität werden gerade bei Sozialplänen in konzernzugehörigen Unternehmen oftmals De-facto-Obergrenzen durch Konzernspitzen vorgegeben. Dies erfolgt, damit die Preise bei möglichen zukünftigen Sozialplänen in anderen Konzernunternehmen „nicht verdorben“ werden – sprich, damit nicht jeder Sozialplan von Mal zu Mal für ein Unternehmen teurer wird. Diese strategische Betrachtungsweise mag aus Sicht der Konzernspitzen nachvollziehbar sein, für die von einer Betriebsänderung betroffenen Beschäftigten spielen solche Überlegungen jedoch keine Rolle und können dementsprechend auch nicht für einen Betriebsrat handlungsleitend sein. Nichtsdestotrotz kommt es hierüber nicht selten zu ernsthaften Meinungsverschiedenheiten in den Beratungen über die Ausstattung des Sozialplanes. Letztlich kann jedoch auch in dieser Situation auf das Gesetz und die dort niedergelegten Grundsätze mit den Maßstäben des § 112 BetrVG verwiesen werden. Die substanzielle Milderung wirtschaftlicher Nachteile kann demzufolge nicht durch eine starre Direktive von oben definiert werden, sondern ist in jedem Fall von den Gegebenheiten des Einzelfalls und den vorliegenden bzw. zu erwartenden wirtschaftlichen Nachteilen zu bestimmen. Sowohl Wortlaut, Historie, Sinn und Zweck als auch Zusammenhang der Sozialplannorm mit den übrigen Vorschriften des BetrVG lassen keinen anderen Schluss zu.

103

Als pragmatischer Hinweis für Betriebsräte sei an dieser Stelle jedoch auf alternative Möglichkeiten der Ausgestaltung von Sozialplanvolumina jenseits der klassischen Elemente hingewiesen. So bestehen auch Möglichkeiten, „politische Konzernvorgaben“ wie Faktoren, Divisoren oder Maximalabfindungen einzuhalten und dennoch substanziell bestehende wirtschaftliche Nachteile auszugleichen. Hier bedarf es ein wenig Kreativität, z.B. im Hinblick auf Definitionen von Betriebszugehörigkeit oder auf das als Bemessungsgrundlage dienende Bruttomonatsentgelt. Gleichzeitig kann mit Fix- oder Sockelbeträgen gearbeitet werden und es können Sozial- oder andere Zuschläge vereinbart werden, die nicht unter Maximalbeträge fallen und die unter Rn. 124 näher beleuchtet werden.

4. Die individuelle Dimension

104

Grundlegender Zweck des Sozialplanes ist ein an den Gegebenheiten des Einzelfalls orientierter Ausgleich bzw. die Milderung wirtschaftlicher Nachteile der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.

105

Daher sind die individuell zu erwartenden wirtschaftlichen Nachteile der Beschäftigten letztlich maßgeblicher Bestandteil für die Dimensionierung eines Sozialplanes.

106

Die einen Sozialplan determinierenden Variablen sind dementsprechend die einzelnen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die von einer Betriebsänderung betroffen sind. Hier haben die Betriebsparteien einen klaren Prüfungsauftrag hinsichtlich der Höhe der zu erwartenden wirtschaftlichen Nachteile im Einzelfall.

107

Insofern sind für die Beschäftigten im Falle von Veränderung oder Verlust ihrer Arbeitsbedingungen oder -plätze die tatsächlichen Nachteile in den Blick zu nehmen.

108

Ausgangspunkt ist die wirtschaftliche, materielle Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse vor Umsetzung bzw. Einleitung der betriebsändernden Maßnahmen, d.h. im Einzelnen ist hierbei an nachfolgende Bestandteile zu denken:

– regelmäßig erzieltes Arbeitsentgelt inkl. etwaiger Zulagen/Zuschläge;

– Sonderzahlungen;

– Prämien/Boni;

– Mitarbeiteraktienpakete o.ä. Beteiligungsmöglichkeiten;

– vermögenswirksame Leistungen;

– freiwillige soziale Leistungen;

– betriebliche Altersvorsorge;

– Aufwendungen/Zeit für den Weg zur Arbeit.

109

Bei einem ersatzlosen Entfall des Arbeitsverhältnisses sind diese Summen aufzuaddieren und als zunächst bestehender, individueller Nachteil der betroffenen Beschäftigten festzuhalten.

110

Bei einer Änderung/Verschlechterung der Arbeitsbedingungen ist die Differenz zum bisherigen materiellen Entgelt zu bilden und es sind etwaige weitere Belastungen mit in die Rechnung einzubeziehen. Dies könnten etwa weitere Wege zur Arbeit, belastendere Arbeitszeiten oder notwendige, berufsbegleitende Qualifizierungen sein.

111

Solchen kumulierten Eurobeträgen können dann mögliche, gesetzliche Transferleistungen wie Arbeitslosengeld I, (vorgezogene) Rentenzahlungen oder Ähnliches entgegengestellt werden.

112

Wie bereits oben ausgeführt, können diese Summen auch als erster Orientierungsmaßstab hinsichtlich der Sozialplanhöhe gelten. Hinsichtlich des Volumens gilt es zu verhandeln, über welchen Zeitraum die identifizierten Nachteile auszugleichen sind. Dies ist dann wiederum an den bereits unter Rn. 88 diskutierten regionalen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie an den individuellen Merkmalen der von Nachteilen bedrohten Beschäftigten zu messen.

113

Letztere bestehen insbesondere bei Verlust des Arbeitsplatzes in:

– der persönlichen Qualifikation der Betroffenen:

– Neben einer betrieblichen oder universitären Erstausbildung zählen hier auch erworbene Zusatzqualifikationen und tatsächlich ausgeführte Tätigkeiten im Betrieb; eine geringere Qualifikation bringt tendenziell einen erhöhten wirtschaftlichen Nachteil mit sich, da die Chancen auf dem Arbeitsmarkt eher schwieriger zu bewerten sind.

– dem Alter der Betroffenen:

– Hier geht man davon aus, dass die wirtschaftlichen Nachteile mit dem Lebensalter steigen, da die Aussichten auf dem Arbeitsmarkt im Hinblick auf eine gleichwertige Tätigkeit mit steigendem Alter sinken; ab einem Alter von ca. 60 Jahren kann jedoch von einem geringer werdenden wirtschaftlichen Nachteil ausgegangen werden, da dann häufig innerhalb eines überschaubaren Zeitraums der wirtschaftliche Nachteil durch Zahlungen aus der Rentenversicherung ausgeglichen werden kann.

– der Beschäftigungsdauer im Betrieb:

– Tendenziell korreliert dieses Merkmal positiv mit dem Alter der Betroffenen, dies ist jedoch individuell keineswegs immer der Fall; durch eine langjährige, u.U. gleichbleibende Beschäftigung in einem Betrieb verringern sich die Aussichten auf eine Anschlussbeschäftigung durch fehlende Erfahrung im Bewerbungsprozess, möglicherweise fehlende Flexibilität und nicht hinreichend breit gefächerte Kenntnisse für neue Aufgaben.

– bestehenden Unterhaltsverpflichtungen:

– Je umfassendere Unterhaltsverpflichtungen für Dritte seitens der betroffenen Beschäftigten bestehen, desto höher ist der wirtschaftliche Nachteil, den diese durch den Verlust des Arbeitsplatzes oder negative Veränderungen der Arbeitsbedingungen erfahren. Hierbei können Unterhaltsverpflichtungen für Kinder, aber auch für weitere Personen wie Ehepartner, pflegebedürftige Angehörige oder Ähnliches berücksichtigt werden.

– Schwerbehinderungen:

– Bei vorliegender, offiziell attestierter Schwerbehinderung bzw. einer Gleichstellung erscheinen die Aussichten auf eine adäquate Anschlussbeschäftigung nochmals gegenüber nicht eingeschränkten Beschäftigten gemindert. Dies steigert sich bei Parallelität von vorliegender Schwerbehinderung und hohem Lebensalter und somit ist auch hier von einem erhöhten wirtschaftlichen Nachteil für die Betroffenen auszugehen.

– sonstigen Härten:

– Weitere Härten sind jenseits der genannten, klassischen Kriterien zur Bestimmung von wirtschaftlichen Nachteilen denkbar. So sind persönliche Lebenslagen, wie der Tod oder die Pflegebedürftigkeit naher Angehöriger im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang auch häufiger mit einer wirtschaftlichen Dimension verknüpft. Weiterhin sind wirtschaftliche Nachteile von Alleinverdienenden bzw. Alleinerziehenden häufig nochmals erheblicher zu bewerten. Ferner kann auch Berücksichtigung finden, wenn infolge einer Betriebsänderung beide Lebenspartner bzw. mehrere Angehörige einer Familie ihren Arbeitsplatz verlieren. Des Weiteren können bestehende Regelungen zur Vereinbarkeit von Familie und Beruf (z.B. durch Telearbeit- und Homeoffice-Regelungen) die Aussichten auf dem Arbeitsmarkt je nach individueller Lebenslage beeinflussen und erhöhen entsprechend den wirtschaftlichen Nachteil. An dieser Stelle sind weitere Einzelbeispiele denkbar.

114

Eine klar objektivierbare Limitierung des wirtschaftlichen Nachteils ist vor allem bei rentennahen Beschäftigten oder auch bei Beschäftigten in einem befristeten Arbeitsverhältnis zu finden, deren Befristung vor vertraglich vereinbartem Ablauf beendet werden soll. Die rentennahen Beschäftigten können sich unter dem Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Nachteilsausgleichs nicht auf eine pauschale Regelabfindung berufen, wenn diese im Ergebnis zu einem signifikant höheren Betrag führen sollte, als dies in ihrem regulären Berufsleben bis zum Renteneintritt durch die üblichen Arbeitseinkommen der Fall gewesen wäre. Gleichzeitig kann der wirtschaftliche Nachteil bei vorzeitig gekündigten befristet Beschäftigten anhand der Summe der noch ausstehenden Monatsverdienste bis zum ursprünglichen Befristungsende festgemacht werden. Ein darüber hinausgehender Ausgleich von wirtschaftlichen Nachteilen kann allenfalls dann begründet sein, wenn den betroffenen befristet Beschäftigten – intersubjektiv nachprüfbar – berechtigte Anschlussbeschäftigungsmöglichkeiten (in Form einer Anschlussbefristung oder Entfristung) in Aussicht gestellt wurden und daher keine weiteren Bemühungen im Hinblick auf einen neuen Arbeitgeber erwartet werden konnten.

115

Insgesamt besteht somit eine hohe Vielfalt an Determinanten für den wirtschaftlichen Nachteil der von Betriebsänderung betroffenen Beschäftigten, die sich in mehreren Dimensionen niederschlägt und nicht nur von der individuellen Situation des Beschäftigten abhängt. Die konkrete Höhe des wirtschaftlichen Nachteils ist angesichts der Vielzahl der (teils unbekannten) Variablen kaum für jeden einzelnen Betroffenen zu objektivieren und dementsprechend auch nicht auf Individualebene in einem Sozialplan oder Spruch der Einigungsstelle darstellbar. Allerdings ergeben sich für Betriebsräte durchaus viele Gestaltungsmöglichkeiten, die einer Berücksichtigung der Gegebenheiten des Einzelfalls in stärkerem Maße Rechnung tragen, als dies bspw. eine pauschale Formelabfindung für alle Betroffenen leisten würde.

5. Determinanten und Gestaltungsvarianten zur Berechnung des Ausgleichs wirtschaftlicher Nachteile

116

Den Schwierigkeiten, aber auch den zu berücksichtigenden Faktoren in der Ausgestaltung einer objektiv nachvollziehbaren Größenordnung des wirtschaftlichen Nachteils wurde in den vorangegangenen Kapiteln Rechnung getragen.

117

Unter Berücksichtigung dieser Bedingungen kann mittels der verschiedenen Dimensionen der Nachteilsbetrachtung und einer entsprechenden Quantifizierung der Variablen eine Schätzung hinsichtlich des tatsächlich vorliegenden Nachteilsvolumens getroffen werden.

118

Dabei wird an dieser Stelle nochmals darauf hingewiesen, dass das Volumen eines Sozialplanes natürlich nicht einseitig durch eine Betriebspartei und somit auch nicht durch ein vorgegebenes Budget oder einen sog. „Topf“ festgelegt werden kann. Ein mögliches Gesamtvolumen des wirtschaftlichen Nachteilsausgleiches ist im betrieblichen Beratungsprozess zum Sozialplan bzw. in einer Einigungsstelle auszuhandeln. Ein Maximaltopf wird bei einigen Betriebsänderungen vonseiten des Unternehmens so dargestellt, als handele es sich dabei um ein unverrückbares Fixum. Der Betriebsrat könnte sich demzufolge in den Sozialplanverhandlungen nur noch die entsprechenden Verteilungsschlüssel und Schwerpunkte von Abfindungslösungen heraussuchen. Dies entspricht nicht Sinn und Zweck des § 112 BetrVG und gibt auch nicht den Stand der Rechtsprechung wieder.16 Ebenso wenig kann der Betriebsrat, aufgrund des Versuches der Objektivierung der abzusehenden Nachteile, auf Ausgleich sämtlicher Nachteile in Form der Ausschüttung des von ihm berechneten Gesamtvolumens der wirtschaftlichen Nachteile bestehen. Gleichwohl kann es im Verlaufe der Sozialplanverhandlungen (ob innerhalb oder außerhalb einer Einigungsstelle) dazu kommen, dass am Ende über ein Gesamtvolumen verhandelt wird. Nur kann die Höhe dieses Volumens nicht vorab einseitig festgelegt sein.

119

Zusammengefasst finden sich in der betrieblichen Lage sowie der individuellen Dimension die möglichen wirtschaftlichen Nachteile der Beschäftigten. Die unternehmerische Dimension spiegelt verstärkt die objektive Begrenzung möglicher wirtschaftlicher Nachteilsausgleiche aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wider.

120

Der Einfluss der hier genannten Variablen bzw. die Determinanten in den drei Dimensionen werden nachfolgend in einer schematischen Darstellung abgebildet, um einen Überblick und Hilfestellung in den zu berücksichtigenden Punkten der Ermittlung des wirtschaftlichen Nachteils sowie des möglichen Ausgleichs desselben zu bieten.

Determinanten der Berechnung des Ausgleichs wirtschaftlicher Nachteile17

Betriebliche Dimension

Unternehmerische Dimension

Individuelle Dimension der betroffenen Beschäftigten

Umsetzungsvolumen der Maßnahme (jährliches Einsparvolumen durch Betriebsänderung)

Wirtschaftliche Situation des Unternehmens anhand aussagekräftiger Unterlagen zu Vermögen, Rentabilität, Liquidität

Persönliche Lebenssituation:

– Alter

– Betriebszugehörigkeit

– Unterhaltsverpflichtungen

– Evtl. Schwerbehinderung

– Sonstige Härten

+

+

+

Branchen-/berufsspezifische Arbeitsmarktsituation

Betrachtung der Einbettung in ggf. vorhandene Konzernstrukturen mit entsprechenden wirtschaftlichen Möglichkeiten (Ergebnisabführung, Beherrschung, Cashpool-Vertrag, de facto wirtsch. Bestimmung)

Derzeitige Arbeitsbedingungen:

– Arbeitsentgelt inkl. variabler Bestandteile und Einmalzahlungen, evtl. Sachbezüge

– Betriebliche Altersvorsorge

– Arbeitszeit

– Urlaubstage

– Weg zur Arbeit

– sonstige Rahmenbedingungen

– Tarifbindung/Betriebsrat

– ...

–

+

+

betriebliche/regionale Arbeitsmarktsituation

Qualifikationsstand und ursprüngliche Ausbildung

–

–

Arbeitsbedingungen bei potenziellen Arbeitgebern – branchenspezifisch und regional

Mögliche Transferleistungen (ALG 1, Transfer-KuG, Rentenzahlungen, ...)

–

–

Wirtschaftliche Tragbarkeit von BR-seitig ausgearbeiteten Alternativen

+

121

Wird unter Einbezug der o.g. Determinanten ein aus Betriebsratssicht annehmbares Volumen des auszugleichenden wirtschaftlichen Nachteils berechnet, stellt sich hieran anschließend die Frage nach dem Verteilungsschlüssel für diese Summe.

122

Gestaltungsvarianten der Verteilung von möglichen Sozialplanvolumina sind dabei vielfältig, sie können und sollen auch fallspezifisch Anwendung finden. Damit soll auch gewährleistet werden, dass den Gegebenheiten des Einzelfalls ganz im Sinne des Gesetzgebers Rechnung getragen wird.

123

So werden die klassischen Abfindungssummen bei Arbeitsplatzverlust meist mittels des sog. Faktor- oder dem Divisorverfahrens ermittelt. Das Faktorverfahren setzt dabei auf die Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit, multipliziert mit dem Bruttomonatsentgelt und einem variablen Faktor (Betriebszugehörigkeit in Jahren * Bruttomonatsentgelt * Faktor). Das Divisorverfahren berücksichtigt zusätzlich noch das Lebensalter und als weiteren Faktor und teilt das Ganze dann entsprechend durch eine Variable – den Divisor ((Betriebszugehörigkeit in Jahren * Lebensalter in Jahren * Bruttomonatsentgelt)/Divisor). Dem Betriebsrat muss bei der Auswahl eines dieser Verfahren natürlich klar sein, dass bei Wahl des Divisorverfahrens junge, noch nicht lange im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer tendenziell benachteiligt werden. Eine Zwischenlösung bietet natürlich auch die prinzipielle Anwendung des Faktorverfahrens, wobei die Höhe der Faktoren nach Altersgruppen in Abhängigkeit von den Arbeitsmarktrisiken der jeweiligen Alterskohorte gestaffelt sein kann.

124

Als Ausgleich einer möglichen doppelten Benachteiligung von jüngeren Beschäftigten (durch kürzere Betriebszugehörigkeit und geringeres Lebensalter) sind Grund- oder Sockelbeträge als Pauschalzahlungen denkbar, die unabhängig von der persönlichen Lebenssituation zusätzlich zur Formelabfindung ausgezahlt werden.

125

Vergleichbare Wirkung hat die Vereinbarung von Mindestabfindungen zur Sicherstellung des Grundsatzes der substanziellen Minderung des wirtschaftlichen Nachteils.

126

Innerhalb der Formelabfindung ist insbesondere die Frage nach der Bemessungsgrundlage für das zugrunde gelegte Entgelt zu berücksichtigen. Die Betriebsparteien können hierbei vom Einbezug sämtlicher auch variabler Bestandteile und Sonderzahlungen bis hin zur Betrachtung des reinen Grundentgeltes ohne Zulagen oder Sonderzahlungen alle Varianten vereinbaren. Dies relativiert dann dementsprechend auch die auszuhandelnden Höhen von Faktoren bzw. Divisoren.

127

Als weitere übliche Variante der Beachtung individueller Nachteilsmerkmale hat sich die Berücksichtigung von Sozialzuschlägen etabliert, die insbesondere für vorhandene Unterhaltsverpflichtungen sowie etwaige Schwerbehinderungen meist Ausgleichszahlungen in Form von Pauschalbeträgen je Unterhaltsverpflichtung vorsieht. Hier besteht auch die Möglichkeit der weiteren Vornahme von Zahlungen bei etwaig vorliegenden sozialen Härten, bspw. für den Fall, dass aufgrund einer Betriebsänderung beide Lebenspartner einer Familie ihren Arbeitsplatz verlieren.

128

Zusätzliche Steuerungsmöglichkeiten zur Berücksichtigung der Gegebenheiten des Einzelfalls können für Menschen aufgrund ihrer persönlichen Situation oder des Lebensalters auch als eine Pauschale für Arbeitsmarktrisiken dargestellt werden.

129

Für mögliche nicht absehbare soziale Härtefälle besteht die Möglichkeit der zusätzlichen Vereinbarung eines entsprechenden Topfes mit einem fixen Volumen. Hier sollte die Verfügungshoheit mindestens paritätisch zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber geregelt sein. Häufig wird die Verwaltung solcher Härtefonds auch ganz in die Hand von Betriebsräten gelegt. Mit dieser Verantwortung muss der Betriebsrat jedoch professionell umgehen, d.h. das Gremium sollte klar und transparent über die Verwendung von Mitteln informieren (natürlich unter Wahrung der datenschutzrechtlichen Grundlagen) und über die Grundsätze der Mittelverwendung innerhalb des Betriebsrats auch weitgehende Einigung erzielen.

130

Auch Deckelungen der individuellen Abfindungshöhen können durchaus im Sinne des Betriebsrats sein. Diese sollen aus dieser Perspektive jedoch keinesfalls zu einer allgemeinen Kürzung des Abfindungsniveaus führen, sondern lediglich vermeiden, dass durch pauschalisierende Abfindungsberechnungen der wirtschaftliche Nachteil von Einzelnen überkompensiert wird. Hier ist insbesondere an eine Deckelung von Abfindungssummen bei rentennahen Beschäftigten zu denken, denen aufgrund von hohem Lebensalter und damit häufig einhergehend längeren Beschäftigungszeiten nach der klassischen Formelabfindung Abfindungssummen zuständen, die ihren wirtschaftlichen Nachteil bis zum regulären Renteneintritt übertreffen könnten. Weiterhin können mit Maximalbeträgen einzelne Ausreißer nach oben „eingefangen“ werden, die ggf. bereitstehende Sozialplanvolumina über Gebühr belasten würden. Jenseits absoluter Höchstgrenzen bei der Abfindungssumme besteht auch die Möglichkeit zur Kappung des Bruttomonatsentgeltes bei der Abfindungsberechnung ab einem zu definierenden Betrag oder der Festschreibung einer Maximalanzahl von Monatsentgelten als Höchstabfindungsgrenze.

131

Neben den üblichen Abfindungsregelungen gilt es darüber hinaus, die Möglichkeit der Verbesserung der Aussichten auf dem Arbeitsmarkt bzw. der Vermeidung von Arbeitslosigkeit durch gezielte Qualifizierungsmaßnahmen und der Einrichtung von Transfergesellschaften oder auch Outplacement-Maßnahmen zu unterstützen.18 Inwiefern hierbei eine Anrechnung auf ein Sozialplanvolumen erfolgen kann, muss im Einzelfall anhand des Niveaus der angebotenen arbeitsmarktrelevanten Maßnahmen bewertet werden. Häufig diskutierte Stellschraube ist dabei die Einbringung von Entgelten aus der individuellen Kündigungsfrist der betroffenen Beschäftigten zur Finanzierung der Transfergesellschaft. Bei einer vollen Einbringung der Kündigungsfristen in die Transfergesellschaft (also dem unmittelbaren Eintritt in die betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit der Transfergesellschaft im ersten Monat der Kündigungsfrist) finanzieren die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht selten gemeinsam mit dem Transferkurzarbeitergeld der Bundesagentur für Arbeit die Transfergesellschaften selbst, weswegen die Kosten der Einrichtung einer Transfergesellschaft nicht zu einem Sozialplanvolumen hinzugerechnet werden können. Nicht zuletzt ist auch zu berücksichtigen, dass Arbeitgeber durch die attraktive Ausgestaltung einer Transfergesellschaft unter Umständen erhebliche Rechtsrisiken einsparen, die anderweitig monetär zu bewerten wären.19

132

Bei wirtschaftlichen Nachteilen durch Arbeitsplatz- und Arbeitsortwechsel sind mögliche Ausgleichsmechanismen wie (un-)befristete Zulagen zu einem niedriger dotierten Arbeitsplatz, Fahrtgeldunterstützungen sowie Umzugsbeihilfen oder Beihilfen bei der Etablierung von Zweitwohnungen denkbare und übliche Instrumente.

133

Sämtliche hier genannten Gestaltungsvarianten von Ausgleichsmechanismen für wirtschaftliche Nachteile in einem Sozialplan stellen nur eine exemplarische Auswahl der möglichen Instrumente dar. Betriebsräte sind in jedem Einzelfall dazu aufgerufen, betriebsspezifische oder individuelle Nachteile aufzugreifen und ggf. auch mit kreativen Lösungen den gesetzlich benannten Gegebenheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen.

134

Letztlich stehen die Überlegungen zur konkreten Ausgestaltung des Sozialplanes nicht im Fokus dieses Beitrags. Sie ergänzen lediglich die angestellten Ausführungen zum wirtschaftlichen Nachteil um einige einführende, praktische Überlegungen für den konkreten Umgang mit dem so ermittelten Nachteilsvolumen und verschiedenen Ausgleichsmechanismen. Mit den hier dargestellten Ausführungen sollen Betriebsräten in der belastenden Situation einer Betriebsänderung erste, mögliche Orientierungspunkte in der Herangehensweise zum Aufstellen von belastbaren Sozialplanforderungen an die Hand gegeben werden.

135

Wichtig erscheint in diesem Kontext noch der abschließende und abrundende Hinweis, dass jeder Versuch einer schematisch starren oder formelhaften Ermittlung des wirtschaftlichen Nachteils von Betroffenen einer Betriebsänderung mit Unschärfen hinterlegt ist und der jeweiligen Situation keinesfalls vollständig gerecht wird. Der hier getätigte Versuch der Kategorisierung des wirtschaftlichen Nachteils in drei Dimensionen sowie daraus abgeleitete Determinanten der Höhe des Nachteilsausgleichs kann und soll dementsprechend als stützendes Konstrukt gesehen werden. Es bedarf jedoch in jedem Fall der betriebsindividuellen Gewichtung einer Vielzahl von Faktoren, der Bewertung der regionalen, wirtschaftlichen und individuellen Ausgangslagen und Perspektiven sowie der Beachtung betriebs-, unternehmens- oder konzern- und brancheninterner Interdependenzen zur Ermittlung eines Gesamtbildes. Nicht zuletzt befasst sich dieser Beitrag mit den betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen des Nachteilsausgleichs und geht nicht auf andere Aspekte der Bewertung und Durchsetzung von möglichen Nachteilsausgleichen ein, die für Betriebsratsgremien und betroffene Beschäftigte von hoher Bedeutung sein können. Hier sei exemplarisch auf gewerkschaftliche bzw. tarifliche Instrumente von Nachteilsausgleichsregelungen in Form von Tarifsozialplänen/Sozialtarifverträgen hingewiesen. Detailliertere Ausführungen zu diesem Komplex erfolgen jedoch an anderer Stelle dieses Bandes.

1 Vgl. BAG, 24.8.2004 – 1 ABR 23/03.

2 Vgl. etwa BAG, 12.4.2011 – 1 AZR 505/09; BAG 9.12.2014 – 1 AZR 102/13.

3 Vgl. BAG, GS 13.12.1978 – GS 1/77.

4 Das schließt natürlich die Möglichkeit nicht aus, dass die zuständigen Betriebsräte die Verhandlungen über einen Sozialplan auf die Ebene des Gesamtbetriebsrats delegieren.

5 Statistikseite der Bundesagentur für Arbeit vom 7.3.2020: https://statistik.arbeitsagentur.de/Statischer-Content/Statistische-Analysen/Interaktive-Visualisierung/LZA-Risiko/Generische-Publikationen/LZA-Risiko.xlsm.

6 Abrufbar unter www.destatis.de.

7 Abrufbar unter www.boeckler.de.

8 BAG, 6.5.2003 – 1 ABR 11/02.

9 BAG, 7.10.1987 – 1 ABR 9/86.

10 § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.

11 BAG, 17.10.1989 – 1 ABR 80/88.

12 Wenning-Morgenthaler, Die Einigungsstelle, 6. Aufl. 2013, Rn. 1195.

13 BAG, 6.5.2003 – 1 ABR 11/02.

14 Vgl. Wenning-Morgenthaler, Die Einigungsstelle, Rn. 1197.

15 Dies jedenfalls insoweit, als dass durch die Sozialplandotierung nicht die Gesellschafter bzw. die Konzernobergesellschaft in wirtschaftliche Existenznot gerät.

16 Lediglich im Insolvenzsozialplan ist dies durch die Bestimmungen des § 123 InsO die vordefinierte Herangehensweise.

17 Lesehilfe: Die Symbole in den jeweiligen Tabellenfeldern stellen die Tendenz der Beeinflussung der Höhe des wirtschaftlichen Nachteilsausgleichs dar. D.h. ein + bedeutet tendenziell je höher/stärker/besser die in diesem Feld dargestellten Merkmale sind, desto höher muss der wirtschaftliche Nachteilsausgleich sein, ein umgekehrt proportionaler Zusammenhang besteht in den Feldern, die mit – gekennzeichnet sind (z.B. je besser die wirtschaftliche Situation des Unternehmens, desto höher kann der Nachteilsausgleich sein, oder je besser die betriebliche oder regionale Arbeitsmarktsituation, desto geringer kann der Nachteilsausgleich sein).

18 Siehe § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 2a BetrVG.

19 Mit Eintritt in eine Transfergesellschaft unterschreibt der/die Arbeitnehmer/Arbeitnehmerin neben dem befristeten Einstellungsvertrag beim Transferanbieter auch einen Aufhebungsvertrag beim bisherigen Arbeitgeber, sodass etwaige Kündigungsschutzklagen de facto nicht mehr möglich bzw. erfolgversprechend sind. Dieses Argument soll den Betriebsrat nicht von der Einrichtung einer (durchaus begrüßenswerten) Transfergesellschaft abhalten, jedoch in der Diskussion über mögliche Auswirkungen der Einrichtung von Transfergesellschaften auf die Sozialplanhöhe unterstützen.

III. Planung einer internationalen Restrukturierung

1. Einleitung

136

Während Restrukturierungen rein nationaler Natur bereits sehr komplex sind, stellt eine internationale Restrukturierung für die meisten Unternehmen eine noch größere Herausforderung dar. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Restrukturierungsmaßnahme nicht nur gesellschafts- bzw. gruppenintern, sondern auch durch Einbindung einer dritten Partei, z.B. Finanzinvestoren, erfolgt. In diesen Konstellationen muss die Restrukturierungsmaßnahme vor ihrer Umsetzung zusätzlich mit dem neuen Vertragspartner verhandelt werden.

137

Der Begriff der Restrukturierung ist weit und umfasst sowohl die gesellschaftsrechtliche als auch die rein arbeitsrechtliche Ebene sowie zusätzlich eine Zwischenebene als Schnittstelle zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht.1 Auf der gesellschaftsrechtlichen Ebene geht es üblicherweise um den Austausch eines oder mehrerer Gesellschafter, z.B. durch einen Anteilskaufvertrag, einen sog. Share Deal. Ein Share Deal wirkt sich in der Regel arbeitsrechtlich kaum aus, insbesondere wenn nur eine Minderheitsbeteiligung verkauft wird, was oftmals bei Beteiligungen durch Finanzinvestoren der Fall ist. Die arbeitsrechtliche Ebene einer Restrukturierung kommt dagegen dann voll zum Tragen, wenn es um Vorgänge geht, die sich auf der Ebene des Betriebs als arbeitstechnischer Organisationseinheit ereignen und im Gegenzug die Eigentumsverhältnisse des Unternehmens unberührt lassen.2 Auf der Zwischenebene werden sowohl Änderungen auf der gesellschaftsrechtlichen als auch auf der arbeitsrechtlichen Ebene erfasst.3

138

Dieser Beitrag behandelt die im Rahmen einer sich auf der arbeitsrechtlichen Ebene abspielenden Restrukturierungsmaßnahme zu beachtenden rechtlichen und praktischen Aspekte. Derartige Restrukturierungsmaßnahmen umfassen insbesondere Organisationsänderungen auf betrieblicher Ebene, wie z.B. Teilungen, Verschmelzungen und Verlegungen von Betrieben und Betriebsteilen sowie Betriebsstilllegungen. Auch die Harmonisierung oder Anpassung von Arbeitsbedingungen kann Folge einer Restrukturierung sein. Im Fokus des Beitrags werden insbesondere die Beteiligungsrechte von Arbeitnehmervertretungen liegen, spielen diese doch für die erfolgreiche Umsetzung von Restrukturierungsmaßnahmen regelmäßig eine große Rolle. Ein weiterer Schwerpunkt wird auf dem Thema Personalabbau einschließlich Massenentlassungen liegen. Gerade weltweit agierende Unternehmen sind aufgrund des schnellen Wandels in Wirtschaft und Technik, der den Einsatz von Mitarbeitern teilweise obsolet macht, von Personalabbaumaßnahmen betroffen. Doch auch die aktuelle politische und gesellschaftliche Lage, wie z.B. der Brexit, verschärft derzeit die Notwendigkeit von erheblichen betrieblichen Veränderungen. Darüber hinaus hat die im Frühjahr 2020 bereits seit Wochen anhaltende Covid-19-Pandemie eine weltweite Wirtschaftskrise ausgelöst. Versuchen viele Unternehmen in Europa derzeit noch, einen größeren Stellenabbau durch Maßnahmen wie Kurzarbeit (z.B. in Deutschland) oder ähnliche Instrumente vorübergehend abzuwenden, ist für die zweite Jahreshälfte mit einer Restrukturierungs- und Insolvenzwelle zu rechnen, die in Teilen auch einen Personalabbau unausweichlich machen wird.

139

Detailliert eingegangen wird im Folgenden ferner auf die praktische Umsetzung einer internationalen Restrukturierung, einschließlich aller ihr vorgelagerten praktischen Vorüberlegungen, wie z.B. der Mandatierung eines geeigneten Rechtsberaters sowie der Kommunikation gegenüber den Arbeitnehmern und ihren Arbeitnehmervertretungen. Für viele Unternehmen und Berater, die keine oder wenig Erfahrung auf diesem Gebiet haben, mag eine solche Planung den Eindruck eines unüberschaubaren Vorhabens erwecken. Doch durch eine detaillierte und vor allem rechtzeitige Planung einer internationalen Restrukturierung lässt sich auch ein solches Projekt sehr gut bewerkstelligen.

2. Praktische Vorüberlegungen

140

Internationale Restrukturierungsmaßnahmen bedürfen von Beginn an einer globalen und koordinierten Herangehensweise. Da eine internationale Restrukturierung verschiedene Etappen durchläuft, ist eine frühzeitige Planung sowohl in praktischer als auch in rechtlicher Hinsicht unumgänglich. Dafür ist es erforderlich, alle (rechtlich) notwendigen Schritte zu identifizieren. Hierzu zählen in der Regel die folgenden Schritte:

– Planung der internationalen Restrukturierung;

– Durchführung der Informations- und Konsultationspflichten;

– Anzeige gegenüber Behörden/Behördenkommunikation (sofern sinnvoll bzw. eine entsprechende Verpflichtung besteht);

– Implementierung der Restrukturierungsmaßnahme;

– Durchführung von eventuellen Gerichtsstreitigkeiten.

141

Der erste Schritt wird bereits vor Beginn der eigentlichen Restrukturierung relevant, ist aber für deren Erfolg sehr wichtig.

a) Planung der internationalen Restrukturierung

aa) Frühzeitige Mandatierung eines geeigneten Rechtsberaters

142

Für Großunternehmen, die über eine eigene Rechtsabteilung verfügen, besteht die Möglichkeit, Restrukturierungen auch ohne Inanspruchnahme externer Rechtsberatung umzusetzen. Immer mehr Unternehmen verfügen über große Rechtsabteilungen mit Juristen verschiedenster Rechtsgebiete, einschließlich Arbeitsrechtsexperten, und können mithin Restrukturierungen grundsätzlich mit ihren eigenen Ressourcen stemmen. Ein Trend in Richtung großer Rechtsabteilungen hat sich in den letzten Jahren klar abgezeichnet.

143

Manchen Unternehmen mit großen Rechtsabteilungen fehlen teilweise aber auch die personellen Ressourcen, da oftmals mehrere Großprojekte parallel betreut werden müssen. In diesem Fall stellt sich, wie auch in Unternehmen mit keiner oder kleineren Rechtsabteilungen, die Frage, welche Kanzlei am besten für die Umsetzung einer internationalen Restrukturierung geeignet ist. Diese Frage lässt sich jedoch nicht pauschal beantworten, sondern hängt immer von dem konkreten Vorhaben ab.

