utb 5145

Eine Arbeitsgemeinschaft der Verlage

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Prof. Dr. jur. Markus Fischer, Prof. Dr. jur. Jürgen Sauer und Prof. Dr. jur. Dr. phil. Reinhard J. Wabnitz lehren Recht im Fachbereich Sozialwesen an der Hochschule RheinMain in Wiesbaden.

Außerdem im Ernst Reinhardt Verlag erschienen:

– Sauer, Wabnitz, Fischer (2016): Grundkurs Existenzsicherungsrecht für die Soziale Arbeit (UTB Bestellnummer 978-3-8252-4673-0)

– Wabnitz (2015): Grundkurs Bildungsrecht für Pädagogik und Soziale Arbeit (UTB Bestellnummer 978-3-8252-4350-0)

– Wabnitz (2018): Grundkurs Recht für die Soziale Arbeit, 4. Aufl. (UTB Bestellnummer 978-3-8252-5080-5)

– Wabnitz (2015): Grundkurs Kinder- und Jugendhilferecht für die Soziale Arbeit, 4. Aufl. (UTB Bestellnummer 978-3-8252-4520-7)

– Wabnitz (2014): Grundkurs Familienrecht für die Soziale Arbeit. 4. Aufl. (UTB Bestellnummer 978-3-8252-4264-0)

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

UTB-Band-Nr.: 5145

ISBN 978-3-8252-5145-1

ISBN 978-3-846-35145-1 (EPUB)

© 2019 by Ernst Reinhardt, GmbH & Co KG, Verlag, München

Dieses Werk einschließlich seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne schriftliche Zustimmung der Ernst Reinhardt, GmbH & Co KG, München, unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen in andere Sprachen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Printed in EU

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Satz: FELSBERG Satz & Layout, Göttingen

Ernst Reinhardt Verlag, Kemnatenstr. 46, D-80639 München

Net: www.reinhardt-verlag.de E-Mail: info@reinhardt-verlag.de

Inhalt

Abkürzungsverzeichnis

Vorwort

1 Einführung in das Arbeitsrecht

1.1 Sonderrecht der ArbeitnehmerInnen

1.1.1 ArbeitnehmerInnen

1.1.2 Beamtinnen

1.1.3 Selbständige

1.2 Rechtsquellen des Arbeitsrechts

1.2.1 Verfassungs-und Unionsrecht

1.2.2 Gesetze und Verordnungen

1.2.3 Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen, Arbeitsverträge, Betriebliche Übungen und Weisungen

1.3 Kirchliches Arbeitsrecht

1.4 Der praktische Fall: Die Einzelfallhelferin

2 Die Begründung des Arbeitsverhältnisses

2.1 Anbahnung des Arbeitsverhältnisses

2.1.1 Stellenanzeige

2.1.2 Vorstellungsgespräch

2.1.3 Absagen und Aufwendungsersatz

2.2 Vertragsschluss

2.2.1 Vertragsfreiheit

2.2.2 Angebot und Annahme

2.2.3 Form

2.3 Inhalt des Arbeitsvertrages

2.3.1 Wesentlicher Inhalt eines Arbeitsvertrages

2.3.2 Arbeitszeit

2.3.3 Sonstiger möglicher Vertragsinhalt

2.4 Der praktische Fall: Fragen und Lügen

3 Arbeitsverhältnis, Rechte und Pflichten

3.1 Hauptpflichten

3.1.1 Arbeitsleistung im Rahmen des Weisungsrechts

3.1.2 Vergütung

3.1.3 Leistungsstörungen

3.2 Die Fürsorgepflichten

3.2.1 Begriff

3.2.2 Fallgruppe Mobbing

3.2.3 Ansprüche bei Verletzung der Fürsorgepflicht

3.3 Die Treuepflichten

3.3.1 Begriff

3.3.2 Fallgruppe Whistle Blowing

3.3.3 Ansprüche bei Verletzung der Treuepflichten

3.4 Der praktische Fall: Der gemobbte Whistleblower

4 Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

4.1 Fristende und Aufhebungsvertrag

4.1.1 Befristung eines Arbeitsvertrages

4.1.2 Aufhebung eines Arbeitsvertrages

4.1.3 Formerfordernisse

4.2 Kündigung

4.2.1 Ordentliche Kündigung

4.2.2 Außerordentliche Kündigung

4.2.3 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch gerichtliches Urteil

