Expósito Vélez, Juan Carlos

Forma, formalidades y contenido del contrato estatal / Juan Carlos Expósito Vélez. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2021.

320 páginas ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 303-320)

ISBN: 9789587905472

1. Contratos públicos -- Aspectos jurídicos – Colombia 2. Contratos administrativos – Colombia 3. Contratos de trabajo – Colombia 4. Funcionarios públicos – Colombia 5. Colombia -- Administración pública I. Universidad Externado de Colombia II. Título

344 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

diciembre de 2020

ISBN 978-958-790-547-2

© 2020, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ

© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Primera edición: diciembre de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: José Ignacio Curcio Penen

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRELIMINAR

PRÓLOGO

PRESENTACIÓN

CAPÍTULO PRIMERO FORMA Y FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL

Introducción

I. Naturaleza solemne del contrato estatal

II. Concepto de forma y formalidades del contrato estatal

III. La forma en el contrato estatal

IV. Formalidades del contrato estatal

A. Planeación precontractual

B. Selección objetiva del contratista de la Administración

C. Adjudicación de la modalidad de selección

D. Perfeccionamiento del contrato

E. Ejecución del contrato estatal

F. Legalización del contrato

1. Publicación del contrato

2. Cancelación de los tributos

G. Liquidación del contrato estatal

1. Liquidación bilateral

2. Liquidación unilateral

3. Liquidación judicial

V. Excepciones legales a la exigencia de forma y formalidades en los contratos estatales

A. Los contratos de mínima cuantía

B. La contratación de urgencia manifiesta

CAPÍTULO SEGUNDO CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL

Introducción

I. Presupuestos de validez del contrato estatal como negocio jurídico

A. Capacidad

B. Consentimiento libre de vicios

C. Objeto lícito

D. Causa lícita

II. Cláusulas esenciales, naturales y accidentales

A. Cláusulas esenciales

1. Objeto

2. Precio

3. Plazo y vigencia o duración

B. Cláusulas naturales

1. Garantías contractuales

2. Intereses moratorios

3. Mecanismos alternativos de solución directa de conflictos

C. Cláusulas accidentales

1. Forma de pago

2. Multas

3. Cláusula penal pecuniaria

4. Cláusula compromisoria

III. Cláusulas excepcionales

A. Interpretación unilateral

B. Modificación unilateral

C. Terminación unilateral

1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga

2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista

3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista

4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato

5. Por sentencia judicial por actos de corrupción

D. Caducidad

1. Régimen general de la caducidad

2. Caducidad por acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley

3. Caducidad por incumplimiento de obligaciones fiscales

E. Sometimiento a las leyes nacionales

F. Reversión

CAPÍTULO TERCERO EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y EL DEBER DE SU RESTABLECIMIENTO

I. Teorías que justifican la ruptura del equilibrio económico del contrato

II. Presupuestos normativos del equilibrio económico del contrato

III. Condiciones generales para la aplicación del principio del equilibrio económico del contrato

IV. Situaciones imputables o atribuibles a la Administración contratante a partir de potestades derivadas del contrato

V. Circunstancias externas y ajenas a los co-contratantes. Teoría de la imprevisión

VI. Oportunidad para solicitar el reequilibrio de la ecuación contractual

VII. Mecanismos para el reequilibrio de la ecuación contractual

VIII. El incumplimiento contractual

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

PRELIMINAR

La forma y lo que contiene el contrato, bien sea de manera esencial, natural o accidental, siempre han sido conceptos complejos a la luz del derecho de los contratos públicos.

Es tal la importancia del tema que dio lugar a que lo tratáramos como una obra independiente. Su análisis y verificación constatan sustantividad propia a la figura del contrato estatal y por esto mereció el desarrollo particular que aquí se le da.

Mi agradecimiento sempiterno a la Universidad Externado de Colombia, y en especial al mentor, maestro y consejero permanente, nuestro magnífico rector, Dr. Fernando Hinestrosa (q.e.p.d.), a quien a manera de homenaje póstumo va mi gratitud por siempre, toda vez que su constante ánimo para que siguiera escribiendo ha permitido la maduración por fin de la tan anhelada actualización de este libro.

De igual manera agradezco a mis colaboradores directos, todos amantes del derecho administrativo, y en particular de la contratación estatal, como Mónica Sofía Safar Díaz, Daniela Castañeda Villareal y Carolina Rodríguez Ruiz, personas necesarias e indispensables sin las cuales hubiera sido imposible realizar este trabajo de investigación debidamente actualizado.

A mi familia, y no por ser menos importantes están de últimos, su paciencia, tesón y aguante en la materialización de esta nueva obra. Me refiero al verdadero amor de mi vida Luye Navas y la prolongación de mi existencia Juanra y Fati.

La presente edición aparece como fruto de la necesidad de actualizar el contenido de la obra a la normatividad del Decreto 1082 de 2015, reglamentario en la actualidad del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, normativa que derogó por completo lo establecido en los Decretos 734 de 2012 y 1510 de 2013, y de la jurisprudencia administrativa, así como de los laudos arbitrales que han sido dinámicos y hasta, en algunas ocasiones, cambiantes frente a las tesis expuestas en la pasada edición. Igualmente, se introduce un capítulo sobre el equilibrio económico del contrato, una de las principales vicisitudes a lo largo de la ejecución que comporta, sin duda, un aspecto vital y álgido de la contratación estatal, amén de diversas aristas relacionadas con cada tema esbozado en los diferentes capítulos del libro, como la figura de la adición del contrato y el contrato adicional.

PRÓLOGO

No cabe duda de la enorme importancia que reviste para Colombia la contratación estatal, pues constituye una de las más determinantes y operativas funciones que las autoridades públicas tienen a su disposición para cumplir los fines esenciales del Estado. Es una herramienta que trasciende lo esencialmente jurídico al generar un gran impacto en el manejo del erario público y, por consiguiente, en la debida satisfacción de las necesidades más apremiantes de la comunidad.

Por ello son bienvenidos todos los aportes que desde el ámbito académico-investigativo se produzcan en relación con tan significativo tema, como sucede con la obra de Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal, que hoy presentamos, y que se suma a otras precedentes producto del nivel intelectual y la connotada experiencia de su autor, destacado y eminente jurista, sobresaliente docente de nuestra querida Universidad Externado de Colombia y suficientemente reconocido en el ámbito del ejercicio profesional, calidades estas constitutivas de una visible impronta que lo personaliza e identifica como un profundo cultor y estudioso del tema.

En esta ocasión el doctor Expósito Vélez acertadamente profundiza metodológicamente en tan compleja área del derecho, no solo desde la postura doctrinaria, sino también con el soporte de las decisiones proferidas tanto por la justicia contencioso administrativa como por la arbitral. Así, el primer capítulo comprende un análisis razonado de la Forma y las formalidades del contrato estatal, asunto de permanente controversia en cuanto a su alcance e implicaciones, y recoge las distintas tendencias para ilustrar con claridad comprensiva su contexto, a lo cual llega mediante un estudio ponderado de su naturaleza y de las condiciones exigidas legalmente para su celebración, así como de su perfeccionamiento, precisando con rigor aquellos eventos en lo cuales por mandato del mismo legislador se exceptúan tales exigencias.

En el segundo capitulo el autor alude al Contenido del contrato estatal, partiendo de la noción del contrato como negocio jurídico, para adentrarse luego en el estudio de los presupuestos de validez, lo que posteriormente le permite referirse a las cláusulas esenciales, naturales y accidentales, como también a las excepcionales, en su condición de poderes exorbitantes atribuidos al Estado, bajo las premisas jurisprudenciales que se han emitido respecto de su tipología.

Finalmente, el tercer capítulo se refiere al Equilibrio económico del contrato y el deber de su restablecimiento, institución garantista que busca mantener la interrelación entre los derechos y obligaciones convenidas por las partes contratantes desde los inicios de la actividad negocial, objetivo que se explica suficientemente a partir de las razones que justifican dicha figura, los presupuestos y condiciones normativas exigidas para su procedencia, las circunstancias a tener en cuenta en cada caso para su aplicación, así como los aspectos procedimentales y la oportunidad para hacerla efectiva en cuanto a la adopción de la decisión correspondiente.

Después de adelantar una razonada lectura del texto es posible concluir que a partir de este momento la comunidad académica, y todos los sectores interesados en la gestión contractual del Estado, disponen de un medio que posibilita un más efectivo entendimiento del contrato estatal y de los procedimientos selectivos requeridos para su correcta celebración, a la vez que proporciona mejores elementos de juicio para dilucidar la dimensión que legalmente corresponde a todos aquellos fenómenos previsibles o imprevisibles que puedan resquebrajar la estabilidad operacional y económica del contrato.

Adicionalmente, en uso de la honrosa encomienda que se me ha conferido para exponer estos limitados comentarios, hago expreso mi total convencimiento en el sentido de que este valioso producto académico igualmente contribuirá en grado sumo al mejoramiento, consolidación y transparencia de los procesos de contratación en el sector público, lo que es de esperar produzca iguales efectos en el manejo de los recursos estatales con repercusiones evidentes en lo ético de las relaciones entre lo estatal y lo privado.

Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta

Bogotá, 15 de marzo de 2021

PRESENTACIÓN

Constituye un motivo de enorme alegría presentar esta obra referida a la forma, las formalidades y el contenido del contrato estatal. Se trata de un nuevo trabajo que difiere no solo en el título de la obra publicada en 2013, sino al que también se le han adicionado temas propios de las vicisitudes del contrato público durante el plazo de ejecución contractual, como la adición de contrato, el contrato adicional y el equilibrio económico del contrato, este último un tema álgido desarrollado por la jurisprudencia en cabeza de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y por supuesto de la jurisdicción arbitral a partir de la expedición de laudos arbitrales en las controversias contractuales donde está presente el Estado; un tema que sin lugar a dudas trae aparejado necesariamente el estudio de la responsabilidad de la Administración.

Lo anterior hace que se enriquezca mucho más esta obra que tuvo gran acogida desde su publicación en el año 2013 bajo el título Forma y contenido del contrato estatal.

Estos temas agregados se suman a la actualización que se hizo a dicha obra, poniéndola en el contexto de lo que hoy en día se aplica, no solo frente a lo que sustancialmente contiene el llamado Estatuto de Contratación de la Administración pública, sino también en cuanto al desarrollo que de ello se ha hecho en el Decreto compilatorio 1082 de 2015, amén de toda la jurisprudencia relacionada con los temas propios de la forma y el contenido del contrato estatal.

Por último, y no menos importante, esta nueva obra no hubiese sido posible una vez más sin la ayuda de quienes de manera constante y perseverante me insinuaban que debía realizarse para bien de la comunidad académica y, por supuesto, de los operadores jurídicos al interior de las entidades estales.

Agradezco enormemente la colaboración de las doctoras Daniela Castañeda, especialmente a ella quien estuvo a la par en las revisiones de todos los temas, Mónica Safar, Carolina Rodríguez y del doctor Nicolas Castro. Sin más preámbulos solo me resta, por supuesto, agradecer a mi Dios que siempre me ha brindado el entendimiento y la facilidad para concluir lo que me he propuesto. En esta tierra, gracias de corazón a mi compañera de luchas, Luye Navas, y por supuesto a mis hijos Juan Ramón y Fátima, la bendición arrojada por el To- dopoderoso, que cada día me dan más fuerzas para seguir adelante en los temas de la investigación académica. A mis padres Ramón y Neila que desde el cielo velan por mí, mi sempiterno agradecimiento por todo lo que me brindaron. ¡Seguirá mi tía Vilma la tarea emprendida por ellos!

Finalmente, mis sentimientos de gratitud se extienden al Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia por seguir manteniendo encendida la llama de la investigación académica.

Bogotá D. C., 15 de marzo de 2021.

CAPÍTULO PRIMEROFORMA Y FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL
INTRODUCCIÓN

A partir del acto de adjudicación, con el que surge una típica obligación de hacer que consiste en suscribir el contrato¹, en el evento en que se haya efectuado un procedimiento de selección de contratista del Estado de naturaleza concursal, o de la determinación de contratar con el oferente que haya presentado la mejor propuesta en los casos de contratación directa que prescinden de dicho procedimiento, prosigue la elaboración y perfeccionamiento del contrato estatal². De acuerdo con el sistema adoptado por el legislador, esta fase implica agotar un conjunto de etapas que no solamente determinarán su existencia sino, además, la posibilidad de iniciar la ejecución del objeto solicitado por la Administración, así como la inclusión de todos los aspectos necesarios para regular el objeto y la contraprestación en el mismo, con el único límite en la ley, el orden público, el interés general³, los principios de buena administración⁴ y las finalidades de la contratación estatal⁵.

Esto ha sido denominado por la doctrina la forma y las formalidades del contrato⁶, uno de los temas actualmente más importantes en la contratación del Estado, y que, más allá de los lineamientos propios de la naturaleza de lo que se pretende contratar, conlleva todo un marco de ritualidades específicas que determinan la existencia misma del acuerdo entre las partes, al punto que en su ausencia se hace imposible la aplicación íntegra de la teoría de los contratos y, por ende, debe buscarse otro tipo de justificación para la continua y eficiente prestación del servicio público, por una parte, y por la otra, para el provecho económico y la estructuración de la relación creada entre el Estado y el particular que busca satisfacer la necesidad de prestación o expectativa de remuneración.

Con miras a empezar, entonces, a estudiar a fondo este tema, entraremos a especificar lo que se entiende por forma del contrato estatal, y su relación con las formalidades a que se debe someter, partiendo de la diferenciación de ambos conceptos, para finalizar con las excepciones a la regla general de la forma y las formalidades impuestas por el legislador para la contratación del Estado.

Pero, para adentrarnos en nuestro objetivo de definir y delimitar lo que se entiende por la forma y las formalidades en el contrato estatal, es importante hacer algunas precisiones preliminares sobre las características mismas del contrato del Estado y su naturaleza a partir del momento de su nacimiento a la vida jurídica, las cuales se encuentran claramente definidas y permiten a su vez ratificar su autonomía e independencia, su sustantividad, sobre la base de criterios específicos que no aplican de igual manera que en derecho privado, y que dan todo un marco general a la aplicación de los aspectos centrales de este estudio.

I. NATURALEZA SOLEMNE DEL CONTRATO ESTATAL

La forma y el contenido del contrato estatal, como elementos propios y distintivos de este tipo de acuerdos, tienen una lógica propia a partir de la determinación de lo que se debe entender por contratos de la Administración pública, tema que encuentra plena relación con el perfeccionamiento del negocio jurídico, con base en la definición civilista del mismo, así como con las nociones de existencia, validez y eficacia del contrato. Es por ello que para poder analizar lo que implican estas nociones dentro del marco jurídico del contrato del Estado es necesario identificar estos conceptos a partir de una definición más general, cual es la de la naturaleza del contrato determinada desde el momento en que el mismo se reputa existente mas no válido, con base en concepciones de clásica denominación iusprivatista, y que explican la importancia de la forma y las formalidades como objeto de estudio dentro de la teoría contractual pública. Así, entraremos entonces a identificar la naturaleza del contrato estatal a partir del momento de su verdadera configuración, esto es, desde su perfeccionamiento para el mundo jurídico.

