Arbeitsrecht

von

Rechtsanwalt Jean-Martin Jünger

4., neu bearbeitete Auflage

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Liebe Leserinnen und Leser,

die Reihe „JURIQ Erfolgstraining“ zur Klausur- und Prüfungsvorbereitung verbindet sowohl für Studienanfänger als auch für höhere Semester die Vorzüge des klassischen Lehrbuchs mit meiner Unterrichtserfahrung zu einem umfassenden Lernkonzept aus Skript und Online-Training.

In einem ersten Schritt geht es um das Erlernen der nach Prüfungsrelevanz ausgewählten und gewichteten Inhalte und Themenstellungen. Einleitende Prüfungsschemata sorgen für eine klare Struktur und weisen auf die typischen Problemkreise hin, die Sie in einer Klausur kennen und beherrschen müssen. Neu ist die visuelle Lernunterstützung durch

• | ein nach didaktischen Gesichtspunkten ausgewähltes Farblayout
• | optische Verstärkung durch einprägsame Graphiken und
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Illustrationen als „Lernanker“ für schwierige Beispiele und Fallkonstellationen steigern die Merk- und Erinnerungsleistung Ihres Langzeitgedächtnisses.

Auf die Phase des Lernens folgt das Wiederholen und Überprüfen des Erlernten im Online-Wissens-Check: Wenn Sie im Internet unter www.juracademy.de/skripte/login das speziell auf das Skript abgestimmte Wissens-, Definitions- und Aufbautraining absolvieren, erhalten Sie ein direktes Feedback zum eigenen Wissensstand und kontrollieren Ihren individuellen Lernfortschritt. Durch dieses aktive Lernen vertiefen Sie zudem nachhaltig und damit erfolgreich Ihre arbeitsrechtlichen Kenntnisse!

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Schließlich geht es um das Anwenden und Einüben des Lernstoffes anhand von Übungsfällen verschiedener Schwierigkeitsstufen, die im Gutachtenstil gelöst werden. Die JURIQ Klausurtipps zu gängigen Fallkonstellationen und häufigen Fehlerquellen weisen Ihnen dabei den Weg durch den Problemdschungel in der Prüfungssituation.

Das Lerncoaching jenseits der rein juristischen Inhalte ist als zusätzlicher Service zum Informieren und Sammeln gedacht: Ein erfahrener Psychologe stellt u.a. Themen wie Motivation, Leistungsfähigkeit und Zeitmanagement anschaulich dar, zeigt Wege zur Analyse und Verbesserung des eigenen Lernstils auf und gibt Tipps für eine optimale Nutzung der Lernzeit und zur Überwindung evtl. Lernblockaden.

Dieses Skript wurde 2020 auf den neuesten Stand gebracht. Es gab seit der Erstellung der 1. Auflage nur wenige ausbildungsrelevante Gesetzänderungen im Arbeitsrecht; diese wurden selbstverständlich eingepflegt. Weiterhin habe ich besonders viel Wert darauf gelegt, den Anregungen aus der Leserschaft und von Rezensenten nachzukommen. Daher wurden sehr viele Beispiele aus der Rechtsprechung in das Skript aufgenommen, bevorzugt natürlich die aktuellsten Urteile der höchstrichterlichen Ebene.

Auf gehtʼs – ich wünsche Ihnen viel Freude und Erfolg beim Erarbeiten des Stoffs!

Und noch etwas: Das Examen kann jeder schaffen, der sein juristisches Handwerkszeug beherrscht und kontinuierlich anwendet. Jura ist kein „Hexenwerk“. Setzen Sie nie ausschließlich auf auswendig gelerntes Wissen, sondern auf Ihr Systemverständnis und ein solides methodisches Handwerk. Wenn Sie Hilfe brauchen, Anregungen haben oder sonst etwas loswerden möchten, sind wir für Sie da. Wenden Sie sich gerne an C.F. Müller GmbH, Waldhofer Straße 100, 69123 Heidelberg, E-Mail: kundenservice@cfmueller.de. Dort werden auch Hinweise auf Druckfehler sehr dankbar entgegen genommen, die sich leider nie ganz ausschließen lassen. Oder Sie wenden sich direkt an den Verfasser unter ra.juenger@kanzlei-juenger.de.

Mannheim, im Februar 2020

Jean-Martin Jünger

JURIQ Erfolgstraining – die Skriptenreihe von C.F. Müller
mit Online-Wissens-Check

Mit dem Kauf dieses Skripts aus der Reihe „JURIQ Erfolgstraining“ haben Sie gleichzeitig eine Zugangsberechtigung für den Online-Wissens-Check erworben – ohne weiteres Entgelt. Die Nutzung ist freiwillig und unverbindlich.

Was bieten wir Ihnen im Online-Wissens-Check an?

• | Sie erhalten einen individuellen Zugriff auf Testfragen zur Wiederholung und Überprüfung des vermittelten Stoffs, passend zu jedem Kapitel Ihres Skripts.
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Wie nutzen Sie diese Möglichkeit?

Online-Wissens-Check

Registrieren Sie sich einfach für Ihren kostenfreien Zugang auf www.juracademy.de/skripte/login und schalten sich dann mit Hilfe des Codes für Ihren persönlichen Online-Wissens-Check frei.

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Der Online-Wissens-Check und die Lernfortschrittskontrolle stehen Ihnen für die Dauer von 24 Monaten zur Verfügung. Die Frist beginnt erst, wenn Sie sich mit Hilfe des Zugangscodes in den Online-Wissens-Check zu diesem Skript eingeloggt haben. Den Starttermin haben Sie also selbst in der Hand.

Für den technischen Betrieb des Online-Wissens-Checks ist die JURIQ GmbH, Unter den Ulmen 31, 50968 Köln zuständig. Bei Fragen oder Problemen können Sie sich jederzeit an das JURIQ-Team wenden, und zwar per E-Mail an: info@juriq.de.

zurück zu Rn. 74, 257, 420, 556, 605

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Codeseite

Literaturverzeichnis

1. Teil Grundzüge des Arbeitsrechts

A.Zum Skript

B.Struktur des Arbeitsrechts

C.Rechtsquellen des Arbeitsrechts und ihre Rangfolge

I.Normenhierarchie

II.Quellen

1.Europarecht

2.Verfassungsrecht

3.Einfaches Recht

4.Sonstige Rechtsquellen

2. Teil Individualarbeitsrecht

A.Grundbegriffe

I.Arbeitsvertrag

II.Arbeitnehmer

1.Privatrechtlicher Vertrag

2.Vertrag nach §§ 611a Abs. 1 S. 1 BGB

3.Unselbstständigkeit der Dienstleistung

III.Arbeitnehmerähnliche Personen

IV.Scheinselbstständigkeit

V.Übungsfall Nr. 1

VI.Arbeitgeber

VII.Betrieb

1.Organisatorische Einheit

2.Verfolgung eines arbeitstechnischen Zwecks

VIII.Betriebsrat

1.Betriebsratsfähigkeit des Betriebs

2.Aufgaben des Betriebsrates

B.Die Anbahnung und Begründung eines Arbeitsverhältnisses

I.AGG-Schutz des Arbeitnehmers

1.Die Benachteiligung

2.Ausnahmsweise gerechtfertigte Benachteiligung

3.Rechtsfolgen

a)§ 15 AGG

b)Beweislastverteilung im Rahmen des § 15 AGG

c)Höhe des Schadensersatz- und Entschädigungsanspruchs

d)Entgelttransparenzgesetz

II.Der Arbeitsvertrag

1.Wirksamkeit des Arbeitsvertrags

a)Beschränkte Geschäftsfähigkeit

b)§§ 134, 138 Abs. 1 BGB

2.Die Anfechtung des Arbeitsvertrages

a)Anfechtung wegen arglistiger Täuschung

b)Eigenschaftsirrtum

c)Fragenkatalog

3.Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis

4.Übungsfall Nr. 2

5.Abwandlung zu Übungsfall Nr. 2

6.Die AGB-Kontrolle

a)Anwendung der AGB-Kontrolle auf Arbeitsverträge

b)Allgemeine Geschäftsbedingung

c)Wirksamer Einbezug der AGB in den Vertrag

d)Verdrängung durch vorrangige Individualabrede?

e)Keine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB

f)Auslegung

g)Die Inhaltskontrolle am Maßstab der §§ 307 Abs. 1 und 2, 308 und 309 BGB

h)Rechtsfolgen

7.Betriebliche Übung

8.Gesamtzusage

C.Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

I.Hauptleistungspflichten

1.Arbeitnehmer

2.Arbeitgeber

II.Nebenpflichten

1.Arbeitnehmer

2.Arbeitgeber

III.Leistungsstörungen im Arbeitsverhältnis

1.„Ohne Arbeit kein Lohn“

a)Verzug des Arbeitnehmers

b)Unbezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht

2.„Lohn ohne Arbeit“

a)Mutterschaftsentgelt

b)Erholungsurlaub und gesetzliche Feiertage

c)Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit im Krankheitsfall

d)Unmöglichkeitsentgelt

e)Vorübergehende Verhinderung nach § 616 BGB

f)Annahmeverzug des Arbeitgebers

g)Freistellung bis zum Ende der Kündigungsfrist

h)Betriebsrisiko, § 615 S. 3 BGB

i)Übungsfall Nr. 3

j)Besonderheiten in der Haftung

k)Übungsfall Nr. 4

IV.Beendigung des Arbeitsverhältnisses

1.Allgemeines

2.Befristung

a)Sachgrundbefristung

b)Sachgrundlose Befristung

c)Formvorschrift

d)Ende des Arbeitsverhältnisses

3.Auflösende Bedingung

4.Aufhebungsvertrag

a)Zustandekommen des Aufhebungsvertrages

b)Form

c)Widerruf

V.Die Kündigung

1.Die Zulässigkeit einer Kündigungsschutzklage

2.Die Begründetheit einer Kündigungsschutzklage

a)Ordnungsgemäße Kündigungserklärung

b)Kein Ausschluss der ordentlichen Kündigung

c)Zustimmungsbedürftigkeit

d)Die Anhörung des Betriebsrates

e)Anzeigebedürftigkeit

f)Einhaltung der Klagefrist, §§ 4, 7 KSchG

g)Voraussetzungen nach dem Kündigungsschutzgesetz

h)Die außerordentliche Kündigung, § 626 BGB

i)Änderungskündigung

j)Verdachtskündigung

k)Druckkündigung

l)Kündigungsschutz im Kleinbetrieb

m)Der besondere Kündigungsschutz

3.Übungsfall Nr. 5

D.Der Betriebsübergang, § 613a BGB

I.Überblick

II.Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 613a BGB

1.Übergang eines Betriebs(-teils)

a)Betriebs(-teil)

b)Übergang

c)Auf einen anderen Inhaber

2.Vorliegen eines Rechtsgeschäfts

3.Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers

III.Unterrichtung über den Betriebsübergang

IV.Rechtsfolgen des Betriebsübergangs

1.Übergehen des Arbeitsverhältnisses

2.Haftung

3.Kündigungsverbot „wegen“ des Betriebsübergangs

3. Teil Kollektivarbeitsrecht

A.Das Koalitionsrecht

I.Begriff der Koalition

II.Merkmale der Koalition

1.Zweckbestimmung

2.Freiwilligkeit und Dauerhaftigkeit

3.Gegnerunabhängigkeit

4.Sonstige Voraussetzungen

B.Tarifvertragsrecht

I.Tarifvertrag

II.Wirksames Zustandekommen eines Tarifvertrages

1.Einigung

2.Parteien des Tarifvertrags

a)Tariffähigkeit

b)Tarifzuständigkeit

3.Form

III.Aufgaben eines Tarifvertrags

IV.Bindung an den Tarifvertrag

1.Voraussetzungen der Tarifgebundenheit

2.Geltungsbereich

3.Allgemeinverbindlichkeit

4.Rechtsfolge der Bindung

C.Das Arbeitskampfrecht

I.Begriff

II.Streik

1.Rechtmäßigkeit des Streiks

2.Legitimes Ziel

3.Kein Verstoß gegen die Friedenspflicht

4.Organisation durch eine Gewerkschaft

5.Verhältnismäßigkeit

6.Rechtsfolgen

a)Rechtmäßiger Streik

b)Rechtswidriger Streik

c)Folgen für unbeteiligte Arbeitnehmer

III.Die Aussperrung

1.Rechtmäßigkeit

2.Rechtsfolgen

D.Das Betriebsverfassungsrecht

I.Grundsätzliche Prinzipien

II.Räumlicher Geltungsbereich

III.Sachlicher Geltungsbereich

IV.Persönlicher Geltungsbereich

V.Organe der Betriebsverfassung

VI.Der Betriebsrat

1.Rechtsstellung

2.Schutz des Betriebsrates

3.Rechte des Betriebsrats

a)Informationsrechte

b)Widerspruchsrechte

c)Anhörungsrechte

d)Beratungsrechte

e)Zustimmungsverweigerungsrechte

f)Zustimmungsrechte

4.Beteiligung in besonderen Angelegenheiten

a)Soziale Angelegenheiten, §§ 87 ff. BetrVG

b)Personelle Einzelmaßnahmen, §§ 99 ff. BetrVG

5.Betriebsvereinbarung/Regelungsabrede

a)Betriebsvereinbarung

b)Regelungsabrede

4. Teil Das Verfahren vor den Arbeitsgerichten

A.Aufbau

B.Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit

C.Verfahrensarten

I.Urteilsverfahren

1.Zulässigkeit einer Klage vor dem Arbeitsgericht

a)Sachliche Zuständigkeit

b)Örtliche Zuständigkeit

c)Parteifähigkeit

d)Prozessvertretung

e)Prozessfähigkeit und Prozessführungsbefugnis

2.Begründetheit der Kündigungsschutzklage

a)Die besondere Kündigungsschutzklage

b)Die allgemeine Feststellungsklage wegen eines Kündigungssachverhalts

c)Der kombinierte Feststellungsantrag

3.Feststellungsklage

4.Leistungsklage

5.Gestaltungsklage

II.Beschlussverfahren

1.Sachliche Zuständigkeit

2.Örtliche Zuständigkeit

3.Beteiligte

4.Prozessvertretung

5.Sonstige Besonderheiten

Sachverzeichnis

Tipps vom Lerncoach
Warum Lerntipps in einem Jura-Skript?

Es gibt in Deutschland ca. 1,6 Millionen Studierende, deren tägliche Beschäftigung das Lernen ist. Lernende, die stets ohne Anstrengung erfolgreich sind, die nie kleinere oder größere Lernprobleme hatten, sind eher selten. Besonders juristische Lerninhalte sind komplex und anspruchsvoll. Unsere Skripte sind deshalb fachlich und didaktisch sinnvoll aufgebaut, um das Lernen zu erleichtern.

Über fundierte Lerntipps wollen wir darüber hinaus all diejenigen ansprechen, die ihr Lern- und Arbeitsverhalten verbessern und unangenehme Lernphasen schneller überwinden wollen.

Diese Tipps stammen von Frank Wenderoth, der als Diplom-Psychologe seit vielen Jahren in der Personal- und Organisationsentwicklung als Berater und Personal Coach tätig ist und außerdem Jurastudierende in der Prüfungsvorbereitung und bei beruflichen Weichenstellungen berät.

Wie lernen Menschen?

Die Wunschvorstellung ist häufig, ohne Anstrengung oder ohne eigene Aktivität „à la Nürnberger Trichter“ lernen zu können. Die modernen Neurowissenschaften und auch die Psychologie zeigen jedoch, dass Lernen ein aktiver Aufnahme- und Verarbeitungsprozess ist, der auch nur durch aktive Methoden verbessert werden kann. Sie müssen sich also für sich selbst einsetzen, um Ihre Lernprozesse zu fördern. Sie verbuchen die Erfolge dann auch stets für sich.

Gibt es wichtigere und weniger wichtige Lerntipps?

Auch das bestimmen Sie selbst. Die Lerntipps sind als Anregungen zu verstehen, die Sie aktiv einsetzen, erproben und ganz individuell auf Ihre Lernsituation anpassen können. Die Tipps sind pro Rechtsgebiet thematisch aufeinander abgestimmt und ergänzen sich von Skript zu Skript, können aber auch unabhängig voneinander genutzt werden.

Verstehen Sie die Lerntipps „à la carte“! Sie wählen das aus, was Ihnen nützlich erscheint, um Ihre Lernprozesse noch effektiver und ökonomischer gestalten zu können!

Lernthema 2 Arbeitsplatz und Arbeitsbedingungen

In jedem Beruf ist der Arbeitsplatz ein sehr wichtiger Einflussfaktor auf unsere Leistung, natürlich auch während des Studiums. Günstige oder ungünstige Arbeitsbedingungen entscheiden mit darüber, wie wohl wir uns fühlen, ob wir uns gut konzentrieren können oder schnell ermüden. Vielleicht wird es jetzt etwas unbequem für Sie, weil Sie sich an bestimmte Grundregeln gewöhnen müssen, Ihren Schreibtisch aufräumen, Ihre Arbeitsplatzergonomie verändern. Alle Tipps und Hinweise werden Ihnen aber das Lernleben erleichtern.

Lerntipps
Arbeiten Sie immer an einem festen Arbeitsplatz!

Wenn Sie einmal am Schreibtisch, dann auf dem Sofa und später im Bett lernen, dann ist das zwar bequem und abwechslungsreich, nur es wird Ihnen schwer fallen, die richtigen Funktionen zu erkennen. Was ist Arbeit, was ist Freizeit, was lenkt mich ab etc.? Bei Pausen- und Freizeittätigkeiten wird der Schreibtisch verlassen. Dies sollten Sie konsequent auch beim Essen, Telefonieren mit Freunden, Musik hören, Computer spielen einhalten. Der Freizeitbereich wird dadurch für Sie attraktiver.

Machen Sie einen Arbeitsplatz-Check bevor Sie loslegen!

Der Schreibtisch ist nur für die Arbeit bestimmt. Überprüfen Sie Ihren Arbeitsplatz vor Arbeitsbeginn auf sachfremde Gegenstände – die können ablenken, Sie an Ihr Hobby erinnern. Sie möchten dann am liebsten das tun, was mehr Spaß macht und Sie von den vermeintlich unangenehmen Dingen abhält. Suchen Sie erst alle arbeitsrelevanten Unterlagen zusammen, damit Sie Ihre Arbeit nicht immer wieder unterbrechen. Sie fangen sonst die Arbeit stets wieder neu an. Das hört sich alles sehr diszipliniert an. Es verbessert aber Ihre Arbeitsmoral und damit gleichzeitig Ihren raren Freizeitausgleich.

Unterscheiden Sie konsequent Arbeit und Freizeit!

Der Freizeitbereich sollte so abgeschirmt sein, dass Sie dort nur die angenehmen, entspannenden und ausgleichenden Dinge tun – und das mit gutem Gewissen. Sie haben es sich ja mit Disziplin verdient. Auch hier bitte konsequent bleiben. Falls Ihnen z. B. ein Fachbuch in die Hände fällt, so sollten Sie es von dort entfernen. Entscheiden Sie sich bewusst – entweder weiter auf dem Sofa entspannen oder an den Schreibtisch gehen und es dort lesen. Ein Fachbuch im Bett zu lesen, führt nicht selten zu schlechterem Behalten oder sogar Schlafstörungen.

