„Compliance Monitorships“ – Wie kann
ein US-Instrumentarium den Alltag
deutscher Unternehmen bestimmen?

Maximilian F. Schlutz

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

Zugleich Dissertation Goethe-Universität Frankfurt am Main.

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ISBN: 978-3-8005-1790-9

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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Herbst 2020 von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Goethe-Universität Frankfurt am Main als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten im Wesentlichen bis August 2020 berücksichtigt werden.

Auf meinem juristischen Werdegang und während der Erstellung dieses Werks haben mich viele Menschen unterstützt, denen ich an dieser Stelle danken möchte.

HerzlichdankenmöchteichzunächstmeinemDoktorvater, Herrn Prof. Dr. Matthias Jahn, für die exzellente Betreuung. Herrn Prof. Dr. Dres. h.c. Theodor Baums danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens.

Danken möchte ich Frau Rechtsanwältin Andrea Klamser, die meine juristische Ausbildung nachhaltig geprägt hat, sowie den Herren Dr. Theo Waigel und Dr. Andreas Pohlmann, dass sie mir im Rahmen von Experteninterviews Rede und Antwort gestanden haben.

Ich danke meinem Vater, Herrn Rechtsanwalt Joachim H. Schlutz, für die Inspiration, mich mit der Thematik Compliance Monitorship auseinanderzusetzen sowie für den gelegentlichen Meinungsaustausch.

Mein größter Dank gebührt meiner gesamten Familie, insbesondere meiner Mutter Petra von Hebel, die stets die Interessen ihrer Kinder vor ihre eigenen gestellt hat.

Diese Arbeit ist meinem Großvater Gerhard Dilcher gewidmet, der die Fertigstellung leider nicht mehr erleben konnte. Die Liebe und Dankbarkeit, die ich für ihn stets empfunden habe, kann ich nicht in Worte fassen. Er wird in meinen Erinnerungen immer weiterleben.

Frankfurt am Main, im Januar 2021
Maximilian F. Schlutz

A. Einführung

I. Untersuchungsgegenstand

Die vorliegende Dissertation befasst sich mit Unternehmensbeobachtern bzw. -aufpassern, sogenannten „Compliance-Monitoren“, die für einen bestimmten Zeitraum Compliance-Systeme prüfen, bewerten und dabei helfen sollen, beanstandete Rechtsverstöße in Zukunft möglichst zu vermeiden.

1. Kernproblem

Die Strafvollstreckungspraxis der US-Behörden hat dazu geführt, dass die Thematik „Compliance Monitorship“ zunehmend auch für europäische Unternehmen Relevanz entfaltet.1 Als Folge strafverfahrensbeendender Vergleiche mit US-Behörden waren bzw. sind in mehreren deutschen Unternehmen Compliance-Monitoren tätig.2 Ein Compliance-Monitor ist eine Art „Unternehmensaufpasser“, der überprüft, sicherstellt und zertifiziert, dass die Compliance-Strukturen des Unternehmens den Anforderungen des US-Rechts entsprechen.3 Ausgangspunkt der abgeschlossenen Vergleiche sind regelmäßig Ermittlungen durch das US-amerikanische Department of Justice (DOJ) wegen möglicher Verstöße unter anderem gegen den Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).

Der FCPA ist ein US-Gesetz, das internationale Korruption ahndet und sich durch einen sehr weiten4 Anwendungsbereich auszeichnet.5

In den USA sahen zwischen 1993 und 2009 etwa 30 % und im Jahr 2016 mehr als 50 % der abgeschlossenen Vergleichsvereinbarungen den Einsatz eines Monitors vor.6 Im Jahr 2018 war die Zahl der Unternehmen, die in den USA infolge von FCPA-Verfahren einen Monitor einsetzen mussten, gegenüber den Vorjahren rückläufig.7 Allerdings kann daraus noch nicht gefolgert werden, dass das der Ausgangspunkt einer langfristigen Entwicklung sein wird, wobei das vom DOJ im Oktober 2018 veröffentlichte und im Laufe der Untersuchung noch zu besprechende Benczkowski-Memorandum allerdings eine Tendenz in diese Richtung aufzeigt.8

2. Monitorships innerhalb deutscher Unternehmen

Die Berichterstattung im Fall der Korruptionsaffäre um den Münchner Elektrokonzern Siemens hat gezeigt, dass ausländische Antikorruptionsbehörden grenzüberschreitend gegen deutsche Unternehmen ermitteln und diese im Anschluss rechtlich zur Verantwortung ziehen. Im Jahr 2008 sprach in Washington D. C. ein US-Bundesgericht Siemens wegen vorsätzlich umgangener und fehlender interner Kontrollen und Nichteinhaltung der Rechnungslegungsvorschriften des FCPA für schuldig.9 Nach geständiger Einlassung der Siemens-Verantwortlichen erreichte das Unternehmen eine Beendigung des Verfahrens gegen Zahlung von 800 Millionen Dollar.10 Gleichzeitig erklärte sich Siemens in der Schuldvereinbarung („Plea Agreement“) damit einverstanden, dass Theo Waigel für einen Zeitraum von vier Jahren ab Unterzeichnung der Vereinbarung als unabhängiger Monitor für Siemens tätig wird.11 Mit dem ehemaligen Bundesminister der Finanzen war erstmalig in der US-amerikanischen Rechtspraxis ein Nicht-Amerikaner als Compliance-Monitor tätig.12

