DERECHO INDIVIDUAL DEL

TRABAJO EN EL PERÚ

Desafíos y deficiencias

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERÚ

Desafíos y deficiencias

Elmer Arce Ortíz

Primera edición, junio 2008

Segunda edición, julio 2013

Tercera edición, marzo 2021

© 2021: Elmer Arce Ortíz

© 2021: Palestra Editores S.A.C.

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Gabriela Zabarburú Gamarra

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ISBN Digital: 978-612-325-176-5

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A esos lunes de sol

en los que a la 1 en punto

y a los pies de la Gigante de Sevilla

…te esperaba siempre con una sonrisa.

A Carlos Blancas,

escultor de sueños e ilusiones

Contenido

PRESENTACIÓN A LA TERCERA EDICIÓN

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

INTRODUCCIÓN

Primera parte LA FUNCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO

Capítulo I

LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO DEL TRABAJO CONTEMPORÁNEO

1. Introducción

2. Nacimiento del Derecho del Trabajo en la era industrial y la producción en serie

3. De la producción en serie a la producción flexible: ¿un nuevo modelo de producción capitalista?

4. La función del Derecho del Trabajo en el nuevo contexto

Segunda parte LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

Capítulo II

EL TRABAJADOR AUTÓNOMO

1. El objeto tradicional del Derecho Laboral: el trabajo dependiente y por cuenta ajena

2. La importancia creciente de los autónomos en el mercado de trabajo peruano

3. Autónomos e informalidad

4. Concepto de trabajador autónomo y sus diferentes tipos

5. Régimen de protección personal y profesional de los trabajadores autónomos

6. Derechos que integran la red de protección general de los trabajadores autónomos: los derechos constitucionales

7. Los trabajadores autónomos permanentes con dependencia económica, como ejemplo de una red de protección específica

8. La promoción empresarial de los trabajadores autónomos como otro ejemplo de protección específica

9. La necesidad de un Consejo Nacional del Trabajador Autónomo

Bibliografía

Capítulo III

CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Y SUS EFECTOS LABORALES

1. El concepto de empleador

2. Los distintos niveles empresariales (grupo, empresa y centro de trabajo) y la actuación del empleador

3. Los límites del derecho para regular las nuevas formas de organización empresarial

4. El grupo de empresas

5. La intermediación laboral y subcontratacion en la Ley 27626

6. Tercerización

7. Materias excluidas de la regulación de las Leyes 27626 y 29245

Bibliografía

Tercera parte MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Capítulo IV

CONTRATACIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO

1. Contratación por tiempo indeterminado

Capítulo V

LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN EL PERÚ

1. Estabilidad laboral vs. contratos temporales: de la complementariedad a la contradicción

2. Los efectos de la contratación temporal en el mercado de trabajo

3. La contratación indefinida (principio de continuidad) como regla constitucional y la contratación temporal (principio de causalidad) como excepción

4. Límites sustantivos a los contratos sujetos a modalidad

5. Los límites formales a los contratos sujetos a modalidad

6. Límites débiles a la contratación temporal sucesiva o “en cadena”

7. Prohibición de transformar en temporal una relación por tiempo indefinido

8. La sanción por el fraude o simulación: la transformación en contrato por tiempo indeterminado

9. Trato igualitario para trabajadores contratados por duración determinada

10. El período de prueba en el contrato sujeto a modalidad

11. Extinción del contrato sujeto a modalidad

Bibliografía

Capítulo VI

MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

1. Introducción

2. Las variables de formación y trabajo en las modalidades formativas

3. Políticas de fomento de empleo y formación profesional

4. Aprendizaje con predominio en la empresa

5. Aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional: prácticas preprofesionales

6. Práctica profesional

7. Capacitación laboral juvenil

8. Pasantía

9. Actualización para la reinserción laboral

10. Régimen jurídico de las modalidades formativas laborales

Bibliografía

Capítulo VII

EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL EN EL PERÚú

1. Introducción

2. El contrato a tiempo parcial: definición legal en sentido negativo

3. Concepto jurídico del contrato a tiempo parcial

4. Tipos de contratos a tiempo parcial

5. Los contratos a tiempo parcial como mecanismo de fomento del empleo

6. Los contratos a tiempo parcial excluidos de algunos beneficios laborales

7. La formalidad escrita

8. Seguridad social para trabajadores a tiempo parcial

Bibliografía

Cuarta parte PRESTACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Capítulo VIII

CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA REMUNERACIÓN EN EL PERÚ

1. Introducción

2. Diferencia entre remuneración y beneficio social

3. Noción legal de remuneración: contraprestación del servicio

4. Crítica constitucional a la noción legal de remuneración: la dimensión social del salario

5. Percepciones no remunerativas

6. Libertad en la elección de los sistemas de cálculo de la remuneración y sus efectos sobre el trabajador

7. Inexistencia de estructura remunerativa

8. Remuneración integral

9. Remuneración Mínima Vital

10. Obligaciones del empleador respecto del pago de la remuneración

11. Remuneraciones y beneficios sociales: crédito privilegiado y carácter persecutorio de los bienes del negocio

12. Inembargabilidad de remuneraciones

13. Modificaciones sustanciales de la remuneración

14. Descuentos de la remuneración: voluntarios y legales

Bibliografía

Capítulo IX

DEBERES ADICIONALES DEL EMPRESARIO

1. Deber de seguridad y salud en el trabajo

2. Deber de información

3. Deber de ocupación efectiva

4. Deber de promoción y formación profesional

Bibliografía

Capítulo X

LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR

1. Introducción

2. La prestación de servicios como objeto del contrato laboral

3. La problemática del objeto cierto en el contrato de trabajo

4. El acto de determinación de la prestación de trabajo: entre la autonomía de las partes y el marco normativo laboral

5. Determinación de la prestación de trabajo en la ley peruana

6. Efectos de la no determinación de la prestación en la legislación peruana

7. Poder de dirección y determinación de la prestación de servicios

8. Poder organizativo y variación de la prestación de trabajo determinada. Las variaciones bilaterales y las unilaterales

9. Ius variandi en la jurisprudencia peruana

10. La necesaria regulación de las modificaciones sustanciales en el Perú

11. Efectos del ius variandi lícito e ilícito

12. Exigencias anudadas a la cesión de la prestación

13. Descansos remunerados

Bibliografía

Quinta parte EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Capítulo XI

EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

1. Introducción

2. Crítica al modelo legal de extinción del contrato por voluntad del empleador: entre despido y terminación por causas objetivas

3. Despido

4. El despido lesivo de derechos constitucionales: la construcción del Tribunal Constitucional

5. Calificación del despido

6. Efectos

7. Terminación de la relación de trabajo por causas objetivas

8. Renuncia

9. Mutuo disenso

10. La terminación de la obra, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad

11. Fallecimiento o invalidez absoluta permanente del trabajador

12. Jubilación

13. Fallecimiento del empleador como persona natural

Bibliografía

Presentación a la tercera edición

Como quiera que el tiempo pasa, ya transcurrieron 12 años desde la primera edición de este libro por la Editorial Palestra. Estoy muy agradecido a Palestra, y sobretodo a mi gran amigo el profesor Pedro Grández, por el apoyo y la confianza permanente para lograr la publicación de esta tercera edición.

Derecho Individual del Trabajo en el Perú tiene la ventaja de ser un libro de aprendizaje, tanto del profesor como de los alumnos. Lo vengo utilizando como texto base en la Facultad de Derecho de la PUCP con 24 promociones.

Es evidente que el debate continuo al que se somete el libro me obliga a replantearlo y reestructurarlo siempre. La idea de ser más claro y comprensible debe ser una de las peores torturas para cualquier profesor que ama la docencia. Sin embargo, también concurren otras razones que obligan a actualizar el texto. Como bien se sabe, en los últimos años hay reformas legislativas que merecen un análisis o cuando menos un comentario, y también hay novedades jurisprudenciales, tanto de la Corte Suprema como del Tribunal Constitucional, que requieren ser incorporadas al texto. E incluso, existen tesis recientes de licenciatura o de magister que van profundizando la investigación de cada tema, que obviamente se convierten en bibliografía obligatoria para cualquier estudiante de Derecho Laboral en el Perú.

En esta línea, me he animado a reestructurar, tomando como referencia la segunda edición, la parte relativa a ius variandi y actos de hostilidad del Capítulo X, referido a la prestación de servicios del trabajador, así como la parte de tipología del despido del Capítulo XI. También se han citado nuevas sentencias de nuestros altos tribunales en el Capítulo V, sobre contratación temporal, en el Capítulo VI, referido a la configuración jurídica de la remuneración, en el Capítulo X, sobre sujetos excluidos de la jornada máxima y en el ius variandi, y, finalmente, en el Capítulo XI, extinción del contrato de trabajo.

Aunque las modificaciones legislativas han sido muy pocas, es justo mencionarlas. A modo de ejemplo, están las reformas de la Ley de Modalidades Formativas Laborales, en lo que toca a la desaparición de los planes de formación, o las modificaciones de la Ley de Descansos Remunerados, que permite el disfrute de las vacaciones anuales en períodos de mínimos de medio día y el adelanto del goce de estas.

Y termino con las mismas palabras que sellaron los agradecimientos de la segunda edición: “Agradezco a todos aquellos que ingresaron a las páginas de la primera edición e hicieron posible que el Derecho del Trabajo no envejezca. A todos aquellos que con corazón joven siguen creyendo en un Derecho del Trabajo equilibrado y justo. A los que pasaron varias horas ante este libro para aprobar un examen. En general, a todos los que comparten su interés por el devenir de las relaciones laborales en el Perú”.

Lima, febrero 2021

Presentación a la segunda edición

Han pasado cuatro años desde que la primera edición de este libro fue publicada por la Editorial Palestra. Desde ese momento, lo he utilizado como texto base de mis clases en la Facultad de Derecho de la PUCP con ocho promociones, y sé también que ha sido utilizado en otras universidades del país.

Los comentarios de mis alumnos han hecho que repare en la necesidad de ajustar algunos temas para hacerlos más comprensibles. Asimismo, las reformas legislativas producidas en la regulación de la tercerización y en materia procesal laboral confirmaron la necesidad de actualizar todo el texto. Por eso, antes de aceptar una reimpresión del libro, pensé que era más honesto trabajar en una nueva edición.

En esta línea, he reestructurado casi completamente el capítulo III sobre cambios en la organización empresarial y sus efectos laborales, incorporando no solo la nueva legislación sobre tercerización, sino también he incluido nueva jurisprudencia que se ha ocupado de estos temas. Igualmente, hemos actualizado las referencias jurisprudenciales de los capítulos referidos a la prestación de servicios, a la remuneración y a la extinción del contrato de trabajo. No obstante, pienso que este texto estará completo cuando en alguna edición posterior incorpore un capítulo de reflexiones acerca de la inspección de trabajo, cuestión que por ahora me ha sido imposible concretar.

Agradezco a todos aquellos que ingresaron a las páginas de la primera edición e hicieron posible que el Derecho del Trabajo no envejezca. A todos aquellos que con corazón joven siguen creyendo en un Derecho del Trabajo equilibrado y justo. A los que pasaron varias horas ante este libro para aprobar un examen. En general, a todos los que comparten su interés por el devenir de las relaciones laborales en el Perú.

Finalmente, agradezco de manera muy especial a Valeria Osorio y a Diego Campos, alumnos de la facultad y de seguro brillantes abogados en un futuro inmediato, por su apoyo invalorable en la actualización de este libro. Gracias por su sencillez, su don de personas y por su disciplina de la que me he beneficiado tras habernos reunido temprano todas las semanas del caluroso verano del 2013.

Lima, marzo de 2013

Introducción

Si mi única intención hubiera sido la de describir la legislación laboral actual, creo que nunca hubiera terminado de escribir este Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Si mi única motivación al entrar a una clase fuera solo la de explicar la legislación laboral actual, creo que mi vocación docente ya se habría agotado de cansancio. Si la única opción en la vida solo fuera defender lo que ya existe, a sabiendas de su injusticia, creo que hubiera preferido dedicarme al estudio de otra rama del Derecho.

Es por eso, que esta reflexión no busca a quienes envejecen pensando que nada cambiará, sino que busca a los corazones jóvenes que creen en un Derecho del Trabajo justo y equilibrado. Con estos últimos habla y conversa este libro. Si esto no fuera así, nunca hubiéramos empezado el análisis por la función social del Derecho del Trabajo. Es preciso recordar, antes de empezar la conversación, que el Derecho Laboral siempre fue un derecho conciliador de intereses sociales, donde se respeta tanto el interés empresarial de rendimiento de su capital como el interés del trabajador de mejorar sus condiciones profesionales y de subsistencia. El equilibrio del Derecho del Trabajo encuentra su fortaleza en el diálogo, en el consenso y en el convencimiento.

Cuando las normas laborales no nacen del consenso de las partes sociales, no puede existir Derecho del Trabajo. Quizá puede existir regulación de las relaciones laborales, pero nunca existirá Derecho del Trabajo. Ahora bien, si la imposición de las reglas de comportamiento destroza los cimientos democráticos sobre los que se construye el derecho, tenemos que aceptar por fuerza que en un gobierno de facto no existe Derecho del Trabajo. Sin embargo, no solo los gobiernos de facto niegan el diálogo y el consenso, sino también las democracias “aparentes” donde ciertos grupos de poder económico controlan la producción legislativa o donde se sabotea la acción de los sindicatos en defensa de los trabajadores.

El consenso de intereses, tanto en el ámbito legislativo como contractual, es la única vía para evitar que el poder empresarial tenga plena libertad para llevar a cabo actos abusivos o arbitrarios. En un Derecho del Trabajo democrático, el trabajador debe tener la suficiente fuerza y los mecanismos adecuados para rechazar cualquier injerencia abusiva o arbitraria del empleador. El derecho social no debe preocuparse solo por reprimir a posteriori un comportamiento desviado del empleador, así sea con el pago de una indemnización, sino que debiera apuntar al reequilibrio real de los poderes sociales en la relación de trabajo que impidan esos comportamientos desviados. Solo así, se podrá alcanzar el ideal de libertad de la clase trabajadora.

Desgraciadamente, me parece que en el Perú de hoy no tenemos Derecho del Trabajo, a pesar de que contamos con normas y regulaciones laborales. Las críticas a estas regulaciones impuestas son evidentes. En primer lugar, son obsoletas, por cuanto no regulan los efectos laborales de varios fenómenos recientes. Tal es el caso del grupo de empresas, que hasta la fecha no cuenta con regulación laboral. En segundo lugar, son deficientes para alcanzar el equilibrio de intereses, pues normalmente al dejar vacíos legislativos permite que se imponga el interés del más fuerte (el empleador). Y este poder se hace más patente todavía cuando el sindicalismo no está en posibilidad de negociar dicho equilibrio. Aquí podemos citar el caso de la desregulación existente en el acto de determinación de las principales condiciones del contrato de trabajo.

Creo que de lo dicho se deduce claramente que lo que persigue nuestro estudio es detectar los desafíos que debe enfrentar la legislación laboral peruana frente a fenómenos novedosos y, además, identificar las deficiencias normativas para asegurar un verdadero equilibrio de intereses en el seno de una relación de trabajo. De ahí, el subtítulo de este libro: “desafíos y deficiencias”.

El Derecho Individual del Trabajo en el Perú partirá, como no puede ser de otro modo, de un análisis de las instituciones básicas del Derecho Laboral. Solo después de profundizar en el concepto jurídico de cada institución se podrá calibrar la efectividad de la legislación laboral peruana actual. Por ello, la técnica del contraste entre el Derecho del Trabajo conciliador de intereses y las llamadas regulaciones laborales será una constante a lo largo del texto. Es más, en muchos casos la técnica del contraste también se aplicará a la jurisprudencia.

Adicionalmente, como quiera que este texto está dirigido a mis alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, adjunto a cada capítulo encontrarán una guía de objetivos de aprendizaje y una relación bibliográfica de libros o revistas escritas en el Perú.

Por último, dado que el Derecho del Trabajo se divide tradicionalmente en individual y colectivo, este libro no aborda el Derecho del Trabajo en su integridad. Me centro en el derecho individual, esto es, en la relación entre trabajador y empleador que nace de la existencia del contrato de trabajo, porque es aquí donde hay más riesgo de que el poder empresarial incline la balanza a su favor.

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Son muchas las personas que tienen que aparecer en estos párrafos de agradecimiento. Agradezco a todos los que con una palabra de fe o con una mirada de aliento me dieron fuerza para seguir adelante en este proyecto. A mis padres, por entender el idioma de los sueños. A Julio, mi hermano, por su integridad y fortaleza que a todos nos inspira. A Vanesa, mi futura esposa, quien con su dulzura transforma la amargura de las frustraciones en apacibles sonrisas.

A todos mis amigos de la Facultad de Derecho y a los muchachos de la “esquina” de Lince. Al Doctor Carlos Blancas, a Javier Neves, a Alfredo Villavicencio, a Guillermo Boza, a Edgardo Balbín, amigos, maestros y compañeros de trinchera. A Elvira Méndez Chang, Directora del Departamento de Derecho de mi universidad, por su entrega al mundo académico y por su apoyo incondicional a mi persona.

También quiero agradecer a dos personas de manera excepcional. Fueron ellos los que me ayudaron a cruzar el Atlántico para llegar a Sevilla y Granada, donde trabajé gran parte de este estudio. En primer lugar, agradezco a Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo en la Universidad de Sevilla, amigo querido, por quien siento un gran aprecio personal e intelectual. Espero no fallar nunca a su confianza. En segundo lugar, agradezco al profesor José Luis Monereo Pérez, Catedrático de Derecho del Trabajo en la Universidad de Granada, por motivar esta investigación.

A mis amigos y asistentes del curso de Derecho Laboral Especial, Vanesa Almeida y Renato Sarzo, les agradezco por acompañarme en el camino de la docencia y por apoyarme en la búsqueda de jurisprudencia y bibliografía para que este libro sea más completo.

Finalmente, a las becas del GRUPO COIMBRA y de MAE AECI por su apoyo económico, así como a los Departamentos de Derecho del Trabajo de las Universidades de Sevilla y de Granada por su apoyo logístico.

Lima, enero de 2008

Primera parte

La función histórica

del Derecho del Trabajo

Capítulo I

La función social del Derecho del Trabajo contemporáneo

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos:

1) Identificar la función histórica del Derecho del Trabajo.

2) Comprender el paso de un modelo de producción en serie al modelo de producción flexible y los cambios que ello genera en la realidad socioeconómica que regula el Derecho del Trabajo.

3) Entender que los cambios producidos en la realidad obligan a construir un nuevo Derecho del Trabajo sin apartarse de su función histórica.

1. INTRODUCCIÓN

En la actualidad, la afirmación de que resulta imposible hacer un análisis jurídico sin asociarlo a los cambios acelerados que se producen en el seno de las relaciones sociales, va generando, también con carácter específico en Derecho del Trabajo, un consenso cada vez más amplio. La afectación de los supuestos de hecho sobre los que se construyeron las instituciones jurídico-laborales tradicionales, a raíz de la transformación de la realidad organizativa empresarial, así como del mercado de trabajo, obliga a la norma laboral a abandonar toda pretensión de autosuficiencia, puesto que de no hacerlo corre el riesgo de restarse a sí misma “eficacia” jurídica1. Por ello, el estudio de un sector del ordenamiento jurídico tan sensible a los cambios sociales y económicos como es el Derecho del Trabajo no puede efectuarse de espaldas a la realidad en la que despliega su actuación, reduciendo su dinámica al mero ejercicio de interpretación de la norma vigente.

Ahora bien, aunque de lo anterior aparentemente pueda deducirse a grandes rasgos el propósito de este trabajo, cabe precisar que la superación de un concepto lógico-formal autónomo de la norma laboral, por otro que la conecta a la fenomenología social, no aporta nada nuevo a la discusión, en la medida que sobre todo esta última aproximación al Derecho del Trabajo esconde el marco de referencia sobre el que opera. Dicho de otro modo, el análisis de la efectividad de la norma jurídica no puede agotarse en el simple contraste con la realidad social, sin contar con una función predeterminada2. Así, el “test” de la eficacia de una regulación podrá ser positivo o negativo en cuanto cumpla o no su funcionalidad. En suma, en tanto que la norma laboral posibilite la consecución del fin del Derecho del Trabajo en el ámbito material sobre el que actúa, será funcional o, lo que es lo mismo, eficaz; cuando se convierta en perturbadora de ese fin, será disfuncional, es decir, ineficaz.

Por ejemplo, el cambio en el modelo de producción capitalista, esto es, el paso de una producción de bienes en masa a una producción flexible, y sus consecuencias en la organización del trabajo o en las estructuras de la actividad empresarial, no puede fundamentar por sí solo una reforma laboral, pues ello implicaría reducir la condición de esta última a una categoría meramente descriptiva y, por ende, neutra, en el aspecto funcional. La norma laboral se adaptaría, desde esta óptica, a cualquier fin que le venga impuesto desde la realidad social, dejando al margen su funcionalidad intrínseca que la distingue de los productos normativos de los demás ordenamientos3.

Es por esta razón, que solo un análisis histórico-comparativo en el que se integren y conjuguen las transformaciones en el contexto socioeconómico con la propia funcionalidad del Derecho del Trabajo, permitirá reflexionar sobre la “eficacia” de la norma laboral en concreto. Es más, apostamos por esta visión de metodología evolutiva, porque, desde nuestra perspectiva, es la única que contribuye a entender el verdadero contenido de la función social que subyace a la regulación laboral, así como a calibrar las distintas respuestas que aquella puede hilvanar frente a realidades sociales en constante cambio. Por ello, al propósito de introducir la discusión sobre estos aspectos de base del Derecho del Trabajo contemporáneo, se dedican las páginas que vienen.

2. NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN LA ERA INDUSTRIAL Y LA PRODUCCIÓN EN SERIE

El paso de una sociedad básicamente agrícola a otra de cuño industrial ha de entenderse desde la lógica de una sustitución parcial y progresiva. De hecho, en la llamada “era” industrial no desapareció totalmente la agricultura, aunque el advenimiento de aquella vino a desplazar el modelo de desarrollo, y por ende de producción, predominante en esta. Sin embargo, hay que recalcar también, que este cambio no fue simultáneo, sino más bien progresivo en todas las sociedades. Así, por ejemplo, en 1920, el porcentaje de trabajadores dedicados a actividades extractivas, como es el caso de la agricultura y minería, respecto de los dedicados a labores de transformación es de 30% a 33% en EE. UU.; de 56% a 20% en Japón; de 33.5% a 40% en Alemania; de 44% a 30% en Francia y de 57% a 24% en Italia4. Es decir, el avance de la industrialización fue tan lento que recién luego de la segunda guerra mundial consiguió un predominio claro y definitivo.

No obstante lo anterior, una lectura poco atenta de tales estadísticas, basada en una visión traducible en la identidad absoluta entre sociedad industrial y la industria como actividad, bien puede inducir a conclusiones erróneas. Y es que, aunque la industria como actividad se consolidó en la economía mundial a partir de la segunda mitad del siglo pasado, la sociedad industrial alude a un nuevo modelo de desarrollo denominado capitalista, en contraposición al feudal, cuya vida se inicia, aproximadamente, a finales del siglo XVIII, pero cuya dinámica se extiende a la industria a lo largo del siglo XIX5. Desde este último momento, es el capitalismo quien, con un nuevo modelo de producción fundado en las nuevas tecnologías que hicieron posible la producción en “masa” o en “serie” (piénsese, por ejemplo, en la máquina a vapor) y en la generalización del trabajo libre, impone las reglas de funcionamiento de toda la sociedad. Esto es, aun cuando en 1920, la industria no conseguía una supremacía clara, no se puede pensar que las actividades extractivas arrastraron su modelo original de producción, pues, por el contrario, este vino a moldearse también por el capitalismo6, introduciendo, de acuerdo con las posibilidades de cada sociedad, sistemas tendentes a promover la producción a gran escala a través del maquinismo.

Con todo, no fue necesario que la supuesta “era” industrial se consolide en la economía internacional para que surjan las primeras leyes laborales y ni siquiera para dar nacimiento al Derecho del Trabajo, en tanto ordenamiento jurídico autónomo. Incluso, sobre la segunda década del siglo pasado, con la Constitución mejicana de Querétaro (1917) y con la Constitución alemana de Weimar (1919), emerge el proceso de “constitucionalización” de los derechos sociales reconocidos al trabajador como tal. En un primer momento, digamos que la irracional explotación económica de determinados colectivos, como los niños y mujeres, a lo largo del siglo XIX y principios del XX7, y las condiciones penosas de trabajo que existían en la “fábrica” o “taller”8, obligó al intervencionismo legislativo estatal a arbitrar soluciones a los problemas planteados específicamente en la industria; sin embargo, la ampliación de esta tutela a otros colectivos excluidos de la misma, pero que se hallaban en situaciones similares, no se hizo esperar. Como es lógico, el desarrollo de este intervencionismo protector fue mayor, desde el momento en que aumentó la condición de explotación en la actividad industrial, por la incorporación, básicamente, de un nuevo diseño de la producción articulado sobre la base de los principios derivados de la “organización científica del trabajo” impulsados por F. W. Taylor. A partir de entonces, se pretendía someter la producción a una planificación sistémica, con el objeto de buscar, y luego implementar, los medios técnicos más eficaces para el logro del aumento de la productividad y del rendimiento industrial. En suma, de lo que se trata es de romper los criterios de producción limitada, para sustituirlos por los de producción en masa o en serie9.

Desde una concepción fragmentada y especializada de las tareas, este intento de organizar el trabajo, de cara a una mayor productividad, se sintetiza en tres puntos fundamentales: en primer lugar, disocia el proceso de trabajo de las capacidades de los trabajadores, convirtiendo en irrelevantes los conocimientos de aquellos; en segundo lugar, separa la concepción de la tarea, de la ejecución de la misma; y, en tercer lugar, usa el monopolio de los conocimientos para controlar paso a paso el proceso de trabajo y las formas de ejecución10. Como se puede observar, desde este esquema se pretende no solo trazar una línea divisoria entre quienes ejecutan y quienes diseñan el trabajo, sino, además, vía la simplificación y la extrema especialización de las tareas, alejar al operador del producto final. Así es, más allá de las consecuencias concretas en que se puedan manifestar las reglas técnicas del taylorismo (entiéndase, por ejemplo, indiferencia respecto de la calificación del trabajador, especialización en funciones con escaso grado de complejidad que no generan un estímulo mental adecuado, imposibilidad de desarrollo profesional, inexistencia de responsabilidad, etc.), se halla una consecuencia global del sistema que no hace otra cosa que reproducir una particular concepción de la relación capital-trabajo: no se permite al trabajador apreciar el resultado final de su labor, ya que normalmente actúa sobre una mínima parte del producto final11.

