LA JUSTIFICACIÓN

DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Damiano Canale

Giovanni Tuzet

La justificación

de la decisión judicial

Traducción

Álvaro Núñez Vaquero

Palestra Editores

Lima — 2021

Contenido

ABREVIATURAS USADAS EN EL TEXTO

PRESENTACIÓN A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL

NOTA A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL

INTRODUCCIÓN

Parte I EL SILOGISMO JUDICIAL

– 1 – ARGUMENTACIÓN Y RAZONAMIENTO JURÍDICO

1.1. ¿Qué es la argumentación?

1.2. Los contextos de la argumentación jurídica

1.3. Lógica y argumentación

1.4. El modelo del silogismo

– 2 – TIPOS DE JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Parte II La justificación interna

– 3 – LA JUSTIFICACIÓN INTERNA

3.1. Ventajas y desventajas de un modelo

3.2. Deducciones, falacias y problemas decisorios

Parte III LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE LA PREMISA FÁCTICA

– 4 – LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE LA PREMISA FÁCTICA

4.1. Pruebas y verdad

4.2. Estándares probatorios

– 5 – EL RAZONAMIENTO PROBATORIO

5.1. Tipos de razonamiento probatorio

5.2. Abducción justificada, modus tollens y cargas argumentativas

5.3. ¿Qué papel tiene la inducción?

5.4. Deducciones y falacias formales en la justificación externa

Parte IV LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE LA PREMISA NORMATIVA

– 6 – LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE LA PREMISA NORMATIVA

– 7 – LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS

7.1. Funciones y tipos

7.2. Los argumentos interpretativos en el ordenamiento jurídico italiano

– 8 – EL ARGUMENTO LITERAL

8.1. Máxima

8.2. variantes

– 9 – EL ARGUMENTO A CONTRARIO

9.1. Máxima

9.2. Variantes

– 10 – EL ARGUMENTO PSICOLÓGICO

10.1. Los límites del argumento literal

10.2. Máxima

10.3. Variantes

10.4. Problemas

– 11 – EL ARGUMENTO TELEOLÓGICO

11.1. Máxima

11.2. Variantes

11.3. Problemas

– 12 – EL ARGUMENTO SISTEMÁTICO

12.1. Máxima

12.2. Tipos de argumentaciones sistemáticas

– 13 – LA ARGUMENTACIÓN MEDIANTE PRINCIPIOS

13.1. Máxima

13.2. Los principios decisorios en la argumentación jurídica

13.3. Argumentación constitucional

– 14 – EL ARGUMENTO ANALÓGICO, O ARGUMENTO A SIMILI

14.1. Máxima

14.2. Estructura del argumento

14.3. Problemas

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

Abreviaturas usadas en el texto

AAC: argumento a contrario

AAS: argumento a simili

AI: argomentos interpretativos

AL: argumento literal

AMP: argumentación mediante principios

AP: argumento psicológico

AS: argumento sistemático

AT: argumento teleológico

D: disposición

HP: hecho principal

HS: hecho secundario

JE: justificación externa

JI: justificación interna

N: norma

RP: regla-puente

Presentación a la edición en español

Es para mí un honor poder presentar el trabajo de dos buenos amigos y excelentes teóricos del derecho como son Damiano Canale y Giovanni Tuzet, ambos profesores de la Università Commercial Luigi Bocconi.

El volumen que tiene delante el lector constituye un breve pero efectivo trabajo sobre teoría de la argumentación jurídica. Está, como los propios autores indican en su Introducción, dirigido especialmente a estudiantes de cursos de teoría de la argumentación jurídica. Constituye, en este sentido, una excelente obra de aproximación analítica, en la que se formulan de manera concisa y extremadamente clara los puntos fundamentales que ha de conocer un estudiante de derecho para tener una muy buena caja de herramientas para afrontar el estudio del resto de materias (las así llamadas asignaturas de “derecho positivo”).

Es además una excelente guía para aquellos operadores jurídicos que busquen perfeccionar sus técnicas de argumentación jurídica. Aunque toma como referencia empírica la práctica argumentativa italiana, las indicaciones que contiene acerca de cómo justificar una decisión jurisdiccional —pero también, cómo argumentar las partes o cómo justificar un recurso— tienen validez para prácticamente toda la cultura jurídica en Occidente.

Pero no se trata únicamente de un manual ni de una guía de consulta. En este trabajo los autores se adentran en algunos temas de gran calado teórico: desde la validez de las diferentes formas de razonamiento en el ámbito jurídico (deductivo, inductivo, abductivo), hasta el tratamiento de alguna de las técnicas de argumentación más complejas, como el razonamiento analógico. La obra de Canale y Tuzet tiene la gran ventaja de constituir una síntesis de los trabajos de investigación desarrollados durante años por los autores, de manera independiente, pero también conjuntamente, sobre precisamente esos mismos temas. Se trata del segundo volumen traducido de estos autores1, dos de los más interesantes en el ámbito de la teoría de la interpretación y argumentación jurídicas de Italia.

Tiene también la virtud de, a diferencia otros muchos trabajos sobre argumentación jurídica, tratar específicamente el tema de los hechos. Si bien el espacio dedicado a la justificación de la premisa fáctica es mucho menor que el dedicado a la premisa normativa, constituye sin duda una excelente aproximación al tema, dotando al lector de los instrumentos necesarios para poder adentrarse en el ya hoy denso y ampliamente tratado tema de la teoría de la prueba.

El volumen está compuesto de cuatro partes. La primera de ellas constituye una introducción a la argumentación y el razonamiento jurídico, y en el que se reconstruye qué es la argumentación, cuáles son sus diferentes contextos, el modelo del silogismo judicial y los diferentes tipos de decisiones. La segunda parte, aquella más breve de todo el volumen, está específicamente dedicada a la justificación interna de la decisión judicial, es decir, a la relación entre las premisas del razonamiento y su conclusión. Pero, además, aborda específicamente las falacias de una forma accesible y ejemplificativa como pocos textos hacen.

La tercera sección es aquella dedicada específicamente a la prueba de los hechos. Aunque en algunas universidades de habla hispana comienzan a haber cursos específicos sobre teoría de la prueba, lo cierto es que —cuando realmente se explica— suele hacerse solo desde el punto de vista procesal. Pues bien, esta sección constituye una magnífica aportación desde el ámbito de la teoría de la prueba, tanto para estudiantes como para estudiosos, acerca de qué significa razonar sobre los hechos.

El cuarto apartado es sin duda aquel más largo, pero la razón está más que justificada: habiendo previamente reconstruido aquellos que parecerían ser los principales argumentos interpretativos, pasan a analizar con gran destreza analítica cada uno de ellos específicamente. De nuevo: el tratamiento de cada uno de los argumentos interpretativos constituye al mismo tiempo una síntesis de aquello que deben saber quienes deseen poder argumentar eficientemente en el ámbito jurídico, así como —al mismo tiempo— un análisis fino de cada uno de los argumentos.

Solo me queda agradecer a los autores por su paciencia con las correcciones de la traducción de este trabajo y por haber estado más que disponibles para aclarar todas mis dudas.

Álvaro Núñez Vaquero

9 de marzo de 2021

1 Existe un volumen previo editado por ambos autores traducido al español. Cfr. Canale, D. y Tuzet, G., ¿Es el derecho interpretación? Derecho, interpretación y convencionalismo, Derecho Global Editores, México, 2018.

Nota a la edición en español

Deseamos agradecer fuertemente a Alvaro Núñez Vaquero y a la Editorial Palestra por haber puesto a disposición la traducción en español de este libro. Se trata de un trabajo que nace como un instrumento didáctico para los estudiantes de Licenciatura en Derecho. No obstante, el libro intenta proporcionar una imagen original de la argumentación jurídica en el contexto de la ya amplísima literatura sobre el tema. La atención por los aspectos lógicos, en un sentido amplio del término, intenta mostrar que la justificación de la decisión judicial es susceptible de un análisis riguroso, capaz de iluminar la variedad de inferencias que caracterizan el razonamiento judicial, sus características distintivas, sus premisas implícitas, así como las diferentes elecciones discrecionales que el juez se ve forzado a realizar en sede decisoria. El objetivo del libro, desde este punto de vista, es estimular una mayor conciencia de las estructuras argumentativas, de manera tal que se pueda asumir una actitud crítica frente a los métodos y las estrategias argumentativas utilizadas por los tribunales.

Introducción

Rappelez-vous tout simplement qu’entre les hommes il n’existe que deux relations: la logique et la guerre.

P. Valéry, Monsieur Teste

En muchos ordenamientos jurídicos contemporáneos las decisiones judiciales deben ser motivadas. El ordenamiento jurídico italiano no es una excepción, dado que la Constitución italiana exige motivar las decisiones jurisdiccionales (art. 111 c. 6, además de los arts. 13 c. 2, 15 c. 2, 21 c. 3)1.

La motivación jurisdiccional no consiste en dar cuenta del proceso psicológico que ha conducido a la decisión, sino en la indicación de las razones jurídicas que la justifican. Tales razones son presentadas a través de argumentos, en diferentes formas y mediante diversos contenidos, con base en lo que el derecho prescribe.

