Juristische Methodenlehre

Juristische Methodenlehre

von

Dr. iur. Mike Wienbracke, LL.M. (Edingburgh) Professor an der Westfälischen Hochschule Gelsenkirchen, Bocholt, Recklinghausen Dozent an der FOM Hochhschule für Ökonomie & Management

2., neu bearbeitete und erweiterte Auflage

www.cfmueller.de

Impressum

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Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-9282-0

E-Mail: kundenservice@cfmueller.de

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© 2020 C.F. Müller GmbH, Waldhofer Straße 100, 69123 Heidelberg

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Vorwort

Liebe Leserinnen und Leser,

die Reihe „JURIQ Erfolgstraining“ zur Klausur- und Prüfungsvorbereitung verbindet sowohl für Studienanfänger als auch für höhere Semester die Vorzüge des klassischen Lehrbuchs mit meiner Unterrichtserfahrung zu einem umfassenden Lernkonzept aus Skript und Online-Training.

In einem ersten Schritt geht es um das Erlernen der nach Prüfungsrelevanz ausgewählten und gewichteten Inhalte und Themenstellungen. Einleitende Prüfungsschemata sorgen für eine klare Struktur und weisen auf die typischen Problemkreise hin, die Sie in einer Klausur kennen und beherrschen müssen. Neu ist die visuelle Lernunterstützung durch

• | ein nach didaktischen Gesichtspunkten ausgewähltes Farblayout
• | optische Verstärkung durch einprägsame Graphiken und
• | wiederkehrende Symbole am Rand = Definition zum Auswendiglernen und Wiederholen = Problempunkt = Online-Wissens-Check

Illustrationen als „Lernanker“ für schwierige Beispiele und Fallkonstellationen steigern die Merk- und Erinnerungsleistung Ihres Langzeitgedächtnisses.

Auf die Phase des Lernens folgt das Wiederholen und Überprüfen des Erlernten im Online-Wissens-Check: Wenn Sie im Internet unter www.juracademy.de/skripte/login das speziell auf das Skript abgestimmte Wissens-, Definitions- und Aufbautraining absolvieren, erhalten Sie ein direktes Feedback zum eigenen Wissensstand und kontrollieren Ihren individuellen Lernfortschritt. Durch dieses aktive Lernen vertiefen Sie zudem nachhaltig und damit erfolgreich Ihre Kenntnisse in der juristischen Methodik!

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Schließlich geht es um das Anwenden und Einüben des Lernstoffes anhand von Übungsfällen verschiedener Schwierigkeitsstufen, die im Gutachtenstil gelöst werden. Die JURIQ Klausurtipps zu gängigen Fallkonstellationen und häufigen Fehlerquellen weisen Ihnen dabei den Weg durch den Problemdschungel in der Prüfungssituation.

Das Lerncoaching jenseits der rein juristischen Inhalte ist als zusätzlicher Service zum Informieren und Sammeln gedacht: Ein erfahrener Psychologe stellt u.a. Themen wie Motivation, Leistungsfähigkeit und Zeitmanagement anschaulich dar, zeigt Wege zur Analyse und Verbesserung des eigenen Lernstils auf und gibt Tipps für eine optimale Nutzung der Lernzeit und zur Überwindung evtl. Lernblockaden.

Das „tägliche Brot“ des in der Rechtspraxis tätigen Juristen besteht darin, einen „Fall aus dem Leben“ rechtlich zu bewerten. Hierauf soll das Jurastudium vorbereiten, in dessen Verlauf materielles Wissen auf den Kerngebieten des Rechts vermittelt wird. Der sachgerechte Umgang mit den hiernach „bekannten“ gesetzlichen Vorschriften – und erst recht die Einarbeitung in zunächst „neue“ Gesetzesbestimmungen – ist allerdings nur dann gewährleistet, wenn der Fallbearbeiter auch über die hierfür erforderlichen rechtsmethodischen Fertigkeiten verfügt. Die Vermittlung dieses rechtsgebietsübergreifend nutzbaren juristischen „Handwerkzeugs“ ist Gegenstand des vorliegenden Skripts, das sich mit der Rechtsquellenlehre, der Normenhierarchie, den Kollisions- und Konkurrenzregeln (lex superior-, lex specialis- und lex posterior-Grundsatz), der Struktur von Rechtsnormen (Tatbestand und Rechtsfolge), den vier klassischen juristischen Auslegungskriterien (Grammatik, Systematik, Historie und Telos) sowie der Analogie als Methode der Rechtsfortbildung wesentlichen Teilgebieten der juristischen Methodenlehre widmet.

Die zahlreichen (Kurz-)Beispiele aus dem Privat- und Strafrecht sowie dem Öffentlichen Recht sind bewusst so gewählt, dass sie auch für Studienanfänger ohne Weiteres nachvollziehbar sein dürften. Dies gilt ebenfalls für die ausführliche Lösung des Übungsfalls, anhand dessen Rechtsanwendung (Subsumtion) und Fallbearbeitungstechnik (Gutachtenstil) illustriert werden. Wenngleich dieser Fall dem Öffentlichen Recht entstammt, so lassen sich die juristischen Ausleglungsmethoden doch modellhaft an ihm demonstrieren.

Die nunmehr vorliegende zweite Auflage wurde vollständig durchgesehen, überarbeitet, aktualisiert und ergänzt.

Auf gehtʼs – ich wünsche Ihnen viel Freude und Erfolg beim Erarbeiten des Stoffs!

Und noch etwas: Das Examen kann jeder schaffen, der sein juristisches Handwerkszeug beherrscht und kontinuierlich anwendet. Jura ist kein „Hexenwerk“. Setzen Sie nie ausschließlich auf auswendig gelerntes Wissen, sondern auf Ihr Systemverständnis und ein solides methodisches Handwerk. Wenn Sie Hilfe brauchen, Anregungen haben oder sonst etwas loswerden möchten, sind wir für Sie da. Wenden Sie sich gerne an C.F. Müller GmbH, Waldhofer Straße 100, 69123 Heidelberg, E-Mail: kundenservice@cfmueller.de. Dort werden auch Hinweise auf Druckfehler sehr dankbar entgegen genommen, die sich leider nie ganz ausschließen lassen.

Recklinghausen, im Mai 2020 Mike Wienbracke

Codeseite

JURIQ Erfolgstraining – die Skriptenreihe von C.F. Müller
mit Online-Wissens-Check

Mit dem Kauf dieses Skripts aus der Reihe „JURIQ Erfolgstraining“ haben Sie gleichzeitig eine Zugangsberechtigung für den Online-Wissens-Check erworben – ohne weiteres Entgelt. Die Nutzung ist freiwillig und unverbindlich.

Was bieten wir Ihnen im Online-Wissens-Check an?

• | Sie erhalten einen individuellen Zugriff auf Testfragen zur Wiederholung und Überprüfung des vermittelten Stoffs, passend zu jedem Kapitel Ihres Skripts.
• | Eine individuelle Lernfortschrittskontrolle zeigt Ihren eigenen Wissensstand durch Auswertung Ihrer persönlichen Testergebnisse.

Wie nutzen Sie diese Möglichkeit?

Online-Wissens-Check

Registrieren Sie sich einfach für Ihren kostenfreien Zugang auf www.juracademy.de/skripte/login und schalten sich dann mit Hilfe des Codes für Ihren persönlichen Online-Wissens-Check frei.

Ihr persönlicher User-Code: 213488448

Der Online-Wissens-Check und die Lernfortschrittskontrolle stehen Ihnen für die Dauer von 24 Monaten zur Verfügung. Die Frist beginnt erst, wenn Sie sich mit Hilfe des Zugangscodes in den Online-Wissens-Check zu diesem Skript eingeloggt haben. Den Starttermin haben Sie also selbst in der Hand.

Für den technischen Betrieb des Online-Wissens-Checks ist die JURIQ GmbH, Unter den Ulmen 31, 50968 Köln zuständig. Bei Fragen oder Problemen können Sie sich jederzeit an das JURIQ-Team wenden, und zwar per E-Mail an: info@juriq.de.

zurück zu Rn. 78, 119, 225, 275

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Codeseite

Literaturverzeichnis

1. Teil Einführung

A.Rechtsquellen

B.Auffinden der einschlägigen Rechtsnorm(en)

C.Wirksamkeit und Anwendbarkeit einer Rechtsnorm

I.Stufenbau der Rechtsordnung

1.Normenhierarchie

2.Kollisionsregeln

II.Konkurrenzregeln

D.Rechtsanwendung

2. Teil Handhabung des Gesetzes

A.Struktur von Rechtsnormen

I.Tatbestand

II.Rechtsfolge

B.Gesetzesauslegung

I.Auslegungsziel

II.Auslegungsmittel

1.„Klassische“ juristische Auslegungskriterien

a)Grammatik

b)Systematik

c)Historie

d)Telos

2.Verhältnis der Auslegungskriterien zueinander

3. Teil Rechtsfortbildung

A.Grundsätzliche Zulässigkeit der Rechtsfortbildung

B.Analogie als anerkannte Methode der Rechtsfortbildung

I.Planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes

II.Kein Analogieverbot

III.Vergleichbare Interessenlage

4. Teil Teil Hinweise zur Fallbearbeitung

A.Vollständiges und richtiges Erfassen des Sachverhalts

B.Korrektes Verständnis der Fallfrage

C.Übungsfall

Sachverzeichnis

Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis

Adomeit/Hähnchen | Rechtstheorie für Studenten, 7. Auflage 2018,zit. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie
Beaucamp/Beaucamp | Methoden und Technik der Rechtsanwendung, 4. Auflage 2019,zit. Beaucamp/Treder, Methoden
Butzer/Epping | Arbeitstechnik im Öffentlichen Recht, 3. Auflage 2005,zit. Butzer/Epping, Arbeitstechnik
Larenz/Canaris | Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage 1995,zit. Larenz/Canaris, Methodenlehre
Mann | Einführung in die juristische Arbeitstechnik, 5. Auflage 2015,zit. Mann, Arbeitstechnik
Muthorst | Grundlagen der Rechtswissenschaft, 2. Auflage 2019,zit. Muthorst, Grundlagen
Rüthers/Fischer/Birk | Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, 11. Auflage 2020, zit. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie
Sauer | Juristische Methodenlehre, in: Krüper (Hrsg.), Grundlagen des Rechts, 3. Auflage 2017,zit. Sauer, in Krüper, Grundlagen des Rechts
Schmalz | Methodenlehre für das juristische Studium, 4. Auflage 1998, zit. Schmalz, Methodenlehre
Schwacke | Juristische Methodik, 5. Auflage 2011,zit. Schwacke, Methodik
Vogel | Juristische Methodik, 1998, zit. Vogel, Methodik
Wank | Die Auslegung von Gesetzen, 6. Auflage 2015,zit. Wank, Auslegung
Zippelius | Juristische Methodenlehre, 11. Auflage 2012,zit. Zippelius, Methodenlehre

Tipps vom Lerncoach

Tipps vom Lerncoach
Warum Lerntipps in einem Jura-Skript?