De esta manera, el modelo de producción en serie no se explica solamente desde opciones técnicas de organización del trabajo, ya que se erige también en una forma de excluir del proceso cognoscitivo y decisional a los trabajadores, impidiéndoles instrumentalizar su propio trabajo a efectos de comprender el funcionamiento técnico y social en el que se encuentran insertos12. Nótese, por consiguiente, que, al margen de una simple finalidad de orden técnico-económico, la organización científica del trabajo aporta a la dirección empresarial un poderoso instrumento de control de los trabajadores. Ahora bien, como no puede ser de otro modo, esta concepción bifuncional de la organización taylorista, viene a transformar a las partes de la relación de trabajo en sujetos con elementos caracterizadores perfectamente definidos. En primer término, dado que tan importante para la planificación de la producción resulta asignar al obrero una tarea específica, como que este la cumpla, la figura del empleador adquiere, por necesidad, una condición unitaria que le permita controlar de forma absoluta la prestación personal del trabajador. De ahí que, su interés por usar fórmulas descentralizadoras a través de figuras civiles vigentes como el contrato de ejecución de obra o el arrendamiento de servicios, fuera, por decirlo de algún modo, inexistente13. De otro lado, en segundo término, la figura del trabajador, en tanto sujeto cuyo comportamiento queda ajustado a las reglas de la dirección científica con el objeto de optimizar su rendimiento, asume una doble condición: la de ser homogéneo y al mismo tiempo fungible. Es importante resaltar este nuevo estatuto del trabajador, ya que la simplificación de sus tareas, la irrelevancia de su cualificación y, por último, su exclusión del proceso decisional, lo convierten en un sujeto despersonalizado (homogéneo), siendo perfectamente intercambiable por otro (fungible). En definitiva, la producción científica del trabajo reproduce vínculos laborales donde concurren los rasgos de ajenidad en los frutos, en la utilidad patrimonial, en los riesgos, en la titularidad de la organización, así como una rígida subordinación del trabajador al poder directivo del empleador14.

Ahora bien, este esquema de planificación sistémica de la producción, nacido a finales del siglo XIX, resulta más coherente todavía en la lógica de libertad que representaba el Estado liberal de la época. La idea de que la sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado, debía guiar el progreso, sirvió de marco a la difusión del modelo taylorista, sin embargo, encontró en el intervencionismo destacado líneas arriba, un obstáculo a los excesos cometidos en aquel contexto liberal. Este intervencionismo, impulsado desde el llamado Estado social, vino a imprimir una funcionalidad distinta a la derivada de los fines fundados en la libertad, puesto que, primero, desde una legislación protectora en el ámbito de la actividad industrial y, luego, desde reglas sometidas al Derecho del Trabajo, en tanto rama autónoma del ordenamiento jurídico, lo que pretende es asumir una tarea racionalizadora de la fuerza de trabajo dentro de un sistema capitalista de producción15. Así, el orden jurídico busca integrar a los trabajadores al sistema imperante, a cambio de garantizar condiciones mínimas de trabajo, aunque se mantiene la exclusión del trabajador del proceso cognoscitivo y decisional, instituido en la división del trabajo taylorista. Desde este prisma, la función del ordenamiento laboral obedece a una doble exigencia de racionalización jurídica en la regulación de las relaciones sociales: facilitar el funcionamiento de la economía y asegurar la mejora de las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores16. Se pretende, en suma, conciliar el principio de conservación y rendimiento empresarial, con el principio de protección del trabajador.

Esta situación, por lo demás, no hace otra cosa que explicar el “carácter ambiguo” del Derecho del Trabajo desde sus orígenes, ya que al tiempo que es consecuencia de las reivindicaciones sociales, instituye un sistema que permite canalizar las necesidades del modelo de producción capitalista. Es decir, limita el propio sistema económico con la finalidad última de que, superado el conflicto, aquel se reproduzca17. Claro está, que, si se mira bien, en el fondo, esta finalidad “estabilizadora” y “pacificadora” del orden social de convivencia, es propia de todo el derecho y no solo del Derecho del Trabajo. Es verdad, pues la regulación laboral, como parte, no podría tener características genéricas contrarias al derecho, como todo; pero, también cabe resaltar que los márgenes de actuación de la función de aquella son más restringidos que los existentes en otras ramas del ordenamiento jurídico. A saber, el funcionamiento de la norma de derecho común, e incluso de la norma penal, no está condicionado a las cualidades concretas de un sistema social de convivencia; lo mismo es si se trata de un sistema comunista, capitalista o anarquista, mientras la norma laboral reduce su ámbito de operatividad al sistema que presente la interrelación de capital y trabajo en un régimen de libertad. Por eso, la superación del conflicto en la sociedad capitalista aparece para las normas laborales de finales del siglo XIX y comienzos del XX como un elemento esencial de su funcionalidad, esto es, tiñe con una intensidad mayor la función del Derecho del Trabajo, que la función genérica de los demás ordenamientos18.

En definitiva, de admitir que el fin de la norma laboral constituye la defensa de la seguridad y estabilidad del régimen social capitalista, no se puede negar que la materialización de dicho fin está condicionada a un análisis espacial y temporal del conflicto. La continua adecuación del Derecho del Trabajo a las complejas tensiones sociales existentes para responder a su funcionalidad genérica, hacen del mismo un ordenamiento de finalidad concreta variable, pues dependerá del estado del conflicto y de la correlación de fuerzas sociales en cada espacio y tiempo históricos. Digamos, en consecuencia, que el Derecho del Trabajo “no es un derecho de esencias, sino de existencias”19. De ahí que, debido a la gran tensión social provocada por el modelo de producción taylorista, la reacción histórica del intervencionismo también haya sido absoluta, es decir, en términos de una cerrada protección al trabajador. La consolidación del Derecho del Trabajo trae consigo una regulación estatal que se caracteriza por una muy fuerte protección del trabajador, como parte que se presupone en situación de debilidad contractual para imponer condiciones de trabajo mínimas al empleador20. Era lógico, por lo demás, un trabajador despersonalizado e intercambiable por otro, cuya cualificación o capacidad es indiferente para el cumplimiento de su labor, no tiene ni tenía mayor margen de negociación.

Atendiendo a esta constatación, la doctrina también ha reconocido a la compensación de la debilidad contractual del trabajador, la condición de finalidad institucional del Derecho del Trabajo21. Es más, no se puede negar que, desde una perspectiva histórica, la finalidad compensadora ha marcado el paso de la configuración y desarrollo de la normativa laboral. Y en esta perspectiva, hay que recordar que la protección al trabajador —contratante débil— se ha articulado desde varios frentes: la legislación de condiciones mínimas, la intervención protectora de la administración o la aplicación de un favor interpretativo hasta la instauración de medios de autotutela o autodefensa colectivas (derechos de huelga y de negociación colectiva)22. Incluso a estas manifestaciones de la llamada funcionalidad compensadora, se puede sumar el fenómeno de “equiparación laboral” que extendió el ámbito subjetivo de la protección dispensada por el Derecho del Trabajo, a personas que realizaban sus labores por cuenta propia y en régimen de autonomía. Como se sabe, partiendo de la idea de que la normativa laboral debe proteger al económicamente débil que vive meramente de su trabajo, se busca su aplicación a personas en una situación social o, mejor dicho, socioeconómica, muy similar a la de los trabajadores dependientes23.

Sin embargo, no ha sido esta la única función sobre la cual se ha sustentado el principio de protección del trabajador. Se ha dicho, además, que la implicación personal en el acto de trabajo da cuenta de la necesidad de poner límites sustantivos o de contenido a los actos de intercambio que tiene por objeto este recurso (fuerza de trabajo)24. Nótese, que en este aspecto se protege al trabajador no tanto por su mayor o menor fuerza contractual, sino por el hecho de ser persona humana. Condición esta, que puede verse afectada cuando aquel se involucra en una relación subordinada como lo es la relación jurídica de trabajo. Ahora bien, aun cuando en los orígenes de la regulación laboral se prestó atención, efectivamente, a diversos intereses personales del trabajador, sobre todo en lo referido a la protección de la salud25, cabe agregar que esta función de tutela absoluta de la persona humana en la empresa ha presentado un déficit bastante conocido. Dicho de otro modo, más allá de ciertas prohibiciones al poder de dirección empresarial, basadas en el hecho de que la persona del trabajador esté intrínsecamente implicada en el intercambio contractual, hasta no hace mucho prevaleció la exclusión de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones privadas laborales. En efecto, la extendida concepción que proclamó en su día la ineficacia de los derechos constitucionales frente a un sujeto privado como es el empleador, puesto que ellos se reservaban solo al poder político (entiéndase, relaciones verticales o de Derecho Público)26, convirtió por mucho tiempo a la empresa, en palabras de Baylos Grau, en “una zona franca y segregada de la sociedad civil, en la que los derechos ciudadanos no tendrían recepción”27.

En consecuencia, lejos de cualquier valoración que se haga respecto de la funcionalidad del Derecho del Trabajo, lo cierto es que este breve análisis histórico sirve para reafirmar la existencia, al menos en su origen, de una funcionalidad doble y contradictoria: la función protectora del trabajador y la función de encauzar el conflicto entre capital y trabajo a efectos de conservar el orden social establecido. No obstante, el hecho de reconocer a ambas como parte de la funcionalidad intrínseca de la regulación laboral, implica indirectamente que no podrá considerarse al Derecho del Trabajo solo como un derecho unilateralmente favorable a la persona del trabajador28. No podría serlo, además, porque eso lo obligaría a convertirse en un derecho atemporal y ahistórico, cuando bien se sabe que la protección del trabajador se inscribe en la lógica conflictual que alienta el mantenimiento del régimen económico capitalista. Es decir, aunque en su día la normativa laboral instrumentalizó al principio de protección como “llave maestra” de la superación del conflicto de intereses sociales, atendiendo a determinadas circunstancias históricas (efectos abusivos de políticas tayloristas, división técnica y social del trabajo, advenimiento del llamado Estado de bienestar o eventual fortalecimiento sindical), no puede plantearse aquel como el único fundamento de la regulación laboral; por el contrario, en términos generales, cabe apuntar que el principio de protección ha de moldearse y/o matizarse con el conocido principio de conservación y rendimiento de la empresa, en el marco del conflicto social29. De este modo, si el Derecho del Trabajo tiene como misión la supervivencia del régimen capitalista de acumulación, la propia protección del trabajador, sobre todo desde la perspectiva compensadora, vendrá a encontrar su límite, o acaso su desarrollo, en la intensidad y configuración del conflicto de intereses representativos de las partes laborales.

Por último, y antes de finalizar este apartado, resulta indispensable llamar la atención sobre los efectos que supuso el proceso de constitucionalización de los derechos laborales para la funcionalidad del Derecho del Trabajo. Como se sabe, comúnmente, se ha enfocado el tema de la regulación de la relación laboral como un punto de quiebre entre dos formas de Estado de derecho: el liberal y el social; sin embargo, y aunque lo anterior no deje de ser cierto, esta distinción tiende a soterrar el tránsito de un intervencionismo legal a una normativa, como ya dijimos, de naturaleza constitucional. Si mientras en la “soberanía legislativa”, el máximo poder descansaba en la función normativa del Estado; en la “soberanía constitucional”, todas las funciones estatales, incluida la legislativa, se sujetan a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución30. Nótese, por tanto, que esta novedad es capital, pues, a parte de afectar la posición de la ley en el sistema jurídico-formal de fuentes, viene a emancipar, por decirlo de algún modo, la función del Derecho del Trabajo de la discrecionalidad del Estado. Así, el antiguo todopoderoso Estado que debía “inventar”, a través de la ley, una solución para el conflicto de intereses capitalistas se halla sometido a los márgenes establecidos por la formalización constitucional del conflicto, es decir, entre la libertad de empresa y los derechos fundamentales del trabajador31. Esta sola consideración, como veremos más adelante, puede ser la clave para entender la funcionalidad del ordenamiento jurídico regulador de las prestaciones de trabajo subordinadas y remuneradas en tiempos actuales.

3. DE LA PRODUCCIÓN EN SERIE A LA PRODUCCIÓN FLEXIBLE: ¿UN NUEVO MODELO DE PRODUCCIÓN CAPITALISTA?

El éxito del modelo de producción en serie descrito, en cuyo seno se engendró el Derecho del Trabajo, se debe entender desde la satisfacción de necesidades y la concurrencia de condiciones históricamente concretas. Este modelo, como ya se dijo, al tiempo que perseguía el incremento de la productividad, que por lo demás resulta ser el objeto principal de todo sistema de acumulación de capital, en el marco de un proceso de producción, por primera vez en la historia, mecanizado y a gran escala, instituyó una forma específica de control económico y social: la gran empresa estructurada según los principios de integración vertical y la división del trabajo, social y técnicamente institucionalizada. En esta medida, las empresas articulaban su estrategia de competencia para alcanzar una porción de mercado, produciendo grandes lotes de un determinado producto mediante la creciente mecanización de las diferentes fases de la producción.

Sin embargo, con la llegada de un nuevo paradigma tecnológico, organizado en torno a las tecnologías de la información (entre otras, téngase en cuenta a la microelectrónica, la informática y las telecomunicaciones32), con el advenimiento de una economía cada vez más competitiva a causa de la apertura de los mercados y con la indiscutible saturación de algunos mercados de productos, en los últimos tiempos se ha cuestionado la viabilidad del modelo de producción en serie a efectos de asegurar una mayor rentabilidad de la inversión empresarial. Así, la necesidad de adecuar los procesos de producción y distribución a las variaciones del mercado, tanto desde una perspectiva cuantitativa (cantidades producidas) o desde una cualitativa (preferencias de consumidores), junto a la necesidad organizativa de adaptarse a los cambios de insumos tecnológicos, parece impulsar la transición hacía un modelo de producción flexible. Se busca con ello, al tiempo que derrumbar la producción en serie debido a su excesiva rigidez y a su alto costo para las características de la nueva economía, hacer frente a la incertidumbre causada por el rápido ritmo de cambio en el entorno social, económico y tecnológico del cual forma parte la empresa. Ahora bien, como es lógico pensar, este reacomodo en curso no es neutro respecto del fenómeno del empleo, y ha de materializarse, por el contrario, en el consiguiente cuestionamiento de las formas clásicas de organización del trabajo y de producción taylorista. De hecho, ya en el momento presente se pueden identificar algunas corrientes de pensamiento que, como la sociológica, han puesto de manifiesto que las estrategias flexibles de las direcciones empresariales se concentran fundamentalmente en dos aspectos: i) la reestructuración del proceso de trabajo y ii) la descentralización productiva33.

3.1. La discontinuidad histórica de la producción flexible

Antes de entrar al análisis concreto de los efectos de la producción flexible sobre el empleo, conviene, por cuestiones metodológicas, detenerse en la configuración compleja del nuevo paradigma económico productivo. Más todavía, si se sabe que un estudio superficial del fenómeno bien puede inducir a errores de bulto en la valoración jurídica que se haga de la realidad socioeconómica. Ahora bien, para empezar, en clave de principio, ha de aceptarse que el sistema de producción flexible, lejos de ser homogéneo en su forma de exteriorización, presenta una constitución formal errátil34. Su materialización, entiéndase, no es unívoca, sino diversa. Así, por ejemplo, en primer lugar, se reconoce la práctica de la especialización flexible basada en la experiencia de los distritos industriales del norte de Italia, cuando el volumen de la producción depende del constante cambio del mercado, aunque sin pretender el control de este. Frente a la progresiva saturación de los mercados, la creciente inestabilidad de estos y el espectacular aumento de la demanda de productos de mejor calidad y mejor adaptados a los deseos del consumidor, se trata de volver a un modelo de tradición artesanal o de confección personalizada de productos a efectos de eliminar las economías de escala y el gasto de capital fijo35.

Pero, aun cuando la especialización flexible se vaya convirtiendo en una tendencia de la dinámica empresarial, en los últimos años se han detectado otras formas de flexibilidad que han de mantener ciertos elementos de la tradición taylorista. Por esta razón, en segundo lugar, emerge un modelo de producción flexible de alto volumen, vinculado a una situación de demanda masiva de un determinado producto, mediante la combinación de economías de escala con sistemas de producción personalizada reprogramable, que se muestran sensibles a la diversificación del mercado. Un ejemplo típico de esto es la actual industria automotriz36 que, en lugar de abarrotarse de stocks de automóviles de determinado tipo, produce la cantidad necesaria de unidades como para cubrir las necesidades de ese momento, reprogramando los robots de la misma cadena de montaje para que realicen diferentes tipos de intervenciones según el vehículo sobre el que deban actuar.

No obstante la clara diferencia entre ambos sistemas, cabe precisar que estos encuentran su punto de conexión en la mayor participación de los trabajadores en el proceso de producción personalizada, dado que las nuevas tecnologías eliminan, en principio, el sistema taylorista basado en la irrelevancia de la cualificación del obrero. La necesidad de programar sistemas informatizados o el regreso a fórmulas artesanales de producción reivindica, como rasgos de la prestación de servicios, la responsabilidad, la variedad, la autonomía, la capacidad y la identidad del trabajador, perdidas desde la introducción de las pautas técnico-repetitivas de la organización científica del trabajo37. Aunque esto sea en parte cierto, pues luego se verá que no es más que un espejismo, por cuanto involucra solo a una parte de los trabajadores, debe aclararse que también se han hallado supuestos de producción flexible sin fórmulas personalizadas. En ciertos sectores industriales, y con el ánimo de terminar con las tendencias flexibles de las prácticas empresariales, se han descubierto sistemas de producción que satisfacen una demanda muy diversificada de productos especiales, mediante una dimensión relativamente reducida de las “series”38. Es decir, se tiende a una política de adecuación de la producción al mercado, manteniendo los principios tayloristas de estandarización mecanizada del producto y de división del trabajo.

Con todo, obsérvese, resulta importante advertir que esta diversidad compleja de formas, desde las que se exteriorizan a menudo las políticas empresariales flexibles, se articula, en grados e intensidades distintas, en torno a dos lógicas: adecuación a variaciones del mercado (flexibilidad en el producto) y a cambios que afectan el proceso de producción (flexibilidad en el proceso), como es el caso paradigmático de la introducción de nuevas tecnologías que promuevan la autonomía y responsabilidad del trabajador. En efecto, tan flexible es un sistema de producción al que se incorporan ambas líneas de adecuación, como otro al que se imprimen cambios desde una de ellas. Sin embargo, a nuestro juicio, de esta constatación emerge claramente por lo menos una idea capital, a saber, que la flexibilidad es un concepto “gaseoso” que aparentemente tiene un fin que sería el de transformar en rentable el capital, pero que no se exterioriza como instrumento concreto. Aparece, por el contrario, como un instrumento difuso39. Desde esta perspectiva, la flexibilidad encuentra su antónimo en la rigidez y en la estabilidad. Depende de su adaptación al mercado o al ambiente que lo rodea, por lo que el éxito de una política empresarial flexible dependerá, entre otras razones, del hecho de que el mercado de un producto esté saturado o no, para escoger una forma específica de flexibilidad, o que la demanda de una determinada sociedad sea suficiente para responder a la oferta de la producción40. En consecuencia, no hay modelo exitoso de flexibilidad, ya que su éxito se condiciona a la configuración del mercado, donde converge el interés de acumulación, entre otros elementos. Es más, incluso, en un caso extremo donde exista una porción de mercado sin competencia y con una demanda asegurada de determinado producto, cabe imaginar que la práctica flexible podría ceder su ámbito de operatividad a un sistema de producción en “serie”, con la condición de que este último personalice la estrategia más ventajosa para la rentabilidad de la inversión.

Al hilo de esta idea, se puede ser más explícito todavía. La producción flexible no está condicionada solo por el cambio tecnológico, sino por otros factores económicos, sociales, culturales y políticos, que, como ya se dijo, también interactúan41. Por ello, pueden existir mercados con modelos de producción en masa tayloristas, aun cuando coexistan las tecnologías de la información. No se trata entonces de un mero determinismo tecnológico, sino de la creación de un marco, en cuyo seno, las fuerzas sociales escenifican confrontaciones que contienen conflictos de intereses. Lo tecnológico es importante, pero no cubre todo el espectro complejo de la realidad social, ha de mezclarse y contrastarse con innovaciones sociales, económicas e institucionales. Por lo demás, el argumento del determinismo tecnológico cae, cuando se constata que a lo largo del siglo pasado han existido innumerables avances científicos, cuya trascendencia no se asimila a la que tuvo la máquina a vapor a finales del siglo XVIII42. En suma, digamos que descubrimientos científicos han existido siempre; mientras discontinuidades históricas, esto es, rupturas con el pasado a causa de aquellos, han sido excepcionales.

Sea como fuere, lo que parece estar fuera de dudas es que el cambio tecnológico basado en la información, que se instituye en soporte del modelo de producción flexible, requiere de cambios trascendentales, o acaso de gran envergadura en el plano social, económico o político, para montar un andamiaje productivo distinto al anterior. Por ello, al margen de poner énfasis en la inestabilidad de los precios energéticos de los años setenta, en las dificultades de adaptación de la gran industria o en la irrupción en el comercio internacional de los países en vías de desarrollo43, como hechos que habrían venido a marcar la crisis de la sociedad industrial; interesa destacar más, el fenómeno de la globalización como punto de inflexión histórica que habría venido a marcar una divisoria temporal en el capitalismo44. Entiéndase, no para trazar una línea imaginaria de fin y comienzo entre un modelo de producción en “serie” a otro “flexible”, ya que el debate de la flexibilidad productiva antecede a la economía global45, cuanto para medir el peso de su actuación en la transición de un modelo a otro. Dicho a la inversa, aunque la globalización no sea causa del paso a la flexibilidad, ha de aceptarse que su dinámica condiciona el desarrollo de esta última de manera particular; tan particular, que bien podría constituir la circunstancia idónea para hablar de una transformación de gran envergadura tanto en lo social, económico, cultural y político.

A diferencia de la economía industrial, la economía global nace con la capacidad de funcionar como una unidad de tiempo real a escala planetaria, en virtud de la nueva infraestructura proporcionada por las tecnologías de la información y la comunicación. Altera las condiciones del mercado, convirtiéndolo al tiempo que, en una unidad, en “campo de batalla” de la competencia. La aldea global o el mercado único mundial, ha conseguido, a través de la imposición del libre mercado, incrementar los márgenes de la competencia empresarial hasta límites sin precedentes46. De ahí que, la clave del crecimiento económico ya no está dada por la producción ilimitada en el marco de una economía fraccionada, sino por la “invención” de mecanismos eficaces de cara a aumentar la rentabilidad empresarial cuando las empresas se enfrentan a una competencia más fuerte en todo el mundo o cuando contienden por ganar cuotas del mercado internacional. Ahora bien, resulta lógico pensar que la promoción agresiva de tal esquema tendrá como consecuencia inmediata un proceso de saturación de los mercados, por lo que las organizaciones empresariales se verán obligadas a seguir cualquiera de estas dos opciones políticas: de un lado, deben buscar mercados menos explotados comercialmente y, de otro, deben buscar sectores poco explotados, en los mercados ya saturados por el juego de una dinámica comercial intensa.

De este modo, el nuevo paradigma económico global, construido sobre la base de las nuevas tecnologías de la información, rompe con el pasado en el que abundaban las economías sectorizadas, y crea mercados nacionales libres y abiertos a la competencia. Y es, precisamente, esa ruptura con el pasado la que resalta su lógica de fenómeno estructural. Digamos que, no es solo un cambio o adaptación a la crisis, sino una transformación que ha de transportar al mundo a una nueva “era” postindustrial. No obstante ello, cabe advertir que estas nuevas circunstancias no vienen a cuestionar el sistema de producción capitalista, pues, al contrario, se subordinan a su finalidad, esto es, a su necesidad expansiva y de rendimiento de la inversión. En suma, la supuesta discontinuidad histórica que se atribuye a estos cambios de la realidad social no implica el derrumbamiento del capitalismo en términos estructurales, cuanto sí una necesaria reestructuración para su subsistencia, puesto que se convertía en tecnológicamente informacional y económicamente global, o de lo contrario, fracasaría47.

En conclusión, esta situación hace pensar que la globalización, al inyectar más vida a la competencia, viene a configurar un nuevo tipo de mercado, cuyo rasgo fundamental es el de emanciparse cada vez más de la tradicional producción en “serie”. Como en toda época de transición, las dudas y las probabilidades crecen, por lo que gran parte de los vaticinios tienden a asumir un valor relativo. Es por ello que, probablemente, hasta que el paradigma global no se finiquite, seguirán existiendo mercados vírgenes, poco explotados, o sectores de mercado, denominados nichos, en los que existan monopolios empresariales. O, incluso, pueda que ciertos mercados nunca se abran a la competencia, por ser poco rentables económicamente. Sin embargo, frente a este panorama inacabado, queda rescatar el hecho de que la presencia de mercados inmunes a la libre competencia, cada vez se restringe más en términos absolutos, y por ende el modelo de producción en “serie” como estrategia empresarial, en mercados saturados por la oferta, apunta aparentemente a la extinción. En todo caso, si existe una predicción creíble, es la de quienes señalan la tendencia hacia una competencia ilimitada en todo el mundo, que a su vez esconda tras de sí su arma principal de subsistencia: la producción flexible.

3.2. Los efectos del nuevo modelo de producción sobre el empleo

3.2.1. Una aproximacion general

El resultado de la discontinuidad histórica que, según se ha tratado de explicar, acompaña al nuevo paradigma socioeconómico, y en consecuencia al modelo de producción flexible que promueve, no puede ser otro que el de producir ciertas alteraciones sobre la realidad social, en general, y sobre el empleo, en particular. Sin embargo, al hilo de lo que ya se dijo, conviene recordar que dichos cambios no han de ser homogéneos en todo el planeta, dado que aun cuando se expanda el uso de nuevas tecnologías en una economía globalizada, la intensidad de este suceso estará marcado, en principio, por la ubicación geográfica de determinadas sociedades. Así, no es lo mismo hablar del desarrollo tecnológico en los centros de poder (EE. UU., Unión Europea y Japón), que en África o América Latina48. Es más, el desarrollo tecnológico solo será un factor si se tiene en cuenta que complementariamente juegan otros elementos como la cultura, las opciones políticas de gobierno, la tensión de fuerzas entre los sujetos laborales, las decisiones empresariales tomando en cuenta el grado de desarrollo de la competencia, etc. Entiéndase, no obstante, que estos fenómenos no contradicen el paradigma global de la información, ya que este es un suceso de mayor dimensión histórica, cuanto sí constituyen puntos de fricción que podrían desacelerar su ritmo de desarrollo en ciertas sociedades. O, dicho de otro modo, son elementos que ayudan al desarrollo de un modelo específico (en términos temporales y espaciales) dentro del marco de la libre competencia y de las nuevas tecnologías.