„Ergonomisieren“ Sie Schreibtisch und Schreibtischstuhl!

Richten Sie Ihre Büromöbel so ein, dass Sie gesundheitliche Schäden vermeiden und vorzeitige Ermüdungen verhindern. Dazu folgende Hinweise:

• | Arbeitsplatte ca. 75 cm hoch einstellen, so dass Unterarme im aufrechten Sitz locker aufliegen können.
• | Sitzhöhe so einstellen, dass bei aufgestellten Füßen, die Oberschenkel waagerecht ausgerichtet sind und ohne Druck aufliegen.
• | Wählen Sie einen Stuhl mit fester Rückenlehne, damit Sie sich häufig anlehnen können, das Gesäß weit nach hinten.
• | Licht von vorne oder seitlich, d. h. bei Rechtshändern von links.
• | Arbeitsmittel wie Schreibgeräte liegen für den direkten Zugriff bereit.
• | Gleiches gilt für Gesetzestexte, Lehrbücher und Nachschlagewerke.
• | Am besten in Reichweite eine Pin-Wand für Merkzettel mit Regeln, Terminen, Notizen.

Optimieren Sie auch den PC-Arbeitsplatz!

• | Monitor so aufstellen, dass sich weder Licht noch Fenster darin spiegeln.
• | Möglichst wenig Helligkeitsunterschiede zwischen Raumlicht und Monitorhelligkeit.
• | Höhe des Monitors: Mittelachse des Monitors knapp unter Augenhöhe des Betrachters.
• | Entfernung zwischen Monitor und Auge mindestens 30 cm, Schriftgröße auf 120 bis 150% anpassen
• | Brillenträger benötigen eventuell eine sog. „Computerbrille“, also eine Lesebrille für eine etwas größere Distanz.

Multimedia kann das Lernen beeinträchtigen!

PC oder Notebook sind aus Lernsituationen kaum wegzudenken und stellen eine große Hilfe dar. Bitte beachten Sie aber auch folgende Hinweise:

•
Aus (heruntergeladenen) Texten am Bildschirm zu lernen, ist ungünstig, da die jeweils vorherigen Seiten und die folgenden nicht sichtbar sind. Damit fehlt uns eine Gesamtorientierung zum Beispiel zum schnellen Vor- und Zurückblättern wie in einem Skript oder Buch.

•
Wenn z. B. bei einer Lernsoftware stets neue Seiten aufgerufen werden, dann ist das zwar interessant und animierend, das Kurzzeitgedächtnis wird aber zu stark beansprucht. Uns fehlt die manchmal zwar langweilige, aber lerntechnisch wichtige Redundanz der Inhalte.

•
Die Augenermüdung am Bildschirm ist insgesamt größer als beim Buchlesen, deshalb sind spezielle sehr einfache Augenentspannungsübungen (z. B. mit Akupressur) sinnvoll.

•
Viele nutzen den PC dazu, um sich in einer Pause abzulenken oder sich zu belohnen. Problematisch ist, dass sich das frisch gelernte Material noch im Kurzzeitspeicher des Gehirns befindet und noch nicht verankert ist. Für ein PC-Spiel wird jetzt dort sehr viel Arbeitspeicher in Anspruch genommen und das „alte“ Lernmaterial rausgeworfen. Schade, oder? Aber etwa 30 Minuten nach der Lerneinheit geht es wieder, die Lerndaten sind dann auf der „Lernfestplatte gespeichert“.

•
Auch Hintergrundmusik belegt den Arbeitsspeicher. Werden unterschiedliche Sinneskanäle bedient, konkurrieren sie miteinander. Lesen erfolgt zum Beispiel über inneres Mitsprechen und Musik hindert an diesem Mitsprechen.

•
Also schalten Sie ab, auch wenn Musik angenehme Emotionen auslöst und grundsätzlich motivierend und lernförderlich wirken kann. Am besten hören Sie Musik in Ihrer Erholungspause.

Die Bibliothek: Eine weitere Möglichkeit zwischen Arbeit und Freizeit zu differenzieren!

Es gibt natürlich Ausnahmen, wenn der Wohnbereich beengt ist und eine Differenzierung durch verschiedene Räume schwer möglich ist. Denken Sie daran, dass das Lernen nicht auf Ihren Wohnbereich beschränkt sein muss. In einem Lesesaal oder einer Bibliothek lässt es sich vielleicht sogar besser lernen, wenn man dazu neigt, sich von der Arbeit abzulenken – hier herrscht eher „Arbeitsatmosphäre“.

Auch in der Bibliothek abschirmen!

Die Universitätsbibliothek verfügt meist über stille Arbeitsbereiche, Sie können auch in öffentliche Bibliotheken gehen. Meist sind dort auch Getränkeautomaten, Kopierer etc. vorhanden. Falls Sie viele Freunde und Bekannte haben, sollten Sie die Institutsbibliothek vielleicht meiden. Ein Schwätzchen ist gut, zu viel Ablenkung addiert sich aber schnell zu einem Nachmittag ohne Lernen – und das kann frustrieren. Suchen Sie sich einen entlegenen und schwer einsehbaren Bereich. Setzen Sie sich mit dem Rücken zum Zugangsbereich.

Lernen Sie, arbeitshemmende Kontaktmöglichkeiten zu vermeiden. Man kann sich für einen gemeinsamen Kaffee, ein gemeinsames Essen verabreden. Das hat die angenehme Nebenwirkung, dass Sie eine schöne Perspektive für die anstehende Arbeitspause haben. Also fleißig arbeiten und sich dann für sein Lernverhalten belohnen.

Das „Kleinbüro“ in die Bibliothek mitnehmen und einrichten!

Wählen Sie möglichst stets den gleichen Arbeitsplatz, damit Sie sich nicht immer wieder eingewöhnen müssen und Sie das Gefühl bekommen „das ist mein Arbeitsplatz“. Richten Sie sich ein transportables „Kleinbüro“ ein, das in Ihre Aktentasche oder einen Rucksack passt. In diesem mobilen Büro sollten enthalten sein: Schreibbuch oder Ringbuch mit diversen Einlagen, Schreibgeräte nebst Ersatz, diverse Karteikarten, Schnellhefter mit Unterlagen, Schmierzettel für Zwischennotizen, falls zulässig und vorhanden, ein Notebook. Auch Kleingeld für Automaten, Schließfächer, Snacks.

1. Teil Grundzüge des Arbeitsrechts

Inhaltsverzeichnis

A. Zum Skript

B. Struktur des Arbeitsrechts

C. Rechtsquellen des Arbeitsrechts und ihre Rangfolge

1. Teil Grundzüge des Arbeitsrechts › A. Zum Skript

A. Zum Skript

1

Das wegen des steten Wandels des Arbeitsmarktes immer wichtiger werdende Arbeitsrecht spielt auch in der rechtswissenschaftlichen Ausbildung eine zunehmend große Rolle. Die meisten Bundesländer bieten Arbeitsrecht als Wahlfachgruppe an, oft ist dieses Fach aber auch ein Teil des Pflichtfachstudiums und/oder des Vorbereitungsdienstes.

2

Dieses Skript soll dem Lernenden den Einstieg in das Rechtsgebiet des Arbeitsrechts erleichtern und ist gleichzeitig zur schnellen Wiederholung kurz vor der Prüfung geeignet. Wo möglich, wurden Parallelen zum bereits erlernten allgemeinen Zivilrecht aufgezeigt, um den Arbeitsaufwand erträglicher zu gestalten.

3

Das Skript ist nicht als rein wissenschaftliches Lehrwerk zu verstehen, sondern vielmehr als eine Lernhilfe, die das (Er-)Lernen des klausurrelevanten Examensstoffes unter Anführung wichtiger Rechtsprechung und interessanter Übungsfälle erleichtern soll. Unabdingbar für ein gutes Bestehen der Klausur ist nach Erfahrung des Verfassers aber die konkrete und selbstständige Fallbearbeitung. Es wird daher dringend empfohlen, nach Lektüre des vorliegenden Skripts Übungsfälle aus einschlägigen Büchern und Zeitschriften nicht nur durchzulesen, sondern selbstständig aufzuarbeiten. Dies ist zwar ein harter, aber sehr Erfolg versprechender Weg, den gelesenen Stoff zu vertiefen und verarbeiten zu lernen. Denn dann muss man in der Klausur nicht erst überlegen, an welcher Stelle und mit welchen Formulierungen er die bloß gelesene Theorie nun in ein brauchbares Gutachten umsetzen kann.

4

Nicht zuletzt aus Gründen der besseren Verständlichkeit wird dieses prüfungsorientierte Skript nicht mit allzu vielen theoretischen Streitigkeiten belastet. Problemschwerpunkte werden „vor Ort“ erläutert. Dabei wird aufgezeigt, wie die Rechtsprechung das entsprechende Problem löst. Diese Darstellung gewährleistet im Gegensatz zur bloßen Aufzählung von Einzelproblemen, dass der Kandidat für eventuelle Problemstellungen sensibilisiert wird, sie erkennt und selbstständig unter Anwendung des Gelernten lösen kann. Gerade diese Fähigkeit ist für ein Bestehen einer juristischen Prüfung von entscheidender Bedeutung.

5

Wie in jedem anderen Rechtsgebiet ist auch im Arbeitsrecht die Kenntnis der wesentlichen Begriffe unabdingbar, um vertieft in die Materie einsteigen zu können. Daher werden in den folgenden Teilen dieses Skripts zunächst wichtige Grundlagen erläutert, bevor die eigentliche Darstellung des jeweiligen Arbeitsrechtsausschnitts beginnt.

1. Teil Grundzüge des Arbeitsrechts › B. Struktur des Arbeitsrechts

B. Struktur des Arbeitsrechts

6

Dem Grunde nach besteht das Arbeitsrecht aus zwei Gebieten, dem Individualarbeitsrecht und dem Kollektivarbeitsrecht.

Wie im Schaubild erkennbar, werden dem individuellen Arbeitsrecht diejenigen Regelungen zugeordnet, die die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer regeln. Zum kollektiven Arbeitsrecht gehören hingegen Angelegenheiten zwischen Arbeitgebern bzw. ihren Koalitionen (Arbeitgeberverbänden) einerseits und Gewerkschaften und Mitbestimmungsorganen (z.B. Betriebsrat) andererseits.

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7

Die Zuordnung eines Problems in eines der beiden Teilgebiete ist in der Regel recht einfach. Ähnlich wie in der Verwaltungsklausur bei der Einordnung einer Streitigkeit zum öffentlichen Recht muss man danach fragen, welche Norm den Streit maßgeblich bestimmt und wer an ihm beteiligt ist. Verlangt der Arbeitnehmer etwas von seinem Arbeitgeber, handelt es sich meist um einen Fall aus dem Individualarbeitsrecht. Spielen hingegen zum Beispiel Betriebsräte und ihr Verhältnis zum Arbeitgeber eine Rolle, liegt der Schwerpunkt auf dem kollektiven Recht.

8

Selbst wenn ein Fall unproblematisch in eine der beiden Säulen des Arbeitsrechts einsortiert werden kann, darf die jeweils andere Säule aber keinesfalls ignoriert werden. Denn die Wahrscheinlichkeit ist groß, dass wichtige Normen des anderen Gebiets starken Einfluss auf die Falllösung haben oder haben können.

Beispiel

Der Arbeitnehmer hat einen Arbeitsvertrag mit seinem neuen Arbeitgeber geschlossen, wonach er an einer bestimmten Maschine des Werkes ab dem 1. Februar beschäftigt werden soll.

Der Arbeitgeber bittet den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) um Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers. Der Betriebsrat verweigert die Zustimmung.

Die Situation ist nun Folgende: Der Arbeitnehmer hat ab dem 1. Februar einen vertraglichen Beschäftigungsanspruch an der im Arbeitsvertrag näher bestimmten Maschine. Der Arbeitgeber darf ihn aber nicht an der Maschine einsetzen. Denn: die Einstellung des Arbeitnehmers i.S.d. BetrVG, nämlich die tatsächliche Zuweisung des Arbeitsplatzes an den neuen Arbeitnehmer, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats, § 99 Abs. 1 BetrVG. Der Arbeitgeber muss zunächst die fehlende Zustimmung des Betriebsrats durch das Arbeitsgericht ersetzen lassen. Dies kann einige Wochen oder Monate dauern.

Macht der Arbeitnehmer nun Anfang Februar seinen Beschäftigungsanspruch geltend, verlangt er die Erfüllung einer rechtlich unmöglichen Leistung.[1] Arbeitslohn steht ihm aber nach den Regeln des Annahmeverzugs trotzdem zu.

Ergebnis: Nach individuellem Arbeitsrecht besteht der Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung, nach kollektivem Recht ist dem Arbeitgeber die Zuweisung des Arbeitnehmers an die Maschine untersagt („betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot“[2]). Wer nur die individuell-rechtliche Seite des Falles beleuchtet, kommt zur falschen Lösung.

9

Das Beispiel zeigt, dass trotz der vermeintlichen Zweiteilung des Arbeitsrechts eine starke Verknüpfung beider Säulen besteht, sodass immer alle einschlägigen Normen beachtet werden müssen, egal welchem Gebiet sie entstammen. Die folgenden Erläuterungen (Teile 2 und 3) sind dem entsprechend auch der besseren Übersichtlichkeit halber zwar in die Bereiche „Individualarbeitsrecht“ und „Kollektivarbeitsrecht“ aufgeteilt. Die Verbindungspunkte werden aber an den jeweiligen Stellen aufgezeigt, sodass beim Lernen bereits eine Sensibilität für beide Säulen betreffende Rechtsprobleme geschaffen wird.

10

Zunächst jedoch wird im Folgenden ein kurzer Überblick über die Rechtsquellen des Arbeitsrechts gegeben. Die Kenntnis der Quellen und ihrer Hierarchie ist unabdingbar, weil dadurch Kollisionen verschiedener Normen aufgelöst werden können.

Anmerkungen

[1]

BAGE 97, 276-294.

[2]

BAGE 97, 276-294.

1. Teil Grundzüge des Arbeitsrechts › C. Rechtsquellen des Arbeitsrechts und ihre Rangfolge

C. Rechtsquellen des Arbeitsrechts und ihre Rangfolge

11

Das deutsche Arbeitsrecht ist insofern eine Besonderheit in der Rechtslandschaft, als es kein einheitliches Gesetzbuch gibt, das alle Fragen zu dem Thema regelt. Das Arbeitsrecht ist vielmehr in einigen allgemeinen und in zahlreichen speziellen Gesetzbüchern „verteilt“. Ergänzt wird das geschriebene Recht durch die Rechtsprechung, die hier wie in kaum einem anderen Gebiet umfassend auf die geltende Rechtslage einwirkt, sie gestaltet und zuweilen auch verändert.

1. Teil Grundzüge des Arbeitsrechts › C. Rechtsquellen des Arbeitsrechts und ihre Rangfolge › I. Normenhierarchie

I. Normenhierarchie

12

Wie in jedem Rechtsgebiet existiert auch im Arbeitsrecht eine Normenhierarchie der Rechtsquellen, an deren Spitze über dem Grundgesetz stehendes Europarecht steht, während am unteren Ende das dispositive, also das abdingbare, Gesetzesrecht zu finden ist. Prinzipiell geht demnach auch hier das ranghöhere dem rangniederen Gesetz vor. Auflockerungen von diesem strengen Rangverhältnis können jedoch durch eine Besonderheit des Arbeitsrechts, dem Günstigkeitsprinzip, hervorgerufen werden. Im Einzelfall kann die rangniedere Vorschrift der ranghöheren ausnahmsweise vorgehen, wenn sie für den Arbeitnehmer günstiger ist als die eigentlich anwendbare Norm.

13

Die Rangfolge der verschiedenen Rechtsquellen lässt sich wie folgt darstellen:

1. | Zwingendes Gesetzesrecht a) EG-/EU-Recht b) Grundgesetz c) Einfaches Recht
2. | Zwingende Kollektivvereinbarungen a) Der jeweils gültige und anwendbare Tarifvertrag b) Betriebsvereinbarungen/Dienstvereinbarungen
3. | Arbeitsvertrag inklusive … a) … allgemeiner Arbeitsbedingungen b) … betrieblicher Übung c) … Direktionsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO)
4. | Dispositive Kollektivvereinbarungen a) Tarifvereinbarung b) Betriebsvereinbarung
5. | Dispositives Gesetzesrecht (z.B. § 616 BGB ) Dispositives Gesetzesrecht lässt eine Abweichung, die zum Nachteil für den Arbeitnehmer ist, grundsätzlich zu.

1. Teil Grundzüge des Arbeitsrechts › C. Rechtsquellen des Arbeitsrechts und ihre Rangfolge › II. Quellen

II. Quellen

14

Wie soeben dargestellt, sind zahlreiche Gesetze, Richtlinien und sonstige Rechtsnormen zu beachten, wenn man einen arbeitsrechtlichen Fall lösen muss.

1. Europarecht

15

Entsprechend der oben dargestellten Rangfolge ist das geltende EU-Recht als Erstes zu erwähnen. Als wichtigstes gesetzliches Regelungswerk ist der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (abgekürzt mit „AEUV“) zu nennen. Darin sind wichtige Grundsätze geregelt, etwa das allgemeine Diskriminierungsverbot in Art. 18 AEUV, die Arbeitnehmerfreizügigkeit in Art. 45 AEUV und die Entgeltgleichheit in Art. 157 AEUV.

2. Verfassungsrecht

16

Das Grundgesetz enthält wichtige Grundrechte, die auf das Arbeitsrecht einwirken. Die allgemeinen Grundrechte sind – da die Arbeitsvertragsparteien nicht zu den staatlichen Adressaten der Grundrechte gehören – nur über sogenannte Einfallstore (z.B. §§ 242, 315 BGB) des Zivilrechts zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber z.B. bei Ausübung des billigen Ermessens i.S.d. § 315 Abs. 1 BGB darauf achten muss, dass er die familiäre Situation (Art. 6 GG) oder die Religionsfreiheit (Art. 4 GG) des Arbeitnehmers hinreichend in seine Überlegungen mit einbezieht.