Die Siemens-Korruptionsaffäre und der anschließende Einsatz des Monitors stellen keinen Einzelfall dar. Auch Daimler und Bilfinger mussten bereits einen unabhängigen Monitor beauftragen, der innerhalb beider Unternehmen im Anschluss an die strafverfahrensbeendenden Vergleiche mehrere Jahre eingesetzt wurde. Im Fall von Daimler stellte das Unternehmen im Jahr 2006 zur Aufklärung von Schmiergeldzahlungen Louis Freeh, der in den 90er Jahren die US-Bundespolizei FBI geleitet hatte, als Berater ein. Am 22.03.2010 vereinbarte Daimler mit dem DOJ den Abschluss eines „Deferred Prosecution Agreements“ (DPA). Eine Bedingung dieses Vergleichs war, dass Daimler fortan einen Compliance-Monitor im Unternehmen einsetzt.13 Im Anschluss an den Vergleich von Daimler mit den US-Behörden zog das Unternehmen fortan Freeh als unabhängigen Kontrolleur heran.14 Auch beim Mannheimer Industriedienstleister Bilfinger wurde Freeh im Herbst 2015 als Monitor eingesetzt, nachdem bereits 2013 das US-Justizministerium den Schweizer Juristen Mark Livschitz als Monitor installiert hatte.15 Grund für die Doppelbesetzung der Beraterposition war der Abgang des Vorstandsvorsitzenden Roland Koch, woraufhin es zu Unruhe an der Spitze des Konzerns kam. Da Bilfinger-Manager bei einem Ölpipeline-Projekt in Nigeria Regierungsbeamte mit rund 6 Millionen US-Dollar bestochen haben sollen, zahlte das Unternehmen eine Geldstrafe in Höhe von 32 Millionen Dollar und erklärte sich im Dezember 2013 in einem DPA mit dem Einsatz eines unabhängigen Monitors einverstanden.16 Das Monitorship bei Bilfinger endete im Dezember 2018, nachdem das Unternehmen ein effektives Compliance-System zur Abwehr von Korruptionsverstößen implementiert hatte.17

In jüngster Vergangenheit wird im Rahmen des Volkswagen-„Abgasskandals“ aufgrund mehrerer Vergleiche, zum einen zwischen Volkswagen und dem DOJ18 sowie zum anderen zwischen Volkswagen und der Environmental Protection Agency (EPA)19, Larry D. Thompson als Monitor und Auditor bei Volkswagen eingesetzt. Ausweislich einer Meldung vom Oktober 2019 wird Thompson auf Wunsch von Volkswagen drei Monate länger, d.h. bis September 2020, im Unternehmen bleiben.20 Hintergrund ist nach Mitteilung des Konzerns, dass Volkswagen bestimmte Maßnahmen zum Einhalten der Grundsätze guter Unternehmensführung noch gründlicher testen und ein optimales Ergebnis erzielen will. Im Juli 2020 veröffentlichte Volkswagen den Abschlussbericht von Larry D. Thompson als Auditor mit der Feststellung, dass die Auditierung von Volkswagen im Rahmen des Third Partial Consent Decrees erfolgreich abgeschlossen sei.21

Unlängst haben sich die IAV GmbH und die Fresenius Medical Care mit dem DOJ auf die Bestellung eines Compliance-Monitors für einen Zeitraum von jeweils zwei Jahren geeinigt.22

Bei systembezogenen Vorwürfen innerhalb der Finanzbranche sind Monitorships ebenfalls möglich. Dementsprechend blieben auch deutsche Unternehmen im Finanzsektor von einem Compliance Monitorship bislang nicht verschont.23 Bei der Frankfurter Commerzbank war ein Verstoß gegen Iransanktionen der Auslöser für Ermittlungen der US-Behörden. Die Bank zahlte daraufhin im Jahr 2015 im Rahmen eines Vergleichs eine Strafe in Höhe von 1,45 Milliarden Dollar und musste zudem ab 2016 einen externen Compliance-Monitor auf eigene Kosten installieren.24 Die Deutsche Bank war bzw. ist sogar mehreren Compliance Monitorships ausgesetzt. Aufgrund der fehlenden Kontrolle von Swap-Derivaten musste das Kreditinstitut basierend auf einer Einigung mit der US-Börsenaufsicht CFTC im Oktober 2016 einen Monitor einsetzen.25 Ein weiteres Monitoring resultierte aus einem Geldwäsche-Skandal, bei dem Deutsche-Bank-Kunden laut dem New York State Department of Financial Services (NYSDFS) ca. 10 Milliarden Dollar Schwarzgeld aus Russland an den Finanzplätzen New York, London und Moskau gewaschen haben sollen. Das Kreditinstitut habe die Möglichkeiten ungenutzt gelassen, die Geldwäschetätigkeiten zu unterbinden.26

3. Grenzüberschreitende Ermittlungen der US-Behörden

Der Einsatz eines Compliance-Monitors in deutschen Unternehmen hat die Frage nach dem Einfluss der US-Strafverfolgungsbehörden sowie die Frage nach deren Vorgehensweise bei der Aufklärung von Korruptionsfällen aufgeworfen.27 Bereits seit längerem stößt die extensive grenzüberschreitende Anwendung von US-Vorschriften weltweit auf Kritik. Im Zuge dessen wird insbesondere bemängelt, dass europäische Unternehmen die volle Härte des Sanktionsregimes treffe, wohingegen amerikanische Unternehmen bevorzugt würden.28 An dem Mandat eines US-Monitors in deutschen Unternehmen ist insbesondere bemerkenswert, dass sich die Regelungen des US-Strafrechts von denen des deutschen Wirtschaftsstrafrechts deutlich unterscheiden. Ein im Rahmen der Untersuchung anzustellender Rechtsvergleich erfordert daher auch Überlegungen zu den Prozesssystemen in Deutschland und den USA.29

