Grimm, Dieter, 1937-

Constitucionalismo : pasado, presente, y futuro / Dieter Grimm ; traducción de Jorge Alexander Portocarrero Quispe -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

601 páginas : ilustraciones ; 24 cm. (Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 29)

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587905526

1. Derecho constitucional – Historia – Fuentes -- 2. Teoría constitucional – Fuentes – 3. Historia constitucional -- 4. Garantías constitucionales – 5. Protección de los derechos fundamentales – Aspectos constitucionales I. Portocarrero Quispe, Jorge Alexander, traductor II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

342 SCDD 15

Catalogación en la fuente – Universidad Externado de Colombia MLVT

diciembre de 2020

Serie orientada por Diego Moreno Cruz

ISBN 978-958-790-552-6

© 2020, DIETER GRIMM

© 2020, JORGE ALEXANDER PORTOCARRERO QUISPE (TRAD.)

© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Título original: Constitutionalism: Past, Present, and Future, Oxford University Press, 2016.

Primera edición: diciembre de 2020

Imagen de cubierta: Ulixes, mosaic in the Bardo National Museum, siglo III; solapa: Dieter Grimm, foto de Alessandra Schellnegger

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PREFACIO A LA EDICIÓN INGLESA

PREFACIO A LA EDICIÓN EN CASTELLANO

PARTE I INTRODUCCIÓN

1 EL ORIGEN Y LA EVOLUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

I. Surgimiento de la idea de constitución

A. La constitución jurídica como novum

B. Las condiciones para el surgimiento de la constitución

C. La realización del programa constitucional

D. La constitución como un logro evolutivo

II. El desarrollo de la constitución

A. La propagación del constitucionalismo

B. La constitución del Estado de bienestar

III. La constitución en el Estado cooperativo de partidos

IV. Constitucionalización más allá del Estado

PARTE II ORÍGENES

2 CONDICIONES PARA EL SURGIMIENTO Y LA EFECTIVIDAD DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

I. La constitución como un novum

A. Objetivo de investigación

B. Tradición e innovación

C. Antiguo y moderno concepto de constitución

II. Los prerrequisitos para el surgimiento de la constitución

A. Modelo explicativo

1. Precondiciones

2. Titular

3. La ruptura revolucionaria

4. La separación entre Estado y sociedad

5. Balance provisional de la situación

B. Casos de comprobación

1. Francia y los Estados Unidos de América

2. Inglaterra

3. Los Estados Unidos

4. Suecia

5. Alemania y otros

III. Sobre la situación actual de la constitución

A. Demanda persistente

B. Materialización de las tareas del Estado

C. La dispersión del poder del Estado

3 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONTEXTO DE SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD BURGUESA

I. Los derechos fundamentales como un fenómeno complejo

A. Concepto de derechos fundamentales

B. El carácter burgués de los derechos fundamentales

II. Casos de estudio

A. Inglaterra

B. Los Estados Unidos

C. Francia

D. Alemania

E. Polonia

III. La función de los derechos fundamentales

A. La función de los derechos fundamentales

B. La separabilidad de las condiciones para el surgimiento

4 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN PERSPECTIVA HISTÓRICA

I. Sentido del desarrollo

II. Los inicios del constitucionalismo

A. La terminología prerrevolucionaria

B. El significado de constitution en Inglaterra

C. El establecimiento del constitucionalismo moderno en Norteamérica

D. La recepción de la concepción constitucional norteamericana en Francia

E. La evolución del significado de Konstitution en Alemania

F. Usos defensivos del término Konstitution

G. La constitución formal como condición para la libertad

H. Enriquecimientos materiales del concepto de constitución

I. El derecho a reformar la constitución

J. Repercusiones de la teoría del contrato social

III. La era de las luchas constitucionales

A. Las posiciones básicas

B. La constitución como principio de progreso

C. La constitución de la administración

D. La constitución como medio para asegurar la libertad

E. La necesidad de un documento constitucional

F. La constitución como un producto del desarrollo histórico

G. Constituciones impuestas y constituciones pactadas

H. El giro liberal: de la justificación contractual a la justificación legalista de la constitución

I. Enfoques conservadores sobre el Estado constitucional

J. La constitución en sentido material y en sentido formal

IV. La consolidación y crisis de la constitución legalista

A. El abandono del derecho natural

B. Positivización de la constitución

C. La constitución como expresión de las relaciones de poder

D. Orden fundamental u orden parcial

E. Prevalencia del Estado sobre la constitución

F. Identidad de la constitución y ley constitucional

G. La disolución procedimental de la ley constitucional

H. La concepción decisionista de la ley constitucional

I. Constitución normativa y la constitución conforme a su propia realidad existencial

J. El fin de la constitución normativa

V. Perspectiva

PARTE III CONCEPTOS Y FUNCIÓN

5 LA FUNCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LA REFORMA DE LA LEY FUNDAMENTAL

I. Problema estructural y desarrollo de la constitución

II. La función de la constitución

III. Las limitaciones de la constitución

IV. Lineamientos para las reformas constitucionales

6 INTEGRACIÓN MEDIANTE LA CONSTITUCIÓN. INTENCIONES Y PERSPECTIVAS EN EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN EUROPEO

I. Efectos normativos y simbólicos de la constitución

II. Las precondiciones del poder integrador de las constituciones

III. Las oportunidades integradoras de una constitución europea

PARTE IV INTERPRETACIÓN

7 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN

I. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional

II. El desarrollo de los derechos fundamentales antes de la Ley Fundamental

III. Rango y efectos de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental

IV. La estructura normativa y la necesidad de una teoría de los derechos fundamentales

V. El desarrollo de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional alemana

A. Ámbito de protección amplio

B. Concepto amplio de afectación

C. Proporcionalidad

D. Exhaustividad de la protección

E. Los derechos fundamentales como valores

F. Derechos fundamentales como base para los derechos a prestaciones

G. Deberes de protección basados en derechos fundamentales

H. Protección de derechos fundamentales mediante la organización y el procedimiento

I. La interpretación de derechos fundamentales individualmente considerados

VI. Métodos de interpretación de derechos fundamentales

8 ¿UN RETORNO A LA CONCEPCIÓN LIBERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

I. La situación

II. ¿La defensa contra limitaciones externas como función clásica de los derechos fundamentales?

III. Razones para ampliar la protección de los derechos fundamentales

A. La capa más antigua

B. La capa más reciente

IV. La efectividad de los derechos fundamentales negativos

V. Una posible solución

PARTE V JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

9 CONSTITUCIONES, TRIBUNALES CONSTITUCIONALES E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN LA INTERACCIÓN ENTRE DERECHO Y POLÍTICA

I. Jurisdicción constitucional

II. Interpretación constitucional

10 JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA

I. Reconocimiento mundial, estatus precario

II. Ni contradicción ni necesidad

A. Ausencia de contradicción

B. Ausencia de necesidad

III. Ventajas y riesgos democráticos

A. Ventajas

B. Riesgos

IV. La prevención de los riesgos democráticos

A. Enfoque sustancial

B. Enfoque funcional

V. Compensación de déficits democráticos

PARTE VI FUTURO

11 EL FUTURO DE LA CONSTITUCIÓN

I. Condiciones para su surgimiento

A. El modelo social burgués

B. La función del Estado

C. La importancia de la constitución

II. Cambios

A. Fallas del mercado

B. Nuevas tareas: estructuración social

C. Nuevas tareas: la seguridad

D. Nuevos instrumentos

E. Nuevos actores

III. Efectos

A. Necesidad de regulación

B. Objeto de regulación

C. Propósito de regulación

12 ¿ES POSIBLE CONSTITUCIONALIZAR LA DEMOCRACIA DE NEGOCIACIÓN?

I. ¿Democracia de negociación?

II. ¿Es necesaria la constitucionalización de la democracia de negociación?

III. ¿Es posible su constitucionalización?

IV. Conclusión

PARTE VII EUROPEIZACIÓN

13 SOBRE EL ROL DE LAS CONSTITUCIONES NACIONALES EN UNA EUROPA UNIDA

I. La pretensión de la constitución

II. Surgimiento de la soberanía supranacional

III. Las constituciones nacionales como filtro del derecho primario europeo

IV. La influencia de las constituciones nacionales en la legislación europea

V. La prioridad del derecho comunitario

VI. La reserva de los tribunales constitucionales nacionales

VII. La interacción entre la justicia nacional y la europea

VIII. El papel de la constitución nacional en la implementación del derecho comunitario

IX. La constitución nacional en balance

X. ¿La Constitución europea como compensación?

14 LOS COSTOS DEMOCRÁTICOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN: EL CASO EUROPEO

I. Constitucionalismo y democracia

A. Interdependencia

B. Tensión

II. Europa: la constitucionalización de los tratados

A. La causa: jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

B. El efecto: la despolitización

III. Los costos democráticos

A. El problema de la sobreconstitucionalización

B. El remedio: repolitización

PARTE VIII INTERNACIONALIZACIÓN

15 LA CONSTITUCIÓN EN EL PROCESO DE DESESTATIZACIÓN

I. La pretensión de la constitución

II. Las consecuencias de la desestatización

16 CONSTITUCIONALISMO SOCIETAL: ¿UNA COMPENSACIÓN A LA PÉRDIDA DE RELEVANCIA DE LA CONSTITUCIÓN ESTATAL?

I. Una nueva tendencia: constitucionalización

II. La pérdida de relevancia de la constitución estatal

A. La erosión de la idea de Estado

B. La constitución como un logro

C. Los efectos de la internacionalización

III. Pregunta suplementaria: ¿Hay perspectivas para un constitucionalismo internacional?

IV. ¿El constitucionalismo societal como una solución?

A. El constitucionalismo societal de Sciulli

B. La transferencia al ámbito internacional

C. Las perspectivas de éxito

V. Una evaluación preliminar del debate sobre la constitucionalización

17 NIVELES DE ESTADO DE DERECHO: SOBRE LA CAPACIDAD DE EXPORTAR UN LOGRO DE OCCIDENTE

I. La vinculación del poder estatal al derecho

II. La seguridad jurídica como valor intrínseco

III. La reserva y la fuerza vinculante de la ley

IV. Estado de derecho sustantivo a través de la vinculación a los derechos fundamentales

V. Protección legal ante el Estado y la jurisdicción constitucional

VI. Requisitos para la existencia del Estado de derecho

VII. Estado de derecho y democracia

PARTE IX CONCLUSIÓN

18 EL LOGRO DEL CONSTITUCIONALISMO Y SUS PERSPECTIVAS EN UN MUNDO CAMBIADO

I. Culminación externa - erosión interna

II. El logro y sus prerrequisitos

III. Perspectivas ante condiciones cambiadas

IV. ¿Qué conclusiones se puede obtener?

NOTAS AL PIE

PREFACIO A LA EDICIÓN INGLESA

La moderna idea de constitución es considerada acertadamente uno de los grandes logros civilizadores de nuestro tiempo. Doscientos años después de su surgimiento en la periferia del mundo occidental, ha devenido en el canon generalmente aceptado para el establecimiento y la legitimación del ejercicio del poder político. Prácticamente todos los Estados del mundo poseen una constitución. Sin embargo, desde sus orígenes, la constitución es un logro que ha estado en constante peligro. La gran mayoría de constituciones que fueron promulgadas con la esperanza de un futuro mejor tarde o temprano ha fallado en su cometido. La mayoría de países ha tenido más de una constitución. Los Estados Unidos de América representan una rara excepción. Su constitución, que fue precedida por las numerosas constituciones promulgadas en las anteriores colonias, no sólo es la primera, sino que también es la constitución más antigua que aún continúa en vigor.

Las constituciones también son especies en peligro de una forma completamente distinta. Tan pronto la moderna idea de constitución fue concebida, ella devino en objeto de anhelo para muchas personas, haciéndose evidente que era posible emplear el modelo para propósitos distintos de aquellos propios a él. En efecto, ha habido y hay muchas constituciones que han sido promulgadas no para limitar el ejercicio del poder político con el fin de conferir una igual libertad para los ciudadanos, sino para disimular el carácter autoritario o incluso totalitario del Estado. Entre las constituciones que actualmente se encuentran en vigor, no es pequeño el número de aquellas que o no son tomadas en serio o bien son dejadas de lado tan pronto sus prescripciones entran en conflicto con los intereses de la clase dominante o de la mayoría electa.

Es cierto que salvaguardas tales como el control judicial de constitucionalidad, que ha sido una excepción estadounidense por cerca de cien años, han devenido ahora en regla y han incrementado considerablemente la relevancia del derecho constitucional. Sin embargo, incluso las cortes constitucionales no garantizan el cumplimiento del derecho constitucional siempre y en todo lugar. Hoy en día, un número considerable de cortes constitucionales o se hallan bajo presiones políticas –estando algunas de ellas organizadas de esta manera desde su creación– o bien sus jueces son nombrados en el cargo de forma que aquellos que poseen el poder no tengan nada que temer de parte de ellos.

Finalmente, la moderna idea de constitución también peligra debido a que las circunstancias en las cuales surgió han cambiado considerablemente. El objeto de la constitucionalización fue el poder público, y el poder público equivalía hasta hace poco a poder estatal. El Estado, a su vez, podía ser diferenciado claramente de la sociedad civil. Hoy en día estamos presenciando la erosión de esas precondiciones del constitucionalismo moderno. Internamente, la frontera ente la esfera privada y la pública ha sido borrada de forma paulatina. Los actores privados comparten poderes públicos sin haber sido sometidos a las exigencias de la constitución. Externamente, la relación de identidad que existía entre el poder público y el poder estatal se ha disuelto. Ahora existen instituciones que ejercen poder público en el ámbito internacional que afectan directamente a los Estados. La cuestión sobre si tales instituciones pueden llegar a ser constitucionalizadas queda como una pregunta abierta.

Los ensayos contenidos en este volumen abordan estas cuestiones. Ellos exploran la historia del constitucionalismo moderno, las características que la constitución ha de tener para seguir siendo considerada un logro, la forma apropiada para entender y aplicar el derecho constitucional a circunstancias que han cambiado, el rol remanente de las constituciones nacionales en tiempos de internacionalización y globalización, así como la posibilidad de un constitucionalismo supranacional.

Muchos de estos ensayos han influido en la discusión alemana y europea en torno al constitucionalismo, pero sólo unos cuantos estaban disponibles en inglés. Por tanto, estoy profundamente agradecido por la oportunidad de presentar mis trabajos sobre constitucionalismo en forma de una colección de artículos, viejos y nuevos, a la audiencia angloparlante en el marco de una serie editorial que ha ganado rápidamente importancia y especial atención en el campo de la teoría constitucional.

Martin Loughlin, de la London School of Economics, fue la fuerza motriz detrás de este proyecto. He confiado en sus sugerencias, así como su selección de los artículos; su trabajo de edición final me dio la seguridad de que el texto no causaría extrañeza a los hablantes nativos. Un estipendio otorgado por la Volkswagen-Stiftung hizo posible la traducción. A todos ellos guardo profunda gratitud.

La función de la constitución como una autocontención que prepara a la sociedad ante futuras tentaciones se simboliza a menudo con la imagen de Odiseo atado al mástil de su embarcación impidiéndole ceder ante los cantos de las sirenas al pasar por su isla. Esta es la razón por la cual un viejo mosaico que representa esta escena ha sido escogido como portada de este volumen.

Dieter Grimm (Berlín)

Diciembre de 2015

PREFACIO A LA EDICIÓN EN CASTELLANO

En este volumen se han recolectado importantes contribuciones al derecho constitucional, a la teoría de la constitución y a la historia del derecho constitucional, que cubren un espacio de tiempo de casi cincuenta años. En conjunto, aportan un panorama general de mis investigaciones en torno al constitucionalismo. Considero al Estado constitucional uno de los logros civilizadores más importantes. Sin embargo, también soy consciente de que se trata de un logro que enfrenta constantes amenazas. Esta circunstancia se vuelto hoy en día más evidente luego de la euforia constitucional que siguió al año 1989. En efecto, partidarios de concepciones políticas autoritarias cuestionan importantes componentes del Estado constitucional. Además de esto, las constituciones nacionales enfrentan una creciente pérdida de importancia ante la también creciente concentración de poder público en organizaciones supranacionales; aunque, por su parte, la constitucionalización del orden supranacional enfrenta también serias dificultades. Todas estas cuestiones también son abordadas en este volumen.

Para mí es una gran satisfacción que mis reflexiones ahora también puedan presentarse en el contexto del mundo de habla hispana, luego de que hasta ahora sólo algunos artículos fuesen publicados en castellano. La iniciativa de traducir estos artículos, publicados previamente por la Oxford University Press, vino del profesor Carlos Bernal Pulido. La traducción de la totalidad de estos artículos estuvo a cargo de Jorge Alexander Portocarrero Quispe, quien cuenta no sólo con una gran sensibilidad para los idiomas, sino también con un amplio conocimiento del ámbito jurídico latinoamericano y alemán. A los dos les guardo profunda gratitud.

Dieter Grimm (Berlín)

Julio de 2020

PARTE I

1
El origen y la evolución de la constitución
I. SURGIMIENTO DE LA IDEA DE CONSTITUCIÓN
A. LA CONSTITUCIÓN JURÍDICA COMO “NOVUM”

Toda unidad política está en una constitución. Pero no toda unidad política tiene una constitución. El concepto “constitución” abarca ambos escenarios¹. A pesar de ello, dichos escenarios no son equivalentes. El concepto de constitución tiene dos significados distintos. “Constitución”, en su primer significado, se refiere a las características esenciales que tiene un país en virtud de sus circunstancias políticas. “Constitución”, en su segundo significado, se refiere a una norma jurídica que tiene por objeto regular el establecimiento y el ejercicio del poder político (Herrschaft). Por tanto, mientras el primer significado del concepto de constitución tiene un carácter empírico o descriptivo, el segundo manifiesta un carácter normativo o prescriptivo. Empleado en su significado empírico, el concepto de constitución proporciona información sobre las circunstancias políticas que, de facto, predominan en una región determinada y en un momento dado. En cambio, empleado en su significado normativo, el concepto de constitución establece las reglas que han de regir, de jure, el ejercicio del poder político en una región.

Si bien siempre han existido constituciones en sentido empírico, el sentido normativo de constitución es un fenómeno reciente. Se originó hacia finales del siglo XVIII en el curso de las revoluciones estadounidense y francesa, y se extendió posteriormente por todo el mundo en los últimos doscientos años. Ello no quiere decir que antes del surgimiento del concepto normativo de constitución no hayan existido regulaciones jurídicas relacionadas con el ejercicio del poder político y que no hayan sido vinculantes para quienes tuvieron la función de ejercer dicho poder. Sin embargo, no todas estas regulaciones jurídicas eran “constituciones” en el mismo sentido que tuvo el conjunto de normas que surgió con las revoluciones del siglo XVIII, y que desde entonces ha caracterizado dicho concepto. Más bien, se debe hacer una distinción entre legalización y constitucionalización. La constitución representa un tipo específico de legalización o juridificación del ejercicio del poder político, que responde a prerrequisitos históricos. Tales prerrequisitos históricos no necesariamente han existido siempre, por lo cual podrían desaparecer nuevamente en el curso de la historia².

Durante mucho tiempo no existió un objeto de regulación para aquellas leyes especializadas en la reglamentación del ejercicio del poder político. Antes de que la sociedad se diferenciarse en funciones, no existía sistema especializado alguno que, con exclusión de otros sistemas, regulase el ejercicio del poder político³. Por el contrario, la tarea de ejercer el poder político se distribuía entre gobernantes numerosos e independientes, recurriendo para ello a criterios tales como: el objeto, la función y la ubicación física. En tal contexto, no era posible formar unidades políticas cohesionadas. Las prerrogativas para el ejercicio del poder político estaban vinculadas a las personas y no al territorio. Los portadores de tales prerrogativas no las ejercían como funciones independientes, sino como anexos a su estatus específico de ser cabeza de familia, de ser terratenientes, o al hecho de ser miembros de una clase social o de una corporación. En estas circunstancias, aquello que hoy se distingue como lo privado y lo público se encontraba entremezclado, situación que no permitía el surgimiento de ningún tipo de derecho público autónomo⁴.

Sin embargo, esto no significa que las prerrogativas para el ejercicio del poder político no estuviesen legalmente reguladas. Por el contrario, ellas estaban sujetas a una estrecha red de exigencias jurídicas, validadas en gran medida a través de la tradición y que a menudo eran atribuidas a la voluntad divina. Por esta razón, dichas reglas no sólo tenían prioridad por sobre el derecho positivo, sino que tampoco podían ser modificadas por este. A pesar de ello, estas reglas no conforman una constitución en el sentido de ser normas especializadas en el establecimiento y el ejercicio del poder político. De la misma forma en que las prerrogativas para el ejercicio del poder político (Herrschaftsbefügnisse) eran a menudo un anexo dependiente de otras posiciones jurídicas, tales prerrogativas también eran reguladas únicamente por el derecho uniforme. Es necesario indicar que los numerosos estudios sobre la “constitución” en la antigüedad o en la Edad Media no pierden con ello su legitimidad⁵. No se debe confundir a dichas “constituciones” con aquel texto normativo cuya pretensión es reglamentar el ejercicio del poder político y cuya validez deriva de una decisión política: dicho texto normativo fue un producto original de las revoluciones de finales del siglo XVIII.

Un objeto apto de llamarse propiamente “constitución” no surgió sino cuando la Reforma hubo destruido las bases del orden medieval y, en el curso de las guerras civiles religiosas de los siglos XVI y XVII, una nueva forma de ejercer el poder político emergió en el continente europeo. Esto fue posible debido a la convicción de que la guerra civil sólo se resolvería apelando a una fuerza superior que poseyese tanto la autoridad para crear un nuevo orden que estuviese libre de verdades religiosas en conflicto, con el poder suficiente para restaurar la paz sobre esa base. Guiados por esta convicción, y empezando en Francia, los príncipes comenzaron a reunir sus dispersas prerrogativas de ejercicio del poder político y a condensarlas en un poder público abarcador vinculado a un territorio. Este poder incluía el derecho para crear leyes, sin que tal derecho se viese limitado por ningún tipo de derecho superior derivado de la divinidad. Lo que en algún momento fue un imperativo jurídico se retiraba ahora a los confines de la moral, donde carecería de fuerza jurídica vinculante alguna.

Pronto se adoptaron nuevos conceptos para describir este fenómeno: para la “entidad a cargo de ejercer poder” (Herrschaftsverband) se empleó el concepto “Estado”, mientras que el concepto “omnipotencia” (Machtvollkommenheit) fue reemplazado por el de “soberanía”⁶. La importancia central de este nuevo fenómeno no era su libertad externa, sino su libertad interna, la cual encontraba expresión en el derecho del príncipe para crear leyes vinculantes para los demás pero que no representasen limitación legal alguna para él mismo⁷. Ciertamente, el surgimiento del Estado y la soberanía no fue un evento único, sino que representó un proceso que se inició en distintos momentos y en distintas regiones de la Europa continental, con distintas formas y a distintas velocidades, llegando a distintos resultados, pero sin poderse culminar en ningún lugar. Por el contrario, persistieron poderes intermediarios, los cuales se oponían a la posesión exclusiva que ostentaba el príncipe sobre el poder público. En particular, el Estado absoluto, aunque logró eliminar la voz política de los estamentos, permitió que estos siguiesen existiendo, y, por ende, la relación terrateniente-campesino permaneció ajena a la intervención del poder estatal.

A pesar de ello, el Estado moderno –que cada vez más podía apoyarse en un ejército que no dependía de la sucesión de feudos, que contaba con sus propios funcionarios, y en el que sus rentas ya no dependían del consentimiento de los estamentos– emergió como una estructura que podía ser objeto de una regulación legal uniforme. El hecho de que en esta era no surgiese una constitución, en el sentido moderno de la palabra, fue debido a que el Estado emergió como un Estado principesco absoluto por las razones descritas líneas arriba. El titular de todos los poderes era el monarca, quien reclamaba para sí estos poderes por derecho propio y no se veía sometido a restricción legal alguna en el ejercicio de ellos. A pesar de que un objeto apto para llamarse propiamente “constitución” ya existía, no había necesidad alguna de una constitución: el ejercicio absoluto del poder político se caracteriza precisamente por la ausencia de limitaciones legales.

Sin embargo, en este punto existía un vacío entre la aspiración y la realidad. El naciente poder absoluto del príncipe demostró rápidamente que necesitaba limitaciones legales. En casos de ausencia o debilidad en el ejercicio del poder político, se emitían distintos instrumentos normativos, denominados “formas de gobierno”, que eran un conjunto de reglas diseñadas para salvaguardar los derechos de los grupos estamentales ante los poderes del príncipe. Aunque estas formas de gobierno rara vez lograban imponerse a las fuerzas estructuradoras del Estado⁸, gradualmente asumieron su función bajo la denominación de leyes fundamentales, tratados o capitulaciones electorales⁹. Debido a que, por lo general, estos cuerpos legales eran establecidos mediante pactos, el soberano no podía cancelarlos unilateralmente. En ese sentido, tales cuerpos legales empezaron a tener precedencia por sobre las leyes promulgadas por el príncipe. Sin embargo, estos cuerpos legales no deben ser confundidos con las constituciones. Ellos dejaban intactas las prerrogativas tradicionales para el ejercicio del poder político del príncipe y sólo le obligaban a renunciar a ciertos poderes individuales en favor de los firmantes de los pactos. En consecuencia, tampoco la jerarquización de las normas jurídicas daba lugar a una constitucionalización.

Esto quiere decir que la moderna constitución normativa no le debe su surgimiento a un desarrollo orgánico de estos antiguos enfoques. Fue más bien la ruptura revolucionaria de 1776 y 1789 la que ayudó a desarrollar una nueva solución para el perenne problema de la limitación legal al ejercicio del poder político, una solución que sigue siendo válida hoy en día. El rompimiento con la madre patria en los Estados Unidos de América y el derrocamiento de la monarquía absoluta en Francia propiciaron un vacío de legitimidad en el ejercicio legítimo del poder político que exigía ser llenado. Ciertamente, las disrupciones revolucionarias, por sí solas, no pueden explicar el porqué una constitución fue considerada necesaria para tal propósito. Las revueltas hubiesen podido desembocar en un mero reemplazo de los monarcas derrocados, como en efecto ocurrió en las incontables irrupciones violentas que precedieron a estas revoluciones. Incluso si en esta ocasión se hubiesen establecido prerrequisitos para que una nueva persona o dinastía pudiese ser designada para gobernar, dicha disrupción no necesariamente hubiese llevado al constitucionalismo.

Esta afirmación se ve corroborada en el caso de Inglaterra. La Revolución inglesa del siglo XVII –aunque también rompió con el ejercicio tradicional del poder político (angestammten Herrschaft)– no trajo consigo una constitución en el sentido moderno de la palabra. En la Revolución inglesa, la nobleza y la burguesía se unieron contra la dinastía de los Estuardo cuando ésta intentó expandir su poder siguiendo el modelo continental, careciendo de las razones que justificaron esta expansión en el continente europeo. Por tanto, la Revolución Gloriosa no tenía como objetivo un cambio, sino que buscaba preservar el orden existente. En consecuencia, no produjo una transformación en el sistema de ejercicio del poder político, sino que meramente representó un cambio en la dinastía; así también, el documento normativo que acompañó esta transición, la Bill of Rights de 1689, representó un pacto entre el Parlamento y el nuevo monarca en el que se reafirmaban los viejos derechos¹⁰. Sólo por un breve lapso de tiempo, luego de que Cromwell aboliera la monarquía, una constitución en el sentido moderno de la palabra fue impuesta en 1653[11], aunque ella devino obsoleta con la restauración del viejo régimen luego de la muerte de este.

B. LAS CONDICIONES PARA EL SURGIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN

Si luego de más de cien años, en las dos grandes revoluciones del siglo XVIII, la constitución pudo surgir como un logro duradero, ello se debió a dos circunstancias decisivas. Por un lado, el descontento de los revolucionarios estadounidenses y franceses no se limitaba a la persona del soberano, sino que se extendía al sistema de ejercicio del poder político. Ciertamente, los dos países vivían circunstancias diametralmente diferentes¹². A diferencia de la monarquía francesa, la monarquía inglesa, a la cual las colonias se encontraban subordinadas, no devino en una monarquía absoluta. Por el contrario, el Parlamento inglés se había fortalecido considerablemente. Además, las barreras de clase se hicieron permeables, haciendo que los lazos feudales y gremiales de la economía desapareciesen en gran medida. En aquella época, Inglaterra era considerada la nación más libre del mundo, tanto así que los remanentes del viejo orden no pudieron hacerse un lugar en las colonias de Norteamérica. En estas circunstancias, los colonos no estaban interesados en un mejor derecho, sino en una mejor protección para los derechos que les habían sido retenidos por el Parlamento inglés, como por ejemplo el no poder enviar a sus representantes a las sesiones del Parlamento. Fue el rechazo a la madre patria lo que los llevó a emitir una declaración de independencia.

Por el contrario, Francia no sólo tenía un absolutismo especialmente fuerte, sino que además los intentos de modernización del sistema económico, inspirados por la fisiocracia, habían fracasado. Cuanto más perdía su legitimidad interna, más virulentamente se defendía el sistema feudal contra las tendencias de disolución y las críticas. Por otra parte, en Francia se desarrolló junto a la burguesía tradicional de los artesanos, en gran parte auspiciada por las necesidades de la monarquía absoluta, una nueva burguesía basada en la educación y en el poder económico. Dicha nueva clase en surgimiento no podía encontrar un lugar dentro del orden jurídico y social imperante acorde con su importancia social y su poder económico. El ordenamiento jurídico tradicional también les impedía desarrollar su potencial económico. Por tanto, la Revolución francesa, a diferencia de la estadounidense, no se limitó a un cambio en las condiciones políticas; ella estaba principalmente orientada a eliminar al orden social feudal basado en el sistema estamental, lo cual no se hubiese alcanzado en el marco del orden político existente.

Por otro lado, estas fuerzas revolucionarias fueron también capaces de invocar ideas sobre un orden justo que habrían de ser cristalizadas necesariamente en derecho positivo. Estas ideas ya se habían configurado antes del surgimiento de las revoluciones y ahora guiaban la acción de ellas. Luego que la Reforma y su consecuente división de la fe minasen la legitimación trascendental del ejercicio del poder político, las teorías del derecho natural surgieron para tomar el lugar que antes había sido ocupado por la revelación divina¹³. Para comprobar la posibilidad de justificar el ejercicio del poder político por seres humanos sobre otros seres humanos, la filosofía social de la época imaginó un estado o circunstancia en donde no existiese forma de gobierno alguna, en el que todos fuesen, por definición, iguales y libres. Bajo este prerrequisito, sólo podía establecerse un ente que ejerciese el poder político mediante el acuerdo voluntario de todos. Cualquiera fuese el contenido de este acuerdo, claramente el principio de legitimación del ejercicio del poder político consistía en el consentimiento de parte de los gobernados y que la única cuestión por resolver era la forma que debería adoptar el ejercicio del poder político para ser aceptado por seres racionales.

