Matthias Jackson

Franz Weishaupt

Das Baustellenhandbuch VOB und BGB

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Titelfoto/-illustration: © truemedia, 86167 Augsburg

Satz: mediaTEXT Jena GmbH, 07747 Jena

Druck: Druckerei & Verlag Steinmeier GmbH & Co. KG, 86738 Deiningen

Printed in Germany

ISBN: 978-3-86586-970-8

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Vorwort

Zum 01.01.2018 ist – nach langer Diskussion – das Gesetz zur Reform des zivilen Bauvertragsrechts in Kraft getreten. Es sind zahlreiche neue Vorschriften für den Bauvertrag, den Architekten- und Ingenieurvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Bauträgervertrag aufgenommen worden. Die Bundesregierung sah sich zu einer Neuregelung veranlasst, da sich das Baurecht im Laufe der Zeit zu einer komplexen Materie entwickelt hat – so der Gesetzgeber – der die Regelungen des Werkvertragsrechts aufgrund wachsender Anforderungen nicht mehr gerecht werden konnten. Des Weiteren fehlten in diesem Bereich die Vorschriften des Verbraucherschutzes. Angesichts der Tatsache, dass insbesondere Verbraucher für ein Bauvorhaben wesentliche Teile ihrer finanziellen Mittel aufwenden, sah der Gesetzgeber hier Handlungsbedarf.

Kern der Reform sind neue und geänderte Vorschriften im Rahmen des BGB, insbesondere des BGB-Werkvertragsrechts. Hier wurden spezielle Regelungen für den Bauvertrag eingeführt, die es vorher so nicht gab. Auch der Bauträgervertrag sowie der Architekten- und Ingenieurvertrag werden im BGB nunmehr als eigener Vertragstyp normiert.

Die Darstellung sämtlicher zum 01.01.2018 eingetretenen Neuerungen würde den Rahmen sprengen. Es wird daher lediglich auf für die im Rahmen dieses Buchs bei den einzelnen Stichpunkten relevanten Änderungen eingegangen.

Im Oktober 2019 ist zudem eine neue Gesamtausgabe der VOB, die VOB 2019, erschienen. Im Gegensatz zum BGB-Bauvertragsrecht wurde die VOB/B in der Fassung 2016 ohne Änderungen in die Gesamtausgabe der VOB 2019 übernommen. Aussagen zur HOAI in diesem Werk beziehen sich auf die „Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen“ in der Fassung von 2021.

Anregungen zu den Inhalten werden von den Autoren und dem Verlag gern angenommen.

Merching, im Februar 2021

Autoren

Matthias Jackson

Matthias Jackson studierte Rechtswissenschaften an der Universität Tübingen. Sein Referendariat absolvierte er beim Landgericht Karlsruhe, wobei er Stationen bei der Staatsanwaltschaft Karlsruhe sowie der Stadt Karlsruhe durchlief. Seit 2012 ist er als Rechtsanwalt in Karlsruhe in der Kanzlei „Brillinger Rechtsanwälte“ tätig und befasst sich überwiegend mit dem privaten Baurecht und dem Architektenrecht.

Franz Weishaupt

Franz Weishaupt studierte Rechtswissenschaften an der Universität Augsburg und legte dort im Jahr 2012 das 1. Juristische Staatsexamen ab. Nach einem zweijährigen Referendariat am Landgericht Augsburg mit Stationen bei der Staatsanwaltschaft, dem Landratsamt und dem Verwaltungsgericht legte er im Jahr 2014 das 2. Juristische Staatsexamen ab. Seit 2015 ist er als Rechtsanwalt in Karlsruhe für die Kanzlei „Brillinger Rechtsanwälte“ überwiegend im privaten Baurecht tätig.

Gesamtinhaltsverzeichnis

Deckblatt

Impressum

Bedienung des E-Books

Vorwort

Autoren

Gesamtinhaltsverzeichnis

Stichworte von A–Z

A

Abnahme

Abnahmebegriff

Ausdrückliche – formlose – Abnahme

Behördliche Abnahme

Fiktive Abnahme

Förmliche Abnahme

Konkludente Abnahme

Teilabnahme

Technische Abnahme

Abnahmebefugnis

Abnahme durch Architekt oder Sachverständigen

Abnahmeverweigerung

Abnahmewirkung

Ende des Erfüllungsstadiums

Übergang der Vergütungs- und Leistungsgefahr

Sonderregeln der VOB/B

Übergang der Beweislast

Beginn der Mängelgewährleistungsfrist

Beginn des Abrechnungsstadiums

Verlust von Vertragsstrafenansprüchen

Verlust von Gewährleistungsansprüchen

Abrechnung

Prüfbarkeit der Abrechnung

Frist zur Vorlage der Abrechnung

Rechnungsstellung durch den Auftraggeber

Abrechnung nach freier Kündigung

Besonderheit: gekündigter Pauschalpreisvertrag

Abschlagszahlung

Allgemeine Geschäftsbedingungen

Privilegierung der VOB/B als Ganzes

Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV)

Anfechtung der Abnahme

Anordnungen des Auftraggebers

Arbeiten an Bauwerken und anderen Werken als Bauwerken

Aufmaß

Auftragsänderung

Auftragsentzug

Auskunftsrecht

Ausschlusswirkung der Schlusszahlung

Voraussetzungen der Ausschlusswirkung

B

Bauzeitenplan

Bedarfspositionen

Bedenken

Behinderung der Ausführung

Behinderungsanzeige

Behinderungsschaden

Bestandteile des Vertrags

Besondere Leistungen

Besondere Vertragsbedingungen

D

Detailpauschalpreisvertrag

Direktzahlung

Druckzuschlag

Durchgriffsfälligkeit

E

Einheitspreis und Einheitspreisvertrag

Einwendungen gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung

Einzelfristen

Ersatzvornahme

Eventualpositionen

F

Festpreisvertrag

Fälligkeit des Sicherheitseinbehalts

Fertigstellung

Freistellungsbescheinigung

Freie Kündigung

Fristverlängerung

Umstände aus dem Risikobereich des Auftraggebers

Streik und Aussperrung

Höhere Gewalt und unabwendbare Umstände

Berechnung der Frist

Fund

G

Gefahrtragung

Leistungsgefahr

Vergütungsgefahr

Generalunternehmer

Gesamtschuldner

Gewährleistung

Mangelbeseitigung (Nacherfüllung)

Minderung

Schadensersatz

Mangelbeseitigung vor Abnahme

Gewährleistungsfristen

Gewährleistungssicherheit

Gewährleistungsbürgschaft

Verjährung des Bürgschaftsanspruchs

Konsequenz

Globalpauschalpreisvertrag

H

Haftung

Hauptunternehmer

Hinterlegung von Geld

I

Inbenutzungnahme

Individualvereinbarung

Inhaltskontrolle

K

Kooperationspflicht

Koordinierungspflicht

Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund

Kündigungsgründe VOB/B-Vertrag

Kündigungsgründe BGB-Vertrag

Kündigungsfolgen

Kündigung durch den Auftragnehmer

Kündigung wegen fehlender Mitwirkung

Kündigung wegen Zahlungsverzug

Sonstige wichtige Gründe

Kündigungsfolgen

L

Leistungsänderung

Leistungsbeschreibung

Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis

Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm

Leistungsverweigerungsrecht

Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers

Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers

Leistungsverzeichnis

M

Mangelbegriff

Mehrkosten

Mehrvergütung

Anordnungen, mit denen die Grundlagen der Vertragspreise geändert werden

Anordnung zusätzlicher Leistungen

Ankündigung des Vergütungsanspruchs

Vereinbarung über die zusätzliche Vergütung

Berechnung der zusätzlichen Vergütung

Mengenmehrung

Mengenminderung

Minderkosten

Minderung

N

Nacherfüllungsanspruch des Auftraggebers

Nacherfüllungsanspruch des Auftragnehmers

Nebenleistungen

Nutzung von Einrichtungen

O

Ordnung auf der Baustelle

P

Pauschalpreisvertrag

Privilegierung der VOB/B als Ganzes

R

Regeln der Technik

S

Schlussrechnung

Bindungswirkung der Schlussrechnung

Prüfung der Schlussrechnung

Frist zur Einreichung

Erstellung durch den Auftraggeber

Fälligkeit und Verzug

Leistungsverweigerung bei Zahlungsverzug

Direktzahlung

Schlusszahlung

Unbestrittenes Guthaben

Vorbehaltlose Annahme

Früher gestellte Forderungen

Vorbehalt gegen die Schlusszahlung

Sicherheit nach § 650f BGB

Höhe der Sicherheit

Durchsetzung der Sicherheit und Folgen bei Nichterbringung

Sperrkonto

Stundenlohnarbeiten

Stundenlohnvereinbarung

Anzeige von Stundenlohnarbeiten

Stundenlohnzettel

Stundenlohnrechnungen

Schutzpflicht

Symptomrechtsprechung

T

Teilabnahme

Teilkündigung

Außerordentliche Teilkündigung

Freie Teilkündigung

U

Überlassungspflicht

Überwachungsrecht des Auftraggebers

Zutrittsrecht

Einsichtsrecht

Auskunftsrecht

Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung

Berechnung der Minderung

Unterbrechung der Ausführung

Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung

Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung

V

Verlängerung von Vertragsfristen

Vertragsfristen

Einzelfristen

Ausführungsfristen

Vertragswidrige Baustoffe und Bauteile

Verzug mit der Abnahme

Verzug mit der Fertigstellung

Z

Zurückbehaltungsrecht

Zusätzliche Leistungen

Zustandsfeststellung

Zutrittsrecht des Auftraggebers

Zwischenfristen

Anhang

VOB/B 2019

BGB-Werkvertragsrecht 2018

Stichwortverzeichnis

Stichworte von A–Z

A

Abnahme

Die Abnahme ist die körperliche Hinnahme des Werks als im Wesentlichen mangelfrei. Es handelt sich hierbei um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung und ferner um eine vertragliche Hauptpflicht des Auftraggebers, neben der Zahlung des Werklohns. Die Abnahme ist auch Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns und für den Beginn der Mängelgewährleistungsfrist {Mängelgewährleistungsfrist, Beginn der}. Ferner ist sie für den Übergang der Leistungs- und Vergütungsgefahr relevant. Der Auftraggeber muss – wenn die Abnahmevoraussetzungen vorliegen – das Werk abnehmen. Verweigert er die Abnahme zu Unrecht und liegen weitere Voraussetzungen vor, kann die Abnahme auch ohne eine Erklärung des Auftraggebers eintreten. Die Abnahme ist in § 640 BGB geregelt, in der VOB/B in § 12 VOB/B. Zu den einzelnen Begriffen sowie Voraussetzungen im Folgenden mehr.

Abnahmebegriff

Abnahme ist ein Begriff, der sehr vielseitig verwendet wird. So gibt es beispielsweise die technische Abnahme durch den TÜV, die Rohbauabnahme durch das Bauordnungsamt, die behördliche Schlussabnahme usw. An dieser Stelle soll zunächst einmal auf die rechtsgeschäftliche Abnahme zwischen dem jeweiligen Auftraggeber und dem Auftragnehmer eingegangen werden. Geregelt ist diese in § 640 BGB sowie § 12 VOB/B. Auf die Änderungen, die § 640 BGB im Rahmen des neuen Bauvertragsrechts zum 01.01.2018 erfahren hat, wird im Folgenden noch eingegangen.

Die rechtsgeschäftliche Abnahme {Abnahme, rechtsgeschäftliche} stellt die Billigung des Werks durch den Auftraggeber als der Hauptsache nach vertragsgemäße Leistungserfüllung dar. Beim Bauvertrag nach VOB/B und BGB muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Bauleistungen als im Wesentlichen fertiggestellt überlassen, und der Auftraggeber muss sie als vertragsgemäße Leistung anerkennen. Dies bedeutet: Die Leistung muss nicht zwingend vollständig fertiggestellt sein, aber im Wesentlichen. Sie muss im Wesentlichen mangelfrei sein, d. h., der bestimmungsgemäße Gebrauch {Gebrauch, bestimmungsgemäßer} muss im Wesentlichen gegeben und möglich sein.

Auch bei einem gekündigten Bauvertrag – dies ergibt sich aus § 8 Abs. 7 VOB/B – hat der Auftragnehmer das Recht, die Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen zu verlangen. Die Rechtsprechung vertritt hierzu, dass sich aus § 641 Abs. 1 BGB (durch das neue Bauvertragsrecht unangetastet geblieben) ergibt, dass auch für die Fälle des gekündigten Bauvertrags die Fälligkeit des Werklohns eine vorherige Abnahme der erbrachten Leistungen voraussetzt. (vgl. BGH BauR 2006, 1294). Das bedeutet, dass diejenigen Leistungen, die bis zum Kündigungszeitpunkt erbracht wurden, abnahmereif, d. h. im Wesentlichen mangelfrei sein müssen. Eine vollständige Leistung kann – logischerweise – nicht Abnahmevoraussetzung sein. Dies ist derzeit noch ständige Rechtsprechung des BGH. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass der BGH von der Notwendigkeit einer Abnahme beim gekündigten Bauvertrag als Fälligkeitsvoraussetzung (hierzu später) abrückt.

Einen Sonderfall stellt die außerordentliche Kündigung {Kündigung, außerordentliche} wegen mangelhafter Leistungen dar: Der Auftraggeber ist in diesem Fall nicht zu Abnahme der mangelhaften Leistung verpflichtet. Die Fälligkeit des Werklohns ist dennoch gegeben – jedenfalls in der Höhe des Werts der Leistung –, da dem Auftragnehmer ja kein Recht mehr zusteht, die Abnahmereife durch Mangelbeseitigung herbeizuführen (vgl. BGH BauR 2006, 1294, 1296).

Da die Abnahme von grundsätzlicher Bedeutung ist – siehe Abnahmewirkungen –, empfiehlt es sich, die Abnahme gewissenhaft vorzubereiten und durchzuführen. Sie sollte – auch wenn die förmliche Abnahme nicht notwendig ist (hierzu später) – schriftlich dokumentiert werden. Besonders unter Nachweisgesichtspunkten ist dies zu empfehlen, da es insbesondere bei späterem Streit problematisch werden kann.