144

Eine Möglichkeit ist die Mandatierung einer großen internationalen Wirtschaftskanzlei. International agierende Kanzleien sind mehr oder minder weltweit vernetzt und können innerhalb kürzester Zeit ein globales Team aus bestens qualifizierten Rechtsexperten in verschiedenen Rechtsgebieten zusammenstellen. Dies gilt auch für Jurisdiktionen, in denen die Wirtschaftskanzlei selbst keinen Sitz hat. Hier kann in der Regel auf ein weltweites Netz von Partnerkanzleien zurückgegriffen werden. Sofern während des Projektverlaufs neue Jurisdiktionen hinzukommen oder ein weiterer Expertenkreis benötigt wird, kann dies ohne Verzögerung bewerkstelligt werden. Im Gegenzug ist die Mandatierung einer internationalen Wirtschaftskanzlei allerdings in der Regel mit hohen Kosten verbunden – dafür ist die Vorgehensweise sehr effizient.

145

Als kostengünstiger kann sich die Beauftragung mehrerer kleinerer Kanzleien erweisen, die jeweils nur für ihre entsprechende Jurisdiktion eingesetzt werden. Dies kann insbesondere für Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung sinnvoll sein, sind diese doch oftmals lediglich in einzelnen Jurisdiktionen auf externe Rechtsberatung angewiesen. Doch auch für Unternehmen ohne eigene oder mit kleiner Rechtsabteilung kann es sinnvoll sein, mehrere kleinere Kanzleien zu mandatieren, wenn nur eine überschaubare Anzahl von Jurisdiktionen involviert ist. Je mehr Jurisdiktionen involviert sind, desto höher ist allerdings das Risiko, dass die Weitergabe von Informationen zwischen den einzelnen Kanzleien zu Verzögerungen führt und gleichzeitig der Überblick über das „große Ganze“ verloren geht.

146

Auch die Mandatierung von sog. „Boutiquen“, die auf einen bestimmten Rechtsbereich spezialisiert sind und oftmals in kleineren Einheiten arbeiten, kann sich in bestimmten Fällen anbieten, z.B. wenn die Rechtsabteilung des Unternehmens zwar gesellschaftsrechtlich gut aufgestellt ist, aufgrund der Komplexität der arbeitsrechtlichen Maßnahmen jedoch auf besondere arbeitsrechtliche Expertise angewiesen ist. In solchen Fällen kann sich die Mandatierung einer Boutique für den arbeitsrechtlichen Teil empfehlen. Nachteil ist jedoch, dass die Boutique in der Regel nicht auf andere Fachexpertise zurückgreifen kann, sollten im Laufe der Beratung andere Rechtskreise hinzukommen. Die in den letzten Jahren steigende Zahl an Boutiquen hat andererseits aber auch dazu geführt, dass diese inzwischen immer besser vernetzt sind und immer öfter ebenfalls auf ein Netzwerk von Partnerkanzleien zurückgreifen können.

147

Diese Erwägungen zeigen, dass bei der Kanzleiauswahl immer das konkrete Vorhaben, die eigenen Ressourcen sowie die gewünschte Schwerpunktsetzung zu berücksichtigen sind.

bb) Erstellen eines Legal Steps Plans

148

Zur Identifizierung aller rechtlich notwendigen Schritte ist es hilfreich, frühzeitig einen sog. Legal Steps Plan zu erstellen. Hier werden einzelne Handlungsschritte gemeinsam mit der Festlegung der Verantwortlichkeiten, einer Zeitachse sowie dem jeweils aktuellen Status aufgeführt. Gerade bei umfangreichen Restrukturierungen, die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmervertretungen auslösen und bei denen eine Vielzahl von Jurisdiktionen sowie unterschiedlichen Beratergruppen betroffen ist, ermöglicht es der Legal Steps Plan, den Überblick zu behalten.

cc) Kommunikationsplan

149

Unternehmen sollten auch rechtzeitig einen Kommunikationsplan erarbeiten, der die Kommunikationsabfolge innerhalb des Unternehmens – abseits vom Zeitpunkt der Einbindung der Arbeitnehmervertretungen (siehe Rn. 181ff.) – vorgibt. Je nach Struktur des Unternehmens wird die Restrukturierungsmaßnahme möglicherweise nicht direkt von der Geschäftsführung des Unternehmens, sondern von dessen Gesellschafter(n), z.B. einer im Ausland ansässigen Muttergesellschaft, getroffen. Oftmals soll das Vorhaben zunächst vertraulich behandelt werden, doch ist man auch auf die Mitwirkung der nationalen Geschäftsführung und bestimmter Mitarbeiter angewiesen. Hier gilt es, den richtigen Spagat zwischen Vertraulichkeit und rechtzeitiger Einbindung von bestimmten Arbeitnehmern zu finden, auf deren Mitwirkung das Unternehmen im Zuge der Umsetzung angewiesen ist.

dd) Berücksichtigung von Kostenfaktoren

150

Die Durchführung einer internationalen Restrukturierung und insbesondere der Abbau von Personal ist häufig mit erheblichen Kosten verbunden. Zu berücksichtigen sind nicht nur die eigenen Beraterkosten, sondern möglicherweise auch die Übernahme der Kosten der anwaltlichen Beratung der Arbeitnehmervertretung. Hinzukommen die durch die Umsetzung der Maßnahme entstehenden Kosten, wie z.B. Abfindungszahlungen. Die Höhe der Kosten ist jedenfalls von vielfältigen Faktoren abhängig und kann daher stark variieren. Es empfiehlt sich daher, bereits vorab ein Budget zur Orientierung zu vereinbaren.

(1) Timing

151

Wichtiger Kostenfaktor ist das Timing der Restrukturierungsmaßnahme. Während das Unternehmen in der Regel den Zeitplan vorgibt, sollte dieser an die gängige Beteiligungspraxis mit Arbeitnehmervertretungen des Unternehmens (sog. past practice) angepasst werden. Haben sich längere Verhandlungsphasen mit den Arbeitnehmervertretungen etabliert, wird man dies bei der Kostenberechnung einpreisen müssen. Im Rahmen einer Restrukturierungsmaßnahme von der Past Practice abzuweichen, empfiehlt sich ohne triftigen Grund nicht. Dies würde gegenüber den Gremien zu Recht falsche Signale senden und auch im Hinblick auf zukünftige Maßnahmen das Verhältnis nachhaltig stören. Beteiligungsrechte dienen schließlich nicht nur der Erfüllung der gesetzlichen Pflichten, sondern auch dem regelmäßigen und konstruktiven Austausch zwischen Geschäftsführung und Arbeitnehmervertretung.

152

Im Übrigen können kurze, von dem Unternehmen vorgegebene Deadlines Verhandlungsspielräume gegenüber Arbeitnehmervertretungen schmälern und damit letztlich Kosten erhöhen. Gewinnt die Arbeitnehmervertretung den Eindruck, dass das Unternehmen seine Entscheidung schnell umsetzen möchte und entsprechend Druck auf das Gremium ausübt, steigen in der Regel die Anforderungen, die von Arbeitnehmerseite gestellt werden.

153

Ein weiterer, sich auf das Timing auswirkender Faktor sind parallel laufende Beteiligungsverfahren – entweder mit demselben Gremium oder mit einem über- oder untergeordneten Gremium. Konstruktive Verhandlungsrunden in anderen Verfahren können sich positiv auf das Beteiligungsverfahren bzgl. die Restrukturierungsmaßnahme auswirken. Andersherum können sich weniger zielführende und nicht zufriedenstellende Verhandlungsrunden entsprechend negativ auswirken. Jedes Verfahren für sich einzeln zu betrachten fällt oftmals schwer – vielmehr werden einzelne Verhandlungspositionen regelmäßig miteinander verknüpft. So kann es dazu kommen, dass eine Partei für das Entgegenkommen in der einen Sache wiederum ein Entgegenkommen der anderen Partei in der zweiten Sache fordert. Auch hier gilt es daher, wenn möglich, die bisherigen Gepflogenheiten zu berücksichtigen und einzuhalten.

(2) Anwendbare Rechtsordnung

154

Auch die jeweils anwendbare Rechtsordnung kann sich auf die Höhe der Kosten auswirken. Dies lässt sich ebenfalls am Beispiel von Personalabbau verdeutlichen: Nach der jeweils anwendbaren Rechtsordnung bestimmt sich unter anderem, ob und welcher Kündigungsschutz Anwendung findet, welche gesetzlichen Kündigungsfristen gelten und ob bzw. in welchem Umfang Abfindungen zu zahlen sind. Da regelmäßig abweichende Regelungen auf kollektiv- und/oder individualrechtlicher Ebene vereinbart werden, ist es notwendig, für jedes einzelne Arbeitsverhältnis zu überprüfen, welche Regelungen jeweils Anwendung finden. Insbesondere individualvertragliche Regelungen, die von der gesetzlichen Regelung zugunsten des Arbeitgebers abweichen, sollten auf ihre Wirksamkeit überprüft werden. Bestehen Zweifel an der Wirksamkeit derartiger Regelungen, kann dies ein zusätzliches Kosten- und gleichzeitig Prozessrisiko bedeuten.

155

Steht für jedes einzelne Arbeitsverhältnis fest, welche Regelungen anzuwenden sind, ist einzelfallbezogen zu überprüfen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung rechtlich möglich ist. Dafür bedarf es verschiedener Informationen über den jeweils betroffenen Arbeitnehmer. Nach deutschem Recht zählen hierzu in der Regel zunächst alle Informationen, die für etwaigen Sonderkündigungsschutz von Bedeutung sein können, wie etwa Schwerbehinderung, Mutterschutz/Elternzeit, Mitgliedschaft in einer Arbeitnehmervertretung oder Wahrnehmung einer bestimmten Funktion (z.B. Datenschutzbeauftragte/r). Für den allgemeinen Kündigungsschutz können – je nach Jurisdiktion – etwa die Größe des Betriebs, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter sowie etwaige Unterhaltspflichten von Bedeutung sein. Einige dieser Parameter können darüber hinaus für die Berechnung der Kündigungsfristen oder Höhe der Abfindung eine Rolle spielen.

156

Anhand dieser Informationen lässt sich bezogen auf den Einzelfall eine Aussage darüber treffen, ob Kündigungen überhaupt möglich sind, welche Kündigungsfristen gelten und ob bzw. in welcher Höhe Abfindungen zu zahlen sind. Eine Kostenkalkulation sollte zudem stets das Risiko anschließender Rechtsstreitigkeiten berücksichtigen.

3. Beteiligungsrechte der Arbeitnehmervertretungen

157

Beteiligungsrechte spielen auch außerhalb des von der starken Rolle der Arbeitnehmervertretungen geprägten Deutschlands eine wichtige Rolle. Während es in Teilen von Asien, Südamerika und dem afrikanischen Kontinent in der Regel kaum bis keine Beteiligungsrechte gibt, weisen vor allem viele europäische Länder eine hohe Dichte an Beteiligungsrechten auf. Doch auch in den USA werden Arbeitnehmer – je nach Branche, in der Regel denen der Industrie – durch teils sehr mächtige Gewerkschaften vertreten. Auch in Südafrika stehen den Arbeitnehmervertretungen in Teilen Beteiligungsrechte zu.

a) Unterschiedliche Gremien

aa) Nationale Arbeitnehmervertretungen

158

Zwischen den nationalen Arbeitnehmervertretungen, die für Maßnahmen auf betrieblicher Ebene zu beteiligen sind, bestehen global betrachtet große Unterschiede. Während das zentrale Arbeitnehmervertretungsorgan für derartige Maßnahmen beispielsweise in Deutschland, Österreich oder Luxemburg der Betriebsrat ist, findet die entsprechende Arbeitnehmerbeteiligung in einigen Jurisdiktionen wie etwa Frankreich oder Belgien zusätzlich auch auf gewerkschaftlicher Ebene statt. In Großbritannien findet die Beteiligung, wenn überhaupt, ausschließlich auf gewerkschaftlicher Ebene statt; in Betrieben, in denen die Gewerkschaften nicht vertreten sind, gibt es daher zumeist auch keine Arbeitnehmervertretung. In China vertritt in der Regel eine Betriebsgewerkschaft die Arbeitnehmerinteressen.4 Diese verfügt über eine vergleichbare Funktion wie der Betriebsrat in Deutschland.5 In den USA gibt es kein Organ, das in seiner Funktion mit einem deutschen Betriebsrat vergleichbar ist; allerdings werden Arbeitnehmer in manchen Branchen der Industrie durch Gewerkschaften vertreten.6 Auch in Kanada7 und Brasilien8 kommt Gewerkschaften eine wichtige Bedeutung zu.

159

Teilweise bestehen auch mehrere nationale Arbeitnehmervertretungsorgane, die jeweils entsprechend ihren (gesetzlichen) Aufgaben zu beteiligen sind. So spielt etwa in Deutschland neben dem Betriebsrat der Wirtschaftsausschuss eine wichtige Rolle. Dieser hat allerdings keine eigenen Entscheidungsbefugnisse und ist lediglich Hilfsorgan des Betriebsrats. Er hat eine Doppelfunktion und dient einerseits als Verhandlungsgremium mit der Geschäftsführung und andererseits als Informationsgremium gegenüber dem Betriebsrat.9 In diesen Funktionen berät er den Unternehmer in wirtschaftlichen Angelegenheiten und informiert den Betriebsrat hierüber.10 Anders dagegen verhält es sich seit einer Reform 2017 in Frankreich: In französischen Unternehmen existierten verschiedene Personalvertretungsorgane nebeneinander (Personalvertreter, Betriebsrat, Gewerkschaftsvertreter sowie ein Ausschuss für Hygiene, Sicherheit und Arbeitsbedingungen). Seit dem 1.1.2018 sind diese Personalvertretungsorgane in einem Organ, dem Wirtschafts- und Sozialausschuss (comité social et économique – CSE) zusammengefasst.

160

Möglicherweise ist auch der Aufsichtsrat zu beteiligen, z.B. wenn ein Unternehmensteil veräußert wird. Soweit dieser paritätisch bzw. drittelparitätisch besetzt ist, befinden sich auch Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Mit Arbeitnehmervertretern besetzte Aufsichtsräte findet man neben Deutschland unter anderem auch in Dänemark, Luxemburg sowie einigen osteuropäischen Ländern. Oftmals handelt es sich bei den Arbeitnehmervertretern auch um Betriebsratsmitglieder, sodass eine Personalunion besteht. In solchen Fällen empfiehlt sich ebenfalls eine vorherige Abstimmung in Hinblick auf das Timing. Eine zeitlich leicht verzögerte Unterrichtung von Aufsichtsrat und Betriebsrat wird in der Praxis zwar häufig unvermeidbar sein, allerdings sollte man immer daran denken, das jeweils andere Organ zeitnah zu unterrichten. Ansonsten erfahren Betriebsratsmitglieder aufgrund ihrer Funktion im Aufsichtsrat bereits vor Involvierung des Betriebsrats von der geplanten Restrukturierungsmaßnahme mit der Folge, dass den Betriebsräten mehr Zeit eingeräumt wird, über ihre Rechte nachzudenken und dann entsprechende Beteiligungsrechte einzufordern.

bb) Überregionale Arbeitnehmervertretungen

(1) Der Europäische Betriebsrat

161

Sobald ein Unternehmen mindestens 1000 Arbeitnehmer in Mitgliedstaaten der EU und davon jeweils mindestens 150 Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten beschäftigt,11 kann ein Europäischer Betriebsrat („EBR“) gegründet werden. Vor jeder internationalen Restrukturierung ist daher zunächst zu prüfen, ob das Unternehmen über einen EBR verfügt und falls ja, ob der EBR an der beabsichtigten Restrukturierungsmaßnahme zu beteiligen ist.

(a) Umfang der Beteiligungsrechte

162

In der Regel besteht zwischen dem Unternehmen und dem EBR eine Vereinbarung, nach der sich der Umfang der Beteiligungsrechte des EBR richtet. Bei der Gestaltung dieser Vereinbarung sind die Parteien über die gesetzlichen Mindestanforderungen12 weitestgehend frei.13 In der Praxis sehen die entsprechenden Vereinbarungen oft umfangreichere Beteiligungsrechte des EBR vor, als diesem nach den gesetzlichen Regelungen zustehen.

163

Fehlt es – wie in der Praxis nur selten der Fall – an einer solchen Vereinbarung, gelten die jeweils anwendbaren gesetzlichen Regelungen über die Beteiligung des EBR (sog. EBR kraft Gesetzes). Insofern kommt es darauf an, welches nationale Umsetzungsgesetz zur Europäischen Betriebsräte-Richtlinie (RL 2009/38/EG) Anwendung findet. Dies hängt davon ab, in welchem Mitgliedstaat das Unternehmen seinen Sitz hat,14 bzw., falls das Unternehmen seinen Sitz außerhalb der EU hat, in welchem Mitgliedstaat der Sitz fingiert wird.15

164

Hinsichtlich des Umfangs der Beteiligungsrechte des EBR kraft Gesetzes unterscheiden sich die nationalen Umsetzungsgesetze nicht wesentlich. Sie sehen in der Regel vor, dass die zentrale Leitung des Unternehmens den EBR über außergewöhnliche Umstände oder Entscheidungen, die erhebliche Auswirkungen auf die Interessen der Arbeitnehmer haben, zu unterrichten und auf Verlangen anzuhören hat. Als außergewöhnliche Umstände gelten insbesondere die Verlegung oder Stilllegung von Unternehmen, Betrieben oder wesentlichen Betriebsteilen sowie Massenentlassungen.16 Die Unterrichtung hat rechtzeitig und unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen zu erfolgen. Rechtzeitig setzt insbesondere voraus, dass eine Entscheidung über die Angelegenheit noch nicht unumstößlich getroffen worden ist.17 Zu den erforderlichen Unterlagen gehört ein von der zentralen Leitung vorzulegender Bericht, das heißt eine sachlich geordnete Zusammenfassung über die außergewöhnlichen Umstände.18 Darüber hinausgehende Mitwirkungsrechte sehen die nationalen Umsetzungsgesetze nicht vor. Da der EBR – vorbehaltlich weiterer Rechte in der EBR-Vereinbarung – somit nur Anspruch auf Unterrichtung und Anhörung, nicht jedoch auf echte Mitbestimmung hat, gleicht der EBR eher einem deutschen Wirtschaftsausschuss als einem Betriebsrat nach dem BetrVG.19

(b) Sanktionen bei Missachtung der Beteiligungsrechte

165

Die Europäische Betriebsräte-Richtlinie gibt nur vage an, dass die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen für den Fall der Nichteinhaltung der Richtlinie vorzusehen haben.20

166

In den meisten Mitgliedstaaten, so u.a. in Deutschland,21 handelt ein Unternehmen, das die Beteiligungsrechte des EBR missachtet, ordnungswidrig. Das deutsche Recht sieht Geldbußen bis zu 15.000 EUR vor,22 das französische Recht sogar bis zu 37.500 Euro. Ein Unterlassungsanspruch gegen beteiligungswidrig geplante Maßnahmen steht dem EBR in Deutschland, wie auch beispielsweise im Vereinigten Königreich, indes nicht zu.23

167

Etwas anderes gilt gleichwohl in Mitgliedstaaten, deren nationales Umsetzungsgesetz dem EBR einen Unterlassungsanspruch bei Verletzung der Unterrichtungs- und Anhörungspflicht zubilligt. Dies ist insbesondere in Frankreich der Fall.24 Hier kann der EBR es der Konzernleitung – wie in der Vergangenheit bereits mehrfach geschehen25 – untersagen, das Verfahren der Betriebsstilllegung fortzusetzen, solange die Konzernleitung ihre Verpflichtung zur Information und Konsultation des EBR nicht erfüllt.

(2) SE-Betriebsrat

168

Bei Unternehmen in Gesellschaftsform der Societas Europaea („SE“) erfüllt der Betriebsrat der SE (sog. „SE-Betriebsrat“) letztlich die gleichen Funktionen wie der EBR.26 Die Beteiligungssystematik ähnelt der des EBR. Der SE-Betriebsrat ist zuständig für alle „Angelegenheiten, die die SE selbst, eine ihrer Tochtergesellschaften oder einen ihrer Betriebe in einem anderen Mitgliedsstaat betreffen oder die über die Befugnisse der zuständigen Organe auf der Ebene des einzelnen Mitgliedstaats hinausgehen“.27 Vergleichbar mit dem EBR, sind die Rechte des SE-Betriebsrats in der Regel auf Informations- und Anhörungsrechte beschränkt.

(3) Auswirkungen nach dem Brexit

169

Für Unternehmen, die einen Betrieb in Großbritannien unterhalten und über einen Europäischen Betriebsrat oder SE-Betriebsrat verfügen, stellt sich die Frage der Auswirkungen des Brexits. Bis zum 31.12.2020, dem Abschluss der Übergangsphase, gelten die zwischen der Europäischen Union und Großbritannien ausgehandelten Übergangsvorschriften, gemäß deren die derzeit geltenden Regelungen weiterhin Anwendung finden. Unklar bleibt umso mehr die Rechtslage nach Ablauf der Übergangsphase, insbesondere in Hinblick auf bestehende EBR oder SE-Betriebsräte, die nach dem Recht von Großbritannien gegründet wurden. Die Folgen des Umstandes, dass Großbritannien nach Ablauf der Übergangsphase als Drittstaat qualifiziert werden wird, sind noch nicht geklärt. In Betracht kommt, die gesetzlichen Vorschriften Großbritanniens anzuwenden oder die zentrale Leitung neu zu bestimmen. Denkbar sind auch Konstellationen, in denen aufgrund des Wegfalls Großbritanniens die Schwellenwerte für den EBR bzw. den SE-Betriebsrat nicht mehr erfüllt werden. Welche Lösungen der bzw. die Gesetzgeber diesbezüglich finden werden, bleibt derzeit abzuwarten.

b) Arten von Beteiligungsrechten

170

Welche Beteiligungsrechte den einzelnen Gremien der Arbeitnehmervertretungen bei einer internationalen Restrukturierungsmaßnahme zustehen, variiert stark nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht. Im Allgemeinen lassen sich Beteiligungsrechte allerdings wie folgt kategorisieren:

aa) Informationsrechte

171

Auf unterster Stufe der Beteiligungsebene stehen die sog. Informationsrechte.28 Sie verpflichten den Arbeitgeber lediglich, die Arbeitnehmervertretung rechtzeitig und umfassend über die Restrukturierungsmaßnahme zu unterrichten und die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf die Arbeitnehmer darzustellen. Die Arbeitnehmervertretung ist jedoch nicht zur Beratung der Angelegenheit verpflichtet.29 Zu den reinen Informationsrechten gehören nach deutschem Recht z.B. das Informationsrecht des Wirtschaftsausschusses (bzw. des Betriebsrats für den Fall, dass kein Wirtschaftsausschuss besteht) im Falle einer Unternehmensübernahme, einem sog. Share Deal.30

172

Eine rechtzeitige Unterrichtung setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung vor der geplanten unternehmerischen Entscheidung von sich aus zu unterrichten hat.31 Dementsprechend ist eine Unterrichtung regelmäßig dann verspätet, wenn die unternehmerische Entscheidung bereits endgültig getroffen ist.32 Zu einer umfassenden Unterrichtung gehört, dass die jeweilige Arbeitnehmervertretung alle Informationen erhält, die für eine sachgerechte Beurteilung der geplanten (Restrukturierungs-)Maßnahme und deren Auswirkungen für die Arbeitnehmer erforderlich sind.

173

Die Unterrichtung erfolgt in der Regel unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen, ohne dass es insoweit eines ausdrücklichen Verlangens der Arbeitnehmervertretung bedarf.33

174

Das Informationsrecht der Arbeitnehmervertretungen wird regelmäßig begrenzt durch das Recht des Arbeitgebers, die Auskunftserteilung wegen der Gefährdung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu verweigern.

bb) Anhörungs- und Beratungsrechte

175

Anhörungs- und Beratungsrechte sollen es den Arbeitnehmervertretern ermöglichen, Einfluss auf den Entscheidungsprozess des Arbeitgebers zu nehmen. So muss sich der Arbeitgeber mit einer Stellungnahme der Arbeitnehmervertretung auseinandersetzen (Anhörungsrechte) oder sich mit der Arbeitnehmervertretung beraten (Beratungsrechte). So ist etwa der deutsche Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören.34 In Frankreich verfügt der Sozial- und Wirtschaftsausschuss ausschließlich über Anhörungsrechte.35 So ist er z.B. bei jedem Projekt, das wesentliche Auswirkungen für das Unternehmen hat, anzuhören. Das gilt auch in Belgien in Bezug auf den sog. Unternehmensrat, dem lediglich Anhörungs- und Beratungsrechte zustehen.36 Auch in Spanien ist der Betriebsrat anzuhören und von ihm eine Stellungnahme vor Umsetzung einer Restrukturierungsmaßnahme einzuholen.37

176

Letztlich ist der Arbeitgeber im Rahmen von Anhörungs- und Beratungsrechten in seiner unternehmerischen Entscheidung jedoch frei.38 Einer Zustimmung durch die Arbeitnehmervertretung bedarf es nicht. Ferner hat sich der Arbeitgeber etwa mit dem deutschen Betriebsrat über eine geplante Betriebsänderung zu beraten.39 Im Falle einer Betriebsänderung besteht jedoch die Besonderheit, dass das Recht des Betriebsrats nicht auf ein reines Beratungsrecht beschränkt ist, sondern eine Betriebsänderung interessenausgleich- und möglicherweise sozialplanpflichtig ist. Allerdings ist ein Interessenausgleich nicht erzwingbar, sodass der Arbeitgeber auch nach dem Scheitern der Verhandlungen mit dem Betriebsrat die unternehmerische Maßnahme umsetzen kann. Die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers bleibt mithin erhalten.40 Zu beachten sind jedoch drohende Nachteilsausgleichsansprüche.41

177

In den Niederlanden verfügt der Betriebsrat zwar ebenfalls über kein echtes Mitbestimmungsrecht im Hinblick auf organisatorische Entscheidungen, jedoch muss der Arbeitgeber einen Monat mit der Umsetzung einer Maßnahme warten, sofern der Betriebsrat diese Maßnahme abgelehnt hat.42 Innerhalb dieser Frist kann der Betriebsrat eine Beschwerde bei Gericht mit dem Ziel einreichen, die ausreichende und rechtzeitige Anhörung der Interessen der Arbeitnehmer zu überprüfen. Sollte das Gericht zu dem Ergebnis kommen, dass Verfahrensfehler begangen oder Arbeitnehmerinteressen nicht vollständig berücksichtigt wurden, kann das Gericht eine dahingehende Entscheidung erlassen, dass die Unternehmensentscheidung ganz oder zumindest teilweise revidiert wird.

cc) Widerspruchs- und Zustimmungsverweigerungsrechte

178

Soweit dies nach der jeweiligen nationalen Rechtsordnung vorgesehen ist, kann die Arbeitnehmervertretung in bestimmten Fällen einer Entscheidung des Arbeitgebers widersprechen. So kann der deutsche Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung in bestimmten Fällen widersprechen, etwa wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.43 Ein Widerspruch kann zwar bestimmte gesetzlich geregelte Folgen auslösen, z.B. einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens,44 die Entscheidung jedoch in der Regel nicht zu Fall bringen.

179

Etwas weiter gehen Zustimmungsverweigerungsrechte. Sie geben der Arbeitnehmervertretung unter bestimmten Voraussetzungen das Recht, einer Entscheidung des Arbeitgebers ihre Zustimmung zu verweigern. Häufig sehen die nationalen Regelungen jedoch vor, dass der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen kann, die Zustimmung zu ersetzen.45 In den Niederlanden steht dem Betriebsrat ein echtes Vetorecht zu, etwa in Bezug auf die betriebliche Arbeitszeit, Urlaub, Entlohnungssysteme etc. mit der Folge, dass der Arbeitgeber die Maßnahme nicht durchführen kann, wenn der Betriebsrat widerspricht.46

dd) Echte Mitbestimmungsrechte

180

Auf der höchsten Stufe der Beteiligungsebene stehen die sog. echten Mitbestimmungsrechte. Hier steht die Arbeitnehmervertretung als gleichberechtigter Partner neben dem Arbeitgeber.47 So hat beispielsweise der deutsche Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit.48 Als weiteres Beispiel ist die Gewerkschaft in Polen zu nennen, der in bestimmten sozialen Angelegenheiten, wie z.B. bei Gruppenentlassungen, ein echtes Mitbestimmungsrecht zugestanden wird.49

c) Zeitpunkt der Einbindung der Arbeitnehmervertretungen

181

Neben dem unter Rn. 149 beschriebenen Kommunikationsplan birgt oftmals die Frage des Zeitpunkts der Einbindung der Arbeitnehmervertretungen Schwierigkeiten. Auch hier gibt es je nach Art des Gremiums, geplanter Maßnahme und betroffener Jurisdiktion unterschiedliche Anknüpfungspunkte. Insbesondere gilt es, den richtigen Spagat zwischen einer zu frühen Beteiligung, wenn die konkreten Maßnahmen noch nicht abschließend feststehen, und der verspäteten Beteiligung zu finden.

aa) Zeitliche Reihenfolge der Unterrichtung: Welches Gremium zuerst?

182

Im Gegensatz zu rein nationalen Sachverhalten, bei denen die Zuständigkeiten der einzelnen Arbeitnehmervertretungen in der Regel gesetzlich festgelegt sind und die entsprechenden Regelungen zumeist auch auf einen bestimmten Zeitpunkt abstellen, stellt sich bei internationalen Sachverhalten immer auch die Frage der zeitlichen Reihenfolge der Beteiligung der Gremien. Das ist insbesondere in Unternehmensgruppen mit einem Europäischen Betriebsrat der Fall. Es gilt daher, die verschiedenen Beteiligungsverfahren sinnvoll miteinander zu koordinieren und insbesondere in zeitlicher Hinsicht aufeinander abzustimmen.

183

Grundsätzlich sind sowohl die nationalen Gremien als auch der Europäische Betriebsrat rechtzeitig im Hinblick auf die geplante Umstrukturierung zu beteiligen, sodass die Standpunkte der jeweiligen Arbeitnehmervertretung noch berücksichtigt werden können.

184

Die Regelungen über den Europäischen Betriebsrat enthalten keine Vorschriften zur zeitlichen Reihenfolge der jeweiligen Beteiligungsrechte. Es gibt weder einen generellen Vorrang für die Beteiligung des Europäischen Betriebsrats noch für die Beteiligung der nationalen Arbeitnehmervertretungen. Besondere Vorschriften können sich jedoch entweder aus der jeweiligen Europäischen Betriebsrats-Vereinbarung oder aus nationalem Recht ergeben. Es gilt allerdings der Grundsatz, dass der Europäische Betriebsrat die Beteiligungsrechte der nationalen Arbeitnehmervertretungen nicht aushebeln kann.

185

Da sich der Europäische Betriebsrat aus Arbeitnehmervertretern der nationalen Gremien zusammensetzt, ist ein Unternehmen auch hier dem Risiko der Weitergabe von Informationen durch die Arbeitnehmervertreter in ihre jeweiligen nationalen Gremien ausgesetzt. Um gegenüber etwaigen beteiligungsberechtigten nationalen Gremien nicht den Eindruck zu erwecken, man wolle sie umgehen, ist eine zeitnahe Beteiligung ratsam. Alternativ bietet sich zumindest die zeitnahe Ankündigung einer entsprechend den gesetzlichen Vorschriften stattfindenden Beteiligung der nationalen Arbeitnehmervertretungen an.

186

Es handelt sich mithin um keine rein rechtliche Frage, sondern vielmehr um eine Frage der jeweiligen Ausgestaltung in der Praxis. Das Unternehmen muss einen Weg zwischen einer weiteren vertrauensvollen Zusammenarbeit mit allen Arbeitnehmervertretungen einerseits und der Wahrung von Unternehmensinteressen andererseits finden. Es ist letztlich Aufgabe der Konzernleitung und ihrer Berater, eine möglichst effiziente Koordinierung der verschiedenen Ebenen der Arbeitnehmervertretungen zu bewerkstelligen. Empfehlenswert ist eine zeitlich nah beieinander liegende Beteiligung, damit für jedes Beteiligungsverfahren ausreichend Zeit bleibt. Es ist jedoch auch immer ratsam, sich ein gewisses Maß an Flexibilität einzuräumen.

bb) Unternehmerische Entscheidung/auslösendes Ereignis

187

In Zusammenhang mit der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Arbeitnehmervertretungen zu beteiligen sind, kommt es immer auf das das jeweilige Beteiligungsrecht auslösende Ereignis an. Das sog. auslösende Ereignis variiert je nach Beteiligungsrecht und Jurisdiktion. Als allgemeingültiges Prinzip gilt jedoch, dass zum Zeitpunkt der Beteiligung die Maßnahme noch nicht vollzogen worden sein darf und dem jeweiligen Gremium ausreichend Raum zur Stellungnahme und Einflussnahme zu gewähren ist. In der Regel ist auslösendes Ereignis des jeweiligen Beteiligungsrechts die getroffene unternehmerische Entscheidung zur Durchführung einer Maßnahme, d.h. die entsprechende Entscheidung muss unumgänglich sein. Solange sich ein Unternehmen noch in der Planungsphase befindet und einzelne Optionen durchspielt, werden in der Regel noch keine Beteiligungsrechte ausgelöst.

188

An dieser Stelle treffen die gesetzlichen Vorgaben teilweise auf die tatsächliche praktische Umsetzung. Beispiele sind reine Informationsrechte, die dem jeweiligen Gremium kein Vetorecht einräumen, sodass letztlich auch keine richtige Einflussnahme möglich ist. So ist es beispielsweise gängige Praxis in Deutschland, den Wirtschaftsausschuss erst wenige Tage vor Unterzeichnung eines Gesellschafterkaufvertrags über den Kontrollwechsel zu informieren – auch wenn die Unterrichtung gemäß § 106 BetrVG „rechtzeitig“ zu erfolgen hat. Ob dem Wirtschaftsausschuss tatsächlich genügend Zeit zur Stellungnahme gewährt wird, kommt zwar auf den Einzelfall an, ist aber jedenfalls bei einer solchen Vorgehensweise fraglich.

189

Der EuGH hat z.B. mit Blick auf die europäische Massenentlassungsrichtlinie (RL 98/59/EG) entschieden, dass die „Pflicht zur Konsultation der Arbeitnehmervertreter nach der europäischen Massenentlassungsrichtlinie mit dem Zeitpunkt des Erlasses einer Entscheidung über eine Restrukturierung des Betriebs entsteht, unabhängig davon, ob die Entscheidung durch den Betriebsinhaber oder eine übergeordnete Konzernleitung getroffen wird“.50 Die Konsultation muss spätestens zu dem Zeitpunkt abgeschlossen sein, zu dem der Betriebsinhaber die Arbeitsverträge der von der Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer kündigt.51 Auch diese Vorgaben sind in der Praxis in den seltensten Fällen umsetzbar.

190

Zu Problemen kann es in diesem Zusammenhang kommen, wenn z.B. die Konzernmutter und somit die Konzernleitung im Ausland sitzt und eine unternehmerische Entscheidung trifft, die beispielsweise eine deutsche Gesellschaft betrifft.