Los teóricos del contractualistas notaron que la principal razón por la que alguien estaba dispuesto a entregar su libertad e igualdad en favor de un estado basado en la autoridad residía en la inseguridad fundamental que enfrentaba la libertad en el estado de naturaleza. El establecimiento de una fuerza coercitiva organizada fue, por tanto, considerado racionalmente imperativo. Ciertamente, la pregunta decisiva para el sistema de ejercicio de poder político era: ¿Hasta qué punto cada individuo debía renunciar a sus derechos naturales con el fin de disfrutar de la seguridad proporcionada por el Estado? Influidos aún por las guerras civiles religiosas, la respuesta que dieron a esta pregunta consistía en que el Estado únicamente podría estar en condición de garantizar la vida, la integridad física, la propiedad y la protección jurídica, a condición de que los individuos previamente renunciasen a todos sus derechos naturales. De esta manera, los teóricos contractualistas, a pesar de partir del consenso de todos aquellos que estaban sometidos al ejercicio del poder político, no confluyeron en vías constitucionales. Por el contrario, en su formulación original, el modelo del contrato social sirvió para justificar al ejercicio absoluto del poder político, que es incompatible con el constitucionalismo.

Sin embargo, debido al éxito con que se puso fin rápidamente a las guerras civiles religiosas, este punto de vista perdió plausibilidad y gradualmente dio paso a la idea de que disfrutar de seguridad no requería que el individuo renunciase a todos sus derechos naturales en favor del Estado. Por el contrario, se consideró que era suficiente ceder al Estado el derecho de los individuos a hacer valer sus derechos por fuerza propia, mientras que los demás derechos naturales podían permanecer en el individuo como elementos preestatales e inalienables, sin que ello suponga un riesgo para la paz social. Pronto se hizo incluso necesario liberar al individuo de los vínculos de la asistencia estatal, del orden feudal y gremial, así como de la supervisión eclesial de las virtudes, convirtiéndolo así en un ser autosuficiente. Para algunos esto era consecuencia de la naturaleza del hombre, que únicamente podía realizar su destino como ser racional y moral mediante la libertad. Para otros, la libertad representaba un prerrequisito para una reconciliación equitativa de intereses entre los individuos, así como para propiciar una prosperidad económica, dependiente del libre desenvolvimiento de todas las capacidades y del favorecimiento de la competencia.

Esto formalizó el problema de la justicia. El Estado ya no derivaba su derecho a existir a partir de la imposición de un bien común material que le era conocido y confiado, bien al que todos los súbditos habían de someterse y contra el cual nadie podría pretender oponer su libertad. Por el contrario, la libertad en sí misma devino en una condición propia del bien común. El orden social justo era el resultado de la libre actividad del individuo, y la única tarea que le queda al Estado era asegurar el prerrequisito de la realización del bien común, es decir, la libertad individual. Esta tarea no podía ser resuelta mediante el esfuerzo de la sociedad debido a que una igual libertad para todos los individuos excluía cualquier derecho individual para ejercer poder político; por tanto, se requería el mantenimiento del monopolio de la fuerza establecido por el Estado absoluto. Sin embargo, debían adoptarse precauciones para que dicho monopolio no se dirigiera hacia fines distintos del aseguramiento y la coordinación de la libertad.

Con este contenido, la teoría del contrato social no siguió favoreciendo al Estado absoluto principesco y al orden social feudal-estamental que este respaldaba, sino que ella entró en curso de colisión con estos dos modelos. Las condiciones existentes ya no parecían tan naturales a la luz de las doctrinas sociales y filosóficas. Aquellos que deseaban superar dichas condiciones podían sentirse ahora justificados por un derecho que estaba por encima del que regía. La resistencia a la monarquía se basaba precisamente en este derecho natural moderno, luego de que resultasen vanos tanto los llamados al “buen derecho de antaño” en los Estados Unidos de América como la reforma del derecho feudal-estamental y dirigista en Francia. Fue precisamente este llamado al derecho natural el que puso en duda la legitimidad del derecho positivo y abrogó la obediencia a él, lo cual motivó el paso de la resistencia a la revolución, lo cual a la larga condujo a un nuevo orden.

A pesar de que el contenido de las constituciones posteriores, que expresaban este nuevo ideal, fue ampliamente desarrollado en las teorías postabsolutistas del contrato social, no es posible equiparar el contrato estatal con la constitución. El contrato social era un mero constructo hipotético que definía las condiciones para legitimar el ejercicio del poder político y con ello permitía criticar los órdenes políticos que no se correspondían con dicho constructo. Este contrato aspiraba ser el estándar para la formulación un derecho justo, aunque no era derecho positivo en sí mismo. Sólo la situación revolucionaria, que eliminó el ejercicio del poder político basado en la tradición y con ello anuló la fuente del derecho vigente, propició que se plasmaran las ideas de la filosofía social en el derecho positivo. La razón para que esto ocurriese está en tres características de estas ideas.

La primera característica consistía en la premisa básica de las teorías del contrato social; es decir que, bajo las condiciones del estado de naturaleza, en el que por definición todas las personas son libres por igual, el ejercicio del poder político sólo podría surgir de un pacto entre todos los individuos. Desde la filosofía, esta premisa fundamental no era más que una idea regulativa a partir de la cual se podían derivar las exigencias de un orden social regulado, así como evaluar la legitimidad de órdenes concretos; sin embargo, ahora dicha premisa devenía en el propio principio legitimador del ejercicio del poder político. En este contexto, los estadounidenses notaron rápidamente que el pensamiento contractualista ya estaba plasmado en su historia fundacional en forma de los covenants a los que llegaron los primeros colonos, pactos a los cuales ellos ahora se veían vinculados¹⁴, mientras que los franceses se limitaron a adoptar la consecuencia necesaria de la teoría del contrato social: la necesidad de legitimar el ejercicio del poder político a través de los súbditos, sin tener que construir un contrato para ello.

Sin embargo, el resultado fue el mismo en ambos casos. El principio de la soberanía monárquica basado en argumentos trascendentales o tradicionales –concretado en su forma más pura en Francia y atribuido al principio “rey en el Parlamento” en la Inglaterra antiabsolutista– dio paso al principio democrático racionalmente justificado, aunque ciertamente con distintos acentos. En Francia, el país de origen del Estado y la soberanía, se convirtió, según esta tradición, más bien en el principio de soberanía popular. En los Estados Unidos de América, que había permanecido tan ajeno como su madre patria inglesa a la experiencia continental europea de la soberanía, dicho principio fue interpretado, debido a la experiencia colonial, más en el sentido de un autogobierno. Sin embargo, estas percepciones divergentes no cambiaban el hecho de que, bajo el principio democrático, el ejercicio del poder político no era una prerrogativa originaria, sino más bien una prerrogativa derivada, transferida por el pueblo a servidores públicos y ejercida en nombre de él.

Ciertamente, incluso la forma de ejercicio del poder político establecido por el pueblo no lleva necesariamente hacia una constitución; esto sólo ocurre si se da el requisito adicional de que el mandato para ejercer el poder político no sea conferido de manera incondicional o irrevocable. De lo contrario, el principio democrático se agotaría al momento de otorgar el primer mandato, y, por lo demás, justificaría una nueva forma de ejercicio absoluto del poder político que únicamente se diferenciaría del viejo orden en que provendría de la gracia del pueblo y no de la gracia de Dios. También en este caso es necesario recurrir a un acto constitucional con el fin de establecer el ejercicio del poder político, aunque ciertamente este no desemboca en una constitución¹⁵. No obstante, tal idea no habría sido compatible con la doctrina del derecho natural de los derechos humanos innatos e inalienables ni con una concepción de un período de mandato finito, revocable, y basado en la responsabilidad para con el pueblo comitente. Esta concepción era ajena a los revolucionarios, quienes entendieron, por el contrario, que la soberanía popular requería una organización que crease y mantuviese esta relación.

La segunda característica surgió a partir de la idea iluminista de que todos los individuos poseían la misma libertad y los mismos derechos. Este era el principio supremo del orden social y el Estado derivaba únicamente su legítima razón de ser a partir de su rol como protector de dicho principio. Para que el Estado pudiese cumplir este rol protector ante amenazas internas y externas, era necesario conferirle el monopolio en el uso de la fuerza, hecho que recién pudo materializarse en la revolución una vez todos los poderes intermedios entre el individuo y el Estado fueron suprimidos¹⁶. Al mismo tiempo, sin embargo, fue necesario asegurar que el Estado ejerciese su poder únicamente en aras de mantener la libertad e igualdad, renunciando a todo tipo de ambiciones de control más allá de este propósito. El Estado ya no estaba llamado al establecimiento de un orden social basado en un ideal de justicia material, sino que debía de limitarse a preservar un orden independiente a él y que era considerado justo.

En consecuencia, las distintas tareas sociales se disociaron del control político y se transfirieron al autocontrol social por medio de la libertad individual. Estado y sociedad dividieron sus caminos, propiciando una clara distinción entre lo público y lo privado. La intervención del poder público en la sociedad ahora devenía en una acción que requería estar justificada. Esto también requería leyes que confinasen al Estado a sus tareas residuales y que diferenciasen las responsabilidades sociales de las estatales, así como capaces de organizar el aparato del Estado y hacer del abuso del poder estatal una cuestión improbable. Finalmente, estas esferas divididas, Estado y sociedad, necesitaban ser reconectadas con el fin de evitar que el Estado se distanciara de las necesidades y los intereses del pueblo y diera preferencia a sus propias necesidades institucionales o a los intereses de sus funcionarios.

La tercera característica consistía en un cambio en la noción de bien público, que, después de que el orden social fuera reconstruido en función del principio básico de igual libertad y derechos para todos los individuos sin la intervención del Estado, iba a ser el resultado del autocontrol social. Si bien esto no hizo obsoleta la idea del bien común como base de la socialización y fin del ejercicio del poder político, el bien común perdió su característica de “cantidad sustancial fija”. Ahora eran posibles distintas opiniones respecto a la pregunta de qué es aquello que mejor sirve al bien común, de entre las cuales ya no era posible elegir recurriendo únicamente a la idea de verdad absoluta. En este sentido, el bien común se pluralizó. Sin embargo, la cuestión inevitable de lo que debe considerarse bien común tenía que decidirse en un proceso de formación de opinión política y de toma de decisiones. En consecuencia, el bien común fue procedimentalizado. Dicho principio se transformó en el producto de un proceso social cuyo desarrollo estaba garantizado por el Estado.

Pronto se hizo también evidente que esta perenne necesidad de determinar qué era aquello que constituía el bien común, cuestión que no podía ser definida concluyentemente, requería también regulación¹⁷. En este proceso surgieron dos necesidades. La primera derivó de la procedimentalización del bien común, y la segunda fue resultado de su pluralización. En cuanto al aspecto procesal, el proceso de formación de la opinión y de la voluntad tuvo que ser regulado. El derecho de participación y las competencias para decidir requerían especificación. En lo que respecta a la pluralización, se hizo necesaria una limitación. Debido a que la pluralización era consecuencia de la transición del orden de la “verdad” al orden de la libertad, dicha idea de verdad absoluta y todas sus precondiciones habían de ser excluidas de la pluralización. Esto requería especificaciones de contenido, que no estaban disponibles en el proceso de la determinación del bien común, sino que servían a dicho proceso como premisas.

C. LA REALIZACIÓN DEL PROGRAMA CONSTITUCIONAL

Por las características de esta tarea, recurrir al derecho se hacía necesario con el fin de proporcionar una respuesta adecuada. En efecto, la solución había de surgir de un consenso social. Sin embargo, todo consenso pasa rápidamente a ser historia y es, por tanto, efímero. Sólo el derecho puede hacer del consenso algo perdurable y válido. El derecho hace que el consenso sea independiente a las personas que participaron en él, lo prolonga en el tiempo y lo hace vinculante para todos. La pregunta fundamental ahora es: ¿A partir de dónde la generación que actúa ahora deriva su legitimación para poder vincular a las generaciones futuras?¹⁸ La respuesta a esta pregunta reside en la “modificabilidad” (Änderbarkeit) del derecho. Por otra parte, el derecho también proporciona una respuesta adecuada a los problemas de regulación que plantea el programa de la teoría general del contrato social. El derecho alcanza su mayor efectividad a través de las medidas reguladoras de tipo delimitador y organizador.

Antes, sin embargo, tenía que superarse el viejo problema que acechaba al derecho desde que se tornó positivo, es decir, la cuestión de que el derecho es un producto de la legislación estatal, pero al mismo tiempo tiene que limitar al Estado mediante el proceso legislativo. Este problema fue resuelto mediante la idea de una jerarquía de normas legales, idea que ya era bastante conocida desde la Edad Media y había sido preservada en las leges fundamentales y los pactos de gobierno¹⁹. Esto dio paso a una nueva división del orden jurídico en dos partes. Una parte estaba conformada por el derecho ordinario tradicional, el cual venía del Estado y era vinculante para los individuos. La otra parte estaba conformada por el nuevo derecho, el cual era emitido por el soberano y era vinculante para el propio ente estatal. Este último fue denominado “la constitución”, lo cual dotó a dicho término de su significado moderno²⁰.

Esta constitución sólo podía tener éxito a condición de que ambas partes del ordenamiento jurídico estuviesen no sólo diferenciadas entre sí, sino también jerárquicamente organizadas. El derecho constitucional habría de tener precedencia por sobre el derecho legal ordinario y sus actos de aplicación, de manera que el derecho pudiese ser aplicado al propio derecho y por tanto incrementar sus potencialidades²¹. De ahí que esta jerarquía sea consustancial al concepto de constitución²². Ella la caracteriza, y cuando no se reconoce su primacía, la constitución no puede cumplir con sus funciones. La ausencia de jerarquía es lo que distingue a la Constitución británica de aquellas constituciones que surgieron a partir de las revoluciones estadounidense y francesa: todas las provisiones de la “no-escrita Constitución inglesa” se encuentran sujetas a la soberanía parlamentaria.

La supremacía de la Constitución fue instituida desde su nacimiento tanto en los Estados Unidos de América como en Francia. Fue Sieyès, en particular, quien no sólo proporcionó la base teórica para transformar a los Estados Generales en una Asamblea Nacional, instituidos por primera vez después de trescientos años, sino que también descubrió la distinción entre “pouvoir constituant” (poder constituyente) y “pouvoir constitué” (poder constituido), distinción vigente hoy en día²³. El primero de estos poderes residía en la nación como titular de la totalidad poder público. El segundo abarcaba a las instituciones creadas por el pueblo mediante el acto de promulgación de la constitución. Estas instituciones creadas representaban al pueblo, bajo las condiciones impuestas por el propio pueblo en la constitución y, por tanto, no podían ser cambiadas arbitrariamente sin que toda la estructura colapsase. Estas instituciones sólo podrían actuar sobre la base y dentro del marco de la constitución, así como sus actos serían legalmente vinculantes sólo si eran adoptados de conformidad con la constitución.

Lo nuevo en la constitución no era ser un bosquejo teórico de un plan general para el ejercicio legítimo del poder político ni ser una graduación jerárquica para el ordenamiento jurídico. Estas dos características ya existían antes del surgimiento del concepto moderno de constitución. Por el contrario, lo nuevo de la constitución consistía en hacer confluir estas dos líneas de desarrollo. El plan bosquejado teóricamente fue dotado de validez jurídica, y puesto por sobre todos los actos del Estado como una “ley suprema” atribuida al pueblo. De esta manera, el ejercicio del poder político se fue transformando en una oportunidad de cumplir con un mandato y, debido a que la constitución se encontraba condicionada por este carácter de mandato, el poder constituyente del pueblo le pertenecía conceptualmente a ella²⁴. Las personas fueron autorizadas para ejercer poder político sólo sobre la base de la constitución y únicamente podían exigir obediencia a sus actos de concreción del poder político si estos observaban el marco que ella jurídicamente determinaba y si ejercían sus prerrogativas conforme a derecho. Fue esta construcción la que permitió que se identificase al Estado constitucional como un “gobierno de las leyes y no de los hombres”²⁵.

El confinamiento del Estado a sus reducidos fines, así como la protección de la libertad individual y la autonomía de diversas funciones sociales resultantes, adoptó la forma de los derechos fundamentales. La validez de dichos derechos fundamentales, tanto en Francia como en Virginia –la primera colonia norteamericana en adoptar una constitución–, fue puesta por encima de las reglas que regían la organización del Estado. Por otro lado, aunque en un primer momento la Constitución Federal estadounidense de 1787 no incluyó un catálogo de derechos (Bill of Rights), este pronto fue añadido por medio de una enmienda. La formulación francesa de los derechos fundamentales derivó principalmente de la filosofía de la Ilustración, la cual desde mediados del siglo XVIII había desarrollado y detallado catálogos de derechos humanos. Los revolucionarios estadounidenses, por el contrario, estaban guiados por los catálogos de derechos de Inglaterra, a los cuales no añadieron nada en cuanto a contenido. Aunque ciertamente, debido a sus experiencias negativas con el Parlamento británico, optaron por colocar estos derechos no sólo por encima del poder ejecutivo, sino también por encima del poder legislativo. En efecto, tales derechos fueron elevados desde el nivel de derechos básicos hasta el nivel de derechos constitucionales, y con ello a la categoría de derechos fundamentales en el sentido del derecho constitucional²⁶.

Debido a que la Revolución estadounidense se agotó en el objetivo de independizarse de la madre patria y establecer un “self-government”, el orden social existente y la ley liberal tomada de Inglaterra permanecieron intactos en gran medida. Los derechos fundamentales se orientaron a disuadir interferencias del Estado en la libertad de los individuos, por lo cual dichos derechos se plasmaron en su función negativa. Por el contrario, la Revolución francesa buscaba cambiar no sólo el sistema político, sino también el sistema social. Este objetivo abarcó a todo el ordenamiento jurídico, que tenía una naturaleza feudalista, dirigista y canónica. En este contexto, se asignó a los derechos fundamentales el rol de ser la guía material para la gran tarea de reemplazar a todo el sistema jurídico existente. Esta fue la razón de la temprana adopción de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen el 26 de agosto de 1789. En estas circunstancias, los derechos fundamentales no podían limitarse funcionalmente a meras defensas contra la intervención del Estado. Ellos establecieron también objetivos que demandaban una acción del Estado y que pudieron ser revertidos a su función negativa sino cuando se alcanzó la transformación del sistema jurídico en conformidad con los principios de libertad e igualdad²⁷.

En ambos países la organización estatal estaba organizada de tal manera que Estado y sociedad –componentes separados en virtud de la premisa de la autogestión y el autocontrol sociales– fuesen reunificados por un órgano representativo elegido por el pueblo que contase con la prerrogativa de crear leyes, así como de incrementar y crear impuestos. El poder ejecutivo estaba vinculado a las leyes emitidas por el Parlamento, mientras que la relativamente estricta división de poderes le impedía abusar de su poder. En ambos países la separación de poderes devino en un rasgo característico de la constitución, de suerte que podía formularse en los catálogos de derechos fundamentales que un país sin separación de poderes carecía de constitución. Sin embargo, al momento de dar forma a este patrón básico, los Estados Unidos y Francia tomaron rumbos diferentes; particularmente en la cuestión de decidir entre una democracia presidencial o una parlamentaria, y en lo referente a optar por una organización estatal federalista o centralista.

A pesar de lo bien concebido que pudiese haber estado, el derecho constitucional permaneció en una condición precaria debido a su propia naturaleza. Su función no se agotaba en configurar al más alto poder. Más bien, el ejercicio de dicho poder debía estar sometido a reglas jurídicas y obtener su legitimidad a través de ellas. El derecho constitucional, por tanto, se diferencia del derecho legal ordinario en un aspecto importante: mientras que este último contaba con el apoyo del poder sancionador organizado, de manera que toda violación tuviese que enfrentar a la coerción, el derecho en el ámbito constitucional carecía de tal protección debido a que actuaba sobre el propio poder supremo. Esto quiere decir que en el caso del derecho en el campo constitucional el destinatario y el garante de la regulación eran idénticos. De presentarse un conflicto, no había poder superior con la fuerza suficiente como para hacer valer las exigencias de la constitución. En esto radica la única debilidad de este derecho supremo.

Sin embargo, únicamente Estados Unidos pudo encontrar una respuesta a esta debilidad durante la fase de desarrollo del constitucionalismo. Mientras que Francia –que había vivido durante más de trescientos años bajo una monarquía absoluta sin órganos representativos, y mucho menos un parlamento– veía en el establecimiento de una representación popular electa una garantía suficiente para la libertad, los colonos norteamericanos carecían de tal confianza en dicha representación popular. Debido a su experiencia con los excesos del Parlamento inglés y algunos abusos de poder por parte de sus propias asambleas, especialmente en la fase revolucionaria, se habían dado cuenta de que la constitución estaba amenazada no sólo por el poder ejecutivo, sino también por el poder legislativo. Por esta razón, ellos dispusieron que el judicativo estuviese encargado de supervisar el cumplimiento de las instituciones constitucionales del federalismo, la separación de poderes y los derechos fundamentales. Ello hizo que el surgimiento del Estado constitucional estuviese acompañado por el control judicial de constitucionalidad (constitutional review)²⁸, aunque por cerca de cien años esto fue un fenómeno confinado sólo a los Estados Unidos.

La diferencia entre las viejas limitaciones jurídicas al ejercicio del poder político y la constitución moderna, en la forma en que esta surgió hacia finales del siglo XVIII, ahora puede ser presentada de manera más precisa²⁹. Mientras que las viejas limitaciones siempre suponían que el ejercicio del poder era legítimo y se limitaban a regular las formas de su ejercicio, la constitución moderna no solamente establecía sino que también modificaba el ejercicio del poder político³⁰. Esto dio como resultado un poder estatal legítimo, propiciando que el Estado ahora pudiese organizar sus fines en función de este poder. Mientras que las viejas limitaciones siempre se referían únicamente a formas muy puntuales en el ejercicio de un poder político que se presumía exhaustivo, las limitaciones contenidas en la constitución moderna actuaban de manera exhaustiva y no de manera puntual. Ella impedía la existencia tanto de poseedores extraconstitucionales con prerrogativas para ejercer poder político como de formas de ejercicio de dicho poder por fuera de la constitución. Si antes las viejas limitaciones eran aplicadas entre las partes contrayentes, ahora las constituciones modernas pertenecían al pueblo en su totalidad. Sus efectos eran universales y no particulares.

D. LA CONSTITUCIÓN COMO UN LOGRO EVOLUTIVO

Debido a estas peculiaridades, la constitución ha sido con razón llamada “un logro evolutivo”³¹. Ella restauró las limitaciones jurídicas al ejercicio del poder político –perdidas con el colapso del orden medieval– bajo las nuevas condiciones del Estado moderno, con la positivización del derecho asociada a este y a la transición hacia una diferenciación funcional de la sociedad. Por medio de la constitución, el ejercicio del poder político se estructuró en función de ese nuevo principio legitimador que era la soberanía popular y se hizo compatible con la necesidad de una sociedad funcionalmente diferenciada favorecedora de la autonomía y la armonía³². De esta manera, la constitución hizo posible, al mismo tiempo, distinguir entre pretensiones de ejercicio de poder político legítimas e ilegítimas y actos concretos de poder. Si bien es cierto que la constitución podría fallar o perder aceptación en el cumplimiento de esta función, su carácter de logro se comprueba precisamente en el hecho de que su función en tales situaciones sólo podría ser asumida por otra constitución, sin poder prescindirse de ella³³.

Los requisitos iniciales se plasmaron en ese nuevo instrumento que era la constitución. Siguiendo los fines del constitucionalismo –el reglamentar el ejercicio del poder político–, la constitución adoptó la forma que había tenido el poder político cuando esta surgió. Por lo tanto, la constitución se conectó con la forma que el Estado había adoptado cuando reaccionó al declive del orden medieval, primero en Francia y posteriormente en otros países europeos. Con estas circunstancias, el Estado surgió como un Estado-nación. Esta era la configuración que tenía el Estado antes del surgimiento de la idea moderna de constitución. La idea de Estado-nación fue por tanto incorporada en la constitución³⁴. Consecuentemente, a pesar de que la constitución contenía numerosos principios que pretendían tener aplicación universal, la idea de constitución fue plasmada como una herramienta de tipo particular. Desde un inicio hubo varias constituciones que modificaron el programa constitucional en el ámbito nacional.

Como resultado, desde su nacimiento, la constitución era a la vez tan exhaustiva como limitada. Era exhaustiva en el sentido de aspirar a que el poder público sólo fuese ejercido con base en ella y dentro de las reglas que ella misma establecía. Era limitada en el sentido de que el poder público sujeto a sus reglas estaba limitado a un territorio específico, que estaba demarcado por la presencia de sus fronteras con otros territorios. Cada constitución era aplicable únicamente dentro del territorio que ocupaba el Estado al que constituía, mientras que otras reglas con la misma pretensión de exclusividad eran aplicadas en los territorios vecinos. La diferencia entre lo interno y lo externo marcada por las fronteras del Estado era, por tanto, un prerrequisito tanto para el poder público unitario y abarcador como para la constitucionalización. Ello, sin embargo, significaba que la eficacia del logro de la constitución dependía de que la diferencia entre lo interno y lo externo fuese clara, así como de que las fronteras del Estado protegiesen efectivamente al territorio contra ejercicios de poder político extranjeros.

En tanto derecho específicamente referido al Estado, la constitución sólo puede cumplir cabalmente con su pretensión de reglamentación exhaustiva del ejercicio del poder político si ella coincide con el poder del Estado. Por ello, no en vano la promulgación de la Constitución en Francia fue precedida por la disolución de todos los poderes intermediarios, así como por la transferencia de todas las funciones para el ejercicio del poder político al Estado. De esta manera se eliminó la mezcla de elementos públicos y privados que habían obstaculizado tanto el surgimiento de una constitución en las formaciones sociales más antiguas como su existencia residual en el absolutismo. Por un lado, la sociedad fue despojada de todo tipo de prerrogativa para el ejercicio del poder político; esto debido a que dicha desposesión era un prerrequisito para empoderarla con el fin de que se controle a sí misma por medio del mercado. Por otro lado, la prerrogativa para el ejercicio del poder político fue completamente desprivatizada; aunque pronto se hizo evidente que requería ser limitada legalmente para favorecer precisamente su concentración en manos del Estado. En ese sentido, en un Estado constitucional el principio de libertad se aplica fundamentalmente a la sociedad, mientras que el principio de limitación se aplica al Estado³⁵. Esto no sólo es una forma posible del Estado constitucional, sino que es una característica constitutiva de este. El Estado constitucional se desmoronaría si el Estado tuviese la libertad que poseen los privados o si los privados pudiesen emplear los medios para el ejercicio del poder político que posee el Estado.

Las nuevas condiciones de la limitación legal también afectaron la forma y el grado de la reglamentación jurídica. Como componente del derecho positivo, la limitación legal no podía ser una limitación externa ni de validez invariable. Se descartaron las limitaciones externas debido a que en el Estado ya no existían fuentes prepolíticas ni apolíticas. El derecho constitucional no representa tampoco una excepción a esto. En este sentido, la limitación constitucional de la política es siempre la autolimitación³⁶. No debemos dejarnos confundir por el hecho de que la constitución, a diferencia de la ley ordinara, sea atribuida al propio soberano, el pueblo (en el caso de los Estados Unidos de América) o la nación (en el caso de Francia). A pesar de que la constitución es la fuente del poder legítimo del Estado, el soberano no puede influir en ello sin estar antes organizado políticamente o estar representado por los órganos correspondientes³⁷.

Sin embargo, la diferencia básica entre poder constituyente y poder constituido no se ve afectada por esto. Dicha diferencia representa más bien un factor que tomar en cuenta dentro del sistema político. Tal y como muestran las primeras constituciones, esta diferencia básica radica en que las decisiones referidas al derecho constitucional son adoptadas por instituciones y procedimientos que son distintos de la forma en que se adoptan decisiones en el derecho legal ordinario. La Constitución de los Estados Unidos y las constituciones revolucionarias de Francia llegaron particularmente lejos en este aspecto³⁸. Pero incluso ahí donde las instituciones y los procesos de toma de decisión relativos a la constitución son en gran medida los mismos (como en Alemania), la distinción mantiene su importancia. Ella asegura que las instituciones actúen de diferentes maneras que no deben confundirse, estabilizando así la primacía de la constitución.

Por estas mismas razones, el derecho constitucional no puede ser un derecho invariable. Precisamente debido al hecho de que éste surge a partir de una decisión política, puede ser modificado nuevamente por el mismo tipo de decisión. Incluso prohibiciones a su reforma consagradas en el derecho constitucional, prohibiciones que crean una nueva gradación dentro del derecho constitucional, serán efectivas sólo mientras la constitución que las contiene permanezca en vigor y no sea anulada por decisiones contrarias a ella. Sin embargo, esto no afecta a su función reglamentadora, ya que la constitución separa las decisiones referidas a las premisas sobre decisiones políticas de las decisiones políticas en sí mismas. La primacía de la constitución no excluye su enmienda o reforma; lo que sí excluye es que las premisas de derecho constitucional, en tanto no sean modificadas por decisiones políticas, sean dejadas de lado.

Adicionalmente, la limitación legal a la política que impone la constitución no puede ser una limitación total³⁹. Debido a que todo derecho en el Estado es creado políticamente, una reglamentación total equivaldría a una negación de la política. La política se vería reducida a realizar una mera función de ejecutora de la constitución y con ello se transformaría en mera administración. Si bien la constitución no debe hacer superflua a la política, tampoco debe canalizarla ni racionalizarla. Por ello, no debe ser más que un marco para la acción política. La constitución define los límites dentro de los cuales las decisiones políticas pueden tener fuerza vinculante, pero no determina el contenido que va a ser ingresado en los canales constitucionales ni los resultados de los procesos constitucionales. Sin embargo, la constitución sigue siendo una regulación exhaustiva y abarcadora ya que no permite la existencia de ningún poder ni procedimiento extraconstitucional. El resultado sólo puede pretender ser vinculante si actores constitucionalmente legitimados actúan dentro de los límites constitucionalmente establecidos.

La constitución cumple con su función de ser “el orden jurídico fundamental del Estado”⁴⁰ al retirar de la constante discusión política aquellos principios que sirven de base para la coexistencia social y el ejercicio del poder político, principios que están basados en un amplio “consenso intervinculante” existente entre todos los participantes. Dichos principios sirven a la vez de referencia y de límite, en tanto establezcan reglas procedimentales para el flujo ordenado del ámbito dejado al debate político. En la medida en que la constitución mantenga y simbolice una reserva de elementos compartidos, en la cual partidarios de diferentes convicciones y representantes de diferentes intereses puedan reconocerse, ella expresará la identidad del sistema político y contribuirá con la integración de la sociedad⁴¹. Esto es particularmente relevante para aquellas sociedades en las cuales la protección constitucional de la libertad individual debilita el poder integrador de otras instituciones sociales estructuradoras.

En términos jurídicos más técnicos, la constitución realiza su función al erigir grandes obstáculos a cualquier modificación de los principios y de las reglas básicas que contiene y no tanto al proceso de toma de decisión política. De esta manera, ella disocia la modificación de los principios y procesos que rigen decisiones políticas en curso, de las decisiones políticas en sí mismas. Esta separación crea discursos y horizontes de tiempo diferentes para ambas, lo cual conlleva numerosas ventajas. El debate político se civiliza debido a que las controversias pueden llevarse a cabo en el marco de un consenso básico común a las partes antagonistas. Esto implica renunciar a la violencia en la política. La minoría no tiene que temer por su existencia y puede seguir persiguiendo sus objetivos. Al mismo tiempo, la política actual se ve liberada de la búsqueda constante de nuevos principios y de la elección de procedimientos, lo cual la sobrecargaría teniendo en cuenta la presión permanente a la que se ve sometida con el fin de tomar decisiones sobre cuestiones de urgente resolución. El contenido de la constitución ya no es un mero tema, sino la premisa de las decisiones políticas.