Es ist darauf zu achten, dass zur Durchführung der Abnahme im Grundsatz nur der Auftraggeber berechtigt ist (siehe hierzu auch Abnahmebefugnis). Planende und bauleitende Architekten, Sachverständige oder andere für den Auftraggeber am Bau beteiligte Personen sind nicht ohne besondere Vollmacht zu Abnahmen berechtigt. Erklärt ein nicht bevollmächtigter Vertreter des Bauherrn die Abnahme, treten die Abnahmewirkungen nicht ein. Es muss also geklärt werden, ob die Person, die die Abnahme erklären soll, auch dazu bevollmächtigt ist. Im Zweifel sollte sich der Auftragnehmer eine schriftliche Vollmacht vorlegen lassen, wenn es sich nicht um den Auftraggeber handelt. Er darf sich nicht einfach auf die Bevollmächtigung verlassen.

Auch sollten die Unterlagen, die der Auftragnehmer dem Auftraggeber bei der Abnahme vorzulegen hat, vollständig sein. In der Praxis sind fehlende Unterlagen ein häufiger Grund für eine Abnahmeverweigerung (Beispiel: Dokumentationsunterlagen).

Ausdrückliche – formlose – Abnahme

{Abnahme, ausdrückliche}

VOB/B-Vertrag

Hierfür enthält § 12 Abs. 1 VOB/B eine Regelung. Demnach ist der Auftraggeber verpflichtet, nach Fertigstellung des Werks auf Verlangen des Auftragnehmers binnen zwölf Werktagen eine formlose Abnahme zu erklären. Da bei der formlosen Abnahme kein Abnahmeprotokoll {Abnahmeprotokoll} gefertigt wird – sie ist ja schließlich formlos –, bestehen allerdings Nachweisprobleme hinsichtlich während der Abnahme des Werks gemachter Mangelvorbehalte. Es ist also immer zu empfehlen, ein schriftliches Abnahmeprotokoll zu fertigen. Es gilt: Wer schreibt, der bleibt!

BGB-Vertrag

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch § 644 Abs. 1 BGB. Kommt der Auftraggeber seiner Pflicht zur Abnahme – Hauptpflicht des Auftraggebers – nicht nach, gerät er in Gläubigerverzug. Dies hat zur Folge, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung des Werks auf den Gläubiger übergeht. Die Vorschrift des § 644 BGB ist durch das neue Bauvertragsrecht, welches zum 01.01.2018 in Kraft getreten ist, unangetastet geblieben.

Behördliche Abnahme

{Abnahme, behördliche}

Die behördliche Abnahme ist nicht mit der rechtsgeschäftlichen Abnahme zu verwechseln, sie ist von ihr unabhängig. Bei der behördlichen Abnahme geht es einzig und allein darum, ob das Bauvorhaben mit den öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften in Einklang steht. Sie führt gerade nicht dazu, dass zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer irgendwelche Abnahmewirkungen eintreten. Sie wird auch nicht vom Auftraggeber, sondern von der zuständigen Behörde vorgenommen. Oftmals herrscht in der Praxis die Ansicht, die behördliche Abnahme führe dazu, dass im Verhältnis Auftraggeber zu Auftragnehmer das Werk ebenfalls mangelfrei abgenommen werden müsse bzw. als mangelfrei zu betrachten sei. Es können ja keine Mängel gegeben sein, da die Behörde ja abgenommen hat.

Dies ist jedoch nicht der Fall. Die anerkannten Regeln der Technik {Anerkannte Regeln der Technik} werden von der Baubehörde nicht geprüft. Es geht bei der behördlichen Abnahme lediglich darum, die Vereinbarkeit mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu überprüfen. Die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften schließt jedoch das Vorliegen anderer – gravierender – Mängel nicht aus.

Wird allerdings eine vorgeschriebene behördliche Abnahme nicht durchgeführt, kann dies einen wesentlichen Mangel des Werks darstellen, der zu Recht zur Abnahmeverweigerung des Auftraggebers führen kann.

Die Notwendigkeit einer behördlichen Abnahme richtet sich nach den jeweiligen Vorschriften der Landesbauordnungen – also nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften.

Um Missverständnissen oder Problemen vorzubeugen, sollte der Auftragnehmer bereits im Vorfeld der Vertragsunterzeichnung prüfen, welche behördlichen Abnahmen vorgeschrieben sind bzw. durchgeführt werden müssen. Sonst besteht die Gefahr, dass behördliche Abnahmen zur Fälligkeitsvoraussetzung {Fälligkeitsvoraussetzung} in den jeweiligen Bauverträgen gemacht werden, die von den Behörden im Nachhinein gar nicht durchgeführt werden. Streit ist vorprogrammiert, insbesondere wenn sich während der Bauphase das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer verschlechtert.

Fiktive Abnahme

{Abnahme, fiktive}

Die fiktive Abnahme ist in der VOB in § 12 Abs. 5 VOB/B geregelt. Gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B ist die Abnahme erfolgt, wenn keine Abnahme verlangt wird und zwölf Werktage nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung abgelaufen sind. Es muss also eine abnahmereife, fertiggestellte Leistung {Leistung, abnahmereife} gegeben sein, die Fertigstellung {Fertigstellung} muss schriftlich angezeigt sein, und es darf kein ausdrückliches Verlangen nach einer Abnahme i. S. v. § 12 Abs. 1 VOB gegeben haben. Die Zusendung der Schlussrechnung kann als konkludente Fertigstellungsmitteilung {Fertigstellungsmitteilung} angesehen werden (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1997, 842; BauR 2011, 118).

Der Auftragnehmer sollte neben der Schlussrechnung {Schlussrechnung} eine gesonderte schriftliche Fertigstellungsmitteilung versenden. Es empfiehlt sich die Schriftform, um im Streitfall besser Beweis führen zu können. Wer schreibt, der bleibt!

Eine fiktive Abnahme liegt auch dann vor, wenn der Auftraggeber eine abnahmereife Leistung in Gebrauch genommen hat. Wird keine Abnahme verlangt und ist nichts anderes vereinbart, gilt die Leistung nach Ablauf von sechs Werktagen als abgenommen. Von einer fiktiven Abnahme kann nicht ausgegangen werden, wenn der Auftraggeber die Abnahme berechtigterweise – ausdrücklich – verweigert. Hier hat der Auftraggeber seinen entgegenstehenden Willen eindeutig zum Ausdruck gebracht.

Gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B gilt die Weiterführung der Arbeiten für sich noch nicht als Abnahme. Beginnt der Generalunternehmer also nach Fertigstellung des Rohbaus mit dem Innenausbau, liegt darin noch keine Abnahmefiktion {Abnahmefiktion} gem. § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B vor. Auch bei der fiktiven Abnahme müssen Mängel vorbehalten werden. Dies muss spätestens zwölf Werktage nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung oder sechs Werktage nach Inbenutzungnahme {Inbenutzungnahme} erfolgen (§ 12 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/B). Zwar ist der Vorbehalt nicht formgebunden. Es empfiehlt sich jedoch die Schriftform {Schriftform} (Nachweisprobleme). Wiederum gilt: Wer schreibt, der bleibt!

Die fiktive Abnahme kann durch Regelungen im Vertrag (etwa durch Vereinbarung der förmlichen oder schriftlichen Abnahme) abbedungen werden. Auf eine vereinbarte, förmliche Abnahme kann jedoch stillschweigend verzichtet werden.

Siehe auch:

Förmliche Abnahme

Gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B ist eine fiktive Abnahme bei einem gekündigten VOB/B Vertrag ausgeschlossen (vgl. BGH BauR 2003, 689).

Fiktive Abnahme {Abnahme, fiktive} beim BGB-Werkvertrag?

Vor dem 01.01.2018 war die fiktive Abnahme im BGB nicht geregelt. Oftmals versuchten Auftragnehmer, in AGB durch entsprechende Klauseln diese Art der fiktiven Abnahme auch in den BGB-Bauvertrag zu übertragen.

So fanden sich oftmals in Fertighausverträgen, bei denen die VOB/B nicht wirksam vereinbart war, folgende Klauseln: „Bezieht der Bauherr das Gebäude vor der Abnahme, so gilt das Werk mit Ablauf von zwölf Werktagen als abgenommen.“

Derartige Klauseln sind jedoch AGB-widrig {AGB-widrig} und daher unwirksam. Sie verstoßen gegen das Klauselverbote §§ 309 Nr. 8b ff. BGB, weil es beim BGB-Vertrag bislang gerade keine Abnahmefiktion durch Inbenutzungnahme {Inbenutzungnahme} gab. Sie haben das Ziel, das gesetzliche Leitbild des BGB zulasten des Auftraggebers einseitig abzuändern. Hierdurch wird der Auftraggeber jedoch unangemessen benachteiligt (vgl. OLG Hamm, Az. 12 U 29/93).

Nunmehr ist die fiktive Abnahme allerdings auch im BGB-Vertrag in § 640 BGB geregelt. Mit dem 01.01.2018 wurde hier der neue Abs. 2 eingeführt. Demnach gilt das Werk als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller eine angemessene Frist zur Abnahme setzt und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser – angemessenen – Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert.

Ist der Besteller ein Verbraucher {Verbraucher}, so ist weitere Voraussetzung, dass der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Dieser Hinweis muss in Textform {Textform} erfolgen, kann also nicht mündlich geschehen. Für die Mitteilung ist der Unternehmer im Zweifel beweispflichtig.

Förmliche Abnahme

{Abnahme, förmliche}

Die förmliche Abnahme ist oftmals in Bauverträgen ausdrücklich vereinbart. Fehlt eine solche Vereinbarung, ist jedoch die VOB/B Grundlage des Bauvertrags, ergibt sich die Verpflichtung zur förmlichen Abnahme aus § 12 Abs. 4 VOB/B, wenn eine Vertragspartei dies verlangt. Im BGB ist eine förmliche Abnahme nicht vorgesehen, aber unter Nachweisgesichtspunkten anzuraten.

Über die förmliche Abnahme wird ein Protokoll gefertigt, in dem die festgestellten Mängel aufgeführt werden. Eine Vertragsstrafe muss ebenso vorbehalten werden, wenn sie nicht verfallen soll. Ein Anerkenntnis der vorbehaltenen Mängel oder der Vertragsstrafe ist durch die Aufnahme in das Abnahmeprotokoll {Abnahmeprotokoll} nicht gegeben – selbst dann nicht, wenn der Auftragnehmer das Abnahmeprotokoll vorbehaltlos unterschreibt.

Der Auftragnehmer sollte dennoch Mängel, die er nicht anerkennt, entsprechend im Protokoll vermerken (§ 12 Abs. 4 Nr. 1 Satz 4 VOB/B).

Oftmals findet eine förmliche Abnahme nicht statt, weil sie vergessen wird oder der Auftraggeber auf das Verlangen des Auftragnehmers nicht reagiert. Das Schweigen des Auftraggebers kann als Verzicht {Verzicht, auf Abnahme} auf die förmliche Abnahme gewertet werden. Dies gilt auch dann, wenn im Vertrag für Vertragsänderungen die Schriftform vorgesehen ist. Es müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen.

Beispiele für einen solchen Verzicht: Der Auftragnehmer reicht die Schlussrechnung ein, der Auftraggeber prüft sie, Sicherheiten werden ausgetauscht, es wird bezahlt. Mängel werden nicht gerügt.

In vielen Subunternehmerverträgen {Subunternehmerverträge} ist geregelt, dass der Nachunternehmer {Nachunternehmer} die Abnahme erst verlangen kann, wenn das Gesamtvorhaben fertiggestellt ist oder der Nachunternehmer eine Mangelfreiheitsbescheinigung {Mangelfreiheitsbescheinigung} beibringt – die Abnahme im Nachunternehmerverhältnis wird also von der Abnahme im Verhältnis Auftraggeber zu Hauptunternehmer {Hauptunternehmer} abhängig gemacht. Beide Klauseln sind AGB-rechtlich unwirksam, da die den Nachunternehmer unangemessen benachteiligen.

Auch eine Klausel, die als Abnahmevoraussetzung {Abnahmevoraussetzung} eine behördliche Gesamtabnahme verlangt, ist unwirksam. Auf derartige Klauseln sollte bereits bei der Vertragsverhandlung geachtet werden.

Hinweis

Rechtsprechung: Wird eine förmliche Abnahme trotz Vereinbarung nicht durchgeführt und übersendet der Auftragnehmer die Schlussrechnung, ist von einer konkludenten Abnahme der Parteien abzusehen, wenn der Auftragnehmer erst mehrere Monate nach Erhalt der Schlussrechnung die Rechnung prüft, ohne auf die förmliche Abnahme einzugehen. Hierin ist die konkludente Erklärung zu sehen, von der förmlichen Abnahme Abstand zu nehmen. Ob sich die Parteien hierüber bewusst sind, spielt keine Rolle (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.09.2003; Az. 17 U 234/02).

Konkludente Abnahme

{Abnahme, konkludente}

Häufig wird die konkludente Abnahme auch als stillschweigende Abnahme {Abnahme, stillschweigende} bezeichnet. Gibt der Auftraggeber durch sein Verhalten – konkludent – zu erkennen, dass er die fertige Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß und mangelfrei anerkennt, so liegt auch ohne explizite Erklärung eine rechtsgeschäftliche Abnahme vor. Dies kann beispielsweise durch Inbetriebnahme des Bauwerks bzw. der Anlage oder durch Erteilung der Schlussrechnung durch den Auftragnehmer und deren anstandslose Bezahlung durch den Auftraggeber erfolgen. Eine konkludente Abnahme scheidet jedoch i. d. R. aus, wenn ausdrücklich eine förmliche Abnahme vereinbart oder der Auftraggeber beim VOB-Vertrag diese ausdrücklich verlangt (Ausnahme: siehe Förmliche Abnahme). Auch bei einer ausdrücklichen Abnahmeverweigerung {Abnahmeverweigerung, ausdrückliche} auf ein Abnahmeverlangen {Abnahmeverlangen} hin scheidet eine konkludente Abnahme aus (vgl. OLG Stuttgart, BauR 2011, 1824). Der Auftraggeber hat hier seinen entgegenstehenden Willen klar zum Ausdruck gebracht.

