Gesellschaftsrecht II
Recht der Kapitalgesellschaften

Mit Bezügen zum Bilanz-, Insolvenz- und Kapitalmarktrecht

von

Dr. Ulrich Wackerbarth o. Professor an der Fernuniversität Hagen

mitbegründet von

Dr. Dr. h.c. Ulrich Eisenhardt em. o. Professor an der Fernuniversität Hagen

2., neu bearbeitete Auflage

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Vorwort

Dieser zweite Teil unseres Gesellschaftsrechtslehrbuchs ordnet den Stoff – anders als Gesellschaftsrecht I – nicht nach Rechtsformen, sondern stellt das geltende Recht für AG und GmbH gemeinsam dar. Dadurch soll der Blick für das geschärft werden, was für Kapitalgesellschaften charakteristisch und bedeutsam ist.

Wir haben uns um eine in sich geschlossene Darstellung des gesamten Rechts der Unternehmen mit Haftungsbeschränkung bemüht, die den Blick über die zentralen Gesetze für Kapitalgesellschaften hinaus auf andere Rechtsbereiche erweitert, vor allem das Bilanz-, Insolvenz- und das Kapitalmarktrecht. Ferner suchen wir mit der Erläuterung vielfältiger Zusammenhänge zu ökonomischen Erkenntnissen die praktische Bedeutung des Kapitalgesellschaftsrechts hervorzuheben. Schließlich möchten wir die Integration des Konzernrechts in die Darstellung hervorheben. In der gesellschaftlichen Wirklichkeit sind die allermeisten Unternehmungen als Unternehmensgruppen organisiert. Gleichwohl lassen viele Lehrbücher zum Gesellschaftsrecht das Konzernrecht aus – und damit die Möglichkeit, zentrale Elemente eines „Allgemeinen Teils des Gesellschaftsrechts“ zu vermitteln.

Seit der ersten Auflage sind 5 Jahre vergangen, in denen viele Gesetzesänderungen und neue Rechtsprechung eine Überarbeitung nahe gelegt haben. Neben Anpassungen an neue Rechtsprechung und Literatur und einer Durchsicht des Textes auf möglichst hohe Verständlichkeit wurde die Darstellung zum Kapitalmarktrecht in weiten Teilen neu geschrieben. Ergänzt haben wir den Bereich der Legalitätspflicht um Fragen der Compliance. Erweitert wurde die Darstellung zu Gesellschafterdarlehen. Hinzugekommen ist eine Darstellung der Neufassung der Aktionärsrechterichtlinie, die mit den Vorschriften zur Kontrolle der Vorstandsvergütung und zu den Related Party Transactions einen erheblichen Einfluss auf das deutsche Recht erhalten wird. Die Grundfragen des Kapitalgesellschaftsrechts haben sich dagegen nicht verändert. Insoweit ist auch die Altauflage nach wie vor aktuell.

Ein Wort noch zur weiterführenden Lektüre: Zitate wurden extrem sparsam verwendet, auch weil wir hoffen, dass der eine oder andere zitierte Text dann auch gelesen wird. Wir haben uns ferner bemüht, so zu zitieren, dass man alles möglichst einfach in den bekanntesten Datenbanken oder gar frei im Internet auffinden kann. Zur Vertiefung weisen wir noch auf den Corporate BLawG (http://blog.fernuni-hagen.de/blawg/) hin, in dem aktuelle Probleme und rechtspolitische Fragen diskutiert werden und der als Ergänzung zum Lehrbuch empfohlen wird.

Hagen, im August 2018

Ulrich Wackerbarth Ulrich Eisenhardt

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Ausgewählte Literatur

Teil 1 Einleitung

§ 1Unternehmens- und Gesellschaftsrecht im System des Rechts

I.Unternehmen und Macht

1.Komplexität und Macht

a)Die Vielzahl von Gesetzen und anderen Regeln

b)Warum so kompliziert?

c)Komplexität schafft Machtspielräume

d)Ebenso das juristische Spezialistentum

2.Die Rolle der Wissenschaft

3.Schlussfolgerungen

II.Was ist Unternehmensrecht?

III.Einführung in die Problematik der verdeckten Vermögensverlagerungen

1.Verdeckte Vermögensverlagerung als zentrales Problem

2.Mögliche rechtliche Konsequenzen

a)Verbot von Austauschgeschäften?

b)Veto-Recht der anderen Gesellschafter

c)Alternativen?

3.Verdeckte Vermögensverlagerungen und Gläubigerschutz

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft

§ 2Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen

I.Typen der Unternehmensträger

1.Typenvielfalt im Gesellschaftsrecht

2.Einzelkaufmann <=> Gesellschaft

3.Unternehmensträger mit Haftungsbeschränkung <=> ohne Haftungsbeschränkung

4.Die Reihenfolge der Darstellung

II.Warum die Unterscheidung zwischen AG und GmbH?

1.Kein Unterschied im Wesen

2.Gesetzliche Hauptunterschiede zwischen AG und GmbH

3.Andere Rechtsordnungen

III.Hauptfragen des Kapitalgesellschaftsrechts

1.Hauptmerkmale der Kapitalgesellschaften

2.Hauptprobleme

a)Schutz der Gläubiger

b)Schutz der Öffentlichkeit vor der Anthropomorphisierung der Juristischen Person

c)Schutz der Minderheit vor der Mehrheit

§ 3AktG und GmbHG

I.Zweck der folgenden Darstellung

II.Die Orientierung der beiden Gesetze am „Lebenszyklus“

1.Der Lebenszyklus einer unternehmenstragenden Kapitalgesellschaft

2.Übersicht über AktG und GmbHG

III.Die wichtigsten beteiligten Personen (Organe)

§ 4Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung

I.Treuepflicht zur Gesellschaft

1.Organschaftliche Treuepflicht

2.Gesetzliche Ausprägungen der Treuepflicht

a)Wettbewerbsverbot

b)Geschäftschancenlehre

c)Geheimhaltungspflichten

II.Sorgfaltspflichten der Geschäftsleitung

1.Pflicht zur sorgfältigen Führung des Unternehmens

a)Einzelpflichten im Gesetz

b)Allgemeine Sorgfaltspflicht

c)Pflicht zur Legalität?

d)Compliance und interne Ermittlungen?

2.Pflichten im Gläubigerinteresse (nicht durch Gesellschafterbeschluss verzichtbar)

a)Überwachung der Kapitalerhaltung

b)Insolvenzantragspflicht

c)Insoweit: keine Folgepflicht

3.Der unternehmerische Handlungsspielraum

a)Die Business Judgment Rule im amerikanischen Recht

b)Deutsches Recht

c)Die Regelung der BJR in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG

III.Haftung der Organmitglieder

1.Haftung der Mitglieder der Geschäftsleitung nach außen und innen

a)Anspruchsgrundlagen der Gläubiger gegen die Geschäftsleitungsmitglieder im Außenverhältnis

b)Anspruchsgrundlagen im Innenverhältnis

c)Haftung von Strohmännern und faktischen Geschäftsleitern

2.Ausschluss der Haftung durch Entscheidung der Gesellschafter

a)Aktiengesellschaft

b)GmbH

c)Ergebnis

IV.Überwachung der Geschäftsführung

1.Überwachung durch die übrigen Organe

2.Bedeutende Geschäfte der Gesellschaft mit den Geschäftsleitern

a)Einschränkung der Kreditvergabe an Organmitglieder

b)Die Problematik überhöhter Vorstandsgehälter im Aktienrecht

c)Die Problematik verdeckter Gewinnausschüttungen durch Geschäftsführergehälter in der GmbH

3.Durchsetzung der Haftung

a)Allgemeines

b)Durchsetzung der Haftung in der GmbH

c)Durchsetzung der Haftung in der AG

Teil 3 Gläubigerschutz

§ 5Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung

I.Pflichten und Haftung der Kapitalgesellschaft im Wege der Zurechnung

1.Vertragliche Verbindlichkeiten

2.Zurechnung pflichtwidrigen Verhaltens

a)Zurechnung erforderlich

b)Zurechnung von Verschulden im Rahmen vertraglicher Sonderverbindungen gem. § 278 BGB oder § 31 BGB?

c)Zurechnung deliktischer Verantwortlichkeit

II.Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen

1.Was bedeutet „beschränkte“ Haftung?

2.Haftungsbeschränkung und besondere Haftungstatbestände für Gesellschafter und/oder Geschäftsleiter

3.Die ökonomische Beurteilung des Instituts der Haftungsbeschränkung

III.Grundfragen des Gläubigerschutzes

1.Gläubigerschutz warum?

2.Gläubigerschutz wann?

3.Gläubigerschutz vor wem?

4.Gläubigerschutz wie?

5.Überblick über Rechtsinstitute des Gläubigerschutzes

IV.Die Vermögensentwicklung einer Kapitalgesellschaft

1.Drei Phasen im „Lebenslauf“ einer Kapitalgesellschaft

2.Die drei Phasen anhand des Beispiels aus der Grafik

a)Erläuterung

b)Bilanzielle Betrachtungsweise

3.Bedeutung und Zweck des gesetzlichen Mindestkapitalerfordernisses

a)Mindestkapital und Satzungskapital

b)Fehldeutungen

c)Die wahre Funktion des Mindestkapitalerfordernisses

4.Einführung der UG (haftungsbeschränkt)

V.Das Prinzip der Kapitalerhaltung und wie es die Gläubiger schützen soll

1.Rückzahlungsverbot, Verbot der Einlagenrückgewähr

a)Beginn des Verbots von Zahlungen an die Gesellschafter

b)Begriff der Zahlung: Vermögensverlagerungen zum Gesellschafter

c)In der Aktiengesellschaft: Bindung des gesamten Vermögens gegenüber verdeckten Gewinnausschüttungen

d)Rechtsfolge bei Verstoß

2.Insolvenzantragspflicht der Geschäftsleiter bei Überschuldung

a)Antragspflicht

b)Rechtsfolgen bei Verstoß

c)Bedeutung für den Gläubigerschutz

3.Die Grundidee des Gläubigerschutzsystems

a)Finanzielle Betrachtung

b)Prognoseabhängigkeit nach der Rechtsprechung

c)Psychologische Wirkungen der Regeln der Kapitalerhaltung

VI.Details zur Kapitalerhaltung

1.Analoge Anwendung des § 30 GmbHG auf Umgehungsfälle

2.§§ 89 Abs. 3, 115 Abs. 2 AktG analog

3.Darlehensgewährung an Gesellschafter und Aktiventausch

4.Mithaftung anderer Gesellschafter nach § 31 Abs. 3 GmbHG

5.Haftung des Geschäftsführers

a)Schadensersatzpflicht nach § 43 Abs. 3 GmbHG

b)Haftung nach § 31 Abs. 6 GmbHG

6.Haftung nach Verkauf der Geschäftsanteile

7.Erwerb eigener Anteile

§ 6Bilanz- und Insolvenzrecht

I.Übersicht

II.Nochmals: Die Vermögensentwicklung einer Kapitalgesellschaft

III.Die Abhängigkeit des Kurvenverlaufs von den Prämissen der Bilanzierung

IV.Welches sind die Zwecke der Handelsbilanz

1.Ausgangspunkt

a)Überblick über die Lage und weitere Zwecke

b)Dokumentationsfunktion

c)Pflicht zur Selbstinformation?

2.Aussagekraft der Handelsbilanz?

3.Maßgeblichkeit der Gläubigerperspektive!

V.Materielle Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung

1.Allgemeine Grundsätze

a)Fortführungsprinzip (going concern)

b)Vorsichtsprinzip

c)Realisationsprinzip

d)Imparitätsprinzip

2.Spezielle Bewertungsgrundsätze

a)Stichtagsprinzip, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB

b)Einzelbewertung, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB

c)Anschaffungswertprinzip, § 253 Abs. 1 S. 1 HGB

d)Planmäßigkeit der Abschreibung, § 253 Abs. 3 S. 1, 2 HGB

3.Aktivierungs-/Passivierungswahlrechte/Bewertungswahlrechte

4.Folgen

5.Ein einheitliches Prinzip?

VI.Wie wird die Überschuldung tatsächlich festgestellt?

1.Der modifiziert zweistufige Überschuldungsbegriff nach altem Recht

2.Feststellung der Überschuldung nach zwischenzeitlichem Insolvenzrecht

3.Der Überschuldungsbegriff seit Oktober 2008

a)Einführung

b)Inhalt des geltenden Überschuldungstatbestands

VII.Der hier vertretene Standpunkt

1.Fortführungsprinzip und Vorsichtsprinzip als Gefahren für die Gläubiger

2.Wann sollte ein Insolvenzantrag gestellt werden?

a)Überschuldung nach Überschuldungsbilanz

b)Überschuldung nach Fortführungswerten

c)Überschuldung nach Liquidationswerten

d)Widerlegung des Hauptgegenarguments

3.Konsequenzen für die Auslegung des seit Oktober 2008 geltenden § 19 Abs. 2 InsO

4.Insolvenzanfechtung als (Teil-)Abhilfe des Bewertungsproblems

§ 7Durchgriffshaftung der Gesellschafter, Gesellschafterdarlehen

I.Zivilrecht (Haftung des Gesellschafters und der Geschäftsführung)

II.Durchgriffshaftung der Gesellschafter

1.Notwendigkeit eines Durchgriffs auf die Gesellschafter

2.Rechtstechnische Begründung

3.Mögliche Fallgruppen

a)Vermögensvermischung

b)Haftung der Gesellschafter wegen materieller Unterkapitalisierung?

c)Haftung wegen intensiver Beherrschung der Kapitalgesellschaft durch ihren Allein- oder Mehrheitsgesellschafter? (Gleichlauf von Herrschaft und Haftung)

d)Instrumentalisierung der Haftungsbeschränkung

4.Existenzvernichtungshaftung

5.Fazit: Durchgriffshaftung nach § 826 BGB bei Systemmissbrauch

a)Beschränkter „Durchgriff“ auf die Gesellschafter und Dritte bei einzelnen Verstößen gegen das System

b)§ 826 BGB als generalklauselartiger Schutz des Systems

c)Die Haftung nach § 826 BGB als Innenhaftung im Rahmen des Insolvenzverfahrens

d)Ausnahmecharakter und Rechtswirklichkeit

III.Das Recht der Gesellschafterdarlehen zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht

1.Historische Entwicklung

2.Grundgedanke des Kapitalersatzrechts

a)GmbH

b)Übertragung auf die Aktiengesellschaft

3.Tatbestand des Kapitalersatzes im Einzelnen

a)Zuwendung auf Zeit (Finanzierungshilfe)

b)Durch einen Gesellschafter (oder einen gleichgestellten Dritten)

c)In der Krise der Gesellschaft

4.Rechtsfolgen

a)Gesetzliche Rechtsfolgen

b)Zusätzliche Folgen nach der Rechtsprechung

5.Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen

a)Modernisierung des Kapitalersatzrechts durch das MoMiG

b)Insolvenzrecht, §§ 39, 135 InsO

c)Details

Teil 4 Rechte und Pflichten der Gesellschafter

§ 8Überblick über die Mitgliedschaftsrechte und -pflichten

I.Mitgliedschaftsrechte und -pflichten bei der AG

1.Übersicht

2.Insbesondere das Auskunftsrecht nach § 131 AktG

3.Klagerechte

II.Mitgliedschaft in der GmbH

1.Der Geschäftsanteil

2.Die einzelnen Mitgliedschaftsrechte und -pflichten

3.Klagerechte

III.Die mitgliedschaftliche Treuepflicht jedes Gesellschafters

1.Allgemeines

a)Unterscheidung von der organschaftlichen Treuepflicht

b)Rechtsgrundlage

c)Intensität unterschiedlich

2.Fallbeispiele für die Anwendung der Treuepflicht

a)In-Sich-Geschäfte des Mehrheitsgesellschafters (ITT)

b)Treuwidriger Auflösungsbeschluss (Linotype)

c)Treue der Minderheitsgesellschafter (Girmes-Fall)

3.Grundfragen der Treuepflicht

a)Wer schuldet wem Treue?

b)Unabdingbarkeit der Treuepflicht

c)Konkrete Folgen der Treuepflicht

§ 9Gesellschaftsinterne Willensbildung durch Beschlussfassung auf der Gesellschafterversammlung

I.Einführung

II.Unterschiedliche Reichweite der Gesellschafterzuständigkeit in der AG und in der GmbH

III.Durchführung der Gesellschafterversammlung

1.Formale Vorbereitung

a)Die Bedeutung der formalen Verfahrensvorschriften

b)Ordnungsgemäße Einberufung

c)Zulässiger Ort

d)Tagesordnung

2.Ordnungsgemäßer Ablauf der Gesellschafterversammlung

a)Bestimmung eines Versammlungsleiters

b)Aufgaben und Befugnisse

c)Protokollierung der Versammlung, § 130 AktG

IV.Beschlussfassung

1.Beschluss, Wirksamkeit, Ausführung

2.Erforderliche Mehrheiten

3.Fehlerfreier Beschluss

V.Stimmrecht

1.Stimmrecht, Stimmabgabe, Stimmpflicht

2.Stimmverbote

a)Allgemeines und Wirkungsweise

b)Das Verbot des „Richtens in eigener Sache“

c)Das Verbot des Abstimmens über Rechtsgeschäfte mit sich selbst

3.Abdingbarkeit der Stimmverbote?

a)Die im Schrifttum herrschende Auffassung

b)Keine Abbedingung, allenfalls Konkretisierung möglich

c)Treuepflicht allein genügt nicht

VI.Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen, Anfechtungsklage

1.Anfechtungsklage

a)Rechtspolitische Problematik

b)Allgemeine Voraussetzungen der Anfechtungsklage

c)Anfechtungsgründe

d)Relevanz für das Beschlussergebnis bei Verfahrensverstößen

e)Bestätigung anfechtbarer Beschlüsse, § 244 AktG

f)Wirkung des Urteils, § 248 AktG

2.Nichtigkeitsklage, § 241 AktG

3.Positive Beschlussfeststellungsklage

4.Rechtslage bei der GmbH

§ 10Minderheitenschutz

I.Die Leitungsmacht des Mehrheitsgesellschafters

II.Machtkontrolle durch Klagemöglichkeiten

1.Anfechtungsklage und Alternativen

a)Die Anfechtungsklage als ungeeignetes Instrument

b)Klage des B gegen den Vorstand?

c)Klage des B gegen den Hauptaktionär A?

d)Sonderprüfung und Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach §§ 142 ff., 147, 148 AktG (Aktionärsklage)

2.Zulässigkeit der Aktionärsklage nach der früherer Rechtslage

3.Die Reform der Aktionärsklage im Jahr 2005

4.Die Rechtslage in der GmbH

a)Anfechtung des Beschlusses

b)Klagemöglichkeit

c)Übertreibung der Subsidiarität der Gesellschafterklage

5.Einige Schlussfolgerungen

a)Abhängigkeit des Schutzes von prozeduralen Möglichkeiten

b)Information

c)Die Beurteilung der Angemessenheit

d)Beweislast für Angemessenheit

III.Das Stimmverbot bei Rechtsgeschäften mit dem Mehrheitsgesellschafter

1.Funktion des Stimmverbots als Grenze der Leitungsmacht

a)Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen

b)Stimmverbot als Kompetenznorm

c)Kompetenzveränderung durch Gesellschaftsvertrag?

d)Schutz besonders kleiner Minderheiten

2.Ausnahmen

a)Sozialakte

b)Weitere Ausnahmen

3.Stimmverbote bei In-Sich-Geschäften auch in der AG

a)Stimmverbote als Rechtsprinzip

b)Das Stimmverbot des Mehrheitsaktionärs analog § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG

c)Keine wirksame Beschränkung der Leitungsmacht des Mehrheitsaktionärs?

4.Grenzen des Minderheitenschutzes

IV.Minderheitenschutz bei Sozialakten

1.Rechtstatsächlicher Hintergrund

a)Varianten des Ausschlusses von Gesellschaftern, Going Private

b)Schutz durch angemessene Abfindung

2.Der Squeezeout nach §§ 327a ff. AktG

a)Terminologie: Squeezeout und Freezeout

b)Die Kapitalschwelle

c)Der Hauptversammlungsbeschluss

d)Angemessenheit der Barabfindung

3.Unternehmensbewertung im Spruchverfahren

a)Anwendung des SpruchG

b)Unternehmensbewertung im Prinzip

c)Börsenkurs der Aktie als Untergrenze der Abfindung

d)Die Wirkungen einer Entscheidung im Spruchverfahren

4.Übertragende Auflösung: Die Fälle MotoMeter/Magna Media

5.Besonderheiten bei der GmbH

Teil 5 Konzernrecht

§ 11Der faktische Konzern

I.Grundlagen

1.Die gesetzliche Regelung und der (angebliche) unternehmerische Interessenkonflikt

2.Grundbegriffe des Konzernrechts

a)Abhängigkeit und beherrschender Einfluss

b)Gesellschaftsrechtlich vermittelt

c)Mehrfache Abhängigkeit

d)Abhängigkeitsvermutung

e)Konzern, einheitliche Leitung, Unternehmensgruppe

3.Vertragskonzern und faktischer Konzern

II.Der faktische Aktienkonzern, §§ 311 ff. AktG

1.Die gesetzlichen Regeln für die faktisch abhängige Gesellschaft

2.Das sog. Konzernprivileg (Verhältnis zu §§ 57 ff. AktG)

a)Erlaubnis zur vorsichtigen Leitung der Tochter

b)Veranlassung als Leitungsinstrument

c)Privilegierung des herrschenden Unternehmens bei verdeckten Gewinnausschüttungen?

d)Die Übernahme besonderer Risiken durch die Tochter

3.Konzernhaftung nach § 317 AktG

a)Tatbestand

b)Die Funktion des § 317 Abs. 2 AktG

c)Der Nachteilsbegriff des § 311 Abs. 1 AktG

d)Kein rechtzeitiger Ausgleich der Nachteile

e)Rechtsfolge

4.Pflichten, Folgerecht und Haftung des Tochtervorstands (Einschränkung der §§ 76, 93 AktG)

a)Die gesetzlichen Regeln (§§ 312–314, 318 AktG)

b)Besonderheiten bei Veranlassungen nach h.M.

c)Ablehnung dieser Besonderheiten

d)Ergebnis

5.Die Verteilung der Konzernrechte (Schutz der Minderheit vor konzerninternen Rechtsgeschäften)

a)Schutz durch die §§ 311 ff. AktG?

b)Der Grund für das Versagen einer ex-post Kontrolle

c)Schlussfolgerungen

6.Die Regelung der sog. „Related Party Transactions“ in der Aktionärsrechte-Richtlinie

a)Geltungsbereich und Überblick über den Regelungsinhalt

b)Insbesondere die Zustimmungspflicht bei wesentlichen konzerninternen Rechtsgeschäften

c)Umsetzung in deutsches Recht?

III.Minderheitenschutz in der abhängigen GmbH

1.Ausgangslage

2.Großmuttergesellschaft

3.Schwestergesellschaften

a)Meinungsstand

b)Mehrheitsherrschaft oder Interessenidentität?

c)Interessenkonflikt oder Interessenidentität?

4.Ergebnis: Ausschluss der Leitungsmacht bei gruppeninternen (= konzerninternen) Rechtsgeschäften

§ 12Der Vertragskonzern

I.Unternehmensverträge mit einer Aktiengesellschaft

1.Wirtschaftliche Fusion und Gesellschafterausschluss

2.Zustimmung der Hauptversammlungen – kein Stimmrechtsausschluss des Mehrheitsgesellschafters

3.Rechtsfolgen

a)Weisungsrecht gem. § 308 AktG bei Beherrschungsvertrag

b)Ausschaltung der Vermögensbindung in der vertraglich beherrschten Tochter

c)Verlustausgleich und Sicherheitsleistung gem. §§ 302 f. AktG

4.Abfindung und Ausgleich

a)Einführung

b)Unternehmensbewertung und Verbundvorteile bei der Barabfindung i.S.d. § 305 Abs. 3 S. 2

c)Die Verschmelzungswertrelation als Maßstab

d)Ausgleich, § 304 AktG

5.Ende des Unternehmensvertrags

II.Der Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit einer GmbH

1.Möglichkeit von Unternehmensverträgen mit einer GmbH

2.Mehrheitsentscheidung in der Tochter?

a)Ausgangslage bei Fehlen einer Satzungsregelung

b)Argumente für und gegen eine Mehrheitsentscheidung

c)Stellungnahme: Strukturänderung versus Hinausdrängen

3.Rechtsfolgen des Beherrschungsvertrags

§ 13Die Geschäftsleitung der Obergesellschaft

I.Allgemeine Einführung

1.Die Machtverhältnisse in der Aktiengesellschaft als Obergesellschaft

2.Ursachen

3.Die Notwendigkeit einer Letztkontrolle der Anteilseigner

4.Gesetzliche Vorsichtsmaßnahmen gegen eine autonom handelnde Geschäftsleitung

a)Teilzuständigkeit der Aktionäre für die Gewinnverwendung, § 58 Abs. 2 AktG

b)Zuständigkeit bei Verkauf des gesamten Vermögens der Gesellschaft, § 179a AktG

c)Zuständigkeit und Mehrheitserfordernis bei Ausschluss des Bezugsrechts, § 186 Abs. 3 AktG

d)Keine Einflussnahme des Vorstands auf den Gesellschafterkreis der Aktiengesellschaft

II.Ausgliederung durch Vermögensübertragung auf Tochtergesellschaften

1.Die Mediatisierung der Aktionärsrechte durch Konzernbildung

2.Der Holzmüller-Fall

3.Neuere Entwicklungen und die Gelatine-Entscheidungen

III.Das hier vertretene Konzept

1.Das Versagen des Holzmüller/Gelatine-Konzepts

2.Rechtsträgerübergreifende Gesellschafterrechte

3.Die Reichweite der Unternehmensbetrachtung

a)Übertreibungen oder: Was nicht gemeint ist

b)Unternehmensgegenstand

c)Informationsrechte

d)Gewinnverwendung

IV.Einzelfragen

1.Berechnungsdurchgriff nach § 58 Abs. 2 AktG

a)Gewinnverwendung und Machtverlagerung zum Vorstand

b)Streitstand zur Anwendung des § 58 Abs. 2 AktG im Konzern

c)Stellungnahme

2.Ausgliederungsvorgänge in der Obergesellschaft

a)Grundsätzlich keine satzungsunabhängige Zustimmungspflicht der Hauptversammlung

b)Beteiligung der Hauptversammlung analog § 186 Abs. 3 AktG bei erstmaliger Beteiligung Dritter an der Tochter

3.Die Ungleichbehandlung von Ausgliederung und Beteiligungserwerb

Teil 6 Börsengesellschaftsrecht

§ 14Einführung und Rechtstatsachen

I.Besondere Merkmale von Börsengesellschaften

1.Die Kapitalsammelfunktion

a)Hauptmerkmale der börsennotierten Aktiengesellschaft

b)Freie Übertragbarkeit der Anteile

c)Zentralisiertes Management

2.Einwände gegen diese Beschreibung

3.Die Missbrauchsmöglichkeiten und ihre rechtliche Behandlung

a)Betrügerischer Wertpapierhandel

b)Principal-Agent-Problem, rationale Apathie der Investoren, Schwierigkeiten des kollektiven Handelns der Anteilseigner

c)Lösungsansätze

II.Erwerb und Wiederveräußerung eigener Aktien als Beispiel für das Principal-Agent-Problem

1.Gründe für den Erwerb und die Wiederveräußerung eigener Aktien

2.Die restriktive Handhabung eigener Aktien

a)Kapitalschutz

b)Mangelhafte Information des Publikums

c)Organkompetenzen

d)Minderheitenschutz

e)Kursmanipulation und Insiderhandel

3.Lockerung des Verbots

a)Gesetzliche Regelung

b)Angebliche Motive für Rückkaufprogramme

c)Durchführung des Rückerwerbs und der Wiederveräußerung

4.Rechtsfolgen bei Verstoß

III.Die in Deutschland – noch immer – mangelhafte Bedeutung der Wertpapiermärkte

1.Ergebnisse internationaler Studien

a)Tiefe der deutschen Wertpapiermärkte

b)Marktkapitalisierung der größten Unternehmen

c)Struktur: Blockholder Governance

2.Warum liquide Wertpapiermärkte?

a)Die Wettbewerbsfähigkeit banken-orientierter Volkswirtschaften

b)Externe Finanzierung über die Börsen als sinnvolles Komplement

c)Unternehmensnachfolge und mittelständische Unternehmen

d)Ein ausgewogenes Verhältnis als Ziel

3.Investorvertrauen als Grundbedingung für liquide Wertpapiermärkte

§ 15Besonderheiten der börsennotierten Gesellschaft

I.Förderung von Investorvertrauen durch Markttransparenz

1.Kapitalmarktrechtliches Täuschungsverbot und Informationsgebot

a)Täuschungsverbot

b)Positive Publizität

c)Unternehmensinformationen als öffentliches Gut

2.Die Efficient Capital Market Hypothesis (ECMH)

3.Die wichtigsten Rechtsquellen

4.Einteilung der folgenden Darstellung

II.Der Gang an die Börse

1.Entscheidung über den Börsengang

a)Börsenzulassung und öffentliches Angebot

b)Woher kommen die Aktien für die Platzierung?

c)Entscheidung über die Zulassung und das öffentliche Angebot

2.Prospektpflichten und Haftung beim Börsengang

a)Prospektpflicht nach dem WpPG

b)Prospekthaftung nach §§ 21 ff. WpPG

c)Verhältnis zur Vermögensbindung in der Aktiengesellschaft (§§ 57 ff. AktG)

3.Publizität nach dem Börsengang

a)Information der Aktionäre

b)Regelpublizität (Finanzberichterstattung), §§ 114 ff. WpHG

c)Ad-hoc-Publizität, Art. 17 MAR i.V.m. § 26 WpHG

4.Kapitalmarktinformationsdeliktshaftung nach § 826 BGB

5.Das KapMuG

III.Insiderhandelsverbot und Beteiligungstransparenz

1.Insiderhandel (Art. 7, 8 und 14 MAR)

a)Warum ein Verbot?

b)Begriff der Insiderinformation

c)Verbotsinhalt und Ausnahmen

d)Sanktionen und Prävention

2.Beteiligungstransparenz (§§ 33–47 WpHG)

3.Directors Dealings, Art. 19 MAR

IV.Der Kapitalmarkt als Markt für Unternehmenskontrolle

1.Der Kontrollwechsel bei einer börsennotierten Gesellschaft

a)Der Begriff der Unternehmenskontrolle und die Kontrollschwelle des § 29 WpÜG

b)Paketverkauf oder Übernahmeangebot

c)Notwendiger Schutz der Aktionäre der Zielgesellschaft

2.Die Kontrollprämie und Gründe für ein Eingreifen des Gesetzgebers

a)Begriff der Kontrollprämie und drei mögliche Gründe für deren Zahlung

b)Bewertung

c)Was ohne kapitalmarktrechtlichen Schutz der Anleger geschähe

3.Die Beteiligung an der Kontrollprämie durch das WpÜG

a)Die Angebotspflicht nach § 35 WpÜG

b)Die Preisregel für das Angebot, § 31 WpÜG

c)Die Funktion der Vorerwerbsregel

4.Zur Notwendigkeit eines Schutzes vor feindlichen Übernahmen

5.Schutz der Aktionäre vor einem feindlichen Übernahmeangebot

a)Vorfeldschutz beim Aufbau der Beteiligung durch Insiderhandelsverbot und Beteiligungstransparenz

b)Gleichbehandlung und Information bei der Übernahme selbst

c)Verhinderungsverbot, § 33 WpÜG

d)Zweifel an der Funktionsfähigkeit des gesetzlichen Schutzes

6.Übernahmerecht und Minderheitenschutz (Verhältnis zum Konzernrecht)

a)Notwendigkeit eines Minderheitenschutzes auch nach der Übernahme

b)Minderheitenschutz und Angebotspflicht

V.Aktienrechtliche Sonderregeln für Börsengesellschaften

VI.Das Ende der Börsennotierung

1.Der Widerruf der Zulassung als Grundlagengeschäft

a)Delisting

b)Die Entwicklung der Rechtsprechung von Macrotron zu Frosta

c)Zuständigkeit der Hauptversammlung?

2.Delisting-Angebot nach den Vorschriften des WpÜG

a)Vermögensschutz der Anleger durch Wertpapier-Erwerbsangebot

b) Besonderheiten des Delisting-Erwerbsangebots

3.Downlisting

a)Begriff

b)Behandlung als Delisting

§ 16Die Corporate Governance von Börsengesellschaften

I.Der Begriff der Corporate Governance

1.USA: Schutz vor Managermacht

2.Deutscher Ansatz

a)Definitionsversuche

b)Deutscher Corporate Governance Kodex

c)Behandlung in der Literatur

3.Die Funktion des Hauptaktionärs

II.Rechtscharakter und Inhalt des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)

1.Der DCGK als „soft law“ und die Zuständigkeit für seinen Erlass

2.Die Unterscheidung zwischen Empfehlungen und Anregungen

3.Wesentlicher Inhalt des DCGK

III.Die jährliche Entsprechenserklärung nach § 161 AktG

1.Zweck und Funktionsweise (Comply or Explain)

2.Zuständigkeit („Vorstand und Aufsichtsrat“)

3.Dauererklärung und unterjährige Anpassung

4.Rechtsfolgen bei Verstoß

IV.Ausblick

1.Grundprobleme einer effektiven Überwachung der Geschäftsführung

a)Optimierungsproblem

b)Objektivität gegen Nähe oder Aufsicht versus Expertise

c)Balance zwischen voice und exit: Externe (Kapitalmarkt-) und interne (Gesellschafter-)Kontrolle

2.Aufsichtsrat und Kontrolle des Hauptaktionärs in den USA und Deutschland

a)Die Einordnung des Aufsichtsrates in das Problemfeld

b)Die Unabhängigkeit der Aufsicht

c)Die Kontrolle des Hauptaktionärs

3.Liquide Wertpapiermärkte und Corporate Governance

4.Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat kontrollierter Gesellschaften

Sachverzeichnis

Ausgewählte Literatur
I. Lehrbücher zum deutschen Gesellschaftsrecht

Ulrich Eisenhardt/UlrichWackerbarth, Gesellschaftsrecht I Recht der Personengesellschaften, 16. Aufl., 20156; Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, Teil 2: Die Juristische Person, 1983; Barbara Grunewald, Gesellschaftsrecht, 10. Aufl. 2017; Friedrich Kübler, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006; Christine Windbichler, Gesellschaftsrecht, 22. Aufl. 2009; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2004; Herbert Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980.

II. Speziell zum Kapitalgesellschaftsrecht

Tim Drygala/Marco Staake/Stephan Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, 2012; Katja Langenbucher, Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2018; Tobias Lettl, Fälle zum Gesellschaftsrecht, 2008; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010; Jan Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2009.

III. Zum US-amerikanisches Gesellschaftsrecht

Robert C. Clark, Corporate Law, 1986; Hamilton/Freer, The Law of Corporations (in a nutshell), 6th ed., 2010; auf Deutsch: Hanno Merkt: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2006.

IV. Zum Kapitalmarktrecht

Petra Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, 9. Aufl. 2017; Barbara Grunewald/Michael Schlitt, Einführung in das Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2014; (sowie auch das Werk von Langenbucher).

Teil 1 Einleitung

Teil 1 Einleitung › § 1 Unternehmens- und Gesellschaftsrecht im System des Rechts

§ 1 Unternehmens- und Gesellschaftsrecht im System des Rechts

Inhaltsverzeichnis

I. Unternehmen und Macht

II. Was ist Unternehmensrecht?

III. Einführung in die Problematik der verdeckten Vermögensverlagerungen

1

Fall 1:

A (50 %), B und C (je 25 %) sind Gesellschafter der X-GmbH. A ist zum alleinigen Geschäftsführer bestellt worden, dafür erhält er ein jährliches Gehalt von 100.000 €. Wegen außerordentlicher Leistungen des A erwirtschaftet die X-GmbH im Jahr 2010 einen um 100 % höheren Gewinn als in den Vorjahren (300.000 € statt 150.000 €). Daraufhin vereinbart A mit seinem Freund F, dass dieser der GmbH, vertreten durch A, einen neuen Dienstwagen (Marktpreis 20.000 €) für 30.000 € verkauft und dem A persönlich 10.000 € in bar aushändigt. Als B und C von dem Geschäft erfahren sind sie empört. Sie verlangen von A Zahlung von 10.000 € an die Gesellschaft. A macht geltend, seine Anstrengungen im Jahr 2010 rechtfertigten durchaus einen Sonderbonus in dieser Höhe für ihn. Er dürfe das Geld daher behalten. Stimmt das? Rn. 27

Literatur:

Röhricht, Von Rechtswissenschaft und Rechtsprechung, ZGR 1999, 445 ff.

Teil 1 Einleitung › § 1 Unternehmens- und Gesellschaftsrecht im System des Rechts › I. Unternehmen und Macht

I. Unternehmen und Macht

1. Komplexität und Macht

a) Die Vielzahl von Gesetzen und anderen Regeln

2

Im Kapitalgesellschaftsrecht geht es in erster Linie um den Gewinn aus der gemeinsamen Verfolgung eines unternehmerischen Zwecks. Zwar können auch Kapitalgesellschaften zu beliebigen Zwecken gegründet werden, doch steht in der Praxis das Betreiben eines Unternehmens im Vordergrund. Dieses Lehrbuch beschränkt sich entsprechend dem Sinn der Schwerpunkte-Reihe auf unternehmenstragende Gesellschaften.

3

Wer sich dazu entschließt, allein oder mit anderen ein Unternehmen zu betreiben, muss sich von Anfang an darüber im Klaren sein, dass das Rechtssystem ihm sein Vorhaben nicht allzu einfach machen wird: Der Staat will seinen Anteil, wenn das Unternehmen gut läuft (Steuerrecht), die Geschäftspartner, Arbeitnehmer und die Öffentlichkeit wollen geschützt werden (Gläubigerschutz) und zwar vor allem dann, wenn der oder die Unternehmer nicht persönlich für den Erfolg des Unternehmens haften wollen (Haftungsbeschränkung). Der Staat schreibt zusätzlich vor, dass der Unternehmer all seine Geschäfte aufschreibt und ihre wirtschaftlichen Folgen bewertet (Rechnungslegungspflicht, Bilanzrecht). Ferner genießt eine besondere Gläubigergruppe, nämlich die der Arbeitnehmer, einen noch darüber hinausgehenden Schutz über das Arbeitsrecht. Bei der unternehmerischen Tätigkeit, vor allem beim Abschluss von Rechtsgeschäften sind die allgemeinen zivilrechtlichen Regeln des BGB und die Spezialregeln für Kaufleute im HGB einzuhalten. Darüber hinaus wollen Konkurrenten vor unlauterem Wettbewerb geschützt werden (UWG), die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs selbst wird durch das Kartellrecht geschützt (GWB) usw. usf. Es besteht in Deutschland wahrlich kein Mangel an Gesetzen und rechtsfortbildendem und lückenschließendem Richterrecht, was die Regulierung unternehmerischer Tätigkeit angeht.

4

Das Problem dabei ist, dass einzelne Entscheidungen und Handlungen des Unternehmers Rechtsfragen in unterschiedlichen Gebieten aufwerfen und die verschiedenen Rechtsgebiete untereinander nicht selten schlecht abgestimmt sind.

Beispiel:

Wer einen Alleinvertriebsvertrag mit einem Zulieferer abschließt, unterliegt sowohl den zivilrechtlichen Regeln über den Vertragsschluss, muss gleichzeitig überlegen, ob der Vertrag nicht gegen das Kartellrecht verstößt, und die aus dem Vertrag resultierenden Folgen müssen ordentlich bilanziert werden.

Auch wenn sich der Unternehmer Geld aus dem Unternehmensvermögen herausnimmt und anschließend das Unternehmen seine Schulden nicht mehr bezahlen kann, fragen die Gläubiger nach ihrem Schutz. Dieser Schutz findet sich – leider – auf unterschiedlichen, nicht ausreichend miteinander verzahnten Rechtsgebieten. Einmal sind die Gläubiger durch das Bilanzrecht und kapitalmarktrechtliche Veröffentlichungspflichten, d. h. durch Information geschützt. Wenn der Unternehmer die beschriebene Entnahme veröffentlichen musste und dies auch getan hat, so kann das Recht möglicherweise den Gläubigern sagen: Ihr hättet ja mit dem Unternehmer keine Geschäfte machen müssen, weil ihr sehen konntet, dass er seinen Verpflichtungen nicht würde nachkommen können (das wäre Gläubigerschutz über Information).

5

Weiter kann das Gesetz aber auch anordnen, dass der Unternehmer das Geld, das er kurz vor der Insolvenz beiseite geschafft hat, wieder zurückgeben muss (das ist die sog. paulianische Anfechtung im Insolvenzrecht, davon wird noch die Rede sein). Kapitalgesellschaftsrechtlich hat der Gesetzgeber noch darüber hinaus einen Rückerstattungsanspruch (Recht der Kapitalerhaltung) vorgesehen, wenn durch die Geldentnahme das Unternehmen zwar noch nicht insolvent war, aber bereits weniger Vermögen hatte als vom Unternehmer versprochen (sog. Unterbilanz, auch davon wird noch näher gehandelt). Das Recht der Kapitalerhaltung ist im Kapitalgesellschaftsrecht, d. h. im AktG und im GmbHG geregelt.

Und um festzustellen, wie denn die vermögensrechtliche Lage des Unternehmens im fraglichen Zeitpunkt der Entnahme war, braucht man wieder die Vermögensaufstellung, d. h. die Bilanz, also das Bilanzrecht. Wie man sieht, sind aus Sicht der Kapitalgesellschaft ganz unterschiedliche Gesetze und sogar Rechtsgebiete „zuständig“ für die Problemlösung. Angesichts dieser „Vielfachzuständigkeiten“ fehlt es den Unternehmern wie den Juristen häufig vor allem am Überblick. Diesen will das vorliegende Werk erleichtern.

b) Warum so kompliziert?

6

Gesellschaftsrecht ist im Ausgangspunkt nicht schwierig. Seine oberste Regel, zugleich genereller Leitsatz, steht in § 705 BGB. Die Gesellschafter verpflichten sich dazu, den gemeinsamen Zweck zu verfolgen und dazu ihre Beiträge zu erbringen. Betreiben die Gesellschafter ein Unternehmen, besteht der gemeinsame Zweck in aller Regel in der Gewinnerzielung. Im Kapitalgesellschaftsrecht kommt zur Verpflichtung aller auf den Zweck der Gewinnerzielung die Haftungsbeschränkung hinzu und die Möglichkeit ihres Missbrauchs. Die Beiträge werden nicht nur im Interesse der anderen Gesellschafter, sondern auch und vor allem im Interesse der Gläubiger erbracht. Aus den beiden Grundpflichten folgen letztlich auch die Details. Im Grundsatz aber geht es eigentlich nur darum, die Gesellschafter an ihre Zusagen (Zweckverfolgung, Beiträge) zu erinnern.

7

Es liegt in der menschlichen Natur, dass zumindest einige ihren Verpflichtungen nicht nachkommen wollen. Dann versucht das Recht, sie zu zwingen. Das wissen die Verpflichteten. Sie stellen sich darauf ein. Kautelarjuristen helfen ihnen dabei. Die Einhaltung der Regeln wird nicht offen verweigert. Vielmehr versuchen die Verpflichteten, durch geschickte Vertragsgestaltung an ihnen vorbeizukommen. Wenn die Rechtsprechung einen solchen Versuch erkennt, sinnt sie – oft erfolgreich – auf Gegenmittel. Die einfachen Grundregeln des Gesellschaftsrechts werden detaillierter. Zu den Formulierungen des Gesetzgebers kommen neue hinzu, alles wird komplizierter.