Por último, la constitución organiza el proceso político de forma cronológica. Los principios que aseguran identidad tienen una perspectiva de validez a largo plazo. Se puede confiar más en su estabilidad que en las decisiones políticas en curso. Esto facilita la adaptación, a corto plazo, a situaciones y necesidades cambiantes. Tales situaciones y necesidades encuentran apoyo en principios con validez a largo plazo, los cuales disminuyen potenciales desilusiones sobre ellos. De esta manera, la constitución asegura una continuidad cambiante. Estas ventajas del constitucionalismo se derivan de la diferenciación estratificada entre los principios en que se basan las decisiones políticas y las decisiones políticas en sí mismas. La constitución es un orden fundamental precisamente debido a esta razón. En efecto, no existen estándares vinculantes que regulen esta diferenciación. Sin embargo, si las constituciones estuviesen formuladas de forma que eliminasen esta diferenciación, su función se vería amenazada⁴².

Además, la constitución también presenta las mismas limitaciones a las que el derecho está generalmente sometido. La constitución, en tanto orden jurídico fundamental del Estado, no es una descripción, sino que es el epítome de normas que el sistema político debe respetar. Ella no representa la realidad social, sino que más bien plantea exigencias a dicha realidad. Por tanto, la constitución toma distancia de la realidad y a partir de esto obtiene la capacidad de servir como estándar para el comportamiento y la valoración de la política. De ahí que ella no pueda ser extinguida mediante una decisión única sobre la naturaleza y la forma de la unidad política –o mediante un proceso continuo– sin que con ello pierda su función. Por el contrario, en tanto norma, ella es independiente a la decisión por la cual obtuvo validez política a la vez que proporciona una base para el proceso que ella presupone⁴³.

Por otra parte, la constitución, en tanto epítome de las normas jurídicas, no se basta por sí sola. Si bien ella está diseñada para ser concretada, ella no es capaz, por sí sola, de garantizar su concreción. El éxito de la constitución en concretar sus aspiraciones normativas en el tiempo, y en qué medida lo hace, depende ampliamente de acciones extrajurídicas. El lugar donde han de buscarse estas acciones es el ámbito de la constitución empírica o fáctica. Este ámbito no puede ser reemplazado por la constitución jurídica. Ambos ámbitos, legal y empírico, no se mantienen en paralelo y sin relación alguna; por el contrario, ellos interactúan. La constitución jurídica es influida por la constitución empírica no sólo al momento de su promulgación, sino también durante su aplicación. A su vez, la constitución jurídica también actúa sobre la constitución empírica. Ahí donde el proceso político abandona la vía constitucionalmente preestablecida, la constitución empírica usualmente surge por detrás de la constitución jurídica como la causante de la falla. Esto es a lo que Lassalle se refería cuando denominó “verdadera constitución” a las relaciones sociales de poder⁴⁴.

Sin embargo, si tal interacción tiene éxito, el proceso político se desarrollará conforme a los parámetros de la constitución jurídica. Esto no equivale a decir que las relaciones sociales de poder que codeterminan la constitución empírica permanezcan limitadas o neutralizadas. Cada constitución jurídica se ve enfrentada a todo tipo de relaciones de poder. Constituciones que, mediante la libertad individual, otorgan autonomía a los subsistemas sociales y no excluyen a la economía ni a los medios de comunicación, etc., incluso que explícitamente permiten su formación. La constitución jurídica, sin embargo, impide al poder social ser implementado directamente como derecho aplicable o como cualquier otro tipo de decisión colectivamente vinculante. Por el contrario, el poder social debe someterse a un proceso en el que se apliquen ciertas reglas formuladas bajo la premisa de que tales reglas conducen a resultados aceptables para la comunidad. Las constituciones originarias de Francia y de los Estados Unidos representan ejemplos tanto del éxito como del fracaso de esta afirmación.

II. EL DESARROLLO DE LA CONSTITUCIÓN
A. LA PROPAGACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO

Como demuestra esta reconstrucción, basada en los países que dieron origen al constitucionalismo, la constitución moderna no fue un producto histórico azaroso. Esto no quiere decir que su surgimiento era inevitable, sino que su surgimiento no hubiese sido posible en otras circunstancias. Este surgimiento estuvo conectado a una concatenación de distintos prerrequisitos que no existieron en todas las épocas ni en todos los lugares. Ciertamente, dado que dichos prerrequisitos no se presentaron siempre en el pasado, no hay garantía de que ellos se mantengan en el futuro. En el curso del cambio social, ellos pueden cambiar o desaparecer. El efecto que esto tenga sobre la idea de constitución depende de si estos prerrequisitos fueron determinantes sólo para el surgimiento de la constitución o si también son determinantes para preservar su existencia. El fin de la idea de constitución se produciría sólo si los prerrequisitos claves para su existencia decayesen. En caso de que tales prerrequisitos desapareciesen y que a pesar de esto la constitución sobreviviese, ella sólo representaría una forma obsoleta desposeída de su significado original o devendría en un término empleado para denominar algo diferente.

Por el momento, sin embargo, la constitución representa un éxito histórico. Incluso a pesar de que los prerrequisitos y condiciones que propiciaron su aparición en los Estados Unidos de América y Francia a finales del siglo XVIII no existían en todas partes, ella provocó agitaciones en el resto de Europa y dio lugar a un extendido movimiento constitucional. La constitución fue el gran tema del siglo XIX. Las altas expectativas que le fueron adosadas provocaron que muchas personas estuviesen dispuestas a poner en riesgo sus profesiones, sus propiedades, su libertad, e incluso sus vidas por ella. El siglo XIX puede ser llamado “el siglo de las luchas constitucionales”. Fueron las revoluciones las que determinaron su periodización. Múltiples olas revolucionarias remecieron numerosos países europeos al mismo tiempo; sólo algunos pocos países, sobre todo Gran Bretaña, permanecieron completamente fuera de las gestas constitucionales. Cuando el largo siglo XIX llegó a su fin con la Primera Guerra Mundial, el constitucionalismo se había abierto camino prácticamente en toda Europa, así como en muchas partes del mundo sujetas a la influencia europea⁴⁵.

El siglo XX, que comenzó de manera prometedora para la constitución, trajo consigo graves retrocesos en su curso con el surgimiento de dictaduras de distintos tipos. Sin embargo, para finales del siglo XX el Estado constitucional estaba más incólume que nunca. Las dictaduras fascistas, dictaduras militares, el régimen del Apartheid y las dictaduras socialistas cayeron casi sin excepción; unas veces mediante derrotas militares, otras, mediante revoluciones, y, en muchos casos, por la implosión del propio sistema. Incluso a pesar de que las luchas no giraban en torno a la constitución, como fue el caso durante el siglo XIX, nuevas o renovadas constituciones fueron su inevitable resultado⁴⁶. Los retrocesos y experiencias con constituciones ineficaces o de eficacia débil incrementaron la conciencia sobre la necesidad de dotar a la constitución de medios propios para su aplicación. Esto condujo a que, luego de sus modestos inicios tras la Primera Guerra Mundial, la idea de jurisdicción constitucional se propagase universalmente en la segunda mitad del siglo XX⁴⁷.

Es posible notar en este panorama general que la constitución, luego de ser el producto de dos exitosas revoluciones, ya no dependía del factor revolucionario para ser replicada. El desarrollo constitucional en Alemania durante el siglo XIX confirma esta apreciación. A pesar de que muchas de las creaciones constitucionales de los distintos Estados alemanes fueron precedidas por revoluciones, ninguna de estas tuvo éxito en el sentido de producir una ruptura con la forma preexistente de ejercicio del poder político. Las constituciones sólo llegan a materializarse cuando el gobernante tradicional, por el motivo que sea, acepta que su poder se vea restringido⁴⁸. La primera constitución pangermánica, la Constitución Imperial de 1871, carece de un trasfondo revolucionario. Ella fue el resultado del acuerdo mediante un tratado con el que el príncipe soberano tenía la intención de fundar un nuevo Estado al que había que conferirle una forma.

A pesar de ello, la principal razón para crear constituciones seguían siendo las discontinuidades o rupturas del statu quo⁴⁹. En muchos casos, sin embargo, el factor que impulsaba el establecimiento de una constitución no era una revolución triunfante, sino más bien un colapso catastrófico. Esto también es válido para las constituciones alemanas del siglo XX: la Constitución de Weimar, La Ley Fundamental de Bonn y la Constitución de la República Democrática Alemana (RDA). Luego del colapso del régimen del Partido Socialista Unificado Alemán (PSUA), la RDA se embarcó en la tarea de crear una constitución para Alemania, esfuerzo frustrado por la decisión de reunificar Alemania bajo los alcances de la Ley Fundamental de Bonn. Renovaciones constitucionales sin tales disrupciones, tal y como ocurrió en Suiza en el 2000, son excepcionales. En este último caso, el intento no tuvo éxito sino hasta que el término de connotaciones revolucionarias “nueva creación” (Neuschöpfung) fuese abandonado y reemplazado por el término “revisión” (Nachführung), que implicaba continuidad⁵⁰.

Una vez forjada la constitución y con una popularidad en aumento, también se hizo posible copiar su forma sin tener que adoptar su sentido. Forma y función podían ser separadas. La propia Francia fue la que proporcionó el primer ejemplo durante la era de Napoleón. Aunque consideraba que renunciar a una constitución era inoportuno, el propio Napoleón no estaba dispuesto a someterse a ella. Muchas de las constituciones que siguieron a los prototipos estadounidense y francés eran pseudo- o semiconstituciones. Las constituciones alemanas otorgadas por los gobernantes del siglo XIX no estuvieron a la altura del proyecto constitucional propuesto por las revoluciones americana y francesa⁵¹. Lo mismo aplica para muchas constituciones en el mundo contemporáneo. El predicado “logro histórico”, sin embargo, sigue estando justificado, ya que incluso aquellos que prefieren gobernar sin limitación legal alguna se someten a sí mismos, por lo menos en apariencia, a una forma de constitucionalidad con el fin de obtener la legitimación que la constitución promete.

La existencia de pseudo- o semiconstituciones da pie a dificultades terminológicas. ¿Qué es aquello que merece ser denominado “constitución”, y qué es aquello que no? No es posible dar una única respuesta a esta pregunta; tal pregunta sólo puede encontrar respuesta apelando a los intereses epistémicos de cada uno. Si el objetivo del análisis es comparar constituciones con el fin de identificar sus diferencias y elaborar una tipología, o si el interés radica en la historia de las constituciones nacionales o comparadas, no es recomendable limitar prematuramente el objeto de estudio. Si, por otro lado, el objetivo es analizar las perspectivas de éxito del constitucionalismo en las distintas regiones del mundo o sus posibilidades de supervivencia en el siglo XXI, incluyendo su capacidad de ser transferida a unidades supranacionales, es recomendable recurrir a un concepto más elaborado de constitución⁵², tal y como fue delineado en la fase de surgimiento del constitucionalismo moderno, con el fin de no deducir apresuradamente cosas a partir de denominaciones.

Ante las diversas configuraciones que el contenido y la estructura de una constitución pueden tomar, se debe priorizar un concepto funcional de constitución por encima de uno de tipo material. Las siguientes características interrelacionadas que debe poseer una constitución para poder ser entendida como tal se deducen a partir de los argumentos presentados en la primera parte:

1. La constitución debe elevar una pretensión de validez normativa. Textos constitucionales sin la pretensión de ser jurídicamente vinculantes no cumplen con este criterio.

2. La limitación jurídica debe dirigirse regular el establecimiento y el ejercicio del poder político. No es suficiente imponer limitaciones a instancias subordinadas dejando libres de regulación a las instancias superiores.

3. La vinculación jurídica debe ser exhaustiva, de manera que ni fuerzas extra-constitucionales puedan ejercer poder político ni que procesos extra-constitucionales puedan dar lugar a decisiones vinculantes.

4. Las vinculaciones impuestas por la constitución deben de actuar en beneficio de todas las personas que son objeto del ejercicio del poder político, no sólo en favor de grupos privilegiados.

5. La constitución debe ser la base para la legitimación del ejercicio del poder político. No es suficiente recurrir a una base de legitimación independiente a la constitución vigente.

6. La legitimidad para ejercer el poder político debe derivar del pueblo que es el destinatario de los actos emanados de dicho ejercicio. La legitimación basada en cuestiones referidas a la “verdad” en lugar de en cuestiones referidas al consenso menoscaba la constitución.

7. La constitución debe tener prioridad por encima de los actos de ejercicio del poder político. Una constitución que esté a disposición del legislador ordinario no es suficiente.

En adelante se abordará la cuestión referida a si las constituciones que elevan la pretensión de cumplir con estos criterios, como por ejemplo la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, podrían ser capaces de cumplirla bajo condiciones de realización diferentes. Las condiciones diferentes o cambiadas a las que hacemos referencia aquí son tendencias importantes que afectan al constitucionalismo en sí mismo y no sólo a constituciones o a normas constitucionales individuales. Entre estas condiciones se encuentra, en primer lugar, la transición desde el Estado liberal hacia el Estado de bienestar, transición que afecta, ante todo, a la función limitadora de la constitución. Estas diferencias incluyen, en segundo lugar, el surgimiento de nuevos actores, instrumentos y procesos que no fueron considerados en las constituciones originales y que difuminan la frontera entre lo público y lo privado, diferenciación que es el elemento estructurador de la constitución. Finalmente, en tercer lugar, está el proceso de internacionalización y globalización, cuyo corolario es la desestatización, lo cual también desdibuja esa frontera entre lo interno y lo externo que es fundamental para la constitución.

B. LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR

El concepto “Estado de bienestar” (Wohlfahrtsstaats) reúne un sin número de situaciones que, dependiendo del tiempo y del lugar, tienen en común el hecho de representar una respuesta a las disfunciones del liberalismo, disfunciones que generalmente son caracterizadas como fallas del mercado. Esto afecta a la constitución en la medida en que fueron precisamente las expectativas puestas en el mercado las que crearon la necesidad de una limitación al Estado, limitación que fue posible mediante la constitución. Sin embargo, los problemas sociales que surgieron como consecuencia de las fallas del mercado no pudieron ser resueltos a través de la limitación al Estado. Por el contrario, la rematerialización de la cuestión de la justicia exigió un Estado más activo. Si había que mantener el objetivo de lograr un orden social justo, el Estado no podía permanecer apartado de su función de garante establecida en la constitución; se hacía necesario que éste actuase nuevamente como fuerza estructuradora del orden.

Las reacciones a esta cuestión fueron diversas. En parte, el liberalismo se endureció dogmáticamente. La limitación al Estado mediante derechos fundamentales, contra su intención, no se consideraba un medio para alcanzar la prosperidad y la justicia, sino un fin en sí mismo. Así también la expresión constitucional de la concepción liberal de la libertad asumió que la función de los derechos fundamentales únicamente consistía en ser defensas ante la intervención del Estado, sin tener en cuenta las consecuencias sociales de ello. La “Monarquía de Julio” en Francia proporciona un claro ejemplo de esta actitud: ella estuvo en condiciones de imponerse debido a que los derechos de participación política en la Constitución de 1830 habían sido restringidos a un pequeño círculo de personas muy adineradas. La Revolución de 1848, que en Alemania fue en gran parte una revolución dirigida a establecer un Estado constitucional y hacer efectivas las protecciones garantizadas por los derechos fundamentales⁵³, tuvo en Francia rasgos predominantemente sociales.

La reacción contrapuesta fue el rechazo radical al liberalismo que tuvo lugar en la primera mitad del siglo XX en los Estados socialistas y fascistas. Si bien es cierto que estas dos orientaciones difieren en cuanto a su contenido, ellas no difieren mucho en lo concerniente a sus consecuencias para el constitucionalismo. Ambas orientaciones legitimaron formas de ejercicio del poder político que no estaban basados en el consenso, sino en una idea de “verdad”. La libertad individual no pudo resistir ante ello. Por el contrario, una élite que sostenía que el conocimiento de la “verdad” era propiedad suya extrajo a partir de esto el derecho a imponerla sin considerar las convicciones divergentes, usando para ello el poder del Estado. Por tanto, se eliminó con ello la base para la constitución como un medio de legitimación y de limitación del poder, deviniendo en estorbos aquellos mecanismos que servían para cumplir estas funciones.

A pesar de ello, la gran mayoría de estos Estados también tuvo constituciones. Los Estados fascistas, contra lo que se podría pensar, permitieron a las viejas constituciones mantener su vigencia, pero les fueron suspendidas partes importantes o se les reemplazó mediante otras estipulaciones. En los Estados socialistas fueron creadas nuevas constituciones semejantes, en su forma, a aquellas vigentes en Estados constitucionales, aunque sin poder cumplir con las principales funciones del constitucionalismo⁵⁴. Dado que el derecho, en lugar de tener autonomía, sólo tenía un rol instrumental ante la legitimación derivada de la “verdad”, estas constituciones no limitaron en forma alguna el ejercicio del poder político. Si bien dichas constituciones contenían provisiones referidas a la limitación del poder, ellas no tenían prioridad alguna. En los casos en que se adoptó el principio de separación de poderes, este era subvertido por la existencia de partidos unitarios con autoridad para actuar en el aparato estatal. De esta manera, la pretensión de “verdad” devino en una forma de neoabsolutismo que era mucho más radical que el absolutismo monárquico de los siglos XVI y XIX.

El tercer tipo de reacción consistió en la apertura de la constitución a contenidos sociales. Sin embargo, antes de llegar a esto se puso en marcha, por debajo de la constitución, una extensa legislación social que, particularmente en Alemania, llegó a su clímax con la introducción de la seguridad social⁵⁵. A pesar de que esto representó una ruptura con el modelo social liberal que determinó el surgimiento del constitucionalismo, la constitución no opuso obstáculo alguno a ello. Esto no se debió únicamente a la falta de un catálogo de derechos fundamentales en la Constitución Imperial de 1871, sino también a que la concepción de derechos fundamentales predominante en el Imperio Alemán no hubiese permitido recurrir a los derechos fundamentales ya que ellos fueron considerados no aplicables al legislador⁵⁶. Así mismo, no existía institución alguna capaz de mantener al legislador dentro de las restricciones impuestas por los derechos fundamentales. Por tanto, distintivamente, la legislación social representó un problema constitucional sólo en los Estados Unidos: la nación que desde sus inicios aseguró la primacía de su Constitución de manera institucional mediante el control judicial de constitucionalidad (judicial review)⁵⁷.

Antes de que se llegase a una solución a través de la interpretación constitucional, la idea del Estado de bienestar en Europa ya había sido consagrada en el texto de la constitución⁵⁸. En la Constitución de Weimar de 1919 se combinaban el nuevo “principio de legitimación basado en la soberanía popular” (Legitimationsprinzip der Volkssouveranität) con el igualmente nuevo “principio de definición social del contenido” (sozialen Inhaltsbestimmung). Aunque la Asamblea Nacional de Weimar conservó el catálogo de los derechos clásicos de libertad e igualdad, tal y como dicho catálogo se forjó en las revoluciones, añadió un número considerable de derechos sociales básicos y subordinó la libertad económica al principio de justicia social. Sin embargo, debido a que la “teoría del derecho de Estado” (Staatsrechtslehre) siguió negando la validez de los derechos fundamentales ante el legislador⁵⁹, su importancia se redujo a la exigencia de que las intervenciones de la administración en los derechos fundamentales contasen con una justificación legal. En estas circunstancias, los derechos sociales fundamentales, establecidos a menudo mediante disposiciones legales, perdieron por completo su fuerza normativa. Ellos devinieron en meros fines políticos programáticos.

La Ley Fundamental retiró la base para esta interpretación en el artículo 1.º párrafo 3, pero al precio de renunciar a los derechos sociales fundamentales y colocar en su lugar la “vocación de Estado social” (Bekenntnis zur Sozialstaatlichkeit), que tampoco fue concretada mayormente. Sin embargo, esto sirvió de base al Tribunal Constitucional Federal para elaborar una concepción de los derechos fundamentales liberales socialmente enriquecida⁶⁰. Partiendo del supuesto de que el objetivo de los derechos fundamentales es asegurar que todos los individuos tengan la misma libertad y los mismos derechos, en tanto que la limitación al Estado sería un mero medio, se cristaliza el concepto del “deber de protección” (Schutzpflicht) que el Estado tiene ante las amenazas a las libertades garantizadas por los derechos fundamentales, todas aquellas amenazas que no sean imputables al propio Estado, sino que provengan de acciones de terceros o de los desarrollos sociales. Los deberes de protección derivados de las libertades civiles clásicas, así como su equivalente en forma de derechos fundamentales postliberales u objetivos estatales, son un intento de adaptar la constitución a problemas que aún no podían ser reconocidos al momento de su surgimiento o que fueron creados por ella misma⁶¹.

La importancia de esta conexión entre constitución y condiciones nuevas o cambiantes se hace particularmente clara cuando se considera que hoy, al menos en los Estados económicamente desarrollados, la cuestión social del siglo XIX ya no es el mayor desafío del constitucionalismo. Por el contrario, lo que más desafíos plantea es la necesidad de seguridad, generada, en particular por los peligros que plantean el progreso científico-tecnológico y su explotación comercial. Aquí es donde la obligación de protección encuentra ahora su mayor campo de aplicación⁶². Se espera que el Estado prevenga de manera general la existencia de riesgos, dejando atrás las tradicionales funciones estatales de protección ante amenazas, que tampoco fueron cuestionadas por el liberalismo. El Estado responde con un giro hacia la prevención, que, aunque sigue estando relacionada con bienes jurídicos reconocidos, se activa ante una violación inminente. Esta función se orienta a identificar y bloquear las fuentes de riesgo antes que de ellas surja un peligro concreto⁶³.

Sin embargo, la actitud de la constitución con respecto a los nuevos requisitos para la realización de la libertad individual no deja intacta su fuerza normativa. El precio se paga, por un lado, en el ámbito de sus efectos limitadores, y, por otro lado, en el de su grado de certeza. El deber de protección del Estado para con los derechos fundamentales exige que este actúe en interés de la libertad. Por definición, esta acción se dirige en contra de las amenazas a la libertad que no provienen del propio Estado, sino de la sociedad, es decir, que generalmente son en sí mismas consecuencias de actividades protegidas por los derechos fundamentales. Por ello los deberes de proteger determinados derechos fundamentales suelen cumplirse a costa de restringir otros derechos fundamentales. De ahí que el número de violaciones a los derechos fundamentales aumente considerablemente y, puesto que tienen su origen en conflictos de derechos fundamentales de igual rango, la única solución que queda es ponderarlos a la luz de las circunstancias de cada caso, proceso que siempre van acompañado de pérdidas de certeza.

Ciertamente, el deber de protección respecto a derechos fundamentales (grundrechtliche Schutzpflicht) no sólo reduce los límites de la acción legislativa, sino que también incrementa esos límites en la medida en que el legislador ya no puede permanecer pasivo ante determinados problemas. Sin embargo, ello no nos exime de responder a la pregunta sobre de qué manera volver a regular constitucionalmente a esta incrementada actividad del Estado. La respuesta a esta pregunta consistió, por un lado, en la aplicación de la figura de la reserva de ley, la expansión del concepto “restricción” (Eingriffsbegriff) –que guía a la figura de la reserva de ley– y extendiendo a su vez la figura de la reserva de ley a todas las decisiones esenciales en el ámbito de no-restricción (Nicht-Eingriffsbereich). Esto expresa el papel central que tiene la ley aprobada por el parlamento para el funcionamiento del sistema constitucional⁶⁴. La democracia y el Estado de derecho dependen de ello. La reserva de ley implica que el programa de acción del Estado será siempre el resultado de un proceso democrático de formación de opinión y toma de decisiones. El principio de legalidad de la administración somete al ejecutivo a la voluntad formulada democráticamente y hace que el comportamiento del Estado sea predecible o calculable para los afectados. Por último, mediante la ley el judicativo puede revisar la legalidad de las acciones del Estado y corregir actos ilegales.

Sin embargo, las tareas del Estado relativas al bienestar son mucho menos controlables por ley que aquellas tareas relativas al mantenimiento del orden. Esto, por cierto, no es aplicable a las prestaciones sociales cuantificables ligadas a prerrequisitos específicos, pero sí a las tareas estructuradoras del Estado. Ello se debe a que dichas tareas relativas al bienestar, a diferencia de las tareas referidas al mantenimiento o restauración del orden, no son de naturaleza retrospectiva, sino prospectiva, no sólo se refieren a los individuos perturbadores del orden, sino que generan amplias afectaciones; así mismo, su cumplimiento depende no sólo del empleo de recursos estatales, sino también de numerosos factores a los cuales el Estado tiene un acceso limitado o incluso no puede acceder. Por tanto, a menudo las leyes que regulan estas actividades deben limitarse a fijar un objetivo para la administración del Estado y a enumerar los aspectos que deben ser considerados o dejados de lado para la consecución del objetivo, así como a especificar los medios que se prescriben o se prohíben⁶⁵.

La debilidad de control que tiene la ley es particularmente evidente en la actividad preventiva del Estado. Dado que las posibles fuentes de daño son mucho más numerosas, variadas y subrepticias que el daño real, el “Estado de prevención” (Präventionsstaat) requiere una gran cantidad de información. A diferencia de lo que ocurre cuando se busca aclarar un hecho acaecido o la prevención de un peligro manifiesto, el daño en este otro caso no se puede determinar con base en el hecho o evento perjudicial; sólo es posible determinar qué riesgos se consideran lo suficientemente grandes como para justificar la observación y la recopilación de información por parte del Estado, aunque en el proceso se afecte en gran medida a personas que no tendrían por qué verse afectadas. En esta área, sin embargo, las actividades del Estado se ven ralentizadas en el tiempo, extendidas en el espacio y desacopladas de los posibles actos perjudiciales. El control legal de esta actividad difusa es prácticamente imposible. La ley sólo tendrá una nueva oportunidad de actuar recién en la etapa en la que se haga uso de la información recopilada.

No hay que dejarse engañar por la idea de una actividad legislativa enérgica por parte del parlamento. No sólo la mayoría de los proyectos de ley son redactados por el poder ejecutivo, sino que los textos promulgados tienen a menudo para la administración una débil fuerza directiva. Aunque el principio constitucional de la subordinación a la ley que tiene la administración sigue aplicándose sin restricciones, el contenido vinculante de las leyes se ha reducido. La grácil estructura del Estado de derecho vuelve frágil de esta manera⁶⁶. En la medida en que el direccionamiento legal de la administración fracasa, ésta se ve obligada a controlarse a sí misma. Ahí donde la administración se controla a sí misma, sin estar vinculada por ley, los tribunales no pueden controlar si ella se ha mantenido dentro de la ley. Ciertamente, los derechos fundamentales también se topan con este vacío cuando exigen que la pérdida de fuerza sustantiva vinculante sea compensada mediante la estructura del procedimiento. Sin embargo, sería un error esperar que el derecho procesal sustituya plenamente al derecho sustantivo⁶⁷.

III. LA CONSTITUCIÓN EN EL ESTADO COOPERATIVO DE PARTIDOS

La vinculación jurídica que impone la constitución se refiere al poder del Estado. Los particulares no son los destinatarios de sus regulaciones, sino más bien beneficiarios de ellas. En ese sentido, la constitución se basa en la separación entre la esfera estatal y la esfera privada. Los actores o formas de acción que no se adecuen a esta división plantean problemas para la constitución. Esto se hizo evidente por primera vez con los partidos políticos⁶⁸. A diferencia de los órganos estatales, no son creaciones de la constitución, sino asociaciones sociales libres que tienen como objetivo influir en el Estado. A pesar de no haber sido tomados en cuenta en el momento de concepción de la constitución, surgieron como consecuencia necesaria de decisiones constitucionales fundamentales, sobre todo la decisión de pluralizar el bien común, decisión que está enraizada en la libertad individual y en la participación de la sociedad en la formación de la voluntad estatal a través de la elección de un órgano de representación popular. Por lo tanto, los partidos políticos, incluso cuando carecen de reconocimiento constitucional, son legítimos.

Aunque los partidos tienen poca necesidad de reconocimiento constitucional, su existencia tiene un impacto considerable en la constitución. A pesar de que la constitución es anterior a los partidos políticos, los órganos, instituciones y procesos constitucionales han cambiado con el surgimiento de los partidos, sin que esto sea siempre evidente en el texto de la constitución. La razón para esto radica en que las actividades de los partidos políticos no se limitan a la preparación de su participación en las elecciones, sino que además controlan el proceso político incluso después de las elecciones. Esto no puede entenderse como una suplantación de los órganos y procedimientos estatales previstos por la constitución, pero sí es evidente que dichos órganos serán ocupados por personas provenientes de los partidos políticos y que el accionar de estos órganos será determinado en gran medida por estas personas. Visto desde una perspectiva formal, el proceso político discurre dentro de los causes previstos constitucionalmente, pero desde una perspectiva material dicho proceso se traslada a los lineamientos de los partidos.

Esto ha sido analizado a menudo recurriendo a la idea de la transformación del parlamentarismo⁶⁹. Hoy en día, las elecciones interesan menos a las personas que a los partidos, a pesar de que de dichas elecciones dependen cada vez más los miembros del parlamento en la medida en que estos se profesionalizan más. En un parlamento estructurado con base en partidos políticos, la deliberación y la decisión –que en la idea original formaban una unidad– se separan. Los partidos determinan sus posiciones internamente antes del debate plenario. El debate no se realiza con la intención de convencer o persuadir, sino sólo para presentar al público las diversas posiciones de los partidos. Por ello, dicho debate puede ser realizado por pocos oradores ante butacas vacías. Por tanto, el debate no tiene influencia alguna en la decisión. Aunque bajo la constitución los representantes son libres, de hecho, están obligados a seguir la línea del partido. Sólo la oposición mantiene un interés en una supervisión seria del gobierno.

También se ve afectado el principio de separación de poderes en tanto mecanismo constitucional clave para evitar el abuso de poder. Dado que el principio de legitimidad democrática exige que toda titularidad de autoridad oficial sea atribuible directa o indirectamente a las elecciones –a pesar del hecho que las elecciones se celebren entre partidos y que los órganos electos estén formados legítimamente por representantes de los partidos–, en última instancia son los partidos los que determinan la selección del personal, independientemente de si se trata de un área dentro del Estado o si se trata de un área externa controlada por él. Al asumir el rol de estructura de entrada al aparato estatal, preceden la estructura interna de éste y la relativizan. Por detrás de los poderes del Estado siempre aparece la figura de los partidos políticos. Sin embargo, incluso a pesar de que esto pueda ir en contra de la intención original, no puede considerarse simplemente erróneo. Por el contrario, precisamente debido a su función de mediación democráticamente indispensable, los partidos no pueden verse vinculados por la división sistémica entre Estado y sociedad. Por tanto, hasta cierto punto, escapan a la constitución que fue creada para reflejar esta división.

Esto no debe llevar a pensar que la constitución ha claudicado ante los partidos políticos. Sin embargo, en muchos aspectos ella sólo puede plantear de manera indirecta o matizada su pretensión de regular el ejercicio del poder público. Aunque la garantía del ejercicio libre del cargo no impide la presión de la facción partidaria dentro del parlamento, asegura una posición temporalmente inexpugnable para aquellos parlamentarios que no quieren someterse a dicha presión, creando así las condiciones para la pluralidad interna de los partidos y el debate. La formación de la voluntad legislativa dentro de los partidos políticos tampoco puede liberarse completamente de los procesos previstos constitucionalmente. En efecto, dado que el resultado de este proceso de formación de voluntad legislativa dentro de los partidos políticos debe pasar luego por el proceso parlamentario para poder llegar a ser vinculante para todos, la consulta entre partidos tiene que ver con este proceso. La discusión interna del partido no puede llevarse a cabo sin tener en cuenta las potenciales críticas de la oposición y la reacción de la opinión pública. Debe anticiparse a ellos para que los oponentes y el público estén virtualmente presentes, por así decirlo. Posteriormente los derechos de las minorías incluidos en la constitución compensarán, por lo menos parcialmente, la falta de predisposición al autocontrol de la mayoría.