Hinweis

Rechtsprechung: Auf die förmliche Abnahme kann auch konkludent verzichtet werden. Wenn der Auftragnehmer auf sein Verlangen nach einer förmlichen Abnahme längere Zeit nicht besteht, eine abnahmereife Leistung vorliegt und der Auftraggeber die Werkleistung ohne Mängel zu rügen nutzt, stellt dies einen konkludenten Verzicht auf die förmliche Abnahme verbunden mit einer konkludenten Abnahme dar (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2007, 1254).

Im Rahmen von Leistungsketten (Bauherr – Bauunternehmer – Subunternehmer) stellt die rechtsgeschäftliche Abnahme {Abnahme, rechtsgeschäftliche} zwischen Bauherrn und Bauunternehmer nicht automatisch die Abnahme zwischen Bauunternehmer und Subunternehmer dar – auch nicht stillschweigend. Dies gilt auch dann, wenn der Bauherr die Gesamtleistung eines Generalunternehmers {Generalunternehmer} abnimmt. Alleine der Einzug in ein mit Mängeln behaftetes Einfamilienhaus stellt noch keine stillschweigende Abnahme dar, wenn der Bauherr ausdrücklich die Ablehnung der Abnahme erklärt. Zu so einem Fall kann es kommen, wenn der Bauherr etwa seine Mietwohnung gekündigt hat und quasi einziehen musste. Aus diesem Zwang kann kein Abnahmewille des Auftraggebers hergeleitet werden.

Die Rechtsprechung billigt dem Bauherrn hier auch eine gewisse Prüfungsfrist zu. Die Länge dieser Frist hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Komplexität der Werkleistung. Eine stillschweigende Abnahme durch Inbenutzungnahme {Inbenutzungnahme} liegt auch dann nicht vor, wenn der Auftraggeber vor Einzug die Abnahme der Bauleistung verweigert hat, die Abnahmeverweigerung aber nach Einzug nicht mehr wiederholt – sofern der Unternehmer zwischenzeitlich keine Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hat.

Hat der Auftragnehmer trotz Fristsetzung vorhandene Mängel nicht beseitigt und ist der Auftraggeber berechtigt, die Mängel selbst auf Kosten des Auftragnehmers zu beseitigen, wird der Werklohnanspruch des Auftragnehmers trotz fehlender Abnahme fällig, da das Nachbesserungsrecht {Nachbesserungsrecht} des Auftragnehmers entfallen ist. Der Werklohn ist allerdings entsprechend gemindert.

Siehe auch:

Ersatzvornahme

Teilabnahme

Das BGB-Werkvertragsrecht kennt die Teilabnahme {Teilabnahme} nicht. Daran hat sich auch durch das neue Bauvertragsrecht zum 01.01.2018 nichts geändert.

Hingegen ist in § 12 Abs. 2 VOB/B ein Anspruch auf eine Teilabnahme für in sich abgeschlossene Teile der Leistung enthalten. In sich abgeschlossene Teile sind dann gegeben, wenn sie als funktional selbstständig und unabhängig anzusehen sind und sich in ihrer Gebrauchsfähigkeit beurteilen lassen. Da hierfür die Anforderungen sehr hoch sind, ist nur in Ausnahmefällen eine „in sich abgeschlossene Teilleistung {Teilleistung}“ anzunehmen. In der Regel sind Leistungsteile innerhalb eines Gewerks keine in sich abgeschlossene Teile der Leistung {Leistung, in sich abgeschlossener Teil}.

In sich nicht abgeschlossene Teile der Leistung können abgenommen werden, wenn sie durch die weitere Ausführung der Nachprüfung entzogen werden und so eine spätere Abnahme nicht möglich ist (§ 4 Abs. 10 VOB/B).

Liegen in sich abgeschlossene Teile der Leistung vor, kann eine „echte Abnahme“ mit allen rechtlichen Folgen verlangt und durchgeführt werden. In den Fällen des § 4 Abs. 10 VOB/B handelt es sich hingegen nicht um eine „echte Abnahme“. Es erfolgt lediglich eine technische Abnahme, die zu Beweissicherungszwecken {Beweissicherungszweck} erfolgt und sich auf die tatsächlichen Gegebenheiten bezieht, die für die spätere Prüfung der Leistung von Bedeutung sind.

Die rechtlichen Wirkungen der Abnahme treten im Falle des § 4 Abs. 10 VOB/B erst ein, wenn entweder nach § 12 Abs. 1 VOB/B das Gesamtwerk oder nach § 12 Abs. 2 VOB/B ein in sich abgeschlossener Teil der Leistung, in welchem die vorzeitig technisch abgenommene Leistung liegt, abgenommen wird.

Siehe auch:

Technische Abnahme

Eine Heizungsanlage ist ein in sich abgeschlossener Teil eines Bauwerks, nicht jedoch ein Stockwerk eines mehrgeschossigen Gebäudes. Die Heizungsanlage ist – im Gegensatz zu einem Stockwerk – funktional selbstständig und unabhängig. Sie lässt sich auch – selbst wenn das Hauptgewerk noch nicht abgeschlossen ist – in ihrer Funktionsfähigkeit prüfen. Gleiches gilt beispielsweise für Klimaanlagen, Aufzüge etc.

Technische Abnahme

{Abnahme, technische}

Die technische Abnahme ist ebenfalls von der rechtsgeschäftlichen Abnahme {Abnahme, rechtsgeschäftliche} zu unterscheiden. Es handelt sich um eine Prüfung unter technischen Gesichtspunkten zur Vorbereitung der rechtsgeschäftlichen Abnahme und damit lediglich um eine Vorbereitungshandlung. Die Abnahmewirkungen {Abnahmewirkung} treten durch sie nicht ein. Es ist also immer noch eine eigenständige rechtsgeschäftliche Abnahme erforderlich. Eine technische Abnahme erfolgt meist im Rahmen der Objektüberwachung des Architekten unter Mitwirkung anderer an der Planung und der Überwachung fachlich Beteiligter.

Wichtig für die Praxis: Die Abnahmewirkungen treten erst mit der rechtsgeschäftlichen Abnahme ein. Dies gilt auch für die Fälligkeit der Vergütung {Vergütung, Fälligkeit der} sowie für den Lauf der Verjährung der Mängelansprüche. Eine anderslautende – falsche – Ansicht ist leider in der Baupraxis weit verbreitet.

Oftmals finden sich auf Protokollen Vermerke wie „Begehung zur technischen Abnahme“ o. Ä. Sollte es sich tatsächlich um eine rechtsgeschäftliche Abnahme handeln, so ist darauf zu achten, dass dies auch entsprechend auf dem Protokoll vermerkt ist. Ansonsten ist Streit vorprogrammiert.

Abnahmebefugnis

{Abnahmebefugnis}

Grundsätzlich muss der Auftraggeber die Abnahme selbst durchführen. Nur er ist abnahmebefugt, da die Abnahme eine Hauptpflicht {Hauptpflicht, des Auftraggebers} des Auftraggebers darstellt. Er kann sich jedoch durch andere Personen vertreten lassen. Der Auftragnehmer muss unbedingt sicherstellen, dass die Person, die die Abnahme auf Auftraggeberseite durchführen will, auch dazu bevollmächtigt ist. Eine Abnahme durch eine nicht bevollmächtigte Person ist unwirksam. Die Abnahmewirkungen {Abnahmewirkung} treten nicht ein. Dies hat für den Auftragnehmer weitreichende Folgen, da der Werklohn nicht fällig wird und auch die Gefahrtragung und die Beweislast für die Mangelfreiheit beim Auftragnehmer verbleiben.

Relevant in der Praxis sind die Abnahmen durch den Architekten, den Bauleiter, die Behörden und öffentliche Auftraggeber.

Siehe hierzu:

Abnahme durch Architekt oder Sachverständigen

Abnahme durch Architekt oder Sachverständigen

{Abnahme, durch Architekt}

Wie einen Architekten kann der Bauherr auch einen Sachverständigen mit der Abnahme {Abnahme, durch Sachverständigen} beauftragen. Es ist jedoch darauf zu achten, und dies sollte ggf. schriftlich nachgewiesen werden, dass der Sachverständige auch zur Abnahme bevollmächtigt ist. Idealerweise nimmt der Auftragnehmer eine Kopie der Vollmacht {Vollmacht} zu seinen Akten – wiederum unter Nachweisgesichtspunkten –, um für einen eventuellen späteren Streit „gerüstet“ zu sein, da die Beweispflicht {Beweispflicht} hier beim Auftragnehmer liegt.

Hinweis

Rechtsprechung: Oftmals werden Bauverträge durch den bestellten Architekten namens und in Vollmacht des Bauherrn abgeschlossen. Sieht dann ein solcher Bauvertrag eine förmliche Abnahme durch den Architekten vor, hat dieser auch Vollmacht, die rechtsgeschäftliche Abnahme zu erklären (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.11.1996, Az. 21 O 68/96).

Ist der Architekt mit der Bauüberwachung {Bauüberwachung} (Leistungsphase 8) beauftragt, stellt dies nicht zugleich eine Vollmacht zur rechtsgeschäftlichen Abnahme für den Auftraggeber dar. Hierzu bedarf es einer ausdrücklichen gesonderten Vollmacht. Der Auftragnehmer muss hierauf achten und sich ggf. Nachweise vorlegen lassen.

Entsendet der Bauherr zu einer förmlichen Abnahme seinen Architekten, bringt er damit zum Ausdruck, dass der Architekt bevollmächtigt ist, die Abnahme zu erklären. Die entsprechende Vollmacht kann auch durch schlüssiges Verhalten erteilt werden. Um späteren Streit zu vermeiden, sollte sich der Auftragnehmer jedoch auch hier vergewissern, dass eine entsprechende Vollmacht gegeben ist.

Der Bauherr kann sich nicht auf die fehlende Vollmacht {Vollmacht} und die fehlenden Abnahmewirkungen berufen, wenn der Architekt während der Bauphase die Aufsicht führte und er für den Auftraggeber die gesamte Vertragsabwicklung übernommen hat. Hat sich die Tätigkeit des Architekten nicht nur auf die technische Beurteilung bezogenen und stehen auch sonstige Gründe nicht entgegen, ist ggf. von einer Rechtsscheinvollmacht des Architekten auszugehen. Wegen der bestehenden Unsicherheiten sollte sich der Auftragnehmer hierauf jedoch nicht verlassen.

Diese Ausführungen gelten für die Abnahme {Abnahme, durch Bauleiter} durch den Bauleiter entsprechend.

Die Abnahme für einen öffentlichen Auftraggeber kann grundsätzlich von einem insoweit zuständigen Beamten des Bauamts durchgeführt werden. Eine Erklärung des Bürgermeisters, seines Stellvertreters oder des Gemeindedirektors ist nicht erforderlich.

In der HOAI ist die technische Abnahme Bestandteil der Grundleistungen, die der Architekt im Rahmen der Leistungsphase 8 zu erbringen hat. In Anlage 10 zu § 34 Abs. 4 HOAI heißt es: „Organisation der Abnahme der Bauleistungen unter Mitwirkung anderer an der Planung und Objektüberwachung fachlich Beteiligter, Feststellung von Mängeln, Abnahmeempfehlung für den Auftraggeber.“

Weiter heißt es: „Antrag auf öffentlich-rechtliche Abnahmen und Teilnahme daran.“

Der Architekt hat mithin nach der HOAI die Abnahme – die rechtsgeschäftliche Abnahme {Abnahme, rechtsgeschäftliche} – vorzubereiten und dem Bauherrn hierfür eine Empfehlung auszusprechen. Der Architekt soll mit seinem technischen Sachverstand beurteilen, ob die Abnahme erklärt werden soll oder nicht.

Abnahmeverweigerung

{Abnahmeverweigerung}

VOB/B-Vertrag

Die Abnahmeverweigerung ist in § 12 Abs. 3 VOB/B geregelt. Hiernach ist der Auftraggeber nur wegen wesentlicher Mängel zur Abnahmeverweigerung berechtigt. Dagegen besteht das Abnahmeverweigerungsrecht nicht bei unwesentlichen Mängeln. Eine Regelung, wann ein Mangel wesentlich ist, enthält die VOB/B nicht. Dies hängt letztlich von der Art und dem Umfang des Mangels ab. Ferner sind auch die Auswirkungen auf das Bauvorhaben zu berücksichtigen.

Hinweis

Rechtsprechung: Nach aktueller Rechtsprechung kann beispielsweise das Fehlen von Revisionsplänen einen wesentlichen Mangel {Mangel, wesentlicher} darstellen. Bei der Übergabe von Revisionsplänen handelt es sich um eine wesentliche Vertragsleistung, die wichtig für die Gebrauchsfähigkeit des Objekts in der Zukunft ist. Ohne das Vorliegen der Revisionsunterlagen ist die Werkleistung nicht voll erbracht (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 17.06.2008, Az. 19 O 152/04).

Kommt man hingegen bei der Abwägung der gegenseitigen Interessen dazu, dass der Mangel dem Auftraggeber zumutbar und eine zügige Abwicklung des Vertragsverhältnisses nicht gefährdet ist, darf eine Abnahme nicht verweigert werden. Der Auftraggeber darf die Abnahme also nicht verweigern, wenn ihm zugemutet werden kann, die Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgemäß zu akzeptieren.

Anhaltspunkte für die Beurteilung können sein:

• | Art und Ausmaß des Mangels
• | Art und Ausmaß der Gebrauchsbeeinträchtigung
• | Höhe der Mangelbeseitigungskosten

Jedoch kann auch eine Vielzahl für sich gesehen unwesentlicher Mängel den Auftraggeber berechtigen, die Abnahme zu verweigern. Auch hier kommt es jedoch auf die Beurteilung des Einzelfalls an. Irgendwann macht es die Masse.