191

Die deutsche Geschäftsführung erfährt nun im Nachgang von der unternehmerischen Entscheidung und muss je nach Maßnahme das jeweils zuständige Gremium beteiligen. Die insbesondere bei echten Mitbestimmungsrechten zugesprochene Einwirkungsmöglichkeit der Arbeitnehmervertretungen wird jedoch oftmals abgeschwächt, da die unternehmerische Entscheidung schon längst getroffen und unumkehrbar ist und die Maßnahme an sich nicht mehr vermeidbar ist. Das Mitbestimmungsrecht wird folglich auf die Umsetzungsmodalitäten der Maßnahme limitiert. Das wird jedoch in der Regel zu einer abgeschwächten Verhandlungsposition der deutschen Geschäftsführung führen. Das Gremium wird sich des Umstandes bewusst sein, dass Konzernmutter und Geschäftsführung des deutschen Unternehmens auf seine Kooperation angewiesen sind und es entsprechend höhere Forderungen zwecks Umsetzung des Vorhabens verlangen kann.

d) Folgen bei Missachtung der Beteiligungsrechte

192

Die Missachtung von Beteiligungsrechten kann unterschiedliche Rechtsfolgen auslösen: So drohen dem Unternehmen nicht nur Geldbußen oder die Verpflichtung zu Nachteilsausgleich, sondern die Missachtung von Beteiligungsrechten kann auch zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen bis hin zu einer kompletten Einstellung der Restrukturierungsmaßnahme führen. In einigen Jurisdiktionen, wie zum Beispiel in den Niederlanden52 und Frankreich, kann ein Verstoß zu einer zeitweisen Aussetzung der Maßnahmen führen. Die Maßnahme kann erst dann umgesetzt werden, wenn das Beteiligungsverfahren nachgeholt bzw. vollständig umgesetzt wurde. Teilweise können die Verzögerungen und die langanhaltenden Streitigkeiten mit den Arbeitnehmervertretungen derart Druck auf die Unternehmensleitung ausüben, dass es am Ende zum kompletten Aussetzen der Maßnahme kommt. Auch vor diesem Hintergrund zeigt sich erneut, dass eine frühzeitige Einbindung der Arbeitnehmer und der Arbeitnehmervertretungen zu einer Vermeidung von solchen Streitigkeiten führen kann.

4. Anzeigepflichtige Restrukturierungsmaßnahmen

193

In der Regel müssen Restrukturierungsmaßnahmen den Behörden nicht angezeigt werden. Dennoch empfiehlt sich, bestehende nationale Anzeigeverpflichtungen frühzeitig zu prüfen (dies gilt insbesondere für Jurisdiktionen im asiatischen Raum). Eine Ausnahme besteht jedenfalls im europäischen Raum beim Personalabbau: Beabsichtigt ein Arbeitgeber in Betrieben innerhalb der EU Massenentlassungen durchzuführen, sind die jeweiligen nationalen Rechtsvorschriften über Massenentlassungen, die die europäische Massenentlassungsrichtline 98/59/EG („MERL“) umsetzen, zu beachten. Voraussetzung ist stets, dass der Arbeitgeber vor einer geplanten Massenentlassung Arbeitnehmervertreter konsultiert und die zuständige Behörde, in Deutschland die Agentur für Arbeit, von der geplanten Massenentlassung in Kenntnis setzt.53

194

Auch außerhalb der EU können Massenentlassungen für den Arbeitgeber Pflichten auslösen. So enthält beispielsweise das chinesische54 Arbeitsrecht der MERL ähnliche Regelungen. Das argentinische55 und südafrikanische56 Arbeitsrecht sehen beispielsweise jeweils eine Beratungspflicht mit Gewerkschaften vor.

a) Voraussetzungen einer anzeigepflichtigen Entlassung

195

Ausgangspunkt ist zunächst der Begriff der „Entlassung“. Da es sich hierbei um einen unionsrechtlichen Begriff handelt, ist dieser in der gesamten Gemeinschaft autonom, das heißt losgelöst von den nationalen Begrifflichkeiten, auszulegen.57 Nach dem EuGH ist Entlassung jede vom Arbeitnehmer nicht gewollte, also ohne seine Zustimmung erfolgte Beendigung des Arbeitsvertrags, die ihren Grund nicht in seiner Person hat.58 Auch eine Eigenkündigung oder der Abschluss eines Aufhebungsvertrags soll eine Entlassung in diesem Sinne sein, wenn dies die Folge einer berechtigten einseitigen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen durch den Arbeitgeber ist.59

196

Hinsichtlich des Schwellenwertes, ab dem eine Massenentlassung vorliegt, lässt die MERL den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung einen gewissen Spielraum.60 Hiervon haben die Mitgliedstaaten Gebrauch gemacht. Während etwa Deutschland,61 Spanien,62 Irland63 und Österreich64 eine steigende Mindestanzahl an Arbeitnehmern im Betrieb voraussetzen und dann gestaffelt nach dieser Zahl eine weitere Mindestanzahl an Entlassungen verlangen, stellt zum Beispiel Großbritannien65 auf eine Mindestanzahl an Entlassungen innerhalb eines Zeitraums von 90 Tagen ab, ohne danach zu differenzieren, wie viele Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sind.66 Frankreich nimmt eine weitere Differenzierung vor und sieht für verschiedene Schwellenwerte unterschiedliche Regimes von Massenentlassungen vor.67

b) Das einzuleitende Verfahren

197

Sind die Schwellenwerte erreicht, hat der Arbeitgeber vor den Entlassungen das im jeweiligen nationalen Recht vorgesehene Verfahren einzuhalten.

aa) Konsultationspflichten

198

Gemäß Art. 2 Abs. 1 MERL hat ein Arbeitgeber, der beabsichtigt, Massenentlassungen vorzunehmen, die Arbeitnehmervertreter rechtzeitig zu konsultieren Welche Arbeitnehmervertreter hiermit gemeint sind, ist in den Mitgliedstaaten unterschiedlich geregelt. In Deutschland ist der Betriebsrat zu konsultieren,68 in Großbritannien die Gewerkschaftsvertreter oder gewählten Arbeitnehmervertreter,69 in Österreich der Betriebsrat bzw., falls ein solcher nicht besteht, die betroffenen Arbeitnehmer selbst.70

199

In welchem Umfang die Arbeitnehmervertreter zu unterrichten sind, ist in den nationalen Umsetzungsgesetzen in der Regel konkretisiert. Der Konsultationsprozess ist in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgestaltet. In Deutschland ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsrat Auskunft erteilen, ihn schriftlich zu unterrichten und sich mit dem Betriebsrat über die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern (§ 17 Abs. 2 KSchG). Der Versuch der Einigung reicht aus.71 Anders ist dies beispielsweise in Griechenland. Gibt es keine Einigung der Beteiligten, entscheiden die griechischen Behörden. Diese können die geplanten Entlassungen ganz oder teilweise ablehnen; der Arbeitgeber darf dann die Massenentlassungen ggf. nur in dem durch die Entscheidung der Behörde festgelegten Umfang durchführen.72

bb) Anzeigeverfahren

200

Gemäß Art. 3 Abs. 1 MERL hat der Arbeitgeber der zuständigen Behörde alle beabsichtigten Massenentlassungen schriftlich anzuzeigen. Die Anzeige muss alle zweckdienlichen Angaben über die beabsichtigte Massenentlassung und die Konsultation der Arbeitnehmervertreter enthalten. Nach der Rechtsprechung des EuGH knüpft die Massenentlassung an den Kündigungszeitpunkt an,73 weshalb nunmehr die Anzeige dem Zugang der Kündigungserklärung bzw. der zum Aufhebungsvertragsschluss führenden Willenserklärung74 zeitlich vorgeschaltet sein muss.

c) Rechtsfolgen bei Verstößen

201

Gemäß Art. 6 MERL haben die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass den Arbeitnehmervertretern und/oder den Arbeitnehmern administrative und/oder gerichtliche Verfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen gemäß dieser Richtlinie zur Verfügung stehen. Die MERL überlässt damit weitgehend den Mitgliedstaaten die Gestaltung des Verfahrens, mit dem diese sicherstellen, dass die Verpflichtungen der Richtlinie erfüllt werden. Von diesem Umsetzungsspielraum haben die Mitgliedstaaten in unterschiedlicher Weise Gebrauch gemacht.

202

Typischerweise, so etwa in Deutschland75 und Spanien,76 sind die Kündigungen unwirksam, falls der Arbeitgeber gegen Vorschriften des Massenentlassungsverfahrens verstoßen hat. Großbritannien77 und Irland78 gewähren den betroffenen Arbeitnehmern hingegen Abfindungsschutz. In Luxemburg haben die Arbeitnehmer ein Wahlrecht zwischen Bestands- und Abfindungsschutz.79 In manchen Ländern, so z.B. in Italien,80 ist die Heilung bestimmter Mängel möglich. Oftmals stellt der Verstoß gegen die Anzeigepflicht bei der Behörde eine Ordnungswidrigkeit dar. In Großbritannien kann ein solcher Verstoß sogar eine Straftat darstellen.81

5. Implementierung der Restrukturierungsmaßnahme

203

Nach ordnungsgemäßer Wahrung sämtlicher Beteiligungsrechte der Arbeitnehmervertretungen kann das Unternehmen die Restrukturierungsmaßnahme umsetzen. Liegt beispielsweise ein Betriebsübergang vor, müssen die Arbeitnehmer schriftlich (in der jeweils von der einschlägigen Rechtsordnung vorgesehenen Form) über die Einzelheiten unterrichtet werden. Im Personalabbauszenario muss der Arbeitgeber die beabsichtigten Kündigungen aussprechen. Dabei sind unbedingt die jeweils einschlägigen nationalen Formvorschriften zu beachten. Beispielsweise in Deutschland82 oder Italien83 bedürfen Kündigungen der Schriftform. Diese setzt in der Regel eine eigenhändig unterschriebene Erklärung des Arbeitgebers voraus, eine E-Mail reicht dagegen nicht aus.84 In Luxemburg muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer seine Kündigung sogar per Einschreibebrief mitteilen.85 Ein Verstoß gegen Formvorschriften hat in der Regel die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge.

6. Anschließende Rechtsstreitigkeiten

204

Jede Restrukturierungsmaßnahme birgt das Risiko anschließender Rechtsstreitigkeiten in sich. Dies gilt in besonderem Maße für Entlassungen.

205

In Deutschland können Kündigungsschutzklagen für den Arbeitgeber mit erheblichen Kosten verbunden sein. Dies gilt selbst dann, wenn das Arbeitsgericht die Klage des Arbeitnehmers abweist, da in der ersten Instanz der Arbeitsgerichtsbarkeit im Urteilsverfahren kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes besteht.86 Der Arbeitgeber hat seine Rechtsberatungskosten somit in erster Instanz selbst zu tragen, auch wenn er obsiegt. Umso mehr gilt es, Rechtsstreitigkeiten durch geeignete Maßnahmen vorzubeugen. Insbesondere ein Sozialplan, der arbeitnehmer- und arbeitgeberseitige Interessen möglichst ausgewogen berücksichtigt, kann das Risiko anschließender Rechtsstreitigkeiten reduzieren. In Ländern, die keine dem Sozialplan vergleichbare Vereinbarung kennen, kann der Ausgang eines Rechtsstreits u.a. stark davon abhängen, ob das Gesetz Abfindungsregelungen und ggf. Maximalhöhen vorsieht. Fehlt es an einer gesetzlichen Regelung, steigt der Verhandlungsspielraum zwischen den Parteien und damit einhergehend auch das Klagerisiko des Arbeitnehmers.

206

In solchen Ländern, die Arbeitnehmern kaum Schutzrechte einräumen, wie z.B in den USA, ist das Risiko anschließender Rechtsstreitigkeiten weitaus geringer Klagen auf Abfindungszahlungen sind in der Regel aussichtslos.

207

Ausschließen lässt sich das Risiko der Klageerhebung gleichwohl nicht. Unternehmen sollten daher bei Restrukturierungsmaßnahmen stets ein gewisses Budget für Rechtsstreitigkeiten in ihre Kalkulation aufnehmen.

7. Schlusswort

208

Wenn dieser Beitrag erscheint, wird die Welt vor ihrer größten wirtschaftlichen Herausforderung seit Generationen stehen. In den USA und in Großbritannien haben Unternehmen tausende von Arbeitnehmern „beurlaubt“, in Asien hat eine große Anzahl von Arbeitnehmern ihren Arbeitsplatz verloren. In einer Vielzahl europäischer Länder haben Regierungen lokale Äquivalente zur international bewunderten deutschen Kurzarbeit geschaffen und es so ermöglicht, dass Millionen von Arbeitnehmern bei Verringerung ihrer Arbeitszeit weiterhin ein zwar gekürztes, aber zum Teil staatlich subventioniertes Einkommen erhalten. Sehr viele Unternehmen werden in der zweiten Hälfte des Jahres 2020, spätestens 2021, insbesondere nach Ablauf der kurzfristigen Maßnahmen, darüber nachdenken müssen, welche Arbeitskräfte sie in einer veränderten Welt benötigen Umstrukturierungen werden, egal in welcher Form, unvermeidlich sein. So werden einige global tätige Unternehmen Vermögenswerte oder Geschäftsanteile verkaufen oder auf die Unterstützung von Finanzinvestoren angewiesen sein. Andere Unternehmen werden die Beschäftigungsbedingungen ändern oder sogar Mitarbeiter entlassen. Einige Unternehmen werden auch von der Insolvenz bedroht sein. Hochkarätige juristische Beratung wird weiterhin gefragt sein.

209

Ein globales oder europaweites, gerichtsbarkeitsübergreifendes Umstrukturierungsprojekt wirft unweigerlich eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Fragen auf. Viele dieser Themen werden, zumindest bei innereuropäischen Projekten, einem deutschen HR- oder Arbeitsrechtsspezialisten vertraut sein. Zwischen einzelnen Jurisdiktionen bestehen allerdings zum Teil erhebliche Unterschiede in rechtlichen Aspekten, die für die beiden wichtigsten Grundlagen eines Projekts – Timing und Kosten – entscheidend sind. In vielen Ländern, vor allem in Europa, haben die Informations- und Konsultationsprozesse mit den Sozialpartnern, wie Gewerkschaften und Betriebsräten, wesentliche Auswirkungen auf das gesamte Projekt, von der Kommunikations- und Öffentlichkeitsstrategie über die Umsetzung der Maßnahmen bis hin zur Budgetierung der Kostenkalkulation. Um unerwünschte Überraschungen und Hürden zu vermeiden, die schnell unüberwindbar erscheinen und das gesamte Projekt zum Entgleisen bringen können, ist eine strukturierte rechtliche Planung daher unverzichtbar. Auch wenn internationale Umstrukturierungsprojekte zu Beginn abschreckend wirken, können sie sehr wohl – eine gute Umsetzung und Kommunikation vorausgesetzt – zum Erfolg führen und das Unternehmen sowie vertrauensvolle Beziehungen zu den Stakeholdern für die Zukunft stärken.

1 Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, Rn. B 2.

2 Vgl. Deinert, RdA 2001, 368, 369; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, Rn. B 39.

3 Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, Rn. B 2, B 55.

4 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: China.

5 Frik, NZA 2008, 86, 90.

6 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Vereinigte Staaten von Amerika.

7 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Kanada.

8 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Brasilien.

9 Powietzka, in: Grobys/Panzer-Heemeier, Stichwort: Wirtschaftsausschuss, Rn. 1.

10 Wie vor.

11 Vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a RL 2009/38/EG.

12 Vgl. Art. 6 RL 2009/38/EG.

13 Vgl. Art. 6 RL 2009/38/EG.

14 Müller-Bonanni/Witschen, in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, Rn. 17.55.

15 Müller-Bonanni/Witschen, in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, Rn. 17.58.

16 Müller-Bonanni/Witschen, in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, Rn. 17.124.

17 Kühn, in: Annuß/Kühn/Rudolph/Rupp, EBRG, § 30 Rn. 14.

18 Kühn, in: Annuß/Kühn/Rudolph/Rupp, EBRG, § 30 Rn. 12.

19 Breitfeld, in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, § 1 EBRG Rn. 2.

20 Siehe Art. 11 Abs. 2 RL 2009/38/EG.

21 § 45 Abs. 1 EBRG.

22 § 45 Abs. 2 EBRG.

23 LAG Köln, 8.9.2011 – 13 Ta 267/11 – BB 2012, 197 (199); ArbG Köln, 22.5.2012 – 5 BV 208/11 – BeckRS 2012, 71403.

24 Siehe hierzu Middendorf, in: Grobys/Panzer-Heemeier, Stichwort: Europäischer Betriebsrat, Rn. 4.

25 Siehe Blanke/Rose, RDA 2008, 65, 72f.

26 Grobys, NZA 2005, 84, 89.

27 Vgl. § 27 SEBG.

28 Kleinebrink, in: Minn/Stück/Laber, Stichwort: Formen der Mitbestimmung, I.

29 Koch, in: Schaub/Koch, Arbeitsrecht, Stichwort: Betriebsrat (Beteiligungsrechte), I. 1. (a).

30 Vgl. § 106 Abs. 2 Nr. 9a BetrVG.

31 ErfK/Kania, § 106 BetrVG Rn. 4.

32 ErfK/Kania, § 106 BetrVG Rn. 4.

33 Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 106 Rn. 23.

34 § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

35 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Frankreich.

36 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Belgien.

37 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Spanien.

38 Kleinebrink, in: Minn/Stück/Laber, Stichwort: Formen der Mitbestimmung, I., II.

39 § 111 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

40 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 5.

41 § 113 BetrVG.

42 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Niederlande.

43 § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG.

44 § 102 Abs. 5 BetrVG.

45 Kleinebrink, in: Minn/Stück/Laber, Stichwort: Formen der Mitbestimmung, V.

46 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Niederlande.

47 Kleinebrink, in: Minn/Stück/Laber, Stichwort: Formen der Mitbestimmung, VI.

48 § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG.

49 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Polen.

50 EuGH, Urt. v. 10.9.2009 – C 44/08.

51 EuGH, Urt. v. 10.9.2009 – C 44/08.

52 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Niederlande.

53 Vgl. § 17 KSchG.

54 Siehe hierzu Frik, NZA 2008, 86 89.

55 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Argentinien.

56 Becker, in: Handbuch internationales Arbeitsrecht, Stichwort: Südafrika.

57 Spelge, in: Franzen/Gallner/Oetker, RL 98/59/EG Art. 1 Rn. 20.

58 EuGH, 11.11.2015 – C-422/14 Rn. 47f. – Pujante Rivera, NZA 2015, 1441.

59 Spelge, in: Franzen/Gallner/Oetker, RL 98/59/EG Art. 1 Rn. 21a.

60 Siehe Art. 1 Abs. 1 lit. a EMRL.

61 § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG.

62 Art. 51 Nr. 1 lit. a–c ET.

63 Section 6 Abs. 1 Protection of Employment Act 1977.

64 § 45a Abs. 1 Nr. 1–3 AMFG.

65 Section 188 Abs. 1 TULR(C)A 1992.

66 Krebber, RdA 2018, 271, 282.

67 Siehe hierzu Krebber, RdA 2018, 271, 282.

68 § 17 Abs. 2 KSchG.

69 Section 188 Abs. 1B TULR(C)A 1992.

70 § 45a Abs. 4 AMFG.

71 BAG, 22.9.2016 – 2 AZR 276/16, NZA 2017, 175.

72 Siehe hierzu Zerdelis, RdA 2016, 245, 254.

73 EuGH, ECLI:EU:C:2005:59 = NJW 2005, 1099 – Junk.

74 Johnson, BB 2019, 1909, 1912.

75 § 17 Abs. 2 KSchG, § 134 BGB.

76 Siehe Krebber, RdA 2018, 271, 285.

77 Section 189 TULR(C)A 1992.

78 Section 11A lit. c Protection of Employment Act 1977.

79 Krebber, RdA 2018, 271, 285.

80 Krebber, RdA 2018, 271, 285.

81 Section 194 TULR(C)A 1992.

82 § 623 BGB.

83 Art. 2 des Gesetzes Nr. 604/1966.

84 Siehe für Deutschland: § 126 Abs. 1 BGB.

85 Art. 123-3 AGB.

86 § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG.

A. Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Vorbemerkung

1

Bei der Umstrukturierung eines Unternehmens, etwa aus wirtschaftlichen Gründen, stellt sich für den Arbeitgeber regelmäßig die Frage, bei welchen konkreten Maßnahmen eine Beteiligung des Betriebsrats erforderlich ist und in welchem Rahmen diese zu erfolgen hat. Etwaige Beteiligungsrechte des Betriebsrats sind insbesondere im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf sowie die Kosten der Umstrukturierung zu berücksichtigen. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei den sogenannten wirtschaftlichen Angelegenheiten sind gegenüber anderen Beteiligungsrechten, etwa der zwingenden Mitbestimmung bei sozialen Angelegenheiten, zwar weniger durchgreifend, da der Betriebsrat die Umstrukturierung des Unternehmens nach den Vorstellungen des Arbeitgebers nicht verhindern kann, der Betriebsrat hat aber die Möglichkeit, die Umstrukturierung zeitlich zu verzögern und einen Sozialplan zu erzwingen, der dem Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile der Umstrukturierung für die Beschäftigten dient.

2

Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei Umstrukturierungen, im Betriebsverfassungsgesetz (im Folgenden „BetrVG“) als Betriebsänderungen bezeichnet, sind zur Vermeidung von Nachteilen bereits im frühen Planungsstadium der Umstrukturierung zu beachten. Das folgende Kapitel beschäftigen sich mit Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG.

II. Allgemeine Anwendungsvoraussetzungen

3

Zunächst stellt sich die Frage, welche Unternehmen überhaupt von den Regelungen der betrieblichen Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten, geregelt in den §§ 111ff. BetrVG, erfasst werden.

1. Unternehmensgröße

4

Für die Beteiligungsrechte des Betriebsrats in wirtschaftlichen Angelegenheiten kommt es – wie teilweise auch bei anderen Beteiligungsrechten des Betriebsrats – nicht auf die regelmäßige Beschäftigtenzahl des betroffenen Betriebs, sondern die des gesamten Unternehmens an. Gemäß § 111 Satz 1 BetrVG muss das Unternehmen mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigen, die zur Wahl des Betriebsrats berechtigt sind.

5

Folglich können auch Betriebsräten in Betrieben mit 20 oder weniger Beschäftigten die Mitbestimmungsrechte der §§ 111ff. BetrVG zustehen, sollte der Betrieb zu einem Unternehmen gehören, das den Schwellenwert von mehr als 20 Beschäftigten überschreitet. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die unternehmerische Verselbstständigung der einzelnen Betriebe eine unzulässige Umgehung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats darstellen kann. Unternehmen, die mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigen, könnten durch die Gründung einzelner Tochterunternehmen für jeden Betrieb, der für sich betrachtet den Schwellenwert nicht überschreitet, der Mitbestimmung des Betriebsrats gemäß den §§ 111ff. BetrVG entgehen. Bei diesem Vorgehen handelt es sich jedoch vielmehr um eine zulässige unternehmerische Gestaltung. Eine Ausweitung des für den Schwellenwert ausschlaggebenden Arbeitnehmerkreises auf den gesamten Konzern ist abzulehnen. Dies würde nach zutreffender Ansicht sowohl dem Wortlaut des § 111 Satz 1 BetrVG als auch der Konzeption des restlichen BetrVG widersprechen.1

6

Ausschlaggebend ist dementsprechend die Anzahl der Beschäftigten im Hinblick auf das Unternehmen zu dem Zeitpunkt, zu dem die Beteiligungsrechte des Betriebsrats aufgrund der Umstrukturierungsmaßnahme entstehen.2 Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber konkrete Planungen anstellt und der Entschluss zur Durchführung der Betriebsänderung feststeht, wobei Art und Umfang der Betriebsänderung bekannt sein müssen.3

7

Bei der Berechnung des Schwellenwertes ist nicht die zufällige Beschäftigtenanzahl zum Zeitpunkt der Entschlussfassung, sondern die für das Unternehmen kennzeichnende Anzahl an Arbeitnehmern ausschlaggebend.4 Mithin muss für das Unternehmen eine Beschäftigtenanzahl von mehr als 20 kennzeichnend sein. Dabei ist eine Prognoseeinschätzung sowie ein Rückblick notwendig, um die relevante Beschäftigtenanzahl zu ermitteln.5 Auch Leiharbeitnehmer sind bei der Berechnung des Schwellenwertes zu berücksichtigen. Die Berechnung erfolgt nach der Rechtsprechung des BAG nach „Kopfzahlen“,6 wobei die Leiharbeitnehmer zu den in der Regel im Unternehmen Beschäftigten gehören müssen. Davon ist nur auszugehen, wenn diese während des größten Teils des Jahres, d.h. länger als sechs Monate, bei dem Entleiher beschäftigt werden.7 Für die Anzahl der Beschäftigten ist nicht ausschlaggebend, ob diese in Teil- oder Vollzeit oder befristet beschäftigt werden, soweit sie einen Arbeitsplatz besetzen, der für die regelmäßige Beschäftigtenanzahl bezeichnend ist, und nicht lediglich vorübergehenden Bedarf decken.

8

In Betrieben, die von mehreren Unternehmen gemeinsam gebildet werden (Gemeinschaftsbetrieb), stellt sich die Frage, ob die Beschäftigtenanzahl der einzelnen Unternehmen oder die des Gemeinschaftsbetriebs zur Berechnung des Schwellenwertes anzusetzen ist. Es gibt Gerichte, die bei einem gemeinsamen Betrieb von Unternehmen, die jeweils nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigen, annehmen, es komme auf die Beschäftigtenanzahl des Gemeinschaftsbetriebs an, sodass dem Betriebsrat dennoch Beteiligungsrechte zustünden.8 Gegen eine gemeinschaftliche Betrachtung spricht jedoch, dass kleine Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch einen vom Betriebsrat erzwingbaren Sozialplan oder durch einen bei der Missachtung der Beteiligungsrechte drohenden Nachteilsausgleich geschützt werden müssen.9 Dementsprechend ist es interessengerecht, die Unternehmen einzeln zu betrachten, sodass die Beteiligungsrechte nur gegenüber den Unternehmen entstehen, die mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigen.10

9

Eine höchstrichterliche Rechtsprechung besteht zu dieser Frage noch nicht, jedoch hat das BAG für die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen entschieden, dass trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts des § 99 BetrVG, der dem des § 111 Satz 1 BetrVG insoweit entspricht, bei Gemeinschaftsbetrieben eine unternehmensübergreifende Betrachtung geboten ist.11 Eine entsprechende Entscheidung des BAG für die Berechnung des Schwellenwertes des § 111 Satz 1 BetrVG für Gemeinschaftsbetriebe kleinerer Unternehmen steht daher zu erwarten. Dies ist bei der Beratung von Unternehmen, die weniger als 21 Arbeitnehmer beschäftigen und Teil eines Gemeinschaftsbetriebs sind, der in der Regel mehr als 20 Beschäftigte umfasst, im Rahmen von anstehenden Betriebsänderungen entsprechend zu berücksichtigen.

2. Bestehen eines Betriebsrats

10

Ferner setzt die Anwendbarkeit der §§ 111ff. BetrVG das Bestehen eines Betriebsrats zum Zeitpunkt des Entschlusses des Unternehmers zu der Betriebsänderung voraus.12 Einem erst später gewählten Betriebsrat stehen die Beteiligungsrechte der §§ 111ff. BetrVG nach der ständigen Rechtsprechung nicht mehr zu.13 Dies gilt auch dann, wenn dem Unternehmer während der Planung der Umstrukturierung bereits bekannt sein sollte, dass ein Betriebsrat in naher Zukunft gewählt werden soll. Sollte die Planung der Umstrukturierung hingegen noch nicht abgeschlossen sein, können einem während der Planungsphase gewählten Betriebsrat Beteiligungsrechte zustehen. Einem Unternehmen, in dessen Betrieb bisher kein Betriebsrat besteht, ist unter anderem aus diesem Grunde anzuraten, eine geplante Betriebsänderung vertraulich zu behandeln, bis das vollständige Konzept der Umstrukturierungsmaßnahme erarbeitet und die Umstrukturierung beschlossen wurde.

11

In Bezug auf betriebsratslose Betriebe ist zu beachten, dass die Beteiligungsrechte der §§ 111ff. BetrVG einem existierenden Gesamtbetriebsrat zustehen können. Dieser ist gemäß § 50 Abs. Satz 1 BetrVG auch für betriebsratslose Betriebe zuständig, sollte die Betriebsänderung in die originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats fallen. Davon ist auszugehen, wenn die Betriebsänderung mehrere Betriebe des Unternehmens betrifft und nicht durch die einzelnen Betriebsräte geregelt werden kann.

III. Die Mitbestimmungstatbestände des § 111 Satz 3 BetrVG

12

Gemäß § 111 Satz 1 BetrVG hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit diesem zu beraten Ein Betrieb ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt.14 Abzugrenzen ist der Begriff des Betriebs von dem des Unternehmens. Ein Unternehmen kann aus mehreren Betrieben bestehen und damit auch mehrere Betriebsräte haben.

13

Zur Qualifizierung der Umstrukturierungsmaßnahme als mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung muss diese die gesamte Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft betreffen. Für die Mitbestimmungstatbestände der Einschränkung, Stilllegung und Verlegung (§ 111 Satz 3 Nr. 1 und 2 BetrVG) genügt, dass ein wesentlicher Betriebsteil von der Maßnahme betroffen ist. Ob der betroffene Betriebsteil als wesentlich anzusehen ist, bestimmt sich danach, ob dieser einen erheblichen Teil der Gesamtbelegschaft umfasst.

14

Zur Ermittlung der Erheblichkeitsgrenze im vorstehenden Sinne sind nach der ständigen Rechtsprechung des BAG die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG anzusetzen.15 Entscheidend für die Berechnung der Schwellenwerte ist dabei nicht die Zahl der Beschäftigten des Unternehmens, sondern die Beschäftigtenzahl des betroffenen Betriebs.16 Ist nur ein wesentlicher Betriebsteil von der Umstrukturierungsmaßnahme betroffen, ist bei der Bestimmung des Schwellenwerts auf die Anzahl der Beschäftigten des gesamten Betriebs und nicht lediglich die des betroffenen Teils abzustellen.17

15

Zusätzlich verlangt das BAG, dass mindestens 5 % der Gesamtbelegschaft von der Maßnahme betroffen sind.18 Diese zusätzliche Voraussetzung wird jedoch erste bei einer Belegschaftsstärke von mehr als 600 Beschäftigten relevant. Bis zu dieser Beschäftigtenanzahl können durch die uneingeschränkte Anwendung der Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG interessengerechte Ergebnisse erzielt werden. Sollte jedoch etwa bezüglich einer Betriebsänderung, die einen Großbetrieb mit 3.000 Beschäftigten betrifft, der entsprechende Wert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG ohne Einschränkung angewendet werden, würde schon die Betroffenheit von nur 30 Beschäftigten und damit lediglich von 1 % der Gesamtbelegschaft ausreichen, um eine Beteiligungspflicht des Betriebsrats auszulösen. Um nicht jede betriebliche Änderung, die nur einen sehr geringen Anteil der Beschäftigten betrifft, die Qualität einer mitbestimmungspflichtigen Betriebsänderung beizumessen, ist die Rechtsprechung des BAG zur zusätzlichen Anwendung einer 5 %-Hürde interessengerecht. Zudem müssen nach der Rechtsprechung des BAG bei Betrieben mit 20 oder weniger Beschäftigten von der Maßnahme mindestens 6 Beschäftigte betroffen sein.19

16

Der Zahl der Beschäftigten, die von der Umstrukturierungsmaßnahme betroffen sind, kam nach der Rechtsprechung des BAG zunächst nur eine indizielle Bedeutung zu.20 Nunmehr setzt das Vorliegen einer Betriebsänderung nach der Rechtsprechung des BAG wohl voraus, dass die Anzahl der betroffenen Beschäftigten die Schwellenwerte erreicht und insgesamt 5 % der Belegschaft ausmacht. Die Werte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG dienen nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung der Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals „erhebliche Teile der Belegschaft“ aus § 111 Satz 1 BetrVG.21

17

Bei der Durchführung mehrerer unterschiedlicher Umstrukturierungsmaßnahmen, die der gleichen Zielsetzung wie etwa einer umfassenden Unternehmenssanierung dienen und auf einem einheitlichen unternehmerischen Beschluss beruhen, ist eine Betrachtung aller von den verschiedenen Maßnahmen betroffenen Arbeitnehmer geboten. Hat der Arbeitgeber jedoch zum Zeitpunkt der Planung einer weiteren beteiligungsbedürftigen Betriebsänderung eine vorherige, unabhängig geplante Maßnahme bereits durchgeführt, sind diese und die nunmehr geplante Maßnahme mitbestimmungsrechtlich nicht zur Ermittlung der betroffenen Arbeitnehmer zusammenzurechnen.22 Die Beweislast für das Vorliegen eines einheitlichen, auf mehrere Betriebsänderungen bezogenen Entschlusses des Unternehmers liegt beim Betriebsrat.

18

Ob die wirtschaftliche und sonstige Bedeutung eines Betriebsteils, der den personellen Schwellenwert des § 17 Abs. 1 KSchG nicht erreicht, dazu führen kann, dass dieser dennoch als „wesentlich“ anzusehen ist, wurde höchstrichterlich noch nicht entschieden.23 Aus Gründen der Praktikabilität und Rechtssicherheit wäre eine Klarstellung des BAG dahingehend wünschenswert, dass Betriebsteile, welche die Schwellenwerte nicht erreichen, nicht als wesentlich anzusehen sind, selbst wenn diese eine wichtige Aufgabe innerhalb der Betriebsorganisation wahrnehmen.

19

Das Vorliegen von wesentlichen Nachteilen für die betroffene Belegschaft durch die Betriebsänderung, welches gemäß § 111 Satz 1 BetrVG Voraussetzung für die Entstehung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats ist, wird für die in § 111 Satz 3 BetrVG aufgezählten Tatbestände bereits fingiert und muss dementsprechend nicht mehr gesondert festgestellt werden.24 Somit unterliegt eine unternehmerische Maßnahme, die einen Fall des § 111 Satz 3 BetrVG darstellt, immer den Beteiligungsrechten des Betriebsrats. Dies gilt auch dann, wenn im Einzelfall gar keine wesentlichen Nachteile für die Belegschaft entstehen.25

1. Einschränkung und Stilllegung

20

Nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG zählt die Einschränkung oder Stilllegung eines Betriebs oder eines wesentlichen Betriebsteils als beteiligungspflichtige Betriebsänderung.

a) Stilllegung

aa) Begriffsbestimmung

21

Unter einer Betriebsstilllegung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist die Aufgabe des Betriebszwecks in Verbindung mit der Auflösung der vorhandenen Organisation durch einen endgültigen Willensentschluss des Unternehmers für eine nicht nur vorübergehende Zeit zu verstehen.26 Hierunter fällt der in der Praxis relevante Fall einer vollständigen Standortschließung aus wirtschaftlichen oder sonstigen unternehmerischen Gründen. Bei einer Betriebsstilllegung entfallen dauerhaft alle bisher bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten.27 Dabei ändert die in der Praxis häufig notwendige Weiterbeschäftigung von einzelnen Beschäftigten für eine gewisse Dauer zu Abwicklungszwecken nichts an der Qualifizierung der Maßnahme als Betriebsstilllegung und damit als mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung.28

bb) Beteiligung des Betriebsrats vor der Durchführung der Stilllegung

22

Für den Unternehmer ist insbesondere der Zeitpunkt ausschlaggebend, in dem der Betriebsrat nach § 111 Satz 1 BetrVG bei einer geplanten Betriebsstilllegung unterrichtet werden muss, um etwaigen Ansprüchen der betroffenen Beschäftigten aus § 113 BetrVG auf Ausgleich der durch eine fehlende Betriebsratsbeteiligung entstehenden wirtschaftlichen Nachteile vorzubeugen. Die Beteiligungsrechte entstehen, sobald der Unternehmer den Entschluss zur Betriebsstilllegung gefasst hat. Der Betriebsrat sollte dementsprechend zur Vermeidung von Ansprüchen aus einem Nachteilsausgleich vor dem Beginn der tatsächlichen Durchführung der Maßnahmen zur Umsetzung der Betriebsstilllegung beteiligt werden.

