Violencias contra las mujeres. Relaciones en contexto

Violencias contra las mujeres. Relaciones en contexto

Silvina Alvarez Medina y Paola Bergallo

Coordinadoras

Índice de contenido

Portadilla

Legales

Presentación

Primera parte. Principios y conceptos

Capítulo 1. Sin una habitación propia: los derechos de las mujeres entre la violencia patriarcal y la dignidad grupal. Elena Beltrán, Universidad Autónoma de Madrid

Capítulo 2. Atención al contexto en casos de violencia de género: las decisiones de las mujeres en estos escenarios. Romina Faerman, Universidad de Buenos Aires

Capítulo 3. Estudios sobre masculinidades y violencia de género: una aproximación filosófico-jurídica. José Antonio García Sáez, Universidad de Valencia

Segunda parte. Derecho penal y violencias sobre las mujeres

Capítulo 4. La caracterización del feminicidio de la pareja o expareja y los delitos de odio discriminatorio. Mercedes Pérez Manzano, Universidad Autónoma de Madrid

Capítulo 5. Femicidio vinculado y criminalización de las “malas madres”: las dos caras del abordaje penal de la violencia de género. Cecilia Marcela Hopp, Universidad Torcuato Di Tella, Argentina

Capítulo 6. Incorporación de argumentos relativos a la violencia de género en defensas legales de mujeres imputadas por delitos de omisión en casos de femicidio vinculado. Sabrina Ayelén Cartabia Groba, Abogada, Programa de Investigación y Abogacía Feminista (PIAF)

Tercera parte. Violencia sexual

Capítulo 7. Los mitos sobre la violación (Rape Myths) en la construcción y la aplicación del derecho penal. María Camila Correa Flórez, Universidad del Rosario, Colombia

Capítulo 8. La violencia de género en los conflictos armados: respuestas feministas.Cristina Sánchez, Universidad Autónoma de Madrid

Capítulo 9. La prevención de la violencia sexual en el conflicto armado: del cambio estructural a la mitigación de daños. Isabel C. Jaramillo-Sierra, Universidad de Los Andes, Colombia

Capítulo 10. La ocupación del cuerpo femenino y la neutralización de la violencia como tergiversación. Yanira Zúñiga Añazco, Universidad Austral, Chile

Cuarta parte. Las violencias contra las mujeres y la protección de derechos humanos

Capítulo 11. Hacia un análisis interseccional de las violencias y la discriminación por razón de género contra las mujeres.Tania Sordo Ruz, abogada Derechos Humanos, Madrid

Capítulo 12. Las temáticas de género en la jurisprudencia interamericana. Mariano Fernández Valle, Universidad de Buenos Aires

Capítulo 13. Derechos humanos emergentes. Nuevas formas de garantía y protección. Silvina Alvarez Medina, Universidad Autónoma de Madrid

Capítulo 14. Cosmovisiones constitucionales e interrupción del embarazo: el rol del derecho internacional de los derechos humanos. Paola Bergallo, Universidad Torcuato Di Tella, Argentina

Violencias contra las mujeres : relaciones en contexto / Paola Bergallo ... [et al.]. -1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Didot, 2020.Archivo Digital: descarga ISBN 978-987-3620-83-61. Estudios de Género. 2. Derecho. 3. Derecho de Familia. I. Bergallo, Paola.CDD 305.42

Esta publicación ha sido producida con el apoyo económico de la Red Alas.

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1° ed. en español

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Primera edición en formato digital: diciembre de 2020

Digitalización: Proyecto451

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Inscripción ley 11.723 en trámite

ISBN edición digital (ePub): 978-987-3620-83-6

“[Si] somos más claros en nuestras descripciones de la experiencia –reconociendo tanto la ‘particularidad’ más detallada del abuso de la mujer y la ‘generalidad’ que abarca la subordinación de género y la violencia íntima–, la elaboración feminista de leyes será más efectiva en la realización de un cambio”.

Elizabeth Schneider

en Justicia, género y violencia

Presentación

Silvina Alvarez Medina y Paola Bergallo

Este libro es el fruto del trabajo de un grupo de investigación numeroso y diverso. Tal diversidad la hemos podido conseguir gracias al aporte entusiasta, comprometido y riguroso de investigadoras e investigadores de cuatro países reunidos alrededor de una preocupación común por la violencia de género, sus significados, alcance y estrategias jurídicas para abordarlo. El trabajo que presentamos en este libro se gestó en el marco del proyecto UAM-Santander “Derechos emergentes en Europa y América Latina: la protección contra la violencia de género, estrategias legales y jurisprudenciales”, CEAL-AL 2017-02, y reúne los artículos resultantes del primer encuentro realizado por el grupo en la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella de Buenos Aires, en noviembre de 2017. En aquella oportunidad tuvimos la posibilidad de poner en común nuestras investigaciones y debatir ampliamente sobre ellas, en unas jornadas que pusieron de manifiesto la sintonía de las personas miembros del proyecto y revelaron una rápida comprensión y disposición para avanzar en una misma línea de trabajo.

Los artículos preliminares presentados en aquellas jornadas confluyeron en señalar con insistencia una misma dirección en la investigación. Esta apuntaba en la línea de analizar la violencia contra las mujeres teniendo en cuenta diversas dimensiones contextuales. Por un lado, se señaló la necesidad de utilizar una metodología de género, que incorpore los aportes de la teoría feminista para la comprensión tanto del tipo de problemas que enfrentan las mujeres como de las soluciones que demandan. Por otro lado, se apuntó en la dirección de relevar los pormenores que rodean una situación de violencia, no solo los vínculos entre agresores y agredidas, sino también los vínculos con otros actores de los escenarios de violencia, sean estos menores de edad, familiares, testigos, instituciones u otros. Todo esto nos llevó a afirmar la necesidad de un enfoque relacional, atento a los contextos en los que se generan las relaciones de violencia; lo cual implica que las estrategias jurídicas encaminadas a hacer frente a la violencia deben estar también atentas al entramado social y cultural en el que esta se gesta y se desarrolla.

A lo largo de los artículos que aquí presentamos se puede rastrear un hilo conductor que pone el énfasis en cuestionar la perspectiva jurídica estándar, heredera de modelos patriarcales, anclada en la visión masculina sobre el derecho. Los trabajos reunidos en este libro proponen una mirada más larga y compleja, capaz de desvelar significados sociales y culturales, que atraviesan los cuerpos y las vidas de las mujeres en situación de violencia. Dicha mirada no interroga solo a las mujeres y los varones protagonistas de los conflictos de violencia; va más allá, para abarcar las relaciones en contexto.

La primera parte del libro introduce algunas cuestiones vinculadas a principios y conceptos, cuya clarificación posibilitará una mejor comprensión y análisis de la violencia. El trabajo de Elena Beltrán se centra en la dignidad humana y analiza las diferentes acepciones del concepto en relación con la fundamentación y protección de los derechos individuales. La autora propone un recorrido por diferentes instrumentos jurídicos nacionales e internacionales, decisiones jurisprudenciales y teorías filosófico-jurídicas que invocan el valor de la dignidad humana. Beltrán se interroga sobre el verdadero alcance y las consecuencias de la apelación a la dignidad, al tiempo que pone en cuestión la conveniencia de mantener en el centro del discurso jurídico una idea que “encubre demasiadas cosas” y no siempre contribuye a fortalecer los valores de autonomía e igualdad.

Romina Faerman se centra en el análisis contextual para resaltar la necesidad de tomar en consideración las circunstancias para la toma de decisiones, que rodean a las víctimas de violencia de género. En tal sentido, la autora presenta el concepto de autonomía relacional y lo propone como herramienta para interpretar los escenarios de violencia. Faerman realiza un estudio crítico de algunos casos jurisprudenciales en los que el razonamiento judicial excluye o tergiversa importantes elementos de valoración en relación con las acciones o comportamiento de la víctima. Tras este análisis, la autora concluye apuntando la ausencia del mencionado enfoque relacional en la jurisprudencia, y la conveniencia de un cambio de rumbo que lleve a una mayor y mejor consideración de las opciones de las mujeres en contextos de violencia –tanto por parte de operadores judiciales como de quienes están a cargo del diseño de políticas públicas–.

José Antonio García Sáez aporta un estudio de las masculinidades, es decir, una mirada desde los varones, desde la posición y el significado masculinos. Aunque hace ya varias décadas que esta perspectiva propone un análisis que complemente los estudios de género, a menudo se pasa por alto este enfoque que, sin embargo, resulta necesario para la mejor comprensión de los problemas que afectan a varones y mujeres. Así, con las herramientas que ofrecen estos estudios e introduciéndonos a la bibliografía sobre la materia, García Sáez emprende un análisis de la violencia de género desde los conceptos de masculinidad hegemónica, mandato de masculinidad o dominación patriarcal, para desentrañar problemas y diagnósticos.

En el apartado sobre derecho penal y violencias sobre las mujeres, Mercedes Pérez Manzano realiza un estudio del feminicidio y analiza las opciones de política criminal por las que se han decantado varios países latinoamericanos, por un lado, y España, por otro. Para su indagación, la autora parte de la pregunta en relación con cuál es la forma de tipificación más adecuada para hacer frente a la muerte de las mujeres cometida por su pareja o expareja. A partir de esta pregunta, Pérez Manzano realiza un exhaustivo recorrido a través de conceptos, problemas, legislaciones y contextos, que la llevarán a plantear su propuesta en relación con la mejor forma de abordar la tipificación de estos delitos.

Cecilia Hopp analiza la violencia contra las mujeres en relación con su círculo afectivo más íntimo, principalmente hijas e hijos. La autora introduce el femicidio vinculado tal como ha sido previsto en el ordenamiento argentino, para constatar que a menudo este instrumento jurídico es poco utilizado por los operadores jurídicos. A pesar de verificarse situaciones en las que los ataques del agresor sobre los hijos e hijas de su pareja tienen el propósito de ejercer violencia sobre la primera, la interpretación judicial transforma a la mujer de víctima en victimaria para reprocharle la falta de cuidados maternales, a menudo basándose en estereotipos e idealizaciones. Hopp apunta al desconocimiento que este tratamiento pone en evidencia, respecto del contexto propio de las situaciones de violencia en la familia, las características del ciclo de violencia y el perfil psicológico de quienes sufren dicha violencia.

Al ahondar en los casos de femicidio vinculado que han tenido lugar en Argentina, Sabrina Cartabia propone una reconstrucción de dichos casos desde la perspectiva de las organizaciones de mujeres y el movimiento feminista. La autora destaca cómo la participación de dichas organizaciones logró influir en los casos analizados, tanto para llamar la atención de los medios de comunicación y la opinión pública en general, como para diseñar las estrategias de defensa seguidas por las abogadas intervinientes. Asimismo, se señala la importancia de incorporar en los procesos judiciales el conocimiento específico sobre los casos de violencia, conocimiento que a menudo los operadores judiciales no tienen y las organizaciones de mujeres pueden proporcionar.

En la tercera parte del libro, dedicada a la violencia sexual, la contribución de Camila Correa se centra en el tratamiento que el derecho penal realiza de los delitos contra la libertad sexual. La autora comienza por señalar los mitos y estereotipos que acompañan la interpretación de los hechos, así como de las normas relativas a la violencia sexual. Correa se refiere a las características dominantes de lo que llama “el mito de la violación real”, configurado en torno a la creencia de que la violación se produce usualmente (o se debe producir) por parte de un desconocido, a través del ejercicio de la violencia física y con lesiones físicas evidentes. A través del análisis de diversos ordenamientos jurídicos y decisiones jurisprudenciales, la autora señala cómo la interpretación de las normas suele desestimar la presencia de coacciones y violencia psicológica, aunque no lo haga el tenor literal de estas.

La aportación de Cristina Sánchez se fija en el desarrollo de los estándares internacionales de protección contra la violencia sexual. Más precisamente, la autora señala la evolución del derecho internacional en los años 90, que resultó en un progresivo reconocimiento de la violencia sexual genocida primero y la violencia sexual ordinaria después, hasta su plasmación en documentos internacionales tales como el Estatuto de Roma. Asimismo, el trabajo da cuenta de las aportaciones de la teoría feminista en relación con las categorías que definen la violencia sexual en situaciones de conflicto, así como de las críticas a la configuración de dichas categorías. La autora concluye resaltando los logros y las carencias que persisten en el camino hacia una justicia de género que se proponga la desnaturalización de la violencia y su reconocimiento en el ámbito político.

El trabajo de Isabel Cristina Jaramillo se ocupa de la prevención de la violencia sexual y orienta su análisis al conflicto armado colombiano. En primer lugar, la autora realiza una aproximación crítica con las perspectivas de dos importantes teorías feministas: la radical y la liberal. Según Jaramillo, a pesar de los distintos enfoques que cada una de estas teorías ofrece de la violencia sexual, ambas coincidirían en las estrategias para combatirla, centradas en la necesidad de apuntar a un cambio estructural y cultural. La autora pone en cuestión esas estrategias, plasmadas en las políticas llevadas a cabo por los países occidentales, ya que entiende que han buscado el cambio social y cultural a través de la judicialización que, a su vez, ha llevado a un exceso de castigo. En contrate, Jaramillo propone tres estrategias más específicas para afrontar la violencia de género, que expone y analiza en el contexto del conflicto armado colombiano. Dichas estrategias giran en torno a la modernización de las fuerzas armadas, el entrenamiento en defensa personal y los juicios realizados por autoridades locales. La autora no niega el valor de apuntar a los grandes cambios sociales, pero se decanta por propuestas más específicas, tal vez más pragmáticas.

Yanira Zúñiga inicia su contribución llamando la atención sobre las diversas concepciones del cuerpo que conviven en los sistemas jurídicos. Su análisis de la violencia sexual toma en consideración precisamente esas concepciones sobre el cuerpo de varones y mujeres para señalar cómo el derecho penal recoge en sus normas la visión masculina de la violencia perpetrada sobre las mujeres, plasmado en los “pactos patriarcales”, en la terminología de Celia Amorós. Para concluir, Zúñiga extiende la aplicación de sus categorías de análisis a casos de violencia en el marco de las relaciones de pareja.

La última parte de este libro está dedicada al análisis de las violencias contra las mujeres desde la perspectiva de los derechos humanos. La contribución de Tania Sordo propone una rigurosa y exhaustiva introducción a los sistemas universal, interamericano y europeo de protección de derechos humanos, en relación con las decisiones en materia de violencia en razón de género contra las mujeres. Para abordar dicho análisis la autora se centra fundamentalmente en dos desarrollos que en los últimos años han cobrado protagonismo tanto en la teoría como en la jurisprudencia de los mencionados sistemas. Se trata, en primer lugar, de la perspectiva interseccional, que como señala Sordo aporta un importante elemento para el análisis de la situación de vulnerabilidad en que se encuentran las mujeres que no pertenecen a los grupos mayoritarios o dominantes. En segundo lugar, la autora se refiere también a los estereotipos de género como causa de discriminación y violencia contra las mujeres. Así, la autora señala cómo estos nuevos desarrollos doctrinales están contribuyendo a una mejor y más efectiva protección contra la violencia de género en la esfera internacional.

Para seguir Siempre en el ámbito de la protección a través de tribunales regionales de derechos humanos, Mariano Fernández Valle se adentra en el estudio de las decisiones de la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en materia de género. En palabras del autor, su contribución ofrece “una hoja de ruta” para lectoras y lectores que quieran conocer los estándares internacionales sobre cuestiones de violencia de género y discriminación por razones de género y orientación sexual, elaborados desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Fernández Valle se ocupa particularmente de la doctrina de las obligaciones de garantía y deber de debida diligencia del Estado en relación con los temas señalados, así como de la irrupción de la noción de estereotipos en la argumentación de la Comisión y la Corte IDH, y las garantías de no repetición y vocación transformadora. Se trata de un minucioso estudio de casos que pone de relieve la importancia de los estándares que el Sistema Interamericano ha desarrollado en los últimos años.

El artículo de Silvina Alvarez Medina se centra en los derechos humanos desde una perspectiva de género. Su trabajo plantea la necesidad de repensar los derechos humanos de las mujeres a partir de las demandas e intereses de las propias mujeres, y propone hacerlo a través de la reproducción y la violencia de género como casos paradigmáticos. A pesar de que en los últimos años nuevas herramientas de derechos humanos han sido progresivamente construidas en la esfera internacional, la protección es aún incompleta. A través de la noción de derechos humanos emergentes la autora llama la atención sobre la necesidad de abrir una reflexión jurídica originaria sobre estas herramientas más específicas de garantía.