Beispiel

Eine Einzelhandelskauffrau arbeitet in ihrem ehemaligen Ausbildungsbetrieb, einem Kaufhaus. Sie hat türkische Wurzeln. Der Arbeitgeber beschäftigt im Verkauf ca. 85 Arbeitnehmer, im Verwaltungsbereich 8 Arbeitnehmer, in der Warenannahme 2 Arbeitnehmer und mit Hausmeisteraufgaben 3 Mitarbeiter. Nach der Elternzeit erklärte die Arbeitnehmerin ihrem Arbeitgeber, sie werde künftig ein Kopftuch tragen. Ihre religiösen Vorstellungen hätten sich gewandelt, ihr muslimischer Glaube verbiete es ihr, sich in der Öffentlichkeit ohne Kopftuch zu zeigen. Zwei Gespräche mit der Personalleitung konnten sie nicht davon abbringen, obwohl man ihr mitgeteilt hatte, dass dann eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses unausweichlich sei. Gegen die Kündigung ging die Arbeitnehmerin vor. Sie unterlag in der zweiten Instanz. Ihre Revision vor dem BAG[1] hatte jedoch Erfolg. Das BAG wertete die Kündigung als sozial ungerechtfertigt nach § 1 Abs. 2 KSchG. Sie sei nicht durch einen verhaltensbedingten Grund (worauf sich der Arbeitnehmer hauptsächlich berufen hatte) und auch nicht durch einen personenbedingten Grund gerechtfertigt gewesen. Die Arbeitnehmerin könne ihrer vertraglichen Verpflichtung auch ein Kopftuch tragend nachkommen. Weder Verkaufsgespräche noch -vorgänge würden dadurch gestört. Wörtlich führten die Richter dann zur o.g. Thematik aus: „[…]sowohl bei der Ausübung ihres Weisungsrechts als auch bei der Ausgestaltung dieser vertraglichen Pflicht ist das spezifische, durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG grundrechtlich geschützte Anliegen der Klägerin, aus religiösen Gründen nicht mehr ohne ein Kopftuch zu arbeiten, zu beachten. Auf Grund der verfassungsrechtlich gewährleisteten, im Arbeitsverhältnis bei der Ausübung des Weisungsrechts oder der Ausgestaltung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht zu berücksichtigenden Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Klägerin kann deshalb die Beklagte nicht ohne weiteres die Einhaltung der in ihrem Betrieb allgemein üblichen Bekleidungsstandards verlangen und die Klägerin zur Arbeitsleistung ohne ein Kopftuch wirksam auffordern.“ Die in § 315 Abs. 1 BGB geforderte Billigkeit werde inhaltlich durch die Grundrechte, hier vor allem durch die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit des Art. 4 Abs. 1 GG und die Gewährleistung der ungestörten Religionsausübung des Art. 4 Abs. 2 GG, mitbestimmt: „Kollidiert das Recht des Arbeitgebers, im Rahmen seiner gleichfalls grundrechtlich geschützten unternehmerischen Betätigungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), die auch für die Beklagte als juristische Person nach Art. 19 Abs. 3 GG gewährleistet ist, den Inhalt der Arbeitsverpflichtung des Arbeitnehmers näher zu konkretisieren, mit grundrechtlich geschützten Positionen des Arbeitnehmers, so ist das Spannungsverhältnis im Rahmen der Konkretisierung und Anwendung der Generalklausel des § 315 BGB einem grundrechtskonformen Ausgleich der Rechtspositionen zuzuführen. Dabei sind die kollidierenden Grundrechte in ihrer Wechselwirkung zu sehen und so zu begrenzen, daß die geschützten Rechtspositionen für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden („praktische Konkordanz“).“[2]

17

In der Klausur ist es wichtig, genau darauf zu achten, in welchem Bereich der betroffene Arbeitnehmer arbeitet. Die Abwägung der Grundrechte kann nämlich auch – sogar bei sonst sehr ähnlichem Sachverhalt – genau anders herum ausgehen:

Beispiel

Eine Erzieherin ist bei einer Stadt angestellt, die 34 Kindertagesstätten betreibt. Die Arbeitnehmerin hat türkische Wurzeln. Sie trägt aus religiösen Gründen auch bei der Arbeit ein Kopftuch. Es gilt das Kindertagesbetreuungsgesetz (KiTaG) Baden-Württemberg, das u.a. vorsieht, dass Erziehungspersonen „in Einrichtungen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet und die in Trägerschaft des Landes, eines Landkreises, einer Gemeinde, einer Verwaltungsgemeinschaft, eines Zweck- oder Regionalverbandes stehen, keine politischen, religiösen, weltanschaulichen oder ähnliche äußeren Bekundungen abgeben, die geeignet sind, die Neutralität des Trägers gegenüber Kindern und Eltern oder dem politischen, religiösen oder weltanschaulichen Frieden in Einrichtungen, auf die dieser Absatz Anwendung findet, zu gefährden oder zu stören. Insbesondere ist ein äußeres Verhalten unzulässig, welches bei Kindern oder Eltern den Eindruck hervorrufen kann, dass eine Fachkraft oder eine andere Betreuungs- oder Erziehungsperson gegen die Menschenwürde, die Gleichberechtigung der Menschen nach Artikel 3 des Grundgesetzes, die Freiheitsgrundrechte oder die freiheitlich-demokratische Grundordnung auftritt.“ Die Stadt berief sich auf diese Vorschrift und forderte die Erzieherin auf, ihr Kopftuch während des Dienstes abzulegen. Dies verweigerte die Angesprochene. Daraufhin erhielt sie eine Abmahnung. Diese hielt einer Überprüfung durch das BAG[3] stand. Das BAG betonte, dass die o.g. Vorschrift nicht gegen höherrangiges Recht verstößt. Die Arbeitnehmerin habe das „Bekundungsverbot“ bewusst und dauerhaft verletzt, was abmahnfähig sei. Das Verhalten der Erzieherin sei geeignet, die Neutralität der Stadt gegenüber Kindern und Eltern und den religiösen „Einrichtungsfrieden“ zu gefährden. Eine Erzieherin nehme als Bezugs- und Autoritätsperson eine Mittelpunktfunktion ein und habe einen hohen Einfluss auf die Kinder. Dies, so urteilten die Richter unterm Strich, erlaube es der Stadt, auf ein Erscheinungsbild ohne „islamisches Kopftuch“ zu bestehen. Zwar stehe der Erzieherin natürlich das Recht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG zu. Andererseits sei es den Kindern und Eltern aber zuzubilligen, „kultischen Handlungen eines nicht geteilten Glaubens fernzubleiben“. Gemeinsam mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG umfasse Art. 4 Abs. 1 GG das Recht der Eltern zur Kindererziehung in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht, deswegen sei es deren Sache, ihren Kindern diejenigen Überzeugungen in Glaubens- und Weltanschauungsfragen zu vermitteln, die sie für richtig hielten. Dazu gehört nach Ansicht der BAG-Richter auch das Recht, die Kinder von Glaubensüberzeugungen fernzuhalten, die den Eltern falsch oder schädlich erscheinen.[4]

JURIQ-Klausurtipp

In der Prüfung ist also besonderes Augenmerk darauf zu legen, ob der Arbeitnehmer in einer privaten Organisation beschäftigt wird oder im öffentlich-rechtlichen Bereich. Das eben zweitgenannte Urteil des BAG aus dem Jahr 2010 verweist im Übrigen auch auf ein wichtiges Urteil des EGMR zum Thema „Kopftuch einer Lehrerin“. Sie sollten das Urteil aus Straßburg[5] kennen.

18

Auch der Arbeitgeber kann sich auf Grundrechte berufen. So ist dem Arbeitnehmer etwa mit Blick auf die Berufsfreiheit des Arbeitgebers aus Art. 12 GG zuzumuten, dass er eine unternehmerische Grundentscheidung wie etwa die Wegrationalisierung seines Arbeitsplatzes hinnimmt.

19

Art. 9 Abs. 3 GG enthält eine besondere Regelung, die auch ohne den eben beschriebenen „Umweg“ direkt auf das Arbeitsverhältnis Einfluss nimmt. Die Sätze 1 und 2 der Norm lauten:

Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig.

20

Der Verfassungsgeber hat also ausdrücklich klargestellt, dass zwischen den Arbeitsvertragsparteien keine Regelungen getroffen werden dürfen, die etwa die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu einer Gewerkschaft untersagen. Solche Klauseln im Arbeitsvertrag sind ohne Weiteres nichtig, der Arbeitnehmer darf sie ignorieren.

3. Einfaches Recht

21

Eine der wichtigsten Quellen im normierten einfachen Recht ist das Bürgerliche Gesetzbuch. In den §§ 611 ff. des BGB sind Regelungen zum generellen Typus des Dienstvertrages und im mittlerweile neu eingeführten § 611a zum Arbeitsvertrag als speziellem Dienstvertrag enthalten. Begriffe wie „Arbeitnehmer“, „Arbeitgeber“ und „Arbeitsverhältnis“ deuten dabei auf Spezialnormen des Arbeitsrechts hin.[6]

22

Im BGB finden sich darüber hinaus im allgemeinen Teil Vorschriften, die direkt im Arbeitsrecht gelten (etwa die Regelungen zur Geschäftsfähigkeit, Anfechtung von Willenserklärungen, Sittenwidrigkeit[7]) oder deren Rechtsgedanke von der Rechtsprechung weiterentwickelt und angepasst wurde (zum Beispiel die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB, die eine Abmahnung als milderes Mittel vor der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses vorsieht).

23

Auf der Ebene des einfachen Rechts spielt weiterhin eine große Rolle das „Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge“ (TzBfG), welches die Teilzeitarbeit in Grundzügen regelt und unter bestimmten Voraussetzungen die Befristung und Bedingung von Arbeitsverhältnissen erlaubt.

Während der Durchführung des Arbeitsverhältnisses sind unter anderem das Arbeitszeitgesetz, das Bundesurlaubsgesetz und das Entgeltfortzahlungsgesetz wichtig, die neben vielen anderen Schutzgesetzen den Inhalt des Arbeitsverhältnisses maßgeblich mitbestimmen. Von enormer Bedeutung ist auch § 106 GewO, der das Weisungsrecht des Arbeitgebers regelt. Wenn es um die Beendigung der arbeitsvertraglichen Beziehungen geht, ist das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) von großer praktischer Bedeutung.

4. Sonstige Rechtsquellen

24

Weitere wichtige Regelungen können sich aus dem Arbeitsvertrag (§ 611a BGB), dem Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarungen ergeben. Nähere Erläuterungen dazu finden Sie weiter unten.[8]

Anmerkungen

[1]

BAG Urteil vom 10.10.2002, Az.: 2 AZR 472/01.

[2]

Nach BAGE 103, 111–123.

[3]

Nach BAG NZA-RR 2011, 162–166.

[4]

Nach BAG NZA-RR 2011, 162–166.

[5]

EGMR Urteil vom 10.11.2005, NVW 2006, 1389.

[6]

Vgl. §§ 611a, 612a, 613a, 619a, 622, 623 BGB.

[7]

Wiederholen Sie hierzu die Ausführungen in den Skripten „BGB AT I und II“.

[8]

Arbeitsvertrag: Rn. 26 ff.; Tarifvertrag: Rn. 373 ff.; Betriebsvereinbarung: Rn. 543 ff.

2. Teil Individualarbeitsrecht

Inhaltsverzeichnis

A. Grundbegriffe

B. Die Anbahnung und Begründung eines Arbeitsverhältnisses

C. Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

D. Der Betriebsübergang, § 613a BGB

2. Teil Individualarbeitsrecht › A. Grundbegriffe

A. Grundbegriffe

25

Bevor man in die arbeitsrechtliche Fallbearbeitung einsteigen kann, muss man die entsprechenden Fachtermini beherrschen. Gerade im Arbeitsrecht haben einige das Gefühl, sich bereits auszukennen, da viele Begriffe dieses Rechtsgebiets im täglichen Leben vorkommen. Die Annahme, dass dieses Kapitel übersprungen werden kann, ist aber falsch. Denn oft genug handelt es sich bei dem vermeintlichen Wissen um weitverbreitete Irrtümer, welche in einer arbeitsrechtlichen Klausur nichts zu suchen haben.

Beispiele solcher Irrtümer

„Es besteht kein Arbeitsverhältnis, wenn kein schriftlicher Vertrag geschlossen wurde.“ (s. dazu Rn. 30)

„Wenn im Vertrag steht, dass der Mitarbeiter selbstständig beschäftigt wird, dann ist das halt so.“ (s. dazu Rn. 36)

2. Teil Individualarbeitsrecht › A. Grundbegriffe › I. Arbeitsvertrag

I. Arbeitsvertrag

26

Die wichtigste Voraussetzung für die Anwendung des Arbeitsrechts ist natürlich das Vorliegen eines Arbeitsvertrags. Dieser wird vom Gesetzgeber nunmehr in § 611a Abs. 1 S. 1 BGB wie folgt definiert:

Unter einem Arbeitsvertrag versteht man einen gegenseitigen Vertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber, durch den sich der Arbeitnehmer zur Leistung der festgelegten Arbeit und der Arbeitgeber im Gegenzug zur Gewährung eines Arbeitsentgelts verpflichtet.

27

Für den Abschluss des Arbeitsvertrags gilt das im ganzen Zivilrecht gegebene Prinzip der Vertragsfreiheit.[1] Bekanntermaßen gewährleistet dieser Grundsatz die Freiheit der handelnden Personen, über den Abschluss eines Vertrags überhaupt und auch über den Inhalt dieses Vertrags zu entscheiden. Eine Ausnahme von der Abschlussfreiheit besteht zum Beispiel bei einem Beschäftigungsverbot für Kinder und Jugendliche.

28

Auch inhaltlich haben die Parteien grundsätzlich Gestaltungsfreiheit. Der Gestaltungsfreiraum findet jedoch dort seine Grenzen, wo zwingende Vorschriften bestehen, von denen nicht abgewichen werden darf.

29

Mindestwirksamkeitsvoraussetzung für den Arbeitsvertrag ist die Einigung der Parteien über die wesentlichen Vertragsbestandteile. Als essentialia negotii des Arbeitsvertrags sind die Parteien, die Tätigkeit und die Zahl der Arbeitsstunden zu werten. Alles andere kann (in den Grenzen zwingender gesetzlicher Vorgaben), muss aber nicht geregelt werden, vgl. § 105 GewO.

30

Entgegen einem weitverbreiteten Irrtum ist es nicht notwendig, den Arbeitsvertrag förmlich zu schließen. Es ist aber möglich, dass ein Formzwang zum Beispiel in einem Tarifvertrag enthalten ist. Bei Missachtung kann sich aus den §§ 125, 126 BGB die Nichtigkeit des Vertrages ergeben. Der Tarifvertrag ist als „Gesetz“ im Sinne dieser Vorschriften zu sehen. Allerdings bedarf es einer Auslegung der Bestimmung, ob der Tarifvertrag die Schriftform konstitutiv oder – wovon im Zweifel ausgegangen wird – nur deklaratorisch regeln will. Im letzteren Fall führt eine Nichtbeachtung nicht zur Nichtigkeit des Vertrages.

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Auf eventuelle Formvorschriften muss in der Klausur nur dann eingegangen werden, wenn der Sachverhalt oder der Bearbeitervermerk einen Hinweis darauf enthalten! Andernfalls kann schon der kurze Hinweis auf die allgemeine Formfreiheit zu viel sein.

31

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 2 NachwG, der vorschreibt, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine schriftliche Dokumentation der wichtigsten Arbeitsbedingungen hat. Diese Dokumentation dient lediglich der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zwischen den Parteien.

32

Wie bei jedem zweiseitig verpflichtenden Vertrag lassen sich auch aus dem Arbeitsvertrag Rechte und Pflichten für beide Parteien herleiten. Beide Seiten treffen Haupt- und Nebenleistungspflichten, die gegenüber der anderen Partei einzuhalten sind.[2]

2. Teil Individualarbeitsrecht › A. Grundbegriffe › II. Arbeitnehmer

II. Arbeitnehmer

33

Die Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft gehört zu den schwierigeren Aufgaben des Arbeitsrechtlers. Erforderlich ist eine genaue Abgrenzung zu anderen in Frage kommenden Vertragsverhältnissen, etwa dem Dienst- und Werkvertrag. Die korrekte Einstufung des Betroffenen stellt sich in der Praxis als schwer anzustellen dar, obschon sie gleichzeitig wegen der großen Unterschiede zum Dienst- oder Werkvertragsrecht sehr wichtig ist.

Neben der Festlegung des anzuwendenden materiellen Rechts hat das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft auch prozessrechtliche Folgen. Für Streitigkeiten eines Arbeitnehmers, die sein Arbeitsverhältnis betreffen, ist die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gem. § 2 Abs. 1 Nrn. 3, 4, 5, 9 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) gegeben.

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Das Arbeitsrecht wird gerne auch als Arbeitnehmerschutzrecht bezeichnet, da sehr viele Regelungen nur dazu geschaffen wurden, einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen des Arbeitnehmers und denen des ihm übergeordnet anzusehenden Arbeitgeber zu gewährleisten. Die Eingrenzung eines Dienstschuldners als Arbeitnehmer und damit die Anwendbarkeit des Arbeitnehmerschutzrechts ist daher von enormer Bedeutung für die Betroffenen. Die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft ist immer dann in der Klausur anzusprechen, wenn eine Norm sie als Tatbestandsvoraussetzung vorsieht.

34

Der Begriff der Arbeitnehmereigenschaft ist mittlerweile explizit in § 611a BGB gesetzlich geregelt. In einigen weiteren Vorschriften wird er ebenfalls erwähnt, so etwa in § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG und § 5 Abs. 1 BetrVG. Dort wird wortgleich festgelegt, dass Arbeitnehmer im Sinne des jeweiligen Gesetzes „Arbeiter, Angestellte und zur Berufsausbildung Beschäftigte“ seien.

35

Im Laufe der Jahre und der Rechtsprechung hat sich nach allgemeiner Ansicht folgende Definition bewährt und nun Niederschlag im Gesetzeswortlaut gefunden:

Laut § 611a Abs. 1 S. 1 BGB ist Arbeitnehmer, wer sich auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines Anderen zu weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet.[3]

36

Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen steht fest, dass der Betroffene nicht im Rahmen eines unentgeltlichen Auftragsverhältnisses, freien Dienstverhältnisses (§ 611 BGB) oder eines Werkvertrages (§ 631 BGB) handelt.

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Bei der Klausurbearbeitung muss man sich zuerst nach dem Wortlaut des Sachverhalts richten. Nur wenn dort nicht von Arbeitgeber oder Arbeitnehmer, Arbeiter oder Angestelltem gesprochen wird, ist es nötig, mithilfe der Sachverhaltsangaben den Charakter des Vertrags zu ermitteln. Dazu müssen alle äußeren und inneren Merkmale herangezogen werden, die aus dem gegebenen Sachverhalt hervorgehen. Die konkrete Bezeichnung des Vertragsverhältnisses (z.B. Überschrift „Vertrag für freie Mitarbeiter“) kann nur als Indiz gewertet werden. Maßgeblich für die Qualifizierung des Rechtsverhältnisses ist nämlich seine tatsächliche Durchführung. Erscheint dieses nach Würdigung der äußeren Umstände als Arbeitsverhältnis, so sind die Parteien als Arbeitnehmer und Arbeitgeber einzuordnen und zu behandeln.

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37

Bei der Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft eines Beteiligten können Sie sich an folgenden Fragen orientieren:

Arbeitnehmereigenschaft

I.Ist der Vertrag dem Privatrecht zuzuordnen?