4. Meinungsspektrum

Zu erörtern ist im Rahmen der Einführung, inwieweit Compliance und speziell das Monitorship innerhalb von Gesetzesentwürfen, Rechtsprechung und der juristischen Literatur derzeit abgebildet werden.

a) Gesetzesentwürfe

Obwohl viele deutsche Unternehmen bereits einen Monitor einsetzen mussten bzw. müssen, ist diese Sanktionsmöglichkeit im deutschen Rechtssystem bisher nicht normativ verortet. An Vorschlägen und Fürsprechern für die Einführung dieses Konstrukts mangelt es jedoch nicht.

Bereits 1996 legte der „Thyssen-Arbeitskreis Strafrecht – Deutsche Wiedervereinigung“ unter Mitwirkung von Schünemann den Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität vor. Dieser sah in § 30a E-OWiG vor, dass das Unternehmen unter Kuratel gestellt werden kann, sofern ein – dem Leitungsbereich des Unternehmens angehörender – Mitarbeiter für das Unternehmen eine Straftat oder eine Ordnungswidrigkeit begeht und die Gefahr weiterer Zuwiderhandlungen gegeben ist. Nach § 30b Abs. 1 E-OWiG hat der Kurator zu beaufsichtigen, „ob in dem unter Kuratel gestellten Unternehmen die für die Anordnung maßgeblichen Gründe dauerhaft beseitigt werden.“30 Der Zweck der Sanktion bestand gemäß § 3 Abs. 1 E-OWiG in der „Aufsicht über die Resozialisierung.“

Der Kölner Entwurf eines Verbandssanktionsgesetzes aus 2017 sah in § 5 Abs. 4 vor, dass das Gericht für die Dauer oder einen Teil der Bewährungszeit einen sachkundigen und unabhängigen Monitor bestellen soll, der die Erfüllung der Auflagen überwacht.31

Gemäß § 12 Abs. 4 des Münchener Entwurfs eines Verbandssanktionengesetzes vom 05.09.2019 kann das Gericht für die Dauer oder einen Teil der Bewährungszeit einen Monitor bestellen, der die Erfüllung der Auflagen durch den Verband überwacht.32

Der Regierungsentwurf zum Verbandssanktionengesetz (VerSanG-E) des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) sieht in § 13 Abs. 2 folgende Reglung vor: „Das Gericht kann den Verband namentlich anweisen, bestimmte Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandstaten zu treffen und diese Vorkehrungen durch Bescheinigung einer sachkundigen Stelle nachzuweisen. Die Auswahl der sachkundigen Stelle, die der Verband getroffen hat, bedarf der Zustimmung durch das Gericht.“33

b) Compliance-Rechtsprechung

Trotz umfangreicher Fachliteratur zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Compliance-Organisation sind Urteile zum Thema Compliance eher selten34 bzw. im Hinblick auf den Compliance-Monitor nicht vorhanden. Spätestens seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Mai 2017 – 1 StR 265/1635 müssen sich Unternehmen verstärkt mit der Effektivität ihres Compliance-Programms auseinandersetzen. Im zugrunde liegenden Verfahren zahlte ein deutsches Rüstungsunternehmen – unter Zuhilfenahme einer Beratungsgesellschaft – Bestechungsgelder an den damaligen griechischen Verteidigungsminister, um einen millionenschweren Auftrag für ein Rüstungsgeschäft zu erhalten.36

Ausweislich des Judikats ist es für die Bemessung der Geldbuße nach § 30 Abs. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) von Bedeutung, inwieweit das Unternehmen seiner Pflicht, Rechtsverletzungen aus seiner Sphäre zu unterbinden, nachkommt und ein effizientes Compliance Management installiert hat, das auf die Vermeidung von Rechtsverstößen ausgelegt sein muss.37 Nach Auffassung des Gerichts kann zudem von Bedeutung sein, ob das Unternehmen im Laufe des Ordnungswidrigkeitenverfahrens Regelungen optimiert und betriebsinterne Prozesse so gestaltet hat, dass Normverletzungen künftig deutlich erschwert werden.38

Die vom BGH vorgenommene Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen im Rahmen der Bemessung der Unternehmensgeldbuße kann Unternehmen zu effektiver Compliance-Organisation und zur Aufdeckung von Normverletzungen motivieren.39 Hierbei können Unternehmen von ihren Erfahrungen während Compliance Monitorships profitieren und diese Erkenntnisse als Hilfestellung nutzen. Die Arbeit des Monitors kann dem Unternehmen bei der Bewertung seines Compliance-Systems helfen.40 Der eingesetzte Monitor kann zusammen mit einem kompetenten Team eine genaue, unabhängige sowie objektive Einschätzung hinsichtlich der Compliance-Bemühungen im Unternehmen treffen oder in Form von Bewertungen und Vorschlägen Handlungsempfehlungen zur Fokussierung, Anpassung und Weiterentwicklung des Compliance-Systems aussprechen.41

c) Stand der rechtswissenschaftlichen Diskussion
(1) Allgemeines zur Unternehmenssanktionierung