Es verdad que algunas decisiones no están justificadas. Es el caso de algunos decretos judiciales (arts. 135 c. 4 Código de Procedimiento Civil italiano y 125 c. 3 Código de Procedimiento Penal italiano), de algunas decisiones preliminares o incidentales propias de algunos procedimientos más o menos complejos2. Pero es también verdad que las decisiones finales de las controversias —civiles, penales, administrativas, etc.— deben siempre ser justificadas a través de argumentos y razones. Las partes en primer lugar, y los juzgadores en segundo lugar, aducen las razones jurídicas que, en su opinión, justifican una cierta decisión.

En las últimas décadas, la filosofía y la teoría del derecho han prestado una importante atención a las dinámicas de la interpretación jurídica. Para algunos autores, la relevancia de la argumentación es tan importante como para producir un cambio en el paradigma disciplinar. Desde estas posiciones, se sostiene que se debería concebir el derecho “como argumentación”, en lugar de como un conjunto de normas, de decisiones judiciales o de otras cosas3.

Este énfasis en la argumentación jurídica ha producido una rica discusión acerca de las relaciones entre aquella y la argumentación moral y la argumentación que tiene lugar en otros ámbitos de la experiencia (política, médica, científica, etc.)4. En esta discusión han quedado en segundo plano los aspectos lógicos de la argumentación jurídica, una laguna que el presente trabajo, dirigido a estudiantes de licenciatura en Derecho, intenta colmar. La escasa atención prestada a la lógica en el debate moderno sobre la argumentación tiene raíces históricas. En efecto, tal laguna refleja la crítica del pasado siglo XX a las concepciones logicistas del razonamiento jurídico adoptadas por el formalismo jurídico, que reconstruían la motivación de la sentencia como un proceso mecánico, reducible al silogismo judicial en su forma más simple. Tal crítica ciertamente está justificada y los desarrollos contemporáneos de la reflexión filosófica sobre la argumentación poseen gran interés. No obstante, la lógica es una de las aproximaciones mediante las que se puede estudiar la argumentación. Se pueden analizar también los aspectos dialécticos y retóricos5, pero por las razones recientemente mencionadas consideramos oportuno concentrarnos en los aspectos lógicos. En cualquier caso, evitaremos las formalizaciones y cualquier exceso “logicista”. El libro no propone un sistema formal capaz de reconstruir los razonamientos correctos que se pueden expresar en el lenguaje jurídico, sino que su objetivo es proporcionar a los estudiantes una caja de herramientas útil para analizar y valorar las argumentaciones de los operadores jurídicos.

Desde este punto de vista, hay que señalar que en la argumentación jurídica se usa una clasificación de los argumentos que justifica la interpretación de los textos normativos según su contenido, no según su forma. Los así llamados argumentos interpretativos se distinguen en virtud de aquello sobre lo que versan o tratan: el significado literal, la intención del legislador, etc. Paralelamente, es interesante observar que los argument schemes de cierta literatura contemporánea en el ámbito de la teoría de la argumentación suelen fijarse en el contenido de los argumentos más que en su forma lógica6. Se distinguen, de este modo, los argumentos causales, los argumentos periciales, los argumentos valorativos, etc. Hay, en este punto, un interesante parecido con los argumentos discutidos en la teoría de la argumentación jurídica, que los clasifica precisamente con base en su contenido. Para mantenernos en línea con dicha literatura, adoptaremos tal aproximación.

Se puede desarrollar una taxonomía similar para los argumentos probatorios (el argumento del testimonio, de la pericia, etc.), pero esto excedería los límites del presente trabajo que, en relación al razonamiento probatorio, mantiene una aproximación lógica, distinguiendo entre inferencias deductivas, abductivas e inductivas.

En cualquier caso, prestaremos especial atención al lenguaje jurídico y a su articulación conceptual, dado que la argumentación es una actividad esencialmente lingüística7.

El presente texto inicia explicando qué es la argumentación jurídica y presentando el modelo del silogismo judicial, articulando a continuación mediante la distinción entre justificación interna y justificación externa de la decisión judicial. Son después diferenciados y distinguidos los principales argumentos utilizados en los ámbitos de cada una de las formas de justificación principales: los argumentos probatorios (relativos a la justificación externa de la premisa fáctica) y los argumentos interpretativos o integradores (relativos a la justificación externa de la premisa normativa).

En síntesis, el objetivo de este estudio es tomar conciencia de los principales instrumentos del razonamiento y de la argumentación en el campo jurídico para comprenderlos y usarlos mejor.

Estamos en deuda por muchas ideas y discusiones con amigos colegas y estudiantes. Son demasiados los nombres como para hacer una lista exhaustiva. Les agradecemos sinceramente a todos, y pedimos indulgencia si no hemos sido capaces de recoger adecuadamente sus sugerencias.

Damiano Canale y Giovanni Tuzet

Milano, febrero 2021

1 Véanse también los arts. 132, 134 c. 1, 276 c. 5 del Código de Procedimiento Civil, y los arts. 125, 192 c. 1 del Código de Procedimiento Penal.

2 Cfr. Schauer, 1995 en el ámbito estadounidense. Pero véase también Schauer, 2009 sobre el razonamiento jurídico.

3 En particular, véase Atienza, 2006, pp. 49-50 trad. it [ed. esp. 55-56].

4 Véase Alexy, 1978 sobre la argumentación como “caso especial” de la argumentación práctica. Véase, entre otros, van Eemeren y Houtlosser, 2006 acerca de las diferencias entre los tipos de actividades argumentativas convencionales como la controversia jurídica, la mediación y la negociación.

5 Según Atienza, 2006, p. 95 trad. it. [ed. esp. 97] el ideal de la motivación judicial puede expresarse “diciendo que se trata de poner las buenas razones en la forma adecuada para que sea posible la persuasión”.

6 Véase, por ejemplo, Walton, Reed y Macagno, 2008, Bex et al., 2003.

7 “Tener bajo control nuestras argumentaciones y el lenguaje mediante el que se desarrollan, requiere un atento trabajo. Por esta razón, los problemas relativos a los conceptos y al lenguaje vienen en primer lugar” (Marconi, 2012, p. 461, discutiendo esta posición de T. Williamson en ámbito filosófico).

Parte I

El silogismo judicial

– 1 –

Argumentación y razonamiento jurídico

1.1. ¿QUÉ ES LA ARGUMENTACIÓN?

La argumentación es una actividad lingüística y social dirigida a aumentar (o disminuir) la aceptabilidad de una tesis controvertida. En dicha actividad, los hablantes proponen un conjunto de razones orientadas a justificar (o confutar) tal tesis1.

Esta definición sintetiza una serie de aspectos importantes a los que conviene dedicar algunas palabras. En primer lugar y, ante todo, la argumentación es una actividad lingüística. No se desarrolla mediante gestos, saltos o volteretas, aunque los gestos puedan acompañar la argumentación. Tampoco se desarrolla exhibiendo imágenes u objetos sin proferir palabra alguna, salvo que dicha muestra explicite o muestre algo que los destinatarios pueden conectar con una estructura argumentativa2. Se desarrolla mediante el uso de algún lenguaje, del cual tanto el hablante como el destinatario de la argumentación tienen una competencia suficiente. Puede ser escrito u oral, pero siempre a través de una lengua compartida.

La presencia de al menos un hablante y de un oyente destinatario de la argumentación implica también que se trata de una actividad social. No se argumenta en soledad, ni se ofrecen argumentos en la soledad de la propia habitación consigo mismo como único interlocutor. Se pueden tener pensamientos y se pueden realizar razonamientos, pero no se llevan a cabo argumentaciones donde no hay destinatarios. En este sentido, un argumento es la versión intersubjetiva o social de un razonamiento. De esta forma, argumentar es llevar a cabo una actividad social que requiere al menos de dos personas: quien lleva a cabo la argumentación y su destinatario. Además, el destinatario a su vez argumenta en el momento en que añade razones, interpone objeciones dirigidas a su interlocutor o desarrolla argumentaciones diferentes. Cuantos más son los participantes, más compleja se vuelve la situación, debiéndose distinguir entre, por un lado, los casos en los que el hablante intenta convencer a la contraparte y, por el otro, aquellos en los que se intenta convencer a un tercer sujeto (un auditorio, que asiste a la confrontación entre ambos).

Quien argumenta en favor de un determinado restaurante y en detrimento de otro (la comida es mejor, cuesta menos, los dueños son más simpáticos), intenta convencer al amigo destinatario de ir a un determinado restaurante. Pasa algo diferente con el político que va a una tertulia televisiva, donde argumenta (cosa en realidad rara) no para convencer al adversario al que se enfrenta, sino a los espectadores.

Quien argumenta en favor de una determinada tesis, intenta aumentar (señalando los pros) su aceptabilidad, mientras quien la crítica intenta disminuir (señalando sus contras) su aceptabilidad.