4.3 Das Arbeitszeugnis

4.3.1 Anspruch auf ein Arbeitszeugnis

4.3.2 Zeugnissprache

4.3.3 Einklagbarkeit eines Zeugnisses

4.4 Der praktische Fall: Zurück nach 20 Jahren

5 Haftung im Arbeitsverhältnis

5.1 Haftung der ArbeitnehmerInnen gegenüber ArbeitgeberInnen

5.1.1 Rechtliche Grundlagen

5.1.2 Betrieblich veranlasste Tätigkeit

5.1.3 Haftungsausschluss

5.2 Haftung gegenüber Dritten

5.2.1 Haftung gegenüber Kollegen

5.2.2 Haftung gegenüber nicht zum Betrieb gehörigen Dritten

5.2.3 Ansprüche gegen die ArbeitgeberInnen

5.3 Haftung beim Arbeitsunfall

5.3.1 Personenschaden

5.3.2 Sachschaden

5.3.3 Vermögensschaden

5.4 Der praktische Fall: Die Schulsozialarbeiterin

6 Die berufliche Schweigepflicht

6.1 Der schweigepflichtige Personenkreis

6.1.1 BeraterInnen in bestimmten Beratungsstellen

6.1.2 Staatlich anerkannte SozialarbeiterInnen und SozialpädagogInnen

6.1.3 Amtsträger

6.2 Der Umfang der Schweigepflicht

6.2.1 Geheimnis

6.2.2 „Fremdheit“ des Geheimnisses

6.2.3 Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse

6.3 Kenntniserlangung im Rahmen der Berufsausübung / als Amtsträger

6.3.1 „Anvertraut“

6.3.2 „Sonst bekanntgeworden“

6.3.3 Kenntniserlangung „als“ Berufsrollenträger oder Amtsträger

6.4 Der praktische Fall: Bewährungshilfe in der Kneipe?

7 Die Offenbarung von Berufsgeheimnissen

7.1 Die Geheimnisoffenbarung

7.1.1 Tathandlung „offenbaren“

7.1.2 Besonderheiten bei Amtsträgern

7.1.3 Die Informationsweitergabe gegenüber Gehilfen und Auszubildenden

7.2 Offenbarungsbefugnisse

7.2.1 Einwilligung in die Geheimnisoffenbarung

7.2.2 Offenbarung zur Abwendung von Gefahren

7.2.3 Sonstige Offenbarungsbefugnisse

7.3 Offenbarungspflichten

7.3.1 Erziehungsrecht der Eltern

7.3.2 Anzeige-und Zeugnispflicht

7.3.3 Spezialgesetzliche Offenbarungspflichten

7.4 Der praktische Fall: Schüler in Not

8 Zeugnisverweigerungsrechte

8.1 Schweigepflicht und Zeugnisverweigerungsrecht

8.1.1 Zeugnisverweigerungsrechte im Rechtsstaat

8.1.2 Zeugnisverweigerungsrechte für die soziale Arbeit

8.2 Zeugnisverweigerungsrechte im Strafprozess

8.2.1 Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen

8.2.2 Aussagegenehmigung und Zeugnisverweigerung

8.2.3 Verfassungsunmittelbares Zeugnisverweigerungsrecht

8.3 Zeugnisverweigerungsrechte in sonstigen Verfahren

8.3.1 Zeugnisverweigerungsrecht im Zivilprozess

8.3.2 Zeugnisverweigerungsrechte nach sonstigen Prozessordnungen

8.3.3 Zeugnisverweigerungsrecht im Verwaltungsverfahren

8.4 Der praktische Fall: Das Jobcenter als „verlängerter Arm“ der Polizei?

9 Die zivilrechtliche Aufsichtspflicht

9.1 Entstehung der Aufsichtspflicht

9.1.1 Gesetzliche Aufsichtspflichten

9.1.2 Vertragliche Aufsichtspflichten

9.1.3 Keine Gefälligkeitsaufsicht

9.2 Inhalt und Umfang der Aufsichtspflicht

9.2.1 Inhalt der Aufsichtspflicht

9.2.2 Umfang der Aufsichtspflicht

9.2.3 Delegation der Aufsichtspflicht

9.3 Aufsichtspflichtverletzung und Exkulpation

9.3.1 Verletzung der Aufsichtspflicht

9.3.2 Entlastungsbeweis (Exkulpation)

9.3.3 Schadensersatzpflichten

9.4 Der praktische Fall: Der sportliche Vater und Übungsleiter

10 Strafrechtliche Aufsichtspflichten

10.1 Strafrechtliche Verantwortlichkeit

10.1.1 Zielsetzungen und Rechtsquellen des Strafrechts

10.1.2 Grundlagen des materiellen Strafrechts

10.1.3 Rechtsfolgen von Straftaten

10.2 Verletzung einer Fürsorge- und Aufsichtspflicht

10.2.1 Aufsichtspflichtverletzungen und Strafbarkeit

10.2.2 Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht

10.2.3 Weitere relevante Straftatbestände

10.3 Strafrechtliche Garantenstellung

10.3.1 Begehen einer Straftat durch Unterlassen

10.3.2 Garantenstellung/Beschützergarantie

10.3.3 Weitere Einzelheiten

10.4 Der praktische Fall: Strafbarkeit durch Unterlassen?

11 Sozialarbeit als Rechtsdienstleistung

11.1 Das RDG und die soziale Arbeit

11.1.1 Die Regelungsidee des RDG

11.1.2 Der Begriff der „Rechtsdienstleistung“

11.1.3 Soziale Arbeit als Rechtsdienstleistung

11.2 Rechtsdienstleistungen als „Nebenleistung“ sozialer Arbeit (§ 5 RDG)?

11.2.1 Die Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen als Nebenleistung

11.2.2 § 5 RDG und die soziale Arbeit

11.3 Rechtsdienstleistungsbefugnisse für die soziale Arbeit

11.3.1 Unentgeltliche Rechtsdienstleistungen (§ 6 RDG)

11.3.2 Mitgliederberatung in Interessenvereinigungen (§ 7 RDG)

11.3.3 Rechtsdienstleistungen durch öffentliche und öffentlich anerkannte Stellen (§ 8 RDG)

11.4 Der praktische Fall: Die studentische Law-Clinic

12 Die Anerkennungsgesetze der Länder

12.1 Die Regelung der staatlichen Anerkennung

12.1.1 Die staatliche Anerkennung als „Zusatzzertifikat“ zum hochschulischen Bildungsabschluss

12.1.2 Die staatliche Anerkennung und der Bologna-Prozess

12.1.3 Die Regelungen der Bundesländer

12.2 Voraussetzungen der staatlichen Anerkennung

12.2.1 Angeleitetes Berufspraktikum

12.2.2 Erwerb ausgewiesener Rechtskenntnisse sowie administrativer Kompetenzen

12.2.3 Sozialadministratives bzw. Verwaltungspraktikum

12.3 Staatliche Anerkennung als Eingruppierungs- und Laufbahnvoraussetzung; Fachkräftevorbehalt

12.3.1 Staatliche Anerkennung und Tarifrecht

12.3.2 Staatliche Anerkennung und öffentliches Laufbahnrecht

12.3.3 Staatliche Anerkennung und Berufszugang

12.4 Der praktische Fall: Wer die Wahl hat, hat die Qual

13 Versicherungsrecht

13.1 Privatrechtliche Versicherung

13.1.1 Grundzüge des Versicherungsvertragsgesetzes

13.1.2 Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB)

13.1.3 Bedeutung der privatrechtlichen Versicherung für das Arbeitsverhältnis

13.2 Unfallversicherung (SGB VII)

13.2.1 Versicherter Personenkreis und Leistungen

13.2.2 Arbeitsunfall

13.2.3 Berufskrankheit

13.3 Weitere ausgewählte Versicherungen

13.3.1 Arbeitslosenversicherung

13.3.2 Kranken-, Pflegeversicherung, (SGB V, XI)

13.3.3 Gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI), Rehabilitation und Teilhabe von Menschen mit Behinderung (SGB IX)

13.4 Der praktische Fall: Aller Anfang ist schwer

14 Rechtsschutz

14.1 Rechtsschutz im allgemeinen Zivilrecht

14.1.1 Aufbau der Zivilgerichtsbarkeit

14.1.2 Verfahren im 1. Rechtszug

14.1.3 Rechtsmittel, Kosten

14.2 Rechtsschutz im Arbeitsrecht

14.2.1 Aufbau der Arbeitsgerichtsbarkeit

14.2.2 Verfahren im 1. Rechtszug

14.2.3 Rechtsmittel, Kosten

14.3 Rechtsschutz im Strafrecht

14.3.1 Aufbau der Strafgerichtsbarkeit

14.3.2 Verfahren im 1. Rechtszug

14.3.3 Rechtsmittel, Kosten

14.4 Der praktische Fall: Mobbing und Körperverletzung

Lösungen der praktischen Fälle

Literatur

Sachregister

Abkürzungsverzeichnis

AdVermiG | Adoptionsvermittlungsgesetz
AFBG | Aufstiegsfortbildungsförderungsgesetz
AG | Amtsgericht
AGJ | Arbeitsgemeinschaft für Kinder- und Jugendhilfe
AltPflG | Altenpflegegesetz
ArbGG | Arbeitsgerichtsgesetz
Art | Artikel
ASR | Anwalt/Anwältin im Sozialrecht (Zeitschrift)
AsylVfG | Asylverfahrensgesetz
AufenthG | Aufenthaltsgesetz
BAföG | Bundesausbildungsförderungsgesetz
BAG | Bundesarbeitsgericht
BayEUG | Bayerisches Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen
BBiG | Berufsbildungsgesetz
BDSG | Bundesdatenschutzgesetz
BEEG | Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz
BGB | Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl | Bundesgesetzblatt
BGH | Bundesgerichtshof
BGHZ | Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BKGG | Bundeskindergeldgesetz
BKiSchG | Bundeskinderschutzgesetz
BMAS | Bundesministerium für Arbeit und Soziales
BMBF | Bundesministerium für Bildung und Forschung
BMFSFJ | Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend
BRK | (UN-)Behindertenrechtskonvention
BSG | Bundessozialgericht
BSchulG | Schulgesetz für das Land Berlin
BSHG | Bundessozialhilfegesetz in der Fassung bis zum 31.12.2004 (jetzt: SGB II)
BVerfG | Bundesverfassungsgericht
BVerfGE | Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerfG | Bundesverfassungsgerichtsgesetz
BVerfGE | Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerwG | Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE | Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
DIPF | Deutsches Institut für internationale pädagogische Forschung
EGBGB | Einführungsgesetz zum BGB
EStG | Einkommensteuergesetz
FamFG | Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
FamRZ | Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
FGO | Finanzgerichtsordnung
Forum Jugendhilfe | Zeitschrift
FuR | Familie und Recht (Zeitschrift)
GG | Grundgesetz
GVBl | Gesetz- und Verordnungsblatt
GVG | Gerichtsverfassungsgesetz
IJAB | Fachstelle für Internationale Jugendarbeit der Bundesrepublik Deutschland e. V. (früher: Internationaler Jugendaustausch- und Besucherdienst)
IHKG | Gesetz über die Industrie- und Handelskammern
HSchulG | Hessisches Schulgesetz
HwO | Handwerksordnung
JA/JÄer | Jugendamt/Jugendämter
JAmt | Das Jugendamt (Zeitschrift)
JGG | Jugendgerichtsgesetz
JuSchG | Jugendschutzgesetz
JZ | Juristenzeitung
KfW | Kreditanstalt für Wiederaufbau
KKG | Gesetz zur Kooperation und Information im Kinderschutz
KRK | (UN-)Kinderrechtskonvention
LG | Landgericht
LJA/LJÄer | Landesjugendamt/Landesjugendämter
NDV(-RD) | Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge (-Rechtsprechungsdienst)
NJ | Neue Justiz (Zeitschrift)
NJW | Neue Juristische Wochenschrift
NRWSchulG | Schulgesetz Nordrhein-Westfalen
NVwZ(-RR) | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (- Rechtsprechungsreport)
NZA | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
OLG | Oberlandesgericht
OWiG | Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
RdJB | Recht der Jugend und des Bildungswesens (Zeitschrift)
RG | Reichsgericht
RGBl | Reichsgesetzblatt
RGSt | Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen
Rz | Randziffer(n)
SGB | Sozialgesetzbuch
SGB I | Erstes Buch Sozialgesetzbuch (Allg. Teil)
SGB II | Zweites Buch Sozialgesetzbuch (Grundsicherung für Arbeitsuchende)
SGB III | Drittes Buch Sozialgesetzbuch (Arbeitsförderung)
SGB IV | Viertes Buch Sozialgesetzbuch (Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung)
SGB V | Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (Gesetzliche Krankenversicherung)
SGB VI | Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (Gesetzliche Rentenversicherung)
SGB VII | Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (Gesetzliche Unfallversicherung)
SGB VIII | Achtes Buch Sozialgesetzbuch (Kinder- und Jugendhilfe)
SGB IX | Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (Rehabilitation und Teilhabe)
SGB X | Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (Verwaltungsverfahren)
SGB XI | Elftes Buch Sozialgesetzbuch (Soziale Pflegeversicherung)
SGB XII | Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (Sozialhilfe)
SGb | Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift)
SGG | Sozialgerichtsgesetz
StGB | Strafgesetzbuch
StPO | Strafprozessordnung
U3 | Fachkürzel für Kinder im Alter von unter drei Jahren
UJ | Unsere Jugend (Zeitschrift)
UN | Vereinte Nationen
UN-BRK | UN- Behindertenrechtskonvention
UN-KRK | UN- Kinderrechtskonvention
UrhG | Urheberrechtsgesetz
UVG | Unterhaltsvorschussgesetz
VwGO | Verwaltungsgerichtsordnung
VwVfG | Verwaltungsverfahrensgesetz
WRV | Weimarer Reichsverfassung
ZKJ | Zeitschrift für Kindschaftsrecht und Jugendhilfe
ZPO | Zivilprozessordnung

Es haben bearbeitet:

Reinhard Wabnitz: Kap. 9–10, 14

Jürgen Sauer: Kap. 6–8, 11–12

Markus Fischer: Kap. 1–5, 13

Vorwort

In der Sozialen Arbeit tätige Menschen sind mit hohen beruflichen Anforderungen und mit unterschiedlichen rechtlichen Aufgaben konfrontiert. Neben Fragen nach der Zulässigkeit dieser beruflichen Anforderungen müssen sie sich auch mit Haftungsfragen auseinandersetzen.

Das Berufsrecht in der Sozialen Arbeit ist Teil des Curriculums zahlreicher Studiengänge der Sozialen Arbeit und ist relevant für alle in der Praxis tätigen Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeiter. Praxisbezogen, systematisch und leicht verständlich werden in diesem Grundkurs die Regelungen dargestellt, die für die Ausübung der Sozialen Arbeit als Beruf bedeutsam sind. Diese Regelungen des Berufsrechts beziehen sich auf das Arbeitsrecht in Hinblick auf die Soziale Arbeit, auf die Schweigepflicht, auf die Aufsichtspflicht, auf das Anerkennungs- und Versicherungsrecht sowie auf Fragen zur Sozialen Arbeit als Rechtsdienstleistung und auf Fragen zum Rechtsschutz.