Unwesentliche Mängel {Mangel, unwesentlicher} nach der Rechtsprechung sind beispielsweise:

• | ein uneben verlegter Teppichboden
• | einzelne lose Dachziegel, sofern die Dichtigkeit des Daches nicht betroffen und ein Herunterfallen ausgeschlossen ist
• | ein nicht gängiger Rollladen an einem schlüsselfertigen Haus

Der Auftraggeber muss die Abnahmeverweigerung auch ausdrücklich erklären. Es handelt sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Eine bestimmte Form muss nicht eingehalten und sie kann auch mündlich erklärt werden. Es ist dem Auftraggeber allerdings zu raten, die Abnahmeverweigerung schriftlich zu erklären. Ansonsten riskiert der Auftraggeber, eine Abnahmeverweigerung später nicht mehr nachweisen zu können.

Es gilt: Wer schreibt, der bleibt!

Folge einer berechtigt erklärten Abnahmeverweigerung ist, dass die Abnahmewirkungen {Abnahmewirkung} nicht eintreten. Auch eine fiktive oder konkludente Abnahme scheidet aus.

Siehe auch:

Abnahmewirkung

Fiktive Abnahme

Hinweis

Rechtsprechung: Auch ein Mangel mit geringfügigen Mangelbeseitigungskosten {Mangelbeseitigungskosten} kann wesentlich sein, wenn von ihm erhebliche Gefahren ausgehen, insbesondere bei Gefahr für Leib und Leben. Das OLG Hamm hat folgenden Fall entschieden: Zwischen einem gepflasterten Weg und einer höher gelegenen Fläche mit einem Höhenunterschied von 79 cm fehlte eine Absturzsicherung. Es müssen jedoch auch diejenigen Anlagen hergestellt werden, die für eine gefahrlose Benutzung erforderlich sind. Hier hat das Gericht einen wesentlichen Mangel angenommen, da eine Absturzsicherung fehlt – Absturzgefahr! (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 26.11.2003, Az. 12 O 112/02)

BGB-Vertrag

Auch beim BGB-Vertrag ist der Auftraggeber nur bei Vorliegen wesentlicher Mängel zur Abnahmeverweigerung berechtigt. Es gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

Abnahmewirkung

{Abnahmewirkung}

Die rechtsgeschäftliche Abnahme hat die im Folgenden einzeln aufgezählten Wirkungen für Auftraggeber und Auftragnehmer:

• | Ende des Erfüllungsstadiums und Beginn des Gewährleistungsstadiums
• | Übergang der Vergütungs- und Leistungsgefahr {Vergütungs- und Leistungsgefahr} auf den Auftraggeber
• | Übergang der Beweislast {Beweislast} für das Vorliegen von Mängeln auf den Auftraggeber
• | Beginn der Verjährungsfrist für Mängelgewährleistungsansprüche
• | Beginn des Abrechnungsstadiums
• | Verlust der nicht vorbehalten Vertragsstrafenansprüche {Vertragsstrafenansprüche}
• | Verlust von Gewährleistungsansprüchen für erkennbare Mängel, die bei der Abnahme nicht vorbehalten wurden

Ende des Erfüllungsstadiums

{Erfüllungsstadium}

Vor der Abnahme ist der Auftragnehmer vorleistungspflichtig. Er muss grundsätzlich die Leistung erbringen, bevor er eine entsprechende Gegenleistung – abgesehen von Abschlagszahlungen – erhält. Bei der Abnahme endet die Vorleistungspflicht {Vorleistungspflicht}. Ist die Abnahme erklärt, kann der Auftraggeber eine Zahlung grundsätzlich nicht davon abhängig machen, dass der Auftragnehmer zuvor weitere Leistungen erbringt. Hinzu kommt, dass der Auftraggeber nach Abnahme nicht den gesamten Werklohn zurückbehalten kann, sondern lediglich einen Betrag in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zuzüglich Druckzuschlag {Druckzuschlag} einbehalten werden können. Im Übrigen wird die Schlussrechnung {Schlussrechnung, Fälligkeit der} fällig.

Siehe auch:

Druckzuschlag

Übergang der Vergütungs- und Leistungsgefahr

{Vergütungs- und Leistungsgefahr}

Vor der Abnahme liegt die Vergütungs- und Leistungsgefahr beim Auftragnehmer. Das heißt, er trägt das Risiko der Zerstörung oder Verschlechterung der Werkleistung und läuft Gefahr, bei Zerstörung oder Verschlechterung {Verschlechterung, des Werks} des Werks keine Vergütung zu erhalten. Wird vor der Abnahme also das Werk beschädigt oder zerstört, muss der Auftragnehmer das Werk instand setzen oder ggf. auch neu erstellen – ohne zusätzliche Vergütung. Es liegt dann an ihm, beim Schädiger Regress zu nehmen.

Mit der Abnahme geht die Vergütungs- und Leistungsgefahr auf den Auftraggeber über. Er muss den Auftragnehmer bezahlen, und zwar auch dann, wenn nach der Abnahme das Werk zerstört oder verschlechtert wird.

Sonderregeln der VOB/B

In § 7 VOB/B findet sich hierzu eine Sonderregelung. Ausnahmsweise geht die Vergütungsgefahr schon vor Abnahme auf den Auftraggeber über, wenn die vom Auftragnehmer ausgeführten Leistungen aufgrund höherer Gewalt, Krieg, Aufruhr oder anderer objektiv unabwendbarer Ereignisse zerstört werden – also Ereignisse, auf die weder der Auftraggeber noch der Auftragnehmer Einfluss haben. In diesem Fall soll das Risiko nicht beim Auftragnehmer liegen.

Übergang der Beweislast

{Beweislast}

Vor der Abnahme muss grundsätzlich der Auftragnehmer beweisen, dass das Werk vollständig erbracht und mangelfrei ist. Nach der Abnahme kehrt sich diese Beweislast um. Dann muss der Auftraggeber nachweisen, dass die von ihm gerügten Mängel tatsächlich vorhanden sind. Im Rahmen eines Bauprozesses hat dies zur Folge, dass vor der Abnahme der Auftragnehmer die Beweislast trägt, mit der Folge, dass er den Vorschuss für den Sachverständigen einbezahlen muss. Nach der Abnahme liegt die Beweislast beim Auftraggeber.

Beginn der Mängelgewährleistungsfrist

{Mängelgewährleistungsfrist}

Mit der Abnahme beginnt die Gewährleistungsfrist zu laufen. Unter beweistechnischen Gesichtspunkten ist dem Auftragnehmer dringend anzuraten, eine förmliche Abnahme durchzuführen, da dann auf dem Abnahmeprotokoll der Beginn und das exakte Ende der Mängelgewährleistungsfrist vermerkt werden kann. Beispielsweise bei einer konkludenten Abnahme kann der Abnahmezeitpunkt oftmals nicht exakt bestimmt werden.

Verweigert der Auftraggeber die Abnahme zu Unrecht und hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Frist zur Abnahme gesetzt, treten die Abnahmewirkungen {Abnahmewirkung} mit Ablauf dieser Frist ein – vorausgesetzt, es liegt eine abnahmereife Werkleistung vor. Die Gewährleistungsfrist beginnt ab diesem Zeitpunkt zu laufen.

Beruft sich der Auftragnehmer im Bauprozess auf eine zu Unrecht verweigerte Abnahme, so ist er hierfür beweispflichtig. Das bedeutet, dass er in diesem Fall – um das Vorliegen einer abnahmereifen Leistung zu beweisen – dennoch den Sachverständigenvorschuss einbezahlen muss.

Beginn des Abrechnungsstadiums

Mit der Abnahme tritt die Schlussrechnungsreife {Schlussrechnungsreife} ein. Der Auftragnehmer ist berechtigt, seine Schlussrechnung zu stellen. Die Abnahme ist Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlussrechnung. Weitere Voraussetzung für die Fälligkeit ist die Prüfbarkeit der Schlussrechnung {Schlussrechnung, Prüfbarkeit der}. Diese muss dem Auftraggeber zugegangen und die Prüffrist nach § 16 Abs. 3 VOB/B muss abgelaufen sein (gilt für den VOB/B-Vertrag).

Verlust von Vertragsstrafenansprüchen

{Vertragsstrafenansprüche, Verlust der}

Ist im Bauvertrag eine Vertragsstrafe wirksam vereinbart, verliert der Auftraggeber den Anspruch auf Bezahlung der Vertragsstrafe – sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen –, wenn er sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht bei der Abnahme vorbehalten hat.

Verlust von Gewährleistungsansprüchen

{Gewährleistungsansprüche, Verlust der}

Die Abnahme hat ferner zur Folge, dass sich der Auftraggeber nicht auf Mängel berufen kann, die bei der Abnahme bekannt waren und er sich diese nicht vorbehalten hat. Die Beweislast für die Kenntnis beim Auftraggeber trägt der Auftragnehmer. Dieser Beweis ist in der Praxis problematisch zu führen.

Bei der Erklärung des Vorbehaltes {Vorbehalt, Erklärung des} handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Diese muss dem Auftragnehmer auch zugegangen sein. Hierfür ist der Auftraggeber beweispflichtig. Unter Nachweisgesichtspunkten sollte der Auftraggeber den Mangelvorbehalt {Mangelvorbehalt} schriftlich erklären. Es gilt – wie so oft: Wer schreibt, der bleibt!

Beachte: Der Auftraggeber verliert zwar in diesem Falle das Recht auf Nacherfüllung {Nacherfüllung, Recht auf} und Minderung. Das Recht auf Schadensersatz ist jedoch nicht ausgeschlossen. Dies gilt dann, wenn der Auftragnehmer die Mängel zumindest fahrlässig und damit schuldhaft herbeigeführt hat.

Für den Auftragnehmer ist der Schadensersatzanspruch {Schadensersatzanspruch} zumeist ungünstiger als die eigentliche Mangelbeseitigung. Hat der Auftragnehmer den Mangel allerdings nicht selbst verschuldet, entfällt auch dieser Schadensersatzanspruch.

Der Auftragnehmer baut eine Tür ein, die zunächst keine Schäden erkennen lässt. Noch während der Bauausführung, aber nach dem Einbau zeigt sich, dass die Beschichtung der Türen fehlerhaft ist. Der Auftraggeber hat hiervon bei der Abnahme Kenntnis, behält sich den Mangel bei der Abnahme jedoch nicht vor. Hier steht dem Auftraggeber bei unterlassenem Vorbehalt kein Schadensersatzanspruch zu, da der Auftragnehmer die Mängel beim Einbau nicht erkennen konnte. Er handelte nicht zumindest fahrlässig und damit nicht schuldhaft.

Abrechnung

{Abrechnung}

Unter Abrechnung versteht die VOB die Feststellung des Rechnungsergebnisses möglichst unter gemeinsamer Mitwirkung von Auftraggeber und Auftragnehmer, soweit es sich um den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers für die von ihm ausgeführten Vertragsleistungen handelt. Die Abrechnung hat also die Berechnungen und Feststellung der Hauptleistungspflicht {Hauptleistungspflicht} des Auftraggebers aus dem Bauvertrag zum Gegenstand. In der VOB sind die Abrechnungen in § 14 VOB/B geregelt. Andere abzurechnende Ansprüche des Auftragnehmers oder des Auftraggebers, die nicht die Vergütungen betreffen, sind nicht in § 14 VOB/B geregelt.

Im BGB kommt der Begriff „Abrechnung“ lediglich in § 782 BGB vor. Erfasst wird hier jede unter Mitwirkung von Gläubiger und Schuldner stattfindende Feststellung des Rechnungsergebnisses. Erfasst ist mithin auch die Abrechnung von Bauleistungen. Eine Regelung, wie die entsprechende Abrechnung ausgestaltet sein muss, enthält die Vorschrift jedoch nicht, sodass sie hier nicht weiter erläutert wird.

Siehe auch:

Prüfbarkeit der Abrechnung

Prüfbarkeit der Abrechnung

{Abrechnung, Prüfbarkeit der}

Die Abrechnung muss vom Auftragnehmer prüfbar erstellt werden, sodass sie für den Auftraggeber nachvollziehbar ist. Der Auftraggeber muss genau nachvollziehen können, welche Leistungen der Auftragnehmer erbracht hat und wie sich die entsprechend abgerechneten Preise zusammensetzen.

BGB-Vertrag

Beim BGB-Bauvertrag ist die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung {Schlussrechnung, Prüfbarkeit der} an sich von Gesetzes wegen nicht gefordert. Daran hat sich durch das neue Bauvertragsrecht zum 01.01.2018 nichts geändert. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass der Auftraggeber seine Abrechnung nicht nachvollziehbar darstellen muss. Es ist so, dass auch im BGB-Bauvertrag die Möglichkeit bestehen muss, die Abrechnung des Unternehmers nachzuvollziehen. Es entspricht mithin der herrschenden obergerichtlicher Rechtsprechung – auch beim BGB-Bauvertrag – dass der Auftragnehmer eine Aufstellung (Rechnung) sowie die Belege über den Werklohnanspruch vorlegen muss, um eine prüffähige Abrechnung zu erstellen und die Fälligkeit des Werklohnanspruchs herbeizuführen. Man wird sich hier an den Vorgaben der VOB/B orientieren (indirekt bestätigt dies das OLG Düsseldorf, Baurecht 1999, 655). Bestätigt wird dies auch durch die Regelung des § 286 Abs. 3 BGB, wonach der Auftraggeber 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer gleichartigen Zahlungsaufstellung automatisch in Zahlungsverzug {Zahlungsverzug} kommt.

VOB/B-Vertrag

Beim VOB-Vertrag ergibt sich die Pflicht, prüffähig abzurechnen, unmittelbar aus § 14 Abs. 1 VOB/B. Die Rechnung ist übersichtlich zu gestalten, und es ist die Reihenfolge der Posten einzuhalten, sowie die im Vertrag verwendeten Bezeichnungen zu verwenden. Im Einzelfall kann von der Reihenfolge abgewichen werden, wenn dies die Prüffähigkeit der Rechnung nicht beeinträchtigt. Die zum Nachweis der erbrachten Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen sowie Belege sind beizufügen. Vertragsänderungen und Ergänzungen sind gesondert aufzuführen bzw. kenntlich zu machen, etwa durch einen Extraabschnitt für Nachträge.