23

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, welche Maßnahmen bereits als Durchführung der Betriebsstilllegung gelten, sodass diese erst nach der Beteiligung des Betriebsrats zu empfehlen sind. Die Einstellung der Produktion stellt noch keine Betriebsstilllegung dar, da diese jederzeit einseitig vom Unternehmer rückgängig gemacht werden kann, sollte die Betriebsorganisation als solche noch bestehen.29 Ebenso verhält es sich mit etwaigen Freistellungen der betroffenen Beschäftigten, da eine Freistellung den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht tangiert.30 Ob der Ausspruch von Kündigungen bereits die Durchführung der Betriebsstillegung darstellt, hängt davon ab, ob der Arbeitgeber bereits den Entschluss gefasst hat, den Betrieb zu schließen.31

24

Maßgeblich für den Zeitpunkt des Beginns einer Betriebsstilllegung ist dementsprechend, ob die betriebliche Organisation durch die Maßnahme des Unternehmers aufgelöst wird und ob die Maßnahme unumkehrbar ist oder von dem Unternehmer einseitig wieder aufgehoben werden kann.32 Dies ist beispielweise bei der Veräußerung von Betriebsmitteln nicht der Fall,33 diese Maßnahme kann nicht ohne die Mitwirkung des Käufers der Betriebsmittel rückgängig gemacht werden.

25

Die vollständige Stilllegung eines Betriebs ist in der Regel mit erheblichen Nachteilen für die Beschäftigten verbunden, da sie zu einem Verlust der Arbeitsplätze führt. Arbeitgeber sollten bezüglich des Zeitpunkts der Beteiligung des Betriebsrats bedenken, dass eine möglichst frühe Einbindung der Arbeitnehmervertretung in die Planung der Stilllegung zu einer höheren Akzeptanz seitens der Beschäftigten und mithin in der Regel auch Arbeitsbereitschaft bis zur tatsächlichen Betriebsstilllegung führen kann. Ebenso können aus Arbeitgebersicht frühzeitig (kollektiv) geregelte Incentivierungen sinnvoll sein. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass Beschäftigte nach der Bekanntgabe der Betriebsstilllegung gegebenenfalls eine Eigenkündigung mit einer relativ kurzen Frist aussprechen, obwohl sie zur Weiterführung des Betriebs bis zur tatsächlichen Stilllegung oder darüber hinaus für Abwicklungsarbeiten dringend benötigt werden.

cc) Abgrenzung zu anderen Maßnahmen

26

Teilweise kann die Abgrenzung einer Betriebsstilllegung zu den weiteren in § 111 Satz 3 BetrVG geregelten Fällen von Betriebsänderungen schwierig sein So kommt etwa bei der Verlegung eines Betriebs an einen neuen Standort, die grundsätzlich unter § 111 Satz 3 Nr. 2 BetrVG fällt, auch eine Betriebsstilllegung in Betracht, wenn die ursprüngliche Betriebsorganisation aufgelöst und am neuen Standort eine im Wesentlichen neue Betriebsorganisation aufgebaut wird. Ausschlaggebend für die Abgrenzung zwischen einer Stilllegung und einer Verlegung ist, ob die Belegschaft ausgetauscht oder ob diese aus dem vorherigen Standort übernommen wird.34 Die Abgrenzung ist in der Praxis jedoch nicht von Bedeutung, da beide Maßnahmen eine beteiligungspflichtige Betriebsänderung darstellen. Bedeutung hat diese Frage hingegen im Hinblick auf das Schicksal des Betriebsrats. Im Falle einer Verlegung bleibt dieser im Amt, während bei einer Stilllegung gemäß § 21b BetrVG lediglich ein Restmandat besteht.

27

Des Weiteren stellt sich bei einem Inhaberwechsel (Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB) die Frage, ob gleichzeitig eine Betriebsstilllegung vorliegt. Stilllegung und Betriebsübergang schließen sich jedoch gegenseitig aus.35 Während der Betrieb bei dem Übergang auf einen neuen Inhaber in seiner Organisation bestehen bleibt, stellt die Auflösung der betrieblichen Organisation eine Stilllegung dar. Ein bereits stillgelegter Betrieb kann nicht mehr veräußert werden. Dementsprechend fehlt es an einem endgültigen Entschluss des Unternehmers zur Schließung des Betriebs und damit an einer beteiligungspflichtigen Betriebsstilllegung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, sollte dieser noch Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs führen.36

b) Einschränkung

aa) Begriffsbestimmung

28

Eine Einschränkung des Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen i.S.v. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG liegt vor, sollte die Leistungsfähigkeit des Betriebs durch eine unternehmerische Maßnahme auf Dauer herabgesetzt werden, wobei die betriebliche Organisation als solche bestehen bleibt. Dies kann sowohl durch die Verringerung oder den Entzug von Betriebsmitteln als auch durch eine Einschränkung der personellen Leistungsfähigkeit mittels einer Reduktion der Zahl der Beschäftigten durch den Ausspruch von Kündigungen erfolgen.37 Als Betriebsmittel sind alle sachlichen Mittel wie beispielsweise Maschinen zu qualifizieren, die von den Arbeitnehmern zur Erreichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs genutzt werden.

bb) Personalabbau als Einschränkung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG

29

Von hoher praktischer Relevanz sind insoweit Maßnahmen des Personalabbaus Auch ein reiner Personalabbau kann eine Einschränkung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG darstellen und damit beteiligungspflichtig sein.38 Dies ist der Fall, sollte die Anzahl der vom Personalabbau betroffenen Beschäftigten die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG erreichen. Unter die betroffenen Beschäftigten fallen nicht nur solche, deren Arbeitsverhältnis durch eine arbeitgeberseitige Kündigung endet, sondern auch Beschäftigte, die vom Arbeitgeber zu einer Eigenkündigung oder dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags aufgrund der Betriebsänderung veranlasst werden,39 etwa im Rahmen eines Freiwilligenprogramms.

30

Sollte die Betriebsänderung ausschließlich in einem Personalabbau bestehen und keine weiteren Maßnahmen beinhalten, ist zudem § 112a BetrVG zu beachten, der für die Erzwingbarkeit eines Sozialplans erhöhte Schwellenwerte vorschreibt.

31

Bei einem über mehrere „Wellen“ verteilten Personalabbau, der auf einem einheitlichen Entschluss des Unternehmers beruht und insgesamt die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG übersteigt, ist für die Frage des Bestehens eines Beteiligungsrechts des Betriebsrats die ursprünglich vom Entschluss des Unternehmers umfasste Zahl der Beschäftigten maßgeblich. Hierdurch soll eine Umgehung des Beteiligungsrechts der Arbeitnehmervertretung durch eine schrittweise durchgeführte Reduzierung der Beschäftigtenanzahl verhindert werden Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den „Entlassungswellen“ spricht zwar für einen einheitlichen Entschluss des Unternehmers,40 dieser muss aber keinesfalls vorliegen.

32

Ergibt sich nach einem Personalabbau, der aufgrund der Unterschreitung der Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 BetrVG nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG unterlag, eine neue, verminderte Beschäftigtenanzahl, die das Unternehmen nunmehr kennzeichnet, und entscheidet sich der Unternehmer sodann für einen weiteren Stellenabbau, so ist die bereits verminderte Beschäftigtenanzahl für ein etwaiges Beteiligungsrecht des Betriebsrats maßgeblich.41

2. Verlegung

33

Die Verlegung eines Betriebs i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 2 BetrVG stellt eine Veränderung der örtlichen Lage des ganzen Betriebs oder eines wesentlichen Betriebsteils dar. Die betriebliche Organisation bleibt dabei unberührt, sodass der Betrieb oder der Betriebsteil in seiner Identität unverändert an einem neuen Standort fortbesteht.42 Voraussetzung für eine beteiligungspflichtige Betriebsänderung aufgrund der Veränderung der örtlichen Lage ist jedoch, dass der neue Standort einen gewissen Abstand zu dem ursprünglichen Standort aufweisen muss. Eine Verlegung im selben Haus oder lediglich ein Wechsel der Straßenseite stellt noch keine Verlegung eines Betriebs i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 2 BetrVG dar.43 In der Praxis versucht die Arbeitnehmervertretung in diesen Fällen allerdings regelmäßig, eine beteiligungspflichtige Betriebsänderung durch weitere, im Zusammenhang mit der Standortverlegung stehende Maßnahmen zu begründen, etwa durch eine angebliche Änderung der Betriebsorganisation. Ob eine solche tatsächlich vorliegt oder es sich – wie häufig – lediglich um Maßnahmen im Zusammenhang mit der Standortverlegung handelt, die die Schwelle zu einer Betriebsänderung noch nicht erreichen, sollte im Einzelfall vor der Standortverlegung genau geprüft werden, um insbesondere Verzögerungen bei der späteren Verlegung des Standorts zu vermeiden.

34

Bei Betrieben, die regelmäßig ihren Standort wechseln, wie etwa einem Wandertheater oder einem nicht ortsfesten Jahrmarkt, ist eine Veränderung des Standorts nicht als Betriebsänderung anzusehen, sondern gehört zum regelmäßigen Betriebsablauf. Eine Betriebsratsbeteiligung ist in diesen Fällen nicht erforderlich.44

35

Im Falle der Verlegung eines wesentlichen Betriebsteils i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 2 BetrVG kommt häufig auch eine Betriebsänderung in der Form einer Betriebsspaltung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG in Betracht.

3. Zusammenschluss

36

Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG stellt zudem der Zusammenschluss mit anderen Betrieben eine beteiligungspflichtige Betriebsänderung dar. Ausschlaggebend ist die betriebliche Organisation vor und nach der Umstrukturierungsmaßnahme. Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen, wie etwa die Fusion mehrerer Unternehmen, stellen keine Betriebsänderungen i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG dar.

37

Eine Betriebsänderung in Form eines Zusammenschlusses liegt vor, wenn zwei organisatorisch unabhängige Betriebe durch die Umstrukturierungsmaßnahme unter eine einheitliche Leitung zusammengefasst werden, sodass diese anschließend eine betriebliche Einheit bilden.45 Der hierdurch entstehende einheitliche Betrieb kann sowohl einem als auch mehreren Unternehmen angehören, wobei im letzteren Falle ein Gemeinschaftsbetrieb entsteht. Sollte einer der betroffenen Betriebe bestehen bleiben und den anderen Betrieb „aufnehmen“, was in der Praxis der Regelfall sein dürfte, liegt hierin ebenfalls ein mitbestimmungspflichtiger Zusammenschluss i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG.46

38

Bei einem Zusammenschluss ist zu beachten, dass die Betriebsräte beider Betriebe zu beteiligen sind. Sollten die von der Umstrukturierungsmaßnahme betroffenen Betriebe demselben Unternehmen angehören, ist dem Arbeitgeber zu raten, die Verhandlungen soweit als möglich mit dem Gesamtbetriebsrat zu führen. Hierdurch werden Widersprüche in den Verhandlungen und Regelungen vermieden, es können unternehmenseinheitliche Regelungen getroffen werden und Verhandlungen sind nur mit einem Gremium erforderlich. Es ist insoweit jedoch zu beachten, dass der Gesamtbetriebsrat gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur zuständig ist, sollte eine betriebsübergreifende Regelung zwingend erforderlich sein, die reine Zweckmäßigkeit einer solchen Regelung aus Sicht des Unternehmers reicht nicht aus.47 In Bezug auf einen abzuschließenden Interessenausgleich ist der Gesamtbetriebsrat nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zuständig, sollte der geplanten Umstrukturierungsmaßnahme ein unternehmenseinheitliches Konzept zugrunde liegen.48 Aus der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für die Vereinbarung eines Interessenausgleichs folgt nicht automatisch auch seine originäre Zuständigkeit für den Abschluss eines Sozialplans.49 Das BAG legt bei der Prüfung der Zuständigkeit für einen Sozialplan im Gegenteil einen etwas strengeren Maßstab zugrunde als bei der Prüfung der Zuständigkeit für einen Interessenausgleich. So wird die Notwendigkeit eines einheitlichen, also betriebsübergreifenden Interessenausgleichs von der Rechtsprechung häufiger bejaht als die Notwendigkeit eines einheitlichen, betriebsübergreifenden Sozialplans. Insbesondere ergibt sich die Notwendigkeit eines einheitlichen, betriebsübergreifenden Sozialplans weder allein aus dem Umstand, dass die finanziellen Mittel zum Ausgleich oder zur Abmilderung wirtschaftlicher Nachteile – also das Sozialplanvolumen – von ein und demselben Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werden, noch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.50 Es kommt für die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für einen Sozialplan vielmehr darauf an, ob die durch die Betriebsänderung entstehenden Nachteile unternehmenseinheitlich oder betriebsbezogen ausgleichbar sind.51 Die Kompensationsregelungen zugunsten der betroffenen Beschäftigten können nur unternehmenseinheitlich getroffen werden, wenn ein genau definiertes Sozialplanvolumen verfügbar ist, über das nicht hinausgegangen werden kann bzw. darf, etwa, um den Erfolg einer Sanierung insgesamt nicht zu gefährden. Insoweit hat der Arbeitgeber also einen gewissen Gestaltungsspielraum. Sollte der Gesamtbetriebsrats für die Vereinbarung eines Interessenausgleichs und/oder eines Sozialplans nicht originär zuständig sein, bliebe dem Arbeitgeber noch die Möglichkeit, darauf hinzuwirken, dass der Gesamtbetriebsrat durch eine Delegation der Betriebsräte nach § 50 Abs. 2 Satz 1 BetrVG für zuständig erklärt wird.

4. Spaltung

39

Neben dem Zusammenschluss ist auch die Spaltung eines Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG als beteiligungsbedürftige Betriebsänderung zu qualifizieren. Auch hier ist auf die betrieblichen Strukturen abzustellen, allein die gesellschaftsrechtliche Spaltung eines Unternehmens, etwa durch die Gründung eines Tochterunternehmens, fällt nicht unter den Begriff der Betriebsänderung.

40

Die Spaltung eines Betriebs setzt voraus, dass durch die Umstrukturierung aus einer organisatorischen Einheit mindestens zwei neue, eigenständige Betriebe entstehen.52 Ob eine solche Spaltung vorliegt, ist ausschließlich aus betrieblicher Sicht zu beurteilen. Eine Betriebsspaltung kann sowohl in einer Auf- als auch in einer Abspaltung bestehen. Während sich die Aufspaltung dadurch kennzeichnet, dass der ursprüngliche Betrieb in zwei eigenständige Betriebe geteilt und damit aufgelöst wird, bleibt der Ursprungsbetrieb bei einer Abspaltung bestehen.53 Da sowohl die Auf- als auch die Abspaltung beteiligungspflichtig sind, kommt der Unterscheidung im Hinblick auf die Betriebsänderung in der Praxis keine große Bedeutung zu. Im Hinblick auf das Schicksal des Betriebsrats ist dies hingegen von erheblicher Bedeutung. Im Falle einer Abspaltung bleibt der Betriebsrat, mit dem die Betriebsänderung in Form der Spaltung verhandelt wurde, für den „Ursprungsbetrieb“, der seine betriebliche Identität behält, im Amt. Sollte eine Aufspaltung vorliegen, verbleibt dem Betriebsrat „nur“ ein Übergangsmandat gemäß § 21b BetrVG für die sodann getrennten Betriebsteile.

41

Trotz des fehlenden Erfordernisses der Betroffenheit eines wesentlichen Betriebsteils in § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG im Unterschied zu Nr. 1 und Nr. 2 setzt eine Betriebsänderung im Form der Spaltung voraus, dass der abgespaltene Teil eine eigenständige organisatorische Struktur aufweist.54 Die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG finden für die Qualifizierung der Maßnahme als mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung zwar keine Anwendung. Dennoch muss der abzuspaltende Teil nach der Rechtsprechung des BAG eine wirtschaftlich relevante Größe haben und damit eine „veräußerungsfähige Einheit“ darstellen, damit die Umstrukturierungsmaßnahme als Betriebsänderung zu qualifizieren ist.55

42

In Abgrenzung zur Stilllegung eines Betriebsteils wird die betriebliche Tätigkeit eines abgespaltenen Teils nicht beendet, sondern innerhalb einer neuen betrieblichen Organisation fortgesetzt. Eine räumliche Veränderung stellt dabei keine Voraussetzung für die Annahme einer Betriebsänderung dar, wenngleich diese der Regelfall ist. Eine Betriebsänderung in Form der Spaltung wurde aber etwa auch bei der Übertragung einer Abteilung durch ein neu gegründetes Unternehmen bejaht, obwohl die Abteilung in den alten Arbeitsräumen verblieb, jedoch unter eine neue, eigenständige organisatorische Leitung des neuen Inhabers gestellt wurde.56

43

Die Tatbestände der Stilllegung und der Spaltung eines Betriebsteils schließen sich dementsprechend gegenseitig aus. Eine Abspaltung steht oftmals in Verbindung mit einem Betriebsübergang. Dies ist der Fall, wenn der ursprüngliche Inhaber des gesamten Betriebs lediglich einen Teil an einen neuen Inhaber überträgt.

5. Grundlegende Änderungen

44

Als grundlegende Änderung des Betriebs i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG gilt jede Maßnahme des Unternehmers, die eine gravierende Änderung der betrieblichen Organisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen bewirkt.

a) Betriebsorganisation

45

Unter einer Änderung der Betriebsorganisation sind Maßnahmen zu verstehen, die sich erheblich auf den bisher üblichen Betriebsablauf, insbesondere hinsichtlich der Zuständigkeiten und der Verteilung von Verantwortung auswirken.57 Die Umstrukturierung muss eine einschneidende Wirkung auf die Arbeitsabläufe und -bedingungen der betroffenen Beschäftigten haben. So stellt in der Regel etwa die Beseitigung einer hierarchischen Ebene innerhalb der Leitungsstruktur eines Betriebs eine Maßnahme dar, die als Betriebsänderung und damit als beteiligungspflichtig anzusehen ist.58

46

Die Auswirkungen der Umstrukturierung auf die Arbeitsabläufe innerhalb des Betriebs müssen von grundlegender Bedeutung sein. An dieses Merkmal sind hohe Anforderungen zu stellen, sodass viele Arbeitsanweisungen, die von den betroffenen Beschäftigten als einschneidende und nachteilige Veränderung der bisher praktizierten Arbeitsweise wahrgenommen werden, nicht als Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 4 Var. 1 BetrVG zu qualifizieren sind. Nach der Rechtsprechung des BAG stellt etwa die Einführung eines der Verbesserung und Perfektionierung von Arbeitsprozessen dienenden Systems, das die Arbeitsabläufe der Beschäftigten erfasst, analysiert und zu ihrer Optimierung neu strukturiert, keine Betriebsänderung in Form der Änderung der Betriebsorganisation dar.59 Bei der Qualifizierung einer Maßnahme als Betriebsänderung ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die betriebliche Organisation ständigen Anpassungen und einem notwendigen Wandel unterliegt, sodass eine restriktive Handhabung geboten ist.

b) Betriebszweck

47

Eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 4 Var. 2 BetrVG liegt vor, sollte die Umstrukturierungsmaßnahme zu einer Änderung des arbeitstechnischen Zwecks führen, während die Identität des Betriebs und der wirtschaftliche Zweck gleichbleiben.60

48

Eine Änderung des Betriebszwecks liegt damit etwa vor, sollten im Rahmen eines Dienstleistungsbetriebs andere Dienstleistungen als die bisher ausgeführten angeboten werden. Die Änderung des arbeitstechnischen Zwecks muss bei einem Vergleich des Betriebs vor und nach der Maßnahme als grundlegend eingestuft werden können.

49

Der Betriebszweck kann sich auch in der Gestalt ändern, dass dem ursprünglichen Betrieb ein Bereich angeschlossen wird, der einen neuen arbeitstechnischen Zweck hinzufügt. Dementsprechend muss der bestehende Betriebszweck nicht aufgegeben werden, vielmehr kann die Umstrukturierungsmaßnahme dazu führen, dass nach der Betriebsänderung anstelle eines mehrere Betriebszwecke verfolgt werden.61

50

In der Praxis kommt dieser Form der mitbestimmungspflichtigen Betriebsänderung bislang kaum Bedeutung zu. Dies mag vor allem daran liegen, dass im Falle einer grundlegenden Änderung des arbeitstechnischen Zwecks in der Regel weitere Formen der mitbestimmungspflichtigen Betriebsänderung vorliegen, insbesondere eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation, die von den Arbeitnehmervertretungen zur Begründung ihres Beteiligungsrechts bemüht werden, da sie für die Beschäftigten relevanter erscheinen.

c) Betriebsanlagen

51

Die grundlegende Änderung der Betriebsanlagen gemäß § 111 Satz 3 Nr. 4 Var. 3 BetrVG stellt einen weiteren Tatbestand der mitbestimmungspflichtigen Betriebsänderung dar. Unter Betriebsanlagen sind alle Anlagen zu verstehen, die dem arbeitstechnischen Produktions- und Leistungsprozess dienen.62 Daher können unter diesen Begriff neben Maschinen und sonstigen in der Produktion eingesetzten Einrichtungen etwa auch die Einführung neuer EDV-Programme fallen,63 soweit dies einschneidende und weitgehende Änderungen für die Arbeitsabläufe zur Folge hat.64 Die Änderung der Betriebsanlagen braucht zwar nicht die Gesamtheit der Betriebsanlagen zu erfassen, die sächlichen Betriebsmittel, auf die sich die Änderung bezieht, müssen aber im Verhältnis zu den Anlagen des gesamten Betriebs und damit für das betriebliche Gesamtgeschehen von erheblicher Bedeutung sein.65

52

Der Beteiligungstatbestand nach § 111 Satz 3 Nr. 4 Var. 3 BetrVG setzt ferner voraus, dass es sich um eine grundlegende Änderung handelt, weshalb die laufende Umgestaltung der betrieblichen Einrichtungen, wie sie bei jedem Betrieb an der Tagesordnung ist, etwa die Ersatzbeschaffung veralteter Maschinen, als Beteiligungstatbestand ausscheidet.

6. Einführung neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren

53

Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 5 BetrVG gilt auch die Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren als mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung. Unter Arbeitsmethoden ist die Art der menschlichen Arbeitsweise wie etwa Team- oder Gruppenarbeit zu verstehen.66 In der Praxis etablieren sich zunehmend neue, innovative Arbeitsweisen wie etwa Co-Working-Spaces, weshalb dieser Tatbestand zuletzt an Bedeutung gewonnen hat. Unter den Tatbestand des § 111 Satz 3 Nr. 5 BetrVG fällt ferner die Einführung neuer Fertigungsverfahren. Hierbei handelt es sich um die Änderung des technischen Verfahrens zur Herstellung der Produkte, wobei eine Überschneidung mit dem Begriff der Betriebsanlagen gegeben ist.67

54

Die mitbestimmungspflichtigen Betriebsänderungen nach § 111 Satz 3 Nr. 5 BetrVG überschneiden sich mit denen des § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG. Insbesondere die grundlegende Änderung der Betriebsanlagen geht regelmäßig mit der Einführung neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren einher, weshalb häufig beide Tatbestände erfüllt sind. Während es bei § 111 Satz 3 Nr. 4 Var. 3 BetrVG jedoch auf technische Änderungen der Betriebsmittel, also die sachlichen Arbeitsmittel ankommt, betrifft § 111 Satz 3 Nr. 5 BetrVG die Gestaltung der Arbeit selbst, also die menschliche Arbeitskraft. Demnach sind alle Maßnahmen, die auf den veränderten Einsatz von Beschäftigten sowie die Gestaltung von Arbeitsabläufen gerichtet sind, unter den Tatbeständen des § 111 Satz 3 Nr. 5 BetrVG zu prüfen.

55

Auch die Einführung neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren setzt eine grundlegende Änderung an den bisherigen betrieblichen Abläufen voraus. Indiz dafür, ob eine grundlegende Änderung vorliegt, ist auch hier wieder die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer.

IV. Weitere Maßnahmen als beteiligungspflichtige Betriebsänderungen

56

Ob neben den in § 111 Satz 3 BetrVG genannten Tatbeständen weitere beteiligungspflichtige Betriebsänderungen in Betracht kommen oder ob es sich bei den in § 111 Satz 3 BetrVG genannten Tatbeständen um eine abschließende Aufzählung handelt, ist umstritten. Das BAG hat diese Frage bislang nicht entschieden.68 Gewichtige Stimmen in der Literatur gehen zutreffend davon aus, dass es sich bei dem Katalog des § 111 Satz 3 BetrVG um eine abschließende Aufzählung handelt. § 111 Satz 3 BetrVG regelt ohne jeglichen Vorbehalt dahingehend, dass es sich um eine beispielhafte Aufzählung handelt, welche Maßnahmen als Betriebsänderungen i.S.d. § 111 Satz 1 BetrVG gelten. Hierdurch werden die beteiligungspflichtigen Maßnahmen klar von etwaigen mitbestimmungsfreien Maßnahmen abgegrenzt. Da in der Praxis alle relevanten Umstrukturierungsmaßnahmen unter einen der in § 111 Satz 3 BetrVG genannten Tatbestände fallen, steht eine entsprechende Klarstellung durch das BAG, die im Sinne der Rechtssicherheit wünschenswert wäre, aktuell allerdings nicht zu erwarten.

57

Sollte der Katalog des § 111 Satz 3 BetrVG als nicht abschließend angesehen werden, würde die Qualifizierung einer Umstrukturierungsmaßnahme als Betriebsänderung davon abhängen, ob die geplante Änderung wesentliche Nachteile für einen erheblichen Teil der Belegschaft zur Folge haben kann. Ob der betroffene Teil der Belegschaft als erheblich anzusehen ist, würde vom Erreichen der Schwellenwerten des § 17 Abs. 1 KSchG unter Anwendung der 5 %-Grenze bei Großbetrieben abhängen. Des Weiteren ist zu beachten, dass das Vorliegen von wesentlichen Nachteilen für die betroffenen Arbeitnehmer lediglich für die in § 111 Satz 3 BetrVG genannten Betriebsänderungen fingiert wird. Bei einer Umstrukturierung, die nicht unter den Katalog des § 111 Satz 3 BetrVG fällt, müssten die für die betroffenen Beschäftigten folglich wesentliche Nachteile gesondert festgestellt werden, um die Maßnahme als nach den §§ 111ff. BetrVG beteiligungspflichtig zu qualifizieren.

V. Sonderfall Betriebsübergang

58

Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil den Inhaber wechselt und dabei in seiner wirtschaftlichen und organisatorischen Einheit bestehen bleibt.69 Für den Unternehmer, der den Betrieb übergibt, stellt sich die Frage, ob ein solcher Betriebsübergang als Betriebsänderung zu qualifizieren ist, sodass der Betriebsrat zu beteiligen ist.

59

Das Rechtsgeschäft zwischen Veräußerer und Erwerber, welches zum Betriebsübergang führt, stellt als solches nach der ständigen Rechtsprechung des BAG richtigerweise keine Betriebsänderung dar, sodass dem Betriebsrat insoweit keine Beteiligungsrechte zustehen.70 Diese rein wirtschaftliche Entscheidung unterliegt der unternehmerischen Freiheit und ist damit nicht mitbestimmungspflichtig. Dementsprechend kann der Betriebsrat einen vom Unternehmer geplanten Betriebsübergang nicht verhindern.

60

Ein Betriebsübergang ist in der Praxis jedoch häufig mit Maßnahmen verbunden, die als Betriebsänderung zu qualifizieren sind.71 So wird regelmäßig nur ein Betriebsteil auf den Erwerber übertragen, der vorher durch den Veräußerer abgespalten wird. Eine solche Abspaltung zum Zweck eines Teilbetriebsübergangs stellt eine Betriebsänderung und damit eine beteiligungs- und mithin sozialplanpflichtige Maßnahme dar.72 Im Hinblick auf die mit einem Sozialplan auszugleichenden Nachteile ist jedoch zwischen solchen, die den betroffenen Beschäftigten durch den Betriebsübergang entstehen, und denjenigen, die aus der Betriebsänderung resultieren, zu unterscheiden. Ausschließlich letztgenannte stellen durch einen Sozialplan auszugleichende Nachteile dar.73 Sollte etwa ein Beschäftigter dem nach einer Betriebsspaltung durchgeführten Betriebsübergang widersprechen und infolgedessen vom Veräußerer wirksam betriebsbedingt gekündigt werden, weil dieser keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr hat, ist der Arbeitsplatzverlust nicht auf die Betriebsänderung in Form der Spaltung, sondern auf den Widerspruch des Beschäftigten zurückzuführen.74 Der Arbeitsplatzverlust stellt in diesem Fall keinen ausgleichspflichtigen Nachteil dar.

61

Bei einem identitätswahrenden Übergang bleibt der dem Betrieb angehörende Betriebsrat bestehen und übt seine Mitbestimmungsrechte nach dem Übergang gegenüber dem neuen Inhaber aus. Maßgeblich für die Frage, wen die Pflicht zur Beteiligung des Betriebsrats im Hinblick auf eine etwaige Umstrukturierung trifft, ist demnach, wer den Entschluss zu der Umstrukturierungsmaßnahme fasst. Zu diesem Zeitpunkt entstehen die Beteiligungsrechte des Betriebsrats, sodass auch derjenige, der die Betriebsänderung plant und vorbereitet, den Betriebsrat zu beteiligen hat.

62

Zudem stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, welche Bindungswirkung ein durch den Veräußerer mit dem Betriebsrat verhandelter Interessenausgleich und Sozialplan für den Erwerber hat. In der Praxis kann die Planung der Betriebsänderung durch den Veräußerer erheblich von der tatsächlichen Durchführung durch den Erwerber abweichen. So kann etwa der Erwerber bereit sein, im Zuge der begonnenen Durchführung einer Betriebsänderung durch den Veräußerer bereits gekündigte Beschäftigte zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Zwar tritt der Erwerber eines Betriebs gemäß § 613a BGB grundsätzlich in alle Rechte und Pflichten des Veräußerers ein, weshalb die Bindungswirkung eines Sozialplans grundsätzlich ebenfalls den Erwerber trifft. Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung aber dann, wenn die Geschäftsgrundlage für den Sozialplan wegfällt.75 Dies wäre im vorgenannten Beispiel der Fall. Dem Erwerber kann in diesem Fall nicht zugemutet werden, an dem zwischen dem Veräußerer und dem Betriebsrat verhandelten Sozialplan festzuhalten, weshalb ihm ein Anspruch auf Anpassung zusteht. Dies gilt etwa auch dann, wenn ein Unternehmer den Entschluss zu einer Betriebsstillegung fasst, hierfür einen Interessenausgleich und Sozialplan mit dem Betriebsrat abschließt und erst später einen Erwerber findet, der den Betrieb identitätswahrend weiterführt, sodass keine Stilllegung, sondern lediglich ein nicht beteiligungspflichtiger Betriebsübergang vorliegt. Auch in diesem praxisrelevanten Fall ist die Geschäftsgrundlage, also die Durchführung der Betriebsänderung in Form der Stilllegung weggefallen, sodass dem Erwerber nicht zugemutet werden kann, den Sozialplan zu erfüllen, obwohl der Betrieb identitätswahrend fortgeführt wird.

VI. Schlussbemerkung

63

Eine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung liegt keinesfalls nur in Fällen der klassischen Umstrukturierung vor, die einen Personalabbau beinhaltet. Insbesondere Maßnahmen im Zusammenhang mit der Digitalisierung und Änderungen in der Art und Weise der Zusammenarbeit stellen in der Praxis häufig mitbestimmungspflichtige Betriebsänderungen dar, die von Unternehmern nicht als solche erkannt werden, weshalb die Beteiligung des Betriebsrats ausbleibt Dies kann – sofern denn der Betriebsrat die Betriebsänderung als eine solche erkennt – erhebliche Nachteile mit sich bringen.

64

Neben den wirtschaftlichen Folgen, etwa Nachteilsausgleichsansprüchen, und einer teilweise erheblichen Verzögerung der Umsetzung der beabsichtigten Maßnahmen, die in der Regel ebenfalls erhebliche wirtschaftliche Folgen hat, zerstört die (mehrfach) unterlassene Beteiligung des Betriebsrats häufig das Vertrauen der Betriebsparteien, welches bei der Umsetzung von relevanteren Umstrukturierungsmaßnahmen erforderlich, jedenfalls aber von großem Vorteil ist.

65

Der Unternehmer sollte sich zweifelsfrei die notwendige Zeit nehmen, eine in Betracht kommende Änderung seines Betriebs sorgfältig zu prüfen und zu entwickeln, in einem weiteren Schritt sollte sodann aber ebenso sorgfältig abgewogen werden, ob und in welchem Umfang der Betriebsrat bei den in Betracht kommenden Maßnahmen zu beteiligen ist. Insbesondere in dieser Phase besteht noch ein ganz erheblicher Gestaltungsspielraum des Unternehmers, der genutzt werden sollte.

1 Moll/Liebers, in: Moll, MAH ArbR, § 56 Rn. 10; Schweibert, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, C Rn. 7; Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 23.

2 BAG, 28.10.1992 – 10 ABR 75/91, NZA 1993, 420, 421 – Sozialplanpflicht beim nachträglich gewählten Betriebsrat.

3 BAG, 18.7.2017 – 1 AZR 546/15, NZA 2017, 1618, 1620 – Nachteilsausgleich bei Betriebsstilllegung.

4 BAG, 22.2.1983 – 1 AZR 260/81, NJW 1984, 323, 323 – Geltendmachung eines Abfindungsanspruchs.

5 BAG, 16.11.2004 – 1 AZR 642/03, NJOZ 2005, 4140, 4142 – Zahl der in der Regel beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer.

6 BAG, 16.11.2004 – 1 AZR 642/03, NJOZ 2005, 4140, 4142 – Zahl der in der Regel beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer.

7 BAG, 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, NZA 2012, 221, 222 – Interessenausgleich und Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern.

8 LAG Berlin, 23.1.2003 – 18 TaBV 2141/02, NZA-RR 2003, 477, 478 – Schwellenwert Betriebsänderung.

9 BT-Drs. 14/5741, S. 51.

10 So auch Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 26.

11 BAG, 29.9.2004 – 1 ABR 39/03, NZA 2005, 420, 422 – Mitbestimmung bei Versetzungen im Gemeinschaftsbetrieb.

12 BAG, 21.9.1999 – 9 AZR 912/98, NZI 2000, 337, 338 – Interessenausgleich und Sozialplan im Konkurs.

13 BAG, 18.11.2003 – 1 AZR 30/03, NZA 2004, 220, 221 – Interessenausgleich in der Insolvenz; LAG Köln, 16.3.2000 – 5 Sa 1591/99, BeckRS 2000, 41019 – Sozialplan; LAG Thüringen, 5.12.2002 – 3 Sa 151/2002, BeckRS 2002, 16562 – Nachteilsausgleich in der Insolvenz; kritisch: LAG Saarland, 14.5.2003 – 2 TaBV 7/03, NZA-RR 2003, 639, 640 – Unzuständigkeit der Einigungsstelle.

14 BAG, 15.12.2011 – 8 AZR 692/10, NZA-RR 2012, 570, 574 – Abgrenzung Betriebsstillegung zum Betriebsübergang.

15 BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09, NZA 2011, 466, 467 – Betriebsänderung im Kleinbetrieb.

16 BAG, 19.7.2012 – 2 AZR 386/11, NZA 2013, 333, 334 – Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für Interessenausgleich mit Namensliste.