Studierende werden mit Übersichten, Fällen und Musterlösungen auf ihre Rechte und Pflichten in der späteren beruflichen Praxis und auf Modulprüfungen vorbereitet. Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeitern bietet der Grundkurs einen Ratgeber für berufsrechtliche Fragen.

Wiesbaden im November 2018

Markus Fischer

Jürgen Sauer

Reinhard J. Wabnitz

1 Einführung in das Arbeitsrecht

Die Einführung beinhaltet die Grundlagen des Arbeitsrechts aus der Sicht von SozialarbeiterInnen.

1.1 Sonderrecht der ArbeitnehmerInnen

Das Arbeitsrecht gehört als besonderes Schuldrecht zum Zivilrecht. Es dient dem Schutz der in einem Arbeitsverhältnis beschäftigten Menschen und wird daher als das Sonderrecht der ArbeitnehmerInnen bezeichnet (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 1a).Es wird als Sonderrecht eingestuft, da dieser Personenkreis aufgrund seiner wirtschaftlich schwächeren Position im Vergleich zu ArbeitgeberInnen als schutzbedürftig angesehen wird. Deswegen wird die im Zivilrecht geltende Vertragsfreiheit durch arbeitsrechtliche Vorschriften eingeschränkt (vgl. 105 GewO).

Die Tätigkeiten der Sozialen Arbeit werden durch ArbeitnehmerInnen, BeamtInnen und durch selbständig Tätige ausgeführt. Im Folgenden werden diese drei Tätigkeitsformen voneinander abgegrenzt.

Übersicht 1

Tätigkeitsformen in der Sozialen Arbeit

1. ArbeitnehmerInnen gem. § 611 a BGB

1.1 Arbeitsvertrag

1.2 Verpflichtung

1.2.1 zu weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit

1.2.2 in Bezug auf Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit

1.2.3 nach Gesamtbetrachtung

2. BeamtInnen

2.1 Verfassungsrechtliche Grundlagen: Art. 33 GG, 74 Abs. 1 Nr. 27 GG

2.2 Gesetzliche Grundlagen: Beamtenstatusgesetz, Landesbeamtengesetze (z. B. Hessisches Beamtengesetz)

3. Selbständige

3.1 Abgrenzung zu ArbeitnehmerInnen:

3.1.1 nicht weisungsgebunden

3.1.2 freie Arbeitszeiteinteilung bzw. Arbeitszeit nach Vereinbarung

3.1.3 eigenes Büro

3.1.4 Tragen des Unternehmensrisikos

3.1.5 mehrere AuftraggeberInnen

3.2 Unterscheidung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag

1.1.1 ArbeitnehmerInnen

Unter ArbeitnehmerInnen werden gem. § 611a BGB Menschen verstanden, welche auf der Grundlage eines entgeltlichen privatrechtlichen Vertrages „im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet“ sind (§ 611a BGB). Im Jahr 2013 gab es 293.000 Menschen in Deutschland, welche in der Sozialen Arbeit sozialversicherungspflichtig beschäftigt waren (Orlanski 2015, 16).

Die Einordnung der Tätigkeit als unselbständig bzw. selbständig spielt im Arbeitsrecht, im Sozialversicherungsrecht und im Steuerrecht eine Rolle, wobei die arbeitsrechtliche Beurteilung durch die Arbeitsgerichte, die sozialversicherungsrechtliche Prüfung durch die Sozialgerichte und die steuerrechtliche Beurteilung durch die Finanzgerichte jeweils unabhängig voneinander vorgenommen werden (vgl. BFH 28.2.2002 - V B 31/01). Für Unselbständige bzw. ArbeitnehmerInnen gelten die Schutzbestimmungen des Arbeitsrechts, wie zum Beispiel Kündigungsschutz unter den Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG), Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG) und Begrenzung der Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG). Im Sozialversicherungsrecht hängt von der Unselbständigkeit im Sinne von § 7 SGB IV unter anderem das Bestehen einer gesetzlichen Krankenversicherungspflicht nach dem SGB V, einer Arbeitslosenversicherungspflicht nach dem SGB III und einer gesetzlichen Rentenversicherungspflicht nach dem SGB VI ab. Schließlich wird bei unselbständiger Tätigkeit im Steuerrecht nach § 38 EStG die Einkommenssteuer vom Arbeitslohn abgezogen. Wer als ArbeitnehmerInnen im Steuerrecht eingestuft wird, ist in § 1 LStDV geregelt.

1.1.2 BeamtInnen

Anerkannte SozialarbeiterInnen können beispielsweise in der Sozialen Arbeit als BeamtInnen im Strafvollzugsdienst und in der Bewährungshilfe tätig sein (vgl. Bildungsinstitut des niedersächsischen Justizvollzuges o. J.; Deutscher Berufsverband für Soziale Arbeit o. J. a). Als BeamtInnen stehen sie „in einem öffentlichrechtlichen Dienst- und Treueverhältnis“ (Art. 33 Abs. 4, 5 GG). Während arbeitsrechtliche Streitigkeiten vor dem Arbeitsgericht nach dem Arbeitsgerichtsgesetz stattfinden, werden beamtenrechtliche Streitigkeiten vor dem Verwaltungsgericht nach § 40 Abs. 1 VwGO geklärt.

Das Beamtenrecht ist geregelt im Beamtenstatusgesetz (BeamtStG), welches auf der Grundlage von Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG erlassen wurde. Neben dem genannten Gesetz beinhaltet das Beamtenrecht das Bundesbeamtengesetz für BundesbeamtInnen und die Landesbeamtengesetze für LandesbeamtInnen. Das Beamtenstatusgesetz regelt das Statusrecht der LandesbeamtInnen (vgl. § 1 BeamtStG).

1.1.3 Selbständige

Die Selbständigen fallen nicht unter den Sonderschutz der ArbeitnehmerInnen Im Rahmen der Sozialen Arbeit gibt es kein einheitliches Berufsfeld in Bezug auf die Selbständigkeit. Leistungen der ambulanten Jugendhilfe nach §§ 30, 31 SGB VIII und ambulante Hilfen für Menschen mit Behinderungen oder Leistungen für Menschen in besonderen sozialen Schwierigkeiten nach §§ 53, 67 SGB XII kommen beispielsweise als selbständige Tätigkeiten in Betracht (Bundesministerium für Wirtschaft und Energie 2017, 6).

Aus dem Umkehrschluss aus § 611a Abs. 1 S. 2 BGB ergibt sich, dass eine arbeitsrechtliche Selbständigkeit gegeben ist, wenn die Tätigkeit im Wesentlichen frei gestaltet und die Arbeitszeit selbst bestimmt werden kann, wobei die Beurteilung sich an einer Gesamtbetrachtung aller Umstände bei der tatsächlichen Vertragsdurchführung orientiert (vgl. § 611 a Abs. 1 S. 4, 5 BGB). So kann zum Beispiel eine Schulbegleitung arbeitsrechtlich als selbständige Tätigkeit angesehen werden, obwohl Zeit und Ort der Schulbegleitung vorgegeben sind (LAG Niedersachsen 3.3.2011 - 7 Sa 1370/10).

Innerhalb der Selbständigkeit kann schließlich zwischen Dienstverträgen nach § 611 BGB, Werkverträgen nach § 631 BGB und Aufträgen nach § 662 BGB unterschieden werden. Bei Aufträgen liegt im Gegensatz zu den anderen Verträgen eine unentgeltliche Tätigkeit vor. Dienst- und Werkverträge unterscheiden sich dadurch, dass bei Werkverträgen im Gegensatz zu Dienstverträgen ein Erfolg geschuldet wird statt einer Dienstleistung. Die Erstellung eines Gutachtens kann beispielsweise im Rahmen eines Werkvertrages geleistet werden, während die Schulbegleitung mangels einer Verpflichtung zu einem bestimmten Erfolg im Rahmen eines Dienstvertrages geleistet werden kann.

1.2 Rechtsquellen des Arbeitsrechts

Die Rechtsquellen im Arbeitsrecht werden in der folgenden Übersicht dargestellt.

Übersicht 2

Rechtsquellen

1. Verfassungs- und Europarecht

2. Zwingende Gesetzesvorschriften

3. Rechtsverordnungen

4. Tarifverträge

5. Betriebsvereinbarungen und Dienstvereinbarungen

6. Arbeitsverträge

7. Dispositive Gesetzesvorschriften

8. Betriebliche Übung

9. Weisungen der ArbeitgeberInnen

1.2.1 Verfassungs- und Unionsrecht

Als Verfassungsrecht wirken sich die Grundrechte mittelbar auf das Arbeitsrecht aus über unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln. Nur Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG, wonach die Koalitionsfreiheit einschränkende Abreden unwirksam sind, gilt unmittelbar (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 54) In Bezug auf die mittelbare Drittwirkung sind insbesondere Art. 1–6 GG und Art. 12 und 14 GG bedeutsam (vgl. Linck in: Schaub 2017, § 3).

Im Rahmen des Unionsrechts gelten insbesondere die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV und das Verbot der Entgeltdiskriminierung gem. Art. 157 AEUV, wonach beim Arbeitsentgelt nicht in Bezug auf das Geschlecht der ArbeitnehmerInnen unterschieden werden darf, im Arbeitsrecht unmittelbar (Dütz/Thüsing, Rn. 25; zum Entgeltdiskriminierungsverbot vgl. auch BAG 26.9.2017 - 3 AZR 733/15).

1.2.2 Gesetze und Verordnungen

Im Rahmen der Gesetze kann zwischen zwingenden und dispositiven Gesetzesvorschriften unterschieden werden.