La teoría general del derecho común concibe que los contratos puedan ser consensuales, solemnes o reales, dependiendo de los requisitos necesarios para su perfeccionamiento. En el derecho privado se debe observar si para ello es necesario el simple consentimiento de las partes, el cumplimiento de alguna formalidad adicional, o la entrega de la cosa objeto del contrato para determinar la clase de negocio de que se trata en cada caso concreto⁷, siendo la regla de aplicación común considerar al contrato existente por el solo acuerdo de voluntades, como se desprende de la previsión expresa del artículo 824 C.Co.

Es así como el consensualismo en la práctica contractual privada constituye el elemento principal para la vinculación en una relación jurídica que da derechos e impone obligaciones a las partes, a un extremo tal que sin él muchos contratos no podrían celebrarse⁸; pero, económicamente la dificultad que presenta este tipo de acuerdos radica en la falta de prueba de la celebración del negocio, por lo que la parte cumplida no tiene forma de demostrar el pacto realizado o debe acudir a pruebas indirectas. Es por ello que se ha generado la tendencia de exigir formas en la mayoría de los contratos, en busca de dar seguridad jurídica a lo pactado⁹, tanto para las condiciones de cumplimiento como para su efectiva demostración, sin contar con la facilidad de darlo a conocer a los terceros que potencialmente puedan verse afectados con el negocio, y con la ventaja que representa para el legislador la existencia de unos requisitos obligatorios que le permiten ejercer su poder de regulación y creación de normas que garanticen una ejecución efectiva y honesta de los acuerdos entre los particulares, y especialmente de estos con la Administración.

Entonces, en ciertos casos la ley hace excepciones a la regla general del consentimiento como único elemento para perfeccionar el acuerdo de voluntades, obligando a los co-contratantes a efectuar una serie de ritualidades específicas que permiten dar lugar al nacimiento del contrato, las cuales, si no se cumplen, comportan la no existencia de lo pactado. En efecto, el artículo 1500 CC contempla los contratos solemnes como casos restrictivos de forma concreta, y como excepción frente a la generalidad del consentimiento catalogado como elemento suficiente para el surgimiento a la vida jurídica del negocio, como de igual modo lo hace el artículo 849 C.Co.

Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.º del artículo 39[10] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez¹¹, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley¹², es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico. Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica¹³. Ello significa que en el derecho administrativo¹⁴ la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal¹⁵, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei¹⁶.

Es así como, según la doctrina,

... en esencia, los contratos estatales, por regla general, son contratos solemnes, lo cual a la luz del artículo 1500 del Código Civil¹⁷ significa que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto¹⁸.

La solemnidad del contrato estatal deriva de la totalidad de requisitos dados en la ley¹⁹ y que son de obligatorio cumplimiento para su configuración, los cuales implican la ejecución de actos preparatorios, constitutivos y confirmatorios²⁰, que determinan la conjunción de la existencia, validez y eficacia del contrato, elementos estos definitivos para la estructuración de todo tipo de negocio jurídico²¹. Por ende, la omisión de cualquiera de los requisitos previstos en las disposiciones legales, salvo excepciones consignadas en las mismas, determina que el contrato no se forma, no produce efecto alguno²², y su aplicación se hace extensiva a todos los contratos celebrados entre la Administración y los particulares u otra entidad pública, eliminando la clasificación iuscivilista de los contratos en consensuales y reales, en cuanto ya no es suficiente con la manifestación verbal de la voluntad de las partes, ni debe contarse con la tradición de la cosa o bien objeto del contrato para su perfeccionamiento²³.

Entonces, podemos concluir que la naturaleza solemne del contrato estatal, tal como ha sido explicada, reafirma su sustantivación frente a la normatividad civil y comercial de las figuras típicas de autorregulación de intereses²⁴, también aplicables a la actividad económica del Estado por la incorporación que se hace de las instituciones del derecho común a las instituciones de la contratación pública, concretamente en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

II. CONCEPTO DE FORMA Y FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL

Explicada, entonces, la naturaleza solemne del contrato del Estado, antes de pasar a conceptuar el tema principal de este capítulo es necesario estudiar la forma y su relación con las formalidades del mismo. A partir de la premisa de que el contrato estatal supone la observancia de ciertas exigencias formales para su configuración y perfeccionamiento, diremos que las mismas se componen de una forma y unas formalidades exigidas por la ley al operador jurídico, eso sí, como elementos completamente diferentes dentro de la teoría contractual pública.

El análisis de los presupuestos de forma y formalidades dentro del contrato estatal no ha sido pacífico en la doctrina, esto por tratarse de criterios que podrían prestarse para cierta confusión, al punto que varios autores no consideran pertinente o aun viable su estudio como dos temas distintos, en cuanto los entienden como no nítidamente diferenciables²⁵. Pese a ello, desde nuestra posición consideramos indispensable entrar a diferenciar estos dos conceptos jurídicos que corresponden a dos nociones claramente distintas, pues, en efecto, un estudio individualizado de uno y otro pone en claro motivaciones y finalidades independientes propias de cada uno de ellos, más allá de su conjunción como requisitos de solemnidad, y por ende, de existencia y validez del contrato de la Administración.

A partir de lo anterior, podemos decir que la forma en la teoría general de los contratos se refiere al molde que contiene la voluntad de las partes, que puede ser, según el caso, libremente determinado o legalmente impuesto; en tanto que las formalidades serán aquellos requisitos que adicionalmente tendrán que llenar las partes, siempre, para cumplir con un requisito legal o convencionalmente exigido. En otras palabras, la forma es el recipiente, calificado o no, en el cual las partes han de verter su declaración negocial para que pueda surtir los efectos deseados; al paso que las formalidades serán aquellos trámites adicionales que las partes deberán satisfacer para dotar de eficacia plena a su acto dispositivo de intereses contenido en el molde legalmente establecido o convencionalmente estipulado. En últimas, acorde con el derecho positivo vigente, tanto la una como las otras son solemnidades ad substantiam actus, de obligatoria observancia si se quiere que el negocio exista como contrato y surta los efectos deseados²⁶.

Todo lo anterior ha sido aplicado por la jurisprudencia al campo de la contratación estatal, la cual afirma que

... las formalidades son los requisitos esenciales que deben observarse en la celebración del contrato y pueden ser anteriores (p. ej., pliego de condiciones), concomitantes (la adjudicación) o posteriores (aprobación, formalización escrita) al acuerdo de voluntades entre el Estado y el contratista. Precisamente la forma es uno de esos requisitos esenciales y se refiere al modo concreto como se documenta, materializa e instrumenta el vínculo contractual²⁷.

En conclusión, las formalidades constituyen el conjunto de requisitos que se deben observar para celebrar el contrato estatal; como muy bien sostiene la doctrina:

... el formalismo en los contratos administrativos está constituido por todos los recaudos y formalidades que han de observarse para la celebración del contrato y pueden ser anteriores (procedimiento licitatorio), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación) al encuentro de ambas voluntades²⁸.

A su vez, la forma se traduce precisamente en la manifestación externa que deben adoptar las partes para que la expresión de la voluntad produzca efectos jurídicos.

Dicho lo anterior, entraremos a estudiar el significado y alcance de ambos conceptos de manera separada, con el fin de estructurar las implicaciones de cada uno de ellos dentro de la teoría del contrato de la Administración pública.

III. LA FORMA EN EL CONTRATO ESTATAL

El contrato, como cualquier acto de autorregulación de intereses, debe asumir una forma para surgir a la vida jurídica, y en ese sentido, en derecho moderno –que en principio no requiere formalidad especial para el perfeccionamiento del contrato– se exige una indispensable correspondencia entre el momento de la celebración y el de la adopción de la forma²⁹. Esta es la manifestación externa que adopta el acuerdo de voluntades en que el contrato consiste³⁰.

La forma, ante todo, debe considerarse como un elemento natural de cualquier negocio jurídico, ya que la declaración de voluntad, que es su médula, necesita exteriorizarse, darse a conocer a los demás³¹. Esa manifestación de las partes sobre el objeto y la contraprestación, así como de su intención de obligarse respecto de estos, puede darse con la simple exteriorización de la voluntad, caso en el cual el contrato será puramente consensual, o por medio de un mecanismo distinto exigido por el legislador con el fin de plasmar de modo objetivo y claro el verdadero propósito del negocio, con reglas concretas en cuanto a la sustancia del asunto como al procedimiento para la ejecución y obtención del beneficio que el contrato ha de reportar para cada una de las partes, evento en el cual se está frente a un contrato solemne. Ahora bien, como ya se ha explicado, en derecho privado las solemnidades dependen de cada figura contractual específica, pero su característica común radica en la exigencia de un documento escrito como elemento contentivo del acuerdo de voluntades³²; cosa diferente será qué tipo de escrito se requiere –p. ej., escritura pública, documento privado, con concurrencia de testigos, etc.–.

Pero también, como se ha visto, la regla general del consensualismo se convierte en la excepción en el marco de la contratación estatal, en el que, por razones de seguridad, certeza y claridad, no opera el principio de libertad de forma, de modo que es la misma ley, con sujeción estricta al principio de legalidad que rige toda la actuación administrativa, la que impone un molde específico en el que deberá materializarse la intención de la Administración y del contratista: la forma escrita, complementada con otras formas reguladas por el derecho privado para contratos que impliquen modificación de alguna situación jurídica existente y que, por disposición legal, requieran de otro tipo de ritualidades para su configuración.

Por lo tanto, las reglas de la contratación pública determinan que los pactos verbales quedan completamente proscritos ante la existencia de un mandato legal que, con independencia de las discusiones y posiciones respecto del perfeccionamiento del contrato a partir del cumplimiento de la declaración de voluntad por medio escrito, implica simplemente que el contrato de la Administración siempre se manifestará –en etapa anterior o posterior al inicio de la ejecución de su objeto– por medio de un documento en el que consten todos los aspectos del acuerdo entre el Estado y su contratista –o por lo menos, los más importantes como el objeto y la contraprestación–, así como sus antecedentes y las prestaciones a cargo de las partes. Es decir, en ausencia del escrito la ley presume que, más que la voluntad del contratista es la voluntad de la Administración la que no ha sido expresada, o que, por lo menos, su manifestación no va dirigida a la formación de un contrato estatal³³.

En términos legales, la consagración normativa de la exigencia explicada se encuentra en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, el cual expresa que los contratos que celebren las entidades del Estado deben constar por escrito, y en el artículo 41 ibíd., que establece que el escrito es un requisito de perfeccionamiento.

Es claro, entonces, que por mandato legal la forma del contrato estatal en Colombia implica la utilización de una modalidad específica de manifestación del consentimiento para poder surtir efectos jurídicos, que implica la elevación a escrito del acuerdo de voluntades en un documento que, con excepción de los casos mencionados en las normas comentadas –y que en general se entienden como contratos reales–, será suficiente para calificar al contrato de existente y con capacidad de producir plenos efectos jurídicos entre Administración y contratista.

No obstante, la consagración del documento escrito como exigencia determinante en la contratación estatal, en tanto mandato y requisito de perfeccionamiento del mismo, ha provocado diversas interpretaciones respecto de su carácter constitutivo o puramente probatorio del acto jurídico bilateral entre la Administración y su contratista. Sin olvidar que la posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, con base en lo expresado en el artículo 1500 CC anteriormente explicado, no encuentra duda en lo atinente a la naturaleza solemne del contrato de la Administración, para algunos la elevación a escrito es un requisito legal de prueba del contrato, mientras que para otros el perfeccionamiento determina la existencia del contrato estatal, ya que se requiere del escrito además de la manifestación del acuerdo de las partes para poder catalogarlo como tal, y al ser exigencia de la ley se toma como una solemnidad necesaria para que exista el contrato.

En efecto, algunos autores, como José Luis Benavides, consideran que la falta de cumplimiento de la forma escrita del contrato estatal afecta su validez y no su existencia; lo anterior se refuerza en el hecho de que el incumplimiento de este deber no fue consagrado como causal de nulidad absoluta en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993[34], habiendo encontrado cierto respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado para decir que la inexistencia del contrato solamente aplica en los casos de celebración aparente del contrato o de verdadera inexistencia del mismo por ausencia del acuerdo de voluntades³⁵. En contraposición, la opinión mayoritaria ha considerado que es incuestionable, independientemente de la función que le asigne el legislador a las formalidades, que el contrato solo existe como tal cuando se cumple el requisito de la forma documental³⁶, por cuanto únicamente al cumplirse con esta exigencia legislativa se entiende, desde el punto de vista contractual, que se ha perfeccionado el negocio y, en consecuencia, que existe el contrato³⁷, de suerte que aun cuando la Administración manifieste su voluntad negocial de manera inequívoca, la ausencia de los requisitos de forma legalmente exigidos privará de valor jurídico a dicho pronunciamiento³⁸.

Compartimos la segunda posición, puesto que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 es muy claro al decir que el contrato se perfeccionará en el momento en que el acuerdo entre las partes acerca del objeto y la prestación del mismo sea elevado a escrito, lo que determina que no habrá contrato con el solo consentimiento, requiriéndose la observancia de la solemnidad expresada por la ley para que el contrato exista y produzca efectos.

Ahora bien, quienes argumentan la primera postura defienden su criterio con base en la hipótesis de los contratos verbales que, en efecto, la Administración celebra –p. ej., en situaciones denominadas por la ley como “hechos cumplidos”–, lo que daría lugar al perfeccionamiento del contrato mediante el solo consentimiento, haciendo por tanto que tenga plenos efectos jurídicos. Respecto a lo anterior, la jurisprudencia ha argumentado el cumplimiento de ese acuerdo de voluntades no escrito por la Administración bajo la aplicación del principio de no enriquecimiento sin justa causa, en virtud del cual si el contratista de buena fe ha cumplido con el objeto acordado de manera verbal, que bajo la teoría consensual sería un contrato, el Estado no puede aprovecharse de la circunstancia de no existir un documento que consagre las prestaciones mutuas para no retribuir lo ya hecho, de modo que no puede darse la hipótesis de un contrato gratuito ni para el contratista ni para la entidad contratante, porque se presupone la onerosidad en la contratación estatal, situación que conlleva ciertas excepciones que se tratarán más adelante.

Entonces, una cosa es reconocer los efectos de esa acción por quien ha generado un beneficio para la Administración, y otra muy diferente admitir que el contrato exista como tal a partir de la manifestación oral de la intención de las partes, y mucho menos que el contrato esté perfeccionado por ese solo hecho, ya que en este último caso lo que se examina es el cumplimiento o incumplimiento de la relación contractual consagrada en un escrito, tal como lo ordena la ley, y si se incumplió claramente se determinan las consecuencias para ello en el contrato; en cambio, en el acuerdo verbal debe demostrarse que el contratista actuó conforme con lo convenido con el Estado, es decir, es preciso evidenciar que se empezó el cumplimiento del objeto contractual sin haberse expresado los derechos y obligaciones de las partes mediante escrito ni configurado la perfección del contrato.

Debe entenderse, entonces, que si la ley determina que el contrato estatal se perfecciona con el cumplimiento del documento escrito, además de la manifestación de los co-contratantes sobre el objeto y la contraprestación, la forma misma del contrato estatal es la escrita. Es decir, se trata de un contrato solemne, que no admite excepciones frente a acuerdos verbales o puramente consensuales, y en caso de existir esas situaciones, su ámbito de estudio y plano de responsabilidad será el extracontractual de la Administración.

Sobre esa base, nos preguntamos cuál es la razón para que el legislador haya consagrado tal exigencia de manera radical, dejando de lado el criterio puramente consensual que constituye la regla general en la contratación de derecho entre los particulares. Aparece entonces la inquietud de si existe, y en qué términos, la confianza en la palabra dada cuando la Administración es parte de un acuerdo jurídico bilateral, o si simplemente se trata de un capricho legislativo sin ningún tipo de justificación razonable que permita entender las razones de eliminación del criterio consensual en los contratos del Estado.