In diesem „Spiel“ oder auch „Wettrüsten“ nimmt die Rechtsprechung eine besonders bedeutende Rolle ein. Sie vervollständigt unvollständige Gesellschaftsverträge und unvollständige Schutznormen. Das geschieht durch Auslegung oder wenn notwendig Rechtsfortbildung. Gesellschaftsrecht ist deshalb vor allem Richterrecht. Wegen der Bedeutung des Gesellschaftsrechts für die Volkswirtschaft kommt dem II. Senat des BGH durch sein Recht und seine Pflicht zur Rechtsfortbildung eine erhebliche Machtfülle zu. Diese vorausschauend auszuüben, ist seine vornehmste Pflicht.

c) Komplexität schafft Machtspielräume

8

Der seinerzeitige Vorsitzende des für das Gesellschaftsrecht zuständigen II. Senats des Bundesgerichtshofs, Volker Röhricht, hat das Hauptproblem des heutigen Gesellschaftsrechts festgehalten.[1] Es sei zu kompliziert und müsse einfacher werden. Und damit meinte er nicht nur die oben beschriebene Tatsache, dass unterschiedliche Rechtsgebiete auf ein- und denselben Sachverhalt einwirken, sondern allein die Regeln des Gesellschaftsrechts selbst, die nicht nur im AktG und GmbHG stehen (sog. „black letter law“), sondern durch Richterrecht fortgebildet und durch tausende Details selbst unübersichtlich geworden sind.

9

Durch komplexe, detaillierte Regeln entsteht – angesichts der unüberschaubaren Vielfalt des Lebens – neben den von den Regeln erfassten Sachverhalten fast automatisch eine noch größere Vielzahl von Lebenssachverhalten, die von den detaillierten Regeln gerade nicht unmittelbar erfasst werden. Gerade im Gesellschaftsrecht ist das aber besonders gefährlich: Denn die Lebenssachverhalte, die von einer Regelung nicht erfasst sind, lassen den handelnden Personen dann automatisch Freiräume. Die Behandlung derartiger Lebenssachverhalte außerhalb des Tatbestands einer Norm ist dann ja ungeklärt. Zwar besteht u.U. die Möglichkeit, die jeweilige Regel analog anzuwenden, aber ob das tatsächlich geschieht, ist jedenfalls bis zu einer Richterentscheidung unsicher.

10

Hinter ungeklärten Rechtsfragen verbirgt sich im Gesellschaftsrecht meist seine schon aktuelle Ausfüllung durch bloße Macht. Geklärte Rechtsfragen kann man auch als Machteinschränkung begreifen, so dass Recht und Macht ein Gegensatzpaar bilden.

Beispiel:

Vorstands-Doppelmandate im Konzern (siehe Rn. 125). Nach Hüffer/Koch[2] sind diese rechtlich zulässig, aber „nicht problemfrei“. Sie sind aber weder im dogmatischen Ansatz noch im Ergebnis bewältigt. § 88 Abs. 1 S. 2 AktG schreibt vor, dass ohne Einwilligung des Aufsichtsrates ein Mitglied des Vorstand nicht zugleich Mitglied des Vorstands einer anderen Gesellschaft sein darf. Man stelle sich folgende Situation vor. Eine AG (X-AG) hat 60 % der Anteile an einer anderen (Tochter-)T-AG: Der Vorstand der X-AG bestellt den Aufsichtsrat der T-AG, dieser bestellt den Vorstand der T-AG. Kann als Vorstand der Tochter ein Mitglied des Vorstands der X-AG bestellt werden? Der Aufsichtsrat der Mutter sagt „Ja, das würde der Mutter nur nützen.“ Der Aufsichtsrat der Tochter sagt ebenfalls „Ja“, denn sonst droht ihm der Vorstand der Mutter mit seiner Abberufung. Also scheint die Doppelmitgliedschaft rechtlich möglich.

11

Dahinter steht eine zunächst nicht offensichtliche Problematik. Unterstellt, der Doppel-Vorstand erfährt von einem guten Geschäft für die Tochter, das aber auch ein gutes Geschäft für die Mutter wäre. Er kann dieses Geschäft nun für die Mutter abschließen (dann erhält sie 100 % des Gewinns aus diesem Geschäft) oder für die Tochter (dann erhält sie nur 60 % des Gewinns). Was wird er wohl tatsächlich tun?

Wenn also gesagt wird, die Rechtsfrage der „Doppelmandate im Konzern“ sei „nicht problemfrei“, dann hat sich möglicherweise ein bestimmtes Interesse (nämlich das der Muttergesellschaft) bereits tatsächlich durchgesetzt. Das Geschäft wird im Beispiel tatsächlich mit der Mutter zustande kommen, auch wenn es der Vorstand nach den konkreten Umständen eher für die Tochter hätte abschließen müssen (vgl. zur sog. Geschäftschancenlehre Rn. 72 ff.). Hätte er letzteres getan, hätte auch die 40 %ige Minderheit in der Tochter von diesem Geschäft profitiert. Stattdessen geht sie leer aus.

d) Ebenso das juristische Spezialistentum

12

Die Vielzahl von Gesetzen führt auch dazu, dass sich zu jedem Rechtsgebiet Spezialisten herausbilden, Menschen also, die Experten nur für ihren eigenen Rechtsbereich sind und oft über den Tellerrand nicht hinausblicken. Jeder hält sich selbst für den wichtigsten Experten und sein Spezial-Rechtsgebiet für das allein selig machende.

Es gibt also Bilanzrechtler, Insolvenzrechtler, Gesellschaftsrechtler, nicht zu vergessen die Kapitalmarktrechtler: keiner weiß noch genau, was der jeweils andere tut. Insbesondere die Bilanzrechtler haben den Zweck des Bilanzrechts für sich umdefiniert, so dass es seine Hilfsfunktion für den Gläubigerschutz im Gesellschaftsrecht nicht mehr erfüllen kann.

Beispiel:

Wenn eine neu entwickelte Horizontalbohrmaschine aus Sicht des Kaufmanns bilanziert wird, liegt ihr Wert, da die Maschine für das Unternehmen wichtig ist, vielleicht bei 100.000 €. Wenn sie dagegen aus Sicht der Gläubiger bewertet wird, hat sie, da sie auf dem Gütermarkt nicht veräußerbar ist, vielleicht allenfalls Schrottwert.

In wessen Interesse muss der Kaufmann nun aufschreiben, welchen Wert die Maschine hat? Im Gläubigerinteresse, damit nicht Vermögen beiseite geschafft werden kann? Das könnte man vielleicht annehmen – die Realität sieht anders aus (vgl. unten Rn. 243 ff.).

2. Die Rolle der Wissenschaft

13

Wissenschaftler und Studierende mit begrenztem Aufnahmevermögen dürfen an der unüberschaubaren Vielzahl von Details und an den Spezialisten nicht verzweifeln. Zwar können diese sich die anfallende Arbeit teilen, der Studierende und der Wissenschaftler sind dagegen fast immer allein und auf sich gestellt. Ein Vorteil der Wissenschaft aber ist es, sich nicht fortlaufend mit alltäglichen, intensive Detailarbeit erfordernden Problemen beschäftigen zu müssen, sondern den Blick auf dahinter liegende Strukturfragen, d. h. auf sich wiederholende Abläufe und Prinzipien richten zu können und eine gewisse Übersicht über die Zusammenhänge erreichen zu können. Diese Übersicht befähigt dann auch später zur Analyse von Detailfragen, während sich die arbeitsteiligen Organisationen in solchen Detailfragen durchaus verlieren können.

3. Schlussfolgerungen

14

Wegen der eben genannten Tatsachen richtet dieses Werk den Blick nur auf ausgewählte Detailfragen. Denn dieses Buch ist nicht als Kommentar zum Kapitalgesellschaftsrecht gedacht, sondern will ein Verständnis für die Probleme vermitteln. Daher wird der Schwerpunkt auf die Funktion des Kapitalgesellschaftsrechts in seiner Einbindung in andere Rechtsgebiete gelegt. Es wird namentlich versucht darzustellen, wie unternehmerische Macht im deutschen Recht ausbalanciert wird oder werden kann. Im Vordergrund stehen deshalb die tatsächlichen und wirtschaftlichen Folgen einzelner rechtlicher Institutionen des Kapitalgesellschaftsrechts. Das Weglassen vieler Details heißt allerdings nicht, dass die Themen rein abstrakt behandelt werden. Eine Vorstellung der rechtlichen und ökonomischen Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts kann man sich im Gegenteil nur dann bilden, wenn man die handelnden Akteure und den konkreten Sachverhalt „vor dem geistigen Auge“ hat und ihre Reaktionen (häufig Ausweichreaktionen auf nicht genehme Rechtsregeln) psychologisch nachvollziehen kann.

15

Wirtschaftsrecht hat eine Menge mit Psychologie zu tun. Insbesondere aus rechtspolitischer Sicht, d. h. bei der Abfassung neuer Regeln durch den Gesetzgeber oder bei rechtsfortbildenden Entscheidungen der Gerichte, stellt sich stets die Frage, wie die Handelnden auf eine Rechtsänderung reagieren werden. Die vorauszusehende Reaktion der Rechtsunterworfenen muss in die neu zu findende Regel mit eingeplant werden, damit sie funktionieren kann. Angesprochen ist damit das sogenannte konsequentialistische Denken, auch folgenorientiertes oder funktionales Denken genannt.

Kapitalgesellschaftsrecht ist in der heutigen Zeit immer mehr – und insofern dem Arbeitsrecht immer ähnlicher – auch Richterrecht. Deshalb wird auch ein Schwerpunkt auf die Entwicklung des Rechts durch die Rechtsprechung gelegt, die häufig dort eingreift, wo der Schutz bestimmter Akteure durch geschriebenes Recht versagt: Z.B. stellt das Recht der Haftung für existenzvernichtende Eingriffe (Rn. 314 ff.) eine Reaktion der Rechtsprechung auf für zu starr empfundene geschriebene Regeln des Kapitalerhaltungsrechts dar. Manchmal reagiert der Gesetzgeber seinerseits wieder auf die Rechtsprechung (Rn. 328), diesen „Dialog“ zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung gilt es zu sehen.

16

Das vorliegende Werk will zur Verminderung der Komplexität beitragen, indem eine teils „gesetzesübergreifende Betrachtung“ angestellt wird, die den Überblick über das Recht der Kapitalgesellschaften vermitteln soll. Daher geht dieses Buch über das Aktien oder GmbH-Gesetz einerseits hinaus und bezieht wichtige andere Gesetze wie die InsO, das HGB und das WpHG mit ein. Andererseits setzt die Darstellung auch einen besonderen Schwerpunkt auf die bereits gegründete und unternehmerisch tätige Kapitalgesellschaft. Nicht dargestellt wird insbesondere das Recht der Aufbringung des Kapitals[3] mit den „Spezialproblemen“ der sog. verdeckten Sacheinlage.[4] Es fehlen auch nähere Ausführungen zum Recht der Kapitalerhöhung und -herabsetzung.[5] Ferner werden Fragen des Umwandlungsrechts und der Unternehmensmitbestimmung nicht behandelt. Auch die neu geschaffenen „europäischen Rechtsformen“ (societas europaea[6] und societas privata europaea, letztlich Abwandlungen der AG und der GmbH) sowie die „Kommanditgesellschaft auf Aktien“ (KG a. A.) bleiben außen vor. Wenn man die hier behandelten Schwerpunkte des Kapitalgesellschaftsrechts tatsächlich verstanden hat, wird man sich ohne Mühe anhand der jeweiligen Kommentare auch in die nicht behandelten Fragen einarbeiten können. Vor allem dazu soll das Buch befähigen.

Teil 1 Einleitung › § 1 Unternehmens- und Gesellschaftsrecht im System des Rechts › II. Was ist Unternehmensrecht?

II. Was ist Unternehmensrecht?

17

Vom Standpunkt des Unternehmers aus betrachtet, wirkt das Recht im Wesentlichen folgendermaßen auf ihn ein (in alphabetischer Reihenfolge):

Das Arbeitsrecht als eigenes Gebiet beschränkt die Macht des Unternehmers gegenüber den bei ihm angestellten Personen. Das Bilanzrecht zwingt ihn, seine Bücher ordnungsgemäß zu führen und die einzelnen abgeschlossenen Geschäfte aufzuschreiben. Geht es mit seinen Geschäften bergab, sorgt das Insolvenzrecht dafür, dass die Gläubiger gleichbehandelt werden und ihm die Kontrolle über sein Unternehmen entzogen und auf den Insolvenzverwalter übertragen wird. Ist der Unternehmer eine börsennotierte AG, so zwingt ihn das Kapitalmarktrecht zur Publizität, er muss seine Geschäfte nicht nur aufschreiben, sondern regelmäßig auch die Aktionäre und potentiellen Anleger informieren, etwa in Form von Ad-hoc-Meldungen nach dem WpHG oder durch Prospekte bei der Ausgabe von Aktien (WpPG, BörsG). Insbesondere das sogenannte Insiderhandelsverbot und das Übernahmerecht (WpÜG) haben auch gesellschaftsrechtliche Funktionen. Jeder Unternehmer muss Steuern bezahlen und sich an die unendlich komplizierten Regeln des Steuerrechts (AO, KStG, UStG usw.) halten. Das Recht der Unternehmensmitbestimmung als Grenzgebiet zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht muss von größeren Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft beachtet werden; hier sitzen die Arbeitnehmer mit im Aufsichtsrat und bestimmen über Fragen der Geschäftsführung mit (MitbestG, Drittelbeteiligungsgesetz). Das Wettbewerbsrecht regelt das Verhalten des Unternehmers gegenüber seinen Konkurrenten. So verlangt einmal das UWG (Gesetz zum Schutz vor unlauterem Wettbewerb) faires Verhalten und schützt andererseits das Kartellrecht, geregelt im GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), den Wettbewerb insgesamt. Selbstverständlich hat sich der Unternehmer bei allem, was er tut, an das allgemeine Zivilrecht des BGB zu halten; ist er – wie regelmäßig – Kaufmann, gilt noch dazu das Handelsrecht des HGB. Man sieht, an Gesetzen herrscht kein Mangel.

Die genannten Regeln gelten im Prinzip für jeden Unternehmer, auch die Regeln des Kapitalmarktrechts muss er jedenfalls dann kennen und beachten, wenn er sich an einer börsennotierten AG nicht nur geringfügig beteiligen will. Ist der Unternehmer selbst kein Einzelkaufmann, sondern eine Gesellschaft, so kommen noch zusätzliche Regeln hinzu, die insbesondere die Geschäftsleitung der Gesellschaft zu beachten hat. Bei einer Personengesellschaft sind dies die Regeln des Personengesellschaftsrechts, bei den hier behandelten Kapitalgesellschaften geht es namentlich um die Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts. Diese dienen einerseits dem Schutz der Gläubiger und behandeln andererseits die Probleme, die sich eben aus dem Zusammenwirken mehrerer Personen ergeben, also insbesondere Verteilungsfragen, z.B. die Frage danach, wer wann wie viel Gewinn des Unternehmens ausbezahlt erhält. Kurz zusammenfassend kann man sagen, das Kapitalgesellschaftsrecht beschäftigt sich mit dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander, mit dem Verhältnis der Gesellschafter zur Geschäftsleitung und mit dem Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Gläubigern.

Teil 1 Einleitung › § 1 Unternehmens- und Gesellschaftsrecht im System des Rechts › III. Einführung in die Problematik der verdeckten Vermögensverlagerungen

III. Einführung in die Problematik der verdeckten Vermögensverlagerungen

1. Verdeckte Vermögensverlagerung als zentrales Problem

18

Kapitalgesellschaften existieren in aller Regel nicht um ihrer selbst willen, sondern dienen der Gewinnerzielung ihrer Gesellschafter durch den Betrieb eines Unternehmens. Eine der Grundregeln für das Zusammenwirken der Gesellschafter in einer Kapitalgesellschaft ist die gesellschaftsvertragliche Gewinnverteilung. Das GmbHG (§ 29 Abs. 3) und das AktG (§§ 11, 60) sehen insoweit vor, dass im Zweifel (vorbehaltlich der Satzung) der Gewinn je nach dem Kapitalanteil jedes Gesellschafters aufgeteilt wird. Diese Gewinnverteilungsregel kann nur unter erschwerten Umständen (Satzungsänderung) wieder abgeändert werden. Ein zentrales Problem, das sich wie ein roter Faden durch das Kapitalgesellschaftsrecht zieht, ist nun das der verdeckten Vermögensverlagerung durch Austauschgeschäfte. Worum es dabei geht, lässt sich am besten anhand eines Beispielsfalls erläutern:

19

Beispiel:

In einer GmbH hat A eine Stimm- und Kapitalmehrheit von 55%, während B 25% und C 20% der Stammeinlage geleistet haben. Wird die Ausschüttung eines Gewinns beschlossen, erhalten die drei Gesellschafter ihren Anteil entsprechend dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. A meint nun (etwa, weil er einen besonders fähigen Geschäftsführer für die Gesellschaft gesucht hat und sich auch sonst seiner Meinung nach mehr für die Gesellschaft eingesetzt hat als B und C), ihm stünden 20.000 € zusätzlich von dem im Jahr erwirtschafteten Gewinn zu. Er fragt, ob er einfach mit seinen Stimmen mehrheitlich eine solche Sondergewinnausschüttung an sich beschließen kann.

Die Frage ist zu verneinen. Der erwirtschaftete Gewinn ist im Verhältnis 55:25:20 zu verteilen. Eine Änderung der Gewinnverteilungsregel kann A nicht durch einfachen Beschluss bewirken, sondern nur durch eine Satzungsänderung, der die übrigen Gesellschafter zustimmen müssen, weil die Änderung ja zu ihren Lasten ginge (§ 53 Abs. 3 GmbHG).

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Abwandlung des Beispiels:

Da A nicht mit der Zustimmung seiner beiden Mitgesellschafter rechnet, greift er zu anderen Mitteln: Er nimmt sich zwar nicht einfach die ihm (wie er ja glaubt) zustehenden 20.000 € aus der Kasse der Gesellschaft, aber er schlägt dem Geschäftsführer X der GmbH ein Austauschgeschäft vor. Geplant ist, dass A der Gesellschaft eine Leistung erbringt, z. B. einen Pkw verkauft, und die GmbH ihrerseits die Leistung des A mit 20.000 € über dem Marktwert des Pkw vergütet.

A hat die Mehrheit der Stimmrechte und kann mit seiner den Geschäftsführer der GmbH abbestellen und entlassen. Diese Möglichkeit verleiht seinen Wünschen Nachdruck. X wird sich daher möglicherweise für die GmbH auf das Geschäft einlassen. B und C dagegen wird das Geschäft nicht gefallen: Das wirtschaftliche Ergebnis des Vorgangs ist das gleiche, wie wenn A das Geld einfach aus der Kasse der Gesellschaft genommen hätte oder aber die Gewinnverteilungsregel im Sinne des A abgeändert worden wäre. Das Austauschgeschäft verschleiert also nur die durchgeführte Vermögensverlagerung von der GmbH hin zu A (sog. verdeckte Vermögensverlagerung oder verdeckte Gewinnausschüttung).

2. Mögliche rechtliche Konsequenzen

a) Verbot von Austauschgeschäften?

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Mit dem dargestellten Austauschgeschäft wird also die geltende Gewinnverteilungsregel umgangen. Wie aber soll das Recht nun darauf reagieren? Man könnte etwa auf den Gedanken kommen, Austauschgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern vollständig zu verbieten. Wären diese Geschäfte verboten, so könnte es zu der dargestellten Umgehung gar nicht erst kommen. Das würde allerdings zu weit gehen. Denn es ist durchaus auch denkbar, dass in einer konkreten Situation die (Gegen-)Leistung des Gesellschafters ihren Preis wert ist und für die Gesellschaft notwendig oder sogar vorteilhaft ist.

Abwandlung des Beispielsfalles:

A verfügt über ein Grundstück, auf das die Gesellschaft momentan angewiesen ist, da sie ihren Produktionsbetrieb erweitern will und das Grundstück günstig liegt.

In einem solchen Fall werden die anderen Gesellschafter gegen den Vertrag mit A nichts einzuwenden haben, soweit er zu einem vernünftigen Preis zustande kommt. Ein vollständiges Verbot von Austauschgeschäften ist deshalb abzulehnen.

b) Veto-Recht der anderen Gesellschafter

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Erforderlich ist aber, dass, wegen der beschriebenen Gefahr einer Vermögensverlagerung, der A über den Kaufvertrag nicht nur mit dem von ihm abhängigen und daher erpressbaren Geschäftsführer „verhandelt“ (dieser wird sich gegen einen unfairen Preis kaum wehren, da er weiß, dass A ihn entlassen könnte). Vielmehr müssen die beiden anderen Gesellschafter ein Veto-Recht gegen das Austauschgeschäft besitzen, so dass A nicht ohne ihre Zustimmung den Vertrag mit der GmbH abschließen kann. Folglich muss er mit ihnen verhandeln. B und C können also den problematischen Vertrag verhindern. Sie werden es freilich nicht tun, wenn er zu Bedingungen zustande kommt, die für beide Seiten (d. h. für A und die Gesellschaft) vorteilhaft sind. Auf diese Weise können sinnvolle Geschäfte dieses Kontrollverfahren passieren, während eine verdeckte Vermögensverlagerung praktisch ausgeschlossen ist.

23

Diese hier angebotene grundsätzliche Lösung des Problems besteht also darin, die Minderheitsgesellschafter als Kontrollinstanz für die Frage heranzuziehen, ob sogenannte In-Sich-Geschäfte rechtlich akzeptiert werden oder nicht. Der Mehrheitsgesellschafter soll nicht auf beiden Seiten des Geschäfts stehen können und seine Mehrheitsmacht innerhalb der Gesellschaft ausspielen können. Vielmehr soll er – wie in einer Marktwirtschaft üblich – bei derartigen Austauschgeschäften[7] mit anderen, namentlich mit seinen Mitgesellschaftern, über den Preis verhandeln müssen. Im deutschen GmbH-Recht ist diese Notwendigkeit von Verhandlungen durch § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG auch gesetzlich anerkannt, während im Aktienrecht andere Lösungen diskutiert werden, siehe dazu das Folgende.

c) Alternativen?

24

Insbesondere im Aktienrecht wird das beschriebene Kontrollverfahren für solche Austauschgeschäfte für zu umständlich gehalten und deshalb auf andere Lösungen ausgewichen. Zum einen wird bereits eine hypothetische Verhandlung über den Preis für eine Leistung des Gesellschafters für ausreichend gehalten. Dann wäre das Geschäft zwischen A und der Gesellschaft auch dann gültig, wenn B und C tatsächlich nicht zugestimmt haben, solange es nur „zu Marktpreisen“ zustande gekommen ist. Oder aber man befragt nicht B und C, sondern einen unabhängigen Dritten, der das Geschäft zwischen A und der Gesellschaft genehmigt. Im praktischen Ergebnis würde A dann mit diesem unabhängigen Dritten verhandeln müssen.

25

Gegen beide Alternativen bestehen Einwände, die später (Rn. 618 ff. und 971) noch etwas näher diskutiert werden. Hier nur so viel: Es besteht einerseits stets das Risiko, dass die Vorhersage des Ausgangs einer solchen hypothetischen Verhandlung fehlerhaft ist, so dass etwa im konkreten Fall der Marktpreis nicht das ist, worauf sich die Gesellschafter bei vollständiger Information tatsächlich geeinigt hätten. „Marktpreise“ liefern ohnehin nur ein ungenaues Ergebnis, da sie von einem Sachverständigen ermittelt werden müssen, der stets eine Bandbreite von angemessenen Preisen angibt.

Und die zweite Alternative, eine Verhandlung mit einem unabhängigen Dritten, um Streit zwischen den Gesellschaftern zu verhindern, geht im Ergebnis zu Lasten von B und C. Der „Unabhängige“ (also eine neutrale Person, die weder zu A noch zu B oder C in einer familiären oder freundschaftlichen Beziehung steht) verhandelt dann mit A. Das praktische Ergebnis einer solchen Verhandlung wird (statistisch betrachtet) in der Mitte zwischen dem Neutralen und A liegen und das ist weniger als die Mitte zwischen A und den gegenläufig interessierten Gesellschaftern B und C. Ein Unabhängiger kann also nicht das leisten, was Verhandlungen zwischen den Gesellschaftern leisten können.

3. Verdeckte Vermögensverlagerungen und Gläubigerschutz

26

Durch die Haftungsbeschränkung im Kapitalgesellschaftsrecht bedingt ist noch ein weiteres Problem verdeckter Gewinnausschüttungen. Unterstellt wird, A, B und C seien sich einig und schließen sämtlich ähnliche Austauschverträge mit der GmbH, so dass im Ergebnis Vermögensverlagerungen hin zu allen drei Gesellschaftern entsprechend dem Verhältnis ihrer Anteile stattgefunden haben. Die gesellschaftsrechtliche Problematik verschwindet in diesem Fall. Für die Gläubiger stellen diese (drei) Verlagerungen jedoch ein zentrales Problem dar. Denn sie vermindern das Vermögen der Kapitalgesellschaft, das allein den Gläubigern haftet (§ 1 AktG, § 13 Abs. 2 GmbHG). Austauschverträge zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern müssen daher auch aus Gründen des Gläubigerschutzes auf die Prüfbank, um einen Mittelabfluss zu verhindern, wenn und soweit er die Gläubiger gefährdet.

27

Lösung zu Fall 1:

B und C könnten einen Anspruch der X-GmbH gegen A auf Zahlung von 10.000 € geltend machen, wenn ein solcher Anspruch besteht und B und C ihn geltend machen können.

Letztlich ist A in Höhe von 10.000 € auf Kosten der Gesellschaft bereichert. Ihm steht nur ein festes Gehalt als Geschäftsführer zu und von dem erwirtschafteten Gewinn ein Anteil entsprechend seiner Beteiligung. Darüber hinaus ist für einen Sonderbonus kein Rechtsgrund ersichtlich. Mit der gesamten Transaktion erhöht A einseitig entweder seine Geschäftsführervergütung oder aber seinen Gewinnanteil als Gesellschafter. Beides kann nicht ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter erfolgen. Wenn A meint, ihm stehe ein solcher Bonus zu, muss er mit B und C über eine Änderung des Gesellschaftsvertrags (Änderung der Gewinnverteilungsregelung) verhandeln oder über eine nachträgliche Prämie als Geschäftsführer der X-GmbH. Ohne Information und Zustimmung von B und C ist die Zahlung an ihn jedoch rechtswidrig und der GmbH zu erstatten.

Zu den Details, nämlich der Anspruchsgrundlage, siehe Rn. 399 f., und zur Möglichkeit der Geltendmachung durch B und C siehe Rn. 486 ff.

Anmerkungen

[1]

Röhricht, ZGR 1999, 445, 476 f.

[2]

Hüffer/Koch, § 76 AktG Rn. 54.

[3]

Einführend Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 575 – 579, 756 – 758.

[4]

Einführend Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 757.

[5]

Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 580– 591.

[6]

Zu ihr Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 553.

[7]

Zur zentralen Bedeutung des Austauschvertrages für das Sozialleben siehe Rittner, JZ 2011, 269–274.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft

Inhaltsverzeichnis

§ 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen

§ 3 AktG und GmbHG

§ 4 Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen

§ 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen

Inhaltsverzeichnis

I. Typen der Unternehmensträger

II. Warum die Unterscheidung zwischen AG und GmbH?

III. Hauptfragen des Kapitalgesellschaftsrechts

28

Fall 2:

Die X-GmbH (X-AG), an der 3 Gesellschafter (Aktionäre) A, B und C beteiligt sind, betreibt einen Versandhandel von Software. Geschäftsführer (Vorstand) ist G. Die Geschäfte gehen gut, die Gesellschaft hat keine Verbindlichkeiten, sondern ein über das Stammkapital (Grundkapital) von 50.000 € deutlich hinausgehendes Nettovermögen von 200.000 €. Als A im Juni 2000 dringend Geld braucht, weigert sich G auf dessen schriftlichen Wunsch hin jedoch, 7.000 € von dem Konto der X als „Gewinnvorschuss“ an A zu überweisen, weil B und C im Ausland sind. Daraufhin leiht sich A das Geld kurzfristig von einer Bank und muss dafür insgesamt 80 € Zinsen zahlen. Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) von X enthält folgende Klausel: „Im Laufe jedes Geschäftsjahres hat jeder Gesellschafter das Recht, bis zu 15 % des auf ihn entfallenden Gewinnes, höchstens jedoch 15.000 € aus der Gesellschaftskasse zu entnehmen. Der Betrag ist jedem Gesellschafter auf sein erstes schriftliches Verlangen von der Gesellschaft auszuzahlen.“

A verlangt nunmehr Schadensersatz in Höhe von 80 € von der X (!). Rn. 51

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen › I. Typen der Unternehmensträger

I. Typen der Unternehmensträger

1. Typenvielfalt im Gesellschaftsrecht

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„Träger“, d.h. Inhaber, eines Unternehmens können nicht nur eine Einzelperson (Kaufmann), sondern auch Gesellschaften sein. Im deutschen Recht gibt es eine Vielzahl von rechtlich vertypten Verbänden, die sämtlich als Träger eines Unternehmens in Betracht kommen, wenn auch bei manchen (etwa Stiftung oder Verein) ihre Befugnis, unternehmerisch tätig zu werden, fraglich ist. Es gibt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die Kommanditgesellschaft (KG), die offene Handelsgesellschaft (oHG), die Aktiengesellschaft (AG), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), möglicherweise auch die Stiftung, der Verein, die Genossenschaft, der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, sowie vielfältige Mischformen (GmbH & Co KG, AG & Co KG a.A., Stiftung & Co. KG) usw. Diese Vielfalt[1] bedarf einer Ordnung.

2. Einzelkaufmann <=> Gesellschaft

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Unternehmensträger können im Ausgangspunkt nur entweder eine Einzelperson oder eine Mehrheit von Personen, also eine Gesellschaft sein. Da eine Gesellschaft aus mindestens zwei Personen besteht, können sich gesellschaftsrechtliche Fragen nicht stellen, wenn man es nur mit einer Person zu tun hat. Warum dieser banale Satz hier so betont wird, wird im Folgenden deutlich.

3. Unternehmensträger mit Haftungsbeschränkung <=> ohne Haftungsbeschränkung

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Wenn dieses Werk Kapital„gesellschafts“recht heißt, so ist das letztlich ungenau. Denn letztlich werden nur die beiden wichtigsten Organisationsformen für unternehmerisches Tätigwerden mit Haftungsbeschränkung behandelt, die AG und die GmbH. Sowohl eine Personenmehrheit (Verband, Gesellschaft) als auch eine Einzelperson können ihr Unternehmen mit oder ohne Haftungsbeschränkung führen. Ursprünglich waren zwar die Rechtsformen für haftungsbeschränktes Unternehmertum den Personenmehrheiten vorbehalten. Da die Kapitalgesellschaft aber zugleich eine von ihren Gesellschaftern abstrahierte „juristische Person“ war, stellte sich bald die Frage, ob diese juristische Person unterging oder aber fortbestand, wenn das vorletzte Mitglied ausgeschieden war. Die Rechtsprechung sah auch den Fortbestand mit nur einem Mitglied als zulässig an. Von daher war es nur ein kleiner Schritt, auch die Gründung einer Kapital„gesellschaft“ durch nur eine natürliche Person zuzulassen und dieser Person so zu ermöglichen, als Einmann-Kapitalgesellschaft[2] die Haftung für ihr unternehmerisches Tätigwerden zu beschränken. Ein wesentlicher Teil dieses Werkes beschäftigt sich mit den Voraussetzungen und Wirkungen der Haftungsbeschränkung. In diesem Sinne ist das Recht der AG und der GmbH kein „Gesellschaftsrecht“, vielmehr enthält es lediglich die Bedingungen (Kautelen), unter denen die Haftung für unternehmerische Tätigkeit beschränkt werden kann.

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Für das unternehmerische Handeln stellt die Rechtsordnung den Einzelpersonen und Verbänden verschiedene Rechtsformen (sozusagen Kleider) zur Verfügung, unter denen sie im Rechtsverkehr auftreten können. Rechtsformen ohne Haftungsbeschränkung sind die Personengesellschaften (GbR, oHG, KG, KG a.A., zu ihnen näher bereits das Werk „Gesellschaftsrecht“) oder aber der eingetragene Kaufmann. Rechtsformen mit Haftungsbeschränkung sind die sog. Kapitalgesellschaften, d.h. die AG, die GmbH, oder aber auch Mischformen, d.h. Personengesellschaften, bei denen persönlich haftende Gesellschafter ihrerseits Rechtsträger mit Haftungsbeschränkung sind, also etwa eine nur aus verschiedenen GmbH bestehende OHG, die GmbH & Co KG, oder allgemein die „Juristische Person & Co KG“.

4. Die Reihenfolge der Darstellung

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Hinter der Rechtsform der AG oder GmbH kann sich also sowohl eine Einzelperson als auch eine echte Gesellschaft aus mehreren Gesellschaftern verbergen. Daraus resultiert folgende Leitlinie für den hier verfolgten Weg der Darstellung:

Es gibt im Kapitalgesellschaftsrecht zum einen Fragen, die allein aus der Besonderheit der Haftungsbeschränkung folgen. Diese Fragen stellen sich sowohl für die Einzelperson, die in Form der AG oder GmbH auftritt, als auch für eine Personenmehrheit, die diese Rechtsform gewählt hat. Aus Vereinfachungsgründen kann man die sachlichen Fragen, die das Rechtsinstitut der Haftungsbeschränkung aufwirft, im Wesentlichen anhand der Einpersonen-Gesellschaft erörtern. Wenn man die Rechtsfragen des AktG und des GmbHG für diese Sonderkonstellation verstanden hat, ist die Übertragung auf echte Gesellschaften (d.h. Rechtsträgermit mehreren, mindestens 2 Gesellschaftern) in der Form von AG oder GmbH einfach: Grundsätzlich gilt für sie nämlich dasselbe wie für die Einpersonen„gesellschaft“ bis auf einige wenige zu erörternde Besonderheiten, die sich ergeben, weil man es auf der Seite der Gesellschafter eben nicht mit einer, sondern mit mehreren Personen zu tun hat.

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Nachfolgend wird also in zwei Schritten vorgegangen: In Teil 3 wird das Recht der Haftungsbeschränkung abgehandelt. Anschließend geht es in den Teilen 4 und 5 um die Fragen, die sich in der AG und in der GmbH im Hinblick auf den Zusammenschluss mehrerer Personen zu einer Gesellschaft ergeben und die nichts mit der Haftungsbeschränkung zu tun haben. Diese Abschnitte beinhalten die Beschlussfassung, den Minderheitenschutz, zu dem auch das Konzernrecht gehört und die Probleme der quasi-autonomen Geschäftsleitung. Der letzte Teil behandelt die börsennotierte AG. Fragen der Corporate Governance werden einerseits im Zusammenhang mit der Geschäftsleitung in den ersten beiden Teilen erörtert, tauchen aber auch später bei den börsennotierten Gesellschaften noch einmal auf.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen › II. Warum die Unterscheidung zwischen AG und GmbH?

II. Warum die Unterscheidung zwischen AG und GmbH?

1. Kein Unterschied im Wesen

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Sucht man nach den Unterschieden zwischen den zwei Hauptrechtsformen für das Betreiben eines Unternehmens mit Haftungsbeschränkung, so wird man nicht so leicht fündig. Betrachten wir zunächst die gesetzlichen Definitionen der beiden Formen.

– | Definition der AG in § 1 Abs. 1 AktG: Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, für ihre Verbindlichkeiten haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen.
– | Definition der GmbH in § 13 Abs. 1, 2 GmbHG: Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, für ihre Verbindlichkeiten haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen. Das hilft nicht viel weiter.

2. Gesetzliche Hauptunterschiede zwischen AG und GmbH

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| AG | GmbH
Terminologie | Grundkapital, § 1 II AktG Satzung § 2 AktG | Stammkapital, § 5 GmbHG Gesellschaftsvertrag § 2 GmbHG
Vermögensbindung (Rückzahlungsverbot) | vollständig (§ 57 I 1, III AktG) | nur Stammkapital (§ 30 I GmbHG)
Börsenfähigkeit | (+) | (-)
Weisungsbefugnis der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsleitung in Geschäftsführungsfragen | AktG (-), §§ 76, 119 AktG | GmbH (+), § 37 I GmbHG
Gestaltungsfreiheit (Möglichkeit, von gesetzlichen Organisationsbestimmungen abzuweichen) | Satzungsstrenge, § 23 V AktG | Vertragsfreiheit, § 45 GmbHG

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Die Unterschiede sollen anhand des folgenden Beispiels verdeutlicht werden:

[Bild vergrößern]

Beispiel 1 zur Vermögensbindung:

Die X-GmbH (wie abgebildet, mit 3 Gesellschaftern A, B und C und dem Geschäftsführer G, Stammkapital 50.000 €, Geschäftsjahr = Kalenderjahr) betreibt einen Versandhandel von Software. Die Geschäfte gehen gut, die Gesellschaft hat keine Verbindlichkeiten, sondern ein durch den Softwareverkauf innerhalb von 2 Jahren erwirtschaftetes Guthaben von 200.000 € auf dem einzigen Konto der GmbH bei der D-Bank. Als A im Juni 2000 dringend Geld braucht, überweist ihm G auf seinen schriftlichen Wunsch hin mit dem Einverständnis von B und C 7.000 € von dem Konto als „Gewinnvorschuss“.

Diese Zahlung ist nach dem GmbH-Recht zulässig, da auch nach der Zahlung noch ein das Stammkapital deckendes Vermögen vorhanden ist (vgl. § 30 Abs. 1 GmbHG). Wie sähe es nun aus, wenn X eine AG mit einem Grundkapital von 50.000 € und G ihr Vorstand gewesen wäre? Hier wäre die Zahlung gem. §§ 57 Abs. 1 und 3, 59 AktG unzulässig, da von einem Bilanzgewinn im Sachverhalt nicht die Rede ist und auch nicht von einer Satzungsregelung, die gem. § 59 AktG eine Abschlagszahlung auf den Gewinn ermöglichen würde.

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Beispiel 2 zur Weisungsbefugnis:

Im Beispiel 1 weigert sich der G, das Geld an A zu überweisen. Daraufhin beruft A seine beiden Mitgesellschafter zu einer Gesellschafterversammlung ein und sie beschließen gemeinsam, den Betrag von 7.000 € an A als Gewinnvorschuss auszuzahlen.

Muss G diesem Beschluss Folge leisten? Ja, vgl. § 37 Abs. 1 GmbHG.

Wie wäre es, wenn G Vorstand einer AG gewesen wäre? Nein! Zwar muss auch ein Vorstand Gesellschafterbeschlüsse (in der AG Hauptversammlungsbeschlüsse) gem. § 83 Abs. 2 AktG befolgen, aber nur dann, wenn sie im Rahmen ihrer Zuständigkeit gefasst sind. In Fragen der Geschäftsführung (und dazu gehört die Zahlung eines „Gewinnvorschusses“) kann die Hauptversammlung aber gem. § 119 Abs. 2 AktG nur entscheiden, wenn der Vorstand es von ihr verlangt. Daran fehlt es im Sachverhalt, so dass der Beschluss unwirksam ist.

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Wie ist die Situation zu bewerten, wenn G als Vorstand einer AG nach dem Auszahlungswunsch sich nicht vollständig verweigert hätte, aber zunächst einmal einen Beschluss durch A, B und C verlangt hätte? In diesem Falle scheint nach dem Gesagten aus § 119 Abs. 2 i.V.m. § 83 Abs. 2 AktG eine Folgepflicht des Vorstands zu bestehen. Doch da, wie bereits oben zu Beispiel 1 erörtert, §§ 57 Abs. 1 und 3, 59 AktG hier eine Abschlagszahlung untersagen, handelt es sich um einen rechtswidrigen Beschluss der Hauptversammlung, den G also doch nicht befolgen darf. Anders wäre es nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 59 AktG erfüllt wären, was man hier aufgrund fehlender konkreter Angaben im Sachverhalt jedoch nicht unterstellen darf.

3. Andere Rechtsordnungen

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Die Unterscheidung zwischen AG und GmbH ist ein Problem, das z.B. das US-amerikanische Gesellschaftsrecht nicht hat. In den USA gibt es nach dem Motto „one size fits all“ nur die corporation. Aber sobald die corporation keine an der Börse gehandelte Publikumsgesellschaft ist, sondern personalistische Züge aufweist, d.h. aus nur wenigen Gesellschaftern besteht (dann nennt man sie close corporation), finden Sonderregeln auf sie Anwendung, die dem kleinen Gesellschafterkreis Rechnung tragen.

Bei uns ist die Unterscheidung nach Rechtsformen auf den ersten Blick einfacher, da die Gesellschafter ja selbst wählen, ob sie nun eine AG oder eine GmbH sein wollen. Problematisch aber ist auch das, weil die AG ja auch personalistisch sein kann (Familien-AG mit nur wenigen Gesellschaftern) und umgekehrt die GmbH eine Publikumsgesellschaft (freilich fehlt ihr die Börsenfähigkeit). Damit stellen sich dann ganz ähnliche Probleme des Abweichens der Realstruktur der Kapitalgesellschaft vom gesetzlichen Idealbild wie im US-amerikanischen Recht. In Deutschland müssen die Probleme von Abweichungen freilich gleich für zwei Rechtsformen gelöst werden, was die Sache nicht eben einfacher macht.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen › III. Hauptfragen des Kapitalgesellschaftsrechts

III. Hauptfragen des Kapitalgesellschaftsrechts

1. Hauptmerkmale der Kapitalgesellschaften

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Die wesentlichen Fragen und Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts ergeben sich aus den Charakteristika der Kapitalgesellschaft selbst. Die Hauptmerkmale jeder Kapitalgesellschaft sind die folgenden:

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a) Es gibt eine Haftungsbeschränkung für die Investoren (Gesellschafter). Das dient ihrer Risikobeschränkung, die ihrerseits die Kapitalsammelfunktion der Rechtsform unterstützt. Wer nicht mit dem eigenen Vermögen für die Verluste haftet, ist eher geneigt in ein Unternehmen zu investieren, insbesondere wenn mit dem Investment, wie im Falle der Publikumsaktiengesellschaft weder die Absicht noch die Möglichkeit oder Notwendigkeit verbunden ist, mögliche Verluste durch eigenes unternehmerisches Tätigwerden in der Gesellschaft zu verhindern. M.a.W.: Der Initiator des Unternehmens, meist selbst einer der Gesellschafter, findet leichter Investoren (Mitgesellschafter), weil diese wegen der Haftungsbeschränkung nur ein begrenztes Risiko eingehen. Daher kommen als Investoren auch solche Personen in Betracht, die für den eigenen Konsum nicht erforderliches Kapital besitzen und nach einer Anlagemöglichkeit suchen, ohne die Investition selbst zu ihrem Hauptberuf zu machen und darauf zu achten, dass das Unternehmen der Gesellschaft floriert.

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b) Die juristische Persönlichkeit schafft die rechtliche Unabhängigkeit des betriebenen Unternehmens von den Gesellschaftern. Sie vereinfacht die Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr. Der Fortführungswert (going concern value) des Unternehmens der Gesellschaft kann über den Tod der Gesellschafter hinaus erhalten werden, weil im Zeitpunkt des Todes oder sonstigen Ausscheidens keine Auflösung der Gesellschaft mit Liquidation und entsprechender Besteuerung erforderlich ist. Auch dies stärkt die Kapitalsammelfunktion der Kapitalgesellschaft. Denn die Aussicht darauf, ein Investment wegen des Todes oder einer Kündigungsmöglichkeit anderer Investoren zwangsweise zu verlieren, schwächte die Bereitschaft zum Investment.

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c) Das Mehrheitsprinzip nach Kapitalanteilen bindet grundsätzlich unternehmerischen Einfluss an die in das Unternehmen geflossene Investition. Wer mehr Geld eingebracht hat, will auch mehr zu sagen haben. Ein Gesellschafter würde in eine Kapitalgesellschaft keinen größeren Geldbetrag als seine Mitgesellschafter investieren, wenn er wüsste, dass

– | (bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips) er sich mit den anderen Gesellschaftern wie bei einer Personengesellschaft stets einigen müsste oder
– | (bei Abstimmung nach der bloßen Mehrheit der Köpfe) eine höhere Investition ihr Geld nicht wert wäre, weil die Grenzinvestition (zusätzliche Anlage) keinerlei zusätzlichen Einfluss vermittelte.