Es gibt in Deutschland ca. 1,6 Millionen Studierende, deren tägliche Beschäftigung das Lernen ist. Lernende, die stets ohne Anstrengung erfolgreich sind, die nie kleinere oder größere Lernprobleme hatten, sind eher selten. Besonders juristische Lerninhalte sind komplex und anspruchsvoll. Unsere Skripte sind deshalb fachlich und didaktisch sinnvoll aufgebaut, um das Lernen zu erleichtern.

Über fundierte Lerntipps wollen wir darüber hinaus all diejenigen ansprechen, die ihr Lern- und Arbeitsverhalten verbessern und unangenehme Lernphasen schneller überwinden wollen.

Diese Tipps stammen von Frank Wenderoth, der als Diplom-Psychologe seit vielen Jahren in der Personal- und Organisationsentwicklung als Berater und Personal Coach tätig ist und außerdem Jurastudierende in der Prüfungsvorbereitung und bei beruflichen Weichenstellungen berät.

Wie lernen Menschen?

Die Wunschvorstellung ist häufig, ohne Anstrengung oder ohne eigene Aktivität „à la Nürnberger Trichter“ lernen zu können. Die modernen Neurowissenschaften und auch die Psychologie zeigen jedoch, dass Lernen ein aktiver Aufnahme- und Verarbeitungsprozess ist, der auch nur durch aktive Methoden verbessert werden kann. Sie müssen sich also für sich selbst einsetzen, um Ihre Lernprozesse zu fördern. Sie verbuchen die Erfolge dann auch stets für sich.

Gibt es wichtigere und weniger wichtige Lerntipps?

Auch das bestimmen Sie selbst. Die Lerntipps sind als Anregungen zu verstehen, die Sie aktiv einsetzen, erproben und ganz individuell auf Ihre Lernsituation anpassen können. Die Tipps sind pro Rechtsgebiet thematisch aufeinander abgestimmt und ergänzen sich von Skript zu Skript, können aber auch unabhängig voneinander genutzt werden.

Verstehen Sie die Lerntipps „à la carte“! Sie wählen das aus, was Ihnen nützlich erscheint, um Ihre Lernprozesse noch effektiver und ökonomischer gestalten zu können!

Lernthema 6 Methoden zum besseren Lernen und Behalten

Viele Lernende stellen sich die Frage, wie sie den umfangreichen Lernstoff noch besser aufnehmen, verstehen und wiedergeben können. In einem ersten Schritt geht es in den Lerntipps um die Erkenntnisse der Lernforschung zum Thema „Lernkanäle“. Dann erhalten Sie praktische Tipps zu einer speziellen Lesemethode und einem System des Wiederholungslernens.

Lerntipps
Viele Aufnahmekanäle führen zum Lernen!

Die häufigsten Lernkanäle sind Lesen (Text), Sehen (natürliche Situationen, Abbildungen), Hören (Vorlesung, Diskussion) und Handeln (selbst aufschreiben, anderen erzählen). Über die genaue Nutzungseffektivität der Lernkanäle gibt es wenig gesicherte Erkenntnisse. Dennoch gibt es einen Vorteil, wenn Sie unterschiedliche Kanäle für gleiche Lerninhalte nutzen. Die unterschiedlichen Aufnahmemodi erlauben unterschiedliche Orte der Abspeicherung des gleichen Lerninhalts im Gehirn. Der Lerngegenstand wird dem Gehirn damit zum einen „plastischer“, und beim Erinnern haben wir zum anderen mehr als eine Zugriffsmöglichkeit auf das Gelernte.

Folgende Tipps dazu zusammengefasst:

• | Wenn es nur irgendwie geht, machen Sie sich den Stoff auf unterschiedlichen Kanälen zugänglich.
• | Wichtige Begriffe, Definitionen sollten gelesen, gesprochen, geschrieben, gehört und in einen Sinnzusammenhang gebracht werden.
• | Sprechen Sie Fragen und Antworten vor sich hin – denken Sie laut!
• | Schreiben Sie sich Lernmaterial auf (z.B. Karteikarten).
• | Lesen Sie nach bestimmten Methoden (z.B. SQ3R-Methode).
• | Nutzen Sie eLearning.
• | Hören Sie Argumente, Querverbindungen von Studienkollegen, Dozenten.

SQ3R – Sie werden sich wundern!

Sie erinnern sich an den letzten Roman, den Sie gelesen haben. Drama, Liebe, Spannung, Unterhaltung … . Einen Roman beginnt man üblicherweise vorn zu lesen, häufig folgt er einem Zeitstrahl, hat Höhepunkte, lebendige Charaktere, erzeugt bei Ihnen Erlebniswelten mit Gefühlen und persönliche Identifikationsmöglichkeiten. Ein Fachbuch greift nicht auf die stilistischen Mittel eines Romanautors zurück, sondern benutzt den „roten Faden der Sachlogik“. Trotz allem lesen viele Lernende Fachbücher und -artikel wie Romane von vorne bis hinten (und damit häufig ohne Höhepunkt).

Die Ergebnisse des Lernforschers Robinson (Erfinder der Wunderformel SQ3R) zeigen:

• | Mit der Romanlesemethode wird bei Fachtexten nur die Hälfte des Gelesenen inhaltlich aufgenommen.
• | Das nochmalige Durchlesen nach dieser Methode erbringt kaum Verbesserungen.

Fazit:

Fachtexte müssen mit besonders dafür entwickelten Lesetechniken erarbeitet werden. Dafür wurde die Methode SQ3R von Robinson entwickelt. Obwohl sich das kompliziert anhört, ist die Methode aber einfach anzuwenden und sehr effektiv.

Survey – Verschaffen Sie sich den Überblick!

Lesen Sie nicht, sondern erforschen Sie grob, was auf Sie zukommt.

Bei einem Buch, Artikel oder Text können Sie z.B. folgendermaßen vorgehen:

• | Titel, Überschriften und Unterüberschriften, Inhaltsverzeichnis lesen
• | Zusammenfassungen, Umschlagtexte eines Buches lesen
• | Abbildungen, Tabellen und ihre Überschriften ansehen
• | Texthervorhebungen gegebenenfalls überfliegen.

Diese Phase dauert nur wenige Minuten. Das weitere Lesen ist nicht mehr orientierungslos, sondern trifft auf eine sinnvolle Struktur. Es wird eine Erwartungshaltung und Neugier erzeugt, welche die Aufnahmebereitschaft begünstigt.

Question – Stellen Sie sich Fragen!

Sie sollten sich jetzt immer noch bremsen mit dem Lesen. Es wurde eine Erwartungshaltung bei Ihnen erzeugt, es tauchen Fragen in Ihrem Kopf auf, Ihr Gehirn ist auf aktive Suche umgeschaltet. Stellen Sie sich jetzt Fragen, die Sie bei Bedarf auch aufschreiben können:

• | Was stelle ich mir unter diesem Thema vor?
• | Was weiß ich bereits von dem Stoff? Was über den Autor?
• | Welche Kapitel und Überschriften werden genannt?
• | Welche unbekannten Fachbegriffe tauchen auf?
• | Welche Verbindungen sehe ich zu anderen Themen?
• | Welche spezifischen Fragen tauchen auf?

Sie werden schneller vorgegebene Strukturen des Textes erkennen, Wesentliches von Unwesentlichem unterscheiden können. Sie lernen immer spezifischer Ihre Sachfragen zu stellen, um diese später gezielter zu beantworten.

Read – Lesen Sie jetzt gründlich Abschnitt für Abschnitt!

Sie sind jetzt gut vorbereitet. Lesen den Text bitte langsam und konzentriert durch und beachten Sie folgende Hinweise:

• | Erkennen Sie die vorgegebene Struktur des Textes, beachten Sie Gliederungshierarchien und ordnen Sie danach ein, was Haupt- und Unterpunkte sind.
• | Schlagen Sie unbekannte Fachbegriffe direkt nach und klären Sie diese im Kontext.
• | Beachten Sie grafische Hervorhebungen im Text besonders (fett, kursiv, Einrückungen).
• | Beachten Sie auch sprachliche Hervorhebungen („wesentlich, von zentraler Bedeutung, kritisch ist, wie oben erwähnt, im Gegensatz zu ...“).
• | Finden Sie die Hauptaussagen der einzelnen Abschnitte.
• | Heben Sie zusätzlich für Sie Wesentliches hervor durch Markierungen im Text oder am Seitenrand mit Bemerkungen (z.B. „Theorie, Vergleiche, Kritik, Ergebnis, Bezug“).
• | Lassen Sie sich anfangs nicht davon verwirren, Sie werden später derartige Worthinweise und Kernideen dann immer schneller finden.

Nach dem Lesen eines Abschnittes machen Sie eine kleine Pause von 3 Minuten.

Recall – Wiederholen Sie und fassen Sie jeden Abschnitt schriftlich zusammen!