En este sentido, resulta ilógico, a nuestro juicio, encasillar en tipos ideales los parámetros de la estructura social que ha de presentar todo grupo humano incorporado a la era postindustrial. Hacer una abstracción en tal dirección, puede inducir a una simplificación equivocada de una realidad mucho más compleja. No debe, por ende, identificarse al nuevo paradigma global, basado en las nuevas tecnologías, con el paso automático de la producción de bienes a la realización de servicios49. Pues, aunque esta reformulación de la estructura social del trabajo sea aplicable a países capitalistas avanzados, no coincide con la realidad de los denominados países en “vías de desarrollo”, que también poco a poco abren sus mercados a la competencia global y a las innovaciones tecnológicas50. En este contexto, entonces, cabe dejar claro que una cosa es el advenimiento de un nuevo paradigma socioeconómico, en cuyo nombre se transforman todas las actividades sociales y económicas del mundo, y otra muy distinta es la recepción concreta de aquel paradigma en una determinada sociedad51. Así, las estructuras sociales serán el producto del proceso de acoplamiento de las nuevas tecnologías de la información en una economía globalizada o, lo que es lo mismo, el resultado de la incorporación de políticas flexibles, a las circunstancias específicas de cada sociedad.

Ahora bien, si de lo que se ha tratado hasta aquí es de derrumbar el mito de la sociedad de servicios como única expresión de la era postindustrial, ello no es suficiente para hacer lo mismo con la idea generalizada de que nos acercamos a una sociedad donde las ocupaciones ejecutivas, profesionales y técnicas desplacen completamente a los trabajadores no cualificados del núcleo de la nueva estructura ocupacional. Sin duda, en países como EE.UU., Japón, Reino Unido y Francia, donde los índices porcentuales de distribución del empleo indican una prevalencia del sector servicios frente al industrial (manteniendo una correlación a comienzos de la década de los 90 de 71,2% a 24,7%; de 58,4% a 33,7%; de 71,6% a 26,3%, y de 64,1% a 29,5%, respectivamente52), es obvio que se asiste a una transformación del trabajador típico, cuya cualificación resultaba irrelevante en el ámbito de la fábrica taylorista, pues la dinamicidad de este sector, su permanente necesidad de adaptación a las circunstancias cambiantes tanto del mercado como de los sistemas tecnológicos, la variedad de los servicios prestados, etc., otorga mayor significación al trabajo intelectual53. No obstante, cabe preguntarse si la emergencia de un nuevo prototipo de trabajador está condicionada a la centralidad del sector servicios dentro del mercado de trabajo o no. Esta disección, por lo demás, tiene importancia, en tanto que, como ya se ha dicho, la relevancia de las actividades de servicios en clave cuantitativa está restringida a ciertos países.

El tema no es fácil, porque como se ha razonado, al instituirse un paradigma de discontinuidad histórica, basado en una competencia ilimitada, la necesidad de flexibilidad en la producción debería alimentar la importancia del trabajador cualificado, al margen de la consolidación del sector terciario en cualquier economía. Salvando supuestos en los que el modelo de organización flexible apunte a objetivos específicos de producción y mercado, manteniendo las prácticas y principios tradicionales (recuérdese, la llamada “dimensión reducida de las series”), la introducción de nuevas tecnologías implicaría una revaloración de la autonomía del trabajador, traducible en una mayor responsabilidad y organización independiente de su propio trabajo. Por tanto, el compromiso directo de los trabajadores con el resultado de su actividad parece ser la meta de la gerencia laboral actual, en evidente contradicción con las concepciones anteriores del trabajador taylorista. Sin embargo, esta última conclusión, defendida por la escuela clásica del postindustrialismo, que bien podría asumirse como una “línea de tendencia” antes que como una verdad absoluta54, requiere por lo menos de algunos matices que relativizan su carácter imperativo55. En primer lugar, no toda afiliación a un sistema tecnológico “punta”, conlleva la eliminación de una organización del trabajo de tipo taylorista56. Por el contrario, aunque este tema lo trataremos inmediatamente, dependerá más de la estructura de los puestos de trabajo o de la idea que la dirección organizativa empresarial tiene respecto de estos. En segundo lugar, por tratarse de una “cualificación requerida”, para distinguirla de otra “adquirida” por el individuo a través de la experiencia acumulada, el tema de los recursos humanos resulta capital. Por ello, aun cuando se extienda a todo el globo el uso de tecnologías de la información, y con ellas, las corrientes flexibles, la transición a un prototipo de trabajador cualificado en países en “vías de desarrollo”, donde el acceso al conocimiento es más limitado, será más lenta. Finalmente, cabe agregar que dentro del mismo sector servicios, cada vez aumentan más las ocupaciones de los llamados servicios inferiores o de baja cualificación57.

En suma, dado que lo anterior solo confirma la complejidad de la realidad social contemporánea, así como la relatividad de los mitos construidos en torno a la flexibilidad y al nuevo paradigma económico-social, en el sentido de construir estructuras sociales y ocupacionales homogéneas, resta evaluar el impacto del que hemos denominado “nuevo modelo de producción en expansión” tanto sobre la organización de la producción empresarial, como sobre el diseño del puesto de trabajo. Precisamente, como se ha venido repitiendo, a esa necesidad nos conduce la crisis de la producción en serie y la emergencia con carácter estructural de un mercado global más competitivo, basado en las tecnologías de la información.

3.2.2. Las nuevas estructuras empresariales

El modelo organizativo-empresarial sobre el que se ha construido el Derecho del Trabajo está en crisis. El prototipo de empresa jerárquica y centralizada, de mediana o grandes dimensiones, por lo demás funcional para las necesidades de la producción en serie taylorista, identifica cada vez menos el ámbito en que la relación jurídica de trabajo despliega sus efectos. Ahora bien, en este contexto, y como signo de los tiempos flexibles, emergen nuevas formas de estructurar la actividad empresarial, cuya mayor virtud está en su sensibilidad para adaptarse a los cambios acelerados de un mercado turbulento y diversificado. Desde estas nuevas pautas técnico-organizativas, el fenómeno de la descentralización productiva constituye una técnica clave. Ya que, precisamente, como propone Cruz Villalón, “la descentralización productiva consiste en una forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de prestación de servicios para el mercado final de consumo, en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo”58.

Con ello, queda claro, la tradicional rigidez de la unidad empresarial transmuta a formas fragmentadas, que bien pueden dividir el ciclo productivo o bien pueden trasladar a terceros actividades complementarias de este59. No obstante esta constatación, por lo que interesa al presente estudio, cabe resaltar la complejidad de la descentralización como fenómeno económico-social, desde dos líneas de análisis: la pluralidad de causas y la diversidad de manifestaciones. En primer lugar, si se parte del supuesto de que la causa determinante de la fragmentación sea la búsqueda de flexibilidad, tanto en su vertiente de “producto” como de “proceso”, la descentralización aparece como el instrumento ideal para adecuarse a las alteraciones del mercado y a las innovaciones tecnológicas. Pues, como es lógico, las unidades productivas de menor dimensión cuentan con mayor versatilidad y maleabilidad60. Es más, sin caer en un determinismo tecnológico, se puede admitir que las innovaciones en el campo de la comunicación e información también cumplen un papel promotor en la división del trabajo entre empresas y en la exteriorización de determinadas funciones antes centralizadas, puesto que aquellas reducen los gastos de transacción y los posibles errores que conlleva el hecho de desplazar hacia fuera parte del proceso de producción61. De este modo, lo que no se puede ocultar es que tras de ambos aspectos, el de innovación y el de reducidos gastos de estructura, se esconde la exigencia de competencia como elemento fundamental del paradigma económico global. Resulta difícil, sin embargo, a riesgo de ensalzar equivocadamente esta vertiente fisiológica de la descentralización, descartar de plano otras motivaciones, más bien de corte patológico, que también podrían, de modo convergente o excluyente, actuar como causas hacia la tendencia a la fragmentación de la empresa. Se ha dicho que entre otros motivos aparte de los meramente productivos, se busca reducir al mínimo los costes inherentes al factor trabajo, a causa de la existencia de mano de obra externa a menor precio; contrarresta la capacidad de control, la fuerza contractual y la política del movimiento sindical, tradicionalmente vertebrado en torno a las empresas de grandes dimensiones; se pretende eliminar la aproximación salarial entre trabajadores cualificados y no cualificados, en cuanto que al expulsarse al exterior tareas exentas de especialización, no existen referentes de comparación62.

De otro lado, en segundo lugar, se verifica que el proceso de descentralización de la actividad productiva presenta una pluralidad de manifestaciones, por lo que desde la perspectiva jurídica responde a múltiples modalidades de contratación, ya sea entre empresas o con personas individuales63. Destacan a título ejemplificativo, entre otras, la contratación para la realización actividades complementarias de carácter especializado mediante empresas de servicios complementarios (ESC), la posibilidad de dirigir la labor de comercialización de productos y servicios de otras empresas vía la franquicia, el trabajo a domicilio o teletrabajo, el trabajo autónomo, la prestación de servicios de gestión de personal por una empresa de servicios temporales (EST), etc. Sin embargo, si se mira bien esta maraña de ejemplos, todos responden a un efecto “centrífugo” de la descentralización, pues su estructura está presidida por una idea de desmembración de la empresa. Y, precisamente, por esta razón, lo dicho no es más que una verdad a medias, ya que existen otras fórmulas descentralizadoras que al efecto “centrífugo” agregan el llamado efecto “centrípeto”. El caso paradigmático de estas formas es el grupo de empresas, en tanto que en el converge el fenómeno de desmembración de la gran empresa (fragmentación), en unidades productivas más pequeñas con personalidad jurídica propia, junto a una paralela coordinación de la dirección económica de todas ellas (concentración).

Ahora bien, aun cuando la descentralización de la producción implique comúnmente, como se ha señalado, un proceso de fragmentación del ciclo productivo o de exteriorización de labores complementarias a este, no se puede negar que en forma simultánea al fenómeno anterior se constata en la realidad empresarial una tendencia importante hacia la “descentralización interna”64. La diferencia radica en el hecho de que este último fenómeno no conlleva la división jurídica ni económica de la empresa, que se mantiene en un régimen de unidad, sino supone la creación de unidades productivas autónomas o centros de trabajo con cierto grado de independencia funcional, que se traduce tanto en los niveles de autoorganización como de capacidad productiva propia. Obsérvese que la independencia de estas unidades es solo técnico-organizativa, en cuanto van a estar dotadas de amplia libertad para alcanzar los objetivos económico-productivos, previamente determinados en la unidad empresarial.

Siendo los anteriores los efectos más llamativos de alteración de la realidad social subyacente al Derecho del Trabajo, en cuanto inciden directamente sobre la estructura organizativa empresarial, cabe aclarar que no son los únicos que se vienen produciendo. También, con carácter directo, la descentralización ha venido a producir efectos sobre la figura del trabajador. Así, al igual que la empresa taylorista, jerárquica, centralizada y de grandes dimensiones, entró en crisis; el prototipo de trabajador intensamente subordinado al poder de dirección empresarial, empleado a tiempo completo y con contrato de naturaleza indefinida, va desapareciendo a ritmo acelerado. En esta línea, la exteriorización de ciertas actividades, sobre todo realizables por una persona, y el consiguiente “adelgazamiento” de las empresas, ha provocado el aumento del empleo autónomo o parasubordinado65. Las nuevas formas de contratación, basadas a menudo en los tradicionales contratos de obra y/o locación de servicios e incentivadas por las nuevas tecnologías, inducen actualmente hacia una alteración del contenido típico de la subordinación. La desaparición de ciertos rasgos antes típicos de las relaciones sociales de trabajo (en especial, duración indeterminada, tiempo completo, prestación dirigida a un solo empleador y realizada en el propio centro de trabajo66), y la innegable emergencia de fórmulas de contratación temporal o a tiempo parcial, dificultan el deslinde de lo que es laboral, de lo que no lo es. Por lo demás, esta situación ha sido más clara en los supuestos de teletrabajo o trabajo a distancia, donde, por ejemplo, la jurisprudencia española ha debido desprenderse de una noción rígida de dependencia jurídica, para dar cabida a estas nuevas formas de trabajo en la protección de la regulación social67. Sin embargo, pese a la actuación jurisprudencial en tal sentido, el aumento desmedido de las llamadas “zonas grises”, o casos de difícil solución, como producto de las nuevas fórmulas descentralizadoras y de la complejidad de los actuales medios de comunicación, ha puesto de manifiesto las deficiencias del concepto unívoco del contrato laboral para cobijar la realidad diversificada del trabajo contemporáneo, produciéndose así el fenómeno que se ha venido a bautizar con el nombre de “el discreto retorno del arrendamiento de servicios”68.

Finalmente, aun cuando uno de los signos de los tiempos actuales sea precisamente el retroceso de los márgenes de actuación del Derecho del Trabajo, el panorama que subyace a esta situación, a modo de telón de fondo, es todavía más complejo. En efecto, del análisis propuesto se constata que la estrategia de organización de la empresa flexible, sobre todo en los casos de exteriorización de actividades accesorias al ciclo de producción, lleva a menudo aparejada una concepción no solo bipolar sino también excluyente de beneficios respecto del mercado de trabajo. Su construcción, si se mira bien, parte de una noción dual de la figura del trabajador: el trabajador básico, interesado ideológicamente en los objetivos del empresario, y el resto de los trabajadores, desechables y marginales desde el punto de vista de la producción y los beneficios69. Como es lógico, si asumimos que las decisiones descentralizadoras, antes que tecnológicas, son decisiones de tipo económico, habría que convenir que aquellas parten de un análisis de rentabilidad del capital, de costo/beneficio, por lo que resulta difícil creer que una empresa transfiera al exterior labores que le sean rentables financieramente. Por ello, las tareas típicas a externalizar serán usualmente las que se reputan como accesorias al ciclo de producción o como no estratégicas70. Es más, a esta razón, que intenta explicar el proceso de fragmentación de la figura del trabajador, se puede agregar otra, que es la de conseguir para la empresa mayor flexibilidad en el producto. De este modo, se tratará de aislar a los trabajadores “periféricos” del “núcleo”, esto es, de hacerlos prescindibles, a fin de adaptar permanentemente el número de trabajadores a la producción empresarial, según las fluctuaciones del mercado. En consecuencia, dentro de esta línea de razonamiento, es evidente que los trabajadores pertenecientes al “núcleo” realizarán los trabajos claves, a la vez que gozarán de estabilidad y seguridad en su empleo; mientras los “periféricos”, además de estar alejados del núcleo y, por ende, de la mayor rentabilidad, cumplirán las tareas de menor trascendencia social y económica71.

Se puede alegar en contra de esta postura que existen actividades que se transfieren al exterior de la empresa y no por ello son de menor trascendencia social, tal como ocurre con empresas o personas que brindan servicios especializados en altas tecnologías. Es verdad, este puede constituir un ejemplo de excepción a la regla propuesta del efecto polarizador de la descentralización. Y aun más, no se niega que existan otras actividades que tampoco encajen claramente en el modelo de “núcleo-periferia”. Sin embargo, cabe apuntar que en la mayoría de estos casos también existe una explicación de contenido económico, en el sentido que los elevados costos de ciertas actividades bien constituyan parte del ciclo productivo o bien no, podrían ser determinantes para optar por su exteriorización. Me explico, si se centralizan las tareas costosas en virtud de su alta especialización, de su complejidad o de su peculiar mantenimiento, es lógico que los márgenes de rentabilidad se reduzcan por los gastos permanentes en capital fijo y en capacitación continua de recursos humanos, siendo más beneficioso en estos casos la transferencia de tales tareas al exterior de la empresa.

Para terminar, del análisis precedente se puede deducir que alrededor del núcleo caracterizado por la especialización y capacitación de sus trabajadores, se forman especies de círculos concéntricos periféricos que a medida que avanzan decaen en importancia con el natural aumento de la precariedad. Así, en los círculos más alejados del núcleo, conformados por trabajadores dedicados a tareas de poca relevancia social y de baja o media cualificación, los niveles de inseguridad y temporalidad en el empleo serán mayores que los de los círculos más cercanos. Sin embargo, hay que tener presente por ahora, con cargo a dar cuenta luego, que la estrategia de exteriorización de funciones de la empresa no es el único camino para engrosar el sector de la periferia, pues ello equivaldría a decir que todos los trabajadores de la empresa que concentra las actividades estratégicas, en términos de rentabilidad, son parte del núcleo. Nada más lejos de la verdad, pues la noción de periferia puede ser extensiva a trabajadores que aun cuando realizan labores internas a la empresa (no exteriorizadas), estas posean un menor grado de relevancia que las que cumplen los trabajadores “básicos” o del “núcleo”72. Con todo, se puede concluir que los trabajadores periféricos no presentan homogeneidad alguna, ya que, por el contrario, la nueva figura del trabajador se manifiesta a través de diversas tipologías que bien los alejan o bien los acercan más al núcleo. Tipologías variables estas, que expresan por sí solas los distintos intereses de quienes prestan sus servicios a otro y, por ende, los diversos matices del conflicto capital/trabajo en el sistema de relaciones laborales contemporáneo73.

3.2.3. Las nuevas formas de organizar el trabajo

Si el recurso al fenómeno de la descentralización empresarial apunta, básicamente, a la consecución de flexibilidad en el producto, así como en el proceso, en tanto permite disponer del número adecuado de trabajadores a las variaciones del mercado y adaptar el proceso de producción de un bien a los cambios tecnológicos; el debate sobre el diseño del puesto de trabajo, igualmente parte de la necesidad concreta de alcanzar ambos objetivos, aunque de modo directo, con un acento mayor en el segundo. Es verdad que su estudio no merece tanta importancia por su novedad, ya que las primeras iniciativas empresariales de abolir el trabajo repetitivo introducido desde la organización científica del trabajo se retrotraen a la década del 60, como por su creciente utilización en el proceso productivo contemporáneo inserto en el nuevo paradigma tecnológico-global74. Sin embargo, esta línea de desarrollo empresarial sustentada en el impulso que otorga la innovación tecnológica al proceso de producción, así como la búsqueda de un perfil más competitivo, cabe calificarse, principio, de relativa y difusa. Así, en muchas partes del mundo, la expansión tecnológica no ha significado, en términos absolutos, la emergencia de un trabajador autónomo, responsable y polifuncional, distinto al que existió en la etapa taylorista, puesto que como ya se comentó, influyen otros elementos históricos que desvanecen el determinismo de las nuevas tecnologías (léase, capacidad de recursos humanos, conflictividad sindical, conformación competitiva del mercado, políticas estatales, cultura, etc.). Es más, como prueba de ello, estudios de campo en la propia Unión Europea, arrojan resultados diversos en el desarrollo de nuevas formas de organización del proceso de trabajo, dependiendo de las realidades concretas de cada país miembro75.

Ahora bien, teniendo en cuenta los matices propuestos, el punto de inflexión del nuevo esquema organizativo del puesto de trabajo en expansión, se ubica en el replanteamiento de las fórmulas jerárquicas del sistema tradicional. La exigencia de una rígida obediencia a las instrucciones impartidas por la dirección de la empresa deja paso a un sistema donde el trabajador cuenta con mayor autonomía, al tiempo que se le exige como contrapartida una superior responsabilidad y organización independiente del propio trabajo76, como medio indispensable para introducir, de la mano de los cambios tecnológicos, modificaciones constantes al proceso de producción. Con ello, surge un trabajador desespecializado, pero en lugar de disperso, se transforma en especialista multifuncional. Ahora bien, en términos aproximativos se puede decir que el paradigma de estas nuevas formas organizativas es el “toyotismo”, nacido en las fábricas automovilísticas japonesas y luego expandido a EE. UU y Europa, que pretende desde una óptica técnica evitar el desperdicio de tiempo, materiales y costos. Es por ello que se construye principalmente entorno a dos pilares, pues, de un lado, utiliza un sistema de suministro “justo a tiempo”77, en el que los bienes se producen y se distribuyen justo a tiempo para ser vendidos, pudiendo de esta forma adaptarse a los requerimientos del mercado sin mantener ningún producto en stock; mientras, de otro, fomenta la participación de los trabajadores en el proceso de producción, a través de grupos autónomos o de equipos dotados de gran iniciativa y autonomía de decisión en el taller78, con el objeto de que estos gocen de canales adecuados para transmitir e intercambiar el conocimiento acumulado como fruto de su experiencia en la empresa. En efecto, de lo que se trata es de eliminar los aparatos de gestión demasiado formalizados, así como las jerarquías burocráticas, en la búsqueda de innovación del conocimiento y de procesos eficaces en la aplicación de las nuevas tecnologías79. Por lo demás, como es lógico, en un sistema económico donde tanto la innovación como la adaptación a las fluctuaciones del mercado son elementos cruciales para la competitividad y rentabilidad de la empresa, la habilidad organizativa para aumentar los puentes de conexión con sus trabajadores se convierte en la base de lo que se conoce como la “empresa innovadora”80.

Todo ello, reténgase, influye de manera puntual sobre la relación de trabajo, alterando la rigidez de las tradicionales condiciones de empleo. Desde esta perspectiva, la jornada, el horario, el lugar de trabajo y el modo de la prestación de servicios se hacen más flexibles. Y con ello, el poder de dirección empresarial se convierte en menos intenso. Situación esta que, como en el caso de la descentralización, contribuye a desdibujar todavía más los límites del ámbito de protección personal del Derecho del Trabajo81. En consecuencia, la figura del trabajador, nuevamente en nombre de la flexibilidad, como instrumento indispensable para asegurar el principio de rendimiento empresarial, y difícilmente en nombre de una revaloración de la persona del trabajador, asume tantos contornos como el número de rasgos tipológicos de las nuevas formas de prestación de servicios. Digamos que, el trabajador tiende a convertirse en un sujeto colaborador de la dirección, en cuyo caso rompe la tradicional división taylorista del trabajo, a cambio de obtener mayor responsabilidad, variedad, autonomía, capacidad, identidad y, sobre todo, estabilidad82 en las labores que desempeña.

Con todo, y tal como se dijo al comienzo de este apartado respecto de las nuevas fórmulas de organizar el trabajo, el “toyotismo”, aun cuando puede encarnar la tendencia actual83, antes de ser el ejemplo de la generalidad, lo ha sido de la excepción. En efecto, probablemente es uno de los pocos casos en los que se ha logrado un sistema integral de flexibilidad en el proceso de producción, en el sentido de que supone una emancipación, por no hablar de antagonismo, casi total del modelo rígido auspiciado por la organización taylorista. Sin embargo, cabe aclarar que esta revolución en la gestión de mano de obra japonesa no involucra a todos los trabajadores de la denominada “Ciudad Toyota”, sino, por el contrario, selectivamente a un grupo de trabajadores84. Es decir, basa su organización en un núcleo central de producción, así como en una red de proveedores, reproduciendo la dualidad “núcleo-periferia” a la que nos referíamos antes. En suma, solo se reestructuran las tareas de quienes tienen cierto nivel de especialización y que, por esta razón, son capaces de innovar y de transferir a la organización su conocimiento85.

De otro lado, un segundo efecto de la virtual situación excepcional del “toyotismo”, se halla en el sentido parcelario con que se ha entendido la flexibilidad en el proceso. En la actualidad, no parece correr en el mismo sentido la transformación de las tareas que promueven la autonomía y capacidad del trabajador, con la transformación en el horario de trabajo, la jornada o la flexibilidad en supuestos de movilidad funcional y/o geográfica. Aunque deberían tener un desarrollo paralelo, solo estas últimas son las más preferidas por las estrategias empresariales. Quizá ello se deba a que la tendencia que encabeza el modelo flexible es antes de producto, que, de proceso, y en este sentido se utilizan ciertos elementos del segundo para conseguir los objetivos del primero. Dicho de otro modo, resulta más rentable para reducir costes a corto plazo, la utilización de trabajadores a tiempo parcial o con contratos a plazo fijo como mecanismo de adaptación a las fluctuaciones cualitativas y cuantitativas del mercado86, que la introducción de nuevas formas de organizar las tareas de los mismos en relación con los avances tecnológicos. En definitiva, es más fácil ajustar continuamente el número de trabajadores a las variaciones del mercado engrosando la periferia con trabajadores versátiles, como sucede por ejemplo en la descentralización, que hacerlo desde cambios en el contenido de la propia labor.

4. LA FUNCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL NUEVO CONTEXTO

Ante los fenómenos genéricamente descritos parece obvio admitir que el contexto socioeconómico, en cuanto presupuesto histórico sobre el que se edificó tradicionalmente el Derecho del Trabajo, viene sufriendo profundos cambios. Como se ha dicho, la sustitución del modelo de producción conduce a una alteración de la realidad social subyacente a la norma jurídica, que por lo demás obliga a esta última a calibrar nuevas respuestas con el objeto de preservar su eficacia. En esta lógica, y a modo de conclusión, al nuevo esquema ha de atribuirse por lo menos dos características principales. En primer lugar, desde una perspectiva orgánica, resalta el carácter estructural de los cambios que les viene aparejado por su pertenencia a un nuevo paradigma socioeconómico, global e informacional. Dichos cambios, aunque por ahora se sitúan en una etapa de transición, han de normalizarse y expandirse debido a la discontinuidad histórica que supone la innovación tecnológica en el marco de una economía global. En segundo lugar, desde una línea de acción dinámica, las transformaciones descritas encuentran como punto de convergencia la fragmentación y/o diversificación de los sujetos laborales. La figura del empleador taylorista deja de tener una condición política centralizada en una unidad empresarial autónoma, por efectos básicamente de la denominada descentralización productiva; mientras, el trabajador de ser homogéneo y fungible en su perfil industrial, pasa a convertirse en heterogéneo, ya sea desde su personalización o desde su pertenencia a un colectivo con intereses específicos, e incluso, a veces, en infungible, por cuanto su cualificación le permite gozar de cierta estabilidad.

Hay que aclarar que la tendencia a la diversificación provocada por los cambios estructurales mencionados se ha visto complementada también por un fuerte cambio social impulsado desde el desarrollo actual del sistema democrático. Es decir, a las nuevas formas de organización empresarial como a las nuevas formas de organizar el trabajo auspiciadas por la producción flexible, se suma, como elemento de segmentación, un contexto de mayor apertura social. Por ejemplo, la incorporación masiva de la mujer o de un gran contingente de estudiantes al mercado de trabajo87, ha venido a inyectar nuevos intereses laborales específicos, cuyo resultado no es otro que el de fragmentar aún más la figura del trabajador. De este modo, entiéndase, la fragmentación actual de la clase trabajadora, como proceso tendencialmente opuesto a su tradicional concepción homogénea, no solo supone una diversificación meramente subjetiva, sino también la emergencia de intereses colectivos específicos y demandas diferenciadas. Por ello, este fenómeno de cambio estructural en la conformación de la fuerza de trabajo ocasiona una gran dificultad de agregación de intereses y reivindicaciones, siendo posiblemente uno de los motivos de la crisis del sindicalismo en la actualidad88.