Beim Pauschalpreisvertrag {Pauschalpreisvertrag} ist davon auszugehen, dass es ausreicht, nur die Endsumme des vereinbarten Pauschalpreises im Rahmen der Schlussrechnung zu nennen sowie Abschlagszahlungen in Abzug zu bringen. Anders ist dies zu beurteilen, wenn sich die Vertragsleistung geändert hat oder der Pauschalpreisvertrag vorzeitig beendet wurde. Im Falle der vorzeitigen Beendigung müssen Teilleistungen gem. § 648 BGB (2018) abgerechnet werden.

Siehe auch:

Besonderheit: gekündigter Pauschalpreisvertrag

Hat der Architekt des Auftraggebers die Abrechnung geprüften und sie als prüfbar bezeichnet, so kann sich der Auftraggeber – ihm wird die Kenntnis eines Architekten zugerechnet – nicht auf die fehlende Prüffähigkeit {Prüffähigkeit, fehlende} berufen. An das Ergebnis der Prüfung durch den Architekten ist er jedoch nicht gebunden (vgl. BGH BauR 2002, 613; 2005, 94). Es ist also zwischen der Prüffähigkeit und der inhaltlichen Richtigkeit der Schlussrechnung zu unterscheiden.

Legt der Auftragnehmer keine prüfbare Schlussrechnung vor, ist der Anspruch auf Schlusszahlung nicht fällig. Der Auftraggeber gerät weder nach § 286 Abs. 1 oder Abs. 3 BGB noch gem. § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B in Verzug. Die Fälligkeit tritt jedoch ein, wenn der Auftraggeber nicht binnen der zweimonatigen Prüffrist die fehlende Prüffähigkeit rügt.

Will der Auftraggeber die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung rügen, muss er vortragen, welche Informationen ihm aus der Rechnung für die Prüfbarkeit fehlen. Er kann also nicht einfach pauschal behaupten, die Rechnung sei nicht prüffähig.

Frist zur Vorlage der Abrechnung

Kommt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung zur Stellung einer Schlussrechnung {Schlussrechnung, Frist} aus § 14 Abs. 1 VOB/B nicht nach, so kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Frist zur Stellung der Schlussrechnung setzen. Diese Frist muss angemessen sein. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, etwa nach Art und Umfang der Bauleistung. Im Gegensatz dazu sind auch die berechtigten Interessen des Auftraggebers an der alsbaldigen Rechnungsstellung zu berücksichtigen. Ist diese gesetzte Frist abgelaufen, so kann der Auftraggeber selbst auf Kosten des Auftragnehmers eine entsprechende Aufstellung fertigen. Die Aufforderung an den Auftragnehmer bedarf keiner besonderen Form. Sie kann auch mündlich erfolgen. Aus Gründen der späteren Nachweisbarkeit empfiehlt sich jedoch auch hier dringend die Schriftform.

Siehe auch:

Rechnungsstellung durch den Auftraggeber

Rechnungsstellung durch den Auftraggeber

Stellt der Auftragnehmer seine Schlussrechnung nicht oder nicht rechtzeitig, kann der Auftraggeber unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 VOB/B die Schlussrechnung anstelle der Auftragnehmerseite stellen – auch auf deren Kosten. Gleiches gilt, wenn der Auftragnehmer zwar eine Rechnung eingereicht hat, diese aber nicht prüffähig ist.

Die Rechnungsstellung durch den Auftraggeber muss selbstverständlich den Vorgaben des Vertrags entsprechend geschehen. Gegebenenfalls muss der Auftraggeber hier sogar ein Aufmaß fertigen. Auch diese Kosten kann er jedoch dem Auftragnehmer in Rechnung stellen (vgl. BGH BauR 2002, 313). In der Praxis spielt § 14 Abs. 4 VOB/B allerdings keine große Rolle, da die Schlussrechnung keine Bindungswirkung zulasten des Auftragnehmers entfaltet.

Siehe auch:

Frist zur Vorlage der Abrechnung

Im BGB findet sich – auch nach dem neuen Bauvertragsrecht nach dem 01.01.2018 – keine entsprechende Regelung.

Abrechnung nach freier Kündigung

{Abrechnung, nach freier Kündigung}

Im Falle der freien Kündigung kann der Auftragnehmer grundsätzlich die vertraglich vereinbarte Vergütung verlangen – und zwar unabhängig davon, ob die Leistungen abgeschlossen sind oder nicht. Er muss lediglich das in Abzug bringen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart hat oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Dies ergibt sich sowohl aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B als auch aus § 648 Satz 2 BGB (2018). Im BGB war diese Regelung vor dem 01.01.2018 in § 649 enthalten. Durch das neue Bauvertragsrecht zum 01.01.2018 ist die Regelung zwar unverändert geblieben, jedoch in § 648 BGB gerutscht.

Ein abzugsfähiger Füllauftrag liegt dann vor, wenn der Auftragnehmer einen Auftrag annimmt, den er aufgrund fehlender Kapazität ohne die Kündigung nicht hätte ausführen können.

Grundsätzlich kann der Auftragnehmer also dasjenige abrechnen, was er bereits erbracht hat – und zwar zuzüglich beauftragter und ausgeführter Nachträge. Für die gekündigte Leistung – die kündigungsbedingt nicht erbrachte – beschränkt sich dies auf den im Kündigungszeitpunkt bestehenden Auftragsumfang. Notwendige Zusatzleistungen nach ab § 1 Abs. 4 Satz 1 und § 2 Abs. 6 VOB/B finden keine Berücksichtigung, wenn die Leistungen zum Kündigungszeitpunkt noch nicht angeordnet waren. Es lag ja in diesem Zeitpunkt noch keine Vereinbarung und damit noch keine vereinbarte Vergütung vor.

Die ersparten Kosten – aufgrund der Kündigung – hat der Auftragnehmer in die Schlussrechnung aufzunehmen und prüfbar aufzuschlüsseln. Es ist dann Sache des Auftraggebers, dem Auftragnehmer nachzuweisen, dass er darüber hinaus Kosten erspart hat oder andere Einnahmequellen böswillig nicht wahrgenommen hat.

BGB-Vertrag

§ 648 Satz 3 BGB (2018) – früher § 649 BGB – enthält eine erhebliche Vereinfachung der Kündigungsabrechnung. Es wird vermutet, dass dem Auftragnehmer für die noch nicht erbrachten Leistungen 5 % der vereinbarten Vergütung zustehen. Die Vorschrift enthält daher die Vermutung, dass dem Auftraggeber durch die Kündigung 95 % der Kosten erspart bleiben. Diese Vermutung kann jedoch vom Auftraggeber wie auch vom Auftragnehmer widerlegt werden. Die Vorschrift des § 648 Satz 3 BGB (2018) ist auch auf VOB-Verträge anwendbar.

Grundsätzlich muss der Auftragnehmer eine zweigeteilte Abrechnung erstellen. Im ersten Teil muss er die erbrachten Leistungen prüffähig abrechnen. Im zweiten Teil muss er sodann die Leistungen abrechnen, die zwar beauftragt, jedoch kündigungsbedingt nicht erbracht sind. Dies muss in nachprüfbarer Form geschehen. Er muss hier – gemäß seiner Urkalkulation – die ersparten Kosten von den nicht ersparten Kosten trennen.

Eine derart zweigeteilte Abrechnung ist in Ausnahmefällen entbehrlich. Dies ist z. B. der Fall, wenn die Leistung entweder nahezu vollständig erbracht ist oder nahezu vollständig fehlt.

Hinweis

Rechtsprechung: Der Auftragnehmer ist natürlich nicht gezwungen, den nicht erbrachten Teil – aufgrund Kündigung nicht erbrachten Teil – zu fordern. Er kann sich auch darauf beschränken, den bis zur Kündigung erbrachten Teil abzurechnen. In diesem Fall ist eine zweigeteilte Abrechnung obsolet. Auch eine Kalkulation für den nicht erbrachten Leistungsteil ist obsolet (vgl. BGH BauR 2000, 100). Der Prüfbarkeit der Abrechnung steht dieses Vorgehen nicht entgegen.

Regelmäßig werden für den nicht erbrachten Teil Lohnkosten, Materialkosten und Gerätekosten abzuziehen sein, soweit diese Kosten aufgrund der Kündigung eingespart werden können. Nicht eingespart werden können regelmäßig die Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) und der kalkulierte Gewinn (vgl. BGH BauR 1999, 642, 644). Kann der Auftragnehmer allerdings Material, das er für den gekündigten Auftrag vor der Kündigung bestellt hatte, nicht anderweitig verwenden – etwa weil es individuell ist – und es nicht zurückgeben, so kann er auch dieses als nicht ersparte Aufwendungen abrechnen.

Umstritten ist, ob der Auftragnehmer die kündigungsbedingt ersparten Kosten nach Maßgabe der Auftragskalkulation oder nach tatsächlichen Kosten abrechnen muss. Die früher ständige Rechtsprechung stellt auf die Angebotskalkulation ab. Nunmehr hat der Bundesgerichtshof jedoch in mehreren Entscheidungen entschieden, dass auf die tatsächlichen Kosten abzustellen sei, wenn feststeht, dass die kalkulierten Kosten unauskömmlich sind. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur allerdings umstritten, da der Auftragnehmer in diesem Fall durch die Kündigung bessergestellt wird – er hätte ja bei Auftragsdurchführung auch nur die kalkulierten Kosten erhalten.

Besonderheit: gekündigter Pauschalpreisvertrag

{Pauschalpreisvertrag, Abrechnung nach Kündigung}

Besonderheiten bestehen bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag. Hier ist zwischen dem Detailpauschalpreisvertrag {Detailpauschalpreisvertrag} und dem Globalpauschalpreisvertrag {Globalpauschalpreisvertrag} zu unterscheiden. Beim Detailpauschalpreisvertrag gilt im Wesentlichen das zum Einheitspreisvertrag Gesagte. Bei der Abrechnung muss die bis zur Kündigung erbrachte Leistung in ein Verhältnis zu der beauftragten und geschuldeten Gesamtleistung gesetzt werden. Die ausgeführte Teilleistung muss auf der Basis der Angebotskalkulation mit einer entsprechenden Teilvergütung abgerechnet werden. Im zweiten Teil der Rechnung sind dann wieder die beauftragten, jedoch aufgrund der Kündigung nicht erbrachten Leistungen abzurechnen. Diese sind mit dem verbleibenden Rest der Pauschalvergütung auszuweisen. Hiervon sind die ersparten Aufwendungen nach Maßgabe der Angebotskalkulation abzuziehen.

Beim Pauschalpreisvertrag findet eine mengenunabhängige Abrechnung statt. Es sind folglich die Soll-Mengen, also die vertraglich vereinbarten Mengen, zugrunde zu legen, da auch bei vollständiger Abwicklung des Vertrags lediglich die Soll-Mengen berücksichtigt werden. Auch bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag bleiben zu geringe Vordersätze außer Betracht. Andernfalls würde der Auftragnehmer beim gekündigten Pauschalpreisvertrag bessergestellt als bei Durchführung des Pauschalpreisvertrags. Beim Pauschalpreisvertrag trägt mithin der Auftragnehmer das Risiko der Massenmehrungen {Massenmehrung}.

Auch bei einem Globalpauschalpreisvertrag muss der Auftragnehmer eine Teilpauschale {Teilpauschale} für die erbrachten Leistungen (die bis zur Kündigung erbrachte Leistung) abrechnen, die er auf Basis der Kalkulation ermittelt und ins Verhältnis zu der geschuldeten Gesamtleistung setzt. Von der übrigen Vergütung (für die nicht erbrachten Leistungen) muss er wiederum die ersparten Kosten abziehen. Oftmals fehlt beim Globalpauschalpreisvertrag jedoch eine brauchbare Angebotskalkulation, etwa, weil der Auftragnehmer den Preis „über den Daumen gepeilt“ hat. In diesem Fall muss er eine – schlüssige – Angebotskalkulation im Nachhinein fertigen und der Abschlussrechnung zugrunde legen. Dem Auftragnehmer ist daher anzuraten, auch bei einem Globalpauschalpreisvertrag seine Kosten und den Preis genau und gründlich durchzukalkulieren.

Kündigt der Auftraggeber den Pauschalpreisvertrag noch vor Ausführungsbeginn {Ausführungsbeginn, Kündigung vor}, ist fraglich, wie der Auftragnehmer abzurechnen hat und welche Angaben in die Rechnung aufzunehmen sind. Es gilt, dass die Abrechnung dem Auftraggeber ermöglichen muss, nachzuprüfen, ob der Auftragnehmer die ersparten Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Bauvertrag zugrunde liegenden Kalkulation korrekt berücksichtigt hat. Es reicht also grundsätzlich aus, wenn der Auftraggeber dies für seine Urkalkulation darlegt. Für den Fall, dass der Auftragnehmer einen Einheitspreisvertrag mit einem Zuschlag auf die Herstellungskosten kalkuliert hat und dieser bereits die sonstigen Faktoren und den Gewinn enthält, so kann er auf dieser Basis gegenüber dem Auftraggeber abrechnen – allerdings nur bei freier Kündigung vor Ausführungsbeginn.

In der Praxis ist die Abrechnung von Pauschalpreisverträgen – insbesondere Globalpauschalpreisverträgen – sehr problematisch. Oftmals haben Auftragnehmer bei Globalpauschalpreisverträgen keine oder nur eine unzureichende Kalkulation im Vorfeld angefertigt. Sie müssen dann bei der Abrechnung eine neue Kalkulation anfertigen. Diese sowie die Erstellung einer prüffähigen Schlussrechnung gelingen in der Praxis selten. Auch bei Pauschalpreisverträgen ist dem Auftragnehmer daher anzuraten, diese gründlich durchzukalkulieren.

Es gilt jedoch: Prüft der Auftraggeber die Abrechnung des Auftragnehmers, so kann er sich im Nachhinein nicht darauf berufen, die Rechnung sei nicht prüffähig. Dies wäre widersprüchliches Verhalten des Auftraggebers.