La respuesta a esas inquietudes podría no ser tan evidente, más cuando actualmente se aboga por el acercamiento en el régimen de los contratos estatales con los denominados de derecho privado, siendo su principal diferencia sustancial la presencia de la Administración como sujeto de derechos y obligaciones, en aplicación del criterio subjetivo, como se desprende de los artículos 1.º, 2.º y 32 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, un examen prima facie de la norma no permitiría sostener la exclusión del aspecto consensual como elemento necesario y suficiente para dar surgimiento a un contrato ya que, a partir de la teoría general de los contratos, la Administración, como sujeto contractual, debe expresar su voluntad y libre consentimiento de obligarse con su co-contratante y viceversa, de tal manera que con ese solo hecho debería entenderse que hay un acuerdo implícito que confiere derechos y atribuye deberes a las partes, los cuales, con base en la buena fe, están obligadas a cumplir. Esto es mucho más evidente si se ha realizado un procedimiento de selección que termine con un acto de adjudicación a un oferente que ha presentado la propuesta más favorable para la entidad, lo cual demuestra su firme intención de ser el escogido para ejecutar el objeto querido por la Administración.

En oposición a las anteriores argumentaciones, en la actuación contractual administrativa se debe partir de principios superiores que ordenan contar con un especial cuidado y diligencia que necesariamente ha de ir más allá de la confianza, no tanto respecto del contratista como de la Administración, la cual, en últimas, debe explicaciones a todos los administrados como regulador y canalizador de las necesidades de la comunidad, principal patrocinadora y destinataria del servicio público que se pretenda satisfacer con la realización del contrato estatal³⁹.

Las razones que llevaron al legislador a consagrar la forma escrita como presupuesto sustancial de la existencia del contrato estatal se resumen básicamente en las siguientes: en primer lugar, asegurar la transparencia de la gestión contractual, lo que implica que todas las actuaciones de las entidades estatales deben ser públicas y pasibles de conocimiento general, de tal manera que expresen claridad y precisión respecto de todos los aspectos del negocio, tales como el objeto, el plazo, la forma de pago, la necesidad del contrato y los controles a los que estará o podrá ser sometido; y en segundo lugar, el cumplimiento del principio de legalidad, que obliga a la Administración a efectuar todas y cada una de sus actuaciones con apego estricto a la ley y lejos de cualquier consideración subjetiva diferente de lo expresado por las normas, lo cual solo podrá ser demostrado objetivamente en la medida en que se obligue a las entidades estatales a llevar un registro exacto del acuerdo definitivo y sus modificaciones, de manera que se cuente con información exacta y veraz que permita que cualquier interesado conozca la historia del contrato y su posible futuro.

Sin embargo, la regla general de que todo contrato estatal debe constar por escrito encuentra su excepción en la regulación legal contenida en el inciso 4.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que establece que:

En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley, que no permitan la suscripción del contrato escrito, se prescindirá de este, y aun del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

Es importante delimitar el sentido de esta disposición, por cuanto no podemos afirmar que en todos los casos de urgencia manifiesta los contratos consecuencia de esta figura sean de carácter verbal, ya que la misma norma es clara al ordenar que se prescindirá del contrato escrito solo cuando sea imposible lograr el acuerdo ante la premura que amerita la contratación de urgencia, de modo que se trata de una excepción de la excepción, por cuanto la norma exige que en los archivos de la entidad contratante debe quedar constancia de la autorización impartida, en la que lógicamente se deben dejar consignados los elementos más relevantes de la contratación respectiva, esto porque aun cuando se trate de un caso de verdadera urgencia, la manifestación conjunta de la voluntad se habrá presentado y por tanto deberá quedar constancia de ello⁴⁰. Además, la norma también exige que, una vez lo permitan las circunstancias, las partes deberán formalizar por escrito lo acordado verbalmente, lo cual no habrá de confundirse con el contrato y su nacimiento a la vida jurídica, porque ello ya habrá sucedido, y aquí el escrito simplemente cumplirá la función de recopilador de las condiciones de su ejecución.

De manera similar, parecería existir otra excepción en el caso de la contratación de mínima cuantía. Así, el literal d del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 previene que: “la comunicación de aceptación, junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal”, y de manera coherente, el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 expresa que: “La oferta y su aceptación constituyen el contrato”. De acuerdo con lo anterior, en el caso de la contratación de mínima cuantía la existencia del contrato no depende de la formalización en un escrito del acuerdo de voluntades; sin embargo, ello no priva de carácter formal al contrato celebrado, pues lo cierto es que tanto la oferta como su aceptación deben documentarse imperativamente, pues no habría otra manera de publicarlas en el SECOP de acuerdo con lo exigido por las normas transcritas, de modo que en ese orden de ideas, si bien la forma como tal cambia, ello no quiere decir que desaparece, pues lo cierto es que se sigue exigiendo como requisito de existencia del contrato estatal.

En consecuencia, si bien la Ley 1150 de 2007 derogó el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 que consagraba la figura de los contratos sin formalidades plenas, no podríamos encuadrar en dicha denominación las dos excepciones analizadas, teniendo más bien que aceptar que al interior de la contratación pública existen unos contratos con más formalidades que otros.

En nuestro sentir, a partir de lo expuesto, en Colombia la forma escrita del contrato estatal presenta un marco de seguridad, claridad, legalidad y transparencia para la consecución de los fines de Estado que se pretende satisfacer por medio de la colaboración, bien de los particulares, bien de otras entidades de la Administración; en efecto, en la medida en que se tengan unas condiciones y lineamientos específicos de ejecución entre las partes, así como una normativa vinculante para las contingencias que puedan presentarse en el curso de la misma, será posible presentar soluciones a la incertidumbre o confusión que pueda originarse en desarrollo del objeto acordado. Además, es esencial que se exija un elemento constitutivo de la relación, toda vez que de esta manera se garantiza de entrada la existencia de un documento expreso que no está en poder o liberalidad de las partes realizar.

Sin embargo, no todas las legislaciones comparten este criterio, y prueba de ello es lo que ocurre en países en donde el contrato se perfecciona y nace a la vida jurídica con la notificación de la adjudicación de la licitación, pendiendo sus efectos del cumplimiento de una condición suspensiva, consistente en la observancia de la forma escrita⁴¹. Así, a pesar de afirmarse que el contrato ya existe y genera efectos jurídicos entre las partes, en realidad solo se podrá exigir su cumplimiento a partir de la consagración documental de las condiciones del objeto, la ejecución y la forma de pago; y si dicho argumento no es convincente para muchos, entonces diremos que el acto de adjudicación, que es escrito y motivado por ser acto administrativo, por sí mismo ya implica la existencia de un escrito en el que constan las principales cuestiones del contrato ya mencionadas, quedando por definir los amparos sobre los posibles riesgos, las causas de suspensión de la ejecución y la determinación de las circunstancias que alteren la ecuación contractual. Así, la condición suspensiva no es más que la necesidad de elevar a escrito el acuerdo jurídico bilateral entre Administración y contratista.

Empero, y sin olvidar lo importante y práctico de la exigencia del documento escrito como uno de los requisitos de existencia del contrato estatal, la legislación colombiana presenta una cierta contradicción frente a la posibilidad de solicitar en instancia judicial su declaratoria de existencia, lo que obviamente implica la ausencia de la forma escrita y la efectiva ejecución de una labor querida por la Administración y acordada de forma verbal con el contratista. Es así como el inciso 1.º del artículo 141 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”, norma que deja la primera impresión de que, en todo caso, ante la ausencia de un contrato escrito es posible, tal como sucede en el régimen privado y ante los jueces ordinarios, erigir una pretensión declarativa de la presencia de un verdadero contrato entre la Administración y el particular como consecuencia de la efectiva realización de un objeto determinado y obviamente consentido por la entidad pública.

No obstante, la jurisprudencia administrativa ha sido limitativa frente a esta regulación procesal al exigir, para la procedencia de la pretensión contractual con el fin de determinar la existencia de un contrato estatal, que de los hechos pueda claramente deducirse el recorrido de las partes por el tipo negocial que se pretende reconocer como real para el mundo jurídico⁴². No compartimos esta posición, más de corte procesal que sustancial y a la luz de la cual, ante la ausencia de un documento escrito, no se considera procedente el medio de control de controversias contractuales para reclamar de la Administración el pago del bien o servicio a ella suministrado, sino que lo conducente, se estima, es reclamar un enriquecimiento injustificado de esta que implica un empobrecimiento correlativo de su contratista por medio de la actio in rem verso⁴³, esto, por cuanto con ello se desvirtúa la legitimación del particular frente a un hecho que típicamente se enmarca en una relación contractual, sin mencionar la total desnaturalización de la acción con pretensión contractual que es clara y expresa en este punto. Es decir, que para el juez no existía el indicio, y sin escrito no había acuerdo de voluntades, y por ende no había contrato.

Sin embargo, dicha teoría encuentra matices con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado del 19 de noviembre de 2012, en virtud de la cual en la declaratoria de responsabilidad en que haya podido incurrir el Estado por un enriquecimiento sin causa se podrá, de forma excepcional, invocar la actio in rem verso por el medio de control de la reparación directa en el entendido de que las pretensiones que se aducen, en principio, debían encontrarse cobijadas por la celebración de un contrato estatal, pero la ejecución desentendió las formalidades que se debían adelantar en la celebración o ejecución del contrato, que en sentir del Consejo de Estado se daría bajo tres supuestos:

[...] i) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

ii) En los casos en que resulte urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud; urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, para lo cual se debe verificar, en todo evento, que la decisión de la Administración pública frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

iii) En las situaciones en las que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la Administración pública omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, siempre que se trate de casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4.º de la Ley 80 de 1993[44].

En definitiva, la posibilidad de exigir restituciones mutuas sin que medie la presencia de un contrato estatal por escrito, es decir –la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa– por criterios de interés general, excepcionalmente se reconoce en tres supuestos, los cuales, en concordancia con la jurisprudencia explicada, son de interpretación restrictiva.

Es imperante recalcar la distinción que ha enunciado la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa como fruto de una “ejecución en mayor cantidad de lo pactado”, o como fruto de una “ejecución de prestaciones no pactadas”; es así como dicha discriminación se analiza desde la variación normal y ordinaria en la ejecución del contrato. En esa medida, se puede estar bajo dos hipótesis: i) la ejecución en mayor cantidad originalmente pactada en el contrato, y ii) la ejecución de prestaciones sin que exista previamente un vínculo contractual⁴⁵.

En el primer supuesto estamos en un típico caso de la actio in rem verso, en el cual existe un enriquecimiento de una parte y el correspondiente empobrecimiento de la otra; así mismo, dicha relación no está precedida de una relación contractual ni de un medio que permita exigir la responsabilidad del titular del patrimonio enriquecido.

Todo lo anterior es perfectamente aplicable al contrato estatal propiamente dicho, esto es, al que celebra una entidad estatal sometida en todo y para todo al llamado Estatuto de contratos de la Administración pública, toda vez que, como ha quedado ampliamente esbozado, la norma de su perfeccionamiento constituye orden público y no puede ser modificada por pacto entre las partes. En otras palabras, los sujetos de la contratación sometidos al Estatuto de contratación pública, por medio de un acto de tal naturaleza, no pueden hacer derogatoria de dicha norma. Contrario sensu, en relación con el contrato estatal especial, esto es, el que celebra la entidad estatal bajo un régimen jurídico exceptuado de la ley de contratos públicos (por regla general el derecho privado), lo que prevalece es la autonomía negocial de las partes, ergo, la forma verbal es plausible en este tipo de negocios, tesis suficientemente avalada por la jurisprudencia, entonces,

[...] Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento son los que aquél establezca; por tanto, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla⁴⁶.

O lo que es lo mismo:

[E]n tanto las normas sobre la formación de los contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se encuentran al alcance de la libre disposición de las partes, quienes, aún en el escenario del ejercicio de la autonomía de la voluntad, no podrán adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar su existencia⁴⁷.

IV. FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL

Partiendo de la definición del concepto de formalidades y su relación con la solemnidad del contrato estatal, nos corresponde entonces entrar a examinar cada una de las exigencias específicas que debe cumplir la Administración en primera instancia, y que corresponde observar a las partes en general luego de la determinación del contratista, para dar legalidad y eficacia a la relación económica bilateral que entre ellas se desarrolla. No debe olvidarse que la ausencia de alguna de estas ritualidades legales puede llegar a alterar la existencia o la validez del negocio, en términos de su repercusión en el mundo jurídico, lo que las más de las veces no desvirtúa la intangibilidad del patrimonio de los particulares por el hecho de tratarse de aspectos a cargo de la Administración.

Así, podemos afirmar que las formalidades que rodean al contrato estatal en nuestro medio se resumen en la aplicación del principio de planeación en etapa anterior al inicio del procedimiento de selección del contratista o de la celebración del contrato en el caso de contratación directa; la obligatoria adjudicación de conformidad con la modalidad de selección objetiva del contratista; el cumplimiento de los requisitos para el perfeccionamiento, legalización y ejecución del contrato, y, por último, el acto de liquidación que da por terminada la actividad contractual.

A. Planeación precontractual

Sin entrar en mayores detalles respecto de la configuración y aplicación de este principio, por cuanto ya hemos tenido la oportunidad de tratar el tema en textos anteriores⁴⁸, simplemente diremos acá que la decisión de la Administración de un objeto determinado con la colaboración de un particular o de otra entidad pública requiere de un análisis previo de su necesidad y especificaciones, de la oportunidad y conveniencia de su ejecución en un momento determinado y de las consecuencias fácticas y patrimoniales de su consecución⁴⁹. Dicho análisis supone adelantar estudios previos, tanto técnicos como de mercado, con el fin de determinar la prioridad, los lineamientos y las finalidades de su elaboración; la obtención de permisos y licencias de conformidad con la ley aplicable al caso concreto; la coordinación de las actividades de la Administración para su adecuada ejecución con el fin de evitar un conflicto con las labores propias de la entidad contratante y, principalmente, la delimitación de un presupuesto acorde con la realidad económica y correspondiente con la magnitud del proyecto, así como la determinación de los riesgos previsibles y la maduración de los proyectos⁵⁰.

La planeación es la base de las funciones administrativas, ya que da lugar a que todas las demás se puedan realizar; consiste en determinar por anticipado las metas y los objetivos que se quieren cumplir y, además, definir las tácticas para llegar allí, por lo cual es considerado el modelo teórico para actuar en el futuro. Entonces, resulta lógico afirmar que el principio de planeación o de la planificación aplicada a los procedimientos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata con los principios del interés general y la legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, su ejecución y liquidación no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación⁵¹.

En términos generales, es la elección de gestiones, objetivos, estrategias, lineamientos, esquemas y procedimientos para lograrlos a partir de la adopción de un conjunto de medidas, así como la selección de un curso de acción entre varias alternativas. Su aplicación comprende un proceso de análisis ulterior para establecer el curso de acción que el agente económico habrá de seguir para lograr las metas y objetivos propuestos, e implica el ejercicio de conductas constantes, acordes con la naturaleza dinámica del comercio.