Das Mehrheitsprinzip hat weitere Vorteile. Es reduziert den Einigungszwang unter den Gesellschaftern. Bei Entscheidungen über umstrittene Probleme setzt sich die Mehrheit eben durch. Wenn einige wenige – oder gar einer der Gesellschafter allein – die Mehrheit der Stimmrechte besitzen, bleibt die Gesellschaft stets führbar.

2. Hauptprobleme

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Die Hauptprobleme des Kapitalgesellschaftsrechts bestehen in den spiegelbildlichen Missbrauchsmöglichkeiten der Hauptmerkmale der Kapitalgesellschaft.

a) Schutz der Gläubiger

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Die Bedingungen der Haftungsbeschränkung können missachtet werden, indem einer Gesellschaft, deren Krise für die Gesellschafter bereits absehbar ist, die noch vorhandenen Mittel entzogen werden. Die Gläubiger müssen vor derartigen Verhaltensweisen geschützt werden. Dies ist Gegenstand des Kapitalerhaltungsrechts einschließlich des Rechts der Gesellschafterdarlehen (früher: sog. Kapitalersatzrecht) sowie der Insolvenzanfechtung, der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags bei Überschuldung, des Bilanzrechts sowie der Durchgriffshaftung bzw. des Rechts des sog. existenzvernichtenden Eingriffs. Dies alles wird unten in den §§ 5, 6 und 7 unter dem Stichwort Gläubigerschutz erörtert.

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Rechtspolitisch spielen die volkswirtschaftliche Effizienz bzw. Sinnhaftigkeit des Rechtsinstituts der Haftungsbeschränkung und ihrer Grenzen eine Rolle. Dies hat mit „Gesellschaftsrecht“ wenig zu tun, weil sich die Frage des Schutzes der Gläubiger auch in der Einmann-GmbH oder Einmann-AG stellt. Es geht also bei der Haftungsbeschränkung mehr um Unternehmensrecht oder Organisationsrecht als um Gesellschaftsrecht. Das zeigt sich auch daran, dass neben dem Recht der Kapitalerhaltung, geregelt im AktG und GmbHG, auch die Insolvenzordnung und das Bilanzrecht des HGB eine bedeutende Rolle für den Gläubigerschutz spielen.

b) Schutz der Öffentlichkeit vor der Anthropomorphisierung der Juristischen Person

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Die Anthropomorphisierung der juristischen Person, d.h. ihre umfassende rechtliche Gleichbehandlung mit natürlichen Personen durch das Recht, birgt eine weitere Hauptgefahr: Das, was ursprünglich als rechtliche Hilfskonstruktion zur Vereinfachung komplexer Rechtsbeziehungen gedacht war, verselbstständigt sich und kann dann möglicherweise nicht mehr beherrscht werden. Bezeichnend dafür ist die Verwendung des Begriffs des Rechtsträgers durch viele Gesellschaftsrechtler. Nicht die Funktion der Erfindung „juristische Person“, nämlich das Unternehmen der Gesellschafter unter einer rechtlichen Einheit, eben der Rechtsperson, zusammenzufassen und damit die Durchsetzung von Ansprüchen aus der unternehmerischen Tätigkeit (gegen und für die Rechtsperson) zu vereinfachen, wird mit diesem Begriff betont, sondern es wird die „Abschirmfunktion“ der juristischen Person gegenüber den Gesellschaftern in den Vordergrund gestellt. So soll etwa die Zusammenfassung mehrerer Beteiligungen einer Person in einem eigens dafür gebildeten Rechtsträger (sog. Zwischenholding) Haftungs- oder Besteuerungsfolgen haben, obwohl vor und nach der Transaktion sich wirtschaftlich-tatsächlich an dem Unternehmen nicht das Geringste geändert hat.

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Die im täglichen Geschäftsverkehr – bislang jedenfalls – fehlende Information über die Konzernzugehörigkeit von Rechtsträgern kann außerdem dazu missbraucht werden, den hinter ihr stehenden Menschen als Versteck zu dienen. So können etwa Insidergeschäfte hinter sog. special purpose vehicles (deutsch: Zweckgesellschaften) versteckt werden. Das sind Kapitalgesellschaften, die nur als Hilfsmittel für einen bestimmten Zweck gegründet werden und die vom Insider kontrolliert werden. Nach außen tritt nur die juristische Person auf, so dass der hinter ihr stehende Insider nicht namentlich genannt wird und so unbemerkt bleibt. Ebenso beruhen etwa Verschleierungstaktiken bei der Rechnungslegung oft auf derartigen „Zweckgesellschaften“. Prominentestes Beispiel dafür ist der Fall Enron, der sich Anfang des neuen Jahrhunderts in den Vereinigten Staaten abgespielt hat. Auch die sogenannten Holzmüller-Fälle (dazu näher § 11) sind Beispiele, da das Management einer Gesellschaft versuchen kann, durch die Übertragung von Unternehmensteilen auf Zweckgesellschaften diese Unternehmensteile „weiter weg“ von den Gesellschaftern zu bringen und so die Kontrolle durch die eigenen Gesellschafter zu verringern.

c) Schutz der Minderheit vor der Mehrheit

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Wer mehr Geld für das Unternehmen gegeben hat, will auch mehr zu sagen haben als die Gesellschafter, die weniger Geld investiert haben (das ist das Prinzip des Kapitalismus, das in der Kapitalgesellschaft seinen sichtbarsten Ausdruck gefunden hat). Diesem Wunsch trägt das Kapitalgesellschaftsrecht Rechnung, indem es das Stimmrecht in der Gesellschaft nach dem eingezahlten Kapital gewichtet. Freilich kann die Mehrheit auf den Gedanken kommen, sich noch mehr als den ihr danach zustehenden Anteil zu nehmen und die Minderheit auszubooten. Das ist das Kardinalproblem des Kapitalgesellschaftsrechts, das in Rn. 18 ff. bereits angesprochen wurde, nämlich das der verdeckten Vermögensverlagerungen. Ein Mehrheitsgesellschafter kann sich über seine Leitungsmacht (Rn. 471 ff.) unter Umständen mehr als den ihm nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung zustehenden Anteil an dem durch das Unternehmen erwirtschafteten Gewinn verschaffen (Sondervorteil). Das zu verhindern, gebietet in erster Linie der Gesellschaftsvertrag selbst. Dieser sieht ja im Vorhinein eine bestimmte Verteilung der erwirtschafteten Gewinne vor. Den Gesellschaftsvertrag notfalls auch gegen die Macht des Mehrheitsgesellschafters durchzusetzen, ist die eigentliche Hauptaufgabe im Kapitalgesellschaftsrecht. Es geht um die Grenzen der Mehrheitsherrschaft. Davon handeln insbesondere unten §§ 10 und 11.

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Lösung zu Fall 2:

Klausurhinweise:

Bei Satzungsangaben im Sachverhalt stellen sich immer zwei Probleme: (1) Ist die entsprechende Satzungsklausel wirksam (Zustandekommen/Inhalt)? (2) Wie ist sie auszulegen?

Finden sich keine Satzungsangaben im Sachverhalt, so hat man für die Lösung grundsätzlich von der gesetzlichen Ausgangslage auszugehen, man darf also nicht irgendwelche Gesellschaftsvertragsklauseln unterstellen. Es ist z.B. mangels Sachverhaltsangaben von gleichen Anteilen der Gesellschafter an der Gesellschaft (jeder 33 %) auszugehen und von gleichen Gewinnanteilen (§ 29 Abs. 3 GmbHG), und vom sogenannten Vollausschüttungsgebot (§ 29 Abs. 1 GmbHG).

1. Rechtslage bei der GmbH

Hier findet sich eine Angabe zum Gesellschaftsvertrag im Sachverhalt, die fragliche Klausel ist angegeben. Offensichtlich haben sich die Gesellschafter nach dem Ablauf des ersten Jahres den Gewinn nicht vollständig auszahlen lassen, es hat also ein Beschluss nach § 29 Abs. 2 GmbHG stattgefunden (sonst könnte die Gesellschaft nicht mehr als das Anfangskapital von 50.000 € auf ihrem Konto haben).

Wichtig ist es ferner, die einzelnen Rechtsbeziehungen auseinanderzuhalten: Geht es um das Verhältnis zwischen A und G? Nein, sondern um das Verhältnis von A zu X, für die wiederum G als gesetzlicher Vertreter handelt. Wenn G den Betrag nicht an A auszahlt, sondern seine Weigerung erklärt, dann hat er insoweit wirksam für X gehandelt, weil der Geschäftsführer nach außen unbeschränkte Vertretungsmacht hat. Wegen der gültigen Satzung stellt diese Weigerung aber eine Pflichtverletzung im Verhältnis der Gesellschaft X zu ihrem Gesellschafter A dar: Die Satzung hat den Anspruch des A auf Herausgabe des Geldes gegen X begründet und konnte das wegen der §§ 29, 30, 45 GmbHG auch wirksam tun (Gewinnentnahmen sind zulässig, solange damit nicht in das Stammkapital der GmbH eingegriffen wird). Die Weigerung war rechtswidrig. A kann daher von X 80 € Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. der Satzung der X-GmbH verlangen. Die Pflichtverletzung hat die X-GmbH gegenüber A gem. § 278 BGB zu vertreten, weil ihr gesetzlicher Vertreter G zumindest fahrlässig gehandelt hat, indem er grundlos auf die Rückkehr von B und C gewartet hat.

Im Endergebnis haftet freilich die Gesellschaft nicht endgültig. An der Entstehung des Schadensersatzanspruchs des A ist letztlich G schuld, weil er sich entgegen § 37 Abs. 1 GmbHG nicht an die Satzung (den Gesellschaftsvertrag der GmbH) gehalten hat. Deshalb hat die X-GmbH ihrerseits einen Schadensersatzanspruch gegen G auf 80 € wegen Verletzung seiner Pflichten als Geschäftsführer (§ 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 37 Abs. 1 GmbHG).

2. Rechtslage bei der Aktiengesellschaft

Von diesem Ergebnis weicht die Rechtslage in der AG deutlich ab: In der AG herrscht grundsätzlich keine Satzungsfreiheit, sondern das Prinzip der sog. Satzungsstrenge gem. § 23 Abs. 5 AktG[3]. Ist die Satzungsklausel also unwirksam, weil sie von der Regel des § 57 Abs. 1, 3 AktG abweicht? Nein, so schnell ist man mit der Prüfung nicht am Ende, man lese § 23 Abs. 5 AktG genau: das Gesetz kann selbst Abweichungen durch die Satzung zulassen und hat das in § 59 AktG auch getan. Aber: nach § 59 AktG kann eine Abschlagszahlung nicht ohne Zustimmung von Vorstand und Aufsichtsrat erfolgen (§ 59 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 AktG), außerdem darf der Vorstand nicht zur Zahlung verpflichtet werden, sondern nur ermächtigt werden. Also kann die Satzung auch nicht einen Anspruch des A gegen X begründen, sondern allenfalls dem G eine Ermächtigung zur Zahlung geben. Daran scheitert im Ergebnis ein Schadensersatzanspruch des A gegen X.

Anmerkungen

[1]

Übersicht bei Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 20 ff.

[2]

Siehe bereits Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 814 ff.

[3]

Dazu bereits Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I, Rn. 582.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 3 AktG und GmbHG

§ 3 AktG und GmbHG

Inhaltsverzeichnis

I. Zweck der folgenden Darstellung

II. Die Orientierung der beiden Gesetze am „Lebenszyklus“

III. Die wichtigsten beteiligten Personen (Organe)

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Fall 3:

Der Vorstand der M-AG, die Motorräder herstellt, beschließt einstimmig, dass das langjährige Modell M-1 ohne grundsätzliche Neuerungen weitergebaut werden soll. Demgegenüber steht der Aufsichtsrat geschlossen auf dem Standpunkt, die M-AG solle ein zukunftsweisendes Modell mit einem umweltfreundlichen Aggregat entwickeln. Wer entscheidet diese Frage oder wirkt an der Entscheidung mit? Rn. 62

53

Fall 4:

Die M-AG erhält von dem lateinamerikanischen Staat S einen Großauftrag über eine Sonderanfertigung. Die Zahlung soll einen Monat nach Eintreffen der Schiffsladung auf ein deutsches Konto erfolgen. Der Vorstand der M akzeptiert diese Bedingungen einstimmig, obwohl der Aufsichtsrat seine nach der Satzung erforderliche Zustimmung verweigert und auch keine Hauptversammlung einberufen wird.

a) | Hat S einen Anspruch auf Lieferung gegen die M-AG?
b) | Wie ist die Frage zu entscheiden, wenn es sich bei M um eine GmbH handelt und statt eines Aufsichtsrats die Gesellschafterversammlung ihre Zustimmung verweigert hat? Rn. 63

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 3 AktG und GmbHG › I. Zweck der folgenden Darstellung

I. Zweck der folgenden Darstellung

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Im Mittelpunkt der folgenden Darstellung stehen das AktG und das GmbHG. Die Regeln und der Aufbau der beiden Gesetze ähneln sich. Die folgende Übersicht soll daher einen Überblick verschaffen und ein „Gefühl“ für die Fragen vermitteln, die der Gesetzgeber für regelungsbedürftig erachtet hat. Sie orientiert sich an dem „Lebenszyklus“ einer Gesellschaft. Um sich der Gesellschaftswirklichkeit weiter anzunähern, werden anschließend die Personen betrachtet, die an einer lebenden Kapitalgesellschaft, die ein Unternehmen betreibt, beteiligt sind. Auch hier gibt es viele Ähnlichkeiten zwischen den Gesetzen, so dass sich die Unterschiede zwischen einer GmbH und einer Aktiengesellschaft auf wenige zentrale Punkte beschränken (dazu schon Rn. 36 ff.).

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 3 AktG und GmbHG › II. Die Orientierung der beiden Gesetze am „Lebenszyklus“

II. Die Orientierung der beiden Gesetze am „Lebenszyklus“

1. Der Lebenszyklus einer unternehmenstragenden Kapitalgesellschaft

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1. Phase: Gründung = „Geburt“ der Kapitalgesellschaft

Hier geht es zunächst darum, die Einzahlung des von den Gesellschaftern mindestens vorab aufzubringenden Kapitals sicherzustellen und eine Satzung aufzustellen.[1] In der Satzung legen die Gesellschafter einen gemeinsamen Zweck (bei Unternehmen: Gewinnerzielung als Gesellschaftszweck) sowie den Gegenstand des Unternehmens der Gesellschaft (Wie soll der Gewinnzweck verfolgt werden? Z.B. Produktion von LKW) fest. Der Aufstellung einer Satzung entspricht im Personengesellschaftsrecht der Abschluss des Gesellschaftsvertrages und bei der GmbH verwendet der Gesetzgeber auch noch den Begriff des Gesellschaftsvertrages, obgleich damit die Satzung gemeint ist. All dies muss (anders als bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts) durch Eintragung in das Handelsregister publik gemacht werden.

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2. Phase: Verfolgung des gemeinsamen Zwecks = Organisationsverfassung der Gesellschaft = „Leben“ der Gesellschaft

Das Gesetz regelt, dass und wie Anteile an der Gesellschaft übertragen werden können, dass und wie das Kapital aufgebracht und erhalten wird, und vor allem, wie das Unternehmen der Gesellschaft geleitet wird.[2] Die Leitung im Sinne von konkreten Geschäftsführungsakten obliegt der Geschäftsleitung (Vorstand bzw. Geschäftsführer). Das Gesetz klärt, wie die Geschäftsleitung bestellt und abberufen werden kann, ihre Pflichten und Verantwortlichkeit bei Pflichtverletzungen und den Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsleitung.

Ferner muss geklärt werden, wie der Gewinn aus dem Unternehmen festgestellt und wofür er verwendet wird.[3] Die Gesellschafter üben ihre Rechte in der Gesellschafterversammlung aus, so wie die gesellschaftsinterne Willensbildung funktioniert (namentlich durch Beschlussfassung).[4]

Der einmal geschlossene Gesellschaftsvertrag (die Satzung) kann später abgeändert werden. Gesellschafter können ausgeschlossen werden, das Kapital kann erhöht oder abgesenkt werden, Unternehmensverträge können geschlossen werden. Die Voraussetzungen für solche Grundlagenänderungen, insbesondere erforderliche Mehrheiten, müssen geklärt werden (vgl. z.B. § 179 AktG, § 53 GmbHG).

57

3. Phase: Insolvenz oder Liquidation (oder Umwandlung bzw. Fusion) = „Sterben“ der Kapitalgesellschaft

Schließlich kann die Gesellschaft auch wieder enden. Grundsätzlich kann dies freiwillig durch Gesellschafterbeschluss geschehen, dann handelt es sich um den im Gesetz geregelten Fall der Auflösung[5] mit anschließender Liquidation. Oder aber die Gesellschaft war wirtschaftlich nicht erfolgreich. Dann wird ein Insolvenzverfahren durchgeführt. In beiden Fällen ist zu klären, wer für eventuelle Schulden aus der unternehmerischen Tätigkeit haftet.

2. Übersicht über AktG und GmbHG

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| GmbHG | AktG
Erste Phase: Gründung | §§ 1–12 GmbHG | §§ 23–53 AktG
1. Sicherstellung der Einzahlung des | Stammkapitals: §§ 5, 7, 9–9c GmbHG (Man beachte jetzt jedoch die Vereinfachung durch § 5a GmbHG) | Grundkapitals: §§ 26, 27, 32–38, 52, 53 AktG
2. Aufstellung einer Satzung (= Abschluss des Gesellschaftsvertrages) Inhalt: gemeinsamer Zweck (bei Unternehmen: Gewinnerzielung); Gegenstand des Unternehmens der Gesellschaft (z.B. Produktion von LKW) | §§ 2, 3 GmbHG | § 23 AktG
3. Publizität | §§ 7–10 GmbHG, durch Eintragung in das Handelsregister entsteht die GmbH | §§ 36–39 AktG durch Eintragung ins Handelsregister entsteht die Gesellschaft
4. Verhinderung von Betrug durch die Gründer | gem. § 11 Abs. 2 GmbHG durch persönliche Haftung des Handelnden. | §§ 46–53 AktG
| Probleme der Vorgründungsgesellschaft und der Vor-GmbH werden erläutert in Band I, Rn. 694 ff., 698 ff. |
| GmbHG | AktG
Zweite Phase: Verfolgung des gemeinsamen Zwecks und Organisationsverfassung | §§ 14–58f GmbHG | §§ 53a–261a AktG
1. Übertragung der Gesellschaftsanteile | §§ 15–18 GmbHG (kompliziert) | § 68 AktG (einfach)
2. Kapitalaufbringung und -erhaltung | §§ 19–28, 30–34 GmbHG (kompliziert) | §§ 54–75 AktG (noch komplizierter)
3. Leitung des Unternehmens = Geschäftsführung | §§ 35, 44 GmbHG | Vorstand: §§ 76-94 AktG Aufsichtsrat: §§ 95–116 AktG
– Zuständigkeit, Pflichten und Verantwortlichkeit der Organe | §§ 35, 43 GmbHG | Vorstand: § 76, § 93 AktG Aufsichtsrat: § 111, § 116 AktG
– Einfluss der Gesellschafter auf das Management | §§ 37, 38 GmbHG | §§ 117, 119 Abs. 2, 83 Abs. 2 AktG
– Bestellung und Abberufung der Organe (Sozialakt) | Geschäftsführer: §§ 6 Abs. 3 S. 2, 38, 46 Nr. 5 GmbHG | Vorstand: § 84 AktG Aufsichtsrat: §§ 95 f., 101, 103 f. AktG,
– Rechte der Gesellschafter, insbesondere Willensbildung und Beschlussfassung | §§ 45–52 GmbHG Keine Regelung der Beschlussnichtigkeit | §§ 53a, 118–147 AktG, dazu komplementär Nichtigkeit/Anfechtbarkeit von Beschlüssen, §§ 241–255 AktG
– Gewinnfeststellung und Gewinnverwendung | §§ 46 Nr. 1, 29 GmbHG Keine Regelung der Nichtigkeit von Jahresabschlüssen | §§ 150–176, 58 AktG, dazu komplementär Nichtigkeit von Jahresabschlüssen u. Sonderprüfung §§ 256–261 AktG
– Satzungsänderungen (Sozialakt) | §§ 53 ff. GmbHG | §§ 179 ff. AktG
darunter besonders wichtig: Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung | §§ 55–58f GmbHG | §§ 182–240 AktG
| GmbHG | AktG
Dritte Phase: Insolvenz oder Liquidation (oder Umwandlung bzw. Fusion) | §§ 60 ff. GmbHG | §§ 262–277 AktG
– Liquidationsbeschluss = freiwilliger Tod der Gesellschaft | § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG | § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG
– Umwandlung/Fusion | UmwG | UmwG
– Insolvenz | § 15a InsO | § 15a InsO
Zusätzlich im Gesetz: | Schluss- und Strafbestimmungen §§ 78–88 GmbHG | Schluss- und Strafbestimmungen §§ 394–410 AktG – Kommanditgesellschaft auf Aktien (KG a.A.) als eigene Rechtsform: §§ 278–290 AktG – Konzernrecht: §§ 15–17, 291–328 AktG – wechselseitig beteiligte AG §§ 19–22 AktG
| Nicht im GmbHG geregelt sind vor allem das Konzernrecht der GmbH sowie das Beschlussmängelrecht. Hier wendet die Rechtsprechung im Wesentlichen das AktG (§§ 15–18, 241 ff., 291 ff. AktG) analog an. |

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 3 AktG und GmbHG › III. Die wichtigsten beteiligten Personen (Organe)

III. Die wichtigsten beteiligten Personen (Organe)

59

Eine Kapitalgesellschaft ist juristische Person. Juristische Personen sind rechtsfähig nur, weil und soweit der Gesetzgeber sie als Träger von Rechten und Pflichten anerkennt. Außerhalb der Grenzen ihres Heimatrechts besitzen sie keine „Wirklichkeit“ [6] (man kann eine juristische Person z.B. nicht einsperren, wenn ihr eine Straftat zuzurechnen ist). Hinter einer juristischen Person mögen natürliche Personen stehen (bei den Kapitalgesellschaften z.B. ihre Mitglieder) oder auch nicht (z.B. Stiftung = rechtlich verselbstständigte Vermögensmasse). Jedenfalls kann die juristische Person, weil man sie nicht mit ihren Mitgliedern gleichsetzen darf, als bloßer Zurechnungsendpunkt („creature of the law“, juristische Abkürzung) nicht selbst handeln, sondern es kann ihnen nur das Handeln natürlicher Personen als eigenes Handeln zugerechnet werden.

60

Jede Kapitalgesellschaft weist ein Mindestmaß an (rechtlicher) Organisation auf. Das kommt darin zum Ausdruck, dass sie als juristische Person gesetzlich vorgeschriebene Organe hat. Eine GmbH hat z.B. den Geschäftsführer als Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, jede Aktiengesellschaft hat einen Aufsichtsrat als Überwachungsorgan. Diese Organe haben nach dem Gesetz bestimmte Aufgaben innerhalb der Gesellschaft zu erfüllen. Die Organe (und damit die Organisation) bestehen unabhängig von der Frage, mit welchen (natürlichen) Personen sie besetzt sind. Eine Kapitalgesellschaft hat also Organe, auch wenn sie etwa durch das Ausscheiden natürlicher Personen momentan „nicht besetzt“ sind. Im Folgenden wird eine Übersicht über die vorhandenen Organe, ihre Besetzung und ihre Zuständigkeiten sowie über sonstige beteiligte Personen gegeben. Dies gehört zum Grundwissen über die Kapitalgesellschaften, das man sich einprägen sollte.

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GmbHG
AktG

Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
Hauptversammlung

1. Einberufung (Berufung)
Durch Geschäftsführer, soweit nicht anders geregelt, §§ 49 ff. GmbHG, Folgen von Verstößen gegen die Einberufungsvorschriften: BGH II ZR 14/82 vom 7.2.1983, BGHZ 87, 1.
Durch Vorstand, §§ 83, 121–128 AktG

2. Beschlussfassung und Stimmrecht
§ 47 GmbHG
§§ 133 ff. AktG

3. Anfechtung und Nichtigkeit von Beschlüssen,
(AktG analog)
§§ 241 ff. AktG

4. Zuständigkeiten

Grundentscheidungen der Gesellschaft, sog. Organisations- bzw. Sozialakte
Satzungsänderungen, §§ 53 ff. GmbHG, Liquidation, § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, Fusion, §§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG, Zustimmung zum Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (Unternehmensverträge): BGH II ZB 7/88 vom 24.1.1988, BGHZ 105, 324
Satzungsänderungen §§ 119 Abs. 1 Nr. 5/6, 179, 182 ff. AktG, Liquidation, §§ 119 Abs. 1 Nr. 8, 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG, Verkauf des gesamten Gesellschaftsvermögens, § 179a AktG, Fusion, §§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG, Zustimmung zum Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (Unternehmensverträge): § 292 Abs. 1, 2 AktG.

Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung (Sozialakt)?
Ja, § 46 Nr. 5 GmbHG
Nein, Sache des Aufsichtsrates (§ 84 AktG), HV wählt nur Aufsichtsrat nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG

Einforderung der Einlagen?
Ja, §§ 46 Nr. 2, 26 Abs. 1 GmbHG
Nein, Vorstandssache gem. § 63 I AktG

Feststellung des Jahresabschlusses und Ergebnisverwendung?
Ja, §§ 46 Nr. 1, 42a GmbHG
Nein, Aufsichtsrat bzw. Vorstand, §§ 172, 173 AktG

Ergebnisverwendung?
Ja, §§ 46 Nr. 1, 29 GmbHG
§ 119 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 58 AktG (nur teilweise).

Weisungen gegenüber der Geschäftsführung?
Ja, § 37 Abs. 1 GmbHG, auch im Falle einer mitbestimmten GmbH: BGH II ZR 33/83 vom 14.11.1983, BGHZ 89, 48
Nein, §§ 76, 119 Abs. 2 AktG

Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung?
Ja, § 46 Nr. 6 GmbHG
Nein, Aufsichtsratsaufgabe nach § 111 AktG

Entlastung der Geschäftsführung?
Ja, § 46 Nr. 5 GmbHG BGH II ZR 165/84 vom 20.5.1985, BGHZ 94, 324
Ja, §§ 119 Abs. 1 Nr. 3, 120 AktG (aber ohne Haftungsfolgen, siehe § 120 Abs. 2 S. 2 AktG)

Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen die Geschäftsführung oder Gesellschafter
Ja, § 46 Nr. 8 GmbHG
Nein, Sache des Aufsichtsrates, des Vorstands, der Gläubiger oder einzelner Aktionäre, HV kann aber ggf. verzichten nach § 93 Abs. 4 AktG

Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb?
Ja, § 46 Nr. 7 GmbHG
Nein, Sache des Vorstands

Geschäftsführung

1. Zahl und persönliche Anforderungen
Geschäftsführer § 6 GmbHG; Sondervorschriften für Arbeitsdirektor bei mitbestimmter GmbH §§ 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG, 13 Abs. 1 S. 1 Montan-MitbestG
Vorstand § 76 Abs. 2, 3 AktG, Sondervorschriften für Arbeitsdirektor bei mitbestimmter AG: § 33 MitbestG, § 13 Abs. 1 S. 1 Montan-MitbestG

2. Bezüge
(Gesellschafterversammlung)
§ 87 AktG

3. Geschäftsführungsbefugnis
Grundsatz der unbeschränkten Geschäftsführungsbefugnis, Schranken auf Grund von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung: § 37 Abs. 1 GmbHG Immanente Schranken: BGH II ZR 56/82 vom 5.12.1983, NJW 1984, 1461
Grundsatz der unbeschränkten Geschäftsführungsbefugnis § 76 AktG, Schranken auf Grund von Satzung, Beschlüssen der Gesellschafterversammlung und des Aufsichtsrats: §§ 82 Abs. 2, 83 Abs. 2 GmbHG

Ausübung der Geschäftsführungsbefugnis durch mehrere Geschäftsführer:
Analogie zu § 77 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 77 Abs. 1 S. 1 AktG

4. Vertretungsmacht
Umfang: §§ 35 Abs. 1, 37 Abs. 1 GmbHG; Selbstkontrahieren: § 181 BGB; für Einpersonen-Gesellschafter-Geschäftsführer: § 35 Abs. 3 GmbHG
Umfang: § 82 Abs. 1 AktG, Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstand erfolgt gem. § 112 AktG durch Aufsichtsrat.

5. Haftung
§ 43 GmbHG
§ 93 AktG

6. Beendigung des Amtes
– Widerruf § 38 GmbHG – Amtsniederlegung BGH II ZR 58/92 vom 8.2.1993, BGHZ 121, 257 – Tod
– Widerruf § 84 AktG – Amtsniederlegung – Tod

Aufsichtsrat
Fakultativ nach § 52 GmbHG oder zwingend nach dem Mitbestimmungsrecht, siehe §§ 6 ff. MitbestG 1976, §§ 3 ff. Montan-MitbestG, §§ 5 ff. MitbestErgG, DrittelbeteiligungsG)
Zwingend § 95 AktG, Zusammensetzung unterschiedlich je nach Mitbestimmungsrecht, siehe § 96 AktG

1. Bestellung
Je nach Gesellschaftsvertrag (Satzung) oder wie bei AktG, vgl. § 52 Abs. 1 GmbHG
§ 101 AktG; §§ 15, 16 MitbestG, § 6 Montan-MitbestG, § 6 MitbestErgG, § 76 Abs. 2 BetrVG 1952

2. Aufgaben u. Befugnisse
Je nach Gesellschaftsvertrag (Satzung) oder wie bei AktG
– Kontrolle und Überwachung des Vorstandes § 111 AktG – Bestellung des Vorstandes § 84 Abs. 1 AktG – Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstand, § 112 AktG – Nicht Geschäftsführung (vgl. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG)

3. Haftung
Je nach Gesellschaftsvertrag (Satzung) oder wie bei AktG
§§ 116, 93 AktG

Sonstige Beteiligte – Gläubiger der Gesellschaft – Aufsichtsbehörden (BAFin, BKartA) – Wirtschafts-, Abschluss-, Sonderprüfer (Prüfung + Sonderprüfung in der AG, Bilanzrecht)

Einzelne Gesellschafter
– Anfechtungsrechte gem. § 241 ff. AktG (analog) – Klagerechte (Gesellschafterklage) – Informationsrechte (§ 51a GmbHG)
– Anfechtungsrechte gem. §§ 241 ff. AktG – Klagezulassungsverfahren § 148 AktG (> 1 % GK oder > 100.000 € Beteiligung) – Auskunftsrecht, § 131 AktG

Minderheiten
Einberufungsrecht (§ 50 GmbHG)
Einberufungsrecht (§ 122 AktG)

62

Lösung zu Fall 3:

Nach § 76 AktG entscheidet der Vorstand. Die Hauptversammlung (HV) kann nur entscheiden, wenn der Vorstand das will (§ 119 Abs. 2 AktG). Der Aufsichtsrat kann nach § 111 Abs. 4 AktG zwar bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig machen, aber nicht selbst die Geschäfte führen. Die so gezogene Grenze zwischen der geforderten Überwachung einerseits, die bis hin zu einem Veto bei einzelnen Geschäften reichen kann, und der nicht erlaubten Geschäftsführung andererseits ist aber fließend: der AR hat ja immerhin die Möglichkeit, den Vorstand nicht mehr wiederzubestellen, wenn ihm seine Geschäftsführung nicht gefällt. Näher dazu Rn. 473 einerseits und Rn. 970 ff. andererseits.

63

Lösung zu Fall 4:

a) S gegen die M-AG aus § 433 Abs. 2 BGB?

Der Geschäftsabschluss ist wirksam zustande gekommen, da der Vorstand gem. näherer Maßgabe des § 78 Abs. 1–3 AktG zur Vertretung befugt ist. Der Verstoß gegen das satzungsmäßige Zustimmungsrecht des Aufsichtsrates (§ 111 Abs. 4 AktG) hat nur Bedeutung für die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands, d.h. für das Innenverhältnis zwischen Vorstand und der M-AG, nicht aber für Vertretungsmacht des Vorstands nach außen. Gleiches gilt für die fehlende Einberufung der Hauptversammlung.

b) S gegen die M-GmbH aus § 433 Abs. 2 BGB?

Der Geschäftsabschluss ist auch hier gem. §§ 35, 37 Abs. 2 GmbHG wirksam zustande gekommen. Zwar hat der Geschäftsführer gem. § 37 Abs. 1 GmbHG. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu befolgen, anders als in der Aktiengesellschaft kann diese sich auch aktiv einschalten, wann immer sie es will, § 37 Abs. 1 GmbHG. Der Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis hat aber auch in der GmbH nur Bedeutung im Innenverhältnis, nicht aber für die nach außen unbeschränkte Vertretungsmacht der Geschäftsführer.

Anmerkungen

[1]

Details bei Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 576 ff., 684 ff.

[2]

Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 591 ff., 724 ff.

[3]

Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 670 ff.

[4]

Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 646 ff., 761 ff.

[5]

Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 845 für die GmbH.

[6]

EuGH NJW 2009, 569, 570 (Rn. 93), 571 (Rn. 99) („Cartesio“).

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 4 Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung

§ 4 Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung

Inhaltsverzeichnis

I. Treuepflicht zur Gesellschaft

II. Sorgfaltspflichten der Geschäftsleitung

III. Haftung der Organmitglieder

IV. Überwachung der Geschäftsführung

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Fall 5:

G ist Geschäftsführer der A-GmbH, welche einen Autohandel betreibt. A, B und C sind zu gleichen Teilen Gesellschafter. Zum Gesellschaftsvermögen gehört auch ein italienischer Sportwagen, welcher mit seinem wirklichen Wert in Höhe von 40.000 € bilanziert ist. In der Fachpresse wird diskutiert, dass aufgrund der andauernden Absatzkrise mit erheblichen Wertminderungen italienischer Sportwagen zu rechnen ist. Daraufhin überredet Gesellschafter A den G, ihm das Fahrzeug sofort für 30.000 € zu verkaufen. Kurz nach Abwicklung des Geschäfts stellt sich heraus, dass der Absatzmarkt für italienische Sportwagen sich schon wieder erholt hatte.

Hat die A-GmbH einen Anspruch gegen den G? Rn. 124

65

Fall 6:

In der Z-AG, die Zeitschriften verlegt, hält das Medienunternehmen X seit mehreren Jahren eine Mehrheit von 55 %. Der mit 20 % beteiligte ehemalige Alleinunternehmer M sitzt aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung als eines von 3 Mitgliedern im Aufsichtsrat der Z-AG. Die übrigen Mitglieder sind von X gewählt worden. Vorstand der Z-AG ist V. Um die Zusammenarbeit zwischen X und der Z-AG zu intensivieren, plant X, den V auch in den Vorstand der X zu berufen. M ist strikt gegen ein solches Doppelmandat des V. Er meint, ein solches Doppelmandat würde nur dazu führen, dass V in Zukunft bei Geschäften zwischen X und Z die Interessen der Z-AG nicht mehr genügend wahrnehme und die Z-AG deshalb künftig möglicherweise Verluste mache. Gleichwohl stimmen sowohl der Aufsichtsrat von X wie auch der von Z mehrheitlich für eine solche Doppelbestellung des V. Kann M etwas dagegen unternehmen? Rn. 125

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 4 Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung › I. Treuepflicht zur Gesellschaft

I. Treuepflicht zur Gesellschaft

1. Organschaftliche Treuepflicht

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Vorstand und Geschäftsführer unterliegen bei ihrer Geschäftsführung zunächst organschaftlichen Treuepflichten. Abstrakt kann man sie so umschreiben, dass von ihnen verlangt wird, die Geschäfte ausschließlich im Interesse der Gesellschaft und nicht im eigenen Interesse oder im Interesse eines Dritten zu führen. Die Treuepflicht des Geschäftsleiters hat ihren Rechtsgrund in § 242 BGB, gesetzlichen Ausdruck gefunden hat sie in der Verschwiegenheitspflicht (§ 93 Abs. 1 S. 3 AktG) und im Wettbewerbsverbot (§ 88 AktG).

67

Die Pflicht zur Loyalität kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Geschäftsleiter die Gesellschafterbeschlüsse zu befolgen hat (§ 37 Abs. 1 GmbHG, § 83 Abs. 2 AktG). Bei der GmbH ist zu beachten, dass die Gesellschafter jederzeit auch über Fragen der Geschäftsführung Beschlüsse fassen können, ohne dass dazu der Geschäftsführer sein Einverständnis erteilt haben müsste. In der AG dagegen gilt § 119 Abs. 2 AktG (lesen!). Diese Folge- bzw. Durchführungspflicht kann aber entfallen oder in ihr Gegenteil umschlagen, wenn dadurch Gläubigerinteressen verletzt werden, vgl. Rn. 86.

68

Ferner sind die Geschäftsleiter dazu verpflichtet, die gesellschaftsvertragliche bzw. satzungsmäßige und gesetzliche Kompetenzordnung zu wahren, also von ihrer unbeschränkten Vertretungsmacht dann nicht Gebrauch zu machen, wenn für die durchzuführende Maßnahme vorher die Gesellschafterversammlung oder der Aufsichtsrat zu befragen ist (so etwa, wenn in der GmbH nach § 46 GmbHG ein Gesellschafterbeschluss erforderlich ist). Wird ohne erforderlichen Beschluss gehandelt, haftet der Geschäftsführer der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG. Das Problem bei Kompetenzverletzungen ist allerdings, derartige Kompetenzverletzungen festzustellen und einen eventuellen Schaden der Gesellschaft zu beweisen.

69

Wegen der organschaftlichen Treuepflicht sind an die Zulässigkeit und Wirksamkeit von Geschäften, die ein Eigeninteresse der Mitglieder der Geschäftsleitung vermuten lassen, erhöhte Anforderungen gestellt bzw. sie sind zum Teil per se unwirksam. Näheres im folgenden Abschnitt.

2. Gesetzliche Ausprägungen der Treuepflicht

a) Wettbewerbsverbot

70

Wettbewerb mit der Gesellschaft ist prinzipiell mit der organschaftlichen Pflicht zur Wahrnehmung fremder Interessen, nämlich der der Gesellschaft, unvereinbar. Deshalb besteht grundsätzlich ein Wettbewerbsverbot für Geschäftsleiter einer Kapitalgesellschaft. So bestimmt § 88 Abs. 1 S. 1 AktG, dass der Vorstand der AG weder selbst ein Handelsgewerbe betreiben noch in der Branche der Gesellschaft Geschäfte machen darf. Die noch weitergehende Regelung des § 88 Abs. 1 S. 2 AktG verlangt, dass der Vorstand im Prinzip seine gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung stellt und daneben – jedenfalls ohne ausdrückliche Zustimmung des Aufsichtsrates – nicht noch weitere Tätigkeiten ausüben soll. Der Gesetzgeber geht insoweit davon aus, dass die in § 88 Abs. 1 S. 2 AktG genannten Tätigkeiten vom Umfang her besonders zeitintensiv sind oder wegen ihrer Haftungsträchtigkeit die Aufmerksamkeit des Vorstands von der AG ablenken können.

71

Auf die Geschäftsführer einer GmbH wendet die h.M. § 88 AktG analog an.[1] Jedoch kann bei ihnen der Gesellschaftsvertrag bzw. ihr Anstellungsvertrag gegebenenfalls abweichende Regelungen und Beschränkungen vorsehen.

b) Geschäftschancenlehre

72

Eng mit dem Wettbewerbsverbot zusammen hängt die sogenannte Geschäftschancenlehre. Hier nutzt der Geschäftsleiter eine unternehmerische Gelegenheit für sich selbst aus, anstatt sie der Gesellschaft zu überlassen. Problematisch ist hier vor allem die Frage, welche unternehmerischen Gelegenheiten denn der Gesellschaft so eng zuzuordnen sind, dass sie ihr sozusagen „gehören“. Der Tatbestand der Geschäftschancenlehre ist also zweifelhaft, zumal eine gesetzliche Regelung letztlich nur im Rahmen des eben dargestellten Wettbewerbsverbots besteht. Der Sache nach geht es um eine – vorsichtige – Erweiterung des § 88 AktG. Mittlerweile haben sich einige formelle und materielle Kriterien ausgebildet, unter denen eine Geschäftsgelegenheit der Gesellschaft zuzuordnen ist, und eine Wahrnehmung durch ihren Geschäftsleiter für sich selbst dementsprechend als verboten anzusehen ist (Die Rechtsfolge eines Verstoßes kann man § 88 Abs. 2 AktG analog entnehmen, der BGH wendet dagegen im Bereich des GmbH-Rechts die Regelung des § 43 Abs. 2 GmbHG an.):

73

Im Druckmittelzylinder-Fall[2] stellte eine GmbH Druckmittelzylinder her. Der Geschäftsführer hatte von einem neuartigen kostengünstigeren Dichtungssystem erfahren, das ein Dritter entwickelt hatte. Anstatt es seiner GmbH zu überlassen, kündigte er seinen Anstellungsvertrag und gründete mit dem Dritten ein Konkurrenzunternehmen, das nunmehr ebensolche Zylinder unter Verwendung des neuen Dichtungssystems herstellte und vertrieb. Der Gesellschaft sprach der BGH wegen einer Verletzung der Treuepflichten des Geschäftsführers aus § 43 Abs. 2 GmbHG im Grundsatz Schadensersatz zu. Unerheblich sei, dass der Geschäftsführer zunächst seine Anstellung gekündigt habe; unerheblich sei ferner, ob er privat oder beruflich von der Geschäftschance erfahren habe. Zu klären sei aber noch, ob der Dritte seine Entwicklung auch der Gesellschaft zur Verfügung gestellt hätte, wenn der Geschäftsführer sich für sie darum bemüht hätte (sonst mangelt es an der Kausalität).

74

In einer Entscheidung aus dem Jahr 1997[3] hatte ein Fremdgeschäftsführer einer gemeinnützigen Wohnungsgesellschaft mbH ohne Einwilligung des Aufsichtsrats zwei Grundstücke erworben, nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht ausschließlich zu privaten Zwecken. Der BGH befand, dass dieser Erwerb per se jedenfalls nicht von dem (im konkreten Fall sogar vertraglich anwendbaren) Wettbewerbsverbot des § 88 Abs. 1 AktG untersagt war, weil nicht ausreichend geklärt worden war, ob der Geschäftsführer die Grundstücke in der Absicht erworben hatte, durch alsbaldigen Weiterverkauf damit einen Gewinn zu erzielen. Nicht erlaubt dagegen wäre es dem Geschäftsführer gewesen (was die vorherige Instanz allerdings nicht verfahrensfehlerfrei hatte feststellen können), wenn er unter Ausnutzung seiner Organstellung die fraglichen Grundstücke zunächst „praktisch entmietet“ und dann erworben hätte. Denn damit hätte der Geschäftsführer unzweifelhaft seine Organstellung zu eigenen Zwecken ausgenutzt, was ihm seine organschaftliche Treuepflicht verbietet.

c) Geheimhaltungspflichten

75

Die Geschäftsleiter unterliegen strengen Geheimhaltungspflichten, wie § 93 Abs. 1 S. 3 AktG für die AG beschreibt und von denen § 85 GmbHG implizit ausgeht. Die Pflicht zur Geheimhaltung besteht im Aktienrecht gegenüber Dritten und Aktionären, soweit die Geheimhaltungspflicht mit dem Informationsverweigerungsrecht des § 131 Abs. 3 AktG korrespondiert. Sie besteht keinesfalls gegenüber dem Aufsichtsrat,[4] weil dieser sonst seinen Überwachungsaufgaben nicht nachkommen könnte. In der GmbH bestehen die Verschwiegenheitspflichten nur gegenüber Dritten. Die Informationsrechte von Gesellschaftern können nur dann und insoweit eingeschränkt sein, als es der Gesellschaftsvertrag vorsieht oder es nicht um eine personalistisch strukturierte GmbH mit wenigen Gesellschaftern geht, sondern um eine Publikumsgesellschaft ähnlich der AG.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 4 Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung › II. Sorgfaltspflichten der Geschäftsleitung

II. Sorgfaltspflichten der Geschäftsleitung

1. Pflicht zur sorgfältigen Führung des Unternehmens

a) Einzelpflichten im Gesetz

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Der Vorstand einer AG und der oder die Geschäftsführer einer GmbH[5] führen die Geschäfte der Kapitalgesellschaft. Sie sind sozusagen „Gutsverwalter“ für die Gesellschafter und treffen dabei die täglichen Entscheidungen, die beim Betrieb des Unternehmens anfallen. Bei ihren Entscheidungen unterliegen sie einer ausgeprägten Sorgfaltspflicht. Die allgemeine Sorgfaltspflicht schlägt sich zum einen in gesetzlichen Vorschriften nieder, die konkrete Handlungspflichten anordnen.