Während zwingende Gesetzesvorschriften (vgl. §§ 619 BGB, 12 EntgFG, §§ 4 ff. MuSchG) nicht durch den Arbeitsvertrag geändert werden können, sind dispositive gesetzliche Vorschriften (vgl. § 613 BGB) vertraglich veränderbar (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 56 f). So kann beispielsweise in einem Arbeitsvertrag für SozialarbeiterInnen über Einzelfallhilfe aufgrund § 12 EntgFG nicht vereinbart werden, dass wegen unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit ausgefallene Arbeitstage durch ArbeitnehmerInnen nachgeholt werden müssen. Vertraglich kann dagegen abweichend von § 613 BGB in einem solchen Arbeitsvertrag vereinbart werden, dass der Sozialarbeiter für seine Dienste einen Stellvertreter einsetzen kann.

Unter den Voraussetzungen des Art. 80 GG können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen Rechtsverordnungen erlassen. Ein Beispiel für eine Rechtsverordnung im Arbeitsrecht stellt die Verordnung zur Anpassung der Höhe des Mindestlohns (MiLoV) dar, welche auf Grund § 11 Mi- LoG erlassen worden ist.

1.2.3 Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen, Arbeitsverträge, Betriebliche Übungen und Weisungen

Tarifverträge werden nach § 2 Abs. 1 TVG zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen bzw. einzelnen ArbeitgeberInnen geschlossen. Gem. § 1 Abs. 1 TVG beinhaltet ein Tarifvertrag einen schuldrechtlichen Teil und einen normativen Teil. Der schuldrechtliche Teil regelt die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien und der normative Teil bestimmt den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie die betrieblichen und betriebsverfassungsrechtliche Fragen (Dütz /Thüsing 2017, Rn. 560a). Nach dem Günstigkeitsprinzip gem. § 4 Abs. 3 TVG sind vom Tarifvertrag abweichende Regelungen zu Gunsten der ArbeitnehmerInnen zulässig.

Eine Fachgewerkschaft für die Soziale Arbeit ist der Deutsche Berufsverband für Soziale Arbeit e. V. – DBSH (www.dbsh.de/gewerkschaft.html). Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Sozial- und Erziehungsdienst – TvöD SuE ist ein Beispiel für einen Tarifvertrag in Bezug auf die Soziale Arbeit (vgl. dazu auch Papenheim 2007).

Betriebsvereinbarungen werden von Betriebsräten und Arbeitgebern nach § 77 BetrVG getroffen. Dienstvereinbarungen werden im Öffentlichen Dienst zwischen den Personalräten und den Arbeitgebern vereinbart (vgl. § 74 Abs.1 HPVG).

Arbeitsverträge nach § 611a BGB können als weitere Rechtsquelle wesentlich den Inhalt des Arbeitsverhältnisses gestalten (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 62; vgl. auch Kapitel 2.3). Nach dem Arbeitsvertrag beurteilt sich das Weisungsrecht der ArbeitgeberInnen. Definiert ist das Weisungsrecht in § 106 GewO.

Durch eine betriebliche Übung können ArbeitnehmerInnen zusätzliche Leistungen auf Dauer erhalten. Sie liegt vor, wenn die ArbeitnehmerInnen aus der regelmäßigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen der ArbeitgeberInnen schließen können, dass eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden soll (ArbG Hamburg 1.3.2017 - 24 Ca 190/16). Ein dreimalig vorbehaltslos gewährtes Weihnachtsgeld kann beispielsweise als betriebliche Übung einen Anspruch auf künftige Weihnachtsgelder begründen.

1.3 Kirchliches Arbeitsrecht

Für die Caritas als Wohlfahrtsverband der katholischen Kirche arbeiten beruflich ungefähr 620.000 Personen in Deutschland (Caritas 2018). Bei der Diakonie, dem Wohlfahrtsverband der evangelischen Kirche, arbeiten ungefähr 465.000 hauptamtliche MitarbeiterInnen (EKD o. J.). Das kirchliche Arbeitsrecht ist aufgrund der hohen Beschäftigungszahlen daher auch für das Berufsrecht in der Sozialen Arbeit bedeutsam. Im Folgenden werden die Grundlagen des kirchlichen Arbeitsrechts dargestellt.

Nach Art.140 GG i. V. m. Art.137 Abs. 3 S.1 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der gesetzlichen Schranken. Dieser Grundsatz gilt auch für ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen, wenn sie einen Teil des kirchlichen Auftrags wahrnehmen und erfüllen (Linck in: Schaub 2017, § 184 Rn. 4). Der allgemeine arbeitsrechtliche Schutz durch die Arbeitsgerichte besteht auch im kirchlichen Arbeitsrecht, wenn nicht in innerkirchlichen Angelegenheiten ausschließlich kirchliches Recht angewandt wird und kein effektiver Rechtsschutz durch kircheneigene Gerichte oder Schlichtungsgremien gewährleistet ist wie zum Beispiel beim kirchlichen Mitarbeitervertretungsrecht(vgl. Linck in Schaub 2017, § 184, Rn. 7).

Die Arbeitsbedingungen für die kirchlichen ArbeitnehmerInnen werden durch arbeitsvertragliche Richtlinien (AVR) bestimmt. Diese Richtlinien können als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) vertraglich einbezogen werden, wobei sie der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegen (vgl. Linck in: Schaub 2017, § 35 Rn 74). Die Erschaffung eines Arbeitsvertragsrechts durch kirchliche Kommissionen statt durch einen Gesetzgebungsakt oder Tarifvertrag wird als „Prinzip des Dritten Weges“ bezeichnet (vgl. Linck in: Schaub 2017, 2019 f.). In ihren Einrichtungen werden mit den arbeitsvertraglichen Richtlinien die arbeitsvertraglichen Bedingungen gestaltet.

Literatur

Papenheim, H-G. (2007): Arbeitsrecht für Sozialarbeiter und Sozialarbeiterinnen im kommunalen Dienst. Ein Leitfaden zu TVöD und Arbeitsvertragsrecht, Fachhochschulverlag, Frankfurt am Main

Thiel, A. (2011): Kleines Kompendium zum kirchlichen Arbeitsrecht. Katholische Kirche, Luchterhand, Köln

Anke, H. U., de Wall, H., Heinig, H. M. (Hrsg.) (2016): Handbuch des evangelischen Kirchenrechts, Mohr Siebeck, Tübingen

1.4 Der praktische Fall: Die Einzelfallhelferin

Elisabeth ist eine anerkannte Sozialarbeiterin und auf der Basis eines Vertrages über freie Mitarbeit als Einzelfallhelferin in Bezug auf Aufgaben nach §§ 53, 54 SGB XII beim Sozialverein e. V. tätig. Sie erhält ein Stundenhonorar in Höhe von 18,00 Euro und hat ihre Aufgaben höchstpersönlich zu erfüllen. Sie unterliegt dem Vertrag nach keinen Weisungen in Bezug auf die Gestaltung ihrer Tätigkeit. Einmal im Monat hat sie an der Teambesprechung teilzunehmen. Sie arbeitet acht Stunden pro Woche und kann einen Raum für freie Mitarbeiterinnen bei Bedarf nutzen.

1. Liegt ein Arbeitsvertrag oder ein freier Dienstvertrag vor?

2. Inwiefern ist es bedeutsam, ob ein Arbeitsvertrag oder ein freier Dienstvertrag vorliegt?

3. Ändert sich an der Beurteilung des Sachverhalts etwas, wenn entgegen der vertraglichen Vereinbarung Elisabeth Weisungen erhalten würde und täglich in den Räumen des Vereins anwesend sein müsste?

4. Elisabeth hat in den letzten drei Jahren jeweils Weihnachtsgeld von dem Verein bekommen. Wovon hängt es ab, dass sie in den nächsten Jahren einen Anspruch auf das Weihnachtsgeld hat?

5. Elisabeth hat einen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Der Sozialverein ist eine Einrichtung der Caritas, welcher Bezug nimmt auf die Richtlinien für Arbeitsverträge in Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes. Elisabeth ist mit den Richtlinien nicht einverstanden. Können die Richtlinien einer AGB-Kontrolle unterzogen werden?

2 Die Begründung des Arbeitsverhältnisses

Aus der Sicht der ArbeitnehmerInnen setzt die Begründung des Arbeitsverhältnisses eine Stellensuche voraus. Bei erfolgreicher Suche kommt es anschließend zu einem Vertragsschluss. Vor dem Vertragsschluss muss geprüft werden, ob der Vertragsinhalt für die ArbeitnehmerInnen annehmbar ist.

2.1 Anbahnung des Arbeitsverhältnisses

Für das Suchen einer freien Stelle nach einer Kündigung besteht gegen die ArbeitgeberInnen ein Anspruch auf Freizeit zur Stellungssuche gem. § 629 BGB. Aus der Sicht der ArbeitnehmerInnen besteht eine Möglichkeit zur Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses im Lesen von Stellenanzeigen. Sowohl für die Beurteilung von Stellenanzeigen also auch für die Einschätzung von Fragen im Vorstellungsgespräch und anschließenden Absagen ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) bedeutsam.

Übersicht 3

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)

1. Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1

1.1 Schutzbereich

1.1.1 persönlich: Beschäftigte (§ 6 Abs. 1)

1.1.2 sachlich: Diskriminierungen i. S.v. § 1 u. a. in arbeitsrechtlichen Kontexten gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2

1.2 Eingriff

1.3 Rechtfertigung: Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen

1.3.1 des Alters (§ 10)

1.3.2 der Religion oder Weltanschauung (§ 9)

1.3.3 beruflicher Anforderungen (§ 8)

1.3.4 positiver Maßnahmen (§ 5)

2. Rechtsfolge bei Verstoß gegen § 7 Abs. 1

2.1 Entschädigung und Schadenersatz nach § 15

2.2 Unwirksamkeit von Verträgen nach §§ 134 BGB, 7 Abs. 2 AGG

2.3 Verletzung einer Vertragspflicht gem. § 7 Abs. 3

2.1.1 Stellenanzeige

Eine Stellenanzeige beinhaltet eine Aufforderung von ArbeitgeberInnen zur Bewerbung auf eine Beschäftigungsmöglichkeit (Schaub/Koch 2018, 617). Nach § 11 AGG darf eine Stellenanzeige nicht gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 AGG verstoßen. Wenn die Ausschreibung gegen dieses Verbot verstößt, wird gem. § 22 AGG vermutet, dass die ArbeitgeberInnen gegen das Benachteiligungsverbot bei der Personenauswahl verstoßen haben. Die ArbeitgeberInnen müssen dann Tatsachen vortragen, welche diese Vermutung widerlegen. Wenn solche Tatsachen nicht vorgetragen werden, kann dies zu einem Entschädigungsanspruch der BewerberInnen gegen die ArbeitgeberInnen führen (LAG Hessen 15.6.2015 – SA 1619/14).