La planeación, en cuanto criterio orientador de la actuación contractual, se encuentra regulada en varias normas constitucionales y legales⁵², y principalmente se halla forzosamente inscrita dentro de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, criterios rectores de la contratación estatal de manera expresa a partir de su consagración en el estatuto de contratación pública. Implica, por ende, que la falta o incumplimiento de los lineamientos dados en la ley, y anteriores a la determinación de realizar y desarrollar un procedimiento contractual, deriva en una consecuente violación de los principios mencionados y en un eventual daño patrimonial a los particulares por el cual debe responder la Administración, con independencia del funcionario encargado y de las acciones de repetición que el Estado haya de ejercer contra este.

Actualmente todos los pasos relativos a los estudios previos están consagrados en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, reglamentario del Estatuto General de Contratación de la Administración pública, estableciendo como fases de los mismos la descripción de la necesidad que se pretende satisfacer con la contratación; la descripción del objeto a contratar; la identificación del contrato que se va a celebrar; la referencia a las licencias o autorizaciones adquiridas para la ejecución del contrato, y los diseños y demás documentos técnicos necesarios para el efecto; los fundamentos jurídicos de la modalidad de selección aplicable; el análisis que justifica el valor estimado del contrato; la justificación de los factores de selección que se van a utilizar para la escogencia objetiva del contratista; el soporte para la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles; el análisis que sustenta la exigencia de las garantías contractuales y la indicación de si la contratación respectiva está cobijada por un acuerdo internacional o un tratado de libre comercio vigente, sumado a la obligación de analizar la necesidad de contar con interventoría, y si la misma debe ser integral o solamente técnica, por mandato del parágrafo del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.

A lo anterior debe sumarse una novedad contenida en la nueva reglamentación vigente, pues el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 obliga, en la fase de planeación, efectuar un análisis del sector económico relativo al proceso de contratación desde las perspectivas legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis de riesgos, utilizando para el efecto la guía expedida por la Agencia Nacional de Contratación “Colombia Compra Eficiente” de acuerdo con la competencia conferida para el efecto por el artículo 2.2.1.2.5.2 del mismo Decreto 1082 de 2015.

Así, si bien estos componentes de la fase de planeación del contrato tienen un antecedente importante en los artículos 8.º del Decreto 2170 de 2002, 3.º del Decreto 2474 de 2008 y 2.2.5 del Decreto 734 de 2012, debe tenerse en cuenta que bajo la normatividad vigente los mismos se convierten en el fundamento esencial del contrato, en la medida en que por mandato legal constituyen parte integral de las condiciones de contratación al obligarse a su publicación junto con el proyecto de pliego de condiciones (arts. 8.º Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.1.1.7.1 Dcto. 1082 de 2015), esto con el fin de conocer el antecedente y fundamento del acto administrativo contentivo del pliego de condiciones, que es el documento que fija las reglas sustanciales y procedimentales del proceso de escogencia del contratista de la Administración, o del acto administrativo de justificación de la contratación directa, cuando se trate de esta modalidad de selección.

Es así como la concreción del principio de planeación⁵³ en las instancias aquí mencionadas –delimitación de la necesidad, estudio de conveniencia y oportunidad, obtención de permisos y licencias, análisis de las condiciones de mercado para determinar el presupuesto oficial, cumplimiento de los requisitos presupuestales, determinación de los riesgos previsibles y maduración de proyectos– se traduce en formalidades de obligatorio cumplimiento para la configuración del contrato estatal, ya que con su agotamiento la Administración puede determinar qué quiere, cómo pretende conseguirlo, qué necesita para hacerlo y a qué costo podrá llevarlo a cabo.

La omisión de la planeación puede traer consecuencias funestas para el desarrollo del procedimiento de selección del contratista, así como para la ejecución misma del objeto contractual, sin contar con la gran responsabilidad que acarrea para la Administración la eventual causación de perjuicios derivados de su negligencia, ya sea a los potenciales contratistas al momento de la selección, o a terceros en desarrollo del contrato mismo, y el enorme riesgo de despilfarro del patrimonio público con repercusión directa en el funcionamiento del Estado y la efectiva prestación de los servicios públicos a su cargo. Lo anterior es tan cierto que la jurisprudencia administrativa ha llegado a considerar que el incumplimiento de los deberes de planeación acarrea la nulidad del contrato posteriormente celebrado, en tanto que se trata de requisitos de validez del contrato⁵⁴, y es por ello que un error en los estudios previos –o la ausencia de ellos– habilita la revocatoria del acto de apertura del procedimiento de selección correspondiente, en aplicación de las reglas generales del procedimiento administrativo⁵⁵, y, además, constituye falta disciplinaria⁵⁶.

Así, el ejercicio de la planeación precontractual es la primera de las formalidades que se enmarcan dentro del concepto de formación y configuración del contrato estatal.

B. Selección objetiva del contratista de la Administración 57

El segundo requisito en el marco de las formalidades que rodean al contrato estatal es el mandato legal que da aplicación a los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva del colaborador de la Administración. Nos encontramos en este punto con los sistemas creados por la ley encaminados a escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad, regulados de manera expresa en la misma a partir de principios y normas de procedimiento de obligatorio cumplimiento por la Administración, que aseguren la libertad de concurrencia de los particulares y una elección limpia del futuro colaborador en el logro de los fines mediatos e inmediatos del Estado. En este punto corresponde tratar el tema de los procedimientos de selección de contratistas, pilar cardinal de toda la estructura de la contratación pública y deber principal del Estado en cuanto a su justa escogencia.

La selección del contratista es uno de los aspectos más importantes en la contratación del Estado, por cuanto deriva en un resultado que no depende de la simple voluntad de la Administración contratante, “sino de la observancia de un procedimiento establecido por la ley encaminado a la materialización y expresión de la voluntad administrativa”⁵⁸. Por ello, la obediencia y el cumplimiento de todas sus aristas son imperativas ante la presencia de una necesidad de continua y eficiente prestación de un servicio público por medio de un colaborador, el cual no puede ser elegido a la luz de consideraciones subjetivas e internas del Estadocontratante, sino que ha de serlo en obedecimiento de mandatos superiores que se imponen en virtud de la aplicación irrestricta del principio de legalidad en toda la actuación administrativa, y principalmente de aquella de carácter contractual.

En aplicación del deber de selección objetiva dispuesto en el artículo 5.º de la Ley 1150 de 2007 (con las modificaciones introducidas por el art. 88 de la Ley 1474 de 2011 y el art. de la Ley 1882 de 2018), que derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, y que fue desarrollado por el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015, las modalidades de selección de contratistas se encuentran reguladas en el artículo 2.º de la Ley 1150 de 2007 (adicionado por el art. 95 de la Ley 1474 de 2011), el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 en cuanto a la licitación pública, y más recientemente por los artículos 2.2.1.2.1.1.1 a 2.2.1.2.1.3.7 y 2.2.1.2.1.4.1 a 2.2.1.2.2.4.4 del Decreto 1082 de 2015, los cuales presentan una regla general para la adjudicación imparcial del objeto a contratar y unos casos taxativos de excepción, que en todo caso obligan a la plena aplicación de los principios que rigen toda la actuación contractual de la Administración. Así, el procedimiento común es la licitación pública y, de forma particular, para los casos específicos se hará una selección abreviada, una contratación directa, un concurso de méritos o una contratación de mínima cuantía⁵⁹, eventos que presentaremos de modo somero a continuación⁶⁰.

En primer lugar, de conformidad con lo expresado en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, “se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable”. Con dicha definición queda clara la intención del legislador de, más allá de dar una denominación específica de licitación, expresar que el procedimiento general de selección de los contratistas de la Administración es la convocatoria pública; tanto así que, a partir de la expedición del Decreto 2170 de 2002, y actualmente bajo el Decreto 1082 de 2015, sería una verdadera imprecisión identificar de forma absoluta ambos criterios, ante la existencia de unas normas claras de participación abierta para los casos de selección abreviada, concurso de méritos y contratación de mínima cuantía. No obstante, es importante por ahora mencionar que el procedimiento por excelencia, por cuanto es el reconocido y regulado en su totalidad por la Ley 80 de 1993, es el de la licitación pública.

Entonces, a partir de la consagración normativa del artículo 2.º de la Ley 1150 de 2007, el legislador establece la licitación como el modo preferente para realizar la escogencia del contratista, que constituye un procedimiento administrativo público de carácter especial con regulación propia, y cuya finalidad es “conformar el consentimiento del negocio jurídico estatal, que se consolida con el perfeccionamiento del llamado contrato estatal”⁶¹. La doctrina y la jurisprudencia han aportado sus propios criterios al respecto, principalmente enfocados en la denominación de licitación. Así, se ha dicho que:

... la licitación [...] es la regla general de escogencia del contratista⁶² [y que] es un procedimiento previo a través del cual se regula la forma de celebración de los contratos administrativos o estatales, con la finalidad de seleccionar a quien ofrece las mejores condiciones; consiste en una invitación pública para que los interesados hagan propuestas, ciñéndose a las bases previstas, esto es, al pliego de condiciones. [...] El procedimiento se funda, para lograr la finalidad que busca la Administración, entre otros, en los principios de igualdad, transparencia, economía y cumplimiento del pliego de condiciones⁶³.

Su regulación se encuentra en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por los artículos 2.2.1.2.1.1.1 y 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015.

No entraremos a estudiar detenidamente cada uno de los aspectos propios de la licitación pública por no ser ese el objeto de nuestro estudio; simplemente diremos que se trata de fases o etapas obligatorias para la selección del contratista de la Administración, cuya violación u omisión genera consecuencias perjudiciales para el contrato, en especial por la posibilidad de una declaratoria judicial de nulidad absoluta del mismo por pretermitirse mandatos del Estatuto de Contratación Estatal sobre la materia; sin embargo, para la jurisprudencia del Consejo de Estado no es procedente que la Administración termine unilateralmente el contrato, al no configurarse la causal de nulidad absoluta contenida en el artículo 44-2 de la Ley 80 de 1993 por no tratarse de expresa prohibición legal⁶⁴.

Por otra parte, encontramos en nuestra legislación el procedimiento de selección abreviada, que implica la realización de procedimientos especiales y simplificados⁶⁵ que dependen de la causal de que se trate, y que opera en los casos taxativamente expresados en la ley, como la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización; la menor cuantía; la prestación de servicios de salud; la declaratoria de desierta de la licitación; la enajenación de bienes del Estado; la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos legalmente constituidas; los procesos de entidades que tengan a su cargo la ejecución de programas de protección de personas, de desmovilización y reincorporación a la vida civil; los actos y contratos con objeto directo en actividades industriales y comerciales de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, y los bienes y servicios necesarios para la defensa y la seguridad nacionales. Cada una de estas causales tiene un procedimiento específico detallado en los artículos 2.2.1.2.1.2.1 a 2.2.1.2.1.2.26 del Decreto 1082 de 2015[66].

La tercera modalidad de contratación vigente es el concurso de méritos, diseñado únicamente para la contratación que tenga por objeto trabajos intelectuales como, por ejemplo, los proyectos y diagnósticos típicos de un contrato de consultoría o asesoría. Comprende la ejecución de una modalidad particular de convocatoria pública que puede ser abierta, o con una etapa de precalificación de oferentes, a partir de la determinación total de los requerimientos técnicos del objeto del contrato por la entidad, o del traslado de esta carga al oferente, lo que implica contar con una manifestación de interés de los oferentes en el evento en que se decida la modalidad de precalificación, y la conformación de listas con un mínimo de integrantes, bajo el criterio particular de conveniencia de la entidad. El procedimiento se encuentra reglamentado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1 a 2.2.1.2.1.3.7 del Decreto 1082 de 2015, con una estructura mucho más simplificada respecto de la contenida en normas anteriores.

La principal particularidad del concurso de méritos, incorporado de manera separada a la licitación pública mediante la Ley 1150 de 2007, consiste en la expresa prohibición de tomar el precio como factor de evaluación de las ofertas, de acuerdo con el artículo 5-4 de la propia Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de la verificación de la concordancia de la oferta económica con la oferta técnica en los términos del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015.

Además, continúa vigente la contratación directa⁶⁷ por urgencia manifiesta para los contratos de empréstitos; los contratos interadministrativos (con las excepciones señaladas en la Ley 1474 de 2011); la adquisición de bienes y servicios en el sector defensa y en la Dirección Nacional de Inteligencia que necesiten reserva para su adquisición; los encargos fiduciarios de las entidades territoriales que inicien acuerdos de reestructuración de pasivos; el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas cuando no exista pluralidad de oferentes; la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión; la ejecución de trabajos artísticos, y el arrendamiento o adquisición de inmuebles, causales reglamentadas en los artículos 2.2.1.2.1.4.1 a 2.2.1.2.1.4.11 del Decreto 1082 de 2015[68].

Finalmente, la quinta modalidad de selección objetiva es la contratación de mínima cuantía, la cual comprende dos modos, a saber: i) La mínima cuantía propiamente dicha, consagrada en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, norma reglamentada por los artículos 2.2.1.2.1.5.1 a 2.2.1.2.1.5.3 y 2.2.1.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015, aplicable en los casos en que el valor del contrato no supere el 10% de la menor cuantía de la entidad estatal contratante, con independencia del objeto contractual, y ii) Las adquisiciones en establecimientos que correspondan a la definición de grandes almacenes, reglamentadas por los artículos 2.2.1.2.1.5.3 y 2.2.1.2.1.5.4 y complementados por el manual expedido por la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 2.2.1.2.5.2 del mismo decreto⁶⁹.

De conformidad con lo anterior, la modalidad de mínima cuantía prevalece ante cualquier otra, con excepción de los acuerdos marco de precio.

La finalidad de todas las anteriores modalidades de selección de contratistas es dar efectividad al deber de selección objetiva, de tal manera que se garantice la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes señalados en el artículo 5-1 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las especialidades señaladas para el concurso de méritos en el artículo 5-4 ibíd.

Todo lo anterior implica que la selección de los contratistas de la Administración constituye una formalidad básica para la configuración y correcta ejecución del contrato estatal como pilar fundamental de la figura, ya que el cumplimiento del deber de selección objetiva se concreta mediante la realización de procedimientos que permitan la libre concurrencia de los particulares y garanticen la elección justa e imparcial de la mejor propuesta para los intereses de la entidad, todo con la finalidad de satisfacer el interés general por medio de la continua y eficiente prestación de un servicio denominado público por su alcance y dirección a la comunidad en general, reflejado ya sea en un objeto que directamente afectará a los administrados o en el correcto funcionamiento de Administración para que ella cumpla su función frente a la colectividad.

Entonces, esa afectación final del interés público es la que justifica una regulación concreta y estricta de la forma de escoger al responsable de llevar a cabo la labor encomendada por la entidad estatal, de modo que a través de la convocatoria pública se logre una libre concurrencia y participación de la comunidad, así como el respeto a la libertad económica y de competencia (arts. 2.º, 333 y 334 de la Constitución Política); lo anterior en cumplimiento de mandatos constitucionales que proscriben para el Estado toda clase de actuaciones tendientes a favorecer de forma subjetiva intereses de algunos asociados con desconocimiento de los derechos y garantías de la colectividad⁷⁰. Con todo, bajo la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, les está prohibido a las autoridades rechazar propuestas por cualquier tipo de deficiencia, pues todos aquellos requisitos o documentos que no son necesarios para la comparación de las mismas carecen de la virtualidad para que se produzca el rechazo⁷¹.