77

Konkret ist die Geschäftsleitung

– | gemäß § 41 GmbHG, § 91 Abs. 1 AktG zur ordnungsgemäßen Buchführung verpflichtet;
– | gemäß § 264 Abs. 1 HGB zur Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts verpflichtet;
– | gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG, dazu verpflichtet, den Verlust in Höhe des halben Stamm-/Grundkapitals den Gesellschaftern anzuzeigen;
– | gemäß § 15a InsO verpflichtet, rechtzeitig bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen;
– | gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG, § 93 Abs. 3 AktG zur Überwachung der Regeln über die Kapitalerhaltung verpflichtet (dazu noch unten 2.).

b) Allgemeine Sorgfaltspflicht

78

Aber auch abseits dieser Konkretisierungen bleiben die Geschäftsleiter gem. § 43 Abs. 1 GmbHG/§ 93 Abs. 1 AktG zur sorgfältigen Führung der Geschäfte verpflichtet. Diese Pflicht zu sorgfältigem Verhalten ist zwar selbst nicht konkret, aber gleichwohl rechtlich bindend und kann anhand des Einzelfalls sehr wohl auch rechtlich relevant werden, bei Verletzung auch zur Haftung des Geschäftsleiters führen.

Sorgfältige Geschäftsführung in diesem Sinne setzt (mindestens) voraus, dass die einzelnen Mitglieder der Geschäftsleitung

– | sich um ein rudimentäres Verständnis des Geschäftsbereichs der Gesellschaft bemühen
– | sich über die wesentlichen Aktivitäten der Gesellschaft informieren
– | die Geschäftspolitik überwachen, vgl. auch § 91 Abs. 2 AktG
– | an den Sitzungen des Organs regelmäßig teilnehmen.

79

In zweifelhaften Angelegenheiten müssen sie Untersuchungen anstellen, oder aber zumindest Rechtsrat einholen bzw. ansonsten aus dem Organ zurücktreten, wenn daraufhin von den anderen nichts unternommen wird (sog. Gesamtverantwortung, die nicht durch eine Aufgabenverteilung zwischen den Mitgliedern aufgehoben werden kann)[6].

c) Pflicht zur Legalität?

80

Ein allgemeines Problem stellen illegale Geschäfte oder Maßnahmen dar. Sind diese stets sorgfaltswidrig und die Mitglieder des Organs verpflichtet, diese zu unterlassen oder ihre Durchführung zu verhindern? Nach h.M. gibt es eine solche Legalitätspflicht[7] – doch ist diese h.M. äußerst zweifelhaft. Zwar ist die Gesellschaft als juristische Person zur Einhaltung ihrer Verträge und zur Befolgung der (für sie geltenden) Gesetze zweifelsohne verpflichtet. Fraglich ist aber, ob und unter welchen Umständen die Pflicht der Gesellschaft auch eine unmittelbar eigene – und der Gesellschaft bei der Geschäftsführung geschuldete – Pflicht des Geschäftsleiters ist. Begeht der Geschäftsführer oder Vorstand z.B. in Ausübung seiner Tätigkeit eine Ordnungswidrigkeit, so muss die Gesellschaft den Bußgeldbescheid bezahlen, wenn ihr das Verhalten des Geschäftsführers zuzurechnen ist. Kann sie dann in jedem Fall Regress beim Geschäftsleiter nehmen, weil dieser seine Sorgfaltspflicht verletzt hat? Oder gilt das nur dann, wenn das Verhalten des Geschäftsführers der Gesellschaft insgesamt einen Schaden gebracht hat?

Beispiel:

Der Geschäftsführer unterlässt die Installation einer teuren Kläranlage (Kosten 1.000.000 €), weil er ausgerechnet hat, dass die Gesellschaft im Höchstfalle 500.000 € Bußgeld wird bezahlen müssen, wenn die unerlaubte Einleitung in öffentliche Gewässer entdeckt wird. Später wird die Gesellschaft zu einem Bußgeld von 200.000 € verurteilt und zugleich verpflichtet, die Kläranlage nachzurüsten. Insgesamt hat sich das Vorgehen für die Gesellschaft aber gerechnet, weil sie die Kläranlage nun zu einem günstigeren Preis (900.000 €) erhält und aufgrund des verspäteten Baus Zinsvorteile in Höhe von 150.000 € erlangt hat. Haftet der Geschäftsführer auf den Ersatz des Bußgeldes?

81

Richtigerweise kann eine Haftung des Geschäftsführers nur dann angenommen werden, wenn der Gesellschaft aus seinem Verhalten insgesamt tatsächlich ein nachweisbarer Schaden erwachsen ist. Insoweit gilt zwar, dass er sich nicht darauf berufen kann, mit einer Gesetzesverletzung „nur das Beste“ für die Gesellschaft gewollt zu haben. Vielmehr handelt er auf eigene Gefahr, wenn er die Gesellschaft Vertragspflichten verletzen lässt oder eine Ordnungswidrigkeit begehen lässt. Soweit sich sein Verhalten aber für die Gesellschaft rechnet, seine Pflichtverletzung also im Ergebnis gewinnbringend war, ist eine Haftung schon deshalb abzulehnen, weil der Gesellschaft kein Schaden entstanden ist (Vorteilsausgleichung).[8]

82

Umgekehrt kann dem Geschäftsleiter in keinem Fall eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden, wenn er sich an Verträge und Gesetze gehalten hat, mag dies auch im Einzelfall für die Gesellschaft zu einem ungünstigen Ergebnis (Schaden) geführt haben. Im oben genannten Beispiel etwa haftet der Geschäftsführer selbstverständlich nicht, wenn er die Kläranlage für 1 Mio. € tatsächlich baut und dies für die Gesellschaft insgesamt teurer als die Alternative „Abwarten bis zum Bußgeldbescheid“ war. Denn die Gesellschaft kann sich ihrerseits nicht darauf berufen, dass eine Vertrags- oder Gesetzesverletzung durch den Geschäftsführer gewinnbringender gewesen wäre.

d) Compliance und interne Ermittlungen?

83

Der Streit um die angebliche Legalitätspflicht hat noch einen zweiten Aspekt, der das Funktionieren von Gesetzen und Regeln betrifft: Der Staat sollte seine Gesetze so abfassen und durchsetzen, dass die Gesetzesadressaten sich auch an sie halten. Halten sie sich nicht daran, so ist es in erster Linie die Aufgabe des Gesetzgebers, für die Einhaltung der Regeln (sog. Compliance) zu sorgen. Diese Aufgabe sollte nicht im Wege einer gesellschaftsrechtlichen Legalitätspflicht auf die Organe von Kapitalgesellschaften abgewälzt werden. Gleichwohl wird dies in den vergangen Jahren zunehmend versucht.[9] So formuliert 4.1.3 DCGK[10] nunmehr die Empfehlung, dass „der Vorstand einer börsennotierten Aktiengesellschaft für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen hat und auf die Beachtung in den Konzernunternehmen hinwirkt (Compliance)“. In der Rechtsprechung hat das LG München im Zusammenhang mit der Korruptionsaffäre bei Siemens unter Rückgriff auf § 91 Abs. 2 AktG umfassende Anforderungen an die Compliance-Organisation der Unternehmen aufgestellt,[11] die aber noch nicht höchstrichterlich bestätigt sind und in der Literatur kritisiert werden.[12]

Im Zusammenhang mit dem VW-Abgasskandal wird von verschiedenen Gerichten die Pflicht zur Einrichtung eines Überwachungssystems aus § 91 Abs. 2 AktG als Argument dafür verwendet, dass der VW-Vorstand Kenntnis von der Softwaremanipulation hatte, die zu gesetzeswidrigen Zulassungen von Fahrzeugen geführt hat,[13] was für die deliktsrechtliche Haftung der VW AG von Bedeutung war. In diesem Zusammenhang wird nunmehr diskutiert, inwieweit interne Ermittlungen zu berücksichtigen sind, die angestellt werden, um Rechtsverstöße im Unternehmen aufzuklären (internal investigations), oder ob solche Ermittlungen offenzulegen sind.[14] Das BVerfG hat gar die Durchsuchung von Kanzleiräumen gebilligt, mit der die Staatsanwaltschaft an die Ergebnisse solcher Ermittlungen durch VW kommen wollte.[15] Nach einer Entscheidung des OLG Celle ist auch das Verhältnis solcher Ermittlungen zur aktienrechtlichen Sonderprüfung zweifelhaft geworden.[16]

2. Pflichten im Gläubigerinteresse (nicht durch Gesellschafterbeschluss verzichtbar)

a) Überwachung der Kapitalerhaltung

84

Vorstand bzw. Geschäftsführer sind im Gläubigerinteresse gemäß § 93 Abs. 3 AktG bzw. nach § 43 Abs. 3 GmbHG dazu verpflichtet, über die Einhaltung der Regeln der Kapitalerhaltung zu wachen (vgl. vor allem die Aufzählung in § 93 Abs. 3 AktG). Das bedeutet: Sie dürfen nicht Vermögen an die Gesellschafter auszahlen, soweit die Regeln der Kapitalerhaltung (unter § 5) dem entgegenstehen. Tun sie es doch und es entsteht der Gesellschaft daraus ein Schaden (z.B. weil das rechtswidrig Weggegebene nicht wieder zurückerlangt werden kann), so haften sie auf Schadensersatz (Rn. 217 ff.).

b) Insolvenzantragspflicht

85

Im Gläubigerinteresse gem. § 15a InsO (siehe Rn. 186 ff.) sind die Geschäftsleiter, auch bloß faktische Geschäftsführer,[17] verpflichtet, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen. Wird diese Pflicht verletzt, so bestehen im Gläubigerinteresse Schadensersatzpflichten der Geschäftsleitung, entweder in Form einer Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft, d.h. vom Insolvenzverwalter geltend zu machen (dazu Rn. 191 ff.), oder aber in Form einer unmittelbaren Außenhaftung gegenüber den Gläubigern (dazu Rn. 189 f.). Die bisherigen gesellschaftsrechtlichen Regelungen gem. §§ 64 Abs. 1 GmbHG, 92 Abs. 2 AktG wurden mit Wirkung zum 1.11.2008 aufgehoben und über den erwähnten § 15a InsO ins Insolvenzrecht verlagert. Diese Verlagerung in das Insolvenzrecht diente auch dazu, eine Anwendung der gläubigerschützenden Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts auf Gesellschaften sicherzustellen, die in einer ausländischen Rechtsform gegründet, aber in Deutschland tätig sind.

c) Insoweit: keine Folgepflicht

86

Für a) und b) gilt: die Geschäftsleitung darf sich, wenn sie durch einzelne Gesellschafter oder Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu einem Verstoß gegen diese Pflichten aufgefordert wird, diesen Aufforderungen oder Weisungen widersetzen, ohne ihre Treuepflicht zu verletzen. Wenn sie es nicht tut, so haftet sie der Gesellschaft im Interesse der Gläubiger auf Schadensersatz. Liegt dem Verstoß gegen die Pflichten allerdings ein entsprechender Beschluss der Gesellschafterversammlung zugrunde, so hat dieser immerhin eine Wirkung im Innenverhältnis: er befreit den Geschäftsleiter insoweit von seiner Haftung gegenüber der Gesellschaft, so dass der Geschäftsleiter von den Gesellschaftern verlangen kann, von seiner Haftung im Interesse der Gläubiger freigestellt zu werden!

3. Der unternehmerische Handlungsspielraum

a) Die Business Judgment Rule im amerikanischen Recht

87

Soweit es nicht um die eben dargestellten besonderen Pflichten der Geschäftsleiter geht, sondern vielmehr um die alltägliche Geschäftsführung, haben die Geschäftsleiter zwar ebenfalls sorgfältig zu handeln. Doch ist ihr Spielraum für Entscheidungen hier deutlich weiter. Am besten kann man das anhand der aus dem amerikanischen Recht stammenden sog. Business Judgment Rule (BJR) erläutern. Nach amerikanischem Recht besteht nämlich die Regel, dass eine Entscheidung der Geschäftsführung sorgfaltsgemäß ist, wenn sie

– | in good faith, d.h. in gutem Glauben getroffen wird,
– | auf Informationen basiert
– | und im Interesse der Gesellschaft getroffen wurde.

88

Noch darüber hinaus besteht zugunsten der Geschäftsleiter eine Vermutung, dass sämtliche drei erforderlichen Elemente sorgfaltsgemäßen Verhaltens bei jeder Entscheidung vorgelegen haben. Kann diese Vermutung nicht im konkreten Fall widerlegt werden, so besteht keine Haftung der Mitglieder der Geschäftsleitung. Das ist der wesentliche Inhalt der sogenannten Business Judgment Rule (BJR).

b) Deutsches Recht

89

Im deutschen Recht gilt letztlich das Gleiche wie in den Vereinigten Staaten, es wird aber etwas anders formuliert. Man lese dazu die Entscheidung des BGH im Fall ARAG/Garmenbeck.[18] Der Grundgedanke einer Einschränkung der Geschäftsleiterhaftung liegt in der Natur unternehmerischer Entscheidungen, nämlich den ihnen typischerweise innewohnenden Risiken. Der Richter soll nicht aus dem Eintritt eines Schadens auf seine schuldhafte Verursachung durch diejenigen zurückschließen, die zuvor entscheiden mussten und die Zukunft ja nur begrenzt vorhersehen können. Eigentlich eine einleuchtende Regel – oder? Das Problem ist nur, dass sich das einfacher schreibt (und liest) als es in der Praxis ist.

Beispiel:

Gewährt etwa der Vorstand einer AG einem Lieferanten einen ungesicherten Kredit, indem er Vorkasse für die gelieferten Waren leistet, dann kräht kein Hahn mehr danach, wenn die Lieferung anschließend tatsächlich eintrifft. Wird der Lieferant hingegen noch vor der Lieferung insolvent, so dass die Vorkasse verlustig geht, dann ist man schnell mit dem Vorwurf bei der Hand: „Das hättest Du, lieber Vorstand, doch vorhersehen müssen… Warum hast Du keine Sicherheiten verlangt?“ usw.

90

Es ist also ganz wichtig, den Unterschied zwischen der sogenannten „Ex-ante-Perspektive“ und der „Ex-post-Perspektive“ zu verstehen. Der Richter handelt, wenn ihm ein Schadensfall zur Beurteilung vorgelegt wird, in Kenntnis eines tatsächlich eingetretenen Schadens. Er ist stets der Gefahr ausgesetzt, die Entscheidungssituation des Vorstands im Nachhinein wegen dieses Wissens verzerrt zu sehen. Seine nachträgliche Beurteilung leidet unter dem sogenannten hindsight bias, also der Gefahr einer verzerrten Wahrnehmung der Geschehensabläufe, wenn man sie erst aus der Rückschau und im Wissen um den Eintritt eines Schadens betrachtet.

91

Wegen dieser Gefahr einer verzerrten Wahrnehmung besagt die Business Judgment Rule, dass der Richter gar nicht erst versuchen sollte, ex post zu beurteilen, wie der Geschäftsleiter ex ante hätte entscheiden sollen. Vielmehr soll er sich darauf beschränken zu untersuchen, ob der Geschäftsleiter sich ausreichend über die Gefahren der Entscheidung informiert hatte und die Entscheidung selbst nicht durch eigene Interessen des Geschäftsleiters unzulässig beeinflusst wurde. Die unternehmerische Entscheidung selbst aber wird – jedenfalls im amerikanischen Recht – gerade nicht überprüft.

92

Das Urteil des BGH im ARAG/Garmenbeck-Fall hat den Gesetzgeber dazu veranlasst, die Business Judgment Rule nun auch im deutschen Aktiengesetz zu verankern. Dabei hat er ursprünglich geplant, die Haftung des Vorstands einer AG auf grob fahrlässiges Handeln zu beschränken. Eine solche Regelung ist glücklicherweise nicht Gesetz geworden. Die Geschäftsleitung haftet nicht nur dann, wenn sie die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt.[19]

93

Es hängt vielmehr vor allem von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, welche Sorgfaltspflichten den Handelnden treffen. Nicht im Maß des Verschuldens, sondern in der Frage, welches die konkreten Anforderungen an den Handelnden waren, ist das Instrument einer Anpassung des Verschuldensmaßstabs an den Einzelfall zu sehen. Wichtiger als die neue Regelung sind daher zwei im deutschen Recht seit jeher geltende Rechtssätze, nämlich (1) dass aus dem Eintritt eines Schadens nicht auf die Pflichtwidrigkeit der schadenverursachenden Handlung zurückgeschlossen werden darf (§ 823 BGB, weil die Vorschrift eben Rechtsverletzung und Verschulden verlangt), sondern allenfalls auf die Kausalität einer Pflichtverletzung (§ 287 ZPO) für den eingetretenen Schaden. (2) Ferner ist es eine Selbstverständlichkeit, dass die Frage der Pflichtverletzung sich nach dem Zeitpunkt und den Umständen der Handlung oder Unterlassung des Vorstandsmitglieds bestimmt, nicht nach dem des Schadenseintritts. Aus diesen beiden Sätzen ergibt sich ebenso gut wie aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, dass es keine Erfolgshaftung der Geschäftsleitung für unternehmerische Entscheidungen geben kann.

c) Die Regelung der BJR in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG

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Mit der Regelung in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG (bitte lesen!) wird – ähnlich wie im amerikanischen Recht – der Entscheidungsfindungsprozess betont: Es muss zunächst um eine unternehmerische Entscheidung gehen. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass die Handlung des Vorstands nicht gesetzlich determiniert ist, sondern es einer Entscheidung tatsächlich bedarf. Nicht um eine unternehmerische Entscheidung geht es etwa in den in Rn. 77 genannten Fällen: der Vorstand muss die Handelsbücher führen, rechtzeitig Insolvenzantrag stellen und darf nicht die in § 93 Abs. 3 AktG genannten Verstöße begehen. Der Vorstand muss ferner annehmen dürfen, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Damit sind alle Fälle von dem Schutz der BJR ausgenommen, in denen der Vorstand durch seine Handlung eine Verletzung seiner Treuepflicht begeht (Rn. 66–75), also z.B. Geschäftschancen der Gesellschaft für sich verwertet. Schließlich muss er annehmen dürfen, auf der Grundlage angemessener Information zu handeln.

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Wann der Geschäftsleiter vernünftigerweise annehmen darf, ausreichend informiert zu sein, ist eine Frage, die nur im Kontext der konkret in Rede stehenden Entscheidung beantwortet werden kann. Insbesondere der gesetzliche Hinweis auf die „Vernünftigkeit“ erscheint besonders unvernünftig. Denn mit unvernünftigen Annahmen hat sich vor Gericht noch nie jemand gegen seine Haftung verteidigen können (Das Wort „vernünftig“ ist im Verlaufe des Gesetzesverfahrens an die Stelle des ursprünglich geplanten „ohne grobe Fahrlässigkeit“ getreten). Zu weitgehend ist es daher, wenn der BGH meint, es seien „alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen“.[20]

96

Das Vorstandsmitglied trägt, abweichend von der sonst üblichen Beweislastverteilung im Zivilrecht, gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG die Beweislast dafür, dass es die erforderliche Sorgfalt angewandt hat. Will es seine Haftung unter Berufung auf die BJR ausschließen, muss es konsequenterweise auch nachweisen, dass sein Handeln den soeben genannten Voraussetzungen der BJR gerecht wird. Dies steht in einem Gegensatz zur US-amerikanischen Regelung, bei der von Anfang an vermutet wird, dass die besagten Voraussetzungen der BJR eingehalten wurden. Allerdings ist es im amerikanischen Recht für Kläger auch einfacher, an mögliche Beweise für die Nichteinhaltung der Voraussetzungen der BJR zu kommen.

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Für den Geschäftsführer einer GmbH gilt letztlich nichts anderes, obwohl die Vorschrift des § 43 Abs. 1 GmbHG bei Einführung der BJR im Aktienrecht nicht geändert wurde. Auch hier trägt zwar der Geschäftsführer die Beweislast für das (Nicht)vorliegen einer Pflichtverletzung.[21] Die Regel des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ist jedoch analog auf den Geschäftsführer der GmbH anzuwenden. Damit gelten die Voraussetzungen des Eingreifens der BJR und ihre Folgen insgesamt rechtsformübergreifend in AG und GmbH.[22] In diesem Sinne ist auch eine Entscheidung des LG Düsseldorf[23] zu verstehen: Der Geschäftsführer einer GmbH macht sich nicht ohne weiteres gegenüber der GmbH schadensersatzpflichtig, wenn er riskante Geschäfte tätigt und die GmbH hierbei Verluste erleidet. Eine Haftung kommt nur in Betracht, wenn der Geschäftsführer nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vorgegangen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Eingehen von Risiken nicht schlechthin sorgfaltswidrig ist, sondern zur unternehmerischen Tätigkeit gehört und zwingend mit der Gefahr von Fehleinschätzungen verbunden ist.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 4 Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung › III. Haftung der Organmitglieder

III. Haftung der Organmitglieder

1. Haftung der Mitglieder der Geschäftsleitung nach außen und innen[24]

a) Anspruchsgrundlagen der Gläubiger gegen die Geschäftsleitungsmitglieder im Außenverhältnis

98

Mit folgenden Ansprüchen können die Gläubiger direkt gegen die Geschäftsleiter vorgehen:

aa) §§ 280, 311 BGB (culpa in contrahendo) bei Inanspruchnahme besonderen Vertrauens durch das Mitglied der Geschäftsleitung,

bb) § 823 Abs. 1 BGB bei unmittelbarer Schädigung eines Dritten durch das Mitglied der Geschäftsleitung,

cc) § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO bei zu später Stellung des Insolvenzantrages (a) auf den Quotenschaden für die Altgläubiger (b) unbeschränkt auf das negative Interesse für die Neugläubiger,

dd) § 826 BGB bei sittenwidriger Schädigung der Gläubiger, die schon in allzu sorgloser Geschäftsführung bestehen kann, wenn er dabei mit der Insolvenz der GmbH rechnet.

Zu diesen Ansprüchen werden Details im Teil 3 (Gläubigerschutz) erörtert.

b) Anspruchsgrundlagen im Innenverhältnis

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Soweit die Geschäftsleiter ihre Pflichten verletzt haben, indem sie den unternehmerischen Handlungsspielraum überschritten haben, bestehen Ansprüche der Gesellschaft auf Ersatz des verursachten Schadens. Die Haftung setzt (nur) eine verschuldete Pflichtverletzung und den Eintritt eines Schadens voraus. Für Geschäftsführer einer GmbH ergibt sich das aus § 43 Abs. 2 GmbHG; ein Anspruch der Aktiengesellschaft gegen Vorstandsmitglieder besteht nach § 93 Abs. 2 AktG.

Da Anspruchsinhaber die Gesellschaft ist, können im Ausgangspunkt weder Gläubiger noch Gesellschafter den Geschäftsleiter unmittelbar verklagen. Sie können allenfalls den Anspruch der Gesellschaft pfänden. In einer eventuellen Insolvenz werden die Ansprüche vom Insolvenzverwalter geltend gemacht. Bei der GmbH bleibt es bei dieser Ausgangslage, die Gläubiger einer Aktiengesellschaft können auch vor einem Insolvenzverfahren direkt gegen den Vorstand vorgehen und Zahlung des nur der Gesellschaft geschuldeten Schadensersatzbetrags an sich verlangen. Voraussetzung dafür ist, dass sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Die Gesellschaft muss sich also in einer Krise befinden, d.h. irgendwo zwischen Zahlungsunwilligkeit und fruchtlosem Vollstreckungsversuch. Jedenfalls aber nach einem fruchtlosen Vollstreckungsversuch ist diese Voraussetzung gegeben. Hinter der Regelung steht die (berechtigte) Befürchtung des Gesetzgebers, dass die Durchsetzung der Gesellschaftsansprüche gegen den Vorstand nicht funktioniert (dazu Rn. 119 ff.). Freilich wird es für außenstehende Gläubiger noch schwerer als für Aktionäre sein, eine konkrete schadensverursachende Handlung des Vorstands darzulegen.

c) Haftung von Strohmännern und faktischen Geschäftsleitern

100

Sog. Strohmann-Geschäftsleiter sind Personen, die von der eigentlich die Gesellschaft leitenden Person, z.B. aus steuerlichen Gründen, vorgeschoben werden. Sie werden formal zum Mitglied eines Organs der Gesellschaft bestellt, ohne sich anschließend um die Geschäfte zu kümmern. Solche Personen werden in der Regel von den Gerichten nicht etwa aus der Haftung entlassen, weil sie nur Strohmänner waren. Dabei ist allerdings streng zwischen einer unmittelbaren persönlichen Haftung gegenüber den Gläubigern im Außenverhältnis und der Haftung im Gläubigerinteresse gegenüber der GmbH im Innenverhältnis zu unterscheiden. Bei Ersterer lässt der BGH eine Haftungsbefreiung regelmäßig nicht zu.[25]

101

Faktische Geschäftsleiter sind das Gegenstück zum Strohmann. Sie sind nicht formal bestellt, üben aber praktisch die Funktionen aus, die der Strohmann-Geschäftsleiter ausüben sollte. Ist das der Fall, werden sie haftungsrechtlich wie der bestellte Geschäftsleiter behandelt. Diese Ausübung von Funktionen muss über die bloße Einwirkung auf den nach der Satzung bestellten Geschäftsleiter deutlich hinausgehen, um den faktischen Geschäftsleiter wie einen bestellten Geschäftsführer in die Haftung nehmen zu können. Er muss „die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen haben“. Der BGH verlangt dazu ein Auftreten nach außen.[26] Die interne Einwirkung auf den satzungsgemäß bestellten Geschäftsführer kann aber zu einer Haftung des Einwirkenden als Anstifter oder Gehilfe führen gem. § 830 Abs. 2 BGB.[27]

2. Ausschluss der Haftung durch Entscheidung der Gesellschafter

a) Aktiengesellschaft

102

Praktisch wichtig ist die Möglichkeit, dass die Gesellschaft auf die Haftung des Geschäftsleiters verzichtet. Soweit es nicht um Interessen der Gläubiger geht, der Schaden die Gesellschaft also noch nicht an den Rand der Insolvenz bringt, trifft der Schaden nur die Gesellschaft und damit die Gesellschafter. Also müssen die Gesellschafter auch auf den Ersatzanspruch verzichten oder ihn einschränken dürfen, z.B. weil sie den Geschäftsführer auch künftig noch halten wollen.

103

In der AG regelt entsprechendes § 93 Abs. 4 AktG. Ex ante ist gem. § 93 Abs. 4 S. 1 AktG ein Verzicht auf die Haftung möglich. Den nachträglichen Verzicht auf die Haftung (Verzicht ex post) regelt dagegen § 93 Abs. 4 S. 3 und 4 AktG. Hier kommt erst nach 3 Jahren ein Verzicht durch Beschluss der Hauptversammlung in Frage und auch dann nicht, wenn nur eine 10 %ige Minderheit etwas dagegen hat. Diese Unterscheidung zwischen Verzicht ex ante und ex post rechtfertigt sich durch die Schwierigkeiten bei der Durchsetzung derartiger Ansprüche (vgl. unten Rn. 119 ff.): Wissen die Gesellschafter vorher, um was es geht, dann ist die Handlung des Geschäftsleiters letztlich ihre eigene Entscheidung und geht damit auf ihr Risiko. Geht die Maßnahme schief, tragen dementsprechend auch sie die Verantwortung (in Form von Verlusten der AG). Wissen sie aber vorher nicht, was der Geschäftsleiter vorhat, dann besteht die Gefahr, dass sie von dem konkreten Fehlverhalten der Geschäftsleitung keine Details erfahren und mit einem Verzichtsbeschluss überrumpelt werden (oder woher sollen die Aktionäre eines großen Telekommunikationsunternehmens wissen, ob, wann und wie genau ein (ehemaliges) Vorstandsmitglied vielleicht durch unsorgfältiges Verhalten die Gesellschaft geschädigt hat?). Deshalb sind in § 93 Abs. 4 AktG eine lange Frist und ein gewisser Minderheitenschutz geregelt.

b) GmbH

104

In der GmbH ist die Frage nicht explizit geregelt, es lassen sich aber Rückschlüsse aus § 43 Abs. 3 GmbHG ziehen, der im Interesse der Gläubiger den Ausschluss der und den Verzicht auf die Haftung verbietet. Diese Vorschrift besagt im Umkehrschluss, dass – außerhalb einer Gefährdung der Gläubiger – sowohl ex ante als auch ex post – die Haftung des Geschäftsführers durch Gesellschafterbeschluss unproblematisch ausgeschlossen werden kann. In der GmbH mit ihren weitreichenden Informationsmöglichkeiten (siehe dazu noch unten Rn. 377) für die Gesellschafter besteht das für die AG angesprochene Problem einer Überrumpelung nur in geringerem Umfang; sie müssen sich nach der gesetzlichen Regelung selbst schützen, indem sie den Geschäftsführer ausreichend kontrollieren.

c) Ergebnis

105

Die Geschäftsleitung haftet bei Sorgfaltspflichtverletzungen gegenüber der Gesellschaft im Interesse der Gesellschafter nur, (1) wenn die Gesellschafter das wollen (und nicht durch Beschluss nachträglich darauf verzichten) und (2) wenn die Gesellschafter die Maßnahme nicht vorher gebilligt haben, (3) es sei denn es handelt sich um Verstöße gegen gläubigerschützende Vorschriften.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 4 Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung › IV. Überwachung der Geschäftsführung

IV. Überwachung der Geschäftsführung

1. Überwachung durch die übrigen Organe

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Die Kontrolle der Geschäftsleitung ist vor allem die Aufgabe des Aufsichtsrates, zwingend in der Aktiengesellschaft gem. § 111 AktG und in der GmbH, soweit er dort nach § 52 GmbHG freiwillig gebildet wird.[28] Hauptinstrumente der Überwachung durch den Aufsichtsrat sind zum einen die Informationsrechte gem. § 111 Abs. 2 S. 1 AktG einschließlich der Möglichkeit, Berichte anzufordern und (erst seit 1998) dem Recht, den Abschlussprüfer zu beauftragen. Zum anderen sind es Zustimmungsvorbehalte, die gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG durch den Aufsichtsrat oder in der Satzung festgelegt werden.[29] Mit ihrer Hilfe kann der Aufsichtsrat erreichen, dass bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen nicht gegen sein Veto durchgeführt werden. An der Vertretungsbefugnis der Geschäftsleitung ändert das freilich nichts (vgl. die Lösung zu Fall 4 Rn. 63). Auch kann der Aufsichtsrat nicht Maßnahmen der Geschäftsführung an sich ziehen (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG).

Soweit in der GmbH kein Aufsichtsrat besteht, müssen die Gesellschafter selbst durch Wahrnehmung ihrer Rechte die notwendige Überwachung der Geschäftsführer leisten (zu den weitgehenden Rechten der Gesellschafterversammlung vgl. unten Rn. 404 f., zu denen der GmbH-Gesellschafter Rn. 505 f., 692 f.).

2. Bedeutende Geschäfte der Gesellschaft mit den Geschäftsleitern

a) Einschränkung der Kreditvergabe an Organmitglieder

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§ 43a GmbHG bestimmt für die GmbH ein Verbot von Darlehen an Mitglieder der Geschäftsführung sowie an Prokuristen und bestimmte Handlungsbevollmächtigte. Diese Vorschrift gehört mit zu den umstrittensten im GmbH-Recht. Systematisch findet man sie im Zusammenhang mit der Regelung über die Haftung der Geschäftsführer für unsorgfältiges Verhalten (§ 43 GmbHG). Andererseits ist das Verbot ähnlich wie der Grundsatz der Eigenkapitalerhaltung (§ 30 GmbHG) formuliert. Deshalb gehen einige davon aus, dass mit der Bestimmung vor allem der Schutz der Gläubiger verbessert werden soll, indem in bestimmten Situationen (nämlich der Unterbilanz der Gesellschaft) keine risikobeladenen Geschäfte mit Organmitgliedern mehr gemacht werden sollen. Wie die Gesetzesgeschichte zeigt, hat der Gesetzgeber bei Kreditgeschäften mit den genannten Personen befürchtet, dass sie sich als vertretungsberechtigte Personen den Kredit ohne ausreichende Prüfung ihrer Kreditwürdigkeit oder zu besonders günstigen Zinsen „besorgen“ könnten. Der Normzweck des § 43a GmbHG ist also grundsätzlich die Verhinderung einer verdeckten Vermögensverlagerung von der Gesellschaft auf ein Organmitglied.

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Nach zutreffender Auffassung geht das pauschale Verbot der Kreditgewährung in § 43a GmbHG jedoch einerseits deutlich über das von diesem Normzweck gebotene hinaus, andererseits bleibt es auch dahinter zurück. Zu weit geht sie, weil ein gesellschaftsinternes Kontrollverfahren, z.B. die Pflicht, vor einem solchen Kreditgeschäft die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen, dem Normzweck vollauf genügt hätte.[30] Das beweisen schon die Parallelvorschriften im Aktienrecht, nämlich §§ 89, 115 AktG, mit denen derartige Kredite an Vorstände oder Aufsichtsräte lediglich an einen Beschluss des Aufsichtsrates geknüpft werden.

Nicht weit genug geht § 43a GmbHG, weil er die Unzulässigkeit der Kreditvergabe auf Fälle beschränkt, in denen bereits eine Unterbilanz besteht oder durch die Kreditvergabe entstehen würde. Gegen das Gesellschaftsinteresse können aber auch solche Kredite verstoßen, die außerhalb einer Unterbilanz an die Geschäftsführer ausgereicht werden, also nicht „aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen“. Der Gesetzgeber hat insoweit letztlich eine unverantwortliche Lücke gelassen.

b) Die Problematik überhöhter Vorstandsgehälter im Aktienrecht
aa) Das gesellschaftliche Problem

109

In den letzten Jahren wird verstärkt über die Frage der Angemessenheit der Vergütung von Mitgliedern des Vorstands einer AG diskutiert.

Insbesondere die spektakuläre Übernahme von Mannesmann durch Vodafone im Jahr 1999, die zu Zahlungen in Millionenhöhe an den ausgeschiedenen Vorstandsvorsitzenden Klaus Esser führte, hat insoweit Aufsehen erregt. Die Debatten in der Literatur, teilweise auch in der Tagespresse, führten zum sogenannten Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz (VorstOG), das – freilich nur für die börsennotierte AG – eine Veröffentlichung der individuell gezahlten Gesamtvergütung der Vorstandsmitglieder festlegt, um damit möglicherweise den öffentlichen Druck auf das Vergütungsniveau von Vorstandsmitgliedern zu erhöhen.[31] (Die durch das VorstOG eingeführten Regeln finden sich in §§ 285 Nr. 9a S. 5, 289 Abs. 2 Nr. 5 HGB.)

110

In jüngster Zeit hat die Finanzmarkt- und Wirtschaftskrise die Diskussion neu entfacht. Der Gesetzgeber geht nämlich davon aus, dass kurzfristig ausgerichtete Vergütungsinstrumente (z.B. Aktienoptionsprogramme) fehlerhafte Verhaltensanreize schufen, die die Krise begünstigten. U.a. reagierte er mit dem sogenannten Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), welches gleich zu einer Vielzahl von Änderungen im Aktiengesetz führte.[32]

bb) Verfahrensregeln

111

Auf der einen Seite wird einer eventuellen Selbstbedienung der Vorstandsmitglieder durch Verfahrensregeln vorzubeugen gesucht. In erster Linie erfolgt dies dadurch, dass gemäß § 87 AktG der Aufsichtsrat über die Vergütung des Vorstands entscheidet. Formal liegt kein In-Sich-Geschäft vor, der Vorstand legt also nicht einfach selbst sein Gehalt fest. Durch das VorstAG hat der Gesetzgeber die bislang bestehende Möglichkeit, die Vergütungsentscheidung einem Ausschuss des Aufsichtsrats zu übertragen, ausgeschlossen. Gem. § 107 Abs. 3 S. 3 AktG muss zwingend das Aufsichtsratsplenum entscheiden. Hierdurch soll der Vorgang der Vergütungsfestsetzung transparenter werden. Rein deklaratorisch ist die Regelung des § 116 S. 3 AktG, nach der Aufsichtsratsmitglieder namentlich auch zum Schadensersatz verpflichtet sind, wenn sie schuldhaft eine zu hohe Vergütung festsetzen.

112

Ein Novum ist dagegen die Regelung des § 120 Abs. 4 AktG: Demnach kann bei börsennotierten Aktiengesellschaften die Hauptversammlung einen Beschluss fassen, mit dem sie das Vergütungssystem billigt. Allerdings begründet dieser Beschluss weder Rechte noch Pflichten und ist zudem unanfechtbar. Den Aktionären wird hierdurch ein Mittel an die Hand gegeben, das allenfalls in rein tatsächlicher Art, nämlich durch seine Öffentlichkeitswirkung, Druck auf die Verwaltungsorgane aufbauen kann.

Im Zuge der Umsetzung der überarbeiteten[33] Aktionärsrechterichtlinie (2007/36/EG) wird sich diese Regelung in Zukunft verändern. Die geänderte Richtlinie enthält zwei wesentliche Elemente: Eine Entscheidung der Aktionäre über die (künftige) Vergütungspolitik (Art. 9a) und einen detaillierten Vergütungsbericht gem. Art. 9b, über den die Aktionäre ebenfalls abstimmen. Insbesondere der jährliche Vergütungsbericht eröffnet den Aktionären künftig die Möglichkeit, nicht nur wie bisher die Gesamtbezüge zu erfahren, sondern ohne die Möglichkeit eines opt out (vgl. im Moment § 286 Abs. 5 HGB) auch detaillierte Angaben zu jedem einzelnen Vorstandsmitglied. Der Bericht muss auch Informationen über die Veränderung der Vergütung, das Verhältnis zur Leistung der Gesellschaft oder zur Vergütung der Beschäftigten enthalten. Die Abstimmung hat empfehlenden Charakter und löst gem. Art. 9b Abs. 4 immerhin eine Begründungspflicht für den nächsten Jahresvergütungsbericht aus.[34]

113

In § 87 Abs. 2 AktG n.F. wurde die Möglichkeit, die Bezüge herabzusetzen, erweitert und damit die Rechtslage verschärft: Nunmehr „soll“ (statt früher: „kann“) eine Herabsetzung erfolgen, wenn sich die Lage der Gesellschaft verschlechtert. Früher hingegen war eine „wesentliche Verschlechterung“ erforderlich, so dass die Weitergewährung der Bezüge eine „schwere Unbilligkeit“ für die Gesellschaft sein würde. Ob und in welchem Umfang der Aufsichtsrat von dieser neu geschaffenen Vorschrift künftig Gebrauch machen wird, bleibt jedoch abzuwarten.

cc) Angemessenheit

114

Der Gesetzgeber vertraut freilich der Objektivität und Neutralität des Aufsichtsrates nicht genügend, um nicht noch eine weitere Vorkehrung gegen überhöhte Bezüge vorzusehen: Gem. § 87 Abs. 1 S. 1 AktG muss die Gesamtvergütung „angemessen“ im Verhältnis zu den Vorstandsaufgaben und Lage der Gesellschaft (das war schon bislang so) sowie neuerdings zu den Leistungen des Vorstands sein. Neu ist weiter insbesondere, dass die Bezüge die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen dürfen. In der Praxis wurde das Kriterium der „Üblichkeit“ der Vergütung ohnehin schon herangezogen. Der Gesetzgeber hat – im Gegensatz zu ursprünglichen Entwurfsfassungen – bewusst die Üblichkeit als Obergrenze angemessener Vergütung gewählt, um einen „Aufschaukelungseffekt“ zu vermeiden.

115

Obwohl der Gesetzgeber durch diese Änderungen den Begriff der Angemessenheit präzisieren wollte, kann man über dessen Inhalt nach wie vor füglich streiten. Der „gerechte“ Preis für irgendeine Leistung kann nicht objektiviert werden,[35] weshalb man den Begriff der Angemessenheit auch künftig wohl kaum erfolgreich allgemeingültig definieren können wird. Da jedes Unternehmen individuell ist, wird auch ein Abstellen auf einen „Marktpreis für Manager“ als Vergleichspreis zur Bestimmung der Obergrenze der Angemessenheit häufig nur sehr grobe Bandbreiten liefern. Immerhin wurde durch das VorstOG die Information über die gezahlten Gehälter verbessert. Durch das VorstAG ist der Aufsichtsrat gehalten, die übliche Vergütung zumindest nicht ohne besondere Gründe zu überschreiten, und diese Gründe hat er ggf. zu dokumentieren.

c) Die Problematik verdeckter Gewinnausschüttungen durch Geschäftsführergehälter in der GmbH

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Mit dem Problem der Vorstandsgehälter verwandt, aber im Prinzip viel einfacher zu lösen, ist das Problem überhöhter Gehälter an Gesellschafter-Geschäftsführer in der GmbH. Zunächst muss man sich klarmachen, dass es ein Problem überhöhter Gehälter für Fremdgeschäftsführer in der GmbH – außer in extremen Ausnahmefällen – nicht gibt. Fremdgeschäftsführer werden regelmäßig ausreichend durch die Gesellschafter der GmbH kontrolliert. Diese setzen die Bezüge der Fremdgeschäftsführer mit Sicherheit nicht überhöht an, weil dies ihren eigenen Gewinn schmälert.

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Anders sieht es aber aus, wenn ein Allein- oder Mehrheitsgesellschafter sich selbst zum Geschäftsführer bestellt. Dann besteht die Gefahr, dass er zugleich seine Vergütung als Geschäftsführer zu hoch ansetzt und zwar aus zwei Gründen: Der eine ist steuerrechtlicher Art und wird vor allem beim Alleingesellschaftergeschäftsführer Motiv für eine überhöhte Vergütung sein. Das Geschäftsführergehalt mindert nämlich unmittelbar den Gewinn der Kapitalgesellschaft. Je nachdem, ob auf den Gewinn der Gesellschaft oder auf das Einkommen des Geschäftsführers der höhere Steuersatz entfällt (der Gewinn der Gesellschaft unterliegt der Körperschaftssteuer, das Gehalt des Geschäftsführers der Einkommensteuer, beide können – wie bekannt sein dürfte – unterschiedlich hoch sein, schon weil die Einkommensteuer mit der Höhe progressiv steigt), kann durch entsprechende Festsetzung der Bezüge die Besteuerung des erzielten Gewinns optimiert werden.

118

Der andere Grund kommt nur dann vor, wenn an der GmbH noch Minderheitsgesellschafter beteiligt sind. Dann bedeutet eine Erhöhung des Geschäftsführergehalts eine Erhöhung dessen, was der Mehrheitsgesellschafter aus der Gesellschaft erhält – und an dieser Erhöhung nehmen die Minderheitsgesellschafter nicht teil. Hier besteht ein ganz erheblicher Anreiz für den Mehrheitsgesellschafter, sein Gehalt möglichst hoch anzusetzen. Denn auf diese Weise kann er über sein Geschäftsführergehalt letztlich den Gewinn aus dem Vermögen der Gesellschaft entnehmen, ohne ihn mit der Minderheit teilen zu müssen. Dem Gesellschaftergeschäftsführer werden dabei von der aktuellen Rechtsprechung keine besonders hohen Grenzen gesetzt, wie eine aktuelle Entscheidung des BGH verdeutlicht.[36]

3. Durchsetzung der Haftung

a) Allgemeines

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Praktisch finden sich kaum Fälle zur Schadensersatz-Haftung des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft. Das gilt jedenfalls dann, wenn man die Fälle außen vor lässt, in denen es im Nachhinein zu einer Insolvenz der Gesellschaft kam und Verfehlungen der Geschäftsleitung daher vom Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden.