Die Frage der Sanktionsmöglichkeit juristischer Person ist, wie bereits vor geraumer Zeit von Roxin42 antizipiert, niemals aus der Diskussion im strafrechtlichen Schrifttum verschwunden.43 In diesem Zusammenhang sprechen sich viele Rechtswissenschaftler für eine kriminalpolitisch notwendige Reform des Sanktionsregimes gegenüber Unternehmen aus.44 Bestandteil dieser Forderung nach Unternehmenssanktionierung ist, dass neben finanziellen Strafen andere Sanktionsmöglichkeiten kreiert werden sollten, wobei hier oftmals der Compliance-Monitor nach US-Vorbild genannt wird, da dieser ein Umdenken in der kriminogenen Betriebsattitüde erzeugen könne.45 Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass der Trend aus den USA, Unternehmen für strafrechtliche Risiken und Verstöße immer stärker zur Verantwortung zu ziehen, auch in Europa bei allen drei Gewalten angekommen ist und sich in einer dynamischen Entwicklung befindet.

(2) Einordnung von Compliance Monitorships

Fraglich ist, wie sich Compliance Monitorships in den wissenschaftlichen Diskussionsstand einordnen lassen. Die Grundidee, dass ein externer Dritter als Verwalter oder „Aufpasser“ in einem Unternehmen tätig wird, ist nicht neu. Eine treuhänderische Verwaltung von Körperschaften als Unternehmenssanktion war bereits im Jahr 1953 auf dem 40. Deutschen Juristentag in Hamburg Gegenstand von Diskussionen.46 Diesen Gedanken der Einrichtung einer Unternehmenskuratel, die durch gerichtliche Entscheidung für einen bestimmten Zeitraum die Aufsicht über ein Unternehmen übernimmt, hat insbesondere Schünemann wiederaufleben lassen.47 Dieser spricht sich seit längerem für das Konzept der Unternehmenskuratel aus, das seiner Meinung nach nicht mit einer Verwaltung des Unternehmens durch den Staat verwechselt werden dürfe, da der Kurator keine Entscheidungskompetenzen, sondern lediglich Informationsrechte habe, durch deren Ausübung gestörte Informationsflüsse als Ursache der Unternehmenskriminalität im Unternehmen optimiert würden.48 Im Gegensatz zur Geldbuße sei der Vorteil der Einsetzung der Unternehmenskuratel, dass die Sanktion das Unternehmen im organisatorischen Bereich treffe, wo der für die Deliktsentstehung ausschlaggebende Mangel gefunden worden sei.49 Für Schünemann ist die Legitimation der Unternehmenskuratel als eine – in die Zukunft gerichtete – Maßregel problemlos möglich, da die Kuratel weder Aktionären noch Arbeitnehmern schade.50

Dannecker schlägt zur Bestrafung von Verbänden als spezialpräventive Aufsichtsmaßnahme ebenfalls die Anordnung einer temporären Unternehmenskuratel vor.51 Die Kuratel müsse seiner Ansicht nach von einem staatlich bestellten Treuhänder oder Gremium ausgeübt werden und die eingesetzten Personen müssten über Kenntnisse bzw. Erfahrungen wie z.B. Insolvenzverwalter verfügen.52 Allerdings dürfe die Kuratel nur angeordnet werden, wenn die Erteilung einzelner Weisungen zur Verhinderung weiterer Straftaten nicht ausreiche.53 Der Vorteil der Sanktionsform bestünde darin, dass sie den Unternehmensbestand sichere, die Anteilseigner schone und die Unternehmensleitung empfindlich treffe.54

Für den Bereich des Umweltstrafrechts plädiert Christina Schwinge – als Sanktion gegenüber Unternehmen – für eine auf einen bestimmten Zeitraum beschränkte, staatlich überwachte organisatorische Intervention, die auf ein sich selbst regulierendes und kontrollierendes Unternehmen hinwirken soll.55 Durch die Überwachung mit Hilfe einer Unternehmenskuratel könne für bestimmte Zeit in der erforderlichen Weise auf strukturelle und institutionelle Probleme im Unternehmen, die zu Umweltstraftaten geführt haben, eingegangen werden.56 Des Weiteren würde trotz Unternehmenskuratel die Unternehmensleitung in ihrer bisherigen Form bestehen bleiben und infolge der Überwachung zu einer ordnungsgemäßen umweltorientierten Unternehmenspolitik angehalten werden. Dieser Ansatz habe im Vergleich zur vorübergehenden „Absetzung“ des Managements den Vorteil, dass ihm ein gewisser „Erziehungseffekt“ innewohne und die Unternehmensleitung nach Ende der Kuratel-Einsetzung wohl gewillt sein werde, umweltschonend zu arbeiten.57 Von der Unternehmenskuratel würde auch eine erhebliche Präventionswirkung ausgehen, da die Führungsautorität des Managements sowie das Prestige des Unternehmens insgesamt angegriffen werde und für den Zeitraum der Einsetzung zumindest indirekt eine dauerhafte Konfrontation mit der begangenen Umweltstraftat bestünde.58