II.Ist der Schuldner verpflichtet, dem Gläubiger Dienste i.S.d. § 611a BGB zu erbringen?

III.Kann er dabei nicht selbstständig handeln?

WeisungsgebundenheitRn. 48

1. Privatrechtlicher Vertrag

38

Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien muss zunächst dem privaten Recht zuzuordnen sein. An dieser Stelle ist eine Abgrenzung zu öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen notwendig. Dem Anwendungsbereich des Arbeitsrechts unterfallen demnach etwa nicht Beamte, Soldaten und Richter. Diese Beziehungen basieren nämlich nicht auf einer „Einstellung“, also dem Abschluss eines Arbeitsvertrags. Rechtsgrundlage für die genannten Berufsbilder ist vielmehr die Ernennung, also die hoheitliche Indienststellung des Betroffenen durch einen Verwaltungsakt. Diese Rechtsbeziehungen ergeben sich also aus dem öffentlichen Recht.

Hinweis

Bitte nicht Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst verwechseln oder gleichstellen. Personen, die als Angestellte des öffentlichen Dienstes gelten, sind mit dem öffentlichen Träger der Staatsgewalt durch einen privatrechtlichen Vertrag verbunden. Diese Personen sind als privatrechtliche Arbeitnehmer zu qualifizieren.

39

Nicht auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen weiterhin Tätigkeiten, die eine Person ausschließlich aufgrund familiärer Bindungen erbringt, etwa im Rahmen des § 1360 BGB.

40

Strafgefangene, die während der Inhaftierung in der Haftanstalt Arbeit verrichten, sind ebenfalls keine Arbeitnehmer. Ihre Tätigkeit fußt allein auf einem staatlichen Zwangsverhältnis und gehört somit dem öffentlichen Recht an.[4]

An dieser Stelle rufen Sie sich bitte nochmals die im besonderen Schuldrecht gelernten Voraussetzungen der §§ 611, 631, 662, 705 BGB ins Gedächtnis.

2. Vertrag nach §§ 611a Abs. 1 S. 1 BGB

41

In der Prüfung muss zunächst ausgeschlossen werden, dass ein Werkvertrag vorliegt.

Hinweis

Hier hilft die aus dem allgemeinen Zivilrecht bekannte Faustregel „Beim Dienstvertrag wird die Tätigkeit, beim Werkvertrag der Erfolg geschuldet“ weiter.

42

Auszuschließen ist als Nächstes das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrages gem. § 705 ff. BGB. Mit einem solchen Vertrag regeln die Vertragsparteien, dass sie zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks kooperieren und ihre Einsätze mit Blick auf diesen Zweck leisten wollen (§ 705 BGB). Ein solcher Einsatz kann auch in der Erbringung von Arbeitsleistung bestehen (§ 706 Abs. 3 BGB).

43

Die Dienste müssen gegen ein Entgelt erbracht werden. Wenn zwischen den Parteien Klarheit darüber herrscht, dass keine Vergütungsansprüche des Dienstleistenden bestehen, kann ein Auftrag i.S.d. §§ 662 ff. BGB vorliegen. Wenn hingegen die Parteien nicht über eine Vergütung gesprochen haben, aber Dienste wie die vereinbarten normalerweise nur gegen Geld erbracht werden, kann auch § 612 Abs. 1 BGB eingreifen. Diese Norm regelt die Höhe des Vergütungsanspruchs in diesen Fällen.

44

Steht danach fest, dass § 611a BGB einschlägig ist, ist nach Maßgabe des folgenden Kapitels „Unselbstständigkeit der Dienstleistung“ zu ermitteln, ob ein so genannter freier Dienstvertrag oder ein Arbeitsvertrag vorliegt.

3. Unselbstständigkeit der Dienstleistung

45

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Auf dem Prüfungspunkt der Unselbstständigkeit der zu erbringenden Dienstleistung liegt in der Regel der bzw. ein Schwerpunkt der Klausur. An dieser Stelle sollte also der Sachverhalt genau ausgewertet und das Ergebnis im Gutachten umfangreich dargestellt werden. Wer hier lediglich eine halbe Seite schreibt, verschenkt in der Regel wertvolle Punkte!

Im Gegensatz zum Arbeitsvertrag wird die Dienstleistung im Rahmen eines freien Dienstvertrags in Selbstbestimmung und persönlicher Unabhängigkeit erbracht. Der Arbeitnehmer hingegen ist persönlich abhängig und fremdbestimmt durch den Arbeitgeber.

46

Die Rechtsprechung hat Beurteilungsgrundsätze entwickelt, die bei der Zuordnung eines Dienstleistenden zum abhängigen Arbeitnehmer helfen können. Es ist aber darauf zu achten, dass ein „Abhaken“ vorgegebener Prüfungspunkte nicht immer zur sachgerechten Lösung führt. Vielmehr ist im Einzelfall auf die einzelnen tatsächlichen und rechtlichen Umstände abzustellen. Hierbei hat in der Regel der tatsächlich gelebte Vertragsinhalt ein höheres Gewicht als die vertraglich festgeschriebenen Regelungen. Denn das tatsächliche Verhalten der Parteien bestimmt maßgeblich den Inhalt des Vertragsverhältnisses, nicht ihre eventuell nur auf dem Papier stehenden Vereinbarungen. Insgesamt sind also sämtliche Umstände des Einzelfalls zu beachten und in ihrer Gesamtheit zu würdigen.[5]

47

Eine entscheidende Hilfe bei der Einordnung eines Erwerbstätigen als Arbeitnehmer bietet § 84 Abs. 1 S. 2 HGB:

Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

48

Daraus ist im Umkehrschluss zu folgern: Arbeitnehmer ist, wer seine Tätigkeit gerade nicht im Wesentlichen frei gestalten und auch seine Arbeitszeit nicht frei bestimmen kann, mit anderen Worten weisungsgebunden ist. Man spricht hier von einer persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit wird nicht gefordert.[6]

49

Entscheidende Indizien, die zur Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft führen können, sind die Folgenden:

•
Weisungsgebundenheit des Dienstverpflichteten liegt dann vor, wenn er auf die Faktoren Zeit, Inhalt und Ort der Dienstleistung (vgl. § 106 GewO) keinen oder sehr wenig Einfluss hat.

•
Das Gleiche gilt, wenn der Betroffene in die Organisation des Betriebs des Dienstberechtigten eingegliedert ist. In der neueren Rechtsprechung des BAG tritt dieses Merkmal als eigener Prüfungspunkt etwas in den Hintergrund und geht im Begriff der Weisungsgebundenheit auf.[7] Das BAG geht demnach davon aus, dass der einem umfassenden Weisungsrecht unterliegende Dienstverpflichtete in die Organisation des Dienstberechtigten eingebunden sein muss.

•
Arbeitnehmer müssen ihre Dienste in der Regel in eigener Person, mithin höchstpersönlich, erbringen. Darf der Vertragspartner andere Personen mit der Erledigung seiner Aufgaben betrauen, spricht dies gegen eine Arbeitnehmereigenschaft.

50

Falls diese Prüfung kein eindeutiges Ergebnis ermöglicht, können weitere Kriterien zur Beurteilung herangezogen werden. Diese stellen im Gegensatz zu den bisher genannten Abgrenzungskriterien jedoch nur schwache Indizien dar:

•
Bezeichnung der Vertragsparteien im Vertrag (Arbeitnehmer, Arbeitgeber).

•
Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge werden abgeführt.

•
Der zur Leistung Verpflichtete erhält auch im Krankheitsfall Lohnfortzahlung.

•
Der zur Leistung Verpflichtete erhält bezahlten Urlaub.

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In der Klausur wird in der Regel die Arbeitnehmereigenschaft zu bejahen sein, handelt es sich doch um eine Arbeitsrechtsklausur. Falls die Klausur im Rahmen einer Zivilklausur gestellt wird, müssen Sie im Zweifelsfall den Sachverhalt daraufhin untersuchen, bei welcher Lösung Sie sich mit der Entscheidung für oder gegen das Vorliegen eines Arbeitnehmers die wenigsten Probleme „abschneiden“. Diesen Weg sollten Sie dann wählen.

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Beispiel

Der Kläger war über einen Zeitraum von etwa 10 Jahren für die Beklagte als Fotograf tätig. Basis der Zusammenarbeit war eine schriftliche Vereinbarung, wonach der Kläger ein Unternehmen gründen sollte, um im hauseigenen Studio der Beklagten im Bereich „Möbeldekoration und Möbelfotografie“ Werbefotografie zu betreiben. Die Beklagte sollte neben den Räumlichkeiten auch Handwerker für den Auf- und Abbau der Werbeobjekte zur Verfügung stellen. § 2 der Vereinbarung sah vor, dass die Abrechnung der Fotoaufträge zu den üblichen Konditionen jeweils nach abgeschlossenem Auftrag erfolgen sollte. Die Parteien vereinbarten eine Laufzeit von zunächst 5 Jahren, in beiderseitigem Einvernehmen verlängerbar. Der Kläger brachte seine eigene Fotoausrichtung mit und engagierte auf eigene Rechnung Stylisten. Seine Aufträge bekam er per Fax, später E-Mail. Darin wurde ihm mitgeteilt, welches Möbelprogramm er in welchem Aufbau fotografieren sollte und wie lange und ab wann die Produktion laufen sollte. Die Handwerker bauten dann die Programme auf, die Stylisten dekorierten. Die fertigen Aufnahmen sandte der Kläger an die Beklagte, die ggf. Änderungswünsche mitteilte und erst nach deren Erledigung die Bilder abnahm. Der Kläger wurde nach Rechnungsstellung entlohnt. Im Januar 2009 bearbeitete der Kläger den letzten Auftrag für die Beklagte. Ende 2010 bot er seine Arbeitsleistung an, welche abgelehnt wurde. Anfang 2012 kündigte die Beklagte vorsorglich ein etwaig bestehendes Arbeitsverhältnis. Die Kündigungsschutzklage hatte keinen Erfolg. Die LAG-Richter urteilten, dass der Kläger nicht als Arbeitnehmer der Beklagten arbeitete. Weder die Auftragserteilung noch die zeitlichen Vorgaben (auch freie Mitarbeiter müssen sich oft an zeitlichen Gegebenheiten orientieren) sprachen für das Vorliegen einer Arbeitnehmereigenschaft. Weiterhin war auch die Vorgabe der Möbel (natürlich!) nicht ausreichend: „Zum Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten gehörte ohne Weiteres die Vorgabe der zu fotografierenden Möbel. Geschuldete Tätigkeit des Klägers war das Fotografieren von ihm durch die Beklagte gestellten Möbeln und Möbeldekoration(en). Im Rahmen dieser Vorgabe besaß der Kläger in fotografischer Hinsicht gestalterische Freiheit und Selbstständigkeit. Einer Vorgabe, wie er technisch die Fotografien zu bewerkstelligen hatte, war er nicht ausgesetzt. Er war Fotograf; im Bereich der Technik der Fotografie arbeitete er weisungsfrei.“ Die Abnahme der Fotos durch die Beklagte war ebenfalls kein Grund für die Annahme einer arbeitnehmerschaftlichen Abhängigkeit. Denn auch freie Mitarbeiter seien nicht völlig frei in ihrer Leistungserbringung. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation war nach Ansicht der Richter ebenfalls nicht erkennbar, auch wenn die Tätigkeiten des Kläger „Hand in Hand“ mit Mitarbeitern der Beklagten stattfanden: „Auf- und Abbau der Möbel/der Dekorationen ergaben sich daher aus den sachlichen Erfordernissen der mit dem Kläger vereinbarten Fotoeinsätze, ohne dass der Kläger insoweit in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert gewesen wäre.“[8]

2. Teil Individualarbeitsrecht › A. Grundbegriffe › III. Arbeitnehmerähnliche Personen

III. Arbeitnehmerähnliche Personen

51

Der Gesetzgeber hat erkannt, dass viele Dienstleistende zwar per definitionem schon mangels persönlicher Abhängigkeit keine Arbeitnehmer sind, aber einer gewissen wirtschaftlichen Abhängigkeit vom Auftraggeber unterliegen und damit eines Mindestmaßes an Schutz bedürfen.

52

§ 12a Abs. 1 Nr. 1 des Tarifvertragsgesetzes (TVG) beinhaltet eine Legaldefinition dieser so genannten arbeitnehmerähnlichen Personen:

Personen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind (arbeitnehmerähnliche Personen) […]

53

Erfüllen diese Personen darüber hinaus im § 12a Abs. 1 Nr. 1 näher bestimmte Voraussetzungen, findet auf diesen Personenkreis das TVG Anwendung:

[…] wenn sie aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen für andere Personen tätig sind, die geschuldeten Leistungen persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringen und

a) überwiegend für eine Person tätig sind oder

b) ihnen von einer Person im Durchschnitt mehr als die Hälfte des Entgelts zusteht, das ihnen für ihre Erwerbstätigkeit insgesamt zusteht; ist dies nicht voraussehbar, so sind für die Berechnung, soweit im Tarifvertrag nichts anderes vereinbart ist, jeweils die letzten sechs Monate, bei kürzerer Dauer der Tätigkeit dieser Zeitraum, maßgebend […]

54

Weitere Vorschriften mit Sonderregelungen für arbeitnehmerähnliche Personen finden sich in den §§ 2 S. 2 BUrlG, 11 EFZG, 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG.

Der Gruppe der arbeitnehmerähnlichen Personen können beispielsweise Heimarbeiter (§ 2 Abs. 1 HAG) angehören.

2. Teil Individualarbeitsrecht › A. Grundbegriffe › IV. Scheinselbstständigkeit

IV. Scheinselbstständigkeit

55

Eine in der Praxis häufig vorkommende Form der Mitarbeit ist die so genannte „freie Mitarbeit“. Freie Mitarbeiter sind selbstständig Tätige, die im Rahmen eines Dienstvertrags für Auftraggeber handeln. Vorteile dieser Art der Zusammenarbeit bestehen hauptsächlich für den Auftraggeber, der für einen echten freien Mitarbeiter keine Arbeitgeberanteile an die Sozialversicherungsträger zahlen muss. Denn der freie Mitarbeiter ist sozialversicherungsrechtlich nicht als Beschäftigter zu sehen und unterliegt damit nicht der Versicherungspflicht nach oben genannten Normen, vgl. §§ 2, 7 Abs. 1 SGB IV.

56

Problematisch wird die freie Mitarbeit, wenn der Auftragnehmer nur für einen Auftraggeber arbeitet. In dem Fall wird regelmäßig eine „Scheinselbstständigkeit“ vorliegen, also eine verschleierte Arbeitnehmereigenschaft des Dienstleistenden. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach den oben unter dem Punkt „Arbeitnehmer“ genannten Kriterien.

2. Teil Individualarbeitsrecht › A. Grundbegriffe › V. Übungsfall Nr. 1

V. Übungsfall Nr. 1

57

„Der Sportredakteur[9]“

A hat Journalismus studiert und ist seit mehreren Jahren bei dem öffentlich-rechtlichen Fernsehsender B in der Redaktion „Sport“ beschäftigt. Die Zusammenarbeit basiert auf mit „Honorarvertrag“ überschriebenen Vereinbarungen, nach denen der A als Reporter, Berichterstatter, Redakteur oder Moderator inhaltlich gestaltend am Programm der Beklagten mitwirken soll, indem er seine Fachkenntnisse, Informationen und journalistischen Arbeitsergebnisse, seine eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, kulturellen und anderen Sachfragen sowie seine individuelle künstlerische und journalistische Befähigung und Aussagekraft in die Sendungen einbringen soll.

Dazu übermittelt B dem A sechs Wochen vor Beginn des Planungszeitraums einen Vordruck, in den der A eintragen soll, wann und wie viel Zeit er für die B arbeiten will. A schreibt stets hinein, wann er für andere Auftraggeber arbeitet und folglich keine Zeit hat, andernfalls vermerkt er: „Keine besonderen Wünsche“. Daraufhin wird A hauptsächlich als Moderator des Sportteils einer überregionalen Nachrichtensendung eingesetzt, die montags bis freitags abends je drei Mal zu festen Zeiten ausgestrahlt wird. Am jeweiligen Sendungstag begibt sich A gegen 13 Uhr in die Redaktion, wo er zunächst eigene Themenvorschläge mit dem Redakteur vom Dienst bespricht. Nach einer Redaktionskonferenz, an der A nicht teilnimmt, bekommt er mitgeteilt, welche Themen er bringen soll. Daraufhin recherchiert A und bereitet seine Beiträge vor. Die Ergebnisse liest der Redakteur vom Dienst gegen und korrigiert und kürzt sie gegebenenfalls.

Für die Einsätze erhält A festgelegte Honorare. Von diesen werden Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und Beiträge zu den Sozialkassen einbehalten und von der B an die zuständigen Behörden abgeführt.

Als A schwer erkrankt und vier Wochen arbeitsunfähig ist, verlangt er von B Entgeltfortzahlung. Hat er darauf einen Anspruch?

58

Lösung
Anspruch aus § 3 EFZG

A könnte gegen die B einen Anspruch auf Fortzahlung seiner Vergütung aus § 3 EFZG haben. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitnehmer, der aufgrund von Krankheit arbeitsunfähig unverschuldet erkrankt ist, einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung für einen Zeitraum von bis zu sechs Wochen.

Zu prüfen ist, ob A Arbeitnehmer i.S.d. § 3 EFZG ist. Arbeitnehmer ist nach der Rechtsprechung, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.

1. Privatrechtlicher Vertrag

Zwischen A und B müsste zunächst ein privatrechtlicher Vertrag geschlossen worden sein. B ist zwar als öffentlich-rechtlicher Fernsehsender eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Es sind aber keine Hinweise auf ein Sonderverhältnis, etwa einen Beamtenstatus des A, erkennbar. Folglich basiert die zwischen A und B bestehende Vereinbarung auf privatem Recht.

2. Arbeitsvertrag, § 611a Abs. 1 S. 1 ff. BGB

Zu prüfen ist weiterhin, ob der Vertrag als Arbeitsvertrag i.S.d. § 611a Abs. 1 S. 1 ff. BGB anzusehen ist. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass A und B ein Gesellschafts- oder Auftragsverhältnis verbinden könnte. Folglich ist lediglich eine Abgrenzung zum Werkvertrag i.S.d. §§ 631 ff. BGB vorzunehmen. Dies wäre dann zu bejahen, wenn der A dem B einen Erfolg schulden würde statt einer Tätigkeit. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn er als Journalist lediglich einen Zeitungsartikel oder Nachrichtentext abliefern müsste. Hier schuldet A aber nicht nur die Lieferung eines von ihm zu fertigenden Beitrages, sondern er muss Beitragsthemen vorschlagen, sie vorbereiten und anschließend auch im Fernsehen vortragen. Dies entspricht einer arbeitsvertraglichen Tätigkeit. Damit liegt ein Vertrag i.S.d. § 611a Abs. 1 S. 1 BGB vor.