Dado que la constitución no puede impedir que se produzca una ruptura del sistema de separación de poderes a nivel personal, la línea de defensa se traslada al nivel funcional. A ese nivel es posible, mediante medios constitucionales, elaborar condiciones marco que coadyuven a garantizar que, independientemente del predominio partidario al momento de elegir al personal, los funcionarios elegidos no sitúen la lealtad a sus partidos por encima de la lógica de las respectivas áreas en donde ejercen sus funciones. La constitución hace esto principalmente mediante el aseguramiento de una administración pública neutra, la vinculación de la administración a la ley y la independencia judicial. Todo esto hace que la penetración de la política partidaria a nivel de los titulares de cargos públicos y el aprovechamiento de las cadenas de mando estatales con fines partidarios sean ilegales⁷⁰. De este modo, la constitución confiere una posición jurídica sólida a quienes deseen actuar correctamente en su función resistiéndose a cualquier presión. El mantenimiento de la distancia respecto de los partidos políticos no depende de un esfuerzo moral especial del individuo, sino que está garantizado institucionalmente en el sistema.

La división entre la esfera estatal y la esfera privada, que es intrínseca al constitucionalismo, se ve socavada aún más por el hecho de que el Estado dependa cada vez más de la cooperación de los actores particulares para el cumplimiento de sus tareas de bienestar⁷¹. Las tareas de estructurar el orden y asegurar el futuro se niegan en gran medida a someterse a los medios estatales de mandato y coerción. En ciertos casos el uso de medios imperativos es fácticamente imposible, dado que los objetos de regulación no están sujetos una regulación específica. Así, por ejemplo, los resultados de investigaciones, el crecimiento económico o los cambios de mentalidad no se dejan controlar mediante mandatos u órdenes. Ciertamente en algunos casos esto es incluso jurídicamente inadmisible debido a que los derechos fundamentales garantizan el libre albedrío o la discrecionalidad de los actores sociales. Disposiciones estatales que exijan realizar inversiones económicas, órdenes dirigidas a la contratación de trabajadores o mandatos que obliguen a consumir determinados productos o servicios son acciones que no estarían protegidas por la constitución. En algunos casos esto sería posible y admisible, pero no sería oportuno, y ello se debe a que el Estado carece de la información necesaria para elaborar programas eficaces de control imperativo o a que los costos para implementar un derecho imperativo son muy elevados.

Por ello, desde hace mucho tiempo el Estado despliega en estas áreas únicamente medios indirectos de motivación, generalmente económicos, tales como incentivos y disuasiones, que tienen por objeto alentar a los destinatarios de su control a tener voluntariamente en cuenta las exigencias de bienestar público establecidas por el Estado. Sin embargo, el Estado abandona con ello su posición de ente ejecutor del poder político en interés del bien común, y pasa a ocupar un lugar en el nivel de los actores privados. En este sentido, el Estado hace que la realización de los fines públicos dependa de la aquiescencia privada. Esto da a los actores privados una posición de veto frente al Estado, hecho que aumenta considerablemente sus posibilidades de hacer valer sus propios intereses frente a los intereses del bien común. Sin embargo, por regla general, la posición de veto no se expresa como una denegación, sino en la voluntad de cooperación, que el Estado debe, por supuesto, recompensar, motu proprio, mediante adaptaciones en su programa de control.

El Estado ha respondido a esta nueva situación estableciendo sistemas de negociación que concilian los intereses públicos y los privados. En estos casos, a veces, el proceso de formación de la voluntad estatal referido a las necesidades del bien común es seguido por una etapa de negociación con quienes generan precisamente los problemas. Tales negociaciones abordan la cuestión de sobre hasta qué punto se puede lograr el objetivo de bienestar sin incrementar excesivamente la necesidad de dinero o de consenso. Sin embargo, a veces el Estado se limita a definir un problema que requiere una solución en interés del bienestar general, pero deja la solución a la negociación. Estas conducen o bien a acuerdos entre el Estado y los actores privados sobre el contenido de la regulación o bien a que el Estado renuncie a regular una determinada área a cambio de compromisos de buen comportamiento por parte de la contraparte privada⁷². La ley actúa entonces sólo como un medio de amenaza cuyo objeto consiste en exigir mayores concesiones a los privados. La ventaja para el sector privado reside en unas condiciones más benignas; el sector estatal, por su parte, o bien obtiene información fiscal relevante o bien ahorra en costos de implementación.

Aunque los acuerdos de este tipo siguen siendo informales, sólo pueden lograr el efecto deseado si ambas partes se sienten efectivamente vinculadas por tales acuerdos. Debido a este tipo de vinculación no se puede entender este proceso recurriendo a categorías basadas en la influencia, sino mediante categorías basadas en la participación. Sin embargo, esto socava estándares de racionalidad esenciales, que han sido implementados por la constitución en aras de la legitimidad en el ejercicio del poder político⁷³. Por un lado, existen privados que ya no se limitan a la condición general de ciudadanos electores, participantes en el debate público, o representantes de sus propios intereses, sino que participan por sí mismos en el proceso de formación de la voluntad estatal, sin por ello encontrarse incluidos en el contexto de legitimación y responsabilidad democrática –el cual sí que es vinculante para todo titular del poder público–. Por otro lado, las propias instancias de toma de decisión previstas por la constitución pierden relevancia en la medida en que el Estado opta por sistemas de negociación.

Las repercusiones afectan en primer lugar a las instancias de creación legislativa, es decir, al parlamento. En efecto, el parlamento no participa en las negociaciones. Estas siempre son efectuadas, en el lado del Estado, por el gobierno. Si de las negociaciones surge un proyecto de ley, la aprobación de tal resultado depende exclusivamente de la decisión parlamentaria. Sin embargo, el parlamento se encuentra en una situación de ratificación que es similar a aquella prevista para decidir sobre la aprobación de tratados internacionales, es decir, sólo puede aceptar o rechazar el resultado de las negociaciones, mas no rediseñarlo. A diferencia del caso de los tratados internacionales, en las negociaciones el ámbito de discrecionalidad del parlamento se limita sólo a lo fáctico, no a lo jurídico. Sin embargo, la limitación no surte efectos menos perentorios, dado que cualquier otra intervención modificadora podría poner en peligro el resultado general de la negociación. Si en las negociaciones se acuerda una exención de regulación, el parlamento no desempeña papel alguno. Ciertamente, la eliminación de una regulación por parte del gobierno no puede impedir que éste haga uso de su iniciativa legislativa. Sin embargo, de tener éxito esta acción, la mayoría que apoya al gobierno tendría que desaprobar dicho accionar, lo cual es poco probable.

Con el declive del parlamento también decaen aquellas ventajas que precisamente son brindadas por la etapa parlamentaria del proceso legislativo. Una de estas ventajas es el debate público, en el que la necesidad, el propósito y los medios de un proyecto deben justificarse y someterse a críticas. Esto también permite que el público adopte una posición e influya en el procedimiento. Esto es especialmente importante para los grupos cuya opinión no se consultó en la fase preparatoria. Si, por otra parte, de las negociaciones entre el gobierno y los privados surge un proyecto de ley que tiene que pasar por el procedimiento parlamentario, el debate parlamentario puede llevarse a cabo. Sin embargo, este debate carece de fuerza como para conectar al discurso social con el discurso estatal. Esto se debe a que el resultado de la negociación es fijo, el debate ya no proporciona un foro que permita al público dar cuenta de los intereses desatendidos o hacer valer sus propias opiniones.

Estas debilidades persisten bien en el contenido de la ley o bien en su sustrato informal (los compromisos voluntarios de los actores privados). Por lo general no se alcanza un grado suficiente de reconocimiento general, que actúa como base para la legitimación Las negociaciones no se llevan a cabo con todos los afectados, sino sólo con los titulares de las posiciones de veto. Los intereses de éstos últimos tienen una mayor oportunidad de ser tomados en cuenta, debido no sólo a la fuerza acumulada en la fase preestatal, sino también al procedimiento proporcionado por el Estado. Todo esto favorece a las posiciones sociales de poder, que la regulación constitucional sobre el proceso legislativo deseaba neutralizar. Ahí donde constitucionalmente el principio de estricta igualdad tiene validez, se forman en realidad privilegios. En la misma medida las elecciones pierden importancia, dado que ellas ya no distribuyen a exclusividad los pesos políticos en el proceso legislativo. Finalmente, cuando no existen ni un objeto para ejercer control sobre las normas ni un criterio para el control de la administración, la protección jurídica brindada por la jurisdicción también fracasa.

A pesar de las pérdidas democráticas y de derecho público que la constitución experimenta mediante la praxis de la negociación, parece poco probable poder detener tales pérdidas fácilmente, debido a que estas tienen causas estructurales que son en gran medida inmunes a las prohibiciones constitucionales. Por otro lado, tales pérdidas causan profundas fisuras a nivel de las precauciones constitucionales de racionalidad en la creación de derecho. Estas fisuras tienen su explicación no tanto en la falta de voluntad constitucional cuanto en los crecientes obstáculos estructurales para la concreción de un modelo construccional más ambicioso. Incluso si los acuerdos por negociación lograsen ser constitucionalizados⁷⁴, no podría privárseles con ello de sus peculiaridades, entre las cuales está la informalidad. Por el contrario, hay que aceptar el hecho de que la constitución cumple su pretensión de reglamentación exhaustiva sólo de forma limitada, sin que pueda vislumbrarse compensación alguna por las pérdidas.

IV. CONSTITUCIONALIZACIÓN MÁS ALLÁ DEL ESTADO

La constitución surgió como la constitución del Estado. Su finalidad residía en la reglamentación o juridificación del poder público, que al momento de su creación, y durante mucho tiempo después, formaba una unidad con el poder estatal. Cada Estado estaba rodeado por otros Estados, las fronteras entre los Estados cobraron a su vez significado precisamente debido a que el poder estatal terminaba en ellas. Las líneas de frontera podrían variar, pero sobre todo como resultado de guerras. Con ello cambiaba el alcance territorial de la validez del poder estatal. En casos extremos de anexión, una nueva autoridad estatal era puesta en reemplazo de la anterior. Sin embargo, esto no cambió el hecho de que sólo había una autoridad estatal en el territorio de un Estado, autoridad que no compartía sus prerrogativas para ejercer el poder político con nadie. Ahora bien: por encima de los Estados no se abría un espacio libre de reglamentación jurídica. Las relaciones entre ellos se regían por el derecho internacional. Sin embargo, faltaba una autoridad pública supranacional con capacidad de imponer dicha autoridad sin tener en cuenta a la autoridad estatal.

La identidad entre poder público y el poder estatal era un requisito previo de la pretensión de reglamentación exhaustiva del ejercicio del poder político que la constitución eleva. En este sentido, la frontera entre lo interno y lo externo es constitutiva para la constitución⁷⁵. Ciertamente, la idea de fronteras no se ha desvanecido por el momento. Más bien, conserva su significado tradicional en la relación entre los Estados: el poder estatal se limita al territorio del Estado y no puede extender su territorio sin el consentimiento de otro Estado. Sin embargo, han surgido unidades u organizaciones políticas por encima de los Estados que, aunque deben su surgimiento a los tratados internacionales, ya no limitan su efecto a la zona interestatal, sino que tienen un efecto en los asuntos internos de los Estados y, en algunos casos, ejercen actos soberanos con pretensiones de validez directa dentro de los Estados. Sin embargo, tal hecho no puede ser considerado una integración de diferentes Estados para formar un nuevo Estado supranacional que desplace, pero no relativice, las fronteras entre lo interno y lo externo.

El más avanzado ejemplo de esto es la Unión Europea. Los Estados miembros han transferido a la Unión una serie de derechos soberanos, en particular los derechos legislativos, que son incorporados por la Unión en su propio ordenamiento jurídico. Los actos realizados por la Unión en ejercicio de estos derechos son de aplicación directa en los Estados miembros y aspiran tener precedencia sobre la legislación nacional, incluyendo al derecho constitucional. El derecho comunitario no puede surgir sin la aprobación de los Estados miembros, que se encuentran sometidos a las exigencias de sus propias constituciones nacionales. Ciertamente, la integridad de las constituciones nacionales se verá garantizada en la medida en que se rija el principio de unanimidad, cuyo alcance, sin embargo, ha ido disminuyendo constantemente. Por otra parte, la Unión depende de los Estados miembros para la ejecución y la imposición del derecho comunitario, así como de sus actos de aplicación. La Unión no dispone de medios de coerción. La transferencia de derechos soberanos se ha visto frenada, hasta ahora, ante la cuestión del monopolio en el uso de la fuerza. La Unión puede, por cierto, definir los fines que justifican el uso de la fuerza, en la medida en que su competencia reguladora se lo permita. No obstante, la utilización propiamente de aquella y las modalidades que deben observarse para ello siguen siendo competencia de los Estados miembros⁷⁶.

Hasta la fecha no existe ninguna organización similar a la Unión Europea en ninguna otra región del mundo, ni siquiera a escala global. Aunque la Organización Mundial del Comercio ciertamente está ayudando a relativizar la frontera entre lo interno y lo externo, ella no tiene competencia legislativa propia, sino que simplemente es un foro para las negociaciones de tratados entre los Estados miembros. Por tanto, no va más allá del marco del derecho internacional. Sin embargo, a través del mecanismo de solución de diferencias creado en 1995, que es manejado por instancias similares a tribunales, está adquiriendo autonomía⁷⁷. Otras organizaciones mundiales, como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, carecen de tales poderes. Su eficacia se deriva principalmente de supeditar la ayuda financiera a unas condiciones que los países –en teoría, pero no en la práctica– podrían rechazar⁷⁸.

Sin embargo, estas instituciones establecidas por los Estados se enfrentan ahora a una serie de actores privados globalmente influyentes, sobre todo empresas, pero también a numerosas “organizaciones no gubernamentales” que, debido a su ámbito de acción global, pueden seguir en gran medida su propia lógica de sistema sin tener que observar las normas y obligaciones que se aplican dentro de los Estados. Al mismo tiempo, los actores de los sectores globalizados de la economía no pueden prescindir de las regulaciones legales. Ellos están supeditados al derecho internacional, derecho que no puede ser elaborado por ningún legislador nacional. En ausencia de un legislador global, los actores privados han tomado la creación del derecho con sus propias manos. Los mercados globales generan sus propias regulaciones jurídicas con independencia de consideraciones políticas. De esta manera, están surgiendo formas de creación de derecho fuera de los Estados nacionales y de las organizaciones internacionales por ellos instauradas, formas de creación sobre las cuales ni los Estados ni las organizaciones tienen influencia alguna⁷⁹.

Tampoco estos desarrollos van necesariamente en contra de la constitución. La Ley Fundamental alemana, por ejemplo, contenía desde el principio una cláusula de apertura contenida en el artículo 2.4, que hacía permeable la frontera estatal a los poderes públicos extranjeros. En el caso específico de la Unión Europea, esto se complementó en 1990 con el artículo 23 (1). Sin embargo, no puede decirse que la constitución queda incólume ante esto⁸⁰. Por una parte, a pesar de su pretensión de validez abarcadora, en su ámbito de aplicación sólo regula parcialmente al poder público, es decir, sólo en tanto se trate del poder estatal. Por otra parte, no toda la legislación aplicable en el territorio de un Estado tiene su origen en la fuente del derecho nacional regulado por la constitución. No sólo compiten en un mismo territorio varias entidades soberanas independientes, sino que el derecho aplicable también está pluralizado, lo cual hace que la constitución no sea capaz de unificar el ordenamiento jurídico derivado de fuentes dispares.

La constitución puede verse sometida a presiones, incluso ahí donde no se ve superpuesta por el derecho externo. Esto es particularmente evidente en el caso de los países cuya estabilidad depende de la ayuda del Banco Mundial o del Fondo Monetario Internacional. Ambas instituciones tienen prohibido intervenir en la política de los países. Sin embargo, ellas no consideran que las reformas al sistema jurídico y del sistema judicial sean asuntos políticos. La concesión de préstamos depende en gran medida de los cambios legales, e incluso constitucionales, que se produzcan en los países afectados⁸¹. Las exigencias impuestas pueden estar muy bien fundadas. Sin embargo, no se debe caer en la ilusión de que, en la misma medida en que los países se sienten obligados a cumplir con las exigencias impuestas por estas instituciones, la exigencia constitucional de acatar sus propias decisiones políticas se verá desplazada –suponiendo que en dichos países exista una constitución digna de llevar ese nombre–. Por lo tanto, el fortalecimiento económico se compra a expensas de un debilitamiento constitucional. Incluso las constituciones de Estados industrializados estables no pueden escapar completamente de las presiones de la globalización⁸².

Esto da lugar a la pregunta ¿cómo puede defenderse a los logros del constitucionalismo ante este desarrollo?⁸³ En plano nacional, las posibilidades para esta defensa parecen más bien reducidas. Una provisión del tipo del artículo 23 párrafo 1 de la Ley Fundamental alemana formula los prerrequisitos para la participación activa de Alemania en la integración europea. Dichos prerrequisitos consisten principalmente en que los principios centrales de la Constitución alemana también sean garantizados en el ámbito europeo. Además, las constituciones nacionales pueden adoptar precauciones con respecto a que las exigencias constitucionales a la legislación vigentes en el ámbito interno sean tomadas razonablemente en cuenta al momento de determinar la posición de negociación del Estado en el proceso de legislación supranacional. Esto es sumamente importante debido a que la legislación supranacional, por lo general, es legislación gubernativa⁸⁴ y, como tal, no está comprendida dentro de los mecanismos de aseguramiento de la democracia, como sí lo está el proceso de legislación regulado por las constituciones nacionales. En la Ley Fundamental alemana se pueden encontrar tales precauciones respecto de la Unión Europea en los párrafos 2 a 7 del artículo 23 sobre la participación de los Estados federados y en el artículo 45 con respecto a la participación del Parlamento.

Ciertamente, esto no es una compensación completa. Por ello, la verdadera pregunta es si el logro del constitucionalismo puede ser llevado hasta el nivel supranacional⁸⁵. Esta pregunta no fue planteada antes por una buena razón. En 1973 Luhmann aún podía afirmar que todavía no se había vuelto a producir un cambio radical en la situación constitucional comparable a la constitucionalización del Estado constitucional burgués⁸⁶. Ciertamente, este cambio radical ya se ha producido. En efecto, este se produce en la medida en que el poder público y el poder estatal se separan y el poder público pasa a ser ejercido por instituciones que no pertenecen al Estado. Como reacción a ello, cada vez hay más áreas donde se puede emplear el concepto de constitucionalización. Durante mucho tiempo se ha hablado de la constitucionalización de la Unión Europea. Entre tanto, el concepto constitucionalización también se ha utilizado en referencia a una amplia variedad de organizaciones internacionales, en particular la Organización Mundial del Comercio. Últimamente incluso se habla de la constitucionalización del derecho internacional⁸⁷.

La constitucionalización es, como ha demostrado la afirmación histórica, una forma específica de reglamentación o juridificación del ejercicio del poder político. Dicha forma de reglamentación presuponía la concentración en el Estado de todas las prerrogativas para el ejercicio del poder político caracterizándose por aspirar a un nivel específico de reglamentación. La necesidad de reglamentar surge precisamente ahí donde hay ejercicio de poder político. Si dicha reglamentación se logra mediante una constitución, ello dependerá de las condiciones existentes y de los objetivos que se pretendan alcanzar. Específicamente, la cuestión consiste en si la constitución, como forma de reglamentación originalmente orientada hacia el Estado, está tan vinculada a este que no puede ser separada de él, o si ella también puede ser transferida a unidades políticas no-estatales que ejercen poder público.

Si se dirige esta pregunta primero a la Unión Europea, se hace evidente que ella, sin poseer la cualidad de ser un Estado, concentra en sí una gran cantidad de derechos soberanos que ejerce, en cooperación con diversos organismos, con validez directa en los Estados miembros. Estos derechos soberanos no permanecen restringidos a un único ámbito político. Junto al fin económico de un mercado común, han surgido competencias en muchos otros ámbitos. Los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros están tan estrechamente relacionados con el ordenamiento jurídico comunitario, que si ellos no observan el derecho comunitario no podrían ser descritos de manera adecuada. Lo mismo es aplicable al sistema político. Quien en una demostración de política nacional omita el nivel comunitario no podrá hacer valer su pretensión. Por lo tanto, la Unión Europea es un ente constitucionalmente apto, tal y como lo es el Estado central en el caso de un Estado federal.

Ciertamente, la Unión Europea nunca ha carecido de una reglamentación del poder público conferido a ella. Precisamente mediante un acto de jurídico, la celebración de los Tratados de Roma por los seis Estados fundadores, se crearon las Comunidades Europeas. Pero los Tratados no se agotaron con el establecimiento de las Comunidades. Ellos fijaron, al mismo tiempo, los objetivos de las Comunidades, les otorgaron competencias, crearon las instituciones que las debían ejercer, las diferenciaron entre ellas, organizaron su personal, establecieron procedimientos y regularon las relaciones entre las Comunidades y los Estados miembros, así como con sus ciudadanos. Este recuento de ejemplos demuestra que los Tratados de la Unión Europea asumen funciones que, en el Estado nación, desempeña una constitución. A menudo se hace referencia a ellos como la Constitución de la Unión Europea⁸⁸.

La base jurídica de la Comunidad se diferencia de las constituciones nacionales tradicionales en que hasta la fecha sigue siendo un tratado⁸⁹. Por lo tanto, la autoridad que ejerce la Unión Europea no procede del pueblo, sino de los Estados miembros. De la misma forma en los Estados miembros dieron origen a la Unión Europea por medio de la celebración de tratados internacionales ratificados posteriormente por los dichos Estados, éstos también conservan para sí la prerrogativa de modificar la base jurídica de la Unión. Dicha base no es una expresión del poder constituyente del pueblo, así como tampoco es responsabilidad de ninguna institución de la Unión Europea que represente dicho poder. La base jurídica de la Unión Europea, a diferencia de los Estados, es determinada de manera heterónoma, es decir que no se determina de manera autónoma. Si se le compara recurriendo a los criterios que fueron expuestos aquí para las constituciones, criterios exigentes y que no son meras regulaciones, se observa que a la Unión sólo le falta el componente democrático para tener una constitución en el pleno sentido del concepto⁹⁰.

Ciertamente, se permitía a los Estados miembros renunciar al ejercicio del poder político sobre la base jurídica de la Unión Europea a través de un último tratado internacional que sitúe a la Unión Europea sobre una base democrática y le confiera la capacidad de decidir por ella misma sobre una base jurídica fundamental⁹¹. Incluso si los Estados miembros reservasen para sí el derecho de participación en debates referidos a la modificación de dicha base jurídica fundamental, ya no podrían hacerlo externamente mediante la celebración de un tratado, sino sólo desde dentro en su calidad de órgano de la Unión Europea. Los Tratados se transformarían en una Constitución en el pleno sentido de la palabra, sin necesidad de modificar su texto. Esto convertiría, tácitamente, a la Unión Europea en un Estado (federal), ya que la fina línea entre la heteronomía y la autodeterminación sobre la base jurídica fundamental es precisamente la que caracteriza la diferencia entre una asociación de Estados y un Estado federal.

Sin embargo, una Unión Europea constitucionalizada sería tan poco inmune a la relativización de sus leyes, como lo son los Estados nacionales⁹². La cuestión de la constitución se expande ahora a la dimensión global. También a este nivel se ha puesto en marcha un proceso de reglamentación, que deja huellas profundas en el derecho internacional. Los principales ámbitos de aplicación, aunque no estén relacionados, son las relaciones económicas y los derechos humanos. La afirmación de que a la constitucionalización interna ahora le sigue la externa⁹³ no se corrobora si se examina esto más de cerca. Si mantenemos la distinción entre reglamentación y jerarquización, por un lado, y constitucionalización, por otro, se hace evidente que una constitucionalización del nivel internacional falla en su requisito básico: no existe, hasta el momento, ningún objeto capaz de ser llamado constitución. El orden internacional que surge a partir de esto recuerda, en su pluralidad desconectada de centros de ejercicio del poder político y fuentes de derecho, las condiciones que precedieron al surgimiento del Estado. Su amalgamiento y su legitimación democrática están aún muy lejos de concretarse. En este contexto, la pretensión contenida en el concepto de constitución no puede siquiera acercarse a su realización. Esto no es motivo para subestimar los avances en el campo de la reglamentación. Sin embargo, el triunfo mundial de la constitución no puede ocultar el hecho de que con el inicio de la desestatización ella ya no se encuentra en su punto más alto.

PARTE II

2
Condiciones para el surgimiento y la efectividad del constitucionalismo moderno
I. LA CONSTITUCIÓN COMO UN “NOVUM”
A. OBJETIVO DE INVESTIGACIÓN

El surgimiento de la constitución moderna a finales del siglo XVIII en los Estados Unidos y Francia es un hecho que está relativamente bien investigado y documentado. Sin embargo, aún falta una explicación satisfactoria del porqué la constitución surgió en ese entonces y cómo es que pronto devino en uno de los temas dominantes de aquella época. Una innovación tan radical y con consecuencias tan decisivas nos da indicios sobre la aparición de ciertas condiciones que antes no existían y que quizás hayan desaparecido desde entonces. Sin la reconstrucción de estos prerrequisitos o condiciones la constitución no puede ser entendida históricamente ni juzgada de manera predecible. La pregunta acerca del futuro de la constitución no es para nada superflua. La difusión mundial de la constitución y la creciente imposición de sus provisiones por parte de los tribunales constitucionales no debe ocultar los problemas tradicionales que esta presenta, problemas tales como son su debilidad y el peligro de pérdida de contenido ante los problemas del Estado de bienestar moderno. El objetivo de la investigación debe ser, por tanto, una aclaración del pasado basada en el presente y orientada hacia el futuro, lo cual se abordará aquí desde una perspectiva histórica, en tanto que a la problemática contemporánea se aludirá sólo de manera aclarativa.

B. TRADICIÓN E INNOVACIÓN

Ciertamente, el que la constitución represente un novum histórico no se muestra evidente a partir del viejo –y hasta ahora empleado para describir viejas épocas– concepto de constitución. Por tanto, es necesario, en primer lugar, identificar qué es lo que justifica su novedad. Algunas pistas iniciales pueden obtenerse a partir de la génesis del fenómeno que ha dado forma a la constitución moderna. Tanto las constituciones de los Estados norteamericanos desde 1776 y la Constitución Federal Americana de 1787 –junto con el Catálogo de Derechos (Bill of Rights) de 1791, que ya se exigía al momento de la ratificación–, como la Constitución francesa de 1791 –junto con la Declaración de Derechos Humanos y Civiles de 1789– fueron producto de revoluciones que derrocaron a la forma tradicional con que se ejercía el poder político, reemplazándolo por una nueva. La novedad no era ni la construcción conceptual de las condiciones para el ejercicio legítimo del poder político ni las limitaciones jurídicas al ejercicio del poder político en sí mismas¹. La legitimación del ejercicio del poder político siempre ha sido un problema importante de la filosofía social. Desde la desaparición de los modelos religiosos de legitimación como consecuencia de la división de convicciones religiosas que trajo consigo la Reforma, se exigían nuevas respuestas a esta cuestión, que se encontraron en la teoría del contrato social. El ejercicio del poder político se consideraba legítimo cuando podía comprobarse que estaba justificado contractualmente. Por cierto, siempre se buscó conferir validez jurídica a las condiciones de legitimación desarrolladas por la teoría contractualista, aunque se trataba de un tipo de validez suprapositivo. Los mismos gobernantes no las consideraban ni aceptables ni parte del derecho positivo. El derecho natural reconducible al contrato social quedó, según su contenido, como una mera teoría crítica o afirmativa ante el derecho positivo del Estado.

Ciertamente, la falta de fuerza vinculante del derecho natural no debe ser atribuida a la existencia de un poder político jurídicamente ilimitado. La teoría de la soberanía de Bodino, según la cual el gobernante tenía derecho a establecer la ley para todos sin verse a sí mismo obligado por ella, legitimaba las prerrogativas de disposición del gobernante sobre el orden social surgidas inevitablemente a partir del colapso del orden medieval, pero no ofrecía una descripción completa de la realidad. Por el contrario, la incipiente concentración del poder territorial en manos de los monarcas dio lugar a la necesidad de una restricción jurídica y, en efecto, a mediados del siglo XVII, en casos de ausencia o debilidad del gobernante debido a la presión de los estamentos amenazados, surgió una serie de reglas que normaron el poder público, de manera poco sistemática aunque exhaustiva y con tendencia a defender los derechos de los estamentos². Sin embargo, este intento de impedir el surgimiento del Estado soberano moderno, que no se basaba en la arbitrariedad subjetiva, sino en la presión objetiva de los problemas, siguió sin tener éxito. Muy pocas de las llamadas “formas de gobierno” gozaron de validez un tiempo prolongado.

También el monarca absoluto –que fue capaz de liberarse del cogobierno de los estamentos, asegurándose mediante el ejército y el servicio civil una base de poder propia– no gozaba en absoluto de un poder libre de regulación jurídica. Si él hubiese intentado liberarse de las formas de reglamentación, tal y como lo intentaron las formas de gobierno del siglo XVII, se hubiese visto enfrentado a una serie de las llamadas “leyes fundamentales” o pactos para ejercer poder (Herrschaftsverträge), cuya diferencia radicaba en limitar positivamente al soberano y en que su modificación no podía darse de manera unilateral. Estos pactos o leyes, generalmente fijados por escrito y a menudo también exigibles ante los tribunales, cumplen con todos los requisitos para ser ley de rango supremo, siendo entendidos también como el marco dentro del cual se ejercía el poder político, incluyendo el ejercicio del poder legislativo³. En cuanto a su génesis, eran predominantemente de origen contractual. Esta forma de surgimiento indica que detrás de estos pactos o leyes estaban grupos de poder social que prestaban servicios esenciales para el ejercicio monárquico del poder político y, por ende, contaban con la posibilidad de solicitar como retribución renuncias del soberano a ejercer su poder político en determinados casos puntuales, renuncias que se aseguraban por medios jurídicamente vinculantes. Sin embargo, ya que estos pactos o leyes estaban justificados mediante un contrato, presuponían siempre una prerrogativa para ejercer poder político que les preexistía y no la generaban por sí mismos. Más bien, regulaban el ejercicio del poder político sólo en aspectos puntuales y en beneficio de ciertos súbditos privilegiados.

Por el contrario, lo nuevo en las constituciones modernas radica precisamente en que hacen converger estas dos líneas. Las constituciones modernas dieron validez jurídica al modelo diseñado teóricamente. La validez positiva de la constitución la diferencia del derecho natural. Ella se alza de entre los viejos modelos jurídicos de restricción al poder estatal por medio de una ampliación de su función y validez en tres aspectos:

1. Mientras que los pactos para ejercer poder y las leyes fundamentales presuponían siempre la legitimidad del poder del Estado y lo regulaban solamente respecto a formas puntuales de su ejercicio, la constitución moderna era el punto inicial desde donde emanaba la legitimación del poder estatal. Es decir, ella no actuaba como elemento modificador del ejercicio del poder político, sino que lo constituía.