Es cierto que ello no implica que la realidad social del mercado de trabajo presentó siempre una homogeneidad absoluta, pues tras la naturaleza laboral de una prestación podían esconderse multitud de singularidades y, por ende, de intereses. A la inversa, la diversidad en orden a los sujetos, al objeto o al modo de cumplir la prestación (trabajo de mujeres, menores, deportistas profesionales, extranjeros, de servicio doméstico, artistas, etc.) es inherente a la realidad social materia de regulación jurídico-laboral, sin embargo, ella configuraba en el pasado la regla de excepción89. La mejor prueba de esta constatación son las legislaciones de Derecho del Trabajo que, hasta ahora, se construyen sobre la base de una regulación bipartita: de un lado, regulación común y, de otro, regulaciones especiales, que por sus peculiaridades demandan tratamientos específicos. No obstante la eficiencia de este esquema en un modelo de producción en serie, propio de la era industrial, se ha visto cuestionado con el advenimiento de un nuevo modelo productivo. Como se ha reiterado, la producción flexible, las nuevas tecnologías, el nuevo tejido social, entre otros fenómenos, ha provocado la inversión de la regla general mediante la emergencia y proliferación de formas de empleo específicas que devienen en formas periféricas o marginales, entre las cuales destacan los trabajadores excluidos del núcleo productivo por la vía de fórmulas “atípicas”, en cuanto se apartan del prototipo de trabajador industrial, subordinado y por cuenta ajena, contratado a tiempo completo así como a plazo indefinido90. Es decir, en este contexto, se acentúa la segmentación de la figura del trabajador, convirtiendo la excepción en regla general.

Ahora bien, no solo la realidad social y sus fuerzas son las que han generado tales consecuencias, pues también ha de imputarse la disgregación actual de la figura del trabajador a las opciones político-organizativas de la denominada “normativa laboral flexible”. El correlato de la producción flexible en la legislación sea laboral, mercantil o civil, ha sido el de crear y/o reactualizar mecanismos jurídicos de naturaleza “atípica” (léase, contratos temporales, a tiempo parcial, teletrabajo, trabajo a domicilio, subcontratación, relaciones triangulares de empleo, etc.), dispensando al sujeto prestador del servicio, a lo más una protección atenuada respecto de la prestación típica de trabajo91. En esta lógica, lo atípico se ha entendido precario92, poniendo en serio riesgo el desarrollo equilibrado entre el principio de acumulación y el de mejora de las condiciones de trabajo. La superación del conflicto de intereses de los sujetos laborales, en tanto funcionalidad intrínseca e histórica del Derecho del Trabajo, se ha visto zanjada por la preeminencia del principio de rendimiento empresarial, a través de medidas de flexibilidad a bajo costo. Por eso, la funcionalidad actual del Derecho del Trabajo parece estar en la pacificación del conflicto social entre capital-trabajo, ya no desde el principio de protección del trabajador, sino desde una perspectiva meramente económica, por cuanto tiende a lo que se ha dado en llamar “naturalización de la economía”93. Ello, por lo demás, aparte de fragmentar aún más en términos reales a la clase trabajadora, retrasa la flexibilidad en el proceso, entendido en su vertiente de diseñar puestos de trabajo adaptables a las innovaciones tecnológicas. La estrategia de aumentar la rentabilidad del capital a corto plazo, como ya se dijo, enfatiza el papel de los costos del factor trabajo y la facilidad en el ajuste de plantillas (flexibilidad en el producto)94, en detrimento de políticas de formación, motivación y cooperación de los agentes laborales implicados (signos de la flexibilidad en el proceso).

La función original del Derecho del Trabajo, decíamos al iniciar este trabajo, fue una función doble por suponer al mismo tiempo la función protectora del trabajador y la función de racionalizar el conflicto entre capital y trabajo a efectos de conservar el orden social establecido. Sin embargo, como también se dijo, el acento en la función protectora como mecanismo de pacificación del conflicto, fue una opción político-organizativa en un determinado espacio y tiempo históricos. Ahora bien, en atención a los cambios ocurridos en la realidad social subyacente al derecho, resulta imposible mantener una postura funcional de corte unilateral que proteja los intereses, de los trabajadores o bien de los empleadores. En todo caso, más allá de tratamientos asimétricos que evadan el sentido dialéctico del Derecho del Trabajo, debe reafirmarse su funcionalidad desde una lógica conciliadora entre el principio de conservación y rendimiento empresarial y el de protección de las condiciones de empleo del trabajador. Es bien sabido, en este sentido, que el principio protector, esto es, la necesidad de compensar la lógica debilidad del trabajador frente al empleador, como único instrumento de superación del conflicto, está en crisis95, por lo que habrá que indagar otras formas de solución de este. Digamos, en suma, que el principio de protección no puede desaparecer, en la medida que el conflicto de intereses capitalistas persista, pero también es cierto que habrá de matizarse con el principio de rendimiento.

Ahora bien, la función transaccional o conciliadora de intereses que se reconoce al Derecho del Trabajo en un nuevo contexto socioeconómico nos conduce al gran problema de su “imparcialidad”. ¿Es imparcial el legislador laboral cuando legisla alguna institución jurídica? ¿Son imparciales las partes sociales cuando suscriben convenios colectivos? Este, diríamos, es el quid de la cuestión. Y lamentablemente, el Derecho del Trabajo pierde imparcialidad frente a dos fenómenos concretos: 1) Los fines o principios que organizan un orden jurídico y 2) La presión de los poderes sociales y políticos. En este análisis, converge la sociología y la filosofía jurídica.

Sin duda, la integración social de todos aquellos que presten servicios a otros (subordinados y autónomos) debe ser la función del Derecho del Trabajo. Sin embargo, alcanzar esta finalidad supone que el legislador entienda que la finalidad del sistema jurídico peruano es alcanzar la libertad de la persona o la dignidad de esta (artículo 1 de la Constitución) y, además, que el legislador cumpla su rol integrador sin que los poderes sociales y políticos lo condicionen. Por lo demás, las mismas partes cuando negocian sus intereses deben perseguir una misma finalidad, que no puede ser otra que construir un ser humano libre, dueño de su propio plan de vida, porque de lo contrario ambas tratarán de imponer sus intereses de un modo radical e irracional desprovisto de un referente o marco institucional. La finalidad de un sistema jurídico aporta unidad y coherencia a la solución del conflicto. Aquí juega el aspecto valorativo del derecho.

Por lo demás, esta línea de acción político-social ya no ha de sustentarse necesariamente en la presencia de un Estado con perfil paternalista, que ha podido caracterizar durante mucho tiempo al llamado Estado providencia96, en la medida que el conflicto de intereses ha de enfocarse desde una lógica político-democrática, donde el texto de la Constitución Política reconozca el conflicto y dispense los márgenes de una solución simétrica que asegure la subsistencia de los intereses en juego. Dicho en otras palabras, al ser la Constitución el punto de convergencia de los distintos intereses sociales dirigidos hacia el valor dignidad o libertad, su interpretación debe partir de una postura conciliadora que tienda a la preservación tanto de la libertad de empresa como de los derechos sociales del trabajador, en aras de su mayor integración social97. De este modo, la funcionalidad del Derecho del Trabajo ya no descansa en la mayor o menor fuerza del Estado para imponer autoritariamente un solo principio a efectos de encerrarse en la ciega defensa de este, sino, por el contrario, en el imperativo constitucional de proporcionar la debida cohesión social, en un contexto cada vez más fragmentado y diversificado98.

Me queda claro que, en este marco constitucional, la legislación laboral habrá de lograr su función de equilibrio sin ninguna duda. El legislador no podrá priorizar el interés de los trabajadores anulando o rechazando el interés económico del empleador. Pero, además, los sujetos laborales tampoco podrán llegar a acuerdos que violen la Constitución en uno u otro sentido. Tampoco un juez podrá hacer una interpretación inconstitucional. Quizá la conciliación de intereses, mediante el diálogo y el consenso de las partes sociales, así como su pacto de fomentar la libertad del ciudadano trabajador, será el único camino para preservar la Constitución.

Sin embargo, este análisis abstracto de la cuestión jurídico constitucional, se corresponde muy poco con un análisis político. Aquí entramos a la segunda causa de pérdida de imparcialidad del Derecho del Trabajo: la presión de los poderes sociales y políticos. La integración del pluralismo de la realidad socioeconómica es producto de un conflicto de poderes tanto al interior de la empresa como al exterior de ella. El diálogo y la negociación de intereses son esenciales en un proceso democrático, no obstante se vuelven un engaño cuando tras de ellos se enfrentan poderes con pesos políticos distintos99. El poder de dominación del más poderoso subordina al más débil. Algunas veces, el poder dominador se utilizará para inclinar la balanza hacia un lado y otras veces el poder dominador no se utilizará en la práctica porque no es necesario. Sin embargo, en el segundo caso no es que no existe poder dominante, sino que se encuentra en etapa de latencia.

Es por eso por lo que el aporte del Derecho del Trabajo a la democracia y al derecho social debe ser el de generar una sociedad política más equilibrada. Debe desarrollar capacidades en los trabajadores, tanto en un nivel individual como colectivo, para dialogar y negociar sus intereses con la parte empresarial. El trabajador y el sindicato deben acceder a datos e información de la empresa, deben conocer sus derechos, deben tener acceso a continuas capacitaciones, deben tener un respaldo patrimonial suficiente que defienda su libertad, etc. Solo ello permitirá un mayor nivel de democracia en nuestro sistema laboral. Cuando el trabajador no cuenta con medios suficientes para rechazar o negociar la aplicación de decisiones arbitrarias o abusivas del empleador, quiere esto decir que una de las partes está a expensas de lo que haga la voluntad unilateral del otro. Solamente uno de los sujetos sociales, en la práctica, hace uso de su libertad en la toma de decisiones. En estos casos, se niega la propia democracia y, por ende, la función histórica de conciliación de los intereses laborales que proclama desde siempre el Derecho del Trabajo.

En suma, la función de transacción de intereses del Derecho del Trabajo sigue siendo la misma. Solo que, probablemente, en la etapa de sus orígenes el Derecho del Trabajo tuvo un rol imperativo y dirimente del conflicto social a través de la ley. Esto funcionó mientras los grupos enfrentados eran homogéneos. Cuando este escenario cambió, porque los grupos se fragmentaron en subgrupos o porque las necesidades del mercado requieren soluciones flexibles, la ley ya no puede encarnar completamente la función histórica de conciliación de intereses. La ley se vuelve inoperante en dos sentidos: de un lado, con su vocación de generalidad es inoperante en un sistema pluralista y, de otro, con su imposibilidad de regular situaciones nuevas creadas por la descentralización productiva, las nuevas tecnologías, etc. también es disfuncional. Y es por eso por lo que los mismos sujetos sociales, a través de formas negociadas de superación del conflicto (por ejemplo, el convenio colectivo), asumen la negociación de intereses al menos en una gran cantidad de temas que antes estaban encargados a la ley o que por ser nuevos, la ley nunca los abordó. De ahí la importancia actual del derecho de negociación colectiva. ¿Qué papel debe asumir el Derecho del Trabajo en esta sociedad moderna y pluralista? Creo que debe ofrecer instrumentos y desarrollar capacidades suficientes en los trabajadores y representantes para que la negociación de intereses sea eficaz. Es decir, que asegure a los trabajadores una libertad sin dominación frente a actos arbitrarios de la parte empleadora. En lo que se pueda seguir homogeneizando, la ley debería mantener la función de conciliar los intereses contrapuestos. Sobre todo, debería seguir siendo el camino de limitación al poder empresarial a lo justo y necesario. En lo que no se pueda homogeneizar, el Derecho del Trabajo, a través de la ley, ha de crear las condiciones necesarias y suficientes para que el diálogo y la negociación de intereses no sean solo una apariencia.

Antes de terminar, no obstante, resta indicar que el carácter pluriconflictual de la fuerza de trabajo contemporánea, impide abarcar con rigurosidad todos los conflictos de intereses existentes. Basta saber, por lo que interesa a la presente investigación, que la lógica del conflicto, aunque es permanente, siempre será diversa en cuanto a su intensidad. Esta consideración, por lo demás, resulta fundamental cuando se trata de los trabajadores del “núcleo” productivo, más todavía, si en los últimos años se ha venido a teorizar que las nuevas formas de organizar el trabajo, unidas a una situación de privilegio que estos gozan en la empresa, conllevan la desaparición de la dialéctica conflictual. Desde este prisma, es razonable que este trabajador básico socialmente integrado, por ser especializado y, por ende, de gran importancia para la empresa, sea el único que aparentemente tenga un pacto de cooperación activa con el capital, traducible en la identificación con los objetivos empresariales, sin embargo, aunque ello permita concebir a aquel como un trabajador de dinámica conflictual reducida, es imposible negar la existencia del conflicto, en la medida que se negaría su propia condición de asalariado100. Dicho a la inversa, el interés de cualquier trabajador por mejorar sus condiciones laborales es, por decirlo de algún modo, infinito, pues estas no solo aluden a las condiciones de orden material, patrimonial, gestional o de estabilidad, sino también, sobre todo, a las de corte personal101. Además, es claro que en un contexto pluralista y diversificado como el actual, enmarcado en un régimen constitucional-democrático, los intereses contradictorios (individuales o colectivos) tienen que emerger en cualquier momento102. En consecuencia, debe advertirse que el mayor asentimiento de los propios destinatarios al contenido de las normas, su mayor participación en la propia elaboración o la reducción de las “manifestaciones” o “medidas” conflictivas no pueden suponer la desaparición del conflicto estructural aludido, sino, en todo caso, una acentuación del carácter transaccional del Derecho del Trabajo y una mitigación de lo que se ha venido a calificar como “patología” de las relaciones laborales103.

De ahí que la línea de partida de este estudio se construya sobre la base de una noción compleja del conflicto estructural en la relación de trabajo, que sea capaz de combinar, desde una perspectiva plural, la “lógica de la participación” y la “lógica del conflicto”104. Para ello, habrá de considerar a ambas como dos caras de una misma moneda, las cuales aparecen sucediéndose una a otra durante toda la relación laboral, sin necesidad de eclipsarse mutuamente de forma definitiva. Así, la frontera entre el conflicto y la participación será una frontera móvil, donde dependiendo de las circunstancias sociales, económicas y políticas de cada sociedad, se aumentará el terreno de la participación o se reducirá, con la consiguiente restricción o ensanchamiento del terreno de la reivindicación105. Incluso, en el marco de esta constatación, se ha dicho recientemente que la introducción de las nuevas tecnologías al proceso de trabajo vendría a producir un fenómeno de revaloración del conocimiento del trabajador hasta el punto de reformular la relación capital-trabajo. Es decir, la creciente importancia del trabajador, como depositario del know how, aumentaría su poder de participación, acercando de este modo los principios democráticos a la marcha de la empresa106. Sin embargo, aun cuando se admita que, en la actualidad, el conocimiento es muy importante para tener participación en la gestión, en el control o simplemente en el acuerdo de mejores condiciones económicas, lo cierto es que esto, lejos de desaparecer el conflicto, lo convierte este en principio inspirador del progreso de las sociedades libres y en motor de su desarrollo.

Como conclusión, en todo ámbito donde exista conflicto de intereses, ha de requerirse la actuación del orden social para dirimirlos. De este modo, dado que el conflicto es parte de la realidad social, la norma laboral no debe sino perseguir a aquel, con el objeto de encauzarlo y regularlo. Dicho de otro modo, toda vez que existan centros de decisión, o de poder, que reproduzcan la contraposición entre el principio de rendimiento empresarial y el de mejora de las condiciones de trabajo y/o personales de los trabajadores, estaremos en la necesidad de recurrir al Derecho del Trabajo como medio de conciliación de dichos intereses. Claro está que, como se ha venido diciendo, el grado de actuación del Derecho Laboral, esto es, su perfil de mayor o menor protección dependerá de la intensidad que revista la citada contradicción, en el marco de la actual sociedad pluriconflictual.

1 Esta consideración particular del Derecho del Trabajo, lejos de ser novedosa ha sido advertida desde hace mucho tiempo por la doctrina. Ya en 1966, el profesor Bayón Chacón (“El ámbito de aplicación personal de las normas de Derecho del Trabajo”, en RPS, N° 71, 1966, p. 6) hablaba de la necesaria adecuación de la regulación laboral a la realidad, “sino se quiere que la regulación laboral se convierta en un puente que pase por encima de la realidad o en un túnel que la atraviese por debajo”. Vid., además, Cruz Villalón, J., “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, en RTSS, N° 13, 1994, p. 7.

2 Precisamente, en esta concepción “racionalizadora” del orden económico y social hunde sus raíces el Estado social, ya que partiendo de la experiencia de que la sociedad dejada total o parcialmente a sus mecanismos autorreguladores, como lo había hecho el Estado liberal, conduce a la pura irracionalidad, se propone neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado. Sobre el particular, vid. Menéndez, A., Constitución, sistema económico y derecho mercantil, Madrid, 1982, pp. 24 y ss.

3 Así, se ha intentado definir al Derecho del Trabajo desde su fin o funcionalidad, vid. Bayón Chacón, G. y Pérez Botija, E. Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, 9.ª edición, 1975, p. 33. Monereo Pérez, J. L., Introducción al nuevo Derecho del Trabajo, Valencia, 1996, p. 42.

4 Fuentes: Singelmann. Citado por Castells, M., La era de la información, economía, sociedad y cultura, Madrid, tomo I, 1997, pp. 312-321.

5 Vid. González-Posada Martínez, E., El Derecho del Trabajo una reflexión sobre su evolución histórica, Valladolid, 1996, pp. 27 y ss.

6 En este sentido, vid. Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, Madrid, 20.ª edición, 1999, p. 60. Finkel, L., La organización social del trabajo, Madrid, 1994, p. 125.

7 Cfr. Cruz Villalón, J., “El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado”, en VV. AA. (bajo la coordinación de Jesús Cruz Villalón), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, 1999, p. 169.

8 Como consecuencia del agobio del trabajo en estas condiciones, “se dispararon los abandonos y aumentaron considerablemente las enfermedades laborales y las tasas de absentismo”, Cfr. Finkel, La organización social…, op. cit., p. 128. Además, en el mismo sentido, vid. Neves Mujica, J., Introducción al Derecho del Trabajo, Lima, 1997, pp. 13-14.

9 Cabe destacar, que una de las experiencias más exitosas en este aspecto fue la de Henry Ford, quien introduce en la producción industrial la “línea de montaje” o “trabajo en cadena”, donde los trabajadores asignados a puestos fijos a lo largo de la cadena ejecutan tareas específicas, que, luego, habrán de ser partes del resultado o producto final. La peculiaridad de este sistema está en que permite reducir los tiempos muertos de la producción, ya que los obreros no han de desplazarse para cumplir su tarea de transformación del bien objeto del proceso, en la medida que será este último el que se desplazará delante de ellos.

10 Cfr. Alcaide Castro, M., Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, 1982, p. 35. Para un estudio integral de la organización científica del trabajo taylorista, vid. Finkel, La organización social…, op. cit., pp. 118 y ss. Castillo Alonso, J. J., “El taylorismo hoy: ¿arqueología industrial?”, en VV. AA. (compilador Castillo, J. J.), Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, 1991, pp. 39 y ss.

11 Vid. Finkel, La organización social… op. cit., p. 120.

12 Esta opinión puede verse en Alcaide Castro, Las nuevas formas… op. cit., p

13 Por eso, se ha dicho, con mucha razón, por cierto, que aun cuando el fenómeno de la descentralización productiva es un fenómeno relativamente nuevo que sustituye el concepto de producción integral taylorista, su ropaje jurídico no lo es. Es una “nueva figura, con ropaje antiguo”. Vid., al respecto, García Piqueras, M., En las fronteras del Derecho del Trabajo, Granada, 1999, pp. 30 y ss.

14 Cfr. Cruz Villalón, El proceso evolutivo de delimitación… op. cit., pp. 170-171.

15 Se ha señalado, que la visión funcional que prevalece en los reformadores españoles de los orígenes del Derecho del Trabajo es la de considerarlo “como derecho transaccional; esto es, como recurso de la sociedad organizada para aplacar tensiones sociales” (Martín Valverde, A., Rodríguez-Sañudo, F. y García Murcia J., Derecho del Trabajo, Madrid, 4.ª edición, 1991, p. 54). Igualmente, González-Posada Martínez (Cfr. El Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 36) manifiesta que este intervencionismo social “viene a justificarse por exigencias de la estabilidad social, e incluso por razones de supervivencia física”.

16 Cfr. Monereo Pérez, Introducción al nuevo derecho…, op. cit., p. 17.

17 Vid. González-Posada Martínez, El Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 35 y ss.

18 Ya los profesores Bayón Chacón, G. y Pérez Botija, E. en su Manual de Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 35, partiendo de una consideración distinta a la nuestra, también resaltaron que la necesidad de encauzar la pacífica solución del conflicto, siendo finalidad propia de todo derecho “aparece para las normas laborales con intensidad mayor que para las demás, pues mientras la norma penal es aplicada solo a un número escaso de personas, o las que regulan el derecho de propiedad o los derechos políticos no siempre tienen una repercusión diaria sobre la vida de la persona y para muchos representa únicamente una pequeña parte de su actividad o de su preocupación, la norma laboral afecta a millones de seres, diariamente, intensamente, al regular su medio normal de subsistencia”.

19 Camerlynck, G. H. y Lyon-Caen, G., citados por Monereo Pérez, Introducción al nuevo derecho…, op. cit., p. 29.

20 Cfr. Cruz Villalón, El proceso evolutivo de delimitación del trabajo…, op. cit., p. 174.

21 Pinto, M. (“La función del Derecho del Trabajo en la situación económica y social contemporánea”, en REDT, N° 25, 1986, p. 9) ha descrito esta postura, señalando que “el aludido derecho estatal del trabajo se traduce en una protección de los intereses de los trabajadores a través directamente de la limitación de la autonomía privada del empleador”. También, puede encontrarse una mención a esta finalidad en Martín Valverde y otros, Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 51 y ss.

22 Desde el punto de vista funcional, las primeras manifestaciones del fin protector aludirían a una función directa del Derecho del Trabajo; mientras, las segundas a una función instrumental del mismo. Vid. Pinto, La función del Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 11.

23 Según Rodríguez-Piñero, M. (La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo, en RPS, N° 71, 1966, p. 161) “no se trata aquí ya de un problema de las dificultades de interpretación de la existencia de dependencia, sino que se parte exactamente de su inexistencia. La cuestión es simplemente la de la aplicación de normas jurídico-laborales a trabajos no dependientes”.

24 Vid. Martín Valverde y otros, Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 50 y ss.

25 Ejemplo de ello, es la Ley de 24.7.1873 que contiene prescripciones sobre lo que ya denomina seguridad e higiene en el trabajo. A ella se suman, también en la etapa de formación del Derecho del Trabajo, las primeras normas relativas a accidentes de trabajo de 30.1.1900, consagrando el principio de la responsabilidad objetiva del empleador.

26 Vid., sobre el tema de la concepción vertical de los derechos fundamentales, Peces-Barba Martínez, G., Curso de derechos fundamentales (Teoría General), Madrid, 1995, pp. 617 y ss. Asimismo, junto a esta causa, Pedrajas Moreno propone otra, de corte más bien histórico, al señalar “que cuando el movimiento sindical intentó trasladar a la empresa las consecuencias de la nueva situación surgida tras la ruptura del antiguo régimen, canalizó sus reivindicaciones en pro de la consecución de una igualdad material, incidiendo sobre los aspectos socioeconómicos de relevancia colectiva, y desatendiéndose en buena medida de la constricción que afectaba a los derechos de la persona del trabajador en el seno de las organizaciones productivas”, (Cfr. Pedrajas Moreno, A., Despido y derechos fundamentales, Madrid, 1992, p. 23).

27 Cfr. Baylos Grau, A., Derecho del Trabajo, modelo para armar, Madrid, 1991, p. 95.

28 Cfr. Sempere Navarro, A. V., “Sobre el concepto del Derecho del Trabajo”, en REDT, N° 26, 1986, p. 186: “Interesa aquí recoger una idea acerca de la causa u origen del Derecho del Trabajo, presentado con frecuencia como un derecho de clase, exclusivamente debido a la presión de los propios trabajadores, mientras que en otras ocasiones se le achaca justo lo contrario, esto es tratarse de un instrumento de la clase dominante para perpetuar su posición. Sin desconocer lo que de cierto haya en el fondo de ambas posiciones parece poco acertado reducir el Derecho del Trabajo al papel de expresión de uno de los interlocutores sociales; estando precisamente dirigido a encauzar el conflicto social debe reconocerse, al menos relativamente, que el Derecho del Trabajo ha de ser externo a las partes del mismo, pues de lo contrario no podría cumplir su finalidad”.

29 Así, en términos de “hipótesis de futuro” aunque partiendo del pasado del Derecho del Trabajo, se ha señalado que este “nunca volverá a ser el del pasado, y no cabe atrincherarse a la espera del retorno de los esquemas confortadores ya conocidos. Esos esquemas ya no volverán a tener virtualidad y la ordenación jurídica de las relaciones laborales y del mercado de trabajo, deberá hacer frente a nuevos desafíos. Fundamentalmente, deberá ser una ordenación que, sin renunciar a sus principios inspiradores, pueda dar respuesta a las exigencias de flexibilidad y de adaptabilidad de la actividad económica en general y de la actividad productiva de la empresa en particular” (Cfr. Durán López, F., “El futuro del Derecho del Trabajo”, en REDT, N° 78, 1996, p. 9).

30 Esta constatación, ha llevado a algunos autores a afirmar que la transformación de un Estado de derecho legislativo a una fórmula de Estado constitucional “debe inducir a pensar en un auténtico cambio genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la esperanza de una restauración”. Vid. Zagrebelsky, G., El derecho dúctil, traducción de Marina Gascón, Madrid, 2.ª edición, 1997, pp. 33 y ss.

31 Conflicto este que, como lo hace el profesor Monereo Pérez, puede ser reconducido a la existencia contradictoria de dos principios: “el principio de protección del trabajador” y “el principio de libertad de empresa en el marco del sistema de economía social de mercado”. Vid. Introducción al nuevo derecho…, op. cit., pp. 30 y ss.

32 Junto, además, a la optoelectrónica y a la ingeniería genética, estas son para el sociólogo Manuel Castells las formas concretas que asume el nuevo paradigma tecnológico informacional (Cfr. Castells, La era de la información…, op. cit. p. 56).

33 Vid. Martín Artiles, A. y Jodar, P., “Crisis y estrategia empresarial, el caso Olivetti”, en VV. AA. (dirigidos por los mismos autores) Crisis económica y relaciones industriales, Madrid, 1984, p. 130. Castillo J. J., “Las nuevas formas de organización del trabajo”, en VV. AA. (compilador el mismo autor) Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, 1991, p. 23. Castells, La era de la información…, op. cit., pp. 429 y ss.

34 El poliformismo de la producción flexible ha sido advertida por Castells, vid. ibíd., p. 182. También se han percatado del hecho Courault, B. y Rerat, F. “La flexibilidad de la producción: presentación de tres escenarios”, en VV. AA. (bajo la dirección de François Stankiewicz) Las estrategias de las empresas frente a los recursos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 205 y ss.

35 Vid. Amin, A., “La especialización flexible y las pequeñas empresas en Italia: mitos y realidades”, en VV. AA. (compilador Anna Pollert) ¿Adiós a la flexibilidad?, Madrid, 1991, p. 203. Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., pp. 146 y ss.