3. Unselbstständigkeit der Dienstleistung

Fraglich ist jedoch, ob A seine Leistungen als freier Mitarbeiter oder als unselbstständiger Arbeitnehmer erbringt. Maßgebliches Unterscheidungskriterium ist hier der Grad der persönlichen Abhängigkeit des Dienstverpflichteten vom Dienstberechtigten. Hier kann auf die Regelung des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB zurückgegriffen werden. Demnach ist Selbstständiger, wer im Wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und die Arbeitszeit bestimmen kann.

Fraglich ist, ob diese Grundsätze auch bei dem B herangezogen werden können. Denn B genießt als Fernsehsender den besonderen Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG, die Rundfunkfreiheit. Auf diese Besonderheit ist bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung der Mitarbeiter, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken, Rücksicht zu nehmen. Nur so kann gewährleistet werden, dass die Sender frei ihre Programme entwerfen und durchführen können und nicht unbillig an einzelne Mitarbeiter gebunden werden, die nicht in das aktuelle Konzept des Senders passen. Konkret wirkt sich das so aus, dass zwar grundsätzlich die allgemeinen Abgrenzungskriterien des Arbeitsrechts anwendbar sind. Dabei ist aber eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit einerseits und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter andererseits zu treffen. Hier ist wiederum zu unterscheiden, ob ein Programm gestaltender Mitarbeiter betroffen ist oder einer, der auf das Programm keinen Einfluss hat, somit die Rundfunkfreiheit des Senders nicht beeinträchtigen kann und daher als normaler Arbeitnehmer gewertet werden könnte.

Zu prüfen ist demnach, zu welcher Gruppe der A gehört. Zu seinen Aufgaben gehört die Einbringung eigener Ideen für die von ihm moderierte Sendung. In dieser muss er seine Kenntnisse und Fähigkeiten nutzen, um den Zuschauer von dem Programm zu überzeugen, sodass er auch künftig einschaltet. Daher steht fest, dass der A selbst sowohl inhaltlich als auch gestalterisch auf das Programm Einfluss nimmt. Fraglich ist, welche Rolle es spielt, dass die endgültige Themenwahl dem Redakteur vom Dienst oblag und A insofern keine Entscheidungsgewalt hatte. Maßgeblich muss hier aber sein, dass A überhaupt in der Position ist, eigene Ideen und Akzente zu setzen, zumal bei getroffener Themenwahl die Präsentation wieder allein in As Machtbereich lag. A war also Programm gestaltender Mitarbeiter des B. Bei diesen Mitarbeitern kann ein Arbeitsverhältnis gegeben sein, wenn ihnen nur ein geringes Maß an Selbstständigkeit und Gestaltungsfreiheit verbleibt und der Sender über die Arbeitsleistung des Mitarbeiters verfügen kann. Zu prüfen ist daher zunächst, ob A über ein gewisses Maß an Selbstständigkeit und Gestaltungsfreiheit verfügt. Wie gesagt, ist er insofern eingeschränkt, als der Redakteur vom Dienst über die Themen entscheidet und die Texte des A redigiert. Allerdings ist hier nach obigen Maßstäben i.S.d. Art. 5 Abs. 1 GG zu beachten, dass B ein Programmauftrag obliegt, der nicht zuletzt wegen der ihn finanzierenden GEZ-Gebühren erfüllt werden muss. Es ist daher unabdingbar, dass B darauf achtet, was seine Programm gestaltenden Mitarbeiter zur Sendung vorbereiten. Außerdem ist auch der freie Mitarbeiter nicht auf allen Gebieten gänzlich frei, sondern muss bestimmte Vorgaben des Auftraggebers beachten. Er muss sich daher an Verpflichtungen des Auftraggebers seinerseits halten und mit Kontrollen der Qualität seiner Arbeit rechnen. So verhält es sich im vorliegenden Fall. A steht die Gestaltung der Sendung, die Formulierung seiner Worte etc. frei. Er ist lediglich an die Themenvorgaben des Redakteurs gebunden. Da dies auch bei freien Mitarbeitern der Fall sein kann, spricht hier noch nichts für seine Arbeitnehmereigenschaft. Fraglich ist, ob aus den Zeitvorgaben für den A etwas anderes hergeleitet werden kann. A muss sich den Sendezeiten unterwerfen und könnte daher in dieser Hinsicht weisungsgebunden sein. Weisungsgebunden ist in zeitlicher Hinsicht, wem Arbeitszeiten zugewiesen werden. Hier hat der B die Dienstpläne einseitig erstellt. Dies geschah jedoch im Rahmen der Vorgaben des A, der Zeiten blockte, in denen er nicht für B arbeiten wollte, und dem B im Übrigen freie Hand ließ. Dies kann nicht mit den Fällen verglichen werden, in denen einem Arbeitnehmer die Arbeitszeit diktiert wird, denn A begab sich freiwillig in die freie Einteilung durch B. Hieran ändert auch nichts, dass die Tätigkeit des A von den festen Sendezeiten abhängig war. Es handelt sich hier um einen Umstand, der dem Wesen der freien Mitarbeit nicht fremd ist. Auch im Rahmen von freien Dienstverträgen sind häufig feste Fristen, Arbeitsdauer u.ä. einzuhalten, ohne dass daraus eine Abhängigkeit vom Auftraggeber abgeleitet werden kann. Vielmehr sind diese Mitarbeiter von den konkreten Gegebenheiten ihres Auftragsinhalts abhängig, so auch A. Eine zeitliche Unselbstständigkeit ist also nicht erkennbar.

Die Prüfung der wesentlichsten Arbeitnehmermerkmale hat demnach ergeben, dass der A ein freier, Programm gestaltender Mitarbeiter des B und nicht sein Arbeitnehmer ist. Fraglich ist, ob unter Heranziehung sonstiger Umstände ein anderes Ergebnis vorliegt. A könnte als Arbeitnehmer zu werten sein, weil er steuer- und sozialversicherungsrechtlich wie ein solcher behandelt wird. Dies ist indes ein schwaches Indiz, weil auf die Umstände abzustellen ist, die die Dienstleistung betreffen, nicht ihre Entlohnung. Außerdem könnte eine falsche Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch B zu der Behandlung der Vergütung wie Arbeitslohn geführt haben. Dies kann sich nicht auf die richtige Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft des A auswirken. Nachdem A zudem bei anderen Auftraggebern arbeiten darf, dies auch tut und sogar seine Arbeitszeit bei dem B danach ausrichtet, kann eine Arbeitnehmereigenschaft des A nicht bejaht werden.

4. Ergebnis

A ist kein Arbeitnehmer. Er hat keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG.

2. Teil Individualarbeitsrecht › A. Grundbegriffe › VI. Arbeitgeber

VI. Arbeitgeber

59

Der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerbegriff hängen naturgemäß eng zusammen.

Der Arbeitgeberbegriff lässt sich kurz und knapp definieren wie folgt:

Arbeitgeber ist, wer zumindest einen Arbeitnehmer beschäftigt.[10]

60

Arbeitgebereigenschaft können natürliche und juristische Personen, aber auch Personengesellschaften innehaben. Die Ausübung der Arbeitgeberaufgaben obliegt je nach Gesellschaftsform dem zuständigen Organ, bei der GmbH z.B. dem Geschäftsführer i.S.d. § 35 GmbHG.

61

Eine Hauptaufgabe des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer und gleichzeitig ein starkes Recht des Arbeitgebers ist das Weisungs- oder auch Direktionsrecht. Eine Normierung dazu beinhaltet § 106 S. 1 GewO. Demnach darf der Arbeitgeber einseitig Bestimmungen treffen hinsichtlich des Inhalts, des Orts und der Zeit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Dieses Recht geht durch die einmalige Ausübung nicht unter, sondern besteht im Arbeitsverhältnis stets fort, sodass der Arbeitgeber bei Bedarf Änderungen vornehmen und neue Weisungen aussprechen darf.[11]

62

Einschränkungen des Weisungsrechts gibt § 106 S. 1 Hs. 2 GewO selbst vor. Der Arbeitgeber darf dem Arbeitnehmer keine Weisungen erteilen, die dem Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarungen, Tarifverträgen oder dem Gesetz zuwiderlaufen. Außerdem muss er bei Ausübung seines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts die Grenzen der Billigkeit gem. § 315 BGB beachten. Vor Erteilung einer Weisung ist also seitens des Arbeitgebers eine umfassende Interessenabwägung notwendig. Nur wenn die Abwägung ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht unbillig benachteiligt wird, darf die Weisung ergehen. Eine den obigen Grundsätzen und Rechtsquellen zuwiderlaufende Weisung muss der Arbeitnehmer nicht beachten. Dies geht aus § 315 Abs. 3 S. 1 BGB hervor, der eine Unverbindlichkeit unrechtmäßiger Weisungen vorsieht.

2. Teil Individualarbeitsrecht › A. Grundbegriffe › VII. Betrieb

VII. Betrieb

63

Das geschriebene Arbeitsrecht bietet auch für den Begriff Betrieb keine einheitliche gesetzliche Definition. Die Rechtsprechung hat daher folgende Definition entwickelt:

Der Betrieb ist die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe jemand allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt.[12]

64

Diese Definition wird auch im Betriebsverfassungsgesetz sowie im Kündigungsschutzgesetz (§§ 1, 15, 17 und 23 KSchG) verwendet.[13]

65

Im Einzelnen ist bei Zweifeln am Vorliegen eines Betriebs wie folgt zu prüfen:

1. Organisatorische Einheit

66

Das wahrscheinlich wichtigste und aussagekräftigste Kriterium bei der Bestimmung, ob ein Betrieb vorliegt, ist das der organisatorischen Einheit. Ob eine solche vorliegt, hängt davon ab, ob der fragliche Unternehmensteil einer einheitlichen Leitung untersteht. Das BAG hat betont, dass sich diese Frage an der Existenz eines Leistungsapparates, der wesentliche personelle und soziale Entscheidungen selbst trifft, festmachen lässt.[14] Zu prüfen ist demnach, wer im Betrieb oder für den Betrieb diese Richtlinien vorgibt. Ist hier erkennbar, dass die Verwaltung von einer einzigen, selbstständigen Stelle ausgeht, liegt in der Regel ein Betrieb vor.

2. Verfolgung eines arbeitstechnischen Zwecks

67

Dieses Merkmal dient der Abgrenzung des Betriebs vom Unternehmen an sich, das üblicherweise einen wirtschaftlichen oder ideellen Zweck verfolgt. Der Betrieb ist gewissermaßen dazu da, den wirtschaftlichen Zweck des Unternehmens voranzutreiben. Dies kann nach Ansicht des BAG negativ abgrenzt werden.[15] Zu prüfen ist daher, ob der zu untersuchende Teil des Unternehmens nur Hilfsfunktionen erfüllt (so z.B. eine Kantine, die die Versorgung der Arbeitnehmer sicherstellen soll) oder mittelbar dazu beiträgt, dass das Unternehmen wirtschaftliche Erfolge erzielen kann (z.B. Versandabteilung). Nur im letzteren Fall ist von einem Betrieb auszugehen.

68

Die Frage nach dem Vorhandensein oder der Art von Betriebsmitteln sollte nicht gesondert geprüft werden. In der Regel wird wenigstens ein Mittel materieller oder immaterieller Art eingesetzt werden, um den arbeitstechnischen Zweck zu verfolgen. Eine besondere Erwähnung dieses Umstands erscheint nicht notwendig. Wichtig ist vielmehr, dass die vorhanden Mittel „für den oder die verfolgten arbeitstechnischen Zwecke zusammengefaßt, geordnet und gezielt eingesetzt werden“[16], was allerdings eher unter den Prüfungspunkt „Einheit“ passt.

2. Teil Individualarbeitsrecht › A. Grundbegriffe › VIII. Betriebsrat

VIII. Betriebsrat

69

Der Betriebsrat ist – obwohl das Recht des Betriebsrats als Kollektivorgan dem kollektiven Arbeitsrecht zuzuordnen ist – auch im Individualarbeitsrecht von entscheidender Bedeutung. Der Betriebsrat fungiert als gesetzlicher Interessenvertreter nicht nur der gesamten Arbeitnehmerschaft,[17] sondern auch des einzelnen Arbeitnehmers (z.B. als Ansprechpartner für Beschwerden nach § 85 BetrVG).

1. Betriebsratsfähigkeit des Betriebs

70

Nach § 1 Abs. 1 BetrVG kann in Betrieben und Unternehmen ab einer Größe von mindestens fünf ständig wahlberechtigten Arbeitnehmern, wovon drei wählbar sind, ein Betriebsrat gewählt werden. Wie die Formulierung als „Kannvorschrift“ verrät, besteht keine Betriebsratspflicht.

Die Organisation der Erstwahl kann von einem Gesamt- oder Konzernbetriebsrat oder der Betriebsversammlung initiiert werden, § 17 BetrVG. Die weiteren Wahlen organisiert in der Regel der amtierende Betriebsrat, § 16 BetrVG. Wahlen finden gem. § 13 Abs. 1 BetrVG alle vier Jahre statt.

71

Wählbar zum Betriebsrat, also passiv wahlberechtigt, sind Arbeitnehmer, die dem Betrieb länger als sechs Monate angehören oder eine entsprechende Zeit lang in Heimarbeit für den Betrieb tätig waren, § 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Zeiten in einem anderen Betrieb des Unternehmens oder Konzerns werden dabei gem. § 8 Abs. 1 S. 2 BetrVG angerechnet. Die Wählbarkeit verliert, wem nach strafrechtlichen Grundsätzen das Wahlrecht aberkannt wurde, § 8 Abs. 1 S. 3 BetrVG.

72

Wählen dürfen gem. § 7 BetrVG alle Arbeitnehmer ab dem 18. Lebensjahr, außerdem Leiharbeitnehmer, wenn sie über drei Monate im Betrieb eingesetzt werden.

73

Die Größe des Betriebsratsgremiums bestimmt sich nach § 9 BetrVG nach der Anzahl der dem Betrieb angehörenden Arbeitnehmer. In Betrieben mit zum Beispiel fünf bis 20 Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat demnach aus nur einem Mitglied. Ab einer Arbeitnehmerzahl von 200 Arbeitnehmern ist eine bestimmte Zahl von Betriebsratsmitgliedern vollständig von ihrer Arbeitspflicht zu befreien. Diese freigestellten Betriebsräte können sich ganz ihrer Tätigkeit als Interessenvertreter widmen, ohne gleichzeitig ihren Aufgaben in der Produktion oder Verwaltung usw. nachgehen zu müssen.

Hinweis

Das genaue Wahlverfahren und die Wahlanfechtung gehören eher selten zu den Prüfungsthemen, weswegen im Rahmen dieses Skripts keine weiteren Ausführungen dazu gemacht werden. Sie sollten die einschlägigen Vorschriften (§§ 13–20 BetrVG) trotzdem vor der Klausur wenigstens einmal durchlesen.

2. Aufgaben des Betriebsrates

74

Wie bereits angedeutet, vertritt der Betriebsrat die Interessen der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber, steht also im Arbeitnehmerlager. § 80 Abs. 1 BetrVG enthält einen Katalog, der die allgemeinen Aufgaben des Betriebsrats näher beschreibt. Das BetrVG enthält darüber hinaus Spezialaufgaben des Gremiums, welche in Rn. 520 ff. näher beschrieben werden.

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Anmerkungen

[1]

Wiederholen Sie hierzu die Ausführungen im Skript „BGB AT I“.

[2]

Vgl. Rn. 155 ff.

[3]

BAGE 115, 1-11; vgl. auch NZA 2015, 1032-1041; BAG NZA-RR 2016, 288-291.

[4]

BAG DB 1979, 1186 f.

[5]

BAGE 115, 1-11.

[6]

BAGE 115, 1-11.

[7]

BAG NZA 1998, 705 ff.

[8]

Nach LAG Hamm Urteil vom 10.1.2013, Az.: 15 Sa 1238/12, juris.

[9]

Nach BAG NZA-RR 2007, 424 ff.

[10]

BAG NZA 1999, 539.

[11]

BAGE 122, 225-234.

[12]

BAG 1, 175.

[13]

BAG NZA 2004, 1380-1383.

[14]

BAG NZA 2010, 671-272.

[15]

BAG 85, 291-306.

[16]

BAG 59, 319-328.

[17]

Vgl. dazu etwa § 80 Abs. 1 BetrVG.

2. Teil Individualarbeitsrecht › B. Die Anbahnung und Begründung eines Arbeitsverhältnisses

B. Die Anbahnung und Begründung eines Arbeitsverhältnisses

75

Die ersten Kontakte zwischen dem Bewerber und seinem potenziellen Arbeitgeber kommen oft dadurch zustande, dass der Arbeitnehmer sich auf eine Stellenanzeige des Arbeitgebers hin bewirbt.

Hinweis

Auch hier gelten die allgemeinen Regeln des BGB AT. Das Stellenangebot des Arbeitgebers stellt mangels Rechtsbindungswillen nur eine unverbindliche invitatio ad offerendum dar.

Zu beachten ist, dass ein Schuldverhältnis i.S.d. § 280 BGB nach § 311 Abs. 2 BGB auch durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, die Anbahnung eines Vertrages oder ähnliche geschäftliche Kontakte entsteht. Nach § 241 Abs. 2 BGB sind die Parteien zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet. Eine schuldhafte Verletzung dieser Rücksichts- und Interessenwahrungspflichten löst Schadensersatzansprüche nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 (c.i.c) aus.[1]

2. Teil Individualarbeitsrecht › B. Die Anbahnung und Begründung eines Arbeitsverhältnisses › I. AGG-Schutz des Arbeitnehmers

I. AGG-Schutz des Arbeitnehmers

76

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) spielt in Klausuren an dieser Stelle oft eine wichtige Rolle. Das Gesetz verbietet die Diskriminierung durch Arbeitgeber vor, während und auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses und setzt mitunter strenge Rechtsfolgen für den Fall des Verstoßes, vgl. Rn. 19 ff.

Lesen Sie zunächst §§ 1–3, 6–11 AGG, um mit den Vorschriften vertraut zu werden.

In der Prüfung bietet sich die Orientierung an folgenden Punkten an:

Schutz vor Benachteiligung

I.Persönlicher (§ 6 AGG) und sachlicher Anwendungsbereich (§ 2 AGG)

Bewerber Rn. 81

II.Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG

1.Diskriminierungsgrund, §§ 1, 4 AGG

2.Benachteiligung, §§ 3, 4 AGG

a)§ 3 Abs. 1 AGG: unmittelbarer Verstoß

b)§ 3 Abs. 2 AGG: mittelbarer Verstoß

c)§ 3 Abs. 3 AGG: Belästigung

d)§ 3 Abs. 4 AGG: sexuelle Belästigung

e)§ 3 Abs. 5 AGG: Anweisung zur Benachteiligung

3.Sachlicher Grund als Rechtfertigung

a)§ 8 AGG: berufliche Anforderung

b)§ 9 AGG: Religion/Weltanschauung

c)§ 10 AGG: Alter

d)§ 5 AGG: Positive Ausgleichsmaßnahmen

4.Beweislast nach § 22 AGG, Indizien

III.Rechtsfolgen verbotswidriger Benachteiligung

1.§§ 7 Abs. 2, 13, 14 AGG

2.Ersatzansprüche, § 15 Abs. 1, 2 AGG, § 280 Abs. 1 BGB

1. Die Benachteiligung

77

Das AGG zielt darauf ab, eine Benachteiligung des „Schwächeren“ aufgrund der in § 1 AGG abschließend aufgezählten Kriterien zu verhindern bzw. zu beseitigen.

