Philipp Egli Martina Filippo Thomas Gächter Michael E. Meier

Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung von Philipp Egli, Martina Filippo, Thomas Gächter, und Michael E. Meier wird unter Creative Commons Namensnennung-Nicht kommerziell-Keine Bearbeitung 4.0 International lizenziert, sofern nichts anderes angegeben ist.

© 2021 – CC BY-NC-ND (Work), CC BY-SA (Text)

Verlag: EIZ Publishing (eizpublishing.ch) Produktion & Vertrieb: buch & netz (buchundnetz.com) ISBN: 978-3-03805-363-7 (Print – Hardcover) 978-3-03805-365-1 (Print – Softcover) 978-3-03805-421-4 (PDF) 978-3-03805-422-1 (ePub) 978-3-03805-423-8 (mobi/Kindle) DOI: https://doi.org/10.36862/eiz-363 Version: 1.02.3-20210505

Dieses Werk ist als gedrucktes Buch, sowie als E-Book in verschiedenen Formaten verfügbar. Weitere Informationen finden Sie unter der URL:

https://eizpublishing.ch/publikationen/grundprobleme-der-invaliditaetsbemessung-in-der-invalidenversicherung/

1

Dr. iur. Philipp Egli, Rechtsanwalt

Leiter des Zentrums für Sozialrecht an der ZHAW,

Lehrbeauftragter an der Universität Luzern

Dr. iur. Martina Filippo

Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Zentrum für Sozialrecht

Prof. Dr. iur. Thomas Gächter

Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsrecht,

Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich

Dr. iur. Michael E. Meier, Rechtsanwalt

Oberassistent für Staats-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsrecht,

Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich

Unter Mitarbeit von Dr. iur. Dania Tremp,

Rechtsanwältin Zürich

2
Vorwort

«Fakten oder Fiktion? Die Frage des fairen Zugangs zu Invalidenleistungen» – so lautete der Titel des ersten Weissenstein-Symposiums, das die Coop Rechtsschutz AG ins Leben gerufen und am 5. Februar 2021 durchgeführt hat. Im Hinblick auf dieses Symposium wurden zwei juristische Studien sowie eine statistische Studie in Auftrag gegeben (Guggisberg Jürg/Schärrer Markus/Gerber Céline/Bischof Severin, Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung, Fakten oder Fiktion – Was sagen die Zahlen?, Bern 8. Januar 2021). Die vorliegende Publikation setzt sich aus den beiden juristischen Studien zusammen.

Das Autorenteam der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaft (ZHAW) besteht aus Philipp Egli und Martina Filippo, das Autorenteam der Universität Zürich aus Thomas Gächter und Michael E. Meier. Ebenfalls zum Team der Universität Zürich gehören Dania Tremp, die wesentlich zur Zusammenstellung der Rechtsprechung beigetragen hat und Thuy Xuan Truong, die einen wichtigen Beitrag bei der abschliessenden Kontrolle geleistet hat. Beiden danken wir sehr für ihren Einsatz.

Die Autoren und die Autorin verantworten den Text gemeinsam. Entsprechend den ursprünglichen Aufträgen hat das «ZHAW-Team» allerdings mehr zu den Teilen B und E und das «UZH-Team» zu den Teilen C, D und F beigetragen. Die übrigen Teile wurden, gestützt auf die verschiedenen Forschungsergebnisse, gemeinsam entwickelt.

Wir danken der Coop Rechtsschutz AG, die uns die Gutachtensaufträge ohne inhaltliche Direktiven übertragen, das Symposium durchgeführt und die Publikation des gesamten Textes ermöglich hat. Guido Bürle als Projektverantwortlichem gebührt unser besonderer Dank für die Organisation und die angenehme Zusammenarbeit. In den Dank eingeschlossen ist auch die Begleitgruppe der Coop Rechtsschutz AG, namentlich Daniel Siegrist, Christoph Arnet, Markus Ganzke, Michael Romer und Petra Huser. Schliesslich danken wir Hans-Jakob Mosimann für aufschlussreiche Diskussionen und wertvolle Anregungen.

Winterthur / Zürich, Februar 2021

Philipp Egli, Martina Filippo, Thomas Gächter, Michael E. Meier

4
Literaturverzeichnis

Abegg Karl, Aus der Praxis der beruflichen Abklärungsstellen der IV (BEFAS), in: ZAK 1985, S. 246 ff.

Biaggini Giovanni, BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2017

Bittel Thomas, Festlegung des IV-Grades in Haftpflicht und Sozialversicherung, in: Weber Stephan (Hrsg.), Personen-Schaden-Forum 2020, Basel/Zürich/Genf 2019, S. 177 ff.

Bolliger Christian/Willisegger Jonas/Rüefli Christian, Die Rechtsprechung und Gerichtspraxis in der Invalidenversicherung und ihre Wirkungen, in: BSV (Hrsg.), Beiträge zur Sozialen Sicherheit, Forschungsbericht Nr. 16/07, Bern 2007

Bühler Alfred, Zur rechtlichen Bedeutung der invaliditätsfremden Gründe der Erwerbsunfähigkeit für die Invaliditätsbemessung, in: SZS 1993, S. 249 ff.

Bundesamt für Statistik BFS, Steckbrief Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE), Stand: 14. August 2020 (zit. Steckbrief LSE)

Bundesamt für Statistik BFS, Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2016, Kommentierte Ergebnisse, Neuenburg 2019 (zit. Lohnstrukturerhebung 2016)

Bundesamt für Statistik BFS, International Standard Classification of Occupations – ISCO-08, Steckbrief – Nomenklatur, Stand: 18. Oktober 2019 (zit. Steckbrief ISCO)

Canonica Alan, Beeinträchtigte Arbeitskraft, Zürich 2020

Deecke Rainer/Kurmann Ulrich, Gedanken zum haftpflichtrechtlichen Invalideneinkommen, in: HAVE 2018, S. 379 ff.

Dupont Anne-Sylvie/Moser-Szeless Margit (Hrsg.), Loi sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), Commentaire romand, Basel 2018 (zit. CR LPGA-Autor, Art. … N …)

Egli Patricia, Art. 24 BV, in: Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Schweizerische Bundesverfassung (BV), Basler Kommentar, Basel 2015 (zit. BSK BV-Egli)

Egli Philipp, «Invaliditätsfremde» Faktoren, Eine schwierige Abgrenzung, in: Kieser Ueli (Hrsg.), November-Tagung zum Sozialversicherungsrecht 2019, Zürich/St. Gallen 2020, S. 93 ff.

Erni Franz/Hüsler Markus/Läubli Ziegler Sylvia, Eigenheiten der Invaliditätsbemessung im UVG, in: Weber Stephan (Hrsg.), Personen-Schaden-Forum 2008, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 123 ff.

Flückiger Thomas, Die Parallelisierung der Vergleichseinkommen, in: Lendfers Miriam/Gächter Thomas/Mosimann Hans-Jakob (Hrsg.), Allegro con moto, Festschrift Ueli Kieser, Zürich/St. Gallen 2020, S. 91 ff.

Frésard-Fellay Ghislaine/Klett Barbara/Leuzinger Susanne (Hrsg.), Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), Basler Kommentar, Basel 2019 (zit. BSK ATSG-Autor, Art. … N …)

Frey Felix/Mosimann Hans-Jakob/Bollinger Susanne, Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die Invalidenversicherung und über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht (ATSG) mit weiteren Erlassen, Zürich 2018

Froidevaux Didier, La mesure du revenu d’invalidité: une construction subjective basée sur des statistique (ESS)?, in: Kieser Ueli (Hrsg.), Validen- und Invalideneinkommen: Ecksteine, Kriterien und Elemente – Überlegungen zur Bestimmung des Invaliditätsgrades, St. Gallen 2013, S. 71 ff. (zit. ESS)

Froidevaux Didier, Invaliditätsbemessung mit revidierten LSE-Daten, Handout des am 24. September 2015 am Bundesgericht in Luzern und am 13. November in Olten vor dem Schweizerischen Anwaltsverband gehaltenen Vortrages (zit. Invaliditätsbemessung)

Gächter Thomas/Meier Michael E., Rechtsprechung des Bundesgerichts im Bereich der Invalidenversicherung, in: SZS 2017, S. 289 ff.

Gandolfi Verena, Nur noch gesamtschweizerische LSE-Tabellenlöhne anwendbar, in: Jusletter vom 7. Mai 2007

Geertsen Philipp, Gedanken zur Validität im Sinn von Art. 7, 8 Abs. 1 und 16 ATSG, in: Lendfers Miriam/Gächter Thomas/Mosimann Hans-Jakob (Hrsg.), Allegro con moto, Festschrift Ueli Kieser, Zürich/St. Gallen 2020, S. 159 ff. (zit. Gedanken)

Geertsen Philipp, Der Tabellenlohnabzug, in: Kieser Ueli/Lendfers Miriam (Hrsg.), Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2012, Zürich/St. Gallen 2012, S. 139 ff. (zit. Tabellenlohnabzug)

Gehring Kaspar, Invalideneinkommen und Lohnstatistik, in: Kieser Ueli (Hrsg.), November-Tagung zum Sozialversicherungsrecht 2019, Zürich/St. Gallen 2020, S. 67 ff.

Gerber Kaspar, Lohnstatistische Daten in der Invaliditätsbemessungsmethode des Einkommensvergleichs, in: SZS 2016, S. 237 ff.

Graf Roman, Statistische Grundlagen für die Berechnung des Erwerbsschadens – Sicht des Ökonomen, in: Weber Stephan (Hrsg.), Personen-Schaden-Forum 2016, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 189 ff.

Guggisberg Jürg/Schärrer Markus/Gerber Céline/Bischof Severin, «Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung», Fakten oder Fiktion – Was sagen die Zahlen?, Bern 8. Januar 2021

Haag Christian, Rechtsprechung lässt Unfallopfer und Patienten im Regen stehen, in: Jusletter vom 20. August 2018

Häfliger Bruno, Invaliditätsbemessung im Sozialversicherungsrecht und Haftpflichtrecht, in: HAVE 2005, S. 3 ff.

Hoop Isabelle, Ausgeglichener Arbeitsmarkt – was ist die Bedeutung des Kriteriums, in: Kieser Ueli (Hrsg.), Validen- und Invalideneinkommen, Ecksteine, Kriterien und Elemente, Überlegungen zur Bestimmung des Invaliditätsgrades, St. Gallen 2013, S. 85 ff.

Hürzeler Marc, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, Basel/Genf/München 2006

International Labour Office, International Standard Classification of Occupations, ISCO-08, Structure group definitions and correspondence tables, Vol. 1/2012, Geneva 2012 (zit. ISCO-08)

Ionta David, Fixation du revenu d’invalide selon l’ESS, in: Jusletter vom 22. Oktober 2018

Kieser Ueli, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht (ATSG), 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 (zit. ATSG)

Kieser Ueli, Invalidität in der Sozialversicherung, in: Kieser Ueli/Lendfers Miriam (Hrsg.), Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2019, Zürich/St. Gallen 2019, S. 113 ff. (zit. JaSo)

Kieser Ueli, Invalidität – abstrakte oder konkrete Vorgehensweise zur Festlegung der Invalidenrente?, in: Kieser Ueli (Hrsg.), Sozialversicherungstagung 2014, St. Gallen 2015, S. 137 ff. (zit. Invalidität)

Landolt Hardy, Die Minusinvalidität und andere Absurditäten des Erwerbsunfähigkeitsbegriffs, in: Schaffhauser René/Kieser Ueli (Hrsg.), Sozialversicherungsrechtstagung 2011, St. Gallen 2012, S. 129 ff. (zit. Minusinvalidität)

Landolt Hardy, Wegfall von Erwerbsmöglichkeiten, Der Beitrag des Mediziners und was der Rechtsanwender daraus macht, in: Kieser Ueli (Hrsg.), Sozialversicherungsrechtstagung 2018, Zürich/St. Gallen 2019, S. 15 ff. (zit. Wegfall)

Landolt Hardy, Invaliditätsbemessung bei Schlechtverdienenden – Ein Methoden- oder auch ein Gerechtigkeitsproblem?, in: Schaffhauser René/Schlauri Franz (Hrsg.), Sozialversicherungsrechttagung 2006, St. Gallen 2006, S. 31 ff. (zit. Schlechtverdienende)

Lendfers Miriam, Anmerkung zu Urteil 9C_294/2017 vom 4. Mai 2018, in: Kieser Ueli/Lendfers Miriam (Hrsg.), Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2019, Zürich/St. Gallen 2019, S. 40 f. (zit. JaSo 2019)

Lendfers Miriam, Anmerkungen zu BGE 140 V 41, in: Kieser Ueli/Lendfers Miriam (Hrsg.), Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2015, Zürich/St. Gallen 2015, S. 48 ff. (zit. JaSo 2015)

Lengwiler Martin, Im Schatten der Arbeitslosen- und Altersversicherung, in: Archiv für Sozialgeschichte 47/2007, S. 325 ff.

Leuzinger-Naef Susanne, Der Einkommensvergleich – Rückblick und Ausblick, in: Kieser Ueli (Hrsg.), Validen- und Invalideneinkommen, Ecksteine, Kriterien und Elemente, Überlegungen zur Bestimmung des Invaliditätsgrades, St. Gallen 2013, S. 9 ff.