17 BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09, NZA 2011, 466, 467 – Betriebsänderung im Kleinbetrieb.

18 BAG, 28.3.2006 – 1 ABR 5/05, NZA 2006, 932, 933 – Betriebsänderung durch Personalabbau.

19 BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09, NZA 2011, 466, 468 – Betriebsänderung im Kleinbetrieb.

20 BAG, 26.10.1982 – 1 ABR 11/81, NJW 1983, 2838, 2839 – Einführung von Bildschirmgeräten als Betriebsänderung.

21 BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09, NZA 2011, 466, 467 – Betriebsänderung im Kleinbetrieb.

22 BAG, 28.3.2006 – 1 ABR 5/05, NZA 2006, 932, 934 – Betriebsänderung durch Personalabbau.

23 BAG, 6.12.1988 – 1 ABR 47/87, NZA 1989, 557, 558 – Teilbetriebsstillegung und Sozialplan.

24 BAG, 18.3.2008 – 1 ABR 77/06, NZA 2008, 957, 959 – Grundlegende Änderung der Betriebsorganisation.

25 BAG, 17.8.1982 – 1 ABR 40/80, NJW 1983, 1870, 1871 – Mitbestimmung bei Betriebsverlegung um 4 km.

26 BAG, 18.7.2017 – 1 AZR 546/15, NZA 2017, 1618, 1621 – Nachteilsausgleich bei Betriebsstilllegung.

27 BAG, 16.2.2012 – 8 AZR 693/10, NZA-RR 2012, 465, 468 – Betriebsbedingte Kündigung bei Betriebsstilllegung.

28 BAG, 14.10.1982 – 2 AZR 568/80, NJW 1984, 381, 381 – Konzernbezogenheit des Kündigungsschutzgesetzes.

29 BAG, 22.11.2005 – 1 AZR 407/04, NZA 2006, 736, 739 – Verzugslohn bei anderweitigem Verdienst.

30 BAG, 22.11.2005 – 1 AZR 407/04, NZA 2006, 736, 739 – Verzugslohn bei anderweitigem Verdienst.

31 BAG, 14.8.2007 – 8 AZR 1043/06, NZA 2007, 1431, 1435 – Identität der wirtschaftlichen Einheit bei veränderter Organisation.

32 BAG, 14.4.2015 – 1 AZR 794/13, NZA 2015, 1147, 1149 – Betriebsänderung und Nachteilsausgleich.

33 BAG, 30.5.2006 – 1 AZR 25/05, NZA 2006, 1122, 1124 – Durchführung einer Betriebsstilllegung.

34 BAG, 12.2.1987 – 2 AZR 247/86, NZA 1988, 170, 171 – Betriebsstillegung bei Betriebsveräußerung unter gleichzeitiger Betriebsverlegung.

35 BAG, 16.2.2012 – 8 AZR 693/10, NZA-RR 2012, 465, 468 – Betriebsbedingte Kündigung bei Betriebsstilllegung.

36 BAG, 29.9.2005 – 8 AZR 647/04, NZA 2006, 720, 722 – Beabsichtigte Betriebsstilllegung und Betriebsübergang.

37 BAG, 28.4.1993 – 10 AZR 38/92, NZA 1993, 1142, 1142 – Betriebsänderung bei Änderung des Betriebszweckes.

38 BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09, NZA 2011, 466, 467 – Betriebsänderung im Kleinbetrieb.

39 BAG, 20.4.1994 – 10 AZR 323/93, NZA 1995, 489, 490 – Sozialplanabfindung bei betrieblich veranlasstem Aufhebungsvertrag.

40 BAG, 28.3.2006 – 1 ABR 5/05, NZA 2006, 932, 934 – Betriebsänderung durch Personalabbau.

41 BAG, 9.5.1995 – 1 ABR 51/94, NZA 1996, 166, 167 – Zahl der in der Regel Beschäftigten.

42 BAG, 17.8.1982 – 1 ABR 40/80, NJW 1983, 1870, 1871 – Mitbestimmung bei Betriebsverlegung um 4 km.

43 BAG, 17.8.1982 – 1 ABR 40/80, NJW 1983, 1870, 1871 – Mitbestimmung bei Betriebsverlegung um 4 km.

44 Schweibert, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, C Rn. 49; Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 94.

45 BAG, 7.6.2011 – 1 ABR 110/09, NZA 2012, 110, 111 – Zusammenfassung von Betrieben zu neuen Organisationseinheiten.

46 Schweibert, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, C Rn. 53

47 BAG, 15.1.2002 – 1 ABR 10/01, NZA 2002, 988, 991 – Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats bei Restrukturierung.

48 BAG, 11.12.2001 – 1 ABR 193/01, NZA 2002, 688, 690 – Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats bei Interessenausgleich und Sozialplan.

49 BAG, 11.12.2001 – 1 ABR 193/01, NZA 2002, 688, 690 – Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats bei Interessenausgleich und Sozialplan.

50 BAG, 3.5.2006 – 1 ABR 15/05, NZA 2007, 1245, 1247 – Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss eines Sozialplans.

51 BAG, 11.12.2001 – 1 ABR 193/01, NZA 2002, 688, 690 – Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats bei Interessenausgleich und Sozialplan.

52 BAG, 18.3.2008 – 1 ABR 77/06, NZA 2008, 957, 958 – Grundlegende Änderung der Betriebsorganisation.

53 BAG, 18.3.2008 – 1 ABR 77/06, NZA 2008, 957, 958 – Grundlegende Änderung der Betriebsorganisation.

54 BAG, 10.12.1996 – 1 ABR 32/96, NZA 1997, 898, 899 – Auszugleichende Nachteile bei Betriebsänderung durch Spaltung.

55 BAG, 18.3.2008 – 1 ABR 77/06, NZA 2008, 957, 958 – Grundlegende Änderung der Betriebsorganisation.

56 BAG, 10.12.1996 – 1 ABR 32/96, NZA 1997, 898, 899 – Auszugleichende Nachteile bei Betriebsänderung durch Spaltung.

57 BAG, 22.3.2016 – 1 ABR 12/14, NZA 2016, 894, 895 – Sozialplan bei Betriebsänderung.

58 BAG, 26.10.2005 – 1 AZR 493/03, NZA 2005, 237, 238 – Nachteilsausgleich bei Betriebsänderung.

59 BAG, 22.3.2016 – 1 ABR 12/14, NZA 2016, 894, 896 – Sozialplan bei Betriebsänderung.

60 BAG, 17.12.1985 – 1 ABR 78/83, NZA 1986, 804, 804 – Betriebsänderung in einer Spielbank.

61 BAG, 17.12.1985 – 1 ABR 78/83, NZA 1986, 804, 804 – Betriebsänderung in einer Spielbank.

62 BAG, 27.6.1989 – 1 ABR 24/88, BeckRS 1989, 31022412 – Grundlegende Änderungen der Betriebsanlagen.

63 LAG Hamburg, 5.2.1986 – 4 TaBV 12/85, BeckRS 1986, 30715826 – Einführung eines EDV-Systems als Betriebsänderung.

64 LAG Niedersachsen, 8.6.2007 – 1 TaBV 27/07, juris, Rn. 19 – Unzuständigkeit einer Einigungsstelle bei der Einführung neuer Software.

65 BAG, 26.10.1982 – 1 ABR 11/81, NJW 1983, 2838, 2839 – Einführung von Bildschirmgeräten als Betriebsänderung.

66 BAG, 22.3.2016 – 1 ABR 12/14, NZA 2016, 894, 896 – Sozialplan bei Betriebsänderung.

67 BAG, 22.3.2016 – 1 ABR 12/14, NZA 2016, 894, 896 – Sozialplan bei Betriebsänderung.

68 BAG, 9.12.2009 – 7 ABR 38/08, NZA 2010, 906, 908 – Bestimmung einer betriebsratsfähigen Organisationseinheit; BAG, 6.12.1988 – 1 ABR 47/87, NZA 1989, 557, 558 – Teilbetriebsstillegung und Sozialplan.

69 EuGH, 6.3.2014 – C-458/12, NZA 2014, 423, 425 – Betriebsübergang – EGRL 23/2001.

70 BAG, 11.11.2010 – 8 AZR 169/09, juris, Rn. 33 – fehlerhafte Unterrichtung bei Betriebsübergang.

71 BAG, 31.1.2008 – 8 AZR 1116/06, NZA 2008, 642, 645 – Schadensersatz Unterrichtung Betriebsübergang.

72 BAG, 10.12.1996 – 1 ABR 32/96, NZA 1997, 898, 900 – Auszugleichende Nachteile bei Betriebsänderung durch Spaltung.

73 BAG, 10.12.1996 – 1 ABR 32/96, NZA 1997, 898, 900 – Auszugleichende Nachteile bei Betriebsänderung durch Spaltung.

74 LAG Bremen, 21.10.2004 – 3 Sa 77/04, NZA-RR 2005, 140, 141 – Widerspruch gegen Betriebsübergang.

75 BAG, 28.8.1996 – 10 AZR 886/95, NZA 1997, 109, 110 – Wegfall der Geschäftsgrundlage eines Sozialplans.

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Vorbemerkung

66

Die Frage des Vorliegens einer Betriebsänderung hat im Betriebsverfassungsrecht primär Relevanz für die Frage der Interessenausgleichs- und Sozialplanpflicht gem. §§ 111ff. BetrVG und damit zusammenhängender Unterrichtungs-, Beratungs- und Verhandlungspflichten. Aber auch für die Frage der Unterrichtungspflicht des Wirtschaftsausschusses nach § 106 BetrVG sowie des Inhalts eines Verschmelzungsvertrags nach § 5 Abs. 1 Ziff. 9 UmwG („Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen“) erlangt der Begriff Relevanz. Das Vorliegen von Betriebsänderungen wird also oft im Interesse der Betriebsräte sein. Gelegentlich dreht sich dies, etwa, wenn der Arbeitgeber eine Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG zur erleichterten Kündigung von Arbeitnehmern anstrebt oder wenn in bestimmten Bereichen tariflicher Sonderkündigungsschutz beim Vorliegen einer Betriebsänderung entfällt.1

67

In anderen Rechtsbereichen taucht der Begriff der Betriebsänderung ebenfalls auf, hat dort aber in der Regel eine andere Bedeutung. Die „eine“ themenübergreifende gesetzliche Definition gibt es nicht und kann es nicht geben. Aber selbst im arbeitsrechtlichen Zusammenhang existiert keine gesetzliche Definition.

68

Ob letztlich bei einer Umstrukturierung eine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderung vorliegt, wird in der Praxis jedoch selten gerichtlich abschließend geklärt. Für die Einsetzung einer Einigungsstelle genügt es nach § 100 ArbGG ja, dass diese nicht offensichtlich unzuständig ist. Wenn also eine Betriebsänderung nicht auszuschließen ist, ist eine Einigungsstelle einzusetzen. Die Einigungsstelle hat dann selbst ihre endgültige Zuständigkeit zu prüfen, was sie wiederum in der Regel im Rahmen einer Endentscheidung in der Sache macht. Das wiederum führt dazu, dass Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Einigungsstelle statistisch gesehen eher selten sind.

II. Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG

69

§ 111 Satz 1 spricht von „Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können“, und Satz 3 davon, dass „als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1“ die dort aufgeführten Fälle „gelten“. Dies spricht dafür, dass der allgemeine Begriff der Betriebsänderung hier im Satz 1 vorausgesetzt wird und sich nicht allein aus § 111 BetrVG bzw. dem dortigen Satz 3 alleine ergibt.2 Das ist nicht unumstritten, soll weiter unten vertieft werden.

1. Unternehmensgröße von in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern als Grundvoraussetzung der Anwendung von § 111 BetrVG

70

Das Gesetz fordert als Grundvoraussetzung für die Anwendung von § 111 BetrVG seit 2001, dass ein „Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern“ vorliegt. Zuvor war eine entsprechende Betriebsgröße als Voraussetzung normiert gewesen. Auf den Begriff der Betriebsänderung selbst hat das aber keine Auswirkung.3 Hintergrund der Schwelle hier ist der Wille des Gesetzgebers, die wirtschaftliche Belastung kleinerer Unternehmen gering zu halten. Daher wurde folgerichtig hier die Betriebsgröße durch Unternehmensgröße ersetzt.

a) Unternehmen

71

Das Unternehmen ist (zunächst) gleichzusetzen mit dem Arbeitgeber im rechtlichen Sinne.4 Das ist in vielen Fällen einfach und schnell zu klären.

72

Es gibt aber auch Sonderfälle. Gleichzusetzen mit dem einfachen Grundfall sind auch Fälle, in denen ein Unternehmen an sich die Grenze nicht erreicht, aber an einem Gemeinschaftsbetrieb beteiligt ist, der insgesamt die 21-Personen-Grenze erreicht. Zur Gesetzeslage vor 2001 hatte das BAG dies bereits entschieden. Der jetzige Unternehmensbezug sollte als Verbesserung für die Arbeitnehmerseite dienen, sodass dies auch unter der neuen Rechtslage weiter gelten muss.5 Dies wird auch durch die Auffassung der Rechtsprechung bei § 106 BetrVG (Wirtschaftsausschuss) und § 99 BetrVG (Versetzung) gestützt.6 Falsch hingegen wäre der Umkehrschluss, dass bei zu kleinem Gemeinschaftsbetrieb trotz hinreichender Unternehmensgröße die Anwendung von §§ 111ff. entfallen würde.7 Dies wäre eine Einschränkung entgegen dem Schutzzweck und auch dem Gesetzeswortlaut.

73

Im eher seltenen Fall einer unternehmensübergreifenden Vertretungsstruktur nach § 3 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG kann die Vertretungseinheit herangezogen werden.8 Nach hiesiger Auffassung kann dies aber nur hilfsweise erfolgen, wenn die Unternehmensgröße nicht bereits genügt. Es geht ja um eine vom Zweck der Norm her erfolgende Ausweitung der Anwendung über den Wortlaut hinaus (teleologische Traduktion oder analoge Anwendung). Wenn also bereits nach dem Wortlaut die Mindestanforderung erfüllt ist, kann die weitere Prüfung unterbleiben.

74

Da die Anwendungsschwelle den Sinn hat, die Belastung von Kleinunternehmen zu vermeiden, wäre es nur logisch, auch den Konzern zu berücksichtigen, wenn er insgesamt hinreichend groß ist, aber eben auch Kleinstgesellschaften hat.9

b) Wahlberechtigte Arbeitnehmer

75

Die Frage, wer als wahlberechtigter Arbeitnehmer zu zählen ist, ist nach den normalen Regeln des BetrVG zu prüfen, also den §§ 5 und 7 BetrVG. Wie bei der Betriebsratswahl gehören leitende Angestellte nach Abs. 3 und Personen nach § 5 Abs. 2 (z.B. Geschäftsführer, Vorstände) nicht zu den Wahlberechtigten. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Mutterschutz oder Elternzeit10 sind zu zählen, ebenso wie Aushilfen und Leiharbeitnehmer.11 Im Ausland beschäftigte Mitarbeiter des Unternehmens, die nur vorübergehend außerhalb des inländischen Betriebs beschäftigt werden, sowie diejenigen Arbeitnehmer, die außerhalb der eigentlichen Betriebsstätte auch im Ausland einen dem arbeitstechnischen Zweck des inländischen Betriebs untergeordneten Hilfszweck verfolgen, sind ebenfalls zu zählen (Stichwort Ausstrahlung12). Bei diesem Prüfungsschritt kommt es nicht darauf an, ob und wer von der Betriebsänderung letztlich betroffen ist. Das sieht man insbesondere bei den Leiharbeitnehmern, bei denen man trefflich streiten kann, ob bzw. in welchem Umfang sie im Interessenausgleich und/oder Sozialplan zu berücksichtigen sind.

c) Regelgröße

76

Die Zahl der Wahlberechtigten ist nicht an einem bestimmten Stichtag zu zählen, sondern es ist die Regelgröße, also die, die „für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend“13 ist, maßgebend. Spitzen und Täler bleiben außer Acht. Bei nur zeitweiliger Beschäftigung kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob diese normalerweise während des größten Teils eines Jahres, d.h. länger als sechs Monate erfolgt.14 Vorübergehende Vertretungen für abwesende, aber zu zählende Arbeitnehmer werden jedoch herausgerechnet. Das ist insbesondere bei Mutterschutz und Elternzeit relevant.15

77

Erfolgt ein Personalabbau in einer Krisensituation schrittweise, dann bleibt § 111 BetrVG auch anwendbar, wenn bei Schritt zwei oder drei isoliert betrachtet die Mindestschwelle unterschritten wäre.16 Das gilt auch, wenn die Schritte nicht von vorneherein geplant sind. Erst wenn sich die Belegschaftsstärke konsolidiert, also verstetigt, ist die neue (im Fall von Personalabbau) niedrigere Zahl zugrunde zu legen. Wenn aber z.B. einer Betriebsstilllegung ein kontinuierlicher Abbau der Belegschaft in kurz aufeinander folgenden Schritten unmittelbar vorangegangen ist, kann dieser zwischenzeitliche Personalabbau für den Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke unbeachtlich sein.17

d) Rechtzeitige Existenz eines Betriebsrats

78

Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 111 BetrVG ist natürlich die Existenz eines Betriebsrats bzw. bei originärer Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG von diesem. Das klingt auf den ersten Blick banal, muss jedoch genauer betrachtet werden, wenn die Betriebsänderung in die Gründungsphase des Betriebsrats fällt.

79

Nach noch verbreiteter Auffassung hat die Konstituierung des Betriebsrats erfolgt zu sein, bevor der abschließende Entschluss zur Betriebsänderung durch den Arbeitgeber gefasst wurde.18 In einem Urteil vom 18.11.200319 stellt das Bundesarbeitsgericht (BAG) trotz Bezug auf die vorgenannte Rechtsprechung nur mehr auf den Beginn der Betriebsänderung ab. Das wäre zumindest schon einmal handhabbarer, als auf einen Entschluss abzustellen, der für Außenstehende nie zeitlich prüfbar ist. Beiden Varianten ist jedoch entgegenzuhalten, dass das, sofern dies mit Vertrauensschutz für den Arbeitgeber begründet wird, argumentativ nicht Bestand haben kann.20 Das Gesetz will keine betriebsratslosen Betriebe und es ist jedem Arbeitgeber bekannt, dass er ab einer bestimmten Größe mit Mitbestimmungsrechten rechnen muss. Zumindest ab Beginn von Wahlvorbereitungen jedoch ist ein eventuelles Vertrauen auf Betriebsratslosigkeit nicht mehr zu rechtfertigen. Zudem geht die bisher herrschende Auffassung von einem zu statischen Begriff von Planung und Entscheidung aus. Umstrukturierungen sind heute prozesshaft angelegt. Es gibt in der Regel nicht mehr den einen Beschluss mit dem fertigen Plan. Zu Recht bejahte das LAG Köln daher zumindest den möglichen Abschluss eines Sozialplans auch nach Beginn der Betriebsänderung.21

80

In den allermeisten Fällen dürften die vorgenannten Voraussetzungen schnell prüfbar und zu bejahen sein. Wie bereits oben erwähnt, beinhaltet die Bejahung der Grundvoraussetzungen des § 111 BetrVG noch keine Aussage zu der Frage, ob dann wirklich eine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderung vorliegt und wer in welchem Ausmaß davon betroffen bzw. begünstigt ist.

2. Begriff der Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG

a) Allgemeine Vorbemerkung – Verhältnis von Satz 1 zu Satz 3

81

Wie bereits zum Begriff des Betriebs enthält das Gesetz auch keine Definition des Begriffs der Betriebsänderung. § 111 Satz 1 BetrVG spricht zunächst lediglich von geplanten „Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können“. In Satz 3 folgt dann ein Katalog von Maßnahmen, die „als Betriebsänderungen im Sinne des S. 1 gelten“.

82

Wichtig ist zunächst, das Verhältnis von Satz 1 zu Satz 3 zu bestimmen. Die zwischenzeitlich herrschende Auffassung erkennt richtigerweise an, dass, wenn es Katalogtatbestände gibt, welche als Betriebsänderungen im Sinne des allgemeinen Betriebsänderungsbegriffs gelten, diese Katalogtatbestände dann auch nicht abschließend sein können.22

83

Das BAG spricht in einem Urteil vom 9.11.2010 von einer „beispielhaften“ Aufstellung von Tatbeständen, die als Betriebsänderung im Sinne des Satzes 1 gelten. Liegt einer der Tatbestände des § 111 Satz 3 BetrVG vor, sei auch nicht mehr zu prüfen, ob nachteilige Folgen für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zu erwarten sind. Diese werden in den dort genannten Fällen fingiert.23 Fingiert bedeutet, dass eine unwiderlegliche Vermutung der möglichen wesentlichen Nachteile besteht, selbst wenn die konkrete Betriebsänderung gar keine wesentlichen Nachteile für die Belegschaft oder wesentliche Teile davon erwarten lässt.24

84

Das bedeutet im Umkehrschluss auch, dass es neben den Beispielen in Satz 3 noch mehr geben muss, nämlich eben allgemeine Betriebsänderungen nach Satz 1, die unter keinen der Katalogtatbestände fallen. Bei diesen ist dann aber die Frage zu beantworten, ob sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können.25 Das BAG hat lange Zeit die Frage offen gelassen, ob es mehr als die Fälle der Katalogtatbestände gibt, weil es im Konkreten nicht entscheidungserheblich war. Im Beschluss vom 22.3.2016 prüft es dann aber ausdrücklich die allgemeine Betriebsänderung nach vorherigem Verneinen des Vorliegens eines Katalogtatbestands.26

85

Für die Prüfungsabfolge macht es angesichts des Vorgenannten Sinn, zunächst die Beispielsfälle bzw. Katalogtatbestände in Satz 3 zu prüfen und erst, wenn kein solcher bejaht werden kann, noch den allgemeinen Betriebsänderungsbegriff des Satz 1.

b) Katalogtatbestände des § 111 Satz 3 BetrVG

aa) Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, § 111 Abs. 1 Satz 3 Ziff. 1 BetrVG

86

Die Katalogtatbestände der Ziff. 1 sind in vier Sachverhaltskonstellationen zu unterteilen:

– Betriebsstilllegung,

– Einschränkung des Betriebs,

– Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteils,

– Einschränkung eines wesentlichen Betriebsteils.

bb) Betriebsstilllegung

(1) Auflösung der Betriebsorganisation

87

In den meisten Fällen wird man relativ schnell und unstrittig die Frage, ob eine Betriebsstilllegung vorliegt, klären können, da Alltagswahrnehmung und juristische Bewertung sehr nah beieinander liegen. In Randbereichen gibt es jedoch durchaus verschiedene knifflige Fragen zu beantworten. Der für Betriebsverfassungsrecht zuständige Erste Senat des BAG fordert für eine Betriebsstilllegung die „Aufgabe des Betriebszwecks unter gleichzeitiger Auflösung der Betriebsorganisation für unbestimmte, nicht nur vorübergehende Zeit“.27 Der für Kündigungsrecht zuständige Zweite Senat sieht unter Bezug auf ältere Rechtsprechung und Stimmen in der Literatur zum Kündigungsschutz eine Betriebsstilllegung auch dann als gegeben, „wenn die Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft unter Aufgabe des Betriebszwecks zwar nicht von unbestimmter Dauer ist, sondern für eine im Voraus festgelegte, aber relativ lange Zeit erfolgt“.28 Diese Interpretation überdehnt den Begriff der Stilllegung. Bereits der kurze Wortlaut der Definition des Ersten Senats des BAG zeigt, dass hier in der Praxis Abgrenzungsprobleme auftreten können.

(2) Stilllegung, nicht nur Unterbrechung

88

Betriebsunterbrechungen aufgrund Witterung am Bau sind keine Stilllegungen.29 Auch Betriebsunterbrechungen, die nur für ein vorübergehendes Stadium beabsichtigt sind, sind keine Stilllegung.30 Das ist insb. kündigungsschutzrechtlich relevant, da die vermeintliche Stilllegung des ganzen Betriebs die Argumentation für den Arbeitgeber signifikant erleichtert. Andererseits bleibt es bei einer Stilllegung selbst dann, wenn über den Stilllegungszeitpunkt hinaus Abwicklungsarbeiten erfolgen oder besonders geschützte Arbeitsverhältnisse noch fortbestehen.31 Eine vorübergehende Auflösung der Betriebsorganisation mit ungewissem Fortführungszeitpunkt soll aber genügen.32 Hier wird es, wie so oft, auf die Gesamtumstände ankommen.

89

Die Frage der Dauer einer Betriebsunterbrechung wird nach hiesiger Auffassung dann relevant, wenn eine behauptete oder sogar beabsichtigte Stilllegung keinen oder nur kurzen Bestand hat. Eine nur kurze Unterbrechung ist dann Indiz dafür, dass eben noch keine endgültige Stilllegungsabsicht bestand, da man ja offensichtlich weitere Beschäftigungsmöglichkeiten bzw. Aufträge im Blick hatte Aber selbst bei zugestandener ursprünglicher Stilllegungsabsicht kann die relativ kurze Dauer der Unterbrechung gegen die Anwendung der Regelungen zur Stilllegung sprechen.

90

Wird zunächst scheinbar stillgelegt, dann aber der Betrieb durch einen Erwerber wieder aufgenommen, kann es zu einem Betriebsübergang nach § 613a BGB kommen. Problematisch ist in der Regel in solchen Situationen, dass gegebenenfalls ursprünglich erfolgte Kündigungen womöglich bereits wirksam sind.33 Andererseits ist es aber auch rechtsmissbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber zunächst alle Arbeitnehmer entlässt und damit die betriebliche Organisation auflöst, um später einen Sozialplan mit der Begründung zu verweigern, die Kündigungen seien unwirksam gewesen, weil in Wirklichkeit ein Betriebsübergang vorgelegen habe.34

91

Keine Stilllegung liegt im alleinigen Wechsel des Betriebsinhabers. Dies gilt sowohl für einen sog. Share Deal (Anteile des Eigentümer-Unternehmens wechseln den Besitzer) als auch für einen sog. Asset Deal (der Betrieb wechselt das Eigentümer-Unternehmen mit der regelmäßigen Folge des § 613a BGB).35

(3) Betrieb im Sinne des § 111 BetrVG

92

Der Begriff des Betriebs wird im Gesetz nicht eigens definiert, sondern von der Rechtsprechung geprägt. Danach ist „ein Betrieb im Sinne des BetrVG eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den vom ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Dazu müssen die in der Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden“.36

93

Unabhängig von der Frage, ob dieser vermeintlich objektive Betriebsbegriff nicht schon immer artifiziell war,37 stellt sich heute angesichts von Globalisierung, Digitalisierung und steueroptimierten Unternehmensgestaltungen die Frage, ob eine solch starre Definition noch der unternehmerischen Lebenswirklichkeit und dem Zweck des Betriebsverfassungsgesetzes, nämlich Arbeitnehmerinteressen zu schützen, gerecht wird.

94

Die Frage nach der richtigen Bestimmung des Betriebs ist in der konkreten Betriebsänderungssituation dann aber meist wieder relativ einfach zu behandeln, da nach herrschender Auffassung für die Frage, was Betrieb im Sinne der Betriebsänderung ist, in der Regel auf die Wahleinheit zurückgegriffen werden kann. Das BAG hat u.a. 1995 festgehalten, dass „die Einheit, für die der Betriebsrat gewählt worden ist, einen Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne darstellt.“38 Ist also eine Wahl nicht angefochten worden, obwohl der Betriebsbegriff verkannt wurde, gilt die Vertretungseinheit als Betrieb im Sinne des § 111 BetrVG. Erst recht gelten ganz unstreitig die gesetzlich vorgesehenen Gemeinschaftsbetriebe, aber auch die Betriebsteile nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG als Betrieb im Sinne des § 111 BetrVG.

95

Soweit jedoch von Rechtsprechung und Literatur dies schematisch auch dort angenommen wird, wo zum Schutze bzw. der besseren Vertretung von Beschäftigten deren Betreuung durch größere Einheiten als zwingend notwendig erfolgen soll, entsteht ein Wertungswiderspruch, den man nicht einfach negieren kann. Beschließen z.B. die Beschäftigten eines Betriebsteils nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, statt der Wahl eines eigenen Betriebsrats sich vom Betriebsrat des Hauptbetriebs vertreten zu lassen, und wird anschließend der betriebsratsfähige Betriebsteil geschlossen, kann das dazu führen, dass die Sozialplanpflicht entfällt, weil nach herrschender Auffassung die große Einheit als Bezugspunkt genommen wird.39 Gleiches gilt nach h.M. in der Literatur für abweichende Strukturen gem. § 3 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 BetrVG durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung,40 ohne dass dies höchstrichterlich entschieden wäre. Hinsichtlich der Zusammenfassung mehrerer Betriebe nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BetrVG hat das BAG in anderem Zusammenhang erklärt, dass dies trotz der Fiktion des § 3 Abs. 5 BetrVG nicht zum Verlust der betriebsverfassungsrechtlichen Identität der zusammengefassten Einheiten führe.41 Logische Schlussfolgerung wäre es also, die Verbesserung der Vertretung gerade nicht zum Nachteil bei der Bestimmung einer Betriebsänderung werden zu lassen. Vorläufig wird man angesichts der herrschenden Meinung jedoch genau überlegen müssen, ob es aus Arbeitnehmersicht wirklich sinnvoll ist, Zuordnungsbeschlüsse nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorzunehmen oder Betriebs- oder Tarifverträge nach § 3 Abs. 1 BetrVG zu schließen.42

cc) Einschränkung des Betriebs

(1) Herabsetzung der Leistungsfähigkeit

96

Bei dieser Variante geht es um die Einschränkung des ganzen Betriebs, wobei die Abgrenzung zu den anderen Fallvarianten oft unscharf bleiben wird. Das Gesetz selbst macht weder Vorgaben zum Umfang noch zur Dauer der Einschränkung.

97

Einschränkung bedeutet nach h.M., dass die Betriebsorganisation an sich erhalten bleibt, aber die Leistungsfähigkeit auf Dauer oder zumindest nicht absehbare Zeit herabgesetzt wird.43 Saisonale Schwankungen oder auch arbeitskampfbedingte Produktionsunterbrechungen genügen nicht.44

(2) Varianten der Einschränkung

98

Die Einschränkung kann sowohl durch eine Verringerung der sächlichen Betriebsmittel als auch durch Einschränkung der Zahl der Arbeitnehmer bedingt sein.45

(a) Verringerung sächlicher Betriebsmittel

99

Unter Entzug/Stilllegung sächlicher Betriebsmittel fällt zuvorderst die (ersatzlose) Stilllegung oder Veräußerung von Betriebsanlagen. Ob die Abschaffung einer Schicht „bis auf weiteres“ eine Einschränkung im hiesigen Sinne darstellt, ist strittig.46 Kurzarbeit fällt wegen des vorübergehenden Charakters nicht unter Ziff. 1.47 Bei Outsourcing ist zu unterscheiden: Die Fremdvergabe von Hilfsfunktionen wie Reinigung oder Kantinenbetrieb in einem Betrieb, der einen anderen Betriebszweck hat, führt nach h.M. nicht zu einer Einschränkung im Sinne der Ziff. 1,48 sondern ggf. zur Bejahung von Ziff. 4 oder des allgemeinen Betriebsänderungsbegriffs nach Satz 1. Betrifft die Fremdvergabe aber Vor- oder Teilprodukte bezogen auf den Betriebszweck, so ist dies hier zu werten.49 Der Entzug von Betriebsmitteln kann auch dadurch erfolgen, dass ein Teilbetriebsübergang erfolgt.50 Maßnahmen, die die Auslastung der Betriebsanlagen verringern, gehören nach hiesiger Auffassung auch zu den möglichen Varianten einer Betriebseinschränkung, wobei diese dann natürlich nicht nur vorübergehend sein dürfen.51

100

Welche Dimension der nicht nur vorübergehende Entzug von sächlichen Betriebsmitteln haben muss, um als Betriebsänderung im Sinne einer Betriebseinschränkung zu gelten, bleibt in Rechtsprechung und Literatur bisher größtenteils unentschieden. Früher wurde teils noch fehlerhaft vertreten, dass die Voraussetzungen des Satz 1 auch bei den Katalogtatbeständen zusätzlich zu prüfen sind. Diese Auffassung wird, soweit ersichtlich, nicht mehr ernsthaft aufrechterhalten. Es wird aber vertreten, dass die Anforderung der möglichen „wesentlichen Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft“ des Satz 1 als „Interpretationshilfe“52 bzw. Interpretationsmaßstab53 herangezogen werden kann. Fitting fordert im Kontext der Betriebseinschränkung durch Entzug sächlicher Mittel gar das Hinzutreten der Entlassung von Arbeitnehmern, ohne dies genauer zu beschreiben.54 Das ist systematisch gesehen nicht nachvollziehbar und falsch. Selbst wenn man dies bejahen würde, müsste eine etwa geforderte Quote des Personalabbaus bei der Variante der Betriebseinschränkung durch Entzug sächlicher Mittel denklogisch niedriger anzusetzen sein als bei „reinem“ Personalabbau, nachdem dem dort die „Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau“55 gegenübergestellt wird. Auch das Arbeitsgericht Hamburg begeht den systematischen Fehler, zunächst richtigerweise die beiden Varianten anzuerkennen, dann aber die Betriebsänderung wegen Entzug sächlicher Betriebsmittel deswegen abzulehnen, weil nicht genügend Arbeitnehmer betroffen seien.56

101

Die Notwendigkeit einer gewissen Erheblichkeit ist jedoch im Ergebnis zu bejahen. Zuzugeben ist Oetker,57 dass es der Systematik des § 111 BetrVG widersprechen würde, wenn jede geringfügige Leistungseinschränkung bereits zur Bejahung einer interessenausgleichs- und sozialplanpflichtigen Betriebsänderung führen würde. Um die unwiderlegbare Vermutung der möglichen wesentlichen Nachteile für zumindest erhebliche Teile der Belegschaft auszulösen, wird man eine gewisse Erheblichkeit fordern müssen. In der Praxis wird man die Erheblichkeit regelmäßig über die Auswirkung auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer begründen, wobei hier nicht die gleichen Anforderungen gestellt werden dürfen wie bei der Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau, da es sonst die hier diskutierte Variante gar nicht bräuchte.

(b) Personalabbau

102

Dass auch ein reiner Personalabbau unter Beibehaltung der sächlichen Betriebsmittel eine Betriebseinschränkung im Sinne des § 111 Satz 3 Ziff. 1 BetrVG sein kann, ist seit langem herrschende Rechtsprechung.58 Die Einführung des § 112a Abs. 1 BetrVG mit Wirkung ab 1.5.1985 hat gegenteiligen Stimmen in der Literatur endgültig den Boden entzogen. Dort ist der Fall geregelt, dass abweichend zu den sonstigen Regelungen bei Betriebsänderungen im Sinne von Ziff. 1, welche ausschließlich aus der Entlassung von Arbeitnehmern besteht, eine Sozialplanpflicht nur gegeben ist, wenn die Schwellenwerte des § 112a Abs. 1 BetrVG erreicht werden. § 112a BetrVG ist aber bei der Frage, ob eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 Satz 3 Ziff. 1 BetrVG vorliegt, (noch) nicht heranzuziehen.

103

Dass auch bei der Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau eine gewisse Erheblichkeit zu fordern ist, ist allgemeine Auffassung. In ständiger Rechtsprechung erklärt das BAG, dass eine Betriebseinschränkung i.S.v. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, die als Betriebsänderung (§ 111 Satz 1 BetrVG) gilt, auch in einem bloßen Personalabbau liegen kann, wenn erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind. Richtschnur sind die Zahlen und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG.59 Die dortigen zeitlichen Einschränkungen und Handlungsvorgaben sind nicht zu beachten, es geht nur um die Übernahme der Zahlenwerte Dass es sich nur um eine Richtschnur handelt, kann nur bedeuten, dass ein geringfügiges Unterschreiten des jeweiligen Schwellenwerts einer Betriebseinschränkung nicht entgegensteht.60

104

Richtwerte für die Bestimmung erheblicher Teile der Belegschaft:

(in Anlehnung an § 17 KSchG)

1. Betriebe mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern:

mehr als 5 Arbeitnehmer

2. Betriebe mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern:

10 Prozent der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer

3. Betriebe mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern:

mindestens 30 Arbeitnehmer

aber

mindestens 5 %

105

Für Großbetriebe61 wird diese Staffel eingeschränkt. Dort ist eine Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG erst bei einem Personalabbau von mindestens 5 % der Gesamtbelegschaft62 anzunehmen.