Abschlagszahlung

{Abschlagszahlung}

Sowohl die VOB/B als auch das BGB sehen das Recht des Auftragnehmers vor, Abschlagszahlungen zu verlangen.

BGB-Vertrag

Im BGB ist dies noch relativ neu. Vor dem 01.05.2000 enthielt das BGB noch keine Regelung hinsichtlich der Abschlagszahlungen. Der Auftragnehmer war daher in vollem Umfang vorleistungspflichtig. Werklohn wurde erst mit der Abnahme der Werkleistung fällig (siehe Abnahme). Erst mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen wurde die Bestimmung des § 632a BGB eingeführt. Durch das neue Bauvertragsrecht zum 01.01.2018 hat sich hier im Grunde auch nichts geändert.

VOB/B-Vertrag

Für die VOB/B sind Abschlagszahlungen in § 16 Abs. 1 VOB/B geregelt.

Um eine Abschlagszahlung verlangen zu können, muss der Auftragnehmer seine Leistung vertragsgemäß erbringen, und beim Besteller muss ein entsprechender Wertzuwachs {Wertzuwachs} vorhanden sein. Es kommt hierbei insoweit auf die anteilige vereinbarte Vergütung und nicht auf den objektiven Wertzuwachs an.

Was ist nun, wenn die Leistung des Auftragnehmers mangelhaft ist? Das neue Bauvertragsrecht ab dem 01.01.2018 enthält hierzu eine Regelung: Wenn die Leistung des Auftragnehmers mangelhaft ist, kann der Auftraggeber einen angemessenen Teil der Vergütung einbehalten. Da zu diesem Zeitpunkt – das Werk ist ja noch nicht vollendet – eine Abnahme noch nicht vorliegt, trägt der Unternehmer die Beweislast dafür, dass das Werk entgegen der Behauptung des Auftraggebers mangelfrei ist.

Siehe auch:

Abnahmewirkung

Druckzuschlag

BGB-Vertrag

Vor dem 01.01.2018 fehlte bei Abschlagszahlungen eine eindeutige Regelung. Dass der Druckzuschlag {Druckzuschlag} auch bei Abschlagszahlungen vorgenommen werden kann, ergab sich vielmehr aus den Gesetzesmaterialien (vgl. hierzu Pause, BauR 2009, Seite 898, 899).

Für den Verbraucherbauvertrag ist besonders der neu eingeführte § 650m BGB (2018) zu beachten. Hiernach darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen einschließlich der Vergütung für Nachtragsleistungen 90 % der vereinbarten Vergütung einschließlich Nachtragsleistungen nicht übersteigen (§ 650m Abs. 1 BGB).

Zu beachten ist ferner, dass dem Verbraucher bei der 1. Abschlagszahlung eine Sicherheit {Sicherheit} für die rechtzeitige Erstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten ist. Hat sich die Vergütung infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrags oder infolge von Anordnungen des Verbrauchers nach § 650b und c BGB um mehr als 10 % erhöht, ist dem Verbraucher bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 % des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Auf Verlangen des Unternehmers kann dies auch durch einen Einbehalt von der Abschlagszahlung bis zum Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit erfolgen.

VOB/B-Vertrag

Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/B kann der Auftragnehmer in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten Abschlagszahlungen in Höhe des Werts der jeweils nachgewiesenen Vertragsleistungen – vertragsgemäßen Leistungen – einschließlich anteiliger Umsatzsteuer verlangen. Die Abschlagszahlungen erfolgen also entweder nach Baufortschritt {Baufortschritt} oder nach vereinbartem Zahlungsplan {Zahlungsplan} – in vielen Bauverträgen wird ein fester Zahlungsplan vereinbart. Zahlungspläne können entweder nach bestimmten Leistungsmerkmalen oder nach zeitlichen Merkmalen vereinbart werden. Sie stellen keinen Eingriff in die VOB/B dar.

Siehe auch:

Allgemeine Geschäftsbedingungen

Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B muss der Auftragnehmer seine Leistungen durch eine prüfbare Aufstellung nachweisen.

Siehe auch:

Prüfbarkeit der Abrechnung

Mithin ist die Abschlagsforderung aus der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und der Vergütung über erbrachte, nachgewiesene Leistungen zu berechnen.

Eine Abschlagsrechnung kann dann nicht mehr gestellt werden, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer seine Schlussrechnung gestellt hat. Dann besteht Schlussrechnungsreife {Schlussrechnungsreife} (vgl. BGH, BauR 2009, 1724; 2004, 1146).

Beim BGB-Werkvertrag wird der Anspruch auf Abschlagszahlungen sofort fällig. Eine entsprechende Regelung hierzu gibt es zwar nicht. Es gelten jedoch die allgemeinen Bestimmungen des § 271 Abs. 1 BGB, der die sofortige Fälligkeit anordnet. Dies wird praktischen Bedürfnis nicht gerecht, da dem Auftraggeber zumindest eine angemessene Prüfungsfrist gewährt werden muss.

Im VOB-Werkvertrag ist die Abschlagszahlung hingegen nicht sofort fällig. Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 i. V. m. Nr. 3 VOB/B ist die Abschlagsforderung 18 Werktage nach Vorlage einer prüfbaren Aufstellung fällig. Auch beim VOB-Vertrag gelten die Regelungen des § 641 Abs. 2 BGB zur Durchgriffsfälligkeit.

Auch bei Abschlagszahlungen ist der Auftraggeber grundsätzlich berechtigt – sofern eine entsprechende Vereinbarung besteht –, Skonto {Skonto} abzuziehen.

Ein Einbehalt kann auch wegen Mängeln vorgenommen werden. Hier ist durch das neue Bauvertragsrecht zum 01.01.2018 ein Gleichlauf zwischen VOB und BGB hergestellt worden. Der Auftraggeber ist berechtigt, gem. § 641 Abs. 3 BGB das Doppelte der Kosten der voraussichtlichen Mängelbeseitigung einzubehalten – auch bei Abschlagszahlungen. Dies gilt auch bei wesentlichen Mängeln.

Siehe auch:

Druckzuschlag

Auch Abschlagszahlungen sind im Falle des Verzugs zu verzinsen. Dies setzt Fälligkeit und Verzug voraus. Verzug tritt zum einen durch Mahnungen des Auftragnehmers nach Fälligkeit verbunden mit einer Fristsetzung zur Zahlung und dem Ablauf dieser Frist ein. Alternativ kommt der Auftraggeber gem. § 286 Abs. 3 BGB spätestens Verzug {Verzug}, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufstellung {Zahlungsaufstellung} leistet.

Beim VOB-Vertrag tritt Verzug erst ein, wenn die fällige Zahlung unter Setzung einer angemessenen Nachfrist angemahnt wird (§ 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B). Nach Ablauf einer Nachfrist kommt der Auftraggeber in Zahlungsverzug. Einer Mahnung mit Nachfrist bedarf es dann nicht, wenn eine endgültige und ernsthafte Zahlungsverweigerung vorliegt. Da § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B eine Sonderregelung enthält, geht diese den Regelungen des BGB beim VOB-Vertrag vor.

Im Falle der Zahlungsverweigerung {Zahlungsverweigerung} ist der Auftragnehmer berechtigt, die Arbeiten einzustellen. Dies ergibt sich beim BGB-Werkvertrag aus dem allgemeinen Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB. Beim VOB-Werkvertrag ist dies eindeutig in § 16 Abs. 5 Nr. 5 VOB/B geregelt.

Siehe auch:

Zurückbehaltungsrecht

Die unberechtigte Zahlungsverweigerung – bei Abschlagszahlungen – des Auftraggebers kann den Auftragnehmer zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen. Er muss dem Auftraggeber zuvor eine angemessene Frist unter Kündigungsandrohung gesetzt haben.

Beim VOB/B-Vertrag ist die Kündigung in § 9 Abs. 1 VOB/B unter den dortigen Voraussetzungen geregelt.

Siehe auch:

Kündigung wegen Zahlungsverzug

Allgemeine Geschäftsbedingungen

{Allgemeine Geschäftsbedingungen}

Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen der Inhaltskontrolle nach dem BGB. Die VOB/B kann hierzu selbst keine Regelungen enthalten, da die VOB/B-Regelungen selbst als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen dann vor, wenn Vertragsklauseln nicht nur für einen Vertrag individuell ausgehandelt werden, sondern für eine Vielzahl von Verträgen – es reichen drei Verträge aus – vorgesehen sind und von einer Partei einseitig gestellt werden. Dies dürfte bei der überwiegenden Zahl der Muster-Bauverträge der Fall sein.

Verstößt eine Klausel dieses Bauvertrags nach dem AGB-Recht gegen Klauselverbote nach § 305 ff. BGB oder benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders unangemessen gem. § 307 BGB, so ist sie unwirksam. An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt die gesetzliche Regelung. Hingegen ist sie nicht unwirksam, wenn sie den Verwender selbst unangemessen benachteiligt. Dieser bedarf – er hat die Klausel ja selbst eingeführt – keines besonderen Schutzes.

Bei Bauverträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher finden die einzelnen Klauselverbote der §§ 305 ff. Anwendung. Bei Klauseln, die in Verträgen zwischen zwei Unternehmern hingegen verwendet werden, geht es lediglich darum, ob die Klausel den Vertragspartner des Verwenders gem. § 307 BGB unangemessen benachteiligt. Die Klauselverbote der §§ 305 ff. BGB sind hierbei nicht unmittelbar anwendbar, sind jedoch ein Indiz für eine Benachteiligung nach § 307 BGB. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind Vordrucke, z. B. gedruckte Vertragsmuster oder zusätzliche Vertragsbedingungen.

Die formularmäßige Verwendung von Texten in einer Ausschreibung, die jedoch gegenüber mehreren Bietern verwendet wird, aber nur mit dem einmaligen Ziel des Abschlusses dieses einen Vertrags, stellt hingegen keine AGB dar. Hier ist nicht die Verwendung für eine Vielzahl von Verträgen beabsichtigt. Hier soll ja nur ein Vertrag zustande kommen.

Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten nicht automatisch. Sie müssen wirksam in den Vertrag einbezogen werden. Im Regelfall wird die Einbeziehung schriftlich im Vertrag fixiert. Hierbei sind bei Kaufleuten geringere Anforderungen zu stellen. Anders ist dies bei AGB, die gegenüber einem Verbraucher verwendet werden. Für eine Verwendung gegenüber Verbrauchern müssen die AGB nicht nur einbezogen sein. Sie müssen dem Vertrag auch beigefügt sein. Bei der Verwendung unter Kaufleuten reicht hingegen zumeist ein Hinweis auf bestehende AGB.

Zu beachten ist noch Folgendes: Führt ein Vertragspartner für ihn selbst nachteilige AGB in einen Vertrag ein, kann er sich nicht auf die Unwirksamkeit berufen. Lediglich der Vertragspartner des Verwenders kann sich auf die Unwirksamkeit der Klauseln wegen eines AGB-Rechtsverstoßes stützen.

Verstößt eine Klausel gegen §§ 307, 308 oder 309 BGB, ist sie gänzlich unwirksam. Eine teilweise Erhaltung der Klausel, eine sog. geltungserhaltende Reduktion, findet nicht statt.

Ein Beispiel für unwirksame Klauseln {Klausel, unwirksame}:

Eine Klausel, nach der der Auftragnehmer generell für das Baugrundrisiko einzustehen hat – entgegen § 645 BGB – oder er die Bodenverhältnisse ohne besondere Vergütung erkunden muss, ist jedenfalls beim Einheitspreisvertrag nach § 307 BGB AGB-widrig und damit unwirksam.

Eine Klausel, die bei Mengenänderungen {Mengenänderung} eine Preisänderung {Preisänderung} ausschließt, ist beim Einheitspreisvertrag – sie würde § 2 Nr. 3 VOB/B ändern – unwirksam (vgl. BGH BauR 1993, 723).

Privilegierung der VOB/B als Ganzes

{Privilegierung der VOB/B}

Bei der VOB/B handelt es sich ebenfalls um Allgemeine Geschäftsbedingungen {Allgemeine Geschäftsbedingungen}. Entgegen der allgemeinen Meinung handelt sich nicht um ein Gesetz. Würde man nunmehr die einzelnen Klauseln der VOB/B der Inhaltskontrolle nach §§ 307, 308 und 309 BGB unterziehen, wären zahlreiche Klauseln – isoliert betrachtet – AGB-widrig und damit unwirksam. Dies würde jedoch zur Unanwendbarkeit der VOB führen – was nicht gewollt ist.

Ist mithin die VOB/B in Bauverträgen als Ganzes vereinbart, d. h., es ergibt keinerlei Eingriffe in die VOB durch Vertragsklauseln, so ist die VOB der Inhaltskontrolle nach §§ 307 - 310 BGB entzogen – sofern sie nicht gegenüber einem Verbraucher angewandt werden soll. Dies wird damit begründet, dass die Gesamtheit der VOB/B-Regelungen ausgewogen ist und keiner der Vertragspartner insgesamt unangemessen benachteiligt wird.

Wird nunmehr jedoch – und sei es nur geringfügig – in die VOB eingegriffen, etwa durch einzelvertragliche Klauseln, so ist dieses Gleichgewicht gestört. Dies hat zur Folge, dass nicht nur die Klausel, die der Regelung der VOB entgegensteht, AGB-rechtlich geprüft wird, sondern dass der gesamte Vertrag – also auch die VOB Regelungen – unter dem Gesichtspunkt des AGB-Rechts geprüft werden. Die Privilegierung der VOB als Ganzes ist damit entfallen. Die entsprechenden Klauseln – auch die VOB/B-Regelungen – sind dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. Auch hier gilt: Ist der Benachteiligte selbst Verwender, wird die Klausel nicht unwirksam. Der Verwender hätte die Klausel ja nicht verwenden müssen. Er bedarf keines Schutzes.

Der Auftragnehmer hat bei einem VOB/B-Vertrag die Schlussrechnung des Auftraggebers geprüft – der Auftraggeber ist Verwender. Er hat die Schlusszahlung geleistet und auf die Auswirkungen der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung gem. § 16 Abs. 3 Ziff. 2 VOB/B hingewiesen. Der Auftragnehmer hat den Vorbehalt zu spät erklärt.