Loos Stefan/Schliwen Anke/Albrecht Martin, Vorzeitiger Rückzug aus der Erwerbstätigkeit aufgrund von Invalidität im Vergleich zu alternativen Austrittsoptionen, Die Schweiz im internationalen Vergleich, in: BSV (Hrsg.), Beiträge zur Sozialen Sicherheit, Forschungsbericht Nr. 8/09, Bern 2009

Meyer Ulrich/Reichmuth Marco, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014

Meyer Ulrich, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Jusletter vom 2. Februar 2004

Modetta Caterina, Delphi-Studie zu Gründen für das verlangsamte Wachstum der IV-Neurenten, in: BSV (Hrsg.), Beiträge zur Sozialen Sicherheit, Forschungsbericht Nr. 2/06, Bern 2006

Monnard Corinne, La notion de marché du travail équilibré de l’article 28, alinéa 2, LAI, Blonay 1990

Mosimann Hans-Jakob, Invaliden-Karriere und hypothetisches Valideneinkommen, in: Kieser Ueli (Hrsg.) November-Tagung zum Sozialversicherungsrecht 2019, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 55 ff. (zit. Invaliden-Karriere)

Mosimann Hans-Jakob, Problemzone Invalideneinkommen, in: Kieser Ueli (Hrsg.), Sozialversicherungsrechtstagung 2018, Zürich/St. Gallen 2019, S. 161 ff. (zit. Problemzone)

Mosimann Hans-Jakob, § 22 Renten der Invalidenversicherung, in: Steiger-Sackmann Sabine/Mosimann Hans-Jakob (Hrsg.), Recht der Sozialen Sicherheit, Sozialversicherungen, Opferhilfe, Sozialhilfe – Beraten und Prozessieren, Basel 2014 (zit. Soziale Sicherheit)

Mosimann Hans-Jakob, Hypothesen und Annahmen in der Invaliditätsbemessung: Status – Valideneinkommen – Invalideneinkommen – ausgeglichener Arbeitsmarkt, in: Kieser Ueli/Lendfers Miriam (Hrsg.), Fiktives, Hypothetisches und Konstruiertes im Sozialversicherungsrecht, St. Gallen 2012, S. 31 ff. (zit. Hypothesen und Annahmen)

Mosimann Hans-Jakob, Praxis der Invaliditätsbemessung – aktueller Stand der Rechtsprechung, in: SZS 2007, S. 2 ff. (zit. Invaliditätsbemessung)

Müller Jörg Paul/Schefer Markus, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008

Nadai Eva/Canonica Alan/Koch Martina, …und baute draus ein grosses Haus, Interinstitutionelle Zusammenarbeit (IlZ) zur Aktivierung von Erwerbslosen, Konstanz/München 2015

Nathani Carsten/Hellmüller Pino/Rieser Corina/Hoff Oliver/Nesarjah Sujetha, Ursachen und Auswirkungen des Strukturwandels im Schweizer Arbeitsmarkt, SECO Publikation, Arbeitsmarktpolitik Nr. 46 (11.2017) (zit. Nathani et al.)

Omlin Peter, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburg 1995

Ott Walter/Bade Stephanie/Wapf Bettina, Nicht zielkonforme Leistungen in der Invalidenversicherung: Bedeutung und Grössenordnung, in: BSV (Hrsg.), Beiträge zur Sozialen Sicherheit, Forschungsbericht Nr. 4/07, Bern 2008

Piccard Paul, Zum Invaliditätsbegriff der eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung, in: SZS 1957, S. 116 ff. (zit. 1957)

Piccard Paul, Invaliditätsschätzungen und Wirtschaftskrise, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1933, S. 1240 ff. (zit. 1933)

Pfluger Adelrich, Der Begriff der vorübergehenden und der dauernden Erwerbsunfähigkeit in der Sozialversicherung und in der Privatversicherung, in: SZS 1964, S. 29 ff.

PKRück/Universität St. Gallen, Institut für Versicherungswirtschaft/PartnerRe/RGA, Invalidität in der Schweiz, Einflussfaktoren und zukünftige Entwicklung, Studie 2014 (zit. PKRück)

Prinz Christopher, Invalidenversicherung: Europäische Entwicklungstendenzen zur Invalidität im Erwerbsalter, Band 1 (Vergleichende Synthese), in: BSV (Hrsg.), Beiträge zur Sozialen Sicherheit, Forschungsbericht Nr. 7/99, Wien/Bern 1999

Riemer-Kafka Gabriela, Invalidität – eine grundsätzliche Einführung, in: Kieser Ueli (Hrsg.), November-Tagung zum Sozialversicherungsrecht 2019, Zürich/St. Gallen 2020, S. 1 ff.

Rüedi Rudolf, Im Spannungsfeld zwischen Schadenminderungspflicht und Zumutbarkeitsgrundsatz bei der Invaliditätsbemessung nach einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt, in: Schaffhauser René/Schlauri Franz (Hrsg.), Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, St. Gallen 1999, S. 29 ff. (zit. Spannungsfeld)

Rüedi Rudolf, Invalidität, in: Obergericht und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Luzerner Rechts-Seminar 1986, Sozialversicherungsrecht, Luzern 1988, VII (zit. Invalidität)

Schaer Roland, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basel 1984

Scheidegger Jürg, Rechtliche Rahmenbedingungen für die Verwendung von Tabellenlöhnen bei der Invaliditätsgradermittlung, in: Schaffhauser René/Schlauri Franz (Hrsg.), Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, St. Gallen 1999, S. 89 ff.

Schweizerische Gesellschaft für Versicherungsrecht (SGVR), Bericht über die Tätigkeit der Arbeitsgruppe «Erwerbsunfähigkeit», 28. Mai 1964 (verfasst von Alfred Maurer)

Siki Eva, Invalidität und Sozialversicherung, Gedanken aus staats-, sozialversicherungs- und schadensrechtlicher Sicht, Zürich/Basel/Genf 2012

Vetsch-Lippert Gabriele, Die Bemessung der Invalidität nach dem Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959, Zürich 1968

Weber-Gobet Bruno, Über Gesamtarbeitsverträge die Integration von Menschen mit Behinderungen in den Arbeitsmarkt fördern, Dezember 2017

Weiss Marco, Der Abzug vom Tabellenlohn gemäss der Lohnstrukturerhebung, in: HAVE 2020, S. 259 ff.

Wyss F., Grenzprobleme bei der Beurteilung des Anspruchs auf IV-Renten, in: ZAK 1976, S. 486 ff.

5
Materialienverzeichnis

Ausführungsbestimmungen zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Weiterentwicklung IV), Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens, 4. Dezember 2020

Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Weiterentwicklung der IV) vom 15. Februar 2017 (BBl 2017 2535)

Botschaft zur Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 3. September 2008 (BBl 2008 7733)

Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (5. IV-Revision) vom 22. Juni 2005 (BBl 2005 4459)

Botschaft über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. Februar 2001 (BBl 2001 3205)

Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht, Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 (BBl 1999 V 4523)

Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht, Vertiefte Stellungnahme des Bundesrates vom 17. August 1994 (BBl 1994 V 921)

Parlamentarische Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherungsrecht, Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 (BBl 1991 II 185)

Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 (BBl 1980 III 489)

Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung und eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 25. Oktober 1958 (BBl 1958 II 1137)

Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 30. November 1956, Bern 1956 (zit. Bericht Expertenkommission 1956)

6
Abkürzungsverzeichnis

aaltAB S/NAmtliches Bulletin Ständerat/NationalratAbs.AbsatzAHIAHI-Praxis (Bern)allg.allgemeinAnm.AnmerkungALVArbeitslosenversicherungArt.ArtikelATSGBundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (SR 830.1)Aufl.AuflageAVIGBundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (SR 837.0)AVIG-Praxis ALESECO, AVIG-Praxis ALE, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung (TC) (Stand: 1. Januar 2021)BASSBüro für arbeits- und sozialpolitische StudienBBlBundesblattBEFASBerufliche AbklärungsstelleBFSBundesamt für StatistikBGEAmtliche Sammlung der Entscheidungen des BundesgerichtsBGerBundesgerichtBSKBasler Kommentarbspw.beispielsweiseBSVBundesamt für SozialversicherungenBVBundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)BVGEAmtliche Sammlung für Entscheidungen des Schweizerischen BundesverwaltungsgerichtsBVGerBundesverwaltungsgerichtBWSBrustwirbelsäulebzw.beziehungsweiseDAPDokumentation der Arbeitsplätze der SUVAd.h.das heisstE.Erwägungen(en)EDVelektronische DatenverarbeitungEFTAEuropean Free Trade Associationeidg.eidgenössischELErsatzleistungenEOVVerordnung zum Erwerbsersatz vom 24. November 2004 (SR 834.11)etc.et ceteraEUEuropäische UnionEVGEidgenössisches VersicherungsgerichtEVGEAmtliche Sammlung der Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichtevtl.eventuellf./ff.folgendeGAVGesamtarbeitsvertragHAVEZeitschrift für Haftpflicht und Versicherungsrecht (Zürich)Hrsg.HerausgeberHWSHalswirbelsäulei.d.R.in der RegelILOInternational Labour Organizationinkl.inklusiveinsb.insbesondereISCOInternational Standard Classification of OccupationsIVInvalidenversicherungIVGBundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (SR 831.29)i.V.m.in Verbindung mitIVVVerordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (SR 831.201)i.S.im SinneJaSoJahresbuch zum Sozialversicherungsrecht (Zürich/St. Gallen)kgKilogrammKSIHBSV, Kreisschreiben über die Invalidität und Hilflosigkeit (KSIH), gültig ab 1. Januar 2015 (Stand: 1. Januar 2021)KUVKranken- und UnfallversicherungKUVGBundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung vom 13. Juni 1911 (SR 832.10), aufgehoben am 1. Januar 1996lit.litera(e)LSELohnstrukturerhebung des Bundesamtes für StatistikLWSLendenwirbelsäuleMEDASmedizinische AbklärungsstelleMVGBundesgesetz über die Militärversicherung vom 19. Juni 1992 (SR 833.1)m.w.H.mit weiteren HinweisenNNoteNr.NummerPraDie Praxis (Basel)publ.publiziertresp.respektiverevIVGBundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG) (Weiterentwicklung der IV) (BBl 2017 2735 ff.)Rz.Randziffer(n)S.SeiteSAKESchweizerische ArbeitskräfteerhebungSECOStaatssekretariat für WirtschaftSGBSchweizerisches GewerkschaftsverbundSGKKommission für Sicherheit und GesundheitSGVRSchweizerische Gesellschaft für VersicherungsrechtSLISchweizerischer Lohnindexsog.sogenanntSuvaSchweizerische UnfallversicherungsanstaltSVRSozialversicherungsrecht Rechtsprechung (Basel)SZSSchweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge (Bern)u.a.unter anderemu.ä.und ähnlichu.E.unseres ErachtensÜLÜbergangsleistungenusw.und so weiteru.U.unter UmständenUVGBundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (SR 832.20)v.a.vor allemVEVorentwurfvgl.vergleicheWEIVWeiterentwicklung des InvalidenversicherungZAKZeitschrift für die Ausgleichskassen (Bern)z.B.zum BeispielZiff.Ziffer(n)zit.zitiert

1
Einleitung
Auftrag und Gegenstand

AusgangspunktDer faire Zugang zu Invalidenleistungen war in den vergangenen Jahren Gegenstand grösserer Kontroversen in der Rechtswissenschaft. Im Vordergrund stand dabei in erster Linie die gesundheitliche Komponente des Invaliditätsbegriffs – man denke insbesondere an die (überwundene) Überwindbarkeitspraxis und an die Gutachtenspraxis in der Invalidenversicherung.[1]

Offene FragenWeniger Aufmerksamkeit fand in der rechtswissenschaftlichen Lehre dagegen die erwerbliche Komponente der Erwerbsunfähigkeit. Zwar gab es auch grössere Kontroversen zur Invaliditätsbemessung, wie sich unter anderem am Beispiel der Teilzeiterwerbstätigen mit Aufgabenbereich («gemischte Methode») aufzeigen lässt. Doch die allgemeine Methode des Einkommensvergleichs – der Regelfall bei der Invaliditätsbemessung (vgl. Art. 16 ATSG) – und die mit dieser Methode verbundenen grundsätzlichen Fragen rund um die Invaliditätsbemessung harren noch einer vertieften juristischen Aufarbeitung, denn es gilt der Grundsatz: Der faire Zugang zu Invalidenleistungen hängt entscheidend von der Methode der Invaliditätsbemessung ab; die Methode ist mitbestimmend für den Invaliditätsbegriff als solchen.

VorgehenDie vorliegende Abhandlung legt den Fokus auf die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung, insbesondere auf die allgemeine Methode des Einkommensvergleichs bei unselbstständig erwerbenden Personen. Entsprechend der im Vorwort erwähnten Frage «Fakten oder Fiktion?» stehen dabei die Fiktion des ausgeglichenen Arbeitsmarktes (Rz. 11 ff.) und die fast fiktiven Lohnniveaus lohnstatistischer Angaben (Rz. 704 ff.) im Vordergrund. Mit dieser Ausrichtung kann der vorliegende Text zwar nicht den Anspruch erheben, die Fragen um die Invaliditätsbemessung abschliessend und umfassend zu klären. Er kann aber – so hoffen wir auf jeden Fall – einen Beitrag dazu leisten, die Invaliditätsbemessung und ihre Methode ins Zentrum zu rücken, denn davon hängt der faire Zugang zu Invalidenleistungen entscheidend ab. Bevor näher darauf eingegangen wird, folgt zunächst eine knappe Einführung zur Invaliditätsbemessung (Rz. 4 ff.).

Einführung zur Invaliditätsbemessung

InvaliditätInvalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).[2] Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit (vgl. auch Art. 4 Abs. 1 IVG) verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG).

InvaliditätsgradWie sich der Verlust der Erwerbsmöglichkeiten bestimmt, wird in Art. 16 ATSG geregelt (Art. 28a Abs. 1 IVG): Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die erwerbstätige Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Invaliditätsgrad berechnet sich bei erwerbstätigen Versicherten durch einen Einkommensvergleich, und zwar nach folgender Formel:

(Valideneinkommen – Invalideneinkommen) × 100 ÷ Valideneinkommen

=

Invaliditätsgrad[3]

RentenhöheAnspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben nur Versicherte, die einen Invaliditätsgrad von mindestens 40 % erreichen; ihnen wird eine Invalidenrente in der Höhe eines Viertels einer ganzen Rente ausgerichtet (sog. Viertelsrente; Art. 28 Abs. 2 IVG; Art. 28b Abs. 4 revIVG). Ab einem Invaliditätsgrad von 70 % wird eine ganze Rente ausgerichtet (Art. 28 Abs. 2 IVG; Art. 28b Abs. 3 revIVG). Darüber hinaus richtet die Invalidenversicherung zurzeit halbe Renten (ab IV-Grad von 50 %) und Dreiviertelsrenten (ab 60 %) aus (Art. 28 Abs. 2 IVG). Das geltende Rentensystem beruht entsprechend auf vier Stufen (Viertelsrente, halbe Rente, Dreiviertelsrente, ganze Rente).