106

Für Kleinbetriebe, für die es keinen Wert in § 17 Abs. 1 KSchG gibt, fordert das BAG63 unter Verweis auf § 112a BetrVG fälschlich die Betroffenheit von mindestens sechs Arbeitnehmern. Es verkennt dabei, dass § 112a BetrVG nur die Funktion hat, die Sozialplanpflicht bei Betriebsänderungen im Sinne von § 101 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ausnahmsweise auszuschließen. Der Ausschluss der Sozialplanpflicht im Einzelfall belässt aber systematisch gesehen die Interessenausgleichspflicht. Damit ist es systemwidrig, die Zahlenwerte des § 112a BetrVG dafür heranzuziehen, eine Betriebsänderung insgesamt auszuschließen. Oetker spricht sich mit guter Begründung in gedanklicher Fortschreibung der Werte des § 17 Abs. 1 KSchG für eine Mindestbetroffenheit von drei Arbeitnehmern aus.64 Andere Autoren fordern 30 % oder ein Drittel.65

107

Unabhängig von der Frage, welchen konkreten Mindestwert man im Kleinbetrieb annimmt, ist er zumindest prozentual höher als in größeren Betrieben. Betreibt nun ein Unternehmen eine Vielzahl von Kleinbetrieben statt mehrerer größerer Betriebe, so würde es im Hinblick auf die Interessenausgleichs- und Sozialplanpflicht begünstigt. Daher ist in solchen Fällen bei parallelen Abbaumaßnahmen in mehreren Kleinbetrieben aufgrund einer gemeinsamen Planung ergänzend zu hinterfragen, ob bei Nichterreichen der hohen Schwellenwerte im Kleinbetrieb nicht eine Zusammenfassung derselben und Anwendung der sich dann ergebenden Werte doch eine Interessenausgleichs- und Sozialplanpflicht ergäbe. In diesen Fällen ist eine Nachjustierung durch insoweit verfassungskonforme Auslegung der §§ 111ff. BetrVG vorzunehmen und die Betriebsänderung zu bejahen.66

108

Die Zählung der vom Abbau Betroffenen geht zunächst von der Planung aus. Eine Reduktion des geplanten Abbaus im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen lässt die danach zunächst bestehende Interessenausgleichs- und Sozialplanpflicht nicht nachträglich entfallen. Gezählt werden die aus betrieblichen Gründen zu kündigenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, aber auch solche, die im Hinblick auf die geplante Betriebsänderung einen Aufhebungsvertrag abschließen oder eine arbeitgeberveranlasste Eigenkündigung erklären. Ebenso werden diejenigen gezählt, welche in einen anderen Betrieb versetzt werden oder bei einer Änderungskündigung das Angebot geänderter Arbeitsbedingungen ablehnen.67 Auch diejenigen, die infolge eines Teilbetriebsübergangs den Betrieb verlassen, sind zu werten, da die Arbeitsplätze ja dadurch planmäßig dauerhaft entfallen.68 Gezählt wird nach Köpfen und nicht etwa nach Vollzeitäquivalenten oder Mitarbeiterkapazitäten.69

109

Fälschlich von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur ausgenommen von der Zählung sind Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen oder wegen Befristung endet, wie auch insgesamt die natürliche Fluktuation.70 Hier wird unzulässig die Frage, wer später welche Ansprüche aus einem Sozialplan geltend machen können soll, mit der Frage vermengt bzw. vertauscht, ob eine signifikante betriebliche Veränderung vorliegt. Es geht hier aber erst einmal um den Vergleich, wie der Betrieb vorher und wie er nachher aussieht. Werden etwa nach zehn verhaltensbedingten Kündigungen die entsprechenden Arbeitsplätze nicht mehr wieder besetzt, dann ist das für die hier relevante Betrachtung nichts anderes, als wenn zehn Arbeitnehmer betriebsbedingt gekündigt worden wären.71

110

Richtigerweise sind auch abzubauende Arbeitsplätze zu zählen, welche regelmäßig mit Leiharbeitnehmern besetzt werden. Das BAG hat bereits bei der Frage der Bewertung der Leistungsfähigkeit des Unternehmens zugunsten der Zählung der Leiharbeitnehmer entschieden.72 Wie bereits bei der Frage der Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Sinne von Satz 1 prägen auch nicht nur vorübergehend durch Leiharbeitnehmer besetzte Arbeitsplätze einen Betrieb. Auch § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG bestimmt mittlerweile, dass soweit „Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes mit Ausnahme des § 112a, des Europäische Betriebsrätegesetzes oder der aufgrund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen, (...) Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen (sind).“ Falsch ist die von Ludwig/Hinze73 aufgestellte These, dass die Heranziehung der Werte des § 17 KSchG damit gerade ausgeschlossen wäre, da nicht im Betriebsverfassungsgesetz verankert. Die Heranziehung der Werte des § 17 KSchG erfolgte zur Interpretation des Betriebsverfassungsgesetzes und nicht in direkter Normanwendung. Umgekehrt kann man eher argumentieren, dass die konkrete Ausnahme von § 112a BetrVG dafür spricht, dass es gerade andere Ausnahmen nicht geben soll. Bei der Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau mag sich die Frage stellen, ob ein eventuelles Ausscheiden der Sozialplanpflicht nach § 112a BetrVG ohne Wertung der Leiharbeitnehmer zu entscheiden ist. Das gilt dann aber noch lange nicht für die Bestimmung der Betriebsänderung nach Nr. 1 oder erst recht nicht für andere Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG.74

(c) Kombination

111

In der Praxis am häufigsten vorkommend wird der Fall sein, dass Betriebseinschränkungen dadurch zustande kommen, dass sowohl sächliche Betriebsmittel reduziert werden als auch das Personal. Zudem werden Teile des verbleibenden Personals sich veränderten Anforderungen und/oder veränderten Aufgaben gegenübersehen. Im personellen Bereich kommen daher nicht nur Kündigungen in Betracht, sondern auch Versetzungen, Arbeitsverdichtung, Qualifizierungsbedarf etc. Die Betroffenheit geht daher in aller Regel weit über den Kreis derer hinaus, die das Unternehmen verlassen müssen. Bei so einer Betriebsänderung, die aus verschiedensten Elementen besteht, müssen einerseits in die Berechnung der Richtwerte alle personellen Maßnahmen einbezogen werden, diese dürfen aber auch nicht als absolut und unverrückbar behandelt werden. Handelt es sich eben nicht nur um Personalabbau, so muss z.B. auch die Reduktion sächlicher Betriebsmittel bewertet werden mit der Folge, dass die Richtschnur der oben genannten Zahlen auch unterschritten werden kann.75

dd) Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteils

(1) Stilllegung

112

Ebenso wie die unter Rn. 22 beschriebene Betriebsstilllegung stellt auch die Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteils eine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderung dar. Insofern wird zur Frage, wann eine Stilllegung und nicht nur eine Unterbrechung gegeben ist, auf die obige Kommentierung verwiesen.

(2) Wesentlicher Betriebsteil – quantitative und qualitative Betrachtung

113

Betroffen sein muss ein wesentlicher Betriebsteil. Zunächst ist also zu bestimmen, ob ein Betriebsteil vorliegt, um dann die Frage nach der Wesentlichkeit zu beantworten.

114

Zur Bestimmung des Begriffs des Betriebsteils kann man auf § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zurückgreifen, wobei die dortigen weiteren Voraussetzungen der Verselbstständigungsfähigkeit nicht zu prüfen sind. Erforderlich ist eine betriebswirtschaftlich oder technisch abgrenzbare Organisation innerhalb der Betriebsorganisation.76 Nicht erforderlich ist, dass es sich um eine Betriebsabteilung im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG handelt. Liegt eine solche vor, besteht aber auf jeden Fall ein Betriebsteil.

115

Ob ein Betriebsteil wesentlich im Sinne des Gesetzes ist, wird in aller Regel quantitativ bestimmt, wobei auf die Interpretation zum Begriff des „erheblichen Teils der Belegschaft“ zurückgegriffen wird (Zahlenwerte des § 17 KSchG, mindestens 5 %).

116

Ob ein Betriebsteil unabhängig von der quantitativen Betrachtung allein wegen seiner qualitativen Bedeutung für den Betrieb als „wesentlich“ i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG zu qualifizieren sein kann, hat das BAG bisher stets offengelassen, da selbst bei Bejahung der grundsätzlichen Möglichkeit im konkreten Fall der Betriebsteil nicht so herausragend war, dass Erheblichkeit gegeben wäre.77 In der Entscheidung vom 7.8.1990 hat es aber bereits erklärt, dass „die wirtschaftliche oder sonstige Bedeutung eines Betriebsteils mit in die Prüfung einbezogen werden könne“.

117

Angesichts dessen, dass diese Option nicht apodiktisch verneint wurde, kann und sollte man im Einzelfall sehr wohl diesbezügliche Überlegungen anstellen und entsprechend argumentieren. Hat der Betriebsteil einen hohen Stellenwert für das betriebliche Gefüge, wird die Stilllegung bereits direkte Auswirkungen haben mit der Folge, dass gegebenenfalls andere Betriebsänderungstatbestände greifen. Sind die Auswirkungen nicht als direkt kausal zu fassen, was bei modernen, komplex aufgestellten Unternehmen zunehmend der Fall ist, so bietet sich hier die Möglichkeit, jenseits des reinen Köpfe-Zählens sehr wohl eine Betriebsänderung zu begründen. Zumindest wenn die bei rein quantitativer Betrachtung geforderten Zahlenwerte fast erreicht sind, wird man mit dem Argument, dass diese nur Richtschnur seien, verbunden mit einer Argumentation über die Wichtigkeit des Betriebsteils, gute Chancen haben, dass eine Betriebsänderung bejaht wird.78 Hilfsweise sollte man die Prüfung auch unter dem Gesichtspunkt der Generalklausel des Satzes 1 vornehmen (insb. wegen Auswirkung auf den restlichen Betrieb bzw. dessen Beschäftigte).

118

Als systematisches Argument dafür, dass der wesentliche Betriebsteil nicht rein quantitativ bestimmt werden kann, ist die Tatsache anzuführen, dass bei rein quantitativer Bestimmung in aller Regel kein Unterschied zur Betriebseinschränkung durch Personalabbau bestünde. Es blieben dann nur noch Fälle, in denen der (rein quantitativ) wesentliche Betriebsteil an sich stillgelegt wird, dabei aber zumindest ein Teil der betroffenen Mitarbeiter im Betrieb verbleibt.

ee) Einschränkung eines wesentlichen Betriebsteils

119

Überträgt man die vorgenannten Überlegungen auf den Tatbestand der Einschränkung eines wesentlichen Betriebsteils, so möchte man meinen, dass es in jedem Fall genügen muss, wenn ein hinreichender Teil des Betriebsteils abgebaut wird. Weit gefehlt. Die weit herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur fordert, dass die an § 17 Abs. 1 KSchG angelehnten Schwellenwerte nicht in Relation zum Betriebsteil zu prüfen sind, sondern bezogen auf den gesamten Betrieb.79 Im Einzelfall kann das dazu führen, dass ein Betriebsteil zahlenmäßig gerade eben die Wesentlichkeitsschwelle erreicht und dann eine Einschränkung nur akzeptiert wird, wenn faktisch eine Stilllegung erfolgt. Damit besteht im Hinblick auf quantitative Anforderungen in bestimmten Fällen kein Unterschied zur Fallgestaltung der Einschränkung des Betriebs. Das ist systematisch fehlerhaft. Eine Einschränkung kann denklogisch nicht zur Auflösung bzw. Stilllegung führen. Hier wird man Signifikanz fordern können, aber nicht die gleichen Werte, die Wesentlichkeit im Verhältnis zum Betrieb als Ganzes ergeben.

ff) Ausschluss der Sozialplanpflicht gem. § 112a Abs. 1 BetrVG

120

§ 112a Abs. 1 BetrVG ist nicht als Voraussetzung einer Betriebsänderung zu prüfen, sondern als Ausschlusstatbestand für die Erzwingbarkeit eines Sozialplans. Das zeigt bereits die Formulierung der Norm eindeutig, die bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen nur die Abs. 4 und 5 des § 112 BetrVG betrifft, nicht jedoch dessen Abs. 1 und 2.

121

Versuche, die Zahlenwerte des § 112a BetrVG als grundsätzliche Voraussetzung der Sozialplanpflicht für Betriebsänderungen zu definieren, sind vom Gesetz nicht getragen. Die zu § 17 KSchG abweichenden höheren Schwellenwerte des § 112a Abs. 1 BetrVG kommen nur zum Tragen, wenn ausschließlich ein Tatbestand des § 111 Satz 3 Ziff. 1 BetrVG gegeben ist und darüber hinaus ausschließlich Entlassungen stattfinden.80

122

Werden bei dieser Ausnahmekonstellation die höheren Schwellenwerte nicht erreicht, ist nicht etwa das Vorliegen einer Betriebsänderung zu verneinen, sondern nur die Erzwingbarkeit eines Sozialplans. Die Pflicht zur Verhandlung eines Interessenausgleichs bleibt bestehen und auch die Pflicht, über einen Sozialplan zu verhandeln, einschließlich der Möglichkeit, die Einigungsstelle anzurufen.81

123

Sofern ein Betrieb an sich fortbesteht, wird man in der Praxis immer durch die Betriebsänderung resultierende Veränderungen jenseits der reinen Entlassungen finden können, sodass richtigerweise § 112a Abs. 1 BetrVG nicht einschlägig ist.82 Die Strukturen des verbliebenen Betriebs müssen in aller Regel angepasst werden, Betriebsmittel veräußert werden etc. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 112 Abs. 1 BetrVG ausnahmsweise zu bejahen wären, ist man natürlich nicht gehindert, einen freiwilligen Sozialplan abzuschließen.

c) Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen

(§ 111 Abs. 1 Satz 3 Ziff. 2 BetrVG)

124

Dieser beispielhafte Katalogtatbestand erfordert eine Verlegung des Betriebs oder eines wesentlichen Betriebsteils. Zur Definition von Betrieb und wesentlichen Betriebsteilen kann auf die obigen Ausführungen (Rn. 92ff., 113ff.) zurückgegriffen werden.

125

Verlegung ist die „Veränderung der örtlichen Lage“,83 wobei ohne nähere Begründung allgemein angenommen wird, dass geringfügige Änderungen nicht genügen.84 Als Beispiele werden der „Wechsel der Straßenseite“, die „Verlegung in ein in der Nähe gelegenes Haus“ oder der „Umzug im Haus“ angeführt. In der oft zitierten Entscheidung des BAG vom 17.8.1982 zitiert dieses die einschränkende Auffassung, ohne sie abschließend zu bewerten, da die im konkreten Fall vorliegenden 4,3 Straßen-km nicht geringfügig seien. Im Beschluss vom 27.6.2006 – 1 ABR 35/05 verneint das BAG zwar das Vorliegen von Versetzungen bei Verlegung um 3 km, bejaht aber indirekt die sozialplanpflichtige Betriebsänderung.85 Das LAG Köln hat die Verlagerung um 350 m zumindest genügen lassen, um eine Einigungsstelle einzusetzen.86 Es hat hierzu die Frage in den Raum gestellt, ob die „von der Literaturmeinung angenommene einschränkende Geringfügigkeitsgrenze bereits unterschritten sei“, was in seiner Wortwahl zumindest leichte Zweifel an der dogmatischen Herleitung dieser im Gesetz nicht vorgesehenen Geringfügigkeitsgrenze erkennen lässt. Darüber hinaus hat es die Frage aufgeworfen, ob nicht bei einer entfernungsmäßig geringfügigen Verlagerung weitere Kriterien, wie der Wegfall eines kostenlosen Betriebsparkplatzes, die Maßnahme letztlich als nicht geringfügig erscheinen lassen. Das Arbeitsgericht Frankfurt hat bei einer zweigeteilten Verlegung für den Teil, der nur 400 m Distanz zum neuen Standort hatte, eine Betriebsänderung ebenfalls bejaht, nachdem „mit dem Umzug zwingend – jedenfalls nach dem Planungsstatus von Anfang September 2015 – die Umstellung von kleineren Büros auf Großraumbüros mit Open-Space-Konzept verbunden“ war.87

126

Keine Verlegung des Betriebs im Sinne von § 111 Satz 3 Ziff. 2 BetrVG liegt vor, wenn der Ortswechsel des Betriebs bestimmungsgemäß ist, wie z.B. bei Zirkus- und Jahrmarktsunternehmen.88

127

Beim sog. Offshoring, also der Verlagerung von Betrieben ins Ausland, kommt entgegen anderslautender Auffassung89 sehr wohl § 111 Satz 3 Nr. 2 in Betracht,90 wobei bei den Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan zu beachten wäre, dass nach dem Vollzug der Verlegung deutsches Recht nicht mehr Anwendung findet. Geht jedoch die Identität des Betriebs bei der Verlagerung verloren, etwa dadurch, dass ein erheblicher Teil der Arbeitnehmer sich weigert, am neuen Ort tätig zu sein, wird aus der versuchten Betriebsverlegung eine Betriebsstilllegung.91

128

Für die Verlegung wesentlicher Betriebsteile gilt das vorgenannte entsprechend. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass es hier zur Verwirklichung des Tatbestands des § 111 Satz 3 Ziff. 2 BetrVG auch genügt, wenn die Verlegung innerhalb des Betriebs erfolgt.92

d) Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von

Betrieben (§ 111 Abs. 1 Satz 3 Ziff. 3 BetrVG)

aa) Zusammenschluss von Betrieben

129

Der Zusammenschluss von Betrieben als Katalogtatbestand des § 111 BetrVG kann dadurch erfolgen, dass ein oder mehrere Betriebe in einem anderen aufgehen, oder dadurch, dass zwei oder mehr Betriebe ihre Identität jeweils verlieren und einen neuen Betrieb bilden.93 Gelegentlich wird hier etwas ungenau davon gesprochen, dass es sich um zwei Betriebe handeln müsse. Das ist zwar auch der Fall, es können aber auch mehrere Betriebe beteiligt sein. Die Frage, ob ein Betrieb andere aufnimmt oder ein ganz neuer entsteht, hat für die Frage des Vorliegens einer Betriebsänderung keine Bedeutung, jedoch gegebenenfalls für die Frage des Übergangsmandats nach § 21a Abs. 2 BetrVG und die Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen.

130

Betriebe, die zusammengeschlossen werden können, sind sowohl originäre Betriebe als auch solche, welche nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG als solche gelten. Ob auch Betriebe nach § 3 Abs. 5 BetrVG dazu gehören, erscheint zweifelhaft (vgl. oben Rn. 92ff.).94

131

Der Begriff des Zusammenschlusses ist betriebsverfassungsrechtlich zu sehen, nicht unternehmensrechtlich. So kann z.B. mit einer unternehmensrechtlichen Verschmelzung ein Betriebszusammenschluss einhergehen, muss es aber nicht. Andererseits kann auch der Zusammenschluss von Betrieben unterschiedlicher Unternehmen ohne unternehmensrechtlichen Übergang stattfinden. In diesen Fällen kommt dann ein Gemeinschaftsbetrieb zustande.

132

Strittig ist, ob Betriebsteile oder zumindest wesentliche Betriebsteile, die zuvor womöglich abgespalten wurden, durch Zusammenschluss mit einem anderen Betrieb den Tatbestand des Betriebszusammenschlusses erfüllen. Däubler95 befürwortet im Falle wesentlicher Betriebsteile eine entsprechende Anwendung von Ziff. 3, Fitting verneint dies und verweist darauf, dass dann aber eine Änderung der Betriebsorganisation im Sinne von Satz 3 Ziff. 4 vorliegen könne oder aber die „Generalklausel des S. 1“.96 Es spricht indes einiges dafür, Ziff. 3 zumindest für solche Einheiten anzuwenden, die entweder für sich genommen eine signifikante Größe aufweisen oder aber deren Zusammenschluss mit dem anderen Betrieb dort Veränderungen im entsprechenden Umfang auslöst.

bb) Spaltung von Betrieben

133

Auch der Begriff der Spaltung ist betriebsverfassungsrechtlich und nicht unternehmensrechtlich zu sehen. Eine Spaltung i.S.v. § 111 Satz 3 Ziff. 3 BetrVG kann sowohl durch eine Aufspaltung des Betriebs als auch durch eine Abspaltung von Betriebsteilen erfolgen. In Fällen der Aufspaltung wird der Ursprungsbetrieb aufgelöst, in Fällen der Abspaltung besteht der Ursprungsbetrieb fort.97 Die Spaltung eines Betrieb kann innerhalb des Unternehmens erfolgen, sie kann aber auch mit der Veräußerung eines Betriebsteils i.S.v. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, also einem Teilbetriebsübergang, verbunden sein.98

134

Bereits 1996 hat das BAG darauf hingewiesen, dass es nicht erforderlich ist, dass ein abzuspaltender Betriebsteil erheblich oder wesentlich sei.99 Ob sog. Bagatellausgründungen auch von der Spaltung erfasst werden, hat das BAG damals offen gelassen, jedoch darauf hingewiesen, dass, sofern ein Betriebsteil veräußert werde, also eine „veräußerungsfähige Einheit“ besteht, dies auf jeden Fall genügt.100 Im Beschluss vom 17.2.2015 weist das LAG Hamm richtigerweise darauf hin, dass „der Gesetzgeber durch den Wortlaut des § 111 Satz 3 Ziff. 3 zum Ausdruck gebracht (habe), dass jede Betriebsspaltung ausreicht“. Einschränkungen, etwa durch Hinzufügung des Erfordernisses eines „wesentlichen“ Betriebsteils, enthalte das Gesetz nicht.101 Aber selbst wenn man eine sog. „Bagatellgrenze“ anerkennen wollte, so kann diese sich nicht an den Zahlen des § 17 Abs. 1 KSchG orientieren, sondern muss die Frage beantworten, ob eine veräußerungsfähige Einheit vorliegt. Die Reduktion des Personalstands im Umfang der Zahlen des § 17 Abs. 1 KSchG erfüllt ja bereits den Tatbestand des § 111 Satz 3 Ziff. 1 BetrVG.

e) Grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation,

des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen (§ 111 Abs. 1 Satz 3

Ziff. 4 BetrVG)

135

Auch bei § 111 Satz 3 Ziff. 4 BetrVG handelt es sich um mehrere Varianten von Betriebsänderungen, bei der jeweils die möglichen Nachteile für die Beschäftigten fingiert werden (siehe oben Rn. 83).102

aa) Grundlegende Änderung

136

Das Adjektiv „grundlegend“ bezüglich der möglichen Änderungen von Betriebsorganisation, Betriebszweck oder Betriebsanlagen zeigt, dass eine bestimmte Dimension bzw. Tiefe der Veränderung gefordert ist, wenngleich es falsch wäre, zur Interpretation allein auf Satz 1 zurückzugreifen. Wenn richtigerweise Betriebsänderungen im Sinne von Satz 3 als solche des Satzes 1 gelten, also die Frage der wesentlichen Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft nicht gesondert zu prüfen ist, kann eben dieses nicht als verbindlicher Prüfpunkt bei einem der Katalogtatbestände herangezogen werden. Wenn noch zu prüfen wäre, ob wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft Folge der Maßnahme sein können, so wäre ja auch gleichzeitig eine Betriebsänderung im Sinne des Satzes 1 jenseits der Katalogtatbestände gegeben. Das BAG hat bereits 1982 klargestellt, dass eine Gesamtschau erforderlich ist und (nur) bei Zweifeln darüber, ob die Änderung der Betriebsanlagen grundlegend ist, der Anzahl der Betroffenen indizielle Bedeutung zukommt.103 Die Änderung muss also in ihrer Gesamtschau104 von erheblicher Bedeutung sein, wobei stets qualitative Gesichtspunkte, wie z.B. der Grad der technischen Änderung, aber auch die Auswirkung auf die Mitarbeiter zu bewerten ist.

bb) Änderung der Betriebsorganisation

137

Eine Änderung der Betriebsorganisation liegt vor, wenn der Betriebsaufbau, insbesondere hinsichtlich Zuständigkeiten und Verantwortung, umgewandelt wird.105

138

Die Fremdvergabe bzw. Outsourcing von Aufgaben z.B. führt an sich zu so einem Wegfall der bisherigen Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten in diesem Bereich.106 Ist dieser jedoch klein und/oder nicht zentral wertschöpfend, so stellt sich die Frage der Auswirkung auf den Rest des Betriebs. Die Fremdvergabe der technischen Anzeigenproduktion (Satzherstellung) eines Zeitungsverlags mit 10 von 390 Mitarbeitern hat das BAG nicht genügen lassen, da dies keine hinreichenden Auswirkungen auf den Betriebsablauf oder auf die Arbeitsweise und -bedingungen der nicht unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer hatte.107 Wären die Arbeitsabläufe enger miteinander verwoben gewesen, hätte das Ergebnis anders aussehen können. Genügen ließ das BAG die Aufgabe des mit eigenen Angestellten durchgeführten Anzeigendienstes zugunsten des Aufbaus eines Netzes selbstständiger Handelsvertreter.108 Auch die Ausgliederung der Zimmerreinigung in einem Hotelbetrieb ist eine Änderung der Betriebsorganisation im Sinne von § 111 Satz 2 Nr. 4 BetrVG, da es sich, anders als etwa in einer Druckerei, im Hotel um eine Primärfunktion handelt.109

139

Ein häufiger Anwendungsfall sind grundlegende Organisationsveränderungen, bei denen oftmals Hierarchieebenen hinzukommen oder entfallen und/oder Aufgaben und Zuständigkeiten anders verteilt werden. Bei Entfall der Ebene der Regionalleiter im Pharma-Außendienst mit einer Betroffenheit von 100 Außendienstmitarbeitern hat das BAG die grundlegende Änderung bejaht.110 Im Gegensatz dazu hat das LAG Hamm eine grundlegende Änderung in einem Fall verneint, in dem die abgeschaffte Ebene nur aus einer Person bestand.111 Es kann aber auch eine Mischung verschiedener organisatorischer Maßnahmen vorliegen, wie im bejahten Fall der Neu-/Umorganisation der Logistik in Hallen eines Bremsbelägeherstellers und der damit einhergehenden Fremdvergabe der Staplerfahrertätigkeiten.112 Die Einrichtung einer Internetfiliale bei einer bis dahin

klassisch agierenden Bank kann eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation sein,113 ebenso die Einrichtung von häuslichen Telearbeitsplätzen oder Satellitenbüros.114 Auch der Übergang zu einer Profitcenter-Organisation bzw. die Einführung von Profitcentern ändert die Betriebsorganisation.115 Unter welchen Tatbestand die Einführung von „Desk-Sharing“ (auch „Shared Desk“ oder „Flexible Office“ genannt) fällt, wird unterschiedlich diskutiert.116 Aber auch hier kommt es natürlich auf die Ausgestaltung an.

140

Auch die Einführung von Matrixstrukturen wird in vielen Fällen mit einer grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation einhergehen.117 Kern der Einführung von Matrixstrukturen ist ja gerade die Veränderung von Entscheidungsabläufen und zumindest teilweise Aufhebung klassischer Strukturen der Betriebsorganisation. Auch wenn zwischenzeitlich höchstrichterlich bestätigt wurde, dass die Übernahme von Führungsaufgaben eines Matrixmanagers ohne physische Präsenz im Betrieb als Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG zu werten ist,118 wird man andererseits die Frage zu stellen haben, in welchem Umfang dies geschieht und wie sich dadurch Führung und Arbeitsabläufe verändern. Da die Frage der Dimension der Veränderung oft strittig sein wird, ist hier ergänzend auf das Informationsrecht des Wirtschaftsausschusses hinzuweisen. § 106 Abs. 3 Ziff. 9 BetrVG kennt den Begriff der Änderung der Betriebsorganisation ebenfalls, jedoch ohne dass dort die Änderung grundlegend sein muss. Hierüber kann zumindest der Informationsfluss „gefördert“ werden. Ein weiteres Beispiel ist die Umstellung von einer Linienorganisation auf eine agile Netzwerkorganisation.119 Die zumindest teilweise Auflösung klassischer Hierarchiestrukturen zugunsten flexibler, sich der jeweiligen Aufgabe anpassender Strukturen führt zu einer Änderung der Betriebsorganisation, wobei Umfang, Intensität und die Frage der Dauer in der Gesamtschau dann die Frage beantworten müssen, ob das „grundlegend“ im Sinne des Gesetzes ist. Die Abgrenzung zur Einführung neuer Arbeitsmethoden ist unscharf, da z.B. Scrum als Arbeitsmethode begriffen wird, aber die vorgenannten Auswirkungen hat. Das gilt auch für sog. „ganzheitliche Produktionssysteme“ wie Kaizen, Kanban und SMED, deren Einführung in aller Regel eine wesentliche Änderung der Betriebsorganisation darstellt, aber auch Auswirkungen auf Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren hat,120 wie auch Maßnahmen im Zusammenhang mit Industrie 4.0.121

cc) Änderung des Betriebszwecks

141

Betriebszweck i.S.d. § 111 Satz 3 Ziff. 4 BetrVG ist der mit dem Betrieb verfolgte arbeitstechnische Zweck.122 Es kommt darauf an, „wie“ die Einnahmen erzielt werden.123 Es kommt also auf die zu fertigenden Produkte oder angebotenen Dienstleistungen an. Eine Änderung kann darin bestehen, dass der bisherige Betriebszweck durch einen anderen ersetzt oder um einen weiteren Betriebszweck ergänzt oder einer von mehreren arbeitstechnischen Zwecken nicht mehr weiterverfolgt wird.124

142

War z.B. neben dem Vertrieb und Verkauf von Telekommunikationsgeräten weiterer Betriebszweck die Forschung und Entwicklung in Bezug auf Geräte der drahtlosen Kommunikation, so ist der Entfall von Forschung und Entwicklung als einer von zwei Betriebszwecken grundlegend.125 Wenn der arbeitstechnische Zweck eines Schlachthofes stets die Schlachtung von Rindern, Kälbern und Schweinen war und dies auch noch von den gleichen Arbeitnehmern ausgeführt wurde, so liegt nach BAG keine grundlegende Änderung des Betriebszwecks vor, wenn künftig nur noch Schweine geschlachtet werden.126 Werden aus dem Bereich „Reparatur von Endoskopen“ die zeitintensiveren Großreparaturen von Standardendoskopen auf einen anderen Betrieb verlagert, soll dies nach dem Arbeitsgericht Hamburg nicht genügen.127 Es verkannte dabei aber, dass die verbleibende Tätigkeit viel kleinteiliger wurde und auch geringere fachliche Kompetenz forderte, also ein wertbildender Faktor der Dienstleistung entfallen war. Hat hingegen eine Spielbank bisher nur Spiele nach Art „Monte Carlo“ (durch Croupier geleitet) angeboten und erweitert sein Angebot um Glücksspielautomaten (nach Art „Las Vegas“), so tritt ein grundlegend neuer Betriebszweck hinzu.128 Ebenfalls war eine grundlegende Änderung des Betriebszwecks bei Aufgabe des eigenen Vertriebs durch ein Versicherungsunternehmen zu bejahen, weil sich die erbrachte Dienstleistung dadurch ändert.129 Ein weiteres Beispiel kann die Umstellung der Produktion von Automobilen hin zu Motorrädern oder umgekehrt sein.130 Das Hinzutreten eines zusätzlichen Betriebszweckes ist nach hiesigem Dafürhalten auch stets grundlegend, wenn sich das Unternehmen damit neuen aufsichtsrechtlichen Kontrollen unterwirft, wie z.B. der Versicherungsaufsicht oder der Bankenaufsicht.

dd) Änderung der Betriebsanlagen

143

Der Begriff der Betriebsanlagen umfasst die sächliche Einrichtung des Betriebs, also die technischen und baulichen Anlagen, die zur Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks eingesetzt werden.131

144

Neben den Betriebsgebäuden gehören auch Geräte und Fahrzeuge dazu. Das LAG Hessen hat den Austausch von LKWs als grundlegende Änderung angesehen, nachdem die neuen Fahrzeuge nicht mehr mit Führerschein Klasse 3, sondern nur noch mit Klasse 2 zu fahren waren.132 Die Einführung von Software, wie z.B. einem Redaktionssystem, kann auch eine grundlegende Änderung der Betriebsanlagen sein, wenn sie qualitative Auswirkungen auf den Betriebsablauf, die Arbeitsweise oder die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer hat oder mit einem „Sprung“ in der technischen Entwicklung verbunden ist.133 Ist die Einführung von Desk-Sharing (auch „Shared Desk“ oder „Flexible Office“ genannt) mit einer einschneidenden baulichen Veränderung der Betriebsgebäude verbunden, führt dies zur Bejahung einer Betriebsänderung nach Ziff. 4.134 Hier kommt auch wieder die Einrichtung von häuslichen Telearbeitsplätzen oder Satellitenbüros in Betracht135 wie auch die Einführung von Profitcentern.136

f) Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren (§ 111 Abs. 1 Satz 3 Ziff. 5 BetrVG)

145

Die Katalogtatbestände der Ziff. 5 überschneiden sich oft mit denen der Ziff. 4, wobei hier der Schwerpunkt auf der Frage des Einsatzes der menschlichen Arbeitskraft zur Verfolgung der arbeitstechnischen Zwecke liegt.137

aa) Grundlegende Änderung

146

Auch hier geht es wieder um „grundlegende“ Veränderungen (siehe oben Rn. 136). Die Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren erfordert prinzipiell eine qualitative Bewertung, wobei sich der bedeutsame Charakter einer neuen Arbeitsmethode oder eines neuen Fertigungsverfahrens auch aus der Zahl der von ihr betroffenen oder dem Gewicht der Auswirkungen auf die Beschäftigten ergeben kann.138

bb) Einführung neuer Arbeitsmethoden

147

„Arbeitsmethode“ bezeichnet die jeweilige Art, eine Arbeit systematisch abzuwickeln. Darunter fallen die Strukturierung des Arbeitsablaufs des einzelnen Arbeitnehmers – wie Handgriffe, Bewegungsabläufe –, die des Arbeitsablaufs zwischen den Arbeitnehmern – wie Einzel-, Gruppenarbeit – und der Einsatz technischer Hilfsmittel – etwa von Maschinen, Werkzeugen und Vorrichtungen. Gemeint sind letztlich alle konzeptionellen Regeln, welche hinter dem in mehr oder weniger viele einzelne, unselbstständige Arbeitsvorgänge gegliederten Arbeitsablauf stehen, d.h. die Festlegung, auf welchem Bearbeitungsweg und mit welchen Arbeitsmitteln durch welche Beschäftigten die Aufgabe erfüllt werden soll. Die „Arbeitsmethode“ erweist sich damit als das auf der Grundlage der personellen, räumlichen, technischen und sonstigen bedeutsamen Gegebenheiten und Möglichkeiten entwickelte Modell des Ablaufs derjenigen Arbeit, die zur Erfüllung der gestellten Aufgabe geleistet werden muss.139

148

Die Arbeitsmethode muss nicht an sich „neu“ sein, sondern nur für den Betrieb.140 Sie muss eine bisher angewandte Methode entweder ersetzen oder zusätzlich eingeführt werden.141 Hier wird man im Einzelfall trefflich streiten, ob noch eine routinemäßige Verbesserung vorliegt oder schon eine neue Arbeitsmethode, selbst wenn die Begriffe noch die alten sind. In der Praxis behilft man sich häufig damit, dass man argumentativ dahin ausweicht, dass zumindest der allgemeine Betriebsänderungsbegriff nach Satz 1 gegeben sei, wenn veränderte Arbeitsmethoden einen hinreichenden Teil der Mitarbeiter betreffen.