36 Más específicamente, puede confrontarse esta nueva versión de la flexibilidad en la experiencia de una gran empresa francesa como lo es la Renault, en cuyo proceso de producción se incorporó el uso de la microelectrónica y de la robótica. Vid., un estudio sobre el tema en Coriat, B., “La robótica en la Renault”, en VV. AA. (dirigidos por Pere Jodar y Antonio Martín Artiles) Crisis económica y relaciones industriales, Madrid, 1984, pp. 197 y ss.

37 Cahanaron, J. J. y Perrin, J. (Cfr. “Ciencia, tecnología y modos de organización del trabajo”, en VV. AA. Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, 1991, pp. 82 y ss.), han señalado que “si la ciencia mecánica suministró los paradigmas de análisis del taylorismo y estructuró esta forma de organización, el desarrollo actual de la ciencia de la información (informática) contribuye a configurar en su entorno las nuevas formas de organización del trabajo”, pues “los trabajadores no son ya meros servidores de la máquina, sino captadores de información insustituibles, no solo para la gestión y el funcionamiento de procesos de producción informatizados, sino también en caso de adaptaciones y cambios tecnológicos que afecten a dichos procesos”. En el mismo sentido, vid. Alcaide Castro, Las nuevas formas de organización del trabajo…, op. cit., pp. 168 y ss.

38 Cfr. Villeval, M. C., “Cierre de una empresa y gestión de la movilidad de la fuerza de trabajo”, en VV. AA. (bajo la dirección de François Stankiewicz) Las estrategias de las empresas frente a los recursos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 256 y 257.

39 Esta naturaleza ha sido aquilatada por Hyman, R., “Plus ça change? La teoría de la producción y la producción de la teoría”, en VV. AA. (compilado por Anna Pollert) ¿Adios a la flexibilidad?, Madrid, 1994, pp. 407-408, cuando recuerda que “no hace falta insistir en que la flexibilidad es un concepto elástico –por no decir flexible. Es “fundamentalmente ambiguo” (Bruno, 1987: 130), “un término genérico multiforme y particularmente ambiguo” (Boyer, 1987: 107); “el uso de esta palabra… tiende a confundir varios aspectos diversos” (Erbes-Seguin, 1989: 309); “la primera característica del actual debate es su extremada confusión” (Michon, 1987: 153); “en lo único en que hay acuerdo es en que este término no se puede definir de forma unívoca y en que abarca dimensiones que son demasiado diferentes entre sí para justificar el uso de una sola palabra” (Meulders y Wilkin, 1987:4)”.

40 Para un estudio de las formas de flexibilidad con relación a las fluctuaciones del mercado, vid. Agnés, M., Cart, B., Delmas, B. y Stankiewicz, F., “Esquemas de flexibilidad y costos de ajuste”, en VV. AA. (bajo la dirección de François Stankiewicz) Las estrategias de las empresas frente a los recursos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 189 y ss. Además, una reflexión sobre la saturación de los mercados actuales puede verse en Alonso Olea M., El trabajo como bien escaso y la reforma del mercado, Madrid, 1995, pp. 24 y ss.

41 En relación a las críticas al denominado “tecnocentrismo”, pueden revisarse las opiniones de Alonso, L. E., Trabajo y ciudadanía, Madrid, 1999, p. 151. Millán Pereira, J. L., La economía de la información: análisis teóricos, Madrid, 1993, pp. 7 y ss. Rivero Lamas, La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas…, op. cit., p. 10. Asimismo, Castells (Cfr. La era de la información…, op. cit., p. 31) afirma con rotundidad que “el dilema del determinismo tecnológico probablemente es un falso problema, puesto que la tecnología es sociedad y esta no puede ser comprendida o representada sin sus herramientas técnicas”.

42 Según Castells, el sistema tecnológico actual de la información en el que estamos plenamente sumergidos en la década de 1990 y que cuajó en los años setenta, puede encontrar sus más remotos antecedentes unas décadas antes de 1940 (no siendo menos importante la invención del teléfono por Bell en 1876, de la radio por Marconi en 1898 y del tubo de vacío por de Forest en 1906), ibíd., pp. 67 y ss.

43 Rivero Lamas, Descentralización productiva y nuevas formas organizativas…, op. cit., pp. 9 y 10.

44 En esta dirección, desde una perspectiva jurídico-laboral, se ha llegado a decir que el fenómeno de la globalización es “uno de los principales rasgos del capitalismo avanzado” (Monereo Pérez, J. L., “El derecho social en el umbral del siglo XXI: la nueva fase del Derecho del Trabajo”, en Lan Harremanak, N° 2, 2000-I, p. 247). Sobre el análisis del rol protagónico de la globalización en la economía actual, vid. Castells, La era de la información…, op. cit., segundo capítulo. Millán Pereira, La economía de la información: análisis teóricos…, op. cit., pp. 8-10.

45 Según Federico Butera (El cambio organizativo en la gran empresa en Italia, Madrid, 1988), los modelos de organización empresarial de los años 50 y 60, rígidos y mecánicos en su configuración, experimentan a partir de los años 70 profundas transformaciones hacía nuevos modelos flexibles, capaces de captar las variaciones del mercado y de liberar responsabilidad y creatividad en las personas.

46 Así, se ha señalado que el mercado al tener escala mundial “impone a las empresas la competencia con concurrentes aguerridos situados en todo el planeta”, Cfr. Pérez De Los Cobos Orihuel F., La filialización de la empresa, en ponencia general presentada al X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sobre “la descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo”, Zaragoza, 1999, p. 5. En el mismo sentido, vid. C. Pérez, “Las nuevas tecnologías: una visión de conjunto”, en VV. AA. (edición preparada por Carlos Ominami) El sistema internacional y América latina. La tercera revolución industrial. Impactos internacionales del actual viraje tecnológico, Buenos Aires, 1986, pp. 43-89.

47 Respecto a la llamada “perestroika del capitalismo”, vid., por todos, Castells, La era de la información…, op. cit., pp. 44 y ss.

48 Una idea simplificadora del concepto de globalización puede considerar aquella como una fase de expansión generalizada de la economía de mercado a todos los países y a todas las regiones del mundo, con el objeto lograr un desarrollo compartido y un asentamiento definitivo de las instituciones democráticas. Pero este concepto de globalización, según Terradillos, “peca de tautológico y permite avanzar muy poco en el análisis, pues lo cierto es que tal proceso no puede entenderse haciendo abstracción de uno de sus efectos: la concentración de poder y beneficios en torno a tres polos —UE, U.S.A. y Japón—, con la inevitable consecuencia de pauperización de quienes, individuos o colectivos, quedan al margen” (Terradillos Basoco, J. M., Los delitos de tráfico ilegal de mano de obra y abuso de mano de obra extranjera, texto dactilografiado, 2000, p. 2).

En el mismo sentido, los datos del Anuario de 1992 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo han llamado la atención respecto a las disparidades importantes en los niveles de vida que provoca la globalización de las relaciones sociales. El 20 por 100 de los países más ricos del planeta tiene una renta per cápita cercana a los 23, 000 dólares y concentra alrededor del 80 por 100 de la riqueza producida mundialmente. El 20 por 100 de los países más pobres solo alcanza a 163 dólares de renta que equivalen en total a solo el 0,5 por 100 de la riqueza mundial. En suma, los países más ricos tienen unos ingresos 140 veces superiores a los más pobres. Vid., Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., p. 47.

49 Este fenómeno de incremento exponencial del sector servicios en países desarrollados ha sido advertido por Rifkin, J., El fin del trabajo, Barcelona, 1996, pp. 175 y ss.

50 Los estudios sociológicos, si bien no han negado la relación entre el advenimiento de una sociedad postindustrial y el desarrollo sin precedentes del sector terciario de la economía, han puesto un mayor acento en otras explicaciones. Así, en primer lugar, se explica el crecimiento del sector servicios por las necesidades del sistema, pues la cada vez más compleja división del trabajo, que conlleva una diferenciación de funciones y una pluralización de los grupos de interés, requiere del desarrollo de tareas de planificación, coordinación y control. En segundo lugar, atendiendo al aumento de la población con estudios avanzados, cada vez más un mayor número de personas elige trabajar en ocupaciones del sector servicios. Y, por último, por los cambios experimentados en las pautas de consumo de las economías domésticas, las cuales al tener mayores ingresos revierten en una demanda mayor de servicios. Sobre el tema, vid. Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., pp. 414 y ss.

51 Vid. Castells, La era de la información…, op. cit., pp. 232 y ss.

52 Fuentes: Cuadros estadísticos confeccionados por Castells, La era de la información…, op. cit., pp. 312-324.

53 Vid. Cruz Villalón, El proceso evolutivo de delimitación del trabajo…, op. cit., p. 177.

54 Vid. Pérez De Los Cobos Orihuel, F., Nuevas tecnologías y relaciones de trabajo, Valencia, 1990, pp. 33 y ss.

55 Más todavía, si la discusión respecto a los efectos del nuevo paradigma de la información global sobre la cualificación del trabajador se ha considerado un tema complejo y de conclusiones diversas. En este sentido, Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., pp. 249 y ss.; Stankiewicz, F., “Las Estrategias de las empresas frente a los recursos humanos: el tiempo de las revisiones”, en VV. AA. (bajo la dirección del mismo autor) Las estrategias de las empresas frente a los recursos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 38 y ss. Incluso, Castells, aun cuando intenta delinear una tendencia hacía la cualificación, en un análisis de campo no llega a ninguna conclusión clara debido a la diversidad de estructuras ocupacionales de los países del primer mundo. Por ejemplo, destaca el hecho de que en Japón o Alemania el número de obreros y trabajadores especializados supera al de ejecutivos, profesionales y técnicos (Vid. La era de la información…, op. cit., pp. 244 y ss.).

56 Así, por ejemplo, en la banca española se ha encontrado figuras organizativas, denominadas “taylorismo informático”. Cfr. Lope Peña, A., Una punta de lanza en la revolución tecnológica: la banca, en VV. AA. (dirigidos por Pere Jodar y Antonio Martín Artíles) Crisis económica y relaciones industriales, Madrid, 1984, p. 171.

57 Cfr. Castells, La era de la información…, op. cit., p. 234.

58 Cfr. Cruz Villalón, Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales…, op. cit., pp. 8-9. Más recientemente, se reitera la vigencia de la definición en Outsourcing, contratas y subcontratas, en ponencia temática I presentada al X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sobre “la descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo”, Zaragoza, 1999, p. 4.

59 A menudo, la descentralización supone la división del ciclo productivo, aunque también podría implicar la externalización de labores complementarias al mismo (por ejemplo, tareas de limpieza en una fábrica de automóviles). Vid. Pérez De Los Cobos Orihuel, Filialización, Grupos de empresas, en ponencia temática II presentada al X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sobre “la descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo”, Zaragoza, 1999, pp. 6-7.

60 Esta afirmación, encuentra su correlato en el desarrollo acelerado que ha tenido la pequeña empresa en los últimos tiempos, no solo en términos de exteriorización de actividades complementarias, sino también “como descomposición definitiva del ciclo de elaboración, consecuencia del nuevo modelo de producción” (Cfr. Zanelli, Impresa, laboro…, op. cit., p. 127).

61 Se ha señalado, en esta línea que “incentivado por la innovación tecnológica se ha producido un vertiginoso proceso de descentralización tanto del ciclo productivo como de las funciones que tradicionalmente venían siendo realizadas en el interior de las empresas (comercialización, gestión de la contabilidad, publicidad, marketing, proyección, investigación, mantenimiento, asistencia técnica, etc.)” (Cfr. Monereo Pérez, J. L., “Grupos de empresas y subcontratación”, en VV. AA. (bajo coordinación de Antonio Baylos y Luis Collado), Grupos de empresas y Derecho del Trabajo, Madrid, 1994, p. 242). Vid., también, Pérez De Los Cobos Orihuel, Nuevas tecnologías y relación de trabajo…, op. cit., pp. 17 y ss.

62 Vid., por todos, la interesante reflexión de Blat Gimeno, Análisis jurídico-laboral de la descentralización productiva…, op. cit., pp. 7 y ss.

63 Cruz Villalón, Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales…, op. cit., p. 8.

64 Así, lo ha puesto de manifiesto Cruz Villalón, Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales…, op. cit., p. 9. Vid., también, Monereo Pérez J. L., Teoría jurídica de los grupos de empresas y Derecho del Trabajo, Granada, 1997, p. 31.

65 Según la doctrina y la jurisprudencia italiana, el “trabajo parasubordinado” consiste “en la actividad laboral desarrollada en forma no subordinada en sentido técnico-jurídico, pero no por eso privada de una dependencia material, de naturaleza eminentemente social y económica, respecto del sujeto para el que se despliega la actividad” (Cfr. Grieco, A. M., Lavoro parasubordinato e diritto del lavoro, Napoli, 1983, p. 17).

66 Neves Mujica, Introducción al Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 44 y ss.

67 Vid. Gallardo Moya, R., El viejo y el nuevo trabajo a domicilio: de la máquina de hilar al ordenador, Madrid, 1998, pp. 39 y ss.

68 Cfr. Martín Valverde, A., “El discreto retorno del arrendamiento de servicios”, en VV. AA., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, Madrid, 1990, pp. 209-236. En efecto, frente al actual desmoronamiento del contrato de trabajo como figura jurídica dominante de la regulación del trabajo por cuenta ajena, el mismo autor ha propuesto que la solución al problema de delimitar la frontera litigiosa con el arrendamiento de servicios debe pasar por “perfilar con la mayor nitidez posible los criterios o indicios de la dependencia en los actuales sistemas productivos” (Cfr. ibídem, p. 236).

69 Sobre este tema, aunque desde un enfoque que niega la novedad de la polarización, vid. el magnífico trabajo de Pollert, A., “La ortodoxia de la flexibilidad”, en VV. AA. (compilados por el autor) ¿Adiós a la flexibilidad?, Madrid, 1991, pp. 46-83.

70 Al respecto, en términos gráficos se ha dicho que “el empresario, tras evaluar los costes necesarios para el mantenimiento o elevación de su valor añadido y los costes de oportunidad que le inducen a explotar selectivamente sus propias posibilidades de desarrollo, puede considerar conveniente proceder a un infradimensionamiento o a la exteriorización de algunas funciones subsidiarias, para así optimizar las estrategias que retiene, tales como, algunas seleccionadas funciones manufactureras y las nuevas funciones terciarias y de servicio (proyección, investigación y desarrollo, industrialización del producto, programación, control de calidad, comercialización, etc.)”. Cfr. Blat Gimeno, Análisis jurídico-laboral de la descentralización productiva…, op. cit., p. 15.

71 AEDIPE, Flexibilidad en el trabajo (Informe preparado por Sue Hutchinson y Chris Brewster para la asociación Europea de Dirección del Personal), Barcelona, 1995, pp. 17-20.

72 Esta constatación, ha llevado a algunos investigadores a diferenciar el “empleo periférico” del “empleo a distancia”. Es indudable que en ambos casos estamos ante un empleo marginal al núcleo, sin embargo, se incluyen dentro del primero el trabajo a tiempo parcial o el de a corto plazo, mientras que en el segundo los mecanismos de exteriorización de la producción como sucede en la franquicia, en el autoempleo, en el trabajo a domicilio o en la subcontratación. Vid. loc. cit.

73 Para el análisis de la importancia de este fenómeno en la sistemática del Derecho del Trabajo, vid. Monereo Pérez, Introducción al nuevo Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 99 y ss.

74 Sin dejar de lado la reducción de costes de producción, desde 1960 los científicos sociales trataron de buscar nuevas fórmulas de gestión de mano de obra que, basadas en una tecnología informática incipiente, permitan reducir el absentismo, el desinterés por el trabajo, mejorar la moral, atraer fuerza de trabajo o evitar conflictos. Se pretende, por lo tanto, reestructurar el diseño de trabajo con el objeto de poner en sintonía tanto las ventajas para el individuo como para la organización. Vid. Alcaide Castro, Las nuevas formas de organización del trabajo…, op. cit., pp. 228-232. Hall, P., “La estructuración de los puestos de trabajo y la organización del trabajo”, en VV. AA. (compilador Juan José Castillo) Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, Segunda edición, 1991, pp. 201 y ss.

Ahora bien, sin negar lo anterior, Butera añade que esta concepción de las nuevas formas de organizar el trabajo decae a finales de la década de los 70, en virtud de la crisis económica mundial del petróleo, trasladando su etiología a otros planos como la competición económica internacional o la adaptación a las nuevas tecnologías. (El cambio organizativo en la gran empresa en Italia…, op. cit. pp. 80 y ss.).

75 Vid., AEDIPE, Flexibilidad en el trabajo…, op. cit., pp. 83 y ss., donde se concluye que el incremento de la flexibilidad varía en función del país, del sector y de la política de la organización. En el mismo sentido, vid. R. Boyer, “Segmentaciones o solidaridad, decadencia o recuperación: ¿Qué modelo para europa?”, en VV.AA. (dirigidos por el autor) La flexibilidad del trabajo en europa, Madrid, 1986, pp. 266 y ss.

76 Cfr. Cruz Villalón, El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado…, op. cit., p. 176. Organización Internacional del Trabajo (director de la publicación Muneto Ozaki), Negociar la flexibilidad, función de los interlocutores sociales y del Estado, Ginebra, 2000, pp. 38 y ss. Asimismo, se ha entendido por “puesto de trabajo autónomo” al que desde el punto de vista de su contenido, estructura y organización, ofrece “a los individuos o grupos que lo ocupan” la posibilidad de “planificar, regular y controlar sus propios entornos” (Davis, L. E., “La próxima crisis de la gestión de la producción: tecnología y organización”, en VV. AA. (compilador Juan José Castillo) Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, Segunda edición, 1991, p. 185).

77 Sobre el llamado “just in time”, vid. Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., pp. 140 y ss.

78 Sobre la importancia de los grupos de trabajo en la participación de los trabajadores en el proceso de producción, vid. el estudio empírico que realiza Butera, El cambio organizativo en la gran empresa en Italia…, op. cit., pp. 140 y ss.

79 Chanaron, J. J. y Perrin, J., “Ciencia, tecnología y modos de organización del trabajo”, en VV. AA. (compilador Juan José Castillo) Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, Segunda edición, 1991, p. 84, afirman con criterio general, para todas las nuevas formas de organización del trabajo, que “los trabajadores no son ya meros servidores de la máquina, sino captadores de información insustituibles, no solo para la gestión y el funcionamiento de procesos de producción informatizados, sino también en caso de adaptaciones y cambios tecnológicos que afecten a dichos procesos”.

80 Para un estudio de las características de la empresa innovadora, vid. Castells, La era de la Información…, op. cit., pp. 187 y ss.

81 Respecto al impacto de las nuevas formas de organizar el trabajo, basadas en la tecnología de la información y comunicación, sobre el ámbito subjetivo del Derecho del Trabajo, vid., por todos, Pérez De Los Cobos Orihuel, Nuevas tecnologías y relación de trabajo…, op. cit., pp. 33 y ss.

82 Este elemento de carácter excepcional en cualquier contexto flexible aparece por la necesidad empresarial de identificar al trabajador con sus objetivos. Ha dicho Castells, La era de la información…, op. cit., p. 188, que el toyotismo requiere la estabilidad en la mano de obra “porque solo entonces resulta racional para el individuo transferirle su conocimiento, y para la empresa, difundir el conocimiento explícito entre sus trabajadores”.

83 En un estudio reciente, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha concluido que, aunque sean pocas las organizaciones que han podido romper con los sistemas de trabajo jerárquicos, la tendencia actual se mueve en el sentido de promover el trabajo en equipo y, presume, que podría acelerarse si cambiara la opinión sobre la administración eficiente de la empresa. En apoyo de esta constatación, señala que en la industria japonesa del automóvil, prácticamente todos los trabajadores del sector de la producción —cerca de dos tercios de la fuerza laboral— trabajan en grupo; que en EE. UU., el 47 por ciento de las empresas encuestadas se adscribían a esta forma de organización de la producción; que en la industria alemana de ingeniería mecánica lo hacía el 29 por ciento de las empresas y que en Australia casi la tercera parte de 2000 empresas encuestadas afirmaron haber introducido cambios significativos en las prácticas laborales o la tecnología. (Vid. Organización Internacional del Trabajo, Negociar la flexibilidad…, op. cit., pp. 47-50).

84 Según Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., p. 144, en la llamada “Ciudad Toyota” “la empresa matriz tenía en 1980, 10 empresas subsidiarias muy importantes, con un promedio de 6,500 empleados y 220 subcontratistas primarios, de los cuales el 80 por 100 estaba radicado dentro del complejo. Para ambos grupos trabajaban cerca de 5,000 subcontratistas secundarios y aproximadamente 30,000 subcontratistas terciarios, que son empresas que tienen un promedio de 500 trabajadores”. En el mismo sentido, Castells señala que “Toyota mantiene en Japón una red de proveedores de tres niveles que abarca miles de firmas de tamaños diferentes” (Cfr. La era de la información…, op. cit., p. 186).

85 En EE. UU., de todas las empresas que afirman introducir un sistema de trabajo en grupo, “solo el 10 por ciento aplica el trabajo en equipo a más del 20 por ciento de los empleados, y solo el uno por ciento de las compañías cuenta con más del 40 por ciento de sus empleados para el trabajo en equipo” (Cfr. Organización Internacional del Trabajo, Negociar la flexibilidad…, op. cit., p. 48).

86 Así, por ejemplo, se llega a los extremos del kapovaz en Alemania, o trabajo a llamada, por medio del cual el trabajador, de un lado, presta servicios en períodos irregulares y el empleador, del otro lado, posee la facultad de fijar con amplia discrecionalidad la fecha y la duración del trabajo, de lo que informa al trabajador con reducida antelación (Vid. Zachert, U., “Las formas de empleo: problemas y tendencias actuales en la República Federal Alemana”, en RL, N° 7-8, 1989, p. 42).

87 Respecto al proceso de integración al mercado de trabajo de grupos o colectivos que hasta el presente permanecían relativamente al margen, vid. Cruz Villalón, El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado…, op. cit., pp. 178 y ss.

88 En esta perspectiva, se ha señalado que “el problema para el sindicato es la agregación de intereses y representatividad de intereses plurales y en una situación en el que la base afiliativa se halla fragmentada por la pérdida de los tradicionales elementos de homogeneización y la emergencia de este trabajador heterogéneo, localizado en empresas de reducidas dimensiones, en formas atípicas de empleo, empresas cooperativas y trabajos autónomos, los cuales quedan situados fuera de la esfera del ámbito de influencia de la acción sindical” (Monereo Pérez, J. L., “Política de flexibilidad laboral y segmentación del mercado de trabajo en España: una aproximación crítica”, en VV. AA. (editores Santiago Delgado y Antonio José Vélez) El futuro del sindicalismo, Granada, 1996, pp. 195 y 196).

89 Cavas Martínez, F., “Diversificación versus uniformidad en el derecho español del trabajo”, en REDT, N° 63, 1994, pp. 71 y ss.; Rodríguez-Piñero, M., “Contratación temporal y nuevas formas de empleo”, en RL, 1989- I, pp. 49 y ss.

90 En este sentido, Albiol Montesinos, I., Camps Ruiz, L. M., Sala Franco, T. y López Gandia, J., Derecho del Trabajo, Valencia, 1999, p. 54, han señalado que el llamado “trabajo periférico”, no solo fragmenta el mercado de trabajo “entre fijos y temporales, sino entre trabajadores internos y trabajadores externos que no forman parte de la colectividad laboral en el centro de trabajo”.

91 La precariedad de los contratos temporales, por ejemplo, reside en que su término puede efectuarse sin las garantías del procedimiento de despido y sin indemnización alguna, en que la retribución suele ser menor por la imposibilidad de acumular los incrementos por antigüedad, en que la escasa formación del trabajador en atención a su condición de eventual puede poner en riesgo su vida, o cuando menos su salud, sobre todo en actividades peligrosas, así como en un largo etcétera.

Es más, como sugiere Neves (Cfr. Introducción al Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 46) para todas las formas del empleo atípico, aun cuando el ordenamiento laboral no los margine expresamente de determinados derechos, “los trabajadores atípicos comúnmente se autoexcluyen, por su situación de especial debilidad”.

92 Para un análisis de la relación entre lo “atípico” y lo “precario” en la legislación española, vid. Casas Baamonde, M. E. y Valdés Dal-Ré, F., “Diversidad y precariedad de la contratación laboral en España”, en RL, N° 7-8, 1989-I, pp. 240 y ss. Monereo Pérez, Introducción al nuevo Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 99 y ss.

93 Cfr. Monereo Pérez, Introducción al nuevo Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 107. El mismo autor entiende que este enfoque funcional del Derecho del Trabajo que esconde una concepción economicista tras de sí (políticas de reducción de salarios reales y flexibilización de la estructura interna empresarial), conecta con una idealizada “eficiencia del mercado de trabajo” como medio para reducir el desempleo (Vid. loc. cit.). Respecto a la actuación de la economía en el proceso de flexibilización del Derecho del Trabajo, vid., también, Barbagelata, H. H., “El advenimiento del neoliberalismo y los posibles cambios estructurales del Derecho del Trabajo”, en REDT, N° 54, 1992, pp. 493 y ss.

94 Así, se ha señalado que “en el caso español, como en otras experiencias europeas, estas nuevas formas de empleo son hasta el momento y de ordinario formas precarias o inestables y devaluadas, pobres o subprotegidas, que sirven a las cambiantes necesidades empresariales de adecuar la mano de obra ocupada a las fluctuaciones de la producción y del mercado en un clima socio-cultural especialmente sensible a los valores empresariales y de economía de mercado” (Cfr. Casas Baamonde y Valdés Dal-Ré, Diversidad y precariedad de la contratación laboral en España…, op. cit., p. 241).

95 Sobre el paulatino desvanecimiento del carácter tuitivo en Derecho del Trabajo, vid. Pinto, “La función del Derecho del Trabajo en la situación económica y social contemporánea…”, op. cit., pp. 12 y ss.; Sempere Navarro A. V., Sobre el concepto del Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 193-195.

96 En la teoría política actual, la presencia de nuevas fuerzas de poder con incidencia en el campo de “lo público”, resulta ser un punto de reflexión común, que a su vez viene a cuestionar la tradicional, así como indiscutible en épocas pasadas, supremacía del Estado. La conclusión, parece clara: la progresiva concentración y transnacionalización del poder económico, antes enormemente fragmentado, y la creación de órganos político-económicos de integración a escala supranacional, van desdibujando poco a poco la figura del Estado. Para un estudio sobre el actual debilitamiento de la fuerza del Estado y su cada vez mayor inoperancia política en materia de protección social, vid. Capella, J. R., Fruta prohibida, una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del Estado, Madrid, 2.ª edición, 1999, pp. 257 y ss.