Nachdem Sie einen Abschnitt gelesen haben, sind Sie in der Lage, die wesentlichen Inhalte ohne Vorlage wiederzugeben. Sie können die Kernaussagen im Geiste wiederholen. Bei komplexeren Lerninhalten sollten Sie sich aber schriftliche Notizen machen.

Gehen Sie wie folgt vor:

• | Schreiben Sie die wichtigsten Begriffe, Kerngedanken kurz auf und gebrauchen Sie dabei Ihre eigenen Formulierungen.
• | Beantworten Sie die unter „Question“ gestellten spezifischen Fragen.
• | Erstellen Sie eigenständig Tabellen, Abbildungen, Gliederungen und Schemata, um komplizierte Inhalte zu veranschaulichen.

Auf diese – erst einmal zeitaufwändige Weise – haben Sie nun eine aussagekräftige Sammlung wesentlicher Inhalte, die Sie möglichst gut auffindbar in Aktenordnern oder auf Karteikarten für die spätere Verwendung dokumentieren können. In der Vorbereitung der Prüfungen und Arbeitsgruppensitzungen können Sie gezielter darauf zurückgreifen.

Review – Wiederholen Sie den gesamten Text mündlich!

Jetzt kommt die Zusammenschau in einer mündlichen Wiederholung. Gehen Sie dafür noch einmal alle Überschriften, Gliederungen, Hervorhebungen und Notizen (zügig) durch, um gut auf Ihre mündliche Nacherzählung vorbereitet zu sein. Stellen Sie sich nun mündlich die wesentlichen Aussagen des Textes vor. Sie können dabei auch Vergleiche, Querverbindungen zu anderen Texten oder ähnlichen Theorien herstellen.

Üben Sie die SQ3R Methode!

Erarbeiten Sie jetzt einen einfachen nicht allzu langen Text nach der SQ3R Methode. Sie werden bei häufigerer Anwendung merken, dass diese Arbeitstechnik genial einfach ist, dank Robinson.

Survey Erforschen, Überblick gewinnen: Titel, Kapitel, Überschriften, Zusammenfassungen

Question Fragen stellen: Was weiß ich bislang zum Thema, Autor? Was möchte ich gerne wissen?

Read Langsames Lesen des Textes/Abschnitts mit Hervorhebungen und Bemerkungen

Recall Wiederholen und schriftliches Zusammenfassen der wichtigsten Inhalte mit eigenen Formulierungen

Review Nacherzählen und Wiederholen des gesamten Textes mit Querverbindungen, Kritik

Die SQ3R Methode hilft vor allem beim Erlernen von Zusammenhangswissen.

Wiederholen Sie auch Ihr Faktenwissen (z.B. Definitionen) mit System!

Sie kennen vom Vokabellernen vielleicht, dass es für einen aktiven Wortschatz besonders günstig ist, Vokabeln nach individueller Schwierigkeit z.B. auf Karteikarten zu lernen und nicht nach Kapiteln. Erstellen Sie sich analog eine differenzierte Lernkartei für Definitionen, die Sie so regelmäßig wiederholen können. Vielleicht eignet sich das grundlegende Wiederholungssystem auch für Schemata. Probieren Sie es aus!

• | Jede neue Definition wird auf eine kleine Karteikarte (ca. 7 x 10 cm) geschrieben. Auf der einen Seite ist der Begriff, auf der anderen Seite die Definition.
• | Je nach subjektiv empfundener Schwierigkeit werden die Karten in fünf unterschiedliche Pakete eingeteilt.
• | Nehmen Sie einen Karteikasten mit fünf möglichst unterschiedlich großen Fächern.
• | Die schwierigsten Karten kommen in das kleinste, die leichtesten in das größte Fach. Sie brauchen auf jeden Fall fünf unterschiedlich schwierige Karteipakete (können auch nummeriert sein).
• | Täglich werden zehn Definitionen wiederholt, indem aus jedem Fach zwei Karten vom Anfang des Stapels abgefragt werden.
• | Wird die Definition gut beherrscht, so wandert sie nach hinten in das nächst größere (leichtere) Fach.
• | Die schlecht beherrschten Definitionen wandern ins nächst schmalere (schwierigere) Fach.
• | „Mittelprächtig“ beherrschte bleiben im gleichen Fach, wandern jedoch wieder ans Ende des Stapels.

Auf diese Weise wiederholen Sie die noch nicht erlernten Definitionen häufiger. Wenn Sie täglich konsequent zehn Definitionen in zehn Minuten wiederholen würden, hätten Sie in einem Vierteljahr ca. 900 Definitionen präsent.

Online-Wissens-Check statt Karteikasten!

Alternativ hierzu können Sie auch den zu diesem Skript gehörenden kostenlosen Online-Wissens-Check nutzen. Dabei nutzen Sie gleich mehrere „Lernkanäle“. Sie beantworten einfach die dort gestellten Wiederholungsfragen, erhalten direktes feedback zum Wissensstand und sehen tagesaktuell Ihren individuellen Lernfortschritt. Einfach anmelden unter www.juracademy.de/skripte/login. Den user code finden Sie auf der Codeseite nach dem Vorwort zu diesem Skript.

1. Teil Einführung

1. Teil Einführung

Inhaltsverzeichnis

A. Rechtsquellen

B. Auffinden der einschlägigen Rechtsnorm(en)

C. Wirksamkeit und Anwendbarkeit einer Rechtsnorm

D. Rechtsanwendung

1

Die in einer juristischen Klausur zu lösende Aufgabe besteht regelmäßig darin, eine in Bezug auf einen vorgegebenen Lebenssachverhalt (Tatsachen[1]) gestellte Fallfrage gutachterlich zu beantworten, d.h. eine rechtlich vertretbare Lösung zu erarbeiten.[2]

2

Beispiel aus dem Privatrecht[3]

Als A kurz nach Betreten eines Restaurants seinen Mantel ablegen wollte, stieß er gegen eine neben der Garderobe aufgestellte Designerlampe (Wert: 500 €), welche daraufhin zerbarst. Hat I, der Inhaber des Restaurants, einen Anspruch gegen A auf Zahlung von 500 € als Ersatz für die zerstörte Lampe („Restaurant-Fall“)?

Beispiel aus dem Strafrecht[4]

A hat den letzten noch freien Sitzplatz in einer Cocktailbar ergattert. Als er zum Bezahlen sein Portemonnaie aus der Tasche holt, reißt Z ihm dieses gewaltsam aus der Hand. (Wie) Hat sich Z, der hierbei auf „reiche Beute“ hoffte, strafbar gemacht („Cocktailbar-Fall“)?

Beispiel aus dem Öffentlichen Recht[5]

A hat sich mit dem Betrieb einer speziell auf Raucher ausgerichteten Eckkneipe selbstständig gemacht. Nunmehr liest A in der Zeitung vom Inkrafttreten eines Gesetzes, wonach das Rauchen in Gaststätten ohne jede Ausnahme verboten ist. A meint, dass dieses Gesetz sein Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletze und erhebt daher in zulässiger Weise Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz. Wie wird das hiermit befasste BVerfG entscheiden, falls A mit seiner Meinung Recht haben sollte („Eckkneipen-Fall“)?

3

Hinweis

Derselbe Sachverhalt kann unter verschiedenen Gesichtspunkten juristisch relevant sein.[6] So könnte etwa im „Restaurant-Fall“ (Rn. 2) anstatt nach – oder zusätzlich zu – einem zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch des I gegen A auch danach gefragt werden, ob sich A durch Umstoßen der daraufhin zerborstenen Designerlampe gem. § 303 Abs. 1 StGB wegen Sachbeschädigung strafbar gemacht hat (hierzu siehe Fn. 31 in Rn. 86).

Abweichend von derartigen speziell für Ausbildungszwecke konstruierten Situationen muss in der Lebenswirklichkeit die Fallfrage dagegen häufig erst noch herausgearbeitet werden und ist der Sachverhalt nicht selten streitig (z.B. ob der Angeklagte wirklich die maskierte Person ist, die beim Banküberfall von der Videokamera aufgezeichnet wurde), was sich in der Rechtspraxis sogar als weitaus problematischer erweisen kann als die juristische Beurteilung des Geschehens (z.B. nach § 239a Abs. 1, §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 bzw. §§ 253, 255, 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB).[7] Auch muss dort das rechtlich Relevante aus dem vom Mandanten etc. mitgeteilten „Rohsachverhalt“ vom Juristen (z.B. Rechtsanwalt) regelmäßig erst noch herausgefiltert bzw. – bei aus juristischer Perspektive unzureichendem tatsächlichen Vorbringen – erfragt werden.[8]

Anmerkungen

[1]

Im Gegensatz zu (subjektiven) Meinungen sind (objektive) – äußere (z.B. § 242 Abs. 1 StGB: „Sache […] wegnimmt“) wie innere (z.B. § 242 Abs. 1 StGB: „Absicht […], die Sache sich […] zuzueignen“) – Tatsachen dem Beweis zugänglich („wahr oder falsch“), siehe Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 373, 375 m.w.N. Siehe auch Rn. 90 f.

[2]

Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 32; Mann, Einführung, Rn. 152, 155. Siehe auch Rn. 223.

[3]

Nach Wank, Auslegung, S. 3.

[4]

Nach Wank, Auslegung. S. 5.

[5]

Nach Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 275 m.w.N.

[6]

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 6 Rn. 5.

[7]

Vogel, Methodik, S. 11, 101; Wank, Auslegung, S. 3 f.

[8]

Schwacke, Methodik, S. 57; Vogel, Methodik, S. 20 ff. Siehe auch Rn. 227.

1. Teil Einführung › A. Rechtsquellen

A. Rechtsquellen

4

Maßstab für die Beantwortung juristischer Fragestellungen ist im Rechtsstaat (Art. 20 Abs. 3 GG) „weder Brauch noch Sitte, Moral, Religion oder Politik, sondern allein – das Recht“[1], vgl. auch § 313 Abs. 3 ZPO, § 267 Abs. 3 S. 1 StPO, § 39 Abs. 1 S. 2 VwVfG.