149

Das BAG hat richtig festgestellt, dass das Ein- und Durchführen eines Systems in einem Betrieb, das die Strukturierung, Vereinheitlichung und Optimierung von Arbeitsprozessen sowie deren Rationalisierung zum Ziel hat, mit einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG einhergehen kann, dies dann aber im Ergebnis spitzfindig abgelehnt, weil die Frage der konkreten Umsetzung etwaiger Ergebnisse ergebnisoffen gewesen wäre.142 Die Vorinstanz hatte im Gegensatz dazu richtigerweise noch das Unweigerliche des Systems erkannt und festgestellt, dass die Arbeitsabläufe sehr wohl nachhaltig und systematisch rationalisiert und effektiviert werden sollen.143

150

Zunehmend wichtig wird in den letzten Jahren die Einführung sog. agiler Arbeitsmethoden, wie z.B. Scrum. Kernelement agiler Arbeit ist dabei der Übergang von Linienorganisationen zu Netzwerkorganisationen unter Auflösung klassischer Hierarchiestrukturen.144 Entscheidend ist natürlich auch hier das Ausmaß der Veränderung. Ein weiteres Beispiel ist die Einführung von Gruppenarbeit145 wie auch die Einführung von Selbstbedienungskassen.146 Auch

Desk-Sharing (auch „Shared Desk“ oder „Flexible Office“ genannt) ist eine neue Arbeitsmethode. Es führt zu einem regelmäßigen Reservierungs- und Koordinierungsaufwand und zum Verlust des persönlichen Arbeitsplatzes und damit eines persönlich gestaltbaren Arbeitsumfeldes.147 Ebenso verhält es sich mit

der Auslagerung von Arbeitsplätzen in häusliche Telearbeitsplätze bzw. Homeoffice oder Satellitenbüros.148 Auch die Änderung bzw. Flexibilisierung von

Arbeitszeitmodellen kann sich auf die Arbeitsorganisation und damit Arbeitsmethoden auswirken.149 So ist bei einer systematischen Beschäftigung von Teilzeitkräften mit flexibler Arbeitszeit statt bisher fester Arbeitszeiten eine veränderte Arbeitsmethode anzunehmen.150 Auch die Änderung der Betriebssprache, etwa von Deutsch auf Englisch, ist eine grundlegende Veränderung der Arbeitsmethode, da die zu erbringenden „Handgriffe“ auch Kommunikation sein können.151

151

Die Verlagerung von Entscheidungsbefugnissen in dezentrale Strukturen oder umgekehrt kann hier ebenfalls genannt werden, dürfte ihren Schwerpunkt aber unter dem Begriff der Veränderung der Betriebsorganisation haben.

cc) Einführung neuer Fertigungsverfahren

152

Der Begriff der „Fertigungsverfahren“ meint das technische Verfahren bei der Verfolgung des arbeitstechnischen Zwecks. Er ist gleichbedeutend mit dem Begriff der Fabrikationsmethode in § 106 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG.152 Der Begriff der „Fabrikationsmethode“ wiederum beschreibt das planmäßige Vorgehen bei der Gütererzeugung, also den Ablauf unter technischen Gesichtspunkten.153 Der Begriff des Fertigungsverfahrens ist also das technische Pendant zum arbeitswissenschaftlichen Begriff der Arbeitsmethode.

153

Damit ist die Abgrenzung oft schwierig und manche Beispiele zu Arbeitsmethoden könnte man auch unter Fertigungsverfahren oder auch bereits unter Betriebsorganisationsänderungen diskutieren. Klassische Fragen des Fertigungsverfahrens sind die, ob Einzel- oder Massenfertigung stattfindet, ob Roboter zum Einsatz kommen oder nicht.154 Hierher gehören aber auch Veränderungen im Hinblick auf Crowdworking. Die über Plattformen eingebundenen Tätigkeiten oder Teilprodukte des Crowdworking werden ja in den Wertschöpfungsprozess reintegriert.155 Auch die Einführung von Kaizen, Kanban und SMED kommt in Betracht, ist jedoch primär bei der Änderung der Betriebsorganisation zu verorten (siehe oben Rn. 140).156 Zunehmend relevant wird auch Robotic Process Automation (RPA), also die automatisierte Bearbeitung von strukturierten Geschäftsprozessen durch digitale Software-Roboter.

3. Die allgemeine Betriebsänderung nach der Generalklausel des § 111 Satz 1 BetrVG

a) Generalklausel

154

Wie eingangs bereits ausgeführt, sind die in § 111 Satz 3 BetrVG aufgeführten Beispiele oder Katalogtatbestände nicht abschließend. Auch wenn kein Tatbestand des Satz 3 vorliegt, kann immer noch eine Betriebsänderung nach Satz 1 gegeben sein. Die Generalklausel des Satzes 1 ist ein Auffangtatbestand.157

b) Einschneidende Änderung

155

Das BAG definiert Betriebsänderung i.S.v. § 111 Satz 1 BetrVG als „grundsätzlich jede Änderung der betrieblichen Organisation, der Struktur, des Tätigkeitsbereichs, der Arbeitsweise, der Fertigung oder des Standorts, sofern sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile derselben zur Folge haben kann“.158

c) Wesentliche Nachteile

156

Ob die Betriebsänderung wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder wesentliche Teile der Belegschaft zur Folge haben kann, wird hier aber nicht mehr fingiert bzw. unwiderleglich vermutet (siehe oben Rn. 83), sondern muss im Einzelnen dargelegt werden. Dabei ist aber zu beachten, dass die Nachteile nach dem Wortlaut des § 111 Satz 1 BetrVG nur vorliegen können müssen. Koch159 schreibt, es genüge die Möglichkeit, Däubler,160 es reiche eine nicht ganz fern liegende Gefahr. Etwas klarer und handhabbarer wird es, wenn man ergänzend richtigerweise feststellt, dass die Möglichkeit des Eintritts erst dann zu verneinen ist, wenn „sichere Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Betriebsänderung nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge nicht mit dem Eintritt von Nachteilen verbunden ist“.161 Die potenziellen Nachteile müssen Folge der Betriebsänderung sein, wobei auch ein mittelbarer Zusammenhang genügt.162

157

Zu beachten ist hier, dass, anders als bei der grundsätzlichen Inhaltsbestimmung des Sozialplans nach § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, nicht der Begriff der wirtschaftlichen Nachteile benutzt wird, sondern der Begriff der Nachteile an sich. Damit sind sowohl Nachteile materieller wie auch immaterieller Art zu werten.163 Materielle Nachteile sind z.B. der Verlust des Arbeitsplatzes, Verdiensteinbußen oder höhere Fahrtkosten.164 Immaterielle Nachteile sind z.B. Leistungsverdichtungen, drohende Qualifikationsverluste oder Belastungen durch zusätzliche Kontrollen.165 Es kommen auch psychische Belastungen durch ein schlechteres Betriebsklima in Betracht.166 Die Wesentlichkeit der Nachteile ist zu bejahen, wenn sie nicht nach einer gewissen Einarbeitung wieder verschwinden.167

d) Mindestbetroffenheit erheblicher Teile der Belegschaft

158

Die potenziellen Nachteile müssen die gesamte Belegschaft oder zumindest erhebliche Teile derselben betreffen. Die Bestimmung des „erheblichen Teils“ erfolgt, wie bereits bei § 111 Satz 3 Ziff. 1 BetrVG unter Anlehnung an die Zahlenwerte des § 17 KSchG, korrigiert um die Mindestquote von 5 % bei größeren Betrieben.168 Leiharbeitnehmer sind Teil der Belegschaft, da sie Arbeitsplätze besetzen, was wiederum prägend für den Betrieb ist. Falsch wäre es daher, den Abbau oder die Veränderung von entsprechenden Arbeitsplätzen außer Acht zu lassen (siehe zur Diskussion bereits oben Rn. 75ff. und 108ff.). Genauso wenig darf das Auslaufenlassen befristeter Beschäftigung auf Dauerarbeitsplätzen unberücksichtigt gelassen werden.169

e) Anwendungsfälle

159

Nachdem es sich hier um eine Generalklausel handelt, sind die möglichen Anwendungsfälle natürlich vielgestaltig. Oft wird man Elemente der oben genannten Katalogtatbestände vorfinden, die für sich genommen aber die jeweilige Relevanzschwelle nicht erreichen. Treffen dann zwei oder mehr solcher Elemente zusammen, kann dies gemeinsam (Gesamtschau) zu einer interessenausgleichs- und sozialplanpflichtigen Betriebsänderung führen. Andererseits kann man auch unabhängig von den Katalogtatbeständen die Anzahl von materiellen oder immateriellen Nachteilen für die Betroffenen bestimmen. Werden die an § 17 KSchG orientierten Werte (siehe oben Rn. 103ff.) erreicht, ist die Umstrukturierungsmaßnahme eine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderung. Auf die Frage, ob die Nachteile am Ende wirklich eintreten, kommt es nicht an.170

160

Wenn z.B. ein nicht wesentlicher Betriebsteil stillgelegt oder eingeschränkt wird und dies Nachteile auch für andere Beschäftigte hat oder eine Reduzierung des Arbeitszeitvolumens erfolgt, bei Erwartung gleicher Arbeitsleistung wie bisher, wäre kein Katalogtatbestand erfüllt, aber doch Satz 1.171

161

Entgegen der h.M.172 ist auch ein Betriebsübergang als solcher als Betriebsänderung zu werten.173 Ein Betriebsübergang lässt zwar den Arbeitsvertragsinhalt unberührt, führt aber wegen Austauschs des Vertragspartners zu einer wesentlichen Veränderung der Arbeitsverträge i.S.d. Art. 4 Abs. 2 lit. c der RL 2002/14/EG und löst die in Art. 4 Abs. 3 und 4 der RL 2002/14/EG dargestellten Anhörungs- und Unterrichtungspflichten aus. § 111 BetrVG wiederum ist zwar nicht in Umsetzung der RL 2002/14/EG erlassen worden, gleichwohl ist sie richtlinienkonform als interessenausgleichspflichtige Maßnahme auszulegen. Auch führt die Eingliederung eines Betriebs in ein neues Unternehmen bei vermeintlicher Aufrechterhaltung sämtlicher Strukturen in der Praxis sehr wohl zu Veränderungen in Abläufen, die jedoch nur schwer greifbar und nachweisbar sind. Unstreitig ist jedoch, dass mit einem Betriebsübergang Maßnahmen einhergehen können, die unter anderen Gesichtspunkten als interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderungen gelten.174

1 Vgl. § 17 MTV Privates Bankgewerbe.

2 Vgl. Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 46.

3 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 48; BT-Drs. 14/5741, S. 519.

4 BAG, 15.1.1991 – 1 AZR 94/90, Aus den Gründen I. 2., AP Nr. 21 zu § 113 BetrVG 1972; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 32; Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 2; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 13; zu grundsätzlichen Begriffsunterscheidungen Köstler/Bachner, in: Bachner/Gerhardt/Matthießen, Arbeitsrecht bei der Umstrukturierung von Unternehmen und Betrieben, § 2 Rn. 4–11.

5 So auch Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 33; Gaul, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 28 Rn. 23; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 11 und 9; a.A. Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 26.

6 LAG Düsseldorf, 19.8.2014 – 17 Sa 67/14, BeckRS 2014, 72926; LAG Berlin, 23.1.2003 – 18 TaBV 2141/02, NZA-RR 2003, 477; zur analogen Anwendbarkeit von § 99 BetrVG: BAG, 29.9.2004 – 1 ABR 39/03, RdA 2005, 377.

7 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 33.

8 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 33; Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 26.

9 Dafür Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 34, für den Fall der Zuständigkeit des KBR ebenfalls dafür: Fischer, Der Konzernbetriebsrat nach neuem Recht, AiB 2001, 565, 568; a.A. Schweibert, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, C. 7.

10 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 36.

11 BAG, 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, Rn. 19, BeckRS 2012, 65539; ErfK/Kania, 20. Aufl. 2020, § 111 Rn. 5.

12 Hierzu grds. Boemke, „Ausstrahlungen“ des Betriebsverfassungsgesetzes ins Ausland, NZA 1992, 112.

13 BAG, 16.6.1987 – 1 AZR 528/85 Gründe II. 2. a., NZA 1987, 858; BAG, 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, Rn. 21, BeckRS 2012, 65539.

14 BAG, 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, Rn. 21, BeckRS 2012, 65539; BAG, 16.11.2004 – 1 AZR 642/03 Aus den Gründen I 3, NJOZ 2005, 4140.

15 Wroblewski, in: Deinert/Däubler/Zwanziger, KSchR, § 21 BEEG 22f.

16 Das hat noch nichts mit der Wellentheorie zu tun, die bei der Frage der Betriebsänderung an sich zum Tragen kommen kann. Siehe dazu BAG, 28.3.2006 – 1 ABR 5/05, NZA 2006, 932, 935.

17 BAG, 10.12.1996 – 1 ABR 43/96, Aus den Gründen B. II. 1., AP Nr. 37 zu BetrVG 1972 § 111; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 37f.; ErfK/Kania, 20. Aufl. 2020 § 111 Rn. 5.

18 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 34; BAG vom 28.10.1992 – 10 ABR 75/91 Gründe II. 2. c., AP Nr. 63 zu § 112 BetrVG 1972; BAG vom 22.10.1991 – 1 ABR 17/91, BeckRS 1991, 30738989, wobei die Begründung nicht stringent zwischen „Beginn der Umsetzung“ und „Entscheidung über eine Betriebsänderung“ differenziert.

19 BAG, 18.11.2003 – 1 AZR 30/03, Rn. 15, wobei die Frage nicht entscheidungserheblich war; siehe auch zur Entscheidung der Vorinstanz Kocher, NZI 2003, 527, 530.

20 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 154; Kraushaar, ArbuR 2000, 245, 248.

21 LAG Köln, 5.3.2007 – 2 TaBV 10/07 mit Anm. Kraushaar, AuR 2007, 395; LAG Saarland hat durch Beschl. v. 14.5.2003 – 2 TaBV 7/03, zumindest eine entsprechende Einigungsstelle eingesetzt; NZA-RR 2003, 639; AiB 2004, 244f.; a.A. LAG Niedersachsen, 19.12.2012 – 1 TaBV 112/12, Juris, kritisch besprochen von Dahl, jurisPR-ArbR 43/2013 Anm. 3.

22 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 40; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 43ff.; Steffan, in: Düwell, BetrVG, § 111 Rn. 19; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 56; a.A. immer noch Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 41ff., der jedoch anerkennt, dass sich die hier vertretene Auffassung „ausgebreitet“ habe.

23 BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09, NZA 2011, 466, 467 Rn. 13 m.w.N.

24 ErfK/Kania, 20. Aufl. 2020 § 111 Rn. 8 m.w.N.; Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 43; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 64 korrigiert das sprachlich von „Fiktion“ in „unwiderlegbare Vermutung“; a.A. Hess, in: HWGNRH, § 100 Rn. 50, der nur eine widerlegbare Vermutung sieht; Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 47 will Satz 1 als Interpretationsmaßstab bei der Prüfung der Tatbestände des Satz 3 nutzen, so wohl auch Oetker, ebenda.

25 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 65 verweist auf die „Generalklausel“ in Satz 1; ArbG München, 11.11.2008 – 17 BV 443/07 n.V.

26 BAG, 22.3.2016 – 1 ABR 12/14, NZA 2016, 894, 896f., Rn. 28.

27 BAG, 18.7.2017 – 1 AZR 546/15 Rn. 38 m.w.N.; AP Nr. 58 zu § 113 BetrVG 1972,

28 BAG, 21.6.2001 – 2 AZR 137/00 unter Verweis auf BAG, 16.9.1982 – 2 AZR 271/80, NZA 2002, 212, 214,

29 LAG Niedersachsen, 13.10.1997 – 5 Sa 1499/97, BeckRS 199730464459.

30 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 78ff.; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 50f.; zum Wiedereinstellungsanspruch nach Scheinstilllegung vergleiche Wiebauer, NZA 2011, 177.

31 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 52 unter Verweis auf BAG, 21.6.2001 – 2 AZR 137/00.

32 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 79, wobei die dortigen Rechtsprechungsverweise das nicht eindeutig belegen.

33 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 56 verweist hier auf einen möglichen Wiedereinstellungsanspruch.

34 BAG, 27.6.1995 – 1 ABR 62/94, aus den Gründen B. III. 2.c., NZA 1996, 164, 165.

35 Zur Frage, ob ein Betriebsübergang unter anderen Gesichtspunkten Betriebsänderung sein kann oder eine solche mit sich bringt, siehe Rn. 161.

36 BAG, 17.5.2017 – 7 ABR 21/15 Rn. 17, NZA 2017, 1282, 1283; BAG, 7.5.2008 – 7 ABR 15/07 Rn. 19, NZA 2009, 328, 330.

37 Siehe hierzu Preis, RdA 2000, 257, 258.

38 BAG, 27.6.1995 – 1 ABR 62/94 Gründe B. II, NZA 1996, 164f.

39 BAG, 17.9.2013 – 1 ABR 21/12, NZA 2014, 96; a.A. Seebacher, ArbuR 2011, 335.

40 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 20, 69; Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 64; Ludwig/Glau, BB 2019, 309.

41 BAG, 18.3.2008 – 1 ABR 3/07 Rn. 10, BeckRS 2008, 55718; siehe auch Haußmann, FD-ArbR 2008, 265375; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 48; Trebeck/Kania, BB 2014, 1595, 1596.

42 Warnend auch Trümner, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 3 Rn. 197.

43 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 82; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 59; Fitting, Rn. 72; BAG, NZA 2011, 466; enger Ehmann, Anm. in AP Nr. 2 zu § 111 BetrVG 1972.

44 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 58f.; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 83.

45 BAG, 15.10.1979 – 1 ABR 49/77, AP Nr. 5 zu 111, aus den Gründen II. 2.; BAG, 28.4.1993 – 10 AZR 38/92, NZA 1993, 1142, aus den Gründen 2; ArbG Hamburg, 25.4.2013 – 27 BVGa 2/13, BeckRS 2013, 68963.

46 Dafür Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111, Rn. 59, dagegen GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 87.

47 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 59, GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 88; bei Kurzarbeit ist aber unstrittig § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG anwendbar.

48 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 61.

49 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 61; Schweibert, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, C 111.

50 Karthaus, ArbuR 2007, 114, 115.

51 A. A. GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 86, wobei der dortige Verweis auf Däubler unzutreffend ist.

52 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 43.

53 Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 47.

54 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 72.

55 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 73ff.

56 ArbG Hamburg, 25.4.2013 – 27 BVGa 2/13, Aus den Gründen II. 1. b. bb., BeckRS 2013, 68963.

57 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 89.

58 BAG, 22.5.1979 – 1 ABR 17/77, NJW 1980, 83, 85; BAG, 15.10.1979 – 1 ABR 49/77, AP Nr. 5 zu § 111 BetrVG 1972; aus neuerer Zeit: BAG, 17.3.2016 – 2 AZR 182/15 Rn. 29, NZA 2016, 1072, 1074.

59 BAG, 17.3.2016 – 2 AZR 182/15 Rn. 29, NZA 2016, 1072, 1074; BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09; Rn. 14, NZA 2011, 466, 467.

60 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 99; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 69, 85; als offen bezeichnet durch Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 75a; BAG, 7.8.1990 – 1 AZR 445/89, NZA 1991, 113, 114 spricht von „möglicherweise geringfügig“ unterschreiten.

61 Früher ab 1.000 Arbeitnehmern, seit BAG, 2.8.1983 – 1 AZR 516/81, NJW 1984, 1781, 1782 faktisch bereits seit 600, da die 5 %-Grenze stets einzuhalten ist.

62 BAG, 2.8.1983 – 1 AZR 516/81, NJW 1984, 1781; BAG, 17.3.2016 – 2 AZR 182/15 Rn. 29, NZA 2016, 1072, 1074; BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09 Rn. 14, NZA 2011, 466, 467.

63 BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09, Rn. 14, NZA 2011, 466, 467; ebenso Fitting, BetrVG, 30. Aufl. 2020, § 111 Rn. 75a.

64 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 102.

65 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 65, 72; Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 48, 74.

66 Trittin/Fütterer, NZA 2009, 1305, 1308; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 66.

67 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 77ff.; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 106ff.; Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 78f.

68 Karthaus, ArbuR 2007, 114, 115.

69 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 84; Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 77.

70 Vergleiche exemplarisch GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 110ff.; Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 80, jeweils unter Verweis auf Rechtsprechung; gegen den Ausschluss befristeter Beschäftigter Valgolio, ArbuR 2020, 165.

71 Etwas zurückhaltender: Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 80.

72 Siehe oben Rn. 75 unter Verweis auf BAG, 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, BeckRS 2012, 65539.

73 Ludwig/Hinze, NZA 2018, 841, 842; das dort zitierte LAG Hessen hat im Übrigen zu der Frage keine Stellung genommen.

74 Wie hier Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 80a, in die Richtung gehend Linsenmaier/Kiel, RdA 2014, 135, 156; ablehnend GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 98; Leder, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 4: Kollektives Arbeitsrecht II 4. Aufl. 2018, § 349 Beteiligung des Betriebsrats bei Massenentlassungen, Rn. 5.

75 So auch GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 99.

76 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 69; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 82.

77 Vgl. BAG, 7.8.1990 – 1 AZR 445/89, NZA 1991, 113, 115; BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09, Rn. 21, NZA 2011, 466, 467.

78 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 121 spricht davon, dass „ein Mehr an Qualität das weniger an Quantität ausgleicht“.

79 BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09, NZA 2011, 466; LAG Düsseldorf, 19.8.2014 – 17 Sa 67/14, Aus den Gründen B. I. 1. c), BeckRS 2014, 72926; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 67; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 127; Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 86.

80 Enger Fitting, BetrVG, §§ 112, 112a Rn. 101f.

81 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, §§ 112, 112a Rn. 79; Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 112a Rn. 2; GK-BetrVG/Oetker, §§ 112, 112a Rn. 316; a.A. Schweibert, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, C 219.

82 A. A. BAG, 28.3.2006 – 1 ABR 5/05 Rn. 31ff., NZA 2006, 932, 935.

83 BAG, 17.8.1982 – 1 ABR 40/80, Rn. 15, Juris.

84 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 87; Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 100 Rn. 92; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 132.

85 BAG, 27.6.2006 – 1 ABR 35/05 Rn. 14, NZA 2006, 1289.

86 LAG Köln, 27.10.2016 – 7 TaBV 54/16, Rn. 19f., BeckRS 2016, 115616.

87 ArbG Frankfurt a.M., 23.9.2015 – 23 BVGa 656/15, Rn 22, BeckRS 2015, 125097; AiB 11/2017 S. 43f.

88 Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 94, Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 90; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 135.

89 Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 95.

90 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 92.

91 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 92, 89; vgl. auch Steffan, in: Düwell, BetrVG, § 111 Rn. 28.

92 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 138; Wenning-Morgenthaler, Die Einigungsstelle, 8. Aufl. 2019, Rn. 1029.

93 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 84; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 93, GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 142f.

94 Ausdrücklich dafür GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 140.

95 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 94.

96 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 85.

97 BAG, 18.3.2008 – 1 ABR 77/06 Rn. 15, NZA 2008, 957, 958.

98 BAG, 18.3.2008 – 1 ABR 77/06 Rn. 15; NZA 2008, 957, 958; BAG, 10.12.1996 – 1 ABR 32/96, Aus den Gründen B II 1a, NZA 1997, 898, 899; Karthaus, ArbuR 2007, 114.

99 BAG, 10.12.1996 – 1 ABR 32, NZA 1997, 898, aus den Gründen B II 1b.

100 So auch LAG Hamm, 16.6.2008 – 10 TaBV 59/08, Rn. 37, Juris.

101 LAG Hamm, 17.2.2015 – 7 TaBVGa 1/15, Rn. 33, Juris; vgl. auch LAG Bremen, 21.10.2004 – 3 Sa 77/04, aus den Gründen II. 1. B. aa., NZA-RR 2005, 140, 141.

102 So bereits BAG, 26.10.1982 – 1 ABR 11/81, AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG 1972, aus den Gründen II. 2. c); aus neuerer Zeit: BAG, 9.11.2010 – 1 AZR 708/09, NZA 2011, 466, 467 Rn. 13 m.w.N.

103 BAG, 26.10.1982 – 1 ABR 11/81, Aus den Gründen II. 2. c), AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG 1972; enger z.B. Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 118, 46f.

104 BAG, 18.3.2008 – 1 ABR 77/06 Rn. 22, NZA 2008, 957, 958.

105 BAG, 18.11.2003 – 1 AZR 637/02, Aus den Gründen I. 1. b), NZA 2004, 741, 742; BAG, 18.3.2008 – 1 ABR 77/06 Rn. 22, NZA 2008, 957, 959; BAG, 26.3.2009 – 2 AZR 879/07 Rn 36, NZA 2009, 679.

106 Laßmann, AiB 12/2012 Seite 708f.; Ulber, AiB 2014, 15ff.

107 BAG, 18.3.2008 – 1 ABR 77/06: Fremdvergabe der Satzerstellung bei Zeitungsverlag nicht grundlegend, NZA 2008, 957, 959; LAG Hamm vom 20.4.2012 – 10 TaBVGa 3/12 Rn. 53f.: Abschaffung der Position einer Führungskraft und Verteilung der Aufgaben nach „oben“ und „unten“ nicht grundlegend, Juris.

108 BAG, 18.11.2003 – 1 AZR 637/02, Aus den Gründen I 1. b), NZA 2004, 741, 742.

109 ArbG München, 22.2.2000 – 23 BV 19/00, BeckRS 2000, 30852961, aus den Gründen II. 1.

110 BAG, 26.10.2004 – 1 AZR 493/03, Rn. 14ff., Juris; auch BB 2005, 559.

111 LAG Hamm, 20.4.2012 – 10 TaBVGa 3/12 Rn. 53f., Juris.

112 LAG Schleswig-Holstein, 15.12.2010 – 3 TaBVGa 12/10, Juris.

113 LAG Hamm, 6.9.2010 – 10 TaBV 51/10 Rn. 59f., Juris.

114 Boemke/Ankersen, BB 2000, 2254, 2257.

115 Kreuder, AG 1992, 375, 381.

116 Günther/Böglmüller, NZA 2019, 417, 423 unter Verweis auf LAG Düsseldorf, 9.1.2018 – 3 TaBVGa 6/17, NZA-RR 2018, 368, 370f., dort jedoch offengelassen; Kohte, ebenda S. 375: „es spricht viel dafür“.

117 Dörfler/Heidemann, AiB 2012 Seite 196, 199; Schubert, HSI-Schriftenreihe Bd. 23, 2017, 105ff.; zurückhaltender Bachner, NZA 2019, 134, 141; Kort, NZA 2013, 1318, 1326; Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 92;

118 BAG, 12.6.2019 – 1 ABR 5/18, NZA 2019, 1288, 1291.

119 Günther/Böglmüller, NZA 2019, 417, 423.

120 Wisskirchen/Bissels/Domke, BB 2008, 890, 895, die aber die Voraussetzungen zu eng sehen.

121 Röder/Gebert, NZA 2017, 1289, 1291

122 BAG, 17.12.1985 – 1 ABR 78/83, NZA 1986, 804; 16.6.1987 – 1 ABR 41/85, NZA 1987, 671; 28.4.1993 – 10 AZR 38/92, NZA 1993, 1142.

123 LAG Düsseldorf, 20.4.2016 – 4 TaBV 70/15, Rn. 28, BeckRS 2016, 71599.

124 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 93; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 158; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 106.

125 LAG Düsseldorf, 20.4.2016 – 4 TaBV 70/15, Rn. 29, BeckRS 2016, 71599.

126 BAG, 28.4.1993 – 10 AZR 38/92, NZA 1993, 1142.

127 ArbG Hamburg, 25.4.2013 – 27 BVGa 2/13, BeckRS 2013, 68963.

128 BAG, 17.12.1985 – 1 ABR 78/83, NZA 1986, 804; keine Änderung des Betriebszweckes bei Einstellung einer von zwei Varianten von Roulette: ArbG Berlin vom 19.7.2007 – 63 BV 1346/07, Juris.

129 BAG, 8.6.1999 – 1 AZR 831/98, NZA 1999, 1168, 1171; ebenso bei Aufgabe des Vertriebs durch Versicherungsvermittler: BAG, 23.9.2003 – 1 AZR 576/02, NZA 2004, 440, 441.

130 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 106; Kraushaar, AiB 1994, 289, 296 sortiert dies eher den Betriebsanlagen zu.

131 BAG, 26.10.1982 – 1 ABR 11/81, NJW 1983, 2838, 2839; Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 94, GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 160; Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 114; Wenning-Morgenthaler, Die Einigungsstelle, Rn. 1034.

132 LAG Hessen, 26.2.1982 – 13 Sa 1139/81, Juris.

133 LAG Niedersachsen, 8.6.2007 – 1 TaBV 27/07, Rn. 23, Juris.

134 ArbG Frankfurt a.M., 8.1.2003 – 2 BVGa 587/02, BeckRS 2013, 65526.

135 Boemke/Ankersen, BB 2000, 2254, 2257.

136 Kreuder, AG 1992, 375, 382.

137 Fitting, § 111 Rn. 97; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 1112.

138 BAG, 22.3.2016 – 1 ABR 12/14, NZA 2016, 894, 896 Rn. 21.

139 BAG, 22.3.2016 – 1 ABR 12/14, NZA 2016, 894, 896 Rn. 19; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 173.

140 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 176; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 114.

141 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 176.

142 BAG, 22.3.2016 – 1 ABR 12/14, NZA 2016, 894, 896 Rn. 26; BB 2016, 1913; zur Kritik daran Klebe, NZA 2017, 226.

143 LAG Schleswig-Holstein, 22.1.2014 – 3 TaBV 38/13, Rn. 82, Juris (B. II. 3. b) aa) (5)).

144 Günther/Böglmüller, NZA 2019, 417, 423; siehe zu agilem Arbeiten auch Spengler/Ettlinger, AiB 4/19, 10ff.; siehe auch bereits oben unter „Betriebsorganisation“.

145 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 113; Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 120; Fitting, § 111 Rn. 98; Steffan, in: Düwell, BetrVG, § 111 Rn. 38; LAG Nürnberg, 1.8.2000 – 7 TaBV 43/99, AiB 2004, 438 mit Anm. Ernst.

146 LAG Niedersachsen, 5.5.2009 – 1 TaBV 28/09, NZA-RR 2009, 531, 532.

147 ArbG Frankfurt a.M., 8.1.2003 – 2 BVGa 587/02, II. 1.a., BeckRS 2013, 65526

148 Boemke/Ankersen, BB 2000, 2254, 2257.

149 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 174; a.A. Hohenstatt/Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, § 111 BetrVG Rn. 51.

150 LAG Rheinland-Pfalz, 9.3.2012 – 6 TaBV 39/11 Rn. 47; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 113.

151 Ebenso Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 113; Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032, 1041; a.A. bezogen auf Betriebsorganisation Vogt/Oltmanns, NZA 2014, 181, 186.

152 BAG, 22.3.2016 – 1 ABR 12/14, Rn. 20, NZA 2016, 894, 896; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 175; Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 121; Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 99.

153 Fitting, § 106 Rn. 61; GK-BetrVG/Oetker, § 106 Rn. 77; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG § 106 Rn. 77.

154 Fitting, BetrVG, § 106 Rn. 62.

155 Vgl. zu Crowdworking: Kocher/Hensel, NZA 2016, 984.

156 Wisskirchen/Bissels/Domke, BB 2008, 890, 895.

157 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG § 111 Rn. 115, GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 179; Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 46.

158 BAG, 22.3.2016 – 1 ABR 12/14, NZA 2016, 894, 896f. Rn. 28.

159 Koch, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 244 Rn. 21; ebenso GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 187.

160 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG § 111 Rn. 117.

161 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 187 m.w.N.; das BAG hat bereits im Beschl. v. 23.4.1985 – 1 ABR 3/81, NZA 1985, 628 darauf hingewiesen, dass im Sozialplan die Nachteile geregelt werden, mit denen typischerweise zu rechnen ist.

162 GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 188; ebenso zu § 113 Fitting, § 113 Rn. 26.

163 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG § 111 Rn. 117.

164 Fitting, § 111 Rn. 47; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG § 111 Rn. 117; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 184; ErfK/Kania, 20. Aufl. 2020 § 111 Rn. 9.

165 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 47; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 185; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 117.

166 Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 117; siehe auch die Übersicht bei Göritz/Laßmann/Riegel/Rupp, Handbuch Interessenausgleich und Sozialplan, 2.1.4.1.

167 Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 47; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 117.

168 Fitting, BetrVG, 2020, § 111 Rn. 48; GK-BetrVG/Oetker, § 111 Rn. 190.

169 Valgolio, ArbuR 2020, 165.

170 Siehe bereits BAG, 23.4.1985 – 1 ABR 3/81, NZA 1985, 628, 629.

171 Schubert, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, BetrVG § 113 Rn. 15.

172 BAG, 25.1.2000 – 1 ABR 1/99, Aus den Gründen B. I. 3. m.w.N., NZA 2000, 1069, 1070; BAG, 15.12.2011 – 8 AZR 692/10, Rn. 43, Juris.

173 Karthaus, ArbuR 2007, 114–120, 117, 118; Däubler, in: Däubler/Klebe/Wedde, BetrVG, § 111 Rn. 125ff.

174 BAG, 25.1.2000 – 1 ABR 1/99, Aus den Gründen B. I. 3. m.w.N., NZA 2000, 1069, 1070.

B. Die Durchführung von Freiwilligenprogrammen

Abschnitt 1 – Perspektive Arbeitgeber

I. Einleitung

1

Freiwilligenprogramme sind die Antwort auf ein bei Arbeitgebern bestehendes Bedürfnis nach mehr Flexibilität und Rechtssicherheit im Rahmen von betrieblichen Umstrukturierungen. War ihre Wirksamkeit zu Beginn noch umstritten, sieht die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung Freiwilligenprogramme grundsätzlich als zulässig an.1

2

Regelmäßig werden solche Programme zusätzlich zu einem Sozialplan ins Leben gerufen und sollen Anreize für ein freiwilliges Ausscheiden bestimmter Arbeitnehmer innerhalb eines meist engen Zeitraums von wenigen Monaten schaffen.

II. Grundmodelle des Freiwilligenprogramms

3

In der Praxis finden sich verschiedene Grundmodelle von Freiwilligenprogrammen. Grundsätzlich lassen sich sog. offene und beschränkte bzw. selektive Freiwilligenprogramme unterscheiden.

1. Das offene Freiwilligenprogramm

4

Offene Freiwilligenprogramme richten sich an die gesamte Belegschaft eines Unternehmens und bieten somit allen Mitarbeitern die Möglichkeit, unter bestimmten vorgegebenen Bedingungen das Arbeitsverhältnis im Konsens mit dem Arbeitgeber zu beenden.

5

Von Relevanz sind diese offenen Freiwilligenprogramme regelmäßig im Rahmen von Betriebsstilllegungen.2 Nur in solchen Fällen besteht in der Regel ein arbeitgeberseitiges Interesse, die gesamte Belegschaft aus dem Arbeitsverhältnis zu entlassen, ohne bestimmte Arbeitnehmer auszuklammern. Demgegenüber beinhaltet ein offenes Verfahren das Risiko, dass sich die aus Arbeitgebersicht falschen Arbeitnehmer, also die „Leistungsträger“ auf das Freiwilligenprogramm bewerben.3

2. Beschränkte Freiwilligenprogramme

6

Beschränkte bzw. selektive Freiwilligenprogramme richten sich lediglich an einen bestimmten Teil der Belegschaft.4 Hierbei bieten sich dem Arbeitgeber verschiedene Handlungsmöglichkeiten.

7

Er kann im Voraus bestimmte Arbeitnehmer auswählen, denen er im Rahmen des Freiwilligenprogramms ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags machen möchte. Dies erfolgt etwa durch Beschränkung des Programms auf bestimmte Betriebsbereiche oder auf Arbeitnehmergruppen. Möglich ist auch, bestimmte Arbeitnehmer, die der Arbeitgeber im Betrieb halten möchte, durch Aufnahme in Negativ- oder Leistungsträgerlisten von der Teilnahme am Freiwilligenprogramm auszuschließen.