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Die Gründe für diesen Mangel an Haftungsfällen sind vielfältig. Einerseits mögen solche Fälle den Gesellschaftern manchmal unangenehm sein (letztlich war es der von ihnen ausgesuchte Geschäftsleiter, der einen Fehler begangen hat). Deshalb verklagen sie den Geschäftsleiter nicht, sondern suchen sich lieber einen neuen.

Häufiger und in Publikumsgesellschaften sogar regelmäßig, dürften die Gesellschafter schon nicht ausreichend über das Fehlverhalten ihrer Manager informiert sein. Außerdem muss dem Geschäftsleiter auch die Entstehung eines konkreten Schadens nachgewiesen werden. Da man insoweit stets eine hypothetische Vermögenslage ermitteln muss, also herausfinden muss, was gewesen wäre, wenn eine andere Entscheidung getroffen worden wäre, ist dieser Nachweis häufig sehr schwierig bis unmöglich.

b) Durchsetzung der Haftung in der GmbH

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Ferner stellt sich zunächst in der GmbH die Frage, wie denn ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer praktisch durchgesetzt werden kann. Solange der Geschäftsführer noch im Amt ist und kein Insolvenzverfahren eröffnet ist, vertritt er die Gesellschaft. Da er aber sich nicht gut selbst verklagen kann und eine solche Klage auch kaum von eventuell vorhandenen Mitgeschäftsführern erwartet werden kann, entscheidet grundsätzlich gem. § 46 Nr. 8 GmbHG die Gesellschafterversammlung über die Geltendmachung. Sie kann für die Klage einen Prozessvertreter bestimmen (das kann ein Gesellschafter oder ein Dritter sein). Die Entscheidung über die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs ist Voraussetzung für die Durchsetzbarkeit vor Gericht.[37] Entscheidet sich die Gesellschaftermehrheit gegen eine Geltendmachung, muss ein Gesellschafter, der anderer Meinung ist, zunächst den ablehnenden Beschluss anfechten und kann erst dann im Wege der sogenannten Gesellschafterklage (actio pro socio) gegen den Geschäftsführer vorgehen. Eine unmittelbare Klage, in der incidenter überprüft wird, ob der ablehnende Beschluss anfechtbar war, lässt die h.M. nicht zu.[38] Diese Hürden werden in der Praxis nur selten genommen.

c) Durchsetzung der Haftung in der AG

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In der AG, so könnte man meinen, hilft bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand vielleicht der Aufsichtsrat. In der gesetzlichen Konzeption ist das auch so, praktisch sind derartige Klagen jedoch selten. Hier fangen die Probleme der Corporate Governance an. Der Aufsichtsrat ist zwar gem. § 112 AktG sogar zur Vertretung der AG gegenüber den Mitgliedern des Vorstands zuständig. Die Mitglieder des Aufsichtsrates werden jedoch häufig vom Vorstand zur Wahl vorgeschlagen (näher Rn. 701); sie werden diesen dann möglicherweise nicht besonders genau überwachen oder gar verklagen wollen. Ferner müssen sie befürchten, selbst wegen einer eigenen Pflichtverletzung in Anspruch genommen werden, wenn sie dem Vorstand eine Sorgfaltspflichtverletzung vorwerfen, da ihre Überwachung dann ja nicht besonders erfolgreich war.[39]

123

Kann dieses Problem vielleicht dadurch gemindert werden, dass man den Aufsichtsrat verpflichtet, in bestimmten Fällen Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand gerichtlich geltend zu machen? Das ist etwa versucht worden in der bereits zitierten ARAG/Garmenbeck-Entscheidung.[40]

Eine Lösungsmöglichkeit kann es ferner sein, einzelnen Aktionären die Geltendmachung der Haftung wegen Sorgfaltspflichtverletzung zu überlassen, im Wege der sogenannten Aktionärsklage. In den USA ist das weitgehend möglich, in Deutschland jedenfalls bislang kaum (näher dazu unten Rn. 480 ff.).

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Lösung zu Fall 5: Anspruch der F-GmbH gegen G auf Zahlung von 10.000 € gem. § 43 Abs. 2 GmbHG

Ein Anspruch der F-GmbH gegen G setzt voraus, dass G beim Verkauf des Sportwagens eine ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt hat.

1. Pflichtverletzung

Gem. § 43 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Was erforderlich ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Bei unternehmerischen Entscheidungen (vorliegend also die Frage „Soll der Sportwagen sofort verkauft werden oder nicht?“) ist das Eingehen von Risiken nicht schlechthin sorgfaltswidrig, da unternehmerische Tätigkeit zwingend mit der Gefahr von Fehleinschätzungen verbunden ist. Gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, welcher auf die Geschäftsführer einer GmbH entsprechend anzuwenden ist, kommt eine Pflichtverletzung nur insoweit in Betracht, als der Geschäftsführer nicht vernünftigerweise annehmen durfte, bei seiner Entscheidung auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

Vorliegend ist der Sportwagen mit Anschaffungskosten von 40.000 € in der Bilanz aktiviert, was auch dem wahren Wert des Wagens entspricht. Dem gem. § 41 GmbHG buchhaltungspflichtigen G war diese Information zugänglich, zumindest aber hätte er sich diese Information vor dem Verkauf des Sportwagens besorgen müssen. Allein die Tatsache, dass in der Fachpresse eine erhebliche Wertminderung für Sportwagen diskutiert wurde, stellt kein angemessenes Informationsniveau für die Verkaufsentscheidung dar. Bei dem Verkauf des Wagens zu einem Preis von 30.000 € bestand ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Somit handelte G entweder nicht auf Grundlage angemessener Informationen (wenn er sich nicht darüber informiert hat, was der Wagen wert ist) oder nicht zum Wohle der Gesellschaft (wenn er den Wert des Wagens kannte und diesen trotzdem für 30.000 € an A verkaufte).

G hat somit in jedem Fall nicht die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes angewandt und dadurch seine Pflicht verletzt.

Anm.: Wer zwischen objektiver Pflichtverletzung und Verschulden unterscheidet[41], muss von Folgendem ausgehen: Die Pflichtverletzung des G liegt darin, dass er den Sportwagen weit unter Wert an A verkauft hat (abzustellen ist also auf das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung). Das Verschulden des G läge dann darin, dass er aufgrund seiner Buchführungspflicht hätte erkennen müssen, dass der Wagen weit mehr als 30.000 € wert ist und hätte erkennen müssen, dass eine solch drastische Wertminderung selbst bei einer Wertminderung aufgrund einer Absatzkrise nicht eingetreten wäre.

2. Schaden

Durch das Geschäft mit A ist der F-GmbH ein Schaden entstanden, denn bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns hätte ein Verkauf des Sportwagens ohne Hinzukommen weiterer, sich aus einem Verkauf für die Gesellschaft bietenden Vorteile nur zu seinem wahren Wert in Höhe von 40.000 € erfolgen können. Da vorliegend nur ein Kaufpreis von 30.000 € vereinbart wurde, ist der Gesellschaft somit ein Schaden in Höhe von 10.000 € entstanden.

3. Ergebnis

Die F-GmbH hat gegen G einen Anspruch auf Zahlung von 10.000 € aus § 43 Abs. 2 GmbHG.

125

Lösung zu Fall 6:

Grundsätzlich ist ein Doppelmandat des Vorstands gem. § 88 Abs. 1 S. 2 AktG nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates der Z-AG zulässig. Da hier beide betroffenen Aufsichtsräte ihre Zustimmung mehrheitlich erteilt haben, scheint alles in Ordnung zu sein.[42] Doch übersieht die Entscheidung des BGH, dass mit der Befreiung des V dieser zugleich auch von seiner ungeteilten Treue gegenüber der Z-AG befreit wird. Insbesondere bei Austauschverträgen zwischen der Z und der X kann V sich nicht abwechselnd den Hut der X und den der Z aufsetzen und „mit sich selbst“ über den richtigen Preis für eine Leistung der einen oder der anderen Gesellschaft verhandeln. Richtigerweise war daher die Zustimmung des M im Aufsichtsrat der Z-AG zur Befreiung erforderlich. Da er sie nicht erteilt hat, ist der Befreiungsbeschluss des Aufsichtsrates der Z-AG unwirksam. Dies muss M mit einer Feststellungsklage gerichtlich klären lassen.

Anmerkungen

[1]

Drygala/Staake/Szalai § 11 Rn. 10 f. m.w.N.

[2]

BGH NJW 1986, 585 f.

[3]

BGH ZIP 1997, 1063 f.

[4]

BGHZ 20, 239, 246; BGHZ 135, 48, 56.

[5]

Zu letzterem vgl. Weber/Lohr, GmbHR 2000, 698 ff.

[6]

Vgl. dazu Hüffer/Koch, § 93 AktG Rn. 42.

[7]

Siehe Drygala/Staake/Szalai § 11 Rn. 67; Langenbucher § 4 Rn. 106 ff. Zusammenfassend etwa Fleischer, ZIP 2005, 141 mit rechtsvergleichenden Nachweisen, ferner ders., NJW 2009, 2337 ff., sowie Brand/Sperling, AG 2011, 233 ff. mit strafrechtlichen Folgerungen.

[8]

Siehe dazu auch OLG Hamburg, NZG 2009, 309, 310 und nachfolgend BGH, NZG 2011,1271,1274 Rn. 31 ff.

[9]

Konzise Darstellung der Entwicklung bei Unmuth, AG 2017, 249 ff.

[10]

DCGK = Deutscher Corporate Governance Kodex, dazu ausführlich unten Rn. 943 ff.

[11]

LG München NZG 2014, 345.

[12]

Siehe etwa Oppenheim, DStR 2014, 1063 ff.; Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance 3. Auflage 2016 § 1 Rn. 38; zustimmend aber Simon/Merkelbach, AG 2014, 318 ff.

[13]

Siehe etwa LG Köln v. 26.2.2018, 19 O 109/17 – juris Rn. 28 m.w.N.

[14]

Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance 3. Auflage 2016 § 46.

[15]

BVerfG v. 27.6. 2018 – 2 BvR 1287/17 –, juris.

[16]

OLG Celle NZG 2017, 1381 und dazu Mock, EWiR 2017, 749.

[17]

Siehe BGH GmbHR 2005, 1187.

[18]

BGHZ 135, 244, 253 f. (ARAG/Garmenbeck); dazu Horn, ZIP 1997, 1129 ff.; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 298 f. m.w.N.

[19]

Vgl. auch Horn, ZIP 1997, 1129, 1134 bei Fn. 31.

[20]

BGH NJW 2008, 3361, 3362 Rn. 11; wie hier Drygala/Staake/Szalai, § 21 Rn. 86.

[21]

Vgl. Roth/Altmeppen, § 43 GmbHG Rn. 111.

[22]

Den Gleichlauf von § 43 Abs. 1, 2 GmbHG und § 93 Abs. 1, 2 AktG betonend auch BGH NZG 2003, 81 und NJW 2008, 3361, ohne freilich eine Analogie zu erwähnen.

[23]

LG Düsseldorf GmbHR 2005, 1298.

[24]

Literatur: Weber/Lohr, Aktuelle Rechtsprechung zur Innenhaftung von GmbH-Geschäftsführern nach § 43 Abs. 2 GmbHG, GmbHR 2000, 698 ff.

[25]

Vgl. etwa BGH ZIP 1994, 867 = BGHZ 125, 366 ff.; K. Schmidt, ZIP 1994, 837 ff.

[26]

Vgl. dazu BGHZ 150, 61, 69 und BGH GmbHR 2005, 1126.

[27]

BGH GmbHR 2005, 1126, 1128.

[28]

Siehe dazu bereits Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I, Rn. 634 ff., 766 ff.

[29]

Gesetzliche Zustimmungsvorbehalte enthalten §§ 59, 88, 89, 114, 115, 204 AktG (lesen!).

[30]

Ebenso Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern, 1998, S. 255 ff.

[31]

Dazu etwa Thüsing, ZIP 2005, 1389 ff.

[32]

Vgl. zu den Neuregelungen Fleischer, NZG 2009, 801 ff.

[33]

Änderungsrichtlinie (EU) 2017/828 v. 17.5.2017, ABl. EU Nr. L 132 v. 20.5.2017, S. 1 ff.

[34]

Näher zu allem, sehr informativ die bisherige Rechtslage mit der Richtlinie vergleichend Diekmann, WM 2018, 796 ff.

[35]

Vgl. zur Unlösbarkeit des Problems des justum pretium etwa Rittner, AcP 188 (1988), 101, 128; Staudinger/Sack, § 138 BGB Rn. 230 m.w.N.

[36]

BGH GmbHR 2008, 1092; dazu Wackerbarth GmbHR 2009, 57 ff.

[37]

Vgl. etwa BGH DStR 1993, 1111.

[38]

BGH aaO.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG, Rn. 50.

[39]

Vgl. dazu BGH NJW 1980, 1629; BGHZ 85, 293 (Hertie); Hommelhoff, ZGR 1983, 551 ff.

[40]

BGHZ 135, 244, 253 f. (ARAG/Garmenbeck).

[41]

Vgl. z.B. Ulmer/Paefgen, GmbHG § 43 Rn. 84 ff.

[42]

So letztlich BGH NZG 2009, 744 ff.

Teil 3 Gläubigerschutz

Inhaltsverzeichnis

§ 5 Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung

§ 6 Bilanz- und Insolvenzrecht

§ 7 Durchgriffshaftung der Gesellschafter, Gesellschafterdarlehen

Teil 3 Gläubigerschutz › § 5 Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung

§ 5 Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung

Inhaltsverzeichnis

I. Pflichten und Haftung der Kapitalgesellschaft im Wege der Zurechnung

II. Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen

III. Grundfragen des Gläubigerschutzes

IV. Die Vermögensentwicklung einer Kapitalgesellschaft

V. Das Prinzip der Kapitalerhaltung und wie es die Gläubiger schützen soll

VI. Details zur Kapitalerhaltung

126

Fall 7:

A ist in eine Baugrube gefallen, die die Bauarbeiter der Z-AG auf Weisung des Vorstands V der Z-AG ausgehoben haben, weil diese die Grube fahrlässig nicht genügend gesichert haben. Der anschließende Aufenthalt des A im Krankenhaus hat 10.000 € gekostet. A fragt, ob er einen Anspruch gegen die Z-AG auf Ersatz dieses Schadens besitzt, da die Bauarbeiter nicht zahlungsfähig sind. Rn. 148

127

Fall 8:

A hat gegen die X-GmbH einen Anspruch auf Zahlung von 1.000 € nach Lieferung von 100 Klafter Holz aus einem Kaufvertrag. Als die GmbH nicht zahlen kann und das Insolvenzverfahren eröffnet wird, verlangt A Zahlung von 1.000 € von

– | dem Gesellschafter G, weil dieser ihm nach Abschluss des Vertrages wahrheitswidrig gesagt hat, dass es der X-GmbH wirtschaftlich gut gehe,
– | und vom Geschäftsführer GF, weil dieser kurz vor der Insolvenz 1.000 € aus der Kasse der GmbH gestohlen habe.

Zu Recht? Rn. 149

128

Fall 9:

Entgegen §§ 57 Abs. 2 und 3, 59 AktG zahlt die X-AG während der Jahre 2005 bis 2010 eine monatliche Vergütung von 1.000 € an jeden ihrer 100 Aktionäre aus. Die B-Bank, die der X-AG einen Betrag von 20 Mio. € geliehen hat, möchte wissen, ob sie dagegen irgendetwas unternehmen kann. Rn. 150

Teil 3 Gläubigerschutz › § 5 Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung › I. Pflichten und Haftung der Kapitalgesellschaft im Wege der Zurechnung

I. Pflichten und Haftung der Kapitalgesellschaft im Wege der Zurechnung

1. Vertragliche Verbindlichkeiten

129

Die Kapitalgesellschaft ist juristische Person. Gem. § 1 Abs. 1 AktG, § 13 Abs. 1 GmbHG hat sie eigene Rechtspersönlichkeit und kann eigene Rechte und Pflichten begründen. Sie kann also zunächst vertragliche Verbindlichkeiten haben. Diese entstehen durch den Abschluss von Verträgen. Wie kommen diese Verträge der Kapitalgesellschaft zustande? Die juristische Person kann im Ausgangspunkt nicht selbst handeln. Denn sie ist lediglich eine rechtliche Konstruktion (Fiktion), die eine aus natürlichen Personen bestehende Organisation zu einer rechtlichen Einheit zusammenfasst.

130

Der juristischen Person muss deshalb das Handeln ihrer Organe und anderer für sie handelnder Personen zugerechnet werden. Das geschieht im Grundsatz dadurch, dass die Kapitalgesellschaft im Rechtsverkehr gem. den Vorschriften des BGB über die Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) wirksam vertreten wird und ihr also das Handeln natürlicher Personen als eigenes Handeln zugerechnet wird. Gesetzliche und unbeschränkbare Vertretungsmacht für die Gesellschaft hat einerseits die Geschäftsleitung, also Vorstand oder Geschäftsführer (§§ 78 Abs. 1, 82 Abs. 1 AktG; §§ 35, 37 Abs. 2 GmbHG). Daneben kann anderen Personen, z.B. Prokuristen oder anderen Arbeitnehmern, vertraglich im Wege der Vollmacht Vertretungsmacht eingeräumt werden. Handelt jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht für die Gesellschaft, so wird der Gesellschaft die Willenserklärung des Vertreters gem. § 164 Abs. 1 BGB zugerechnet. Der so zustande gekommene Vertrag besteht (nur) zwischen ihr und ihrem Gläubiger. Aus dem entsprechenden Vertrag kann der Gläubiger die Gesellschaft selbst in Anspruch nehmen, sie etwa in Verzug setzen oder auf Leistung verklagen.

Hinweis:

In einer Klausur prüft man also (sofern keine Zweifel an der ordnungsgemäßen Entstehung der Kapitalgesellschaft bestehen) lediglich das Zustandekommen eines Vertrages zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertragspartner nach den allgemeinen Regeln.

2. Zurechnung pflichtwidrigen Verhaltens

a) Zurechnung erforderlich

131

Neben einer Verpflichtung durch die Zurechnung fremder Willenserklärungen kommt auch die Haftung der Gesellschaft für das Fehlverhalten Dritter in Frage. Für eine solche Haftung benötigt man ebenfalls die Zurechnung des Verhaltens des jeweiligen Dritten, da die Gesellschaft selbst eine Pflichtverletzung ebenso wenig begehen kann, wie sie selbst eine Willenserklärung abgeben kann. Weder im Aktien- noch im GmbH-Recht findet man jedoch eine solche ausdrückliche Zurechnungsnorm. Wiederum ergibt sie sich aus dem BGB. Es geht um die §§ 31, 831, 278 BGB. Dabei spielt die für den Verein geltende Vorschrift des § 31 BGB eine besondere Rolle. Nach ihr wird dem Verein eine Handlung des Vorstands, soweit sie zum Schadensersatz verpflichtet, zugerechnet.[1] Diese Vorschrift wird unstreitig auch (analog!) auf die Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften angewendet. Fraglich ist aber ihre inhaltliche Reichweite.

b) Zurechnung von Verschulden im Rahmen vertraglicher Sonderverbindungen gem. § 278 BGB oder § 31 BGB?

132

Nach mittlerweile wohl überwiegender Auffassung in der Literatur gilt die Vorschrift des § 31 BGB auch für Pflichtverletzungen aus Verträgen. Wenn also der Vorstand einer AG eine Vertragsverletzung begeht, z.B. verantwortlich für eine nicht rechtzeitige Lieferung ist, so kann nach dieser Meinung etwa ein Verzugsschadensersatzanspruch gegen die AG aus § 31 i.V.m. §§ 280 Abs. 2, 286 BGB begründet sein. Nach anderer Auffassung[2] ist in Fällen vertraglicher Haftung jedoch § 278 BGB die richtige Zurechnungsnorm. Diese Auffassung hat viel für sich, da § 31 BGB nicht auf vertragliche Pflichtverletzungen sondern eher auf unerlaubte Handlungen zugeschnitten ist. Jedenfalls wirkt eine etwaige vertragliche Haftungsmilderung auch zugunsten der Gesellschaft (d.h. der Verschuldensmaßstab richtet sich nach dem zugrundeliegenden Vertrag zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertragspartner). Ferner erfolgt eine Zurechnung über § 278 BGB zur Gesellschaft unstreitig dann, wenn es um das Verschulden von Arbeitnehmern der Gesellschaft geht, da auf sie § 31 BGB nicht angewendet werden kann (vgl. im Folgenden c).

c) Zurechnung deliktischer Verantwortlichkeit

133

Die Gesellschaft kann selbst keine unerlaubten Handlungen begehen. Sie haftet jedoch für unerlaubte Handlungen, die ihr Vorstand oder Geschäftsführer begeht, gem. § 823 BGB (oder jeder anderen Anspruchsgrundlage aus dem Deliktsrecht) i.V.m. § 31 BGB analog auf den bei einem Dritten eingetretenen Schaden. Damit ist die Haftung der Kapitalgesellschaft für unerlaubte Handlungen jedoch nur unvollkommen beschrieben. Denn nicht nur für ihren Vorstand oder Geschäftsführer, auch für das Verhalten ihrer Aufsichtsratsmitglieder und ihrer Arbeitnehmer kann die Gesellschaft haften. Die Haftung für das Verhalten eines eventuellen Aufsichtsrates ergibt sich ebenfalls aus § 31 BGB. Der BGH hat den Begriff des verfassungsmäßigen Vertreters in dieser Vorschrift sehr weit ausgelegt und versteht darunter sämtliche Personen in leitender Stellung, etwa Prokuristen, sogar solche Personen ohne Vertretungsmacht, soweit ihnen wichtige Funktionen zur eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind. Auf diese Weise ist § 31 BGB im Verlauf zu einer Repräsentantenhaftung ausgebaut worden.[3]

Das Verhalten weisungsgebundener Arbeitnehmer der Kapitalgesellschaft kann jedoch im Grundsatz nur über § 831 BGB i.V.m. § 31 BGB zugerechnet werden. Die Haftung aus § 831 BGB ist eine Haftung für vermutetes Auswahl- und Überwachungsverschulden. Letzten Endes wird der Kapitalgesellschaft dann ein solches vermutetes Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters nach § 31 i.V.m. § 831 BGB zugerechnet, falls dieser gesetzliche Vertreter sich nicht nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB entlasten kann.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 5 Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung › II. Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen

II. Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen

1. Was bedeutet „beschränkte“ Haftung?

134

Kapitalgesellschaften sind Gesellschaften mit Haftungsbeschränkung, wie es § 1 GmbHG ausdrücklich sagt, wie es aber auch für die AG gilt. Nach den Grundregeln in § 1 Abs. 1 S. 2 AktG und § 13 Abs. 2 GmbHG haftet den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen. Die Gläubiger müssen sich also aus dem Vermögen der Gesellschaft befriedigen. Sie können, soweit nicht einer der Ausnahmetatbestände der Durchgriffshaftung[4] (dazu unten Rn. 303 ff.) vorliegt, grundsätzlich die Gesellschafter nicht für die Verbindlichkeiten und sonstigen Pflichten der Gesellschaft in Anspruch nehmen (Trennungsprinzip). Durch die Gründung einer GmbH oder AG erlangt der (bzw. erlangen die) Gesellschafter also eine prinzipielle Aufteilung und Trennung des eigenen Vermögens in ein gesondertes unternehmerisches Vermögen einerseits und ein davon getrenntes Privatvermögen. Diese Trennung bleibt auch dann aufrechterhalten, wenn das Vermögen der Kapitalgesellschaft zur Befriedigung der Gläubiger nicht mehr genügt. Auch in einem Insolvenzverfahren haften also weder Gesellschafter noch Geschäftsführer für die Schulden der Gesellschaft. Auch die Gesellschafter selbst müssen sich allerdings an die einmal gewählte Trennung des unternehmerischen von ihrem privaten Vermögen halten, sonst kann es zur Durchgriffshaftung, also der Aufhebung der Trennung, kommen (siehe Rn. 303).

2. Haftungsbeschränkung und besondere Haftungstatbestände für Gesellschafter und/oder Geschäftsleiter

135

Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen schließt nicht aus, dass einzelne Gesellschafter oder Geschäftsleiter parallel zur Haftung der Gesellschaft den Gläubigern etwas schulden. Für solche Pflichten bedarf es aber stets eines besonderen Verpflichtungsgrundes, etwa eines gesonderten Vertrages oder einer zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung.

136

Hier zu erwähnen sind einerseits besondere vertragliche und vertrauenshaftungsrechtliche Ansprüche gegen einzelne Gesellschafter oder Geschäftsleiter der Gesellschaft. Sie können nämlich als natürliche Personen selbstverständlich nach den allgemeinen Regeln des BGB aus einer von ihnen abgegebenen Garantie oder Bürgschaft oder einer sog. externen Patronatserklärung einzelnen Gläubigern der Gesellschaft haften. Ähnliches soll gelten, wenn namentlich der Geschäftsführer einer GmbH „ein besonderes persönliches Vertrauen des Vertragspartners der Gesellschaft in Anspruch genommen hat“.[5] Das wird etwa der Fall sein, wenn der Geschäftsführer einem Vertragspartner der GmbH sagt, er „stehe mit seinem guten Namen für die Erfüllung des Vertrags ein“, nicht ausreichend dagegen: „Geld ist für die Firma kein Problem“.[6] Dann haftet der Geschäftsführer dem Vertragspartner unmittelbar aus §§ 280, 311, 241 Abs. 2 BGB (c.i.c.) auf Schadensersatz, sollte seine Zusage nicht eintreffen. Mit solchen selbstständigen Verpflichtungsgründen sollte man freilich sehr vorsichtig sein.

137

Für ihr eigenes Tun können Geschäftsleiter und Gesellschafter ferner deliktisch gem. §§ 823, 830 BGB haften und insoweit ebenfalls unmittelbar von den Gläubigern in Anspruch genommen werden. Daher wird in aller Regel in den Fällen der oben dargestellten Zurechnung gem. § 31 BGB neben der Kapitalgesellschaft auch das handelnde Organmitglied persönlich dem Geschädigten als Gesamtschuldner gem. § 840 BGB haften. Eine wichtige Frage, die sich dann stellt, ist die nach dem Verhältnis der beiden Ansprüche zueinander im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und handelndem Organ.

138

Bei den eben angesprochenen Fragen handelt es sich um Ansprüche einzelner Gläubiger gegen einzelne handelnde Personen und nicht um originär (kapital-)gesellschaftsrechtliche Fragen. Zur Durchgriffshaftung siehe im Übrigen Rn. 303 ff.

3. Die ökonomische Beurteilung des Instituts der Haftungsbeschränkung

139

Ein ökonomischer Vorteil ist die Haftungsbeschränkung naturgemäß zunächst nur für diejenigen, die ihr Geld in ein Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft investieren. Das gilt jedenfalls bei mikroökonomischer Betrachtungsweise, wenn der zu erwartende Gewinn aus der Haftungsbeschränkung (= Produkt aus Wahrscheinlichkeit eines ohne die Haftungsbeschränkung eintretenden Verlustes und dessen Höhe abzüglich des eingesetzten Kapitals) höher ist als der zu erwartende Preis, der für die Haftungsbeschränkung zu zahlen ist (der Unterschied zwischen den zu erwartenden Gewinnen aus dem Unternehmen mit und ohne Haftungsbeschränkung).

140

Volkswirtschaftlich betrachtet bleibt dagegen – auch bei einem positiven Ausgang dieser Rechnung für den oder die Unternehmer selbst – ein Nettovorteil nur dann, wenn entweder die mit der Haftungsbeschränkung naturgemäß verbundene Gefahr einer Risikoexternalisierung ausgeschaltet ist oder zumindest ihre Vorteile die Nachteile überwiegen. Soweit nur letzteres der Fall ist, kann das Institut der Haftungsbeschränkung zur Umverteilung (nämlich zwischen Investoren und Gläubigern) führen und wird dann unter Gerechtigkeitsaspekten zweifelhaft.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 5 Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung › III. Grundfragen des Gläubigerschutzes

III. Grundfragen des Gläubigerschutzes

1. Gläubigerschutz warum?

141

Durch das Institut der Haftungsbeschränkung soll das Risiko der Investoren, d.h. der Anteilseigner der Kapitalgesellschaft, begrenzt werden. Sie sollen nicht fürchten müssen, mehr als das von ihnen eingesetzte Kapital zu verlieren. Dies ist ein sehr begrenzter Zweck der Haftungsbeschränkung. Keinesfalls sollte den Anteilseignern durch sie erlaubt werden, auf Risiko und Kosten ihrer Gläubiger das Unternehmen zu betreiben oder diese zu schädigen. Das heißt: Ihr Privatvermögen wird zwar grundsätzlich vor dem Zugriff der Gläubiger geschützt. Die Anteilseigner sollen aber ihrerseits dieses unternehmerische Vermögen von ihrem Privatvermögen getrennt halten und es nicht zulasten der Gläubiger und zum eigenen Vorteil vermindern. Und ferner muss bei einem absehbaren Scheitern des Unternehmens rechtzeitig ein Verfahren durchgeführt werden, das die Interessen der Gläubiger und das noch vorhandene Vermögen der Kapitalgesellschaft vor weiteren Schäden schützt.

2. Gläubigerschutz wann?

142

Mit dem eben genannten Verfahren ist das Insolvenzverfahren gemeint. Hier kommen sämtliche Gläubiger der Gesellschaft zusammen (deshalb hieß das Verfahren bis 1999 noch „Konkurs“ von lat. concurrere: zusammenlaufen), weil das Unternehmen der Kapitalgesellschaft gescheitert ist. Der Insolvenzverwalter nimmt das Vermögen der Gesellschaft in Beschlag und entscheidet fürderhin über die weitere Zukunft des Unternehmens.

143

Erst in diesem Moment, wenn der Unternehmer also bereits gescheitert ist, wird in der Praxis auch geprüft, ob die Gesellschafter sich zuvor zu Unrecht zulasten der Gläubiger bereichert haben (Kapitalerhaltung). Und ferner wird auch erst in diesem Moment darüber entschieden, ob im Extremfall der Grundsatz der Haftungsbeschränkung ausnahmsweise durchbrochen wird (Durchgriffshaftung). Es ist wichtig, sich diese rechtspraktische Tatsache vor Augen zu halten: Vor einem Insolvenzverfahren sind sämtliche Ansprüche der Gläubiger durch Klage gegen die Gesellschaft und anschließend im Wege der Einzelzwangsvollstreckung durchsetzbar. Es besteht daher bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Gläubiger kein Anlass, sich über die Einhaltung der Regeln der Kapitalerhaltung oder sonstige dem Gläubigerschutz dienenden Vorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts Gedanken zu machen. In dem Insolvenzverfahren kann sich freilich herausstellen, dass „kaum noch etwas da ist“. Dann beginnt die Suche nach Verstößen gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung. Selbst Fragen der ordnungsgemäßen Gründung der Gesellschaft, soweit sie dem Gläubigerschutz dienen, können noch im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden (insbesondere im Fall der sog. verdeckten Sacheinlage[7]) und werden es häufig auch praktisch.

3. Gläubigerschutz vor wem?

144

Nicht nur die Gesellschafter können, auch die Geschäftsleitung kann durch ihre Handlungen einen Schaden der Gläubiger verursachen. Daher betrifft der Gläubigerschutz nicht nur mögliche Ansprüche gegen die Gesellschafter sondern auch Regeln über das richtige Verhalten der Geschäftsleitung und mögliche Ansprüche gegen diese.

4. Gläubigerschutz wie?

145

Dem Recht stehen zum Schutz der Gläubiger grundsätzlich nur zwei Mittel zur Verfügung, nämlich Kompensation (durch Ansprüche auf Schadensersatz) und Verhaltenssteuerung. Der Schaden für die Gläubiger kann zunächst durch bestimmte Ansprüche gegen Geschäftsleitung oder Gesellschafter kompensiert werden. Da niemand gerne haftet, wirkt allein das Bestehen solcher Ansprüche zugleich auch (in begrenzter Weise) verhaltenssteuernd. Gleichwohl kann es sein, dass der verhaltenssteuernde Aspekt des bloßen Haftungsrisikos nicht ausreicht.

146

Es ist dann nach weiteren Mitteln und Wegen zu suchen, die für die Gesellschaft Handelnden von einer Schädigung abzuhalten. Solche Mittel können etwa organisatorische Vorkehrungen sein wie etwa die Pflicht zur Dokumentation des Wertes und des Verbleibs der Vermögensgegenstände der Gesellschaft (Bilanzrecht, allgemein Buchführungs- und Rechnungslegungspflichten) oder aber auch eine Pflicht der Geschäftsführung oder ein korrespondierendes Recht der Gläubiger, rechtzeitig das Insolvenzverfahren einzuleiten, sowie ferner Strafdrohungen bei Pflichtverletzungen.

Im Folgenden wird eine Übersicht über mögliche Ansprüche gegen Gesellschafter und Geschäftsleitung gegeben, deren bedeutsamste dann weiter unten näher besprochen werden.

5. Überblick über Rechtsinstitute des Gläubigerschutzes

147

Rechtsgebiet | Institut | Funktionsweise | Nähere Erläuterungen
Zivilrecht | c.i.c./Vertrag | Unmittelbare Haftung des Gesellschafters und der Geschäftsführung gegenüber den Gläubigern | Rn. 135 ff., 149
Strafrecht | Untreue, § 266 StGB Betrug, § 263 StGB Insolvenzstraftaten, §§ 283 ff. StGB | Strafdrohung soll Gesellschafter und Geschäftsführer (aber insbesondere letztere) zu einem ordnungsgemäßen Verhalten anhalten |
Gesellschaftsrecht | Gesetzliches Mindestkapital (AG: 50.000 € GmbH: 25.000 €) | Mindestpuffer gegen Verluste, Seriositätsschwelle, Sicherung der Verantwortung der Gesellschafter | Rn. 163 ff., 168 f.
Eigenkapitalerhaltung (§§ 30 ff. GmbHG, §§ 57 ff. AktG) | Rückzahlungsverbot, Haftung der Gesellschafter | Rn. 175 ff.
Handelsrecht | Rechnungslegung §§ 242, 264 HGB | ermöglicht spätere Kontrolle der Unternehmensführung | Rn. 77
Bilanzierungsgrundsätze | sichern richtige Bewertung | Rn. 253 ff.
Jahresabschlussprüfung §§ 316 ff. HGB | Abschlussprüfer kontrollieren richtige Bewertung |
Veröffentlichung des Jahresabschlusses § 325 HGB | Information und Transparenz ermöglicht Gläubigern zu reagieren |
Insolvenzrecht | Insolvenzantragspflicht (§§ 15a, 17–19 InsO) | rechtzeitige Wegnahme der Unternehmenskontrolle | Rn. 85, 186 ff.
Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) | Rückgängigmachung von Vermögensverschiebungen | Rn. 295 ff., 345 f., 357, 359 f.
Durchgriffshaftung | Aufhebung der Haftungsbeschränkung | Rn. 303 ff.
Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen (§ 39 InsO) und Anfechtung | Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital | Rn. 328 ff., 355 ff.

148

Lösung zu Fall 7: Anspruch des A gegen Z aus § 831 i.V.m. § 31 BGB

Eine fahrlässige Verletzung des Körpers bzw. der Gesundheit des A liegt hier vor. Unmittelbar verantwortlich sind die Bauarbeiter, weil der Unfall infolge deren fahrlässigen Handelns geschah. Ihr Verschulden kann jedoch der Z-AG nicht gemäß § 31 BGB zugerechnet werden, da die Bauarbeiter nicht als Repräsentanten der Z-AG anzusehen sind. Die Z-AG kann jedoch möglicherweise aus § 831 Abs. 1 BGB in Anspruch genommen werden. § 831 BGB begründet eine Haftung aufgrund vermuteten Verschuldens. Da der Z-AG als juristische Person nicht selbst ein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann, kommt eine Haftung nur in Betracht, wenn ihr das Verschulden eines anderen zugerechnet werden kann. Hier hat V die Bauarbeiter beauftragt und damit im Sinne des § 831 BGB zu einer Verrichtung bestellt. Das gem. § 831 BGB vermutete Verschulden des V ist der Z-AG gem. § 31 BGB zuzurechnen. Folglich besteht der Anspruch.

149

Lösung zu Fall 8:

1. Ein vertraglicher Anspruch des A aus Kaufvertrag besteht lediglich gegen die X-GmbH. Die Gesellschafter der X kann A wegen § 13 Abs. 2 GmbHG nicht in Anspruch nehmen.

2. A – G aus § 280 Abs. 1 (c.i.c.) i.V.m. § 311 Abs. 3 BGB (wegen Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens).

Ein solcher Anspruch kommt grundsätzlich in Betracht, setzt aber voraus, dass der in Anspruch genommene G gerade Vertrauen in seine eigene Person erweckt hat und dies für den Vertragsschluss des A mit der X-GmbH bestimmend war, siehe § 311 Abs. 3 BGB. Hier erfolgte die fragliche Aussage des G jedoch erst nach Vertragsschluss. Vor allem aber hat G nicht zu erkennen gegeben, er wolle selbst für die Leistungsfähigkeit der X-GmbH einstehen, sondern lediglich über die Leistungsfähigkeit der GmbH getäuscht. Dies geschah erkennbar „für die GmbH“ und könnte daher allenfalls weitere Rechte des A gegen die X begründen, nicht aber gegen G als Dritten. Ein Anspruch besteht folglich nicht. (Etwas anderes könnte sich lediglich aus § 826 BGB ergeben, wenn G dem durch seine Aussage vorsätzlich Schaden zufügen wollte, dafür ist dem Sachverhalt nicht genügend zu entnehmen.)

3. A – GF aus § 823 Abs. 1 BGB

Voraussetzung für einen solchen Anspruch gegen GF ist, dass ein absolutes Recht des A i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB verletzt ist. Das ist hier nicht der Fall, da der GF lediglich das Eigentum der X-GmbH und nicht das Eigentum des A durch seine Handlung geschädigt hat. Die Tatsache, dass GF der X-GmbH gem. § 823 BGB bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG den Schaden zu ersetzen hat, bedeutet nicht, dass er auch von den Gläubigern der X in Anspruch genommen werden könnte. Anders wäre es ggf. in der AG (§ 93 Abs. 5 S. 1 u. 2 AktG, bitte lesen!).

150

Lösung zu Fall 9:

Die monatlichen Zahlungen an die Aktionäre sind zwar rechtswidrig und begründen Ansprüche der X-AG auf Rückzahlung der geleisteten Beträge gem. § 62 Abs. 1 AktG. Gem. § 62 Abs. 2 AktG kann die B-Bank diese Ansprüche jedoch nur geltend machen, wenn sie von der X-AG keine Befriedigung erlangen kann. Solange die X-AG also die vereinbarten Zahlungen auf den Kredit leistet, stehen der B-Bank keine Möglichkeiten zur Verfügung, an der Praxis der X-AG etwas zu ändern.

Anm.: Selbst wenn die X-AG mit der Rückzahlung des Darlehens in Verzug kommt, so besteht das Recht aus § 62 Abs. 2 AktG noch nicht notwendigerweise. Vielmehr muss sie grundsätzlich zunächst die X-AG auf Leistung verklagen. Erst bei stattgebendem Urteil und anschließendem fruchtlosen Vollstreckungsversuch besteht die Möglichkeit der Geltendmachung nach § 62 Abs. 2 AktG. Anders ist es nur, wenn bereits die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gegen die X-AG mangels Masse abgelehnt wurde, d.h. wenn feststeht, dass bei der X-AG nichts zu holen ist. Und auch dann kann die B-Bank nicht Zahlung an sich selbst, sondern nur an die X-AG verlangen. Ein eigener Anspruch gegen die Aktionäre steht ihr hingegen nicht zu.[8] Man sieht auch hieran: Gläubigerschutz wird letztlich nur im Falle der Insolvenz der Kapitalgesellschaft praktisch.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 5 Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung › IV. Die Vermögensentwicklung einer Kapitalgesellschaft

IV. Die Vermögensentwicklung einer Kapitalgesellschaft

151

Fall 10:

Eine GmbH mit einem voll eingezahlten Stammkapital von 70.000 € nimmt ihre Geschäftstätigkeit auf. Die Gesellschaft erhält einen Bankkredit und im ersten Jahr laufen die Geschäfte gut. Am Ende des Jahres ist ein Gewinn von 20.000 € erzielt worden, den die Gesellschafter vollständig entnehmen. Im zweiten Jahr entsteht ein Verlust von 10.000 €, im dritten Jahr ein Verlust von 30.000 €. Am Ende des 4. Jahres stellt der Geschäftsführer einen weiteren Verlust von 35.000 € fest. Hat er bislang einen Rechtsverstoß begangen und besteht nunmehr eine Handlungspflicht (welche)? Rn. 172

152

Beispiel der Vermögensentwicklung einer GmbH

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1. Drei Phasen im „Lebenslauf“ einer Kapitalgesellschaft

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Wenn im Kapitalgesellschaftsrecht die Unternehmer von ihrer persönlichen Haftung für unternehmerisches Handeln freigestellt sind, dann im Gegenzug für ihr „Versprechen“, bei Gründung der Gesellschaft Kapital einzubringen (Stamm- oder Grundkapital), es dort zu lassen (Kapitalerhaltung), und Insolvenzantrag zu stellen, wenn es aufgezehrt ist (Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung). Daraus folgt zwanglos die Dreiphasentheorie des Gesellschaftsvermögens: Wenn die Gesellschaft mehr Vermögen hat, als notwendig ist, um ihre Schulden und das Stammkapital zu decken, so dürfen die Gesellschafter Geld in ihr Privatvermögen überführen (1. Phase). In der Unterbilanz (2. Phase) dürfen sie zwar das Unternehmen fortführen, aber keine „Gewinne“ entnehmen. Sollte die Unterbilanz so weit voranschreiten, dass das Stammkapital zur Hälfte verbraucht ist, muss die Geschäftsleitung jedoch eine Gesellschafterversammlung einberufen, um über Maßnahmen zur Abwendung einer Krise zu beraten (§ 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG). Die Überschuldung (3. Phase) schließlich bedeutet das (vorläufige) Ende der Unternehmensfortführung unter alleiniger Kontrolle der Gesellschafter, da die Geschäftsleitung nun die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen muss (§ 15a InsO).

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Bei der durch das MoMiG neu eingeführten Unternehmergesellschaft, die eine besondere Form der GmbH darstellt, ist das Mindeststammkapital u.U. nur 1 €. Gleichwohl gilt auch hier im Grundsatz die 3-Phasentheorie, nur dass eben die Phase der Unterbilanz oder Überschuldung ggf. äußerst schnell erreicht werden kann. Vgl. zur Unternehmergesellschaft noch Rn. 170 f.

2. Die drei Phasen anhand des Beispiels aus der Grafik

a) Erläuterung

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Das Stammkapital der Beispiel-GmbH beträgt 70.000 €, also deutlich mehr als das gesetzlich geforderte Mindeststammkapital von 25.000 €. Im Folgenden werden die Bilanzen der Gesellschaft, jeweils am Ende des Jahres, kurz wiedergegeben. Die Linie „Überschuss der Aktiva“ gibt im Beispielbild die Vermögensentwicklung der Gesellschaft wieder.

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Jahr 1: Überschuss der Aktiva = + 90.000 €, da zur Deckung des Stammkapitals nur 70.000 € erforderlich sind, dürfen sich die Gesellschafter 20.000 € aus der Kasse nehmen; 20.000 € ist der sog. Bilanzgewinn.