Napp unterteilt externe Eingriffe in Unternehmen – abhängig von ihrer Intensität – in verschiedene Modelle: 1. Modell einer reinen Rechtsaufsicht, 2. Zustimmungs-/Genehmigungserfordernis des Kurators, 3. Einsetzung eines Managements bzw. unmittelbare Entscheidungsbefugnis des Kurators, 4. Ersetzung des Managements.59 Unter dem ersten Modell subsumiert Napp den obigen Entwurf des Thyssen-Arbeitskreises unter Mitwirkung von Schünemann (§ 30a Abs. 1 E-OWiG)60 und die vorstehende Position von Schwinge61. Die zweite Kategorie enthält den Vergleich des Kurators mit einem Vormund, der sämtliche Beschlüsse einsehen darf und diesen, um Gültigkeit zu erlangen, seine Zustimmung und Unterschrift erteilen muss. Mangels selbstständiger Handlungsbefugnisse für den Verband nach außen beschränken sich die Mitwirkungsbefugnisse des Kurators daher auf die Überprüfung sowie Genehmigung von Beschlüssen, sodass die Geschäftsführung prinzipiell die volle Handlungs- und Entscheidungsfreiheit behält.62 Die dritte – auf Empfehlungen des Europarats basierende – Kategorie sieht die gerichtliche Einsetzung eines vorübergehend geschäftsführenden Managements vor, wobei diese Position auch von einem Kurator mit eigener sowie unmittelbarer Entscheidungsbefugnis besetzt werden könnte.63 Nach Darstellung des vierten Modells, der „Ersetzung des Managements“, die beispielsweise durch Austausch der Führungsebene möglich ist, greift Napp noch die von Schünemann und Schwinge angedachte Möglichkeit einer vorläufigen Kuratel entsprechend § 111a StPO auf.64 Letztgenannte komme jedoch nur in Betracht, wenn man die Kuratel als Strafe einordne, und bringe zudem das Risiko mit sich, nicht durch eine endgültige Entscheidung gedeckt zu sein.65

Napp sieht – unter Einbeziehung der Positionen Schünemanns und Heines66 – den Vorteil der Kuratel darin, dass sie einerseits Gesellschafter, Arbeitnehmer und Gläubiger am wenigsten belaste, andererseits aber – bereits durch ihre Androhung – Topmanager und Unternehmensleitung unter Druck setzen könne, da die Kuratel ihr persönliches Ansehen schmälere. Die Unternehmenskuratel sei die für das Unternehmen schonendste und bezüglich der Vermeidung künftiger Straftaten wirksamste Sanktion.67 Problematisch seien jedoch neben der Schwierigkeit, einen geeigneten „Unternehmensüberwacher“ zu finden, der Aufwand und die Kosten der Aufsicht.68

Napp äußert ferner Bedenken gegen das Modell Schünemanns: Aus ihrer Sicht ist nachteilhaft, dass bei weiteren Zwischenfällen während der Kuratel lediglich der Zeitraum für die Dauer der Aufsicht erneut zu laufen beginne, sodass es für das Unternehmen bei einer Bewährung bliebe, die zeitlich ausgedehnt werde.69 Napp bezweifelt den von Schünemann angeführten Effekt, dass sich Manager durch eine Einsetzung oder Verlängerung der Kuratel beeindrucken und/oder ausreichend abschrecken lassen.70 Sie vermisst eine weitere bzw. die „eigentliche“ Sanktion, wenn die Kuratel nicht zu den erwünschten Änderungen führe; es fehle – wie bei der Strafaussetzung zur Bewährung – die Verhängung einer an sich bereits verwirkten Strafe, deren Vollstreckung zurückgestellt wurde.71

Im Rahmen der Diskussion um ein Unternehmensstrafrecht und mögliche Alternativen wird zudem auch von Autoren wie Scholz72, Bottke73, Beukelmann74 oder Trüg75 als mögliche Rechtsfolge einer Unternehmensstrafe die Anordnung von Aufsicht durch einen Treuhänder oder ein Gremium angeführt.

Speziell mit US Compliance Monitorships haben sich in jüngerer Vergangenheit unter anderem Reyhn76, Schwarz77, Waltenberg78 und Willms79 auseinandergesetzt. Allerdings erreichen die zuvor genannten Beiträge allesamt keine ausreichende analytische Tiefe, weshalb die hiesige Untersuchung zwingend erforderlich ist, um einen neuen Erkenntnisgewinn zu generieren.

d) Zusammenfassende Würdigung

Sofern US Compliance Monitorships aktuell auf deutsche Unternehmen treffen, besteht ein rechtliches Vakuum. Als Orientierungshilfe fehlen richtungsweisende Rechtsprechung, behördliche Entscheidungspraxis und der Erfahrungsaustausch zwischen den betroffenen Unternehmen.80

Aufgrund dieser Ausgangslage ergibt sich die Notwendigkeit, zu untersuchen, ob analogiefähige Institute im deutschen Recht bereits vorhanden sind und als Grundlage für den Einsatz eines Monitors in Frage kommen. Im Zusammenhang damit stellt sich die Frage, ob ein Monitorship de lege ferenda als Gesetzgebungsvorschlag und/oder als Compliance-Produkt erstrebenswert wäre. Durch die Untersuchung sollen Unklarheiten in der Handhabung von Compliance Monitorships soweit wie möglich überwunden werden und eine gewisse Rechtssicherheit im Umgang mit dem Monitor-Institut erreicht werden. Zudem ist Intention der Abhandlung, Faktoren für den Erfolg des Monitor-Einsatzes herauszuarbeiten.

Darüber hinaus wird im Laufe der Untersuchung eine Vielzahl von Folgefragen geklärt. Beispielsweise welche Auswirkungen die Aufdeckung neuer strafrechtlich relevanter Sachverhalte durch den Monitor haben kann, welchen Grenzen der Monitor im Rahmen seines Mandats unterliegt oder wie der Monitor gegebenenfalls selbst nach Zertifizierung des Compliance-Management-Systems (CMS) haftet, wenn nach Beendigung des Monitorships erneut Verstöße auftreten.