Para terminar, el trabajo de Paola Bergallo bosqueja los rasgos distintivos de dos de las cosmovisiones constitucionales que se han enfrentado en torno a la interpretación de la legislación que regula el aborto en nuestro país. Estas cosmovisiones son un constitucionalismo conservador formalista y otro de corte transformador y feminista. Contrastar estas dos perspectivas resulta útil para comprender algunas de las disidencias que separan a los juristas a uno y otro lado de los proyectos de liberalización del aborto discutidos en audiencias del Congreso de la Nación durante el 2018. La caracterización de estas posturas puede explicar además las dificultades que han rodeado la aplicación de la interpretación del artículo 86 del Código Penal según la cual este establece un sistema de causales que exige la provisión de servicios de aborto legal.

Primera parte Principios y conceptos

CAPÍTULO 1
Sin una habitación propia: los derechos de las mujeres entre la violencia patriarcal y la dignidad grupal

Elena Beltrán (1)

1. Introducción

El innegable atractivo de la idea de dignidad humana me sedujo y me impulsó a buscar las aproximaciones contemporáneas a su articulación. Sin embargo, a la vez que profundizaba en autores muy proclives a considerar la dignidad humana como un valor esencial e incuestionable, los textos legales y las interpretaciones jurisprudenciales que iba explorando me desvelaban una construcción de una idea de dignidad humana como un valor crecientemente promocionado para servir de coartada a cambios y restricciones no consensuadas en las interpretaciones de los derechos y libertades fundamentales.

El reconocimiento de los derechos humanos se plasma en los textos constitucionales y en los tratados y convenios internacionales. Los derechos humanos denominados fundamentales gozan de una protección reforzada que nos hace pensar en la existencia de un coto vedado a la intervención de todos aquellos que pretendan violarlos o limitarlos (Garzón Valdés, 1989; Muguerza, 1998). Sin embargo, aparece cada vez con más frecuencia en los nuevos textos de tratados y convenios internacionales y en las jurisprudencias de los tribunales una apelación a la dignidad humana, que se convierte en un comodín para amparar la construcción de límites y de cortapisas a derechos de corte individual que podrían considerarse fundamentales. La dignidad humana se convierte así en un paraguas capaz de cobijar argumentos restrictivos de derechos y libertades. Y esos argumentos son difíciles de desactivar, ya que es complicado situarse en una posición crítica con cualquier apelación a la dignidad humana, pues el prestigio de este término neutraliza argumentos y condena propuestas de legislación o de interpretación jurisprudencial.

Es muy importante por eso tener muy presentes las dos caras de la dignidad humana que aparecen una y otra vez cuando se aborda el tema porque no siempre está claro a qué idea de dignidad nos referimos. Por un lado, la dignidad como empoderamiento, como autonomía, como manifestación ineludible de la agencia moral de los seres humanos y de sus derechos individuales más irrenunciables. Por otro lado, la idea de dignidad como manifestación de humanidad, de una interpretación de la idea de humanidad como una humanidad que no habla de agencia moral individual, sino de reflejo de la unidad de una especie humana o de un grupo humano dentro de esa especie, que no atañe ya a los seres humanos de uno en uno, sino a un colectivo que apela a valores conjuntos, valores de tipo perfeccionista, que permiten justificar las constricciones de cualquier tipo a la autonomía o a la capacidad de agencia individual. Esta última interpretación parece estar imponiéndose sin demasiadas cortapisas en el imaginario político y jurídico.

Me interesa especialmente cómo se aborda la idea de dignidad en la legislación y en los casos jurisprudenciales en los que están implicadas mujeres, casos que, creo que no por casualidad, apelan a la dignidad humana como argumento último con una mayor frecuencia que otro tipo de casos. Este trabajo alude a un tipo sutil, menor, pero en ningún caso, creo, irrelevante, de violencia. Una violencia peculiar que se manifiesta en una sobrecarga con responsabilidades extraordinarias a las mujeres. Ya no son responsables únicamente de sus decisiones, o de sus personas, porque responden además por el colectivo universal de las mujeres y, por si fuera poco, también, en ocasiones, se les responsabiliza por toda la humanidad.

Hace algún tiempo aprendimos que en la historia de las ideas era necesario desenterrar el subtexto no explicitado de los textos del canon, y en esos subtextos, casi sin excepción, entendíamos que al hablar de los varones hablábamos de los iguales, de los sujetos de derechos, de los seres capaces de contar con capacidad de agencia moral e individualidad, de autodefinirse, mientras que al hablar de las mujeres encontrábamos a las idénticas, definida su identidad de forma heterónoma, básicamente por sus funciones reproductoras y de cuidadoras, ciudadanas pasivas en el mejor de los casos, con su agencia y sus derechos restringidos (Beltrán, 2013).

La construcción de la idea de dignidad, como todas las ideas, no es ajena a la historia. Ahora las idénticas quieren ser iguales. En derechos y en responsabilidades. Y están más cerca que nunca de conseguirlo. Sin embargo, en esas definiciones de dignidad como reflejo de una idea de humanidad colectiva, que es considerada con mucha frecuencia mejor que la dignidad humana construida como empoderamiento en el imaginario de los derechos humanos que conocemos, sigue emboscada en buena medida la idea de las idénticas, las componentes de un colectivo de seres indisociables e indivisibles que han de responder no como individuos iguales, por sí mismas, sino siempre y en cualquier caso por el conjunto. No suele exigirse este tipo de responsabilidad colectiva con la misma frecuencia a los iguales, a los miembros de los grupos privilegiados. Por ello, planteo la idea de la existencia de un tipo de presión que podría entenderse como una clase sutil de violencia patriarcal amparada ahora en la construcción de una idea de dignidad humana irrebatible e indiscutible (2).

En cualquier aproximación a este tema es inevitable revisar las construcciones filosóficas y también religiosas en torno a la dignidad humana, las más clásicas y algunas contemporáneas, y ver, aunque sea de un modo superficial, las conexiones y diferencias entre el pasado y la actualidad para comprobar las variaciones en el modo de entender una misma palabra que se va convirtiendo poco a poco en una palabra talismán sin que acabemos de saber del todo lo que significa, o tal vez por eso mismo.

Empezaré por hacer una mención de textos y de jurisprudencia para continuar con una breve alusión a algunas concepciones de dignidad humana. Me detendré un poco más en una propuesta reciente porque me interesan ciertos aspectos de esta y sobre todo su vinculación con la idea de igualdad. Finalmente, volveré a algunos de los casos mencionados en el primer momento y plantearé algunas preguntas en torno a estos y el papel que desempeña la dignidad humana.

2. Breve y muy incompleta relación de textos (3)

Es cada vez más frecuente la alusión a la dignidad en las declaraciones y convenios internacionales. Es obligado mencionar en este punto la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) de Naciones Unidas de 1948 y sus convenios asociados, el Convenio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966. En el preámbulo de cada uno de estos instrumentos encontramos que “el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de los miembros de la familia humana es el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo”; y el muy conocido artículo 1 de la DUDH que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

La UNESCO subraya la necesidad de respetar la dignidad humana cuando en 2005 proclama en la Declaración Universal de Derechos Humanos y Bioética en su artículo 2 d) al señalar que los objetivos de la declaración:

“son reconocer la importancia de la libertad de investigación científica y las repercusiones beneficiosas del desarrollo científico y tecnológico, destacando al mismo tiempo la necesidad de que esa investigación y los consiguientes adelantos se realicen en el marco de los principios éticos enunciados en esta Declaración y respeten la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales”. En los convenios y pactos europeos, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, sorprendentemente, la idea de dignidad humana solo aparece mencionada con tales palabras cuando se refiere a la abolición de la pena de muerte, aunque algunos afirmen que la idea está implícita en los textos (Brownsword, 2014: 2).

Si en el Convenio Europeo de Derechos Humanos no aparece mencionada la dignidad humana, sí aparece profusamente en la Convención de Derechos Humanos y Biomedicina (en el BOE aparece como Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina, conocido como Convenio de Oviedo, 1997, ratificado por España en 1999) cuyo artículo 1 declara que las partes firmantes “deben proteger la dignidad e identidad de todos los seres humanos”.

La Declaración de la ONU de 2005 sobre clonación humana deja muy claro que “Los Estados miembros habrán de prohibir todas las formas de la clonación humana que sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida humana”.

La presencia de la dignidad humana eclosiona en todo su esplendor en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en donde aparece la dignidad en el preámbulo como un valor indivisible y universal, el primero, seguido de la libertad, la igualdad y la solidaridad. El título I de la Carta aparece bajo el epígrafe “Dignidad” y agrupa cinco artículos de los cuales el artículo 1 “Dignidad humana” nos dice que “la dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”. Los otros artículos de este título van encabezados por los epígrafes “derecho a la vida”; “derecho a la integridad de la persona”; “prohibición de la tortura o de las penas o los tratos inhumanos o degradantes”; “prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado” (CDFUE, 2016/C 202/02).

En cuanto a las apariciones de la idea de dignidad humana en las Constituciones, solo mencionaré como muestra del papel que desempeña en algunos casos, las muy conocidas alusiones contenidas en la Ley Fundamental Alemana: “La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público” (art. 1.1). Luego veremos algunas aplicaciones de este artículo.

En la Constitución española aparece la dignidad en el artículo 10.1: “La dignidad de la persona, los derechos humanos que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político y de la paz social”.

3. Algunos casos de jurisprudencias nacionales e internacionales

Con respecto a la jurisprudencia desarrollada a partir de los tratados internacionales hay que destacar la jurisprudencia de Estrasburgo, pese a que, como ya se ha dicho, la CEDH no menciona en su texto la idea de dignidad humana, deja claro que la idea de dignidad está implicada en el régimen de protección del Convenio “su verdadera esencia es el respeto por la dignidad humana y por la libertad humana (CEDH, 35, Pretty v. Reino Unido, 2002 - III, párr. 65. También CEDH 21, 363, 302, SW v. Reino Unido, 1996, párrs. 44/42).

Una curiosa manera de interpretar ese respeto lo vemos precisamente en el caso del que procede esta cita, el caso Pretty v. Reino Unido, que consistía en la apelación de una demandante británica, seriamente impedida a causa de una enfermedad degenerativa, pero capaz de tomar decisiones, que no quería seguir viviendo y quería morir, pero no podía hacerlo sin ayuda debido a su enfermedad; pedía que su marido, su principal cuidador, no fuese condenado si le prestaba asistencia. En Reino Unido le deniegan la posibilidad y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos confirma este veredicto al negar que haya infracción de los derechos protegidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, al tiempo que declara conforme con el mismo el artículo 2.1 del Acta de Suicidio de 1961. Entienden los jueces europeos que los artículos 2, 3, 8, 9 y 14 del CEDH no son violados cuando los tribunales británicos niegan su consentimiento para que a esta mujer le sea prestada una ayuda para morir pese a reconocer su sufrimiento y la devastación que la enfermedad le causaba.

Son muy ilustrativos en relación con las apelaciones a la dignidad humana los casos en los que se tratan las interrupciones voluntarias de embarazo, es decir, los casos de aborto. Lo son porque apelan a la dignidad humana de una manera especial, de modo que el estatus fetal, todavía no humano en algunas argumentaciones, prevalece sobre los derechos de las personas, estas sí humanas, aunque mujeres. Un muy famoso caso que levantó una gran polvareda, el caso A, B y C v. Irlanda del 16 de diciembre de 2010 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No voy a entrar en la corrección o incorrección de la decisión, ni siquiera en el uso de la doctrina del margen de apreciación, pero sí en algunas argumentaciones de TEDH que podrían resultar llamativas. Es sabida la muy restrictiva regulación de la interrupción del embarazo en Irlanda, tal vez no sea tan conocida la regulación concreta y peculiar de la Constitución irlandesa, que al tiempo que prohíbe el aborto admite en su artículo 40.3 que las mujeres puedan viajar a otros lugares y ser informadas de cómo hacerlo en caso de que quieran interrumpir su embarazo. La sentencia, pese a esta sorprendente y muy esquizofrénica cláusula, concluye que aplica la doctrina del margen de apreciación dada la necesidad de protección de los “profundos valores morales” vigentes en Irlanda en relación con la protección de la vida humana y como si no existiera en Europa consenso alguno sobre la regulación de la interrupción del embarazo. Sabemos que muy mayoritariamente los países europeos regulan este tema con legislaciones ciertamente más permisivas que la irlandesa. Otra cuestión es la discusión de fondo acerca del estatus del feto, el derecho a la vida y su extensión, y de los derechos de las mujeres, parece que subordinados a los derechos del feto en nombre de la dignidad humana. Sobre este punto solo añadir que la apelación a la dignidad aparece en este párrafo de la sentencia:

“la potencialidad de estos seres y su capacidad para llegar a ser personas (lo que les asegura la protección de los Estados a través del derecho civil) requiere protegerles en nombre de la dignidad humana, sin necesidad de convertirlos en una persona con derecho a la vida a los efectos del art. 2 del CEDH”.

Más conocida es la consideración de la idea de dignidad humana en la legislación y jurisprudencia alemanas. El artículo 1 de su Constitución, Ley Fundamental, en su apartado 1, afirma, como ya hemos reproducido anteriormente, que “La dignidad de la persona es intangible. Todos los poderes del Estado están obligados a respetarla y protegerla”. Este artículo y la propia historia alemana nos ponen ante una relevancia constitucional y una interpretación jurisprudencial peculiar.

Es frecuente mencionar en relación con la jurisprudencia germana y el tema de la dignidad el caso del peep-show, del Tribunal Federal Administrativo, que deja claro que el consentimiento de una persona adulta no es suficiente para que se consientan determinadas actividades desde los poderes públicos. Este es un caso antiguo, de 1981, en el que no se permite la apertura de un espectáculo de peep-show porque compromete la dignidad de las mujeres que participan en ese tipo de actividad (4).

La intangibilidad de la dignidad humana ocasiona en la jurisprudencia alemana algunos problemas en los que no entraremos más allá de una simple mención. El caso es que, si es intangible es imponderable, lo que la hace diferente de los otros derechos fundamentales, y esto hace decir a algunos autores que el exceso de rigidez de la dignidad en la Ley Fundamental puede llevar a un efecto paradójico de relativización de la misma (Gómez Orfanell, 2012). Se podrían citar muchas sentencias que aluden a la dignidad humana, pero solo mencionaré algunas que conciernen de un modo especial a las mujeres.

Empezaré con las dos sentencias sobre interrupción voluntaria del embarazo o aborto en las que la apelación a la dignidad humana alude fundamentalmente a la dignidad del embrión (todavía no persona), que tiene prioridad sobre el derecho de autonomía de la mujer embarazada. En la sentencia del 25 de febrero de 1975 vincula la dignidad humana con el derecho a la vida y dice que

“Donde existe vida humana ahí corresponde también dignidad humana; no es determinante el hecho de que el portador sea consciente de esta dignidad y que esté en condiciones de hacerla valer por sí mismo” (BVerfGE 39,1[41]).

“La protección de la vida del embrión tiene fundamentalmente preferencia frente al derecho de autodeterminación de la mujer embarazada y no puede ser entredicho por un plazo determinado” (Directriz 3).

“La obligación del Estado de asumir la protección de la vida en desarrollo subsiste también frente a la madre” (Directriz 2).

Lo anterior es compatible con que el tribunal considere adecuado que no exista sanción penal en casos en que la vida de la madre esté en peligro o incluso en otros supuestos. En la segunda sentencia sobre la interrupción del embarazo del 28 de mayo de 1993 (BV erfGE 88, 203) se mantienen las afirmaciones de la primera:

“… la dignidad se extiende a la vida en gestación. El aborto sigue siendo antijurídico, aunque podrá realizarse conforme a un modelo de asesoramiento 1) cuando se realice por un médico, 2) dentro de las doce primeras semanas de gestación, 3) la embarazada lo consienta, 4) con sometimiento a un asesoramiento destinado a convencerla de traer al mundo a su hijo, 5) se halle indicado médicamente en atención a una situación de conflicto psíquico-social de la embarazada” (5).