Wenn beispielsweise mit einer Stellenanzeige ein junger Sozialarbeiter für ein Frauenhaus mit Lichtbild gesucht wird, kann die Anzeige gegen das Benachteiligungsverbot wegen Benachteiligungen aus Gründen des Alters, des Geschlechtes und der ethnischen Herkunft im Sinne von § 1 AGG verstoßen.

Der Verstoß aus Gründen der ethnischen Herkunft kann sich aus der Anforderung des Lichtbilds ergeben. Demnach liegt eine Vermutung nach § 22 AGG vor. Diese Vermutung kann widerlegt werden, wenn Tatsachen vorgebracht werden, aus denen hervorgeht, dass eine unerlaubte Diskriminierung nicht vorlag.

In Bezug auf das Alter und die ethnische Herkunft kann dies widerlegt werden, wenn das Bewerbungsverfahren dokumentiert worden ist und aus der Dokumentation hervorgeht, dass BewerberInnen jeden Alters und jeder ethnischer Herkunft eingeladen worden sind und die am besten qualifizierten BewerberInnen ausgewählt worden sind.

Bezüglich des Geschlechts kann die Vermutung einer Benachteiligung widerlegt werden, wenn nachgewiesen werden kann, dass bisher nur Frauen im Frauenhaus arbeiten aufgrund der Gewalterfahrungen der Nutzerinnen durch Männer und dass nun ein Mann als positives Vorbild zur Betreuung der Kinder der Frauen eingestellt werden soll. Dann ist diese Diskriminierung gem. § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt.Wenn dagegen die Nachweise nicht gelingen, kommt gem. § 15 Abs. 2 AGG ein Anspruch auf Entschädigung in Betracht.

2.1.2 Vorstellungsgespräch

Im Rahmen der Stellensuche bzw. im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens findet in der Regel ein Vorstellungsgespräch statt. Im Rahmen dieses Vorstellungsgespräches können sich ArbeitgeberInnen und BewerberInnen jeweils übereinander informieren durch gegenseitiges Fragen. Aus der Bewerbungsperspektive stellt sich dabei die Frage, ob auf sämtliche Fragen der ArbeitgeberInnen wahrheitsgemäß geantwortet werden muss.

In Bezug auf die wahrheitsgemäße Beantwortung der Fragen ist zwischen dem Interesse der ArbeitgeberInnen an einer bestmöglichen Stellenbesetzung und dem Interesse der BewerberInnen an der Wahrung ihres Persönlichkeitsrechts abzuwägen. Unter dem Persönlichkeitsrecht wird dabei die Freiheit der BewerberInnen verstanden, zu entscheiden, was sie von sich preisgeben möchten und was nicht. Zwar kann niemand zu einer Antwort gezwungen werden, jedoch beinhaltet auch ein Schweigen auf eine Frage eine Aussage.

Deswegen wird in diesem Zusammenhang zwischen erlaubten und unerlaubten Fragen unterschieden. Während die BewerberInnen auf erlaubte bzw. zulässige Fragen wahrheitsgemäß antworten müssen, dürfen sie bei unzulässigen Fragen lügen. Wenn BewerberInnen auf zulässige Fragen wahrheitswidrig antworten, kann bei Zustandekommen eines Arbeitsvertrages ein Anfechtungsrecht der ArbeitgeberInnen gem. §§ 119, 123 BGB entstehen. Die wahrheitswidrige Beantwortung von unerlaubten Fragen der ArbeitgeberInnen hat für die BewerberInnen dagegen keine Konsequenzen (Schaub / Koch 2018, 359).

Fraglich ist, wann es sich bei einem Vorstellungsgespräch für eine Stelle in der Sozialen Arbeit um eine erlaubte Frage handelt, bei der wahrheitsgemäß geantwortet werden muss, und wann es sich um eine unerlaubte Frage handelt, bei der wahrheitswidrig geantwortet werden darf. Ausschließlich tätigkeitsbezogene Fragen sind zulässig. Wenn die Frage nicht tätigkeitsbezogen ist und gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG verstößt und/oder gegen die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, ist sie unzulässig (Schaub/Koch aaO.).

So sind auf die Stelle bezogene Wissensfragen und Fragen nach der Berufserfahrung als SozialarbeiterIn als tätigkeitsbezogene Fragen zulässig. Die Frage nach einer Schwangerschaft ist dagegen aufgrund einer Benachteiligung des Geschlechts im Sinne von § 1 AGG stets unzulässig (Schaub / Koch 2018, 360) genauso wie die Frage nach der sexuellen Orientierung. Problematisch ist, ob die Frage nach der sexuellen Orientierung einer SozialarbeiterIn ausnahmsweise nach § 9 AGG gerechtfertigt sein kann. Dagegen spricht, dass nach § 9 AGG nur Benachteiligungen wegen der Religion oder Weltanschauung gerechtfertigt werden können, nicht aber unterschiedliche Behandlungen wegen der sexuellen Orientierung (Birk 2012, 120). Somit können zwar kirchliche Einrichtungen eine Frage nach der Religionszugehörigkeit im Vorstellungsgespräch aufgrund § 9 AGG stellen, eine Frage in Bezug auf die sexuelle Orientierung jedoch nicht. SozialarbeiterInnen dürfen daher nach der hier vertretenen Auffassung bei einer solchen Frage lügen. Eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion ist gem. § 9 Abs. 1 Abt. 2 AGG nur zulässig, wenn die Religion nach der Art der Tätigkeiten oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Religionsgemeinschaft bzw. Einrichtung darstellt (BAG 25.10.2018-8 AZ R 501/14).

2.1.3 Absagen und Aufwendungsersatz

ArbeitgeberInnen dürfen BewerberInnen mangels anderweitiger Regelung ohne Begründung absagen. Wenn eine Absage eine Begründung enthält, kann die Formulierung der Begründung Indizien im Sinne von § 22 AGG enthalten für eine Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. Die Formulierung „Sehr geehrter Herr leider müssen wir Ihnen absagen, da wir uns für eine Sozialarbeiterin entschieden haben.“ kann ein solches Indiz enthalten.

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz der BewerberInnen kann sich aus § 670 BGB ergeben. Nach dieser Vorschrift werden den Beauftragten Aufwendungen ersetzt, die sie für die Ausführung des Auftrags den Umständen nach für erforderlich halten durften. Die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch kann im Gegensatz zu einer Stellenanzeige als ein Angebot für einen Auftrag des Arbeitgebers im Sinne von § 662 BGB gewertet werden. Mit der Annahme der Einladung nimmt die BewerberIn den Auftrag an. Sie kann daher diejenigen Ausgaben ersetzt verlangen, die sie im Zusammenhang mit der Einladung getätigt hat, sofern sie diese für erforderlich halten durfte. Für erforderlich halten dürfen BewerberInnen keine Vorstellungskosten, wenn die ArbeitgeberInnen diese zuvor ausgeschlossen haben. Wenn dies nicht der Fall ist, können notwendige Fahrt- und Übernachtungskosten für erforderlich gehalten werden (Schaub / Koch 2018, 711).

2.2 Vertragsschluss

Die Rechte und Pflichten in einem Arbeitsverhältnis werden durch einen wirksamen Vertragsschluss begründet. Im Folgenden werden die Merkmale eines wirksamen Vertragsschlusses erörtert.

2.2.1 Vertragsfreiheit

Die Vertragsfreiheit ist durch die Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Neben einer durch Gesetze beschränkten Freiheit des Vertragsinhalts beinhaltet die Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht, dass ArbeitgeberIn und ArbeitnehmerIn jeweils entscheiden können, ob und mit wem sie einen Arbeitsvertrag eingehen wollen.

Auch bei einem Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz durch ArbeitgeberInnen liegt gem. § 15 Abs. 6 kein Anspruch auf eine Einstellung vor. Ein Anspruch auf Einstellung kann sich dagegen im Öffentlichen Dienst aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben, wenn eine ermessensfehlerfreie Einstellung nur bei einer BewerberIn möglich ist (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 99). Unter diesen Voraussetzungen kann zum Beispiel ein Bewerber eine Einstellung als Sozialarbeiter bei einem kommunalen Arbeitgeber im Rahmen eines TVÖD-Vertrages verlangen (vgl. LAG Hessen 23.4.2010 - 19/3 Sa47/09).

Weitere gesetzliche Einstellungs- bzw. Wiedereinstellungs- und Weiterbeschäftigungsansprüche können sich ergeben aus §§ 91 Abs. 6 SGB XI; 2 Abs. 5 ArbplschG und 78a Abs. 2 BetrVG (Dütz/ Thüsing 2017, Rn. 100 f.).

2.2.2 Angebot und Annahme

Ein Arbeitsvertrag setzt ein Angebot und eine Annahme voraus (vgl. §§ 145 ff. BGB). Ein Angebot beinhaltet eine Willenserklärung, welche mit dem Zugang gem. § 130 BGB wirksam wird (Palandt 2014, § 145 BGB Rn. 1). Eine Annahme setzt ebenfalls eine empfangsbedürftige Willenserklärung voraus (Palandt 2014, § 147 BGB Rn. 1). Eine Willenserklärung äußert einen Willen, der auf die Erzielung einer Rechtsfolge gerichtet ist (Palandt 2014, Einf v § 116 BGB Rn. 1).