5

„Recht ist […] die Summe aller geltenden Rechtsnormen“[2], das sog. objektive Recht.[3]

6

Normen bestehen aus zumeist[4] sprachlichen Sätzen, die zur Steuerung menschlichen Verhaltens allgemein (vgl. Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG), d.h. für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen (abstrakt) und Personen (generell), ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen gebieten, verbieten bzw. erlauben (Rn. 12; z.B. „Du sollst nicht stehlen“, sog. deontologische bzw. präskriptive „Sollens-Sätze“ im Gegensatz zu sog. ontologischen bzw. deskriptiven „Seins-Sätzen“, die etwas real Vorhandenes beschreiben, z.B. „A hat B einen Geldschein weggenommen“; „Dichotomie von Sein und Sollen“[5]).[6]

7

Hinweis

Wer „ein Sollen mit einem Sein begründet“, begeht einen naturalistischen Fehlschluss. „Denn daraus, dass etwas so ist, wie es ist, folgt nicht, dass es so sein soll, wie es ist.“[7]

8

Im Unterschied zu sittlichen (moralischen; z.B. finanzielle Unterstützung notleidender Geschwister untereinander[8]), gesellschaftlichen (sozialen; z.B. Erwiderung eines Grußes) und technischen (z.B. DIN-)Normen zeichnen sich Rechtsnormen („Rechtssätze“[9]) dadurch aus, dass sie staatlich garantiert sind, d.h. vom Gesetzgeber erlassen wurden bzw. von den Gerichten angewendet werden („Gerichtsfähigkeit“[10]).[11] Sie gelten zwischen den von ihnen jeweils Betroffenen unabhängig davon, ob diese das wollen oder nicht.[12] Ihre Einhaltung kann vom Staat erzwungen (vollstreckt, z.B. nach dem VwVG) werden bzw. drohen im Fall eines Verstoßes gegen sie staatliche Sanktionsmaßnahmen (z.B. Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz z.B. nach § 823 Abs. 1 BGB im Gegensatz zu gesellschaftlichen Sanktionen wie etwa Isolation).[13]

9

Räumt eine Rechtsnorm dem Einzelnen eine Befugnis gegenüber einem anderen Bürger (z.B. § 433 Abs. 2 BGB) oder dem Staat (z.B. Art. 2 Abs. 1 GG, vgl. Art. 1 Abs. 3 GG) ein, so handelt es sich um ein subjektives Recht, das entweder (absolut) gegenüber jedermann (erga omnes; z.B. Eigentum) oder aber nur (relativ) gegenüber einer bestimmten anderen Person (inter partes; z.B. vertraglicher Anspruch) besteht. Nicht jedem objektiven Recht (z.B. § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB: „Die Gemeinden haben die Bauleitpläne aufzustellen“) muss ein subjektives entsprechen (z.B. § 1 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 BauGB: „Auf die Aufstellung von Bauleitplänen […] besteht kein Anspruch“).[14]

10

Im vorstehenden Sinn verbindlich sind in dem durch das Grundgesetz verfassten Rechtsstaat primär „Gesetze“, d.h. das in diesen niedergeschriebene (sog. „positive“) Recht, siehe Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG.[15] Der daneben in Art. 20 Abs. 3 GG noch enthaltene Hinweis auf das „Recht“ sei nach teilweise vertretener Auffassung tautologischer Natur,[16] wohingegen nach a.A. hierdurch das überpositive (Natur-)Recht erfasst werde.[17] Relativiert wird dieser Streit dadurch, dass „der Gesetzgeber des Grundgesetzes in seine Grundentscheidung Normen einbezogen und damit im Grundgesetz positiviert hat, die vielfach als übergesetzlich bezeichnet werden (etwa in Art. 1, aber auch in Art. 20 GG).“[18] Gleichwohl ist dem BVerfG zufolge „[d]as Recht […] nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetze identisch. Gegenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt kann unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag.“[19]

11

Nicht selten haben Gesetze ihren Ursprung in einer außerrechtlichen Norm (z.B. lautet eines der Zehn Gebote als „Urform eines Normenkatalogs“[20]: „Du sollst nicht töten“; vgl. § 212 Abs. 1 StGB) bzw. erklären eine solche auch für rechtlich verbindlich (z.B. § 138 Abs. 1 BGB: „gute Sitten“).[21] Zwingend ist dies allerdings nicht, wie diejenigen Rechtsnormen belegen, die keinerlei Bezug zu einer sittlichen, gesellschaftlichen oder technischen Norm aufweisen (so z.B. § 8 Abs. 1 S. 1 StVO: „An Kreuzungen und Einmündungen hat die Vorfahrt, wer von rechts kommt“).[22] Infolge dessen kann es schließlich auch Gesetze geben, die – gemessen an außerrechtlichen Wertmaßstäben – als ungerecht empfunden werden (z.B. §§ 218 ff. StGB).[23] Solange derartige Gesetze vom hierfür zuständigen Organ jedoch nicht geändert bzw. aufgehoben werden, bleiben sie grundsätzlich rechtsverbindlich;[24] schließlich kann im Ausgangspunkt „[j]eder beliebige Inhalt […] Recht sein.“[25] Eine hiervon abweichende Entscheidung aufgrund von Überlegungen der „Billigkeit“ wäre mit der Bindung der Rechtsprechung an „Gesetz und Recht“ (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht zu vereinbaren.[26] Abweichendes gilt nur ganz ausnahmsweise dann, wenn „der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht hat, dass das Gesetz als ,unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat.“[27] Diese sog. Radbruch'sche Formel wurde vom BVerfG in Bezug auf bestimmte Vorschriften des NS- und des DDR-Rechts angewandt.[28]

12

Gesetze i.S.v. Art. 20 Abs. 3 GG sind

• | zum einen solche im formellen Sinn, d.h. Hoheitsakte, die von einem Parlament (z.B. Bundestag) in dem hierfür durch die jeweilige Verfassung vorgesehenen Verfahren (auf Bundesebene: Art. 76 ff. GG) als Gesetz erlassen wurden;[29]
• | zum anderen solche im materiellen Sinn, d.h. Regelungen, die ein Träger hoheitlicher Gewalt für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen (abstrakt) und Personen (generell) erlassen hat und die Rechte oder Pflichten für den Bürger oder sonstige Rechtspersonen[30] begründen, ändern oder aufheben.[31]

13

Hinweis

Die maßgeblich an den jeweiligen Urheber (Parlament oder Exekutivorgan) anknüpfende Unterscheidung zwischen Gesetzen einerseits im formellen und andererseits im materiellen Sinn ist nicht zu verwechseln mit der Differenzierung zwischen dem Prozessrecht (geregelt z.B. in der StPO, VwGO, ZPO) und dem sachlichen Recht, innerhalb dessen sich weiter zwischen dem sog. formellen Recht (= Vorschriften über die Zuständigkeit, das Verfahren und die Form von Rechtsakten wie z.B. Gesetzen, siehe z.B. Art. 70 ff., 76 ff., 82 GG) und dem sog. materiellen Recht (= Vorschriften, welche die Entstehung, die Veränderung und den Untergang von Rechten und Pflichten regeln) unterscheiden lässt.[32]

14

Die meisten Gesetze im formellen Sinn (z.B. BGB, StGB, VwVfG) sind zugleich auch solche im materiellen Sinn (vgl. z.B. § 433 Abs. 1 BGB, § 242 Abs. 1 StGB, § 28 Abs. 1 VwVfG).[33] Demgegenüber handelt es sich etwa bei Haushaltsgesetzen, durch welche der jeweilige Haushaltsplan festgestellt wird (siehe z.B. Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG), lediglich im formellen Sinn um Gesetze, nicht aber auch im materiellen Sinn.[34] Denn durch den Haushaltsplan wird gem. § 3 BHO allein die Verwaltung vom Gesetzgeber ermächtigt, Ausgaben zu leisten und Verpflichtungen einzugehen; Ansprüche oder Verbindlichkeiten werden hierdurch hingegen weder begründet noch aufgehoben. Umgekehrt sind Rechtsverordnungen[35] (vgl. Art. 80 GG, z.B. Straßenverkehrsordnung, StVO; Rn. 40 f.) und Satzungen (z.B. Bebauungsplan, siehe § 10 Abs. 1 BauGB; Rn. 42 f.), die jeweils nicht von einem Parlament, sondern von der Exekutive erlassen werden, Gesetze nur im materiellen Sinn.[36]

15

Zusätzlich zu den vorgenannten Gesetzen auf nationaler Ebene existieren noch folgende weitere Rechtsquellen:[37]

16

•
Völkerrecht Quellen des Völkerrechts (ius gentium), das die Rechtsbeziehungen zwischen souveränen Staaten und sonstigen Völkerrechtssubjekten regelt,[38] sind nach Art. 38 Abs. 1 lit. a) – c) des Statuts des Internationalen Gerichtshofs (IGH) „internationale Übereinkünfte“, das „internationale Gewohnheitsrecht“ sowie „die von den Kulturvölkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätze“. Als „Hilfsmittel“ zur Feststellung dieser Völkerrechtsnormen, d.h. als bloße „Rechtserkenntnisquellen“[39], dienen nach Art. 38 Abs. 1 lit. d) des IGH-Statuts „richterliche Entscheidungen und die Lehrmeinung der fähigsten Völkerrechtler der verschiedenen Nationen“. Unmittelbare Geltung innerhalb der deutschen Rechtsordnung entfalten nach Art. 25 GG allerdings nur die „allgemeinen Regeln des Völkerrechts“, d.h. das Völkergewohnheitsrecht (z.B. Staatenimmunität, vgl. § 20 GVG) und die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Völkerrechts (z.B. Prinzip von Treu und Glauben), nicht dagegen völkerrechtliche Verträge (z.B. Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, sog. DBA).[40] Zur Wirksamkeit im Verhältnis Staat-Bürger bedürfen Letztere vielmehr eines innerstaatlichen Umsetzungsaktes (sog. Transformationsgesetz), vgl. Art. 59 Abs. 2 GG;[41]