Sin embargo, en la jurisprudencia constitucional española encontramos una interpretación de la idea de dignidad humana que en los casos de aborto se acerca en mayor medida a la idea de dignidad como empoderamiento que mencionamos en la introducción de este texto. En esta jurisprudencia se da un uso de la dignidad humana que es calificado como prudente y se atribuye esa prudencia al hecho de que la Constitución no cataloga a la dignidad como un derecho fundamental por sí misma, lo cual supone que una vulneración, real o supuesta no es susceptible de recurso de amparo, además de no encontrarse afectada por la reserva de ley orgánica del artículo 81.1 (Tomás-Valiente, 2014: 173). La dignidad de la persona queda excluida como derecho fundamental, es un valor acerca del cual se pronuncia el Tribunal Constitucional en relación con el tema de interrupción voluntaria del embarazo, alguno de cuyos párrafos reproducimos a continuación

“la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos” (STC53/1985.FJ11).

La dignidad de la persona es en la jurisprudencia constitucional española “un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás” (STC 53/1985, de 11 de abril –FJ 8–); un “mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales, no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 120/1990, de 29 de junio –FJ 4–); “el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno” (STC 192/2003, de 27 de octubre –FJ 7–).

Es interesante también, en sentido opuesto a las afirmaciones anteriores, y en la línea de la dignidad como constricción, la idea de protección de la dignidad de las mujeres que refleja la sentencia del Tribunal Supremo español de la Sala de lo Civil, del 06/02/2014 (STS 247/2014), sobre la impugnación de la inscripción de unos menores nacidos en California por un procedimiento de maternidad subrogada que habían sido inscritos en la Oficina Consular de Los Ángeles (6). La argumentación central del Tribunal Supremo entiende que existe una:

“… infracción de normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, cosificando a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población” (cursivas mías).

Entienden los magistrados en la sentencia que el interés del menor ha de concretarse tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos en las reglas legales y en los principios que inspiran la legislación, y que ha de ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrente como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante.

Es muy ilustrativo, por razones que luego explicaremos, en relación con el tratamiento de la idea de dignidad, el famoso caso en el que el Consejo de Estado francés decide sobre la corrección de la prohibición municipal de un espectáculo que se daba en algunas discotecas de localidades francesas consistente en un “lanzamiento de enanos”. El Consejo de Estado considera acertada la prohibición municipal y apela a la CEDH, en el artículo 3 que prohíbe los tratamientos inhumanos y degradantes y considera que tales espectáculos atentan contra la dignidad de la persona humana (sic), incluso cuando las personas implicadas en estos están de acuerdo y consideran que es un medio de ganarse la vida, como ocurría en este caso (7).

Un caso diferente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el caso KA y AD v. Bélgica de 2005. Una vez más se presenta ante el tribunal un caso relacionado con prácticas sadomasoquistas (8). Prácticas en esta ocasión especialmente violentas y dolorosas (descritas con detalle en la sentencia a partir de una filmación obtenida en un registro y sin que exista una denuncia previa de los participantes en estas prácticas) entre personas adultas y que parecen consentir y de las que se dice no dejaron secuelas en la víctima salvo algunas pequeñas cicatrices. Ninguno de los implicados interpone demanda alguna para que se inicie el caso en los tribunales belgas. Ante el TEDH se personan dos demandantes, un magistrado (la presunta víctima es su mujer) y un médico, que piden al tribunal un pronunciamiento acerca de la violación del artículo 8 del CEDH. El TEDH parte de las sentencias nacionales previas al afirmar que “el derecho a involucrarse en relaciones sexuales deriva del derecho de cada uno a disponer de su cuerpo, una parte de una noción de autonomía personal”. Asume que el consentimiento es relevante en este tipo de prácticas y, por tanto, el derecho penal no ha de inmiscuirse salvo casos especiales. Esa parece ser la situación en este caso, ya que a partir de las filmaciones existen dudas acerca del consentimiento en un momento dado de una de las participantes. Son estas dudas las que permiten que el Tribunal al pronunciarse considere que no existe violación del artículo 8 del CEDH. La apelación a la dignidad humana por parte de los tribunales nacionales en este caso va asociada al respeto a la moralidad pública y en algún momento a la dignidad de la función a desempeñar, como cuando mencionan al magistrado involucrado. El argumento de la protección de la víctima parece ser un pretexto, pues el papel de esta persona, su testimonio, no olvidemos que es la mujer del grupo y la que sufre las prácticas extremadamente dolorosas, permanece en la sombra en todo momento sin que lleguemos a saber si realmente necesita esa protección que le brindan y que nunca solicitó.

Para terminar esta enumeración un tanto aleatoria, un caso del Tribunal Constitucional de Sudáfrica relacionado con el ejercicio de la prostitución, el caso Jordan v. the State, 9 de octubre de 2002, caso CCT31/01 en el que el tribunal utilizó la idea de protección de la dignidad de las mujeres para mantener los términos de una regulación de 1957 que prohibía la prostitución y penalizaba a las mujeres que ejercían el trabajo sexual con apelaciones a la dignidad humana y a la dignidad de las mujeres, de nuevo en ese sentido de dignidad vinculada a moralidad social que atañe a un colectivo.

4. La “vaga pero poderosa” idea de dignidad humana: entre la filosofía y la religión

No siempre se ha entendido la idea de dignidad del mismo modo y hoy en día perduran las divergencias en cuanto a su significado. Desde el primer vistazo a la idea de dignidad saltan a la vista algunas dualidades esenciales. Por un lado, las declaraciones de derechos nos hablan de la dignidad inherente a los seres humanos, sin embargo, a la vez nos conminan a hacer todo lo posible para garantizar la dignidad de todas las personas. Stephen Pinker nos dice que “leemos que la esclavitud y la degradación son moralmente erróneas porque arrebatan la dignidad. Pero también leemos que nada que se haga a una persona, incluyendo su esclavitud o degradación, puede arrebatarle su dignidad” (Pinker, 2008, op. cit., en Waldron, 2009: 211, nota 5). Otra de las dualidades de la idea de dignidad estriba en considerarla la base de los derechos o pensar que es el contenido de estos.

Históricamente la dignidad era un predicado que diferenciaba, destacaba a algunos, no se atribuía por igual a los seres humanos. Consistía en una idea de respeto asociada a una excelencia o virtud de algún tipo, por nacimiento o merecimiento. Dignidad era un término de separación, de jerarquización. En los escritos de Cicerón encontramos dignitas como un término que alude a un estatus y en ocasiones asociado al honor o a un lugar honorable. Era un término social, dentro de una constelación de valores y virtudes morales. Aunque en algún momento este autor atribuye un significado a la dignidad que hace que se convierta en una cualidad humana, atribuible solo a los seres humanos. En una aproximación a los estoicos (Rosen, 2010: 11/12).

Puesto que no siempre se ha entendido la idea de dignidad del mismo modo, hoy en día seguimos encontrando serias divergencias en cuanto a su significado. Pongamos que aceptamos una concepción de los derechos humanos como unos derechos con un contenido moral, aunque con una forma muy jurídica de “derechos subjetivos exigibles que conceden libertades y pretensiones específicas”, diseñados para ser traducidos en términos concretos en la legislación democrática; para ser especificados, caso a caso en las decisiones judiciales y para hacerlos valer en casos de violación (Habermas, 2010: 11 y ss.).

Podríamos interpretar entonces, con Habermas, que la nueva categoría de los derechos humanos reunifica dos elementos que se habían separado antes, en la desintegración del derecho natural cristiano, y que se desarrollaron posteriormente en direcciones opuestas. Por un lado, la moral internalizada y justificada racionalmente, anclada en la conciencia individual, de cuño kantiano; por otro lado, los derechos positivos, promulgados, coactivos, que asientan las bases de las instituciones del Estado moderno y la sociedad de mercado. La idea de dignidad humana, para Habermas, se convertiría así en el eje conceptual que permitiría hacer la conexión entre estos dos elementos. Para llegar a este punto sería necesario partir del medievo, de la individualización de los seres humanos, creados a imagen y semejanza de Dios y enfrentados a un juicio final que juzgará sus acciones como personas únicas e irreemplazables. Sería el primer paso para un proceso que tiene un hito fundamental en la escolástica española y en la subjetivación de los derechos naturales por contraposición al derecho natural objetivo. Grocio y Pufendorf son peldaños importantes y necesarios, y Kant culmina este camino (Habermas, 2010).

El cristianismo igualó a todas las personas en la consideración de hijos de Dios. Sin embargo, esa igualdad era una igualdad especial que se derivaba del respeto a las leyes procedentes de la divinidad. En los escritos de los teólogos católicos se pone mucho énfasis en la idea de dignidad como valor intrínseco, pero un valor intrínseco con ciertas peculiaridades. Así, Tomás de Aquino deja claro que la dignidad es el valor de ocupar el lugar que a cada uno le corresponde dentro del diseño que Dios hizo en la creación y que está revelado en las Escrituras y se conoce a través de la Ley Natural (9). Este discurso de la dignidad como valor intrínseco permea toda la doctrina de la iglesia católica y no impide que la dignidad esté claramente vinculada a la desigualdad a través del respeto a la jerarquía eclesiástica y social. El Papa León XIII deja claro en el siglo XIX que la dignidad consiste en el respeto al rol que corresponde a cada uno en la jerarquía social en la cual unos son más nobles que otros, la sociedad marca diferencias en “dignidad, derechos y poder” y en Arcanum Divinae Sapientiae (1880) clarifica sin contemplaciones la desigualdad de varones y mujeres dentro del matrimonio “La mujer porque es carne de su carne y hueso de su hueso [no su de ella sino del varón] debe estar sujeta a su marido y obedecerle” (Rosen, 2010: 49). La asunción de un rol de subordinación será lo que confiera a las mujeres su dignidad, su valor intrínseco como seres humanos. La dignidad está vinculada a la subordinación en el caso de las mujeres, pero no solo de las mujeres, la dignidad no estaba en absoluto vinculada a una idea de igualdad en un sentido de igualdad de derechos o de soberanía democrática. El discurso católico ha variado ligeramente en la actualidad, ahora se pone el énfasis en la dignidad de las mujeres, siempre que no cuestionen sus roles. En la carta Mulieris Dignitatem (1988) de Juan Pablo II aparece el rechazo a la subordinación de las mujeres a los varones, sería, dice, algo en contra de los derechos de las mujeres, aunque queda meridianamente claro que ha de mantenerse la dignidad de la “diversidad específica y originalidad personal” de los dos sexos:

“… en nombre de la liberación de la dominación masculina, las mujeres no han de apropiarse para sí mismas características masculinas contrarias a su originalidad femenina. Existe un miedo bien fundado a que tomen este camino, las mujeres no “alcanzarían su realización” sino que deformarían y perderían lo que constituye su riqueza esencial” (cit. en Rosen: 53).

No se alejan demasiado de estas ideas las que podemos encontrar en el discurso de la Declaración de El Cairo sobre los Derechos Humanos en el Islam (Conferencia Islámica, 1990) en donde se deja claro que las mujeres tienen igual dignidad que los varones, pero no quedan tan claras las cuestiones acerca de la igualdad de derechos, la remisión a la sharía parece indicar que la dignidad es una buena coartada (Rosen, 2010: 12; MacCrudden, 2008: 264). No parecen ver las religiones mayoritarias incompatibilidades entre la dignidad humana y una sociedad humana fuertemente jerarquizada, patriarcal y dividida según roles asignados en función del sexo-género.

Tampoco hay que olvidar el papel de un filósofo declaradamente católico como Jacques Maritain en la redacción y elaboración de la declaración de la DUDH de 1948. A él debemos el rol central que desempeña la dignidad en la declaración, nos dice McCrudden que para Maritain la dignidad era un hecho, un estatus ontológico o metafísico en la misma medida que era un título moral, y a Maritain se debe la presencia de la dignidad en la política internacional de la posguerra mundial que sostenía su visión de los derechos humanos, que McCruden sitúa más cercana a una idea esencial de promoción del bien común que a un individualismo ético radical (MacCrudden, 2008: 662).

En la obra de Kant, se discute acerca del término que se traduce como dignidad, Würde, que para muchos estaría mejor traducido como valor, y que aparece sobre todo en los Fundamentos para una metafísica de la moral (Rosen, 2010: 20). El imperativo categórico kantiano define los límites de una esfera que ha de quedar fuera del alcance de los otros. La dignidad infinita de cada persona exige que los demás respeten la inviolabilidad de esa esfera de voluntad libre (Kant en La fundamentación de la metafísica de las costumbres). El valor absoluto inherente a nuestra personalidad moral se configura como la base de nuestra autoestima, a la vez que es el pilar de la exigencia a las demás personas del respeto hacia una misma y la base de la igualdad entre todos y todas.

Desde el punto de vista de Manuel Atienza, “la dignidad constituye en cierto modo el fundamento de todos los derechos” y configura este autor una concepción de dignidad que parte de una interpretación de Kant en la que el significado de la dignidad se aleja de una idea de autonomía liberal y podría ser entendida de manera que precisamente justificaría poner límites al ejercicio de esa autonomía “una decisión tomada libremente por un individuo podría ir en contra de su dignidad o de la dignidad de los otros” (Atienza, 2017).

En palabras de Stephen Darwall, la dignidad en Kant tiene más que ver con la forma en que exigimos respeto de los demás a través de las demandas de la “segunda persona”, que con una noción de valor inapreciable de nuestra capacidad moral. Elizabeth Anderson busca el puente entre una idea de dignidad por encima de cualquier precio y una concepción de dignidad como rango o, dicho de otro modo, el puente entre las más frecuentes interpretaciones kantianas de la dignidad y la reconfiguración jurídica de esta idea que nos presenta Jeremy Waldron (Waldron, 2012: 220/221).

A día de hoy sigue en pie la fractura insoldable entre quienes definen dignidad como una vinculación a una moral heterónoma y quienes adoptan un significado de dignidad vinculado a la idea de autonomía moral. La gran paradoja de los ilustrados y de los epígonos de la ilustración es la generalización de un concepto de dignidad procedente de las diferenciaciones de estatus de las sociedades jerárquicas, con la finalidad de igualar el estatus de las personas y de universalizar esa igualdad.

5. Más política y menos metafísica: en torno a una dignidad como estatus

Procede un conocido filósofo jurídico, Jeremy Waldron, a la construcción de una idea de dignidad como estatus. La propuesta de Waldron de construir la idea de dignidad en un marco jurídico, como un concepto legal presenta ventajas interesantes en orden a una clarificación del término. Especialmente porque plantea una idea de dignidad en términos de igualación.

La definición de dignidad de Waldron nos dice que se trata de “un término usado para indicar el rango más alto, jurídico, político y social, y la idea de dignidad humana sería la asignación del más alto rango de estatus a todas las personas” (Waldron, 2012: 233). La dignidad dejaría de ser el objetivo o telos de los derechos humanos, sería un estatus normativo y muchos derechos humanos habrían de entenderse como incidentes de ese estatus.

Sin embargo, lo esencial en la propuesta de Waldron es el elemento central sobre el que pivota su construcción de la idea de dignidad, porque se trata fundamentalmente de igualdad, de asumir un estatus que otorga un rango superior a las personas, que es el rango superior al que da acceso el reconocimiento de los derechos humanos, la novedad con respecto al significado tradicional de dignidad es que ese rango se otorga a todas las personas por igual. Todas las personas merecen el respeto que tradicionalmente se otorgaba a las personas de más alto rango:

“la dignidad es el estatus de una persona predicado sobre el hecho de que es reconocida como persona con la habilidad de controlar y regular sus acciones de acuerdo con su propia aprehensión de las normas y de las razones que se le aplican; asume que es capaz de dar una explicación de sí misma y está legitimada para hacerlo (del modo en que está regulando sus acciones y organizando su vida), una explicación a la que otros han de atender; y esto significa que finalmente dispone de los medios para demandar que su agencia y su presencia entre nosotros como un ser humano sea tomada en serio y acomodada en la vida de los otros, en las actitudes de los demás con respecto a ella, y en la vida social en general” (cursivas mías) (Waldron, 2012: 202).