2. Ahí donde las antiguas formas de limitación jurídica al gobernante regulaban sólo de manera puntual las prerrogativas para el ejercicio del poder político reunidas en él, la constitución moderna elevó la pretensión de una reglamentación exhaustiva del ejercicio del poder político. Por tanto, ella no actuaba de manera puntual, sino exhaustiva.

3. Por último, si las antiguas formas de limitación jurídica, debido a su origen contractualista, valían sólo entre las partes, las modernas limitaciones constitucionales beneficiaban a todos aquellos que estaban sujetos a quien ejercía el poder político. Por tanto, las limitaciones constitucionales no actuaban de manera particular, sino de manera universal.

C. ANTIGUO Y MODERNO CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

La fuerza transformadora de la constitución moderna pasó desapercibida en muchos aspectos debido a su conexión con tradiciones existentes y al empleo de conceptos que ya eran de uso común. Constitución, o constitution como se le denominó en los países en que surgió, fue el término que se empleó para designar este nuevo fenómeno. Ciertamente, dicho término ya era usado en tiempos anteriores a las revoluciones. Sin embargo, constitución, y sus equivalentes en otros idiomas, tenía en ese entonces un significado distinto⁴. Constitutio (constitución) se refería a un género de leyes, que no necesariamente se referían al ejercicio del poder político; comúnmente el término constitución designaba las circunstancias de un Estado –primero en un sentido amplio, en tanto éste estaba constituido por el desarrollo histórico, las circunstancias naturales y el ordenamiento jurídico; luego en un sentido más restringido, referido al estatus que le conferían las convenciones, leyes fundamentales y pactos para ejercer poder–. Pero incluso ante esta reducción, la constitución conservó una naturaleza marcadamente jurídica. Ella no denotaba a la norma estructuradora propiamente dicha. Por esta razón, cada Estado estaba contenido en una cierta forma de constitución, y ahí donde no era posible identificar una constitución, no existía Estado. El concepto antiguo de constitución era, por lo tanto, un concepto empírico.

Por el contrario, la constitución moderna, con una pretensión sistemática y creadora, prescribe un documento jurídico que determina cómo debe establecerse y ejercerse el poder estatal. De esta manera, la constitución devino en sinónimo de la ley que regula el establecimiento y ejercicio del poder estatal. Ella ya no se refería a circunstancias jurídicamente determinadas, sino a la norma que determinaba las circunstancias. De esta manera la constitución surge como un concepto normativo. No todos los Estados tenían una constitución en este nuevo sentido. La cuestión de si para establecer diferencias suficientes dentro del mundo de los Estados se requería la existencia de un documento constitucional con disposiciones sobre los derechos fundamentales y la representación popular, así como la pregunta sobre si únicamente un Estado constitucional en este sentido podría aspirar a tener legitimidad, fueron cuestiones que dominaron el debate durante todo el siglo XIX.

El antiguo concepto de constitución fue desplazado, en gran medida, por la imposición del moderno concepto normativo de constitución. Ciertamente, con la desaparición del antiguo concepto de constitución no se perdió lo que este concepto denotaba, específicamente el condicionamiento fáctico del ejercicio del poder político y su integración normativa. Por ello, este antiguo concepto fue absorbido luego por esa ciencia de la realidad que es la sociología⁵. Por lo demás, se puede observar que el viejo concepto ontológico de constitución fue redescubierto por los enemigos del contenido liberal asociado originalmente al concepto normativo de la constitución, o que tal concepto antiguo reaparece en forma de constitución material o social en momentos de crisis de la constitución normativa sirviendo de explicación para los déficits o fracasos en la aplicación de las constituciones normativas⁶.

II. LOS PRERREQUISITOS PARA EL SURGIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN
A. MODELO EXPLICATIVO
1. PRECONDICIONES

La constitución moderna se caracteriza por su pretensión de regular de manera exhaustiva y uniforme, la creación y el ejercicio del poder político conforme una norma que prevalezca a todas las demás normas jurídicas. Si bien la necesidad de restringir el ejercicio del poder político expresado en ella no es en absoluto nueva, dicha necesidad sólo pudo satisfacerse bajo las nuevas condiciones plasmadas en la estructura de la constitución. Como determinación planificada de las condiciones que legitimaban el ejercicio del poder político, la constitución dependía de que el orden político se convirtiese en un objeto factible de ser controlado por la decisión humana. Este hecho se dio en la historia moderna cuando la Reforma sacudió la fe en el establecimiento y formación del poder político por mandato divino. Al perderse la base trascendental del consenso, se hizo necesario el surgimiento de una forma de ejercicio del poder político con una nueva base secular⁷, lo cual no impidió buscar principios rectores con validez supratemporal, pero que exigió su transformación consciente en realidad política. En este sentido, no hubo una constitución moderna sino hasta el surgimiento de un derecho positivo.

Como regulación exhaustiva y uniforme del establecimiento y el ejercicio del poder político, la constitución también dependía de la existencia de un objeto que permitiese tener ese control normativo concentrado. Esto también sólo ocurrió después del colapso del orden medieval. El sistema poliárquico de ejercicio del poder político basado en prerrogativas anexas a la propiedad y prerrogativas distribuidas objetiva y funcionalmente a numerosos titulares autónomos con estatus equivalente –sistema que no reconocía una diferenciación entre Estado y sociedad, así como entre las esferas pública y privada– no era aún capaz de constitucionalizarse en el sentido moderno⁸. El posible punto de partida para un conjunto exhaustivo y uniforme de normas cuyo objeto sea el establecimiento y el ejercicio del poder político lo ofrecía un poder público que pudiese ser diferenciado de la sociedad. En consecuencia, la constitución en sentido moderno no fue posible sino cuando los derechos soberanos dispersos se combinaron y concentraron en la forma de un poder estatal integral. En ese sentido, antes de que se combinasen los derechos soberanos dispersos y se condensasen en un poder estatal integral, tal y como fue luego de la época medieval acelerada por las guerras civiles de religión, no fue posible hablar de una constitución moderna.

2. TITULAR

Sólo con el surgimiento paulatino del Estado principesco, producto de las guerras civiles de los siglos XVI y XVII, se creó un prerrequisito esencial de la constitución moderna, aunque dicho Estado principesco no pudo desarrollar un interés propio en la constitucionalización del poder estatal. De adoptar el modelo de constitución en el sentido hasta ahora descrito, el príncipe hubiera debilitado la justificación de su existencia como gobernante legitimado originariamente e independiente del consenso social, y hubiese tenido que contentarse con ser un órgano dentro de un Estado independiente a él. Por esta razón aparece problemático conferir carácter constitucional a las autolimitaciones principescas para ejercer poder político, tal y como fueron introducidas en los proyectos de codificación iusprivatista austriaco y prusiano bajo la influencia de la Ilustración en el último tercio del siglo XVIII⁹. No obstante, tales autolimitaciones tuvieron en común con las constituciones posteriores la función de limitar al poder. Aunque ciertamente carecían de las tres características propias de la constitución moderna. En efecto, dichas autolimitaciones ni tenían un carácter legitimador del ejercicio del poder político ni se referían de forma alguna al derecho estatal interno (derechos de soberanía y la relación entre Estado y nación), sino que sólo se referían a la relación entre el poder del Estado y los derechos individuales¹⁰, e incluso en este sentido, estas autolimitaciones no obligaban al gobernante a renunciar a su posición jurídica de rango superior. Ellas estaban en el mismo nivel que el derecho común, y podían, por tanto, ser modificadas en cualquier momento por el monarca mediante su poder de legislación¹¹. Leopoldo II, quien, en su calidad de Gran Duque de la Toscana, quería emitir una constitución formal por iniciativa propia, representa una iniciativa aislada en el mundo principesco de ese entonces¹². En su breve reinado en el trono de los Habsburgo, después de la muerte de José II en 1790, no insistió en estos planes.

Tampoco podía asumirse que los estamentos privilegiados, clero y nobleza, tuviesen interés en contar con una constitución en sentido moderno. Sin embargo, ellos estaban interesados en una limitación al poder monárquico y en tener participación en las decisiones políticas. Aunque este deseo no desafiaba el derecho originario del monarca a ejercer poder político ni buscaba la inclusión de la totalidad de la población. Esto se refleja especialmente en los debates producidos en el contexto de la convocatoria a los Estados Generales (États généraux) que tuvieron lugar en Francia desde 1787[13]. Los estamentos privilegiados buscaban con ello retornar, luego del absolutismo, a las viejas formas dualistas de estamento-monarquía, sin avanzar en absoluto hacia una representación integral de la nación, en la cual la relevancia de los estamentos privilegiados se diluiría o, al menos, se mediatizaría como consecuencia de la constitución moderna. Por tanto, el clero y la nobleza, como estamentos, no estaban del lado de la constitución moderna, aunque ello no excluye el apoyo de miembros individuales de estos estamentos o la predisposición de algunos príncipes de dotar a su poder de bases constitucionales.

El tercer estamento social quedó como único portador de la idea de constitución. Sin embargo, también en este caso es necesaria una diferenciación. El tercer estamento sólo tenía en común su exclusión de los privilegios que correspondían a los otros estamentos privilegiados, pero no formaba un grupo homogéneo¹⁴ y, en consecuencia, tenía distintos grados de afinidad con la constitución. Por un lado, carecía de un interés objetivo en generar cambios fundamentales en el sistema, por otro lado, carecía de una conciencia subjetiva capaz de provocar un cambio en el sistema y de sacar provecho de él. La primera de estas carencias se aplica en gran medida a la vieja burguesía tradicional. Sus miembros mejor posicionados no buscaban la eliminación de privilegios, sino acceder al disfrute de ellos, y a menudo lo lograban al acceder a la nobleza. Pero incluso el amplio estrato de los artesanos y comerciantes urbanos no presionó, en su gran mayoría, por el cambio, sino que más bien obtenían seguridad a partir del orden corporativo y de la organización gremial del comercio, mientras que la libertad y la igualdad se percibían como una amenaza antes que como un progreso. La segunda de estas carencias se aplica principalmente al campesinado, que, puede presumirse, tenía un interés genuino en la eliminación de las cargas feudales, pero no contaban con aquel grado de libertad, educación y ocio, que les hubiese permitido defender y organizar un concepto basado en nuevas estructuras para el ejercicio del poder político. Esto era aún más cierto en el caso de las capas sociales que vivían constantemente al borde de la precariedad existencial y carecían de toda perspectiva de mejorar su situación. En ellos, y en los campesinos, probablemente se hubiese podido encontrar apoyo a los cambios, si se les hubiese pedido, pero dicho apoyo no hubiese sido en interés propio o por iniciativa propia.

Queda entonces aquella parte de la burguesía, surgida a partir de las necesidades económicas y administrativas del Estado absoluto y que generalmente se agrupaba bajo el concepto de burguesía educada-propietaria. Esta burguesía formaba parte del tercer estamento, sin embargo, rompió con la división estamental y plantó la semilla de la disolución del orden basado en la tradición. El requisito objetivo para su rol protagónico en el surgimiento de la constitución fue la creciente importancia de los servicios que ellos prestaban para el desarrollo de la sociedad ante la simultánea pérdida de importancia de las funciones sociales desempeñadas por el clero y la nobleza. Desde un punto de vista subjetivo, la conciencia de su propia importancia, basada en la propiedad y la educación, así como la autopercepción sobre la creciente disparidad entre la importancia social y la posición jurídico-política desempeñaron un papel decisivo.

Diversos indicios sugieren que este cambio de autopercepción se remonta hasta mediados del siglo XVIII. En un primer momento, esta nueva burguesía estaba orientada principalmente a la cultura, generando salones literarios, sociedades de lectura, revistas, conciertos, exposiciones e incluso arte independiente separado de los servicios cortesanos y eclesiásticos. Con ayuda de estos elementos satisfizo su necesidad de autoafirmación, creación de identidad y comprensión de su rol social. De esta manera, surgieron foros que desafiaron el monopolio que el Estado tenía sobre la esfera pública y que por primera vez constituyeron un público en el sentido de ser una activa parte razonante de la sociedad¹⁵. Sin embargo, este reflexionar pronto se trasladó desde la aparentemente desinteresada esfera del arte y la filosofía hacia las relaciones sociales y produjo una creciente masa literaria en la que el paternalismo intelectual y los vínculos feudales-corporativos fueron objeto de una crítica basada en puntos de vista filosóficos y económicos¹⁶. Al final, la crítica condujo a la exigencia de autonomía para los procesos culturales y económicos, lo cual implicó separar estas funciones sociales del control político, trasladándolas a la decisión individual voluntaria.

Sin embargo, con el fin de abordar la pregunta sobre el surgimiento de la constitución, es esclarecedor notar que el postulado de la autonomía no se encontraba asociado desde un inicio al llamado a un cambio en las condiciones en que se ejercía el poder. Por el contrario, dicha cuestión era un tema que se encontraba entre las condiciones que oponían los estamentos privilegiados, en especial el monarca absoluto, en contra de todas las exigencias de reforma, previsibles como consecuencia de la implementación de dichas reformas, que afectasen sus prerrogativas y su base económica. Esto también es aplicable a los fisiócratas, a los enciclopedistas, a los volterianos y a los kantianos. Entre tanto, las reformas sociales exigidas no podían dejar intacta la posición política del monarca, ello debido a que la autonomía de los subsistemas sociales y la libertad de decisión individual implican que el Estado renuncie a su pretensión de control total.

La filosofía social también llegó a esta conclusión en la segunda mitad del siglo XVIII, cuando dio un nuevo contenido al contrato social que inicialmente había justificado el “poder ilimitado del Estado”¹⁷. Ya no era necesario –como sí lo fue durante las guerras civiles de religión– renunciar a numerosos derechos naturales en favor del Estado con el fin de que este pudiese garantizar efectivamente las condiciones elementales de la coexistencia pacífica: la indemnidad física y la vida. La situación consolidada del Estado absoluto desarrollado, el cual había resuelto las guerras civiles confesionales y restaurado la paz social, permitió más bien que los derechos naturales de los individuos deviniesen en una cuestión estatal y que el Estado se convirtiese en su protector; de esta manera, sólo quedaba por ceder el derecho a hacer valer por la fuerza los derechos propios de cada persona. Con ello, los derechos naturales, que en los primeros tiempos de la teoría contractualista sólo se describían en términos muy generales como libertad y propiedad o vida y cuerpo, se desarrollaban ahora en catálogos cada vez más detallados vinculándose al concepto de la separación de poderes como medio para garantizar la libertad.

El contenido de la constitución que llegó después siguió forjándose en la naciente teoría del contrato estatal. Sin embargo, no avanzó hacia una constitución moderna. Más bien, el contrato social se unió –ahí donde buscaba lograr una limitación del Estado y la división de poderes en interés de la libertad individual o incluso cuando asumía un contenido democrático radical cono en Rousseau– con el antiguo concepto de constitución¹⁸. El contrato seguía siendo un estándar para el establecimiento racional de los Estados. Representó, en gran medida, el factor decisivo para determinar a la constitución, pero no representaba a la constitución en sí misma.

3. LA RUPTURA REVOLUCIONARIA

La transición desde los intereses teóricos en lograr reformas sociales, hacia la promulgación efectiva de la constitución moderna, sólo pudo ser posible mediante la colisión de una burguesía económicamente fuerte –consciente de su fuerza y apoyada por las clases bajas– con un Estado francés renuente e incapaz de reformarse. El derecho preexistente del rey francés a gobernar permaneció sin ser afectado por las demandas de reforma planteadas por la burguesía en tanto fuese posible alcanzar una asociación con él. Sólo cuando el camino evolutivo pareció finalmente bloqueado se produjo una ruptura revolucionaria; específicamente mediante la decisión del tercer estamento de los Estados Generales de constituirse en una Asamblea Nacional y de tomar el destino de Francia en sus propias manos. Al principio, esta decisión no afectó a la monarquía, pero sí a su base de legitimidad, lo cual no pasó desapercibido a ojos de los observadores contemporáneos¹⁹.

Si bien en la decisión que marcó la ruptura revolucionaria todavía no se hacía mención de una constitución, tal decisión fue de gran importancia para el surgimiento de esta. La destrucción de la soberanía monárquica y la proclamación de la soberanía popular dejaron un vacío; dicho vacío no era de poder, ya que el régimen monárquico continuó gobernando conjuntamente con comités de la Asamblea Nacional instalados a la par o por encima de él, sino un vacío de legitimidad en su ejercicio. La legitimidad del monarca y su administración fue retirada mediante el acto revolucionario de la Asamblea Nacional. La autoproclamada Asamblea Nacional –que no fue elegida por el pueblo, sino que surgió de las filas del Antiguo Régimen– sólo podía ejercer el poder estatal en emergencia y de manera provisional. El pueblo, al cual ahora ella estaba adscrita, no era capaz de actuar por sí mismo, sino que para poder tomar decisiones y generar unidad estaba supeditado a un procedimiento y a órganos representativos. La ruptura revolucionaria con la forma de ejercicio del poder político basado en la tradición y la soberanía popular como nuevo principio de legitimación para el ejercicio de dicho poder, que no podía realizarse sin órganos, llevó precisamente hacia un acto constitucional.

Sin embargo, este acto constitucional no debe ser confundido con la propia constitución. Si bien el poder estatal por mandato, que sólo puede surgir del principio de la soberanía popular, requiere siempre de un enunciado jurídico legitimador mediante el cual se asigna el mandato y que, por lo tanto, está necesariamente por encima del poder encomendado y las normas legales que de él emanan. Sin embargo, este enunciado jurídico no necesariamente tiene que llevar hacia una constitución moderna. Por el contrario, el pueblo también puede otorgar un mandato de gobierno de forma incondicional e irrevocable. La antigua teoría del contrato estatal lo había demostrado sin que presentara contradicción lógica alguna. La consecuencia en este caso es el poder absoluto, por supuesto ya no en virtud de un derecho originario, sino en virtud de un derecho transferido. Sin embargo, un poder ilimitado y concentrado en una sola persona no es ni necesario ni factible para una regulación constitucional. En tal caso, el derecho de Estado se restringiría a determinar la omnipotencia del gobernante y a reglamentar su sucesión. Si el carácter de mandato que tiene el ejercicio del poder político no conduce por sí mismo a la constitución moderna, entonces ello sólo se puede deber a la forma especial en que dicho mandato es conferido. Esto hace necesario dar una mirada a las concepciones burguesas de Estado.

4. LA SEPARACIÓN ENTRE ESTADO Y SOCIEDAD

El modelo social burgués partía del supuesto de que la sociedad poseía mecanismos de autocontrol que conducían automáticamente al bienestar y a la justicia en tanto tales mecanismos desplegasen sus efectos sin impedimento alguno²⁰. El prerrequisito para su efectividad era la autonomía de los subsistemas sociales, lo cual les permitía desarrollarse lejos del control político y conforme a sus propios criterios de racionalidad. El medio para concretar esta autonomía era la idea de que todos los individuos eran libres por igual. Por un lado, tal idea prometía un aumento considerable en el bienestar, ya que representaba la liberación del talento y la liberación del individuo de los grilletes del antiguo orden social, dejaba a cada uno el salario de su trabajo, estimulando de esta manera la voluntad de la sociedad en desarrollarse. Por otro lado, ella prometía un equilibrio de intereses más justo –al menos más justo de lo que un control centralizado hubiese permitido–, partiendo de que las obligaciones en un sistema que era igual y libre sólo podían establecerse por un acuerdo voluntario, es decir, pactadas contractualmente. En estas circunstancias, el bienestar ya no era una cantidad predeterminada y definida materialmente, sino el resultado de la interacción de decisiones individuales voluntarias. Con ello el bienestar se formalizó y se procedimentalizó.

Este sistema no hizo superfluo al Estado, ya que para garantizar el ejercicio por igual de la libertad individual, principio del que dependía la función del orden social, se requería tanto de organización como de protección; por otra parte, la sociedad, disuelta en individuos disociados y despojada de toda prerrogativa para ejercer poder político, carecía de la capacidad colectiva para actuar con el fin de garantizar la organización y la protección de la propia libertad. La sociedad tuvo más bien que reconstruir por sí misma esta capacidad de acción por fuera de sí misma, precisamente en forma de un Estado²¹. Sin embargo, con la capacidad de la sociedad para gobernarse a sí misma, el Estado perdió su antigua multiplicidad de competencias. Dado que el bienestar general ya no era considerado el resultado de la acción planificada del Estado, sino una consecuencia automática de la libertad individual, este perdió su papel como autoridad central a cargo del control de todos los subsistemas sociales. Estos subsistemas, por el contrario, se disociaron de la política y se tornaron autónomos, mientras que la política sólo tenía que proteger los prerrequisitos de la autonomía, es decir, la libertad y la igualdad, ante cualquier amenaza. Esto condujo a una inversión del principio de división hasta entonces válido: el interés privado tenía prioridad sobre el interés público, la sociedad sobre el Estado; el segundo era por principio limitado, el primero era fundamentalmente libre. Para caracterizar este modelo, se estableció el concepto de separación entre Estado y sociedad²².

Ciertamente, la separación no debe ser entendida como una falta de relación, sino como una reorientación de las relaciones. En ese contexto, la sociedad burguesa se enfrentó a un problema de construcción. Por un lado, tenía que proporcionar al Estado el monopolio del uso legítimo de la fuerza, lo cual había pretendido el monarca absoluto y no había logrado, para con ello aumentar nuevamente el poder del Estado. Por otro lado, sin embargo, tenía que impedir que el Estado tornase este poder en contra de la autonomía social y lo utilizase en interés de sus propias ambiciones de control. La constitución moderna precisamente proporcionó una respuesta a estos problemas de compatibilidad entre el orden social y el orden político²³. Su capacidad para resolver estas incompatibilidades se basaba en el hecho de que todas las cuestiones que requerían una importante decisión de contenido orientadas a favorecer a la autodeterminación social por encima de las decisiones individuales voluntarias eran de naturaleza formal. Por un lado, se trataba de someter al Estado a limitaciones en interés de la autonomía social y la libertad individual. Por otra parte, el Estado, que había sido excluido de la sociedad, tenía que ser reconectado con ella, de manera tal que aquel no estuviese alejado de los intereses sociales a los cuales servía en su rol de garante.

En este punto es importante reconocer que la realización de esta tarea requería del derecho, específicamente del derecho constitucional, ya que su finalidad radica en la regulación del poder estatal²⁴. Ello debido a que el derecho desarrolla mejor su racionalidad específica cuando tiene que resolver problemas formales. En efecto, mientras que las tareas de control material pueden ser ordenadas y guiadas por normas legales, el cumplimiento queda siempre por detrás de la mera aplicación de la ley. Dicho cumplimiento sólo se produce con la realización del mandato normativo. Sin embargo, esto depende de una multitud de factores reales tales como el dinero, la aceptación, el personal, etc., que legalmente sólo están disponibles en una medida muy limitada. Por otra parte, el problema de la limitación y la organización en el poder estatal puede resolverse mediante la promulgación de las normas correspondientes. Estas normas también tienen que concretarse. Sin embargo, la aplicación de las normas formales es idéntica a la aplicación de la ley. En ese contexto, los recursos no desempeñan rol alguno: las omisiones no son escasas y, en general, las violaciones que se presenten pueden ser resultas dentro del propio sistema jurídico, es decir, mediante la anulación de los actos ilegales. Con una ligera exageración se puede decir que la ley, bajo las condiciones del modelo social burgués, no sólo contribuyó a resolver el problema, sino que fue en sí misma la solución al problema.

En concreto, la restricción a la acción estatal adoptó la forma de las limitaciones que los derechos fundamentales representaban; de la misma manera, la intermediación entre el Estado y la sociedad a través de una regulación jurídica de la organización, adoptó la forma de la división de poderes. Los derechos fundamentales excluían del poder regulador estatal –anteriormente concebido de manera abarcadora– de aquellas áreas en las que no era decisivo el interés público, sino más bien el privado. Por tanto, los derechos fundamentales delinearon la frontera entre Estado y sociedad. Desde el punto de vista del Estado, los derechos fundamentales representaban barreras para su acción; desde el punto de vista de la sociedad, ellos eran derechos de defensa. Ciertamente, la libertad garantizada por los derechos fundamentales no podía ser ilimitada, ya que esto protegería el ejercicio de la libertad que, a su vez, amenaza a la propia libertad y, por ende, a los fundamentos del sistema. Por ello, la libertad del individuo debió plantearse como restringible en interés de la libertad de todos los demás. Como resultado de ello, el Estado retuvo la capacidad de restringir el ámbito de la libertad. Sin embargo, teniendo en cuenta la decisión de principio sobre favorecer la libertad individual, estas acciones representaban intervenciones en el ámbito de protección que ella garantiza, por lo que el objetivo de la organización estatal consistía en la contención de los peligros inherentes a la intervención estatal.

El cómo y el cuándo se autorizaba al Estado a intervenir en libertad para protegerla no quedaban dentro de su discrecionalidad. Más bien, la propia sociedad, a través de sus representantes electos, determinó qué restricciones a su libertad tenía que aceptar cada individuo con el fin de mantener vigente el principio de igual libertad para todos. La ley funcionaba como un medio que podía aparecer como una “expresión de la volonté générale”. El Estado recibió su programa de acción a través de la ley aprobada por el parlamento. Sólo en virtud de una autorización concedida mediante una ley se permitía al Estado intervenir en el ámbito protegido por los derechos fundamentales. Los tribunales a los que las personas afectadas ahora se podían dirigir con sus peticiones estaban en capacidad de determinar si la acción del Estado se encontraba justificada por un programa legal, haciendo retroceder al Estado que actuaba ilegalmente. En ese sentido, se hizo evidente y necesario instaurar el clásico esquema de división de poderes, que tenía por objeto evitar el abuso del poder público dividiéndolo entre funcionarios diferentes, independientes y con capacidad para controlarse mutuamente.

5. BALANCE PROVISIONAL DE LA SITUACIÓN

Con base en este análisis, las condiciones para el surgimiento de la constitución moderna (aunque no necesariamente válidas para su posterior difusión) se pueden identificar claramente:

Las condiciones generales eran:

- En primer lugar, la formación y el desarrollo de un objeto de regulación capaz de convertirse en una constitución, objeto que tuviese la forma de un poder estatal diferenciado y uniforme.

- En segundo lugar, la posibilidad de someter a decisión los problemas referidos al orden, es decir, la positivización del derecho.

Precedidos por anteriores planteamientos en el contexto del cisma religioso, ambas condiciones lograron un gran avance y caracterizaron, en alguna medida, al Estado soberano moderno.

Las condiciones específicas fueron:

- En primer lugar, como titular se tenía a un grupo poblacional surgido de la progresiva diferenciación funcional, grupo que estaba interesado en lograr cambios en la estructura de ejercicio del poder político y que además poseía la fuerza necesaria para hacer valer dicho interés.

- En segundo lugar, la visión guía sobre el orden, según la cual la sociedad podía alcanzar el bienestar y la justicia con su propio esfuerzo. Para ello se tenía que recurrir a decisiones voluntarias individuales, de modo tal que el Estado pudiese dejar su papel central de control y limitarse a una función de garante del orden preestablecido e independiente, rol que le ha sido asignado por la sociedad: la separación entre Estado y sociedad.

- En tercer lugar, una ruptura revolucionaria respecto del poder estatal tradicional y la consiguiente necesidad de reconstituir un poder estatal legítimo, haciéndolo compatible con la sociedad autónoma.

En la medida en que estas condiciones son aplicables únicamente a la burguesía moderna, al modelo social burgués y a las revoluciones burguesas, la constitución puede describirse como un fenómeno burgués.

B. CASOS DE COMPROBACIÓN
1. FRANCIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

La explicación del surgimiento del constitucionalismo moderno se basó, en última instancia, en el ejemplo francés. Este enfoque no tiene, por supuesto, el propósito de poner en tela de juicio la prioridad de los Estados Unidos de América en el proceso constitucional. Cuando la Asamblea Nacional francesa se preparaba para redactar una constitución, ya podía basarse en los modelos estadounidenses. Sin embargo, la decisión francesa no fue simplemente imitar o recibir el proceso estadounidense. La Revolución francesa no tuvo como objetivo principal la implementación de un Estado constitucional al estilo de los Estados Unidos. Más bien, su objetivo era cambiar el orden social. En algún momento, sin embargo, este objetivo requirió la reconstitución de la forma en que se ejercía el poder político, y sólo cuando se llegó a este punto Francia dio el paso independiente hacia el constitucionalismo moderno.

Esto puede seguirse fácilmente en las etapas cruciales de la Revolución. En los Cahiers de Doléances [Cuadernos de Quejas] –que fueron redactados después de la decisión del rey de volver a encargar a los états généraux [estados generales] proporcionar información e instrucción de los diputados en los diversos estamentos y círculos– se consignan numerosas exigencias constitucionales, pero ninguna de estas exigencias iba en el sentido de una constitución en el sentido moderno²⁵. En la Asamblea Nacional tampoco estuvo claro desde el principio que el problema principal consistía en la refundación del ejercicio del poder político. Los miembros del Parlamento fluctuaron en la búsqueda de sus objetivos (la “restauración nacional” y de “regeneración de Francia”)²⁶ entre una reinstauración de los poderes tradicionales mediante un acuerdo con el monarca y la refundación del poder estatal en la vía de la legislación. Sólo después de que el rey aboliese las decisiones básicas de reforma adoptadas el 4 de agosto de 1789 –decisiones que abolían las diferencias de clase y privilegios, el sistema feudal y el orden gremial– quedó claro para los miembros del Parlamento que la reforma social deseada sólo podía ser implementada en contra del poder estatal tradicional. Así se decidió finalmente que la tarea no era la modificación del ejercicio del poder político, sino la justificación de dicho ejercicio, lo cual llevó al establecimiento de una constitución en el sentido moderno.

Por el contrario, el camino estadounidense hacia una constitución moderna fue más suave y sencillo; ello debido a que, por un lado, había obtenido todos los insumos necesarios de Europa, y, por otro, había dejado atrás los obstáculos europeos²⁷. En este sentido, Francia representa el caso más complicado, pero históricamente más poderoso. Esto se debió a que si bien los acontecimientos en los Estados Unidos generaron mucho interés en Europa, no se consideró que fuesen relevantes para la situación europea. Fue más bien la Revolución francesa la que hizo de la constitución una cuestión política en los demás Estados del continente. Por estas razones, el modelo explicativo se ve obligado a comprobar, en primer lugar, su propia validez en el ejemplo francés. Ciertamente, será evidente que el caso estadounidense también ha sido tomado en cuenta en dicho modelo.

2. INGLATERRA

En primer lugar, el modelo explica por qué Inglaterra –siendo el país más avanzado económicamente, además de ser el país del viejo mundo más liberal política y económicamente hablando– sigue sin tener una constitución estructurada. En Inglaterra fue posible convertir la sociedad existente en una sociedad de tipo burgués, sin recurrir a una ruptura revolucionaria con la forma tradicional en que se ejercía el poder político. Una de las razones importantes para ello fue la temprana decadencia del sistema feudal que, a diferencia del continente, hizo permeables las barreras entre la nobleza y la burguesía; ello permitió tanto la nobilización de ciudadanos merecedores de ello como la actividad empresarial de los nobles. Por otro lado, la Reforma religiosa en Inglaterra no llevó a buscar el fortalecimiento del poder monárquico, sino que buscaba fortalecer al Parlamento, cuyo apoyo había buscado Enrique VIII para lograr su ruptura con Roma. De esta manera, la nobleza y la burguesía en Inglaterra tenían intereses mucho más comunes que en el continente, así como también tenían una clase política que representaba sus intereses de manera más efectiva en el Parlamento. Al mismo tiempo, en los avanzados Estados continentales de la época se comenzaba con la eliminación de las asambleas estamentales y el establecimiento de un poder estatal absoluto.