17

•
EU-Recht Rechtsquellen des europäischen Unionsrechts sind zum einen das sog. EU-Primärrecht, d.h. der EUV und der AEUV (gem. Art. 48 f. EUV einschließlich nachfolgender Änderungen und Beitrittsverträge sowie inkl. Protokolle und Anhänge, siehe Art. 51 EUV), die EU-Grundrechtecharta (vgl. Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV) und die (ungeschriebenen) „allgemeinen Rechtsgrundsätze[…], die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind“, Art. 340 Abs. 2 AEUV. Zum anderen sind nach Art. 288 Abs. 2 bis 4 AEUV die von den EU-Organen erlassenen Verordnungen[42] (engl.: regulations), Richtlinien (engl.: directives) und Beschlüsse (vormals: Entscheidungen), das sog. EU-Sekundärrecht[43], jeweils rechtlich verbindlich (nicht dagegen: Empfehlungen und Stellungnahmen, siehe Art. 288 Abs. 5 AEUV) – ebenso wie ferner noch die von der EU abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge, vgl. Art. 216 Abs. 2 AEUV. Allerdings sind nicht alle dieser europarechtlichen Vorschriften auch im Einzelfall unmittelbar anwendbar (so z.B. müssen Richtlinien – im Gegensatz etwa zu den nach Art. 288 Abs. 2 S. 2 AEUV unmittelbar verbindlichen Verordnungen – erst noch von den Mitgliedstaaten umgesetzt werden, vgl. Art. 288 Abs. 3 AEUV[44]);

18

Neben dem positivierten Recht zählt auch das ungeschriebene – und damit stets nur im materiellen Sinn als „Gesetz“ zu qualifizierende – abstrakt-generelle[45] Gewohnheitsrecht zu den anerkannten Rechtsquellen (z.B. die Regeln betreffend das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, vgl. § 346 HGB und allgemein § 293 ZPO).[46]

„Gewohnheitsrecht entsteht durch längere[47] tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist [sog. longa consuetudo] und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird [sog. opinio iuris].“[48]

Beispiel[49]

A ist Eigentümer von drei nebeneinander an einer öffentlichen Straße liegender und mit drei aneinandergrenzenden Häusern bebauter Grundstücke in NRW. In deren rückwärtigem Teil befinden sich Garagen. B ist Eigentümerin von Grundstücken, auf denen ein Weg verläuft, über den A die Garagen erreicht. Während diese Wegenutzung seit Jahrzehnten durch frühere Eigentümer und zunächst auch durch B geduldet wurde, hat dieser nunmehr gegenüber A die „Kündigung des Leihvertrages über das zu dessen Gunsten vor über 30 Jahren bestellte, schuldrechtliche Wegerecht“ erklärt. Zudem kündigte B an, den Weg alsbald zu sperren. Unter Berufung auf ein zu seinen Gunsten bestehendes, gewohnheitsrechtliches Wegerecht verlangt A von B, die Sperrung des Weges zu unterlassen. Mit Erfolg?

Nein. Im Verhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn kann ein gewohnheitsrechtliches Wegerecht durch eine jahrelange Übung in der Annahme einer entsprechenden rechtlichen Berechtigung bzw. Verpflichtung nicht entstehen. Denn als ungeschriebenes Recht enthält auch das Gewohnheitsrecht eine abstrakt-generelle Regelung, die über den Einzelfall hinausweisen muss. Zwar ist dies nicht nur bei einem sog. „Jedermann-Recht“ der Fall. Vielmehr kann dies im Unterfall der Observanz auch nur im Verhältnis einer begrenzten Zahl von Eigentümern und Pächtern zueinander entstehen – beispielsweise nur für eine Gemeinde oder für die Mitglieder einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Voraussetzung ist aber stets, dass die ungeschriebene Rechtsnorm, die die Beteiligten als verbindlich anerkennen, sämtliche Rechtsverhältnisse einer bestimmten Art beherrscht. Als dem Gesetz gleichwertige Rechtsquelle allgemeiner Art kann Gewohnheitsrecht nämlich nur zwischen einer Vielzahl von Rechtsindividuen und in Bezug auf eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen entstehen, nicht jedoch beschränkt auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn.

Bestraft[50] werden kann eine Tat nach § 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG freilich nur auf Grundlage eines Gesetzes, d.h. einer geschriebenen Rechtsnorm (Rn. 238). Doch auch im Übrigen ist die Bedeutung des Gewohnheitsrechts im deutschen Recht heute praktisch sehr gering.[51] Zunächst entstandenes Gewohnheitsrecht (z.B. Züchtigungsrecht des Schullehrers) tritt später wieder außer Kraft, wenn zumindest eine der beiden vorgenannten Voraussetzungen wegfällt oder aber entgegenstehendes Gewohnheits- oder Gesetzesrecht sich bildet bzw. erlassen wird (vgl. Rn. 71; z.B. Art. 86 Abs. 3 Nr. 1 Bayerisches Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen: „Unzulässig sind: körperliche Züchtigung“).[52]

19

Mangels Allgemeinverbindlichkeit jeweils nicht um eine Rechtsquelle (im engen juristischen Sinn[53]) handelt es sich dagegen bei den folgenden Einzelfallregelungen:[54]

20

•
Gerichtsentscheidungen (v.a. Urteile), vgl. § 121 VwGO, § 325 Abs. 1 ZPO.[55] Denn der Richter „erzeugt kein Recht, sondern [er] wendet Recht an“,[56] vgl. Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG (Gewaltenteilungsgrundsatz) und Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG (Gesetzesbindung). Abweichendes gilt nach § 31 Abs. 2 S. 1, 2 BVerfGG nur für die dort genannten Entscheidungen des BVerfG, die Gesetzeskraft haben, sowie im Umfang des § 47 Abs. 5 S. 2 VwGO für Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe (§ 184 VwGO; Rn. 54 f.); ferner siehe auf EU-Ebene Art. 264 Abs. 1 und Art. 267 Abs. 1 lit. b) Alt. 1 AEUV.[57] Zur richterlichen Rechtsfortbildung im Bereich planwidriger Gesetzeslücken namentlich mittels Analogie („Richterrecht“[58]) siehe Rn. 226 ff. sowie zu weiteren Funktionen der Rechtsprechung in methodischer Hinsicht Rn. 124;

Hinweis

Höchstrichterlichen Entscheidungen (des Bundesgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts etc.) kommt freilich auch im deutschen Recht nicht nur tatsächlich ein hoher Stellenwert zu (Rn. 135 a.E.), sondern entfalten diese im Verhältnis zu untergeordneten Gerichten (z.B. § 121 Abs. 2 GVG, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), Staatsanwälten (vgl. § 152 Abs. 2 StPO; str.) und Rechtsanwälten (vgl. § 276 Abs. 2 BGB) ebenfalls rechtlich (mittelbar) eine Bindungswirkung.[59]

21

•
Verwaltungsentscheidungen (Verwaltungsakte, vgl. § 35 S. 1 VwVfG) und Verwaltungsvorschriften (z.B. Einkommensteuerrichtlinien, vgl. Art. 108 Abs. 7 GG; allgemein siehe Art. 84 Abs. 2, Art. 85 Abs. 2 S. 1 GG), „durch die eine vorgesetzte Behörde verwaltungsintern auf ein einheitliches Verfahren oder eine bestimmte Ermessensausübung, aber auch auf eine bestimmte Gesetzesauslegung und -anwendung durch die ihr nachgeordneten Behörden hinwirkt.“[60] Ihnen kommt regelmäßig keine unmittelbare Außenwirkung gegenüber dem Bürger und damit keine Rechtsnormqualität zu.[61] Ob eine Regelung als Rechts- oder aber als Verwaltungsvorschrift zu qualifizieren ist, beurteilt sich dem VGH München zufolge „zum einen nach ihrer Form [Bezeichnung, Publikationsort], zum anderen nach ihrem Inhalt [Adressatenkreis]“[62];

22

•
Verträge, vgl. § 241 Abs. 1 BGB;[63]

23

•
aufgrund fehlender Rechtsverbindlichkeit die im rechtswissenschaftlichen Schrifttum vertretenen Lehrmeinungen (inkl. der „h.M.“, Rn. 135), das sog. „Juristenrecht“.[64]

Anmerkungen

[1]

Vogel, Methodik, S. 36 (Hervorhebung d. d. Verf.). Allein aus Tatsachen können sich ohne eine Rechtsnorm, die an diese anknüpft, keine Rechtsfolgen ergeben, siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 9, 11.

[2]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 41. Dort (Rn. 63 ff.) auch zum Merkmal „Geltung“, das dann zu bejahen ist, wenn „bestimmte Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt werden (z.B. Inkrafttreten) und keine […] Unwirksamkeitsgründe [Rn. 50 ff.] vorliegen.“ Zu den Voraussetzungen für die Existenz (i.S.v. Entstehung) einer Rechtsnorm als „Vorfrage“ ihrer Geltung siehe Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 54. Nachweise zu weiteren Versuchen einer Definition des Begriffs „Recht“ bei Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 5; Krüger, JuS 2012, S. 873 (875); Lindner, Jura 2016, S. 8 (13); Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 17 m.w.N., die Normen als „Elementarteilchen des Rechts“ bezeichnen (S. 189).

[3]

Muthorst, Grundlagen, § 2 Rn. 2.

[4]

„Die Sprachbeherrschung des Juristen ist [denn auch] die Obergrenze seiner möglichen Fachkompetenz“, Rüthers, JuS 2011, S. 865 (870). Zu non-verbalen Bildern (z.B. Vorschriftzeichen im Sinne von § 41 Abs. 1 StVO i.V.m. Anlage 2) und Zeichen (z.B. von Polizeibeamten nach § 36 Abs. 2 StVO) siehe Börner, Jura 2014, S. 1258. Zu mathematischen Formeln (z.B. § 32a Abs. 1 EStG) siehe Piekenbrock, Jura 2015, S. 336 und zum Gewohnheitsrecht (Rn. 18) siehe Muthorst, JA 2013, S. 721 (723).