Esta concepción de dignidad como estatus que parece asumir una idea de dignidad como empoderamiento con un papel destacado de la idea de autonomía, sin embargo, nos dice Waldron que lleva implícita una idea, que desarrollará con más detalle en un momento posterior, y que pone de manifiesto algunas peculiaridades que pueden ser muy controvertidas (10). Porque ahora la idea de responsabilidad pasa a ocupar un lugar destacado, de manera que justifique que algunos de los derechos de la CEDH han de ser entendidos en estrecha correlación con deberes y responsabilidades y para ilustrar su propuesta nos muestra el artículo 10, apartado 2, del Convenio:

“… el ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones o restricciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales, o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial”.

No es nueva esta idea, pone el énfasis en la correlación con deberes; en la limitación de los derechos. En unos límites que, nos aclara Waldron pueden ser internos y externos, internos en el sentido de que demarcan el modo en que se puede definir y especificar el derecho, o externos en el sentido de permitir unas restricciones justificadas que se pueden imponer a ese derecho, aunque un límite a un derecho no es en sí mismo una responsabilidad abre el camino para la imposición de esta. Y existen derechos reconocidos en muchas legislaciones, como los derechos parentales que llevan implícita una responsabilidad. Así, entiende Waldron ocurre también con muchos derechos políticos (Waldron, 2010: 4/10).

Podemos preguntarnos cuál es el papel de la dignidad en esta concepción de los derechos que otorga un papel tan relevante a la responsabilidad. Y Waldron está muy interesado en responder y aclarárnoslo, otra cosa es que lo consiga. Nos recuerda con este fin la genealogía de una idea de dignidad vinculada al rango y como el rango ya no es una marca de distinción, sino que se convierte en una seña de igualdad en el más alto rango. Sin embargo, no solo está genealógicamente vinculada la dignidad al rango, sino también al rol, a la vinculación a un cargo o posición y a las responsabilidades que genera.

6. Honor, rango, rol y la fuerza de la moralidad social

Esta construcción de Waldron es cuestionada. Una autora que no se refiere directamente a Waldron, pero sí a autores que defienden una línea similar, Hennette-Vauchez, acepta que a lo largo del tiempo se ha producido una generalización de la igualación de estatus, en cierto sentido una subversión de la idea primigenia de honor, pero que tal generalización no ha llegado ni de lejos a sus últimas consecuencias, la lógica de la vinculación de la antigua idea de dignidad a la idea de estatus no ha desaparecido y en numerosas ocasiones esta vieja idea inspira a las normas jurídicas o a las decisiones jurisprudenciales.

El éxito del principio de dignidad humana procede, nos dice Hennette-Vauchez, de su imprecisión, de las pocas definiciones que podemos encontrar de esta, de la falta de un significado fijo. Jueces, legisladores, políticos hacen uso de un lenguaje común que carece de un significado compartido.

“Existe una fuerte evidencia para sostener la opinión de que la reciente obsesión masiva con el principio de dignidad humana no se debe tanto a sus cualidades intrínsecas (simbólicas o instrumentales) como a la empresa académica de promoción del principio aprovechado como un vector consensual (¿quién se opone a la dignidad humana?) para manejar cambios no consensuados (fortaleciendo la idea de un derecho natural revestido con los ropajes de la dignidad humana, como la fundamentación ultima de los ordenamientos jurídicos)” (Hennette-Vauchez, 2008).

Esta autora hace una división entre los dos significados fundamentales de dignidad: dignidad como empoderamiento y dignidad como constricción, la primera implica que la dignidad está vinculada a los derechos individuales y está claramente asociada a la dignidad como autonomía mientras que la segunda supone una función de la dignidad destinada a limitar derechos en nombre de valores sociales vinculados a una moralidad positiva o mayoritaria y es una dignidad asociada principalmente a deberes y obligaciones. Entiende Hennette-Vauchez, además, que la dignidad opera en tres niveles: dignidad de la especie humana, dignidad de grupos dentro de esta especie, dignidad de los individuos. Y está consolidándose, nos dice esta autora, un énfasis cada vez mayor en la idea de dignidad como constricción y como idea colectiva en detrimento de la idea de dignidad individual como empoderamiento. Son fundamentales, a mi entender, estas distinciones (Hennette–Vauchez: 4).

A partir de la idea de dignidad como restricción se ve a cada ser humano como un depósito (pero no un propietario) de una parcela de humanidad. Pero hay más. La dignidad enmarcada en la dignitas crea otro tipo de obligaciones, ya no se trata de limitar derechos individuales en función de los “otros”, los demás, como fundamento de las constricciones, sino que se puede interpretar que el principio de dignidad tiene que ver con las obligaciones que tenemos con nosotros mismos y en esta última particularidad es donde Hennette-Vauchez encuentra el elemento que puede justificar el éxito del principio de dignidad y la reciente obsesión occidental con este (Hennette-Vauchez: 18). Y esto puede suceder porque la dignidad es dignitas en el sentido clásico del término y está asociada a la función (al rango, al estatus o al rol) y no a la persona. La humanidad se convierte en el mediador entre la dignidad y el individuo y en el principio de dignidad humana que se está imponiendo en la actualidad esta corresponde a la humanidad y no a los seres humanos, hombres y mujeres individuales. Y así ya deja de tener que ver con los derechos humanos, nos dice esta autora.

7. ¿Deberíamos prescindir de la apelación a la dignidad humana?

Si configuramos una idea de dignidad como estatus y tomamos la igualdad como el valor central, lo que es sumamente atractivo, nos podemos preguntar acerca de algunos de los casos que hemos mencionado y analizar las respuestas posibles a estos. Los resultados de los análisis en términos de dignidad así entendida ¿serían muy diferentes de los resultados de los análisis en términos de autonomía y derecho individual?

Podríamos pensar, con Anne Phillips, que hay tres argumentos principales a favor de una idea de dignidad humana: 1) el argumento que considera a la dignidad humana como el fundamento de los derechos humanos y no deja de ser interesante en relación con este punto una cita de Christopher McCrudden cuando menciona que “una teoría de los derechos humanos es necesaria (…) la dignidad aparece en ese momento de la discusión o del texto en el que la ausencia de una teoría de los derechos humanos sería embarazosa”; (MacCrudden, 2008: 668); 2) es útil la dignidad humana porque nos permite explicar y expresar el tratamiento degradante, humillante y despectivo; 3) la dignidad humana nos proporciona un modo de identificar lo que consideramos problemático en prácticas con las que sus participantes se sienten felices y que han consentido.

El problema está, en mi opinión, en el tercer punto de Phillips. Los partidarios de una idea de dignidad humana identificada con una idea de igual estatus, tal y como la construye Waldron, y parece asumir Phillips, separan esta idea de una identificación entre dignidad y autonomía, y trasladan el núcleo del significado de la dignidad a una idea de igualdad más conectada con una idea de responsabilidad. Es verdad que la humillación es relevante, incluso cuando no hay otros daños, el desprecio o la degradación también son relevantes, y es cierto que en gran medida están vinculados al estatus, y por eso la igualdad parece ser una buena candidata y tener todos los papeles para ser protagonista de una aceptable concepción de dignidad. Sin embargo, a la propia Phillips no se le escapa el sesgo de género que se percibe en la construcción de la idea de dignidad por parte de ese igual estatus que agruparía el haz de derechos asociados a la idea de dignidad. Así la nivelación de estatus, la configuración del respeto debido a los seres humanos se asocia a caminar erguido (sin inclinarse ante las necesidades de los demás), con orgullo (sin mansedumbre ni docilidad), y mantenerse fuerte. En fin, difícil identificar a una buena parte de la humanidad que incluye sobre todo a las mujeres con estas imágenes. Dejemos las cosas en que se trata de un ideal.

Hay, además, otras consideraciones que me parecen relevantes ante las asunciones de concepciones de dignidad humana a medida que se alejan de las ideas de autonomía y consentimiento. Podemos pensar en el caso francés de los enanos (11), en el que nos consta claramente que Manuel Wackenheim, una de las personas directamente afectadas por la prohibición, considera que es precisamente esta prohibición la que viola su dignidad, pues no le permite ganarse la vida de una manera que él ve más aceptable que otras posibles, dadas las limitaciones que derivan de su condición.

¿Es aceptable? El lanzamiento de enanos es indigno, seguramente esto es lo que piensa la mayoría de la gente y si lo consideramos indigno debemos preguntarnos ¿por qué razón? Podríamos decir que una razón poderosa es por qué en buena medida socava la consideración que los enanos tienen en la sociedad. Podríamos añadir que ese tipo de actuaciones socavan no solo la consideración social, sino la posibilidad de igual trato. No solo de aquellos que se dedican a ir por las discotecas participando en los espectáculos como el que se prohíbe sino a todos los enanos del mundo. Atañe a la propia idea de igualdad y a su posibilidad cuando se trata de aplicarla a las personas con estas características. Es decir que cada persona con estas características responde no solo por su propia dignidad, sino por la dignidad de su colectividad, no elegida por cierto, pero se ve abocado a responsabilizarse en la preservación de la dignidad de la colectividad y a restringir sus elecciones acerca de cómo llevar su vida, incluso si eso supone que la posibilidad de desarrollarse personalmente (con las ganancias de sus actuaciones) o de dar un futuro y una vida adecuada a su familia va a depender de que no socave la consideración que las personas de menor estatura pueden tener en un ámbito universal.

Aquí entramos en un tema diferente y, en mi opinión, también crucial. Es el tema de la responsabilidad con respecto a los demás, a colectivos, grupos o comunidades de pertenencia. A la idea de dignidad humana como dignidad de la humanidad en su totalidad o de un grupo concreto de esta. Una responsabilidad que parecen soportar sobre sus hombros los miembros individuales de los grupos discriminados y que, sin embargo, no parece afectar, o al menos en la misma medida, a los miembros de los grupos privilegiados.

En el texto de Hennette-Vauchez que comentamos más arriba aparecen citadas algunas sentencias de diferentes tribunales para apoyar las afirmaciones de la autora, y es particularmente interesante la sentencia KA y AD v. Bélgica del TEDH de 2005, antes mencionada, por las razones que ya hemos expuesto, pero también por los comentarios que suscita en la doctrina jurídica francesa en el sentido de reprochar al tribunal la centralidad y relevancia que otorga a la idea de autonomía y al consentimiento en lugar de recurrir al principio de dignidad. No me resisto a reproducir la extensa cita del texto siguiente, pues creo que expresa con claridad meridiana la concepción de dignidad como constricción:

“… la dignidad de la persona humana (sic) estaba concernida por las prácticas sadomasoquistas en cuestión (…) el concepto de dignidad de la persona humana apareció porque los derechos humanos tradicionales, centrados en el individuo, su libertad, su vida privada, y su autonomía no eran suficientes (…) el principio de dignidad subraya la unidad del género humano. A través de cada persona es la humanidad la que puede ser agredida. La emergencia del principio de dignidad es así la señal de que hay algo que sobrepasa (trasciende) a las voluntades individuales (…) Nadie puede renunciar al principio de dignidad humana ni por los demás ni por sí mismo: nadie puede por tanto consentir válidamente a que se dañe esta dignidad. Hay un aspecto de la relación consigo mismo que sobrepasa la esfera privada y que pasa a la esfera pública. Asumimos el primer sentido de la palabra dignidad: “la humanidad del hombre (sic) es asimilable a una carga confiada” una carga de la que no se puede dispensar ni ser dispensado, una dignidad que en su sentido primigenio no muere jamás” (Fabre - Magnac, 2005, cit. en Hennette-Vauchez, 2008: 11).

Hennette-Vauchez nos conmina a poner nuestra atención en lo que el principio de dignidad hace y no tanto en lo que se supone que significa, ya que el significado dista mucho de ser estable y en su opinión la dignidad contemporánea como heredera de la dignitas está claramente orientada a servir de fundamento a la imposición de constricciones y obligaciones. De manera que se ve a cada ser humano como un depósito (pero no un propietario) de una parcela de humanidad en nombre de la cual está sujeto a un número de obligaciones que le conminan a la preservación de esa parcela en todo tiempo y lugar. El principio de dignidad humana sintetiza todas las obligaciones que se derivan de la mera pertenencia a la humanidad. Y se aleja de la idea de derechos individuales como manifestación de autonomía o agencia moral (Hennette-Vauchez: 14).

Si recordamos el caso del Tribunal Supremo español citado en el texto podemos ver cómo el tribunal cuida que no se vulnere la dignidad de las mujeres en términos no muy diferentes de la sentencia sudafricana que hemos citado en relación con la prostitución. Dejar claro, a la vez, que la dignidad no es un problema individual, y olvidar por completo la idea de autonomía, pues la dignidad atañe al conjunto de las mujeres o al conjunto de la humanidad, depende de quién argumente, es de nuevo un problema grupal, colectivo, comunitario y, en los casos controvertidos, con mayor razón. Se trata de las partes de un conjunto indiscernibles individualmente.

Si volvemos a los casos de interrupción de embarazo vemos con claridad cómo la idea de dignidad humana se convierte en las construcciones jurisprudenciales en una dignidad de la humanidad en su conjunto que incluye a los fetos y embriones a los que otorga una entidad humana que se convierte en la mayoría de los casos en prioritaria con respecto a la dignidad de las mujeres, que pierden el control de su cuerpo, su capacidad de decisión, su agencia moral, en aras de la dignidad de la humanidad. Y, en este sentido, como al propio Waldron no se le escapa, la propuesta de vincular dignidad, responsabilidad y derechos es una vía excelente para articular las argumentaciones provida (12).

8. Conclusiones

Podemos volver a Kant, y preguntarnos hasta qué punto una idea de dignidad como la que, precisamente al apelar a Kant, maneja el Tribunal Constitucional alemán y suscriben implícita o explícitamente algunos de los autores que hemos citado en el texto, que nos dice que la dignidad humana está por encima del individuo, es consistente con la propia idea kantiana de dignidad, y con las diferentes formulaciones de su imperativo. Y preguntarnos también por su consistencia con los derechos individuales cuya protección se ha ido articulando tan trabajosamente en las Declaraciones de Derechos Humanos y en los apartados destinados a los Derechos Fundamentales en las Constituciones.

Creo que la propuesta de Waldron que hemos mencionado en el texto cuenta con un atractivo innegable, que es el de vincular la dignidad con la igualdad a través de la idea de estatus, pero suscribo en una buena medida la crítica de Hennette-Vauchez, que pone de relieve de una manera muy clara que no han desaparecido las diferencias de estatus, que la asociación de la dignidad a roles y estatus no deja de entrañar riesgos, que afectan de modo más claro a los y a las que están fuera de los estamentos de privilegio. Porque también pienso que, efectivamente, la propuesta de Waldron puede llegar a suponer, como él mismo menciona, que, dado el énfasis en las responsabilidades, desaparecería el “coto vedado” con respecto a los derechos individuales, y que estos derechos, aparentemente inviolables, se diluirían en todas las consideraciones y salvaguardias que aparecen enumeradas en los artículos del CEDH y, podemos añadir, en consideraciones relacionadas con ciertas interpretaciones de la idea de dignidad humana.

Me parece que este riesgo es destacable, en particular con relación a ese sesgo de género subyacente en algunas consideraciones con respecto al significado de la dignidad humana. La sobrecarga de responsabilidad que recae en los miembros individuales de los grupos tradicionalmente discriminados, como hemos visto en el caso del “lanzamiento de enanos” y vemos con frecuencia en muchos otros casos, en especial en los que atañen a ese “grupo” que es la mitad de la especie humana y está constituido por las mujeres, supone que se erige a todas y cada una de las componentes del colectivo en guardianas de una determinada idea de dignidad de la totalidad de ese colectivo, es decir, de la dignidad de todas las mujeres. En el mundo de las idénticas o de los indiscernibles las actuaciones individuales se han de someter a la colectividad. No hay un derecho a una habitación propia en el sentido de agencia autónoma y protección de derechos individuales. No suele ocurrir esto con los miembros de los grupos privilegiados, de aquellos que forman parte del mundo de los iguales. No son responsables sus componentes más que de sí mismos porque se les reconoce su individualidad. Creo que no puede desdeñarse esta realidad, pues es el modo en el que se justifican ahora las constricciones a decisiones individuales que dejan de ser decisiones privadas y pasan a la consideración de decisiones de orden público, justificadas porque pueden suponer la vulneración de alguna interpretación de la dignidad humana en esa línea de dignidad de la humanidad, teñida de valores perfeccionistas, que deja de ser la dignidad humana de cada persona.