En conclusión, el respeto a la selección objetiva y la igualdad es lo que hace de los procedimientos de selección una verdadera formalidad en los contratos del Estado, y su adecuada aplicación permite a la Administración un amplio conocimiento de la diversidad de ofertas existentes en el mercado, así como la posibilidad de escoger la propuesta más adecuada para sus intereses, tanto en factores técnicos como económicos, que juntos deben llevar al cumplimiento de los fines que la entidad busca satisfacer. En el procedimiento público de escogencia del futuro contratista de la Administración la mayoría de sus aspectos se tornan reglados, los factores de selección son objetivos, nada queda ad libitum de la entidad pública⁷².

C. Adjudicación de la modalidad de selección

El acto de adjudicación es una de las formalidades más importantes para la configuración del contrato estatal, por no decir que es la principal dentro del proceso de formación del acuerdo jurídico bilateral, por cuanto es a partir de ella que se origina la obligación para las partes de celebrar el contrato objeto del procedimiento de selección, cualquiera que este sea⁷³.

En efecto, el acto de adjudicación es la actuación terminal de la fase del procedimiento de selección, e implica la manifestación definitiva de la voluntad de la Administración de realizar la contratación con uno o varios oferentes determinados. Es la aplicación del principio de administración compulsoria, que implica el despliegue de la actividad precontractual con miras a una decisión final positiva respecto de la aceptación de una de las ofertas, la cual se consigna en un acto administrativo en donde se expresan las razones de hecho y de derecho que apoyan la selección realizada⁷⁴.

La adjudicación es una de las formalidades principales dentro del recorrido de formación del contrato del Estado, ya que su existencia genera de manera inmediata una relación jurídica que compromete a las partes a celebrar el respectivo contrato, esto es, a firmar un documento en el que conste el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, así como las respectivas previsiones para el correcto desarrollo del objeto contractual.

A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en el que la mejor oferta automáticamente forma el contrato entre las partes a partir de la oferta y su aceptación con la presentación del ofrecimiento, por ser el que objetivamente cumple con todos los requisitos exigidos, la adjudicación en el campo de la contratación estatal no genera per se el acuerdo de voluntades, sino que constituye la promesa irrevocable de suscribir el contrato, en los términos y con las formalidades exigidas por la ley, para dar existencia al mismo, y en consecuencia, revestirlo con toda la validez jurídica.

Así, en el sentir del Consejo de Estado, la adjudicación implica que: “surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de derechos y obligaciones, y que ‘el contrato’ no viene a ser sino una forma instrumental o el acto formal”⁷⁵, con lo cual “es incuestionable, como reiteradamente lo ha dicho la Corporación, que en las licitaciones públicas o privadas el acto dominante, por excelencia, es el de la adjudicación, adquiriendo el carácter de consecuencial el otorgamiento del documento contractual”⁷⁶.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta el sentido de la normatividad contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ante la inminencia de la solemnidad del contrato estatal, reiteramos que en nuestro concepto la adjudicación genera el deber imperativo de proceder a la suscripción del contrato tanto para la Administración como para el contratista, como se desprende del artículo 9.º de la Ley 1150 de 2007 cuando expresa que: “el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”. Se trata de una obligación de hacer recíproca, esto es, oponible tanto a la Administración como al adjudicatario.

Esta regla general de la adjudicación como requisito previo y obligado para proceder a la celebración del contrato estatal encuentra en principio su excepción en la contratación desarrollada bajo la modalidad de mínima cuantía, como quiera que el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 contempla que: “La oferta y su aceptación constituyen el contrato”, no obstante, en el contrato estatal propiamente dicho, en todo caso, la aceptación de la oferta debe siempre constar por escrito.

Ahora bien, la decisión opuesta a la adjudicación, y con la cual también se da por terminado el procedimiento de selección del contratista y por ende la actuación administrativa iniciada, es la declaratoria de desierta, la cual opera cuando no se presenta ningún proponente en la oportunidad correspondiente dentro de la convocatoria pública, o cuando ninguno de los proponentes o de las ofertas cumple con los requisitos establecidos por la ley y por las condiciones de contratación, y, en general, cuando existe la imposibilidad de hacer una selección objetiva (art. 25-18 Ley 80 de 1993), con lo cual el acto administrativo que declara desierto el procedimiento de selección es de naturaleza definitiva en razón a su objetivo de ponerle fin al mismo⁷⁷.

Consideramos que, como está previsto en la ley colombiana, el instituto jurídico de la adjudicación es una exigencia legal que se compadece con la lógica de la seguridad jurídica que debe existir de manera especial en el campo de la contratación estatal, pues la aplicación del deber de selección objetiva establecido en la ley conlleva la obligación de respetar el derecho del adjudicatario del procedimiento de selección de ejecutar la prestación ofrecida a partir de la suscripción del correspondiente acuerdo de voluntades con la Administración, y con ello eliminar cualquier consideración subjetiva ajena a la contratación pública, por lo menos en cuanto a la escogencia del futuro contratista del Estado.

No obstante, tal regla, que en principio parece absoluta, puede ser excepcionada cuando en el adjudicatario, con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, se ha configurado una causal de inhabilidad o incompatibilidad que le impide ser contratista de la Administración, o bien si se demuestra que el acto administrativo fue obtenido por medios ilegales. En efecto, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia más reciente y su consagración expresa en el artículo 9.º de la Ley 1150 de 2007, la existencia de una circunstancia que le impida al favorecido con el acto de adjudicación convertirse en contratista del Estado amerita la revocación directa del acto administrativo que culmina el procedimiento de selección, pues de suscribirse el contrato el mismo estaría automáticamente viciado de nulidad absoluta por falta de capacidad, de acuerdo con el artículo 44 del Estatuto de Contratación, la cual no es susceptible de ratificación, de manera que ante lo impráctico que resultaría esperar el resultado de una declaración judicial que elimine la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo de adjudicación, se ha permitido a la entidad pública contratante revocarlo directamente.

En conclusión, la adjudicación constituye la formalidad principal para configurar el contrato estatal, pues se trata del verdadero encuentro de las voluntades, de la aceptación de la oferta presentada, la cual, a pesar de ser un acto administrativo, por sus especiales condiciones y efectos, resulta teñida de bilateralidad. Además, es el mecanismo por el cual se determina el contratista, como también el requisito previo e indispensable para seguir con el proceso de contratación, toda vez que, evidentemente, sin adjudicación no puede haber contrato estatal. Así mismo, no debe olvidarse que este debe ser producto de la correcta aplicación de los principios que rigen el procedimiento de selección de los contratistas de la Administración, y corresponder directamente al cumplimiento del deber de selección objetiva impuesto por la ley, de modo que la futura contratación del colaborador escogido no produzca perjuicios a terceros y, por ende, el deber de reparación por parte del Estado, independientemente del pago hecho al contratista por la ejecución del objeto pactado.

D. Perfeccionamiento del contrato

De acuerdo con el inciso 1.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993[78], el contrato estatal se entiende perfeccionado en el momento en que se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito, sin perjuicio de que este último requisito se entienda satisfecho con el uso de mensaje de datos, de conformidad con los artículos 6.º[79] y 7.º[80] de la Ley 527 de 1999[81].

En efecto, tal y como se planteó al inicio de este capítulo, los contratos del Estado que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública tienen el carácter de solemnes ante la exigencia de requisitos adicionales al acuerdo de las partes por medio de su consentimiento para nacer a la vida jurídica y producir plenos efectos respecto del objeto y la contraprestación pactados⁸². Esta posición ha sido reiterada frecuentemente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que al respecto ha manifestado:

Cuando la fuente de las obligaciones está radicada en un contrato, las partes contratantes se obligan recíprocamente y en ese acto una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. En los contratos estatales, estos se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve por escrito; [...] Desde este punto de vista, dichos contratos por disposición legal son solemnes, puesto que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto⁸³.

Lo anterior implica que la formalidad del perfeccionamiento del contrato estatal es esencial para poder hablar de acuerdos jurídicos bilaterales dirigidos a producir efectos jurídicos entre las partes que lo celebran, ya que se trata de un conjunto de requisitos que de manera acumulada dan existencia al contrato estatal, siendo indispensable la realización de todos ellos al unísono.

Bajo la vigencia del Decreto ley 222 de 1983 el perfeccionamiento del contrato requería, además del acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que lo declarara ajustado a la ley, la aprobación de la fianza establecida en el inciso 1.º del artículo 48 ibíd., o el correspondiente registro presupuestal, de requerirse el mismo, o una vez suscrito, si no requería de ninguna de las formalidades mencionadas. Nótese, entonces, cómo la exigencia de requisitos específicos de perfeccionamiento de la relación jurídica surgida entre la Administración y su contratista ha sido una constante en el marco de la contratación del Estado; su fundamento lógico radica en la necesidad de contar con elementos de seguridad jurídica y legalidad, tanto por la importancia y trascendencia de los objetos contratados por las entidades públicas, como por razones estrictamente presupuestales que ameritan el seguimiento estricto de las obligaciones contraídas y su efectiva ejecución.

Ahora bien, no obstante lo anterior, además de los requisitos expresados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 ya explicados, actualmente algún sector de la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que no es suficiente con la aplicación de estos requisitos para entender al contrato estatal como perfecto y por ende existente, sino que el mismo debe respetar los mandatos contenidos en la Ley Orgánica del Presupuesto o Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional (Decreto ley 111 de 1996), el cual se basa en el principio contenido en el artículo 345 superior de que no puede realizarse erogación alguna con cargo al tesoro si la misma no está incluida en el presupuesto de gastos de la entidad. No debe olvidarse que la ley de tipo orgánico que reglamenta las leyes anuales de presupuesto, y que jerárquicamente se encuentra por encima de las leyes de tipo ordinario, como lo es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debe ser respetada por estas para evitar su declaratoria de inexequibilidad por la jurisdicción constitucional.

Así, el Decreto ley 111 de 1996 mencionado establece que todo gasto ha de contar con certificados de disponibilidad previos y con un registro presupuestal, de modo que haya un verdadero control del gasto mediante el aseguramiento de las entidades estatales de sus obligaciones de inversión y la consecuente inscripción de los valores, formas de pago y plazo de gasto en los libros de ejecución presupuestal. Para el caso que nos ocupa, el artículo 71 ibíd. establece textualmente que la operación de registro del valor, del plazo y de las prestaciones a ejecutarse en virtud del acto que afecte la apropiación presupuestal correspondiente, es requisito de perfeccionamiento del mismo, de tal manera que, teniendo en cuenta el sentido dado al perfeccionamiento a partir de lo establecido en el artículo 1500 CC, el acto referido no habrá nacido a la vida jurídica si no cuenta con el correspondiente registro presupuestal exigido por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en los términos expresados.

Esta posición ha sido apoyada por reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual, en su función de interpretación y aplicación de la ley, ha dado a la expresión de actos administrativos contenida en la norma del Estatuto Orgánico del Presupuesto su sentido más genérico, incorporando en él aquellos actos de carácter bilateral, esto es, los contratos del Estado⁸⁴. A partir de lo anterior la corporación ha determinado:

... según las normas que sobre el particular consagran el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996 (contentivo éste último del Estatuto Orgánico del Presupuesto), en concordancia con el artículo 2.º ibídem, los requisitos de perfeccionamiento de los contratos estatales son los siguientes: a) el acuerdo de las partes acerca del objeto y la contraprestación; b) la consignación de ese acuerdo en documento escrito y, c) el registro presupuestal de ese acto⁸⁵.

De igual manera, el Consejo de Estado ha expresado que de acuerdo con las definiciones de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal contenidas en el Decreto 568 de 1996, no cabe la menor duda de que el registro presupuestal constituye un requisito de perfeccionamiento de los contratos estatales⁸⁶.

Tal posición jurisprudencial contó con varias aclaraciones y oposiciones al interior del Consejo de Estado, pues para algunos el contrato estatal no puede enmarcarse en la categoría de actos administrativos que regula el Estatuto Orgánico del Presupuesto al hablar de registro presupuestal⁸⁷, y para otros la jerarquía normativa no es el argumento idóneo para justificar la inclusión de tal requisito dentro del perfeccionamiento de los contratos del Estado⁸⁸.

Esta ha sido la posición reiterada desde el año 2006, y vigente hoy⁸⁹. Es decir que en la jurisprudencia actual del Consejo de Estado los requisitos de perfeccionamiento son exclusivamente los mencionados en el inciso 1.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, de tal manera que en los términos de la jurisprudencia el registro presupuestal no constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal, sino uno de ejecución⁹⁰.

Con independencia de la discusión jurisprudencial al respecto, consideramos que un análisis sistemático de la misma Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, en conjunto con lo consagrado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, hace indudable la inclusión del registro presupuestal como requisito de perfeccionamiento del contrato estatal.

Cabe anotar que el inciso 2.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, establece que para la ejecución del contrato se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de “las disponibilidades presupuestales correspondientes”, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras. Nótese que la norma no se refiere al registro presupuestal, sino a las disponibilidades presupuestales, que es un requisito previo accidental a la apertura del procedimiento de selección, de acuerdo con el artículo 25-6 de la Ley 80 de 1993.

En realidad, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 568 de 1996, el registro presupuestal forma parte de la contraprestación al contratista, por lo cual mal podría entendérsele como un requisito de ejecución, pues lo cierto es que el inciso 1.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que el acuerdo sobre la contraprestación es parte de los requisitos de perfeccionamiento. En consecuencia, si el registro presupuestal afecta de manera definitiva el presupuesto y, por lo mismo, es el valor del contrato, esto es, la contraprestación a favor del contratista, no puede caber la menor duda de que el mismo forma parte para lograr la existencia del contrato en el mundo jurídico.

Además de lo anterior, resulta indispensable tomar en consideración la normatividad reglamentaria vigente. Así, en el artículo 2.2.1.1.2.3.1 del Decreto 1082 de 2015 se señala que el registro presupuestal es un requisito posterior a la celebración del contrato, pero no lo encuadra particularmente en los requisitos de ejecución o liquidación, con lo cual podría interpretarse que la discusión se mantiene abierta de manera especial en parte de la doctrina.

Como se puede observar, el perfeccionamiento del contrato constituye la formalidad principal en el estricto sentido del contrato estatal, pues este es el que determina su existencia como tal, y por ende la aplicación al acuerdo jurídico bilateral de toda la teoría de los contratos del Estado. Téngase en cuenta que de no existir el contrato por ausencia de alguno de los requisitos de perfeccionamiento, el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, al no ser suficientes, determinan que la relación entre la Administración y su contratista ha de ser estudiada en el ámbito extracontractual, lo cual tiene repercusiones en el título jurídico que habilita la posible reclamación posterior, así como la pretensión judicialmente aplicable en el evento de una controversia.

En conclusión, un acuerdo de voluntades entre la Administración y el particular u otra entidad estatal que carezca de concierto sobre el objeto y la contraprestación, o de la forma escrita y su respectiva suscripción por las partes, es imperfecto, y por lo tanto no se entiende como contrato estatal, de modo que se trata de una carga extracontractual asumida por las partes, pues al no ser suficiente su consentimiento para entender como existente el negocio en términos contractuales, es necesario agotar todos los requisitos legalmente exigidos en aras de cumplir con el estricto principio de legalidad que rige a toda a la actuación administrativa.

E. Ejecución del contrato estatal

Perfeccionado el contrato estatal, con anterioridad o de forma concomitante con la legalización del mismo, la siguiente formalidad que debe cumplirse es la que tiene que ver con los requisitos exigidos por la ley para proceder a la ejecución de las prestaciones contenidas en él. Al respecto, el inciso 2.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, establece que dichos requisitos son la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes. Este último requisito ha sido interpretado por la jurisprudencia vigente en el sentido de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución, no obstante, para nosotros, como lo explicamos, se trata de un requisito de perfeccionamiento.