[5]

Staake, Jura 2018, S. 661 (662) m.w.N.

[6]

Vgl. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 19, 26 f.; Börner, Jura 2014, S. 1258; Muthorst, Grundlagen, § 2 Rn. 3, § 5 Rn. 1, 9; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 190; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 92, 94 f., 103 f.; 113, 124, 219; Schwacke, Methodik, S. 3 f.; Staake, Jura 2018, S. 661 (662); Zippelius, Methodenlehre, S. 2 unter Hinweis auf Kant. Mitunter werden Sollens-Sätze („Du sollst nicht morden“) im Gesetz nicht immer als solche formuliert (z.B. § 211 Abs. 1 StGB: „Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft“), siehe Rn. 85 und Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 19; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 47, 112 a.E.

[7]

Muthorst, Grundlagen, § 7 Rn. 75.

[8]

Rechtlich besteht insoweit keine Unterhaltspflicht, siehe Rn. 252 und Schwacke, Methodik, S. 6.

[9]

Bei diesen handelt es sich um den sprachlichen Ausdruck einer Rechtsnorm, siehe Vogel, Methodik, S. 68. Die Begriffe „Rechtssatz, Rechtsvorschrift, Rechtsnorm, Gesetzesbestimmung bzw. -vorschrift und (gesetzliche) Norm“ werden synonym verwendet, siehe Schwacke, Methodik, S. 3.

[10]

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 204 unter Hinweis auf Kantorowitz, Der Begriff des Rechts, 1963.

[11]

Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 6 ff.; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 18 ff. mit dem Hinweis, dass das Recht (z.B. §§ 185, 223 Abs. 1 StGB) die Sanktionen bei Verstößen gegen außerrechtliche Normen begrenzt; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 53; Schwacke, Methodik, S. 5 f. Dort (S. 126) auch zum „rechtsfreien Raum“ (Rn. 243). Zum Kirchenasyl siehe etwa Gärditz, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 83. Lfg. April 2018, Art. 16a Rn. 180.

[12]

Muthorst, Grundlagen, § 2 Rn. 4: „intersubjektive Verbindlichkeit“. Dort (§ 13 Rn. 95 ff.) und bei Mann, Einführung, Rn. 194 auch zur Unterscheidung zwischen zwingendem Recht (ius cogens; z.B. § 276 Abs. 3 BGB) und abdingbaren Normen (ius dispositivum; z.B. § 246 BGB).

[13]

Lindner, Jura 2016, S. 8 (11); Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 403; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 54, mit dem weiteren Hinweis, dass die Bürger grundsätzlich nicht die Befugnis haben, ihre Rechte gegenüber anderen eigenmächtig durchzusetzen, da das Gewaltmonopol beim Staat liegt (Ausnahmen z.B. § 227 BGB, § 32 StGB); Schwacke, Methodik, S. 5; Zippelius, Methodenlehre, S. 6.

[14]

Zum Ganzen siehe Muthorst, Grundlagen, § 2 Rn. 2, § 13 Rn. 49 ff.; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 7; Schwacke, Methodik, S. 9. Siehe auch Rn. 79 (mit Fn. 2) zu Obliegenheiten.

[15]

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 2 Rn. 16; Schwacke, Methodik, S. 10.

[16]

Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 15. Aufl. 2018, Art. 20 Rn. 52 m.w.N.

[17]

Siehe die Nachweise bei Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 51. Lfg. Dezember 2007, Art. 20 Abs. 3 Rn. 63 und vgl. BVerfGE 34, 269 (286 f.) sowie Rn. 236. A.A. Rückert/Seinecke, Jura 2012, S. 775 (776).

[18]

BVerfGE 3, 225 (233). Zur außerhalb des Bereichs fundamentaler Rechtsgrundsätze bestehenden Problematik der „Vielfalt der Naturrechtslehren“ siehe BVerfGE 10, 59 (81). Vgl. auch Rn. 225 zur Gesetzeskorrektur.

[19]

BVerfGE 34, 269 (287). Siehe auch Rn. 11.

[20]

Börner, Jura 2014, S. 1258 (1259).

[21]

Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 6, 16. Ferner siehe Lindner, Jura 2016, S. 8 (11 f.), wonach der Gesetzgeber mit § 323c StGB eine moralische Norm („Du sollst in Unglücksfällen Hilfe leisten“) zu einer rechtlichen gemacht habe bzw. es sich beim Merkmal „ethisch“ in § 6 Abs. 4 Nr. 2 StZG um eine rechtlich gebundene Verweisung handle, da der Normgeber selbst die wertende Entscheidung getroffen habe (nämlich „in diesem Sinne“, d.h. von § 5 StZG). Zu Art. 2 Abs. 1 GG („Sittengesetz“) siehe Höfling, JuS 2017, S. 617 ff., dort auch zu Sittenwidrigkeits-Regelungen des einfachen Rechts; Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 525 m.w.N.

[22]

Vgl. Lindner, Jura 2016, S. 8 (12); Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 24 f. mit dem Ehebruch als Beispiel für ein „nur“ sitten-, nicht aber auch rechtswidriges Verhalten; Zippelius, Methodenlehre, S. 8 f.

[23]

Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 16; Lindner, Jura 2016, S. 8 (12, 15 f.). Zur Frage, was im konkreten Fall „gerecht“ (vgl. Art. 1 Abs. 2 GG, § 38 Abs. 1 DRiG) ist, siehe das plastische „Ziegen“-Beispiel bei Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 345 und generell Krüger, JuS 2012, S. 873 (874 f.); Schwacke, Methodik, S. 7 („Kern der Gerechtigkeit ist der Gedanke der Gleichheit“, Art. 3 Abs. 1 GG); Zippelius, Methodenlehre, S. 12 ff., 19, 42. Zu weiteren Öffnungen des positiven Rechts (Grundrechte, zivilrechtliche Generalklauseln) für Gerechtigkeitsgedanken vgl. Rn. 234 und siehe Horn, a.a.O., Rn. 454 ff. Siehe aber auch Rn. 225.

[24]

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 48; Schwacke, Methodik, S. 5 f., dort (S. 3) auch zum faktischen Bedürfnis des Rechts nach Akzeptanz durch die ihm Unterworfenen (Rn. 225). Insoweit vgl. auch Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 8; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 339 (zum sog. „fringsen“) und Schmalz, Methodenlehre, Rn. 54 m.w.N.

[25]

Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 201.

[26]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 308. Dort (Rn. 451 f.) auch zum „zivilen Ungehorsam“. Siehe auch Rn. 134, 225, 227, 241 ff.

[27]

Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. 1973, S. 345. Zur Rechtsfortbildung siehe Rn. 226 ff. Rückert/Seinecke, Jura 2012, S. 775 (776) bemühen insoweit das „Recht“ i.S.v. Art. 20 Abs. 3 GG, vgl. Rn. 10.

[28]

BVerfGE 95, 96 (134 f.) m.w.N. Vgl. auch Lindner, Jura 2016, S. 8 (14); Rückert/Seinecke, Jura 2012, S. 775 (781); Vogel, Methodik, S. 44: „Extremfälle“.

[29]

Eine ausdrückliche Bezeichnung als „Gesetz“ (so z.B. Verwaltungsverfahrens„gesetz“, VwVfG) ist für die Qualifizierung als Gesetz im formellen bzw. förmlichen (so Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG) Sinn nicht erforderlich (vgl. z.B. Verwaltungsgerichts„ordnung“, VwGO), siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 408; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 10 a.E.; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 42. Beherrschender Gedanke ist insofern vielmehr, dass das (förmliche) Gesetz Produkt eines parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens ist, siehe Pieroth, Jura 2013, S. 248 (251).

[30]

Zu diesen zählt auch der Staat, vgl. etwa Art. 1 Abs. 3 GG und siehe Schwacke, Methodik, S. 4. Vgl. auch Vogel, Methodik, S. 39: „Rechtsverhältnisse unter Bürgern (Privatrecht), zwischen Bürger und Staat (öffentliches Recht als Außenrecht) oder innerhalb des Staates (öffentliches Recht als Innenrecht)“. Dazu siehe auch Rn. 26.

[31]

Zum Ganzen siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 8 m.w.N. Vgl. auch § 4 AO, Art. 2 EGBGB, § 7 EGStPO und § 12 EGZPO: „Gesetz […] ist jede Rechtsnorm“.

[32]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 406; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 92 ff.; Schwacke, Methodenlehre, S. 10. Das Prozessrecht wird ebenfalls zum formellen Recht gezählt und anstelle von „materiellem Recht“ auch der Begriff „Sachrecht“, das nicht mit dem „Sachenrecht“ i.S.d. BGB zu verwechseln ist, verwendet, siehe Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 54 ff.

[33]

Siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 9 m.w.N.

[34]

Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 23.

[35]

Diese sind nicht zu verwechseln mit (EU-)Verordnungen i.S.v. Art. 288 Abs. 2 AEUV (Rn. 17), siehe Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 28. Näher zu diesen siehe Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 43 f. m.w.N.

[36]

Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl. 2010, § 17 Rn. 11; Schwacke, Methodik, S. 11 f.

[37]

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 2. Zum Folgenden siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 385 ff. m.w.N.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 220 ff.; Schwacke, Methodik, S. 11 ff., dort auch näher zum Begriff „Rechtsquelle“; Vogel, Methodik, S. 43.

[38]

Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 20.

[39]

Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 2, 23.

[40]

BVerfGE 16, 27 (63); 46, 342 (364 ff.); 117, 141 (149); 118, 124 (134) m.w.N.

[41]

Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 28 m.w.N. Dort und in Rn. 39 (mit Fn. 117) auch zur Theorie vom dualistischen Verhältnis des Völkerrechts zum nationalen Recht.

[42]

Diese sind nicht zu verwechseln mit (nationalen) Rechtsverordnungen (Rn. 14), siehe Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 28.

[43]

Zum hierauf beruhenden sog. EU-Tertiärrecht siehe Art. 290 f. AEUV betreffend delegierte Rechtsakte und Durchführungsrechtsakte. Dazu: Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 33, 107 f. m.w.N.