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Jahr 2 bzw. 3: Überschuss der Aktiva = + 60.000 €, respektive + 30.000 €, da das Stammkapital 70.000 € beträgt, dürfen sich die Gesellschafter nichts mehr aus der Kasse der Gesellschaft nehmen (§§ 30, 31 GmbHG). Sie dürfen das Unternehmen aber fortführen und versuchen, aus der Phase der Unterbilanz wieder herauszukommen. Warum heißt diese Phase Unterbilanz? Weil zwar das Aktivvermögen der Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten noch übersteigt (= Überschuss der Aktiva), jedoch um weniger als den Betrag des Stammkapitals, der Überschuss liegt also „unter“ dem Betrag des Stammkapitals.

158

Jahr 4: Überschuss der Aktiva = – 5.000 €, die Gesellschaft muss Insolvenzantrag stellen, weil sie überschuldet ist (kurz: sie hat mehr Verbindlichkeiten als Vermögen), der Insolvenzantrag muss im Rahmen der Grafik sogar schon vorher gestellt werden, da die Geschäftsleitung gem. § 15a InsO nicht länger als 3 Wochen warten darf, wenn der Nullpunkt einmal unterschritten ist.

b) Bilanzielle Betrachtungsweise

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Um das oben dargestellte Modell verstehen zu können, ist es erforderlich, sich an die sogenannte bilanzielle Betrachtung des Gesellschaftsvermögens zu gewöhnen. Eine bilanzielle Betrachtung meint folgendes: Das Vermögen der Gesellschaft ergibt sich, indem von der Gesamtheit ihrer sämtlichen Forderungen und dessen, was der Gesellschaft sonst gehört, ihre Schulden (Verbindlichkeiten) abgezogen werden. Das geschieht am besten im Wege einer Bilanz, bei der auf der einen Seite die Aktiva und auf der anderen Seite die Passiva dargestellt werden.

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Nur infolge der bilanziellen Betrachtungsweise des Vermögens kann dieses auch „negativ“ wie im Jahr 4 werden. Im Bild kann es also so sein, dass die Gesellschaft am Ende des Jahres 4 durchaus noch 400.000 € auf dem Bankkonto liegen hat oder Eigentümerin von Grundstücken ist, die einen entsprechenden Wert haben. Nur hat sie eben auch Verbindlichkeiten (Schulden, z.B. bei ihrer Bank und/oder bei Lieferanten) in Höhe von 405.000 €.

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Beispiel einer Bilanz, in der die Gesellschaft bilanziell überschuldet ist (Jahr 4):

Aktiva |  | Passiva |
|  | (Stammkapital) | ( 70.000 €)
Immobilien | (300.000 €) | kurzfristige Verbindlichkeiten | (150.000 €)
Forderungen | ( 50.000 €) | Bankdarlehen | (255.000 €)
Lager | ( 50.000 €) |  |
(Bilanzverlust) | ( 70.000 €) |  |
Fehlbetrag | ( 5.000 €) |  |

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Beispiel einer Bilanz, die das Jahr 1 (Bilanzgewinn) widerspiegelt:

Aktiva |  | Passiva |
|  | (Stammkapital) | ( 70.000 €)
Immobilien | (320.000 €) | kurzfristige Verbindlichkeiten | (150.000 €)
Forderungen | ( 95.000 €) | Bankdarlehen | (255.000 €)
Lager | ( 80.000 €) |  |
|  | (Bilanzgewinn) | ( 20.000 €)

3. Bedeutung und Zweck des gesetzlichen Mindestkapitalerfordernisses

a) Mindestkapital und Satzungskapital

163

Bevor die Regeln der Kapitalerhaltung im Detail dargestellt werden, ist zunächst kurz zur Funktion des Erfordernisses eines Mindestkapitals (vgl. § 5 Abs. 1 GmbHG, § 7 AktG) im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht Stellung zu nehmen. Einigen Analysen, die den Vorschriften über das Mindestkapital heute weitgehende Funktionslosigkeit bescheinigen, kann nämlich nicht gefolgt werden. Dabei ist zwischen Vorschriften über die Pflicht zur Aufbringung und Erhaltung eines Mindestkapitals und denjenigen über die Erhaltung einer satzungsmäßigen Ausstattung mit Kapital zu unterscheiden.

164

Nach der gesetzlichen Regelung unterliegt nicht nur das gesetzliche Mindestkapital der Kapitalerhaltung, sondern das gesamte (möglicherweise höhere) satzungsmäßige Kapital (§§ 57 ff. AktG, §§ 30 ff. GmbHG). „Erhalten“ wird also nicht nur das Mindestkapital. Dennoch besitzt dieses aus Sicht der Gläubiger besondere Bedeutung: Die Gesellschafter können durch eine Kapitalherabsetzung die gesetzliche Kapitalerhaltung auf das Mindestkapital begrenzen, vgl. §§ 222 ff. AktG, §§ 58 ff. GmbHG. Andererseits können sie in der Satzung das Kapital nicht unter den Betrag des gesetzlichen Mindestkapitals festlegen. Daher gewährleistet vor allem die Erhaltung des gesetzlichen Mindestkapitals echten Gläubigerschutz, weil das Kapital nicht durch Gesellschafterentscheidungen auf Null reduziert werden kann.

b) Fehldeutungen

165

Das gesetzliche Konzept des Mindestkapitalerfordernisses und der Kapitalerhaltung wird von den meisten Studierenden (und auch von anderen) nicht richtig verstanden. So herrscht z.B. die Vorstellung, Leitgedanke des Mindestkapitals sei es, dass vorneweg eine bestimmte Haftungssumme festgelegt wird und dieses Kapital der Gesellschaft als „Startkapital“ zur Verfügung gestellt werde. In dieser Sicht ist das Mindestkapital nur eine Eintrittskarte (Seriositätsschwelle), um die Haftungsbeschränkung erlangen zu können. Ferner herrscht die Vorstellung, das Mindestkapital solle den Gläubigern als Haftungsfonds oder -reserve gewährleistet werden, also als Geldbetrag, auf dessen Vorhandensein die Gläubiger vertrauen können. In dieser fehlgeleiteten Vorstellung ist das Mindestkapital nichts anderes als ein „Sack Geld“, der irgendwo in den Geschäftsräumen der Gesellschaft herumsteht und aus dem sich die Gläubiger befriedigen können sollen, wenn die Kapitalgesellschaft insolvent ist. Beide Vorstellungen gehen fehl.

Sähe man die Funktion des Mindestkapitalerfordernisses darin, nur ein bestimmtes Startkapital vorzugeben, dann könnte angesichts der unterschiedlichsten möglichen Gesellschaftszwecke und -umsätze (Tante Emma-Laden einerseits oder Luftverkehrsunternehmen andererseits) kein einheitlicher, fester Mindestbetrag gewählt sein. Vielmehr müsste der zu verlangende Betrag dann dem Gegenstand der unternehmerischen Tätigkeit und ihren Risiken angepasst werden (sog. Erfordernis ausreichender materieller Kapitalisierung). Das ist in der Tat die Sichtweise einer (abzulehnenden) Strömung in der Literatur, dazu näher unten Rn. 308 ff. (sog. Unterkapitalisierungshaftung).

Auch kann man sich das Kapital nicht wie den eben angesprochenen „Sack Geld“ vorstellen, der ständig in den Geschäftsräumen der Gesellschaft herumsteht und völlig unabhängig von dem sonstigen Vermögen und den Schulden der Gesellschaft ist: Das Gesetz verlangt vielmehr zwar, dass die Gesellschafter zu Beginn einen solchen „Sack Geld“ mit in das Unternehmen einbringen. Dieser ist aber gegen eine Aufzehr durch Verluste aus der unternehmerischen Tätigkeit am Markt nicht geschützt und kann dementsprechend auch den Gläubigern einen solchen Schutz nicht vermitteln.

c) Die wahre Funktion des Mindestkapitalerfordernisses

166

Das Gesetz verlangt (nur), dass die Gesellschafter das ursprünglich in die Gesellschaft eingezahlte Geld als Investment dort auch (dem wirtschaftlichen Werte nach) belassen und es nicht durch Gewinnauszahlungen wieder entnehmen. Gewinnauszahlungen sollen nur unter der Bedingung möglich sein, dass auch nach der Auszahlung noch das zu Beginn eingezahlte Kapital wirtschaftlich in Form des Überschusses der Aktiva über die Passiva noch vorhanden ist (zur bilanziellen Betrachtungsweise siehe Rn. 159 ff.).

167

Kommt es in der Folge zu Verlusten und schließlich der Insolvenz der Kapitalgesellschaft, so hat das Gesetz auf diese Weise sichergestellt, dass diese Verluste zuerst die Investoren tatsächlich-wirtschaftlich treffen, indem sie diesen Überschuss der Aktiva über die Passiva (ihr Investment) eben verlieren.

168

Daher darf das Mindestkapital nicht (nur) als Seriositätsschwelle verstanden werden, die von den Gesellschaftern bei der Gründung überschritten werden muss. Vielmehr gibt das satzungsmäßige Kapital den Betrag an, dessen Verlust die Investoren in der Insolvenz der Kapitalgesellschaft hinzunehmen haben. Und die Regelung über das gesetzliche Mindestkapital benennt dann nur die Höhe des Geldbetrags, dessen potentiellen Verlust der Gesetzgeber als ausreichend ansieht, um die Gesellschafter von einem Zugrunderichten ihrer Gesellschaft durch schlechte Unternehmensführung abzuhalten. Freilich setzt die (psychologische) Wirksamkeit dieser Überlegung voraus, dass die Gesellschafter tatsächlich etwas „zu verlieren haben“ und das ist nur solange der Fall, wie bei einer gedachten Liquidation der Gesellschaft tatsächlich noch etwas für sie übrig bliebe.

169

Die Funktionalität des gesetzlichen Mindestkapitalerfordernisses beruht nach diesem Verständnis auf der regelmäßig zutreffenden psychologischen Einschätzung, dass kein Gesellschafter „sein“ Unternehmen ruiniert, solange er bei der Alternative „Liquidation der Gesellschaft“ noch mit der Rückzahlung des von ihm in die Gesellschaft investierten Kapitals rechnen kann.

4. Einführung der UG (haftungsbeschränkt)[9]

170

Dem Bedürfnis, Unternehmen mit geringem Kapitalbedarf eine erleichterte Gründung (mit Haftungsbeschränkung) zu ermöglichen und die Wettbewerbsfähigkeit der GmbH gegenüber vergleichbaren ausländischen Rechtsformen zu steigern, wird nun über die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) abgeholfen. Seit dem 1.11.2008 ermöglicht es § 5a GmbHG eine GmbH mit einem Stammkapital unter 25.000 € zu gründen. Der Mindestbetrag liegt bei 1 €. Dabei muss die Gesellschaft die Abweichung vom Mindestkapital i.S.d. § 5 GmbHG nach außen durch die Firmierung als „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ bzw. „UG (haftungsbeschränkt)“ kenntlich machen, § 5a Abs. 1 GmbHG. Dies ist wahrlich eine kleine Revolution in Deutschland, wo lange Zeit das Mindestkapital als wichtiges Instrument zum Schutze der Gläubiger eingeordnet wurde. Hinter dem Entwurf steht die Idee, dass die Allgemeinheit und potentielle Gläubiger gewarnt sein werden, wenn sie es nicht mit einer „GmbH“ sondern mit einer „UG (haftungsbeschränkt)“ zu tun bekommen. Diese Überlegung lässt indessen die Gläubiger von Schadensersatzansprüchen aus unerlaubter Handlung der UG unberücksichtigt, die sich ihren Schuldner eben nicht ausgesucht haben.

171

Die UG kann später in eine GmbH umbenannt werden, wenn sie – durch erfolgreiches Wirtschaften – genügend Kapital angesammelt hat und ihr Kapital entsprechend erhöht hat. Zu diesem Zweck muss die UG jährlich mindestens 1/4 ihrer Gewinne ansparen, darf sie also nicht an die Gesellschafter ausschütten. Diese Rücklage darf ausschließlich zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln oder zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages oder Verlustvortrags verwendet werden (§ 5a Abs. 3 GmbHG). Sobald das Mindestkapital einer GmbH auf diese Weise erreicht ist, entfällt der „Sparzwang“ durch die gesetzliche Rücklage, aber nur, wenn die Gesellschaft ihr Stammkapital (aus den vorhandenen Rücklagen) auf mindestens 25.000 € erhöht, vgl. § 5a Abs. 5 GmbHG.

172

Lösung zu Fall 10:

Im Fall 10 liegt ein Rechtsverstoß zunächst weder in der Gründung noch im anschließenden Geschäftsbetrieb oder dem Erwirtschaften von Verlusten:

1. | Die GmbH wurde mit einem über das gesetzliche Mindestkapital (25.000 €) hinausgehenden Stammkapital gegründet.
2. | Die Gewinnentnahme am Ende des ersten Geschäftsjahres ist durch §§ 29 ff. GmbHG gestattet.
3. | Das Entstehen von Verlusten aus der Geschäftsführung ist nicht per se ein Rechtsverstoß.

Ein Rechtsverstoß liegt jedoch spätestens am Ende des zweiten Geschäftsjahres vor, wenn der Geschäftsführer bis dahin keine Gesellschafterversammlung gem. § 49 Abs. 3 GmbHG einberufen hat.

Der Geschäftsführer muss spätestens am Ende des 4. Jahres, da die Verbindlichkeiten das Vermögen nunmehr um 5.000 € übersteigen, grundsätzlich einen Insolvenzantrag für die GmbH stellen.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 5 Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung › V. Das Prinzip der Kapitalerhaltung und wie es die Gläubiger schützen soll

V. Das Prinzip der Kapitalerhaltung und wie es die Gläubiger schützen soll

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Fall 11 (angelehnt an BGH v. 11.5.1987, WM 1987, 1040, sowie BGH v. 26.5.2000, BGHZ 144, 336):

Während einer Unterbilanz der X-GmbH im Jahr 2004 schließt die X-GmbH für die Dauer von 2 Jahren einen Beratungsvertrag mit dem Gesellschafter G, aufgrund dessen dem G jährlich 5.000 € zu bezahlen sind. G empfiehlt, weiterzumachen wie bisher, und wiederholt seine Empfehlung im nächsten Jahr. Anschließend wirtschaftet die GmbH so erfolgreich, dass die Unterbilanz Ende 2005 beseitigt wird und im Jahr 2006 sogar ein Bilanzgewinn von 10.000 € vorhanden ist. Im Jahr 2008 wird die GmbH doch noch insolvent. Nunmehr verlangt der Insolvenzverwalter der GmbH (I) von G Rückzahlung von 10.000 €, weil G für seine Empfehlung nicht einmal Einsicht in die Bücher der GmbH genommen hat und auch sonst keine greifbare Arbeit als Grundlage seiner Empfehlung geleistet hat. Rn. 202

174

Die Kapitalerhaltung bei Kapitalgesellschaften am Beispiel der GmbH

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1. Rückzahlungsverbot, Verbot der Einlagenrückgewähr

a) Beginn des Verbots von Zahlungen an die Gesellschafter

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Der Grundsatz der Kapitalerhaltung ist in § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG wie folgt beschrieben: „Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden.“ Das ist in erster Linie ein Verbot: Die Gesellschaft darf bei einer bestimmten Vermögenslage kein Geld mehr als „Gewinn“ an ihre Gesellschafter auszahlen. Diese bestimmte Vermögenslage beginnt – zeitlich gesehen – dann, wenn die Aktiva der Gesellschaft ihre Passiva um weniger als den Betrag des Stammkapitals überschreiten (!) (Unterbilanz) oder wenn durch die Auszahlung eine solche Unterbilanz erst entstünde. Das Verbot der §§ 30, 31 GmbHG beginnt also ab dem Zeitpunkt Z1 (siehe Bild). Nach diesem Zeitpunkt sind Entnahmen der Gesellschafter nicht mehr zulässig, weder in offener Form noch als verdeckte Gewinnausschüttung (unten Rn. 177).

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Maßgebend für die Ermittlung der o.a. Zeitpunkte sind Ansatz und Bewertung nach den Regeln der Handelsbilanz.[10] Da die Vermögenslinie nur der Differenzbetrag zwischen Aktiva und Passiva ist, ist das Bilanzrecht für den Gläubigerschutz so bedeutsam. Denn je nachdem, wie das Vermögen und die Schulden der Gesellschaft bewertet werden (müssen), kann der Zeitpunkt Z1 früher oder später erreicht werden bzw. durch Darstellung in der Bilanz manipuliert werden, dazu ausführlicher Rn. 231 ff.

b) Begriff der Zahlung: Vermögensverlagerungen zum Gesellschafter

177

Die §§ 30, 31 GmbHG gelten sowohl für offene als auch für verdeckte Vermögensverlagerungen zugunsten der Gesellschafter. Der Begriff der Zahlung ist also nicht im Sinne einer Übergabe von Geldscheinen oder einer Überweisung an die Gesellschafter zu verstehen, sondern im Sinne irgendeines bewertbaren wirtschaftlichen Vorteils zugunsten eines Gesellschafters. Daraus ergibt sich insbesondere das Verbot verdeckter Gewinnausschüttungen (vGA) während der Phase der Unterbilanz im Gläubigerinteresse. Der Begriff vGA stammt ursprünglich aus dem Steuerrecht. Ihm liegt ein relativ einfach zu definierender Sachverhalt zugrunde, nämlich ein Austauschgeschäft zwischen der Gesellschaft und ihrem Gesellschafter, das a) der Geschäftsleiter der Gesellschaft unter sonst gleichen Umständen mit einem gesellschaftsfremden Dritten nicht abgeschlossen hätte und aus dem b) ein wirtschaftlicher Vorteil an einen Gesellschafter oder einen ihm nahestehenden Dritten resultiert. Letztlich geht es um solche „Zahlungen“ an die Gesellschafter, die durch einen Austauschvertrag (z.B. Kaufvertrag, Werkvertrag) verschleiert werden.

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Wichtigstes Element der verdeckten Gewinnausschüttung ist der „wirtschaftliche Vorteil“. Nach h.M. ist nach rein objektiven Kriterien zu bestimmen, ob in einem Austauschgeschäft mit dem Gesellschafter eine Zuwendung an ihn zu sehen ist. Dabei kommt es maßgeblich auf einen sogenannten Fremdvergleich an. In erster Linie ist auf einen vorhandenen Marktpreis als Vergleichsmaßstab abzustellen. Fehlt ein solcher, muss mit Hilfsmethoden gearbeitet werden. Die Methoden zur Ermittlung des Vergleichspreises sind aber begrenzt, zumal auch Marktpreise nur gewisse Bandbreiten liefern.

Beispiel für eine verdeckte Gewinnausschüttung: Die Gesellschaft verkauft ihrem Gesellschafter X ein Grundstück (Wert: 500.000 €) zu einem Preis von 400.000 €. Die verdeckte Zuwendung durch dieses Geschäft beträgt 100.000 €. War die Gesellschaft im Zeitpunkt der Zuwendung in der Phase der Unterbilanz, so verstieß das Geschäft gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung und die Gesellschaft kann von dem Gesellschafter die Zahlung von 100.000 € verlangen.

c) In der Aktiengesellschaft: Bindung des gesamten Vermögens gegenüber verdeckten Gewinnausschüttungen

179

Während in der GmbH lediglich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen gegen verdeckte Gewinnausschüttungen geschützt ist, geht der Schutz in der AG – zumindest theoretisch – noch weiter. In § 57 Abs. 1 S. 1 AktG ist nicht von dem zur Erhaltung des Grundkapitals erforderlichen Vermögen die Rede, sondern allgemein davon, dass den Aktionären „die Einlagen nicht zurückgewährt“ werden dürfen. Durch das MoMiG wurde § 57 Abs. 1 AktG ferner durch die neueingefügten Sätze 3 und 4 erweitert, die einen Gleichlauf zu den Neuerungen des § 30 Abs. 1 S. 2, 3 GmbHG bewirken sollen und einen entsprechenden Inhalt haben.[11] Ferner sagt § 57 Abs. 3 AktG ausdrücklich, dass an die Aktionäre vor der Liquidation nur der Bilanzgewinn verteilt werden darf und gem. § 57 Abs. 2 AktG ist die Zusage fester Zinsen und ihre Zahlung an die Aktionäre verboten. Deshalb ist das gesamte Vermögen der AG vor einer verdeckten Vermögensverlagerung geschützt, eine verdeckte Gewinnausschüttung ist in der AG mithin generell unzulässig.

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Der Unterschied im Schutzniveau zum GmbH-Recht ist freilich nicht so groß, wie man auf den ersten Blick meinen könnte. Denn am Ende des Geschäftsjahres darf aufgrund des festgestellten Jahresabschlusses und nach einem Beschluss über die Gewinnverwendung (§ 58 AktG) eine Auszahlung erfolgen. Und für diese (offene) Auszahlung bildet das zur Erhaltung des Grundkapitals erforderliche Vermögen (ähnlich wie im GmbH-Recht das Stammkapital) die maßgebliche Grenze zum Schutz der Gläubiger. Das drückt das Gesetz freilich äußerst verschleiert aus, indem es in § 57 Abs. 3 AktG vom „Bilanzgewinn“ und in § 57 Abs. 1 AktG von „Einlagenrückgewähr“ spricht.

181

Bei dem Bilanzgewinn handelt es sich prinzipiell (siehe aber § 150 AktG) um den Betrag, um den das Vermögen der AG am Jahresende die Verbindlichkeiten und das Grundkapital überschreitet (Bilanzbeispiel Rn. 162). Er ergibt sich aus dem Jahresabschluss. Gemäß §§ 170 f. AktG wird der Jahresabschluss vom Vorstand aufgestellt, vom Aufsichtsrat geprüft und gem. § 172 AktG von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt (§ 173 AktG kommt praktisch nicht zur Anwendung). Die Aktionäre beschließen dann gem. § 174 AktG in der jährlichen Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns nach näherer Maßgabe des § 58 AktG. § 57 Abs. 3 AktG verbietet zwar jede Verteilung des Vermögens, die nicht Bilanzgewinn ist, jedoch gestattet er umgekehrt nicht jede Verteilung des Bilanzgewinns durch den Beschluss. Entscheidend ist allein, ob in das zur Kapitalerhaltung erforderliche Vermögen eingegriffen wird und für diese Frage ist allein § 57 Abs. 1 AktG einschlägig.

182

Man kann sich dies am besten anhand des folgenden Beispiels klar machen:

Beispiel:

Zum Bilanzstichtag (z.B. der 31.12.) wird ein Jahresabschluss festgestellt, aus dem sich ein Bilanzgewinn von 1 Mio. € ergibt. Dieser soll vollständig zur Auszahlung an die Aktionäre gebracht werden. Zwischenzeitlich, bis zum Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses auf der Hauptversammlung (z.B. 31.4. des Folgejahres) entstehen aber nunmehr ungewöhnliche Verluste, so dass die Auszahlung des Bilanzgewinnes zu einer Unterbilanz der Gesellschaft führen würde.

Bis zum Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses gehört der Bilanzgewinn noch zum Vermögen der AG. Erst durch den Gewinnverwendungsbeschluss entsteht eine echte Verbindlichkeit für die Gesellschaft,[12] so dass sich (erst) in diesem Zeitpunkt die Verbindlichkeiten der Gesellschaft um den auszuschüttenden Gewinn erhöhen (die Aktionäre werden sozusagen aufgrund des Verwendungsbeschlusses in Bezug auf die Dividende zu Gläubigern der Gesellschaft). Daher kann die Hauptversammlung den Beschluss nicht fassen, wenn und weil er das Grundkapital angreifen und zu einer Einlagenrückgewähr führen würde.

d) Rechtsfolge bei Verstoß
aa) GmbH

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Geschehen unzulässige Entnahmen, Ausschüttungen, Zahlungen dennoch, wird also gegen das Verbot der Zahlung an Gesellschafter verstoßen, so sieht § 31 Abs. 1 GmbHG vor, dass der Gesellschafter die entsprechenden Vorteile dem Werte nach an die Gesellschaft zurückzuerstatten hat. Nicht nur der empfangende Gesellschafter, sondern unter bestimmten Umständen auch der Geschäftsleiter und die Mitgesellschafter können wegen der Zahlung in Anspruch genommen werden, entsprechende Details werden näher unten Rn. 212 ff. dargestellt. Dieser Anspruch wird in einem eventuellen späteren Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend gemacht.

bb) AG

184

Für die AG ist eine entsprechende Regelung über die Rückzahlung in § 62 Abs. 1 AktG vorgesehen, sie weicht freilich vom GmbH-Recht ab. So gibt es etwa keine Mithaftung anderer Aktionäre für verbotene Ausschüttungen; ferner haften die Aktionäre nicht, wenn sie bei einer offenen Ausschüttung (Dividende) nicht erkannt haben, dass ein Verstoß gegen § 57 AktG vorlag, vgl. § 62 Abs. 1 S. 2 AktG.

185

Insbesondere bei verdeckten Gewinnausschüttungen ist streitig, ob mit der Pflicht zur „Rückgewähr“ von Leistungen i.S.d. § 62 Abs. 1 S. 1 AktG die Rückgabe des empfangenen Gegenstands oder lediglich ein Vermögensanspruch der Gesellschaft in Höhe des Wertes der Zuwendung gemeint ist. Nach ganz herrschender Auffassung geht es beim Kapitalschutz auch in der AG nicht um die Erhaltung bestimmter Vermögensgegenstände, also um die Erhaltung der Vermögensstruktur der Gesellschaft, sondern lediglich um die Erhaltung des Vermögens.[13] Dennoch sollte nach früher herrschender Auffassung regelmäßig das Verpflichtungsgeschäft, u.U. sogar das Erfüllungsgeschäft bei einer verdeckten Gewinnausschüttung gem. § 134 BGB nichtig und rückabzuwickeln sein.[14] Nach der nunmehr auch vom BGH vertretenen Auffassung kann die Rückgewährpflicht zwar im Einzelfall auf eine Leistung des konkret erhaltenen Gegenstands hinauslaufen, regelmäßig besteht jedoch nur ein Ausgleichsanspruch der Gesellschaft ähnlich wie in der GmbH.[15] Dem ist zuzustimmen, im wirtschaftlichen Ergebnis dürften die unterschiedlichen Auffassungen aber nur wenig voneinander abweichen.

2. Insolvenzantragspflicht der Geschäftsleiter bei Überschuldung

a) Antragspflicht

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Der Grundsatz der Kapitalerhaltung wird unterstützt und abgesichert durch die Pflicht der Geschäftsleiter, im Falle des vollständigen Verbrauchs des Gesellschaftsvermögens (= Überschuldung) oder bei Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen. Eine solche Pflicht ergibt sich nunmehr aus § 15a InsO. Während sich solche Pflichten früher in den einzelnen Rechtsformregeln, also im GmbHG und im AktG fanden (nach altem Recht folgte dies aus § 64 Abs. 1 GmbHG, in der AG aus § 92 Abs. 2 AktG) und daher von der h.M. als Gesellschaftsrecht angesehen wurden, steht nun eine rechtsformunabhängige Regelung in der InsO. Danach sind bei sämtlichen Gesellschaften mit Haftungsbeschränkung das „Vertretungsorgan“ oder „die Abwickler“ verpflichtet, innerhalb von 3 Wochen den entsprechenden Antrag zu stellen. Die Neuregelung dürfte durch die jüngere Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit veranlasst sein. Nach dieser EuGH-Rechtsprechung darf (grob zusammengefasst[16]) deutsches Recht zwar nicht in fremdes „Gesellschaftsrecht“ eingreifen, wohl aber das eigene Insolvenzrecht auf in Deutschland tätige ausländische Gesellschaften angewendet werden. Da nicht die Gesellschaft selbst zur Antragstellung verpflichtet wird, sondern bestimmten Organen der Gesellschaft eine Pflicht auferlegt wird, ist dennoch fraglich, ob der EuGH darin nicht einen Eingriff in fremdes Gesellschaftsrecht (das ja auch die Pflichten der Organe einer Gesellschaft regelt) und damit einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit sehen wird. Das wird aber erst die Zukunft zeigen.

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Diese Pflicht entsteht im Zeitpunkt Z3. Dieser Zeitpunkt kann nicht nach hinten verlegt werden, der Geschäftsführer hat lediglich 3 Wochen Zeit zur Antragstellung und kann in dieser Zeit versuchen, die Überschuldung zu beseitigen, etwa indem er die Gesellschafter dazu gewinnt, der Gesellschaft weiteres Eigenkapital zur Verfügung zu stellen (Zu den Auswirkungen des aktuellen Überschuldungsbegriff gem. § 19 Abs. 2 InsO vgl. Rn. 285 ff; 293).

b) Rechtsfolgen bei Verstoß
aa) Strafrecht

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Die Pflicht zur Antragstellung ist strafbewehrt nach § 15a Abs. 4 und 5 InsO, womit der Gesetzgeber ihr Nachdruck verleihen will. In Betracht kommen auch die Straftatbestände des Betrugs (§ 263 StGB) und der Untreue (§ 266 StGB) sowie die Insolvenzstraftatbestände der §§ 283 ff. StGB.

bb) Insolvenzverschleppungshaftung

189

§ 15a InsO ist, wie die Regelung des § 64 Abs. 1 GmbHG, eine Schutzvorschrift im Interesse der Gläubiger. Stellt der Geschäftsführer den Insolvenzantrag zu spät, so ist er deshalb den Gläubigern nach § 15a InsO i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.[17] In der AG bestand eine entsprechende Haftung des Vorstands gem. § 92 Abs. 2 AktG a.F. i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB.[18] Diese Haftung entspricht den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln der Insolvenzverschleppung zu § 64 Abs. 1 GmbHG a.F., der wie die entsprechende Regelung im AktG § 92 Abs. 2 AktG a.F. ersatzlos aufgehoben wurde.

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Dieser Schadensersatzanspruch ist kompliziert, und zwar erstens deshalb, weil der klagende Gläubiger den Zeitpunkt beweisen muss, in dem der Geschäftsleiter den Insolvenzantrag rechtzeitig hätte stellen müssen (zu den Schwierigkeiten, die Überschuldung der GmbH praktisch festzustellen, siehe Rn. 267 ff.); und ferner, weil dem Gläubiger ja auch bei rechtzeitiger (d.h. früherer) Antragstellung nur ein Teil seiner Forderungen (die sog. Insolvenzquote) bezahlt worden wäre. Der Geschäftsführer haftet nur auf den Unterschied zwischen der tatsächlichen und der hypothetischen Quote (sog. Quotenschaden) und diese lässt sich kaum jemals verlässlich berechnen. Zum anderen zeigt die Praxis, dass die komplexe Differenzierung zwischen sogenannten Alt- und Neugläubigern die Haftung häufig nur schwer beweisbar macht. Sie steht mehr auf dem Papier, als dass sie in der Praxis zur Anwendung kommt.[19] Wir sehen daher hier davon ab, die Haftung in allen ihren Details darzustellen.

cc) Haftung wegen Masseschmälerung gem. § 64 GmbHG

191

Nach § 64 S. 1, 2 GmbHG müssen die Geschäftsführer einer GmbH der Gesellschaft Zahlungen ersetzen, die sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet haben, es sei denn, diese Zahlungen sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar. Eine ähnliche Regelung für die AG findet sich in §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Da der Anspruch gegenüber der Gesellschaft besteht, wird er im Falle der Insolvenz vom Insolvenzverwalter geltend gemacht. Auch diese Anspruchsnorm zielt darauf ab, den Geschäftsleiter zur rechtzeitigen Antragstellung anzuhalten, indem sie ihn für sämtliche sorgfaltswidrigen Zahlungen nach Feststellung ihrer Überschuldung haften lässt. Diese Anspruchsnorm lässt sich in der Praxis offenbar deutlich einfacher durchsetzen als die Haftung wegen Insolvenzverschleppung.[20] Es fragt sich allerdings, welche Zahlungen „sorgfaltswidrig“ sind, und was geschieht, wenn der Geschäftsleiter die Überschuldung gar nicht „festgestellt“ hatte.

192

Neueingefügt durch das MoMiG wurde § 64 S. 3 GmbHG, demzufolge die Geschäftsführer auch für Zahlungen an Gesellschafter ersatzpflichtig sind, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten, es sei denn, dies war unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns nicht erkennbar. Diese Norm greift bereits im Vorfeld der Insolvenz ein und weist Parallelen zu bereits bestehenden Schutzmechanismen gegen Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern. Zum einen erweitert die Norm das Zahlungsverbot des § 30 GmbHG, in dem sie auch Zahlungen verbietet, die zwar das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht tangieren, aber die Zahlungsunfähigkeit herbeiführen. Zum anderen überschneidet sie sich teils mit der sog. „Existenzvernichtungshaftung“, da die Vorschrift den Abzug von Vermögenswerten verhindern will, die die Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Anders als diese sieht sie aber eine Haftung des Geschäftsführers (nicht des Gesellschafters) vor. Laut Regierungsbegründung sollen damit die Rechtssprechungsregeln zur Existenzvernichtungshaftung (Rn. 314 ff.) nicht verdrängt werden. Für die AG findet sich eine entsprechende Vorschrift in § 92 Abs. 2 S. 3 AktG.

c) Bedeutung für den Gläubigerschutz

193

Die Gläubiger sollten sich von der eben dargestellten Haftung der Geschäftsleiter freilich nicht zu viel versprechen. Denn es ist häufig rein wirtschaftlich gesehen unwahrscheinlich, dass der Geschäftsführer aus seinem eigenen, oft nur sehr begrenzten Vermögen ihre Ansprüche wird vollständig befriedigen können. Die Bedeutung der Insolvenzantragspflicht und der daraus folgenden Haftung liegt denn auch weniger in dem Element der Kompensation des einmal angerichteten Schadens als vielmehr in ihrer präventiven Wirkung.

194

Warum ist es für das Gläubigerschutzsystem so wichtig, dass im Zeitpunkt Z3 die unternehmerische Tätigkeit durch den Insolvenzantrag zunächst beendet, jedenfalls aber den Gesellschaftern aus der Hand genommen und in die Hände des Insolvenzverwalters gelegt wird? Ganz einfach: weil die verhaltenssteuernde Wirkung der Kapitalerhaltungsregeln ab diesem Moment endet. Denn ab dem Zeitpunkt der Überschuldung haben die Gesellschafter nichts mehr zu verlieren, sie arbeiten nur noch mit dem Geld der Gläubiger und sind daher bereit, auch unsinnige Risiken einzugehen.[21]

195

Noch einmal zur Erinnerung: „Endgültiger Verbrauch“ des Kapitals bzw. „Überschuldung“ heißt nicht, dass die Gesellschaft kein Geld mehr in der Kasse hat, sondern nur, dass ihre Verbindlichkeiten ihr Vermögen überschreiten.

3. Die Grundidee des Gläubigerschutzsystems

a) Finanzielle Betrachtung

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Nimmt man die oben 1. und 2. beschriebenen Grundregeln zusammen, so ergibt sich die Grundidee des Gläubigerschutzes bei Kapitalgesellschaften: Eine finanzielle Betrachtung der Entwicklung des Vermögens der Gesellschaft während ihrer unternehmerischen Tätigkeit reicht für den Gläubigerschutz aus. Wenn der Zeitpunkt Z3 korrekt bestimmt wird, sind die Ansprüche der Gläubiger nur insoweit gefährdet, als ein bestimmtes diskretes Ereignis die Gesellschaft in die Überschuldung treibt.

Beispiel:

Gesellschaft hat aktives Vermögen in Form von 50 Mio. in Grundstücken + 50 Mio. in Forderungen, dagegen stehen Verbindlichkeiten in Form von 50 Mio. langfristiger Kredite + 50 Mio. Schulden aus Lieferungen und Leistungen. Nunmehr wird ein Schuldner der Gesellschaft zahlungsunfähig, der ihr 5 Mio. schuldete. Die Gesellschaft ist überschuldet. Im Insolvenzverfahren erhalten die Gläubiger (Forderungen gesamt = 100 Mio.) nur 95 Mio. (50 Mio. aus der Verwertung der Grundstücke, 45 Mio. aus den noch verwertbaren Forderungen der Gesellschaft), also jeder Gläubiger eine Quote von 95 % auf seine Forderungen).

197

Die damit verbundene – in der Theorie nur sehr begrenzte – Einschränkung der Befriedigung der Gläubiger ist vom Gesetz gewollt, indem es das Institut der Haftungsbeschränkung eingeführt hat. Insoweit findet bei Kapitalgesellschaften eine beschränkte Verlagerung des unternehmerischen Risikos von den Gesellschaftern auf die Gläubiger statt. Das beinhaltet aber – jedenfalls in der Theorie – gerade keine Möglichkeit für die Gesellschafter, auf Kosten der Gläubiger zu wirtschaften oder zu deren Lasten unsorgfältig mit dem eigenen Unternehmen umzugehen. Denn wenn die Gesellschafter sich nur so lange Geld aus der Kasse der Gesellschaft nehmen können, als auch nach der Entnahme bei einer gedachten Liquidation ein Plus für die Gesellschafter in Höhe des Stamm-/Grundkapitals herauskommt, wirtschaften sie stets noch „mit eigenem Geld“ (und daher genügend sorgfältig, da auf eigenes Risiko). Sobald die gedachte Liquidation aber ein Minus ergibt und die Gesellschafter deshalb allein auf das Risiko der Gläubiger wirtschaften, wird die unternehmerische Tätigkeit – wegen der Insolvenzantragspflicht: zwangsweise – beendet und die Gläubiger sind dann über ein Insolvenzverfahren geschützt.

198

Nochmals die Grundidee des Gläubigerschutzes nach dem Gesetz: Eine finanzielle Betrachtung reicht aus, eine Beurteilung der unternehmerischen Leistung der Handelnden oder der unternehmerischen Fähigkeiten der Gesellschafter oder Geschäftsführer ist nicht erforderlich für einen funktionierenden Gläubigerschutz. Der Gesetzgeber verlangt, dass die Kapitalgesellschaft ständig „im Plus wirtschaftet“, andernfalls muss sie Insolvenz anmelden.

b) Prognoseabhängigkeit nach der Rechtsprechung

199

Anderer Auffassung ist freilich der BGH: das gesetzliche System funktioniere nicht gut genug, man brauche daneben noch eine qualitative Betrachtung der „Leistungsfähigkeit“ der Gesellschaft, nämlich eine Prognose, ob sie im weiteren zeitlichen Verlauf ihre Schulden wird bezahlen können (Fortbestehensprognose). Diese Betrachtung ergibt sich aus der Rechtsprechung zu der Frage, wann genau die Überschuldung der Gesellschaft anzunehmen ist (dazu Rn. 267 ff.) sowie aus der Rechtsprechung zum sog. existenzvernichtenden Eingriff (dazu Rn. 314 ff.). Wenn man eine solche Prognose aber tatsächlich „wagt“, überfrachtet man die Gerichte mit der unmöglichen Aufgabe, die Funktionsfähigkeit einer unternehmerischen Idee auf ihre künftigen Erfolgsaussichten zu überprüfen.

Wie mehrfach betont, kommt der Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung dagegen ohne diese Überprüfung unternehmerischer Erfolgsaussichten mit einer rein finanziellen Betrachtung aus. Solange der Überschuldungszeitpunkt Z3 korrekt bestimmt ist, und die Gesellschaft rechtzeitig den Insolvenzantrag stellt, sind die Ansprüche der Gläubiger nur insoweit gefährdet, als ein diskretes Ereignis (z.B. ein überraschender Ausfall von Forderungen) die Gesellschaft in die Überschuldung stürzt. Nur dieses Risiko aber hat der Gesetzgeber den Gesellschaftern mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auch abnehmen wollen.

c) Psychologische Wirkungen der Regeln der Kapitalerhaltung

200

Nach dem Gesagten gilt es, unter psychologischen Aspekten zwei Dinge im Kopf zu behalten:

aa) Ab dem Zeitpunkt Z3 sind die Anreize für die Geschäftsführer (und die Gesellschafter), unangemessen riskante Geschäfte durchzuführen, am größten, weil sie ab diesem Zeitpunkt de facto nur noch mit dem Geld der Gläubiger wirtschaften (denn bei einer Liquidation stünde ihnen ja nichts mehr zu). Wenn man so will, „gehört“ ab diesem Zeitpunkt das Unternehmen wirtschaftlich bereits den Gläubigern. Sie sind jetzt die alleinigen „Kapitalgeber“, da die Passiva die Aktiva übersteigen und nicht umgekehrt.

201

bb) Wenn der Zeitpunkt Z3 wirklich eingehalten wird und in diesem Moment das Insolvenzverfahren beginnt, dann wirkt das auf die Überlegungen der Gesellschafter zurück, wieviel Eigenkapital sie in der Satzung als Grund- oder Stammkapital festlegen und demzufolge in die Gesellschaft investieren. Der Grundsatz der Eigenkapitalerhaltung stellt sicher, dass die Gesellschafter im Zeitpunkt Z3 tatsächlich Geld verloren haben. Denn was sie sich zuvor während einer Unterbilanz herausgenommen haben, müssen sie ja zurückzahlen.

202

Lösung zu Fall 11: I – G auf Zahlung von 10.000 € aus § 31 Abs. 1 GmbHG

Voraussetzung dafür ist zunächst, dass eine Zahlung an G in Höhe von 10.000 € vorliegt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nicht allein auf die Geldzahlungen von 2 mal 5.000 € abgestellt werden kann, sondern die Beratungsleistung aus dem Beratungsvertrag mit in den Blick zu nehmen ist. Eine „Zahlung“ liegt im Falle eines Austauschvertrags nur dann vor, wenn Leistung und Gegenleistung sich wirtschaftlich nicht entsprechen. Das ist hier allerdings der Fall, da G für die 10.000 € keine nennenswerte Leistung erbracht hat.

Diese Zuwendung ist nur dann den „Vorschriften des § 30 zuwider geleistet“, wenn sich die GmbH zum Zeitpunkt der Zuwendung in der Unterbilanz befunden hat. Auch dies ist nach dem Sachverhalt anzunehmen, da die Unterbilanz erst nach den Zahlungen beseitigt wurde. Selbst wenn die Unterbilanz aber bereits Ende des Jahres 2004 beseitigt worden wäre, könnte ein Verstoß gegen § 30 GmbHG mit der Begründung bejaht werden, dass bereits mit Abschluss des Vertrags ein zivilrechtlich (nicht: kapitalerhaltungsrechtlich) wirksamer Anspruch des G gegen die X-GmbH entstanden war, der – weil ihm kein wirtschaftlich wertentsprechender Gegenanspruch der GmbH gegenüberstand – das Vermögen der GmbH um 10.000 € minderte.

Der Anspruch aus § 31 GmbHG könnte jedoch am Ende des Jahres 2005 (mit der Beseitigung der Unterbilanz) wieder entfallen sein. Diese Frage ist umstritten und der BGH hat im Laufe der Zeit unterschiedliche Antworten gegeben. Dazu folgendes Schaubild:

[Bild vergrößern]

Der BGH hatte sich bereits zweimal mit genau dieser Fallkonstellation zu befassen.

BGH 1987:[22] Wenn die Unterbilanz später (nach der Zuwendung) wieder überwunden wird (z.B. durch Gewinne der Gesellschaft), können die Gläubiger durch die frühere Auszahlung nicht mehr nachteilig betroffen sein. Also entfällt der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft aus § 31 Abs. 1 GmbHG.

BGH 2000:[23] Der einmal entstandene Erstattungsanspruch der GmbH aus § 31 könne durch „derartige Überlegungen“ nicht wieder wegfallen.

In der zweiten Entscheidung fällt die rein formale Argumentation des BGH auf. Der BGH will offenbar etwas für den Gläubigerschutz in der GmbH tun. Je nachdem, für welche Auffassung man sich entscheidet, ist der Anspruch des I gegen den G zu bejahen oder zu verneinen.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 5 Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung › VI. Details zur Kapitalerhaltung

VI. Details zur Kapitalerhaltung

203

Anhand einiger Fälle werden nun einige Details zur Kapitalerhaltung erläutert. Um niemanden zu überfordern, beschränkt sich die Darstellung auf sieben Aspekte, die praktisch wichtig und nicht unmittelbar aus dem Gesetz abzuleiten sind. Sie sind anhand der Fälle 12, 13 und 14 erklärt und dienen dazu, das Verständnis des Kapitalerhaltungssystems und die Rechtsprechung dazu zu vertiefen.