Por eso he planteado en la introducción que podríamos pensar en la existencia de un tipo de violencia, un tipo sutil de violencia, sobre las personas que componen los colectivos tradicionalmente discriminados, pues se les hace pensar que son responsables de una supuesta dignidad del colectivo cuando pretenden llevar a cabo conductas que son consideradas como problemáticas porque suelen poner en cuestión las pautas de la moralidad social vigente. Se les asigna un plus de responsabilidad del que se eximen los miembros de los grupos y colectivos privilegiados, esa responsabilidad suele aparecer ahora bajo el término de dignidad de la humanidad.

Confieso que comencé a trabajar este tema pensando en las connotaciones positivas de la idea de dignidad humana, pensando en la imposibilidad de renunciar a otorgar un papel estelar a esta idea y pensando en que no cabía cuestionarse acerca de su relevancia, que me parecía sobradamente justificada. Sin embargo, ahora estoy más cerca de la respuesta que en su momento dieron los jueces constitucionales canadienses en el caso Kapp a la pregunta que yo planteaba en el epígrafe anterior:

“… la dignidad humana es una noción abstracta y subjetiva (…) que no solo puede ser confusa y difícil de aplicar, sino que se puede convertir en una carga adicional sobre aquellos que reivindican igualdad en lugar del elemento clarificador que pretende configurar” (R. v. Kapp 2008 2 S.C.R. [22]: 505).

Habida cuenta lo expuesto en las páginas anteriores, no sería tal vez una mala idea restringir la apelación al principio o valor de la dignidad humana por parte de legisladores y tribunales. Encubre demasiadas cosas y no parece contribuir a un mejor entendimiento de valores y principios como la autonomía o la igualdad.

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1- Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Este trabajo forma parte de un proyecto más amplio que tiene que ver con los derechos sobre el cuerpo humano. Diferentes versiones del mismo se presentaron en el XXVII World Congress of Philosophy of Law en Lisboa en julio de 2017 y en el Congreso Internacional “Encuentro Iberoamericano de Violencia de Género: Perspectivas Comparadas”, en la Universidad Torcuato di Tella, en Buenos Aires en noviembre de 2017. Se inscribe en el Proyecto DER2015-69217-C2-1-R. Este trabajo está también en proceso de publicación en la obra Derecho Penal y Género editada por Isabel Jaramillo y María Camila Correa en Ediciones Uniandes. Agradezco a las editoras el permiso para incluirlo en este libro.

2- Por supuesto, alejado de las otras violencias que se tratan en estas páginas, y sin pretender equipararlo a estas, pero sin menospreciar la fuerza de las ideas, que sin duda subyacen a esas otras violencias.

3- Para una relación muy completa vid. Mccrudden (2008).

4- BverdG 15/12/1981. Supongo que esta idea está completamente invalidada en relación con un consentimiento, cuya voluntariedad y validez no se comprueba, desde el momento en que se legaliza la prostitución en Alemania en 2002.

5- Ídem, p. 68. Son sobradamente conocidas otras sentencias del Tribunal Constitucional alemán relativas a una interpretación de la idea de dignidad humana, como la sentencia sobre la Ley de Seguridad Aérea. Como consecuencia de los atentados del 11 de septiembre de Nueva York, el Estado alemán aprueba una Ley de Seguridad Aérea que incluía en su contenido la posibilidad de derribar aviones en situaciones en las que se apreciase un riesgo de uso de esos aviones para acabar con la vida de un número elevado de personas. El recurso presentado por un grupo de pasajeros frecuentes ante el Tribunal Constitucional, supone que este declare nulo el precepto, y en lo que respecta al tema de la dignidad humana se apoya en el artículo 1.1 para afirmar esta nulidad al vulnerar la intangible e imponderable dignidad de las personas inocentes que viajan en el avión. Aunque en la sentencia se admite la posibilidad de que si solo viajan terroristas, la intangible dignidad humana podríamos entender que puede someterse a ponderación. Sentencia del 15 de febrero de 2006 BVverfGE. Vid. Gabriel (2006: 392 y ss.).

6- No entro en el debate de la maternidad subrogada, simplemente menciono esta sentencia por el tipo de argumento que desarrolla vinculado a una determinada idea de dignidad humana.

7- Conseil dÉtat (27 de Octobre de 1995) req. nos. 136-727 (Comune de Morsang sur Orge) y 143-578 (Ville de Aix en Provence). Elle était aussi visée par les stipulations de l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, qui interdit les «peines ou traitements inhumains ou dégradants». Le Conseil d’État a donc jugé que le respect de la personne humaine était une composante de l’ordre public et que l’autorité investie du pouvoir de police municipale pouvait, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui y portait atteinte. Jugeant le cas d’espèce, l’Assemblée du contentieux a considéré que l’attraction de «lancer de nains», consistant à faire lancer un nain par des spectateurs, conduit à utiliser comme un projectile une personne affectée d’un handicap physique et présentée comme telle. Une attraction de ce type a été regardée comme portant atteinte, par son objet même, à la dignité de la personne humaine. Son interdiction était donc légale, même en l’absence de circonstances locales particulières.

8- El caso anterior era el caso Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom, ECtHr 19 de febrero de 1997.

9- Rosen, Michael (2009), en donde menciona que estos discursos se encuentran en el fundamento del rechazo de muchos igualitaristas que conocen la tradición católica a la asunción de la idea de dignidad como idea clave.

10- Waldron, Jeremy, “Dignity, Rights, and Responsibilities”, New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, 2010. Disponible en: http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/242. Consultado en junio 2017. El artículo es un comentario acerca de una propuesta de los conservadores británicos acerca de vincular derechos y responsabilidades.

11- Si volvemos a algunos de los casos mencionados al principio, podríamos pensar en primer lugar en el caso Pretty v. Reino Unido. A la señora Pretty le deniegan la posibilidad de que su marido pueda ayudarla a suicidarse sin arriesgar una condena, las alegaciones presentadas abarcan varios artículos del CEDH, pero especialmente el artículo 3 que habla de la prohibición de la tortura y del tratamiento degradante o del artículo 8 que permite tomar decisiones acerca del propio cuerpo sin interferencias. Por supuesto alega discriminación, pues si pudiera valerse por sí misma podría decidir su muerte sin interferencias. El TEDH desoye las peticiones y se remite al margen de apreciación del país de procedencia.

12- Waldron (2010: 27), apunta que su énfasis en las responsabilidades en relación con la dignidad puede dar alas a los argumentos provida, para señalar de paso que eso no puede detenerle en su vía argumental.

CAPÍTULO 2
Atención al contexto en casos de violencia de género: las decisiones de las mujeres en estos escenarios

Romina Faerman (1)

1. Introducción

Como es sabido, la violencia de género tiene ciertas particularidades que motivan la necesidad de normas específicas para prevenirla, sancionarla y erradicarla, entre las que se destacan la Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación Contra la Mujer –CEDAW–, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convención de Belém do Pará y, en Argentina, la ley 26.485, denominada Ley de Protección Integral Para Prevenir, Sancionar, Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, entre otras relevantes.

Tal como advierten Giutta Creazzo y Rita Palidda (2014: 299) en los delitos específicos vinculados a esta materia, ocuparse de la violencia que acontece en el contexto de una relación de intimidad no es lo mismo que hacerlo respecto de los hurtos, los robos o el crimen organizado. Para las autoras, “[l]as relaciones de intimidad y las violencias que suceden en su interior están inmersas en un marco social, cultural e institucional específico, que debe ser tenido en cuenta”. También la Defensoría General de la Nación –DGN– ha considerado que las obligaciones del Estado en estas situaciones conllevan un deber de debida diligencia en la investigación y sanción de estos crímenes que presenta múltiples facetas. Las investigaciones deben tener enfoque de género, el personal debe estar capacitado y debe considerar el contexto general y particular en el que ocurrieron los hechos (DGN, 2015).

Sin embargo, la atención al contexto se encuentra ausente en el modo en que les magistrades –en términos generales– toman decisiones en los expedientes judiciales que les competen en esta materia (2). Así surge del informe elaborado por la Comisión sobre Temáticas de Género de la DGN, coordinada por Raquel Asensio, en el que se analizaron distintos casos que tramitaron en la Justicia Penal sobre violencia de género (2010) (3)(4)

En virtud de ello, sobre la base de algunas resoluciones que se tomarán solo a modo de ejemplo, en el presente trabajo se intentará mostrar cómo la incorporación en el discurso judicial de una mirada contextual puede contribuir a garantizar los derechos de las víctimas de violencia de género y obtener una solución más justa de estos conflictos.

2. Los principios y la atención al contexto

La ética del cuidado, teoría moral desarrollada por Carol Gilligan (1982: 42), destaca la importancia de la atención al contexto en la resolución de dilemas morales. Esta contextualización surge, según la autora, de las diversas entrevistas realizadas a mujeres referidas a cuestiones morales que ponen en evidencia que estas utilizan un modo de pensar contextual y narrativo, en lugar de formal y abstracto, al momento de resolver problemas morales. Uno de los puntos centrales de este feminismo consiste justamente en reivindicar los valores que surgen de estas voces diferentes.

Es sabido que esta teoría ha sufrido numerosas y diversas críticas, particularmente desde otros tipos de feminismos (5). Como he analizado en otras oportunidades, entre las objeciones más fuertes se destaca su énfasis en el pensamiento moral de “las mujeres” como tales. Sin embargo, Gilligan rechaza de manera expresa esta aproximación. En efecto, afirma que la voz distinta no se caracteriza por el sexo, sino por el tema. Sostiene que “[s]u asociación con las mujeres es una observación empírica, y seguiré su desarrollo básicamente en las voces de las mujeres. Pero esta asociación no es absoluta; y los contrastes entre las voces masculinas y femeninas se presentan aquí para poner de relieve una distinción entre dos modos de pensamiento y para enfocar un problema de interpretación, más que para representar una generalización acerca de uno u otro sexo” (1985: 14).

En este sentido, Gilligan –citando las observaciones efectuadas por Nancy Chodorow sobre el desarrollo de las mujeres– considera que la reproducción humana genera diferencias que caracterizan la personalidad y los papeles masculinos y femeninos, y atribuye estas diferencias no a cuestiones de anatomía, sino al hecho de que las mujeres, universalmente, somos responsables en gran parte del cuidado de las personas recién nacidas (1982: 22). De este modo, la socialización de las mujeres y los varones en sociedades patriarcales impacta de manera diferente en la construcción de las identidades femeninas y masculinas, así como también sobre los principios que sustentan los distintos tipos de razonamientos morales.

Ahora bien, aun cuando los principios de la ética del cuidado puedan encontrar su origen en el razonamiento moral de las mujeres, esta explicación no nos obliga a concluir que solo las mujeres, como tales, nos encontramos obligadas a seguirlos. Por el contrario, si se trata de principios válidos deben formar parte del razonamiento moral de toda persona sin importar su género, identidad y/u orientación sexual (6). De allí se deriva, a mi modo de ver, la posible trascendencia de la ética del cuidado como teoría moral.

Uno de los puntos centrales de esta teoría, relacionado especialmente con los temas que se pretenden analizar en este documento, es el modo en que concibe a las personas y su hincapié en las relaciones en las que estas se encuentran inmersas. Tal como describe Beatriz Kohen (2005), la teoría de Gilligan concibe el mundo social como una red comunitaria compuesta por personas interdependientes, encarnadas y situadas. De esta idea se deriva la importancia de atender al contexto en el que interactúan las personas concretas y situadas. A su vez, esta mirada incluye como elemento central a la empatía como forma de aproximación a los conflictos que se pretenden resolver.

En relación con la atención al contexto, es importante señalar que tomar este principio como relevante no nos compromete con asumir las consecuencias que muchos autores atribuyen a la teoría de Gilligan. A modo de ejemplo, George Sher (2002: 593), afirma que dado que la ética del cuidado propone una moral concreta y contextual, no se encuentra basada en principios universales por tanto esta teoría moral resultaría cuestionable. En efecto, si siguiéramos dicha posición que afirma que la atención al contexto implica necesariamente la exclusión de los principios de tipo universales, nos encontraríamos con problemas de diversa índole. No sería posible determinar qué circunstancias del contexto son relevantes ni cómo resolver cuestiones de peso o prioridad entre pretensiones encontradas, debido a que no existiría un criterio externo que guie estas decisiones. Además, la ausencia de principios impediría determinar qué demandas son válidas y cuáles no, tema central en los casos de violencia de género, donde la pretensión de quien agrede a una mujer no merece protección alguna.

Este punto muestra, a mi modo de ver, una de las debilidades más fuertes que se le han atribuido a la ética del cuidado como teoría moral (7). Las razones para excluir pretensiones, establecer un orden de prelación y determinar las circunstancias que deben ser tomadas como relevantes, deben provenir de principios universales, pues no pueden depender de cada caso en particular.

Sin embargo, dicha contraposición no resulta absolutamente necesaria. A modo de ejemplo, los datos contextuales pueden contribuir a la forma en que interpretamos y aplicamos dichos principios (8).

En este trabajo se partirá de la idea de que las circunstancias contextuales deben interactuar con los principios universales, en este caso, aquellos orientados a prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género. En este sentido, se propone incorporar como relevante en el análisis la historia de vida de cada persona, sus relaciones, y las causas y consecuencias de sus decisiones, sin por ello apartarnos del deber de resolver los casos conforme a principios de tipo universales.

La autonomía relacional, que se analizará en este documento, es un ejemplo de cómo pueden funcionar de forma conjunta un principio de tipo universal y la atención al contexto. Por un lado, el principio de autonomía personal permite distinguir aquellas pretensiones que merecen especial protección y, por otra parte, muestra –en su visión relacional– la importancia de los contextos en los que se inscriben las personas, en este caso, las víctimas en los casos de la violencia de género.

3. Algunas notas sobre la contextualización

La contextualización, tal como expresa Gilligan (1982: 167), permite dar sustancia a las vidas de las personas hipotéticas, hace posible considerar la injusticia social que sus problemas morales puedan reflejar e imaginar el sufrimiento individual que su aparición puede significar, o su resolución engendra.

Esta mirada contextual supone tomar a las personas como concretas y situadas, según sus propias historias de vida. Al respecto, sostiene Seyla Benhabib (1992: 183) que el “… punto de vista del otro concreto, nos hace ver a cada ser racional como un individuo con una historia, identidad y constitución afectivo-emocional concreta. Al asumir este punto de vista nos abstraemos de lo que constituye lo común entre nosotros y nos centramos en la individualidad. Tratamos de entender las necesidades del otro, sus motivaciones, lo que busca y lo que desea (…) Las categorías morales que acompañan tales interacciones son la responsabilidad, vínculo y deseo de compartir”.

La atención al contexto, como principio, incluye diversas dimensiones. La persona concreta tiene una historia de vida particular y está inmersa en una red de relaciones en la que interactúa con otros. Esta red, a su vez, también forma parte de un contexto histórico, social, económico y cultural específico, por tanto la contextualización constituye un proceso que contiene distintos niveles y tipos de análisis.

Ahora bien, no toda contextualización por sí misma constituye un avance en la garantía de derechos ni contribuye a obtener soluciones más justas. En efecto, en casos de denuncia por agresiones sexuales, muches magistades toman la historia de vida de la mujer para desconocer y desacreditar su voz cuando esta pretende repeler hechos de violencia en su contra. Sobre este punto Raquel Asensio (2010: 90) afirma que “[l]a revisión de expedientes judiciales confirma el uso discriminatorio de estereotipos de género referidos a la moral privada, que lleva a los tribunales a indagar sobre la conducta previa y la historia sexual de las mujeres que denuncian agresiones sexuales”. Esta autora cita el informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, quien señala que “[e]n los juicios por violación a menudo se introduce como prueba la vida sexual anterior de la víctima con otros hombres ya sea para demostrar que ‘la mala conducta de la mujer es notoria’, por ejemplo, en el caso de una prostituta, o sumamente promiscua, por lo que es probable que haya dado su consentimiento para la relación, o demostrar que no es fidedigna y que entonces su declaración es sospechosa. La demandante ha de hacer frente a un fuego cruzado de preguntas sobre su pasado sexual y sus experiencias sociales y médicas con el propósito de proteger al demandado y denigrar el carácter de la víctima. Aunque rara vez el pasado sexual de la demandante tiene alguna relación con la denuncia de que se trate, las declaraciones a este respecto influirán al jurado e inevitablemente conducirán a la absolución del acusado” (9).