97 En Europa, el debate sobre la íntima relación del concepto de integración social al de derechos sociales, se ha reforzado a partir de las propuestas comunitarias por impulsar la llamada “ciudadanía social europea”. En este sentido, se ha puesto en evidencia que los trabajadores, en tanto que ciudadanos, deben gozar del acceso equitativo a servicios de interés general de calidad (básicamente, en torno a sanidad y la seguridad, la educación y la formación, etc.), así como de un nivel de vida digno, que promueva la solidaridad. Se entiende, en suma, el término de “ciudadanía social” como una igualdad de derechos en el plano socio económico, que permita a su vez exigir responsabilidades a todos los que conforman la sociedad (“ideal integracionista”). Para este tema, vid. Casas, M. E., De Munck, J., Hanau, P., Johansson, A. L., Meadows, P., Mingione, E., Salais, R., Supiot, A. y Van Der Heijden, P. (coordinados por Alain Supiot), Trabajo y Empleo: transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en europa, Valencia, 1999, pp. 235 y ss.

98 Esta idea, que implica un cambio de giro en el rol político estatal, la ha puesto de manifiesto Zagrebelsky, G., (Cfr. El derecho dúctil…, op. cit., p. 16): “Por los estudios que cultivan, los constitucionalistas saben que la lucha política se expresa también mediante una perenne pugna por la afirmación hegemónica de proyectos particulares, es decir, formulados como universales y exclusivos. También saben, sin embargo —mirando desde arriba como su ciencia permite y exige hacer—, que, si esto es lícito, además de inevitable, para cada parte en liza, no lo es ya para el derecho constitucional del Estado democrático y pluralista actual (…). Saben, en fin, que hoy existe contradicción entre derecho constitucional y adhesión unilateral a un proyecto político particular cerrado”.

99 No obstante, vale la pena anotar que la preocupación actual radica en el hecho de que las instituciones de negociación colectiva no han consolidado su desarrollo, como para asumir por sí mismas su papel corrector de los desequilibrios introducidos por el libre mercado, sin intervención del Estado. De manera que, los instrumentos estatales no pueden limitarse a realizar una política de estímulo de la acción colectiva, ya que no puede pedirse a los interlocutores sociales algo que por sí mismos no pueden conseguir y tampoco hacerles soportar la carga de la responsabilidad que supone tomar decisiones sobre estrategias de crecimiento, garantizar los derechos sociales de la ciudadanía e implantar por sí sola un nuevo modelo de sociedad. Para un análisis que niega la tesis del llamado “laiser faire colectivo”, vid. Monereo Pérez, Introducción al nuevo Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 37 y ss.

100 Al respecto, Anna Pollert se ha encargado de desvirtuar esta “mitificación” de las “empresas integradas” desde términos empíricos. Lo que le ha permitido señalar que “en los años cincuenta y sesenta se suponía que la existencia de trabajadores bien remunerados y la revolución en los sistemas de gestión constituirían el inicio de la desaparición de las clases en la sociedad industrial. Pero la tesis del “aburguesamiento” quedó empíricamente refutada en los años sesenta y setenta. El examen detallado de las condiciones y opiniones de los trabajadores básicos en la actualidad podría revelar igualmente la superficialidad de esta etiqueta. Pero mientras que el debate de la flexibilidad continúe prescindiendo de los detalles concretos y del factor hombre, seguirá enmascarando en la abstracción el papel de las relaciones de clase contradictorias con la dinámica del cambio” (Pollert, La ortodoxia de la flexibilidad…, op. cit., p. 74). Sobre los límites de la “creación del consenso en la fábrica”, vid. Edwards, P. K., El conflicto en el trabajo, un análisis materialista de las relaciones laborales en la empresa, Madrid, 1990, pp. 33 y ss.

101 Esto tiene que ver, a nuestro juicio, sobre todo con las condiciones que se derivan de los derechos fundamentales del trabajador. Por ejemplo, los márgenes de actuación de la libertad de expresión frente a la libertad de empresa o la preservación del derecho a la intimidad en el marco de la era internet, son situaciones en que los límites son difusos y, por definición, conflictivos.

102 Vid. Pinto, La función del Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 6 y ss. Monereo Pérez, El derecho social en el umbral del siglo XXI…, op. cit., p. 262.

103 Cfr. Sempere Navarro, Sobre el concepto del Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 200-201.

104 Esta postura es la que defiende en la literatura sociológica Edwards, El conflicto en el trabajo…, op. cit., pp. 3-9. En la doctrina jurídico-laboral, vid., por todos, Durán López, El futuro del Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 611.

105 Hay que tener en cuenta, no obstante, que aun cuando las fronteras entre conflicto y participación son móviles en un ambiente libre y democrático, pueden existir ciertos condicionamientos exógenos que lleguen a suprimir la libre voluntad de los sujetos negociales instaurando de este modo una interrelación desequilibrada entre ambos elementos. Un ejemplo de ello es la concepción que surge en la versión de los Estados dictatoriales o autoritarios, según la cual el conflicto de intereses entre trabajadores y sus respectivos empleadores tiene una naturaleza secundaria, respecto a un supuesto interés productivo común (se impone eventualmente un comportamiento colaboracionista que niegue el conflicto inherente a la prestación de trabajo subordinada). De esta manera, se pretende prohibir o al menos menguar, tanto desde un plano jurídico como desde otro material, los conflictos laborales que surgen. En el primer caso, a menudo se prohibe el derecho de huelga o la negociación colectiva es excluida o limitada, pero siempre controlada. En el segundo, la situación de incertidumbre y de desprotección de la mano de obra, puede disuadir a la masa de trabajadora de quebrar el principio de disciplina respecto al ejercicio de poderes directivos, volviéndose más reacia a comprometerse en acciones reivindicativas.

106 Vid. Zanelli, Impresa, lavoro e innovazione tecnologica…, op. cit., p. 13. Para una visión más amplia del proceso de incrustación de los valores democráticos en la empresa, vid. Poole, M., Hacia una nueva democracia industrial: la participación de los trabajadores en la industria, Madrid, 1995.

Segunda parte

Los sujetos de la relación

de Trabajo

Capítulo II

El trabajador autónomo

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos:

1) Diferenciar los conceptos de trabajador subordinado y trabajador autónomo.

2) Tomar conciencia de que en nuestra sociedad el número de trabajadores autónomos ha crecido sustancialmente.

3) Comprender que el concepto de trabajador autónomo no es un concepto homogéneo.

4) Captar la lógica de los distintos tipos de políticas legislativas aplicables a los distintos grupos de trabajadores autónomos.

1. EL OBJETO TRADICIONAL DEL DERECHO LABORAL: EL TRABAJO DEPENDIENTE Y POR CUENTA AJENA

Según se ha dicho, la función histórica del Derecho del Trabajo ha sido la de superar el conflicto de intereses existente entre trabajadores y empresarios dentro de la empresa. Como es lógico, esta función histórica solo se entiende necesaria cuando el trabajador pone a disposición del empresario su actividad de modo permanente y continuado, ya que cuando el trabajador vende a otro (cliente) un resultado o un bien concreto, por lo demás, fruto de su trabajo, los puntos de conflicto de intereses disminuyen ostensiblemente. Obsérvese, mientras en el primer caso pueden surgir conflictos personales de todo tipo (problemas en la contratación, durante la ejecución y la extinción del contrato, accidentes y riesgos a la salud, límites al poder de dirección empresarial, límite a la jornada, etc.) además de conflictos económicos (protección y garantía de la remuneración), en el segundo caso surgen solo conflictos económicos (básicamente, determinación del precio del bien a vender).

Ejemplos paradigmáticos de lo que se dice son los siguientes. En el primer caso, es obligada la referencia a un obrero quien somete su actividad al poder de dirección de otro (empresario). La actividad al ser permanente crea múltiples conflictos personales y económicos que han de ser superados por el Derecho del Trabajo (vg., determinación de la prestación, límites al ius variandi, derecho al descanso, representación colectiva, pago de la remuneración, etc.). En el segundo caso, tendríamos a un campesino que siembra y cosecha durante todos los días del año, para luego vender sus productos a un tercero que no conoce, llamado cliente. Aquí, obviamente, no hay puesta a disposición de una actividad permanente al cliente, sino de la venta de un producto final de su trabajo. El conflicto de intereses puede ser pecuniario, pero nunca podrá extenderse a reivindicaciones de tipo personal. Es por eso, que estos conflictos económicos están regulados por leyes civiles o mercantiles.

Ahora bien, estos ejemplos extremos solo nos sirven para graficar una idea: que el fin del Derecho del Trabajo se relaciona con los conflictos de intereses nacidos en el marco de una cesión de actividad por parte del trabajador de modo permanente. Solo en este ámbito puede cumplir su funcionalidad histórica.

Sin embargo, también se ha dicho que junto a esta función histórica del Derecho del Trabajo (superación del conflicto dentro de la empresa), éste tiene una función de contenido político. La inclusión social que apunta a dotar a todos de mecanismos socieconómicos eficientes para el libre desarrollo personal dentro de la sociedad. El Derecho del Trabajo busca también dotar de instrumentos adecuados a todos los trabajadores para alcanzar la ansiada igualdad sustancial o igualdad de oportunidades (objetivo primordial de todo Estado social de derecho, cuyas bases se asientan en el artículo 44 Constitución). Ello, no solo implica acceso a recursos económicos suficientes para el trabajador, sino también, y sobre todo, alcanzar un status pleno de ciudadano (derechos de información, derechos de participación política dentro y fuera de la empresa, protecciones sociales, etc.). De esta forma, el Derecho Laboral tiene un importante rol social en nuestro Estado de derecho a efectos de construir la figura del nuevo hombre: trabajador y ciudadano.

Así, el obrero de nuestro ejemplo anterior accederá al programa de inclusión social del Derecho del Trabajo, pero, sin embargo, nuestro campesino se quedará fuera. Y esto es lógico, en la medida que el Derecho del Trabajo atiende a una relación conflictiva de mayor entidad y de desarrollo plural. No obstante, lo que no es lógico es que se abandone a su suerte al campesino. El objetivo de inclusión social cuenta para todos los peruanos, porque es un fin del derecho social y no solo del Derecho del Trabajo. En esta línea de pensamiento, me parece que el objetivo de igualdad sustancial o de oportunidades debe penetrar también en el derecho civil y mercantil. Las cláusulas abusivas o los desequilibrios de poder contractual cuando perjudiquen al campesino del ejemplo o al contratante débil, deben ser aspectos que tomar en cuenta por el Código Civil o el Código de Comercio.

En fin, no es este el momento para reflexionar acerca de la actuación del derecho social en el derecho privado, sino que pasamos a ocuparnos de un tema más limitado: ¿hasta qué punto el ámbito de operatividad del Derecho del Trabajo le permite solucionar todos los conflictos sociales surgidos entre prestadores de servicios y empresarios? En otras palabras, fuera de las fronteras del Derecho Laboral, ¿los trabajadores autónomos no tienen intereses que entren en conflicto con intereses empresariales?

1.1. Los elementos esenciales del contrato de trabajo

La protección que brinda el Derecho del Trabajo va a operar en el marco del contrato de trabajo. Según nuestro artículo 4 LPCL, “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. De este modo, el trabajador comprometerá sus servicios personales de manera voluntaria y dentro del ámbito de dirección de un empresario, a cambio de una remuneración.

Con estas pautas, analicemos cada uno de los requisitos que integran el concepto de la relación jurídico laboral amparada por la LPCL.

A) Prestación personal de servicios

El servicio prestado en el marco de un contrato de trabajo debe ser brindado por una persona física. Ello debe leerse en el sentido de que la labor debe ser desempeñada de modo personal y directo por el trabajador, es decir, debe ser éste quien preste el servicio sin intermediarios.

Se entienden excluidos por este requisito, aquellas personas que no comprometen sus servicios. Esto es, aquellos que comprometen resultados por ejemplo a través de un contrato de obra de naturaleza civil.

B) Prestación voluntaria

Los servicios prestados por el trabajador son ofrecidos al empresario en libertad plena. No cabe coaccionar a un trabajador a ofrecer sus servicios, a riesgo de que el contrato celebrado en estas circunstancias se convierta en nulo de pleno derecho. Como todo trabajador, tendrá derecho de decidir si trabaja o no, con quién trabaja y en qué actividad lo hace107.

C) Dentro del ámbito de organización de un empresario

El trabajador ha de prestar el servicio a otro, a un empresario, y es este último el que debe asumir el riesgo de la actividad empresarial. El éxito o fracaso económico de la empresa, no enerva al empresario de sus obligaciones laborales. Así, cumplida la prestación del trabajador, el salario se encuentra garantizado, sea cual fuere el resultado de la actividad dirigida por el empresario108. Además, el trabajador ha de estar sometido al poder de dirección del empresario, lo que quiere decir que éste organizará y fiscalizará la prestación del primero e incluso podrá sancionarlo cuando detecte un incumplimiento de sus disposiciones. Hay que tener en cuenta que la dependencia relevante para el Derecho Laboral es la jurídica (poder organizar, fiscalizar y sancionar), mas no la dependencia técnica o de recursos económicos. De este modo, el empresario ejerce su poder directivo cuando programa las fechas y horarios en que se cumplirá la labor, el lugar de ejecución del servicio, dispone las funciones concretas a realizar por el trabajador, supervisa el cumplimiento de sus órdenes, impone una suspensión o despide a un trabajador, etc., muy al margen de la autonomía técnica o de acción, con que cuenta el trabajador en el desarrollo de sus labores, o muy al margen de que el trabajador necesite económicamente trabajar o no.

En consecuencia, quedan excluidas las prestaciones de servicios que se realizan en forma independiente o autónoma. Por ejemplo, mediante el contrato de locación de servicios, un transportista con su vehículo propio puede ayudar a distribuir sus mercancías a distintas empresas.

D) A cambio de una remuneración

La actividad laboral, además de otros fines espirituales y culturales que también puede revestir, debe perseguir claramente un fin económico o productivo109. Desde el momento que se emprende la labor, el trabajador deja de realizar su servicio desde una lógica lúdica, recreativa o de mero ocio, y lo hace con el fin de obtener una ventaja patrimonial. El pago en dinero o en especie que el empresario le hace, se lo hace en retribución a su prestación de servicios. Por ello, una persona no encaja dentro del ámbito de aplicación de la LPCL, si el servicio tiene solo fines no productivos (benéficos, por ejemplo) o si el empresario solo compensa ciertos gastos (como ocurre, por ejemplo, en la entrega de vestimenta apropiada para el cumplimiento de la labor, pago de movilidad y en general todo monto que no constituya beneficio ni ventaja patrimonial para el trabajador).

1.2. Los autónomos y su exclusión del ámbito de protección del Derecho Laboral

Por contraste al tipo legal del contrato de trabajo, que hace girar su protección alrededor del elemento subordinación o dependencia, en la otra orilla del río están los trabajadores autónomos. A estos últimos, precisamente, se les aplica la normativa civil o mercantil, en cuanto se presume que hay un equilibrio material o económico entre los contratantes. Sin embargo, no solo eso, la normativa civil o mercantil regula solo aspectos referidos al nacimiento del contrato (sobretodo, en cuanto a la determinación del precio y del bien) y a las responsabilidades por eventuales incumplimientos de las partes, sin reparar en otros intereses que pueda tener quien presta una labor110.

En consecuencia, si un trabajador está dentro del ámbito de protección del Derecho Laboral su estatus jurídico estará garantizado por una legislación que parte de presuponer el desequilibrio de poder de las partes y que busca superar todos los conflictos sociales que nazcan; mientras, si un trabajador es autónomo se regirá por una normativa común que ni asume el mencionado desequilibrio ni detecta los conflictos sociales existentes.

Ahora bien, el marco regulador del derecho civil puede ser funcional para regular ciertas categorías de trabajadores autónomos, no obstante el error está en creer que el concepto de trabajador autónomo es un concepto unitario. Por el contrario, dado que existen muchas personas que cumplen labores productivas, esto es con el fin de obtener una utilidad económica, fuera del ámbito organizativo y de dirección de un empresario, debemos concluir de entrada que el concepto de “autónomo” emana de un dato negativo. Repárese, serán autónomos todas aquellas personas que trabajan sin estar sometidas a poder de dirección alguno.

Desde este punto de partida, será trabajador autónomo el hijo que trabaja en el negocio de su padre (exclusión prevista en la segunda disposición transitoria y final de la LPCL), la esposa que trabaja en el negocio de su esposo (segunda disposición transitoria y final de la LPCL), el pintor de óleo que pinta un cuadro para ofrecerlo al público una vez terminado, el campesino que cosecha sus productos agrícolas y los lleva él mismo al mercado para venderlos, el técnico en computación que es llamado semanalmente por una empresa usuaria para que realice el mantenimiento permanente a sus computadoras, el dueño de una pequeño taller automotriz que realiza las mismas labores que sus trabajadores, el abogado de un estudio o el médico que atiende a sus pacientes en su consultorio, el campesino que se compromete con un gran supermercado a proveerle cada 15 días un lote de 1000 manzanas de una determinada calidad, el taxista con su propio auto, el ambulante, el limpia carros, etc.

Todos estos ejemplos están al margen de la protección del Derecho del Trabajo y, por desgracia, gozan de un marco regulador unitario basado en principios civiles o mercantiles. Digo “por desgracia”, porque el legislador ha sido insensible a las diferencias. Obsérvese, puede que normas relativas a la determinación del precio y del bien importan al pintor que, mediante un contrato de compraventa, vende su cuadro a un eventual cliente en un mercado. O, puede que estas normas civiles o mercantiles sirvan a un pintor que se obliga frente a un cliente a entregarle un cuadro en el plazo de tres meses, con sus propios materiales y realizado en su propio estudio. Sin embargo, lejos de la regulación de relaciones jurídicas esporádicas, estas normas no sirven para abordar conflictos sociales que emergen en relaciones jurídicas permanentes o continuadas111. Los conflictos que se manifiestan en estas últimas configuran trabajadores autónomos más cercanos a la realidad que regula el Derecho Laboral que a la realidad que regula el derecho común.

Vamos a poner un ejemplo para graficar lo que se ha dicho. Tomemos el caso del técnico en computación que es llamado semanalmente por una empresa usuaria para que realice el mantenimiento permanente a sus computadoras. Para ello, el técnico en computación se acercará todos los lunes, miércoles y viernes al centro de trabajo de la mencionada empresa. No quedan dudas que este técnico en computación será un trabajador autónomo, por cuanto él mismo organiza su prestación y dispone de material de trabajo propio, sin embargo, la relación permanente que mantiene con la empresa cliente hace que afloren otros intereses distintos a los que regulan las normas civiles o mercantiles (determinación del precio y bien). Por ejemplo, si sufre un accidente mediante una descarga eléctrica por incumplimientos legales de seguridad imputables a la empresa usuaria, es lógico que esta última deba asumir la responsabilidad social correspondiente como si se tratara de un trabajador más. Otro ejemplo. Si el mantenimiento de computadoras es la actividad profesional principal de este técnico y, además, depende económicamente casi de modo exclusivo de la empresa usuaria a la que acude tres veces a la semana, ¿no sería lógico pensar que este trabajador autónomo necesita de mecanismos rápidos y eficaces para reclamar el pago de la retribución por sus servicios? Esta dependencia económica al empresario/cliente, ¿no lo coloca en una relación similar a la de cualquier trabajador subordinado?

En fin, lo que debe quedar claro es que la regulación del derecho civil o mercantil no cuenta con los elementos adecuados para actuar en la solución de conflictos existentes al interior de las distintas categorías de trabajadores autónomos. Como ya se puso de manifiesto, uno de esos ejemplos es precisamente el caso de alguien que realiza un servicio personal, que constituye su medio económico de subsistencia y que se extiende continuadamente en el tiempo.

Por último, a pesar de las diferencias notables que existen entre los trabajadores autónomos, no se puede olvidar que todos los trabajadores autónomos al depender económicamente de sus labores revisten cierta debilidad en el panorama social. Es por eso, que habrá de involucrarlos por fuerza en el programa de inclusión social de nuestro Estado social de derecho. Al igual que los trabajadores dependientes tienen derecho a gozar de una igualdad de oportunidades en todo sentido, los trabajadores autónomos también tienen ese derecho.

2. LA IMPORTANCIA CRECIENTE DE LOS AUTÓNOMOS EN EL MERCADO DE TRABAJO PERUANO

No vamos a negar que esta opción del ordenamiento, que deja a la legislación civil o mercantil la regulación del trabajo autónomo como un todo, tuvo su sentido quizá en un tiempo bastante remoto. A lo mejor, hace unas décadas atrás los principales trabajadores autónomos fueron los profesionales liberales (abogados, médicos, dentistas, etc.). Los pocos abogados o médicos que instalaban sus oficinas o consultorios atendían a sus clientes de modo autónomo. Muchos de ellos, incluso, no dependían económicamente del ejercicio de la profesión porque tenían otros ingresos.

El problema es que hoy en día las profesiones liberarles se han “proletarizado”112, generando un fenómeno inverso al anterior. Los actuales profesionales liberales dependen económicamente de sus labores. Tanto es así que no son pocos los abogados que trabajan de manera dependiente o los que trabajan desde sus estudios casi exclusivamente para una empresa.

Pero el ensanchamiento de la población de trabajadores autónomos en el Perú no se puede explicar solo desde este ejemplo. Según información del Instituto Nacional de Estadísticas (INEI) el 41,8% de la población económicamente activa (PEA) son trabajadores independientes113. Es decir, poco más de una de cada tres personas que trabajan en el Perú lo hacen en situación de autonomía. No obstante, el problema de este dato es que no se categoriza a los trabajadores autónomos y nuevamente se les encierra en una misma bolsa.

A pesar de este límite de información, creo que las explicaciones a este fenómeno han de encontrarse fundamentalmente en dos causas.

La primera, por la aplicación de medidas de externalización o de descentralización productiva en las empresas peruanas. Las nuevas tecnologías y la revolución comunicativa, como ya se dijo, han acelerado el proceso de desmembración de las grandes empresas114. Y no solo se han formado pequeñas empresas, sino que en muchos casos se ha subcontratado a personas físicas independientes para que cumplan ciertas labores. El motivo más importante que se esconde tras estas decisiones es el ahorro en el gasto. Por ejemplo, a una gran empresa le será más rentable económicamente hablando contratar por medio de una consultoría a un contador público, que atiende las consultas desde su oficina, que por medio de un contrato de trabajo. Si lo contrata como un trabajador dependiente tendrá que asumir los costos de su formación y el pago de sus beneficios sociales, en cambio, si lo contrata como un trabajador autónomo no tendrá estas cargas sociales.

Pero, al lado de esta desmembración empresarial ha corrido en paralelo un proceso de proliferación del trabajo artesanal para medianos o grandes supermercados. Personas físicas elaboran determinados productos y luego los colocan en estas grandes superficies. No es ningún secreto que prestigiosas empresas de muebles y enseres del hogar subcontratan a personas del Parque Industrial de Villa el Salvador para que les confeccionen muebles a pedido. Incluso, en muchos casos, las grandes empresas les prohíben que reproduzcan los mismos modelos para otros clientes. Como puede deducirse, esta relación entre empresas de distribución y talleres artesanales ha de suponer un repunte del número de trabajadores autónomos.

La segunda, y creo que es la que mejor explica la situación peruana, es la que tiene que ver con la necesidad de buena parte de la población de “inventar un trabajo para sobrevivir”. La economía peruana al estar posicionada en la periferia del capitalismo contemporáneo no tiene ni logra captar suficiente capital como para crear muchos puestos de alta productividad y alta inversión por trabajador. Este ejército permanente de trabajadores excedentes se ve obligado a buscar su propio trabajo115. Ejemplo de lo que se dice son los taxistas, los ambulantes, los limpiacarro, cargadores de equipajes de turistas en lugares como Cuzco, carretilleros de mercados, lustrabotas, etc.

Sin duda, esta segunda causa rompe con el esquema de trabajador autónomo que ofrece sus servicios a otro de modo continuado o permanente, pues en este tipo de trabajo autónomo se ofrecen servicios para un público indeterminado. Si se mira bien, no hay duda de que se trata de una persona que presta sus servicios de modo personal y directo y de cuyas utilidades depende económicamente su subsistencia, pero también hay que notar que su prestación no satisface a un solo cliente, sino a todo un amplio mercado. Esta distinción será clave de cara a plantear regulaciones diversas para los trabajadores autónomos o independientes.

3. AUTÓNOMOS E INFORMALIDAD

Es muy común que en trabajos de investigación y estadísticas se incluya dentro de los números de la informalidad al trabajo autónomo o independiente. Esta conclusión, que en parte puede ser cierta tampoco puede admitirse sin matiz alguno. Me explico, es cierto que los taxistas, los ambulantes, los limpiacarro, etc., no van a tener un contrato con cada cliente esporádico y menos aún van a reportar sus ingresos a la administración tributaria para efectos del pago de impuestos, por lo que en su mayoría encajarán dentro del concepto de trabajadores autónomos informales, sin embargo, no se puede negar que otros trabajadores autónomos sí podrán actuar dentro del marco de la formalidad.

Por ejemplo, regresando al caso del técnico en computación que trabaja todos los lunes en el mantenimiento de las computadoras de la empresa usuaria del servicio, puede ocurrir que tiene firmado un contrato de locación de servicios y emite recibos por honorarios para el pago de impuestos. O, piénsese, por ejemplo, en un abogado que desde su oficina se ocupa de las cobranzas coactivas de un banco que tiene un contrato de obra o de locación de servicios y paga sus impuestos.

De este modo, no se puede simplificar el análisis y reconocer en todos los trabajadores autónomos a actuales o futuros informales. El concepto de informalidad puede coincidir en algunos casos con el de los trabajadores autónomos, pero es un concepto distinto116.

De otra parte, también se debe distinguir a los trabajadores autónomos de los “falsos autónomos”. Muchas veces, los trabajadores dependientes son contratados fraudulentamente cuando en realidad debieron suscribir un contrato de trabajo. Resulta muy significativo que muchos estudios de abogados limeños contraten a sus abogados mediante contratos de locación de servicios. Más todavía, cuando éstos trabajan en las oficinas del estudio, cumplen un horario, reciben órdenes del estudio, es el estudio quien dispone los casos y las consultas que analizarán cada abogado, etc. Me parece que aquí estaríamos frente a otro tipo de informalidad, en la medida que la formalidad (contrato de locación de servicios) es solo aparente117.

4. CONCEPTO DE TRABAJADOR AUTÓNOMO Y SUS DIFERENTES TIPOS

Llegados a este punto, creo que podríamos ensayar una tipología tentativa de los trabajadores autónomos en el Perú. Para este efecto, y sabiendo que el autónomo no está sujeto a poder de dirección alguno, vamos a diseccionar el concepto de trabajador autónomo utilizando dos cortes que nos permitan agruparlos ordenadamente. Uno, basado en el concepto de ajenidad de la labor, a efectos de distinguir los casos en que el trabajador autónomo trabaja para sí mismo o, en su defecto, lo hace por encargo de un tercero. Dos, basado en la permanencia o continuidad del vínculo jurídico que el trabajador autónomo tiene con su cliente.