204

Fall 12:

Gesellschafter S (an der S-GmbH, einem Bauunternehmen, zu 75 % beteiligt, daneben ist der Geschäftsführer der S-GmbH, T, zu 25 % an ihr beteiligt) will seiner mittellosen Ehefrau E auf ihre Bitte hin ein Darlehen für einen neuen Sportwagen besorgen. Es gelingt dem S, den Geschäftsführer T der S-GmbH zur Hingabe eines solchen Darlehens (50.000 €) an die E zu überreden. Dies geschieht, obwohl die letzte Jahresbilanz der S-GmbH nicht besonders gut aussah, was auch dem S bekannt war: Stammkapital 100.000 €, Aktivvermögen 500.000 €, Verbindlichkeiten 400.000 €. Dann fährt E den Wagen auf der Landstraße gegen einen Baum, dieser ist nur noch Schrott. Besteht ein Anspruch der S-GmbH gegen S und/oder T auf Zahlung an die S-GmbH in Höhe von 50.000 € „wegen der Auszahlung des Darlehens an E“? Rn. 221

[Bild vergrößern]

Bilanz: | Aktiva | Passiva
|  | 100.000 (SK)
| 500.000 | 400.000

1. Analoge Anwendung des § 30 GmbHG auf Umgehungsfälle

205

Im Grundsatz verbietet § 30 GmbHG nur Zuwendungen an Gesellschafter, nicht an Dritte. Zu den Gesellschaftern gehören zwar auch mittelbare Gesellschafter, d.h. solche Personen, die Gesellschafter eines unmittelbaren Gesellschafters sind und den unmittelbaren Gesellschafter beherrschen (vgl. näher dazu Rn 634 ff. und die Lösung von Fall 26). Nicht hingegen gehören dazu Freunde oder Verwandte eines Gesellschafters oder andere „nahestehende Personen“.

§ 30 GmbHG kann aber dann angewendet werden, wenn ein Umgehungsfall vorliegt, wenn also der Gesellschafter sich hinter Strohmännern (oder -frauen) versteckt, über die am Ende doch ihm selbst das Geld zufließen soll.[24]

2. §§ 89 Abs. 3, 115 Abs. 2 AktG analog

206

Im Aktienrecht verbieten die §§ 89 Abs. 3, 115 Abs. 2 AktG Kredite an nahe Verwandte von Organmitgliedern eines die Gesellschaft beherrschenden Unternehmens. Da dieses in aller Regel ein Gesellschafter der fraglichen Aktiengesellschaft ist, lässt sich den beiden Vorschriften der Grundgedanke entnehmen, dass Zuwendungen an nahe Angehörige von herrschenden Gesellschaftern als Zuwendungen an den Gesellschafter selbst anzusehen sind.

3. Darlehensgewährung an Gesellschafter und Aktiventausch

207

Solange der Darlehensnehmer kreditwürdig, das Darlehen gesichert und der Zinssatz marktüblich ist, liegt keine Zuwendung vor und damit keine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA). Vielmehr hat die Gesellschaft nur Aktiva (Bargeld) gegen andere Aktiva (Rückforderung der Valuta aus dem Darlehensvertrag) getauscht. Das meint das Gesetz mit „vollwertigen Rückgewähranspruch“ in § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG.

208

Aktiventausch bilanziell gesehen:

Bilanz vorher: | Aktiva | Passiva |
| 500.000 (Geld) | 100.000 (SK) |
|  | 400.000 |

Bilanz nachher: | Aktiva | Passiva |
| 450.000 (Geld) | 100.000 (SK) |
| 50.000 (Forderung) | 400.000 |

209

Die Frage der Kapitalerhaltung und der bilanziellen Betrachtung bei Darlehen an Gesellschafter ist höchst problematisch.[25] Das Problem ist einerseits, dass der Gesellschaft durch Darlehen zwar nicht notwendig Vermögen, wohl aber Liquidität entzogen wird. Dieser Abzug von Liquidität kann gegen das Gesellschaftsinteresse verstoßen, wenn die Gesellschaft im konkreten Fall auf die Liquidität angewiesen war. Deshalb hatte der BGH noch im Jahr 2003 solche Darlehen als „Auszahlung“ behandelt.[26] Mit der Neuformulierung des § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG (und entsprechend auch des § 57 Abs. 1 S. 3 AktG) hat der Gesetzgeber freilich eine Behandlung als Aktiventausch quasi vorgeschrieben, daraufhin hat der BGH seine Rechtsprechung geändert.[27] Zum zweiten kann in dem Darlehen auch bei bilanzieller Betrachtung durchaus eine Vermögensminderung zu sehen sein. Das ist sofort offenbar, wenn ein zu geringer (unter dem marktüblichen) Zinssatz vereinbart wird. Die Zuwendung liegt dann aber nur im Zinsunterschied.[28]

210

Darüber hinaus kann ein Vermögensabzug vorliegen oder später entstehen, wenn der Gesellschafter selbst nicht ausreichend zahlungsfähig oder überschuldet ist oder später wird, so dass die Rückzahlung des Darlehensbetrags gefährdet ist, soweit das Darlehen nicht ausreichend besichert ist. All dies kann zwar theoretisch in einer Bilanz berücksichtigt werden. Das setzt aber voraus, dass die Gesellschaft täglich die Forderung gegen den Gesellschafter neu bewertet, seine Kreditwürdigkeit überprüft und die Wahrscheinlichkeit der Rückzahlung des Kredits feststellt. Genau dies wird praktisch nicht geschehen, schon weil es zu aufwendig ist. Gleichwohl hat der BGH in dem angesprochenen Urteil solches für die Rechtslage in der AG von dem Geschäftsleiter verlangt (lesen!).[29] Der BGH nimmt nunmehr schon dann einen bloßen Aktiventausch an, wenn die Kreditwürdigkeit im Zeitpunkt der Auszahlung des Darlehens an den Gesellschafter nicht zweifelhaft ist. Hier im Fall ist die Kreditwürdigkeit aber mehr als zweifelhaft, siehe dazu unten Rn. 221.

211

Hinweis:

In einer Klausur muss ein Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG geprüft werden und im Rahmen dieses Anspruchs der Verstoß gegen § 30 GmbHG incidenter, d.h. im Rahmen des Tatbestands des § 31 Abs. 1 GmbHG, erörtert werden (Zahlungen, die § 30 zuwider geleistet sind).

4. Mithaftung anderer Gesellschafter nach § 31 Abs. 3 GmbHG

212

Eine Mithaftung der anderen Gesellschafter ordnet § 31 Abs. 3 GmbHG an, falls von dem die Zuwendung empfangenden Gesellschafter keine Befriedigung zu erlangen ist (weil der pflichtige Gesellschafter z.B. selbst zahlungsunfähig ist und/oder er sich ins Ausland abgesetzt hat). Die Höhe der Haftung des Mitgesellschafters ist aber zweifelhaft und streitig. Aus dem Gesetz ergibt sich keine Beschränkung der Haftung. Allerdings war dem Gesetzgeber bei Schaffung des GmbHG nicht klar, dass bereits die Haftung aus § 31 Abs. 1 GmbHG im Einzelfall auch deutlich über die Stammkapitalziffer hinausgehen kann (wenn die Gesellschaft nämlich bereits überschuldet war oder die Zuwendung selbst höher als der Betrag des Stammkapitals ist). Einige wollen deshalb den Mitgesellschafter vor einer zu weitgehenden Inanspruchnahme schützen, weil, wenn und soweit er „nichts dafür kann“. Andere wollen die Gläubiger schützen, weil diese ja kaum wissen können, wie weit der Mitgesellschafter selbst mit im Boot saß und/oder eben doch etwas dafür kann. Nach der Rechtsprechung haften die Mitgesellschafter bis zur Höhe der Stammkapitalziffer:

213

§ 31 Abs. 3 S. 1 GmbHG ordnet an, dass der Mitgesellschafter „nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile“ haften soll. Bedeutet das, dass etwa T aus Fall 12 lediglich in Höhe von 25 % von 50.000 € in Anspruch genommen werden kann? Nein, insoweit spricht § 31 Abs. 3 S. 2 GmbHG noch eine deutliche Sprache. Wenn von S selbst nichts zu erwarten ist, haftete T bis zur vollen Höhe des Stammkapitals.[30]

214

Wie gesagt, die Begrenzung auf die Stammkapitalziffer ist streitig, es werden noch höhere, wie auch niedrigere Verpflichtungen des Mitgesellschafters in der Literatur vertreten.[31] Ein besonders interessanter Aufsatz, in dem – entgegen dem BGH – behauptet wird, es gebe überhaupt keine Grenze, stammt von Jungmann.[32] Dagegen hat sich wiederum K. Schmidt ausgesprochen,[33] der meint, die Haftung der anderen Gesellschafter beschränke sich auf die Stammeinlage des ausfallenden Inferenten (also im Fall 12 auf die Stammeinlage des S, der die Zuwendung veranlasst hat, d.h. auf 75.000 €).

215

Man beachte: Für den die Zuwendung empfangenden Gesellschafter selbst gilt die vom BGH rechtsfortbildend festgelegte Beschränkung auf die Stammkapitalziffer nicht. Wären also im Fall 12 z.B. 150.000 € an S ausgezahlt worden, so müsste er auch 150.000 € zurückzahlen.

216

Hinweis:

In einer Klausur ist ein Anspruch gegen Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3 S. 1 GmbHG nur dann zu prüfen, wenn entweder Hinweise auf die fehlende oder eingeschränkte Zahlungsfähigkeit des empfangenden Gesellschafters gegeben werden oder aber ganz allgemein nach der Rechtslage gefragt wird. Wenn ausschließlich nach Ansprüchen gegen Mitgesellschafter gefragt ist, muss der Verstoß gegen § 30 GmbHG wiederum incidenter, d.h. im Rahmen des Tatbestands des § 31 Abs. 3 S. 1 GmbHG, geprüft werden. Zum Tatbestand des § 31 Abs. 3 S. 1 GmbHG gehört implizit ein solcher Verstoß, da § 31 Abs. 3 wegen seiner systematischen Stellung auf § 31 Abs. 1 und damit auf § 30 GmbHG Bezug nimmt.

5. Haftung des Geschäftsführers

a) Schadensersatzpflicht nach § 43 Abs. 3 GmbHG

217

§ 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG ordnet eine strenge Mithaftung des Geschäftsführers für verdeckte Gewinnausschüttungen an. Neben der verbotswidrigen Zahlung ist noch Verschulden erforderlich, § 43 Abs. 2 GmbHG. Ist die Haftung gegeben, geht sie als Haftung auf Schadensersatz ggf. über den Betrag der Zuwendung hinaus, z.B. wenn die Zuwendung zu weiteren Schäden bei der GmbH führt. Die Haftung ist gegenüber der Gesellschaft ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafterbeschluss vorliegt, der den Geschäftsführer zur Auszahlung anweist. Diesen muss er ja grundsätzlich ausführen; dazu oben Rn. 67. Doch zeigt § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG, dass eine solche Entlastung nur gegenüber der Gesellschaft stattfindet, nicht gegenüber den Gläubigern. Wenn die Haftung des Mitgesellschafters zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, dann kann er sich auf den Beschluss nicht berufen. Es wird also von ihm verlangt, sich in solchen Fällen gegen die Gesellschafter zu stellen, wenn er nicht in die Haftungsfalle geraten will.

218

In Fall 12 ist von den Gläubigern der S-GmbH nicht die Rede, offenbar ist die Gesellschaft also weder zahlungsunfähig noch überschuldet (vgl. auch die Bilanz, nach der das Stammkapital durch die Zuwendung nur zur Hälfte verbraucht ist). Daher könnte ein entsprechender Gesellschafterbeschluss die Haftung des T aus § 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG wirksam ausschließen.

b) Haftung nach § 31 Abs. 6 GmbHG

219

Zu beachten ist noch § 31 Abs. 6 GmbHG. Die Vorschrift ordnet die Haftung des Geschäftsführers zugunsten der mithaftenden Mitgesellschafter an. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass in erster Linie der Geschäftsführer Kassenwalter der Gesellschaft ist. Wenn um der Seriosität der GmbH willen der Gesetzgeber eine Ausfallhaftung der Mitgesellschafter anordnet (Rn. 212), dann sollen diese den handelnden Geschäftsführer wenigstens in Regress nehmen oder sich von ihm freistellen lassen können. Denn unter Umständen wussten sie ja nichts von der verbotenen Auszahlung an den nun nicht mehr zu belangenden Empfänger der verbotenen Zuwendung, der Geschäftsführer ist hingegen stets „näher dran“.

220

Daraus ergibt sich: Wenn dem Geschäftsführer ein Verschuldensvorwurf bezüglich der Auszahlung zu machen ist (und das wird in aller Regel der Fall sein), so haftet er im Ergebnis neben dem empfangenden Gesellschafter allein (d.h. noch vor den unbeteiligten Mitgesellschaftern, die von ihm ja nach § 31 Abs. 6 GmbHG Freistellung von ihrer Haftung verlangen können) für die Rückzahlung der verbotenen Auszahlung. Ist aber bei dem Geschäftsführer nichts zu holen, so haften die Mitgesellschafter.

Im Fall 12 hülfe § 31 Abs. 6 GmbHG dem T in seiner Rolle als Gesellschafter (vgl. Rn. 212) nichts, weil er ja nur bei sich selbst als Geschäftsführer Regress nehmen könnte. Wenn aber etwa ein weiterer mithaftender Gesellschafter (z.B. Y) vorhanden gewesen wäre, so könnte dieser Gesellschafter unter Umständen bei T nach § 31 Abs. 6 GmbHG Regress nehmen.

221

Lösung zu Fall 12:

1. S-GmbH gegen S aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB?

Da kein Vertrag zwischen der S-GmbH und S geschlossen wurde, scheiden vertragliche Ansprüche aus.

2. S-GmbH gegen S aus § 31 Abs. 1 GmbHG

a) Voraussetzung: Verstoß gegen § 30 GmbHG durch S

Es müsste zunächst eine Zuwendung an S vorliegen. Hier hat jedoch E das Darlehen erhalten. E ist weder unmittelbare oder mittelbare Gesellschafterin, sie soll im Übrigen das Geld auch tatsächlich selbst erhalten und nicht etwa an S weiterleiten. § 30 GmbHG kann also nicht unter Umgehungsgesichtspunkten angewendet werden, da E nicht Strohfrau des S ist.

Dem S könnte aber die Zuwendung an seine Ehefrau gem. §§ 89, 115 AktG analog als Zuwendung an sich selbst zuzurechnen sein. Der Rechtsgedanke dieser Vorschriften ist eigentlich nur dann einschlägig, wenn E die Ehefrau des Geschäftsführers T wäre. Andererseits erklärt § 89 Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 2 AktG die Kreditbeschränkungen für Vorstandsmitglieder auch dann für anwendbar, wenn der Ehefrau des Vorstands eines beherrschenden Unternehmens (und dieses ist in aller Regel ein Gesellschafter) Kredit gewährt wird. Insoweit kann man in § 89 Abs. 3 AktG einen auch hier maßgebenden Umgehungsgedanken erkennen. Denn S kann ja mit 75 % die GmbH beherrschen. Danach muss sich S so behandeln lassen, als sei der Kredit an ihn erfolgt.[34]

b) Zuwendung in der Unterbilanz?

aa) Zuwendung oder bloßer Aktiventausch?

Es müsste ferner überhaupt eine Zuwendung erfolgt sein. Hier wurde lediglich ein Darlehen ausgereicht. Eine Kreditgewährung ist bilanziell ganz allgemein problematisch. Grundsätzlich handelt es sich nämlich nur um einen Aktiventausch: Die Gesellschaft verliert Bargeld, gewinnt aber eine Forderung gegen den Darlehensnehmer in gleicher Höhe (sowie zusätzlich eine Forderung auf die Zinsen).

In unserem Fall aber ist die Situation anders: E war mittellos, die Gesellschaft hat keine Sicherheiten erhalten, der Rückzahlungsanspruch gegen E aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB ist weitgehend wertlos, von einem Aktiventausch kann daher nicht gesprochen werden.

Daher liegt im Sachverhalt eine verdeckte Zuwendung an S vor (+).

Anm.: Der Sachverhalt wirft noch ein weiteres Problem auf: Auf wen kommt es an, auf die Mittellosigkeit der E oder auf die Kreditwürdigkeit des S? Man denke darüber nach, bevor man weiterliest … Antwort: Wenn man schon eine Haftung des S wegen der Zuwendung an die E in Betracht zieht, dann hat es keinen Sinn, auf seine Kreditwürdigkeit abzustellen – er ist ja selbst aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB gerade nicht zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet, sondern soll über die Regeln der Kapitalerhaltung erst haftbar werden.

Die für die Frage der Kapitalerhaltung heranzuziehende, sozusagen „richtige“ Bilanz nachher sieht also hier wie folgt aus:

Bilanz nachher | Aktiva | Passiva |
| 450.000 (Geld) | 100.000 (SK) |
|  | -50.000 (Fehlbetrag) |
|  | 400.000 |

bb) in der Unterbilanz

Die Zuwendung muss zu einer Unterbilanz der GmbH geführt haben oder „in der Unterbilanz“ der Gesellschaft vorgenommen worden sein. Wenn man nach dem unter aa) Gesagten von einer Zuwendung (an S) in Höhe von 50.000 € ausgeht, dann ergibt die Betrachtung des bilanziellen Vermögens der GmbH, dass diese Zuwendung zu einer Unterbilanz führte, da nach der Auszahlung das Aktivvermögen der GmbH 450.000 € war, die Verbindlichkeiten hingegen 400.000 € betrugen, und damit nicht mehr ein zur Erhaltung des Stammkapitals (100.000 €) erforderlicher Vermögensüberschuss vorhanden war.

c) Ergebnis:

Da eine gegen § 30 GmbHG verstoßende Zuwendung an S vorlag, besteht ein Anspruch der S-GmbH gegen S aus § 31 Abs. 1 GmbHG in Höhe von 50.000 €.

3. S-GmbH gegen T aus § 31 Abs. 3 S. 1 GmbHG

Voraussetzung des Anspruchs ist zunächst ein Verstoß gegen § 30 GmbH. Dieser liegt vor, siehe soeben 2. Ferner muss T Gesellschafter der S-GmbH sein. Schließlich ist erforderlich, dass von S keine Befriedigung zu erwarten ist. Dafür bestehen hier keine Anhaltspunkte, ein Anspruch gegen T in seiner Eigenschaft als Gesellschafter scheidet daher hier aus (siehe zu seiner Haftung im Falle mangelnder Solvenz des S Rn. 213 f.).

4. S-GmbH gegen T aus § 43 Abs. 3 GmbHG

Voraussetzung ist zunächst ein Verstoß gegen § 30 GmbH durch T, dieser ist in der Auszahlung des Darlehens an E zu sehen. Erforderlich ist ferner, dass dem T in seiner Rolle als Geschäftsführer ein Verschuldensvorwurf zu machen ist, § 43 Abs. 2 GmbHG. Hier hat sich T überreden lassen, das Darlehen auszureichen, obschon er über die Lage der GmbH informiert war. Darin wird man zumindest fahrlässiges Handeln erblicken müssen, so dass T in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer auf Rückzahlung der vollen 50.000 € haftet. Ein seine Haftung ausschließender Gesellschafterbeschluss liegt nicht vor, so dass der Anspruch grundsätzlich zu bejahen ist.

6. Haftung nach Verkauf der Geschäftsanteile

222

Fall 13:

Wie Fall 12, bald nach Auszahlung des Darlehens an E verkaufen und übertragen S und T ihre Anteile an der S-GmbH auf die B-AG zu einem angemessenen Preis, nachdem sie dem Vorstand der B-AG Einsicht in die Geschäftsbücher der GmbH gegeben haben. Dann fährt E den Wagen auf der Landstraße gegen einen Baum, dieser ist nur noch Schrott. Kurze Zeit später verlangt der neue Geschäftsführer der S-GmbH (auf Weisung durch Gesellschafterbeschluss der B-AG) von S und T eine Zahlung an die S-GmbH in Höhe von 50.000 € „wegen der Auszahlung des Darlehens an E“. Rn. 224

223

Die Haftung der Gesellschafters aus § 31 GmbHG erlischt nicht durch den Verkauf ihrer Anteile. Das ergibt sich schon aus § 31 Abs. 4 GmbHG. Und der Erwerber haftet nicht für Verstöße seiner Vorgänger gegen die Kapitalerhaltung, der Verstoß haftet also nicht am Gesellschaftsanteil. Allerdings kann ein Veräußerer eventuell aus dem Kaufvertrag gegenüber dem Erwerber geltend machen, die Minderung des Stammkapitals sei ja schon beim Kaufpreis berücksichtigt worden und insoweit müsse der Erwerber ihn von seiner Haftung freistellen. Gegenüber der Gesellschaft kommt ein solcher Einwand indessen nicht zum Tragen, da er aus dem Schuldverhältnis mit dem Erwerber resultiert und daher nicht der Gesellschaft gegenüber erhoben werden kann (Relativität der Schuldverhältnisse).

224

Lösung zu Fall 13:

Die Lösung des Falles orientiert sich zunächst an der Lösung zu Fall 12 und wird insoweit nachfolgend nicht wiederholt. Der Einfluss auf die Rechtslage durch den nachträglichen Verkauf der Gesellschaftsanteile durch T und S an die B-AG ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

1. Für S als früheren Gesellschafter hat der Verkauf zunächst einmal keine Folgen. Wie § 31 Abs. 4 GmbHG zeigt, kann ihm seine Verpflichtung nicht erlassen werden.

2. Auf die Haftung des T als Geschäftsführer nach § 43 Abs. 3 GmbHG hat der Verkauf zunächst ebenfalls keinen Einfluss. Wenn die Gesellschaft insolvent wird, haftet T nach § 43 Abs. 3 GmbHG der GmbH zugunsten der Gläubiger in jedem Fall. Allerdings geht es hier um die Haftung gegenüber der GmbH im Interesse der (neuen) Gesellschafter. Und insoweit gilt, wie der BGH festgestellt hat,[35] dass die neuen Gesellschafter darlegen müssen, dass die Haftung des T zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird, m.a.W., dass die GmbH überschuldet ist. Ist das (wie hier wegen der lediglich gegebenen Unterbilanz) nicht der Fall, dann haftet T nicht.

3. Für die Haftung des T als Mitgesellschafter gilt das zu 2. gesagte entsprechend, vgl. Formulierung des § 31 Abs. 3 S. 1 GmbHG und die zitierte BGH-Entscheidung.

4. Daraus folgt sinngemäß, dass T auch nicht als Geschäftsführer nach § 31 Abs. 6 GmbHG haftet, weil das nicht zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist.

7. Erwerb eigener Anteile

225

Fall 14:

Der von § 181 BGB befreite Alleingesellschafter und Geschäftsführer G der X-GmbH hat von den Grundsätzen der Kapitalerhaltung schon einmal etwas gehört und will deshalb jede persönliche Haftung von vornherein vermeiden. Die finanzielle Lage seiner GmbH: Stammkapital 50.000 €, Aktivvermögen 450.000 €, Verbindlichkeiten 400.000 €. Seine Stammeinlage hat er voll einbezahlt. Statt sich einfach Geld aus der Kasse zu nehmen, will er als Geschäftsführer der GmbH einfach die Hälfte der Gesellschaftsanteile von sich als einzigem Gesellschafter zum Preis von 20.000 € kaufen. Er fragt, ob er das darf, und, wenn es verboten ist, was passiert, wenn er es gleichwohl tut. Rn. 227

226

Eine weitere Regel ist das Verbot des Erwerbs eigener Geschäftsanteile nach näherer Maßgabe des § 33 GmbHG. Dieser Erwerb ist nur erlaubt, wenn er aus freiem Vermögen der GmbH erfolgt. Denn in einem solchen Erwerb liegt nichts anderes als eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter.

In der AG liegen die Dinge etwas komplizierter. Der Rückerwerb eigener Aktien ist zwar gem. § 71 AktG grundsätzlich ebenfalls verboten, aber die Vorschrift enthält eine Reihe von Ausnahmen und ist ein Spezialthema für sich (dazu Rn. 775 ff.).

227

Lösung zu Fall 14:

In-Sich-Geschäfte des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers sind zunächst nach § 35 Abs. 4 S. 1 GmbHG i.V.m. § 181 BGB verboten. Von diesem Verbot kann aber in der Satzung Befreiung erteilt werden. Ist das so vorgesehen, sind derartige Geschäfte doch möglich und müssen unmittelbar nach ihrer Vornahme gem. § 35 Abs. 4 S. 2 GmbHG in eine Niederschrift aufgenommen werden.

Das Geschäft könnte hier möglicherweise von § 33 GmbHG untersagt sein. Allerdings ist nicht § 33 Abs. 1 GmbHG einschlägig, da die Einlage bereits erbracht ist.

Die Nichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts könnte sich aber aus § 33 Abs. 2 GmbHG ergeben. Die Gesellschaft hat kein das Stammkapital übersteigendes Vermögen, aus dem die Anteile gekauft werden könnten.

Rechtsfolge: Der Kaufvertrag über die Anteile ist nichtig, die GmbH erwirbt aber dinglich die eigenen Anteile. Wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages bedeutet Bezahlung des Kaufpreises durch die GmbH eine verbotswidrige Rückzahlung von Stammkapital an G i.S.d. § 30 GmbHG – das führt zur Haftung des G gemäß § 31 GmbHG (als Gesellschafter) und gem. § 43 Abs. 3 GmbHG (als Gesellschafter).

Anmerkungen

[1]

Siehe bereits Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 227.

[2]

Insbesondere Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 1135.

[3]

Z.B. BGHZ 101, 215 m.w.N.

[4]

Siehe bereits Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 831 ff. für die GmbH.

[5]

Vgl. BGH NJW 1997, 1233 m.w.N.

[6]

Vgl. OLG Köln DStR 2000, 1662.

[7]

Näher dazu Langenbucher, § 2 Rn. 25 ff.

[8]

Hüffer/Koch, § 62 AktG Rn. 16.

[9]

Siehe zur UG (haftungsbeschränkt) bereits Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 738 ff.

[10]

BGHZ 109, 337.

[11]

Dazu die sog. MPS-Entscheidung des BGH ZIP 2009, 70 m. Anm. Altmeppen, ZIP 2009, 49.

[12]

BGHZ 124, 27, 31.

[13]

Vgl. etwa K. Schmidt, GesR, § 29 II 2.

[14]

Nachweise in BGH NZG 2013, 496 in Rn. 13..

[15]

Früher bereits K. Schmidt GesR, § 29 II 2; nun auch BGH NZG 2013, 496.

[16]

Näher dazu Wackerbarth, FS Horn (2006), S. 605 ff.

[17]

Siehe zur alten Rechtslage etwa BGHZ 126, 181 = NJW 1994, 2220, aus der Literatur Altmeppen, ZIP 2001, 2201.

[18]

Dazu etwa OLG Koblenz NZG 2005, 79.

[19]

Zu den Schwierigkeiten siehe K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 637 ff.

[20]

Siehe zur Vorgängervorschrift K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 637 ff.

[21]

Zur vergleichbaren Problematik im englischen Recht ausführlich Davies, AG 1998, 346, 351; siehe auch noch Rn. 197.

[22]

BGH ZIP 1987, 1113 ff.

[23]

BGH ZIP 2000, 1256 ff.

[24]

Baumbach/Hueck/Fastrich, § 30 GmbHG Rn. 26.

[25]

BGH NJW 2009, 850 ff. (MPS).

[26]

BGH NZG 2004, 233 (Novemberentscheidung).

[27]

BGH NJW 2009, 851 f. (MPS) Rn. 12.

[28]

So BGH NJW 2009, 852 (MPS) Rn. 17.

[29]

BGH NJW 2009, 852 (MPS) Rn. 14; für GmbH: BGHZ 193, 96 Rn. 25 f.

[30]

Vgl. dazu BGH WM 2002, 960 ff.; sowie BGH GmbHR 2003, 1424 = NJW 2003, 3629: Gehaftet wird bis zur Höhe der Stammkapitalziffer, also hier auf die vollen 50.000 €, da das Stammkapital 100.000 € beträgt.

[31]

Knappe Darstellung dazu bei Baumbach/Hueck/Fastrich, § 31 GmbHG Rn. 24 mit Nachweisen; z.B. vertritt Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 31 Rn. 22 eine Haftung bis zur Höhe des Stammkapitals abzüglich der bereits geleisteten eigenen Einlage, also hier des T bis zu (100 T€ – 25 T€ =) 75.000 €.

[32]

Zur bilanziellen Behandlung und summenmäßigen Begrenzung von Ansprüchen aus § 31 GmbHG, DStR 2004, 688.

[33]

Die begrenzte Ausfallhaftung nach §§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG im System des GmbH-Haftungsrechts, FS Raiser (2004), S. 311 ff.

[34]

Baumbach/Hueck/Fastrich, § 30 GmbHG Rn. 26.

[35]

BGH ZIP 1999, 1352.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 6 Bilanz- und Insolvenzrecht

§ 6 Bilanz- und Insolvenzrecht

Inhaltsverzeichnis

I. Übersicht

II. Nochmals: Die Vermögensentwicklung einer Kapitalgesellschaft

III. Die Abhängigkeit des Kurvenverlaufs von den Prämissen der Bilanzierung

IV. Welches sind die Zwecke der Handelsbilanz

V. Materielle Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung

VI. Wie wird die Überschuldung tatsächlich festgestellt?

VII. Der hier vertretene Standpunkt

228

Fall 15:

Angenommen, bei einer Kapitalgesellschaft ergäbe sich zu irgendeinem Zeitpunkt folgende Handelsbilanz:

Aktiva |  | Passiva |
Grundstück | (70) | (SK | (100))
Maschinen | (5) |  |
Forderungen | (120) | Verbindlichkeiten | (200)
nicht durch Eigenkapital |  |  |
gedeckter Fehlbetrag | (5) |  |

Was hat nun zu geschehen? Rn. 298

Teil 3 Gläubigerschutz › § 6 Bilanz- und Insolvenzrecht › I. Übersicht

I. Übersicht

229

Unter II. wird noch einmal die Vermögensentwicklung einer Gesellschaft betrachtet. Die Vermögenslage ändert sich unter verschiedenen Bewertungsprämissen (III.). Unter IV. werden die grundlegenden Prämissen der Handelsbilanz erörtert, weil diese für die Kapitalerhaltung ausschlaggebend ist.[1] Dargestellt wird auch, warum diese Prämissen mit den Regeln über Kapitalerhaltung und Insolvenzantrag bei Überschuldung nicht vereinbar sind.

Anschließend sind einige Detailregeln des Handelsbilanzrechts zu erörtern (V.), die den Verlauf der Vermögenskurve bestimmen. Betrachtet wird auch, warum einige von diesen Regeln zu einer Abweichung von der „wahren“ Vermögenslage der Gesellschaft führen können und daher dem System der §§ 30, 64 GmbHG widersprechen.

Schließlich wird unter VI. erörtert, wie die Überschuldung der Gesellschaft heutzutage tatsächlich festgestellt wird. Abschließend erfolgt ein Ausblick auf die Zukunft.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 6 Bilanz- und Insolvenzrecht › II. Nochmals: Die Vermögensentwicklung einer Kapitalgesellschaft

II. Nochmals: Die Vermögensentwicklung einer Kapitalgesellschaft

230

Das Vermögen einer Kapitalgesellschaft durchläuft stets verschiedene Phasen, in denen unterschiedliche Regeln für das Geschäfsführungsorgan gelten: In der Gewinnphase darf er Vermögen an die Gesellschafter ausschütten, in der Unterbilanz ist ihm dies untersagt, und ist das Vermögen negativ (Überschuldung), so muss er Insolvenzantrag stellen.

Während aller Phasen muss das Gesellschaftsvermögen mit einem einheitlichen Bewertungsmaßstab betrachtet werden, den letztlich nur das Bilanzrecht und die Bilanzpraxis durch detaillierte Vorschriften liefern können. Wichtig ist der einheitliche Bewertungsmaßstab schon allein deshalb, weil die verschiedenen Phasen sonst nicht klar voneinander abgegrenzt werden könnten.

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Teil 3 Gläubigerschutz › § 6 Bilanz- und Insolvenzrecht › III. Die Abhängigkeit des Kurvenverlaufs von den Prämissen der Bilanzierung

III. Die Abhängigkeit des Kurvenverlaufs von den Prämissen der Bilanzierung

231

Die Aktiva und Passiva der Kapitalgesellschaft müssen bewertet werden, um als Resultat das Vermögen als Überschuss der Aktiva über die Passiva zu erhalten. Vermögensgegenstände und Schulden können aber unter verschiedenen Prämissen, d.h. mit unterschiedlichen Zwecken bewertet werden. Die Bewertungsprämissen haben Auswirkungen auf die Höhe der Beträge, mit der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten angesetzt werden können bzw. müssen. Unterschiedliche Bewertungen der Vermögensgüter ergeben sich vor allem unter den folgenden Prämissen bzw. in den folgenden Situationen:

232

– | Fortführung des Unternehmens, also der Versuch, weiter durch unternehmerische Tätigkeit am Markt Gewinne zu erzielen. Das ist die der Handelsbilanz nach dem HGB zugrundeliegende Prämisse.
– | Liquidation, d.h. Verkauf sämtlicher Vermögensgegenstände, Kündigung der bestehenden Dauerschuldverhältnisse, Abwicklung der unternehmerischen Tätigkeit oder auch Verkauf des Unternehmens.
– | Insolvenz, d.h. im Prinzip das gleiche wie Liquidation, allerdings unter der Herrschaft der Insolvenzordnung nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens.

233

Diesen Situationen entsprechen unterschiedlichen Bewertungen ein und desselben Vermögensgegenstands:

–
Fortführungswert = Wert, der einem Vermögensgegenstand unter Berücksichtigung der Erwartung zukommt, dass er in Zukunft einen Beitrag zum Unternehmensertrag leisten wird.[2]

–
Liquidationswert = Voraussichtlicher Veräußerungserlös eines Vermögensgegenstandes bei einer Liquidation.[3] Dieser kann höher oder niedriger sein, je nachdem, ob ein Vermögensgegenstand mit anderen zusammen, oder aber einzeln verkauft wird und unterschiedlich hoch je nach dem Zeitfenster, das für die Veräußerung zur Verfügung steht. Muss der Gegenstand in sehr kurzer Zeit veräußert werden, erbringt er regelmäßig weniger, als wenn man z.B. ein Jahr Zeit für die Veräußerung hat.

–
Zerschlagungswert = Veräußerungserlös bei Einzelverkauf des Gegenstandes. Auch hier gibt es unterschiedliche Werte je nach Zeitfenster.

234

Die der Handelsbilanz zugrundeliegenden Fortführungswerte der Vermögensgegenstände sind bei einer angenommenen Liquidation der Gesellschaft unrealistisch hoch: Aus der Praxis wird berichtet, dass z.B. bei den unfertigen Erzeugnissen Abschläge von 50 % auf die Buchwerte (= Fortführungswerte) vorzunehmen sind, bei den fertigen Erzeugnissen 20–50 %, bei den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen ebenfalls 20–50 %.

235

Zur Erläuterung des Unterschieds zwischen dem Zerschlagungswert und dem Liquidationswert möge folgendes Beispiel dienen:

Beispiel:

Eine Kapitalgesellschaft ist Eigentümerin eines Grundstücks mitten in Köln, welches 1950 für umgerechnet 1 Mio. € angeschafft wurde. Der Zerschlagungswert etwa bei einer sofortigen Verwertung durch einen Insolvenzverwalter oder im Wege einer öffentlichen Versteigerung, beträgt vielleicht 2 Mio. €, der Liquidationswert bei Verkauf in der Liquidation (wobei 1 Jahr Zeit zum Verkauf zur Verfügung steht) beträgt möglicherweise 5 Mio. €.

236

Im Folgenden sollen die Abweichungen zwischen der Handelsbilanz nach dem HGB sowie einer möglichen Liquidationsbilanz oder einer Überschuldungsbilanz erklärt werden: Angenommen, eine Gesellschaft mit einem Stammkapital von 100 T€ besitzt als Hauptvermögenswerte das Eigentum an einem Grundstück, das es zu einem Preis von 100 T€ erstanden hat sowie eine ebenfalls zu einem Preis von 100 T€ neu angeschaffte Produktionsmaschine, die sich nur für die Herstellung des von der Gesellschaft vertriebenen neuartigen Isoliermaterials eignet. Nach den ersten beiden Jahren ist diese Maschine bis auf 70 T€ abgeschrieben, die Gesellschaft hat bereits Isoliermaterial in großer Zahl verkauft und daher noch offene Forderungen in Höhe von 160 T€, während sich ihre Verbindlichkeiten aus der Anschaffung der Maschine sowie des Produktionsmaterials auf 200 T€ belaufen.

237

Die Handelsbilanz der Gesellschaft am Jahresende stellt sich wie folgt dar:

Aktiva |  | Passiva |
Grundstück | (100) | (SK | (100))
Maschinen | (70) | Gewinn | (30)
Forderungen | (160) | Verbindlichkeiten | (200)

238

Wird die Gesellschaft liquidiert, so kann sich in der Liquidation z.B. herausstellen, dass das Grundstück schwer verkäuflich ist. Erst recht gilt das für die eigens für die Gesellschaft angefertigte Produktionsmaschine, wenn und weil sie die ureigene unternehmerische Idee der Gesellschaft repräsentiert und für andere Unternehmer nicht verwertbar ist. Auch kann ein Forderungsausfall durch liquidationsbedingte Beitreibungsschwierigkeiten entstehen (Die Schuldner sind nicht mehr bereit, die Forderungen der Gesellschaft zu erfüllen, machen grundlos Fehler und Mängel des Isomaterials geltend und/oder lassen es auf eine Klage ankommen).

239

Die Überschuldungsbilanz sieht also möglicherweise wie folgt aus:

Aktiva |  | Passiva |
Grundstück | (70) | (SK | (100))
Maschinen | (5) |  |
Forderungen | (120) | Verbindlichkeiten | (200)
nicht durch Eigenkapital |  |  |
gedeckter Fehlbetrag | (5) |  |

240

Die Gesellschaft im Beispiel ist dementsprechend rechnerisch überschuldet. Würde man der Gesellschaft dagegen ein Jahr Zeit geben, um Grundstück und Maschine zu verkaufen, dann sähe die Bilanz möglicherweise wieder anders aus. Es kann die eine oder andere Forderung durch Klage gegen die Gläubiger durchgesetzt werden, es findet sich jemand, der die Maschine kaufen will usw.

241

Liquidationsbilanz also etwa:

Aktiva |  | Passiva |
Grundstück | (70) | (SK | (100))
Maschinen | (35) | Verbindlichkeiten | (200)
Forderungen | (140) |  |

Die Gesellschaft wäre unter dieser Prämisse nicht überschuldet.

[Bild vergrößern]

242

Man sieht: Legt man unterschiedliche Prämissen der Bewertung zugrunde, so ergeben sich unterschiedliche Werte. Etwas vergröbernd wird man sagen können, dass eine Bewertung zu Fortführungswerten in der Handelsbilanz letztlich zu höheren Werten führen wird als die Bewertung zu Liquidationswerten, diese wiederum zu höheren Werten als die Zerschlagungswerte. Das sind die ersten Anhaltspunkte, um die oben wiedergegebene Abbildung verstehen zu können. Jedenfalls in den Jahren 3 und 4 kann man die Überschuldungsbilanz ungefähr mit einer Bewertung zu Zerschlagungswerten gleichsetzen, die Handelsbilanz in etwa mit der Bewertung unter der Fortführungsprämisse. Warum die Kurven sich in den Jahren 1 und 2 anders verhalten, wird später (Rn. 254) erläutert.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 6 Bilanz- und Insolvenzrecht › IV. Welches sind die Zwecke der Handelsbilanz

IV. Welches sind die Zwecke der Handelsbilanz

1. Ausgangspunkt

a) Überblick über die Lage und weitere Zwecke

243

Im Ausgangspunkt soll ein Überblick über die finanzielle Lage des Kaufmanns im Interesse der Konkursvermeidung geschaffen werden.[4] Der Zweck ist also in erster Linie Gläubigerschutz.

Weiterhin gilt für Gesellschaften: Die Rechnungslegung soll Rechenschaftsablegung gegenüber den Gesellschaftern sein sowie die Ermittlung des verteilungsfähigen Ergebnisses (des Gewinns) ermöglichen. Dabei ist aber problematisch, inwieweit das eine Veränderung der Perspektive erforderlich macht:

Beispiel:

Die Gesellschaft dürfte handelsbilanziell 100 T€ als Gewinn verteilen, dessen tatsächlicher Entzug würde aber ihre Liquidität ernsthaft gefährden – muss das Bilanzrecht nun deshalb einen anderen Betrag als Gewinn ausweisen? Ist also nur der Gläubigerschutz Zweck des Handelsbilanzrechtes?

244

Die h.M. gibt leider eine „weiche“ Antwort: Nein, die Rechnungslegung verfolge auch weitere Zwecke, z.B. Gesellschafterschutz, Ermittlung des ausschüttungsfähigen Gewinns, d.h. eines Gewinns, der entnommen werden kann, ohne in die Substanz des Unternehmens einzugreifen.[5]

245

Zwei Zwecke werden vorwiegend vertreten: Das sind die Dokumentation der Vermögenslage des Unternehmens und der Zwang zur Selbstkontrolle respektive Selbstinformation des Kaufmann über die Schuldendeckungsfähigkeit seines Unternehmens. Beide Zwecke (oder Funktionen) bilden den Kernbereich des handelsrechtlichen Jahresabschlusses.

b) Dokumentationsfunktion

246

Die Dokumentationsfunktion der Rechnungslegung ist auf den Schutz der Gläubiger in der Insolvenz des Kaufmannes bezogen. Sie soll verhindern, dass Gläubiger durch Verheimlichen oder Beiseiteschaffen von Vermögensgegenständen oder Erdichten nicht existenter Schulden geschädigt werden, und sie soll den Verbleib des Vermögens für die Verfahrensbeteiligten nachvollziehbar machen. Historisch geht diese Funktion der Rechnungslegung auf den französischen Gesetzgeber zurück. Dieser hatte mit der Ordonnance sur le Commerce und später mit dem Code de Commerce die Gläubiger vor vermögenslosen und betrügerischen Konkursen schützen wollen. Die Insolvenzbezogenheit der Rechnungslegung ist auch heute noch daran zu erkennen, dass die Strafbarkeit einer Verletzung der Rechnungslegungspflichten nach den §§ 283 ff. StGB allein im Insolvenzfall möglich ist. Daneben sichert die Rechnungslegung die Gläubiger des Kaufmanns im Prozess durch die Vorlegungspflichten der §§ 258 ff. HGB.

c) Pflicht zur Selbstinformation?

247

Welche Bedeutung die Verpflichtung des Kaufmannes zur Selbstinformation als zweite Funktion im Einzelnen besitzt, ist dagegen nicht so leicht am Gesetz festzumachen. Durch die Dokumentation der Geschäftstätigkeit im Jahresabschluss und in den Handelsbüchern wird der Kaufmann zwar tatsächlich dazu gezwungen, sich selbst einen Einblick in seine Vermögens- und Ertragslage zu verschaffen. Da der Jahresabschluss über lange Jahre nicht generell zu veröffentlichen war, kann man schnell dem Missverständnis unterliegen, dass die handelsrechtliche Rechnungslegungspflicht dem Kaufmann eine Grundlage für seine unternehmerischen Entscheidungen geben soll und sich daher zumindest auch an den betriebswirtschaftlichen Informationsbedürfnissen des Unternehmers auszurichten hat.