Así, les magistrades atribuyen a las mujeres que ejercieron o ejercen la prostitución una condición tal que permite presumir su consentimiento para los hechos de violencia sexual desconociendo la propia voz expresada en contrario. A su vez, al indagar de manera inadecuada sobre la historia de vida de las víctimas, les magistrades afectan el derecho a la intimidad y la integridad de las mujeres y propician un trato discriminatorio vedado por nuestra normativa vigente.

Para evitar esta intromisión indebida en la vida de las mujeres, las Reglas de Procedimiento y Prueba para la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional –a modo de ejemplo– establecen diversos principios vinculados a los casos de violencia sexual. Entre ellos, disponen que “… la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrá inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo” (10). Además, establecen que no admitirá pruebas del comportamiento sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo (11). En igual sentido, nuestra normativa nacional entiende como forma de revictimización el hecho de someter a la víctima a “… responder sobre cuestiones referidas a sus antecedentes o conductas no vinculadas al hecho denunciado y que excedan el ejercicio del derecho de defensa” (12).

En consecuencia, la forma en que se incluye esta contextualización es absolutamente relevante. La propuesta que aquí se realiza, entonces, consiste en la incorporación de una mirada feminista al modo en que se formula un análisis de tipo contextual, al asumir que la contextualización debe efectuarse libre de prejuicios y estereotipos de género y no puede implicar una intromisión indebida en la vida de las víctimas. Esta mirada feminista es la que se propone incorporar al discurso judicial.

4. Algunas resoluciones judiciales, a modo de ejemplo

Tomaré, a modo de ejemplo, algunos de los casos analizados en el informe efectuado por la DGN, que muestran la presencia de una mirada muy limitada –y estereotipada– sobre las mujeres que intervienen en estos procesos y, en particular, de las decisiones que se toman en estas circunstancias.

En el caso “G.M.E”, la mujer luego de haber comunicado a su esposo su infidelidad y su intención de separarse, fue brutalmente agredida (Asensio, 2010: 89). Según se explica en el informe de mención, G.M.E. la subió al auto y se dirigió a un lugar aislado, donde intentó ahorcarla con un alambre, después le golpeó el cráneo y el rostro con una piedra, y finalmente, creyéndola muerta, la depositó en el baúl de su auto. Al escuchar sus gritos, detuvo el auto y, nuevamente, la golpeó en reiteradas ocasiones con un objeto contundente en la cabeza hasta que la víctima se desvaneció y la creyó muerta. Luego, pasó por su casa a despedirse de sus hijos y se dirigió a la seccional policial, donde se entregó e indicó que en el baúl del auto se hallaba el cuerpo de su esposa. La violencia ejercida contra la mujer fue de tal magnitud que el agresor se entregó a la policía ya que la consideraba muerta (Asensio, 2010: 89).

La víctima sobrevivió a los ataques y, luego de ello, volvió a la misma casa que habitaba junto con G.M.E., por no contar con los recursos necesarios para poder independizarse. El fiscal requirió que se encuadre el hecho como intento de homicidio calificado por el vínculo, pero solicitó la aplicación de las circunstancias especiales de atenuación. Los magistrados intervinientes hicieron lugar a este planteo (13).

Una de las críticas más importantes a la resolución judicial dictada que se formuló en el informe citado consiste en que los magistrados del voto de la mayoría tomaron como relevante que la víctima había ejercido la prostitución y, en función de ello, desvalorizaron su relato en lugar de enfocarse en los hechos que debían investigar. Sin perjuicio de destacar este desacertado abordaje del caso y remitir al respecto a lo analizado en el apartado anterior, en lo que aquí importa, corresponde destacar que otro de los elementos tenidos en cuenta para aplicar las atenuantes fue el hecho de que, luego de la denuncia, la mujer volvió a vivir bajo el mismo techo que el agresor.

Sin embargo, según el testimonio de la víctima, este hecho respondía a la falta de independencia económica. Al respecto, Raquel Asensio (2010: 95) destaca que “[e]n el juicio, la víctima explicó que esta recomposición se fundó en las acuciantes necesidades económicas que padecía. Aunque el juez consideró que esos gastos eran ‘razonables y comprensibles’, entendió que esta declaración era una explicación ‘de la forma en que R. entendía la relación’. No realizó ninguna valoración respecto de la situación de extrema vulnerabilidad de la víctima, que la llevó a retomar la convivencia con quien intentó matarla …”.

En el caso “I.M.R.” la mujer había estado en pareja durante 13 años y tuvo dos hijos con I.M.R., con quienes convivía junto al hijo mayor de ella. Las situaciones de maltrato fueron empeorando con la convivencia, hasta que la pareja había dejado de mantener vida marital un año antes de la denuncia, pero la víctima continuaba viviendo en el mismo domicilio debido a que no tenía dónde ir con sus hijos. Ella dormía en el piso de la cocina de la vivienda, mientras que él lo hacía en la habitación. La mujer denunció a su expareja por el delito de violación. I.M.R. negó los hechos denunciados, y el magistrado clausuró la investigación sin realizar ninguna actividad investigativa, basado en que los hechos denunciados habían ocurrido en un ámbito de intimidad y que carecía de prueba que sustentara la denuncia (14). Tal como expresa Asensio (2010: 80), para fundar el sobreseimiento el magistrado valoró, entre otras cuestiones, el hecho de que luego de sufrir el abuso en cuestión la denunciante continuó conviviendo con el imputado.

El juez interviniente minimizó la importancia de los hechos por considerar que las conductas denunciadas fueron producidas a causa de problemas suscitados en medio de una relación sentimental, desarrolladas en un ámbito de intimidad y, por tanto, se encontraba obstaculizada la obtención de elementos de prueba. Asensio (2010: 19) afirma al respecto que “[s]i bien el razonamiento expuesto por el juzgado pareciera dirigirse a destacar la dificultad de corroborar el relato de C.R.B. mediante la producción de otros medios de prueba, lo cierto es que el argumento se limita a sostener que los hechos ocurridos en el interior del hogar familiar se desarrollan en el marco de una esfera privada, por lo que no resultan susceptibles de ser alcanzados por las investigaciones penales. Esta concepción se revela cuando, unos párrafos más adelante, en la resolución judicial se afirma: ‘(…) la relación entre I.M.R. y C.R.B. y los conflictos que entre los mismos pudieran existir están siendo resueltos por otras vías, como es la separación que lograron materializar y la mediación y el acuerdo al que arribaron en pos de la manutención de uno de sus hijos, por lo que estimo que dichos altercados se encuentran encaminados a una solución favorable’”.

En virtud de ello, Asensio (2010: 80) considera que “[e]sta interpretación implica un desconocimiento de las circunstancias que en general caracterizan este tipo de casos, y de la valoración del contexto del caso concreto. Muchas veces, por falta de recursos económicos y debido a la ausencia de políticas de asistencia, las víctimas se ven obligadas a mantener la convivencia con su agresor” (15).

Finalmente, en el caso “M.A.B.”, una pareja, durante los 10 años de convivencia –con dos hijos– se separó en varias oportunidades por el maltrato físico y psicológico que sufría la mujer (G.A.L.). Por estos hechos, se condenó al imputado por los delitos de daño, violación de domicilio y amenazas continuadas. Luego de ello, volvieron a convivir y a separarse nuevamente. M.A.B. viajó a España y, a su vuelta, buscó a la mujer a la salida de su trabajo, la golpeó y la obligó a ingresar en un hotel alojamiento, donde la volvió a golpear y la violó.

El Tribunal Oral en lo Criminal nº 6, por mayoría, condenó a M.A.B. por los delitos de lesiones leves calificados por el vínculo, rapto y abuso sexual con acceso carnal (Asensio, 2010: 62). La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal revocó la condena ordenando la absolución, principalmente en función de que, según su criterio, las pruebas impedían comprobar los hechos denunciados y desechar la versión del imputado (16).

En el informe de la DGN, cuando analiza este caso, Asensio (2010: 67) afirma que para arribar a esta conclusión “… se procedió a la disección del relato de G.A.L. y a analizar cada porción de este de manera aislada e inconexa, contraponiéndolo al relato efectuado por M.A.B. Así, el voto de la mayoría buscó la corroboración de cada tramo del testimonio de G.A.L. en medios de prueba independientes, para luego argumentar que aquellas porciones del relato que no hallaban esta corroboración debían ser descartadas por aplicación del principio in dubio pro reo”. Agrega la autora al respecto que “… el análisis fragmentado de los hechos, sumado a la necesidad de corroborar cada tramo de las denuncias, conllevan a la imposibilidad material de probar la mayoría de estos delitos. Este modo de razonar y analizar la prueba obrante se contrapone con los parámetros internacionales vigentes, que señalan la necesidad de valorar la prueba en su conjunto y analizar el contexto en el que ocurren los hechos denunciados”.

A esta forma de desacreditación del relato de la víctima se suma el hecho de que, según surge del informe de la DGN mencionado, le extrajeron muestras de orina sin orden judicial –y sin constancias en la causa de su consentimiento– para formular una prueba de embarazo. El resultado de esta prueba fue positivo. G.A.L. negó encontrarse embarazada y afirmó que podría tratarse de un resultado falso positivo causado por una medicación con hormonas que estaba tomando. Los magistrados que integraron la mayoría tomaron esta prueba, su resultado y la negación de este por parte de G.A.L. como base para cuestionar la credibilidad de su testimonio. El tribunal, según el análisis formulado en este informe, consideró que la mujer pretendía ocultar una supuesta relación con otro hombre, razón por la cual habría decidido denunciar falsamente a su expareja (2010: 107).

Los casos seleccionados tienen en común el hecho de que los magistrados intervinientes tomaron como relevantes supuestas decisiones de las víctimas –como mantener la convivencia o ingresar voluntariamente a un hotel alojamiento– ya sea para dudar sobre la veracidad de los hechos denunciados, para entender que estos habían ocurrido en un ámbito de intimidad, o para relativizar o negar su gravedad.

Corresponde aclarar que el primero de estos casos es un ejemplo extremo, dado que resulta inexplicable que los magistrados hayan aplicado en la forma en que lo hicieron circunstancias atenuantes frente a hechos de tal magnitud. Sin embargo, sirve como ejemplo, junto a los restantes, de la ausencia de una mirada más compleja sobre las decisiones de las mujeres.

Desde una contextualización que evidencia que la mujer se encuentra inmersa en una relación de violencia y una distribución asimétrica del poder, no queda más que advertir que estas supuestas voluntades se encuentran lejos de constituir, sin más análisis, decisiones de autonomía plena. Incluso si los magistrados intervinientes hubieran dudado de la coacción ejercida por los acusados en estos casos correspondería mínimamente preguntarse –despojados de estereotipos de género– sobre los condicionamientos que afectaban la decisión de cada una de estas mujeres concretas y situadas y, en función de ello, evaluar cuáles eran las opciones con las que contaban para evitar ser violentadas por los agresores, tal como propone el principio de autonomía personal en su dimensión relacional que se analizará en los apartados siguientes.

5. Las decisiones de las mujeres vinculadas a los procesos de violencia de género. Aportes desde la autonomía relacional
5.1. Una mirada contextual desde el principio de autonomía relacional

El principio de autonomía personal, según Carlos Nino (2007: 204), prescribe “… que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución”.

Este autor (2007: 229) distingue la moral personal o autorreferente, que prescribe o prohíbe ciertas acciones y planes de vida por los efectos que tienen en el carácter moral de su propio agente según ciertos modelos de virtud; de la moral social o intersubjetiva, que prescribe o prohíbe ciertas acciones por sus efectos respecto del bienestar de otros individuos distintos de su agente.

El principio de autonomía afirma que solo en lo que hace a su desviación de la moral intersubjetiva una acción puede ser interferida por el Estado o por otras personas.

Tal como sostiene Gustavo Maurino (2008: 891), el principio de autonomía contiene dos aspectos: la prohibición de interferencia estatal en la elección y adopción de los ideales personales; y el deber del Estado de facilitar institucionalmente la persecución y satisfacción de los ideales personales de vida. Este autor denomina a la primera visión como antiperfeccionista, y a la segunda como dimensión emancipatoria.

De este modo, esta doble dimensión del principio de autonomía personal se aparta de aquellas posiciones que toman al individuo como ser aislado e independiente que debe ser dejado a solas, y pone en evidencia la necesidad de Estado de proveer de recursos para que las personas los empleen libremente en la satisfacción de sus preferencias. Nino (2007: 349) entiende que casi todos los derechos tienen un componente negativo y otro positivo. Afirma que “El derecho a la vida y a la integridad corporal, por ejemplo, no solo comprende el verse libre de actos que pueden involucrar la muerte o lesiones sino también el contar con los beneficios de una medicina preventiva y curativa adecuada, con albergue, abrigo, y posibilidades de descanso satisfactorio, etcétera. Del mismo modo, el derecho a la libre expresión de ideas, no se satisface solo removiendo los obstáculos a esa expresión sino también ofreciendo los instrumentos que la hagan posible (como el acceso a los medios de comunicación masiva, etcétera)”.

En consecuencia, la autonomía, según Nino (2007: 102), tiene dos caras: la creación de los planes de vida y su ejercicio. Estas facetas están interrelacionadas, ya que no tiene sentido elegir planes de vida que no se pueden materializar y no tiene valor, en el contexto de una concepción liberal de la sociedad, materializar planes de vida que la persona no ha elegido libremente. El autor (2007: 222) afirma que para la autonomía son tan valiosas la capacidad de optar como la de satisfacer planes de vida o preferencias formadas. Por ello, entre otras cuestiones, poseer medios económicos decorosos permite un más amplio menú de planes de vida. Garantizar a las personas la satisfacción de los recursos básicos para la subsistencia fortalece ambas cuestiones. Por un lado, amplia el menú de opciones para elegir los planes de vida y, por otro, permite que ciertos planes de vida puedan ser materializados.

En esta corriente, Silvina Alvarez (2014: 58) afirma que la autonomía depende de la presencia de tres condiciones: racionalidad, independencia y existencia de opciones relevantes.

Mientras que la primera es una condición interna relacionada con los deseos o preferencias y la jerarquización que la persona hace de estos, la independencia es una condición dual, que toma en cuenta el entorno y el tipo de relaciones en las que las personas interactúan, así como también la aptitud del sujeto para distanciarse de influjos ajenos, de condicionamientos externos, de deseos y preferencias que no son suyas. La independencia, según Alvarez (2014: 59), exige “tomar en consideración el entramado de relaciones en el que nos desarrollamos para poder posicionarnos, definirnos y decidir cuál es nuestra predisposición en ese contexto” (2014: 59).

Este sentido de la independencia, según la autora, toma en cuenta el contexto y las relaciones en que se circunscribe la persona. A modo de ejemplo, las características físicas como su sexo, color de piel, etnia, entre otras –acompañadas por los significados sociales sobre los que no es fácil intervenir– conforman un marco de referencia que puede condicionar de manera importante el contenido de las decisiones, y del que difícilmente el sujeto pueda independizarse. La independencia, entonces, incluye la capacidad de la persona para reflexionar sobre sí misma, el entorno y las otras personas, así como también, la aptitud para tomar distancia respecto del entorno de las relaciones y el significado dado (2014: 59).

La tercera condición está vinculada con la presencia de opciones relevantes: quien no tiene para sí una gama de opciones suficientemente importantes no está en condiciones de ejercer la autonomía (2014: 58). Las opciones, según la autora (2014: 59), conforman el escenario de toma de decisiones, por ejemplo, el ámbito familiar, los contextos sociales, laborales, sociales, etc., en los que actúa e interactúa la persona. En este aspecto intervienen tanto condiciones externas (contexto y relaciones) como internas (percepción del sujeto sobre el contexto y su propia inserción en el entramado de relaciones).

Esta autora distingue las ocasiones, que refieren a la posibilidad de hacer algo; las oportunidades, que están vinculadas con algún tipo de distribución social; y las opciones, que son aquellas ocasiones y oportunidades que la persona puede reconocer para sí, es decir, esta última noción depende de la ausencia de restricciones subjetivas para percibirlas como tales.