Stufenloses RentensystemMit der Vorlage zur Weiterentwicklung der Invalidenversicherung wird ab (voraussichtlich) 1. Januar 2022 ein stufenloses Rentensystem eingeführt werden, wie es bereits aus der Unfall- und Militärversicherung bekannt ist (Art. 28b Abs. 1 IVG): Bei einem Invaliditätsgrad von 50‒69 % wird der prozentuale Anteil der Rente neu dem Invaliditätsgrad entsprechen (Art. 28b Abs. 2 IVG). Bei einem Invaliditätsgrad von 40‒50 % erhöht sich der Rentenanspruch linear von einem Anspruch von 25 % auf 50 % einer vollen IV-Rente (Art. 28b Abs. 4 IVG). In diesem Rahmen wird neu jedes Prozent IV-Grad leistungsrelevant werden, weshalb der Bund mit einer Zunahme von Leistungsstreitigkeiten rechnet.[4] Als Gegenmassnahme möchte der Bundesrat die Invaliditätsbemessung detaillierter auf Verordnungsstufe regeln (vgl. hinten Rz. 314 ff.). Für Rentenrevisionen wird neu eine Erheblichkeitsschwelle von 5 % eingeführt (Art. 17 Abs. 1 revATSG). In der Botschaft hat der Bundesrat das stufenlose Rentensystem wie folgt graphisch dargestellt:[5]

Abb. 1: Stufenloses Rentensystem mit ganzer Rente ab IV-Grad 70 %

Quelle: BBI 2017 2535, 2617

ErwerbsfähigkeitDer Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG beruht auf einem Vergleich zwischen zwei hypothetischen Erwerbseinkommen.[6] Wie bereits im Bericht der Expertenkommission zur Invalidenversicherung festgehalten wurde, zeigt sich dabei, «dass das, was als Verdienst vor (bzw. ohne) und nach Invalidierung gelten soll, keineswegs eindeutig feststeht.»[7] Auf den tatsächlichen Erwerbsausfall kann schon deswegen nicht ohne Weiteres abgestellt werden, da in der Invalidenversicherung die Erwerbsfähigkeit und nicht der Erwerb als solcher versichert ist (Art. 7 ATSG).[8] Die Leitfrage lautet daher: «Besitzt der Versicherte noch mindestens x Prozent der Erwerbsfähigkeit, die er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses gehabt hätte?»[9]

Normative SchadenermittlungDie Invaliditätsbemessung ist alles andere als eine reine Rechenoperation: Die Bemessung stellt zum einen eine individuell-konkrete Schadenermittlung dar, weil die objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles zu beachten sind; zum anderen handelt es sich um eine normative Schadenermittlung, da nur die invalidenrechtlich relevante Erwerbseinbusse massgebend ist.[10] Die Methode der Invaliditätsbemessung ist mitbestimmend für den Invaliditätsbegriff als solchen.[11] Der Invaliditätsbegriff wird entscheidend geprägt durch die Auslegung offen gehaltener Rechtsbegriffe wie «zumutbare Tätigkeit» oder «ausgeglichener Arbeitsmarkt».

Objektive KriterienGemäss ständiger Rechtsprechung zu Art. 16 ATSG ist der Invaliditätsgrad «so konkret wie möglich» zu bestimmen und wird nicht etwa medizinisch-theoretisch festgelegt:[12] «Der Invaliditätsbegriff, verstanden als Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, verlangt, dass die wirtschaftlichen Auswirkungen wirklichkeitsnah und individuell bestimmt werden.»[13] Dabei bestimmt sich das Mass der Erwerbsunfähigkeit nach objektiven Kriterien und damit nach der Erwerbseinbusse, welche die versicherte Person auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt bei zumutbarer Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitsfähigkeit erleidet (Art. 16 ATSG).[14] Gesundheitliche wie erwerbliche Abklärungen zur Erwerbsunfähigkeit «gipfeln eigentlich in der Frage, welche Art von Arbeit dem Versicherten zumutbar sei».[15] Das Kriterium des ausgeglichenen Arbeitsmarktes weist darauf hin, dass der Verdienst, den eine versicherte Person mit ihrer Arbeit in einem zufälligen Zeitpunkt tatsächlich erzielt, grundsätzlich kein genügendes Kriterium für die Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit darstellt: «Ausschlaggebend ist der dem Zustand des Versicherten entsprechende objektive Durchschnittsverdienst, während der tatsächliche Verdienst möglicherweise nur vorübergehend ist; würde auf ihn allein abgestellt, so könnte je nach seiner Höhe eine dauernde Begünstigung oder Benachteiligung des Versicherten eintreten».[16]

1 Vgl. die Hinweise bei Egli, passim. ↵

2 Der Invaliditätsbegriff enthält im Kern ein medizinisches und ein wirtschaftliches Element, nämlich den Gesundheitsschaden einerseits und die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit andererseits, siehe dazu Bühler, S. 261. ↵

3 KSIH, Rz. 3076. ↵

4 BBl 2017 2535, 2617. ↵

5 BBl 2017 2535, 2617. ↵

6 EVGE 1960, S. 249 E. 1. ↵

7 Bericht Expertenkommission 1956, S. 121. ↵

8 Bericht Expertenkommission 1956, S. 119; dazu nun dezidiert Geertsen, Gedanken, passim. ↵

9 Bericht Expertenkommission 1956, S. 121. ↵

10 Siki, S. 147. ↵

11 Hürzeler, Rz. 388. ↵

12 Dazu Meyer/Reichmuth Art. 28a N 48, 89 mit Hinweis auf u.a. BGE 135 V 297 E. 5.2; siehe auch BGE 143 V 295 E. 2.2. ↵

13 Rüedi, Invalidität, S. VII/1 ff., 10, Hervorhebung beigefügt; Omlin, S. 108; siehe auch SGVR, S. 1 ff., mit der Empfehlung, «den Begriff der Erwerbsunfähigkeit konkret und individuell anzuwenden, d.h. im Einzelfall zu prüfen, wie sich die medizinische Invalidität wirtschaftlich für die betreffende Person auswirkt.» (Hervorhebung im Original); Pfluger, S. 54 f.; kritisch jüngst Geertsen, Gedanken, S. 165 ff.; Riemer-Kafka, S. 24. ↵

14 EVGE 1960, S. 249 E. 1. ↵

15 Piccard 1957, S. 123 (Hervorhebung im Original); Meyer/Reichmuth, Art. 28a N 26. ↵

16 EVGE 1960, S. 249 E. 1. ↵

2
Fiktion des «ausgeglichenen Arbeitsmarkts»
Einleitung

KritikAn Kritik am Begriff des «ausgeglichenen Arbeitsmarkt» fehlte es nie. Nicht selten fällt diese Kritik mehr oder weniger zugespitzt aus: «‹Wenn man jetzt ganz boshaft wäre›, erläutert der Leiter eines Regionalärztlichen Dienstes dieses Prinzip [des ausgeglichenen Arbeitsmarktes], ‹könnte man sagen, es gibt den Beruf eines Matratzentesters und eines Museumswärters. Beim einen kannst du den ganzen Tag liegen, beim anderen kannst du sitzen, stehen, laufen, reden, ruhig sein, wie du willst. Jeder, der sich bewegen kann, kann das machen.›»[1] Was hat es mit dieser Kritik auf sich? Werden in der IV tatsächlich Jobprofile fingiert, die in der Realität nicht («Matratzentester») oder allenfalls im Museum («Museumwärter») anzutreffen sind – und, wenn ja, mit welcher Begründung?

EigenheitIm internationalen Vergleich wurde der «ausgeglichene Arbeitsmarkt» auch schon als «sehr ungewöhnliches Konzept» bezeichnet.[2] Dieses Konzept soll nach Christopher Prinz «einen Ausweg zwischen konkreter und abstrakter Arbeitsmarktbetrachtung (wonach der konkrete Arbeitsmarkt entweder ausschlaggebend oder irrelevant ist) darstellen (…) Die Orientierung an einem fiktiven ausgeglichenen Arbeitsmarkt soll bewirken, dass ein und dieselbe Situation bei unterschiedlicher Wirtschaftslage – also auch bei einer Krise oder einer Hochkonjunkturphase – zur gleichen Beurteilung (Zuspruch einer Invalidenrente ja oder nein) führt. In der Praxis ist diese Regelung aber nur schwer einheitlich umzusetzen.»[3]

ArbeitsmarktbetrachtungDamit sind die Grundprobleme der Figur des ausgeglichenen Arbeitsmarktes bereits gut umrissen: Eine allzu konkrete Arbeitsmarktbetrachtung kann dazu führen, das Arbeitsmarktrisiko über die Invalidität abzudecken und eine Art von «Arbeitsmarktrenten» auszurichten, womit die Grenze zwischen Erwerbsunfähigkeit und Erwerbslosigkeit bzw. zwischen Invalidität und Arbeitslosigkeit verwischt würde. Dagegen birgt eine allzu abstrakte Arbeitsmarktbetrachtung das Risiko, die Verwertbarkeit eines medizinisch-theoretisch vorhandenen Erwerbspotenzials zu fingieren und sich damit von den realen Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt völlig zu lösen. Letzteres kann zu Härtefällen führen, in denen der Verweis auf die Arbeitslosenversicherung problematisch bzw. illusorisch wird.

Aus- und MittelwegAus diesem Dilemma (konkrete Betrachtung und Übernutzung des Systems versus abstrakte Betrachtung und Härtefälle) verspricht der «ausgeglichene Arbeitsmarkt» einen Ausweg.[4] Er zeichnet sich letztlich durch zwei Merkmale aus: Der Arbeitsmarkt muss a) für die versicherte Person in Betracht kommen und b) ausgeglichen sein.[5] Mit anderen Worten: Der «ausgeglichene Arbeitsmarkt» ist ein «theoretischer durchschnittlicher Arbeitsmarkt» und damit «ein Mittelweg zwischen dem gegenwärtigen konkreten Arbeitsmarkt und dem völligen Wegdefinieren des Arbeitsmarktes».[6]

VagheitDer Reiz dieses pragmatischen «Mittelwegs» – eine um zufällige Arbeitsmarktschwankungen bereinigte Bemessung der Erwerbsunfähigkeit einer konkreten versicherten Person – geht mit einer grossen Vagheit einher. Die Akzente auf der Achse zwischen Realität (konkreter Arbeitsmarkt) und Fiktion (abstrakter Arbeitsmarkt) lassen sich verschieden setzen. Es lohnt sich daher, die Begriffsgeschichte des ausgeglichenen Arbeitsmarktes nachzuzeichnen, um besser zu verstehen, was damit gemeint ist.

Vor Inkrafttreten des IVG

UrsprungDas Problem der Abgrenzung von Erwerbsfähigkeit und Erwerbsmöglichkeit bzw. von Erwerbsunfähigkeit und Erwerbslosigkeit ist «seit je» ein ständiger Begleiter staatlicher Invalidenversicherungen.[7] Vor Inkrafttreten des IVG sahen weder das damals geltende KUVG noch das alte MVG bei der Invaliditätsbemessung die Berücksichtigung der ausgeglichenen Arbeitsmarktlage ausdrücklich vor.[8] Erste Hinweise sind aber in der Rechtsprechung zur damaligen Unfallversicherung zu finden. Wegweisend für den (heute geltenden) ausgeglichenen Arbeitsmarkt waren das Urteil Accola gegen Suva vom 15. Dezember 1936 und insbesondere das Urteil Arfini gegen Suva vom 20. Dezember 1940. Nach diesen Urteilen ist bei der Invaliditätsbemessung in der Unfallversicherung auf «durchschnittliche Verhältnisse» bzw. auf eine bereinigte Konjunkturlage abzustellen. Dazu im Einzelnen:

Urteil

AccolaIm Urteil Accola gegen Suva vom 15. Dezember 1936 erwog das EVG, zur Ermittlung der Erwerbsunfähigkeit eines Versicherten sei abzustellen auf das Verhältnis zwischen dem, was der Versicherte ohne Unfall hätte erwerben können, und dem, was er, mit den Unfallfolgen behaftet, auf dem Arbeitsmarkt voraussichtlich erwerben kann.[9] Da der Versicherte im Urteil Accola zur Zeit des Unfalls in einem anderen Beruf als seinem erlernten arbeitete, verwies das EVG darauf, dass zwar eine Vermutung bestehe, dass die letzte Tätigkeit eines Versicherten auch die zukünftige gewesen wäre. Diese Vermutung könne aber «leicht entfallen, wenn sich ergiebt, dass der Versicherte eigentlich einen andern Beruf hatte und diesen nur unter dem Zwang der Verhältnisse, wie Wirtschaftskrise u. dgl., vorübergehend verlassen hat».[10] Damit löste sich das EVG zur Ermittlung des Valideneinkommens von den aktuellen konjunkturellen Verhältnissen.[11]

Interdisziplinäre AbklärungEbenfalls bereits im Urteil Accola hielt das EVG fest, «die Ermittlung des Invaliditätsgrades [darf] sich keineswegs in einer Vergleichung des gegebenen anatomisch-funktionellen Zustandes mit dem Zustand der Unversehrtheit, bzw. mit einem Durchschnittstypus berufliche Anforderungen, erschöpfen (…) Weil aber eben noch die speziellen für den Verletzten in Betracht fallenden beruflichen Bedingungen zu berücksichtigen sind, kann – was übrigens ebenfalls schon oft betont wurde – die Invaliditätsschätzung nicht allein Sache des Mediziners sein».[12]

Urteil ArfiniIm Urteil Arfini gegen Suva vom 20. Dezember 1940 nahm das EVG die Erwägungen des Urteils Accola auf und führte zum Valideneinkommen aus, es sei «naturgemäss» auf den Beruf des Versicherten abzustellen. «Als mutmasslicher Ertrag dieses Berufes hat dessen durchschnittliche, d.h. von momentanen Zufälligkeiten (wie z.B. Betriebseinstellung oder -einschränkung, oder umgekehrt Hochkonjunktur), unabhängige Entlöhnung zu gelten.»[13] Zum Invalideneinkommen erwog das EVG, der Versicherte müsse sich diejenige Art der Erwerbsbetätigung anrechnen lassen, welche seinem verwertbaren Können entspreche und womit er auf dem Arbeitsmarkt normalerweise am meisten verdiene: Massgebend sei nicht, was für Arbeit oder wie viel Arbeit der Versicherte noch leiste, sondern wie viel, im Verhältnis zu früher, dadurch noch verdient werden könne.[14] Dazu stellte das EVG auf Durchschnittsverdienste ab und bemass die Erwerbsunfähigkeit bei einem Berufswechsel der Versicherten «aus der Differenz zwischen dem Durchschnittslohn im aufgegebenen und im neuen Beruf, und ausserdem aus der Beeinträchtigung im neuen Beruf».[15]