78

§ 1 AGG verbietet eine Benachteiligung wegen

• | des Geschlechts,[2]
• | einer Behinderung,[3]
• | des Alters,
• | der Rasse oder ethnischen Herkunft,
• | der Religion oder Weltanschauung,
• | der sexuellen Identität.

JURIQ-Klausurtipp

Ein immer wieder auftauchender Prüfungsgegenstand im Rahmen des AGG sind Klauseln in Tarifverträgen, die das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Alter des Arbeitnehmers beendigen sollen. Oft sind Piloten von solchen Regelungen betroffen. Das BAG hat am 18.1.2012[4] die Unwirksamkeit einer Klausel festgestellt, die das Arbeitsverhältnis eines Piloten mit Erreichen des 60. Lebensjahrs enden lassen sollte. Dies sahen die Richter des BAG als Verstoß gegen § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG an. Das Argument der Tarifvertragsparteien, dass die Sicherheit der Passagiere und der Bewohner der überflogenen Gebiete eine Altersgrenze von 60 Jahren gebiete, teilten die Richter also nicht. Die nationalen und internationalen Lizenzregelungen lassen nämlich auch Piloten bis zu 65 Jahren zu, wenn der Copilot jünger als 60 Jahre alt ist. Es gebe auch keine hinreichend belastbaren Erkenntnisse dazu, dass diese öffentlich-rechtlichen Regelungen nicht ausreichend wären zur Sicherung des Luftverkehrs und die Tarifregelungen deswegen beschränkend eingreifen müssten.

79

Der Begriff der Benachteiligung im Sinne des AGG ist in § 3 AGG legal definiert. Das AGG differenziert dabei zwischen unmittelbarer (§ 3 Abs. 1 AGG) und mittelbarer Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG):

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

Beispiel

Eine mittelbare Benachteiligung wurde etwa in dem Fall angenommen, in dem Vollzeitbeamte einen höheren Lohn als Teilzeitbeamte erhalten haben, wobei über 75 % der Teilzeitbeamten Frauen waren. Im Wesentlichen war das weibliche Geschlecht betroffen. Obwohl also nicht direkt an eins der in § 1 AGG genannten Merkmale angeknüpft wird, liegt eine Benachteiligung vor.[5]

80

Unter den in § 3 Abs. 3 AGG genannten Voraussetzungen stellt das AGG eine Belästigung einer Benachteiligung gleich. Auch eine sexuelle Belästigung kann unter Umständen eine Benachteiligung darstellen, § 3 Abs. 4 AGG. Schließlich gilt auch eine vorsätzliche Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 AGG genannten Grund als Benachteiligung, vgl. § 3 Abs. 5 AGG.

81

Der persönliche Anwendungsbereich ergibt sich aus § 6 AGG, der sachliche Anwendungsbereich ist in § 2 AGG normiert. Danach findet das AGG sowohl im Stadium des Bewerbungsverfahrens und der Vertragsanbahnung als auch während des gesamten Vertragsverhältnisses sowie auch nach seiner Beendigung Anwendung.

82

Nach § 2 Abs. 4 AGG sind für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz anzuwenden.

Hinweis

Gegen diese Vorschrift bestehen jedoch europarechtliche Bedenken, da nach der Beschäftigungsrichtlinie 3 Abs. 2c das Diskriminierungsverbot des § 1 AGG auch für Kündigungen von Arbeitsverhältnissen gilt.[6] Ein diesen Vorgaben genügender Schutz kann aber durch richtlinienkonforme Auslegung der Kündigungsvorschriften erreicht werden.[7]

83

Bereits die Stellenausschreibung darf nicht unter Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG normierte Benachteiligungsverbot erfolgen, § 11 AGG. Stellenanzeigen müssen also insoweit neutral gehalten werden. Will er sich AGG-konform verhalten, so ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich verwehrt, eine Stelle beispielsweise geschlechtsspezifisch auszuschreiben.

2. Ausnahmsweise gerechtfertigte Benachteiligung

84

Ausnahmsweise gerechtfertigt ist eine Diskriminierung nach Maßgabe der §§ 8 bis 10, des § 5 AGG und für die mittelbare Benachteiligung auch nach § 3 Abs. 2 AGG.

85

§ 8 Abs. 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung aufgrund eines an sich unzulässigen Benachteiligungskriteriums zu, sofern dies wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, wenn der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

Beispiel

Dieser Rechtfertigungsgrund wird beispielsweise angenommen werden können, wenn der Arbeitgeber eine männliche Theater- oder Schauspielrolle für männliche Bewerber ausschreibt oder etwa für die Vorführung seiner Damenkollektion ein weibliches Model sucht. In diesen Fällen ist das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit.

86

Der bloße Wunsch, optimale Unternehmensergebnisse zu erzielen, reicht in der Regel nicht aus, um eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Maßgeblich ist vielmehr die Sicht eines zeitgemäßen sozialbewussten Arbeitgebers, der den Fortbestand und die Leistungsfähigkeit seines Unternehmens anstrebt.[8]

87

Hinsichtlich der Kriterien Alter, Religion oder Weltanschauung wird § 8 AGG ergänzt durch die Rechtfertigungsgründe der §§ 9 und 10 AGG.

Beispiel

Die Klägerin begehrte von ihrer Arbeitgeberin die gleichen Leistungen auf betriebliche Altersversorgung, wie sie einigen Kollegen gewährt wurden. Die Beklagte hatte entschieden, dass Betriebsrenten an Mitarbeiter gezahlt werden würden. Allerdings sollte diese Regelung nicht für die Klägerin und einen weiteren Mitarbeiter gelten, die „zu alt“ seien. Den anderen Mitarbeitern wurden Einzelzusagen erteilt. Bedingung der Beklagten war u.a. der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu einem gewissen Stichtag sowie die Erreichbarkeit einer 15-jährigen Betriebszugehörigkeit bis zur Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung. Für die Klägerin war es aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters nicht mehr möglich, diese Bedingung zur Betriebszugehörigkeit zu erreichen. Die Bundesarbeitsrichter billigten diese Regelung. Ein Arbeitgeber darf demnach eine Mindestbetriebszugehörigkeit als Voraussetzung für einen Anspruch festlegen. Dies stelle weder eine verbotene Altersdiskriminierung noch eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. Sie verwiesen auf § 10 S. 3 Nr. 4 AGG (lesen!). Eine unzulässige (mittelbare) Diskriminierung wegen des Geschlechts sahen die Richter ebenfalls nicht. Denn bei typisierender Betrachtung sei mit dem Wiedereintritt in das Berufsleben nach Zeiten der Kindererziehung bereits vor der Vollendung des 50. Lebensjahres zu rechnen.[9]

88

§ 9 AGG sieht vor, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung zulässig ist, wenn der Arbeitgeber eine Religionsgemeinschaft ist oder einer solchen oder ähnlichen Vereinigung angehört.

89

§ 10 AGG erlaubt die Ungleichbehandlung wegen des Alters, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Als Beispiele nennt § 10 S. 3 in seinem nicht abschließenden Katalog etwa die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter für den Zugang zu einer Beschäftigung (Ziff. 1) oder auch Vereinbarungen, dass ein Arbeitsverhältnis bei Eintritt in das gesetzliche Rentenalter enden soll (Ziff. 5).

Hinweis

Es ist stets also zu prüfen, ob das Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich ist. Dabei muss auch das Ziel selbst angemessen sein.

90

Abschließend ist noch § 5 AGG zu erwähnen, der ungeachtet der in § 8 bis 10 benannten Gründe eine unterschiedliche Behandlung auch dann für zulässig erklärt, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Hierunter werden insbesondere Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit von Männern und Frauen subsumiert, wie zum Beispiel die Bereitstellung von Plätzen im Betriebskindergarten nur für Kinder der im Betrieb unterrepräsentierten weiblichen Arbeitnehmer.[10]

3. Rechtsfolgen

a) § 15 AGG

91

Nach § 15 Abs. 1 AGG hat der Arbeitgeber einen Schaden zu ersetzen, der dem Bewerber oder Arbeitnehmer durch eine verbotene Benachteiligung entstanden ist, es sei denn, er hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten.

Beispiel

Arbeitnehmerin A wird unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts nicht befördert. Aufgrund dessen entstehen ihr Vermögensnachteile in Form von fehlenden Einkommenssteigerungen von 300 Euro brutto monatlich. Diesen materiellen Schaden muss der Arbeitgeber gem. § 15 Abs. 1 AGG ersetzen.

92

Außerdem hat der Betroffene einen – nach umstrittener Ansicht nicht vom Verschulden des Arbeitgebers abhängigen[11] – Anspruch auf Entschädigung hinsichtlich der immateriellen Schäden gem. § 15 Abs. 2 AGG.

Der Wortlaut des § 15 Abs. 2 AGG erklärt sich von selbst:

Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Der wegen einer Diskriminierung abgelehnte zweitbeste Bewerber kann demnach eine Entschädigung von maximal drei auf der ausgeschriebenen Stelle gezahlten Monatsgehältern verlangen. Der bestqualifizierte Bewerber kann sogar eine höhere Entschädigung verlangen.

93

Wird der Arbeitnehmer durch die Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen wie z.B. Tarifverträge benachteiligt, so ist der Arbeitgeber nur zu einer Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat, § 15 Abs. 3 AGG. Diese Regelung dient dem Schutz des Arbeitgebers. Sie zielt darauf ab, den Arbeitgeber vor Entschädigungsansprüchen zu bewahren, die durch die Anwendung eines Tarifvertrages in nur fahrlässiger Unkenntnis seiner diskriminierenden Wirkung ausgelöst werden.

94

Für die Geltendmachung dieser Ansprüche ist insbesondere auf die Frist von lediglich zwei Monaten gem. § 15 Abs. 4 AGG zu achten.

95

Der diskriminierte Bewerber hat gem. § 15 Abs. 6 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

b) Beweislastverteilung im Rahmen des § 15 AGG

96

Für die anspruchsbegründenden Tatsachen, also dafür, dass eine Benachteiligung auf einem der in § 1 AGG genannten Kriterien basiert, trägt grundsätzlich der Anspruchssteller die Beweislast.

97

§ 22 AGG sieht aber eine Abweichung von diesen allgemeinen Beweislastregeln vor. Danach obliegt dem Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat, wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Insoweit führt § 22 AGG auch zu einer Absenkung des Beweismaßes.[12] Vermutungstatsachen können sich beispielsweise aus Äußerungen des Arbeitgebers oder etwa aufgrund einer geschlechts- oder altersspezifischen Ausschreibung ergeben.

Beispiel

Der Arbeitgeber A hat ausweislich seiner Stellenausschreibung eine „Putzfrau“ gesucht. Wird nun tatsächlich eine Frau eingestellt und es haben sich auch Männer beworben, ist die Stellenausschreibung ein Indiz für die Diskriminierung der Männer.

Hat der A einen Mann eingestellt, ist die Vermutung widerlegt. Ein anderer männlicher Mitbewerber kann sich nicht auf das Indiz „diskriminierende Stellenausschreibung“ berufen.

98

Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt eine Benachteiligung nicht aus, was § 15 Abs. 2 AGG zeigt. Für eine Benachteiligung soll es ausreichen, wenn eine Person, die an sich geeignet wäre, von vornherein nicht in Betracht gezogen wird. Ausreichend soll sogar sein, dass das in § 1 AGG genannte Kriterium als eines von vielen in einem Motivbündel die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat.[13]

Hinweis

Man fragt sich natürlich, wie der abgelehnte Bewerber erfahren soll, dass er eventuell i.S.d. AGG benachteiligt wurde. Besteht vielleicht ein Auskunftsanspruch gegen den „Nicht-Arbeitgeber“? Die Antwort hat der EuGH am 19.4.2012 im Fall „Meister“[14] gegeben. Im von einem deutschen Gericht vorgelegten Fall war eine Bewerberin russischer Herkunft, die ein in Deutschland anerkanntes Diplom als Systemtechnik-Ingenieurin vorzuweisen hatte, von der Beklagten ohne Einladung zum Vorstellungsgespräch abgewiesen worden. Die Beklagte hatte über eine Stellenanzeige eine/n erfahrene/n Softwareentwickler/in gesucht; nach der Ablehnung schaltete die Beklagte die gleiche Anzeige nochmals. Die Klägerin bewarb sich erneut und wurde erneut ohne Einladung und ohne Begründung abgelehnt. Der EuGH hat entschieden, dass ein abgelehnter Bewerber keine Auskunft über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens verlangen kann. Es könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Verweigerung der Informationen ein Gesichtspunkt sein könne, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, heranzuziehen sei. Dies müsse das damit befasste Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles in seine Überlegungen mit einbeziehen.

99

Im Rahmen von § 15 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber zum Schadensersatz verpflichtet, es sei denn, er hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Dem Arbeitgeber obliegt es, sich insoweit zu exkulpieren. Hierbei bleibt laut Gesetzestext offen, welche Anforderungen an das Vertreten müssen zu stellen sind. Die Gesetzesbegründung verweist dabei auf die vorhandenen Regelungen des BGB in § 276 BGB und § 278 BGB für Erfüllungsgehilfen und rekurriert somit lediglich auf eigenes schuldhaftes Verhalten. Durch diese Exkulpationsregel wird die effektive Sanktionierung einer ungerechtfertigten Diskriminierung jedoch deutlich erschwert. Im Hinblick hierauf wird vertreten, die Europarechtswidrigkeit des Verschuldenserfordernisses anzunehmen.[15]

c) Höhe des Schadensersatz- und Entschädigungsanspruchs

100

Der Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG ist auf Ausgleich des kausalen Vermögensschadens gerichtet, §§ 249 ff. BGB.

101

Lesen Sie die §§ 7, 13, 14 AGG, die weitere Rechtsfolgen einer Diskriminierung regeln.

§ 15 Abs. 2 AGG sieht eine angemessene Entschädigung für sog. Nichtvermögensschäden vor. Der Höhe nach richtet sie sich nach verschiedenen Kriterien. Mitunter kommt es an auf[16]

• | die Art und Schwere der Ungleichbehandlung,
• | Zahl und Folgen der Diskriminierungen,
• | die Intensität der geschädigten Interessen,
• | das Ausmaß (Intensität) des Verschuldens des Arbeitgebers,
• | die Beweggründe,
• | die Wiederholungskomponente,
• | eine Genugtuung/Sanktion.

d) Entgelttransparenzgesetz

102

Seit dem 6.7.2017 tritt zu den Mitteln des Arbeitnehmers in den Regelungen des AGG der Auskunftsanspruch der Beschäftigten aus dem Gesetz zur Förderung der Entgelttransparenz zwischen Frauen und Männern (EntgTranspG). Zudem definiert § 4 Abs. 1, 2 EntGTranspG erstmals die gleiche und die gleichwertige Arbeit gesetzlich. Hinzu treten neben dem Anspruch auf Auskunft gegen den Arbeitgeber zudem die Möglichkeit zur Durchführung eines betrieblichen Prüfverfahrens und die nunmehr existente Berichtspflicht in Unternehmen mit mehr als 500 Beschäftigten.

2. Teil Individualarbeitsrecht › B. Die Anbahnung und Begründung eines Arbeitsverhältnisses › II. Der Arbeitsvertrag

II. Der Arbeitsvertrag

103

Oben wurden bereits das Wesen und der Inhalt des Arbeitsvertrags dargestellt. Wie bei jedem Vertrag können sich Probleme hinsichtlich seiner Wirksamkeit ergeben. Die wichtigsten Regelungen dazu werden im Folgenden erläutert.

1. Wirksamkeit des Arbeitsvertrags

104

Wiederholen Sie an dieser Stelle die allgemeinen Rechtsprobleme bei Vertragsschlüssen, z.B. in dem Skript „BGB AT I“.

Die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages ist allgemein an den §§ 104 ff. BGB zu messen. Grundsätzlich gelten alle Vorschriften des allgemeinen Teils des BGB auch für das Arbeitsverhältnis. Ausnahmen sind nur bei Unvereinbarkeit mit dem Wesen und Inhalt des Arbeitsverhältnisses als Rechtsverhältnis besonderer Art zu machen.

a) Beschränkte Geschäftsfähigkeit

105

Der Wirksamkeit des Arbeitsvertrages kann die beschränkte Geschäftsfähigkeit eines Vertragspartners entgegenstehen. Besonderheiten ergeben sich aus § 112 und § 113 BGB, deren Inhalt sich durch aufmerksames Lesen gut erschließen lässt.

b) §§ 134, 138 Abs. 1 BGB

106

Ein Vertragsschluss entgegen der §§ 134, 138 Abs. 1 BGB führt zur Nichtigkeit des Vertrags. Von § 134 BGB auch umfasst sind Verstöße gegen Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung.

107

Beispiel

Wird im Arbeitsvertrag eine Vereinbarung getroffen, die den Arbeitnehmer dazu verpflichtet, 13 Stunden täglich zu arbeiten, so verstößt diese Regelung gegen § 3 ArbZG. Dieser Verstoß führt gemäß § 134 BGB grundsätzlich zur Nichtigkeit des ganzen Vertrages (§ 139 BGB). Dieses Ergebnis wird ganz offensichtlich dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers aber nicht gerecht.

Insoweit gilt im Arbeitsrecht abweichend vom allgemeinen Zivilrecht der Grundsatz, dass im Zweifel der Rest des Vertrags als wirksam bestehen bleiben soll.[17]

2. Die Anfechtung des Arbeitsvertrages

108

Besonderes Augenmerk soll im Folgenden auf die Anfechtung des Arbeitsvertrags gerichtet werden. Hier ergeben sich im Arbeitsrecht in Verbindung mit dem Fragerecht des Arbeitgebers Besonderheiten.

Anfechtung

I.Anfechtungserklärung, § 143 BGB

II.Anfechtungsgrund, §§ 119, 123 BGB

Lüge bei unzulässigen FragenRn. 114, Rn. 121 ff.

III.Wahrung der Anfechtungsfrist, §§ 121, 124 BGB

a) Anfechtung wegen arglistiger Täuschung

109

Im Vorfeld des Vertrages ist der Arbeitgeber interessiert daran, Näheres über den Bewerber zu erfahren. Nur so kann er seine Entscheidung darüber treffen, wen er einstellt und wen nicht. In diesem Sinne wird er dem Bewerber zahlreiche Fragen stellen (wollen), sei es im Verlauf eines persönlichen Gesprächs oder auch mittels eines Fragebogens, der zur Vorbereitung eines Vorstellungsgespräches dienen soll.