[44]

Zur ausnahmsweise unmittelbaren Wirkung von EU-Richtlinien siehe Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 49 ff. m.w.N.

[45]

Näher dazu siehe das nachstehende (Wegerecht-)Beispiel.

[46]

Vgl. BVerfGE 74, 241 (248); Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 18 und Rn. 16 zum Völkerrecht; Schmidt, JuS 2003, S. 649 (650). Historisch betrachtet ist Recht zunächst als Gewohnheitsrecht entstanden, siehe Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 28; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 19.

[47]

Insoweit werden Zeiträume von 10, 15 bzw. 20 bis 30 Jahren genannt, siehe Krebs/Becker, JuS 2013, S. 97 (100); Schmalz, Methodenlehre, Rn. 44; Schmidt, JuS 2003, S. 649 (651).

[48]

BVerfGE 122, 248 (269) m.w.N. Ebenso BVerfGE 61, 149 (203) und die bei BGH, NJW 2020, S. 1360 (1361) Genannten. Örtliches Gewohnheitsrecht wird als Observanz (Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 421 m.w.N.) bzw. lokale Usance (Krebs/Becker, JuS 2013, S. 97) bezeichnet. Letztere (S. 98 f.) weisen darauf hin, dass ein Lebenssachverhalt häufig genug auftreten muss, damit sich in Bezug auf diesen eine praktische Übung durch den Rechtsanwender einstellen kann.

[49]

Nach BGH, NJW 2020, S. 1360 m. Anm. Wienbracke, GWR 2020, S. 199.

[50]

Zur Erstreckung von Art. 103 Abs. 2 GG auch auf Ordnungswidrigkeiten und Disziplinarstrafen siehe Rn. 238. Zugunsten des Täters sind gewohnheitsrechtliche Rechtssätze freilich durchaus zu berücksichtigen, siehe Rn. 240 und Wank, Auslegung, S. 10.

[51]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 419 ff. m.w.N. unter Hinweis auf die enge Beziehung zum Richterrecht (Rn. 20); Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 177; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 18. Zu Beispielen hierfür auf Ebene des EU-Rechts siehe Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 80 (mit Fn. 185) und auf Ebene des GG siehe Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, S. 294 sowie rechtsgebietsübergreifend Schmidt, JuS 2003, S. 649 (651) jeweils m.w.N.

[52]

Vogel, Methodik, S. 39.

[53]

Demgegenüber zählen nach dem weiten soziologischen Rechtsquellenbegriff „alle Einflussfaktoren, die das objektive Recht maßgeblich prägen“, zu den Rechtsquellen – also gerade auch die ständige Rechtsprechung und Verwaltungspraxis, das „Juristenrecht“ (Rn. 23) sowie ferner die „Volksanschauung“, siehe Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 217.

[54]

Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 387; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 50 mit dem Hinweis in Rn. 10, dass sich freilich auch aus Urteilen, Verwaltungsakten und Verträgen Rechtsfolgen ergeben (vgl. auch Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 3, 15 f., der insoweit von Rechtssätzen bzw. Rechtsakten – im Gegensatz zu Realakten – spricht); Schwacke, Methodik, S. 4 f., 11, 13. A.A. Vogel, Methodik, S. 41 f., der ebenfalls diese „konkret-individuelle[n] Einzelakte“ als Rechtsquellen begreift.

[55]

BVerfGE 84, 212 (227); 122, 248 (277). A.A. Lepsius, JuS 2018, S. 950 (951); ders., JuS 2019, S. 14; vgl. auch Art. 38 Abs. 1 lit. d) IGH-Statut (Rn. 16). Zur engen Beziehung des „Richterrechts“ zum Gewohnheitsrecht (Rn. 18) siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 425; Krebs/Becker, JuS 2013, S. 97 ff.

[56]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 56.

[57]

Zur insoweit jeweils bestehenden erga omnes-Wirkung siehe Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 128, 136 m.w.N.

[58]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 284, 425, 431 ff.; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 17; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 235 ff., jeweils m.w.N. auch zur a.A. Grundlegend anders dagegen das in England entstandene und heute zudem v.a. in den USA geltende Common Law, in dem Gerichtsentscheidungen als Rechtsquellen (sog. case law, d.h. Fallrecht; Rn. 123) große Bedeutung haben, siehe Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 27.

[59]

Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 26; Staake, Jura 2018, S. 661 (672); Vogel, Methodik, S. 84 ff., 88 ff., 99, 160 ff. m.w.N. (näher zu Präjudizien); Zippelius, Methodenlehre, S. 65 f. Zur Bindung von Behörden an höchstrichterliche Entscheidungen siehe BVerwGE 13, 28 (31). Vgl. ferner § 2 Abs. 1 RsprEinhG und § 11 Abs. 2 FGO, § 132 Abs. 2 GVG, § 41 Abs. 2 SGG, § 11 Abs. 2 VwGO betreffend die Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmS-OGB) bzw. des jeweiligen Großen Senats, „wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats“ bzw. „wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats abweichen will“.

[60]

BVerfGE 78, 214 (227) m.w.N. (Hervorhebung d.d. Verf.).

[61]

VGH München, BayVBl. 2020, S. 412 m.w.N. Im Gegensatz zu normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften kann ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften über eine entsprechend geübte ständige Verwaltungspraxis i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG mittelbar Außenwirkung gegenüber dem Bürger zukommen, siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 234. Dort (Rn. 238, 240 m.w.N.) auch zum Ausnahmefall der sog. „normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften“, denen unmittelbare Außenwirkung gegenüber Bürgern und Gerichten zukommt. Nur unter diesen Einschränkungen können Verwaltungsvorschriften als „Rechtsnormen“ bzw. „Rechtssätze“ qualifiziert werden, vgl. VGH München, BayVBl. 2020, S. 412; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 14 a.E.; Schwacke, Methodik, S. 12 m.w.N.

[62]

VGH München, BayVBl. 2020, S. 412 m.w.N.

[63]

Zu Dritten siehe § 311 Abs. 3, § 328 BGB. Tarif„verträge“ sind nur bei entsprechender Erklärung durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales „allgemeinverbindlich“, siehe § 5 Abs. 1, 1a TVG. Im Übrigen gelten sie im Umfang des § 4 Abs. 1 TVG. Zu Betriebsvereinbarungen siehe § 77 Abs. 4 BetrVG.

[64]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 388 m.w.N. Anders Art. 38 Abs. 1 lit. d) IGH-Statut (Rn. 16). Zum Naturrecht siehe Rn. 10.

1. Teil Einführung › B. Auffinden der einschlägigen Rechtsnorm(en)

B. Auffinden der einschlägigen Rechtsnorm(en)

24

Aus dem Kreis der Vielzahl der hiernach bestehenden – und sich in ihrem Bestand sowie Inhalt fortlaufend ändernden – Rechtsnormen die zur Lösung der konkreten Fallfrage einschlägige(n) herauszufinden, kann jenseits geläufiger juristischer Fragestellungen durchaus Schwierigkeiten bereiten (unübersichtliche „Gesetzes-“ bzw. „Normenflut“[1]); dies gilt sowohl im Studium als auch in der Praxis.[2] Erschwerend tritt hinzu, dass im zeitgenössischen „Rechtserzeugungsverbund“ an die Stelle von systematischen Gesamtkodifikationen aus einer Hand nicht selten arbeitsteilige Regelungsarrangements treten, in denen der Gesetzgeber andere Organe zur weiterer Normsetzung ermächtigt.[3]

25

Der erste, in der Regel jedoch nicht weiter mit Problemen verbundene Schritt besteht insofern darin, das in Bezug auf den jeweils zu lösenden Fall „richtige“ Rechtsgebiet zu ermitteln.[4] Die Gebiete des geltenden Rechts werden grob[5] wie folgt eingeteilt:[6]

26

[Bild vergrößern]

27

Während das Privatrecht (z.B. BGB, HGB) die Rechtsbeziehungen der Bürger untereinander regelt, werden der Aufbau und die Tätigkeit des Staates sowie dessen Rechtsbeziehungen im Verhältnis zum Bürger durch das Öffentliche Recht bestimmt (z.B. GG, VwVfG). Diesem ist an sich auch das Strafrecht zuzurechnen (v.a. StGB), welches sich allerdings zu einem eigenständigen Rechtsgebiet entwickelt hat.[7]

28

Sodann ist in einem zweiten Schritt innerhalb des betreffenden Rechtsgebiets nach derjenigen Vorschrift zu suchen, deren Tatbestand (Rn. 83 ff.) den jeweiligen Sachverhalt in etwa beschreibt und welche auf ihrer Rechtsfolgenseite (Rn. 94 ff.) in abstrakter Fassung die Antwort auf die konkrete Fallfrage beinhaltet (z.B. Anspruchsgrundlage, Strafnorm oder Ermächtigungsgrundlage).[8] Hierzu ist ausgehend von dieser ein entsprechender allgemeiner Rechtssatz zu formulieren und das jeweilige Gesetz namentlich anhand seiner Systematik (Rn. 154 ff.) daraufhin zu untersuchen, ob dieses eine mit dieser sog. „Normhypothese“ übereinstimmende Vorschrift enthält.[9]

29

Beispiel aus dem Privatrecht[10]

Normhypothese im „Restaurant-Fall“ (Rn. 2): „Wenn jemand einen Gegenstand zerstört, der einem anderen gehört, dann muss er diesem den Schaden ersetzen.“

§ 823 Abs. 1 BGB: „Wer vorsätzlich oder fahrlässig […] das Eigentum […] eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.“

Beispiel aus dem Strafrecht[11]

Normhypothese im „Cocktailbar-Fall“ (Rn. 2): „Wenn jemand einem anderen einen Gegenstand gewaltsam wegnimmt, um diesen seinem Vermögen einzuverleiben, dann ist er zu bestrafen.“

§ 249 Abs. 1 StGB: „Wer mit Gewalt gegen eine Person […] eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich […] rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.“

Beispiel aus dem Öffentlichen Recht[12]

Normhypothese im „Eckkneipen-Fall“ (Rn. 2): „Wenn ein Gesetz, das mit einer Verfassungsbeschwerde angegriffen wird, gegen ein Grundrecht des deutschen Grundgesetzes verstößt, dann erklärt das BVerfG das Gesetz für unwirksam.“

§ 95 Abs. 3 S. 1 BVerfGG: „Wird der Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz stattgegeben, so ist das Gesetz für nichtig zu erklären.“

30

JURIQ-Klausurtipp

Sollten auch hiernach noch Probleme beim Auffinden der jeweils „passenden“ Rechtsnorm bestehen, kann neben dem Inhaltsverzeichnis des betreffenden Gesetzes das alphabetische Stichwortverzeichnis am Ende der jeweiligen Gesetzessammlung weiterhelfen.[13] Soweit dort auf eine bestimmte Vorschrift verwiesen wird, empfiehlt sich stets auch ein Blick in die dieser jeweils vorausgehenden und nachfolgenden Gesetzesbestimmungen.[14] Allgemein gilt jedoch: Ohne gute Kenntnisse auf dem betreffenden Rechtsgebiet sowie hinreichende Erfahrung bei der Falllösung wird die Normensuche (zu) lange dauern und besteht die Gefahr, dass wichtige Vorschriften übersehen werden.[15]

Anmerkungen

[1]

Zahlenangaben hierzu bei Karpen, JuS 2016, S. 577 (579) m.w.N.