8

Besonders attraktiv für Arbeitgeber ist bei beschränkten Freiwilligenprogrammen das Modell der doppelten Freiwilligkeit. In einem solchen Fall hält der Arbeitgeber sich die Möglichkeit offen, im Einzelfall zu entscheiden, ob mit einem Arbeitnehmer, der sich für die Teilnahme am Freiwilligenprogramm entschieden hat, ein Aufhebungsvertrag geschlossen wird.5 Hierdurch behält der Arbeitgeber die Kontrolle darüber, welche Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen.

9

Eine weitere Gestaltungsmöglichkeit des beschränkten Freiwilligenprogramms besteht in Form des Anspracheverfahrens. Hierbei kontaktiert der Arbeitgeber unmittelbar einzelne Mitarbeiter, denen er den Abschluss eines Aufhebungsvertrags anbietet.6

III. Vorteile eines Freiwilligenprogramms

10

Die Durchführung eines Freiwilligenprogramms hat für den Arbeitgeber verschiedene Vorteile.

1. Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer

11

So bietet es ihm die Möglichkeit, frei zu entscheiden, welche Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen sollen. Durch die Begrenzung des Programms auf bestimmte Betriebsteile oder bestimmte Arbeitnehmergruppen oder auch durch die Erstellung von Negativ- bzw. Leistungsträgerlisten lässt sich der Adressatenkreis kontrollieren und sicherstellen, dass nur solche Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen, die der Arbeitnehmer nicht im Unternehmen halten möchte.7

12

Macht man den Abschluss des Aufhebungsvertrags von der arbeitgeberseitigen Zustimmung abhängig (Prinzip der doppelten Freiwilligkeit), behält dieser vollends die Kontrolle über den Stellenabbau. Hierbei steht es dem Arbeitgeber etwa frei, nach dem sog. Windhundprinzip zu verfahren und z.B. festzulegen, dass nur mit den ersten 50 Arbeitnehmern, die sich im Rahmen des Freiwilligenprogramms zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags bereit erklären, ein solcher auch abgeschlossen wird.8 Darüber hinaus kann der Arbeitgeber auch von vornherein festlegen, dass er das Freiwilligenprogramm auf den Abschluss einer festen Zahl von Aufhebungsverträgen begrenzt.9 Dies ist insbesondere sinnvoll, wenn der Arbeitgeber bei Durchführung des Freiwilligenprogramms neben der „personellen Kontrolle“ auch die Kontrolle über die finanziellen Folgen (insbesondere Kosten von Abfindungen und Sprinterprämien) behalten möchte.

13

Die Steuerungsfunktion des Freiwilligenprogramms sollte hierbei nicht unterschätzt werden. Durch geschickte Ausgestaltung des Programms lassen sich Personalstrukturen deutlich effektiver umbilden als durch den Ausspruch betriebsbedingter Arbeitgeberkündigungen. Der Abschluss von Aufhebungsverträgen ermöglicht es etwa, sich von Arbeitnehmern zu lösen, die andernfalls einem besonderen Sonderkündigungsschutz unterlägen.10

14

Insbesondere kann der im Rahmen von Massenentlassungen regelmäßig entstehenden Gefahr einer Überalterung der Belegschaft entgegengewirkt werden. Im Rahmen von Freiwilligenprogrammen entfällt aufgrund des Abschlusses von Aufhebungsverträgen die arbeitgeberseitige Pflicht zur Sozialauswahl, die ältere Arbeitnehmer grundsätzlich stärker schützt und den Arbeitgeber in großen Betrieben regelmäßig vor Schwierigkeiten stellt.11

2. Beschleunigung des Personalabbaus

15

Darüber hinaus kann über die Auslobung sog. Turboprämien ein besonders schnelles Ausscheiden von Arbeitnehmern erreicht werden.12 Hierunter versteht man eine zusätzliche freiwillige finanzielle Zuwendung des Arbeitgebers an Mitarbeiter, die entweder innerhalb eines vorgesehenen Zeitraums den Aufhebungsvertrag unterschreiben oder die eine Kündigung unter Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage akzeptieren.13

16

Oftmals ist eine solche Turboprämie der eigentliche Anreiz für Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags, da sie hierdurch eine höhere Abfindung erzielen können.

17

Die Bereitschaft der Arbeitnehmer zum zeitnahen Abschluss von Aufhebungsverträgen kann gesteigert werden, indem der Arbeitgeber zu Beginn des Freiwilligenprogrammes festlegt, dass dieses nur durchgeführt werde, sofern eine Mindestanzahl der angesprochenen bzw. vom persönlichen Anwendungsbereich erfassten Mitarbeiter (z.B. 80 %) an dem Programm teilnehmen.14

18

Schließlich kann die „Entscheidungsfreude“ der Arbeitnehmer durch die Festlegung eines grundsätzlich knappen Gültigkeitszeitraums des Freiwilligenprogramms gesteigert werden.15 So ist es üblich, dass ein solches Programm in der Praxis lediglich auf wenige Monate – oftmals nicht mehr als zwei – angelegt ist.

3. Vermeidung langwieriger und risikoreicher Kündigungsschutzprozesse

19

Die Durchführung eines Freiwilligenprogramms reduziert das Führen langwieriger Kündigungsschutzprozesse. Diese führen nicht nur zu einer zeitlichen Unwägbarkeit, sondern auch zu wirtschaftlichen Risiken, die gerade in wirtschaftlichen Krisensituationen den Bestand des Unternehmens gefährden können.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

1. Beteiligung des Betriebsrats

20

Teilweise wird vertreten, es bedürfe keiner Beteiligung des Betriebsrats im Rahmen von Freiwilligenprogrammen, da ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 BetrVG für solche Programme nicht vorgesehen sei. Auch aus § 111 BetrVG ergebe sich keine Konsultationspflicht, da schon keine Betriebsänderung vorläge.16

21

Der Arbeitgeber müsse den Betriebsrat lediglich über die Personalplanung gem. § 92 Abs. 1 Satz 1 BetrVG unterrichten. Unterließe er eine solche Unterrichtung, begehe der Arbeitgeber zwar eine bußgeldbewehrte (bis 10.000,00 EUR, § 121 Abs. 2 BetrVG) Ordnungswidrigkeit nach § 121 Abs. 1 BetrVG. Die Wirksamkeit der Maßnahme berühre dieser Verstoß jedoch nicht.

22

In der Praxis wird indes in der Regel davon auszugehen sein, dass die Durchführung eines Freiwilligenprogramms mitbestimmungspflichtig ist. Denn Freiwilligenprogrammen liegt in aller Regel eine geplante Betriebsänderung zugrunde, sodass die Durchführung eines Freiwilligenprogramms bereits der erste Umsetzungsschritt sein wird. So führen Göpfert und Lutzenberger zutreffend aus:

„Letztlich ist das Programm im Grunde eine vom Arbeitgeber veranlasste Personalabbaumaßnahme mit dem Ziel, dass die Mitarbeiter ihm Aufhebungsverträge ‚anbieten‘. Eine andere Beurteilung stellt eine künstliche Aufspaltung dar.“17

23

Hinzu kommt, dass die Beteiligung der Betriebsrats nach §§ 111, 112a BetrVG bereits im Planungsstadium einer Betriebsänderung, die auch in einer reinen Personalreduktion liegen kann, greift.18 Zudem wird in § 112a Abs. 1 Satz 2 BetrVG ausdrücklich klargestellt, dass auch arbeitgeberseitig veranlasste Aufhebungsverträge als Entlassungen im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne gelten. Am Ende kommt es für die Beteiligung des Betriebsrats nicht darauf an, wie viele Arbeitnehmer am Freiwilligenprogramm tatsächlich teilnehmen, sondern nur, wie viele Arbeitnehmer prinzipiell teilnehmen können.

24

Selbst wenn man annähme, dass es einer Beteiligung des Betriebsrats bei Durchführung des Freiwilligenprogrammes nicht bedarf, ist eine solche dennoch zu empfehlen. Ein erfolgreiches Freiwilligenprogramm erfordert die Kooperation aller Betriebspartner. Fühlt sich der Betriebsrat – zu Recht oder zu Unrecht – übergangen, ist dies dem Umstrukturierungsprozess im Zweifel nicht förderlich. Vielmehr wird er Arbeitnehmer wohl eher davon abhalten, am Programm teilzunehmen.

2. Freiwilligenprogramme und Massenentlassungsanzeige

25

Überschreitet die geplante Zahl der durch das Freiwilligenprogramm erfassten Mitarbeiter die Grenzen des § 17 Abs. 1 KSchG, muss auch bei der Durchführung eines solchen Programms eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet und der Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG konsultiert werden, da auch vom Arbeitgeber veranlasste Aufhebungsverträge als Entlassung im Sinne von § 17 KSchG gelten.19

26

Arbeitgeberseitig veranlasst sind Aufhebungsverträge oder Kündigungen nach Ansicht des BAG etwa dann, wenn Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber unmittelbar angesprochen werden.20 Entscheidend ist das Vorliegen einer unmittelbaren Willensäußerung des Arbeitgebers.21

27

Unklar ist jedoch, ob auch solche Aufhebungsverträge unter § 17 KSchG fallen, bei denen der Arbeitnehmer sich selbst beim Arbeitgeber meldet und den Abschluss eines solchen Vertrags anbietet und der Arbeitgeber zuvor lediglich das Freiwilligenprogramm, d.h. mögliche Konditionen einer Vertragsbeendigung, allgemein bekannt gegeben hat. Zwar könnte mit guten Argumenten eine Veranlassung durch den Arbeitgeber verneint werden. Indes ist dem Arbeitgeber in der Praxis stets anzuraten, vorsorglich eine Massenentlassungsanzeige zu erstatten, die möglichst vollständig den potenziellen Kreis aller in Betracht kommenden Teilnehmer eines Freiwilligenprogramms umfasst. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es für die Wirksamkeit einer Massenentlassungsanzeige unschädlich ist, wenn mehr Mitarbeiter benannt werden, als am Ende tatsächlich betroffen sind.

28

Die Erstattung einer vorsorglichen Massenentlassungsanzeige rechtfertigt sich aus den harten Rechtfolgen bei Verstößen gegen § 17 KSchG, die auch dazu führen, dass abgeschlossene Aufhebungsverträge unwirksam sein können.

3. Freiwilligenprogramm und Gleichbehandlungsgrundsatz

29

Freiwilligenprogramme können in unterschiedlicher Art Fragen zur Vereinbarkeit mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz, sei es der betriebsverfassungsrechtliche oder der allgemeine arbeitsrechtliche, aufwerfen. Zunächst geht es um die Teilnahmeberechtigung. Sodann können Konflikte mit später aufgelegten Sozialplänen auftreten.

a) Ablehnung ausscheidungswilliger Mitarbeiter

30

Konflikte entstehen bei Freiwilligenprogrammen insbesondere dann, wenn Mitarbeiter durch den Arbeitgeber von der Teilnahme an solchen Programmen ausgeschlossen werden, obwohl sie eine solche ausdrücklich wünschen. Dies kann dann vorkommen, wenn sich der Arbeitgeber im Sinne der doppelten Freiwilligkeit das Recht vorbehält, „Bewerbungen“ von Mitarbeitern für das Freiwilligenprogramm abzulehnen.

31

Regelmäßig wird es sich um Arbeitnehmer handeln, die der Arbeitgeber im Unternehmen halten möchte. Oftmals stehen diese sodann auf zuvor bereits genannten Leistungsträgerlisten. Um sicherzustellen, dass in einem solchen Fall der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt wird, bedarf es der Begründung durch den Arbeitgeber, aus welchem Grund er die auf der Leistungsträgerliste stehenden Arbeitnehmer für diese ausgewählt hat.22 Um späteren Ansprüchen

entgegen zu wirken, schlagen Göpfert/Lutzenberger vor, dass folgende Fragen beantwortet werden: „Welche Aufgabe hat der Mitarbeiter im Unternehmen?“, „Warum ist diese wichtig und vielleicht sogar existentiell für das Unternehmen?“, „Was passiert, wenn der Mitarbeiter ausscheidet?“ Damit kann in der Tat ein hohes Maß an Rechtssicherheit geschaffen werden.

32

Grundsätzlich sind bei Freiwilligenprogrammen stets der arbeitsrechtliche und der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz sowie die besonderen Diskriminierungsverbote des AGG zu beachten. Unter Umständen kann es im Einzelfall jedoch zulässig sein, bei der Auswahl der teilnahmeberechtigten Mitarbeiter eine Differenzierung nach einem Kriterium des § 1 AGG vorzunehmen. So entschied das BAG zu dem Ausschluss älterer Arbeitnehmer aus einem Freiwilligenprogramm:

„Angesichts dieser Zielrichtung der das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung konkretisierenden Richtlinie 2000/78/EG und des diese umsetzenden AGG werden ältere Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber generell von einem Personalabbau ausnimmt, auch dann nicht i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG unmittelbar gegenüber jüngeren Arbeitnehmern benachteiligt, wenn der Personalabbau durch freiwillige Aufhebungsverträge unter Zahlung attraktiver Abfindungen erfolgen soll. Bei Anlegung des von der Richtlinie 2000/78/EG und des AGG geforderten objektiven Maßstabes zur Beurteilung einer Benachteiligung (ErfK/Schlachter 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 3; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 3 Rn. 4; aA wohl Schleusner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 12) werden ältere Arbeitnehmer durch die Herausnahme aus dem Personalabbau gegenüber jüngeren Arbeitnehmern, die unter Zahlung einer Abfindung freiwillig aus dem Unternehmen ausscheiden können und sich neue Erwerbschancen suchen müssen, im Regelfall nicht weniger günstig behandelt.“23

33

Dies, so das BAG, stimme insbesondere mit dem Zweck des Diskriminierungsverbots wegen des Alters überein. Dieses werde gerade dadurch verwirklicht, dass die älteren Mitarbeiter im Unternehmen bleiben könnten:

„Diese stehen dadurch nach wie vor in einem Arbeitsverhältnis, das bei Vorliegen der Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes bestandsgeschützt ist. Sie erhalten so bei typisierender Betrachtung aus der ex ante-Perspektive die Chance, bis zum Eintritt in den Ruhestand bzw. bis zum Erreichen der für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Altersgrenze erwerbstätig zu bleiben. Dass in Einzelfällen Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen vor Erreichen der Altersgrenze ausscheiden oder später aus betriebsbedingten Gründen doch ihren Arbeitsplatz verlieren, muss dabei außer Betracht bleiben. Auch die subjektive Einschätzung einzelner älterer Arbeitnehmer, es sei für sie wirtschaftlich attraktiver, unter Zahlung einer Abfindung aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden als im Arbeitsverhältnis zu verbleiben – etwa in der Hoffnung oder Erwartung, sich neue Einkommensquellen zu erschließen –, kann nach dem Regelungszweck des AGG, der mit dem der Richtlinie 2000/78/EG in Einklang steht, eine Benachteiligung i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nicht begründen (vgl. bereits Senat 17. Dezember 2009 – 6 AZR 242/09 – Rn. 31, NZA 2010, 273).“24

34

Der Arbeitgeber sei daher nicht verpflichtet, älteren Arbeitnehmern ebenfalls einen Aufhebungsvertrag anzubieten. Eine ungerechtfertigte Benachteiligung scheitert daran, dass es an einem Nachteil fehlt. Es entspricht dem durch das Kündigungsschutzgesetz gewährleisteten Bestandsschutz, dass die Ablehnung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer grundsätzlich einen Vorteil darstellt.

b) Freiwilligenprogramm und anschließender Sozialplan mit höheren oder niedrigeren Leistungen

35

Nicht selten kommt es vor, dass Abfindungen im Rahmen einer Freiwilligenprogramms höher oder aber auch niedriger ausfallen als in einem späteren Sozialplan. Es stellt sich die Frage, ob der den Betriebsparteien zustehende Regelungsspielraum solch differenzierende Regelungen zulässt. Im Regelfall wird dies zu bejahen sein.

36

Eine auf den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gestützte Klage wird meist keinen Erfolg haben. Instruktiv ist die Entscheidung des LAG München vom 9.12.2015.25 Dort wurde einem Arbeitnehmer – der zuvor verschiedene Aufhebungsverträge abgelehnt hatte – seitens des Arbeitgebers betriebsbedingt gekündigt. Im anschließenden Kündigungsschutzprozess einigten sich die Parteien u.a. auf eine Abfindung.

37

Als der Arbeitgeber in der Folge eine als „Gesamtbetriebsvereinbarung“ betitelte freiwillige Kollektivvereinbarung abschloss, die den Anspruch auf eine weitere Abfindung lediglich Mitarbeitern zukommen ließ, die zum Zeitpunkt des Abschlusses der Gesamtbetriebsvereinbarung in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber standen und die in der Folge aufgrund der Vereinbarung einen Aufhebungsvertrag mit dem Arbeitgeber schlossen, klagte der Arbeitnehmer auf Zahlung auch dieser Abfindung an ihn. Das LAG München lehnte einen solchen Anspruch ab. Dieser ergäbe sich insbesondere nicht aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 Abs. 1 BetrVG).26 Während bei Sozialplanabfindungen eine Differenzierung insbesondere nicht mit dem Interesse begründet werden könne, eine Steuerung der Belegschaft des Betriebs zu gewährleisten, und etwa durch Gruppenbildung eine „qualifizierte Belegschaft zu erhalten“,27 bleibe es einem Arbeitgeber und seinem Betriebsrat jedoch unbenommen, darüber hinaus freiwillige finanzielle Anreize für Arbeitnehmer zum Abschluss von Aufhebungsverträgen zu setzen.28

38

Solche nach § 88 BetrVG zulässige freiwillige Betriebsvereinbarungen könnten insbesondere auch das Ziel verfolgen, eine qualifizierte Belegschaft zu erhalten. Dies umfasst notwendigerweise den Ausschluss eines Teils der Belegschaft, der im Unternehmen gehalten werden soll, von den Leistungen des Freiwilligenprogrammes.

39

Eine Unzulässigkeit ergebe sich auch nicht dadurch, dass das Freiwilligenprogramm die mit dem Sozialplan verfolgbaren Zwecke umgehe.29 Dies könne nur dann der Fall sein, wenn der Sozialplan

„keine angemessene Abmilderung der wirtschaftlichen Nachteile vorsieht oder wenn greifbare Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dem ‚an sich‘ für den Sozialplan zur Verfügung stehenden Finanzvolumen seien zum Nachteil der von der Betriebsänderung betroffenen Mitarbeiter Mittel entzogen und funktionswidrig im ‚Bereinigungsinteresse‘ des Arbeitgebers eingesetzt worden [...]“30

40

Berücksichtigt der Arbeitgeber dieser Vorgaben, wird ein Verstoß des Freiwilligenprogramms gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz abzulehnen sein.

41

Neben dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz kommt auch ein Berufen auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in Betracht. In unserem Fall müsste der Arbeitnehmer sodann nachweisen, dass andere Arbeitnehmer in vergleichbaren Konstellationen den von ihm geforderten Betrag zusätzlich erhalten hatten. Dies gelang ihm nicht. Allerdings zeigt dieses Beispiel das Erfordernis einer einheitlich durch den Arbeitgeber zu verfolgenden Linie bei der Durchführung des Freiwilligenprogramms, um Ungleichbehandlungen und unnötige Gerichtsverfahren zu vermeiden.

42

Sieht umgekehrt ein nachfolgender Sozialplan eine höhere Abfindung vor, so scheidet ein Anspruch der Teilnehmer am Freiwilligenprogramm auf die höhere Abfindung ebenfalls aus. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem ein abschließender Interessenausgleich und Sozialplan noch nicht abgeschlossen wurden. Schließt ein Arbeitnehmer bereits zu diesem Zeitpunkt einen Aufhebungsvertrag ab, so ist ein Ausschluss von Sozialplanleistungen insgesamt, aber auch eine deutlich geringere Anspruchshöhe gerechtfertigt.31 Entsprechende Stichtagsregelungen in Sozialplänen sind wirksam.32

4. Sozialversicherungsrechtliche Folgen

43

Ein Freiwilligenprogramm ist auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht relevant. Bei Aufhebungsverträgen und Arbeitnehmerkündigungen droht den Arbeitnehmern stets die Verhängung einer Sperrzeit durch die Bundesagentur für Arbeit. Dieses Risiko kann jedoch im Rahmen von Freiwilligenprogrammen reduziert werden.

44

Die Fachliche Weisung der Bundesagentur für Arbeit zum Arbeitslosengeld sieht in der Tat u.U. eine Privilegierung vor, wenn Arbeitnehmer einer arbeitgeberseitigen betriebs- oder personenbedingten Kündigung durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags entgehen:33

„Ein wichtiger Grund für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder für eine Eigenkündigung liegt vor, wenn

– eine Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt worden ist,

– die drohende Arbeitgeberkündigung auf betriebliche oder personenbezogene (nicht aber verhaltensbedingte) Gründe gestützt würde,

– die Arbeitgeberkündigung zu demselben Zeitpunkt, zu dem das Beschäftigungsverhältnis geendet hat, oder früher wirksam geworden wäre; bei einer einvernehmlichen Freistellung ist das Ende des Arbeitsverhältnisses maßgebend, wenn bis dahin Arbeitsentgelt gezahlt wird,

– im Falle der Arbeitgeberkündigung die Kündigungsfrist eingehalten würde,

– der Arbeitnehmer nicht unkündbar war

und

1. eine Abfindung von 0,5 Monatsgehältern für jedes Jahr des Arbeitsverhältnisses an den Arbeitnehmer gezahlt wird (in Anlehnung an § 1 KSchG). In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob die drohende Arbeitgeberkündigung rechtmäßig ist,

oder die Voraussetzungen der Spiegelstriche 1–5 erfüllt sind und

2. der Arbeitslose

a) objektive Nachteile aus einer arbeitgeberseitigen Kündigung für sein berufliches Fortkommen vermieden hat;

oder

b) sonstige Gründe darlegt, aus denen er objektiv Nachteile aus einer arbeitgeberseitigen Kündigung befürchten musste. Solche Gründe können Vergünstigungen sein, auf die im Falle der Kündigung kein Anspruch bestanden hätte. Solche Vergünstigungen sind z.B. Abfindungen, die höher sind als 0,5 Monatsgehälter pro Beschäftigungsjahr und auf die ohne Abschluss des Aufhebungsvertrages kein Anspruch bestanden hätte (z.B. eine um 10 % höhere Abfindung als bei einer Arbeitgeberkündigung).

In den Fallgestaltungen nach den Nrn. 2a) und 2b) kommt es darauf an, dass die drohende Kündigung rechtmäßig wäre.“

45

Liegen diese Voraussetzungen vor, muss der Arbeitnehmer bei Abschluss des Aufhebungsvertrags mit dem Arbeitgeber regelmäßig nicht mit dem Eintritt einer Sperrzeit rechnen.

46

Eine entsprechende Ausgestaltung des Freiwilligenprogrammes kann entsprechende Bedenken der Arbeitnehmer ausräumen und die Bereitschaft zum Abschluss des Aufhebungsvertrags erhöhen.

V. Fazit

47

Freiwilligenprogramme können die Umsetzung von Umstrukturierungsprozessen und damit einhergehenden Personalabbaumaßnahmen sinnvoll unterstützen. Bei der Ausgestaltung sind dem Arbeitgeber dabei wenig Grenzen gesetzt, sodass er das Freiwilligenprogramm im Einzelfall an die individuellen betrieblichen Bedürfnisse anpassen kann. Erforderlich ist jedoch eine möglichst enge Abstimmung mit dem Betriebsrat. Auch wenn hinsichtlich eines Freiwilligenprogramms eine Beteiligungspflicht (ausnahmsweise) nicht besteht, sollte der Betriebsrat über den gesamten Prozess der Umstrukturierung „mit im Boot sitzen“. Abgesehen davon, dass die Akzeptanz des Programms bei den Arbeitnehmern nicht unerheblich von der Positionierung des Betriebsrats abhängt, wäre dieser ohnehin spätestens beim Konsultationsverfahren zur Massenentlassung zwingend zu beteiligen. Zudem kann auch Druck aus einem gegebenenfalls zeitgleich laufenden Interessenausgleichs- und Sozialplanverfahren genommen werden. Aus Unternehmenssicht sind Freiwilligenprogramme deshalb im Regelfall ein sinnvoller Bestandteil eines Restrukturierungsprogramms.

1 Pauken, ArbRAktuell 2016, 400, 401.

2 Meyer/Röger, NZA-RR 2011, 393, 394.

3 Göpfert/Lutzenberger, in: Göpfert, Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz, § 4 Rn. 19.

4 Pauken, ArbRAktuell 2016, 400, 401.

5 BAG, 25.2.2010 – 6 AZR 911/08, juris Rn. 46.

6 Meyer/Röger, NZA-RR 2011, 393, 394.

7 Göpfert/Lutzenberger, in: Göpfert, Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz, § 4 Rn. 6.

8 Göpfert/Lutzenberger, in: Göpfert, Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz, § 4 Rn. 4.

9 Göpfert/Lutzenberger, in: Göpfert, Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz, § 4 Rn. 4.

10 Pauken, ArbRAktuell 2016, 400, 401.

11 Pauken, ArbRAktuell 2016, 400, 401.

12 Meyer/Röger, NZA-RR 2011, 393, 395.

13 Vgl. zu letzterem Meyer/Röger, NZA-RR 2011, 393, 395, dort Fn. 6.

14 Göpfert/Lutzenberger, in: Göpfert, Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz, § 4 Rn. 29.

15 Göpfert/Lutzenberger, in: Göpfert, Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz, § 4 Rn. 30.

16 Annuß, in: Richardi, BetrVG, § 111 Rn. 72.

17 Göpfert/Lutzenberger, in: Göpfert, Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz, § 4 Rn. 13.

18 ErfK/Kania, § 111 BetrVG Rn. 10 m.w.N.

19 Bayreuther, in: Linck/Krause/Bayreuther, KSchG, § 17 Rn. 45 m.w.N.

20 BAG, 19.3.2015 – 8 AZR 119/14, juris, Rn. 48.

21 BAG, 19.3.2015 – 8 AZR 119/14, juris, Rn. 48.

22 Zutreffend Göpfert/Lutzenberger, in: Göpfert, Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz, § 4 Rn. 6.

23 BAG, 25.2.2010 – 6 AZR 911/08, juris, Rn. 33.

24 BAG, 25.2.2010 – 6 AZR 911/08, juris, Rn. 33.

25 LAG München, 9.12.2015 – 5 Sa 591/15, juris.

26 LAG München, 9.12.2015 – 5 Sa 591/15, juris, Rn. 39.

27 LAG München, 9.12.2015 – 5 Sa 591/15, juris, Rn. 39.

28 LAG München, 9.12.2015 – 5 Sa 591/15, juris, Rn. 42.

29 LAG München, 9.12.2015 – 5 Sa 591/15, juris, Rn. 45.

30 LAG München, 9.12.2015 – 5 Sa 591/15, juris, Rn. 45.

31 BAG, 30.11.1994 – 10 AZR 578/93, NZA 1995, 492; BAG, 1.2.2011 – 1 AZR 417/09, NJOZ 2011, 1261.

32 BAG, 17.11.2015 – 1 AZR 881/13, juris; BAG, 12.4.2011 – 1 AZR 505/09, juris.

33 Bundesagentur für Arbeit, Fachliche Weisungen Arbeitslosengeld, Drittes Buch Sozialgesetzbuch – SGB III, § 159 SGB III, Ruhen bei Sperrzeit, gültig ab 1.8.2019, Ziffer 159.1.2.1.1 Abs. (2).

Abschnitt 2 – Perspektive Betriebsrat

I. Einleitung

48

Freiwilligenprogramme sind im Rahmen von Personalabbaumaßnahmen ein von Arbeitnehmern und Arbeitnehmervertretern oftmals als „kleineres Übel“ verstandenes und deshalb zumindest insoweit beliebtes Mittel, um die aus Unternehmenssicht erforderliche Kapazitätsreduzierung zu erreichen. Beabsichtigt ist dabei, bei den Mitarbeitern die Motivation zu wecken, freiwillig durch Unterzeichnung einer Aufhebungsvereinbarung aus dem Unternehmen auszuscheiden und somit den Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen zu vermeiden.1 Für Arbeitgeber steht bei Freiwilligenprogrammen die Chance eines schnellen und rechtssicheren Abbaus von Personal im Vordergrund; Betriebsräte haben mitbestimmungsrechtlich nicht die Möglichkeit, eine Betriebsänderung zu verhindern – aber die Vermeidung von Kündigungen ist oftmals auch im Interesse der Arbeitnehmerschaft: Gemeinsam haben die Betriebsparteien die Chance, durch attraktiv gestaltete Freiwilligenprogramme eine ausgewogene Personalstruktur im Unternehmen zu erhalten und die Unsicherheiten, die Kündigungsschutzprozesse mit sich bringen, zu vermeiden. Dabei ist es Betriebsräten wichtig, ihren Kollegen nicht das Recht zu nehmen, sich im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses gegen eine sozialwidrige Kündigung zur Wehr zu setzen, ggf. unterstützt durch einen Widerspruch des Betriebsrats und die in § 102 Abs. 5 BetrVG geregelten prozessualen Rechte. Wenn jedoch der arbeitgeberseitig vorgegebene Abbau nicht vermeidbar ist, sollen aber idealerweise die Kollegen das Unternehmen verlassen, die sich aufgrund ihrer persönlichen Situation (z.B. Ortsungebundenheit, hohe Nachfrage der Qualifikation am Arbeitsmarkt) den Wechsel in eine andere Position zutrauen oder die – abgefedert mit den Mitteln des Freiwilligenprogramms – den Übergang in die Altersrente gestalten können.

49

Die gefestigte Rechtsprechung sieht die Wirksamkeit der Freiwilligenprogramme mittlerweile nicht mehr als umstritten an und erachtet diese grundsätzlich als zulässig.2 In der Regel werden solche Programme in verschiedenen Gestaltungsvarianten kombiniert mit einem Sozialplan und entsprechenden Zusatzleistungen wie Turboprämien, Outplacement- oder Transferleistungen angeboten.3

50

Richtigerweise sieht die Rechtsprechung insoweit vor, dass der eigentliche Sozialplan ausreichend dotiert sein muss, Freiwilligenprogramme das Sozialplanvolumen also nicht aushöhlen dürfen und sich die freiwillige Regelung auch im Übrigen nicht als Umgehung der Beschränkungen der mit einem Sozialplan verfolgten Zwecke darstellt.4

II. Varianten des Freiwilligenprogramms

51

Es gibt unterschiedliche Modelle zur Durchführung von Freiwilligenprogrammen. Unterschiede ergeben sich hinsichtlich der zeitlichen Gestaltung sowie der Teilnahmeberechtigung von Mitarbeitern:

1. Vorgeschaltete/Parallele Freiwilligenprogramme

52

Die Betriebsparteien können mit der zeitlichen Gestaltung von Freiwilligenprogrammen einen ersten maßgeblichen Einfluss auf den Ablauf der Personalabbaumaßnahme nehmen.

53

So können Freiwilligenprogramme vor der eigentlichen Maßnahme, also auch vor der Laufzeit eines Sozialplans, stattfinden. Im besten Fall wird durch ein vorgeschaltetes Freiwilligenprogramm der Abbaubedarf bereits vollständig erreicht und der Ausspruch von Kündigungen komplett vermieden.

54

Die Betriebsparteien können auch vereinbaren, dass bei annähernder Erreichung des Abbauziels durch ein Freiwilligenprogramm (z.B. 85 %) der Arbeitgeber auf weiteren Abbau und den Ausspruch von Kündigungen verzichtet. Diese Option ist auch für Arbeitgeber insbesondere dann eine akzeptable Lösung, wenn an dem Freiwilligenprogramm Mitarbeiter mit langen Betriebszugehörigkeiten und einem überdurchschnittlichen Einkommen teilnehmen, die aufgrund der Sozialauswahlvorgaben nicht betriebsbedingt gekündigt werden dürfen.

55

Freiwilligenprogramme können aber auch zeitgleich mit den Leistungen des eigentlichen Sozialplans angeboten werden; sie sehen dann regelmäßig günstigere Konditionen im Falle der Unterzeichnung einer Aufhebungsvereinbarung oder einer Klageverzichtserklärung vor.

2. Das offene Freiwilligenprogramm/„Windhundprinzip“

56

Offene Freiwilligenprogramme bieten einen weitgehend unbeschränkten Anspruch auf Teilnahme für die Gesamtheit der Mitarbeiter an, d.h. alle Angestellten haben mithin die Möglichkeit, ihr Beschäftigungsverhältnis unter bestimmten Bedingungen zu beenden.

57

Offene Freiwilligenprogramme kommen z.B. zur Anwendung, wenn ein Betrieb geschlossen wird5 oder wenn ein Unternehmen aufgrund eines hohen Kostendrucks eine Vielzahl von Arbeitsplätzen in einem kurzen Zeitintervall abzubauen hat.

58

Die Gestaltung nach dem sogenannten „Windhundprinzip“ bedeutet insoweit, dass nur eine bestimmte, vorab festgelegte Anzahl von Mitarbeitern (beispielsweise die ersten 50 Mitarbeiter, die sich für die Teilnahme am Freiwilligenprogramm melden) einen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags hat.6

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Grundsätzlich hat der Arbeitgeber ein besonderes Interesse, die Gesamtheit seiner Angestellten anzusprechen, um eine schnelle Umsetzung des Freiwilligenprogramms zu ermöglichen. Allerdings besteht hierbei ein erhöhtes Risiko, dass auf diese Weise auch Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen, die aus der Sicht des Arbeitgebers eigentlich gehalten werden sollten.

3. Beschränkte Freiwilligenprogramme

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Dem gegenüber stehen die beschränkten bzw. selektiven Freiwilligenprogramme. Diese beziehen sich nicht auf die Gesamtheit der Belegschaft, sondern stehen lediglich einem Teil der Belegschaft offen.7 Auch hier haben die Betriebsparteien unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten:

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Die Teilnahmeberechtigung kann auf bestimmte Bereiche, Abteilungen oder Gruppen beschränkt werden.

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Alternativ können die Betriebsparteien auch Teilnehmer-Listen abstimmen: entweder als sog. Positivliste, auf der alle teilnahmeberechtigten Arbeitnehmer aufgeführt sind, oder als sog. Negativliste oder auch Leistungsträgerliste, auf der alle Arbeitnehmer benannt sind, die nicht am Freiwilligenprogramm teilnehmen dürfen.

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Problematisch ist die damit einhergehende Notwendigkeit der Transparenz: Arbeitnehmer, die nachfragen, ob sie auf einer entsprechenden Liste stehen, offenbaren ihr grundsätzliches Interesse an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sollten sie das Unternehmen im Ergebnis dann doch nicht verlassen, wird ein Vorgesetzter bei der nächsten Beförderungs- oder Gehaltsanpassungsentscheidung gegebenenfalls die Loyalität des Mitarbeiters in Frage stellen.

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Auch für Arbeitgeber ist die Bekundung des Beendigungsinteresses durch die Listengestaltung schwierig: Mitarbeiter, die auf diesem Weg erfahren, dass sie nicht mehr „gebraucht“ werden, verstehen dies regelmäßig als demotivierend, sodass die Gefahr der inneren Kündigung dieser Arbeitnehmergruppe besteht.

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Zumindest teilweise können die Betriebsparteien dieser Problematik entgehen, indem eine anonymisierte Art der Abfragemöglichkeit der Teilnahmeberechtigung angeboten wird: In diesem Fall verwaltet ein unabhängiger Dritter die Listen, die Mitarbeiter können unter Wahrung der Vertraulichkeit unmittelbar dort nachfragen. Auf diesem Wege wird zumindest ein etwaig bestehendes Beendigungsinteresse eines Mitarbeiters nicht dem Arbeitgeber gegenüber bekannt; nicht vermeidbar ist jedoch, dass Arbeitnehmer trotzdem erfahren, ob der Arbeitgeber weiterhin mit ihnen plant oder sie aus Sicht