Insgesamt soll die Untersuchung nicht auf dem Level einer deskriptiven Beschreibung bleiben, sondern mögliche Erklärungen für Beobachtungen liefern und eine Verallgemeinerung erreichen.

Hingegen soll die Untersuchung nicht die Grundsatzfrage klären, ob die Strafverfolgung von Unternehmen vonnöten oder sinnvoll ist oder ob einzelne Gesetzesentwürfe zum Unternehmensstrafrecht überzeugend und schlüssig begründet werden. Ebenso ist nicht Untersuchungsziel, die sich im Kontext des § 13 Abs. 2 VerSanG-E stellenden Fragen abschließend zu erörtern.

1 Baumgartner/Strieder/Willms, Compliance Praxis 2019, 40 (Heft 4). 2 Manager-Magazin vom 11.01.2017, abrufbar unter http://www.manager-magazin.de/unternehmen/artikel/compliance-monitor-fuer-vw-so-lief-es-bei-daimler-siemens-bilfinger-a-1129561.html (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 3 Willms, CCZ 2020, 57; Ott/Lüneborg, NZG 2019, 1361 (1362f.); Freeh/Hernandez, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler (Hrsg.), Corporate Compliance, § 47, Rn. 1ff. 4 Exemplarisch kann bereits ein Verstoß gegen den FCPA durch ein Unternehmen genügen, das an der US-amerikanischen Börse gelistet ist, vgl. Rübenstahl/Boerger, NZWiSt 2013, 367; Taschke/Schoop, in: Rotsch (Hrsg.), Criminal Compliance, 5. Teil § 34 Kap. B, Rn. 97. 5 Froesch/Englmann, „Der lange Arm des US-Antikorruptionsrechts“, abrufbar unter https://www.compliance-manager.net/fachartikel/der-lange-arm-des-us-antikorruptionsrechts-910472863 (zuletzt abgerufen am 30.08.2020); Baumgartner/Strieder/Willms, Compliance Praxis 2019, 40 (Heft 4). 6 Warin/Diamant/Root, University of Pennsylvania Journal of Business Law 2011, 321 (328); Godoy, Monitorships in DOJ Deals Reached New Height, Study Finds, abrufbar unter https://www.law360.com/articles/938038/monitorships-in-DoJ-deals-reached-new-height-study-finds (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 7 Goldin/Stein, The Guide to Monitorships – First Edition, The Foreign Corrupt Practices Act, 23. April 2019, abrufbar unter https://globalinvestigationsreview.com/benchmarking/the-guideto-monitorships-first-edition/1190479/the-foreign-corrupt-practices-act (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 8 Karami, NZWiSt 2019, 383 (387); Goldin/Stein, The Guide to Monitorships – First Edition, The Foreign Corrupt Practices Act, 23. April 2019, abrufbar unter https://globalinvestigationsreview.com/benchmarking/the-guide-to-monitorships-first-edition/1190479/the-foreign-corrupt-practices-act (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 9 Siemens AG, Siemens AG erzielt Einigung mit Behörden in Deutschland und den USA vom 15.12.2008, abrufbar unter https://www.boersen-zeitung.de/index.php?li=39&l=0&isin=DE0007236101&adhocid=215418 (zuletzt abgerufen am 30.08.2020); United States v. Siemens Aktiengesellschaft, Case No. 08-367 (D.D.C. Filed Dec. 15, 2008); SEC v. Siemens Aktiengesellschaft, Case No. 1:08-cv-02167 (D.D.C. Filed Dec. 15, 2008). 10 Handelsblatt.com vom 15.12.2008, abrufbar unter https://www.handelsblatt.com/unternehmen/industrie/schmiergeldskandal-siemens-zahlt-800-millionen-dollar/3073342.html (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 11 Siemens Plea Agreement, abrufbar unter https://www.justice.gov/sites/default/files/criminalfraud/legacy/2013/05/02/12-15-08siemensakt-plea.pdf (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 12 Siemens AG, Dr. Theo Waigel zum Compliance-Monitor ernannt vom 15.12.2008, abrufbar unter https://www.pressebox.de/inaktiv/siemens-ag-4/Dr-Theo-Waigel-zum-Compliance-Monitorernannt/boxid/226075 (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 13 Daimler Deferred Prosecution Agreement, abrufbar unter https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2011/02/16/03-24-10daimlerag-agree.pdf (zuletzt abgerufen am 30.08.2020); Pressemitteilung vom 01.04.2010, abrufbar unter https://www.justice.gov/opa/pr/daimler-ag-and-three-subsidiaries-resolve-foreign-corrupt-practices-act-investigation-and (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 14 Handelsblatt.com vom 06.04.2010, abrufbar unter https://www.handelsblatt.com/unternehmen/management/louis-freeh-lewinsky-aufklaerer-soll-daimler-weisswaschen/3405502.html (zuletzt abgerufen am 30.08.2020); Manager-Magazin vom 11.01.2017, abrufbar unter http://www.manager-magazin.de/unternehmen/artikel/compliance-monitor-fuer-vw-so-lief-es-bei-daimlersiemens-bilfinger-a-1129561.html (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 15 Handelsblatt.com vom 12.01.2017, abrufbar unter https://www.handelsblatt.com/unternehmen/industrie/daimler-und-das-fbi-die-aufpasser-im-vorstandsbuero/19247006.html?ticket=ST-3354919-P2TSf0BzKyqbYtSaoo9a-ap2 (zuletzt abgerufen am 30.08.2020); JUVE-Nachrichten vom 19.1.2019, abrufbar unter https://www.juve.de/nachrichten/namenundnachrichten/2019/11/recht-und-compliance-wieder-getrennt-bilfinger-besetzt-spitzenposten-neu (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 16 Pressemitteilung des DOJ vom 11.12.2013, abrufbar unter https://www.justice.gov/opa/pr/german-engineering-firm-bilfinger-resolves-foreign-corrupt-practices-act-charges-and-agrees (zuletzt abgerufen 30.08.2020). 