Antes de hacer la disección mencionada no está demás reincidir en el hecho de que todos los trabajadores autónomos, han de cumplir, por lo menos, tres requisitos: actividad profesional lucrativa, cumplida de modo personal y directo y, además, no sujeta al ámbito de dirección y organización de otra persona n la forma de cliente118. Si no los cumplen, no serán considerados trabajadores autónomos.

4.1. Trabajadores autónomos por cuenta propia

En este tipo de relaciones jurídicas, la labor realizada se hace por cuenta propia. O, dicho en otros términos, la labor se cumple para sí mismo. Es el caso del pintor o del campesino que no trabajan por encargo de otro, sino que tanto el cuadro como la cosecha de productos agrícolas entran en la esfera de su propiedad. Eso sí, como dependen económicamente de estas actividades, el cuadro o los productos agrícolas serán vendidos con posterioridad a eventuales clientes.

Otro caso que encaja en el supuesto de trabajadores autónomos por cuenta propia es el del hijo que trabaja en el negocio familiar dirigido por su padre. Aquí, puede haber subordinación jurídica, pero se considera que el hijo está trabajando para sí mismo (para la unidad familiar).

Estos tipos de trabajadores autónomos por cuenta propia asumen lógicamente el riesgo del éxito o fracaso de su labor.

4.2. Trabajadores autónomos por cuenta ajena con vínculo esporádico

En segundo lugar, ubicamos el grupo de trabajadores autónomos que cumplen una labor por encargo de un tercero (cliente), sin embargo, su clientela es indeterminada. Son aquellas personas que trabajan para el público en general o para un mercado abierto. Aquí, tenemos el caso de un taxista que recorre la ciudad buscando eventuales y esporádicos clientes o el de un ambulante que trabaja en la calle vendiendo caramelos a los transeúntes.

Algunos profesionales liberales o trabajadores especializados en determinados servicios también pueden formar parte de este segundo grupo. Tal es el caso de un abogado o de un médico que absuelven consultas en sus propias oficinas a diversos clientes. Lo mismo pueden recibir una consulta particular de cada cliente de forma esporádica.

Como se ve, sus actividades profesionales son cumplidas de modo personal y directo, en un ámbito organizativo propio y reciben un pago a cambio de su labor del cual depende económicamente. Son trabajadores autónomos sin duda, aunque sus labores son prestadas a un público o clientela indeterminada.

Es aquí, precisamente, donde una incipiente legislación peruana ha tratado de operar. El método legislativo utilizado no ha sido el de regular conjuntamente a todo este grupo de trabajadores autónomos, sino el de regular a colectivos específicos. Por ejemplo, tenemos el Decreto Supremo 005-91-TR que no hace otra cosa que reconocer al trabajador ambulante la calidad jurídica de trabajador autónomo ambulatorio (artículo 1). También en el año 2001, la Ley 27475 regula la actividad de los trabajadores lustradores de calzado, que no hace otra cosa que encargar a los gobiernos locales la capacitación, promoción y protección de los llamados “lustrabotas”. Por su parte, la Ley 25047, que otorga algunos beneficios laborales (goce del descanso vacacional y el pago de la compensación por tiempo de servicios) a los trabajadores estibadores terrestres, transportistas manuales en carretillas y triciclos, que laboran en los mercados, terminales terrestres de la República o en establecimientos análogos, que no dependan exclusivamente de un solo empleador119.

Es interesante ver que existe cierta preocupación de parte del legislador por este tipo de trabajadores autónomos, sin embargo, también es cierto que no hay una visión integral del problema. La regulación de colectivos puntuales, junto a normas con fines difusos, requieren una reflexión inmediata.

Por último, mención aparte merece el caso de la Ley 27607 llamada “Ley del porteador”. Para los efectos de la ley, el porteador es la persona que con su propio cuerpo transporta vituallas, equipo y enseres de uso personal y otros bienes necesarios para expediciones con fines turísticos, deportivos o de otra índole. Pues bien, en este contexto el artículo 2 de la citada Ley señala “el porteador es el trabajador independiente que presta servicios personales de transporte de carga, bajo contrato del trabajo en la modalidad de servicio específico (…). Su régimen tributario es el de cuarta categoría”. La verdad que la redacción del artículo es un poco confusa, pero no se puede negar que el porteador como persona natural tiene un contrato de trabajo. Podrá contactar con clientes esporádicos, como los que el porteador de vituallas en Cuzco encuentra en una plaza, pero hay dos elementos que confirman su naturaleza laboral: carga objetos con su cuerpo bajo las pautas y directivas de su dueño y, además, no asume riesgo alguno por el éxito o fracaso de su labor. Sin embargo, el Reglamento de la Ley 27607 va más lejos todavía, een clara contradicción con la Ley considera trabajador autónomo al porteador que presta sus servicios a empresas encargadas de la organización, operación, conducción y administración de los grupos de turistas (agencias de viajes, hoteles, empresa de turismo de aventura, etc.). Es decir, un Reglamento está deslaboralizando una prestación donde el porteador está sometido al ámbito de organización y de dirección de una empresa. Este Decreto Supremo 010-2002-TR es abiertamente ilegal.

4.3. Trabajadores autónomos por cuenta ajena con vínculo permanente (TAPE)120. La dependencia económica

El tercer grupo al que nos referimos es un grupo peculiar de trabajadores autónomos. Lo es, porque es el grupo más cercano a la realidad de los trabajadores dependientes protegidos por el Derecho Laboral. En este caso, la labor se presta en autonomía a un tercero (cliente), pero con dos características relevantes: i) se identifica al receptor de la labor y ii) esta labor se realiza de modo permanente o continuado. De la misma manera, hay una prestación realizada por encargo de otro (por cuenta ajena), sin embargo, la relación se extiende en el tiempo. Es por eso, que afloran en el prestador del servicio, ciertos intereses que nunca han sido abordados por el derecho civil o mercantil. Como ya se dijo, protección por eventuales accidentes, garantías para el pago rápido y efectivo de su retribución, extinción del contrato justificadamente, etc.

Pero, aparte del vínculo permanente, hay algo más que asemeja la realidad de estos autónomos a la de los trabajadores dependientes. Si bien no existe una dependencia jurídica, estos autónomos tienen una dependencia económica del tercero/cliente. Dicho de otra forma, esta relación permanente o continuada en el tiempo, tiene como consecuencia que el trabajador autónomo haga depender su subsistencia (y la de su familia) de los ingresos que obtenga de dicha relación. Esta es otra similitud que presenta con los trabajadores dependientes o regulados por el Derecho del Trabajo. Ahora bien, lo dicho nos traslada a la siguiente pregunta: ¿en qué momento se entiende que una persona dependa de una determinada actividad profesional? Se podrían incluir criterios cualitativos, como que el 75% de los ingresos sean consecuencia de tal actividad profesional, o también dejar esta cuestión a la decisión razonada del juez en el caso por caso.

Ejemplos de este grupo se encuentra en el pintor que se compromete con un tercero a entregarle un cuadro cada mes durante un año. Solo se compromete a la entrega de la obra, porque la realización de la labor se hará desde su estudio de pintura. Nótese, hay prestación de servicios personal y directa, en régimen de independencia y se entiende que el dinero ganado le servirá fundamentalmente para su

subsistencia.

Lo mismo se puede decir de la relación jurídica permanente entre un campesino y un supermercado: si tiene que proveerle de 1000 manzanas cada 15 días. O, también, de un abogado que es contratado por una empresa para absolver todas las consultas de derecho civil desde su estudio jurídico. Lo que resalta en esta clase de trabajadores autónomos es la continuidad de la relación jurídica y su dependencia económica respecto de la labor.

Creo que no hace falta reflexionar mucho para darnos cuenta de que, a pesar de la autonomía jurídica que gozan (no se someten a ningún poder de dirección), son los trabajadores autónomos que ofrecen sus servicios o actividad a otro sujeto, los que se encuentran tipológicamente más cerca del Derecho Laboral. Incluso, esta afirmación hay que entenderla más intensa cuando el trabajador autónomo cumple sus servicios en el centro de trabajo de la empresa o en el lugar que ésta disponga. Por ejemplo, el mensajero que es llamado cada vez que se le necesite por una empresa usuaria para que reparta la correspondencia para sus clientes. Es cierto, que realizará una labor independiente (no tiene un horario, opera con sus propios instrumentos técnicos, no tiene una oficina en la empresa usuaria, realiza labores de mensajería a otros clientes, realiza el reparto a su discreción, etc.), pero también es verdad que realiza un servicio personal, que constituye su medio económico de subsistencia y que se extiende continuadamente en el tiempo con la misma empresa121.

Habrá otros que su conflicto es más de tipo económico (como, por ejemplo, el campesino que vende sus productos en el mercado), pero nadie puede negar que los trabajadores autónomos que ofrecen sus servicios o actividad a otro de modo permanente (TAPE) van a tener intereses de tipo personal/profesional como tienen los trabajadores dependientes. A lo mejor, estos intereses personales no van a aflorar en contraposición a un poder de dirección que no existe sobre ellos, pero sí en puntos claves como la extinción justificada de los contratos de prestación de servicios, protección de su seguridad y salud frente a accidentes laborales, protección y garantía del pago por sus servicios más aún si depende de ellos para vivir, etc.

Este grupo de trabajadores no cuenta con regulación en nuestro país, por lo que también se les aplican automáticamente las normas civiles o mercantiles. Este panorama es grave, por dos motivos. Primero, los TAPE no cuentan con una regulación que proteja sus intereses personales/profesionales. Segundo, al encontrarse fuera de la frontera del Derecho del Trabajo, aunque muy cerca de la línea de límite con el trabajo dependiente, es muy fácil que estas figuras desreguladas (los TAPE) fomenten la deslaboralización de ciertas relaciones jurídicas. Me explico, si por una parte tengo el contrato de trabajo que ofrece una protección dura, entonces será más rentable utilizar estas “figuras autónomas de frontera” que no cuentan con ninguna regulación protectora122.

4.4. Trabajadores/empresarios por cuenta ajena

Si bien en los tres grupos anteriores las personas que laboran son trabajadores que no cuentan con trabajadores a su servicio, en este cuarto grupo de trabajadores autónomos se incluyen a personas que laboran para un cliente desde su propia empresa y, además, dirigen y organizan la actividad de otros trabajadores.

Es cierto que se trata de empresarios cuya condición, en principio, debiera ser incompatible con la de trabajador, sin embargo, téngase en cuenta que estos «empresarios» cumplen con los requisitos sociológicos de los trabajadores autónomos: actividad profesional cumplida de modo personal y directo, autonomía en su organización y propietario de sus instrumentos de trabajo y depender económicamente de la actividad profesional mencionada.

Su inclusión o no como trabajadores autónomos es, sin duda, un acto de opción legislativa, pero hay que atender al dato de que estos «empresarios» están más cerca de ser trabajadores dependientes económicamente de su actividad profesional, que de ser simples directores de una organización empresarial. Me parece que estos pequeños empresarios están en la misma situación que los demás trabajadores autónomos y, por ende, merecen una protección y promoción por vía legislativa.

El trabajador/empresario por cuenta ajena es la persona que presta sus servicios en su misma empresa de reducidas dimensiones (léase, microempresas), junto a sus propios trabajadores. Por ejemplo, un empresario, dueño de un taller automotriz, que contrata a sus operarios (trabajadores dependientes del taller) y que junto a ellos presta servicios a sus clientes. Nótese que, precisamente, debe trabajar personal y directamente en el taller, porque de las utilidades del negocio depende fundamentalmente su sobrevivencia.

5. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN PERSONAL Y PROFESIONAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS

En consecuencia, creo que la conclusión no puede ser otra que la necesidad de regular el ámbito de los trabajadores autónomos. Debe criticarse la opción legal que pretende dejar a la ley civil o mercantil la regulación de estos trabajadores por ser insuficiente. La función política del derecho social, que hasta hace poco era bandera de lucha solo de los trabajadores subordinados o dependientes, hoy también debe extenderse a la reivindicación de los trabajadores autónomos. Es decir, los trabajadores autónomos también tienen derecho a la inclusión social y al respeto de sus derechos fundamentales.

Ahora bien, el crecimiento acelerado del número de trabajadores autónomos en la población económicamente activa peruana si bien confirma la necesidad de regularlos jurídicamente, dispara dos preguntas de difícil solución. Primero, ¿es necesario crear un estatuto jurídico propio que diferencie a los trabajadores autónomos de los subordinados? Segundo, ¿es posible crear una misma regulación para todos los trabajadores autónomos?

Vamos por partes e intentemos dar nuestra opinión a cada una de estas cuestiones.

En primer lugar, las opciones de interconexión de la eventual regulación de trabajadores autónomos con las actuales leyes laborales han sido diversas. La doctrina ha planteado soluciones que van desde la desaparición del elemento subordinación como elemento tipológico del Derecho Laboral hasta la inclusión de los trabajadores autónomos en el Derecho Laboral bajo la fórmula de un régimen especial.

Discrepo de ambas soluciones doctrinales, por cuanto implicarían el comienzo del fin del Derecho Laboral. Me explico, si el Derecho del Trabajo deja de regular las prestaciones de servicios subordinadas y se extiende hacia las prestaciones de servicios autónomas, entonces aquél tendrá que reducir su protección por fuerza123. La legislación amplia de la prestación de servicios regularía los derechos de los trabajadores hacia la baja, a efectos de que los trabajadores autónomos también puedan gozar de protección en este “todo unitario”. Recuérdese, incluso, que muchos trabajadores autónomos no tienen siquiera una contraparte permanente, por lo que la intensidad del conflicto de los trabajadores subordinados no es equiparable con la suya. Por otro lado, no puede ocurrir el fenómeno inverso: porque si los autónomos son regulados como subordinados, dejarían de ser autónomos.

Como se ve, quienes más perderían son aquellos que hoy en día trabajan para otro bajo su organización y dirección, en la medida que ellos gozan de la protección reforzada del Derecho Laboral.

Del mismo modo, y entrando a la segunda propuesta doctrinal, a pesar de que la inclusión de los trabajadores autónomos dentro de un régimen especial laboral evita este perjuicio para los trabajadores subordinados, me parece una opción de política legislativa equivocada. Y ello, porque los únicos trabajadores autónomos que podrían ingresar en el régimen especial por su gran semejanza con los trabajadores subordinados son los TAPE124. ¿Y qué pasa con los otros tipos de autónomos? ¿Se quedarían sin protección los taxistas, los ambulantes, los porteadores, los estibadores terrestres, etc.? En realidad, se quedarían sin protección normativa por no prestar su actividad profesional a otro de modo permanente, aun cuando dependan económicamente de la realización personal y directa de su labor.

En fin, siguiendo la experiencia legislativa española, alemana e italiana, los trabajadores autónomos deberían gozar de una Ley General propia, distinto a la legislación laboral que se ocupa de los trabajadores dependientes. Creo que ésta es la opción más acertada, por cuanto dotaría a los trabajadores independientes de una legislación que atienda principios específicos de este tipo de relación jurídica125.

En segundo lugar, tras admitir que lo mejor será crear un Estatuto para los trabajadores autónomos, sobreviene la pregunta de si es posible crear una sola regulación para todos los trabajadores autónomos. Me parece que esta pregunta ha sido respondida en páginas anteriores: “es irreal que se invente un tipo unitario para todos los trabajadores autónomos”. Por el contrario, cada tipo de trabajador autónomo debe tener prescripciones específicas en orden a sus intereses propios. Por ejemplo, un TAPE puede tener con su cliente múltiples puntos de conflicto en atención a su labor realizada de modo permanente; mientras, un trabajador autónomo que presta su servicio a un público indeterminado (vg. un limpiacarros en la calle) tendrá menos puntos de conflicto con su cliente. Mientras al primero puede interesarle ciertas protecciones frente a su cliente permanente como puede ser una garantía al crédito retributivo; al segundo, a lo mejor, puede interesarle un programa de apoyo estatal para impulsar su incipiente actividad

empresarial.

Quizá lo más razonable sea establecer dos tipos de redes de protección del trabajador autónomo. La primera, una red de protección general a todos los trabajadores autónomos a modo de «tronco común», buscando extenderles la aplicación efectiva de los derechos constitucionales. Ejemplo de ello, será la prohibición del trabajo infantil, prohibición de la discriminación, protección de la seguridad y salud laboral, garantía y protección de la retribución económica, etc. La segunda, otra red o redes de protección específica que se dirijan a determinados tipos de trabajadores autónomos con el objeto de proteger intereses muy particulares. Por ejemplo, en el caso de los TAPE se puede exigir al cliente permanente que respete los límites temporales de la jornada o que justifique la extinción de la prestación de servicios o, también, en el caso de trabajadores/empresarios de microempresas se puede poner mayor énfasis en políticas públicas de ayuda para la promoción y desarrollo de proyectos empresariales autónomos.

Con estas precisiones, pasamos a dibujar en líneas generales lo que podría ser un régimen normativo de los trabajadores autónomos en el Perú.

6. DERECHOS QUE INTEGRAN LA RED DE PROTECCIÓN GENERAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS: LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Una vez admitido que el ámbito de operatividad de un posible Estatuto del Trabajador Autónomo debe extenderse a todo tipo de persona que cumpla su actividad profesional de modo personal y directo, con autonomía en su organización y que sea dependiente económicamente de la actividad profesional mencionada, tiene que aceptarse que la red de protección general debe abarcar a todos los trabajadores autónomos sin distinción. Es aquí, precisamente, donde la función política del derecho social no puede enfocarse o encasillarse en determinadas categorías de trabajadores, sino que debe llegar hasta la última persona que realiza una actividad profesional y de la cual depende económicamente.

En el marco del Estado social de derecho, que prescribe nuestra Constitución Política, es necesario que los derechos constitucionales tengan aplicación efectiva a todos los ciudadanos. A lo mejor, resulta más fácil exigir al empleador de un trabajador subordinado el cumplimiento de los derechos fundamentales en la relación de trabajo, en la medida que se identifica al sujeto responsable de una conducta. Sin embargo, aunque los trabajadores independientes o autónomos no cuenten con una contraparte empleadora, también tendrán derecho a que se respeten sus derechos fundamentales.

Es cierto que los trabajadores autónomos tienen cabida en la seguridad social, en la medida que el propio artículo 10 de la Constitución señala que «el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida». Los trabajadores autónomos no son afiliados obligatorios a ningún sistema previsional o de salud, pues tienen la consideración de afiliados potestativos o facultativos. Es decir, ellos mismos deciden su afiliación y efectúan directamente sus aportes. Sin embargo, por depender de su voluntad, la tasa de afiliación es bastante baja en nuestro país126. En todo caso, una nueva regulación de la protección social de los trabajadores autónomos debería atender a su creciente importancia en la realidad, brindándoles mayores facilidades de afiliación y de cotización. Por ejemplo, debería permitirse en el régimen de pensiones la suma de años de aportes como trabajador asalariado (dependiente) y como autónomo. También, deberían establecerse reducciones en las cotizaciones de determinados colectivos de trabajadores autónomos cuya debilidad social es patente (jóvenes, mayores de 45 años, discapacitados, etc) y, a la vez, aumentarse a los trabajadores/empresarios autónomos, atendiendo a su distinta capacidad de ahorro.

A pesar de estas críticas es en la seguridad social donde se ha atendido de mejor manera la realidad de los trabajadores autónomos, ya que la operatividad de otros derechos constitucionales ha sido muy pobre. Al contrario, se observa una profunda diferencia entre garantía de derechos fundamentales para trabajadores subordinados y garantía de derechos fundamentales para trabajadores autónomos. Por ejemplo, uno de los signos principales del mundo actual es la abolición del trabajo infantil127. Pues bien, las normas laborales y, en especial, el Código de los Niños y Adolescentes, cuentan con disposiciones, garantías y mecanismos de control que evitan la contratación de trabajadores menores de edad. Incluso, para el caso de los trabajos no prohibidos para menores de edad, se establecen procedimientos excepcionales para obtener permisos judiciales. Ahora bien, no obstante esta realidad, vemos en las calles muchos niños trabajando como autónomos. O, incluso, vemos muchos niños trabajando en negocios familiares de forma continuada y habitual, donde no se aplican las normas laborales. Es decir, la realidad parece convencernos de que la lucha contra el trabajo infantil no hay que enfocarla solamente en el trabajo subordinado, sino más bien en el trabajo autónomo128. Me parece que un Estatuto del trabajador autónomo que prohíba el trabajo infantil en el Perú no estaría creando nada nuevo, pues, al contrario, reforzaría las vías de protección del Estado social de derecho y dirigiría las políticas de apoyo estatal a sectores marginados con mayor éxito.

Junto a la problemática infantil, considero de máxima importancia para los trabajadores autónomos el desarrollo de cuatro derechos fundamentales: el mandato de no discriminación, la protección de la seguridad y salud laboral, la tutela de sus intereses colectivos y la garantía de pago de la retribución. Veamos muy sucintamente cada uno de ellos.

6.1. El mandato de no discriminación

La Constitución peruana en su artículo 2.2 señala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Pues bien, este mandato constitucional hasta hace muy poco fue protección exclusiva de los trabajadores subordinados. Se hablaba sobre todo de la prohibición de discriminación en la relación de trabajo (al ingreso, durante la ejecución del contrato y en su extinción). Sin embargo, de un tiempo breve hasta aquí esta tendencia histórica de la legislación peruana ha sufrido una evidente corrección: poco a poco extiende el mandato de no discriminación a relaciones jurídicas ajenas al Derecho Laboral.

Es cierto que falta mucho para configurar una protección eficaz de los trabajadores autónomos contra actos discriminatorios, pero pongamos dos ejemplos que confirman esta tendencia correctiva.

El primero, tiene que ver con la interdicción de la discriminación en las ofertas de empleo (Ley 26772). La ley protege a toda persona que quiera acceder a un empleo o a medios de formación educativa contra la imposición de requisitos que constituyan anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (artículo 1). Sin duda, el paraguas protector de esta norma hay que entenderlo aplicable a los casos en que trabajadores autónomos (sobre todo, TAPE) pugnan por realizar una actividad profesional para un empresario/cliente.

El segundo ejemplo tiene que ver con la prevención y sanción del hostigamiento sexual (Ley 27942). Como se sabe, el artículo 22 de dicha ley señala que «si el acto de hostigamiento sexual se presenta en una relación no regulada por el Derecho Laboral, la víctima tiene el derecho al pago de una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil en proceso sumarísimo». Es aquí donde se incluiría a los trabajadores autónomos. A lo mejor, esta prescripción debería perfeccionarse en el sentido de crear mecanismos de investigación y sanción para el hostigador y alejarse así de una función meramente resarcitoria, pero nadie puede negar que este es un primer paso.

De todos modos, estos ejemplos muestran solo un incipiente cambio de tendencia legislativo, cuyo proceso de consolidación puede acelerarse con la aprobación de una eventual Ley General del Trabajador Autónomo. Me parece que también debería trabajarse mucho la prohibición de discriminación, tanto directa como indirecta, en el acceso a programas de apoyo estatal a proyectos empresariales de trabajadores autónomos.

6.2. La protección de la seguridad y salud laboral

Tradicionalmente se ha dicho que al ser el trabajador autónomo quien organiza su trabajo, utiliza sus propias herramientas y ostenta la titularidad del centro de trabajo, es él el llamado a autoprotegerse, sin embargo, hemos visto que los TAPE o que incluso los trabajadores/empresarios autónomos pueden prestar sus servicios en el centro de trabajo del empresario que los contrata. En estos casos, es evidente que los trabajadores autónomos no han de tener el dominio absoluto de todos los elementos materiales que potencialmente generan un riesgo.

Es aquí, donde la visión resarcitoria del derecho civil nuevamente fracasa. No basta pagar una indemnización económica por los daños causados al trabajador autónomo, cuando éstos pudieron evitarse mediante el cumplimiento de la empresa cliente de normas relativas a la prevención de riesgos. Repárese, quien controla los elementos organizativos y materiales es el empresario cliente y no el trabajador autónomo.

Nuestra normativa ha avanzado muy poco en este sentido. El artículo 68 de la Ley 29783, Ley de seguridad y salud en el trabajo, se preocupa básicamente del supuesto en que los trabajadores de la empresa A desarrollan actividades de forma conjunta con trabajadores de otra empresa B (contratista). Es decir, el empresario principal (empresa A) asume la responsabilidad de la coordinación en materia de seguridad y salud tanto para sus trabajadores como para los trabajadores de la empresa contratista. Sin embargo, esta concepción excluye del deber de coordinación al empresario principal cuando contrata con trabajadores autónomos. Imaginemos que un TAPE es contratado por un empresario cliente. Como el TAPE no tiene trabajadores a su servicio, entonces no opera el artículo 68 de la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo. Igual comentario se puede hacer respecto al trabajador/empresario de una microempresa, pues los deberes de coordinación del empresario principal se extenderían a sus trabajadores excluyéndolo directamente a él.

Como se ve, es necesario imponer al empresario cliente del trabajador autónomo unos deberes mínimos de protección y de información sobre los posibles riesgos que pueden desencadenarse en la empresa. Asimismo, se tendrá que habilitar a la inspección de trabajo para que vigile el cumplimiento de estos deberes que ahora se proponen.

No obstante, también hay que tener en cuenta que el trabajador autónomo al organizar él mismo su labor puede originar riesgos para los trabajadores del empresario cliente (empresario principal). Por eso, los trabajadores autónomos al igual que el empresario que los contrata, deberían tener auténticos deberes en materia de seguridad y salud laboral.

Por último, como dice Sagardoy, aun cuando no presten servicios en el mismo local de la empresa que los contrata, los TAPE pueden estar amenazados por distintos riesgos. Tal es el caso de la protección de la seguridad y salud de los teletrabajadores129.

6.3. La tutela de sus intereses colectivos

En la actualidad, a nadie puede sorprender que los trabajadores autónomos se organicen para la defensa de sus intereses económicos o profesionales. Dentro de cada tipo de trabajador autónomo hay intereses que solo pueden tener mayor fuerza en el ámbito de reivindicación colectiva. Hoy en día sabemos de la formación de asociaciones de mototaxistas en varias ciudades del país y sabemos también de la iniciativa emprendida por la CATP (Central Autónoma de Trabajadores del Perú) por promover asociaciones de trabajadores autónomos.

Como es lógico, estas iniciativas sociales se mueven en un terreno jurídico poco claro. La Libertad sindical tradicionalmente se ha entendido como un derecho propio de los trabajadores dependientes que se regulan por el Derecho Laboral. Es más, el artículo 28 de la Constitución si se interpreta desde el método sistemático por ubicación es lógico que excluya a los trabajadores autónomos de su ámbito de aplicación130.

Sin embargo, esta interpretación tradicional del artículo 28 de la Constitución también ha sido corregida. No olvidemos que el artículo 6 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo se refiere confusamente a las organizaciones de trabajadores no dependientes, permitiéndoles registrarse como organizaciones sindicales y regirse por lo dispuesto en la ley de relaciones colectivas131. Digo “confusamente”, porque el mencionado artículo se refiere a «organizaciones de trabajadores no dependientes de una relación de trabajo...». Es ilógico que exista un trabajador independiente en el marco de una relación jurídico laboral, pero ello no puede desconocer el interés del legislador por extender el derecho de libertad sindical a los trabajadores autónomos.