Der Auftraggeber kann sich dennoch nicht auf die Ausschlusswirkung {Ausschlusswirkung} nach § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B berufen, wenn die VOB nicht als Ganzes vereinbart ist. Hat der Auftraggeber etwa zusätzliche Vertragsbedingungen in den Vertrag mit einbezogen, die Abweichungen zur VOB/B enthalten – dies ist bei öffentlichen Auftraggebern besonders häufig der Fall –, unterfällt auch die Regelung des § 16 VOB/B der AGB-Inhaltskontrolle. Da sie dieser Kontrolle nach ständiger Rechtsprechung nicht standhält, ist sie unwirksam. Das BGB kennt hingegen keine Ausschlussregelung {Ausschlussregelung} vergleichbar mit § 16 VOB/B. Der Auftraggeber kann sich mithin nicht darauf berufen.

In der Praxis wird es kaum Bauverträge geben, die nicht Abweichungen von der VOB/B enthalten. Der Verwender wird daher häufig mit einer Überprüfung der Klausel nach den Vorschriften der AGB-Inhaltskontrolle zu rechnen haben. Der Auftragnehmer als Verwender sollte dabei darauf achten, dass die Verträge so gestaltet sind, dass auch bei der AGB-Inhaltskontrolle die Kernregelungen erhalten bleiben, die seinem Sicherheits- und Risikointeresse entsprechen.

Auftraggeber und Auftragnehmer sollten sich mithin stets gut überlegen, ob sie in einen VOB-Vertrag zusätzliche Regelung mit aufnehmen und in die VOB eingreifen.

Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV)

Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/B gelten allgemeine technische Vertragsbedingungen als Bestandteil des VOB/B-Vertrags. Dies wird durch die Bezugnahme auf die VOB/C ausdrücklich klargestellt.

Die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen sind in Teil C der VOB in einzelne DIN-Normen untergliedert. Hier findet sich zu Beginn der BOB/C die allgemeine DIN 18299 (Allgemeine Regelungen für Bauleistungen jeder Art) befindet. Die folgenden DIN-Normen beschäftigen sich sodann mit einzelnen speziellen Gewerken. Sie beinhalten spezielle, gewerkespezifische Sonderregelungen und gehen der allgemeinen DIN 18299 vor.

Siehe auch:

Regeln der Technik

Besondere Leistungen

Anfechtung der Abnahme

{Abnahme, Anfechtung der}

Wegen arglistiger Täuschung oder Irrtum kann die Abnahme grundsätzlich nach herrschender Meinung nicht angefochten werden, jedenfalls soweit es um Mängel und die damit einhergehenden Abnahmewirkungen geht. Zwar handelt es sich bei der Abnahmeerklärung auch um eine Willenserklärung. Hier gehen die werkvertraglichen Regelungen sowie die Regelungen der VOB/B, insbesondere in Bezug auf Erfüllungs- und Gewährleistungsregeln, vor.

Anders ist dies bei Sachverhalten zu sehen, die außerhalb der Erfüllung oder der Mängelhaftung liegen. Auch eine Anfechtung wegen Irrtums über die Abnahmereife {Abnahmereife} kann nicht durchgehen, wenn der Auftraggeber die Abnahme erklärt, obgleich eine abnahmereife Leistung nicht vorliegt.

Hinweis

Rechtsprechung: Lediglich in Einzelfällen ist eine Anfechtung der rechtsgeschäftlichen Abnahme {Abnahme, rechtsgeschäftliche} möglich. So hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 04.11.1982, Az. VII ZR 11/82, entschieden, dass eine Abnahme, die unter einer widerrechtlichen Drohung erklärt wurde, grundsätzlich angefochten werden kann. Im zitierten Fall hat der BGH die Anfechtung allerdings im Endeffekt doch nicht durchgreifen lassen. Folgender Fall lag zugrunde: Der Bauherr hat ein Abnahmeprotokoll unterzeichnet, in dem das Gebäude als „bezugsfertig“ bezeichnet wurde und Mängel nicht enthalten waren. Zuvor hatte der Auftragnehmer dem Auftraggeber den Einzug verweigert, weil die Abnahme nicht erklärt wurde. Der Bundesgerichtshof hat die Anfechtung für unwirksam erklärt, da die vom Geschäftsführer der Beklagten mit der Drohung bezweckte Abnahme des Hauses durch den Kläger keinen Verstoß gegen die Rechtsordnung darstelle. Weder sei das dabei verwendete Nötigungsmittel – die Verweigerung des Einzugs in das Haus – rechtswidrig, noch sei das Nötigungsmittel im Verhältnis zum erstrebten Zweck unangemessen gewesen.

Anordnungen des Auftraggebers

{Anordnungsrecht}

Auch nach Abschluss des Bauvertrags hat der Auftraggeber die Möglichkeit, den Auftragsumfang sowie den Bauablauf zu beeinflussen. Die VOB/B sieht ein Anordnungsrecht des Auftraggebers bereits seit geraumer Zeit vor. Im BGB ist dies erst mit dem neuen Bauvertragsrechts zum 01.01.2018 eingeführt worden. Davor galt im BGB-Bauvertrag „pacta sunt servanda“.

VOB/B-Vertrag

Gemäß § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B hat der Auftraggeber das Recht, geänderte und zusätzliche Leistungen anzuordnen. Er kann diese Anordnung einseitig vornehmen und durchsetzen. Ein solches Anordnungsrecht {Anordnungsrecht} war dem BGB vor dem 01.01.2018 nicht bekannt. Seit dem 01.01.2018 ist ein solches Anordnungsrecht in § 650b BGB geregelt.

Gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind die vereinbarten Preise aufgrund geänderter und zusätzlicher Leistungen anzupassen. Der Auftragnehmer muss mithin eine geänderte oder zusätzliche Leistung selbstverständlich nicht vergütungsfrei erbringen. Er kann hierfür eine zusätzliche Vergütung verlangen. Er muss hier einen entsprechenden Preis aus der Urkalkulation – der Kalkulation, die er seinen Vertragspreisen zugrunde gelegt hat – entwickeln.

Wichtig ist die Unterscheidung zwischen geänderten und zusätzlichen Leistungen {Leistung, zusätzliche} deshalb, weil der Auftragnehmer seinen Anspruch auf Mehrvergütung {Mehrvergütung, Anspruch auf} im Falle der Anordnung einer zusätzlichen Leistung durch den Auftraggeber vor Leistungserbringung zwingend ankündigen muss. Anders ist es lediglich bei Anordnungen, die keine zusätzlichen Leistungen sind oder den Bauentwurf nicht ändert. Keiner Ankündigung des Anspruchs auf Mehrvergütung bedarf es bei der Anordnung von Baueinstellung und Arbeitsunterbrechung durch den Auftraggeber, da hier lediglich Rahmenbedingungen geändert werden, die nicht im Risikobereich des Auftragnehmers liegen. Eine solche Änderung liegt auch dann vor, wenn der im Vertrag vorgesehene Aufzug nicht für den Materialtransport verwendet werden kann und deshalb vom Auftraggeber angeordnet wird, das Material anders zu transportieren, etwa über die Treppe. Hier bedarf es keiner ausdrücklichen Ankündigung der Mehrvergütung. Gegebenenfalls ist Behinderung anzumelden. Auch eine Vergütung für die Mehrung der vertraglich vereinbarten Leistungspositionen ist anzukündigen – vor Ausführung der zusätzlichen Leistungen –, wenn der Auftraggeber eine Mehrung der vertraglich vereinbarten Leistungspositionen verlangt. Der Auftraggeber verlangt in diesem Fall mehr als ursprünglich vereinbart, also eine zusätzliche Leistung. Das Anordnungsrecht betrifft mithin Änderungen des Bauentwurfs, nicht die Änderung der Bauumstände.

Der Auftraggeber darf geänderte oder zusätzliche Leistungen {Leistung, geänderte} anordnen. Das Anordnungsrecht bezieht sich nicht auf andere als die vertraglich vereinbarten oder sogar neue selbstständige Leistungen. Derartige Anordnungen braucht der Auftragnehmer nicht auszuführen.

Liegt keine zusätzliche Leistung vor, so soll ein neuer Preis vor Ausführung der Arbeiten vereinbart werden. Die vorherige Vereinbarung ist mithin nicht Voraussetzung für die spätere Geltendmachung der Vergütung. Anders ist dies bei zusätzlichen Leistungen. Eine Ausnahme besteht dann, wenn ein Notfall die unverzügliche Ausführung der Arbeiten notwendig macht. Grundsätzlich – und dies ist bei dem Auftragnehmer auch anzuraten – sollte vor Ausführung der Arbeiten über die zusätzliche Vergütung eine Einigung erzielt werden. Dies hilft, Streitigkeiten zu vermeiden.

Dem Auftragnehmer ist anzuraten, seine Mehrvergütungsansprüche {Mehrvergütung, Ankündigung} grundsätzlich anzukündigen – und zwar vor Ausführung der Arbeiten –, insbesondere dann, wenn nicht eindeutig ist, ob es sich um eine geänderte oder zusätzliche Leistung handelt. Der Auftragnehmer ist dann stets auf der sicheren Seite. Er sollte dies auch schriftlich tun, um spätere Beweisprobleme zu vermeiden.

BGB-Vertrag

Seit dem 01.01.2018 ist auch im BGB-Werkvertrag ein Anordnungsrecht {Anordnungsrecht} des Auftraggebers enthalten. Hiernach kann der Auftraggeber eine Änderung des Werkerfolgs anordnen oder eine Anordnung treffen, die zur Erreichung des Werkerfolgs erforderlich ist.

Die Parteien sollen hier – vor Ausführung der Arbeiten – Einvernehmen über die Mehr- oder Mindervergütung erzielen, wobei der Auftragnehmer verpflichtet ist, ein Angebot über die Leistung nebst Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen. Dies gilt – selbstverständlich – nicht, wenn ihm die Änderung der Werkleistung (§ 650b Abs. 1 Ziff. 1 BGB (2018)) unzumutbar ist.

Ist der Auftraggeber für die Planung verantwortlich, muss er dem Auftragnehmer die entsprechenden Planungen zur Verfügung stellen. Ansonsten ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet, ein entsprechendes Angebot vorzulegen. Macht der Auftragnehmer betriebsinterne Gründe für die Unzumutbarkeit der Vertragsänderung verantwortlich, muss er diese auch nachweisen.

Führen die Vertragsparteien Verhandlungen, so gilt die Einigung als nicht erzielt, wenn spätestens 30 Tage nach Zugang des Angebots keine abschließende Einigung vorliegt. In diesem Fall kann der Auftraggeber die Ausführung der Leistung anordnen (§ 650b Abs. 3 BGB (2018)).

Die aus der Anordnung resultierende Vergütungsanpassung {Vergütungsanpassung} ist in § 650c BGB (2018) geregelt. Demnach kann der Auftragnehmer die tatsächlich entstehenden Kosten nebst Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn verlangen. Er kann hierbei auf seine Urkalkulation oder auf die vereinbarungsgemäß hinterlegte Urkalkulation zurückgreifen, wobei vermutet wird, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der auf Grundlage der tatsächlichen Kosten ermittelten Vergütung entspricht.

Arbeiten an Bauwerken und anderen Werken als Bauwerken

{Arbeiten an Bauwerken}

Vor Inkrafttreten der VOB/B 2006 fand eine Unterscheidung zwischen Arbeiten an einem Bauwerk und Arbeiten an einem Grundstück statt. Diese Unterscheidung ist seit Inkrafttreten der VOB/B 2006 weggefallen. Die Verjährungsfrist {Verjährungsfrist} für Arbeiten an Bauwerken ist in § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B geregelt. Sie beträgt vier Jahre, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Abnahme, sofern nichts anderes vereinbart ist. Abweichende Vereinbarungen sind möglich. Für Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht, und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen beträgt die Frist zwei Jahre (vgl. § 13 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 VOB/B).

Andere Gewerke als Bauwerks sind solche, die nicht mit der Bauwerkserrichtung in Zusammenhang stehen. Es handelt sich um Arbeiten beispielsweise am Grund und Boden, ohne mit einer Bauwerkserrichtung selbst im Zusammenhang zu stehen (z. B. bloße Gartengestaltung, für sich allein vorgenommene Baggerarbeiten, Sanierungsarbeiten, u. U. Abbrucharbeiten).

Ferner handelt es sich um Arbeiten an einem Bauwerk, die nicht die Funktionsfähigkeit des Bauwerks betreffen. Als Arbeiten an anderen Gewerken als einem Bauwerk gelten auch solche, die an einem auf dem Grundstück bestehenden Gebäude vorgenommen werden, aber wegen der Eigenart nicht Arbeiten an einem Bauwerk sind, da sie nicht in das Bauwerk oder die Bausubstanz eingreifen. Beispiele hierfür sind bloße Ausbesserungsarbeiten, Instandsetzungsarbeiten wie etwa Malerarbeiten im Innenbereich. Ein weiteres Beispiel ist der bloße Umbau einer vorhandenen Beleuchtungsanlage.

Oftmals werden in einem einheitlichen Bauvertrag auch Arbeiten an einem Bauwerk und Arbeiten an einem Grundstück gleichzeitig erfasst. Hier handelt es sich dann insgesamt um Arbeiten an einem Bauwerk mit der hierfür maßgeblichen längeren Verjährungsfrist.

Liegen hingegen Arbeiten an anderen Gewerken als einem Bauwerk vor, beträgt die Verjährungsfrist nur zwei Jahre.

Bei Feuerungsanlagen betrifft die kurze Verjährungsfrist hier lediglich die Teile, die vom Feuer berührten werden. Es muss sich mithin um eine Feuerungsanlage und bei dieser wiederum um diejenigen Teile handelt, die von dem Feuer erreicht werden.