Aunque Inglaterra no estaba totalmente influida por el absolutismo, las pretensiones de absolutismo que los Estuardo erigieron en el siglo XVII –sin contar con el apoyo circunstancial y legitimador de las guerras civiles de religión– despertaron la resistencia conjunta de la nobleza y de la burguesía. El derrocamiento de Carlos I en 1649 y la eliminación de la monarquía por parte de Cromwell fue la única situación revolucionaria en Inglaterra. El hecho de que en esta fase Inglaterra recibiese una constitución escrita en el sentido moderno, el “Instrumento de Gobierno”²⁸, confirma la relación entre las rupturas revolucionarias y la constitución moderna, tal y como se ha postulado aquí. A pesar de la similitud en el lenguaje, los “Instrument of Government” no deben ser equiparados con las coetáneas “formas de gobierno” emitidas en el continente, a las cuales les faltaba el carácter constitutivo para autorizar el ejercicio del poder político. La naturaleza efímera de esta primera constitución se debió a que el nuevo orden se derrumbó rápidamente tras la muerte de Cromwell en 1658 y al aumento de la voluntad en el Parlamento por restaurar la monarquía. La constitución que surgió de la ruptura con el gobernante tradicional y de la necesidad de sentar el ejercicio del poder político sobre una nueva base devino obsoleta con la superación de la ruptura revolucionaria.

La pacífica Revolución Gloriosa de 1688 fortaleció finalmente la tradición monárquica y aseguró al mismo tiempo la supremacía política del Parlamento. De esta manera, las clases dirigentes de la sociedad estuvieron en capacidad de establecer legalmente un orden de acuerdo a sus ideas y necesidades. Por ello en Inglaterra ya prevalecía la libertad económica mucho antes de que Adam Smith proporcionara su justificación teórica. Sin embargo, precisamente la liberalización gradual planteó también en Inglaterra el problema de compatibilizar los subsistemas sociales con el sistema político, cuestión que fue resuelta en el continente mediante la constitución. Entre tanto, Inglaterra pudo recurrir aquí también a las instituciones existentes y dejar crecer al Parlamento en su función de mediador; mientras que en el continente, donde había prevalecido el poder absoluto, una instancia de mediación de este tipo tuvo que volver a ser construida.

3. LOS ESTADOS UNIDOS

Las colonias norteamericanas de Inglaterra superaban a la madre patria en varios aspectos. A diferencia de Europa, ellas nunca conocieron el sistema feudal ni las barreras entre los estratos sociales; así mismo, la falta de recursos nunca limitó su desarrollo. El orden social, que en Inglaterra se estableció evolutivamente y que en Francia habría de establecerse mediante la Revolución, ya era una realidad en los Estados Unidos desde un principio, aunque ciertamente sobre la base de una economía esclavista. Con excepción de este problema, que también asoló la Revolución francesa, no había otro lugar donde las premisas teóricas del modelo burgués estuviesen más cerca de la realidad que aquí. Por consiguiente, los Estados Unidos no necesitaban una constitución para imponer el orden social burgués.

Sin embargo, los Estados Unidos superaron a Europa en lo concerniente a la constitucionalización del ejercicio del poder político. La razón de esto radica nuevamente en una ruptura revolucionaria con el régimen tradicional. Esta ruptura no puede ser atribuida como titular a una burguesía en el sentido continental-europeo, dado que el término no puede ser transferido libremente a la sociedad norteamericana en donde no existían estamentos. Sin embargo, si se dejan de lado los estamentos, es posible considerar válidamente a la integridad de la sociedad norteamericana de la época como una burguesa²⁹. Esta suposición se basa en el hecho de que los ciudadanos blancos no solamente eran políticamente libres, sino que también eran en su mayoría económicamente independientes, estando dicha independencia conectada a su actividad económica antes que a cargos públicos o a rentas. Sin embargo, de ello no se debe concluir que se trataba de una sociedad igualitaria. Aunque los límites de clase eran por cierto significativamente más permeables que los límites entre los estamentos en Europa, a lo largo del siglo XVIII esta burguesía no solo incrementó considerablemente su fuerza económica, sino que también desarrolló una fuerte conciencia política, que se nutrió del alto nivel de autoadministración que el régimen colonial inglés les concedió.

Ciertamente, los colonos no llevaron a cabo la ruptura revolucionaria para establecer un orden social basado en la libertad, como es el caso de la Revolución francesa. Sin embargo, el punto de referencia era el mismo. En los Estados Unidos el objetivo era defender al preexistente orden social de libertad ante las invasiones del Estado. Los impuestos especiales que Londres impuso a los estadounidenses después de la costosa Guerra de los Siete Años fueron percibidos precisamente como una invasión en este sentido, pero provechosa para las colonias norteamericanas. Dichos impuestos fueron aprobados por el Parlamento inglés sin contar con representación alguna de diputados estadounidenses. Sin embargo, bajo la teoría predominante de la representación, se consideraba que los colonos estaban representados. Esta ficción, que podría mantenerse mientras el Parlamento no distinguiese entre súbditos británicos y estadounidenses, tuvo que romperse tan pronto como los delegados comenzaron a discriminar a los estadounidenses. Respecto a la cuestión de los impuestos, el Parlamento inglés se comportó casi de manera absolutista ante las colonias y las condujo, una vez que la apelación a la ley inglesa vigente resultó infructuosa, a su ruptura revolucionaria con la madre patria, ruptura que, al igual que la Revolución francesa más tarde, se justificó con base en el derecho natural³⁰.

Con ello los Estados Unidos se encontraron ante la misma situación, la cual en Inglaterra quedó como un episodio y para Francia devendría decisiva: el vacío de poder estatal legítimo y la necesidad de reconstruir nuevamente un poder conforme a derecho. Esta reconstrucción se llevó a cabo sin una profunda conciencia del nuevo desarrollo de la época: la constitución moderna. Esto se hace evidente si se toma en consideración que las colonias ya tenían una antigua tradición de ordenamientos básicos escritos y exhaustivos³¹. Estos ordenamientos básicos preexistentes, en cuanto a su contenido, no se apartaban sustancialmente de las normas del derecho consuetudinario inglés aplicable en la época. Sin embargo, el nuevo comienzo y el carácter fundacional de la colonización, propiciaron el inventario y la documentación del derecho. Ciertamente, sería inexacto pretender ver constituciones modernas en los tratados de colonización y en las Cartas Coloniales (Colonial Charters), pues todos estos documentos carecen de una referencia a la autoridad suprema del Estado. Situados por debajo del orden estatal inglés y válidos sólo dentro de su marco de trabajo, estos documentos representaban estructuras de orden con un alcance meramente regional o local.

Ante la situación de vacío generada por la ruptura revolucionaria, parecía necesario recurrir a estos ordenamientos básicos para construir una estatalidad propia. Algunas colonias los elevaron al rango de constitución prácticamente sin modificación alguna, mientras que la mayoría redactó nuevas constituciones sobre la base de estos antiguos documentos³². Según la doctrina del contrato social, que parecía haberse cristalizado con la fundación de las colonias, se entendía el ejercicio del poder político enteramente como una oportunidad de cumplir con el mandato del pueblo; así mismo, dicha teoría entendía ingenuamente a la constitución como el contrato fundamental de todos con todos, contrato que justificaba el mandato y que establecía las condiciones para su ejercicio. Ciertamente, no se podía esperar que el objeto de regulación, el poder del Estado, alcanzase el grado de condensación que tuvo en las monarquías absolutas del continente europeo. Sin las cargas históricas del continente, las colonias, así como la propia patria inglesa, carecían también de su producto: el Estado racionalizado basado en el ejército y la burocracia³³. Sin embargo, las colonias no habían preservado en modo alguno el sistema poliárquico de la Edad Media, sino que estaban en condiciones de formar e imponer voluntades de manera uniforme y, por lo tanto, eran capaces de tener una constitución.

Debido a su procedencia, las constituciones norteamericanas no diferían significativamente, en su contenido, del derecho inglés. Sin embargo, desde el punto de vista funcional, dichas constituciones superaron al derecho inglés en un aspecto esencial. El derecho público inglés se basa en el principio de la soberanía parlamentaria. En estas circunstancias, el significado jurídico que los ingleses daban a los derechos, que se consideraban fundamentales, se redujo a la función de poner límites al ejecutivo. Por el contrario, el Parlamento, como representante de los titulares de esos derechos, era considerado precisamente el guardián de los derechos fundamentales, pero libre de disponer de ellos en el ejercicio de su función. Por el contrario, las colonias norteamericanas, debido a sus experiencias con el Parlamento inglés, veían en el Parlamento una amenaza para los derechos fundamentales y no un guardián de ellos. En consecuencia, colocaron estos derechos por encima del poder legislativo, constituyéndolos como derechos fundamentales, y con ello dieron el paso decisivo hacia la constitución en sentido moderno³⁴.

4. SUECIA

Aunque las constituciones estadounidenses encajan perfectamente en el modelo explicativo, éste debe estar en condiciones de demostrar su viabilidad en aquellas constituciones que surgieron en parte antes y en parte después de las revoluciones en los Estados Unidos y Francia, en ausencia de los requisitos para el surgimiento de una burguesía fuerte que impusiese un modelo social liberal mediante una ruptura con el poder estatal tradicional. La Forma de Gobierno sueca de 1772 se considera a menudo una constitución antes de las constituciones. Sin embargo, estas Formas de Gobierno no representaban una novedad. Por el contrario, Suecia estaba en posibilidad de remontarse a una larga tradición de formas de gobierno, que se iniciaron en 1634[35]. En términos de tiempo, la primera Forma de Gobierno está relacionada con las regulaciones de origen estamental que surgieron a mediados del siglo XVII y que fueron mencionadas anteriormente. Pero en lo material, dicha regulación cae dentro de esta tradición. Promulgada por los estamentos, con ocasión del gobierno formado para tutelar los intereses del heredero menor al trono luego de la muerte de Gustavo Adolfo, esta Forma de Gobierno fortaleció los derechos de los estamentos contra el poder monárquico y reorganizó la estructura de la administración.

En la cambiante historia sueca –que nunca pudo superar el dualismo monarquía-estamentos, sino que osciló entre la supremacía de los estamentos o la de la realeza– todo cambio en el equilibrio de poder se materializó posteriormente en la modificación de la Forma de Gobierno preexistente o en la promulgación de una nueva. La Forma de Gobierno de 1772 también marcó una etapa en este conflicto, precisamente una etapa en la cual el monarca fue capaz de reprimir en gran medida los derechos de los estamentos y trató de asegurar esta victoria jurídicamente. La Forma de Gobierno de 1772 no es, por lo tanto, una forma temprana de constitución moderna útil para cuestionar el modelo explicativo, sino que representó una forma tardía de la ya quebrada tradición estamental de las formas de gobierno. Al igual que estas, la referida Forma de Gobierno comparte con las constituciones modernas el objetivo de reglamentar de manera exhaustiva el poder estatal. Sin embargo, carece tanto del elemento justificador del ejercicio del poder político como de un carácter universal. Ella, por el contrario, se mantiene en la línea de los marcos tradicionales del Estado dualista.

5. ALEMANIA Y OTROS

Después de la Revolución francesa, las constituciones se extendieron por toda Europa. Incluso antes de la promulgación de la primera Constitución francesa, Polonia obtuvo una constitución el 3 de mayo de 1791. Luego, la idea de constitución, impregnada por el modelo francés imperante, se extendió luego con los ejércitos franceses por Italia, Suiza, Holanda, Alemania y España³⁶. El fin de la hegemonía napoleónica sobre Europa también significó el fin de estas constituciones, pero no del movimiento constitucional. La constitución en el sentido moderno permaneció como el gran tema político dentro de Europa. Es más: en muchos países de Europa, específicamente en una serie de estados alemanes, las constituciones fuertemente influidas por la Charte constitutionnelle de 1814 se promulgaron sin presiones externas. Para la gran mayoría de estas constituciones, especialmente la alemana, es posible afirmar que gran parte de los requisitos para el surgimiento de la constitución moderna, aquí desarrolladas, no estaban plenamente presentes. Por lo general, al momento de redactarse la constitución, aún faltaba una burguesía capaz de imponer su voluntad y, por lo tanto, faltaba la fuerza para impulsar una ruptura revolucionaria como la que había impulsado a las primeras constituciones modernas en los Estados Unidos y Francia.

Con el fin de determinar si esta circunstancia invalida nuestro modelo explicativo, primero hay que examinar en qué consiste la explicación que proporciona dicho modelo. Tal explicación está ligada al origen de la constitución moderna. A esto se refiere la constelación de condiciones antes descrita. Sin embargo, su difusión no estaba sometida a las mismas condiciones. Una vez creada, la constitución moderna podía ser transferida a otras circunstancias o servir a otros fines. Un factor en este proceso fue la creciente demanda de los pueblos que carecían de la oportunidad o de la fuerza para llevar a cabo una revolución burguesa que cristalizase sus aspiraciones constitucionales, pero también la consecuente posibilidad para los gobernantes de legitimar adicionalmente su ejercicio del poder político mediante las formas constitucionales; otro factor fue la necesidad de mediar una vez más entre el Estado y la sociedad en el contexto de la creciente diferenciación funcional, que también estaba ocurriendo en los Estados no burgueses o incluso acelerada por razones de competencia política. Se debe tener en cuenta que en tanto las condiciones de surgimiento estuviesen ausentes, las constituciones sólo podían ser una etapa fugaz del tipo moderno de constitución que surgió en los Estados Unidos y Francia. Esto podría llevar a privar a la constitución de su significado, de modo que dejase de servir a su propósito original, es decir, dejar de legitimar y limitar el ejercicio del poder político, pasando a conferir –como fue el caso de la Francia napoleónica– una mera apariencia formal de estos logros.

Incluso la Constitución polaca de 1791, que podría suscitar dudas en Europa sobre la viabilidad del modelo explicativo debido a su prioridad cronológica, resulta ser una imitación truncada de la nueva invención³⁷. La Constitución polaca se remonta a los esfuerzos por lograr una reforma del Estado, necesidad surgida con la primera partición de Polonia en 1772. Polonia, en donde el dominio de los estamentos privilegiados había sido preservado en gran medida por la cúpula monárquica y donde incluso se seguía conservando el liberum veto, tomó consciencia –luego de la partición– del atraso de su estructura estatal ante los Estados vecinos gobernados de manera absolutista, haciendo esfuerzos por limitar el ejercicio del poder político por parte de la nobleza al tiempo de fortalecer el poder del ejecutivo monárquico. El objetivo perseguido era similar al de las monarquías absolutas bajo la influencia de la Ilustración, pero desde la posición opuesta. Estos planes pudieron transformarse fácilmente en formas constitucionales tras la aparición de la Constitución estadounidense y los trabajos preparatorios para la Constitución francesa, cuya sección de derechos fundamentales ya existía desde 1789, toda vez que varios reformadores polacos habían luchado en la Guerra de la Independencia estadounidense y estaban en contacto con los revolucionarios franceses. Al no encontrarse afectada por la carga del absolutismo, Polonia se encontraba particularmente receptiva a las ideas de la división de poderes. Por otro lado, la Constitución polaca no contemplaba el establecimiento de una forma de ejercicio del poder político basada en la libertad burguesa.

Si se omiten las constituciones promulgadas en Europa entre 1796 y 1810 –dado que ellas casi sin excepción no eran creaciones independientes, sino que eran el resultado de la presión francesa y por ende en este contexto carecen de relevancia–, es necesario, con el fin de culminar con el examen al modelo explicativo, dar una mirada a Alemania, en donde luego de la era napoleónica se crearon constituciones independientes. Dichas constituciones tienen en común el hecho de que fueron concedidas voluntariamente por los monarcas con el fin de asegurar la preservación dinástica³⁸. Por lo tanto, la validez jurídica de la constitución dependía de la voluntad del gobernante. Esto tuvo como consecuencia que el derecho del monarca a ejercer el poder político precedía a la constitución y no estaba justificado por ella. Por esta razón, las constituciones alemanas carecían del elemento dominante que caracteriza al constitucionalismo moderno. Estas constituciones únicamente se referían al ejercicio del poder y, por tanto, eran más cercanas a las antiguas limitaciones legales al ejercicio del poder político.

Sin embargo, la forma en que regulaban el ejercicio del poder se asemejaba a la de las constituciones modernas. A diferencia de las antiguas limitaciones contractuales, estas constituciones elevaban la pretensión de normar el ejercicio del poder político en su totalidad. La presunción de competencia en favor del monarca siguió aplicándose sobre la base de su derecho preconstitucional a gobernar, a la vez que la constitución no preveía explícitamente la participación de otros órganos en el proceso de toma de decisiones. Sin embargo, cada acto monárquico podía ser examinado para determinar su conformidad con la constitución. Además, las constituciones ya no se restringían, como sí era el caso en las antiguas formas de gobierno, a la relación entre el monarca y los estamentos, sino que tenían validez universal. Ellas regulaban la relación entre el monarca y el pueblo. Se basaban en el concepto de una separación entre Estado y sociedad, aunque debido a la falta de una revolución burguesa y la tenacidad de las estructuras estamentales-cooperativas, se realizaron de forma mucho menos consistente que en los Estados burgueses. Sin embargo, existían derechos fundamentales que justificaban una autonomía que, aunque limitada, tenía posibilidades de expansión; tales derechos sólo estaban sujetos a la intervención del Estado con el consentimiento de la sociedad en forma de leyes parlamentarias³⁹.

El monarca ya no podía deshacerse de estos lazos a voluntad, a pesar de que la concesión de la constitución había sido producto de su libre decisión. Más bien, las enmiendas constitucionales adoptaron la vía de la legislación y, por tanto, requerían la aprobación de los representantes del pueblo. Una vez concedida, la constitución se desvinculó de la voluntad del monarca y se opuso a él como una barrera externa. Con el objetivo de una regulación integral, la universalidad de las normas constitucionales y una vinculación que no podía ser eliminada unilateralmente moderaron en la práctica la falta de fuerza constitutiva para el ejercicio del poder político y pusieron a las constituciones alemanas del siglo XIX cerca al tipo constitucional moderno. Sin embargo, su adaptación evolutiva a este tipo constitucional se vio truncada. En efecto, incluso en Alemania también se hizo necesaria una ruptura revolucionaria con el la forma de ejercicio del poder político basado en la tradición, para finalmente, y con mucha demora, hacer valer la constitución moderna en su totalidad.

III. SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA CONSTITUCIÓN
A. DEMANDA PERSISTENTE

Las condiciones bajo las cuales surgió la constitución moderna hace ya más de dos siglos han cambiado desde entonces. Esto lleva a preguntarse si la constitución puede ser separada de las condiciones que la vieron surgir y si puede aún ser mantenida en caso de que dichas condiciones fuesen distintas de las que enfrentó en su génesis. Ciertamente, los signos externos hablan en favor de ello, ya que la constitución se ha extendido por todo el mundo y no sólo en sistemas políticos pertenecientes a la tradición del liberalismo burgués. Sin embargo, esta circunstancia sólo demuestra el constante interés en la idea constitucional, y posiblemente la falta de alternativas a ella, para enfrentar el problema de la legitimación y limitación del poder político. Ello le concede al mismo tiempo una cierta utilidad para los propios gobernantes, a quienes la constitución promete una alta seguridad y aceptación en el ejercicio de su poder político. Por otra parte, la difusión mundial de la constitución no dice nada sobre su eficacia en la actualidad.

Sin embargo, en cierto sentido, la situación especial que dio origen en un primer momento a la constitución se ha convertido hoy en día en la norma. Ya no es posible la existencia de gobernantes predestinados, trascendentales o legitimados originariamente para el ejercicio del poder. La situación de vacío de poder surgida de aquella revolución dirigida en contra del ejercicio de poder político independiente del consenso, lo cual justificó la necesidad de reconstruir una nueva forma para ejercer el poder político, es, por así decirlo, aún latente. La autorización para ejercer el poder político depende de un encargo o mandato para ejercerlo y de un consenso sobre ella. En estas circunstancias, sin embargo, se necesitan reglas jurídicas que determinen cómo se origina y se ejerce el poder estatal si es que este aspira a ser legítimo. Esto no ocurre en todos los sistemas políticos cuando se busca limitar el poder. No obstante, tal limitación tiene su base más segura en la necesidad de derivar y organizar el ejercicio del poder político conforme a la constitución.

Independientemente de esto, sin embargo, se pueden observar desarrollos que debilitan el poder regulativo del derecho constitucional sobre el poder estatal y que ponen en tela de juicio su capacidad de resolver problemas en la actualidad. Esto no se refiere ni al pseudo-constitucionalismo generalizado ni a la imposibilidad de hacer efectivas judicialmente las exigencias constitucionales, hecho que ocurre en muchos lugares. Ambos problemas han existido desde los orígenes de la constitución. Se trata más bien de obstáculos estructurales para el control jurídico del manejo político, obstáculos que son nuevos en esta forma. Ellos encuentran su causa en la cambiante constelación de problemas que distingue a las sociedades industriales altamente complejas de las sociedades burguesas de origen preindustrial. Estos problemas han cambiado tanto la función como la naturaleza del Estado. En cuanto a las condiciones para el surgimiento de la constitución moderna, tales problemas inciden en el modelo social que subyace al derecho constitucional y al objeto de la regulación constitucional.

B. MATERIALIZACIÓN DE LAS TAREAS DEL ESTADO

El modelo social burgués no cumplió las promesas asociadas a él. Ciertamente, liberó a la economía de sus cadenas, contribuyendo así a un aumento inimaginable del bienestar. Sin embargo, la también augurada reconciliación de intereses nunca tuvo lugar. Basándose en las condiciones preindustriales, el modelo social burgués renunció después de la Revolución Industrial a su pretensión de extender sus beneficios a toda la sociedad. Por el contrario, dejó a su paso una división de clases que era tan abominable como el sistema anterior de estamentos diferenciados. Con ello, la premisa de la capacidad de autodeterminación de la sociedad se vio privada de su base. Si la idea de una igual libertad para todos habría de permanecer como una finalidad, los medios para alcanzarla tendrían que cambiar. La justicia social ya no podría ser considerada un resultado automático del libre juego de las fuerzas sociales, sino que debía ser puesta en funcionamiento mediante la decisión política. Esto llevaría a una materialización del problema de la justicia. En consecuencia, el Estado debería salir del rol de ser un mero garante de un orden presupuesto y asumido como justo, para pasar a tener un rol activo respecto a fines materiales específicos.

Esto tiene consecuencias para la constitución, ya que ella no está preparada para resolver problemas materiales y no puede ajustarse a ellos sin generar problemas. En la misma medida en que se produce este tránsito desde un Estado de orden liberal a un Estado moderno de bienestar, disminuye también el poder regulador de la constitución. La reducida congruencia entre los problemas sociales y las respuestas que ellos encuentran en la constitución depende primeramente de que el nuevo tipo de actividad estatal ya no se encuentre orientado a afectaciones puntuales a un ámbito de libertad dejado en principio a la decisión individual, sino que ahora se encuentre orientado por una actividad planificadora, directiva y prestacional. Con ello el derecho constitucional, que está totalmente relacionado con la limitación a las intervenciones por parte del Estado, pierde su contenido. En vista de que el nuevo tipo de actividad estatal no representaría intervención alguna, tampoco requeriría de una base jurídica. Ahí donde no hay base jurídica tampoco se hace necesario aplicar el principio de legalidad de la administración. En vista de que la administración funcionaría sobre la base de un ámbito libre de regulación jurídica, también fracasaría el control judicial de la administración. Con ello, las formas más importantes del Estado de derecho y la democracia se tornan parcialmente inoperantes.

Por supuesto, este peligro no ha pasado desapercibido para la jurisprudencia y la doctrina, que han intentado cubrir los déficits democráticos y constitucionales ampliando el concepto de intervención estatal y el de vinculación a la ley. Sin embargo, está claro que esto sólo es posible hasta cierto punto, por dos razones. En primer lugar, a diferencia de los problemas formales, los problemas materiales no pueden resolverse en el ámbito normativo. Ciertamente, el derecho puede ordenar su solución de manera vinculante. Sin embargo, la realización del mandato normativo depende en gran medida de factores extrajurídicos, lo cual lleva a que la cuestión de la materialización de la constitución, que hasta el momento versaba sobre la imposición de limitaciones y no enfrentaba problemas relacionados con la escasez de recursos, dependa de las posibilidades fácticas. En segundo lugar, a diferencia de las funciones estatales de garante, las funciones estatales de estructuración escapan a una regulación legal general. En efecto, en el cumplimiento de su función de garante, el Estado actúa de manera retrospectiva y puntual. Las actividades estatales de este tipo son relativamente fáciles de determinar en el ámbito normativo. La norma define con base en el “supuesto de hecho” (Tatbestand) lo que debe considerarse una afectación al orden y determina cuál es la “consecuencia jurídica” (Rechtsfolge) que corresponde, es decir, cuáles son las medidas que el Estado ha de adoptar para lograr el restablecimiento del orden. Por el contrario, la actividad material del Estado tiene un aspecto prospectivo y abarcador. Esta actividad muestra ser tan compleja que ella no puede ser epistémicamente prevista y por ende no puede ser plenamente plasmada en normas jurídicas. En todos los casos en que se pretenda realizar o concretar fines, las exigencias del derecho constitucional sólo pueden cumplirse de forma limitada debido a razones estructurales.

C. LA DISPERSIÓN DEL PODER DEL ESTADO

La constitución moderna se basaba en la separación entre Estado y sociedad. La sociedad fue despojada de todos los medios de poder y luego liberada, el Estado obtuvo el monopolio del uso de la fuerza y luego fue también sometido a restricciones. Precisamente esta separación fue el factor que permitió que el Estado accediese racionalmente a la constitución moderna. Si bien la constitución ahora regulaba la relación entre el Estado y la sociedad, esta última ocupaba en principio una posición de beneficiaria antes que una posición de obligada. Pero esta separación también está desapareciendo ante las nuevas tareas del Estado, y con ella también se va desvaneciendo el potencial regulador de la constitución. Esto es cierto en dos aspectos.

Por un lado, la generalización del derecho al voto ha conducido inevitablemente a la aparición de partidos políticos que no estaban previstos en las constituciones originales. Muchas constituciones hasta hoy en día no les prestan atención y, sin embargo, son las fuerzas que definen la vida política. Sin embargo, en aquellos casos en que dichos partidos se encuentran reglamentados por la constitución se advierte una peculiar debilidad en dicha regulación. La razón de ello radica en que los partidos no pueden comprometerse con el sistema dualista de Estado y sociedad. En efecto, ellos funcionan como mediadores entre el pueblo y los órganos del Estado y, por lo tanto, transgreden el límite constitutivo entre el Estado y la sociedad, imprescindible para el funcionamiento de la constitución. Los partidos políticos son las organizaciones que dotan de personal a los órganos del Estado en nombre de la población y determinan su programa de acción. En efecto, visto con mayor detenimiento, los partidos políticos emergen por detrás de todos los órganos del Estado. Ellos ya han completado su labor incluso antes de que el principio constitucional de la separación de poderes pueda acceder a ellos. Esto tiene por consecuencia que los órganos estatales independientes no se controlan y equilibran entre sí, tal y como se establece en la constitución; más bien, los partidos políticos cooperan consigo mismos desde diferentes roles.

En segundo lugar, la frontera entre el Estado y la sociedad, central para el sistema, se difumina debido al cambio en la actividad del Estado. El Estado ahora asume el control global del desarrollo social, dejando de ser el mero garante de un orden preestablecido. Ciertamente, la expansión de sus tareas no ha ido acompaña de un aumento en sus medios de poder. En particular, el sistema económico, protegido por los derechos fundamentales, sigue estando en manos privadas. La consecuencia de esto es que no se dispone de los medios específicos de mando y coerción para una gran parte de las nuevas tareas del Estado, sino más bien se tiene a disposición simples medios de motivación que actúan indirectamente. El Estado dependerá del compromiso y la predisposición de los actores particulares para poder cumplir sus tareas. Ello coloca a estos en una posición de negociación ante el Estado, y lo que formalmente parece ser una decisión estatal es, desde un punto de vista material, el resultado de procesos de negociación en los que la autoridad pública y el poder privado están involucrados en una mezcla difícil de disolver. De esta manera, los grupos sociales privilegiados participan en el cumplimiento de las funciones del Estado y buscan que el sistema retorne al viejo orden de centros de poder dispersos e independientes. En la misma medida, la fuerza vinculante de la constitución disminuye; así, por un lado, esta ya no está en condiciones de controlar toda la producción de decisiones vinculantes colectivamente, y, por otro, ya no alcanza a todos los responsables de la toma de dichas decisiones. A pesar de su aspiración, la constitución se ve relegada a la función de un orden parcial, adquiriendo características que la equiparan con una regulación antigua, puntual y particularista⁴⁰. Se puede augurar que este proceso reorientará el interés hacia una constitución material, a medida que se vaya tomando más conciencia de ello.

3
Los derechos fundamentales en el contexto de surgimiento de la sociedad burguesa
I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO UN FENÓMENO COMPLEJO
A. CONCEPTO DE “DERECHOS FUNDAMENTALES”

Los derechos fundamentales son producto de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII, y pertenecen con ello al programa del Estado constitucional moderno que surgió a partir de ellas. Sin embargo, no necesariamente existe claridad en el ámbito de la ciencia histórica respecto de esta afirmación. Por el contrario, a menudo se tiende a considerar que toda libertad garantizada jurídicamente es un derecho fundamental. Si usásemos esta premisa sería posible rastrear los derechos fundamentales muy atrás en la historia, y el constitucionalismo moderno constituiría una mera etapa en su desarrollo. Esta etapa representaría una ampliación en la validez de estos derechos antes que ser el contexto en el que surgió dicha validez¹. Ciertamente, los derechos fundamentales representan una forma histórica para la salvaguardia jurídica de la libertad, y, como tales, se ubican dentro de una larga tradición. Pero con ello no debe perderse de vista que los derechos fundamentales son una forma específica de salvaguardia jurídica que representó una ruptura en cuestiones esenciales con las formas que les precedieron, forma específica que se mantiene activa hasta el día de hoy. Si se quiere captar la especialidad que representa la forma de los derechos fundamentales, entonces también es recomendable referirse a las constituciones modernas, que afianzaron jurídicamente el cambio revolucionario respecto de las antiguas salvaguardias jurídicas de la libertad.

La formulación más concisa de esta diferenciación se encuentra en el artículo 1.º de la “Virginia Bill of Rights” del 26 de agosto de 1776[2], misma que inicia con la afirmación de que “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres”. Con ello, este artículo se aparta en tres aspectos de las antiguas garantías jurídicas a la libertad, creando nuevas condiciones específicas en lo concerniente a los titulares, la razón de validez y el rango resultante de ello, así como respecto al contenido de estas garantías jurídicas. En consecuencia, los titulares de aquellas libertades garantizadas por los derechos fundamentales son todos los seres humanos. La Declaration des droits de l’homme et du citoyen del 26 de agosto de 1789[3] ya lo destaca en su título. En las disposiciones individuales de ambos documentos se repiten las formulaciones: “no man” (nadie), “any person” (cualquier persona) y ningún hombre (nul homme), cada hombre (chaque homme) y todo hombre (tout homme). Por otro lado, las viejas libertades legales no estaban vinculadas a la calidad de ser persona, sino a un cierto estatus social o a una cierta afiliación a una corporación y sólo respecto de individuos excepcionalmente favorecidos, por lo cual no era una garantía para todos, sino sólo para algunos privilegiados⁴. Las libertades se derivaban a partir de la pertenencia a un estamento o eran concedidas como privilegios. Por lo tanto, ellas valían de manera particular, mientras que, por el contrario, los derechos fundamentales protegen a la totalidad de los individuos y son, en consecuencia, universalmente válidos debido a su conexión con el estatus de persona.