17 JUVE-Nachrichten vom 10.12.2018, abrufbar unter https://www.juve.de/nachrichten/namenundnachrichten/2018/12/compliance-aufsicht-monitorship-bei-bilfinger-beendet (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 18 Volkswagen AG Plea Agreement, abrufbar unter https://www.justice.gov/usao-edmi/page/file/930026/download (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 19 Third Partial Consent Decree vom 11.1.2017, abrufbar unter https://www.justice.gov/opa/pressrelease/file/924426/download (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 20 Handelsblatt.com vom 21.10.2019, abrufbar unter https://www.handelsblatt.com/unternehmen/industrie/dieselskandal-us-kontrolleur-bei-volkswagen-bleibt-drei-monate-laenger/25128004.html?ticket=ST-48716039-R62dTVgM1Ovt3UbShd4f-ap1 (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 21 Volkswagen AG Nachrichten vom 06.07.2020, abrufbar unter https://www.volkswagenag.com/de/news/2020/07/Volkswagen_completes_final_audit.html (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 22 IAV GmbH Plea Agreement, abrufbar unter https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1120891/download (zuletzt abgerufen am 30.08.2020); Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA Non Prosecution Agreement, abrufbar unter https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1148951/download (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 23 Vgl. zum Monitoring im US-Finanzsektor Ensign/Colchester, Meet the Private Watchdogs Who Police Financial Institutions; Prosecuters rely on small cadre of outside monitors; friction at Western Union, The Wall Street Journal vom 31.08.2015, abrufbar unter www.wsj.com/articles/meet-the-private-watchdogs-who-police-financial-institutions-1440983917 (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 24 Wirtschaftswoche.de vom 03.05.2017, abrufbar unter https://www.wiwo.de/unternehmen/auto/unbeliebte-us-aufpasser-es-wird-gemacht-was-der-monitor-sagt/19724272-2.html (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 25 Manager-Magazin.de vom 11.01.2017, abrufbar unter http://www.manager-magazin.de/unternehmen/artikel/compliance-monitor-fuer-vw-so-lief-es-bei-daimler-siemens-bilfinger-a-1129561-5.html (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 26 Zeit.de vom 31.05.2017, abrufbar unter https://www.zeit.de/wirtschaft/2017-05/deutsche-bankgeldwaesche-vorwurft-us-notenbank-strafe (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 27 Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 68. 28 Handelsblatt.com vom 12.02.2019, abrufbar https://www.handelsblatt.com/politik/international/iran-und-russland-geschaefte-deutsche-firmen-leiden-unter-us-sanktionen-amerikanische-konkurrenten-werden-geschont-/23976748.html?ticket=ST-1286880-ZOY9YShxK1eVBaj2ggSbap4 (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 29 Siehe hierzu näher unter B.I.1 „Methodische Vorüberlegungen“. 30 Schünemann, Plädoyer zur Einführung einer Unternehmenskuratel, in: Deutsche Wiedervereinigung – Die Rechtseinheit – Arbeitskreis Strafrecht, S. 129 (146f.). 31 Kölner Entwurf eines Verbandssanktionsgesetzes aus 2017, abrufbar unter http://www.jpstrafrecht.jura.uni-koeln.de/sites/iss_juniorprof/Projekte/Koelner_Entwurf_eines_Verbandssanktionengesetzes__2017.pdf (zuletzt abgerufen am 30.08.2020); Beisheim/Jung, CCZ 2018, 63 (66); Henssler/Hoven/Kubiciel/Weigend, NZWiSt 2018, 1ff. 32 Münchener Entwurf eines Verbandssanktionsgesetzes vom 05.09.2019, abrufbar unter https://www.familienunternehmer.eu/fileadmin/familienunternehmer/positionen/unternehmernahe_politik/dateien/familienunternehmer_muenchner_entwurf_eines_verbandssanktionengesetzes.pdf (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 33 Willms, CCZ 2020, 57 (58); Rübenstahl, ZWH 2019, 233 (242). 34 Jenne/Martens, CCZ 2017, 285. 35 BGH v. 09.05.2017, NJW 2017, 3798. 36 BGH v. 09.05.2017, BeckRS 2011, 114578 Rn. 4. 37 Baums/von Buttlar, ZHR 2020, 259 (286). 38 Jenne/Martens, CCZ 2017, 285 (286). 39 Jenne/Martens, CCZ 2017, 285 (288). 40 Hartwig, in: Moosmayer/Hartwig (Hrsg.), Interne Untersuchungen, Kap. O, Rn. 22. 41 Waigel, Stärkt Compliance die deutschen Unternehmen?, abrufbar unter http://www.wbu-bayern.de/mitglieder-info/Kompass-12-12.pdf (zuletzt abgerufen am 30.08.2020). 42 Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 8 Rn. 61ff. 43 Jahn, in: Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop (Hrsg.), Das Unternehmensstrafrecht und seine Alternativen, S. 54. 44 Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop, wistra 2018, 27; Baur/Holle, ZRP 2019, 186; Beisheim/Jung, CCZ 2018, 63; Dannecker, GA 2001, 101 (103f.). 45 Pieth, KJ 2014, 276 (282). 46 DJT Verhandlungen des vierzigsten Deutschen Juristentages, 65ff., E 1ff.; Hartung, DJT-Referat, E 51. 47 Schünemann, Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und europäischer Sicht, in: Schünemann/Gonzalèz/Suárez (Hrsg.), Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts, 263 (290f.); Schünemann, Plädoyer zur Einführung einer Unternehmenskuratel, in: Deutsche Wiedervereinigung – Die Rechtseinheit – Arbeitskreis Strafrecht, S. 129ff. 48 Schünemann, ZIS 2014, 1 (7). 49 Schünemann, ZIS 2014, 1 (7). 50 Schünemann, ZIS 2014, 1 (7). 51 Dannecker, GA 2001, 101 (127). 52 Dannecker, GA 2001, 101 (128). 53 Dannecker, GA 2001, 101 (128). 54 Dannecker, GA 2001, 101 (128). 55 Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen gegenüber Unternehmen, S. 214. 56 Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen gegenüber Unternehmen, S. 216. 57 Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen gegenüber Unternehmen, S. 216f. 58 Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen gegenüber Unternehmen, S. 213. 59 Napp, Unternehmensstrafbarkeit und Unternehmenskuratel, S. 177ff. 60 Vgl. A.I.4.a) „Gesetzesentwürfe“. 61 Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen gegenüber Unternehmen, S. 216ff. 62 Napp, Unternehmensstrafbarkeit und Unternehmenskuratel, S. 180. 63 Napp, Unternehmensstrafbarkeit und Unternehmenskuratel, S. 180. 64 Napp, Unternehmensstrafbarkeit und Unternehmenskuratel, S. 180. 65 Napp, Unternehmensstrafbarkeit und Unternehmenskuratel, S. 181. 66 Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, S. 301ff. 67 Napp, Unternehmensstrafbarkeit und Unternehmenskuratel, S. 183. 68 Napp, Unternehmensstrafbarkeit und Unternehmenskuratel, S. 183f. 69 Napp, Unternehmensstrafbarkeit und Unternehmenskuratel, S. 207f. 70 Napp, Unternehmensstrafbarkeit und Unternehmenskuratel, S. 208. 71 Napp, Unternehmensstrafbarkeit und Unternehmenskuratel, S. 209. 72 Scholz, ZRP 2000, 435 (439). 73 Bottke, JuS 2002, 320 (324). 74 Beukelmann, NJW-Spezial 2018, 184. 75 Trüg, in: Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop (Hrsg.), Das Unternehmensstrafrecht und seine Alternativen, S. 319. 76 Reyhn, CCZ 2011, 48ff. 77 Schwarz, CCZ 2011, 59ff. 78 Waltenberg, CCZ 2017, 146ff. 79 Willms, CCZ 2020, 57ff. 80 Willms, CCZ 2020, 57 (58).