Eine Stellenanzeige stellt kein Angebot des Arbeitgebers dar, weil der Arbeitgeber durch die Anzeige selbst noch nicht den Abschluss eines bestimmten Arbeitsvertrages erzielen will.

Eine Willensäußerung kann auch durch schlüssiges Verhalten entstehen. Wenn die Leiterin eines Jugendhauses eine Sozialarbeiterin fragt, ob diese im Jugendhaus ab dem nächsten Monat arbeiten will und die Sozialarbeiterin mit Wissen der Leiterin ohne weitere Absprachen ab dem nächsten Monat zu arbeiten beginnt, liegt ein Arbeitsvertrag vor, auch wenn über eine Vergütung nicht gesprochen wurde. Die Vergütung beurteilt sich dann gem. § 612 Abs. 2 BGB nach der in diesen Fällen üblichen Vergütung.

Gesetzliche Abschlussverbote, wie zum Beispiel das Beschäftigungsverbot von Kindern, verhindern das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages (vgl. § 5 JArbSchG i. V. m. § 134 BGB). Öffentlichrechtliche Beschäftigungsverbote wirken sich dagegen nicht auf die Wirksamkeit eines Arbeitsvertrages aus (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 106). Ein solches Beschäftigungsverbot stellt § 72a SGB VIII dar. Nach dieser Vorschrift dürfen Träger der öffentlichen Jugendhilfe für die Kinder- und Jugendhilfe keine Personen beschäftigen, welche wegen bestimmter Straftaten, z.B. Sexualstraftaten, verurteilt worden sind. Wenn also beispielsweise ein Sozialarbeiter, der rechtskräftig wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen nach § 174 StGB verurteilt worden ist, von einem Jugendamt eingestellt wird, dann ist dieser Arbeitsvertrag nicht nach § 134 BGB unwirksam.

2.2.3 Form

Arbeitsverträge bedürfen zu ihrer Wirksamkeit in der Regel keiner besonderen Form, so dass eine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages nach § 125 BGB bei Nichteinhalten der Form nicht in Betracht kommt. Formerfordernisse nach einem Tarifvertrag, z.B. nach § 2 Abs. 1 TVöD, nach § 2 NachweisG oder nach § 11 BBiG haben keine konstitutive Bedeutung bzw. sind keine Voraussetzungen für die Wirksamkeit eines Arbeitsvertrages. Sie dienen ArbeitnehmerInnen zur Beweiserleichterung in Bezug auf die Arbeitsbedingungen. Wenn die schriftliche Nachweispflicht nach § 2 NachweisG bzw. § 11 BBiG nicht beachtet wird, kann dies einen Schadensersatzanspruch der ArbeitnehmerInnen nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 111).

Wenn eine Sozialarbeiterin sich mündlich mit einem freien Träger über einen Arbeitsvertrag einigt und nach über einem Monat nach dem vereinbarten Arbeitsvertragsbeginn entgegen § 2 Abs. 1 NachweisG noch keinen schriftlichen Arbeitsvertrag über die in der Vorschrift genannten Punkte bekommen hat, dann ist bzw. wird dieser Arbeitsvertrag nicht unwirksam. Allerdings kann sich aus § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch der Sozialarbeiterin ergeben, wenn ihr durch die Nichtaufzeichnung des Vertrages ein Schaden entstanden ist.

2.3 Inhalt des Arbeitsvertrages

Nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages beurteilen sich die Rechte und Pflichten im künftigen Arbeitsverhältnis. Im Folgenden werden nach einer Übersicht die wesentlichen und möglichen sonstigen Inhalte eines Arbeitsvertrages allgemein dargestellt. Die Arbeitszeit wird als für die Soziale Arbeit besonders bedeutsamer Punkt gesondert erörtert.

Übersicht 4

Inhalt eines Arbeitsvertrages

1. Wesentlicher Inhalt (vgl. § 2 Abs. 1 NachweisG)

1.1 Name und Anschrift der Vertragsparteien

1.2 Beginn und ggfs. Ende des Arbeitsverhältnisses (vgl. §§ 14–23 TzBfG)

1.3 Arbeitsort bzw. Arbeitsorte

1.4 vom Arbeitnehmer zu leistende Tätigkeit

1.5 Arbeitsentgelt und Fälligkeit

1.6 Arbeitszeit (vgl. ArbZG, §§ 1–13, 22–23 TzBfG)

1.7 Urlaub (vgl. BUrlG)

1.8 Kündigungsfristen (vgl. § 622 BGB)

1.9 ggfs. Tarifvertrag, Betriebs- o. Dienstvereinbarung

2. Sonstiger möglicher Inhalt, z. B.

2.1 Probezeit (vgl. § 622 Abs. 3 BGB)

2.2 Nebentätigkeit

2.3 Urheberrecht

2.4 Ausschlussfrist

2.5 Einwilligung zur Datenverwaltung

2.6 Salvatorische Klausel

2.3.1 Wesentlicher Inhalt eines Arbeitsvertrages

Als wesentlicher Inhalt eines Arbeitsvertrages werden in diesem Zusammenhang Vertragspunkte verstanden, welche von der Nachweispflicht gem. § 2 Abs. 1 NachweisG erfasst sind. Für das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages an sich ist die Vereinbarung sämtlicher von der Nachweispflicht erfasster Vertragspunkte nicht erforderlich. Vielmehr dient die Fixierung der Vertragsbedingungen der Beweiserleichterung für den Arbeitnehmer (vgl. Kap 2.2.3) Für das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages ist aufgrund § 612 Abs. 2 BGB lediglich erforderlich, dass sich zwei Vertragspartnerinnen darüber einig sind, dass an einem bestimmten Arbeitsort eine bestimmte Tätigkeit als Arbeitnehmer für einen Arbeitgeber ausgeführt wird (vgl. Kap. 2.2.2).

2.3.2 Arbeitszeit

Das Arbeitszeitgesetz beinhaltet Mindestanforderungen in Bezug auf die Arbeitszeit, welche einzelvertraglich nicht umgangen werden dürfen. Unter Arbeitszeit wird in der Regel die Zeit der Arbeit ohne Ruhepausen verstanden (§ 2 Abs. 1 S. 1 ArbZG). Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit acht Stunden, also 48 Stunden in der Woche nicht überschreiten, wobei sie auf zehn Stunden pro Tag und 60 Stunden pro Woche ausgedehnt werden kann, wenn ein Ausgleich so erfolgt, dass acht Stunden täglich im Durchschnitt innerhalb von 24 Wochen oder sechs Kalendermonaten nicht überschritten werden.

Gem. § 4 ArbZG müssen bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden eine Ruhepause von mindestens 30 Minuten. zuvor eingeplant worden sein, bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden eine Ruhepause von mindestens 45 Minuten. Zwischen zwei täglichen Arbeitszeiten muss der Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 ArbZG mindestens eine Ruhezeit von ununterbrochen elf Stunden haben. Unter den Voraussetzungen der Abs. 2 und 3 des § 5 ArbZG kann in Einrichtungen zur Betreuung von Personen die Dauer der Ruhezeit herabgesetzt werden. Die für die Soziale Arbeit insbesondere in Wohngruppen relevante Nacht- und Schichtarbeit wird in § 6 ArbZG geregelt und die bedeutsame Sonn- und Feiertagsbeschäftigung in §§ 10 ff. ArbZG.

Für die Soziale Arbeit in Wohngruppen ist ebenfalls insbesondere bedeutsam, dass gem. §§ 7, 12 ArbzG tarifvertraglich Änderungen zu den genannten Regelungen zugelassen werden können. So kann beispielsweise nach § 7 Abs. 1 Nr. 1a) abweichend von § 3 ArbZG die Arbeitszeit über zehn Stunden werktäglich verlängert werden, wenn die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst beinhaltet. Während Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst zur Arbeitszeit generell zählen, fällt in der Rufbereitschaft nur die tatsächlich geleistete Arbeit unter die Arbeitszeit. Unter der Arbeitsbereitschaft wird die Bereitschaft zur bzw. Aufmerksamkeit für die Arbeit verstanden, auch wenn keine tatsächliche Arbeit anfällt, wie zum Beispiel die Arbeit an der Pforte, wenn niemand herein oder heraus geht. Beim Bereitschaftsdienst befinden sich die ArbeitnehmerInnen unmittelbar am Arbeitsplatz, z.B. nachts in der Wohngruppe als Sozialarbeiterin, auch wenn keine tatsächliche Arbeit anfällt. Eine Sozialarbeiterin kann dann bei einer tatsächlichen Arbeitserfordernis, z.B. Streit in der Wohngruppe, tätig werden. Bei der Rufbereitschaft dagegen befinden sich die ArbeitnehmerInnen nicht am Arbeitsplatz, sondern halten sich an einem frei gewählten Ort auf, von dem der Arbeitsplatz leicht erreichbar ist. Dadurch können sie bei einem Arbeitsanfall sofort zur Arbeitsstätte kommen (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 142).

2.3.3 Sonstiger möglicher Vertragsinhalt

Aufgrund der Vertragsfreiheit können je nach Bedarf weitere Regelungen zu den nach dem Nachweisgesetz aufzeichnungspflichtigen Regelungen hinzugenommen werden. Die in der Übersicht genannten Punkte, welche in einem Arbeitsvertrag geregelt werden können, stellen eine exemplarische Auswahl dar.