La Virginia Bill of Rights también menciona la razón para la universalidad de los derechos de libertad: los seres humanos los poseen por naturaleza. En consecuencia, conforme al artículo 1.º de la “Déclaration”, las personas nacían libres e iguales en derechos. Esta afirmación no postula otra cosa sino la indisponibilidad de los derechos de libertad. Tales derechos corresponden a las personas como “derechos inherentes”, y como la Virginia Bill of Rights continúa, “los cuales […] no pueden ser privados o postergados”. Conforme a lo que claramente se enuncia en el artículo 2.º de la “Déclaration”, la razón para la existencia del Estado es la protección de estos derechos: “La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre”. Por el contrario, las antiguas garantías legales de la libertad se basaban en la tradición o bien las concedía el gobernante, es decir, siempre eran una cuestión de derecho positivo. Como tales, dichas garantías podían ser modificadas, aunque, generalmente, mediante un acuerdo. Ciertamente, los derechos humanos naturales también se transformaron en derecho positivo mediante la promulgación de las declaraciones de derechos. Sin embargo, ello no se trataba de una creación, sino únicamente representaba el reconocimiento de estos derechos, y su inclusión en la constitución –misma que confiere al poder estatal su existencia y competencias– tenía precisamente el propósito otorgarles incondicionalmente un rango superior. Por esta razón, los derechos fundamentales no sólo son más difíciles de modificar, sino que también ofrecen mayor resistencia al cambio y, por tanto, gozan de un rango superior.

La Bill of Rights describe como su objeto de protección a la igual libertad (equal freedom), de manera incondicional. El artículo 4.º de la “Déclaration” francesa parafrasea dicho contenido de la siguiente manera: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás”. Por tanto, la libertad no está orientada a fines ni es dependiente de su función, sino que es un fin en sí mismo y como tal es una capacidad a ser usada de manera discrecional. La libertad así entendida, no tiene, por su propia naturaleza, otros límites que aquellos que garantizan el disfrute de los mismos derechos a los demás miembros de la sociedad. Por el contrario, los órdenes sociales más antiguos, que estaban basados en un bien común preexistente y definido materialmente, impusieron, primeramente, obligaciones y deberes a los miembros de la sociedad. Por otra parte, las libertades sólo existían como privilegios o requisitos previos para el cumplimiento de una función social. Por ello, el uso de esta función era a la vez guiado y limitado. Por esa misma razón las antiguas garantías legales a la libertad siempre tenían como objeto sólo a una única libertad y coexistían por lo general con un sistema que negaba la libertad en general. Los derechos fundamentales representan un sistema de decisiones que favorece por antonomasia a la libertad. Al renunciar a un ideal de virtud predeterminado y definido, el bien común que persigue es permitir la autodeterminación individual.

La convicción básica de favorecer la libertad se transfigurará en las garantías individuales de libertad, aunque esto no cambia el hecho de que no se trataba de libertades puntuales, sino de concreciones históricas del principio general de libertad. Ellas se refieren de manera negativa a aquellos antiguos vínculos de deber o a las prácticas estatales que los creadores de las declaraciones de derechos percibían como particularmente opresivas. A pesar de las numerosas diferencias en los detalles, es posible identificar cuatro grupos de derechos fundamentales que se repiten constantemente. El primer grupo garantiza la libertad de la persona y la privacidad. A este grupo pertenecen, por ejemplo, la libertad personal como producto de la abolición de cualquier forma de ejercicio privado del poder político, la libertad contra arrestos y penas arbitrarias, así como la protección de la esfera privada. El segundo grupo se refiere a la esfera de la interacción comunicativa, garantizando la libertad de conciencia, la libertad de expresión y de prensa, así como la libertad de asociación y de reunión. El tercer grupo se refiere a la vida económica y garantiza ante todo la libertad de propiedad, la libertad contractual y la libertad de comercio. Finalmente, el cuarto grupo está orientado a la igualdad, que deriva su contenido a partir de su contraposición hacia la sociedad estamental, no entendiéndose como igualdad social, sino como igualdad jurídica, o más precisamente: igualdad en la libertad.

Si se consideran los ámbitos de aplicación y las características de los derechos fundamentales, que hasta ese momento nunca habían sido especificadas o, al menos, no compiladas, queda claro que estos derechos rompieron con la tradición y constituyeron un nuevo orden. Con su referencia a la libertad individual, se opusieron a un modelo de orden basado en un ideal de virtud definido materialmente y que, por tanto, no concedía grado de autodeterminación alguno al individuo o a los grupos sociales, sino que imponía principalmente deberes y sólo concedía derechos relacionados con la función que de ellos se derivaban. Con la vinculación de la posición jurídica a la calidad de ser persona natural y la inherente igualdad ante la ley, los derechos fundamentales se volvieron contra la sociedad estamental, que estaba basada en la condición social, en la clase o en la afiliación a una corporación y que, por tanto, se caracterizaba por la desigualdad y los privilegios jurídicos. Los derechos fundamentales, con su priorización de la autodeterminación individual y con la por ellos transmitida y sectorialmente garantizada autonomía de los subsistemas sociales ante la política, se tornaron en contra del Estado principesco absolutista, que había reclamado para sí mismo la comprensión superior del bienestar general y había derivado una autoridad directiva integral sobre las vidas individuales de las personas y el desarrollo social.

B. EL CARÁCTER BURGUÉS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Debido a la validez universal, que distingue a los derechos fundamentales de las formas antiguas de garantizar la libertad jurídica, ciertamente sigue siendo necesario aclarar en qué medida dichos derechos pueden ser expresión de ideas e intereses burgueses. La coincidencia cronológica entre la transición de la sociedad feudal a la burguesa y el surgimiento de los derechos fundamentales no responde a la causalidad, sino que, más bien, tal coincidencia confirma únicamente la necesidad de responder a dicha cuestión. Sólo es posible hablar de un logro específicamente burgués si se puede establecer una relación inherente entre la burguesía, la libertad individual y la garantía que los derechos fundamentales proporcionan a la libertad. El hecho de que la propia burguesía conformaba un estamento y se encontraba alojada dentro del sistema social estamental podría despertar algunas dudas. Sin embargo, esta afirmación no es del todo categórica en la época en cuestión. En efecto, con el paso del tiempo se fue formando un estrato de mayoristas y comerciantes de ultramar, empresarios manufactureros y banqueros, por un lado, y funcionarios administrativos y educativos, trabajadores independientes y figuras literarias, por otro, que emergieron predominantemente de la clase media tradicional y fueron ascendiendo socialmente impulsados por las necesidades económicas y administrativas del Estado absoluto moderno. Si bien es cierto que durante la sociedad estamental existente este estrato se atribuyó al tercer estamento, no es menos cierto que por su historia este estrato era distinto de los otros grupos que conformaban dicho estamento –los comerciantes y los artesanos– tanto en conciencia como en intereses⁵.

Fue esta clase neo-burguesa, moldeada racionalmente por su función antes que por la tradición, la que se vio cada vez más impedida de desarrollar su potencial dentro de un orden basado en la propiedad, los lazos feudales-corporativos y el paternalismo estatal, por lo que, como consecuencia de ello, inició un proceso de reflexión crítica. El énfasis de esta reflexión se centró, a veces, en aspectos filosóficos y teóricos, y, a veces, en aspectos más económicos y prácticos. Para ello partía del supuesto de que el hombre podía alcanzar su realización moral únicamente en la libertad o bien partía del supuesto de que en un sistema de libre desarrollo del individuo el poder de actuación de la sociedad crecería de manera conjunta. Cualquiera de estas dos líneas de pensamiento conducía siempre hacia un orden social en el que la libertad, en el sentido de autodeterminación individual, era el principio rector. Por ello, este estrato no estuvo desde un inicio orientado hacia el deseo de ampliar sus privilegios o a revertir la estructura de privilegios a su favor, como sí lo estaban los grupos rectores de la vieja burguesía. Por el contrario, todo el tercer estamento se entendía como el “estamento general” debido a su superioridad numérica y a la creciente importancia de los servicios sociales que prestaba, lo cual significaba nada menos que la nivelación total de la jerarquía en los estamentos⁶. Sus exigencias pueden sintetizarse en un enunciado universal: se buscaba una misma libertad para todos.

La libertad entendida de este modo implicaba necesariamente la reestructuración del sistema mediante el cual se ejercía el poder. Sectores sociales tan diversos como la economía, la ciencia, la religión, el arte, la educación, la familia, etc., tuvieron que emanciparse del control político mediante la libertad para decidir individualmente siguiendo criterios de racionalidad propios. En consecuencia, el establecimiento de la cohesión social y el logro de un equilibrio justo de intereses se transfirieron al mecanismo del mercado, que debía de cumplir esta tarea de manera más fiable y sensible que con un control político centralizado. Esto no hizo que el Estado fuera prescindible, ya que la sociedad, despojada de toda prerrogativa para ejercer poder político y de todo medio de coerción, además de estar fragmentada en individuos no afiliados facultados para perseguir cualquier comportamiento arbitrario, no era capaz de crear aquel prerrequisito que le permitiría lograr su objetivo a través de su propio poder: la igual libertad para todos. La sociedad, por tanto, necesitaba, además, de una autoridad externa a ella que contase con medios legales de coerción, es decir, necesitaba al Estado. Sin embargo, a condición de dotar a la sociedad de una capacidad de autodeterminación, el Estado renunció a su autoridad central de dirección y tuvo que conformarse con la función de prestar asistencia a la sociedad burguesa. Sus tareas se redujeron a protegerla de los peligros que planteaba la libertad y en reestablecer el sistema de libertades en caso se produjera algún disturbio.

A finales del siglo XVIII no podía existir un interés real en un sistema como este, a pesar de que este sistema estaba formulado de manera universal y por ende prometía sus beneficios a todos. Para el monarca significaba la degradación de pasar a ser un órgano dentro un Estado independiente de su persona y al servicio de una sociedad que se había convertido en autónoma. Este nuevo orden significó para los estamentos privilegiados la pérdida de sus prerrogativas y privilegios. La nobleza no sólo fue despojada de su base económica, sino que quedó completamente desprovista de toda función y tuvo que buscar en el sistema de libre competencia un medio de vida. La Iglesia perdió el apoyo del Estado y el monopolio de la verdad. El clero se convirtió en una profesión privada. Las viejas clases medias, protegidas por el sistema de gremios y los monopolios del comercio y la industria, vieron más riesgos que oportunidades en una economía basada en la libre competencia. Los estratos bajos del sistema de estamentos carecían de recursos materiales para hacer uso efectivo de la libertad jurídica en el nuevo sistema. Los estratos sociales que se vieron privilegiados ante esta situación fueron, ante todo, la nueva burguesía, que surgió como la más importante portadora de la idea, y el campesinado, a condición de que contase con suficiente tierra. Sin embargo, debido a que el campesinado carecía de la consciencia necesaria para asumir el rol que le correspondía, es posible hablar, con buenas razones, de un modelo social burgués; lo cual, por supuesto, no excluye la posibilidad de que los miembros de otros estamentos también lo apoyasen debido a una mejor comprensión del nuevo modelo o por esperar obtener alguna ventaja de él.

A pesar de ello, en general, el modelo tuvo que enfrentar la oposición proveniente de los monarcas, la iglesia y los estamentos privilegiados. De ahí que sus partidarios concluyeran que no bastaba con hacer realidad el nuevo concepto de orden, que hubiese necesitado sólo del derecho ordinario o legal y no de derechos fundamentales. Más bien, debía de premunírsele también de un mayor poder de resistencia para no recaer en un tipo de control externo. En este sentido, el Estado representaba el mayor peligro, ya que poseía el monopolio de la fuerza, así como los medios para socavar la autodeterminación social y con ello distorsionar los objetivos del sistema. De caer el Estado en manos equivocadas o de desarrollar sus funcionarios intereses propios en la organización, se tendría que dejar de lado el bienestar y la justicia. Por esta razón era importante limitar al Estado a su función de garante del principio básico de la igual libertad, evitando intervenir en la esfera social. Ello representaba, a su vez, toda una tarea jurídica. Dado que el Estado poseía, al mismo tiempo, el poder para crear leyes y de hacerlas cumplir, esta tarea podía resolverse dividiendo el ordenamiento jurídico en una parte proveniente del Estado –vinculante para los ciudadanos– y en una parte proveniente de los ciudadanos como portadores del poder estatal –vinculante para el Estado–; partes a las cuales el poder de legislación y de aplicación de la ley se encontrase también vinculado. Precisamente esta era la función que cumplían los derechos fundamentales⁷.

Debido a esta conexión genética entre la emancipación de la burguesía, la reestructuración del sistema social sobre la base del principio de libertad y el aseguramiento mediante derechos fundamentales de la libertad, es posible considerar a los derechos fundamentales una expresión de los valores e intereses burgueses. Por tanto, también es posible medir la realización de la sociedad burguesa en diferentes países con base en el momento de su establecimiento y el grado de implementación de los derechos fundamentales. En este sentido, los derechos fundamentales sirven como indicador para la realización del modelo social burgués. Esto se mostrará con más detalle a continuación, donde se ilustrará de una mejor manera la conexión entre los derechos fundamentales y la sociedad burguesa en su diversidad histórica, que hasta ahora ha sido descrita de manera abstracta. No existe un modelo uniforme para la realización de la sociedad burguesa y el papel que los derechos fundamentales desempeñan en ella. Sin embargo, precisamente debido a las diferencias reveladas por un examen comparativo es posible plantear con mayor precisión la función de los derechos fundamentales en la implementación y salvaguarda del modelo social burgués. Al mismo tiempo, surge la cuestión de si en vista de la relación condicionante entre los derechos fundamentales y burguesía dicha relación se limita a la génesis de los derechos fundamentales o si tienen un impacto duradero en su función. El papel actual y la importancia futura de los derechos fundamentales dependen de la respuesta a esta pregunta.

II. CASOS DE ESTUDIO
A. INGLATERRA

Los inicios de la historia moderna de los derechos fundamentales se buscan frecuentemente en Inglaterra. Esto pareciera confirmar la tesis aquí desarrollada sobre la conexión entre el surgimiento de los derechos fundamentales y el surgimiento de la sociedad burguesa. Ciertamente, Inglaterra es el país en el que el feudalismo colapsó antes que en ningún otro lugar. De esta manera, incluso al principio de la era moderna Inglaterra ya no conocía la esclavitud, y los derechos especiales sobre las propiedades sólo existían de manera residual⁸. Sin las restricciones feudales sobre el empleo y el comercio, la frontera entre la nobleza y la burguesía declinó rápidamente. En la medida en que para los segundos hijos de las clases nobles el ejercicio de una actividad económica burguesa llegase a ser una cuestión normal, los miembros económicamente exitosos de la burguesía tarde o temprano podrían aspirar a la nobilización. Esto dio lugar a una amplia gama de intereses entre los que destaca la libertad en contra la intervención de la Corona. El Parlamento fue el escenario político donde se afirmaron estos intereses, permaneciendo el Parlamento inglés, a diferencia de los estamentos en los territorios continentales, ajeno a una ruptura durante el período moderno temprano, viéndose más bien fortalecido durante la Reforma y alejándose cada vez más de sus raíces estamentales para convertirse en una representación moderna de las fuerzas sociales con capacidad de oponer resistencia al ejecutivo monárquico.

Este proceso encontró su cristalización jurídica en el hecho de que en Inglaterra, antes de en cualquier otro lugar, se desarrollaron derechos de libertad que no estaban vinculados ni a la pertenencia a un estamento ni a la afiliación corporativa, sino que estaban conectados con la persona. Dichos derechos de libertad no eran un tipo de privilegio en beneficio de individuos o grupos específicos, sino que beneficiaban a todos los ingleses. En parte, estas libertades se debieron a la universalización de las prerrogativas de los antiguos estamentos, como lo revela una comparación de la “Carta Magna” de 1215 con el comentario de Coke de principios del siglo XVII, donde las entidades legales de las haciendas, condes, barones, hombres libres, comerciantes, son reemplazados por “hombre” sin más preámbulos⁹. En parte, estos derechos fueron añadidos con motivo de decisiones judiciales basadas en disputas individuales. Este método de creación excluía un catálogo desarrollado sistemáticamente que incorporase configuraciones concretas del principio general de libertad. Sin embargo, en conjunto, los derechos individuales originados en diferentes períodos representan una protección relativamente amplia de la libertad personal, comunicativa y económica; de manera que ya no era posible hablar de islas de libertad, sino de un sistema orientado a la libertad, aunque la legislación económica isabelina y su supervisión por la “Cámara Estrellada” (Star Chamber) no merecen en modo alguno ser llamadas liberales.

Ya desde la transición entre el siglo XVI y el siglo XVII, es decir, durante la época isabelina, se observa un aumento en la importancia de los derechos de libertad, aumento que encuentra su expresión en el hecho de que tales derechos empezaron a ser denominados fundamentales; y ciertamente durante una época en la que los conceptos de leges fundamentales o de lois fondamentales aún eran en el continente los principios supremos del Estado o estaban reservados para designar el derecho del príncipe¹⁰. Así, en el contexto de la época, estos derechos empezaron a diferenciarse de la masa de normas jurídicas, aspirando a tener un estatus superior a éstas. Sin embargo, si se observa esto detenidamente, el énfasis no se concretizó en una prioridad jurídico-técnica. Por el contrario, los fundamental rights (derechos fundamentales) tuvieron más bien su lugar en el common law (derecho consuetudinario) desarrollado por la jurisprudencia de los tribunales. Por lo tanto, ellos pertenecían al derecho ordinario y podían ser modificados en cualquier momento por el legislador. Es cierto que hubo intentos esporádicos de subordinar el statute law (derecho estatutario o legislativo) al common law (derecho consuetudinario, basado en precedentes judiciales), al menos en casos en los que el statute law violaba “el derecho y el sentido común”, como en la opinión formulada por Coke en el “caso del Dr. Bonham”¹¹. Sin embargo, el hecho de que el common law y los derechos de libertad a él pertenecientes tengan un rango superior al del statute law, o incluso tuviesen prioridad sobre el poder del Estado en su conjunto y le fuesen indisponibles a este, es una cuestión que no formaba parte de la tradición jurídica inglesa. Con todo, los intentos de someter al Parlamento a los derechos de libertad fueron una reacción a la experiencia con el Long Parliament (Parlamento Largo), que siguió al período de gobierno sin Parlamento. Los levellers (niveladores) respondieron a los excesos del Long Parliament mediante la exigencia de una law paramount (ley suprema), que reflejaba la idea de que “los parlamentos, no menos que los gobiernos, podían robarles la libertad a los individuos”.

Los diversos proyectos constitucionales entre 1640 y 1660, llamados Agreement of the people (Acuerdos del Pueblo), expresan esta situación¹². Sin embargo, las propuestas de los levellers y de los oficiales enfrentaron una fuerte resistencia. En respuesta al segundo “Acuerdo” de 1648, se objetó sobre todo la limitación de los derechos parlamentarios, “porque el poder del Parlamento aquí en Inglaterra es sin duda Supremo, Absoluto, Ilimitado, extendiéndose tanto a las cosas de religión como a las de carácter civil”¹³. En la Glorious Revolution (Revolución Gloriosa), después del experimento republicano de Cromwell y la renovada pretensión absolutista de los Estuardo –pretensión que representó el puente hacia las condiciones prerrevolucionarias–, prevaleció esta opinión por sobre la de los levellers. El Parlamento había logrado defenderse del absolutismo monárquico al estilo francés, sin tener que aceptar limitaciones a su poder. El resultado para el derecho de Estado que surgió de esta revolución fue el fortalecimiento final de la “soberanía parlamentaria”, que el recién nombrado monarca aseguró expresamente.

Ciertamente, en el curso de la lucha contra las aspiraciones absolutistas de los Estuardo hubo también solemnes afirmaciones en favor de los derechos de libertad en documentos jurídicos especiales, primero en la Petition of Rights de 1628 y luego en la Bill of Rights de 1689, que reforzaba los resultados revolucionarios¹⁴. La cuestión que responder aquí es si con ello se añadió a los preexistentes elementos de la libertad y la universabilidad de estos derechos las aún faltantes características de la superioridad e inviolabilidad vitales para los derechos fundamentales. La génesis y la redacción de los documentos suscitan dudas al respecto. Las amenazas a la libertad que llevaron a la revolución se originaron precisamente en el monarca, mientras que el Parlamento se consideró el defensor de una situación jurídica de libertad que había estado en vigor durante mucho tiempo. Por tanto, no se recurrió a la ley natural para legitimar las libertades, sino sólo a la antigua ley vigente y establecida. En la Petition of Rights, el Parlamento enumeró una serie de violaciones de los derechos fundamentales tradicionales por parte de la Corona y las vinculó a su petición al monarca de eliminar las violaciones actuales y abstenerse de futuras. Se dice que este último respondió afirmando: “Hágase conforme ha sido deseado” (Soit droit fait comme est désiré). La “Petition” tenía, como muchos documentos emanados de los estamentos en el continente, un carácter predominantemente jurídico y contractual¹⁵. El monarca con su ejecutivo era la parte obligada, mientras que el Parlamento, que había defendido los derechos, aparecía como la parte beneficiaria.

Esta génesis no sólo explica por qué la Bill of Rights contenía principalmente derechos parlamentarios y sólo en un segundo lugar derechos individuales de libertad; también explica por qué el alcance de los derechos de libertad seguía siendo esencialmente el mismo. La Revolución no estuvo dirigida en contra del derecho en vigor y las libertades que ésta garantizaba, sino a favor de dicho derecho. El Parlamento había demostrado ser el garante de la libertad, por lo que la mayoría de los interesados en la libertad se vio representada en el Parlamento. En ese sentido, no había necesidad de garantizar la libertad ante el Parlamento. Más bien, como representante de quienes defienden la libertad, este podría disponer de los derechos de la libertad sin violar la ley. Los límites a la libertad establecidos por ley se entendían como autolimitaciones de los propios titulares de derechos. En cuanto al carácter de derecho fundamental de las declaraciones de derechos inglesas, se deduce, por tanto, que ellas incorporaron con especial énfasis jurídico puntos especialmente sensibles de la libertad al common law, con el fin de dotarle de una garantía adicional, aunque no suprema. Dichas declaraciones vincularon al aparato ejecutivo estatal, aunque no a la autoridad estatal por antonomasia representada por el Parlamento. Por ende, es posible afirmar, siguiendo a Stourzh, que en se produjo una fundamentalización de los derechos de libertad, pero no una constitucionalización¹⁶. El paso hacia los derechos fundamentales se preparó de esta manera, pero no se llegó a dar.

B. LOS ESTADOS UNIDOS

El mérito de lograr la transformación de los derechos de libertad legales en derechos fundamentales constitucionales corresponde a las colonias inglesas en Norteamérica. Esta circunstancia plantea determinar en qué consistía la diferencia entre las colonias y la madre patria respecto de los derechos fundamentales. Dicha diferencia no puede ser atribuida a ningún estatuto jurídico inferior. Las colonias norteamericanas vivieron desde su fundación bajo el sistema legal inglés y disfrutaron, por tanto, de los mismos derechos que los ingleses tenían en virtud del common law y que fueron solemnemente confirmados en los documentos del siglo XVII. La pertenencia a este ordenamiento jurídico no generaba en los colonos un sentimiento de falta de libertad, sino que, por el contrario, los llenaba de un sentimiento de superioridad respecto al continente europeo, que se caracterizaba por su carácter estamental-corporativo y que era gobernado por un Estado policial. Sin el derecho feudal y las barreras estamentales, que habían sido dejadas en Europa, y con recursos prácticamente ilimitados que prometían libertad para la audacia y la eficiencia del individuo, Estados Unidos poseía, aunque sobre la base de la economía esclavista, un orden social que se acercaba a los objetivos burgueses más que cualquier otro país europeo, incluida Inglaterra. Por lo tanto, los Estados Unidos no ofrecían por sí mismos un escenario que requiriese de una reforma legal; más bien, fueron los postulados de reforma desarrollados bajo el derecho natural europeo los que se consideraron la descripción de la realidad estadounidense.

Un cambio sólo fue posible cuando los colonos se enfrentaron a las deficiencias de la protección inglesa de la libertad, que fueron visibles por corto tiempo en la madre patria. Este fue el caso cuando, tras la costosa guerra de los Siete Años, el Parlamento inglés decidió imponer impuestos especiales a las colonias norteamericanas. En el conflicto resultante, los colonos invocaron –tal y como los propios ingleses hicieron a sus monarcas– los rights of Englishmen (los derechos de hombres ingleses), derechos que también eran válidos en las colonias americanas: el principio de igualdad y el principio “No hay tributación sin representación” (No taxation without representation). La madre patria respondió a este argumento recurriendo al principio constitucional de la soberanía parlamentaria y a la representación virtual que los colonos tenían mediante parlamentarios de la madre patria. En virtud de esta ficción, las cargas que se les imponían se consideraban adoptadas por los propios colonos y, por lo tanto, conformes con el derecho inglés. Esta posición era incuestionable bajo el derecho positivo, lo cual hizo evidente la debilidad del argumento iuspositivista de los colonos ante el derecho público inglés. Tal situación llevó a los colonos a recurrir a los “derechos inalienables”, con los que la Declaración de Independencia de 1776[17], en una referencia formal a la Petition of Rights, justificó la ruptura con la patria en términos del derecho natural¹⁸.

En la reconstrucción del poder estatal legítimo, hecho que apareció necesario luego de la ruptura revolucionaria, los norteamericanos recurrieron a los principios jurídicos del derecho inglés que todavía tenían acogida. Tal y como se indicó previamente, los catálogos de derechos fundamentales de las colonias, que ahora se habían adelantado a los Estados, apenas contenían un enunciado jurídico que no hubiese tenido vigencia ya en Inglaterra¹⁹. Sin embargo, se mantuvo el fundamento iusnaturalista de validez que se había atribuido en la Revolución a estos derechos, que en muchos casos ya habían sido inventariados en los tratados de colonización y en las Cartas Coloniales (Colonial Charters). Los derechos de los ciudadanos ingleses pasaron –aunque manteniendo su contenido– de ser derechos de la burguesía a ser derechos humanos. Pero, sobre todo, en vista de las experiencias con la soberanía parlamentaria británica, fueron colocados por encima de la representación popular, limitando al propio poder estatal en todas sus formas sin excepción. De esta manera, Estados Unidos añadió el elemento de jerarquía suprema a los derechos ingleses de libertad y, además, asegurándolos poco después mediante una autoridad de interpretación y aplicación independiente representada por la jurisdicción constitucional, que recibía sus criterios de decisión del poder constituyente y los ejercía contra todos los otros poderes del Estado. Fue este acontecimiento del año 1776 el que marcó la ruptura decisiva entre las antiguas y las nuevas formas de protección jurídica de la libertad y el que marcó el advenimiento de la historia moderna de los derechos fundamentales²⁰.

C. FRANCIA

Francia carecía de una tradición de catálogos de derechos de libertad comparable que sólo necesitase ampliarse en funciones y elevarse al nivel de la constitución para alcanzar el carácter de derechos fundamentales. Por el contrario, el monarca reivindicaba un poder de control absoluto sobre la sociedad, mientras que las relaciones jurídicas de los sujetos se basaban en la desigualdad de estatus, la heteronomía y la obligación. Sin embargo, cuando Francia se enfrentó a una situación similar unos años después que los Estados Unidos, ya era posible pensar en términos de derechos fundamentales. A pesar de ello, la similitud entre ambas naciones se limitó a la eliminación revolucionaria del antiguo poder estatal y a la necesidad de una nueva fundación. En lo demás, la situación inicial en Francia difería considerablemente de la estadounidense. El orden liberal-burgués que los colonos estadounidenses habían disfrutado por mucho tiempo –limitándose a defenderlo en contra de las amenazas de la madre patria y que luego de obtener la independencia aseguraron mediante derechos fundamentales– era en Francia sólo un postulado político de la burguesía consciente de su poder económico y de su capacidad de razonamiento, burguesía que veía restringida su influencia y habilidades en el orden existente, y que desde mediados del siglo XVIII venía exigiendo cambios. Por tanto, el orden que los americanos defendieron tuvo que ser recién creado en Francia.

También en este caso, el elemento accionante que desató el cambio fueron las dificultades financieras del Estado, que debían ser remediadas mediante el aumento de impuestos. Los afectados se opusieron a los planes de la debilitada monarquía, mediante la prerrogativa de consentimiento por parte de los estamentos, prerrogativa que no había sido ejercida durante más de 170 años²¹. La nobleza y la burguesía, que, por cierto, a diferencia de Inglaterra, no habían formado una identidad de intereses, estuvieron de acuerdo en ello. Por su parte, la aristocracia prefería una asamblea de estamentos conformada siguiendo los principios del siglo XVI, mientras que la burguesía exigía una composición que tuviera en cuenta el cambio en las relaciones sociales de poder. En este conflicto, el derecho positivo confería la razón a la aristocracia, de modo que la burguesía sólo podía justificar su demanda recurriendo a la posición superior del derecho natural, que ahora, como antes en los Estados Unidos, desplegaba su potencial revolucionario. Los “Cuadernos de quejas” (Cahiers de doléances), con los que las comunidades instruyeron a sus representantes para la Asamblea de los Estamentos, y la enorme cantidad de literatura panfletaria de tiempos prerrevolucionarios, estaban repletos de reivindicaciones basadas en el derecho natural²². Luego de que el monarca aprobase el nuevo llamamiento a los estamentos generales haciendo concesiones al Tercer Estamento, que se había declarado como la Asamblea Nacional en abierta violación del derecho estatal vigente, se crearon los prerrequisitos políticos para la realización de las demandas burguesas. Las ideas de orden basadas en el derecho natural podrían convertirse ahora en derecho positivo.

Ciertamente, a diferencia de los Estados Unidos, esta tarea no se resolvió con el establecimiento de garantías iusfundamentales que se erigiesen sobre el orden social. Más bien, era necesario establecer antes un orden burgués que pudiese ser garantizado precisamente por los derechos fundamentales. Sin embargo, la Asamblea Nacional no optó por reformar primero el sistema jurídico para luego garantizar los resultados de las reformas en materia de derechos fundamentales, sino que, mediante la resolución del 14 de julio de 1789, situó la elaboración de un catálogo de derechos fundamentales en el primer plano de la agenda de reformas. Este proceder no estuvo libre de objeciones en la Asamblea Nacional²³. Estas objeciones revelan la especialidad de la garantía proveída por los derechos fundamentales. Una objeción en especial se dirigió en contra la propia necesidad de contar con un catálogo de derechos de libertad. El diputado Crenière se opuso a los distintos proyectos sobre derechos fundamentales afirmando que sólo había un derecho fundamental, a saber, la participación de todos en la formación de la voluntad común. Esta era la posición democrática radical de Rousseau, que no era compatible con una restricción material a la voluntad de la mayoría. Por otro lado, la mayoría de los diputados, como en el caso de los representantes de las colonias americanas, consideraba que la libertad individual también podía verse amenazada por los representantes electos del pueblo. Por ello, los derechos fundamentales deberían proteger a los individuos del legislador en todo aquello que pudiese representar un peligro.