110

Stellt sich nach Vertragsschluss heraus, dass der Arbeitnehmer eine für den Arbeitgeber bedeutsame Frage nicht wahrheitsgemäß beantwortet hat oder einen für ihn bedeutsamen Punkt verschwiegen hat, so wird sich für den Arbeitgeber die Frage nach Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag stellen.

111

In Betracht kommt hier grundsätzlich eine Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung, § 123 BGB.

aa) Täuschung

112

Unter einer Täuschung wird jedes Verhalten verstanden, was bei dem Vertragspartner kausal einen Irrtum – das unbewusste Abweichen des Vorstellungsbildes von der Realität – erregt.[18]

Sie kann durch positives Tun erfolgen, etwa durch eine Lüge auf eine Frage des Arbeitgebers hin. Eine Täuschung durch Unterlassen kommt dann in Betracht, wenn die andere Partei eine Tatsache, zu deren Aufklärung sie verpflichtet ist, nicht offen legt.[19]

Beispiel

Der Arbeitssuchende braucht ungünstige Umstände grundsätzlich nicht ungefragt zu offenbaren. Eine Aufklärungspflicht wurde z.B. ausnahmsweise angenommen, wenn die Verbüßung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe bevorsteht.[20]

bb) Arglist

113

Arglistig ist die Täuschung dann, wenn sie darauf ausgelegt ist, den anderen zu einem Verhalten zu bewegen, das er bei richtiger Einschätzung der Sachlage unterlassen hätte.[21]

Bezüglich der Veranlassung des Vertragspartners zur Abgabe einer Willenserklärung reicht beim Täuschenden bedingter Vorsatz aus.

cc) Rechtswidrigkeit

114

Liegen diese Voraussetzungen vor, so ergibt sich daraus grundsätzlich auch die Rechtswidrigkeit der Täuschung. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Lüge des Arbeitnehmers ausnahmsweise berechtigt war. Unzulässige Fragen darf der Arbeitnehmer ohne Konsequenzen zu befürchten unwahr beantworten.

115

Danach muss der Arbeitnehmer nur diejenigen Fragen wahrheitsgemäß beantworten, an denen der Arbeitgeber „ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse“ hat, gegenüber dem das Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung der Auskunft zurücktreten muss.[22]

116

An dieser Stelle ist also eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen. Auf Seiten des Arbeitgebers steht das Informationsbedürfnis, ein möglichst genaues Bild von dem Bewerber zu gewinnen (Art. 12, 14, 2 GG). Der Arbeitnehmer muss hingegen davor geschützt werden, sich Fragen des Arbeitgebers über persönliche, für die Tätigkeit eher bedeutungslose Eigenschaften, ausgeliefert zu sehen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG).

117

Ein berechtigtes Interesse kann dem Arbeitgeber nur zugebilligt werden, wenn die Frage zur Einstellung, der fachlichen und persönlichen Eigenschaften sowie zur Ausübung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung aufschlussreich ist.[23] Die Frage muss stets in Beziehung zur geschuldeten Tätigkeit stehen und darf nicht unverhältnismäßig in die Intimsphäre des Arbeitnehmers eingreifen.

Beispiel

Fragen nach Alkohol- und Drogenkonsum, nach sexuellen Vorlieben, Krankheiten in der Familie sind unzulässig.

b) Eigenschaftsirrtum

118

Auch die Anfechtung aufgrund eines Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB ist im Arbeitsrecht von großer Bedeutung. Danach steht demjenigen ein Anfechtungsrecht zu, der bei Abgabe der Willenserklärung über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Vertragspartners irrte.

Verkehrswesentliche Eigenschaften können körperliche Merkmale einer Person oder ihre Beziehungen zur Umwelt sein, sofern diese nach der Verkehrsanschauung für die Wertschätzung der zu leistenden Arbeit von nicht nur vorübergehender Relevanz sind.[24]

119

Die Verkehrswesentlichkeit kann dabei nur dann angenommen werden, wenn die Eigenschaft in Beziehung zum Arbeitsverhältnis steht. Daher ist die Frage immer mit Blick auf das konkrete Arbeitsverhältnis zu beantworten.

Beispiel

Krankenschwester, die mit HIV infiziert ist; Taxifahrer ohne Führerschein; nicht hingegen die Schwangerschaft.[25]

120

Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass ein Irrtum über eine Eigenschaft, die der Arbeitgeber nicht zulässigerweise auch hätte erfragen können, nicht zur Anfechtung berechtigt.

c) Fragenkatalog

121

Oft gestellte Fragen der Arbeitgeber in dem Zusammenhang sind:

•
Beruflicher Werdegang, Zeugnisse und Prüfungsnoten Diese Fragen sind zulässig.

•
Schwangerschaft Unzulässig ist die Frage nach einer bestehenden oder geplanten Schwangerschaft.[26] Eine Lüge auf die unzulässig gestellte Frage bleibt daher ohne Konsequenz. § 3 Abs. 1 S. 2 AGG regelt eindeutig, dass eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts auch bei einer ungünstigen Behandlung wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft gegeben ist.

•
Gesundheitszustand Die Frage nach der Gesundheit kann im Einzelfall zulässig sein, soweit dadurch die generelle Arbeits- und Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers betroffen ist. Insbesondere ist sie zulässig, wenn eine Ansteckungsgefahr und starke Gefährdung anderer besteht.[27]

•
Schwerbehinderteneigenschaft Es gelten bei Schwerbehinderung Sonderrechte, z.B. bei Kündigung und den Arbeitszeiten. Vor diesem Hintergrund wird vertreten, dass ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Klärung dieser Eigenschaft bestehe. Zumindest dann, wenn durch die Schwerbehinderung die Eignung für die Tätigkeit eingeschränkt sei. Eine andere Ansicht hält diese Frage jedoch unter Verweis auf das Diskriminierungsverbot in § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB IX für unzulässig.[28]

Hinweis

Die Frage nach der Schwerbehinderung kann zulässig sein, wenn das Arbeitsverhältnis bereits besteht. Denn der Arbeitgeber muss wissen, wenn er besondere Rechte des Arbeitnehmers zu beachten hat. Das BAG hat mit Urteil vom 16.2.2012[29] sogar weitreichende Konsequenzen an die Falschbeantwortung der berechtigen Frage des Arbeitgebers geknüpft. In dem Fall hatte der Insolvenzverwalter des arbeitgeberischen Unternehmens die Sozialdaten der Arbeitnehmer abgefragt, um eine ordnungsgemäße Sozialauswahl treffen zu können. Der Kläger, der einen Grad der Behinderung von 60 hatte, beantwortete die Frage nach einer vorhandenen Schwerbehinderung wahrheitswidrig. Gegen die ausgesprochene Kündigung wehrte er sich unter Berufung auf die fehlende Zustimmung des Integrationsamts gem. § 85 SGB IX. Die Bundesarbeitsrichter befanden, dass der Mann sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB nicht auf die fehlende Zustimmung berufen dürfe. Die Frage nach der Schwerbehinderung sei jedenfalls nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses (§ 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX) zulässig. Der Arbeitnehmer habe nach § 241 Abs. 2 BGB wahrheitsgemäß zu antworten, gerade wenn der Arbeitgeber Kündigungen vorbereite. Das Leugnen der Schwerbehinderung und ein späteres Pochen auf Rechte aus der doch gegebenen Schwerbehinderung sei unzulässige Rechtsausübung, so das BAG.

•
Vorstrafen Die Frage nach Vorstrafen ist insoweit zulässig, als es sich um hinsichtlich der zu erledigenden Tätigkeit einschlägige Straftaten handelt.[30] Dies ist der Fall, wenn es sich bei dem ausgeschriebenen Arbeitsplatz um eine Vertrauensposition handelt, beispielsweise bei der Kassiererin. Ist sie wegen Diebstahls oder Unterschlagung vorbestraft, ist diese Vorstrafe bedeutsam im Zusammenhang mit dem konkreten Arbeitsplatz. Hingegen wäre bei einer Bestrafung wegen einer Trunkenheitsfahrt ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis nicht gegeben. Als nicht vorbestraft darf sich bezeichnen, wer keine Eintragung im Führungszeugnis hat (§ 51 BZRG). Vorsicht ist auch geboten, wenn – was in der Praxis häufig geschieht – nach abgeschlossenen Ermittlungs- oder Strafverfahren gefragt wird, hier ist § 53 BZRG zu beachten.

Beispiel

Der Kläger hatte sich bei der beklagten Bezirksregierung als Seiteneinsteiger für eine Lehrerstelle beworben und bei der Einstellung ein Formular ausgefüllt und unterschrieben, wonach keine Vorstrafe vorliege und auch kein gerichtliches Strafverfahren und kein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft wegen eines Vergehens oder Verbrechens anhängig oder innerhalb der letzten drei Jahre anhängig gewesen sei. Nach der Arbeitsaufnahme ging ein anonymes Schreiben bei der Schule des Klägers und der zuständigen Bezirksregierung ein, in dem darauf hingewiesen wurde, dass der Kläger unter dem Verdacht des Kindesmissbrauchs stehe. Auf Anfrage der Bezirksregierung bei der Staatsanwaltschaft wurde eine Liste von mehreren eingestellten Verfahren gegen den Kläger übersandt. Von zwei Ermittlungsverfahren hatte der Kläger unstreitig keine Kenntnis gehabt. Die Beklagte kündigte während noch laufender Probezeit außerordentlich, hilfsweise ordentlich und erklärte hilfsweise die Anfechtung des Arbeitsvertrags. Das BAG befand die Kündigungen für unwirksam gem. § 138 BGB. Die Frage nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren sei für die Bewerbung nicht erforderlich und nicht durch § 29 Datenschutzgesetz – DSG-NRW gestattet gewesen. Der Kläger habe die abgeschlossenen Verfahren verschweigen dürfen. Ein berechtigtes Interesse einer Auskunft nach anhängigen Straf- und Ermittlungsverfahren i.S.d. DSG sei anerkannt, wenn ein solches bei einer Bewerbung bei einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber bereits ein solches Verfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des Bewerbers für die in Aussicht genommene Tätigkeit begründen könne. An der Informationsbeschaffung durch die unspezifizierte Frage nach eingestellten Verfahren bestehe hingegen grundsätzlich kein berechtigtes Interesse des potentiellen Arbeitgebers. Dies ergebe sich aus der Wertentscheidung des § 53 BZRG[31].

•
Religions-/Parteizugehörigkeit Diese Frage dürfen wegen der Grundrechte aus Art. 4, 9 Abs. 3 GG nur Tendenzbetriebe wie kirchliche Einrichtungen, Parteien und Gewerkschaften stellen.[32]

3. Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis

122

Eine Besonderheit im Arbeitsverhältnis stellt das sog. „fehlerhafte Arbeitsverhältnis“ dar. Stellt sich nach Vollzug des Arbeitsverhältnisses heraus, dass dieses unwirksam oder nichtig ist, so entfaltet dies grundsätzlich nur Wirkung für die Zukunft. Eine wirksame Anfechtung wirkt daher abweichend von § 142 Abs. 1 BGB nur ex nunc.[33] Auch ohne Anfechtung findet keine Rückabwicklung statt, lösen sich die Parteien vom unwirksamen Vertrag.

123

Vollzogen wurde das Arbeitsverhältnis dann, wenn die Parteien schon vertragstypische Leistungen ausgetauscht haben, der Arbeitnehmer also tatsächlich gearbeitet hat.

124

Hintergrund dieser Besonderheit ist die Überlegung, dass eine Rückabwicklung bereits erbrachter Arbeitsleistungen höchst unpraktisch wäre. Der Arbeitgeber müsste den gezahlten Arbeitslohn gem. §§ 812 ff. BGB zurückfordern, wobei er Gefahr liefe, dass sich der Arbeitnehmer auf die Entreicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB beruft. Der Arbeitnehmer hingegen müsste seine erbrachte Arbeitsleistung kondizieren, was erhebliche Schwierigkeiten bei der Berechnung des Nutzungsersatzes gem. § 818 Abs. 1 BGB mit sich brächte. Daher kann der Arbeitgeber sich nicht auf die Nichtigkeit für die Vergangenheit berufen, das Arbeitsverhältnis wird als wirksam behandelt.

Hinweis

Zulasten eines Minderjährigen sind diese Grundsätze nicht anzuwenden, ebenso wenig zugunsten des arglistig Täuschenden. Es muss also stets überprüft werden, ob der Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis höherrangige Schutzprinzipien entgegenstehen.

4. Übungsfall Nr. 2

125

„Die Schwangerschaftsvertretung“

[Bild vergrößern]

Arbeitgeber A benötigt für sein Schmuckgeschäft aufgrund eines schwangerschaftsbedingten Ausfalls einer seiner Verkäuferinnen eine Vertretung.

Nachdem sich B auf die Stelle beworben hat, wird sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Diese freut sich immens über die Einladung, da sie bereits seit vielen Monaten einen Arbeitsplatz sucht. Während des Vorstellungsgesprächs fragt A, ob B schwanger sei. Auf diese Frage antwortet B nicht wahrheitsgemäß mit Nein.

Beide einigen sich, ein Arbeitsvertrag wird unterzeichnet.

A ist sehr erbost, als er später erfährt, dass B entgegen ihrer Angaben im Vorstellungsgespräch doch schwanger ist. Daraufhin erklärt er gegenüber B, dass er den Vertrag anfechten möchte, aus finanziellen Gründen könne er nicht noch eine Schwangere „beschäftigen“, bei vorheriger Kenntnis hätte er sie niemals eingestellt.

Kann sich A durch Anfechtung vom Arbeitsvertrag lösen?

126

Lösung
A. Anfechtung des Arbeitsvertrages

Von dem Arbeitsvertrag könnte sich A durch Anfechtung lösen, wenn ihm ein Anfechtungsrecht nach §§ 119 ff. BGB zustünde.

Zunächst ist zu klären, ob die Anfechtungsregeln auf den Arbeitsvertrag anwendbar sind. In Betracht kommt ein Vorrang des Kündigungsrechts als speziellere Lösungsmöglichkeit vom Vertrag. Dabei bliebe aber unberücksichtigt, dass nach besonderen Schutzvorschriften eine Kündigung ausgeschlossen sein kann, vgl. etwa § 9 MuSchG. Eine Unanwendbarkeit der Anfechtungsregeln würde weiter dazu führen, dass Willensmängel bei Eingehung des Arbeitsvertrages unberücksichtigt blieben. Daher sind die Anfechtungsregeln anzuwenden.

Eine Anfechtung setzt eine Anfechtungserklärung binnen der Anfechtungsfrist und einen Anfechtungsgrund voraus.

Eine wirksame Anfechtungserklärung (§ 143 BGB) des A, in der zum Ausdruck kommt, dass er sich von dem Vertrag aufgrund der unwahren Beantwortung der Frage nach der Schwangerschaft seitens der B lösen möchte, liegt vor.

B. Anfechtungsgrund nach § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB

Fraglich ist allerdings, ob A ein Anfechtungsgrund zusteht.

Ein Anfechtungsgrund könnte sich zunächst aus § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB ergeben. Danach steht demjenigen ein Anfechtungsrecht zu, der zur Abgabe seiner Willenserklärung durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist.

I. Arglistige Täuschung

Erste Voraussetzung ist eine Täuschung des A seitens der B. Eine Täuschung ist jedes Verhalten, das bei dem anderen einen Irrtum hervorruft. Nach der Falschbeantwortung der Frage war A der Annahme, die B sei nicht schwanger. In Wirklichkeit stellte sich die Situation aber anders dar. A befand sich also aufgrund des Verhaltens der A über diesen Umstand im Irrtum. Eine Täuschung lag folglich vor. Diese Täuschung sollte A auch zum Abschluss des Arbeitsvertrages mit B veranlassen, was er bei richtiger Würdigung der Sachlage unterlassen hätte. B handelte also auch arglistig. Tatsächlich hat A die B auch deshalb eingestellt, weil er davon ausging, dass eine Schwangerschaft der B nicht vorliege, die erforderliche Kausalität zwischen Täuschung und Vertragsschluss ist mithin zu bejahen.

II. Widerrechtlichkeit der Täuschung

Zweifelhaft scheint allerdings, ob die Täuschung auch widerrechtlich war. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Frage des A überhaupt zulässig war. Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Frage zulässig ist, ist stets das Interesse des Arbeitgebers, sich ein persönliches und fachliches Bild vom Bewerber zu machen, gegen das Interesse des Bewerbers am Schutz seiner Persönlichkeitsrechte (Art. 1, 2 GG) abzuwägen.

Zwar hat der Arbeitgeber ein Interesse an der Beantwortung der Frage, gerade im Hinblick auf die Einsatzfähigkeit einer schwangeren Arbeitnehmerin. Dennoch ist die Frage nach der Schwangerschaft als unzulässig zu erachten. § 3 Abs. 1 S. 2 AGG regelt eindeutig, dass eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts auch bei einer ungünstigen Behandlung wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft gegeben ist. A durfte die Frage demnach nicht stellen, die Lüge der B auf die Frage bleibt für sie daher ohne Konsequenz. Ein Anfechtungsrecht des A nach § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB besteht also nicht.

C. Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtum, § 119 Abs. 2 BGB

Es handelt sich bei der Schwangerschaft nicht um einen dauerhaften Faktor, eine verkehrswesentliche Eigenschaft ist darin also nicht zu sehen. Auch ein Anfechtungsrecht nach § 119 Abs. 2 BGB besteht daher nicht.

Ergebnis

A kann sich nicht durch Anfechtung vom Arbeitsvertrag mit B lösen.

5. Abwandlung zu Übungsfall Nr. 2

127

„Die vorbestrafte Schmuckverkäuferin“

[Bild vergrößern]

A und B befinden sich – wie auch im Fall 2 – in einem Vorstellungsgespräch, nur fragt der A die B diesmal, ob sie vorbestraft sei. B beantwortet diese Frage mit „Nein, selbstverständlich nicht“. Dabei ist ihr durchaus bewusst, dass sie vor 27 Jahren wegen Ladendiebstahls und letztes Jahr wegen einer Trunkenheitsfahrt verurteilt wurde.

Nachdem der Arbeitsvertrag geschlossen ist und B einige Zeit im Schmuckgeschäft gearbeitet hat, erfährt der A von den Vorstrafen der B. Daraufhin teilt er ihr mit, dass er den Vertrag anfechte, denn bei Kenntnis der Tatsache hätte er sie keinesfalls eingestellt.

Hat A den Vertrag wirksam angefochten?

128

Lösung
A. Anfechtung gemäß § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB
I. Arglistige Täuschung

Auch in diesem Fall kommt zunächst eine Anfechtung des Vertrages aufgrund arglistiger Täuschung der B in Betracht. B hat den A durch die falsche Beantwortung der Frage nach den Vorstrafen arglistig getäuscht.

Bezüglich der Verurteilung wegen Diebstahls ist jedoch zu beachten, dass diese schon 27 Jahre zurückliegt und B sich diesbezüglich als nicht vorbestraft bezeichnen darf (vgl. § 51 BZRG). Zumindest in dieser Hinsicht durfte die B die Verurteilung verschweigen.