Literatur

Degener, T., Dern, S., Dieball, H., Frings, D., Oberlies, D., Zinsmeister, J. (2008): Antidiskriminierungsrecht. Handbuch für Lehre und Beratungspraxis. Mit Lösungsbeispielen für typische Fallgestaltungen. Fachhochschulverlag, Frankfurt am Main

2.4 Der praktische Fall: Fragen und Lügen

Der 50-jährige anerkannte Sozialarbeiter Simon aus Wolfsburg will in seine Heimatstadt Hamburg zurückkehren. Als eine Stelle in der Stadt Hamburg für eine Jugendamtsleitung ausgeschrieben wird, bewirbt er sich auf diese Stelle, obwohl in der Anzeige ausschließlich eine Sozialarbeiterin gesucht wird. Er wird zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Beim Gespräch wird er unter anderem gefragt, ob er einer Kirche angehöre, wie hoch sein letztes Einkommen gewesen sei, ob er schwul sei, ob er bei der Stasi gewesen sei und wie viele Jahre Berufserfahrung er als Sozialarbeiter habe. Bei sämtlichen Fragen lügt Simon. Die Kirchenzugehörigkeit verneint er, obwohl er der evangelischen Kirche angehört. Er gibt wahrheitswidrig an, homosexuell zu sein. Seine Tätigkeit als Informeller Mitarbeiter der Stasi verschweigt er. Zudem gibt er eine 20-jährige Berufstätigkeit als Sozialarbeiter in einer Jugendeinrichtung an, obwohl er dort 20 Jahre ausschließlich als Hausmeister tätig war. Auf sein letztes Gehalt schlägt er schließlich 1.500,00 Euro auf.

1. Wie ist die Rechtslage, wenn Simon die Stelle bekommt?

2. Wie ist die Rechtslage, wenn er die Stelle nicht bekommt?

3 Arbeitsverhältnis, Rechte und Pflichten

Nach der Begründung des Arbeitsverhältnisses sind für dessen Durchführung die daraus entstehenden Rechte und Pflichten entscheidend. Aus den Pflichten der einen Vertragspartei folgen grundsätzlich dabei die Rechte der anderen Vertragspartei. Im Folgenden werden nach einer Übersicht die Hauptpflichten und die beiden bedeutsamen Nebenpflichten, die Fürsorgepflichten der ArbeitgeberInnen und die Treuepflichten der ArbeitnehmerInnen, erörtert. Im Rahmen der Fürsorgepflichten wird die Fallgruppe Mobbing erörtert, im Rahmen der Treuepflichten die Fallgruppe Whistle Blowing.

Übersicht 5

Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis

1. Rechte und Pflichten der ArbeitnehmerInnen

1.1 Rechte des ArbeitnehmerInnen

1.1.1 Vergütung, Entgeltfortzahlung

1.1.2 Urlaub

1.1.3 Arbeitsschutz

1.1.4 Mutterschutz

1.1.5 Elternzeit

1.2 Pflichten der ArbeitnehmerInnen

1.2.1 Arbeitsleistung

1.2.2 Treuepflicht

2. Rechte und Pflichten der ArbeitgeberInnen

2.1 Rechte des ArbeitgeberInnen

2.1.1 Arbeitsleistung

2.1.2 Direktionsrecht

2.2 Pflichten der ArbeitgeberInnen

2.2.1 Zahlung des Arbeitsentgelts

2.2.2 Fürsorgepflicht

3.1 Hauptpflichten

Nach § 611a Abs. 1 S. 1 BGB werden die ArbeitnehmerInnen durch den Arbeitsvertrag zur Arbeitsleistung, d. h. zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit, verpflichtet. Gem. § 611a Abs. 2 BGB werden die ArbeitgeberInnen zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Die Pflichten zur Arbeitsleistung und zur Vergütung werden als Hauptpflichten verstanden. Beide Pflichten sind voneinander abhängig und stehen in einem Gegenseitigkeits- bzw. Abhängigkeitsverhältnis zueinander (vgl. § 326 BGB und Kap. 3.1.3).

3.1.1 Arbeitsleistung im Rahmen des Weisungsrechts

Nach § 611a Abs. 1 S. 2 BGB kann sich das Weisungsrecht auf Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit beziehen In § 106 GewO wird das Weisungsrecht als Bestimmungsrecht der ArbeitgeberInnen definiert. Der Vorschrift zufolge dürfen ArbeitgeberInnen Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung einschließlich des Verhaltens im Betrieb und einschließlich der inneren Betriebsordnung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dies mit vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen vereinbar ist.

Nach § 315 Abs. 3 BGB sind Entscheidungen nach billigem Ermessen nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entsprechen. Nicht der Billigkeit entsprechende oder verzögerte Bestimmungen werden nach dieser Vorschrift in einem gerichtlichen Verfahren durch Urteile ersetzt. Billigem Ermessen entspricht eine Weisung, wenn die ArbeitgeberInnen sowohl ihre eigenen Interessen als auch die Interessen der ArbeitnehmerInnen angemessen berücksichtigen (Dütz/Thüsing 2017, Rn. 63). Unbillige Weisungen bzw. Weisungen, welche nicht mit dem Arbeitsvertrag oder gesetzlichen Regelungen, wie z.B. nicht mit dem Grundgesetz, dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz oder dem Arbeitszeitgesetz vereinbar sind, sind nicht verbindlich.

So kann z.B. die Weisung an eine Schulsozialarbeiterin, das aus religiösen Gründen getragene Kopftuch abzulegen an einer öffentlichen Schule, wegen Verstoßes gegen die Glaubens- und Religionsausübungsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1, 2 GG rechtswidrig und damit unverbindlich sein(vgl. BVerfG 18.10.2016 – 1 BvR 354/11-, zum Kopftuchverbot für Erzieherinnen in Kindertagesstätten).

3.1.2 Vergütung

Das Arbeitsentgelt bzw. die Bestandteile des Arbeitsentgelts wie Zuschläge, Zulagen, Prämien oder Sonderzahlungen, können aufgrund der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei vereinbart werden. Eingeschränkt wird diese Vertragsfreiheit durch das Mindestlohngesetz (MiLoG) und ggfs. durch Tarifverträge. Wenn das Arbeitsentgelt nicht gesondert vereinbart worden ist, wird gem. § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart angesehen.

Nach § 1 Abs. 1 MiLoG haben alle ArbeitnehmerInnen einen Anspruch auf einen Mindestlohn gegen die ArbeitgeberInnen. Nach § 1 Abs. 2 MiLoG i. V. m. § 1 MiLoV beträgt der Mindestlohn seit dem 01.01.2017 8,84 Euro pro Stunde. Der tarifvertragliche Einstiegslohn für anerkannte SozialarbeiterInnen im öffentlichen Dienst beträgt nach dem TVöD-SuE 2018, S 11b, Stufe 1, 2.994,79 Euro.

3.1.3 Leistungsstörungen

Wenn ArbeitnehmerInnen nicht ihre Pflichten zur Arbeitsleistung und ArbeitgeberInnen nicht ihre Pflichten zur Zahlung des Arbeitsentgelts bzw. der Vergütung erfüllen und somit jeweils Leistungsstörungen vorliegen, ist fraglich, welche rechtlichen Folgen die jeweiligen Verhaltensweisen nach sich ziehen. In der folgenden Übersicht werden die Rechtsfolgen verschiedener Leistungsstörungen dargestellt:

Übersicht 6

Leistungsstörungen in Bezug auf die Hauptpflichten im Arbeitsverhältnis und ihre Rechtsfolgen

1. Rechtsfolgen bei Leistungsstörungen durch Arbeitnehmer

1.1 Nichtleistung

1.1.1 Entschädigung (§ 61 Abs. 2 S. 1 ArbGG)

1.1.2 Untergang: Vergütungspflicht (§ 326 Abs. 1 BGB)

1.1.3 Schadensersatz (§§ 280 Abs. 1, 3; 283 BGB)

1.2 Schlechtleistung

1.2.1 kein Verlust des Entgeltanspruchs

1.2.2 Schadensersatz (§ 280 Abs. 1 BGB; §§ 823 ff. BGB)

2. Nicht-/Teilzahlung der Vergütung durch Arbeitgeber

2.2.1 Anspruch auf Lohnzahlung (§ 611a Abs. 2 BGB / §§ 280 Abs. 1, 3; 281 BGB)

2.2.2 Verzugsschaden (§§ 280 Abs. 1, 2; 286 BGB)

2.2.3 Zurückbehaltungsrecht (§ 320 BGB bzw. § 273 BGB)

3.2 Die Fürsorgepflichten

3.2.1 Begriff

Ein Arbeitsvertrag beinhaltet ein Schuldverhältnis. Nach § 241 Abs. 2 BGB kann ein Schuldverhältnis die VertragspartnerInnen zur Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen der anderen VertragspartnerInnen verpflichten. Für die ArbeitgeberInnen und die ArbeitnehmerInnen werden im Rahmen eines Arbeitsvertrages daraus Nebenpflichten hergeleitet. Für die ArbeitgeberInnen werden die Nebenpflichten auch als Fürsorgepflichten bezeichnet.

Im Rahmen der Fürsorgepflichten haben die ArbeitgeberInnen verfassungsrechtlich geschützte Rechte der ArbeitnehmerInnen, wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG und die Glaubens-, Gewissens- und Religionsausübungsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1, 2 GG, zu wahren. Die Fürsorgepflichten umfassen zudem die gesetzlichen Pflichten zu Schutzmaßnahmen nach §§ 617, 618 BGB und zur Einhaltung sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften (Schaub/Koch 2018, 362 ff.), wobei die Nichteinhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften nach § 266a StGB strafbar sein kann.

Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht lässt sich eine Beschäftigungspflicht der ArbeitgeberInnen ableiten, welche auch nach einer ordentlichen Kündigung besteht, sofern nicht schutzwürdige Interessen der ArbeitgeberInnen überwiegen (Schaub / Koch 2018, 178 f.). Auch haben die ArbeitgeberInnen aufgrund §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB vorvertragliche Aufklärungspflichten, wie z.B. über die Vergütung gefährdende Zahlungsschwierigkeiten (Schaub/Koch 2018, 712 f.).