La tesis objeto de argumentación debe ser una tesis controvertida3. No hace falta convencer a quien ya está persuadido. Ni tampoco es necesario persuadir a un auditorio convencido. La disputa se hace necesaria cuando la tesis es objeto de desacuerdo. Solo entonces se ofrecen razones para justificar (o confutar) alguna tesis. Sin embargo, es verdad que en algunos contextos es importante saber por qué se está de acuerdo. Por tanto, el consenso sobre una tesis no excluye del todo que haya argumentaciones al respecto, sobre todo cuando es importante comprender las razones de dicho consenso.

Las anteriores tesis son válidas también para la argumentación jurídica, que incluso se podría decir que representa una suerte de prototipo de la argumentación en general. En contextos de argumentación jurídica se discuten cuestiones controvertidas entre varios participantes, ofreciendo razones al respecto.

De manera análoga a lo que acabamos de decir, se puede añadir lo siguiente: la argumentación jurídica es una actividad lingüística y social dirigida a justificar (o criticar) una pretensión o una decisión controvertida. En tal actividad, los operadores jurídicos ofrecen un conjunto de razones dirigidas a justificar (o criticar) una pretensión o decisión4.

Nótese que aquí, en lugar de hablar genéricamente de tesis, hablamos de “pretensión” o “decisión” controvertida. Se argumenta sobre una pretensión jurídica en el momento en que una de las partes presenta una determinada solicitud apoyándola mediante las razones que considera adecuadas. Típicamente, la contraparte propondrá objeciones o solicitudes contrarias y, al finalizar la disputa, será tomada una decisión al respecto. Pero se puede también argumentar sobre una decisión ya adoptada, cuando alguien pretende rebatirla o hacer que aquella sea revisada. Esto es lo que sucede cuando se apela una sentencia, se apela contra una decisión administrativa o se pretende que se anule o no se aplique una norma de rango legislativo.

1.2. LOS CONTEXTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Los contextos de la argumentación jurídica son variados. Recordemos algunos de los más importantes.

Un contexto que hace frontera con la argumentación política es la discusión en sede legislativa5. Los participantes exponen las razones que, a su parecer, apoyan o desacreditan una determinada propuesta legislativa o la pretensión de un determinado grupo social o político. En los sistemas parlamentarios, la argumentación se desarrolla en las formas y en los tiempos previstos por los reglamentos parlamentarios, pudiendo tener la deliberación resultados de lo más diverso. El objetivo no es tanto convencer a los adversarios políticos, sino a los indecisos que toman parte en la deliberación y, sobre todo, a la opinión pública, cohesionando al propio electorado.

Yendo al contexto procesal —el más típico para lo que aquí nos interesa—, la primera forma importante de argumentación es aquella llevada a cabo por las partes, a través de los actos y diferentes intervenciones en las que exponen sus razones6. Mediante el desarrollo dialéctico de la estructura procesal, respetando sus formas y tiempos, las partes ofrecen las razones que fundamentan sus respectivas pretensiones en el intento de persuadir al tercero decisor, tanto si es un juez, un tribunal o un jurado.

Manteniéndonos aún en sede procesal, es importante la argumentación de los juzgadores en el momento decisorio para determinar la parte dispositiva de la sentencia. Naturalmente, esto tiene que ver con los casos en los que el juez es un órgano colegiado, ya que el juez monocrático no desarrollará argumentaciones en esa etapa, dado que no tiene que discutirla con otros decisores. Llevará a cabo inferencias que le conducirán a decisiones sobre la base de las argumentaciones de las partes, de los elementos aportados por las partes y de las consideraciones que estime oportunas. Sin embargo, no tendrá que enfrentarse con otros decisores en este contexto. Un aspecto interesante en relación a estas argumentaciones decisorias en sedes colegiadas es que los juzgadores en desacuerdo buscan recíprocamente persuadirse a través de las razones y argumentos que son capaces de proponer. En dicha etapa, no tienen que convencer a un tercer decisor o un posterior auditorio, sino conquistar la mayoría (o incluso la unanimidad) de votos dentro del órgano. Esto sucede, curiosamente, en los extremos opuestos del fenómeno procesal: por un lado, en los tribunales constitucionales y órganos de última instancia y, por el otro, en los jurados populares. Son los extremos opuestos del fenómeno procesal porque constituyen los lugares donde la argumentación jurídica es más sofisticada y más sencilla. En el primer caso, la argumentación es extremadamente técnica y extraña; en el segundo, es cercana al sentido común. Por desgracia, sobre tales discusiones en estos órganos colegiados no podemos hacer otra cosa aquí que especular o confiar en lo que algún locuaz participante nos cuenta.

Aquello que se entrega a la comunidad jurídica y a la opinión pública interesada es el conjunto de las razones decisorias recogidas en las motivaciones de las decisiones. Ello sucede, al menos, en los ordenamientos como el italiano donde se exige la motivación pública y escrita de la sentencia7. Se trata de argumentaciones de los juzgadores en sede justificativa. Aquí los decisores argumentan para convencer a las partes y a la comunidad de la corrección de lo que han establecido. Aquí deben ser expuestas las razones de la decisión, de manera tal que los operadores interesados puedan considerarlas para discutirlas ulteriormente o llevar a cabo actos dirigidos a su revisión.

Añadamos a las anteriores anotaciones que el estudio de la argumentación jurídica puede ser llevado a cabo desde diferentes perspectivas, fijándose preferentemente en uno u otro contexto. Una primera perspectiva consiste en profundizar sobre las dinámicas argumentativas que gobiernan el contexto decisorio. Una segunda se concentra en los argumentos justificativos presentados en las motivaciones o en otros actos oficiales8.

Se puede trabajar, además, desde un punto de vista descriptivo o desde uno prescriptivo, es decir, preguntándose bien (1) qué argumentos de hecho usan los operadores jurídicos cuando justifican una determinada pretensión o decisión, o bien (2) qué argumentos deben usar los operadores jurídicos para justificar una determinada pretensión o decisión.

El primer tipo de investigación tiene carácter descriptivo y explicativo de las argumentaciones de hecho desarrolladas en la práctica, en uno o diferentes contextos. Desde este primer punto de vista, se estudian cuáles son las razones ofrecidas para apoyar una determinada pretensión o decisión, o para llegar a aquella. El segundo tipo de investigación tiene carácter normativo y justificativo, orientándose a valorar la corrección y la calidad de los argumentos. Desde este segundo punto de vista, se estudian qué razones deben ser utilizadas para justificar una determinada pretensión o decisión.

Cuando analizamos casos, nos colocamos sobre todo en la primera perspectiva. Pero nos situamos en la segunda cuando valoramos la corrección de los argumentos empleados. Ahora bien, ¿con qué criterios realizamos esta valoración? En primer lugar, lo haremos con los criterios que nos ofrece la lógica.

1.3. LÓGICA Y ARGUMENTACIÓN

La lógica puede ser entendida como una disciplina normativa que indica criterios de corrección mediante los que llevar a cabo nuestros razonamientos y nuestras inferencias9. Por lo tanto, la justificación de una pretensión o decisión controvertida puede ser llevada a cabo y valorada mediante los criterios de la lógica y del razonamiento correcto. Aquí la razón cumple un papel central. Al argumentar mediante razonamientos, en los que se proponen razones para determinadas pretensiones o decisiones, normalmente se apela a la razón de los participantes o del auditorio. Una determinada filosofía habla de la praxis del “dar y pedir razones”, configurándola como la práctica constitutiva de nuestra racionalidad10. En efecto, es algo que se puede encontrar, y frecuentemente se encuentra, en la práctica jurídica y en sus aspectos argumentativos.

Las argumentaciones en ámbito jurídico raramente presentan una nítida forma lógica. Más bien se presentan como conjuntos de enunciados, orales o escritos, estructurados en secuencias o periodos más o menos complejos y largos, a partir de los cuales podemos realizar un análisis lógico para extraer la forma del razonamiento.

Pero la argumentación no es solo lógica y razonamiento. La argumentación jurídica tiene un aspecto dialéctico, claramente observable en las dinámicas que se producen al defender o confutar determinadas tesis, en las escaramuzas procesales o en las más o menos acaloradas discusiones en sede deliberativa11. Se presentan pretensiones, se reciben objeciones, se defiende una de tales objeciones, etc. La sucesión de pasos de la discusión dialéctica en la argumentación jurídica está generalmente gobernada por el propio derecho, el cual contiene normas como aquellas procesales dirigidas a establecer quién puede argumentar en determinados contextos, bajo qué condiciones, cuándo, cómo, etc. Tales condiciones y modalidades no sirven para la argumentación del día a día, en la que sustancialmente cualquier participante puede intervenir cómo y cuándo quiera, sin límites de tiempo definidos, formas preestablecidas o modalidades institucionales.