En cuanto al requisito de la aprobación de la garantía, para poder comprender el alcance y justificación de este precepto legal es necesario, en primer lugar, tratar el tema de las garantías en el contrato estatal, anticipando que su estudio a profundidad se hará más adelante, como parte esencial del contenido del contrato.

Cuando la ley utiliza el término garantías lo hace para designar genéricamente todos los modos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en un contrato, y para diferenciarlas del término fianza, el cual se circunscribe específicamente a la garantía personal ofrecida por un tercero, excluyendo las otras modalidades de amparar un negocio jurídico, como el depósito en dinero, los títulos de crédito, la póliza de seguros, etc. Esta premisa encuentra un mayor sustento en el Decreto 1082 de 2015 que, entre otros aspectos, reglamenta el régimen de garantías en la contratación de la Administración pública, el cual establece, en el artículo 2.2.1.2.3.1.2, que tanto la póliza de seguros, a modo de garantía bancaria, como el patrimonio autónomo⁹¹ son admisibles para cubrir los riesgos contractuales relacionados con el incumplimiento.

A partir de las modalidades de garantías permitidas por el Estatuto de Contratación para amparar los riesgos determinados de cada contrato específico, es importante anotar en este punto algunas particularidades frente al contrato de seguro, pues esta es la alternativa más utilizada en el campo de la contratación estatal. Así, desde la Ley 80 de 1993, en aras de dar practicidad al proceso de formación del contrato estatal, se estableció, como manifestación del principio de economía que regiría en adelante a este tipo de actuación administrativa, la necesidad de una garantía unificada, en la cual se cobijaran los riesgos que la Administración determine de acuerdo con cada contrato en particular, lo cual se encuentra actualmente en el artículo 7.º de la Ley 1150 de 2007 y desarrollado reglamentariamente en el título I, capítulo II, sección III, subsección I del Decreto 1082 de 2015.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 1036, 1037 y 1039 C.Co., el contrato de seguro tiene la naturaleza jurídica de consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva; las partes del mismo se identifican como tomador, que es quien traslada los riesgos, y asegurador, que es quien los asume, y se permite su celebración ya sea a favor del tomador mismo o a favor de un tercero, esto es, cuando la condición de parte interesada –asegurado o beneficiario– no recae en el tomador estipulante del seguro, de modo que la participación del mismo dentro de la relación jurídica entre tomador y asegurador es independiente de la relación entre las partes contratantes o estipulantes del contrato, el cual se denomina beneficiario o asegurado.

Es así como el contrato se seguro, en estricto sentido, implica que las partes contratantes o estipulantes son aquellas que participan en la formación y celebración del contrato, y en quienes recae el cumplimiento de las obligaciones surgidas del acuerdo de voluntades suscrito; estas son diferentes de los interesados o asegurados, quienes intervienen en la etapa de ejecución del contrato celebrado entre los contratantes, porque la ley los legitima para hacer efectiva la prestación económica que surge de la negociación y les permite obtener por este medio la protección directa o no de su derecho o interés⁹². Así, las partes del contrato son el tomador y el asegurado, de tal manera que a ellas compete el cumplimiento de las obligaciones propias del acuerdo jurídico bilateral.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que al tercero en la relación, denominado parte interesada o asegurada, únicamente le incumbe reclamar la prestación asegurada a partir de la configuración objetiva del siniestro por la realización del riesgo amparado, excepto en el caso de que el tomador del seguro se rehúse a cumplir las obligaciones legal o contractualmente a él impuestas, de acuerdo con el artículo 1043 C.Co.

La exposición somera hecha sobre la naturaleza del contrato de seguro cobra vital importancia en el campo de la contratación estatal, por cuanto en este ámbito la Administración contratante, en virtud del contrato, siempre tendrá la posición de parte interesada en la relación jurídica relativa al contrato de seguro, toda vez que las partes contratantes o estipulantes del mismo son el contratista de la Administración en calidad de tomador, y la compañía de seguros en calidad de asegurador. Ello significa que el contratante del tomador de la garantía se convierte, para efectos del seguro, en asegurado y beneficiario del mismo, correspondiéndole, de conformidad con la normativa general relativa a este contrato, el derecho a reclamar la prestación asegurada con base en la comprobación objetiva de la ocurrencia del siniestro amparado con el mencionado seguro.

Ahora bien, en materia contractual pública existen dos clases de garantías: la provisional o precontractual (garantía de seriedad de la oferta) y la definitiva o contractual. La primera es la que deben obligatoriamente constituir los participantes de un procedimiento de selección concursal, y que tiene como primordial función asegurar la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato (o sea, cubre el perfeccionamiento del contrato), so pena de dar lugar al rechazo de la oferta ante su ausencia, de acuerdo con el parágrafo 3 del artículo 5.º de la Ley 1882 de 2018[93]. La segunda es la que debe otorgar el contratista para asegurar los riesgos que pueda sufrir la Administración durante la ejecución del contrato, la cual se puede presentar de dos formas: en la garantía única de cumplimiento, que tiene por objeto acaparar la ejecución de las obligaciones del contrato y cubrir el pago de las penalidades que eventualmente imponga unilateralmente la Administración por el incumplimiento del contrato, la condena judicial de perjuicios y las sumas de dinero que resulten a cargo del contratista durante la etapa de liquidación; y en la garantía de responsabilidad civil extracontractual que busca proteger el patrimonio de la Administración pública por la eventual obligación de reparar los daños antijurídicos que sufran los terceros como consecuencia de la ejecución del contrato.

Explicado lo anterior, es importante comentar que este primer requisito de ejecución del contrato estatal no se cumple con la simple expedición de la garantía única por parte del contratista, sino que la formalidad se configura en el momento en que la garantía ha sido aprobada por la entidad pública contratante. En efecto, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que la aprobación de la garantía es requisito para la ejecución del contrato. En ese sentido, desde el punto de vista jurídico, la aprobación de la garantía no constituye un acto administrativo, pues no se trata de una manifestación unilateral, por regla general, de voluntad, sino de un mero cotejo del contenido de la garantía y lo estipulado en el contrato. En consecuencia, desde el punto de vista jurídico, puede ser eventualmente calificada como una operación administrativa y no como un acto administrativo.

El artículo 2.2.1.2.3.1.3 del Decreto 1082 de 2015 consagra una excepción a la regla general de aprobar las garantías a partir de la verificación de todos los requisitos tendientes a garantizar de manera idónea el contrato, y es en el caso de los contratos de obra, operación, concesión y todos aquellos en los cuales el objeto del contrato sea desarrollado en etapas subsiguientes y diferenciadas, o cuya ejecución en el tiempo requiera de la división en etapas cuya duración sea superior a cinco años, en donde se da la posibilidad a la entidad estatal de dividir la garantía para amparar de forma separada cada una de las etapas del contrato por el monto independiente de cada una de ellas. Igualmente, la norma establece que las etapas de operación y mantenimiento cuyo plazo exceda de cinco años podrán subdividirse en etapas de uno a cinco años, caso en el cual la entidad contratante deberá determinar el monto de las garantías en el pliego de condiciones con base en el análisis hecho en los estudios previos al inicio del procedimiento de selección del contratista.

En todo caso, el garante de la obligación deberá informar a la entidad de su intención de no continuar amparando el riesgo de incumplimiento con una antelación de seis meses al vencimiento de la garantía otorgada, so pena de quedar obligado a amparar la siguiente etapa de la ejecución del contrato; y de no cumplirse con la obligación de expedir la garantía para la etapa correspondiente, será sujeto de la aplicación del mecanismo establecido por la entidad estatal contratante para el restablecimiento de la garantía sin que se afecte el amparo expedido para la etapa anterior respecto de la obligación cuya garantía no ha sido expedida o renovada.

En relación con la aprobación de la garantía, el Consejo de Estado ha manifestado expresamente que el cumplimiento de este requisito es lo que permite a la Administración declarar la realización del riesgo amparado para, a partir de ello, exigir al garante su indemnización, por ser este quien asume el riesgo que le ha sido trasladado por el garantizado⁹⁴. No obstante, tal posición ha sido cuestionada en otros pronunciamientos de la corporación, atendiendo a la naturaleza misma del contrato de seguro y su perfeccionamiento con la suscripción de la póliza por parte del asegurado⁹⁵.

En resumen, y con independencia de criterios aislados al respecto, la aprobación de la garantía única expedida por los contratistas a favor de la Administración se constituye, por expreso mandato legal, en un requisito indispensable para la autorización al contratista de dar inicio a la ejecución material de las prestaciones contractuales, de tal manera que, en ausencia de dicha aprobación, no es posible desde el punto de vista legal dar comienzo al cumplimiento del objeto pactado y sus obligaciones inherentes.

De otra parte, no puede perderse de vista que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, y de manera complementaria a la aprobación de las garantías, las partes pueden incluir en el texto del contrato otros requisitos de ejecución, tales como la suscripción de un acta de inicio, la aprobación de un plan o cronograma de trabajo o hasta el desembolso del anticipo o pago anticipado. Sin embargo, dichos requisitos no son exigibles si no han sido explícitamente pactados, ni tampoco derogan o suplen la exigencia legal de aprobación de las garantías. De la misma manera, sin importar si el registro presupuestal se considera como requisito de perfeccionamiento o de ejecución, su ausencia tampoco permite la ejecución del contrato.

Por último, debe hacerse notar que el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 incorporando el requisito de cumplir el pago de los aportes parafiscales al sistema de seguridad social integral, así como al SENA, al ICBF y a las cajas de compensación familiar al momento de la suscripción del contrato, y dejó una redacción que parece convertirlo en un requisito de ejecución cuando en realidad no lo es, ya que la acreditación de estar al día en el pago de aportes parafiscales, esto es, en cuanto al sistema de seguridad social y demás cuando a ello hubiere lugar, sin duda constituye un requisito de legalización del contrato y no de ejecución, como lo da a entender la norma citada; no obstante, un sector de la doctrina asimila este requisito a uno de ejecución⁹⁶. Sobre este aspecto, no debe perderse de vista la modificación que sobre pago de aportes parafiscales ha hecho el Estatuto Tributario en su artículo 114-1 al exonerar de aportes “a las sociedades y personas jurídicas y asimiladas declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios correspondientes a los trabajadores que devenguen menos de 10 smlmv”.

F. Legalización del contrato

La “legalización” del contrato no es un concepto consagrado por la ley como un requisito formal dentro del iter contractus estatal⁹⁷. La única referencia a este término en la Ley 80 de 1993 se encuentra en el artículo 65, para decir que las autoridades que ejercen el control fiscal en la contratación estatal podrán cumplir con dicha función una vez se hayan agotado los requisitos de legalización de los mismos.

No obstante lo anterior, la práctica administrativa, así como la doctrina y la jurisprudencia en la materia, han definido la legalización del contrato estatal como el cumplimiento de dos formalidades concretas luego de su perfeccionamiento, las cuales determinan que el contrato ha dado estricto cumplimiento a la normatividad adicional contemplada para ellos, e igualmente en relación con la regulación específica en materia tributaria. Es así como los requisitos que determinan la legalización del contrato estatal son la publicación del mismo en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública y el pago tanto de los impuestos a los que hubiere lugar y de los tributos territoriales señalado supra en la sección E del presente capítulo.

1. Publicación del contrato

La publicación como requisito de legalización del contrato sufrió unos cambios considerables en virtud de la expedición del Decreto ley 019 de 2012. A pesar de haber sido sometido a modificaciones dicho requisito por la norma ya citada, la publicación del contrato sigue siendo una formalidad sin la cual el contrato no se entiende debidamente legalizado.

Consideramos pertinente hacer un recuento de la génesis y evolución de la obligación de publicación del contrato como requisito de legalización del mismo para entender su importancia.

Su regulación legal se encontraba, en primer lugar, en el parágrafo 3.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual establecía:

Perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes.

Posteriormente, y como parte de la obligatoria regulación de lo establecido en la Ley 80 de 1993, el Decreto 679 de 1994 ordenó en su artículo 24 que, en concordancia con la norma transcrita, habían de publicarse “los contratos que deben tener formalidades plenas de acuerdo con el artículo 39 de la misma ley”.

Por su parte, los artículos 59 y 60 de la Ley 190 de 1995 sobre moralidad administrativa crearon el Diario Único de Contratación como un apéndice del Diario Oficial, y establecieron la obligación para las entidades estatales del orden nacional de publicar de forma resumida los datos generales de los contratos que celebrasen, así como sus modificaciones y adiciones, con el fin de dar publicidad a las actuaciones administrativas relacionadas con dichos acuerdos de voluntades, su objeto y la identificación de los contratistas para determinar su eficiencia a partir de una evaluación de su gestión. Así mismo, se estableció de forma concreta, con la norma que creó el Diario Único de Contratación, que dicha publicación constituía requisito indispensable para la legalización del contrato, y que el mismo se entendía cumplido con la presentación por parte del contratista del recibo de pago de tal publicación.

Además de lo anterior, con el fin de dar alcance a lo establecido en el Decreto 679 de 1994 frente al ámbito de cobertura establecido por la Ley 190 de 1995, el Decreto 2504 de 2001 dispuso que debían publicarse todos los contratos con o sin formalidades plenas que realizaran las entidades señaladas en el artículo 2.º de la Ley 80 de 1993, decreto derogado por el 327 de 2002 que previno la obligación para las entidades referidas en el artículo 2.º de la Ley 80 de 1993 de publicar en el Diario Único de Contratación todos los contratos que, de conformidad con el artículo 39 de dicho estatuto de contratación, debieran celebrarse con formalidades plenas, y los que sin estas superasen una cuantía igual a los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su realización.

Conforme al literal d del artículo 95 del Decreto ley 2150 de 1995, en el Diario Único de Contratación Pública debían publicarse, bajo el formato del extracto único de publicación, los contratos con formalidades plenas celebrados por las entidades estatales del orden nacional, con excepción de los contratos o convenios interadministrativos, de conformidad con los artículos 41 de la Ley 80 de 1993, 24 y 25 del Decreto 679 de 1994, y 59 y 60 de la Ley 190 de 1995. Ahora bien, los contratos celebrados por las entidades del orden departamental o municipal debían publicarse en las respectivas gacetas oficiales, o en otro medio de amplia difusión determinado por la autoridad administrativa regional.

El artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en comento fue definitivamente reglamentado con el Decreto 327 de 2002, el cual derogó el Decreto 2504 de 2001 sobre la materia. De acuerdo con esta normatividad, debían publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial, o por cualquier mecanismo masivo, todos los contratos que las entidades estatales celebraran con formalidades plenas, y aquellos sin formalidades plenas con valor igual o superior a cincuenta smlm. A su vez, el Decreto 3512 de 2003 consagraba en los literales e y f del artículo 13 la obligación para las entidades estatales de registrar los contratos perfeccionados y legalizados en el mes inmediatamente anterior, cuya cuantía fuera superior a cincuenta smlm, registrar la información básica de las compras efectuadas por estas, e incluir en la publicación de los contratos ordenada por la ley los precios unitarios y los códigos de los productos contratados, de conformidad con los establecidos en el Catálogo Único de Bienes y Servicios (CUBS).