II. Methodik und Gang der Untersuchung

Um dem Phänomen Compliance Monitorship nachzugehen, bedarf es verschiedener Ansatzpunkte. Zunächst befasst sich die vorliegende Arbeit jurisdiktionsübergreifend mit den Rechtsgrundlagen für die Einsetzung eines Monitors in Deutschland, den USA und im Vereinigten Königreich. Die weitere Untersuchung nimmt die erforderlichen Qualifikationen, die Auswahl sowie die Aufgaben des Monitors in den Blick. Der anschließende Teil der Arbeit widmet sich den Rechten und Befugnissen des Monitors sowie den praktischen und rechtlichen Grenzen seiner Tätigkeit, die sich besonders auf den Gebieten des Datenschutzrechts, Strafrechts sowie Arbeitsrechts ergeben. Zudem werden Compliance-Maßstäbe dargelegt, anhand derer die Arbeit eines Monitors überprüft werden könnte. Jeweils anhand ausgewählter Monitorships in deutschen Unternehmen sollen die grundlegenden Fragestellungen beleuchtet und untersucht sowie praktische Probleme aufgearbeitet werden.

Im Anschluss wird die Rechtsnatur des Monitors untersucht, indem Institute wie beispielsweise der Bewährungshelfer oder der Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit dem Monitor überprüft werden. Daraufhin wird die genaue Ausgestaltung eines Monitorships angesprochen, erneut unter Einbeziehung ausgewählter Monitormandate innerhalb deutscher Unternehmen. Im letzten Teil dieser Arbeit werden Vor- und Nachteile, Bewertungen abgeschlossener Monitorships sowie Kritikpunkte wiedergegeben, bevor die Untersuchung mit einer abschließenden Bewertung endet.

B. Einsetzung eines Compliance-Monitors

Als Ausgangspunkt der Untersuchung sind zunächst rechtsvergleichend die Grundlagen für die Einsetzung eines Compliance-Monitors zu analysieren. In diesem Zusammenhang wird erstmals die Funktionsweise von Compliance Monitorships erläutert sowie geprüft, inwieweit sich dieses Institut normativ verorten lässt. Angesichts verschiedener Regelungen in den einzelnen Jurisdiktionen empfiehlt sich ein punktueller Rechtsvergleich. Im Rahmen dessen liegt ein Schwerpunkt auf der Analyse der Unterschiede in den jeweiligen Systemen und Rechtsordnungen.

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