La argumentación tiene, además, un aspecto retórico, que se corresponde con su finalidad persuasiva: convencer a otros participantes o al auditorio12. Incluso el orden en el que son expuestas las propias razones tiene un significativo efecto retórico. En algunas ocasiones, conviene presentar primero las propias conclusiones y solo después explicitar las premisas. En otras ocasiones, conviene comenzar con las premisas hasta llegar a la conclusión, paso a paso, de manera tal que el destinatario de la argumentación se sienta llevado hacia un determinado resultado. Entre los aspectos retóricos podemos incluir las propiedades lingüístico-estilísticas de las argumentaciones jurídicas, especialmente aquellas judiciales, susceptibles de un análisis mediante los instrumentos de la lingüística y, más en general, de la estética. Por el hecho de que una opinión judicial esté bien escrita no podemos concluir que aquella sea correcta, pero una opinión bien estructurada es más persuasiva que otra que carezca de tal estructura.

Recordaba Michele Psello en el siglo XI D.C. que no hace falta “aprender el arte de la forma sin cuidar la ciencia de los contenidos, o bien cultivar esta y deleitarse con estupendos conceptos desdeñando el florecimento de las palabras, la articulación y el desarrollo del discurso según las normas de la retórica”13. No obstante, limitándonos a nuestro tema, trataremos solo tangencialmente cuestiones retóricas y dialécticas14. Como ya hemos dicho, nos concentraremos sobre los aspectos lógicos de la argumentación jurídica. Pero ¿qué es un razonamiento? Es un proceso en el que, a partir de un conjunto finito de enunciados asumidos como puntos de partida (las premisas), se llega —de una manera considerada justificada— a otro enunciado (la conclusión)15.

Quien lleva a cabo una argumentación lo hace presentándola como correcta y defendiendo que el nexo entre las premisas y la conclusión está justificado. Pero ¿cuáles son los criterios de corrección? Una distinción fundamental es aquella entre inferencias deductivas e inferencias no deductivas16.

Deductiva es aquella inferencia cuya conclusión no puede ser falsa si las premisas son verdaderas. En cuanto tal, constituye una inferencia válida. No deductiva es la inferencia cuya conclusión puede ser falsa, aunque las premisas sean verdaderas. La conclusión de una inferencia no deductiva será, por tanto, más o menos probable o plausible. No estará garantizada la conclusión del mismo modo que lo está, dadas ciertas premisas, una inferencia deductiva.

Comparemos las siguientes inferencias (con “/” señalamos el paso de una a otra premisa, y con “//” el paso a la conclusión):

(1)

Todos los hombres son mortales /

Sócrates es un hombre //

Sócrates es mortal.

(2)

El cuervo 1 es negro /

El cuervo 2 es negro /

El cuervo 3 es negro /

…

El cuervo n es negro //

Todos los cuervos son negros.

En (1) no es posible que la conclusión sea falsa si las premisas son verdaderas. En (2), por el contrario, la conclusión puede ser falsa pese a ser verdaderas las premisas. (1) es una deducción, mientras que (2) es una inferencia no deductiva; en concreto una inducción (una inferencia que generaliza observaciones)17. En un razonamiento no deductivo se requiere al menos que las premisas conduzcan a una conclusión más probablemente verdadera que falsa. En un razonamiento deductivo se transmite a la conclusión la verdad de las premisas. La justificación ofrecida por una deducción es obviamente más fuerte que aquella no deductiva. En este sentido, es bueno presentar, cuando sea posible, las propias argumentaciones en forma deductiva, de manera tal que los destinatarios de la argumentación se vean obligados a aceptar la conclusión si han aceptado las premisas.

La primera premisa de (1), relativa a una clase de cosas, se llama premisa mayor. La segunda, relativa a un individuo, se llama premisa menor. Una vez aceptadas tales premisas, no se puede rechazar la conclusión: sería irracional rechazar la conclusión después de haber aceptado las premisas. Aquí también se muestra la diferencia entre el plano lógico y el psicológico. El psicológico es el plano de las inferencias que de hecho realizamos con el pensamiento, tanto si son correctas como incorrectas. El lógico es el plano de las inferencias que debemos llevar a cabo para razonar correctamente. Como decía Charles Peirce, la lógica es la ética del pensamiento18. Como ha dicho otro importante lógico, la inferencia no es una necesidad del pensamiento19. Esto significa que nuestras inferencias pueden ser incorrectas e incompletas, lo que implica que no hay ninguna garantía de que sean correctas y completas. Es necesaria una conducta mental disciplinada del sujeto que razona. Se trata así de la dimensión normativa de la lógica sobre nuestros procesos psicológicos. La deducción constituye un modelo de corrección inferencial. No obstante, como veremos más adelante, también las inferencias no deductivas tienen cánones de corrección (entre ellos, los cánones del razonamiento probabilístico).

1.4. EL MODELO DEL SILOGISMO

En un célebre paso de su famosísima obra Tratado de los delitos y las penas, Beccaria presenta un modelo prescriptivo de razonamiento judicial, es decir, indica como debería llevarse a cabo el razonamiento judicial.

En todo delito, el juez debe llevar a cabo un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general, la menor la acción conforme o no a la ley, y la consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez, por fuerza o voluntad, quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre20.

El modelo requiere: poner una norma de rango legislativo como premisa mayor; conectarla con una descripción verídica del hecho como premisa menor; y obtener una conclusión deductiva, es decir, una conclusión válida en la medida en que será verdadera si también lo son las premisas. Un ejemplo lo ilustrará fácilmente:

(3)

Todos los homicidios deben ser castigados con la sanción S /

Tizio es un homicida //

Tizio debe ser castigado con la sanción S.

Una inferencia como (3) tiene una estructura lógica deductiva: si las premisas son verdaderas, la conclusión no puede ser falsa21. No se puede rechazar que Tizio debe ser castigado con S si se acepta que todos los homicidios deben ser castigados con S y que Tizio es un homicida: sería irracional quien lo rechazase. Beccaria configuraba este modelo pensando en la legalidad penal e indicando un modo de evitar la excesiva discrecionalidad, cuando no el arbitrio, de la jurisprudencia penal de su tiempo. Una premisa mayor de rango legislativo y una correcta premisa menor permiten inferir una conclusión que no deja margen para la discrecionalidad al juez. Y aunque el modelo de Beccaria fue pensado para la aplicación del derecho penal, puede ser utilizado también en otros ámbitos, como el civil22.

(4)

Todos los daños injustos deben ser resarcidos por quien ha cometido la acción dolosa o culposa que los ha causado (art. 2043 c.c.) /

Tizio ha causado un daño injusto a Caio //

Tizio debe resarcir el daño sufrido a Caio.

No es racional rechazar la conclusión de (4) si se han aceptado las premisas.

Llamaremos justificación interna (JI) a la justificación que las premisas confieren a la conclusión del silogismo (véase fig. 1). Obsérvese que la premisa mayor está constituida por una norma general y abstracta; la premisa menor por una representación del hecho; y la conclusión por una norma particular y concreta (la norma dirigida a Tizio).

Ahora bien, una de las objeciones históricamente dirigidas al silogismo es que los jueces no hacen silogismos. Es decir, se objeta que los jueces no deciden mediante silogismos, sino con base en otras dinámicas entre las que se encuentran las emociones, idiosincrasias y preferencias de diferente tipo23.

A tales tesis se puede responder de dos maneras. En primer lugar, un modelo es por su naturaleza una representación esquemática del propio objeto y, en este sentido, es obvio que los silogismos no se encuentran con su estructura formal canónica en las cabezas de los jueces ni en las motivaciones de las decisiones. En segundo lugar, el silogismo no es un modelo descriptivo de la práctica judicial, sino un modelo prescriptivo, esto es, indica la estructura lógica que el juez debe o debería seguir24.

En ocasiones, el crítico del silogismo judicial añade que esto es únicamente una racionalización ex post de una decisión ya tomada con base en otras razones. Ello sucedería especialmente en aquellos sistemas jurídicos que permiten enunciar primero el dispositivo de la sentencia y después formular la motivación25. No obstante, a tal crítica se le puede responder afirmando que falla en el objetivo de su crítica. En efecto, aquello que justifica o no una decisión, lo que cuenta, es su estructura lógica y las razones indicadas en la motivación. Estos son los elementos que deberán ser evaluados y sobre los que deberán basarse los eventuales recursos posteriores. El resto de los elementos, entre los que se encuentra la mente del juez, son jurídicamente irrelevantes.

Una objeción más fuerte tiene que ver con los límites del silogismo. Beccaria recomendaba efectuar un solo tipo de silogismo: el silogismo “perfecto” al que se refiere la cita anterior. Y pone en guardia frente a la idea de realizar “aunque sea solo dos silogismos”, puesto que ello abriría la puerta a la incertidumbre. Ahora bien, el problema es que, pese a los nobles propósitos de Beccaria, las premisas no se encuentran ya preestablecidas. Las premisas no te las encuentras por el camino, ni llueven del cielo, ni surgen en el bosque como si de setas se tratase. Las premisas deben ser formuladas por los jueces durante el proceso y en relación con el resultado de dicho proceso, sobre la base de las argumentaciones de las partes y del resto de consideraciones que sean legítimas y pertinentes. Son necesarias razones para establecer la verdad o la corrección de las premisas. Ello requiere la elaboración de otros argumentos más allá del silogismo prescrito por Beccaria. En resumen: además del nexo entre las premisas y la conclusión del silogismo, son necesarias razones para asumir las premisas.