Por último, el requisito de publicación de los contratos se encontraba regulado en el artículo 84 del Decreto 2474 de 2008, en concordancia con los decretos 2150 de 1995 y 327 de 2002 antes referidos; la norma expresaba que debían publicarse todos los contratos que celebraran las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación con cuantía igual o superior a cincuenta smlm, excepto cuando tal valor correspondiera al 10% de la menor cuantía de la entidad contratante.

Actualmente, en virtud de la expedición del Decreto 019 de 2012, los supuestos y condiciones en que se debía hacer esta publicación cambiaron, debido a que el Diario Único de Contratación fue eliminado por el artículo 223 de dicho decreto.

Así las cosas, a partir del 1.º de junio de 2012 es la Administración la encargada de publicar los contratos estatales celebrados en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), incluyendo los convenios, y no el contratista en el Diario Único de Contratación como estaba dispuesto en la normatividad derogada⁹⁸.

En conclusión, debe decirse que el requisito de legalización del contrato consistente en su publicación sigue estando vigente, pero es ahora la Administración la encargada de hacerla en el SECOP, por cuanto ya no existe el Diario Único de Contratación. No obstante, en virtud de la expedición de la Ley 1712 de 2014, aquellas entidades sometidas al régimen de contratación estatal, además deberán “[p]ublicar en el medio electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al sistema electrónico para la contratación pública o el que haga sus veces, a través del cual podrá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo proceso contractual”⁹⁹ con el fin de que exista mayor transparencia y control en el ámbito de la contratación estatal.

2. Cancelación de los tributos

En cuanto al segundo requisito de legalización del contrato estatal, esto es, el pago de los tributos que se causen con ocasión del contrato, debe analizarse en primer lugar el caso del impuesto de timbre.

Este impuesto surge de la aplicación estricta y obligatoria de los artículos 514 y siguientes del Estatuto Tributario. En efecto, el artículo 519, modificado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006, expresa claramente que sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a 6.000 unidades de valor tributario, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior a aquel en que se da el hecho generador del gravamen tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior al equivalente a 30.000 unidades de valor tributario, están obligados a cancelar el impuesto de timbre nacional. Esta norma es plenamente aplicable a los contratos estatales, no solamente por su naturaleza de acto contentivo de obligaciones, sino porque en el mismo está involucrada una entidad pública, que por disposición expresa de la norma se encuentra sujeta al impuesto.

Así, se tiene que se trata de un impuesto referido a la cuantía consignada en el contrato como contraprestación a las obligaciones que se estipulan en el mismo, de tal manera que en ausencia de valor el documento no produciría deber de pago alguno de este tributo¹⁰⁰.

No obstante, debe tenerse en cuenta que este requisito de legalización dejó de operar, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2.º del artículo 519 del Estatuto Tributario, que fue adicionado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006 ya referido, pues la norma establece que se dará una reducción gradual de la tarifa del impuesto, hasta llegar al 0% en el año 2010. En esta medida, el impuesto de timbre dejó de ser un componente de la fase de legalización del contrato estatal.

De otro lado, según el Decreto 2009 del 14 de diciembre de 1992, se instituyó el pago del llamado impuesto de guerra para todos los contratos de obra pública para la construcción y el mantenimiento de vías con entidades de derecho público o que celebren contratos de adición al valor de los existentes a las entidades territoriales, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o respectiva adición, bien sea con personas naturales o personas jurídicas.

Adicionalmente, es de anotar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en determinar la importancia de la cancelación de los tributos aplicables al contrato estatal para el correcto desarrollo del mismo, especialmente por la estricta aplicación y control del cumplimiento de la normatividad vigente en virtud del principio de legalidad¹⁰¹. En consecuencia, cuando existan impuestos en el nivel territorial que recaigan sobre los contratos que la entidad pública celebre, deberá entenderse que su cancelación, cuando la misma deba realizarse una vez suscrito el contrato, constituye un requisito de legalización del mismo, en atención a que, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia, el fundamento de la legalización consiste en el cumplimiento de una obligación de orden legal que debe ser verificado por la entidad contratante.

En conclusión, la legalización del contrato estatal es una etapa fundamental dentro del conjunto de formalidades que este comporta, y se traduce en la necesidad de dar cumplimiento a normas de derecho público encaminadas a lograr una mayor transparencia en la contratación y su ejecución, así como un estricto control sobre el acatamiento de la regulación en materia tributaria, que entre particulares es casi imposible de vigilar. Se trata, entonces, de un paso importante entre el perfeccionamiento y la etapa de ejecución del contrato, que reporta un elemento esencial en el desarrollo de la contratación del Estado.

G. Liquidación del contrato estatal

La última formalidad que deben cumplir los contratos de la Administración, cuando a ello hubiere lugar¹⁰² dentro del marco jurídico de la contratación estatal, se refiere a la liquidación, definida, en principio, como un negocio jurídico bilateral cuyo objeto es la realización del corte de cuentas entre las partes contratantes, en el cual queda estipulada la relación directa entre las prestaciones ejecutadas, el valor cobrado por las mismas y su cancelación por parte del deudor, sin perjuicio de los descuentos económicos a que haya lugar con motivo de la aplicación de estipulaciones contractuales específicas¹⁰³.

La liquidación en el campo de la contratación estatal ha sido regulada desde la vigencia del Decreto ley 150 de 1976, el cual disponía en su artículo 191 que los contratos de obras públicas y de suministro debían liquidarse “una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”, al igual que todos aquellos en los cuales haya operado la caducidad, la terminación por mutuo acuerdo, la declaratoria de nulidad o la de terminación unilateral. Así mismo, el artículo 193 señalaba que en el acta de liquidación del contrato, además de las sumas recibidas por el contratista por la ejecución de la prestación a su cargo, debían determinarse “las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato”.

Posteriormente, el Decreto ley 222 de 1983 recogió este mismo texto en sus artículos 287 a 289, agregando la posibilidad de determinar en la liquidación del contrato “las indemnizaciones a favor del contratista”.

Por su parte, la Ley 80 de 1993 dispuso en su artículo 60 que serían objeto de liquidación todos los contratos de tracto sucesivo, entendiendo por estos los de ejecución y cumplimiento prolongados en el tiempo, así como los demás que lo requirieran –generalmente aquellos de ejecución instantánea en los que la liquidación se extiende temporalmente–, etapa en la cual las partes debían acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar, y que el contenido de la misma debía reflejar “los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”¹⁰⁴. Este aparte de la norma se encuentra vigente en virtud de la disposición expresa al respecto del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, el cual derogó el contenido restante de este artículo, y que fue complementado por los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto ley 019 de 2012, el cual exonera del deber de liquidación a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

Así, la compilación normativa en materia de liquidación antes descrita permite observar que la etapa de liquidación del contrato y sus alcances siempre han sido considerados como un requisito importante dentro de la contratación estatal, pues se trata del acto final en el desarrollo de la relación jurídica bilateral entre Administración y contratista que permite evidenciar el estado de ejecución del objeto pactado, y todas las prestaciones y obligaciones anexas al mismo por cada una de las partes involucradas en el contrato, siendo imperativo proceder a que se ajusten todas las cuentas que se suscitaron con ocasión de la ejecución, que puedan hacerse los reconocimientos o determinarse las indemnizaciones a favor del contratista o de la propia Administración, así como el registro de la aplicación de sanciones al contratista que autorice a la entidad contratante a retener las sumas que estime se le deben con ocasión de la ejecución del contrato¹⁰⁵.

Ahora bien, la liquidación del contrato debe darse en principio como resultado del mutuo acuerdo entre las partes, fruto de un proceso de negociación en el cual Estado y colaborador han conciliado en los puntos divergentes y acordado un punto neutral de entendimiento frente a lo realizado y lo debido, así como lo pagado y lo que falta por cancelar, de tal manera que el acta no necesariamente se produce una vez se haya entregado al acreedor la totalidad del valor acordado, o se hayan hecho efectivos todas las deducciones correspondientes, sino que basta con que en la misma ello quede reflejado, de tal manera que en el momento en que tales aspectos sean resueltos la liquidación se complemente con la documentación necesaria que demuestre la realización de dichas acciones. No obstante, si el acuerdo bilateral sobre la liquidación del contrato no llega a realizarse, la Administración por virtud de la ley podrá efectuar este último acto contractual de forma unilateral. Analicemos detalladamente cada una de estas formas de liquidación del contrato estatal.

Finalmente, resulta importante señalar que, de conformidad con el inciso 4 del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, para la liquidación bilateral se exigirá al contratista:

[...] la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

1. Liquidación bilateral

La liquidación de mutuo acuerdo debe realizarse dentro del término acordado para ello de forma previa en el documento contentivo de las condiciones generales y específicas de contratación del colaborador de la Administración, en cumplimiento de lo establecido en el literal f del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 como manifestación del principio de transparencia en la contratación estatal¹⁰⁶. Se trata de un plazo esencial dentro del contrato, que compele a las partes a ponerse de acuerdo sobre lo debido y lo pagado, ya sea materialmente frente a la ejecución en sí, o económicamente en cuanto a los valores cobrados. Ahora bien, si el plazo no fue estipulado en el contrato, será válida la estipulación que al respecto se haga en la modificación específica o incluso estipulado previamente, puede ser variado de común acuerdo por las partes.

Por otra parte, y aun cuando la ley y la lógica de lo que debe entenderse por una liquidación de mutuo acuerdo refleja, es posible que alguna de las partes disienta del contenido del acta de liquidación que normalmente es proyectada por la entidad estatal. En este caso, con el fin de evitar que se dilate la finalización formal del contrato, se pueden dejar consignadas por cualquiera de las partes las salvedades a que haya lugar en la respectiva liquidación, sin abstenerse de suscribirla, para con base en ello poder presentar reclamaciones posteriores directamente o en sede judicial o arbitral, si fuere el caso¹⁰⁷. De acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia, dichas salvedades deben ser claras y concretas¹⁰⁸, sobre aspectos específicos no reconocidos por la entidad contratante, de tal manera que si no se expresan de forma específica, no será procedente la reclamación posterior¹⁰⁹. Es decir, las salvedades han de ser específicas lo que significa que si bien no deben expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, sí deben contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, esto es, los motivos concretos de inconformidad¹¹⁰, de manera que un ejemplo de lo que no se debe hacer, porque no satisface la exigencia jurisprudencial es manifestar: “Me reservo el derecho a demandar o reclamar”.

En este sentido, no se debe olvidar que la liquidación bilateral suscrita sin salvedades es un auténtico negocio jurídico de carácter transaccional y, por lo mismo, su contenido hace tránsito a cosa juzgada¹¹¹, y que, adicionalmente, debe contar con la firma de las partes (entidad estatal y contratista) como requisito sine qua non¹¹².

Por otro lado, si el acta se suscribe sin salvedad alguna, no se podrá reclamar posteriormente, en sede judicial o arbitral, ningún aspecto relativo al contrato, a menos que pueda demostrarse la existencia de un vicio de consentimiento que afecte la validez de la liquidación suscrita¹¹³, o cuando la misma sea producto de una decisión unilateral de la Administración, toda vez que su impugnación implica de contera el cuestionamiento del acta final del contrato¹¹⁴. No obstante, dicha regla se ha matizado bajo la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de habilitar reclamaciones posteriores al acta de liquidación, siempre y cuando su causa obedezca a circunstancias ulteriores y desconocidas para las partes¹¹⁵.

En todo caso, se pone de presente que de acuerdo con la jurisprudencia las salvedades que las partes no consignen al momento de suscribir prórrogas, otrosíes o contratos adicionales, no serán validas con posterioridad dentro del acta de liquidación bilateral por considerarse extemporáneas al no haberse manifestado en el momento de la variación de las condiciones contractuales¹¹⁶.

Es importante tener en cuenta que lo normal y lógico es que la liquidación proceda una vez finalice la ejecución del contrato, esto es, a decir de Marienhoff, por expiración del término establecido o por cumplimiento del objeto, que en últimas constituyen expresiones de la terminación del mismo, o se dé la conclusión o agotamiento de su ciclo jurídico¹¹⁷; no obstante, puede ocurrir antes, esto es, cuando: i) en derecho se deshacen las cosas como se hacen, es decir, cuando el contrato se termina de común acuerdo; ii) cuando hay terminación unilateral, incluida la terminación anticipada del inciso 2 del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, derivada de una causal de nulidad absoluta de los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 ibídem; iii) cuando se produce el decreto de caducidad, de conformidad con lo establecido por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, explícitamente explicado en el capítulo referido al tema, infra; iv) existen circunstancias imprevistas que impiden continuar con la ejecución, y v) cuando hay suspensiones indefinidas o situaciones insuperables se puede perfectamente levantar tal situación y proceder inmediatamente al finiquito de la relación contractual por medio de la liquidación bilateral.

En cuanto al plazo oportuno para agotar la etapa de liquidación bilateral del contrato estatal, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 establece que en caso de no haberse consignado por parte de la entidad estatal en las condiciones de contratación, ni haberse estipulado en el contrato celebrado, deberá efectuarse “dentro de los cuatro (4) meses [siguientes] a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga [...] en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término”.

Como se puede observar, se trata de un plazo que la ley confiere a las partes para que acudan al acuerdo bilateral, en cualquier caso, supletivo, toda vez que las partes pueden perfectamente pactar en el contenido del contrato un término distinto al de la ley. Igualmente, el contrato puede ser liquidado de forma bilateral dentro del plazo de caducidad de la acción única contencioso-administrativa con pretensión contractual.

Llegados a este punto es preciso anotar que, como consecuencia de un sinnúmero de sentencias proferidas por el Consejo de Estado en sentidos disimiles¹¹⁸, había cierta confusión en torno a los términos propios de la liquidación y al cómputo para que operara la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Al respecto el artículo 164 del CPACA dispone lo siguiente:

... el término de dos (2) años se contará así: iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; [...] (v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la Administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.

La norma citada no consagró aquellos eventos en los cuales la liquidación se realiza extemporáneamente es decir, cuando la misma no se efectúa ni dentro del plazo supletivo para la liquidación bilateral ni dentro del plazo para que se lleve a cabo la liquidación unilateral o, lo que es lo mismo, cuando la liquidación no se efectúa dentro de los términos máximos consagrados en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, con lo cual el término para demandar consagrado en el artículo 164 del CPACA generó posturas opuestas al interior del máximo tribunal frente al ejercicio de la controversia contractual. De ahí que el Consejo de Estado, en auto de unificación del 1.º de agosto de 2019, haya zanjado dichas discusiones al argumentar lo siguiente: “... una liquidación bilateral extemporánea no puede tener, por el hecho de serlo, ni idéntico tratamiento, ni iguales consecuencias jurídicas que las que surgen de la omisión absoluta de la liquidación”.

Así las cosas, transcurrido el término de caducidad de los dos años que establece la norma, término que empezará a contarse a partir del día siguiente a la firma del acta de liquidación bilateral o, en aquellos casos en los cuales no se firme, a partir de la terminación de la relación contractual. Entonces, bajo el supuesto de una liquidación bilateral posterior a dicho plazo surge la imposibilidad de las partes de acudir ante la jurisdicción para ventilar sus pretensiones, con lo cual estas se encuentran condicionadas a un plazo perentorio e inmodificable, por lo que una reclamación en tal sentido se considera, para todos los efectos, inválida¹¹⁹.