ZumutbarkeitGleichzeitig unterstrich das EVG im Urteil Arfini, dass «dem Versicherten nur solche neuen Erwerbstätigkeiten zugemutet werden [dürfen], die ihm angesichts seiner beruflichen Ausbildung sowie seiner physischen und intellektuellen Eignung auf dem für ihn praktisch in Betracht kommenden Arbeitsmarkt erfahrungsgemäss wirklich zugänglich sind».[16] Das EVG äusserte sich konkret zu den Verweistätigkeiten, welche die Suva dem Versicherten aufgezeigt hatte: Es handle sich dabei «teils um Funktionen öffentlicher Dienste («Briefträger, Tramangestellter») oder der Privatwirtschaft («Chauffeur, Photograph, Aufseher, Agent»), die bestimmte Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzen, deren Vorhandensein beim Kläger mehr als zweifelhaft ist, (…) teils um Anstellungen («Zählerkontrolleur von Gas- und Elektrizitätswerken, Fabrikportier, Bankbote» und dergleichen), die zwar vielleicht keine besonderen manuellen Fähigkeiten erfordern, zu denen der Zugang aber auf dem für den Kläger angesichts seiner Ausbildung praktisch in Betracht kommenden Arbeitsmarkt derart selten und zufällig ist, dass sie ihm praktisch nicht offen stehen».[17]

WürdigungMit dem Urteil Arfini nahm das EVG das Anliegen des ausgeglichenen Arbeitsmarktes vorweg, indem das Gericht zum einen auf eine durchschnittliche Arbeitsmarktlage abstellte, zum anderen aber eine realistische Betrachtungsweise einforderte.[18] Anknüpfungspunkt war der Begriff der Erwerbsunfähigkeit, der von fehlender Erwerbsmöglichkeit bzw. von Erwerbslosigkeit abzugrenzen war – eine begriffliche Abgrenzung, die bis heute schwerfällt, etwa wenn das Bundesgericht die Rente der Invalidenversicherung als «Erwerbsausfall-Versicherungsleistung» bezeichnet.[19]

DurchschnittsverdienstMitte der 1950-er Jahre fasste das EVG diese Rechtsprechungslinie zur Unfallversicherung wie folgt zusammen: Die Invalidität entspreche «der Differenz zwischen dem (durchschnittlichen) Lohn, welchen der Versicherte, wäre er nicht verunfallt, verdienen könnte, und dem (durchschnittlichen) Verdienst, den er – sei es als voll, sei es als nur teilweise Arbeitsfähiger – in einem für ihn passenden neuen Beruf voraussichtlich noch zu erzielen vermag».[20] Der «Durchschnittsverdienst» war also die entscheidende Grösse. Die Expertenkommission zur Invalidenversicherung wie auch die bundesrätliche Botschaft zur Invalidenversicherung verwiesen bei den Ausführungen zur Invaliditätsbemessung auf diese Rechtsprechung.[21]

Bei Inkrafttreten des IVG

IVG-1959Mit Inkrafttreten des IVG vom 19. Juni 1959 wurde der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes im Gesetz verankert, ohne aber eine gesetzliche Definition einzuführen. Gesetzliche Grundlage bildete bis zum Erlass des ATSG Art. 28 Abs. 2 IVG-1959, der sich in die allgemeine Umschreibung des Invaliditätsbegriffs nach Art. 4 IVG-1959 einfügte:

«Für die Bemessung der Invalidität wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre.» (Art. 28 Abs. 2 IVG 1959)

«Als Invalidität im Sinne dieses Gesetzes gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.» (Art. 4 IVG-1959)

AbgrenzungAufschluss über den Sinn und Zweck des ausgeglichenen Arbeitsmarktes ergibt die Botschaft zur Schaffung der Invalidenversicherung von 1958, in welcher der Bundesrat unter anderem ausführte, versichertes Rechtsgut sei «die Erwerbsfähigkeit und nicht der Erwerb als solcher». Die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit sei vom tatsächlichen Erwerbsaufall bzw. der Erwerbseinbusse zu unterscheiden.[22]

Besonders zu beachten sei – so der Bundesrat –, «dass in der Invalidenversicherung nur die durch einen Gesundheitsschaden verursachte Erwerbsunfähigkeit berücksichtigt werden darf. Die durch äussere Faktoren – wie Arbeitslosigkeit – bedingte Unmöglichkeit, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, ist davon zu unterscheiden. Nur auf diese Weise wird ein objektiver, von den Schwankungen des Arbeitsmarktes und dem Verhalten des Versicherten unabhängiger Versicherungstatbestand geschaffen. Eine klare Trennung zwischen Invalidenversicherung und Arbeitslosenversicherung, wie sie in verschiedenen Vernehmlassungen gefordert wird, ist nur möglich, wenn in der Invalidenversicherung ausschliesslich darauf abgestellt wird, ob der Versicherte mit seinen geistigen und körperlichen Kräften bei normaler Arbeitsmarktlage imstande wäre, erwerbstätig zu sein.»[23]

KonjunktureinflüsseKonjunktureinflüsse («fluctuations de la conjoncture économique») seien bei der Invaliditätsbemessung grundsätzlich auszuschalten.[24] Ein «Invalider» habe zwar in Zeiten wirtschaftlicher Depression häufiger Mühe, eine Stelle zu finden, als ein voll Erwerbstätiger. Würde die Invalidenversicherung aber diesem Umstand besonders Rechnung tragen, so übernähme sie Aufgaben der Arbeitslosenversicherung.[25] «Wir sehen daher vor» – so der Bundesrat wörtlich – «dass bei der Invaliditätsbemessung auf eine ausgeglichene Arbeitsmarktlage abzustellen ist»[26].

ZumutbarkeitEine allzu abstrakte, d.h. von den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen weitgehend gelöste Arbeitsmarktbetrachtung strebte der Gesetzgeber indes nicht an. Dies zeigt sich daran, dass der Bundesrat bei der Bemessung von Validen- und Invalideneinkommen auf die Zumutbarkeit abstellte: Validen- und Invalideneinkommen haben sich nach den «persönlichen und beruflichen Voraussetzungen» der Versicherten zu richten.[27] In einer Publikation aus jener Zeit hielt Paul Piccard zu den Abklärungsmassnahmen in der IV fest, «[s]ie alle gipfeln eigentlich in der Frage, welche Art von Arbeit dem Versicherten zumutbar sei.»[28] Und der Bundesrat führte zum Invalideneinkommen aus: «Welche Tätigkeiten zumutbar sind, kann nicht generell festgelegt werden; es wird vielmehr auf die Verhältnisse des Einzelfalls ankommen. Man wird (…) insbesondere auf Ausbildung und bisherige Tätigkeit, Art der Behinderung, Arbeitsort, Alter und körperliche Konstitution Rücksicht nehmen müssen».[29] Dies erklärt auch, weshalb der Gesetzgeber zur Bestimmung der Invalidität eine interdisziplinäre Abklärung durch fünf verschiedene Disziplinen vorsah:[30] Eine interdisziplinäre Abklärung braucht es nur dort, wo man der Realität gerecht werden will; bei Abstraktionen und Fiktionen erbübrigen sich weitere Abklärungen.

BeispielDie Abgrenzungsproblematik lässt sich an einem Beispiel aus dem Bericht der Expertenkommission veranschaulichen. Zum einen hielt der Bericht fest, es sei «scharf» zwischen Erwerbsunfähigkeit und Erwerbslosigkeit zu unterscheiden und daher seien äussere Faktoren wie eine «mangelnde Arbeitsgelegenheit am betreffenden Ort» nicht erheblich.[31] Zum anderen sei aber der Arbeitsort bei der Zumutbarkeit weiterer Erwerbstätigkeit einzubeziehen und etwa zu prüfen, ob einem bisher in einem «abgelegenen Gebirgstal» lebenden Versicherten die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne, die er nur im Tal oder gar nur in der Stadt ausüben könne. Diese Frage sei nicht generell, sondern nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, wobei Faktoren wie familiäre Verhältnisse, Alter, Sprache, Grundbesitz, Art der Behinderung und dergleichen zu berücksichtigen seien.[32]

GratwanderungDie Gratwanderung zwischen abstrakter und konkreter Arbeitsmarktbetrachtung tritt in diesem Beispiel klar hervor: Vorübergehende, konjunkturelle Schwankungen wie etwa eine «Hotelkrise» in Tourismusregionen in den Bergen sind für die Beurteilung der Erwerbsfähigkeit unerheblich («mangelnde Arbeitsgelegenheit am betreffenden Ort»). Gleichzeitig stellt sich in strukturschwachen Regionen, in denen es – um im Bild zu bleiben – keine Hotels (mehr) gibt («abgelegenes Gebirgstal»), zusätzlich die Frage, ob der versicherten Person ein Wechsel des Arbeitsortes zugemutet werden kann.

Nach Inkrafttreten des IVG
Erste Entscheide

DurchschnittMit Inkrafttreten des IVG vom 19. Juni 1959 war der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes zwar im Gesetz verankert, es fehlte jedoch (und fehlt auch noch heute) eine gesetzliche Definition. Das EVG stellte im Urteil Herensperger vom 4. Oktober 1960 klar, dass der für den Versicherten in Betracht fallende Arbeitsmarkt massgebend sei, verzichtete dabei aber auf eine allgemeine Umschreibung. Das EVG knüpfte ausdrücklich an seine frühere Rechtsprechung (u.a. Urteil Arfini) an und forderte nähere Abklärungen dazu, welchen «objektiven Durchschnittsverdienst» der Versicherte u.a. unter Berücksichtigung seiner Ausbildung «auf dem ihm offenstehenden Arbeitsmarkt» erzielen könnte:[33] «Ausschlaggebend ist der dem Zustand des Versicherten entsprechende objektive Durchschnittsverdienst, während der tatsächliche Verdienst möglicherweise nur vorübergehend ist».[34]

ArbeitsmarktIn einem Entscheid aus dem Jahr 1967 verwies das EVG ebenfalls auf das Urteil Arfini und führte aus, der mutmassliche Verdienst sei nach durchschnittlichen Verhältnissen – d.h. z.B. unabhängig von Betriebseinschränkungen einerseits und Hochkonjunktur andrerseits – zu ermitteln.[35] Abzustellen ist nach einem weiteren Entscheid aus dem Jahr 1974 auf «wirtschaftlich normale Zeiten».[36] Die Rechtsprechung definierte 1960 eine «ausgeglichene Arbeitsmarktlage» als ein Zustand, in dem sich das Angebot von und die Nachfrage nach Arbeitskräften ungefähr die Waage halten.[37] Dies erläuterte das EVG in BGE 96 V 31 wie folgt:

«Es ist noch zu prüfen, ob die festgestellte Verbesserung der Erwerbsfähigkeit es rechtfertigt, den anrechenbaren Invaliditätsgrad revisionsweise auf 30% herabzusetzen, mit andern Worten, ob dieser Ansatz der durch den erlittenen Schaden verursachten ‹durchschnittlichen Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für den Versicherten in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt› (EVGE 1967, S. 23) entspricht (…) In konjunktureller Hinsicht sodann kommt es für die Belange der Invaliditätsschätzung auf ausgeglichene Arbeitsmarktverhältnisse an, d.h. auf eine Situation, in welcher das Angebot an Arbeitskräften und die Nachfrage nach solchen sich ungefähr die Waage halten. Wie weit der Beschwerdeführer in solcher Lage gegenüber unversehrten Industriearbeitern seiner Kategorie erwerblich deklassiert wäre, ist Ermessensfrage (…)»

Allgemeiner ArbeitsmarktIn einzelnen Fällen nahm die Rechtsprechung beim Einkommensvergleich zur Invaliditätsbemessung eine Herabsetzung des tatsächlich erzielten Invalideneinkommens vor, da dieses konjunkturbedingt zu hoch war (sog. Konjunkturlöhne).[38] Um missbräuchliche Rentenzahlungen zu verhindern, wurde auch auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt, wenn der Verdienst eine gewisse Stabilität erlangt hatte.[39] Oft sprach die Rechtsprechung auch nicht (nur) vom «ausgeglichenen Arbeitsmarkt», sondern vom «allgemeinen Arbeitsmarkt» oder vom «allgemeinen, ausgeglichenen Arbeitsmarkt».[40] Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes hatte sich in der Rechtsprechung noch nicht gefestigt. Der Begriff fand seine heutige Prägung erst in einer Zeit, als die Hochkonjunktur vorüber war und die Eingliederung von behinderten Personen erschwert wurde.

Veränderte Verhältnisse

WirtschaftskriseDer gesetzliche Auftrag der Invalidenversicherung, «Eingliederung vor Rente» anzustreben, hängt «vom Entgegenkommen und der Mithilfe unserer Wirtschaft» ab.[41] Die konjunkturelle Abkühlung in der 1970-er Jahre war daher auch eine Herausforderung für den Gesetzesauftrag der IV: Wenn die Eingliederung von behinderten Personen in wirtschaftlich schwierigen Zeiten nicht gelingt, gewinnt die Rentenfrage an Aktualität. Wirtschaftliche Krisenzeiten erschwerten denn auch seit je die Abgrenzung von Erwerbsunfähigkeit und Erwerbslosigkeit:[42] Die Rechtsprechung stellte aber bereits Mitte der 1970-er Jahre klar, dass rezessionsbedingte Schwierigkeiten, eine Stelle zu finden, nicht zu einer Invalidenrente führen sollen.[43] Dieses Risiko war über die Arbeitslosenversicherung abzudecken, die dann auch 1976 auf eidgenössischer Ebene obligatorisch erklärt wurde.[44]

SpardruckDer langjährige Leiter der IV-Regionalstelle Basel, Richard Laich, umschrieb die Situation zur Eingliederung von behinderten Personen Mitte der 1970-er Jahre wie folgt:

«Der Gesetzgeber der IV hat sich seinerzeit zum Grundsatz «Eingliederung vor Rente» entschieden und mit Eingliederung damals in erster Linie die einseitig erwerbsorientierte Eingliederung gemeint. Gerade darum hatte das Invalidenversicherungs-Gesetz überhaupt Chance, von unseren damals massgebenden Politikern angenommen zu werden, weil das IV-Konzept u. a. versprach, ein zusätzliches Arbeitskräftepotential zu erschliessen. Aber wo stehen wir heute nach 14 Jahren IV mit dem Grundsatz «Eingliederung vor Rente»? Ist unsere Volkswirtschaft, ist unsere Arbeitgeberschaft heute bereit, den Behinderten die reale Chance einer angepassten beruflichen Eingliederung zu geben, und sind die Arbeitnehmer bereit, den behinderten Mitarbeiter zu akzeptieren und in das Betriebsgeschehen zu integrieren?