II. Widerrechtlichkeit

Fraglich ist, ob die Täuschung bezüglich der Vorbestrafung wegen der Trunkenheitsfahrt rechtswidrig war. Es ist zu prüfen, ob die Frage zulässig war. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Frage ist stets das Interesse des Arbeitgebers daran, sich ein persönliches und fachliches Bild vom Bewerber zu machen, gegen das Interesse des Bewerbers am Schutz seiner Persönlichkeitsrechte abzuwägen. „Intimfragen“ sind grundsätzlich als unzulässig zu erachten. Zulässig können nur solche Fragen sein, an deren Beantwortung der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat. Darunter fallen nur Fragen, die in einer konkreten Beziehung zum Arbeitsverhältnis stehen.

Die Frage nach der Vorbestrafung ist für den Arbeitgeber grundsätzlich von Bedeutung, insbesondere, wenn sie im Zusammenhang mit der zu verrichtenden Arbeitstätigkeit steht. So wäre die Frage nach Vermögensdelikten sicherlich zulässig, wenn der Bewerber sich um einen Arbeitsplatz in seinem Schmuckladen bewirbt, bei dem er auch Zugriff auf die Kasse hat. Demgegenüber ist aber nicht ersichtlich, dass die Verurteilung wegen einer Trunkenheitsfahrt für den A von erheblichem schutzwürdigen Interesse ist. B benötigt nicht notwendigerweise einen Führerschein, um der Tätigkeit als Verkäuferin nachzukommen. Diesbezüglich steht die Frage nach den Vorstrafen nicht in konkretem Zusammenhang mit der Tätigkeit. Die Verurteilung wegen einer Trunkenheitsfahrt sagt nichts aus über die Fähigkeiten oder die Zuverlässigkeit der B als Verkäuferin. Die wahrheitswidrige Beantwortung der Frage begründet demnach kein Anfechtungsrecht des A nach § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB.

B. Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB

Ein Anfechtungsrecht des A könnte sich aus § 119 Abs. 2 ergeben. Dazu müsste sich A bei Vertragsschluss mit der B in einem Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der B befunden haben.

Auch die Beziehung der Person zu ihrer Umwelt kann eine Eigenschaft i.S.d. § 119 Abs. 2 sein. Allerdings kann die Verkehrswesentlichkeit nur dann bejaht werden, wenn die Eigenschaft in einem konkreten Zusammenhang mit der geschuldeten Tätigkeit steht. Diesbezüglich gilt das soeben Gesagte. Eine Anfechtungsmöglichkeit des A besteht demnach nicht.

Ergebnis

Das Arbeitsverhältnis ist nicht wirksam angefochten worden.

6. Die AGB-Kontrolle

129

In der Praxis werden Arbeitsverträge oftmals vom Arbeitgeber vorformuliert. Seit der Reform des Rechts über allgemeine Geschäftsbedingungen, bei der die Regelungen des AGBG in das BGB übernommen wurden, werden diese Vorschriften auch im Arbeitsrecht angewandt. Zuvor hatte das AGBG durch eine Bereichsausnahme das Arbeitsrecht außen vor gelassen.

130

Derart vorformulierte Arbeitsverträge bzw. ihre Klauseln sind nur dann wirksam, wenn sie einer AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB standhalten.

Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen

I.Handelt es sich bei der Vertragsklausel um eine AGB i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB?

Einmalige Verwendung genügtRn. 133

II.Wirksamer Einbezug

Besonderheit des § 310 Abs. 4 S. 2 BGB Rn. 135

III.Überraschende Klausel?

IV.Verdrängung durch vorrangige Individualabrede § 305b BGB?

V.Unklarheitenregelung, § 305c Abs. 2 BGB

VI.Inhaltskontrolle

1.AGB-Prüfung eröffnet? § 307 Abs. 3 BGB

2.Prüfung der inhaltlichen Wirksamkeit der Klausel

a)Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit (§ 309 BGB) unter Berücksichtigung der „arbeitsrechtlichen Besonderheiten“ (§ 310 Abs. 4 S. 2 BGB)

b)Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit (§ 308 BGB) unter Berücksichtigung der „arbeitsrechtlichen Besonderheiten“ (§ 310 Abs. 4 S. 2 BGB)

c)Generalklausel § 307 BGB

VII.Ergebnis: Klausel unwirksam?

a) Anwendung der AGB-Kontrolle auf Arbeitsverträge

131

Die grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auf Arbeitsverträge ergibt sich aus § 310 Abs. 4 BGB. Der Anwendungsbereich erstreckt sich auf Einzelarbeitsverträge. Keine Anwendung finden die §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen (§ 310 Abs. 4 S. 1 BGB).

Hinweis

Zu differenzieren ist bei einer Bezugnahme auf einen Tarifvertrag. Handelt es sich um einen Gesamtverweis oder einen Verweis auf einen kompletten Regelungskomplex einer einschlägigen Branche, findet keine Inhaltskontrolle statt. Denn der Tarifvertrag ist das Verhandlungsergebnis zweier gleichstarker Partner, von einer Richtigkeitsgewähr aufgrund dieser Parität ist auszugehen. Bei einem Verweis nur auf einzelne Regelungen eines branchenfremden Tarifvertrags kann hingegen eine Angemessenheit der Regelung im Gesamtkomplex des Arbeitsvertrags nicht vermutet werden. Eine Inhaltskontrolle findet hier statt.

b) Allgemeine Geschäftsbedingung

132

Die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB setzt voraus, dass es sich bei den zu überprüfenden Klauseln um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Gemäß § 305 Abs. 1 BGB sind allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die der Verwender der anderen Partei bei Vertragsschluss stellt.

133

Aus dem allgemeinen Zivilrecht wissen Sie, dass vorformulierte Vertragsbedingungen dann als AGB gelten sollen, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist. Im Arbeitsrecht besteht hier die Besonderheit, dass die einmalige Verwendung genügt gem. § 310 Abs. 3 Nr. 2, da der Arbeitnehmer als Verbraucher zu werten ist.[34]

134

Bei denjenigen Bedingungen, die zwischen den Vertragsparteien „ausgehandelt“ wurden, handelt es sich hingegen nicht um AGB, § 305 Abs. 1 S. 3 BGB. Von einem Aushandeln kann aber nur dann gesprochen werden, wenn dem Arbeitnehmer tatsächlich Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt wurde und er die reale Möglichkeit hatte, die Vertragsbedingungen zu beeinflussen.[35]

c) Wirksamer Einbezug der AGB in den Vertrag

135

Weitere Voraussetzung ist der wirksame Einbezug der AGB in den Vertrag. Nach § 310 Abs. 4 S. 2 BGB ist § 305 Abs. 2 BGB nicht anwendbar. Ob die Klausel Vertragsbestandteil geworden ist, ist daher allein nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen, also nach §§ 145 ff. BGB. Eine Einigung dahin gehend kann auch konkludent erfolgen.

d) Verdrängung durch vorrangige Individualabrede?

136

Weiter ist zu prüfen, ob vorrangige Individualabreden bestehen, die den AGB widersprechen.

Gem. § 305b BGB hat die individuelle Vereinbarung Vorrang, sodass die AGB-Klausel als abbedungen angesehen wird.

e) Keine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB

137

Klauseln, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden gem. § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil. Infolgedessen wird deren Inhalt im Rahmen der AGB-Kontrolle nicht weiter überprüft.

Eine überraschende Klausel liegt vor, wenn sie an versteckter Stelle steht, sodass der Durchschnittsarbeitnehmer nicht mit ihrer Einordnung in den tatsächlichen Regelungskreis rechnen muss.

Beispiel

In den Regelungen zur Krankmeldung findet sich mitten im Fließtext und ohne besondere Hervorhebung eine Klausel zur Vertragsstrafe bei rechtswidriger Kündigung durch den Arbeitnehmer.

f) Auslegung

138

Auf die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB wird dann zurückgegriffen, wenn die Klausel mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten eröffnet, die beide rechtlich vertretbar sind. Diese Zweifel bei der Auslegung der Klausel gehen zulasten des Verwenders, also des Arbeitgebers. Die für den Arbeitnehmer günstigere Auslegung findet Anwendung.

g) Die Inhaltskontrolle am Maßstab der §§ 307 Abs. 1 und 2, 308 und 309 BGB

139

Zur Inhaltskontrolle gem. §§ 307 Abs. 1 und 2, 308 und 309 BGB kommt es nur für diejenigen allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, § 307 Abs. 3 BGB. Klauseln, die nur das Gesetz zitieren oder in anderen Worten wiedergeben, unterfallen daher nicht der Inhaltskontrolle.

140

Zu beachten ist, dass Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig keiner Inhaltskontrolle unterliegen.[36]

Beispiel

Die Höhe des Entgelts wird nicht nach den Maßstäben der §§ 305 ff. BGB überprüft.

Vergegenwärtigen Sie sich hier den Katalog der §§ 308, 309 BGB.

141

Zunächst werden die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit gem. § 309 BGB geprüft.[37]

Beispiele

Vertragsstrafenabreden (§ 309 Ziff. 6 BGB); Regelungen zu Zurückbehaltungsrechten (§ 309 Ziff. 2 BGB)

142

Sodann erfolgt die Prüfung der Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit gem. § 308 BGB.[38]

Beispiel

Versetzungsklauseln oder Widerrufsvorbehalte (§ 308 Ziff. 4 BGB).

143

Falls hiernach die Klausel als wirksam zu erachten ist, muss ergänzend die Generalklausel des § 307 BGB herangezogen werden.

144

Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist, etwa aufgrund schwieriger grammatikalischer Satzkonstruktionen oder der Verwendung von Fremdwörtern oder Fachbegriffen. Auch inhaltliche Unbestimmtheiten sind hierunter zu subsumieren.

Nach § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Eine solche gesetzliche Regelung im Sinne des § 307 Abs. 2 BGB stellen auch die von Rechtsprechung und Lehre aufgestellten ungeschriebenen Rechtssätze dar; keine gesetzlichen Regelungen sind hingegen spezielle Kollektivvereinbarungen.

Beispiel

Der Arbeitgeber behält sich vor, die Gegenleistung einzuschränken, z.B. bei jederzeitiger Widerruflichkeit der Leistungszulage.[39]

145

Bei allen Prüfungsschritten ist die Kontrollüberlegung anzustellen, ob eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen aufgrund der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten gerechtfertigt ist, § 310 Abs. 4 S. 2 BGB.

146

Hier ist nicht erforderlich, dass die „im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten“ ausschließlich auf dem Gebiet des Arbeitsrechts anzutreffen sind, es reicht aus, dass ihnen dort im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten besondere Bedeutung zukommt.[40] Unter diesen Besonderheiten versteht man beispielsweise

• | den Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung,
• | die Höchstpersönlichkeit der Arbeitsleistung,
• | die fehlende Vollstreckbarkeit (§ 888 Abs. 3 ZPO) des Anspruchs auf Arbeitsleistung,[41]
• | das besondere Bestreben nach einer schnellen Klärung und Bereinigung offener Streitpunkte.[42]

h) Rechtsfolgen

147

Liegt ein Verstoß gegen eines der Verbote der §§ 307 bis 309 BGB vor, ist die Vertragsklausel unwirksam. Der Vertrag als solcher bleibt im Übrigen wirksam, § 306 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel auf das gerade noch zulässige Maß ist abzulehnen. Dem würde der Zweck der Inhaltskontrolle, nämlich den Rechtsverkehr vor überzogenen Klauseln freizuhalten, widersprechen. Unwirksame Klauseln könnten weitgehend ohne Risiko verwendet werden, was zu Nachteilen für den Arbeitnehmer führen und gleichzeitig den Arbeitgeber unbillig bevorzugen würde. Eine Ausnahme von diesem Prinzip stellt der sog. Blue-Pencil-Test dar. Kann der unwirksame Teil einer Klausel mit Hilfe eines imaginären blauen Stiftes derart durch Streichung getrennt werden, dass eine weiterhin eigenständig sinnige Klausel bestehen bleibt, so handele es sich laut BAG um zwei eigenständige Klausel. In diesem Fall könne dann auch die unwirksame Klausel gestrichen werden.[43]

148

Lesen Sie zur AGB-Kontrolle die lehrreiche Entscheidung des BAG bezüglich der arbeitsvertraglichen Vertragsstrafenabrede in BAGE 110, 8-27.

Etwaige Lücken im Vertrag werden durch dispositives Recht (§ 306 Abs. 2 BGB) oder ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) gefüllt.

7. Betriebliche Übung

149

Der Arbeitsvertrag kann praktisch ergänzt werden durch die Grundsätze der so genannten betrieblichen Übung.

Lesenswert zur Thematik der Gleichförmigkeit: BAG NJW 2015, 3326-3328.

Betriebliche Übung nennt man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen der Arbeitnehmer schließen kann, ihm solle eine Vergünstigung oder Leistung auf Dauer eingeräumt werden.[44]

Grundsätzlich kann dabei jeder arbeitsrechtliche Gegenstand durch betriebliche Übung geregelt werden.

150

Von der ganz überwiegenden Meinung wird in dem Verhalten des Arbeitgebers ein konkludentes Angebot gesehen, das durch den Arbeitnehmer stillschweigend angenommen werden kann, § 151 BGB.[45] Nicht entscheidend ist, ob der Arbeitgeber einen diesbezüglichen Verpflichtungswillen hatte. Es reicht aus, wenn der verständige Empfänger auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen schließen kann, §§ 133, 157 BGB. Nur bei eindeutig klar unmissverständlichem Freiwilligkeitsvorbehalt kann ein verständiger Empfänger mit Rücksicht auf Treu und Glauben und die Verkehrssitte nicht von einem verbindlichen Vertragsangebot ausgehen.[46]

151

Ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer erwarten darf, dass er auch künftig die Leistung erhält, bemisst sich nach Art und Inhalt der Leistung, Dauer und Intensität der Leistung. Handelt es sich um für den Arbeitnehmer bedeutsame Leistungen, sind an die Zahl der Wiederholungen niedrigere Anforderungen zu stellen als bei weniger bedeutsameren Leistungsinhalten.[47]

Beispiel

Zahlt der Arbeitgeber drei Jahre hintereinander vorbehaltslos eine Weihnachtsgratifikation, so hat der Arbeitnehmer in Zukunft einen Anspruch darauf.[48]

152

Durch die betriebliche Übung wird ein Anspruch des Arbeitnehmers für die Zukunft begründet. Der Arbeitgeber kann sich, dem allgemeinen Vertragsrecht entsprechend, nicht mehr einseitig von seiner Verpflichtung lossagen. Lösungsmöglichkeiten sind daher nur die Änderungskündigung oder ein Änderungsvertrag.

Hinweis

Die Rechtsprechung zur sog. gegenläufigen betrieblichen Übung wurde vom BAG aufgegeben, vgl. BAG vom 18.3.2009[49] – unbedingt lesen! Nach der älteren Rechtsprechung des BAG konnte ein Arbeitgeber durch sog. gegenläufige oder negative betriebliche Übung, durch mehrmalige Nichtgewährung eines Vorteils – ohne Widerspruch des Arbeitnehmers – eine zuvor entstandene betriebliche Übung aufheben.

Will der Arbeitgeber das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindern, so muss er einen entsprechenden Vorbehalt konkret zum Ausdruck bringen (Freiwilligkeitsvorbehalt[50]).

8. Gesamtzusage

153

Unter einer Gesamtzusage wird die einseitige Zusage des Arbeitgebers an alle oder eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern z.B. durch Aushang, Rundschreiben oder mündliche Bekanntgabe verstanden.[51]

Wie bei der betrieblichen Übung wird hierin ein Angebot auf Ergänzung des Vertrages gesehen, welches regelmäßig durch den Arbeitnehmer stillschweigend angenommen wird, § 151 BGB.[52]

Räumt sich der Arbeitgeber bezüglich der Gesamtzusage einen wirksamen Widerrufsvorbehalt ein, kann die Gesamtzusage dann so widerrufen werden, wie sie erteilt worden ist.[53]

Anmerkungen

[1]

Wiederholen Sie hierzu die Ausführungen im Skript „Schuldrecht AT II“.

[2]

BVerfG NJW 2017, 3643.

[3]

BAG NZA 2014, 372-382; vgl. auch EuGH NJW 2015, 33.

[4]

BAG NZA 2012, 691-696; BAG NJW 2015, 815-816.

[5]

EuGH NZA 2008, 31-33.

[6]

EuGH NZA 2006, 839-841.

[7]

BAG NZA 2010, 387-393.

[8]

BAGE 90, 170-181.

[9]

BAG NZA 2013, 733-738.

[10]

EuGH NJW 2002, 1859-1862.

[11]

M.w.N. zum Streitstand BAG NZA 2009, 945-954.

[12]

BAG NZA 2008, 1351-1354.

[13]

BAGE 109, 265-278.

[14]

EuGH NZA 2012, 493-495.

[15]

Dütz/Thüsing Arbeitsrecht Rn. 298.

[16]

BAG NZA 2009, 945-954.

[17]

BAGE 39, 67-76.

[18]

ErfK-Preis § 611 BGB Rn. 359.

[19]

ErfK-Preis § 611 BGB Rn. 359.

[20]

BAG NZA 1988, 731-731.

[21]

ErfK-Preis § 611 BGB Rn. 360.

[22]

BAGE 101, 341-351.

[23]

BAGE 91, 349-358.

[24]

Vgl. ErfK-Preis § 611 Rn. 350.

[25]

BAGE 71, 252-259.

[26]

Vgl. zum aufgehobenen § 611a BGB BAGE 104, 304-308.

[27]

BAG EEK II / 203.

[28]

ArbG Berlin AE 2009, 47-48; LAG Hamm Urteil vom 19.10.2006 Az.: 15 Sa 740/06, juris.

[29]

BAG NZA 2012, 555-560.

[30]

BAGE 91, 349-358.

[31]

BAG NZA 2013, 429-433; BAG NZA 2014, 1131.

[32]

ErfK-Preis § 611 BGB Rn. 274.

[33]

BAGE 112, 299.

[34]

BAGE 115, 19-33.

[35]

ErfK-Preis §§ 305-310 Rn. 24.

[36]

BAGReport 2004, 325-328.

[37]

Vgl. hierzu umfassend ErfK-Preis §§ 305-310 Rn. 51 ff.

[38]

Umfassend ErfK-Preis §§ 305-310 Rn. 51 ff.

[39]

BAG NZA 2007, 853-855.

[40]

BAGE 110, 8-27.

[41]

BAGE 110, 8-27.

[42]

BAG NZA 2006, 1111 ff.

[43]

BAG NZA 2008, 699.

[44]

BAGE 118, 360-372.

[45]

BAGE 118, 360-372.

[46]

BAGE 118, 360-372.

[47]

BAG NZA 2009, 310-312; BAG NZA 2016, 557.

[48]

BAG NZA 1997, 1007-1009.

[49]

BAG NZA 2009, 601-604.

[50]

BAG NZA 1998, 423 ff.

[51]

BAGE 118, 360-372.

[52]

BAGE 118, 360-372.

[53]

BAG DB 2006, 1621-1623.

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