1 Cfr. van Eemeren y Grootendorst, 2004; Cantù y Testa, 2006; Iacona, 2010.

2 Piénsese en un sujeto que dice “Os mostraré que Tizio es un corrupto” y, acto seguido, sin proferir palabra alguna, muestra un vídeo en el que Tizio recibe un pago ilícito.

3 “Donde hay acuerdo, no hace falta argumentar” (Iacona, 2010, p. x). Véase también D’Agostini, 2010.

4 Cfr. Alexy, 1978; Feteris, 1999; Atienza, 2006.

5 Véase, por ejemplo, Oliver-Lalana, 2008 y 2016.

6 Véase, por ejemplo, Orlandi, 2007.

7 “Todas las decisiones jurisdiccionales deben ser motivadas” (art. 111 c. 6 Cost.).

8 Cfr. Feteris, 1999, p. 10; Moreso, 2005, pp. 9-11. Frecuentemente, desde el punto de vista de la filosofía de la ciencia, se distingue entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación, siendo el primero aquel en el que los argumentos tienen una función heurística y el segundo aquel donde tienen una función justificativa. No obstante, véase Mazzarese, 1995 para un examen crítico de la distinción entre ambos contextos. Véase también Anderson, 1996.

9 Utilizaremos “razonamiento” e “inferencia” como sinónimos, aunque se podría discutir su diferente connotación.

10 Brandom, 1994. Cfr. Canale y Tuzet, 2007.

11 Véase, por ejemplo, Atienza, 1990.

12 Cfr. Perelman, 1977; Tarello, 1980, pp. 85 y ss. Véase también Cavalla, 1992 sobre la tópica jurídica y filosófica.

13 Psello, 2005, p. 289.

14 Cabe preguntarse ¿cuál es el papel de las emociones en la argumentación? ¿La amenaza es una forma de argumentación? Dado que la amenaza se basa en el miedo, ¿se puede afirmar que el miedo y la amenaza son razones?

15 Reelaboramos la definición propuesta por Frixione, 2007, p. 4. Véase también Golding, 1980 y Canale, 2013. Nótese que una inferencia estándar tiene una sola conclusión, pero es posible que haya diferentes inferencias con más de una conclusión, como también es posible que haya varias inferencias con una sola premisa.

16 Según algunos autores, no hay en sentido estricto inferencias deductivas y no deductivas, sino únicamente estándares deductivos y no deductivos para valorar las inferencias. Por consiguiente, en cualquier caso, se puede decir que inferencias deductivas son solo aquellas que respetan los estándares deductivos, y no deductivas todas las demás.

17 Veremos que otras inferencias no deductivas son la abducción y la analogía.

18 Sobre este punto se puede ver Tuzet, 2006, pp. 19 y ss.

19 Hintikka, 1969, pp. 35-38.

20 Beccaria, 1764, p. 18 (ed. 1973) [trad. es. 2015, p. 22].

21 Para una discusión de esta reconstrucción, veáse infra § 3.2. En ámbito civil, véase Rescigno y Patti, 2016.

22 Cfr. Calamandrei, 1965, pp. 11-54. El modelo no es tan claramente aplicable en otros ámbitos como aquel administrativo, dada la legítima discrecionalidad de muchas decisiones administrativas. Cfr. Lifante, 2012, p. 57, sobre la determinación de los medios que se deben adoptar en el ejercicio de poderes judiciales discrecionales.

23 Véase Frank, 1949. Cfr. Manzin, 2014, pp. 17-18, 35-38, 151-157.

24 Ello pese a que cierta aceptación del modelo ha hecho que muchas decisiones se presenten, de hecho, estructuradas de manera silogística. Cfr. Barberis, 2015.

25 Véase Dewey, 1924. Cfr. los escritos recogidos en Dewey, 2008.

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Tipos de justificación de las decisiones judiciales

La teoría del derecho contemporánea distingue dos formas principales de justificación de las decisiones judiciales. Se llama justificación interna (JI) a la justificación de la conclusión del silogismo judicial. Se llama justificación externa (JE) a la justificación de las premisas del silogismo judicial1.

Se enriquece así el modelo de Beccaria, admitiendo que los juzgadores no pueden limitarse a un solo silogismo y aclarando que deben llevar a cabo una actividad argumentativa más compleja. La decisión se justifica como la conclusión de una inferencia silogística cuyas premisas deben ser justificadas como conclusión de otros argumentos. La JI es típicamente deductiva, o al menos lo es en el esquema de Beccaria. La JE es, de manera mucho más frecuente, no deductiva, como enseguida veremos2.

A su vez, en la JE se distingue entre la justificación de la premisa mayor del silogismo (llamada justificación de la premisa normativa) y la justificación de la premisa menor (llamada justificación de la premisa fáctica) (véase Fig. 2).

Aquello que justifica externamente la premisa normativa son los argumentos interpretativos o integradores del derecho, que consisten en obtener normas a partir de disposiciones jurídicas (argumentos interpretativos) y en colmar las posibles lagunas del sistema (argumentos integradores). Nosotros llevaremos a cabo un estudio analítico de estos argumentos, pero es necesario señalar que raramente se encuentran de manera aislada. En casi todas las opiniones y decisiones judiciales, normalmente se pueden identificar varios argumentos empleados para fundamentar una tesis o contra una tesis rival. Hay, en primer lugar, una regulación positiva de la interpretación (el artículo 12 de las Preleggi* del Código Civil), la cual configura los cánones principales.

Aquello que justifica externamente la premisa probatoria es la argumentación probatoria, la cual consiste en obtener conclusiones probatorias a partir de evidencias empíricas o de otras informaciones fácticas obtenidas durante el proceso o procedimiento. También en relación a esta forma de justificación hay normas positivas relevantes, como aquellas sobre la admisibilidad de la prueba, las normas sobre su valoración y las normas sobre los estándares probatorios (como el art. 533 c. 1 del Código de Procedimiento Penal italiano sobre la “duda razonable”).

La conclusión de la JE de la premisa normativa es precisamente la premisa mayor del silogismo judicial. La conclusión de la JE de la premisa fáctica es la premisa menor.

Como es obvio, se trata de un modelo. Las decisiones judiciales normalmente son más complejas e intrincadas que este nítido esquema. La mayor complejidad de las decisiones reales se refleja en que en aquellas es muy frecuente encontrar varias conclusiones (además de varias premisas): conclusiones sobre la culpabilidad, sobre el monto de las indemnizaciones, sobre las medidas a adoptar, etc. Ahora bien, el valor del esquema está en su capacidad de iluminar las diversas cuestiones argumentativas, distinguiéndolas y ofreciendo un modelo justificativo. Una cosa son los problemas decisorios, otra los interpretativos, y otra todavía los probatorios, aunque en la práctica se entrelacen y se conecten los unos con los otros.

Si queremos enriquecer el modelo, se puede considerar una propuesta de Guastini3. Según Guastini, la JI viene constituida por: i) una premisa normativa; ii) una premisa fáctica; iii) una premisa con un enunciado subsuntivo genérico; iv) una premisa con un enunciado subsuntivo individual; y v) una conclusión que contiene un precepto singular y concreto. La JE de las premisas normativas y de las premisas subsuntivas se realiza a partir de los argumentos interpretativos y de los argumentos de carácter constructivo. La JE de la premisa fáctica, siempre según Guastini, vendría dada por los procedimientos de comprobación empírica en el contexto de un marco normativo.

Se puede además advertir que la JE tiene una particular complejidad en la medida en que puede consistir en diferentes argumentos que converjan hacia una misma conclusión, tanto si es una conclusión normativa como si es relativa a los hechos. Sin embargo, también puede consistir en una concatenación de diferentes argumentos que, como pasos sucesivos, conducen a una conclusión.

Recordemos que, aunque estos son modelos teóricos, la obligación de justificación no es una mera invención teórica. Por el contrario, son numerosos los ordenamientos que han positivizado la obligación de justificar las decisiones. Ahora bien, ¿a qué tipo de justificación se refiere la obligación de motivación expresamente mencionada en el texto constitucional italiano (art 111 c. 6 de la Constitución)? Respuesta: tanto a la JI como a la JE. Se debe no solo mostrar la corrección lógica de la conclusión —esto es, de la norma individual contenida en el dispositivo de la sentencia—, sino que se debe también mostrar la aceptabilidad de las premisas a partir de las cuales se ha derivado la conclusión, es decir, la motivación de la sentencia en sentido estricto. De hecho, la mayor parte de las controversias versan precisamente sobre las premisas, y no tanto sobre las conclusiones que se pueden extraer de premisas aceptadas.

Desde este punto de vista, se puede sugerir un método de análisis de la argumentación de la sentencia o de una de sus partes. El método se articula en cinco pasos:

1) entender cuál es el problema (o los problemas) discutido(s) en la sentencia;

2) calificarlo con base en el modelo: ¿es un problema de JI? ¿de JE de la premisa normativa? ¿de JE de la premisa fáctica?