Die berufliche Eingliederung der Behinderten, d. h. die Arbeitsplatzvermittlung an die Behinderten ausserhalb von geschützten Werkstätten, bereitet uns von Jahr zu Jahr grössere Schwierigkeiten. Der Spardruck und der Sparwille im Personalsektor sowohl in der Privatwirtschaft wie in der öffentlichen Verwaltung, gestatten offenbar immer weniger soziales Entgegenkommen.»[45]

Persönliche VerhältnisseNoch vor der Konjunkturabkühlung und ca. bis Mitte der 1970-er Jahre war vereinzelt der gegenwärtig vorhandene, konkrete Arbeitsmarkt massgebend.[46] Das EVG verwies darauf, dass bei der Frage der Zumutbarkeit einer bestimmten Erwerbstätigkeit die gesamten persönlichen Verhältnisse zu beachten seien, insbesondere auch die berufliche und soziale Stellung des Versicherten,[47] seine körperlichen und geistigen Fähigkeiten von einem medizinischen Standpunkt aus, die Art der Behinderung sowie seine Kenntnisse und sein Alter.[48] Massgebend sei jedoch das objektive Mass des Zumutbaren, nicht die subjektive Wertung des Versicherten.[49]

AbstraktionParallel zur schweren Wirtschaftskrise der 1970-er Jahre ging die Verwaltungspraxis zu einer zunehmend theoretischen und abstrakten Betrachtungsweise über.[50] Das BSV führte 1975 und 1976 zwei Konferenzen über rezessionsbedingte Probleme Behinderter durch und behandelte dort namentlich auch die «Grenzfälle» zwischen Erwerbsunfähigkeit und Erwerbslosigkeit. Der Vertreter des BSV umschrieb dabei den ausgeglichenen Arbeitsmarkt wie folgt:

«Wir betrachten jenen Arbeitsmarkt als ausgeglichen, auf dem jedermann ein seinen geistigen und körperlichen Fähigkeiten und seiner Ausbildung entsprechender Arbeitsplatz offensteht.»[51]

Abgrenzung zur ALVZiel der IV sei es, den durch einen Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsausfall in einem gewissen Rahmen auszugleichen, während die Arbeitslosenversicherung das Risiko von Arbeits- und damit Verdienstausfällen, die durch die wirtschaftlichen Verhältnisse bedingt seien, teilweise abdecke (konjunkturelle, strukturelle, technologische Arbeitslosigkeit).[52]

Absehen von ArbeitsmarktBemerkenswert an diesen Ausführungen der Verwaltung ist die Tendenz zum «Wegdefinierten des Arbeitsmarktes»: Während die Rechtsprechung zuvor «zufällige Schwankungen auf dem Arbeitsmarkt» und damit Konjunktureinflüsse als invaliditätsfremd ausgeschieden hatte, wurde nun tendenziell vom Arbeitsmarkt als solchem bzw. von den gesamten wirtschaftlichen Verhältnissen abstrahiert: Die Verwaltungspraxis ging dazu über, einen Arbeitsmarkt zu fingieren, «auf dem jedermann ein seinen geistigen und körperlichen Fähigkeiten und seiner Ausbildung entsprechender Arbeitsplatz offensteht» (Rz. 35). Erschwernisse bei der Stellensuche von behinderten Personen – sei es aufgrund ihres Gesundheitsschadens, sei es aufgrund übriger persönlicher Verhältnisse – wurden ausgeblendet, und zwar auch dann, wenn sie sich unter «normalen» bzw. «durchschnittlichen» Arbeitsmarktverhältnissen negativ auswirkten.[53]

Historischer KontextIn den Krisenzeiten der 1970-er Jahre flammte auch erstmals die Debatte um Versicherungsmissbräuche auf.[54] Trotz der Einsetzung einer Arbeitsgruppe für die Überprüfung der Organisation der Invalidenversicherung (sog. Arbeitsgruppe Lutz[55]) konnte keine Lösung für den langfristigen Kostenanstieg in der Invalidenversicherung gefunden werden.[56] Als «typische Fälle bedenkenlosen und ungerechtfertigten Rentenbezuges» erkannte die Arbeitsgruppe Lutz u.a. den «arbeitsmüden Gastarbeiter».[57] Dabei äusserte die Arbeitsgruppe vor allem auch die Besorgnis, dass angesichts des (damals) bevorstehenden BVG-Obligatoriums Rückwirkungen auf Pensionskassen und Privatversicherungen zu erwarten seien: «Ganz allgemein können bei der Invaliditätsbemessung der IV Rückwirkungen auf die Pensionskassen und Privatversicherungen nicht ausbleiben.»[58]

Wandel des Invaliditätsbegriffs?

EVG-PraxisDie verschärfte Verwaltungspraxis spiegelte sich auch in der Rechtsprechung wider. In zwei Leitentscheiden präzisierte das EVG Anfang der 1980-er Jahre zunächst die Abgrenzung zwischen Erwerbsunfähigkeit und fehlender Erwerbsmöglichkeit (Erwerbslosigkeit) (BGE 107 V 17) und ging anschliessend dazu über, von den wirtschaftlichen Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt (BGE 110 V 273) stark zu abstrahieren und eine beruflich-praktische Verwertbarkeit der verbleibenden Arbeitsfähigkeit vermehrt zu fingieren.

LeonardelliDas Urteil Leonardelli (BGE 107 V 17) fiel insofern differenziert aus, als das EVG nochmals klar auf die Bedeutung einer «engen, sich ergänzenden Zusammenarbeit» zwischen Mediziner und Berufsberater hinwies. Der Berufsberater habe auszuführen, «welche konkreten beruflichen Tätigkeiten aufgrund der ärztlichen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten des Versicherten» in Frage kommen.[59] Im Rahmen der Zumutbarkeit weiterer Erwerbstätigkeit seien die persönlichen Verhältnisse wie die berufliche Ausbildung, die physischen und geistigen Fähigkeiten oder das Alter des Versicherten zu berücksichtigen; «indessen sind die genannten Gesichtspunkte keine zusätzlichen Faktoren, welche neben der Zumutbarkeit weiterer Erwerbstätigkeit das Ausmass der Invalidität mitbestimmen würden».[60] Dies lag auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung einer Abgrenzung von (versicherter) Erwerbsfähigkeit und (nicht versicherter) Erwerbslosigkeit. Etwas überschiessend erscheint die Formulierung, wonach bei der Vermittelbarkeit die «rein invaliditätsbedingten Faktoren» entscheidend seien. Massgebend war aber für das EVG im Anschluss an die bisherige Praxis folgende Überlegung: Die Erwerbslosigkeit aus invaliditätsfremden Gründen wie Alter, mangelnde Ausbildung oder Verständigungsschwierigkeiten vermag keinen Rentenanspruch zu begründen.[61]

BeyIm Urteil Bey (BGE 110 V 273) erklärte das EVG den ausgeglichenen Arbeitsmarkt zum theoretischen und abstrakten Begriff («une notion théorique et abstraite»): «Er beinhaltet einerseits ein gewisses Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage nach Arbeitskräften und anderseits einen Arbeitsmarkt, der einen Fächer verschiedener Tätigkeiten aufweist.»[62] Die Tragweite dieses Entscheids zeigt sich in der späteren Rechtsprechung: So führt das Bundesgericht in einer etablierten Praxislinie bis heute aus, der «ausgeglichene Arbeitsmarkt» berücksichtige die konkrete Arbeitsmarktlage nicht, umfasse in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sehe von den fehlenden oder verringerten Chancen Teilinvalider, eine zumutbare und geeignete Arbeitsstelle zu finden, ab.[63]

Fiktive ErwerbstätigkeitGerade die Rechtsprechung im Anschluss an das Urteil Bey zeigt, dass mit dem «Wegdefinieren des Arbeitsmarktes» (Rz. 37) durch den theoretischen und abstrakten Begriff eines ausgeglichenen (fiktiven) Arbeitsmarktes letztlich nicht nur von der Erwerbslosigkeit, sondern auch von der individuell-konkreten Erwerbsfähigkeit abstrahiert wird. Ausschlaggebend wird dann eine Art «fiktiver Erwerbsfähigkeit»: Die Erwerbsfähigkeit bestimmt sich nicht (mehr) danach, welche zumutbaren Erwerbsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalls bestehen. Vielmehr erübrigt sich eine Abklärung der persönlichen Verhältnisse im Einzelfall, wenn ein «Arbeitsmarkt» fingiert wird, «auf dem jedermann ein seinen geistigen und körperlichen Fähigkeiten und seiner Ausbildung entsprechender Arbeitsplatz offensteht». Der Grundsatz der Zumutbarkeit wird so durch einen zur Fiktion erklärten ausgeglichenen Arbeitsmarkt übersteuert bzw. eingeschränkt.

Fiktive FaktenBezeichnend für die zunehmende Abstrahierung ist der Wechsel vom Indikativ zum Konjunktiv und damit von der Wirklichkeit zu «fiktiven Fakten», so etwa, wenn das BSV darauf abstellt, «welche praktischen Möglichkeiten der Versicherte trotz seiner Gesundheitsschädigung noch hätte, wenn eine normale Schulbildung und genügende Sprachkenntnisse vorlägen».[64] Letztlich wird dann auf einen Durchschnittstypus beruflicher Anforderungen abgestellt, der zwar den Gesundheitszustand der versicherten Person berücksichtigt, ansonsten aber von den wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnissen im Einzelfall abstrahiert. Eine solche Invaliditätsbemessung richtet sich weniger nach persönlichen Verhältnissen als nach einem «Standardversicherten» mit Durchschnittskenntnissen und Durchschnittsfähigkeiten.[65] Dieser schleichende Wandel des Begriffs der Erwerbsfähigkeit (Art. 7 ATSG) und damit der Invalidität (Art. 8 ATSG) sticht besonders hervor, wenn man sich den Entscheid Arfini in Erinnerung ruft: «Indessen dürfen dem Versicherten nur solche neue Erwerbstätigkeiten zugemutet werden, die ihm angesichts seiner beruflichen Ausbildung sowie seiner physischen und intellektuellen Eignung erfahrungsgemäss wirklich zugänglich sind.»[66]

Persönliche VerhältnisseDie höchstrichterliche Praxis ist indes nicht so konsistent, wie man auf den ersten Blick meinen könnte. Von einem konsequenten Wechsel der Rechtsprechung hin zum (problematischen) Begriff der fiktiven Erwerbsfähigkeit kann auch bei der rentenbegründenden Invalidität nicht die Rede sein.[67] Das Gesetz bot denn auch weder früher (aArt. 28 Abs. 2 IVG) noch heute (Art. 16 ATSG) eine Grundlage zur Ausklammerung der Zumutbarkeit, weshalb Meyer/Reichmuth zu Recht Folgendes festhalten:

«Der Begriff des allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarktes erfährt für die Invaliditätsbemessung insofern eine Einschränkung, als dem Versicherten nicht sämtliche gesundheitlich zumutbaren Erwerbsmöglichkeiten zugerechnet werden können, sondern nur diejenigen, welche für ihn – allenfalls nach einer Eingliederung (Art. 8 ff. IVG) – nach seinen persönlichen Verhältnissen infrage kommen (BGE 130 V 343 E. 3.3). Über die Zumutbarkeit, die Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu verwerten, ist im konkreten Einzelfall zu befinden (BGE 113 V 22 E. 4a).»[68]

Zumutbarkeit als GrenzeGerade die jüngste Lehre vertritt die Auffassung, der ausgeglichene Arbeitsmarkt finde an der Zumutbarkeit seine Grenze – und nicht umgekehrt.[69] Die Invaliditätsbemessung abstrahiert zwar teilweise von der konkreten Arbeitsmarktlage und blendet die «augenblickliche Arbeitslosigkeit»[70] bzw. den konjunkturell bedingten Arbeitsausfall aus.[71] Die Erwerbsfähigkeit als solche bestimmt sich aber nach den konkreten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen und nicht nach «fiktiven Fakten».

Fiktion als Regel, Realität als Ausnahme

Aktuelle ArbeitsmarktlageDie verschärfte Verwaltungs- und Gerichtspraxis blieb nicht ohne Widerspruch und Abmilderungen: Im Rahmen der 2. IV-Revision brachte eine Minderheit im Parlament erfolglos Anträge ein, den Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes zu streichen oder durch eine Bezugnahme auf die «aktuelle Arbeitsmarktlage» zu ersetzen. Die Mehrheit sprach sich dagegen aus, namentlich mit dem Hinweis, dass ansonsten nicht nur die Verminderung der Erwerbsfähigkeit, sondern auch die Verminderung der Erwerbsgelegenheit (Erwerbslosigkeit) über die IV abgedeckt werde.[72]

HärtefallrentenEine Milderung erfuhr die verschärfte Verwaltungs- und Gerichtspraxis insofern, als für die Ausrichtung einer Härtefallrente in der Invalidenversicherung vom aktuellen Arbeitsmarkt und den besonderen Verhältnissen bei der versicherten Person ausgegangen wurde.[73] Die Härtefallrente ermöglichte bei Bedürftigkeit auch den Bezug von Ergänzungsleistungen. Art. 29bis Abs. 2 IVV lautete in seiner Fassung ab 1. Januar 1988 wie folgt:

«Die Kommission legt das Erwerbseinkommen fest, das der Versicherte durch eine für ihn zumutbare Tätigkeit erzielen könnte. Dieses kann niedriger sein als das Invalideneinkommen nach Artikel 28 Absatz 2 IVG, wenn der Behinderte wegen seines fortgeschrittenen Alters, seines Gesundheitszustandes, der Lage am Arbeitsmarkt oder aus anderen nicht von ihm zu verantwortenden Gründen die ihm verbliebene Erwerbsfähigkeit nicht oder nicht voll ausnützen kann.»