Diferentes tipos de restricciones relativas a la persona, según Alvarez (2014: 72 y 73), puede hacer que esta no reconozca una ocasión o incluso una oportunidad como una opción para sí. Estas restricciones pueden ser biográficas (lazos familiares, educación, edad, etc.) o socioculturales, donde el patriarcado y los estereotipos de género tienen un rol relevante en tanto perpetúan el reconocimiento asimétrico de las opciones entre mujeres y varones. En consecuencia, sostiene Alvarez (2014: 59 y 60) que la forma en que el sujeto se vincula con otros resulta central para determinar el contenido y la extensión de las opciones, razón por la cual la autora introduce la noción de “opciones relacionales”.

De este modo, las teorías feministas han formulado grandes contribuciones a este concepto de autonomía haciendo especial énfasis en las relaciones y la interdependencia de las personas. Esta forma de concebir a las personas no como sujetos aislados, sino más bien como interconectados, constituye uno de los aportes más importantes que se sigue –entre otras corrientes de pensamiento– de la ética del cuidado antes descripta. Esta noción contextualizada de autonomía personal es la que nos permite analizar de una forma más adecuada los distintos tipos de restricciones que pueden afectar las decisiones de las mujeres víctimas de violencia de género.

5.2. Aportes de la autonomía relacional para el análisis de los casos

Los casos en análisis son una muestra de las restricciones vinculadas a las relaciones en las que se encuentra inmersa la mujer víctima de violencia de género, y su impacto sobre sus decisiones.

En el caso “M.A.B.”, tal como ya se expresó, los magistrados formularon un análisis desacertado de la voz de la mujer en el proceso. En efecto, a partir de un test de embarazo positivo, negado por la víctima, desconocieron sus declaraciones. Esta modalidad, tal como advierte Asensio en su investigación responde al estereotipo utilizado por les magistrades de “mujer mentirosa”. Además de la desacreditación de la voz en el proceso, los magistrados que resolvieron el caso no dieron relevancia a la prueba que apuntaba de manera directa a acreditar que la mujer había sido forzada a entrar al hotel alojamiento donde fue golpeada y violada por su expareja.

De este modo, los magistrados incluyeron una prueba irrelevante, como fue el resultado del test de embarazo negado por la víctima y, por otra parte, desconocieron toda otra prueba relevante del proceso tendiente a acreditar sus palabras. En efecto, surge del informe de la DGN que no se evaluó adecuadamente la certificación médica de las lesiones, ni a las declaraciones de la recepcionista del albergue y de una testigo que los vio por la calle. Esta última expresó que el acusado la agarraba como abrazándola y con una mano le tomaba el cuello y aclaró que, en su opinión, no se trataba de un abrazo normal porque la tomaba con fuerza. Además, dijo que escuchó “como si ella gritara” (17). Tampoco se atendió debidamente la declaración de un testigo que afirmó que el acusado tenía una “actitud de acecho” razón por la cual llamó a la policía.

Es importante destacar que no se tomaron otros elementos que un análisis contextual incorporaría como relevantes. Entre ellos se destacan las declaraciones de la madre y el psicólogo de la denunciante que daban cuenta del vínculo conflictivo que mantenían y, en particular, del hecho de que la víctima deseaba terminar con esa relación. Ambas declaraciones ponían en evidencia el contexto de violencia en que se había desarrollado la pareja, lo que incluso motivó una condena a M.A.B. de 7 meses de prisión.

Al respecto, Julieta Di Corleto (2017: 296 y 297), al analizar el valor probatorio del testimonio de las víctimas, destaca la importancia de atender al contexto en el que se producen los hechos de violencia. En este sentido, la autora destaca que los artículos 16 y 31 de la ley 26.485, sin modificar los criterios de valoración de la prueba incorporados en los Códigos Procesales “… otorgan a los órganos judiciales amplias facultades para ordenar e impulsar la investigación y disponen el principio de amplitud probatoria teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos”. Asimismo, reclaman a los jueces que consideren los indicios graves, precisos y concordantes que surjan, lo cual invita a realizar un análisis sobre el contexto.

En este caso, es difícil hablar de consentimiento cuando la prueba muestra la coacción ejercida por el agresor para el ingreso al hotel donde la víctima fue violada y golpeada. Ahora bien, incluso si la prueba aportada al respecto hubiera resultado insuficiente, un análisis contextual a partir del principio de autonomía relacional pondría en evidencia las restricciones biográficas que pesaban sobre la decisión de la mujer.

Como ya se mencionó, las Reglas de Procedimiento de la Corte Penal Internacional, en lo que refiere a delitos sexuales, establecen como principio que el consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre (18).

Si estas pautas hubieran sido tomadas como guía, tal como se seguiría del principio de autonomía relacional aquí analizado, entonces los magistrados deberían haber entendido que no hubo consentimiento, ya sea por la coacción ejercida por el agresor, o por el entorno coercitivo en el que se encontraba la víctima. Una mirada feminista contextual llevaría a estos resultados, es decir, no permitiría afirmar, de manera abstracta y desencarnada, que la mujer ingresó voluntariamente al hotel, y mucho menos que consintió las agresiones sufridas.

Por otra parte, los casos “G.M.E.” e “I.M.R.” muestran cómo la decisión de vivir bajo el mismo techo que los agresores ha sido tomada como un factor relevante para sobreseer al imputado o aplicar atenuantes a la pena. Nuevamente, un estudio contextual como el que propone la dimensión relacional del principio de autonomía personal hubiera llevado a los magistrados a conclusiones diferentes.

Las dificultades de orden material –y también simbólico– en muchas ocasiones hacen a las mujeres desistir de la denuncia, o regresar a las viviendas aun cuando se encuentra pendiente el dictado de una resolución judicial (ELA, 2012/1: 33). El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en su Recomendación General nº 19, advierte este problema, en particular, refiere a la falta de independencia económica y cómo esta obliga a muchas mujeres a mantenerse en relaciones violentas (19).

Sin embargo, de los casos analizados surge que los magistrados, lejos de tomar esta circunstancia como una limitación para entender de manera adecuada la actuación de las víctimas, la utilizan en su contra. De este modo, pudieron haberse preguntado sobre los posibles cursos de acción efectivamente disponibles. Las consideraciones en este sentido requieren de una especial empatía –principio esencial de la ética del cuidado ya analizada– pues de ese modo es posible pensar en las percepciones que las propias víctimas pueden tener sobre sus posibilidades reales de alejarse del contexto y los vínculos de violencia en los que se encuentran inmersas.

La Comisión sobre Temáticas de Género de la DGN (2016: 15) destaca que la maternidad de las mujeres que sufren violencia de género y las responsabilidades de cuidado, son datos relevantes que determinan en gran parte tanto la decisión de denunciar como la de no hacerlo (20). En este sentido, expresa que “[c]ontar con redes de contención y apoyo favorece la posibilidad de sostener las denuncias y los procesos. De nuestras asistidas, el 75 % manifestó contar con apoyo, compuesto principalmente de familiares y amigos/as. Por otra parte, en el 69 % de los casos es la propia consultante el principal sostén económico suyo y de su hogar. Estos datos confirman la idea de que quienes cuentan con sostén social o familiar y con algún acceso a recursos económicos se encuentran en mejores condiciones para denunciar la violencia padecida y afrontar un proceso judicial. También, indica que quienes no cuentan con recursos económicos y redes de apoyo tienen menores posibilidades de intentar salir de relaciones violentas…” (DGN, 2016: 16).

Al respecto, es importante tener presente que los obstáculos económicos que limitaban las opciones relacionales de las mujeres en estos casos no constituyen ejemplos aislados. Por el contario, el estudio de opinión efectuado por el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género –ELA–, destaca que más de la mitad de las personas que viven situaciones de violencia no realizan la denuncia por temor. En la percepción de las personas entrevistadas las razones por las que consideran que las víctimas no realizaron las denuncias de violencia responden a: i) miedo o temor a la venganza (20 %); ii) miedo a quedar desamparada económicamente (12 %); iii) miedo o temor a quedar solo/a (8 %); iv) por no considerarlo grave (7 %), v) miedo a perder el trabajo (7 %); vi) por vergüenza (7 %); vii) por amenazas puntuales del agresor (5 %); viii) no confiar en las instituciones (4 %); ix) resolverlo informalmente (3 %); x) otras razones (ELA, 2012/1: 26).

Entre los factores que influyen, según el estudio de ELA, en la posibilidad real de realizar las denuncias podemos destacar el temor al desamparo económico. En efecto, tal como se enfatiza en su informe “[l]a evidencia indica que el temor a perder el sostén económico que en ocasiones representa el varón agresor y al mismo proveedor del hogar, tiene un peso significativo en las posibilidades y decisiones de muchas mujeres. En efecto, en este mismo estudio al indagar sobre las razones que, en opinión de las personas entrevistadas, habrían determinado que la persona no hiciera la denuncia, 2 de cada 10 mencionaron el temor al desamparo económico y el temor a quedar sola” (ELA, 2012/1: 35).

Las limitaciones económicas, además de constituir obstáculos concretos para acceder –por ejemplo– a una vivienda, también tienen implicancias subjetivas importantes en tanto inciden de manera directa sobre la percepción de la persona víctima de las opciones que puede reconocer como posibles para sí misma, al reducir, a través de este elemento subjetivo, el abanico de opciones disponibles: en la medida en que no exista un entorno familiar o institucional que la apoye o le ofrezca ayuda, la víctima puede no ver otra forma de supervivencia que su permanencia al lado del agresor.

En igual sentido, la DGN expresa que “[l]a dependencia económica respecto al denunciado y la necesidad de satisfacer las necesidades de los/as hijos/as, así como la creencia de que denunciar al padre es perjudicial para los/as hijos/as, entre otros factores, pueden actuar como un desincentivo, mientras que muchas veces el hecho de que la violencia se dirija de forma directa contra sus hijos/as o en su presencia, puede propiciar la materialización de la denuncia” (DGN, 2016: 15).

En relación con los procesos, ELA expresa que “[e]s significativa la cantidad de denuncias por violencia que no se continúan más allá de la presentación inicial. La falta de redes sociales de apoyo y políticas públicas para atender las dificultades económicas y subjetivas que afectan a las denunciantes operan como un condicionante importante” (2012/2: 59) (21).

La falta de independencia económica, lejos de poder ser utilizada para justificar la impunidad de la violencia, pone en evidencia –en el marco de la autonomía relacional– la ausencia de opciones relacionales para la víctima. Esta mirada debería obligar a les magistrades a preguntarse sobre qué posibilidades reales tenía para dejar la vivienda, en términos de oportunidades, es decir, qué políticas públicas existen, cuán accesibles y eficientes resultan en los casos concretos, así como también qué posibilidades de percibirlas para sí misma en este contexto tenían las víctimas concretas en cada uno de los casos. Bajo estos escenarios, no es posible afirmar sin un análisis más profundo la existencia de una decisión autónoma plena de cada mujer de convivir nuevamente con el agresor y menos de consentir los hechos de violencia.

En términos más generales, estas preguntas también resultan de especial relevancia frente a la retractación de la víctima, es decir, en los casos en que, luego de haber realizado una denuncia, la mujer desmiente los hechos denunciados o les quita gravedad. Al respecto, Eva Giberti afirma que “[e]n los historiales de violencia familiar la persona que se retracta después de haber instalado la denuncia, es la mujer. Esta retractación es un paradigma de la historia de esta índole de violencia...”. Agrega al respecto que las razones de la retractación pueden ser muchas y dependen de cada caso, por ejemplo, hay formas de retractación “… producto de advertencias de familiares que le muestran el paisaje de la vergüenza en el barrio y en la familia, porque no se trata de una separación sino de una denuncia. Y la denuncia siempre convoca la agitación del entorno alrededor de la denunciante y el qué dirán, que realmente existe” (22).

En los supuestos de retractación de la víctima se presenta una tensión entre el respeto por la autonomía de las mujeres, esto es la observancia de su palabra y sus intereses, y la protección de su bienestar e integridad personal (ELA, 2012/1: 37). Si tenemos en cuenta que la normativa vigente sobre la materia destinada a prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género, según la mirada de la Procuración General de la Nación, impone a les funcionaries del Ministerio Público Fiscal la obligación de continuar los procesos judiciales corresponde en estos casos especialmente evaluar cómo operan las restricciones biográficas, entre otras (23).

Las políticas públicas que diseña e implementa el Estado adquieren absoluta relevancia en tanto influyen de manera considerable sobre las opciones relacionales de las víctimas de violencia de género. Estas políticas deben contemplar no solo recursos materiales accesibles para las víctimas, sino también medidas concretas destinadas a su fortalecimiento. Estos recursos deben actuar sobre las posibilidades de que cada una de las mujeres de percibirlas como opciones para sí mismas.

En este sentido, el Comité CEDAW (ELA, 2012/1: 37) afirma que “[h]ay consenso entre los especialistas que antes de hacer la denuncia debe fortalecerse primero a la víctima, ayudándola a colocarse en una posición tal que le permita asumirla y sostenerla. De lo contrario, la denuncia puede incluso empeorar la situación. Esa debe ser, precisamente, la función de las políticas públicas: colaborar en el fortalecimiento de la mujer, proveyendo (cuando no hubiera) redes de contención o fortaleciendo las existentes, de modo de permitir que la mujer sostenga su decisión a lo largo del proceso judicial, y más allá” (24). En igual sentido, expresa el deber de “[v]elar porque todas las acciones judiciales, medidas de protección y de apoyo y servicios para las víctimas y supervivientes respeten y fortalezcan su autonomía” (25).

Estas obligaciones vinculadas al diseño e implementación de políticas públicas adecuadas se encuentran expresamente consagradas en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convención de Belem do Para, en la Recomendación General nº 19 del Comité de la CEDAW, y en la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollan sus Relaciones Interpersonales, ley 26.485 (26).

El Comité de la CEDAW efectúo recomendaciones específicas sobre la materia al Estado argentino en sus observaciones de fecha 18 de noviembre de 2016 (27). Por su parte, la Defensoría General de la Nación, Amnistía Internacional y Equipo Latinoamericano de Justicia y Género han destacado especialmente la importancia de contar con políticas públicas en materia de violencia de género destinadas a fortalecer la autonomía de las mujeres (DGN, 2015) (28).

Estos informes evidencian la importancia del diseño e implementación de políticas públicas adecuadas para prevenir, erradicar y sancionar la violencia de género que permitan a las víctimas contar con las opciones relacionales necesarias a la hora de tomar sus decisiones y así fortalecer su autonomía.

6. Las voces de las mujeres en estos procesos

El Comité de la CEDAW advierte la importancia de dar relevancia a las voces de las mujeres, en tanto recomienda que las medidas que deben adoptar los Estados a los fines de acelerar la eliminación de la violencia por razón de género contra la mujer “… deberían aplicarse con un enfoque centrado en la víctima o superviviente, reconociendo a las mujeres como titulares de derechos y promoviendo su capacidad para actuar y su autonomía, en particular la evolución de la capacidad de las niñas, desde la infancia hasta la adolescencia. Además, las medidas deberían concebirse y aplicarse con la participación de la mujer, teniendo en cuenta la situación particular de las mujeres afectadas por las formas interrelacionadas de discriminación” (29).

En este sentido, la contextualización propuesta exige tomar seriamente las voces de mujeres. Les magistrades cuentan con herramientas procesales importantes para incorporar esta mirada. En efecto, la normativa vigente obliga a les jueces a escuchar de manera directa a las víctimas y, de este modo, conocer a la persona concreta que denuncia, su historia y sus propias restricciones que pueden operar en el caso. En efecto, la ley 26.485 dispone el derecho de la mujer de ser oída personalmente por les jueces y por la autoridad administrativa competente, así como también el derecho a que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte (art. 16, inc. b y c).

Sin embargo, a modo de ejemplo, en los procesos que tramitan ante la justicia de familia, tal como surge del informe de la DGN (2016: 39), en el 75 % de los expedientes tramitados las audiencias no han sido convocadas, y en el 9 % de los expedientes analizados se convocó a las partes de manera conjunta, algo prohibido de manera expresa por la ley 26.485.