Me parece que este punto de inicio debe consolidarse con una regulación más profunda. El creciente número de trabajadores autónomos en el mercado de trabajo peruano obliga a no solo a reconocerles el derecho de libertad sindical, sino también a imponerles ciertos derechos a sus organizaciones. Es decir, se debe promover la formación y el registro de sindicatos de trabajadores autónomos e incluso se debería permitir que un TAPE se afiliara a una organización sindical de trabajadores dependientes, con el fin de que también se respeten procedimientos formales de negociación o los límites a las huelgas en servicios esenciales. Hay que crear un régimen jurídico de contrapesos.

6.4. La garantía de cobro de la retribución

Tras admitir que los trabajadores autónomos dependen económicamente de los ingresos que obtienen de su actividad profesional, deberían arbitrarse garantías de cobro de las retribuciones. Si la supervivencia de él y de su familia depende del pago que efectúa el empresario cliente, entonces el trabajador autónomo está en una situación similar a la de un trabajador subordinado. Tal consideración debe aplicarse para todos los trabajadores autónomos, sin desconocer la mayor importancia que este tema tiene para los TAPE y los trabajadores/empresarios de microempresas.

Nuestra legislación no ha desarrollado esta línea, por lo que será necesario trabajar al menos en cuatro frentes. Primero, se debe establecer procedimientos rápidos y efectivos para reclamar el pago de la retribución al empresario cliente, haciendo un símil con la protección que la LPCL otorga al trabajador por la vía del cese de hostilidad. Segundo, se debe reconocer que la retribución económica que gana el trabajador autónomo es un crédito privilegiado en el caso de concurso de obligaciones empresariales, tal como lo hace el artículo 24 de la Constitución respecto de la remuneración del trabajador subordinado. En tercer lugar, prever mecanismos de responsabilidad solidaria para los casos de subcontratación de trabajadores autónomos. Por ejemplo, no pocas veces el empresario principal (empresa A) contrata directamente a otra empresa (empresa B), para que a su vez esta última contrate al trabajador autónomo quien prestará su actividad profesional en la empresa A. En este encadenamiento de contratas debería aplicarse la responsabilidad solidaria entre empresa A y la empresa B132. Y, por último, debería imponerse un porcentaje mínimo de inembargabilidad de la remuneración y también de sus instrumentos de trabajo, como sucede en el caso de los trabajadores dependientes.

Finalmente, mucho más discutible puede ser la imposición de una Retribución Mínima Legal (RML) para el trabajador autónomo. De un lado, es complicada esta propuesta porque solo podría aceptarse para el caso de los TAPE (los demás autónomos no tienen una contraparte empresarial de modo permanente). De otro lado, el mismo TAPE puede realizar su actividad profesional simultáneamente para varios clientes, por lo que una RML podría generar una no deseada vinculación con un solo empresario cliente.

7. LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS PERMANENTES CON DEPENDENCIA ECONÓMICA, COMO EJEMPLO DE UNA RED DE PROTECCIÓN ESPECÍFICA

En paralelo a la protección de la red general, o de aplicación a todos los trabajadores autónomos, una posible Ley General del trabajador autónomo debería crear otros cinturones de protección específica para ciertos casos donde las circunstancias así lo ameriten. Y en esta línea, me parece importante establecer reglas especiales para los TAPE. La razón: su gran semejanza con los trabajadores subordinados.

Como ya se dijo, los trabajadores autónomos que prestan su labor a otro de forma permanente o continuada (TAPE) en el marco de una dependencia eeconómica, son los trabajadores autónomos que más intereses conflictivos tienen con su cliente. Para empezar, la relación continuada de su labor para un mismo empresario cliente, ya los pone en una situación conflictiva sensiblemente mayor a los autónomos que tienen clientes esporádicos y ostensiblemente menor a los trabajadores subordinados regulados por el Derecho Laboral. Es decir, se encuentran en una especie de limbo entre ambos grupos, por lo que su situación debería tener un tratamiento particular.

Sin ánimo de agotar un tema tan amplio y debatible, solo quiero dar unas cuantas ideas que a mi concepto deben integrar este cinturón de protección específica.

En primer lugar, si la diferencia de los TAPE con los trabajadores subordinados es tan sutil, esto es, la autonomía organizativa de unos frente a la dependencia organizativa de los otros, la jurisdicción competente para calificar una relación jurídica de TAPE ha de ser la laboral133. No importa que tengan un contrato de obra o de locación de servicios, en la medida que será un juez de trabajo el encargado de detectar o descartar los indicios de subordinación jurídica. Creo que esto evitaría la utilización de los TAPE como un medio para eludir la legislación laboral, puesto que el juez de trabajo cuenta con más herramientas para desenmascarar la presencia de una relación laboral tras un contrato de naturaleza civil. Además, el hecho de que el juez de trabajo realice la evaluación evitará que en el caso que se califique una relación como TAPE, el trabajador autónomo tenga que iniciar una nueva demanda ante un juez civil, por ejemplo. El juez laboral que califique la relación como de TAPE o como laboral, podrá ordenar el cumplimiento inmediato de las obligaciones empresariales.

En segundo lugar, a pesar de que el TAPE ha de firmar un contrato de naturaleza civil o mercantil, una posible regulación debería exigir que este contrato cumpla con determinar no solo el objeto profesional y las características de la autonomía del trabajo, sino también la duración, lugar, la jornada, las causales de extinción y la retribución pactadas. Esto obligará a un reacomodo del sistema de fuentes, pues antes que los requisitos impuestos por la legislación civil o mercantil deberán aplicarse los que señale la Ley General del trabajador autónomo.

Asimismo, el contrato debería formalizarse por escrito y el empresario cliente debería estar obligado a informar al TAPE de todo lo relativo a su prestación de servicios. Quizá, ante la inexistencia de contrato escrito o ante la inexistencia de cláusula de duración del contrato, debería presumirse que la relación del TAPE es por tiempo indefinido.

En tercer lugar, hay una creencia muy extendida de que los autónomos, al organizar ellos mismos su labor, autodeterminan su jornada de trabajo, así como sus periodos de descanso. Me parece que, si esto puede confirmarse en la mayoría de los trabajadores autónomos, no es tan claro en el caso de los TAPE. Los TAPE muchas veces firman contratos sucesivos por largas temporadas sin que existan límites a las jornadas ni periodos de vacaciones. Por un lado, dependen económicamente de esos ingresos y, por otro, el empresario cliente no está en la obligación de otorgarles descansos. Creo que el trasfondo del problema es que no se aborda la materia desde la protección de la seguridad y salud del TAPE134. Entiéndase, si para un trabajador subordinado es pernicioso trabajar más de 8 horas diarias o 48 horas semanales, ¿por qué no lo sería para un autónomo que trabaja de forma casi exclusiva para un solo empresario cliente? Además, ¿por qué un trabajador subordinado tiene derecho a vacaciones y un TAPE no lo tiene?

En cuarto lugar, creo que tampoco es un exceso pensar en la posibilidad de proteger al TAPE frente a extinciones unilaterales del empresario/cliente de carácter arbitrario. Dada la relación permanente que mantiene el TAPE con el empresario que lo contrata, por lo menos la extinción del contrato antes del tiempo pactado ha de tener causa y debe estar justificada. Si no está justificada o simplemente no hay causa, el juez de trabajo debería ordenar al empleador el pago de una indemnización por la extinción arbitraria. De otro lado, no hay que perder de vista los casos en que el TAPE extingue voluntariamente el contrato motivado en un incumplimiento grave y culpable del empleador. Aquí, a mi juicio, también procede el pago de una indemnización a este tipo de trabajador autónomo135.

Creo sinceramente, que estos son solo algunos de los temas que una protección específica de los TAPE exigiría. Su semejanza tipológica con un trabajador subordinado los hace particularmente sensibles a sus mismos problemas y conflictos. Es por eso, que muchas de las instituciones del Derecho Laboral deben extrapolarse, con necesarios matices, por cierto, a la realidad de los TAPE. En fin, el debate sigue abierto.

8. LA PROMOCIÓN EMPRESARIAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS COMO OTRO EJEMPLO DE PROTECCIÓN ESPECÍFICA

Si la protección de los TAPE exige un régimen protector especial, me parece que los demás trabajadores autónomos (autónomos puros, autónomos que prestan su labor para otro de forma esporádica o los trabajadores/empresarios de microempresas) exigen un régimen protector de otras características. De hecho, el no tener una contraparte empresarial permanente es un denominador común de los trabajadores autónomos, a excepción de los TAPE, que condiciona cualquier intento de regulación. Por ejemplo, ¿cómo otorgamos protección frente a un despido o cómo se impone una jornada máxima a un taxista con vehículo propio? Al no existir una contraparte empresarial permanente es imposible hablar de un régimen protector como el propuesto para los TAPE.

No obstante, esto no significa que el legislador deba contemplar la realidad sin la posibilidad de hacer nada. Más todavía en una realidad como la peruana donde la mayoría de los trabajadores independientes o autónomos no son precisamente los TAPE. A lo mejor, la única salida que existe para que el taxista no trabaje más de doce (12) horas diarias en su propio vehículo es la de impulsar pequeños proyectos de promoción empresarial. Si el taxista logra lanzar un proyecto empresarial con apoyo del Estado es posible que mejore sus ingresos y que con una economía menos asfixiante pueda descansar un poco más. Imaginemos que con el apoyo estatal el taxista logra cambiar su antiguo carro por uno más nuevo, lo cual le permitirá cobrar un mejor precio por el servicio y gastar menos dinero en reparaciones.

Lo que quiero decir es que muchos trabajadores autónomos, más que una legislación protectora de sus intereses frente a otro, esperan políticas públicas estatales que reactiven la economía desde un apoyo a los llamados microempresarios136. La mayoría de estos trabajadores necesitan tener acceso a un capital mínimo que les permita realizar su actividad profesional de forma más rentable y productiva. Hace falta capitalizar al trabajador autónomo desde políticas estatales, pero no para que se convierta en pequeño empresario, sino para que siga siendo un trabajador autónomo, aunque con mejores niveles de productividad. Creo que esto es muy importante: una cosa es fomentar la pequeña y mediana empresa, donde el empresario deja de ser trabajador, y otra muy distinta es fomentar la figura del trabajador autónomo. El fomento del trabajo autónomo es un tema que países como Perú deben explotar. Me atrevería a decir que esta vía puede ser un instrumento indispensable para conseguir la ansiada igualdad de oportunidades en sociedades con una alta cantidad de trabajo autónomo137.

Ahora bien, no basta con asignar recursos económicos indiscriminadamente a todos los trabajadores autónomos. Tan importante como la existencia de recursos es su gestión inteligente y planificada, si lo que se quiere es evitar un alto nivel de proyectos empresariales fracasados. Me explico, el Estado deberá elaborar planes nacionales de empleo donde todas las políticas no las diseñe solo el gobierno central, sino también se haga participar a los gobiernos regionales y municipales. En todos estos niveles, el apoyo financiero debe ir de la mano de medidas de formación profesional para los trabajadores autónomos. El asesoramiento técnico para los emprendedores de proyectos empresariales, tan esencial para su éxito, no solo debe brindarse al inicio proyecto, sino que debe subsistir en paralelo a su consolidación. Por ejemplo, el Estado debería ser capaz de dotar de información sobre mercados con posibilidades de expansión para que de esa manera el microempresario invierta sobre seguro, pero también debería informar acerca del acceso a beneficios económicos y ayudas legalmente ofrecidas a las microempresas. Adicionalmente, los poderes públicos deberían elegir a los trabajadores autónomos beneficiarios de las ayudas con criterios técnicos y estudiando las reales posibilidades de éxito. Por ejemplo, se puede apoyar el proyecto de una persona que vende sanguches en un carrito en plena vía pública, con el fin de que implemente una tienda con trabajadores a su cargo. La elección vendrá dada por el conocimiento del negocio de este pequeño vendedor y no solo por su estado de necesidad138.

En esta línea, no quiero terminar este punto sin referirme a la importancia de las medidas fiscales y la simplificación de los procesos de formalización. En un escenario donde la presión tributaria sea intensa deberían brindarse facilidades o reducciones del pago de impuestos a los microempresarios emprendedores. A su vez, la lucha por la formalidad debe empezar por el diseño de políticas públicas serias y coherentes que impulsen a este sector. En otras palabras, si la formalidad no genera ningún beneficio al trabajador autónomo, entonces siempre será más cómodo vivir en la informalidad.

9. LA NECESIDAD DE UN CONSEJO NACIONAL DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO

Emparentado con el tema anterior, las políticas públicas de los trabajadores autónomos deben diseñarse con el acuerdo de las asociaciones representativas de ellos mismos. Son los mismos trabajadores autónomos y sus asociaciones los que en coordinación con el Estado han de decidir en qué proyectos hay que invertir más recursos y han de dar las pautas para gestionar los mismos. Sus competencias deben abarcar materias socioeconómicas y profesionales del trabajo autónomo.

La formación de un Consejo Nacional del Trabajador Autónomo debe venir acompañado de un proceso paulatino de descentralización, que permita llevar el diálogo social a todas las zonas del Perú.

Los representantes de los sindicatos de trabajadores independientes o autónomos deberán exigir al gobierno la realización de estudios o investigaciones sobre la realidad del trabajo autónomo en el Perú. Pues, solo de esta forma, esto es, manejando información fiable, podrán diseñar políticas públicas serias y beneficiosas para el país.

BIBLIOGRAFÍA

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– Mercado Gonzales, Carlo Magno. El sistema UBER y su impacto en las relaciones laborales, Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2019.

– Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho Laboral, Lima, Fondo Editorial PUCP, 3.ª edición, 2004.

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– Sanguinetti Raymond, Wilfredo Alberto. El contrato de locación de servicios. Lima: Gaceta Jurídica, 2000.

107 Sobre la nota de libertad que impregna el contrato de trabajo, Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M. E., Derecho del Trabajo, Madrid, décimo cuarta edición, 1995, pp. 38 y 39.

108 Para Sala Franco el salario sería «una compensación económica garantizada», que no queda afectada por el riesgo de la actividad empresarial. Sala Franco, T. y otros, Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 203.

109 Neves Mujica, J. Introducción al Derecho Laboral, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2003, pp. 18-20.

110 García Murcia, J., “La problemática laboral del trabajo autónomo: unos primeros trazos a partir de la jurisprudencia reciente”, en REDT, Nº 126, abril-junio 2005, p. 24.

111 Cruz Villalón, J., “Propuestas para la regulación del trabajo autónomo”, en Documentación Laboral, Revista de Relaciones Laborales, Economía y Sociología del Trabajo y Trabajo Autónomo, Nº 73, 2005, vol. I, p. 35.

112 El profesor Cruz Villalón ha dado cuenta de este fenómeno. Sobre el particular, Cruz Villalón, J., “El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado”, en AA. VV (dirigidos por Jesús Cruz), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1999, p. 185.

113 Vid., INEI, Perú: Participación de la población en la actividad económica, 2017, página 104 (datos recogidos en el último censo).

114 Similar apreciación se tiene en otras partes del mundo. Recientemente, comentando la realidad española, el profesor Juan Gorelli ha señalado que «la utilización del trabajo autónomo es una realidad que ha sido resaltada por la doctrina laboral, siendo considerada como una de las consecuencias propias de la descentralización productiva» (Gorelli Hernández, J., La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, Madrid, Grupo Difusión, 2007, p. 100)

115 Arce Ortíz, E., “Informalidad, derecho y derecho social”, en AA. VV., Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú, Compendio de ponencias del Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, p. 71.

116 Hecha esta aclaración, lo que sí hay que resaltar es que el número de trabajadores independientes o autónomos informales es muy superior al de los trabajadores independientes formales. Según cifras de 2017del INEI, del 100% de los trabajadores independientes solo 16% trabaja de modo formal, mientras el 84% de los independientes son informales. Es decir, respecto de la PEA, si los trabajadores independientes constituyen el 41,8% de la PEA, solo alrededor del 6% de la PEA son trabajadores independientes formales. Es decir, salvo un grupo muy pequeño de trabajadores por cuenta propia, que deben coincidir en su mayoría con profesionales liberales (abogados, médicos, ingenieros, entre otros), la gran mayoría de trabajadores independientes trabajan en el marco de la informalidad. Sobre el particular, Vid., INEI, Perú: Indicadores de Empleo e Ingreso por departamento, 2007-2017, 2018, p. 122.

117 Arce Ortíz, E., “Informalidad, derecho y derecho social”, en AA. VV., Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú, Compendio de ponencias del Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, p. 76.

118 Nos acogemos a la definición que desde hace tiempo acuñó Jesús Cruz: «Por una parte, se suele tratar de prestaciones de servicios efectuadas de manera personal y directa por el sujeto vinculado contractualmente, al tiempo que suele ser la actividad básica de este sujeto y, por consiguiente, de la que obtiene su medio principal de subsistencia. De otra parte, concurren de forma aislada alguno de los elementos que suelen tomarse como sintomáticos de la presencia de una prestación laboral —sometimiento a instrucciones, control del trabajo realizado, sistema predeterminada de cuantificación de la contraprestación económica—, pero con ausencia absoluta de otros datos. Todo ello, da un resultado final de dependencia económica, que no jurídica, del contratante que desarrolla el servicio y, sobre todo, de marcado desequilibrio en cuanto a la fuerza contractual de las partes de la relación jurídica...». (Cruz Villalón, J., “El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado”, en AA. VV (dirigidos por Jesús Cruz), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1999, p. 184).

119 Paradójicamente, hasta la fecha no se ha emitido el Decreto Supremo que regule la forma en que estos trabajadores autónomos gocen de estos derechos.

120 En España, estos trabajadores son conocidos como TRADE (trabajadores autónomos dependientes económicamente de un mismo empresario/cliente). En Italia, son conocidos como PARASUBORDINADOS, aunque no es la misma figura de los TRADE. En Italia, son autónomos, pero no se pone el énfasis en la dependencia económica, sino en la coordinación que se realiza para ejecutar el servicio (Del Punta, R., Diritto del Lavoro, Giuffre Francis Lefebvre, Milano, 2018, pp. 402 y ss.). Y en Alemania, como CUASITRABAJADORES. Al respecto, una breve síntesis de estas opciones legales puede encontrarse en Montoya Melgar, A., “Trabajo dependiente y trabajo autónomo ante el Derecho del Trabajo“, en Revista Temas Laborales, Nº 81, 2005, pp. 37-39. También puede revisarse el texto de Calvo Gallego, J., “Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación”, en Revista Temas Laborales, Nº 81, 2005, pp. 67-71.

121 «Aun contando con autonomía para el desarrollo de la prestación, su iniciativa empresarial está limitada por el hecho de desarrollar casi en exclusiva una prestación para una concreta y determinada empresa. De nuevo, este elemento pone de manifiesto la dependencia económica que tiene este peculiar autónomo. Por último, es imprescindible que el trabajo desarrollado se realice de manera personal…» (Gorelli Hernández, J., La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, Madrid, Grupo Difusión, 2007, p. 106).

122 La llamada economía digital está desapareciendo puestos que en principio gozaban de protección del Derecho del Trabajo y precisamente los traslada al ámbito del trabajo autónomo económicamente dependiente. Los servicios de delivery de Glovo o Rappi argumentan que no ejercen ningún poder de dirección sobre el prestador del servicio y que su actividad empresarial solo se limita a gestionar una plataforma virtual que “conecta” al prestador del servicio y el cliente. Según refieren estas empresas, el sujeto que cumple con el encargo del cliente actúa por su cuenta y riesgo. Lo mismo sucede con las aplicaciones de taxi como Uber, donde la plataforma señala que lo único que hace es encontrar clientes a favor de choferes que realizan la labor de taxistas autónomos. Más allá del debate teórico que estos nuevos fenómenos generan, es indudable que en la realidad las fronteras entre trabajo subordinado y trabajo autónomo se vuelven más difusas.

123 Una crítica a esta propuesta se puede encontrar en Montoya Melgar, A., “Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo”, en AA. VV (dirigidos por Jesús Cruz), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 69-72.

124 Esta propuesta ha sido defendida por Sagardoy Bengoechea, J. A., Los trabajadores autónomos, hacia un nuevo Derecho del Trabajo, Madrid, Ediciones Cinca, 2004, pp. 110 y ss.

125 A la misma conclusión, llega Cruz Villalón, J., “El trabajador autónomo: nuevas realidades, nuevos retos”, en Revista Temas Laborales, Nº 81, 2005, p. 16. Véase, también, Gorelli Hernández, J., La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, Madrid, Grupo Difusión, 2007, pp. 114-115.

126 Basta analizar las estadísticas que nos muestra la Oficina de Normalización Provisional (ONP) sobre inscripciones de asegurados facultativos al Sistema Nacional de Pensiones. Según revela esta fuente, entre los trabajadores independientes que se inscriben como facultativos y los que recuperan esa condición bordean las 14,200 (catorce mil doscientos) personas en el año 2018. Y en los años anteriores, las inscripciones fluctúan entre los 11000 y los 13000 (Verificar estos datos en www.onp.go.pe/estadisticas). Asimismo, los afiliados potestativos al sistema de EsSalud son 23,899 en comparación con los 10´528,035 de afiliados regulares que existen a junio de 2019 (Fuente: EsSalud, verificar la información en www.essalud.gob.pe/estadisticas-institucional). Finalmente, donde el número de trabajadores independientes supera el 30% de los afiliados es en el régimen de pensiones privado (AFPs). Por ejemplo, en el año 2017 el total de trabajadores afiliados llegó a 6´604,619, siendo los afiliados independientes cerca de 2´500,000 (verificar estos datos en www.sbs.gob.pe/estadisticas/financiera).

127 Esta tendencia ha llegado a tener expresión internacional. Entre otros Tratados de derechos humanos que se ocupan de la prohibición del trabajo de menores, destacan el Convenio 138 de la OIT, sobre edad mínima, y el Convenio 182 de la misma OIT, sobre las peores formas del trabajo infantil.

128 Cruz Villalón, J., “Propuestas para la regulación del trabajo autónomo”, en Documentación Laboral, Revista de Relaciones Laborales, Economía y Sociología del Trabajo y Trabajo Autónomo, Nº 73, 2005, vol. I, p. 37.

129 Sagardoy Bengoechea, J. A., Los trabajadores autónomos, hacia un nuevo Derecho del Trabajo, Madrid, Ediciones Cinca, 2004, p. 131.

130 Este camino interpretativo también ha sido adoptado por el Estatuto del Trabajador Autónomo español, el artículo 19.2 se refiere a “asociaciones de trabajadores autónomos”. Como se puede apreciar no se utiliza la expresión sindicatos y menos aún se sustentan estos derechos colectivos en la Libertad Sindical.

131 En la misma línea, Ulloa Millares, D., El trabajador autónomo: su régimen legal en Perú y la extensión al mismo de normas e instituciones de Derecho del Trabajo, Comunicación enviada al Congreso Regional de Derecho del Trabajo realizado en Guayaquil, 2013, texto mimeografiado, pp. 2 y 3.

132 En otra ocasión ya nos hemos ocupado de demostrar cómo la garantía de la responsabilidad solidaria a la que se refiere la Ley 27626, Ley que regula los supuestos de intermediación laboral y subcontratación entre empresas, solo se aplican a unos pocos negocios jurídicos. A saber, en cuanto a la subcontratación entre empresas, los que tengan que ver con actividades accesorias o no vinculadas al giro de la empresa y los servicios de alta especialización. Por el contrario, todos los negocios jurídicos comprometidos por personas naturales (como es el caso de los autónomos) o los negocios jurídicos distintos a los regulados por la Ley, estarán excluidos de la responsabilidad solidaria. Sobre el particular, Arce Ortíz, E., Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú, Lima, Palestra Editores, 2006, pp. 51 y ss.

133 Citando el ejemplo de la legislación italiana y alemana respecto a la competencia jurisdiccional donde reclaman los autónomos dependientes, la profesora Dulce Soriano Cortes llega a la misma conclusión (“Tutela Judicial y soluciones extrajudiciales”, en El Estatuto del Trabajador Autónomo, dirigido por Jesús Cruz y Fernando Valdés, La Ley, 2008, Madrid, p. 296).

134 En el mismo sentido, Sagardoy Bengoechea, J. A., Los trabajadores autónomos, hacia un nuevo Derecho del Trabajo, Madrid, Ediciones Cinca, 2004, p. 133.

135 Un completo estudio sobre este tema, Barrios Baudor, G. L., “La compleja delimitación de la indemnización por daños y perjuicios en los supuestos de extinción del contrato de trabajo autónomo económicamente dependiente”, en RL, N° 12, 2014, pp. 69-85. También, Landaburu Carracedo, M. J., “Presente y futuro de los trabajadores autónomos, A partir del contenido de la Ley 20/2007, Ley del Trabajo Autónomo”, en REVESCO, N° 96, pp. 70 y ss.

136 Sobre los apoyos financieros a trabajadores autónomos dedicados a actividades de I+D en el marco del Estatuto del Trabajador Autónomo en España, Sáez Lara, C., “El Fomento del Trabajo Autónomo, en El Estatuto del Trabajador Autónomo”, dirigido por Jesús Cruz y Fernando Valdés, La Ley, 2008, Madrid, pp. 523 y 524.

137 Por el contrario, el Estado peruano se ha quedado en declaraciones vacías de contenido que solo llegan promover diversas formas asociativas. Por ejemplo, se permite que los trabajadores autónomos puedan formar pequeñas empresas o microempresas, cooperativas o cualquier otra modalidad empresarial o societaria contemplada en la Ley General de Sociedades (artículo 46 y siguientes del Decreto Supremo 002-97-TR). Sin embargo, lo criticables es que esta actitud permisiva no viene acompañada de políticas de fomento traducidas en ayudas financieras o de asesoría técnica.

138 Sobre la necesidad de apuntalar los mecanismos de elección de personas que sean capaces de emprender y desarrollar con éxito un proyecto empresarial, Cruz Villalón, J., “Propuestas para la regulación del trabajo autónomo”, en Documentación Laboral, Revista de Relaciones Laborales, Economía y Sociología del Trabajo y Trabajo Autónomo, Nº 73, 2005, vol. I, p. 41.

Capítulo III

Cambios en la organización empresarial y sus efectos laborales

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos:

1) Identificar el prototipo tradicional de empresa.

2) Conocer los efectos de la globalización, descentralización productiva, nuevas tecnologías, etc., sobre la forma tradicional de organización empresarial.

3) Entender la diferencia entre empresa y grupo de empresas.

4) Detectar los efectos laborales del grupo de empresas no regulados en la legislación actual.

5) Analizar los distintos mecanismos de colaboración entre empresas: intermediación y subcontratación.

6) Identificar los vacíos legislativos en la regulación de los efectos laborales de la intermediación y subcontratación.

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