EL auch bei ViertelsrentenMit der 4. IV-Revision wurden die Härtefallrenten abgeschafft. Dafür wurde ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen auch bei Bezug einer Viertelsrente der IV eingeführt.[74] Dabei gilt im Bereich der Ergänzungsleistungen nach ständiger Rechtsprechung der Grundsatz, dass das mögliche Erwerbseinkommen von teilinvaliden Personen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls – wie namentlich Alter, Gesundheitszustand, Sprachkenntnisse, Ausbildung, bisherige Tätigkeit und konkrete Arbeitsmarktlage – zu ermitteln ist.[75] Das Bundesgericht unterstreicht die Abgrenzung zum Invalideneinkommen, welches «auf verschiedenen Fiktionen» beruhe.[76] Diese Regelung mag wirtschaftliche Härtefälle abfedern, jedenfalls wenn ein Anspruch auf eine Viertelsrente besteht, doch die Fiktion wird damit zur Regel in der Invalidenversicherung und die Realität zur Ausnahme für (gewisse) Härtefälle gestempelt.

Keine realitätsfremden EinsatzmöglichkeitenDas EVG ging – wie bereits erwähnt – nie in voller Konsequenz zu einer fiktiven Erwerbsunfähigkeit über, bei welcher die Realität nur noch die Ausnahme bildete. So führte das EVG schon im Jahr 1989 aus, es dürfe nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Von Arbeitsgelegenheiten könne nicht mehr gesprochen werden, wenn die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich sei, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt nicht kenne oder nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden einer solchen Stelle deshalb zum Vornherein als ausgeschlossen erscheine:[77] «Im Rahmen der Selbsteingliederung dürfen von einem Versicherten nicht realitätsfremde und in diesem Sinne unmögliche oder unzumutbare Vorkehren verlangt werden».[78] So erachtete es das EVG als unrealistisch, dass ein als Maler und Bodenleger tätig gewesener Versicherter ohne jegliche Vorbereitung eine Stelle in einem Büro annehmen könne.[79]

Berufspraktische AbklärungDer Wandel hin zur fiktiven Erwerbsunfähigkeit zeigt sich gut in der veränderten Stellung der berufspraktischen Abklärungen. Noch bis zum Entscheid Leonardelli unterstrich das EVG die hohe Bedeutung solcher Abklärungen: «Der Arzt sagt, inwiefern der Versicherte in seinen körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist (…). Der Berufsberater dagegen sagt, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten aufgrund der ärztlichen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten des Versicherten in Frage kommen (…)».[80] In aktuellen Entscheiden sind diese Ausführungen deutlich abgeschwächt,[81] in der Regel wird sogar den «objektiven» medizinischen Abklärungen klar der Vorrang eingeräumt.[82]

Praktische VerwertbarkeitBei der Schaffung beruflicher Abklärungsstellen (BEFAS) im Jahr 1980 umschrieb das BSV ihre Aufgabe wie folgt: «[W]as sind mögliche und zumutbare leichte Arbeiten, in welchem Umfange und mit welchen Lohnchancen können diese in der freien Wirtschaft verrichtet werden?»[83] Geklärt werden sollte die «praktische Verwertbarkeit von noch vorhandener Arbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt».[84]

Genaue Abklärungen im EinzelfallBereits 1985 hat der damalige Leiter der BEFAS in Horw (Luzern) darauf hingewiesen, dass die möglichst genaue Kenntnis der wirklichen Arbeits- und Berufsanforderungen «zentrale Grundvoraussetzung» für alle ist, die eine Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit zu beurteilen haben.[85] Die berufliche Abklärung setzt genaue, objektive und zuverlässige Kenntnisse über die Bedingungen der Arbeits- und Berufswelt voraus,[86] welche im Einzelfall abzuklären sind. Je stärker indes Verwaltungs- und Gerichtspraxis den Arbeitsmarkt wegdefinieren, desto entbehrlicher werden berufspraktische Abklärungen. So rief das BSV bereits im Jahr 1986 in Erinnerung, dass die BEFAS nur «in besonderen Fällen» beizuziehen sind.[87]

Fokus: Abgrenzung und Bezüge zur Arbeitslosenversicherung

Abgrenzung Leistungsbereich IV/ALVStandardmässig wird in Gerichtsentscheiden ausgeführt, der «ausgeglichene Arbeitsmarkt» diene dazu, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen.[88] In der Tat hat denn auch bereits der Gesetzgeber bei der Schaffung der Invalidenversicherung auf die Bedeutung einer Abgrenzung zwischen (gesundheitlich bedingter) Erwerbsunfähigkeit (= IV) und anderweitig bedingter Erwerbslosigkeit (= ALV) hingewiesen.[89] Schon vor der Schaffung einer obligatorischen Arbeitslosenversicherung auf eidgenössischer Ebene im Jahr 1976 war eine klare Trennung zwischen Invalidenversicherung und Arbeitslosenversicherung gesetzlich gewollt;[90] sie entsprach bereits bei der Schaffung der Invalidenversicherung der konstanten EVG-Praxis[91]. Der Wandel des Begriffs der Erwerbsunfähigkeit lässt sich deshalb nicht mit der Schaffung des Obligatoriums der Arbeitslosenversicherung auf Bundesebene erklären.

Vermittlung BehinderterIn anderer Hinsicht bestehen dagegen Bezüge zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, und zwar bei der Vermittlungsfähigkeit von behinderten Personen (Art. 15 Abs. 2 AVIG[92]) sowie bei den Beiträgen zur Förderung der Arbeitsmarktforschung (Art. 73 Abs. 1 AVIG[93]). Gemäss Gerichts- und Verwaltungspraxis bedeutet der Begriff «ausgeglichene Arbeitsmarktlage», dass die versicherte Person nicht nur bei Hochkonjunktur und Arbeitskräftemangel als vermittelbar gelten darf.[94] Das EVG führte dazu Folgendes aus:

«Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber eine Milderung der vom alten Recht für die Vermittlungsfähigkeit von Behinderten verlangten Erfordernisse erreichen. Nur noch die Erwerbslosigkeit, welche «voll oder stark überwiegend» auf den Gesundheitszustand eines Behinderten zurückzuführen ist, sollte nicht mehr zu dem von der Arbeitslosenversicherung gedeckten Risiko gehören (…) Selbst Bezüger einer ganzen Invalidenrente sind daher im Falle ihrer Arbeitslosigkeit grundsätzlich anspruchsberechtigt, sofern ihre Vermittelbarkeit auch durch die ungünstige Konjunkturlage beeinträchtigt und für Arbeitsstellen, bei welchen sie mit einem sozialen Entgegenkommen von Seiten des Arbeitgebers rechnen können, nach wie vor gegeben ist (…)»[95]

Beiträge Behinderter in der ALVEs entspricht damit Sinn und Zweck der Vorschrift, dass die Vermittlungsfähigkeit von behinderten Personen in der ALV weit gefasst wird, um zu vermeiden, dass Personen, die zuvor Beiträge bezahlt haben, nun (mangels Vermittlungsfähigkeit) ohne Leistungen dastehen.[96] Die Rechtsprechung ging denn auch in der Arbeitslosenversicherung dazu über, den ausgeglichenen Arbeitsmarkt insofern weit zu fassen, als er auch «soziale Winkel» umfasst, d.h. Arbeits- und Stellenangebote, bei welchen behinderte Personen mit einem sozialen Entgegenkommen seitens des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin rechnen können.[97]

Verwertbarkeit der RestarbeitsfähigkeitDiese besondere Regelung in der Arbeitslosenversicherung zugunsten der behinderten Personen wirkt sich gegenteilig aus, wenn sie unbesehen auf die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung übertragen wird, worauf Miriam Lendfers zu Recht hingewiesen hat:[98]

«Komplett aus dem Kontext gerissen tauchen nun diese Ausführungen zum Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts [in der Arbeitslosenversicherung] bei der Frage der Verwertbarkeit einer Restarbeitsfähigkeit bei der Invaliditätsbemessung wieder auf – hier wirken sie sich aber nicht etwa zugunsten der Versicherten aus, im Gegenteil. Wie überzeugend kann vor diesem Hintergrund die Behauptung sein, der ausgeglichene Arbeitsmarkt enthalte auch Nischenarbeitsplätze, bei denen die versicherte Person mit einem sozialen Entgegenkommen des Arbeitgebers rechnen könne?»

Von der Einführung des ATSG bis heute
Schaffung des ATSG

Vom IVG ins ATSGMit der Schaffung des ATSG wurde der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes vom IVG ins ATSG überführt (Art. 7 und 16 ATSG).[99] Im Bericht des Ständerates vom 27. September 1990 betreffend die parlamentarischen Initiative zur Schaffung eines Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts wurde – in Anknüpfung an die vorbestehende Rechtslage – vorgeschlagen, den ausgeglichenen Arbeitsmarkt bei der Frage des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit zu berücksichtigen.[100]

Vorschlag des BundesratesDagegen gehörte das Merkmal des ausgeglichenen Arbeitsmarktes nach Auffassung des Bundesrates nicht in die Umschreibung der Erwerbsunfähigkeit. Der Bundesrat schlug deshalb vor, die Formulierung «auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt» durch «auf dem in Betracht kommenden Arbeitsmarkt» zu kürzen. Der «ausgeglichene Arbeitsmarkt» sei eher ein Abgrenzungskriterium für die Zuständigkeit zwischen einzelnen Sozialversicherungen, also zwischen der Invalidenversicherung und der Arbeitslosenversicherung. Der Hinweis sei in der Definition der Bestimmung des Invaliditätsgrades am Platz, nicht aber in Bereichen, wo es um kurzfristige Geldleistungen gehe.[101]

KommissionDie nationalrätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit prüfte diesen Vorschlag, folgte letztlich aber dem ursprünglichen Entwurf des Ständerates. In der Subkommission ATSG wurde die Bedeutung der «Ausgeglichenheit» des Arbeitsmarktes einlässlich erörtert.[102] Von Expertenseite wurde dargelegt, dass sich der Begriff des Arbeitsmarktes durch zwei Kriterien auszeichne: Der Arbeitsmarkt müsse für den Versicherten in Betracht kommen und ausgeglichen sein. Während das erste Kriterium in der Person des Versicherten angelegt sei, setze die Ausgeglichenheit ein gewisses Gleichgewicht von Angebot und Nachfrage (keine Vollbeschäftigung, aber auch keine Arbeitslosigkeit) voraus. Der konjunkturell bedingte Arbeitsausfall werde durch die Arbeitslosenversicherung abgedeckt. Der Begriff der Erwerbsfähigkeit sei nicht von der aktuellen Arbeitsmarktlage abhängig.

ObjektivierungIm Bericht der nationalrätlichen Kommission wird weiter ausgeführt, dass der Verlust der Erwerbsmöglichkeiten über das Kriterium des ausgeglichenen Arbeitsmarktes «objektiviert» und «nicht von den Zufälligkeiten der Arbeitsmarktschwankungen abhängig» wird.[103] Es wäre stossend, wenn die Erwerbsunfähigkeit je nach Arbeitsmarktsituation unterschiedlich hoch angesetzt würde. Wer in der Lage sei, eine Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise auszuüben, aber keine Arbeit finde, sei nicht erwerbsunfähig, sondern arbeitslos. Das Arbeitsmarktrisiko sei nicht über die Invaliden- bzw. Unfallversicherung gedeckt. Die Definition des Ständerates entspreche der Gerichtspraxis. Eine Streichung des ausgeglichenen Arbeitsmarktes, wie es der Bundesrat beantragt hatte, würde den falschen Eindruck erwecken, dass bei der Feststellung der Erwerbsunfähigkeit auf den real existierenden Arbeitsmarkt abzustellen sei. Dies sei nicht der Fall, weil Art. 22 E-ATSG (= Art. 16 ATSG), der den Grad der Arbeitsunfähigkeit bestimme, wieder am ausgeglichenen Arbeitsmarkt anknüpfe. In Grenzfällen sei es weitgehend eine Ermessensfrage, zwischen Erwerbsunfähigkeit und Arbeitslosigkeit zu unterscheiden. Dies sei indes kein Grund, das bisher geltende und bewährte Abgrenzungsprinzip aufzugeben. Die Formulierung des Ständerates diene der Klarheit.[104]

Verzicht auf DefinitionAuf eine gesetzliche Definition des ausgeglichenen Arbeitsmarkts wurde auch im ATSG verzichtet. Das EVG führte seine bisherige Rechtsprechung unter der Geltung des ATSG fort und hielt dazu fest: «(…) auch an den einzelnen Bemessungskriterien (Validen- und Invalideneinkommen, Berücksichtigung einer zumutbaren Tätigkeit sowie des ausgeglichenen Arbeitsmarktes etc.) ändert sich unter der Herrschaft des ATSG nichts»[105].