Otra objeción que recibió un apoyo mucho más firme estuvo referida a la secuencia de las medidas de reforma. Según esta crítica, se debía dar prioridad a la eliminación del orden existente con sus desigualdades y privilegios, sus represiones y restricciones al comercio, para reemplazarlo por un nuevo orden basado en la libertad y la igualdad. Esto significaba dar prioridad a la reforma del derecho civil, el derecho penal y el derecho procesal, mientras que la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales en las nuevas circunstancias aparecía como un problema secundario. Por el contrario, la mayoría de la Asamblea Nacional insistió en la prioridad de los derechos fundamentales, dejando claro que éstos no sólo constituían las garantías del orden social burgués frente al Estado, sino que también contenían sus principios básicos, que tenían de ser establecidos claramente si acaso quería llevarse a cabo la reforma del derecho ordinario conforme a dichos principios. Los derechos fundamentales, entendidos como directrices y límites configuradores de la reforma del derecho, aspiraban también en Francia a una validez ante todas las autoridades estatales incluyendo la autoridad del legislador; aunque en última instancia los franceses no se decantaron por asegurar organizativamente esta primacía mediante el establecimiento de un tribunal constitucional; ello debido a sus experiencias con los tribunales de nobleza del Antiguo Régimen, que tenían la prerrogativa de confirmar el derecho (Gesetzesbestätigungsrecht), habiéndolo utilizado principalmente para promover intereses privilegiados.

La concepción básica en favor de una libertad universalmente válida, que encontró su expresión jurídica y técnica en los derechos fundamentales, fue preservada por las diversas fases revolucionarias, en las que sus constituciones iban sustituyéndose entre sí²⁴. Dicha concepción, contra lo que parecía, se mantuvo incluso durante la Constitución dictatorial de 1795, dado que el catálogo de deberes fundamentales, que se añadió a los derechos fundamentales, se muestra aquí, si se lo observa con detenimiento, como un recordatorio de obediencia a la ley y un llamado moral a las convicciones de los ciudadanos. La ruptura con esta tradición se produjo sólo bajo el régimen de Napoleón, quien por un lado completó duraderamente la conversión del orden social basado en los principios de libertad e igualdad en el Code civil, pero por otro lado abolió las salvaguardias constitucionales de la libertad que impedían volver a las prácticas absolutistas bajo el manto de una constitución. De esta manera, la libertad, que era indivisible para la Revolución, se desmoronó en una libertad privada duradera y una libertad política revisable. Por el contrario, la Charte constitutionnelle de 1814 tomó un camino intermedio. Se anularon los logros políticos de la Revolución, que configuraron el principio de legitimación de la soberanía popular, mientras que los logros sociales, que encontrarían su expresión en el Code Civil, se mantuvieron. Así, aunque la Charte conocía los derechos fundamentales relativos a la libertad de la persona y a la actividad económica, no conocía casi ningún derecho fundamental políticamente útil.

D. ALEMANIA

Para los príncipes alemanes, que no habían sufrido ninguna revolución, el Estado constitucional, en esta reducida forma postrevolucionaria, era aceptable. Por otro lado, la burguesía alemana carecía de las condiciones sociales necesarias para obligarles a hacer más concesiones. En la segunda mitad del siglo XVIII, especialmente en el norte protestante, se había desarrollado una clase media educada comparable a la francesa y, en consecuencia, se podían encontrar en Alemania numerosos proyectos burgueses para un nuevo orden y catálogos cada vez más completos de derechos fundamentales incluso antes de la Revolución francesa²⁵. En términos económicos, sin embargo, Alemania iba por detrás de Francia, de modo que las exigencias constitucionales burguesas hechas después de la Revolución francesa, que se hicieron más patentes luego de las guerras de Liberación, carecían en gran medida de la asertividad propia de una burguesía fuerte. La preocupación de los propios monarcas alemanes era el fortalecimiento económico de la sociedad alemana antes que cualquier interés sobre el poder estatal. Incluso antes del estallido de la Revolución francesa, los gobernantes de los territorios más avanzados, Prusia y Austria, habían iniciado reformas sociales, que encontraron expresión jurídica en los proyectos de codificación de finales del siglo XVIII.

En sus disposiciones introductorias, estos proyectos también contenían “garantías individuales de libertad de los individuos frente al Estado”, que reflejaban la cambiada concepción sobre el Estado del absolutismo ilustrado²⁶. Dichas garantías individuales incrementaron la seguridad de la persona y de la propiedad, pero no permitieron la libertad intelectual, ni siquiera la cogestión política. Al mismo tiempo, se reconoce ocasionalmente a dichas garantías o “derechos” el carácter de derechos fundamentales. Sin embargo, si se aplican los criterios desarrollados al principio, estos derechos cumplían con menos requisitos que las declaraciones inglesas de derechos para ser considerados derechos fundamentales. Pasando por alto el hecho de que estos derechos, si bien estaban vinculados a la característica de ser un súbdito y que por tanto relativizaban los límites entre los estamentos, ellos no cuestionaban a la sociedad estamental-feudal ni al Estado absolutista; tales derechos carecían por excelencia de referencia alguna a la libertad, así como de la característica básica de contar con la más alta jerarquía. Al ser garantías de libertad otorgadas por un monarca absoluto, que mantenía el poder estatal indiviso en sus manos, ellas constituían autolimitaciones, que siempre podían ser revocadas en cualquier momento; los beneficiarios carecían totalmente de los medios o mecanismos de protección que proporciona un sistema de división de poderes. Por ello, Kriele se refiere a estos derechos como meras tolerancias, para diferenciarlos de los derechos fundamentales²⁷. Tras el estallido de la Revolución francesa, dichos derechos fueron retirados de los proyectos que entraron en vigor con retraso y que fueron purificados de toda referencia a derechos fundamentales.

Sin embargo, las constituciones que surgieron después de 1815 en el sur de Alemania²⁸ y en varios Estados alemanes pequeños eran diferentes. Ninguna de ellas había sido el fruto de una lucha revolucionaria burguesa, como en los Estados Unidos o en Francia. Más bien, todas ellas eran concesiones voluntarias de los príncipes, que respondían a distintos motivos generalmente vinculados al Estado. Sin embargo, todas ellas incluían catálogos de derechos de libertad e igualdad que excedían considerablemente las concesiones del absolutismo ilustrado. Sobre todo, a diferencia de los proyectos de codificación de finales del siglo XVIII, los monarcas renunciaron en estas constituciones al derecho a modificar estos derechos en cualquier momento. El derecho absoluto a gobernar fue definitivamente consumido en el acto de otorgar la constitución. Así, independientemente de su génesis como autolimitaciones voluntarias del poder monárquico, los derechos fundamentales se convirtieron en una ley de rango superior que era universalmente vinculante para el poder estatal y sólo podía modificarse mediante una enmienda constitucional. En particular, su fuerza vinculante se extendía al legislador ordinario, que estaba conformado por el monarca y las cámaras de nueva creación, aunque había mucha incertidumbre acerca de la naturaleza y el alcance de esta fuerza vinculante. El paso de las libertades legalmente garantizadas a los derechos fundamentales también se dio en Alemania con la inclusión de dichas libertades en la Constitución, que era vinculante para todos los poderes del Estado.

Ciertamente, esto no significa que su génesis como concesiones voluntarias por parte de los monarcas, quienes seguían legitimándose a sí mismos, se mantuviese alejada de los derechos fundamentales alemanes. Dicha génesis influyó tanto en la razón de su validez como en su alcance y contenido. Lejos de la imposición revolucionaria, los derechos fundamentales de las constituciones alemanas evitaron toda referencia a orígenes en el derecho natural y se declararon derecho positivo, que debía su existencia únicamente a la voluntad del monarca. Por ello no fueron formulados como derechos humanos, sino como derechos civiles. Esto, por supuesto, no redujo su impronta antifeudal, ya que, a diferencia de las antiguas libertades, no estaban vinculados al estatus o la función social, sino al individuo y, por lo tanto, por primera vez, representaban una subjetividad jurídica general a efectos de su aplicación. De esta manera se logró la eliminación de la sociedad de estamentos, cuyo derecho no fue abolido de forma inmediata y completa, como ocurrió en Francia en su momento, sino que se le otorgó un estatus especial y sólo fue tolerado durante un período de tiempo limitado. Sin embargo, en tanto el derecho feudal se mantuvo vigente, el principio de libertad, que es constitutivo de los derechos fundamentales, no pudo desarrollarse a plenitud²⁹. Esto se hace visible si se compara el contenido de los derechos fundamentales alemanes con el contenido de los derechos fundamentales occidentales.

Sería vano buscar en los catálogos alemanes de derechos fundamentales un derecho general de libertad, similar al establecido antes de las garantías individuales del artículo 4.º de la Declaración francesa. A nivel de las garantías individuales, se garantizaban la libertad personal y la protección de la intimidad en la misma medida que en las otras constituciones occidentales. Por el contrario, los derechos fundamentales útiles a la política, a modo de la Charte francesa de 1814, se desarrollaron escasamente. Existía libertad de prensa, pero con considerables restricciones, y pronto ésta se vio estrangulada por los Decretos de Carlsbad de 1819; la libertad de reunión y de asociación era totalmente inexistente. En el sector económico, la propiedad estaba protegida contra la confiscación estatal. Por otra parte, mientras el sistema feudal continuaba, no existía una libertad de propiedad completa que incluyese también el libre uso, el gravamen, la venta, la división y la herencia. La situación era similar respecto a la igualdad. Ella también se encontraba garantizada pero en relación al Estado, confiriendo igualdad de acceso a los cargos públicos, la misma carga de impuestos y el mismo servicio militar. Por otra parte, las relaciones entre los ciudadanos no se regían enteramente por la igualdad de derechos. En consecuencia, las constituciones alemanas representaban un desarrollo estancado si se las compara con las occidentales. Sin embargo, garantizaron los derechos de libertad en un grado suficiente como para superar el test de los derechos fundamentales.

Por el contrario, Austria y Prusia, las principales potencias alemanas que habían tomado la iniciativa en la modernización durante el siglo XVIII, no elaboraron constituciones. Después de la muerte de Leopoldo, Austria tomó un curso rigurosamente antiliberal en 1792, excluyendo los planes constitucionales desde el principio. En Prusia, la constitucionalización que se pretendía seriamente después del Congreso de Viena fracasó debido al fortalecimiento de la restauración. Sin embargo, la falta de derechos fundamentales no implica la ausencia de una sociedad burguesa. Si se compara a los Estados alemanes de la época del Vormärz desde el punto de vista de su acercamiento al modelo social burgués, Prusia, aunque carecía de derechos fundamentales, es sin duda más progresista que los Estados constitucionales del sur de Alemania. Aquí había tenido lugar una liberalización en el ámbito de la ley ordinaria, liberalización que debía encontrar en la constitución una simple culminación. La ausencia de constitución, por lo tanto, no perjudicó la liberalidad social, sino sólo perjudicó su resistencia a la revisión en tiempos de restauración. Lo mismo parece aplicarse al caso austriaco, donde entró en vigor el Código Civil General (ABGB) en 1811, que, al igual que el Code Civil, se basaba en los principios de libertad, propiedad, contrato y herencia. Sin embargo, la apariencia era engañosa, porque la promulgación del ABGB no eliminaba en modo alguno las reglas estamentales-feudales y mercantilistas, sino que las transformaba en normas especiales, que como tales siempre tenían prioridad sobre las disposiciones generales. De esta manera, la sociedad burguesa en Austria seguía siendo una mera promesa³⁰.

E. POLONIA

Por otro lado, Polonia, el vecino oriental de Alemania, obtuvo una constitución que estuvo vigente durante el breve período que duró su soberanía. En efecto, la Constitución polaca del 3 de mayo de 1791[31] es incluso considerada la primera constitución europea de la historia. Sin embargo, la constitucionalización de Polonia contrasta con la estructura social que tenía el país, estructura que estaba mucho más alejada de las relaciones burguesas que incluso los Estados alemanes más retrógrados. Polonia era una república aristocrática con una monarquía electiva en la cúspide y una nobleza relativamente amplia pero sólo parcialmente rica; así mismo contaba con una reducida clase media urbana, sin desarrollo económico y sin influencia política, además de contar con una gran proporción de campesinos siervos. De acuerdo con todo lo que se sabe sobre las condiciones para el surgimiento del constitucionalismo temprano³², este no era el suelo sobre el que florecieron las constituciones o incluso los derechos fundamentales. La nobleza dirigente disfrutaba de las libertades corporativas en mucha mayor medida que sus contrapartes occidentales, mientras que la burguesía, como portadora social de la demanda de libertad a través de los derechos fundamentales, aún no había identificado sus propios intereses, y ciertamente no habría poseído el poder de hacer valer tales intereses en contra de la voluntad de la nobleza. Finalmente, el monarca también carecía de la posición de poder que le habría permitido iniciar liberalizaciones en interés del Estado.

Al revisar detenidamente la Constitución polaca, se hace evidente la falta de un catálogo de derechos fundamentales. Sin embargo, esta Constitución no es un mero estatuto organizativo³³. Ciertamente, la reorganización del Estado se encontraba en primer plano. Sin embargo, también existían disposiciones relativas a la estructura social. Un análisis detallado de estas disposiciones revela, sin embargo, que en ellas no se buscaba superar el orden social de los estamentos o la estructura agraria feudal en favor de la libertad burguesa y la igualdad. Por el contrario, la Constitución polaca confirmaba expresamente los privilegios de la nobleza. La situación jurídica de los ciudadanos mejoró, pero no mediante la universalización de las libertades, como ocurre con los derechos fundamentales, sino mediante la facilitación del acceso a la nobleza, la ampliación de los derechos de hábeas corpus –que hasta ahora se habían limitado a la nobleza– y la concesión de representación política. Por el contrario, la relación propietario-campesino fue inicialmente puesta bajo la supervisión del Estado, pero no alterada. Ese fue el precio que tuvo que pagar el aristocrático Partido Reformista para ganarse a la mayoría de sus pares. La reforma del Estado y la reforma social se vistieron aquí con el “atuendo de moda” que era la constitución, pero no adoptó su programa, formado en los Estados Unidos y Francia. De este modo, Polonia tenía una constitución, de cuya existencia, sin embargo, no debe deducirse una vigencia de los derechos fundamentales.

III. LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
A. LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Este estudio de casos nacionales confirma la relación existente entre el surgimiento de los derechos fundamentales y el surgimiento de la sociedad burguesa. Al mismo tiempo, es posible precisar y diferenciar esta relación con base en diversas constelaciones similares que surgieron paralelamente. En primer lugar, parece posible deducir la existencia o el surgimiento de la sociedad burguesa a partir del grado con que los derechos fundamentales son reconocidos y garantizados por el derecho positivo. Esto puede verse en los casos de los Estados Unidos, Francia y los Estados del sur de Alemania. En ese sentido, si acaso las posiciones de derecho fundamental se viesen retiradas, como fue el caso de la Francia napoleónica y restauradora, esto también implicaría un retroceso en la influencia de la burguesía. De manera inversa, ahí donde la sociedad burguesa no existe ni se busca establecerla, no es posible encontrar derechos fundamentales. Así lo demuestran los ejemplos de Austria y Polonia. Por otro lado, la conclusión contraria no es aplicable, es decir, que la ausencia de derechos fundamentales implique la inexistencia de la sociedad burguesa. Por tanto, la relación condicional no parece ser recíproca. Aunque no hay derechos fundamentales sin sociedad burguesa o, al menos, sociedades burguesas parciales, sí hay sociedades burguesas o sociedades burguesas parciales sin derechos fundamentales. Esto queda ilustrado por los ejemplos de Inglaterra y Prusia.

El hecho de que la sociedad burguesa no dependa de los derechos fundamentales merece una mayor clarificación pues puede contribuir a una definición más precisa de la función de los derechos fundamentales para la sociedad burguesa. El presupuesto básico del orden social burgués es la capacidad de la sociedad de controlarse a sí misma basándose en las leyes del mercado, lo cual a su vez presupone la libertad y la igualdad de todos sus miembros. Desde un punto de vista legal, la sociedad burguesa exige en primer lugar la eliminación de todas las normas e instituciones que obstruyen la autorrealización individual, privilegiando individuos o grupos a la vez de discriminar a otros. Sin embargo, la sociedad burguesa no opera en un vacío legal. Por el contrario, la libertad en la que dicha sociedad se basa requiere ser protegida y organizada. Por esta razón, las esferas individuales de libertad deben estar, al mismo tiempo, delimitadas y relacionadas entre sí. La primera esfera exige la restricción de la libertad individual en aras de la libertad general; la segunda exige un conjunto de instrumentos que permitan conexiones recíprocas en condiciones de voluntariedad. Ambas son tareas típicas del derecho privado al representar este aquella parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre los miembros de una sociedad. Sin un derecho privado que operativize las máximas de libertad e igualdad, no puede haber sociedad burguesa. En efecto, se puede decir que la sociedad burguesa primero se constituye sobre una ley privada de este tipo³⁴.

Sin embargo, dado que no cabe esperar que se respeten sistemáticamente ni las barreras a la libertad individual establecidas en aras de una igual libertad ni los vínculos que los individuos han asumido voluntariamente a efectos del intercambio de beneficios, se hace necesario también contar con precauciones para salvaguardar la libertad. Dichas precauciones coadyuvan a corregir las violaciones de las fronteras y a cumplir con las obligaciones. El derecho privado no puede prestar este servicio, ya que, como derecho sobre la coordinación de la igual libertad, no confiere ningún poder coercitivo. En la medida en que la coacción se hace indispensable para la defensa contra las amenazas a la libertad y para el cumplimiento de las obligaciones privadas, la sociedad civil necesita más bien al Estado, el cual posee el monopolio del uso de la fuerza, pero sólo puede utilizarla en interés de la libertad. Así, además del derecho privado, que se refiere a las relaciones de los individuos, existe otra área del derecho, que se refiere a las relaciones entre estos individuos y el Estado: el derecho público. En la sociedad burguesa se expresa en forma de derecho penal, derecho de policía y derecho procesal, así como de derecho tributario, que es necesario para financiar los gastos que se requieran. Jurídicamente, en esto radica la viabilidad de la sociedad burguesa. Ella se deja concretar –y esto es clave– mediante el derecho legal u ordinario. Esto explica por qué las sociedades burguesas y semiburguesas pueden existir en ausencia de derechos fundamentales.

Sin embargo, cabe preguntarse qué logro adicional confieren los derechos fundamentales a la sociedad burguesa. Este logro ha de buscarse en aquel elemento que el derecho ordinario precisamente no tiene: la más alta jerarquía. Por tanto, también debería ser posible determinar el sentido de los derechos fundamentales, a partir del motivo por el cual ellos obtuvieron el más alto rango. Este motivo lo proporcionó, como se vio, el legislador inglés, cuya política fiscal hizo notar a los colonos norteamericanos que las máximas burguesas de libertad e igualdad no podían ser consideradas garantizadas ni siquiera por un legislador parlamentario. El derecho ordinario no ofrecía protección contra las amenazas a la libertad provenientes del legislativo sino sólo del ejecutivo. En consecuencia, en tanto el orden burgués se institucionalice únicamente mediante la ley ordinaria, se verá desprotegido ante el titular del poder legislativo y sólo podrá seguir existiendo a condición de someterse voluntariamente a las máximas de este. Si, por otra parte, se quiere que estas máximas no sólo dependan de la buena voluntad de los gobernantes, sino que también se encuentren garantizadas jurídicamente, entonces esto sólo podrá hacerse desde la posición de un derecho de rango superior que también sea vinculante para la legislación. Esta es precisamente la tarea que cumplen los derechos fundamentales. Ellos confieren una garantía adicional al orden burgués instituido mediante derecho ordinario: el Estado no se limitará a resguardarlo contra los particulares, sino que él mismo respetará este orden.

Sin embargo, esta no parece ser una descripción exhaustiva de la función de los derechos fundamentales. Ellos sólo podrían desempeñar su función de garantía adicional destinada a evitar retrocesos o excesos del Estado siempre que exista un orden burgués previamente establecido. Los norteamericanos se enfrentaron a esta situación durante su Revolución en 1776. Tal revolución había logrado su objetivo al conferir una garantía constitucional al orden social burgués ya existente. Por otro lado, la Revolución francesa persiguió el objetivo de establecer un orden burgués contra la estructura social feudal de los estamentos y la práctica mercantilista dirigida por el Estado. Este objetivo no podría alcanzarse con una garantía constitucional de derecho ordinario. Lo que aparecía necesario, más bien, era una reforma integral de todo el derecho ordinario a través de la legislación. Sin embargo, si la reforma hubiese comenzado con la promulgación de los derechos fundamentales, en dicho contexto los derechos fundamentales hubiesen tenido que asumir una función distinta de aquella que tuvieron en los Estados Unidos. Los derechos fundamentales también hacían referencia al poder legislativo, aunque en principio no como un mandato a que este se abstenga de limitarlos. Más bien, ellos debían preceder, iniciar y dirigir la transformación prolongada y compleja del ordenamiento jurídico hacia los principios de libertad e igualdad, evitando que el legislador cometa errores. Una vez se finalizó la reforma del derecho ordinario, los derechos fundamentales franceses pudieron retornar a su función de garantes y reforzar la estabilidad de los logros de la Revolución.

En Alemania, ni existía un orden social burgués previo a los derechos fundamentales que los garantizase ni los burgueses instituyeron uno mediante la revolución para luego transformarlo conforme el parámetro de los derechos fundamentales. Más bien, las relaciones burguesas eran, hasta cierto punto, en interés del Estado y, por lo tanto, se imponían de arriba hacia abajo siempre que esto sirviese a las necesidades estatales. Por lo tanto, en este enfoque no se entendía a la libertad como un fin en sí mismo, sino más bien como un medio para alcanzar los fines del Estado. En el sur de Alemania se llevaron a cabo reformas legales en este sentido, generalmente durante la breve fase de la Confederación del Rin bajo el dominio napoleónico, en lugar de establecerse constituciones –apoyadas por la burocracia de alto nivel para neutralizar a los gobernantes inconstantes o a los sucesores del trono poco fiables– que asegurasen estas reformas. Esto, sin embargo, no excluía la posibilidad de que los derechos fundamentales, incluso en esta forma reducida, beneficiasen a sus titulares y, sobre todo, tampoco les impedía entender a dichos derechos fundamentales como un programa para el establecimiento completo del orden social burgués y, basándose en ellos, exigir su implementación³⁵. El ejemplo prusiano muestra el valor añadido que este sistema tenía en comparación con otros sistemas sin derechos fundamentales. Aquí la limitada libertad burguesa sólo tenía su apoyo en la voluntad del Estado. Cuando dicha voluntad desapareció, no había garantía de statu quo, y mucho menos una base legal para demandas de expansión.

B. LA SEPARABILIDAD DE LAS CONDICIONES PARA EL SURGIMIENTO

Mientras el modelo social burgués ya mostraba en el siglo XIX su lado problemático, y hoy se ha visto forzado a ceder terreno a conceptos sociales y de Estado de bienestar incluso en los países capitalistas que no se apartaron radicalmente de la tradición burguesa, los derechos fundamentales siguen gozando de gran estima. Debido a la estrecha relación entre los derechos fundamentales y la sociedad burguesa, surge la pregunta de si los derechos fundamentales pueden separarse de las condiciones en las que surgieron para poder integrarse a un concepto estatal de tipo social o de bienestar y conservar al mismo tiempo la gran estima de la que gozan. Los propios derechos fundamentales dan una respuesta parcial a esta pregunta. Una de sus características esenciales, a diferencia de las formas más antiguas de garantías de libertad, es que no vinculan la libertad a los bienes ni la conceden como un privilegio, sino que la hacen valer de manera universal. Sin embargo, si los derechos fundamentales en su fase de surgimiento se encontraban en consonancia con intereses burgueses, entonces este efecto no se podría generar a partir de la norma jurídica –como en el caso del manifiestamente discriminatorio derecho estatutario-feudal–, sino sólo a partir de las circunstancias en las que los derechos fundamentales se encontraban en sus inicios. En resumen, la burguesía poseía requisitos materiales que hacían que la libertad reconocida formalmente fuera para ellos realmente útil, mientras que las clases inferiores a la burguesía carecían de tales requisitos.

Esta situación fue evidente desde el principio. Sin embargo, cuando el modelo social burgués comenzó a surgir, sólo podía existir la esperanza de que una vez eliminados todos los obstáculos al desarrollo generados por las fronteras entre clases sociales, los vínculos corporativos, reglamentaciones estatales y privilegios, la obtención de la base material sería una cuestión de esfuerzo y talento. En este sentido, los derechos fundamentales al reivindicar su validez universal anticipan la universalización del estamento burgués. El campo de actividad, que los derechos fundamentales abrieron sin tener en cuenta el estatus o el nacimiento, dio a todos la oportunidad de convertirse en ciudadanos. Si no se aprovechaba tal oportunidad, ello era considerado un fracaso atribuible sólo a la persona y, por tanto, no afectaba la justicia del sistema³⁶. Cuando esta expectativa fracasó debido a que el sistema permitía una considerable miseria que no podía ser atribuida a los actos de las personas y que en ocasiones era ineludible, se revitalizó el contenido universal de los derechos fundamentales que excedían los intereses de la burguesía. Estos derechos proporcionaron la plataforma desde la cual podía exigirse la base material sin la cual numerosas libertades garantizadas por los derechos fundamentales hubiesen carecido de valor para los pobres o incluso se hubiesen visto tergiversadas en instrumentos de represión en manos de los ricos. Si la libertad está a disposición de todos, pero su uso depende de la posesión y la educación, entonces la protección de los derechos fundamentales debía extenderse también a las condiciones indispensables para su realización.

Ciertamente, tal demanda no podría satisfacerse sin restricciones a la libertad en aras de una igual libertad, ni sin redistribuciones de la riqueza en aras de la libertad material. Sin embargo, esto transformó los derechos básicos universales en una amenaza a los intereses específicamente burgueses y, por consiguiente, se desencadenaron reacciones de parte de la burguesía. Estas reacciones no se manifestaron en la forma de un rechazo a los derechos fundamentales, como se observa más claramente en el marxismo, sino en una interpretación de ellos como derechos de defensa³⁷. En primer lugar, el medio liberal para la realización de los derechos fundamentales, la defensa en contra de intervenciones por parte del Estado, se separó de su objetivo de lograr una igual libertad personal, elevando a la función de defensa al estatus de ser un fin en sí mismo, que podía ser defendido independientemente de las consecuencias que pudiese acarrear al principio de igual libertad para todos. Esto es particularmente evidente en los debates sobre el trabajo infantil, a cuya prohibición legal se opusieron argumentos basados en la libertad de propiedad, libertad contractual y los derechos de los padres. Más tarde se produjo un vaciamiento total de todo tipo de contenido de libertad, al presentarse a los derechos fundamentales como una forma temprana del principio de Estado de derecho explicables históricamente y formulados de manera casuística. En este sentido, el Estado sólo podía intervenir en la libertad y la propiedad de las personas sobre una base jurídica. Esto negaba que los derechos fundamentales tuviesen un contenido que fuese más allá del statu quo y se orientasen hacia la concreción de la libertad. Así reinterpretados, los derechos fundamentales acababan sirviendo a los intereses de la burguesía en el momento en que el cuarto estamento comenzó a organizar políticamente sus intereses.

Este punto de vista es importante para la pregunta planteada aquí, porque demuestra que no fueron los propios derechos fundamentales en sí mismos, sino ciertas interpretaciones de los derechos fundamentales, las que determinaron el favorecimiento de los intereses burgueses. Así pues, parece consecuente que las correcciones de Estado social efectuadas a la Ley Fundamental no se deduzcan del contenido de los derechos fundamentales, sino de su función. En estas circunstancias, los derechos fundamentales no fracasan debido a una tendencia innata favorecedora de los intereses burgueses. Más bien, su futuro depende de si el valor objetivo que ha encontrado expresión jurídica en ellos, es decir, la igual libertad individual, todavía sea capaz de alcanzar el consenso. En este contexto, la libertad significa primacía de la autodeterminación sobre la heterodeterminación, la posibilidad de elaborar el propio proyecto de vida, la creación de condiciones que le sean favorables, pero siempre con la misma pretensión de ser válida para todos. A partir de esto se generan necesariamente limitaciones a la libertad, en una sociedad que se va tornando cada vez más interconectada y peligrosa debido a los adelantos científicos y tecnológicos. El postulado de la libertad, sin embargo, sigue siendo prioritario en la medida en que todas las restricciones deben ser legitimadas por el fin último de la igual libertad y funcionar como contrapartidas a tal fin.

Si para tal concepto se continúa asumiendo un consenso social básico, entonces su salvaguardia mediante derechos fundamentales también conserva su sentido. Su importancia incluso ha aumentado en vista de la intensificación de los contactos entre el Estado y la sociedad, así como de la creciente dependencia que tiene el individuo de los servicios estatales. Sin dichos servicios, la libertad personal se confiaría únicamente a la voluntad de los órganos estatales en reconocerla y a la voluntad de la población en defenderla. Faltarían, sin embargo, parámetros concretos y jurídicamente vinculantes para poder actuar políticamente. Esto representaría una pérdida considerable, dado que la libertad dentro del orden social está amenazada no tanto por actos espectaculares de desmantelamiento, sino por cambios estructurales en las condiciones para su realización y por la acumulación de violaciones menores a la libertad³⁸. Además, la autonomía relativa de los diversos subsistemas de la sociedad quedaría también desprotegida. La relevancia de esta autonomía para la libertad radica en que apoya el nivel de desempeño social, el cual actualmente no puede ser mantenido por el control político debido a la limitada capacidad de control del Estado³⁹. Sobre todo, los derechos fundamentales actúan de esta manera para evitar que el Estado acumule un poder contra el cual las garantías individuales de libertad tendrían pocas posibilidades de prevalecer, incluso si no se restringiesen constitucionalmente.

Sin embargo, los derechos fundamentales sólo pueden cumplir su función si son capaces de adaptarse a la nueva actividad del Estado y a las nuevas amenazas a la libertad sin requerir cambios constantes en su texto. Esto implica un cambio de función respecto a la fase inicial burguesa. En ese momento, ellos debían asegurar un estado de libertad previamente existente para protegerse de las invasiones por parte del Estado. Esto es válido para las declaraciones de derechos estadounidenses desde sus inicios y para las declaraciones francesas luego de que la función orientadora fuese consumida por la finalización de la reforma legal. Ciertamente, la expectativa subyacente era que la condición de libertad, una vez lograda, podría ser asegurada de manera definitiva a través de los derechos fundamentales de defensa. Esta suposición resultó ser errónea. Por el contrario, la sociedad liberal produce constantemente peligros para la libertad, ya sea en forma de acumulación de poder social o en forma de amenazas derivadas del progreso científico y tecnológico. La función rectora de los derechos fundamentales, que en un principio se consideraba sólo temporal, se convierte así en una tarea permanente. En este sentido, el componente de los derechos fundamentales que trasciende el statu quo es hoy más importante que su función garantizadora. Los derechos fundamentales funcionan como una señal de advertencia incorporada en el sistema jurídico para casos de déficit de libertad en el derecho vigente y como principio dinámico de adaptación jurídica. El hecho de que esta dinamización de los derechos fundamentales implique una pérdida en la seguridad jurídica y en la fuerza vinculante del derecho no debe ser pasado por alto; sin embargo, esto no se examinará aquí⁴⁰.

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