248

Ein solches Verständnis der Pflicht zur Selbstinformation, obwohl heute ganz h.M., entspricht jedoch nicht der gesetzlichen Absicht. Die Pflicht zur Selbstinformation kann vielmehr nur eine Pflicht zur Selbstkontrolle im Interesse der Gläubiger und (nur) Ausdruck eines präventiven Gläubigerschutzes sein. Denn es ist nicht erkennbar, weshalb der Kaufmann eines gesetzlichen (!) Schutzes vor sich selbst bedarf. Dagegen bedürfen die Gläubiger dieses Schutzes aus den auch heute noch zutreffenden Erwägungen, die zur Einführung der Buchführungspflicht im 18. und 19. Jahrhundert führten.

2. Aussagekraft der Handelsbilanz?

249

Nach dem Gesagten scheint man der Bilanz heute eher so etwas wie „Zahlungsfähigkeit in Zukunft“ oder Ertragskraft entnehmen zu können. Die Bilanz dient dem Gläubigerschutz durch Selbstkontrolle dadurch, dass sie den Betrag bezeichnet, der höchstens aus dem Geschäfts- in das Privatvermögen überführt werden kann, ohne die Substanz des Unternehmens anzutasten.[6] Diese auf die Funktionsfähigkeit des Unternehmens bezogene Betrachtung stellt einen ganz erheblichen, ja den entscheidenden Unterschied zu einer rein vermögensorientierten Betrachtungsweise dar. Es wird versucht, durch die Bilanz herauszufinden, wie gut das Unternehmen funktioniert. Man meint, das Unternehmen von den Unternehmern trennen zu können und es durch Bewertungsgrundsätze verobjektiviert messen zu können.

250

Dabei wird vergessen, dass die Betriebsmittel erst durch die unternehmerische Idee und die Fähigkeiten des Unternehmers ihren wahren Wert erhalten und eine abstrakte Bewertung von Vermögensgegenständen unter der Fortführungshypothese zugleich eine Bewertung dieser Personen bedeuten müsste. Das ist aber erstens schlicht nicht möglich und zweitens nicht das Konzept des Gesetzgebers in den §§ 30, 64 GmbHG (!), das von einer rein finanziellen Betrachtungsweise ausgeht. Der Versuch zu einer objektiven Bewertung des Unternehmens ist zum Scheitern verurteilt, denn der „wahre“ Wert des Unternehmens und sein Funktionieren kann nicht von denjenigen getrennt werden, die die unternehmerischen Entscheidungen treffen und durch ihre Leistungen den Unternehmenswert erst schaffen.

3. Maßgeblichkeit der Gläubigerperspektive!

251

Ob der oder die Gesellschafter durch die Entnahme von Kapital in die „Substanz“ oder die Funktionsfähigkeit des Unternehmens eingreifen oder nicht, geht die Gläubiger nach § 30 Abs. 1 GmbHG nichts an, weil § 30 GmbHG nicht auf die Ertragskraft des Unternehmens, sondern allein auf die finanzielle Lage abstellt. Die Gesellschafter dürfen nach dem Gesetz die Substanz des Unternehmens angreifen, solange sie damit nicht eine Unterbilanz oder gar die Überschuldung der Gesellschaft herbeiführen. Das ist ihre unternehmerische Freiheit. Wie die Gesellschafter ausrechnen, was sie aus dem Gesellschaftsvermögen in ihr Privatvermögen einverleiben dürfen, ohne die Funktionsfähigkeit des Unternehmens zu beeinträchtigen, interessiert die Gläubiger nicht. Denn ihre Befriedigungsaussichten könnten bei einer solchen „Kapitalerhaltung“ stets dadurch beeinträchtigt werden, dass die Gesellschafter das Unternehmen durch Liquidation schließen und dadurch die Funktionsfähigkeit des Unternehmens vollständig beseitigen.

252

Die Gläubiger interessiert demgegenüber, ob durch die Entnahme die Gesellschafter die Kasse der Gesellschaft soweit vermindern, dass die Befriedigungsaussichten der Gläubiger finanziell gefährdet sind. Dementsprechend ist weiter festzuhalten: Wenn das Kapital durch Verluste aufgezehrt ist, dann muss die Geschäftsleitung den Insolvenzantrag stellen, es sei denn die Gesellschafter schießen Kapital nach. Vor allem für die korrekte Ermittlung der vollständigen Aufzehr des Kapitals besteht ein öffentliches Interesse an der Rechnungslegung der Gesellschaften mit Haftungsbeschränkung, so dass Kapitalerhaltung, Insolvenzantragspflicht und Buchführung miteinander korrespondieren.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 6 Bilanz- und Insolvenzrecht › V. Materielle Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung

V. Materielle Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung

1. Allgemeine Grundsätze

a) Fortführungsprinzip (going concern)

253

Dieses Prinzip ist für die Bewertung formuliert in § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB, es gilt aber auch für die Frage des Ansatzes von Vermögensgegenständen und Schulden. Solange nicht die Aufgabe des Unternehmens beabsichtigt oder zwingend geboten ist, sind Vermögensgegenstände mit ihren Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen, ggf. vermindert um Abschreibungen, nicht jedoch mit ihren tatsächlich erzielbaren Zeitwerten. Ferner sind nicht die Kosten einer Aufgabe der Unternehmenstätigkeit einzurechnen, es ist z.B. etwa keine Passivierung von möglicherweise bei Auflösung des Unternehmens entstehenden Sozialplanverbindlichkeiten vorzunehmen. Eines der Hauptprobleme, die das Fortführungsprinzip verursacht: Wenn es der Gesellschaft schlecht geht, dann ermöglicht das Going-concern-Prinzip eine Überbewertung des Vermögens, so wie in den letzten beiden Jahren der Kurve dargestellt.

b) Vorsichtsprinzip

254

Das Vorsichtsprinzip ist in § 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 HGB festgehalten, auch dieses gilt ebenso für den Ansatz von Vermögensgegenständen und Schulden. Wie sein Name andeutet, verlangt es zurückhaltende Bewertung des Vermögens unter Berücksichtigung von Risiken und Verlusten. Es kommt im Realisationsprinzip und im Imparitätsprinzip zum Ausdruck, ferner in Aktivierungsverboten für unsicher zu bewertende Positionen (§ 248 Abs. 1, 2 HGB), außerdem im Niederstwertprinzip (§ 253 Abs. 4 HGB), weiterhin in dem bei der Aktivierung eigener Anteile vorgeschriebenen Ansatz einer Rücklage nach § 272 Abs. 4 HGB. Das Vorsichtsprinzip rechtfertigt aber nicht die beliebige Unterbewertung von Aktivposten und die beliebige Überbewertung von Passivposten.[7]

Das Vorsichtsprinzip ermöglicht die dargestellte Kurvenabweichung von Handelsbilanz und Liquidationsbilanz in den ersten beiden Jahren der Kurve.

c) Realisationsprinzip

255

Das Realisationsprinzip formuliert § 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 2 HGB, auch dieses gilt ferner für den Ansatz von Vermögensgegenständen. Erträge sind auszuweisen, sobald die Entstehung der ihnen zugrunde liegenden Forderung mit Sicherheit zu erwarten und ihre Höhe feststellbar ist. Bei Verkäufen ist das der Fall, wenn der Lieferant seine Leistung in der Weise erbracht hat, dass die Gefahr i.S.d. §§ 446 f. BGB auf den Empfänger übergegangen ist. Aufwendungen werden nach dem Realisationsprinzip teilweise in dem Geschäftsjahr ausgewiesen, in dem die Erträge entstehen, die mit den Aufwendungen „alimentiert“ worden sind. Teilweise bestimmt aber auch das Imparitätsprinzip den Ausweis von Aufwendungen.

d) Imparitätsprinzip

256

Das Imparitätsprinzip ist deutliches Zeichen der (scheinbaren, ehemaligen, siehe Rn. 243 ff.) Gläubigerorientierung des dt. Bilanzrechts. Für die Bewertung ist es formuliert in § 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 HGB, es gilt ferner für den Ansatz von Schulden. Verluste sind – im Gegensatz zu Gewinnen (daher Imparitätsprinzip) – schon vor ihrer Realisierung auszuweisen. Hauptanwendungsfall ist die Rückstellung für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften nach § 249 Abs. 1 S. 1 HGB.

2. Spezielle Bewertungsgrundsätze

a) Stichtagsprinzip, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB

257

Maßgebend für die Bewertung sind Verhältnisse am Abschlussstichtag.

b) Einzelbewertung, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB

258

Der Grundsatz der Einzelbewertung verlangt, jeden Vermögensgegenstand gesondert zu bewerten. Er verbietet etwa die Verrechnung von Wertminderungen eines Vermögensgegenstandes durch Wertsteigerung eines anderen (Einige Ausnahmen in §§ 256 S. 2, 240 Abs. 3 HGB (Festbewertung) und in §§ 256 S. 2, 240 Abs. 4 HGB (Gruppenbewertung)).

c) Anschaffungswertprinzip, § 253 Abs. 1 S. 1 HGB

259

Anschaffungs- oder Herstellungskosten sind ausnahmslos Höchstwert eines Vermögensgegenstandes. Das ist extrem problematisch bei Immobilienvermögen, weil es zur Verschleierung der wahren Vermögenslage der Gesellschaft beiträgt und zwar entgegen § 264 Abs. 2 S. 1 HGB.

d) Planmäßigkeit der Abschreibung, § 253 Abs. 3 S. 1, 2 HGB

260

Gilt für Bemessung der Abschreibung für Vermögensgegenstände des Anlagevermögens, deren Nutzung zeitlich begrenzt ist.

3. Aktivierungs-/Passivierungswahlrechte/Bewertungswahlrechte

261

Durch das BilMoG wurden die handelsrechtlichen Aktivierungs- und Passivierungswahlrechte stark eingeschränkt.[8] So ist ein derivativ erworbener Geschäfts- oder Firmenwert nun nach Maßgabe des § 246 Abs. 1 S. 4 HGB zu aktivieren (früher § 255 Abs. 4 HGB a.F.), das Passivierungswahlrecht für Aufwandsrückstellungen in § 249 Abs. 2 HGB a.F. wurde abgeschafft. Gem. § 248 Abs. 2 HGB besteht zwar noch ein Wahlrecht für immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens, jedoch gibt es nur wenige klare Beispiele dafür.

262

Auch wurden zahlreiche Bewertungswahlrechte durch das BilMoG wieder abgeschafft. Nach wie vor bestehen aber erhebliche Möglichkeiten der Bilanzierenden, über die Bildung von Bewertungseinheiten gem. § 254 HGB[9] oder die fortbestehenden Wahlrechte (z.B. § 253 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 S. 4 HGB) Bilanzpolitik zu betreiben.

4. Folgen

263

Aus allen diesen Regeln entstehen zwei Hauptprobleme: Erstens lassen sie insgesamt auf der einen Seite die Bildung sogenannter stiller Reserven zu, d.h. die Gesellschaft kann tatsächlich ein größeres Vermögen haben als in der Bilanz angegeben wird. Das Vorsichtsprinzip, besonders das Anschaffungswertprinzip, sowie bestimmte Bilanzierungs-Wahlrechte können zur Bildung solcher stiller Reserven führen. Da sich die Gesellschaft auf diese Weise „arm rechnet“, könnte man zunächst meinen, diese Prinzipien seien gut für den Schutz der Gläubiger, da die wahre Vermögenslage stets besser ist als die Buchwerte. Das trifft jedoch entgegen dem Verständnis der herrschenden Auffassung[10] nicht zu. Auch das Vorsichtsprinzip ist letztlich Gift für den Gläubigerschutz(!), vgl. Rn. 282.

264

Zweitens ermöglicht das Fortführungsprinzip auf der anderen Seite eine Überbewertung, d.h. die Gesellschaft hat ein geringeres Vermögen als sie in der Bilanz darstellen darf. Dass diese zweite Folge mit dem Ziel des Gläubigerschutzes unvereinbar ist, dürfte unmittelbar einleuchten, vgl. noch Rn. 281.

5. Ein einheitliches Prinzip?

265

Welche Funktion hat ein Bilanzrecht, das die Bilanzierenden zu sehr wenig zwingt und ihnen, die durch das Bilanzrecht doch zu einer wahren Darstellung ihrer Vermögensverhältnisse verpflichtet werden sollen, Wahlrechte bei der Darstellung gibt (wenn auch stets betont wird, dass diese Wahlrechte nur sehr eingeschränkt bestünden)? Im Ausland ist das anders. Offenbar überfordert die Prinzipienvielfalt den deutschen Bilanzierenden. Besser wäre es vielleicht, statt vieler Prinzipien, die gegeneinander ausgespielt werden können, nur ein einziges Prinzip der Bewertung zugrundezulegen. Im Rahmen der europäischen Harmonisierung des Bilanzrechts ist der Versuch zu einer Unterstellung unter ein einheitliches Prinzip unternommen worden, nämlich die Pflicht der Bilanzierenden, ein der tatsächlichen Vermögens-, Finanz- und Ertragslage entsprechendes Bild zu vermitteln, § 264 Abs. 2 S. 1 HGB, sog. true and fair view.

266

Der EuGH hat bereits in der Tomberger-Entscheidung[11] allgemein ausgeführt, dass das Prinzip des true and fair view das primäre Ziel der dem deutschen Recht zugrundeliegenden Bilanz-Richtlinie ist. In der Entscheidung v. 14.9.1999[12] hat er das bestätigt und klargemacht, dass die nationalen Rechtssysteme den Unternehmen nicht beliebig hohe Pauschalrückstellungen für noch nicht realisierte Verluste erlauben dürfen. Das richtet sich eindeutig gegen das deutsche Verständnis der Bewertungswahlrechte der Bilanzierenden, an der sich auch durch die Einführung des „true and fair view“-Prinzips in das HGB bisher rechtspraktisch nur wenig geändert zu haben scheint.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 6 Bilanz- und Insolvenzrecht › VI. Wie wird die Überschuldung tatsächlich festgestellt?

VI. Wie wird die Überschuldung tatsächlich festgestellt?

1. Der modifiziert zweistufige Überschuldungsbegriff nach altem Recht

267

Vor Inkrafttreten der InsO musste nach h.M. in Schrifttum und Rechtsprechung der Geschäftsleiter bei einer bloßen handelsbilanziellen Überschuldung keineswegs unbedingt Insolvenzantrag stellen. Nach dem sog. modifiziert zweistufigen Überschuldungsbegriff bestand die Überschuldungsprüfung vielmehr aus zwei Teilen.

Zum einen war die Aufstellung eines Überschuldungsstatus erforderlich, mit der die sog. rechnerische Überschuldung der Gesellschaft festgestellt wurde. Im Rahmen einer solchen Überschuldungsbilanz waren, soweit bestand weitgehend Einigkeit, die tatsächlichen Zeitwerte zu ermitteln, die handelsrechtlichen Bewertungsvorschriften spielten keine Rolle mehr. Die Aktiva waren nach ihren „wahren“, d.h. realisierbaren Verkehrswerten unter Auflösung der stillen Reserven anzusetzen und bei den Passiva waren sämtliche echte Verbindlichkeiten einzusetzen. Unbewegliches Vermögen war mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen. Im Umlaufvermögen mussten die Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sowie die Halb- und Fertigprodukte unter Liquidationsgesichtspunkten mit ihrem Marktwert angesetzt werden. Forderungen aus Lieferungen und Leistungen waren nach dem handelsbilanzrechtlichen Vorsichtsprinzip zu bewerten. Bei den Passiva mussten sämtliche Verbindlichkeiten, auch solche, die noch nicht fällig oder gestundet waren, eingesetzt werden. Rückstellungen waren dann zu passivieren, wenn mit einer Inanspruchnahme ernstlich zu rechnen ist.[13]

268

Zum zweiten kam es für die Überschuldung aber entscheidend auf die sog. Fortbestehensprognose an.[14] Zur Begründung wird insbesondere das Folgende angeführt: Die rechnerische Überschuldung entspreche nicht den „wirtschaftlichen und betriebswirtschaftlichen Erfordernissen“. Überschuldung sei nicht nur ein rechnerischer Begriff, sondern ihre Feststellung erfordere darüber hinaus die Aufstellung einer Fortführungsprognose, die nicht als spekulative Hypothese verstanden werden dürfe, sondern auf „konkrete Zukunftsberechnungen“ (!) gegründet sein müsse. Es stelle sich die prognostische (!) Frage, ob die juristische Person in der Lage sei, die Überschuldungssituation (!) zu überwinden und zumindest auf mittlere Sicht wieder eine Finanzkraft zu entwickeln, die zur Fortführung des Unternehmens ausreicht. Selbstverständlich sei nicht erforderlich, dass diese Überlebensprognose mit absoluter Sicherheit gestellt werden kann. Für eine positive Fortbestehensprognose sei aber erforderlich, dass die Überwindung der Überschuldungssituation überwiegend wahrscheinlich ist. Praktisch kann die Fortführungsprognose durch einen von den Geschäftsleitern aufgestellten „Finanzplan“ durchgeführt werden, in dem dargelegt wird, wie sich die Geschäfte der Gesellschaft im Einzelnen voraussichtlich entwickeln werden.

269

Nur wenn diese Fortführungsprognose negativ ausfalle, könne man von Überschuldung im Rechtssinne sprechen. Dass die Fortführungsprognose etwa im Fall 15 dagegen positiv ausfällt, kann sich beispielsweise daraus ergeben, dass die Gesellschaft im vergangenen Jahr kostendeckende Umsätze mit weiten Zahlungszielen erwirtschaftet hat und/oder neue Aufträge in Sicht sind. Ebenso könnte etwa berücksichtigt werden, dass die Verbindlichkeiten langfristig sind und eine werterhöhende Änderung des Bebauungsplanes für den Ort zu erwarten ist, in dem das Grundstück liegt.

270

Das Hauptproblem der Fortführungsprognose ist, dass sie eben nur eine Prognose ist. Der Geschäftsleiter kann natürlich nicht dafür verantwortlich gemacht werden, wenn bloße „Vorhersagen“ später nicht eintreten. Da der Geschäftsleiter um seine Position besorgt ist, wird seine Prognose regelmäßig (zu) gut ausfallen (wenn eine konkrete Prognose mit Finanzplan überhaupt aufgestellt wird, meist ist das nicht der Fall). Daher führt die Fortführungsprognose in der Praxis nur dazu, dass der Insolvenzantrag so lange hinausgeschoben wird, bis die Gesellschaft nicht nur überschuldet ist, sondern auch tatsächlich zahlungsunfähig. Dann aber ist es in aller Regel zu spät für eine Sanierung, das Unternehmen wird zerschlagen, die Gläubiger bleiben auf ihrem Verlust weitgehend sitzen.

2. Feststellung der Überschuldung nach zwischenzeitlichem Insolvenzrecht

271

Die Überschuldung ist bei Kapitalgesellschaften gem. § 19 InsO Eröffnungsgrund für ein Insolvenzverfahren. Das Gesetz enthielt dafür seit der Einführung der Insolvenzordnung (InsO) im Jahr 1999 bis Oktober 2008 folgende Definition: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrundezulegen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.“

Überschuldung ergab sich demnach allein aus der Aufstellung einer Bilanz, die nicht mit der Handelsbilanz identisch war. Das geschriebene Recht enthielt freilich keinerlei genaue Regeln dafür, wann und wie diese Sonderbilanz genau aufzustellen war. Jedoch war die Bedeutung der Fortführungsprognose durch diese Gesetzesformulierung deutlich begrenzt worden. Entgegen der bis 1999 klaren Auffassung der ganz h.M. (Rn. 268) entschied die Fortführungsprognose nicht mehr allein über die Überschuldung, sondern nur noch über die Bewertungsprämisse der Überschuldungsbilanz. Jedenfalls dann, wenn eine Bilanzierung unter der Fortführungsprämisse bereits eine Überschuldung ergab, musste auch bei einer positiven Fortbestehensprognose, der Insolvenzantrag gestellt werden.

3. Der Überschuldungsbegriff seit Oktober 2008

a) Einführung

272

Mit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG), welches im Oktober 2008 in Kraft trat, wurde der Überschuldungsbegriff der InsO erneut geändert. § 19 Abs. 2 InsO lautet nun:

273

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1-5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.“

274

In der Fachpresse wird diese gesetzliche Neudefinition der Überschuldung als Rückkehr zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung, nämlich zur Geltung des sog. modifiziert zweistufigen Überschuldungsbegriffs verstanden.[15] Dieses Ziel der Neuformulierung ergibt sich auch aus der Begründung des Entwurfs des FMStG.[16]

b) Inhalt des geltenden Überschuldungstatbestands
aa) Überschuldungsstatus und Fortführungsprognose

275

Nach der Gesetzesformulierung setzt die rechtliche Überschuldung neben der rechnerischen Überschuldung auch eine negative Fortführungsprognose voraus (vgl. § 19 Abs. 2 InsO: „es sei denn...“). Für die rechnerische Überschuldung ist dabei nicht auf die Handelsbilanz der Gesellschaft, sondern auf den Überschuldungsstatus abzustellen (siehe bereits Rn. 267).

276

Die Fortführungsprognose ist eine auf Tatsachengrundlagen erstellte Beurteilung, ob das Unternehmen mittelfristig, d.h. bis zum Ende des laufenden und des folgenden Geschäftsjahres, die fälligen Verpflichtungen wird erfüllen können. Die Fortführungsprognose ist also eine sog. Zahlungsfähigkeitsprognose. In der Regel setzt eine positive Prognose den Fortführungswillen des Schuldners sowie ein tragfähiges Unternehmenskonzept und einen dokumentierten Finanz- und Ertragsplan voraus.[17] Wird die mittelfristige Überlebensfähigkeit des Unternehmens mit einer Wahrscheinlichkeit von über 50 % prognostiziert, tritt trotz rechnerischer Unterdeckung also keine rechtliche Überschuldung ein. Ein Insolvenzantrag braucht dann nicht gestellt zu werden.

277

Beide Elemente der Überschuldung (Zahlenwerk und Prognose) stehen gleichrangig nebeneinander. Nur wenn rechnerische Überschuldung und negative Prognose gegeben sind, liegt auch Überschuldung im Rechtssinne vor. Die Reihenfolge der Prüfung ist dementsprechend gleichgültig. Die Geschäftsleitung kann entscheiden, welche der beiden Prüfungen sie für weniger aufwändig hält und dementsprechend zuerst anstellt.

bb) Zeitpunkt der Überschuldungsprüfung

278

Die aus der früheren Rechtslage bekannten Rahmenbedingungen für die Prüfung sind denkbar unbestimmt geblieben, insbesondere was den Zeitpunkt angeht. Auch ihr Hauptvertreter, K. Schmidt, gibt nicht an, wann genau die Prüfung anzustellen ist.[18] Er meint, ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter mache einen Insolvenzstatus selbstverständlich erst auf, wenn die Unternehmensprognose zu Zweifeln Anlass gibt. Diese soll „in der Nähe der Krise auch durch Finanzpläne belegt sein“. Damit wird nicht klar, was und wann der Geschäftsleiter nun genau tun soll. Soll er ständig Prognosen anstellen, die irgendwann zu Zweifeln Anlass geben und (erst) dann die Aufstellung einer echten Fortbestehensprognose gebieten? Oder geht es lediglich um eine nicht näher bestimmte Selbstprüfungsobliegenheit des Geschäftsleiters?

279

Auch sonst wird der Zeitpunkt für eine Überschuldungsprüfung zwar etwas näher, aber gleichwohl im Ergebnis nicht ausreichend und vor allem in ganz unterschiedlicher Weise bestimmt: So soll etwa der Zeitpunkt gekommen sein, wenn es Zeichen für eine Krise gibt oder wenn sich ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten abzeichnen (wann ist das genau der Fall?), insbesondere, wenn die Hälfte des Stammkapitals verbraucht ist oder Überschuldung nach Handelsbilanz vorliegt.[19] Nach Wimmer sollen „alle Alarmglocken der Gesellschaft klingeln“, wenn rechnerische Überschuldung vorliegt. Aber eine rechnerische Überschuldung setzt ja die Aufstellung einer Sonderbilanz (Überschuldungsstatus) voraus (Rn. 267)! Und wann diese Sonderbilanz aufgestellt wird, beantwortet Wimmer nicht.[20]

cc) Maßstäbe für die Aufstellung der Fortführungsprognose und Beweislast

280

Was die Maßstäbe für die Prognose angeht, so kann nach K. Schmidt eine positive Fortbestehensprognose nur auf die Wirtschaftskraft der Gesellschaft selbst, ggf. auch auf ein realisierbares Sanierungskonzept gestützt werden, nicht auf die bloße Erwartung von Sanierungshilfen seitens Dritter.[21] Ferner wird auf die Erstellung einer Ertrags- und Finanzplanung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen verwiesen und deren Aussagekraft sowie Realitätsnähe betont. Für die Tatsachengrundlagen einer positiven Fortführungsprognose trägt nach mittlerweile h.M. die Geschäftsleitung die Darlegungs- und auch die Beweislast.[22]

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Teil 3 Gläubigerschutz › § 6 Bilanz- und Insolvenzrecht › VII. Der hier vertretene Standpunkt

VII. Der hier vertretene Standpunkt

1. Fortführungsprinzip und Vorsichtsprinzip als Gefahren für die Gläubiger

281

Das deutsche Bilanzrecht tendiert zu einer von Liquidationswerten abweichenden Bewertung der Aktiva und Passiva der Gesellschaft. Dass die durch die Prämisse des going concern (oben Rn. 253) ermöglichten Fortführungswerte und damit eine Überbewertung des Vermögens dem Gläubigerschutz zuwiderläuft, sollte sofort einleuchten: In Wahrheit ist weniger da, als in der Bilanz angegeben ist.

282

Aber auch das Vorsichtsprinzip (oben Rn. 254) führt zur Gläubigergefährdung, weil es hilft, im Wege stiller Reserven die wahre Vermögensentwicklung der Gesellschaft zu verstecken. Zwar mag zunächst tatsächlich ein größeres Vermögen vorhanden sein, als in der Bilanz angegeben (damit lassen sich z.B. Steuern sparen). Jedoch kann infolgedessen erstens nicht ermittelt werden, ob sich die Gesellschafter durch ein unausgewogenes Geschäft (verdeckte Gewinnausschüttung) verdeckt Geld aus der Kasse genommen haben.

Beispiel:

Eine Immobilie ist 200 wert, steht aber nur mit 100 in der Bilanz. Gesellschafter und Gesellschaft veräußern die Immobile nun zum Buchwert (100) an den Gesellschafter. In der Bilanz scheint alles seine Richtigkeit zu haben (Aktiventausch). Tatsächlich aber ist eine Zuwendung in Höhe von 100 an den Gesellschafter erfolgt.

283

Stille Reserven verschleiern und erleichtern also zum ersten verdeckte Gewinnausschüttungen und erschweren es später dem Insolvenzverwalter, Verstöße gegen die Kapitalerhaltung festzustellen. Zweitens sinkt durch eine solche verdeckte oder „stille“ Auflösung der stillen Reserven das Vermögen der Kapitalgesellschaft, ohne dass dies in der Bilanz publik wird. Die Gläubiger erhalten also keine Warnsignale, dass es der Gesellschaft in Wahrheit bereits schlechter geht, als aus der Bilanz ersichtlich.

284

Ziel der Handelsbilanz müsste es daher eigentlich sein, den Zeitpunkt Z2 zu ermitteln. Sie müsste auf die Zeitwerte der Vermögensgegenstände abstellen. Damit sind das heutige Verständnis des Vorsichtsprinzips (v.a. das Anschaffungswertprinzip) und der Grundsatz des going concern (Fortführungswerte) jedoch nicht vereinbar.

2. Wann sollte ein Insolvenzantrag gestellt werden?

a) Überschuldung nach Überschuldungsbilanz

285

Dieser Zeitpunkt wäre übertrieben früh. Eine gewisse Externalisierung von unternehmerischen Risiken auf die Gläubiger ist Zeichen jeder Kapitalgesellschaft. Es wäre zu scharf und würde auch funktionsfähige Unternehmen in den Ruin treiben, wenn man als maßgebende Bilanz eine Überschuldungsbilanz verlangte, die sämtliche denkbaren Abwicklungsverluste in die Betrachtung mit einbezieht und die von einer schnellen Zerschlagung des Unternehmens ausgeht. Dabei ist dieses Argument mit besonderer Vorsicht zu genießen. Es trägt nämlich nur so weit, wie in einer Überschuldungsbilanz auch echte Werte unberücksichtigt blieben, die letztlich nur infolge der Verfahrensbesonderheiten und dem Zeitdruck in der Insolvenz zerstört werden. Ansonsten kann und wird das Argument auch dazu missbraucht werden, den Zeitpunkt der Insolvenzantragsstellung ungebührlich nach hinten zu verlagern.

b) Überschuldung nach Fortführungswerten

286

Bei einer positiven Fortführungsprognose (und das sagte scheinbar das Gesetz bis Oktober 2008) müsste erst im Jahr 5 der Insolvenzantrag gestellt werden, wenn auch unter Zugrundelegung von Fortführungswerten die Überschuldung anzunehmen wäre. Doch können Gesellschafter und Geschäftsführer auf volkswirtschaftlich schädliche Gedanken kommen, wenn nicht die auf dem Markt erzielbaren Werte, sondern letztlich unrealistisch hohe Werte über die Frage der Überschuldung entscheiden. Die Gesellschafter/Geschäftsführer werden nämlich bereits ab dem Jahr 4 (da sie selbst ja die „wahre Vermögenslage“ der Gesellschaft genau kennen) versucht sein, besonders spekulative und riskante Geschäfte einzugehen, um das Unternehmen noch zu retten. Wenn im Zeitpunkt Z1 die Gesellschafter die Liquidation ihrer Gesellschaft beschließen würden, dann bekämen sie noch insgesamt etwas raus (vgl. die Abb.): Im Zeitpunkt Z1 würden bei einer gedachten Liquidation die Gläubiger vollständig befriedigt werden und übrig blieben noch 35 T€. Dieses Geld können die Gesellschafter also auch jetzt noch verlieren, wenn sie in diesem Zeitpunkt ungebührlich hohe Risiken eingehen. Sie werden sich aller Wahrscheinlichkeit nach im Zeitpunkt Z1 also sehr vernünftig verhalten.

c) Überschuldung nach Liquidationswerten

287

Anders dagegen sieht es im Zeitpunkt Z2 (Jahr 4) aus. Würden die Gesellschafter nunmehr die Liquidation ihrer Gesellschaft beschließen, dann werden sie kein Geld mehr erhalten. Also wirtschaften sie ab diesem Zeitpunkt allein mit dem Geld ihrer Gläubiger.

288

Es liegt nahe, dass die Gesellschafter einer GmbH diese Liquidationsbilanz kennen, auch wenn sie sie nach dem Gesetz nicht aufzustellen verpflichtet sind. Man stelle sich folgende Fragen: Würde man als Gesellschafter/Geschäftsführer einer GmbH solche Überlegungen anstellen, oder liegt das alles hier besonders fern? Wie hoch wird die Insolvenzquote für die Gläubiger im Zeitpunkt Z3 sein? Wie werden sich die Werte nach Liquidationsbilanz und Überschuldungsbilanz bis zum Zeitpunkt Z3 fortentwickeln?

d) Widerlegung des Hauptgegenarguments

289

Das immer wieder geäußerte Hauptargument gegen den hier für richtig gehaltenen Zeitpunkt Z2 als Zeitpunkt für die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags lautet wie folgt: Stellte man auf Liquidationswerte ab, dann würde man viele lebensfähige Unternehmen in den Konkurs treiben: Wenn man dagegen so wie hier vorgeschlagen bilanzierte, dann wären 80 % der deutschen Unternehmen überschuldet.

290

Dagegen lassen sich drei Argumente geltend machen.

aa) Das Insolvenzverfahren muss nicht die Zerschlagung des Unternehmens und damit die Vernichtung des Gesellschaftsvermögens bedeuten: Auch in der Insolvenz lässt sich eine Fortführung des Unternehmens bewerkstelligen. Es kann umso eher saniert werden, je mehr Vermögen im Zeitpunkt der Eröffnung noch vorhanden ist. Die gesetzliche Entscheidung ist in § 15a InsO getroffen: Ist das investierte Kapital verbraucht, so ist die Fortführung des Unternehmens eine gesetzlich verbotene Spekulation auf Kosten der Gläubiger.

291

bb) Die tatsächliche Behauptung, dass bei einem Abstellen auf den Liquidationswert über die Hälfte der deutschen Unternehmen überschuldet werden, trifft nicht zu. Die hier vorgeschlagene Bilanzierung richtet sich ja nicht nur einseitig gegen Fortführungswerte, sondern auch und gerade gegen alle pseudo-gläubigerschützenden Normen, die – wie etwa das Anschaffungswertprinzip – durch eine Unterbewertung zu einer Bildung stiller Reserven führen. Sie plädiert für eine einheitliche Orientierung an einem true and fair view-Verständnis, so dass sich gewisse Minderbewertungen aus einer Orientierung an der Liquidationsbilanz z.T. wieder ausgleichen. Und im Übrigen würden Gesellschafter und Geschäftsführer ja auch auf die hier befürwortete Verschärfung der Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung reagieren: Sie werden schon vor der Überschuldung tunlichst neue Investoren suchen, um eine Insolvenz abzuwenden.

292

cc) Es gibt noch ein systematisches Argument. Das bisherige System ist nämlich nicht widerspruchsfrei: Die Gesellschafter können nach den bisherigen Regeln auch nach dem Zeitpunkt Z2 weiterwirtschaften. Niemand kann ihnen jedoch verbieten, irgendwann zwischen dem Zeitpunkt Jahr 4 und Jahr 5 einen Liquidationsbeschluss zu fassen. Wenn sie dann während der Liquidation „feststellen“, dass die Gläubiger nicht befriedigt werden können, kann niemand mehr etwas dagegen tun. Das bisherige System leistet also dem Betrug zulasten der Gläubiger Vorschub bzw. legalisiert ihn. Das kann nicht richtig sein.

3. Konsequenzen für die Auslegung des seit Oktober 2008 geltenden § 19 Abs. 2 InsO

293

Nach dem unter 2. Gesagten ist richtiger Zeitpunkt für die Antragspflicht Z2. Nach dem bisherigem Recht wurde allerdings von der h.M. Z3 als maßgebender Zeitpunkt zugrundegelegt (siehe Rn. 271). Nach dem nunmehr geltenden Tatbestand der Überschuldung (siehe oben V. 3) entscheidet die bilanzielle Vermögenslage nicht mehr allein über das Vorliegen eines Insolvenzeröffnungsgrundes: Bereits im Zeitpunkt Z1 kann Überschuldung gegeben sein, wenn nämlich zugleich eine negative Fortführungsprognose vorliegt. Andererseits kann sogar im Zeitpunkt Z3 die Überschuldung zu verneinen sein, wenn in diesem Zeitpunkt eine positive Fortführungsprognose vorliegt.

294

Um die Folgen dieser Änderung abzumildern, könnte man im Unterschied zur alten Rechtslage im Ausgangspunkt doch auf die Überschuldung nach Handelsbilanz abstellen, mit einigen Modifikationen.[23] Das eigentliche Problem der Unbestimmtheit des Zeitpunkts einer Überschuldung wird damit wegen der Maßgeblichkeit der Fortführungsprognose freilich nicht gelöst. Immerhin aber könnte man so dafür sorgen, dass eine Fortführungsprognose auch tatsächlich aufgestellt wird.[24]

4. Insolvenzanfechtung als (Teil-)Abhilfe des Bewertungsproblems

295

Wenn man noch einmal das oben unter II. dargestellte Beispiel betrachtet, so kann man erkennen, dass die Gesellschafter sich wegen der Fortführungsprämisse der Handelsbilanz unter Umständen noch in einem Zeitpunkt legal Gewinn aus dem Gesellschaftsvermögen nehmen können, in dem die Gesellschaft bereits überschuldet ist. Nach dem Gesagten kann es sein, dass nach geltendem Kapitalerhaltungs- und Bilanzrecht die Gesellschafter sich Bilanzgewinn aus der Gesellschaftskasse nehmen können, ohne gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zu verstoßen, obwohl das Gesellschaftsvermögen zu Liquidationswerten bereits nicht mehr zur tatsächlichen Schuldendeckung ausreicht. In einer anschließenden Insolvenz kann sich also herausstellen, dass die Gesellschafter noch kurz vor Stellung des Insolvenzantrages – formaljuristisch korrekt – Bilanzgewinn verteilt haben. Akzeptiert man diese Gewinnentnahme gesellschaftsrechtlich, weil die Kapitalerhaltung eben nur nach handelsbilanziellen Maßstäben durchzuführen ist (s.o. Rn. 176), so bedeutet das noch nicht, dass man eine solche Entnahme auch aus insolvenzrechtlicher Sicht akzeptieren muss. Vielmehr liegt es nahe, in der Insolvenz nicht nur verdeckte Gewinnausschüttungen, sondern sämtliche Gewinnausschüttungen an die Gesellschafter den Regeln über die Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO zu unterstellen. Die Insolvenzanfechtung geht der zunächst bestehenden privatrechtlichen Lage vor (sogenannte haftungsrechtliche Unwirksamkeit), so dass die §§ 30 ff. GmbHG die Rechtslage nicht endgültig entscheiden, sondern eben die §§ 129 ff. InsO.[25]

296

Der Insolvenzverwalter kann dann Zuwendungen an die Gesellschafter an die Masse gem. § 143 Abs. 1 S. 1 InsO zurückverlangen, indem er die Rechte aus den §§ 129 ff. InsO geltend macht. Dafür müssen freilich die Tatbestände der §§ 130–135 InsO gegeben sein, die regelmäßig (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners voraussetzen. Wenn aber, wie § 135 InsO zeigt, die Gesellschafter sich nicht einmal ein kapitalersetzendes Darlehen in der Krise der Gesellschaft zurückzahlen lassen dürfen (ausführlich dazu Rn. 345, 357), dann dürfen sie erst recht keine offenen oder verdeckten Gewinnausschüttungen an sich veranlassen.

297

Zwar nicht für offene Gewinnausschüttungen (diese sind nicht unentgeltlich), wohl aber für verdeckte Vermögensverlagerungen kommt nach hier vertretener Auffassung ferner die Schenkungsanfechtung nach § 134 InsO in Betracht. Die Kriterien für eine unentgeltliche Leistung (§ 134 InsO) sind nach richtiger Ansicht identisch mit den Maßstäben für eine verdeckte Gewinnausschüttung im Kapitalerhaltungsrecht. Nach dem BGH kommt es für die Unentgeltlichkeit einerseits darauf an, inwieweit die vermögensmindernde Verfügung den Wert einer eventuellen Gegenleistung übersteigt. Andererseits müssen die Parteien dabei den ihnen zustehenden „Bewertungsspielraum“ überschritten haben.[26] Richtigerweise kann das zweite Kriterium (der Bewertungsspielraum) nur eines für die Abgrenzung zwischen einem erlaubten „schlechten“ Geschäft für die insolvente Gesellschaft und einer unentgeltlichen Zuwendung sein. Die Abgrenzung kann also nur objektiv-funktional erfolgen, da es um den Schutz Dritter (der Gläubiger) geht. Für eine solche objektiv-funktionale Auslegung spricht auch die Regelung des § 134 Abs. 2 InsO, der die Reichweite der Ausnahme von der Schenkungsanfechtung ebenfalls nach objektiven Kriterien bestimmt.[27] Daher kann es bei der Frage des Bewertungsspielraums der Parteien allein darauf ankommen, wieweit die konkreten, objektiv feststellbaren Umstände des Geschäfts die Annahme der Unentgeltlichkeit eines Austauschgeschäfts auszuschließen vermögen. Und damit decken sich die Maßstäbe des § 134 InsO mit der h.M. zur verdeckten Vermögensverlagerung im Gesellschaftsrecht, die dort subjektive Maßstäbe ablehnt.

298

Lösung zu Fall 15:

Wirft die Handelsbilanz wie in Fall 15 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aus, so ist die Gesellschaft bilanziell überschuldet. Nach h.M. löst dieses Ereignis nicht in jedem Fall besondere Pflichten des Geschäftsführers aus, da sich die Frage der Überschuldung einer Kapitalgesellschaft im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO nicht nach der Handelsbilanz richtet. Diese h.M. ist jedoch abzulehnen, da sie dazu führt, dass der Zeitpunkt der Überschuldung nicht rechtssicher ermittelt werden kann und damit auch nicht überlebensfähige Gesellschaften auf Kosten der Gläubiger weiterwirtschaften können.

Nach hier vertretener Auffassung ist durch eine handelsbilanzielle Überschuldung der Tatbestand des § 19 Abs. 2 InsO erfüllt, so dass der Geschäftsleiter der Kapitalgesellschaft gem. § 15a InsO innerhalb von 3 Wochen einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellen muss, mindestens aber eine Fortführungsprognose aufstellen und dokumentieren muss, da nur deren tatsächliche Aufstellung und Dokumentation geeignet ist, die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Fortführung des Unternehmens im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 InsO zu begründen.

Anmerkungen

[1]

BGHZ 109, 337: Handelsbilanz ist maßgebend für die Kapitalerhaltung nach § 30 GmbHG.

[2]

Vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, 18. Aufl. 2006, § 64 GmbHG Rn. 31.

[3]

Vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, 18. Aufl. 2006, § 64 GmbHG Rn. 31.

[4]

Vgl. § 238 Abs. 1 S. 2 HGB: Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens.

[5]

Zu den Gegenargumenten gegen diese zusätzlichen Zwecke siehe Rn. 281 ff.

[6]

Vgl. Staub/Pöschke, § 242 HGB Rn. 7 a.E.

[7]

Vgl. für Bewertung von Rückstellungen § 253 Abs. 1 S. 2 HGB.

[8]

Siehe dazu etwa Küting, BB 2011, 2091 ff.

[9]

Dazu näher Müller/Ergün, DStR 2012, 1401 ff. und Drewes, DStR 2012, 1967.

[10]

Vgl. dazu Staub/Kleindiek, 5. Aufl. 2013, § 242 HGB Rn. 41 sowie BGHZ 109, 334, 338.

[11]

EuGH ZIP 1996, 1168.

[12]

DE+ES Bauunternehmung GmbH v. Finanzamt Bergheim, NZG 1999, 1051.

[13]

Siehe zu alledem ausführlich Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 19 InsO Rn. 82 ff.

[14]

BGHZ 119, 201, 213 ff. (Dornier); BGHZ 126, 181, 199.

[15]

Vgl. dazu eingehend K. Schmidt, DB 2008, 2467 ff.

[16]

Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/10600, S. 21: „Künftig wird es deshalb wieder so sein, dass eine Überschuldung nicht gegeben ist, wenn nach überwiegender Wahrscheinlichkeit die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreicht.“

[17]

Siehe etwa BGH NZI 2007, 44.

[18]

Siehe K. Schmidt, zuletzt DB 2008, 2467, 2469.

[19]

Immerhin geht der BGH mittlerweile davon aus, dass es ein Indiz für eine rechtliche Überschuldung ist, wenn sich eine rechnerische Überschuldung aus der Handelsbilanz ergibt, so etwa BGH NZG 2008, 75; NZI 2011, 452, 455; andere Tonlage bei BGH WM 2012, 665 Rn. 5.

[20]

Siehe Wimmer, jurisPR-InsR 22/2008 Anm. 5.

[21]

K. Schmidt, DB 2008, 2467, 2469 unter II. 3.

[22]

Siehe statt aller BGH NZI 2007, 44.

[23]

Wackerbarth, NZI 2009, 145 ff.

[24]

Näher Wackerbarth, NZI 2009, 145 ff.

[25]

Zum Vorrang der Insolvenzanfechtung siehe etwa Häsemeyer Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 21.03; speziell zur Kapitalerhaltung Eidenmüller/Engert, FS K. Schmidt (2009), S. 305 ff., 313 f.

[26]

BGH ZIP 1998, 830, 836; BGH NJW 1993, 1379, 1381; BGHZ 113, 98, 101 ff. jeweils m.w.N.

[27]

Vgl. auch BGH ZIP 2005, 767 = NJW 2005, 1867; a.A. Gundlach, ZIP 2005, 540.

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