Neue Herausforderungen

MissbrauchsproblematikAb Mitte der 1990-er Jahre stieg die Zahl der IV-Rentenbeziehenden erneut stark an,[106] namentlich bei den psychischen Erkrankungen.[107] Anders als die Krisendiskussion in den 1970-er Jahren löste diejenige der 1990-er Jahre intensive gesetzgeberische Aktivitäten in der Invalidenversicherung aus und war in dieser Hinsicht politisch folgenreicher, wobei aus historischer Sicht eine «Medikalisierung der Krisendiskussion» auffällt.[108] Es entzündete sich erneut eine Missbrauchsdebatte, wobei vor allem Rentenbeziehende mit psychischen Problemen im Fokus standen.[109] Verwaltungs- und Gerichtspraxis gingen dazu über, die (problematischen) Abstrahierungen bei der Invaliditätsbemessung erwerbstätiger Versicherter in die gesundheitliche Komponente «vorzuverlagern».[110] Die Ausschälung psychosozialer und soziokultureller Faktoren[111] wie die inzwischen überwundene Überwindbarkeitspraxis[112] sind Ausdruck einer Verwaltungs- und Gerichtspraxis, die Defiziten in der (medizinischen) Abklärung und einer befürchteten Inflation «sozialer Leiden» entgegenwirken wollte. Vergleiche der Daten der 1990-er Jahre ergaben, dass in Jahren mit niedrigem wirtschaftlichem Wachstum die Ausgaben der Invalidenversicherung markant anstiegen.[113] Auswertungen konnten aber keinen institutionalisierten, routinemässigen Übertritt von Erwerbslosen zur Invalidenversicherung feststellen.[114]

Strengere PraxisDie strengere Beurteilung von Rentengesuchen durch die kantonalen IV-Stellen seit der Jahrtausendwende sowie eine restriktivere Gerichtspraxis in Bezug auf die Zusprache von IV-Renten wurden schliesslich im Rahmen einer grossangelegten Studie durch das BSV im Jahr 2007 bestätigt.[115] Bei knapp der Hälfte der Fälle war das Invalideneinkommen streitig, dessen Bemessung in direktem Zusammenhang mit dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt steht. Bei den untersuchten Urteilen ging es unter dem Titel des Invalideneinkommens viel stärker um dessen technische Ermittlung als um die Frage der Zumutbarkeit. Gemäss den Studienautoren entstand «aufgrund der Befunde zu den Gesundheitsschäden und zur Zumutbarkeit der Eindruck, dass das Gericht eine explizite Diskussion über die Zumutbarkeit bis zu einem gewissen Grad vermeidet»[116].

NischenarbeitsplätzeDie höchstrichterliche Rechtsprechung zum «ausgeglichenen Arbeitsmarkt» blieb insofern konstant, als immer wieder auf BGE 110 V 273 verwiesen wurde.[117] Anders als zu den Anfangszeiten der IV ging die Gerichtspraxis in einer Vielzahl von Fällen gar nicht mehr vertieft auf die gesamten persönlichen Verhältnisse[118] der Versicherten ein, sondern verwies pauschal auf die Möglichkeit von Überwachungs- und Kontrollarbeiten als körperlich leichte Tätigkeiten.[119] Als Beispiele solcher körperlich leichter Tätigkeiten nennt die Rechtsprechung auch heute noch Concierge, Parkplatzwächter, Museumswärter oder Lagerist.[120] Solche Nischenarbeitsplätze sind aber bedingt durch den Strukturwandel im Schwinden begriffen. Dieser Strukturwandel wirkt sich nach den verfügbaren Studien besonders negativ auf die Beschäftigungschancen niedrig qualifizierter Arbeitnehmender aus,[121] denn der schweizerische Arbeitsmarkt hat sich über die Jahrzehnte tiefgreifend verändert: Während die Zahl der Erwerbstätigen im Industriesektor abnahm, gewann der Dienstleistungssektor zunehmend an Gewicht. Im Jahr 2003 arbeiteten bereits knapp 72 % der Erwerbstätigen in der Schweiz in diesem Sektor. Viele Arbeitsplätze gingen deshalb verloren. Die Anforderungen an die erwerbstätige Bevölkerung haben sich durch diese Verschiebung der Arbeitsplätze in den Dienstleistungssektor und durch den technischen Fortschritt im Industriesektor verändert. Betroffen sind – wie erwähnt – vor allem gering qualifizierte Erwerbstätige.[122]

Kaufmännischer BereichAber auch die Struktur der Arbeitsplätze im kaufmännischen Bereich hat sich erheblich verändert, wo – wie das EVG bereits im Jahr 2003 festhielt – «die Tendenz in Richtung Sachbearbeitung geht, die Beschränkung eines bestimmten Arbeitsplatzes auf reine Schreib- und Kommunikationsfunktionen zunehmend schwieriger wird und auch Arbeitsplätze mit einem einfachen Aufgabenbereich vielfältig ausgestaltet sind (…) Wenn es schon für Gesunde schwierig ist, eine sich auf einfach Büroarbeit beschränkende Stelle zu finden, so muss bei einem bestimmten, im Einzelfall zu würdigenden Mass an gesundheitlich bedingten Einschränkungen bei der Ausübung einer schon seltenen Tätigkeit davon ausgegangen werden, dass das Leistungsvermögen auch bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage nicht mehr Gegenstand von Angebot und Nachfrage bildet und die Restarbeitsfähigkeit in der betroffenen Tätigkeit nicht mehr wirtschaftlich verwertbar ist».[123] Der Bundesrat äusserte sich ähnlich (dazu unten Rz. 67).

5. IV-Revision

ÜberwindbarkeitMit der 5. IV-Revision wurde Art. 7 ATSG wie folgt ergänzt: «Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist».

Invaliditätsfremde FaktorenDazu führte der Bundesrat Folgendes aus:

«Der Ausschluss invaliditätsfremder Faktoren bei der Beurteilung des Vorliegens einer Invalidität wird nun ausdrücklich im Gesetz verankert. Eine relevante Erwerbsunfähigkeit liegt somit nur in dem Ausmass vor, in dem der Verlust der Erwerbsmöglichkeiten einer versicherten Person auf dem in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt auf die gesundheitliche Beeinträchtigung selber zurückzuführen ist. Beeinträchtigen andere Gründe (sog. invaliditätsfremde Faktoren wie z.B. Alter, mangelnde schulische Ausbildung, sprachliche Probleme, sozio-kulturelle Faktoren, reines Suchtgeschehen, Aggravation usw.) die Erwerbsmöglichkeiten, so dürfen diese bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit (und damit der Invalidität) nicht berücksichtigt werden. In jedem Einzelfall ist eine klare Ausscheidung dieser Faktoren vorzunehmen.»[124]

«Die Erwerbsmöglichkeiten versicherter Personen werden durch eine Vielzahl von Faktoren beeinflusst. Nach Artikel 7 ATSG ist ausschliesslich die durch gesundheitliche Beeinträchtigungen verursachte Erwerbsunfähigkeit zu berücksichtigen. Eine Invalidität ist demnach nicht gegeben, wenn die Erwerbsunfähigkeit nicht durch einen Gesundheitsschaden, sondern durch andere Faktoren (sog. invaliditätsfremde Gründe wie z.B. Alter, mangelnde Ausbildung, Verständigungsschwierigkeiten, reines Suchtgeschehen, soziokulturelle Umstände, Aggravation, etc.) verursacht wurde. Die Rechtsprechung hat die Bestimmung von Artikel 7 ATSG vielfältig konkretisiert und dadurch zu einer Abgrenzung der invaliditätsbedingten Erwerbsunfähigkeiten von anderen Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit beigetragen (vgl. BGE 127 V 294, 107 V 21 Erw. 2c; ZAK 1989, S. 313, AHI 1999, S. 238 Erw. 1 mit Hinweisen)».[125]

Urteil LeonardelliDer Bundesrat verwies dabei auf eine Rechtsprechung, die anknüpfend an den Entscheid Leonardelli eine durchaus differenzierte Betrachtung sog. «invaliditätsfremder» Faktoren vornahm: Im Urteil des EVG vom 28. Juli 1999 (= AHI 1999, S. 237 ff.) hielt das EVG fest, dass invaliditätsfremde Gründe wie Lebensalter, Dienstalter, mangelnde Ausbildung und Verständigungsschwierigkeiten bei der Beurteilung der einer versicherten Person noch zumutbaren Arbeit zu berücksichtigen sind. Wird jedoch gestützt auf alle Umstände eine Arbeit als zumutbar erachtet, sind diese Faktoren – weil invaliditätsfremd – bei der Invaliditätsbemessung ausser Acht zu lassen. Eine solche Herangehensweise entspricht der Unterscheidung von Erwerbstätigkeit und Erwerbslosigkeit. Weiter entspricht sie Art. 16 ATSG, der durch die 5. IV-Revision nicht geändert wurde. Die Rechtsprechung hat denn auch eine gesetzliche Verschärfung des Invaliditätsbegriffs durch die 5. IV-Revision zu Recht verneint.[126]

StrukturwandelDer Bundesrat hat in einer Stellungnahme zu einem parlamentarischen Vorstoss noch im Jahr 2013 und damit nach Inkrafttreten der 5. IV-Revision (2008) zum ausgeglichenen Arbeitsmarkt Folgendes festgehalten:[127]

«Bei der Berechnung des Invaliditätsgrades wird auf das Kriterium ‹ausgeglichene Arbeitsmarktlage› zurückgegriffen, um den strukturellen (und nicht den konjunkturellen) Veränderungen des Arbeitsmarktes Rechnung zu tragen, beispielsweise der Produktivitätssteigerung oder dem Rentabilitäts- und Kostendruck. Diese Faktoren könnten die Integration der versicherten Person in das Unternehmen erschweren oder gar verunmöglichen und haben deshalb auch einen Einfluss auf den Leistungsanspruch der versicherten Person.»

VerhältnismässigkeitJüngst hat der Gesetzgeber die IV-Stellen ausdrücklich darauf verpflichtet, «die sprachlichen, sozialen und kulturellen Besonderheiten der Versicherten» im Rahmen der Versicherungsleistungen zu berücksichtigen,[128] und die Rechtsprechung hat zu Recht darauf hingewiesen, dass in die Beurteilung der Zumutbarkeit zwingend auch Verhältnismässigkeitsüberlegungen einfliessen.[129]

Zwischenfazit

ZweckDer Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes dient dem gesetzlichen Zweck, konjunkturelle Schwankungen auf dem Arbeitsmarkt zu bereinigen und auf Durchschnittsverhältnisse abzustellen. Der ausgeglichene Arbeitsmarkt ist Ausfluss der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) und verdeutlicht, dass das Nichtfinden einer Arbeitsstelle (Erwerbslosigkeit) in der Invalidenversicherung nicht versichert ist. Problematisch ist es nach hier vertretener Auffassung, den ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit einem fiktiven Arbeitsmarkt gleichzusetzen, auf dem jedermann ein seinen geistigen und körperlichen Fähigkeiten und seiner Ausbildung entsprechender Arbeitsplatz offensteht. Denn damit wird die gesetzliche Methode der individuell-konkreten Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG und Art. 28a IVG unterlaufen und durch eine theoretische und abstrakte Betrachtung ersetzt: Von den persönlichen Verhältnissen der versicherten Personen lässt sich aber in der Invalidenversicherung nicht absehen, ohne dass die Zumutbarkeit zur Zumutung wird.

FiktionAuffallend ist, dass Verwaltungspraxis und Rechtsprechung auf der Achse zwischen Realität (tatsächlicher Arbeitsmarkt) und Fiktion (abstrakter Arbeitsmarkt) über die Jahrzehnte deutlich in Richtung Fiktion gerückt sind. Das Bundesgericht führt heute wie selbstverständlich aus, die Invaliditätsbemessung der IV beruhe «auf verschiedenen Fiktionen – insbesondere einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage» (BGE 141 V 343). Gerade konjunkturelle Krisenzeiten (1970-er Jahre, 1990-er Jahre) gaben Anlass für eine zunehmend abstrakte Betrachtungsweise, die vom tatsächlichen Arbeitsmarkt vermehrt absah. Ausgeblendet wurden nicht nur konjunkturelle Schwankungen, sondern auch die Arbeitsmarktverhältnisse als solche. Dieses Wegdefinieren des Arbeitsmarktes hebelt die Zumutbarkeit aus und führt letztlich zu einer fiktiven Erwerbsfähigkeit.

Abb. 2: Ausgeglichener Arbeitsmarkt

Quelle: eigene Darstellung

RealitätsbezugWeiter fällt aus historischer Sicht auf, dass der bereits bei Einführung der Invalidenversicherung zentrale Grundsatz der «Eingliederung vor Rente» auch daran scheiterte, dass keine Arbeitsplatzgarantien für Behinderte oder Arbeitsplatzquoten für grössere Unternehmen vorlagen. Sie schienen bei Schaffung der Invalidenversicherung in den 1950-er Jahre überflüssig. Da in der Invalidenversicherung der Invaliditätsgrad anhand der eingetretenen (Teil-)Erwerbsunfähigkeit bestimmt wird, bezieht sich Invalidität auf den «Marktpreis» bzw. auf den monetären «Wertzerfall» der gesundheitlich beeinträchtigten Person auf dem Arbeitsmarkt.[130] Veränderungen auf dem Arbeitsmarkt wirken daher auf die Erwerbsfähigkeit zurück – und beeinflussen das Ausmass der Invalidität.[131] Je erfolgreicher die Arbeitsmarktintegration gelingt, desto tiefer fallen die Invaliditätsgrade aus. Diese Verknüpfung von Invalidität und Arbeitsmarktlage ist durch den Ausschluss konjunktureller Schwankungen zwar begrenzt, aber nicht aufgehoben – es sei denn, man greife zu einer fiktiven Erwerbsfähigkeit und damit zum «Wegdefinieren des Arbeitsmarktes».

VermittelbarkeitDas Abstellen auf eine fiktive Erwerbsfähigkeit hat zur Folge, dass sich die fehlende oder erschwerte Eingliederungsfähigkeit und Vermittelbarkeit von behinderten Personen auf dem realen Arbeitsmarkt einseitig zulasten der behinderten Personen auswirken. Für die betroffenen Personen bedeutet dies im Ergebnis weniger «Eingliederung vor Rente» als vielmehr «weder Eingliederung noch Rente». Eine Alternative dazu wäre, die Inklusion behinderter Personen in die Arbeitswelt wirksam zu fördern – und damit letztlich auch die Invalidenversicherung finanziell zu entlasten. Wenn sich etwa der ausgeglichene Arbeitsmarkt für an- und ungelernte behinderte Personen zunehmend verschliesst, so kann ihnen nach dem Grundsatz «Eingliederung vor Rente» die Rente nur dann verweigert werden, wenn ihnen zuvor der Arbeitsmarktzugang wieder geöffnet worden ist. Ein zunehmend verschlossener Arbeitsmarkt sollte also eher Anlass sein, die Wirtschaft in die Pflicht zu nehmen, als die Versicherten aus dem Recht zu stellen.