3.2.2 Fallgruppe Mobbing

Überdurchschnittlich viele Menschen in Sozialen Berufen sind von Mobbing betroffen (DBSH 2002). Unter Mobbing werden zielgerichtete erniedrigende, die Würde der ArbeitnehmerInnen verletzende Verhaltensweisen von Vorgesetzten und/oder KollegInnen verstanden (Schaub/Koch 2018, 499). Die nebenvertragliche Pflicht der ArbeitgeberInnen aus § 241 Abs. 2 BGB umfasst im Rahmen der Fallgruppe Mobbing, ArbeitnehmerInnen

„vor Gesundheitsgefahren, auch psychischer Art, zu schützen und sie keinen Verhaltensweisen auszusetzen, die bezwecken oder bewirken, dass ihre Würde verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird“ (BAG 15.9.2016 – 8 AZR 351/15 – zur Arbeit in einer Werkstatt mit Menschen mit Behinderung).

3.2.3 Ansprüche bei Verletzung der Fürsorgepflicht

Bei Verletzung der Fürsorgepflicht durch die ArbeitgeberInnen steht den ArbeitnehmerInnen ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf ihre Arbeitskraft nach § 273 Abs. 1 BGB zu (Schaub/Koch 2018, 365, 744 f.). Wenn also zum Beispiel ein Gefängnis nicht hinreichend Schutzvorrichtungen für die dort arbeitenden SozialarbeiterInnen zur Verfügung stellt, können die SozialarbeiterInnen ihre Arbeitsleistungen solange verweigern, bis die Gefängnisleitung ausreichend Schutzvorrichtungen zur Verfügung stellt.

Außerdem besteht bei nach § 276 BGB verschuldeter Verletzung der Fürsorgepflicht ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 280 Abs. 1 BGB. Das Verschulden von MitarbeiterInnen, welche Erfüllungsgehilfen der ArbeitgeberInnen sind, kann den ArbeitgeberInnen gem. § 278 BGB zugerechnet werden. Der Umfang des Schadensersatzes beurteilt sich schließlich nach § §§ 249 ff. BGB, wobei gem. § 253 Abs. 2 BGB auch immaterielle Schäden ersetzt werden (Schaub/Koch 2018, 365).

3.3 Die Treuepflichten

3.3.1 Begriff

Die Nebenpflichten der ArbeitnehmerInnen aus § 241 Abs. 2 BGB werden Treuepflichten genannt (Schaub/Koch 2018, 651). Was für eine Nebenpflicht besteht, richtet sich nach dem jeweiligen Arbeitsverhältnis (Linck in: Schaub 2017, § 53, Rn. 3) Unter die Nebenpflichten fallen Verhaltens- und Informationspflichten (Linck in: Schaub 2017, § 53 Rn. 6 ff.). So dürfen beispielsweise von einer Pflegekraft keine Daten von betreuten Menschen an ein Konkurrenzunternehmen weitergegeben werden (Linck in: Schaub 2017, § 53 Rn.11).

3.3.2 Fallgruppe Whistle Blowing

Unter Whistle Blowing werden Strafanzeigen von ArbeitnehmerInnen gegen ArbeitgeberInnen zur Offenlegung von rechtswidrigen Situationen am Arbeitsplatz verstanden (EGMR 21.7.2011–28274/08). Aus den Nebenpflichten der ArbeitnehmerInnen gem. § 241 Abs. 2 BGB kann die Pflicht zur Verschwiegenheit über betriebliche Angelegenheiten (Schaub/Koch 2018, 697) und zur Loyalität hergeleitet werden (Linck in: Schaub 2017, § 53 Rn. 26). Durch Strafanzeigen gegen die ArbeitgeberInnen kann diese Nebenpflicht verletzt werden.

Einer Altenpflegerin aus Berlin wurde beispielsweise wegen einer erfolglosen Strafanzeige wegen Missständen in einem Pflegeheim gegen ihren Arbeitgeber fristlos gekündigt, wobei die Wirksamkeit der Kündigung durch die Arbeitsgerichte und das Bundesverfassungsgericht bestätigt wurde. Der EGMR verurteilte deswegen die Bundesrepublik Deutschland wegen Verletzung des Rechts auf Meinungsfreiheit nach Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention zu einer Entschädigung von 10.000 Euro für den immateriellen Schaden und zu einem Kostenersatz in Höhe von 5.000 Euro für der Altenpflegerin entstandene Kosten (vgl. EGMR a.a.O. und Heinisch/Hopmann 2012, 15 ff.).

Seit dem Urteil ist anerkannt, dass Strafanzeigen gegen ArbeitgeberInnen unter bestimmten Voraussetzungen nicht gegen die Nebenpflicht zur Verschwiegenheit verstoßen, wenn sie eine angemessene Reaktion auf das Verhalten der ArbeitgeberInnen darstellen, d.h., dass das Interesse der Öffentlichkeit an der Offenlegung der Missstände das Interesse der ArbeitgeberInnen an der Geheimhaltung überwiegt. Eine Strafanzeige ist demnach zulässig, wenn die ArbeitnehmerInnen zuvor eine innerbetriebliche Klärung versucht haben, sofern diese ihnen zumutbar war. Zudem dürfen die Aussagen von ArbeitnehmerInnen nicht wissentlich oder leichtfertig wahrheitswidrig gemacht worden sein (Schaub/Koch 2018, 57). In solchen Fällen ist es dann auch unerheblich, wenn das Strafverfahren mangels Tatverdacht gem. § 170 Abs. 1 StPO eingestellt wird.

3.3.3 Ansprüche bei Verletzung der Treuepflichten

Die Verletzung der Treue- bzw. Nebenpflichten kann Schadensersatzansprüche gem. § 280 Abs. 1 BGB auslösen. Zudem können je nach Schwere der Verletzung arbeitsrechtliche Maßnahmen von einer Er- bzw. Abmahnung bis hin zu einer ordentlichen und außerordentlichen Kündigung durchgeführt werden.

Literatur

Heinisch, B., Hopmann, B. (2012): Altenpflegerin schlägt Alarm. Über das Recht Missstände anzuzeigen, VSA Verlag, Hamburg

3.4 Der praktische Fall: Der gemobbte Whistleblower

Gerhard arbeitet als anerkannter Sozialarbeiter in einem Gefängnis. Eines Tages bekommt er von der Gefängnisleitung die Weisung, bei der Abschiebung eines ausländischen Gefangenen in dessen Heimatland mitzuwirken. Gerhard weigert sich, da dies gegen seinen Berufsethos als anerkannter Sozialarbeiter verstoße. Zudem macht er die Gefängnisleitung darauf aufmerksam, dass der Vollzugsbeamte Bernd Gefangene misshandele. Von diesen Misshandlungen hatte er von Gefangenen im Rahmen seiner Sprechstunde erfahren. Die Gefangenen berichteten jeweils unabhängig voneinander von diesen Misshandlungen. Die Gefängnisleitung hört daraufhin Bernd zu diesen Vorwürfen an. Da Bernd bisher ein verdienstvoller Mitarbeiter war und alles bestreitet, unternimmt die Gefängnisleitung nichts weiter gegen Bernd. Nach diesem Vorfall beginnen Bernd und die anderen Vollzugsbeamten Gerhard zu schikanieren, wo sie nur können. Unter anderem grüßen sie Gerhard nicht mehr, geben ihm falsche Informationen in Bezug auf die Dienstabläufe im Gefängnis und berichten anderen Gefangenen wahrheitswidrig, dass Gerhard sie, die Gefangenen, anschwärzen würde. Als Gerhard davon erfährt, beschwert er sich über die VollzugsbeamtInnen bei der Leiterin des Gefängnisses Frau Dr. Verzagt. Frau Dr. Verzagt ist der Auffassung, dass Gerhard sich dies aufgrund seines Verhaltens selbst zuzuschreiben habe und sie deshalb nichts unternehmen werde. Daraufhin platzt Gerhard der Kragen. Er erstattet Strafanzeige gegen Bernd wegen Misshandlung der Gefangenen und gegen Frau Dr. Verzagt wegen Misshandlung der Gefangenen durch Unterlassen. Zudem bleibt er dem Dienst fern und lässt Frau Dr. Verzagt über seine Anwältin ausrichten, dass er so lange nicht mehr zum Dienst erscheinen werde, bis sie etwas gegen das feindselige Verhalten der VollzugsbeamtInnen ihm gegenüber unternommen habe. Als die Strafverfahren gegen Bernd und Frau Dr. Verzagt wegen mangelnden Tatverdachts nach § 170 Abs. 1 StGB eingestellt worden sind, erwägt die Gefängnisleitung arbeitsrechtliche Schritte gegen Gerhard sowohl in Hinblick auf seine Weigerung, bei Abschiebungen mitzuwirken, als auch in Bezug auf seine Strafanzeigen. Da Gerhard nicht mehr zum Dienst erscheint, stellt die Gefängnisleitung schließlich die Gehaltszahlungen an Gerhard ein.

1. Darf die Gefängnisleitung an Gerhard die Weisung erteilen, an der Abschiebung von Gefangenen mitzuwirken?

2. Durfte Bernd die Strafanzeigen stellen?

3. Muss die Gefängnisleitung Maßnahmen gegen das Schikanieren von Gerhard durchführen?

4. Muss Gerhard nicht mehr zum Dienst erscheinen, wenn es keine Maßnahmen der Gefängnisleitung gegen das Schikanieren von Gerhard gibt?

5. Behält Gerhard seinen Anspruch auf Vergütung, wenn er wegen der Schikanen keinen Dienst mehr macht?

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