3) delinear los problemas en clave dialéctico-argumentativa: ¿quién argumenta? ¿para qué?

4) analizar los argumentos y los eventuales contra-argumentos: ¿cuáles son los argumentos? ¿cuáles son sus premisas?

5) valorar los argumentos: ¿son correctos? ¿son correctas las premisas? ¿qué fuerza tienen?

Obviamente se pueden presentar métodos más articulados4. No obstante, el que acabamos de presentar es suficiente para comprender la estructura lógico-argumentativa y las cuestiones jurídicas discutidas en las sentencias.

En síntesis: es necesario prestar atención tanto al nexo entre las premisas y las conclusiones como a las razones que justifican la adopción de las premisas. Recurriendo a una metáfora sugerida por Giovanni Vailati a inicios del siglo XX, es necesario fijar adecuadamente las premisas y atarlas con un hilo resistente que las una a las conclusiones.

Es similar a como si, queriendo colgar de un muro un objeto pesado, dos personas discutiesen sobre si es mejor fijar bien el clavo para que no se mueva o bien emplear un hilo que no se rompa por el peso. La habilidad para garantizar la solidez de las premisas es tan importante y esencial como aquella necesaria para obtener las conclusiones5.

La exigencia de justificar las premisas de la decisión judicial no es menos importante que la exigencia de justificar las conclusiones.

1 En este sentido, Wróblewski, 1987. Véase también MacCormick, 1978, quien habla de justificación de primer y segundo orden: aquella de primer nivel es deductiva y tiene lugar en los “casos fáciles”; en los “casos difíciles” es necesaria una justificación de segundo nivel para justificar las premisas de la decisión. Cfr. Comanducci, 2000 y Ferrajoli, 1989, pp. 38-44, 639-641. Véase también Carbonell, 2015 para un detallado mapa de las cuestiones y posiciones sobre la “corrección” de las decisiones judiciales.

2 Wróblewski, 1987, p. 297 dice que la JE es de naturaleza argumentativa y no lógica (en un sentido restringido de “lógica”) que incluye solo las inferencias deductivas. Cfr. Guastini, 2004, pp. 123-136; Moreso, 2005, pp. 122 y ss.

* N. de T: Las Preleggi son las disposiciones preliminares del Código Civil italiano.

3 Guastini, 2011, pp. 258-261. Cfr. Bulygin, 1995b, pp. 26-33.

4 Como aquel de Golding, 1980, pp. 111-112, quien distingue el análisis de una opinión judicial en ocho pasos: 1) identificar la cuestión jurídica; 2) identificar la conclusión principal de la opinión; 3) identificar las premisas de dicha conclusión; 4) identificar la forma lógica del argumento y analizar su validez y fuerza; 5) repetir los anteriores pasos para otros posibles argumentos presentes en la opinión; 6) identificar las razones ofrecidas para aceptar o rechazar las premisas de los argumentos; 7) identificar el tipo de razones; 8) analizar si son o no buenas razones.

5 Vailati, 1971, p. 91.

Parte II

La justificación interna

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La justificación interna

3.1. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE UN MODELO

Asumamos que una decisión judicial no está justificada si la norma individual que aquella instituye (Tizio debe ser sancionado con S, debe resarcir el daño D, etc.) no se obtiene deductivamente de una norma general y de la descripción verídica de hechos relevantes1.

Es una asunción que se encuentra en el ordenamiento jurídico italiano. Pertenece a la tradición de la civilización jurídica a la que pertenece tal ordenamiento, al menos a partir de la Ilustración jurídica. Es el modelo de Beccaria, aunque necesite las integraciones mencionadas anteriormente. Concentrémonos ahora en la JI.

¿Cuáles son las principales ventajas de una justificación deductiva de la decisión judicial tal y como es configurada por el modelo del silogismo?

En primer lugar, la claridad y el rigor lógico. Si la motivación de la sentencia se estructura como un silogismo, su forma lógica será clara y se podrá examinar fácilmente el contenido, juzgando la pertinencia, la fundamentación, la no contradicción y todo lo que sea necesario. En definitiva, sirve para aclarar cuáles son las premisas, las conclusiones, las reglas de inferencia, etc., para valorar la corrección y la bondad de los argumentos utilizados2. La controlabilidad de las decisiones es función de su claridad. Y su forma, además de clara, será rigurosa si respeta el requisito de la corrección deductiva.

Una ventaja menos evidente, pero igualmente importante, si no más importante, es la igualdad en la aplicación del derecho. Si el derecho es aplicado deductivamente, entonces es aplicado de manera igual, respetando los principios fundamentales de los ordenamientos jurídicos3. Es un principio difícilmente atacable que los casos iguales deben ser tratados igualmente y los casos diferentes de manera diferente. Pues bien, el silogismo requiere hacer precisamente esto: si es verdad que todos los homicidios deben ser sancionados con S, y Tizio es un homicida, no se ve por qué razón Tizio no debe ser sancionado con S. A menos que se recurra a otras circunstancias (como la legítima defensa) que deben ser mencionadas en las premisas, no sancionar a Tizio sería una aplicación —no solo incorrecta, sino también— desigual del derecho. ¿Por qué los otros homicidios deberían ser sancionados y no el de Tizio (o viceversa)? Y lo mismo se puede decir con los daños en el ámbito civil o sobre cualquier otro supuesto de hecho.

Cuando las premisas mayores de los silogismos son de origen legislativo, el modelo permite respetar el principio de separación de poderes. Es una banalidad, pero no por ello es inútil recordar que, en un Estado de Derecho, el juez no crea derecho ex novo, sino que aplica normas. Al juez no le está permitido crear normas generales y abstractas. Las únicas normas que legítimamente son producidas por los jueces son aquellas individuales y concretas relativas a los casos que les plantean: Tizio debe ser castigado con S. Es verdad que la actividad que deben desarrollar los jueces hoy es, en varios aspectos, más compleja de aquella que pensaba Montesquieu configurando al juez como “boca de la ley”4. En efecto, el juez contemporáneo debe tener en cuenta también los textos constitucionales, el derecho europeo en el ámbito de la Unión Europea, varias fuentes de derecho supranacional e internacional, por no mencionar posibles precedentes a los que se debe conformar. Pero a quien le importa la separación de poderes tiene presente el núcleo esencial del modelo de Beccaria: la idea de un juez que no puede erigirse en árbitro indiscutible del contenido del derecho. Es necesario modificar parcialmente el discurso para los ordenamientos del common law, pero los jueces de tales ordenamientos también están sometidos a límites, tanto en términos legislativos como por precedentes vinculantes. También el juez del common law puede y debe decidir según un modelo silogístico, empleando como premisa mayor la ratio decidendi de un precedente judicial vinculante y pertinente al caso según como haya sido reconstruido en la premisa menor.

De este modo, se comprende como una ventaja del modelo es su capacidad para poner bajo control la discrecionalidad decisoria de los jueces. Ciertamente, los jueces no se encuentran las premisas ya formuladas, ni siquiera aquellas jurídicas. Los jueces deben establecerlas a partir del conjunto de los textos y materiales jurídicos relevantes para el caso. Deben, por tanto, interpretar las disposiciones relevantes y obtener de aquellas la norma aplicable al caso. Pero si esto se hace de manera correcta, y el juez está obligado a aplicar deductivamente el resultado, entonces su discrecionalidad decisoria es, sin lugar a duda, inferior a aquella preocupante situación denunciada por Beccaria y por la Ilustración jurídica. Nuevamente, el problema se plantea sobre todo en sede penal, pero no solo en aquella, al menos si queremos respetar la separación de poderes y los principios del estado de derecho5.

Sin embargo, es necesario señalar que el modelo del silogismo tiene algunas desventajas. Ya hemos presentado algunas críticas, señalando que su objetivo es diferente del silogismo como modelo prescriptivo. Aquí mostraremos brevemente algunas objeciones más apropiadas. A continuación, hablaremos de algunas dificultades lógicas.

Un genuino problema del modelo es que oscurece otras operaciones inferenciales que gobiernan la decisión. El silogismo de Beccaria debe ser ampliado teniendo en cuenta, además de la JI, la JE. Sin embargo, evidentemente, para cada argumento que se pretenda ofrecer para la justificación externa de las premisas del silogismo, es posible preguntarse, nuevamente, qué justifica tales puntos de partida. ¿Qué justifica las premisas de los argumentos que pretenden justificar las premisas del silogismo? ¿Otros argumentos que tienen como conclusión dichas premisas? Pero, entonces, ¿qué justifica tales premisas? Y así podríamos continuar indefinidamente en un regreso al infinito. De algún sitio tenemos que partir, pero es difícil decir de dónde.