1 Nadai/Canonica/Koch, S. 36. ↵

2 Prinz, S. 91. ↵

3 Prinz, S. 91. ↵

4 Prinz, S. 85. ↵

5 Vgl. das Votum von Expertenseite in Protokoll der SGK-N vom 14. August 1995, S. 5, und Art. 7 Abs. 1 ATSG. ↵

6 Prinz, S. 85 f. (Hervorhebung beigefügt). ↵

7 Hugo Siefart, Der Begriff der Erwerbsunfähigkeit auf dem Gebiete des Versicherungswesens, 2. Aufl., Berlin 1906, S. 27 ff., abrufbar unter http://dlib-pr.mpier.mpg.de (besucht am 12. Februar 2021), u.a. mit Hinweis auf einen (gescheiterten) Antrag aus dem Jahr 1897, in der deutschen Unfallversicherung «eine Rente für die Dauer der Minderung der Erwerbsfähigkeit und Erwerbsmöglichkeit» auszurichten (S. 45). ↵

8 Art. 76 f. aKUVG; Rüedi, Spannungsfeld, S. 39. ↵

9 EVGE 1936, S. 101 E. 1. ↵

10 EVGE 1936, S. 101 E. 1. ↵

11 Vgl. dazu nun auch Geertsen, Gedanken, passim. ↵

12 EVGE 1936, S. 101 E. 1 (Hervorhebung beigefügt). ↵

13 EVGE 1940, S. 120 E. 1a. ↵

14 EVGE 1940, S. 120 E. 1b. ↵

15 EVGE 1940, S. 120 (Regeste) (Hervorhebung beigefügt). ↵

16 EVGE 1940, S. 120 (Regeste ) und E. 1b. ↵

17 EVGE 1940, S. 120 E. 1b. ↵

18 Siehe dazu auch EVGE 1960, S. 249 E. 1. ↵

19 BGE 135 V 58 E. 3.4.1; Geertsen, Gedanken, S. 167. ↵

20 EVGE 1955, S. 150 E. 1 (zu Art. 77 aKUVG). ↵

21 Bericht Expertenkommission 1956, S. 114; BBl 1958 II 1137, 1197. ↵

22 BBl 1958 II 1137, 1196 (Hervorhebung beigefügt). ↵

23 BBl 1958 II 1137, 1162. ↵

24 BBl 1958 II 1137, 1197. ↵

25 BBl 1958 II 1137, 1197; die obligatorische Arbeitslosenversicherung wurde erst viel später eingeführt, siehe dazu Rz. 32. ↵

26 BBl 1958 II 1137, 1197 (Hervorhebung beigefügt). ↵

27 BBl 1958 II 1137, 1196 (zum Valideneinkommen). ↵

28 Piccard 1957, S. 123. ↵

29 BBl 1958 II 1137, 1197. ↵

30 Zuständig war die Invalidenversicherungs-Kommission nach aArt. 55 ff. IVG-1959, bestehend aus (1) einem Arzt, (2) einem Fachmann für die Eingliederung, (3) einem Fachmann für Fragen des Arbeitsmarktes und der Berufsbildung, (4) einem Fürsorger und (5) einem Juristen, wobei mindestens ein Kommissionsmitglied weiblichen Geschlechts sein musste (so wörtlich Art. 56 Abs. 1 IVG-1959). ↵

31 Bericht Expertenkommission 1956, S. 27. ↵

32 Bericht Expertenkommission 1956, S. 114 f. ↵

33 EVGE 1960, S. 249 E. 3; siehe auch ZAK 1961, S. 84 ff. ↵

34 EVGE 1960, S. 249 E. 1. ↵

35 EVGE 1967, S. 22, 23. ↵

36 ZAK 1974, S. 424 ff., 425. ↵

37 EVGE 1960, S. 114 E. 2 (zur Arbeitslosenversicherung); BGE 96 V 31; auch die geschützten Werkstäten gehören zu dem den behinderten Versicherten offenstehenden Arbeitsmarkt, vgl. Leuzinger-Naef, S. 26. ↵

38 Vetsch-Lippert, S. 137 ff. ↵

39 ZAK 1975, S. 231 ff., 234 mit Hinweis auf ZAK 1961, S. 502 ff., 504; vgl. auch ZAK 1961 S. 84 ff., 86. ↵

40 Z.B. EVGE 1960, S. 249 E. 2; EVGE 1961, S. 171 E. 1; ZAK 1961, S. 84; ZAK 1961, S. 506; EVGE 1968, S. 88 ff. ↵

41 So das BSV in ZAK 1974, S. 498. ↵

42 Piccard 1957, S. 125. ↵

43 Rüedi, Spannungsfeld, S. 40 f.; ZAK 1977, S. 193; vgl. auch ZAK 1973, S. 206. ↵

44 Dazu unten Rz. 53. ↵

45 ZAK 1974, S. 498 ff. ↵

46 Rüedi, Spannungsfeld, S. 40, mit Hinweisen. ↵

47 ZAK 1976, S. 279. ↵

48 ZAK 1976, S. 100. ↵

49 ZAK 1976, S. 279; ZAK 1973, S. 576, EVGE 1968, S. 217 E. 2; ZAK 1969, S. 197. ↵

50 Egli, S. 98. ↵

51 Wyss, S. 488. ↵

52 Wyss, S. 490. ↵

53 Vgl. zur Kritik des Tabellenlohnabzuges in der Praxis Rz. 688 ff. ↵

54 Vgl. dazu auch Alan Canonica et al., Die Verwaltung der Invalidenversicherung (IV), in: Geschichte der Sozialen Sicherheit der Schweiz (Stand: Dezember 2015), abrufbar unter www.geschichtedersozialensicherheit.ch/institutionen/verwaltung-der-sozialen-sicherheit/die-verwaltung-der-invalidenversicherung-iv (besucht am 12. Februar 2021). ↵

55 ZAK 1978, S. 262. ↵

56 Siehe dazu Urs Germann et al., Soziale Sicherheit im Zeichen der Wachstumskrise, in: Geschichte der Sozialen Sicherheit der Schweiz, S. 38 f. (Stand: Dezember 2014), abrufbar unter www.geschichtedersozialensicherheit.ch/synthese/#c99 (besucht am 12. Februar 2021). ↵

57 ZAK 1978, S. 262, 279 f. ↵

58 ZAK 1978, S. 262, 280. ↵

59 BGE 107 V 17 E. 2b. ↵

60 BGE 107 V 17 E. 2c (Hervorhebung beigefügt). ↵

61 BGE 107 V 17 E. 2c. ↵

62 BGE 110 V 273 E. 4b, zitiert nach Pra 74 (1985) Nr. 198. ↵

63 BGE 134 V 64 E. 4.2.1. ↵

64 BSV, Invalidität und Arbeitslosigkeit, in: ZAK 1980, S. 255 f., 256 (Hervorhebung beigefügt). ↵

65 Ebenfalls kritisch Omlin, S. 108; anders dagegen Schaer, Rz. 134. ↵

66 Dazu oben Rz. 19 (Hervorhebung beigefügt). ↵

67 Dazu sogleich Rz. 46 ff. und zur Kritik an der Praxis Rz. 705 ff.↵

68 Meyer/Reichmuth, Art. 28a N 141. ↵

69 Bittel, S. 187 ff.; Kieser, ATSG, Art. 7 N 56, 59, 63; CR LPGA-Moser-Szeless, Art. 7 N 21 ff.; BSK ATSG-Traub, Art. 7 N 19 ff.; Egli, S. 97 ff. ↵

70 So eine gelungene Formulierung des deutschen Reichsversicherungsamts aus dem Jahr 1892. ↵

71 So bereits Piccard 1933, S. 1241. ↵

72 AB S 1985 754 f.; AB N 1986 761 ff. ↵

73 Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40, jedoch unter 50 % bestand damals Anspruch auf eine Viertelsrente, siehe zum Ganzen z.B. ZAK 1989, S. 313 ff., 316. ↵

74 Heute: Art. 4 Abs. 1 lit. c IVG; BBl 2001 3205, 3235 f. ↵

75 Vgl. Art. 14a ELV; z.B.: BGE 142 V 12 E. 3.2; BGE 141 V 343 E. 5.2; BGE 117 V 287 E. 3a. ↵

76 BGE 141 V 343 E. 5.2. ↵

77 ZAK 1989, S. 319 ff., 321; Urteil des Bundesgerichts 8C_370/2012 vom 12. September 2012, E. 4.2.4.1 m.w.H.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 824/02 vom 16. Juni 2004, E. 2.2.1; Hoop, S. 96. ↵

78 So die Regesten zum Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Januar 1989, in: ZAK 1989, S. 319. ↵

79 ZAK 1989, S. 319 ff., 322. ↵

80 BGE 107 V 17 E. 2b. ↵

81 BGE 140 V 193 E. 3.2. ↵

82 Statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 8C_334/2018 vom 8. Januar 2019, E. 4.2.1 mit Hinweisen; differenzierend: Urteil des Bundesgerichts 9C_441/2019 vom 28. Oktober 2019, E. 3.1. ↵

83 ZAK 1980, S. 550 ff., 550. ↵

84 ZAK 1980, S. 550 ff., 550. ↵

85 Dazu und zum Folgenden: Abegg, S. 250; daran anknüpfend Egli, S. 107. ↵

86 Abegg, S. 246 ff., 250. ↵

87 ZAK 1986, S. 324 ff. ↵

88 Statt vieler: BGE 110 V 273. ↵

89 Siehe auch Piccard 1933, S. 1241; dazu oben Rz. 23 ff. ↵

90 BBl 1958 II 1137, 1162, 1197. ↵

91 Bericht Expertenkommission 1956, S. 28. ↵

92 Art. 15 Abs. 2 AVIG: «Der körperlich oder geistig Behinderte gilt als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Der Bundesrat regelt die Koordination mit der Invalidenversicherung.» ↵

93 Art. 73 Abs. 1 AVIG: «Die Versicherung kann im Hinblick auf die Schaffung eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes die angewandte Arbeitsmarktforschung durch Beiträge fördern.» ↵

94 AVIG-Praxis B251; aus der Rechtsprechung: Urteil des Bundesgerichts C 268/04 vom 3. März 2005, E. 1.2.1. ↵

95 Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 12. Mai 1995, E. 5b/bb, publ. in: SZS 1997, S. 534 ff. ↵

96 BBl 1980 III 489, 567 f. ↵

97 Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 379/00 vom 28. Mai 2002, E. 3b/aa.↵

98 Lendfers, JaSo 2019, S. 40 f. ↵

99 Auch Art. 15 Abs. 2 AVIG und Art. 73 Abs. 1 AVIG erwähnen den ausgeglichenen Arbeitsmarkt. ↵

100 BBl 1991 II 185, 249; Hoop, S. 92. ↵

101 BBl 1994 V 921, 930 f.; Hoop, S. 92. ↵

102 Dazu Protokoll der Subkommission ATSG der SGK N vom 14. August 1995, S. 5 ff. ↵

103 BBl 1999 V 4523, 4547. ↵

104 BBl 1999 V 4523, 4548. ↵

105 BGE 130 V 343 E. 3.4.1. ↵

106 Bolliger/Willisegger/Rüefli, S. 1; BBl 2005 4459, 4472 f. ↵

107 Im Jahr 1996 machten die psychischen Erkrankungen als Ursache für einen IV-Rentenbezug noch einen Drittel aus, im Jahr 2012 rund die Hälfte. Siehe dazu BBl 2005 4459, 4474 und 4487; PKRück, S. 8 f. ↵

108 Aufschlussreich: Lengwiler, S. 339 ff. ↵

109 Alan Canonica et al., Behinderung, in: Geschichte der Sozialen Sicherheit der Schweiz (Stand: Dezember 2018), abrufbar unter www.geschichtedersozialensicherheit.ch/risikogeschichte/behinderung (besucht am 12. Februar 2021). ↵

110 Dazu näher Egli, S. 114. ↵

111 BGE 127 V 294. ↵

112 BGE 130 V 352. ↵

113 BBl 2005 4459, 4483 f. ↵

114 BBl 2005 4459, 4483 f. ↵

115 Bolliger/Willisegger/Rüefli, S. VII ff., zur strengeren Gerichtspraxis S. 85 f. ↵

116 Zum Ganzen Bolliger/Willisegger/Rüefli, S. 82. ↵

117 Vgl. z.B. ZAK 1991, S. 318 ff.; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts SG 1991 Nr. 770 vom 8. August 1991, E. 4b und SG 1996 Nr. 1050 vom 22. Januar 1996, E. 1. ↵

118 So noch ZAK 1976, S. 279. ↵

119 Z.B. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 766/02 vom 7. Juni 2004, E. 2.1; I 394/04 vom 2. Februar 2005, E. 3.2; U 156/04 vom 17. März 2005, E. 8.2; U 303/06 vom 22. November 2006, E. 7.2.2; I 942/06 vom 24. September 2007, E. 4.2.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_610/2007 vom 15. Mai 2008, E. 4.1. ↵

120 Z.B. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3148/2006 vom 15. April 2008, E. 4.1.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_25/2012 vom 3. Juli 2012, E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_345/2016 vom 1. September 2016, E. 5; Urteil des Bundesgerichts 8C_704/2018 vom 31. Januar 2019, E. 8.2.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_759/2018 vom 13. Juni 2019, E. 7.4.2. ↵

121 Ott/Bade/Wapf, S. 111; PKRück, S. 19. ↵

122 Zum Ganzen BBl 2005 4459, 4483. ↵

123 Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 425/00 vom 29. Januar 2003, E. 4.4; Mosimann, Invaliditätsbemessung, S. 17 f. ↵

124 BBl 2005 4459, 4577. ↵

125 BBl 2005 4459, 4530. ↵

126 BGE 135 V 215 E. 7.3. ↵

127 Stellungnahme des Bundesrates vom 27. Februar 2013 zur Motion Mauro Poggia (12.4126) «Bestimmung des Invaliditätsgrades. Von der Fiktion zurück zur Realität». ↵

128 Art. 59 Abs. 6 IVG. ↵

129 BGE 145 V 2 E. 5.3.1 (zu Art. 7a IVG). ↵

130 Canonica, S. 192. ↵

131 Siehe auch SVR 1998 IV Nr. 2 E. 5/bb. ↵

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.