Finalmente, cabe destacar que de acuerdo con lo establecido por el inciso 4.º del artículo 60,

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

2. Liquidación unilateral

De acuerdo con lo consagrado en el inciso 2.º del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, cuando el contratista no acuda a la convocatoria hecha por la entidad estatal para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, o no se hubiere llegado a ningún acuerdo entre las partes contractuales vencido el término contractualmente determinado, o el establecido por la ley para que proceda la liquidación bilateral, en aplicación del principio de administración compulsoria, el Estatuto de Contratación faculta a la entidad contratante para que, por medio de un acto administrativo debidamente motivado, expida la liquidación del contrato celebrado de forma unilateral, facultad que no debe confundirse con aquellas potestades exorbitantes de la Administración consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las cuales son de carácter restrictivo¹²⁰.

En este punto, el artículo 141 CPACA contempla un término específico de dos meses para la realización de la liquidación unilateral, el cual se empezará a contar una vez vencido el plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, el supletivo de la ley. No obstante, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el inciso 3.º del mismo artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la entidad pública en todo caso podrá proceder a liquidar unilateralmente el contrato dentro del término de caducidad de la acción contencioso-administrativa con pretensión contractual, acogiendo la tendencia jurisprudencial que se venía decantando en el Consejo de Estado¹²¹, con lo cual el plazo de dos meses carece de sentido, excepto para justificar la existencia de una etapa específica dentro del proceso de liquidación, y la prolongación en el tiempo del término para acudir a la jurisdicción para solicitar la liquidación del contrato en sede judicial.

En todo caso, consideramos que se trata de un plazo preclusivo y perentorio para la entidad estatal, pues el mismo, al ser parte del contrato, queda cobijado por la previsión normativa del numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, manifestación principal del principio de economía en la contratación estatal, de tal manera que si la entidad no liquida el contrato en el plazo legal no podrá hacerlo de forma unilateral, si bien sí puede acudir con su colaborador a la liquidación bilateral. Pese a lo anterior, la jurisprudencia ha sostenido que los plazos para la liquidación no tienen dicho carácter.

Llegados a este punto es relevante destacar la postura del Consejo de Estado referente al mecanismo de control aplicable a aquellos actos administrativos de liquidación unilateral expedidos con posterioridad al vencimiento del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales. En efecto, dicho acto administrativo se reputaría ilegal al buscar “revivir” los términos establecidos por el legislador; no obstante, el cuestionamiento se centra acaecida la caducidad de la pretensión contractual. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado:

¿[Q]ué acción puede promoverse para cuestionarlo? Indudablemente no es la acción contractual porque ésta se ha extinguido en virtud de la caducidad, pero como quiera que se ha proferido un acto administrativo ilegal, y que ningún acto de la Administración puede quedar sin control, pues de lo contrario se vulneraría el derecho al acceso a la justicia, es conclusión obligada que el camino en este caso es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho¹²².

Con base en lo expuesto, y aunque aparezca de Perogrullo, la liquidación bilateral y la liquidación unilateral son iguales en cuanto al contenido del acto, esto es, son coincidentes los aspectos que la comportan en lo que a lo técnico, económico y financiero se refiere. La diferencia radica en que la primera es bilateral porque es un típico negocio jurídico bilateral, y la segunda es unilateral porque queda contenida en un acto administrativo.

Por último, debe precisarse que si se liquida unilateralmente el contrato por fuera del término supletivo de ley, o el acordado por las partes, pero en todo caso dentro de los dos años siguientes, el término para demandar cuando se produce la liquidación unilateral será el de los dos años contados a partir de que quede en firme el acto administrativo contentivo de dicha liquidación unilateral, a tenor de lo expuesto por el apartado (v) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA¹²³, lo cual significa que, vencidos los plazos acordados o establecidos en la ley, se producirá automáticamente una prórroga en la oportunidad para ejercer la acción contencioso-administrativa con pretensión contractual, es decir, se revivirán los términos para el efecto.

3. Liquidación judicial

Cuando no se efectúa la liquidación de mutuo acuerdo ni de forma unilateral, la ley autoriza al contratista para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo por el medio de control de controversias contractuales la liquidación del contrato en sede judicial, de conformidad con el inciso 1.º del artículo 141 CPACA.

De conformidad con el apartado (v) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 CPACA, el término para demandar es dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar por mutuo acuerdo o unilateralmente por parte de la Administración.

La liquidación judicial se puede solicitar no solamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también como pretensión en sede arbitral, y en ambos casos, solicitada la liquidación en sede judicial, la entidad pública contratante pierde la competencia para proceder a ella de forma unilateral, y las partes pueden hacerlo de forma conjunta, una vez se haya notificado el auto admisorio de la demanda¹²⁴, aunque ha de tenerse en cuenta el parágrafo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993[125].

Es así como la liquidación del contrato, ya sea bilateral o unilateral, marca el punto de partida para determinar la oportunidad para presentar la demanda contencioso-administrativa, dando aplicación a las distintas eventualidades previstas en los puntos (iii) y (iv) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 CPACA, que precisan un término de dos años para ejercer la pretensión de controversia contractual, ya sea a partir de la suscripción del acta de mutuo acuerdo o de la ejecutoria del acto administrativo que la declara unilateralmente, toda vez que, siendo esta susceptible únicamente del recurso de reposición, es posible demandarla directamente pues, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74 ibíd, dicho recurso no es obligatorio. Así mismo, practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo, o unilateralmente por la Administración a falta de aquel dentro de los dos meses siguientes que hoy establece la ley, la Administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez, sin perjuicio de los demás requisitos para el ejercicio de esos poderes unilaterales que analizaremos en el próximo capítulo.

Siguiendo la jurisprudencia administrativa, hay una serie de reglas para cuestionar la liquidación, las cuales consideramos relevante exponer en este punto, aunque ya se expresó supra que el Consejo de Estado ha unificado la jurisprudencia en torno al tema de la caducidad del medio de control de la controversia contractual cuando el contrato está sometido a la liquidación, así:

– Cuando el Acto Administrativo contractual contentivo de la liquidación unilateral sea expedido, por ejemplo, faltando un día para que venzan los dos años posteriores al término para liquidar contractualmente, no se revive el término de caducidad de la controversia contractual, porque el término de caducidad es de orden público e irrenunciable¹²⁶.

– Si se profiere un acto administrativo de liquidación unilateral luego de vencidos los términos de los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto ley 019 de 2012, la pretensión a incoar es la nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro meses, porque en últimas lo que hay que pedir es la falta de competencia, porque es un acto administrativo ilegal¹²⁷.

– Se puede liquidar bilateralmente aun cuando se haya presentado demanda ante el juez natural del contrato y tendrá que decretar no probados los hechos ante el acuerdo, siempre que no se hayan hecho salvedades¹²⁸.

– Si hay liquidación bilateral y se dejan salvedades, no faculta a la Administración para liquidarlo unilateralmente en cuanto a esas salvedades, pues ello implicaría desconocer el acuerdo al que llegaron las partes previamente en el acta de liquidación bilateral¹²⁹.

– Si con posterioridad a la liquidación bilateral sobrevienen hechos que requieren liquidación se puede liquidar sobre eso sin poder alegar el efecto transaccional de la liquidación¹³⁰.

V. EXCEPCIONES LEGALES A LA EXIGENCIA DE FORMA Y FORMALIDADES EN LOS CONTRATOS ESTATALES

Como explicamos en líneas anteriores, para su formación y configuración el contrato estatal requiere de todas las formalidades hasta aquí descritas que determinan la existencia y, en principio, validez del negocio jurídico de carácter público.

Sin embargo, tal regla no es absoluta; el mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ha consagrado algunos eventos en los que el contrato estatal existe y es válido en ausencia de la totalidad de formalidades establecidas para su estructuración y perfeccionamiento. Tales casos son los contratos cuyo valor corresponda al 10% de la menor cuantía dentro del presupuesto de cada entidad estatal, y la causal de contratación directa de urgencia manifiesta, ambos debidamente regulados en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y sus normas complementarias, como se expone a continuación.

A. Los contratos de mínima cuantía

En vigencia del parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, se establecía que

... no habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que [...] se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales [y que] las obras, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.

Así mismo, el Decreto 679 de 1994 disponía en su artículo 25:

... se entiende por formalidades plenas la elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista por el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Teniendo en cuenta lo anterior, cuando la ley hablaba de formalidades plenas se refería a la suscripción del documento contentivo de los elementos esenciales del contrato. Por el contrario, cuando se trataba de contratos sin formalidades plenas, eran las órdenes de trabajo que debían contener, como mínimo, la referencia al objeto y su contraprestación, la cual no requería de ningún tipo de acto posterior para su efectivo reconocimiento y pago, así como los elementos necesarios para proceder al registro presupuestal del acto y la manifestación por parte del contratista de no encontrarse incurso en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la ley, junto con todas las estipulaciones que delimitaran con claridad los compromisos asumidos, dependiendo de la naturaleza del contrato.

De la lectura de los artículos mencionados podía claramente inferirse que el criterio para determinar qué contratos requerían o no de formalidades plenas se refería únicamente a la cuantía del objeto a ejecutar, de tal manera que los contratos de mayor y menor cuantía debían, además de cumplir con el procedimiento de convocatoria pública, salvo que se presentara alguna causal de contratación directa, consignarse en el tradicional escrito donde las partes ratificaban con sus firmas los compromisos adquiridos, en cumplimiento del requisito de perfeccionamiento contenido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, pues el registro presupuestal era, y es, una formalidad obligatoria para todo tipo de contrato estatal que implicara, e implique, cancelación de valores por parte de la Administración. Así, en los contratos de mínima cuantía no solo se prescindía del procedimiento de selección por convocatoria, sino que, de conformidad con lo consignado en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, era suficiente con la suscripción de la orden respectiva por parte del jefe o representante legal de la entidad contratante.

Actualmente, ante la derogatoria del parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, la norma que rige los requisitos formales de los contratos de mínima cuantía es el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011, reglamentado por el título I, capítulo II, sección I, subsección V del Decreto 1082 de 2015.

En efecto, el literal d) del artículo 95 de la Ley 1474 de 2011 señala que “... la comunicación de aceptación, junto con la oferta, constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal”. A su vez, el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 señala que “La oferta y su aceptación constituyen el contrato”. Con todo, como se explicó en el acápite del perfeccionamiento del contrato, la aceptación de la oferta siempre deberá constar por escrito.

Como se puede ver, en la contratación de mínima cuantía el régimen de perfeccionamiento se acerca bastante a la situación del derecho privado, en el sentido de que el contrato existe a partir de la comunicación de la aceptación de la oferta¹³¹. No obstante, como lo expresamos al inicio de este capítulo, ello no significa que se aplique el principio de la consensualidad, pues a pesar de existir un régimen especial de perfeccionamiento basado en la comunicación de la aceptación de la oferta, tanto dicha aceptación como la oferta misma deberán constar por escrito, siguiendo la suerte de lo principal, esto es, el contrato estatal.

En ese contexto, la adjudicación es el contrato como tal, y no existe un plazo o una distancia entre adjudicación y contrato como ocurre en la regla general, sino que se agotan en un mismo momento las dos situaciones. De esa manera, la comunicación de la oferta, al hacer las veces de momento de perfeccionamiento, impedirá absolutamente la posibilidad de su revocación por parte del poder adjudicador, y serán otras las posibilidades para atacar el contrato que ya existe. En últimas se trata de un acto que a la vez es un contrato¹³².

B. La contratación de urgencia manifiesta

La regla general consistente en que todo contrato estatal debe constar por escrito encuentra su excepción en regulación legal contenida en el inciso 4.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual expresa:

En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley, que no permitan la suscripción del contrato escrito, se prescindirá de este y aun del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

Sin entrar a estudiar de forma detallada la figura en comento, diremos que, de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 mencionado,

Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

Se trata de una figura excepcional en la contratación estatal bajo la modalidad de contratación directa, que requiere de la expedición de un acto administrativo que motive su procedencia, y cuenta con un control posterior especial por parte de la dependencia que ejerza control fiscal en la entidad, con el fin de evitar situaciones de evasión de procedimientos de selección, fraccionamiento de contratos y celebración de los mismos sin las formalidades exigidas por la ley.

Respecto de la disposición contenida en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en comento, es importante delimitar su sentido, por cuanto no podemos afirmar que en todos los casos de urgencia manifiesta los contratos sean de carácter verbal, ya que la misma norma es clara al ordenar que se prescindirá del contrato escrito solo cuando sea imposible lograr el acuerdo por este medio, porque la situación que debe procurarse o precaverse no permite el seguimiento de un proceso sobre los términos de la ejecución y su correspondiente remuneración de manera previa a la realización de los trabajos requeridos. Se trata, entonces, de una situación de excepción de la excepción en la contratación del Estado, pues no solamente el mismo se encuentra exento de la realización de un procedimiento de selección por convocatoria pública, sino también de la necesidad de dar cumplimiento a la totalidad de formalidades propias de los contratos estatales típicos para denotar su existencia en el mundo jurídico en el comienzo de la relación.

Es importante recordar que la norma transcrita exige que en los archivos de la entidad contratante quede constancia de la autorización impartida por quien tenga la competencia para adjudicar en la entidad estatal, sin referir sus términos. En este punto, la lógica indica que el alcance de dicha autorización comprende la relación de los elementos más relevantes de la contratación respectiva, porque aun cuando se trata de un caso de verdadera urgencia y no se requiere de una constancia escrita del acuerdo entre las partes con la suscripción conjunta de un documento al respecto, la manifestación conjunta de la voluntad sí se presentó, y de ello debe quedar algún tipo de constancia en la entidad, principalmente para seguridad del contratista, quien con dicho documento podrá demostrar la existencia del contrato.

Por último, la norma también exige que una vez lo permitan las circunstancias, esto es, cuando la situación de urgencia haya cesado, o por lo menos se encuentre controlada, las partes deberán formalizar por escrito lo acordado verbalmente, en cumplimiento de todas las formalidades exigidas por la ley para los contratos estatales, a partir del agotamiento de los requisitos propios de perfeccionamiento, legalización y ejecución.

Así, el contrato de urgencia manifiesta celebrado de forma verbal se reputa perfeccionado, y por ende existente, con el simple acuerdo de voluntades entre las partes, y la constancia de que la entidad ha impartido la orden de trabajo, de modo que no constituye una verdadera excepción a la naturaleza solemne del contrato estatal, ya que se requiere, por lo menos, del acto de declaratoria de urgencia y de la orden de trabajo impartida por la entidad, constituyendo estos dos documentos las formalidades indispensables para la aplicación de la figura, de tal manera que el contrato no deja de ser solemne.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, queda claro que el contrato estatal se rige por una serie de ritualidades específicas que determinan tanto su existencia como su validez en el mundo jurídico como acuerdo económico bilateral de contenido obligacional recíproco, y por regla general conmutativo, de tal manera que la ausencia de alguno de los requisitos legalmente establecidos, salvo las excepciones expresamente señaladas en el ordenamiento, implicará de suyo la pérdida de fuerza obligatoria y efecto relativo propia de los contratos; lo cual no solamente puede perjudicar al colaborador de la Administración por lo ardua que se torna la reclamación y demostración de los valores y derechos en general causados en su favor, y por la difícil tramitación en materia presupuestal para cubrir esos valores efectivamente reconocidos, sino principalmente al Estado, que no podrá exigir una mejor conducta del particular o ente público encargado de ejecutar la prestación encomendada, lo que pondrá en peligro la eficiente y continua prestación de los servicios públicos a su cargo en aras de satisfacer el interés general como fin mediato de su gestión y razón de ser.

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