Entre las operaciones inferenciales llevadas a cabo por los jueces contemporaneos se encuentra la así llamada ponderación (o balanceo) de principios, especialmente de aquellos constitucionales cuando se encuentran en conflicto en relación con un caso (por ejemplo, entre el derecho a la salud y el derecho al trabajo). El modelo del silogismo judicial no da cuenta de operaciones como estas, aunque el resultado de la ponderación puede siempre reconstruirse como una norma relevante que permite subsumir un caso en tal norma. De este modo, se podría posteriormente identificar una norma relevante para una aplicación deductiva del derecho. Lo mismo se podría decir en el ámbito del razonamiento práctico que en ocasiones llevan a cabo los jueces cuando deben identificar los medios mejores, más idóneos o más económicos para la consecución de determinados fines preestablecidos. A veces sucede que el derecho, tanto de rango constitucional como legislativo, establece fines a perseguir mediante los medios más eficaces, más idóneos, más económicos. Y sucede que, en las controversias concretas, los jueces se encuentren en la obligación de tener que establecer cuáles son tales medios. En dichas ocasiones, el juez —y antes que él, las partes del proceso— tendrá que llevar a cabo un razonamiento práctico dirigido a individualizar tales medios. El modelo del silogismo directamente ignora tales operaciones, y no está en absoluto claro que pueda dar cuenta de ellas, aunque siempre se puede poner en forma deductiva una decisión, identificando una premisa mayor bajo la que subsumir el caso.

Es posible afirmar que el modelo de Beccaria es, al mismo tiempo, demasiado débil y demasiado fuerte por diferentes razones. Es demasiado débil porque no da cuenta de la justificación de las premisas. Es demasiado fuerte porque requiere reconstruir como deductivas argumentaciones que no lo son. Esto es lo que sucede cuando se seleccionan discrecionalmente los medios para un determinado fin, pero también cuando se lleva a cabo una ponderación de principios. En cualquier caso, también sucede en todas aquellas ocasiones en las que una de las premisas es lo suficientemente incierta como para que su reconstrucción en forma deductiva confunda más que aclare. De hecho, siempre es posible reformular un argumento en forma deductiva. Ahora bien, cuando tal argumento no tiene una base deductiva, es legítimo preguntarse qué sentido tiene presentarlo de tal manera.

Además, una operación crucial para la decisión del juez es la calificación jurídica de los hechos. Se trata del proceso en el que los hechos acaecidos son “traducidos” en términos jurídicos. Las acciones de Tizio que han causado la muerte de Caio son descritas como “homicidio”. El efecto dañino sufrido por Caio a causa de la conducta de Tizio es descrito como “daño injusto”. Sin embargo, no se trata de una mera descripción de hechos. No se cumple una simple indagación empírica, dado que el conjunto de los eventos en cuestión debe ser entendido y encuadrado en términos jurídicos. El problema es que el silogismo oscurece estas operaciones. Es más, distingue muy netamente las premisas: la premisa mayor normativa y la menor fáctica. En realidad, la premisa menor no pretende representar exactamente un hecho bruto, sino un hecho calificado jurídicamente6.

Hay al menos dos maneras de enriquecer ulteriormente el modelo para dar cuenta de la calificación jurídica de los hechos. Una es añadir una tercera premisa: además de la premisa mayor normativa y la premisa menor fáctica, se añade una premisa “calificatoria” que indica que los hechos brutos representados en la premisa menor deben ser calificados jurídicamente. Otro modo de dar cuenta de la calificación jurídica es decir que la JE de los hechos no incluye solo la argumentación probatoria, sino también el proceso de calificación jurídica de los hechos probados. Consideramos que esta segunda vía es preferible en la medida en que mantiene la elegancia y la simplicidad del modelo de dos premisas de Beccaria.

En relación a los hechos, es necesario señalar un aspecto más. El modelo del silogismo judicial presenta primero la premisa mayor y luego la premisa menor. Sin embargo, la motivación de las decisiones judiciales normalmente inicia por las cuestiones de hecho para luego continuar con aquellas jurídicas. ¿El orden de las premisas marca alguna diferencia? ¿Por qué las motivaciones judiciales empiezan por los hechos y no por el derecho? La respuesta a esta segunda pregunta es simple: empiezan por los hechos porque sin una representación de los hechos del caso no se sabría qué norma debería ser aplicada. Ciertamente, como ya hemos dicho, se trata de hechos que son calificados jurídicamente. Por tanto, una determinada configuración normativa está presente desde el comienzo7. Ahora bien, no tendría ningún sentido comenzar con una norma jurídica a aplicar a hechos que aún no se conocen.

Sin embargo, la respuesta a la primera pregunta planteada es negativa: el orden de las premisas no marca ninguna diferencia desde el punto de vista lógico. Decir que Tizio es un homicida y luego que todos los homicidios deben ser castigados con S, o bien que todos los homicidios deben ser castigados con S y luego que Tizio es un homicida, no marca ninguna diferencia en relación con la conclusión que se sigue inferencialmente. En el modelo normalmente se comienza con la premisa mayor, mientras que en las motivaciones judiciales es más frecuente partir de los hechos, pero no hay ninguna diferencia lógica. Si acaso hay una diferencia, es cognitiva en la medida en que en el caso concreto es necesario partir de los hechos, mientras que cuando se razona en abstracto los hechos son menos importantes.

3.2. DEDUCCIONES, FALACIAS Y PROBLEMAS DECISORIOS

Hemos dicho que —por razones de claridad y controlabilidad, de igualdad en la aplicación del derecho y de reducción de la discrecionalidad jurídica— es bueno que la JI sea estructurada deductivamente. Una decisión que no respete el criterio deductivo incurre en una falacia formal.

Las falacias son errores de razonamiento8. Llamamos “formales” a aquellas falacias que consisten en la violación de los criterios del razonamiento deductivamente correcto. Llamamos “materiales” a aquellas falacias que consisten en considerar como fuerte un argumento débil (o viceversa). Comparemos esta variación del razonamiento (4):

(4bis)

Todos los daños injustos deben ser resarcidos /

D es un daño injusto //

D no debe ser resarcido.

La conclusión es deductivamente incorrecta: el razonamiento contiene una falacia formal, además de ser erróneo desde el punto de vista de la igualdad de trato. En realidad, es difícil encontrar errores tan grandes en una sentencia o en actos de las partes del proceso. Pero si este tipo de errores no se cometen en la mayoría de los casos es precisamente porque tenemos capacidades deductivas para hacer inferencias de manera correcta.

¡Pero no debemos tener demasiada confianza en las deducciones! Hemos insistido, y debemos volver a hacerlo, en las condiciones de corrección de las premisas. En una deducción, la conclusión no puede ser falsa si las premisas son verdaderas. Comparemos estas dos inferencias:

(1)

Todos los hombres son mortales /

Sócrates es un hombre //

Sócrates es mortal.

(1bis)

Todos los hombres vuelan /

Sócrates es un hombre //

Sócrates vuela.

La estructura lógica es la misma, pero el valor de las dos inferencias es muy diferente. En (1bis), del mismo modo que en (1), tenemos una conclusión lógicamente inatacable, pero en (1bis) tenemos una conclusión falsa en la medida en que es falsa la premisa mayor. Este es el límite de la deducción: transmite a las conclusiones la verdad de las premisas, pero no puede arreglar una premisa falsa9. La corrección de las premisas es cosa diferente respecto de la corrección de la inferencia. Por tanto, deben presentarse argumentos para justificar la asunción de determinadas premisas en lugar de otras.

Hay además un problema estrictamente lógico discutido desde hace tiempo en la literatura. Si volvemos a fijarnos en (1) y (2) fácilmente nos damos cuenta que son inferencias constituidas por enunciados descriptivos, susceptibles de verdad y falsedad10. La definición de deducción comentada hace poco es válida para las inferencias constituidas de enunciados como los anteriores. Ahora bien, si nos fijamos las inferencias (3) y (4) nos daremos cuenta de que no todos sus enunciados son descriptivos: únicamente las premisas menores de (3) y (4) son descriptivas, pero las premisas mayores y las conclusiones son prescriptivas en la medida en que nos dicen —no cómo es, sino— cómo debe ser el mundo. La premisa mayor de (3) no dice que todos los homicidios son sancionados con S, sino que deben serlo. Pues bien, los enunciados prescriptivos no tienen valores de verdad, sino otros valores como validez e invalidez, o justicia e injusticia.

Ahora bien, si la definición de deducción se aplica únicamente a enunciados verdaderos o falsos, ¿cómo podemos aplicarla a inferencias que tienen enunciados que no son ni verdaderos ni falsos? Algunos autores han negado radicalmente que la lógica se pueda aplicar a inferencias de tipo práctico o normativo, es decir, enunciados cuyas premisas son enunciados prescriptivos. Otros autores han formulado un dilema: o no hay relaciones lógicas entre normas, o la lógica tiene un campo de aplicación más amplia que el de la verdad y la falsedad11.