Ein Sonderfall betrifft Arbeiten an maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen. Hier gilt zunächst die kurze Verjährung von zwei Jahren. Wird jedoch für die Dauer der Verjährungsfrist ein Wartungsvertrag abgeschlossen, bleibt es bei der ursprünglichen Verjährungsfrist von vier Jahren für die maschinellen und/oder elektrotechnischen/elektronischen Anlagen bzw. Teile der Bauleistung. Der Grund dafür liegt darin, dass derartige Bauteile einer erhöhten Wartungsanfälligkeit unterliegen. Der Werkunternehmer, der die entsprechenden Bauteile installiert hatte, soll während seiner Mängelhaftung auch die laufende Kontrolle der entsprechenden Teile in der Hand behaltenen.

Aufmaß

{Aufmaß}

VOB/B-Vertrag

Nach § 2 Abs. 2 VOB/B ist das Aufmaß Basis der Vergütung und soll nach § 14 Abs. 2 VOB/B gemeinsam von Auftragnehmer und Auftraggeber vorgenommen werden. Aufbauend auf dem Aufmaß wird die Mengenermittlung durchgeführt. Hierbei sind Abrechnungsbestimmungen in technischen Vertragsbestimmungen sowie anderen Vertragsunterlagen stets zu beachten. Oftmals ist es so, dass Leistungen bei Weiterführung der Arbeiten durch den Auftragnehmer nur schwer feststellbar sind. Hier hat der Auftragnehmer kurzfristig und rechtzeitig auf eine gemeinsame Feststellung hinzuwirken – man denke etwa an Arbeiten an der Entwässerung, die später von einer Erdschicht überdeckt sind.

Das Aufmaß enthält die vom Auftragnehmer ausgeführten Bauleistungen (Anzahl, Maß und ggf. Gewicht). Die Ausgestaltung des Aufmaßes ergibt sich aus den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, welche jeweils in den einschlägigen DIN-Vorschriften in Teil C der VOB festgehalten sind. Grundsätzlich ist es Aufgabe des Auftragnehmers, ein richtiges und nachvollziehbares Aufmaß zu erstellen und zur Grundlage seiner Abrechnung zu machen. Ein gemeinsames Aufmaß ist nicht zwingend – es sei denn, es ist ausdrücklich vereinbart. Ein vom Auftragnehmer allein erstelltes Aufmaß kann in jedem Fall Grundlage der Abrechnung sein.

Folgende Fallgestaltungen sind gängig:

•
Es besteht ein gemeinsames Aufmaß {Aufmaß, gemeinsames}. In diesem Fall ist das Aufmaß für beide Vertragsparteien bindend, unabhängig davon, ob es ein öffentlicher oder privater Auftraggeber ist.

•
Das Aufmaß {Aufmaß, alleiniges} wird vom Auftragnehmer allein erstellt. In diesem Fall trägt er die Beweislast für die Richtigkeit. Er kann sich jedoch auf das Aufmaß stützen, auch wenn ein gemeinsames Aufmaß im Bauvertrag vereinbart wurde. Das Beweisrisiko liegt allerdings beim Auftragnehmer. Gefährlich ist dies insbesondere dann, wenn Leistungen wegen fortschreitender Arbeiten nicht mehr nachgeprüft werden können. Um hier kein Risiko einzugehen, sollte der Auftragnehmer ein gemeinsames Aufmaß herbeiführen.

•
Der Auftraggeber hat die Mitwirkung beim Aufmaß {Aufmaß, Mitwirkung verweigert} verweigert. Der Auftragnehmer hat es daraufhin alleine erstellt. Wegen Verstoßes gegen die Kooperations- und Mitwirkungspflicht nach § 642 BGB trägt der Auftraggeber in diesem Fall das volle Risiko hinsichtlich der Unrichtigkeit des vom Auftragnehmer erstellten Aufmaßes (einschließlich Beweisrisiko).

Feste Zeitabstände zwischen einzelnen Aufmaßen sieht die VOB/B nicht vor. Der Auftragnehmer sollte jedenfalls dann eine neue Aufmaßnahme verlangen, wenn die Gefahr besteht, dass die folgenden Arbeiten die Erstellung eines Aufmaßes nicht mehr möglich machen oder die Arbeiten nicht mehr nachvollziehbar sind. Man denke hier insbesondere an Tiefbauarbeiten.

Hat der Auftraggeber seinen Architekten eingeschaltet, kann der Auftragnehmer davon ausgehen, dass dieser zur Aufmaßnahme berechtigt ist. In diesem Fall liegt ein gemeinsames Aufmaß vor. Diese Situation ist von der Situation einer Abnahme durch die Architekten zu unterscheiden.

Siehe auch:

Abnahme durch Architekt oder Sachverständigen

Ist bei einem Einheitspreisvertrag festgelegt, dass nach Aufmaß und Einheitspreis abzurechnen ist, so ist – die Abnahme vorausgesetzt – der Werklohn erst dann fällig, wenn ein entsprechendes Aufmaß der Rechnung beigefügt ist. Hierauf kann sich der Auftraggeber berufen. Ist seit Rechnungsstellung ein Jahr vergangen, ohne dass ein Aufmaß vorgelegt bzw. nachgereicht wurde, verliert der Auftraggeber das Recht, die Zahlung aufgrund fehlenden Aufmaßes zu verweigern – sofern die Rechnung im Übrigen prüfbar ist.

Die Rechnung ist hingegen dennoch zur Zahlung fällig, wenn vereinbart ist, dass die Bauleistungen durch ein gemeinsames Aufmaß ermittelt werden sollen, der Auftraggeber jedoch ein einseitiges Aufmaß vorlegt. Fälligkeit der Vergütung liegt vor, wenn die Leistung abgenommen ist und eine prüfbare Rechnung vorliegt. Die Rechnung kann auch aufgrund eines einseitigen Aufmaßes geprüft werden. Lediglich das Beweisrisiko liegt beim Auftragnehmer. Auf die Risikoverteilung hatten wir oben bereits hingewiesen. Ein gemeinsames Aufmaß ist mithin keine Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung.

BGB-Vertrag

Im BGB finden sich – auch nach der Reform des Bauvertragsrechts zum 01.01.2018 – keine Regelungen zum Aufmaß. Da der Auftragnehmer jedoch beim BGB-Vertrag ebenfalls prüffähig abzurechnen hat, ist auch hier ein Aufmaß der erbrachten Massen erforderlich. Es gelten die Grundsätze des Aufmaßes beim VOB/B-Vertrag entsprechend.

Auftragsänderung

{Auftragsänderung}

Sowohl beim VOB/B-Vertrag als auch – neuerdings seit dem 01.01.2018 – beim BGB-Vertrag kann sich der Auftragsumfang nachträglich durch geänderte oder zusätzliche Leistungen ändern. In der VOB/B sind geänderte und zusätzliche Leistungen {Leistungen, geänderte} in § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B geregelt. Aus der geänderten oder zusätzlichen Leistung muss auch eine Anpassung der Vergütung resultieren. Dies ist in § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B geregelt.

Im BGB ist eine ähnliche Regelung mit dem neuen Bauvertragsrecht zum 01.01.2018 in § 650b BGB eingeführt worden. Die entsprechende Anpassung der Vergütung ist in § 650c BGB geregelt.

Siehe auch:

Leistungsänderung

Zusätzliche Leistungen

Anordnungen des Auftraggebers

Auftragsentzug

{Auftragsentzug}

Bei Vertragsverhältnissen auf dem Bau besteht gelegentlich die Notwendigkeit, dem Auftragnehmer den Auftrag zu entziehen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Auftragnehmer seiner Leistungspflicht nicht nachkommt oder sonst das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien gestört wird. Häufigstes Mittel der Auftragsentziehung ist die Kündigung. Die Kündigung kann zum einen als freie Kündigung erklärt werden. Die freie Kündigung ist in § 648 BGB (früher § 649 BGB) geregelt. In der VOB ist eine entsprechende Regelung in § 8 Abs. 1 VOB/B enthalten.

Ferner kann eine Kündigung aus wichtigem Grund erklärt werden. Entsprechende Regelungen finden sich ebenfalls in § 8 VOB/B sowie in § 648a BGB.

Gemäß § 8 Abs. 6 VOB/B sowie § 650h BGB (2018) muss die Kündigung {Kündigung} schriftlich erfolgen. Dies ist insbesondere unter Nachweisgesichtspunkten zu begrüßen.

Siehe auch:

Freie Kündigung

Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund

Auskunftsrecht

{Auskunftsrecht}

Während der Ausführung der Arbeiten stehen dem Auftraggeber Zutrittsrechte, Einsichtsrechte und Auskunftsrechte zu. Der Auftragnehmer muss dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, durch Informationen den Bauablauf überwachen zu können. Dies gilt nicht, wenn der Auftragnehmer Gefahr läuft, Betriebsgeheimnisse zu verraten. Man denke hier beispielsweise an bestimmte Verfahrenstechniken oder Formeln usw.

Erteilt der Auftragnehmer dennoch – trotz dieser Risiken – derartige Auskünfte, macht sich der Auftraggeber u. U. schadensersatzpflichtig, wenn er diese erlangten Informationen an Dritte weitergibt – auch nach Beendigung des Auftrags. Unter Umständen bestehen auch Unterlassungsansprüche {Unterlassungsansprüche}. Sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber sollten mit derartigen Auskünften und Informationen sensibel umgehen.

Umgekehrt bestehen auch Auskunftsansprüche des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber.

Der Auftragnehmer hat den Auftrag nach verbindlichen Vertragsfristen zu beginnen, zu fördern und zu vollenden. Sind Fristen nicht vereinbart, muss der Auftragnehmer Auskunft über den voraussichtlichen Beginn der Arbeiten erteilen. Der Auftragnehmer muss sodann innerhalb von zwölf Werktagen nach Aufforderung mit der Arbeit beginnen. Der Auftraggeber soll so in die Lage versetzt werden – trotz fehlender Vertragsfristen –, den Beginn und den Ablauf der Arbeiten planen zu können.

Ausschlusswirkung der Schlusszahlung

{Schlusszahlung, Ausschlusswirkung der}

In § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist die Schlusszahlungserklärung geregelt. Nimmt der Unternehmer die Schlusszahlung des Auftraggebers im Rahmen eines VOB/B-Vertrags vorbehaltlos an, kann er keine Nachforderungen mehr geltend machen (§ 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B). Das umfasst alle Ansprüche des Unternehmers aus dem Bauvertrag. Ausgeschlossen sind deshalb auch alle Zusatz- und Nachtragsaufträge sowie Forderungen aus Pflichtverletzung und Verzug. Gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B sind auch früher gestellte Forderungen, die noch nicht ausgeglichen sind, ausgeschlossen, wenn sie nicht nochmals vorbehalten werden. Hingegen gelten die Ausschlussfristen nicht für ein Verlangen nach Richtigstellung der Schlussrechnung {Schlussrechnung} und -zahlung wegen Aufmaß-, Rechnungs- und Übertragungsfehlern.

Die Regelungen des § 16 Abs. 3 Nr. 2 und 5 VOB/B halten einer AGB-Inhaltskontrolle nicht stand. Dies ist die höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH.

Siehe auch:

Privilegierung der VOB/B als Ganzes

Der Vorbehalt {Vorbehalt, gegen Rechnung} muss innerhalb von 28 Tagen (früher 24 Werktage) nach Zugang der Schlusszahlungsmitteilung (§ 16 Abs. 3 Nr. 2 und 3 VOB/B) erklärt werden, und es muss innerhalb von weiteren 28 Tagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderung eingereicht oder, wenn dies nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet werden (§ 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B). Dies wird in der Praxis jedoch relativ großzügig gehandhabt. Will der Unternehmer im Gegensatz zum Auftraggeber die in einer prüffähigen Schlussrechnung enthaltene Positionen beibehalten, bedarf es keiner näheren Begründung des Vorbehalts.

Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, hält § 16 Abs. 3 Nr. 2 der isolierten Inhaltskontrolle nicht stand, mit der Folge, dass sich der Auftraggeber nicht auf die Ausschlusswirkung berufen kann.

Die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung führt jedoch nicht zum Wegfall des Anspruchs. Dieser verlängert lediglich seine Durchsetzbarkeit. Dies hat zur Folge, dass der Auftragnehmer seinen Anspruch dennoch gegen etwaige Ansprüche des Auftraggebers aufrechnen kann.

§ 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist auch für den Fall anzuwenden, indem der Auftraggeber nach Prüfung der Schlussrechnung eine Überzahlung feststellt.

Zu beachten ist – wie so oft –, dass der Vorbehalt nicht gegenüber dem Architekten zu erklären ist, und zwar auch dann nicht, wenn der Architekt die Rechnung geprüft hat. Der Vorbehalt muss gegenüber dem Auftraggeber erklärt werden. Unter Umständen kann der Architekt jedoch zur Entgegennahme des Vorbehalts bevollmächtigt sein. Dies hängt jedoch von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Auftragnehmer sollte sich hierauf nicht verlassen.

Voraussetzungen der Ausschlusswirkung

{Ausschlusswirkung}

Ein erfolgreicher Schlusszahlungseinwand ist an folgende Voraussetzungen gebunden:

• | das Vorliegen einer Schlussrechnung
• | eine Schlusszahlung des Auftraggebers und eine schriftliche Unterrichtung hiervon
• | ein schriftlicher Hinweis über die Ausschlusswirkung
• | der unterlassene oder verspätete Vorbehalt des Unternehmers

Der Auftraggeber muss schriftlich auf die Ausschlusswirkung seiner Schlusszahlung hinweisen. Dies ist Wirksamkeitsvoraussetzung für seinen Schlusszahlungseinwand. Er muss auf die Schlusszahlung sowie auf den Umstand hinweisen, dass eine vorbehaltlose Annahme dieser Schlusszahlung den Ausschluss der Forderung bewirken kann. Es ist auch auf die Rechtsfolgen des § 16 Abs. 3 Nr. 4 und 5 VOB/B zu erstrecken. Zudem müssen auch die Fristen und Maßnahmen, die der Unternehmer einhalten bzw. ergreifen muss, benannt werden.

BGB-Vertrag

Bei einem BGB-Vertrag gibt es eine Schlusszahlungserklärung {Schlusszahlungserklärung} sowie eine entsprechende Ausschlusswirkung nicht.

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