Es claro que el mero hecho de citar a las víctimas a declarar –algo que sí ocurre en los procesos penales– no garantiza la adecuada atención a los intereses, necesidades y particularidades de la mujer concreta en el proceso. Al respecto, afirma Piqué que, a pesar de los avances normativos sobre la materia, la justicia penal sigue tomando a las víctimas como extrañas, entendido el conflicto como perteneciente a la acusación pública. Ello, según la autora “… crea un ámbito propicio para la revictimización y la violencia institucional, ya que producirá decisiones ciegas a su opinión y sus necesidades” (2017: 328). Es necesario, entonces, un cambio de concepción sobre el rol de las víctimas en estos procesos.

Además de ello, las voces de las mujeres también son relevantes como ejes para la formulación y la implementación de las políticas públicas en tanto sus experiencias –desafortunadas, claro está– deben ser valoradas con mayor intensidad. En este sentido, autoras como Aura Estela Cumes reivindican la calidad de autoridades epistémicas y productoras de conocimiento de las personas que sufren la experiencia de la opresión y la lucha (Cumes, 2012). Así, esta autora entiende que su voz es importante porque no es lo mismo cuestionar el poder desde el centro que desde los márgenes.

Por ello, la experiencia de las víctimas debe ser tomada especialmente en cuenta también para la revisión, diseño e implementación de las medidas concretas destinadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género en las relaciones interpersonales.

7. Conclusiones

Las resoluciones judiciales, tomadas solo a modo de ejemplo, muestran la importancia de la incorporación del principio de atención al contexto desde una mirada feminista en los casos de violencia de género.

El cambio de mirada implicaría la implementación de una forma diferente de entender a las víctimas de estos casos. En particular, la autonomía relacional, a partir de su énfasis en el contexto, propone a les operadores de la justicia preguntarse sobre las oportunidades y las opciones relacionales –tanto en términos objetivos como subjetivos– con las que cuenta la mujer a la hora de tomar sus decisiones.

Vale aclarar al respecto que las preguntas no necesariamente deben estar dirigidas a evaluar el grado de autonomía en cada decisión. Cómo y dónde establecer un umbral a partir del cual es posible considerar a las decisiones como autónomas es una tarea de enorme complejidad, así como también lo es determinar quién debería realizarla. Las preguntas sobre las opciones, entonces, deberían estar orientadas a no asumir –sin más análisis– las decisiones en estos contextos como ejercicios plenos de autonomía, y mucho menos derivar de ellas las consecuencias que los magistrados en los casos aquí analizados les atribuyen.

Desde una mirada relacional, les magistrades deberían formularse preguntas sobre las condiciones en las que las mujeres víctimas de violencia toman las decisiones, y de este modo, no derivar de ellas consecuencias como las que aquí se cuestionan. Las restricciones biográficas evidentes como las que se presentan en los casos analizados muestran la importancia de complejizar la intervención judicial a través de la incorporación de una mirada feminista en la contextualización de las personas involucradas en los procesos, y la orientación específica para fomentar el fortalecimiento de las víctimas a través de la puesta a disposición de oportunidades que se constituyan como opciones relacionales para la toma de sus decisiones.

La falta de opciones relacionales pone en evidencia la importancia de la implementación adecuada de políticas públicas, y otorga una relevancia indiscutible a la necesidad de adoptar medidas –incluso en los ámbitos judiciales– tendientes a lograr el fortalecimiento de las víctimas de violencia de género.

Finalmente, es importante destacar que las voces de las mujeres deben ser respetadas y revalorizadas por les operadores de la justicia. Estas voces, en consecuencia, tienen doble valor. En el marco de sus procesos judiciales que las involucran deben ser reivindicadas y tomadas seriamente y, en términos más generales, deben constituirse como principal fuente para el diseño e implementación de las políticas públicas en materia de violencia de género.

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Sher, George (2002), “Other Voices, Other Rooms? Women’s Psychology and Moral Theory”, en Di Leo, Jeffrey R. (ed.), Morality Matters: Race, Class, and Gender in Applied Ethics.

Informes

Defensora General de la Nación (2015), Dra. Stella Maris Martínez, nota dirigida al Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

— (2016), informe de “Servicios de Asesoramiento y Patrocinio Gratuitos a Víctimas de Violencia de Género de la Comisión sobre Temáticas de Género”.

Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, “Entre los datos y las dificultades: Violencia contra las mujeres. Estudio de opinión en el área metropolitana de Buenos Aires”, en Gherardi, Natalia, Más allá de la denuncia: los desafíos para el acceso a la justicia. Investigaciones sobre violencia contra las mujeres, 1º ed., Buenos Aires, 2012/1.

—, “La Justicia en Soledad. Las denuncias de violencia ante los juzgados civiles de familia en la Ciudad de Buenos Aires”, en Gherardi, Natalia, Más allá de la denuncia: los desafíos para el acceso a la justicia. Investigaciones sobre violencia contra las mujeres, 1º ed., Buenos Aires, 2012/2.

Informe preliminar de la Relatora Especial, Sra. Radhika Coomaraswamy, en el marco de la Res. 1994/45 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Consejo Económico y Social, Distr. GENERAL E/CN.4/1995/42, 1994.

Jurisprudencia

Cámara en lo Criminal Segunda de la Ciudad de Neuquén, causa nº 603/2002, 04/07/03.

Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nº 22, causa nº 27.812/09, Secretaría 148, 24/08/09.

Cámara Nacional de Casación Penal, causa nº 4841, Sala IV, 20/02/09.

1- Profesora, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Agradezco a Paola Bergallo, y de manera extensiva a Silvina Alvarez, por la invitación a participar de la jornada donde se presentó y discutió una primera versión de este documento, y a Raquel Asensio por los comentarios y sugerencias respecto de las ideas centrales que lo sustentaron. También especialmente a Marcelo Alegre por la lectura de dicho trabajo y por sus sugerencias que –junto a las contribuciones que surgieron en la jornada mencionada– fueron de enorme importancia para la revisión. A Liliana Ronconi –y a Nahuel Maisley– por la invitación a participar del Coloquio Carlos Nino donde se debatieron los puntos centrales del presente trabajo. Finalmente, agradezco nuevamente a Paola Bergallo y a Silvina Alvarez la posibilidad de participar de esta publicación.

2- En este documento, cuando se pretenda hacer referencia a personas en términos generales no se utilizarán plurales masculinos y femeninos, ni ambos conjuntamente, con la intención de incluir de este modo la diversidad de género. Únicamente se recurrirá al masculino o femenino cuando se haga referencia a personas concretas cuyo género se encuentre identificado.

3- En la presentación se advierte que, si bien se conocen los grandes impedimentos que las víctimas de violencia de género encuentran para llegar efectivamente a la justicia, la investigación se centró en analizar el tratamiento brindado a los casos que han llegado a conocimiento de los tribunales, en particular, respecto de hechos de violencia contra mujeres en sus relaciones familiares e interpersonales, y abusos sexuales. Se aclara también que se trata de un análisis de tipo cualitativo, dado que las resoluciones comprendidas no pretenden ser representativas del universo de casos de violencia de género que tramitan ante los tribunales locales, ni tampoco aspira a ofrecer un diagnóstico sobre qué sucede cuando estos casos llegan a conocimiento de la Justicia Penal. Sin perjuicio de ello, se destaca que no se trata de casos excepcionales o de verdaderas rarezas jurídicas, sino que el criterio de selección estuvo orientado a detectar decisiones judiciales que muestren varios de los problemas existentes en la Justicia Penal en el abordaje de estos casos. Estos problemas fueron identificados en función de la experiencia y conocimiento previo de quienes participaron en dicha investigación, y de otras personas consultadas que, por su labor cotidiana, conocen las dificultades y limitaciones que suelen circunscribir la investigación de este tipo de hechos (Asensio, 2010: 15).

4- Remito también a los trabajos de Hopp, Cecilia, Di Corleto, Julieta, Piqué, María Luisa (2017).

5- Sobre el análisis de esta cuestión remito a Faerman Romina (2013).

6- Agradezco a Silvina Alvarez las observaciones vinculadas a la relación entre la ética del cuidado, la contextualización y los principios universales, que me llevaron a revisar muchas de las consideraciones aquí expuestas.

7- Si bien no se tratará en este trabajo, corresponde mencionar que una característica central de la ética del cuidado está relacionada con la forma de concebir la responsabilidad que tenemos respecto de les otres. Ahora bien, para medir los daños y nuestras responsabilidades esta teoría propone un criterio de tipo subjetivo –en lugar de una noción de injusticia objetiva–. Esto, tal como afirma Will Kymlicka (1995), constituye uno de los problemas más importantes que presenta esta teoría si no la entendemos, tal como aquí se propone, como complementaria.

8- A modo de ejemplo, Phyllis Goldfarb (2000) analiza la interpretación de los requisitos de la legítima defensa en los casos de violencia de género en estos términos.

9- Informe preliminar de la Relatora Especial (1994), Sra. Radhika Coomaraswamy, en el marco de la Res. 1994/45 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Consejo Económico y Social, Distr. GENERAL E/CN.4/1995/42.

10- Reglas de Procedimiento y Prueba para la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, (2000), Regla 70.

11- Reglas de Procedimiento y Prueba para la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, (2000), Regla 71.

12- Decreto 1011/10, Reglamentación de la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales.

13- Cámara en lo Criminal Segunda de la Ciudad de Neuquén, causa nº 603/2002, “G.M.E.”, 04/07/03.

14- Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nº 22, causa nº 27.812/09, Secretaría 148, “I.M.R.”, 24/08/09 (Asensio, 2010: 44).

15- Incluso si hubiera habido una real convivencia, tal como sostiene la autora, este hecho no es relevante salvo que el magistrado sostenga la atipicidad de la violación marital. Sin embargo, no es ese el eje de la argumentación judicial, que parece dejar claro que, dado que el imputado y la denunciante “convivían”, el conflicto entre ellos era más bien una cuestión privada y familiar, ajena a la intervención de la Justicia Penal.

16- Cámara Nacional de Casación Penal, causa nº 4841, Sala IV, 20/02/09.

17- Expresión que surge del voto en disidencia (Asensio, 2010: 70).

18- Reglas de Procedimiento y Prueba para el Estatuto de Roma, Regla 70.

19- Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1992), Recomendación General nº 19, “La violencia contra la mujer”, 11º período de sesiones, artículos 16 y 5.

20- Esta comisión cuenta con un servicio de patrocinio jurídico gratuito para víctimas de violencia de género. En su inmensa mayoría, los casos en los que se asume el patrocinio jurídico tratan sobre hechos de violencia en las relaciones interpersonales. La intervención legal, según surge del informe, se concentra en procesos de violencia en los que se buscan medidas de protección a favor de las denunciantes y muchas veces, de sus hijas e hijos para hacer cesar las agresiones (entre ellas: exclusiones del hogar, prohibiciones de contacto y de acercamiento, restitución de bienes, tenencia y alimentos provisorios, botón de pánico y consignas policiales, entre otras).

21- Esta investigación, tal como allí se expresa, se llevó adelante a partir de la revisión de los expedientes judiciales iniciados por las denuncias de mujeres y varones ante la OVD, que fueran derivadas al Fuero de la Justicia Civil durante el primer semestre del año 2010.

22- Eva Giberti, coordinadora del Programa “Las Víctimas contra las Violencias”, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, que tiene por objeto, entre otros, la atención a las víctimas de abusos o malos tratos, causados por ejercicio de violencias cualquiera fuese su naturaleza, en un ámbito de contención, seguridad y garantía de sus derechos. Nota publicada disponible en: http://evagiberti.com/la-retractacion/

23- Ministerio Público Fiscal, Procuración General de la Nación, dictamen emitido el 4 de abril de 2013. Disponible en: http://fiscales.gob.ar/e-book-genero/Capitulo4-Resoluciones%20PGN_y_Documentos/Documentos/Dictamen.ProgramaGenero.pdf

24- En este informe se cita al respecto las conclusiones que surgen en un estudio, ELA (2009), “Violencia familiar. Aportes para la discusión de Políticas Públicas y Acceso a la Justicia”.

25- Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General nº 35 sobre la violencia por razones de género contra la mujer, por la que se actualiza la Recomendación General nº 19.

26- La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convención de Belém do Pará, en su artículo 8 dispone la obligación de los Estados partes de adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, incluso programas para: “… d. suministrar los servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados; e. fomentar y apoyar programas de educación gubernamentales y del sector privado destinados a concientizar al público sobre los problemas relacionados con la violencia contra la mujer, los recursos legales y la reparación que corresponda; f. ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitación y capacitación que le permitan participar plenamente en la vida pública, privada y social”. Por su parte, en la Recomendación General nº 19 del Comité de la CEDAW sobre Violencia contra las mujeres, se afirma que entre las medidas necesarias para resolver el problema de la violencia en la familia figuran las siguientes: “i) sanciones penales en los casos necesarios y recursos civiles en caso de violencia en el hogar; ii) legislación que elimine la defensa del honor como justificativo para atacar a las mujeres de la familia o atentar contra su vida; iii) servicios para garantizar la seguridad de las víctimas de violencia en la familia, incluidos refugios y programas de asesoramiento y rehabilitación”. Agrega a su vez que los Estados adopten todas las medidas jurídicas y de otra índole que sean necesarias para prestar protección eficaz a las mujeres contra la violencia dirigida a ellas, incluidas entre otras: “i) medidas jurídicas eficaces, incluidas sanciones penales, recursos civiles y disposiciones de indemnización para proteger a la mujer contra todo tipo de violencia, incluida la violencia y los malos tratos en la familia, el ataque sexual y el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo; ii) medidas preventivas, incluidos programas de información pública y de educación para modificar las actitudes relativas a las funciones y la condición del hombre y de la mujer; iii) medidas de protección, incluidos refugios, servicios de asesoramiento, rehabilitación y apoyo para las mujeres que son víctimas de violencia o que se encuentren en peligro de serlo”. Por su parte, la ley 26.485, establece en su artículo 10 el deber del Estado de garantizar, entre otros, “… 3.- Programas de asistencia económica para el autovalimiento de la mujer, y 4.- Programas de acompañantes comunitarios para el sostenimiento de la estrategia de autovalimiento de la mujer”. Por su parte, el artículo 11 dispone obligaciones específicas del Ministerio de Desarrollo Social en igual sentido.

27- Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), Argentina (2016: 21). Disponible en: http://acnudh.org/wp-content/uploads/2016/12/CEDAW_C_ARG_CO_7_25088_E.pdf

28- La Defensoría afirma que “las acciones de prevención implican también el diseño de políticas públicas orientadas a fortalecer la autonomía de las mujeres, a efectos de que puedan contar con una opción real para salir de las situaciones o relaciones de violencia en las que están inmersas. De tal forma, es preciso garantizar el acceso a subsidios sociales, a la vivienda y a créditos, así como regular la ejecución de programas de capacitación y reinserción laboral, la implementación de políticas adecuadas e inclusivas de cuidado de niñas y niños u otras personas que requieren atención, entre otras opciones posibles. Esto demanda que los Estados desplieguen todo tipo de recursos, incluidos los financieros, e implementen políticas públicas permanentes e integrales, orientadas al mediano y largo plazo, sin abandonar la atención de las necesidades de protección en lo inmediato” (DGN, 2015). Amnistía Internacional, en el marco del informe para el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas, destaca al respecto el deber del Estado de cumplir plenamente con su obligación de proveer servicios de apoyo psicosocial y legal, acceso a la justicia y reparación. Disponible en: http://tbinternet.ohchr.org/ Treaties/CEDAW/Shared%20Documents/ARG/INT_CEDAW_NGO_ARG_25378_S.pdf

Por su parte, ELA afirma que “[e]s importante dirigir los esfuerzos públicos a facilitar las condiciones materiales y subjetivas para que las propias víctimas puedan plantear las denuncias, cuando están en condiciones de mantenerlas y seguir adelante con los procesos iniciados (…) se necesitan programas nacionales que otorguen subsidios económicos, preferencias para vivienda, capacitación e inserción laboral y servicios de cuidado para las personas dependientes del hogar. La autonomía económica de las mujeres contribuye a generar las condiciones materiales necesarias para que sea posible superar la situación de violencia…” (ELA, 2012: 1/35 y 39).

29- Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General nº 35, sobre la violencia por razones de género contra la mujer, por la que se actualiza la Recomendación General nº 19. Los estudios del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género aquí citados muestran la importancia de tomar la voz de las mujeres, a partir de entrevistas, para analizar y hacer propuestas sobre políticas públicas vinculadas a la violencia de género.

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