Este dilema admite, no obstante, diferentes salidas: una es decir que las inferencias como (3) y (4) deben ser interpretadas como inferencias descriptivas donde la premisa mayor de (3) significa que “hay una norma según la cual…”. De este modo, la descripción realizada en las premisas mayores de inferencias como estas sería una descripción de una norma, y no simples hechos. De esta forma, también los enunciados de inferencias como (3) tendrían valores de verdad y falsedad12. De este modo, una inferencia como (3bis) sería ciertamente deductiva, pero tendría una premisa mayor falsa si se refiere al ordenamiento jurídico italiano:

(3bis)

Todos los adúlteros deben ser lapidados /

Tizio es un adultero //

Tizio debe ser lapidado.

Se podría decir que esta inferencia es lógicamente correcta en la medida en que sus enunciados serían descriptivos y hay una relación deductiva: en relación a la premisa mayor, es verdad que, en el ordenamiento jurídico de referencia, está prescrita la lapidación para los adúlteros; en relación a la premisa menor, es verdad que Tizio es un adúltero; y en relación a la conclusión, es verdad que Tizio debe ser sancionado de tal modo. No obstante, tanto la premisa mayor como la conclusión son en realidad falsas, al menos si se refieren al ordenamiento jurídico italiano.

Una segunda salida al dilema consiste en elaborar de manera distinta el criterio deductivo, reformulándolo de manera tal que se refiera —ya no a enunciados verdaderos o falsos, sino— a enunciados correctos o incorrectos. De esta forma, se asume que el campo de aplicación de la lógica es más amplio que aquel de la verdad y falsedad, cubriendo la validez y la invalidez, la justicia y la injusticia, etc. De este modo, también las inferencias normativas quedarían incluidas sin necesidad de entenderlas como inferencias con premisas mayores y conclusiones descriptivas de normas.

Por último, es necesario señalar un serio problema del modelo deductivo cuando es aplicado a las decisiones colegiadas. ¿Qué procedimiento decisorio debe ser seguido cuando el juez es colegiado y las premisas de la decisión son múltiples? Tomemos un caso de daño, suponiendo que tenga que decidirse por un tribunal de tres jueces. Supongamos también que hay consenso en asumir como premisa normativa que la responsabilidad depende de que haya causalidad y negligencia. ¿Cuál es la decisión correcta si 2 jueces de los 3 piensan que en el caso concreto ha habido causalidad y, al mismo tiempo, otros 2 jueces de 3 piensan que ha habido negligencia?

Una simple matriz, como la que aparece más abajo, muestra que, si la mayoría de los votos se calcula sobre cada una de las premisas, entonces habrá mayoría sobre cada una de las premisas y se tendría que considerar correcto inferir la responsabilidad del demandado, precisamente porque hay mayoría tanto sobre la causalidad como sobre la negligencia. Ahora bien, si la mayoría se calcula sobre las conclusiones, se muestra que no debe inferirse la responsabilidad del demandado, dado que 2 de los 3 jueces no consideran satisfechas ambas condiciones. Por tanto, concluirán que no hay responsabilidad.

Si se votan las premisas del silogismo, la conclusión que se deriva lógicamente es desfavorable para el demandado. Si se votan las conclusiones, la solución le sería favorable. Se sigue un dilema decisorio no precisamente sencillo13.

| Causalidad | Negligencia | Responsabilidad
Juez 1 | Sí | No | No
Juez 2 | No | Sí | No
Juez 3 | Sí | Sí | Sí
Corte | Sí | Sí | ?

No se trata de un caso solo teórico. Consideremos lo que exige el artículo 527 c. 2 del Código de Procedimiento Penal (sobre la deliberación colegiada). Además, el espíritu de este artículo es garantista:

Todos los jueces enuncian las razones de sus opiniones y votan sobre cada cuestión independientemente de cuál haya sido el voto expresado en el resto de cuestiones. El presidente del tribunal recopilará los votos, comenzando por el juez con menor antigüedad de servicio y vota el último. En los juicios frente a la Corte di Assise* votan en primer lugar los jueces populares, comenzando por el más joven.

Estamos en el contexto de la argumentación de los jueces en sede decisoria, donde cada uno enuncia las razones de la propia opinión. El problema es que cada uno vota “sobre cada cuestión independientemente de cuál haya sido el voto expresado en el resto de cuestiones”. De este modo, incluso quien se ha expresado negativamente sobre la primera cuestión debe en cualquier caso expresarse sobre las otras, dándose la situación del juez 2 de la anterior matriz. La situación se agrava en el ámbito penal donde tal artículo es entendido desde el punto de vista garantista; en particular, con base en la idea de que hacer votar a cada juez sobre cada cuestión es una garantía para el imputado frente a la opacidad de un único voto sobre la decisión final. Ahora bien, si se vota sobre cada cuestión, y se calcula la mayoría sobre cada una de las premisas, podría suceder que los jueces que lo consideren responsable sean minoría.

Se podría señalar que, en la práctica, esta paradoja es superada por vía normativa: será una norma jurídica la que establezca si vale el criterio de la mayoría con relación a cada aspecto individual de la imputación o bien en relación a la imputación en su conjunto. Más allá de cuál sea la solución adoptada por el legislador, el colegio de juzgadores siempre sabrá qué decisión se sigue. Pero desde el punto de vista teórico, el problema permanece, mostrando como las intenciones garantistas del legislador pueden resultar frustradas si se ignora la lógica de los procesos decisorios.

1 Bulygin, 1995a, pp. 7 y ss. Cfr. Alchourrón, 1996, pp. 332-333 y Sartor, 2005, pp. 393 y ss.

2 Moreso, 2005, p. 16.

3 Velluzzi, 2014, p. 696. Cfr. Gianformaggio, 1995 y 2008. Véase también Pastore, 2006, p. 364.

4 Montesquieu, 1748, p. 331, trad. it. (libro XI, cap. VI): “los jueces de la nación, según hemos dicho ya, no son otra cosa que los labios que pronuncian las palabras de la ley, o seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza, ni su rigor”.

5 Alchourrón y Bulygin, 1971, p. 224, trad. it. [ed. esp. 247]: “la antigua doctrina según la cual los jueces aplican el derecho, pero no crean derecho, contiene un núcleo de verdad; se la puede formular diciendo: si las decisiones de los jueces han de ser justificadas racionalmente, el fundamento de la sentencia no puede ser creado por el juez; el juez ‘aplica’, pero no crea esas razones”.

6 Sobre esta conexión entre hecho y derecho han insistido algunas posiciones de la hermenéutica jurídica que rechazan o reconfiguran el modelo del silogismo. Véase Zaccaria, 2012, pp. 152 y ss. Cfr. Canale, 2013, pp. 328-330 y los escritos recogidos en Carlizzi y Omaggio, 2016.

7 Cfr. Zaccaria, 2012, pp. 128-129 sobre la “pre-comprensión”.

8 En ocasiones son definidas de manera más estricta: aquellos errores que no son inmediatamente reconocibles. Aquí usamos una acepción amplia. Cfr. Iacona, 2010, pp. 107 y ss.; Atienza, 2006, pp. 105-107 trad. it. [ed. esp. 106-108] y Rescher, 1964, pp. 68 y ss. Véase también Cevolani y Crupi, 2017, sobre la literatura psicológica en materia de razonamiento judicial, biases y errores cognitivos.

9 No obstante, pueden surgir algunas complicaciones lógicas, como el hecho de que se podría seguir una conclusión verdadera a partir de un conjunto de premisas que incluye al menos una falsa. Por ejemplo: Todos los caballos respiran / Sócrates es un caballo // Sócrates respira. La única combinación deductivamente prohibida es aquella de un argumento con premisas verdaderas y conclusión falsa.

10 En la literatura se habla de inferencias cognitivas o teóricas, en contraste con las inferencias prácticas.

11 Este es el así llamado dilema de Jørgensen, por el nombre del lógico danés que lo formuló. Cfr. Guastini, 2004, pp. 112-117; Conte, 1989, pp. 5-6; 1995, pp. 349-354, 427-501; 2001, pp. 633-647, pp. 710-721, pp. 830-836. Véase también la recopilación de Lorini, 2003.

12 Con el problema ya señalado por Kelsen, 1934, pp. 108-109 trad. it. [trad. esp. 93-94]. Para la producción de una norma jurídica individual, no es necesaria una inferencia, sino un acto de una autoridad judicial competente. La conclusión de (3), por ejemplo, no se da como una norma jurídica hasta que una autoridad no decida en ese sentido. Si decidiese no sancionar a Tizio, ese sería el derecho susceptible de ser descrito (aunque sea un derecho criticable por su diversidad respecto a aquello requerido por las premisas).

13 Cfr. Kornhauser y Sager, 1993; List y Pettit, 2011, pp. 42-58; Ekins, 2012, p. 67. Una de las cuestiones es comprender el sentido de la deliberación colegiada: un argumento en favor del recuento de los votos sobre las premisas es que el recuento sobre los votos de las conclusiones equivale al juicio de varios jueces monocráticos juntos. Sin embargo, el sentido de la colegialidad podría estar en la argumentación del órgano que precede a la deliberación.

* N. del T: la Corte di Assise es una corte mixta compuesta por dos jueces de carrera y seis jueces populares.

Parte III

La justificación externa de la

premisa fáctica

– 4 –

La justificación externa de la premisa fáctica

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