[2]

Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 110, 169; Mann, Einführung, Rn. 57, 59, 74; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 270.

[3]

Lepsius, JuS 2019, S. 123.

[4]

Vgl. Schwacke, Methodik, S. 60; Zippelius, Methodenlehre, S. 72.

[5]

Zu einer weitergehenden Untergliederung der drei nachfolgend genannten (Haupt-)Rechtsgebiete in ihre jeweiligen Teilgebiete siehe Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 70.

[6]

Diese Einteilung der Rechtsordnung in „Säulen“ dient vorrangig didaktischen Zwecken, wohingegen die Verfassung den Stufenbau der Rechtsordnung (Normenhierarchie; Rn. 36 ff.) vorgibt, siehe Lepsius, JuS 2018, S. 950 (950 f.) m.w.N.

[7]

Zum Ganzen siehe Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 43; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 61 ff.; Schwacke, Methodik, S. 9. Näher zur Abgrenzung des Öffentlichen Rechts zum Privatrecht siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 23 ff. m.w.N.

[8]

Schwacke, Methodik, S. 60; Vogel, Methodik, S. 37; Zippelius, Methodenlehre, S. 25, 72.

[9]

Vgl. Wank, Auslegung, S. 5 unter Hinweis auf Kriele.

[10]

Nach Wank, Auslegung, S. 3 ff.

[11]

Nach Wank, Auslegung, S. 5.

[12]

Nach Wank, Auslegung, S. 5 f.

[13]

Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 81.

[14]

Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 88; Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 16.

[15]

Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 80; Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 496 m.w.N.; Schwacke, Methodik, S. 162; Zippelius, Methodenlehre, S. 73.

1. Teil Einführung › C. Wirksamkeit und Anwendbarkeit einer Rechtsnorm

C. Wirksamkeit und Anwendbarkeit einer Rechtsnorm

31

Da der Rechtsanwender nicht nach der Antwort nur eines Rechtssatzes, sondern der gesamten Rechtsordnung, auf den konkreten Fall fragt, führt die Suche nach der in diesem einschlägigen Rechtsnorm nicht selten zu dem Ergebnis, dass mehrere Vorschriften i.d.S. auf diesen zu „passen“ scheinen, dass deren sich ganz oder teilweise deckenden Tatbestände ihrem Wortlaut nach auf den jeweiligen Sachverhalt zutreffen (z.B. existieren mehrere Anspruchsgrundlagen für den einen geltend gemachten zivilrechtlichen Anspruch, verwirklicht eine Tat gleichzeitig mehrere Straftatbestände, greift eine staatliche Maßnahme zugleich in mehrere Grundrechte ein).[1] Dies bereitet insoweit keine Probleme, als die unterschiedlichen Normen genau dieselbe Rechtsfolge anordnen, welche dann durch Anwendung mehrerer Rechtsnormen mehrfach begründet werden kann, sog. „kumulative Normenkonkurrenz“[2], „Idealkonkurrenz“[3] bzw. „Parallelität“[4].[5]

32

Beispiel[6]

Sofern die jeweiligen Voraussetzungen der nachfolgend genannten Vorschriften erfüllt sein sollten, gründet im „Restaurant-Fall“ (Rn. 2) der Schadensersatzanspruch des I gegen A auf einmalige (!) Zahlung von 500 € nicht nur auf § 823 Abs. 1 BGB, sondern ferner auch auf § 280 Abs. 1 i.V.m. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 303 Abs. 1 StGB.

33

Ebenfalls nebeneinander (parallel) anwendbar auf denselben Sachverhalt sind mehrere Rechtssätze insofern, als ihre Rechtsfolgen zwar unterschiedlich, aber miteinander vereinbar sind (z.B. Schadensersatzpflicht gem. § 823 Abs. 2 BGB und Strafbarkeit gem. § 303 Abs. 1 StGB).[7]

34

Stehen die Rechtsfolgen der – ranggleichen oder -verschiedenen (Rn. 36 ff.) – Vorschriften, die zur Lösung der jeweiligen Fallfrage in Betracht kommen, dagegen in Widerspruch zueinander (z.B. hat der Schenker nach § 521 BGB nur „Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit“ zu vertreten, wohingegen § 823 Abs. 1 BGB eine Schadensersatzpflicht auch bei einfacher Fahrlässigkeit anordnet), so gebietet es der Grundsatz der „Einheit der Rechtsordnung“[8], diesen Konflikt aufzulösen.[9] Denn wenn eine Rechtsnorm „x“ befiehlt und eine andere Rechtsnorm in Bezug auf denselben Sachverhalt „non-x“, so vermag menschliches Verhalten beidem gleichzeitig nicht zu entsprechen – ähnlich wie bei einer auf etwas Unmögliches gerichteten Norm.[10]

Diese Auflösung geschieht dadurch, dass letztlich nur einer der eben bloß „scheinbaren“ Vielzahl von „passenden“ Rechtssätzen im konkreten Fall zur Anwendung gelangt.[11] Welcher dies ist, richtet sich nach den hierzu entwickelten Regeln[12], die das Entstehen derartiger Situationen entweder von vornherein vermeiden oder Normwidersprüche zumindest auflösen.[13] Dies wiederum geschieht dadurch, dass die eine Vorschrift die andere entweder allgemein außer Kraft setzt, d.h. nichtig, ungültig bzw. unwirksam macht („vernichtet“), oder aber zumindest ihre Anwendbarkeit im konkreten Fall ausschließt (Rn. 50 ff.).[14] Zu erfolgen hat diese Prüfung grundsätzlich noch bevor auf die Voraussetzungen der aufgefundenen Rechtsnorm näher eingegangen wird.[15] Denn eine augenscheinlich noch so einschlägige Gesetzesbestimmung nützt dem Rechtsanwender nichts, wenn sie sich als unwirksam oder als unanwendbar[16] erweist:[17] „Wirksamkeit vor Anwendbarkeit, Anwendbarkeit vor Anwendung.“[18]

35

Hinweis

Zur Terminologie: „Von einer Normenkonkurrenz spricht man dann, wenn mehrere [gleichrangige[19]] Normen ihrem Wortlaut nach auf den gleichen Sachverhalt zutreffen.“[20] Demgegenüber liegt eine Normenkollision vor, wenn die zur Falllösung in Betracht kommenden Normen unterschiedlicher Hierarchiestufen (Rn. 36 ff.) einander widersprechende Rechtsfolgen anordnen.[21]

1. Teil Einführung › C. Wirksamkeit und Anwendbarkeit einer Rechtsnorm › I. Stufenbau der Rechtsordnung

I. Stufenbau der Rechtsordnung

1. Normenhierarchie

36

Nach der Lehre vom „Stufenbau der Rechtsordnung“ bezieht jede Rechtsnorm ihre Geltung aus einer höheren, wodurch sich diese bis zur Ebene der jeweiligen Verfassung zurückverfolgen lässt.[22] Die in dieser kodifizierte Rangordnung der Gesetzgebungskompetenzen führt zu einer Rangordnung der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtssätze, wonach rangniedere Normen inhaltlich keine im Verhältnis zu ranghöheren Normen gegenläufigen Regelungen treffen dürfen. Hierdurch sollen Widersprüche in der rechtlichen Verhaltensordnung vermieden werden.[23] Die sich hieraus ergebende sog. Normenhierarchie bzw. -pyramide ist innerhalb der deutschen Rechtsordnung wie folgt gegliedert, wobei Gewohnheitsrecht (Rn. 18) auf jeder dieser Ebenen entstehen kann:[24]

37

•
An der Spitze steht das Verfassungsrecht des Bundes, welches weitestgehend im Grundgesetz kodifiziert ist und innerhalb dessen wiederum die von der sog. Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG geschützte „Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung [sowie] die in den Art. 1 und 20 niedergelegten Grundsätze“ an oberster Stelle stehen, da diese hiernach dem Zugriff selbst des verfassungsändernden Gesetzgebers entzogen sind;[25]

38

•
im Rang unter dem Grundgesetz, aber noch über dem einfachen Bundesrecht (Rn. 39), angesiedelt sind die „allgemeinen Regeln des Völkerrechts“ (Rn. 16), welche gem. Art. 25 S. 2 GG den Gesetzen vorgehen (str.[26]);[27]

39

•
die vom Bundesgesetzgeber auf Grundlage der Art. 70 ff. GG erlassenen einfachen[28] (formellen; Rn. 12) Bundesgesetze müssen inhaltlich mit den Grundrechten (Art. 1 Abs. 3 GG) und grundrechtsgleichen Rechten (vgl. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG) des Grundgesetzes sowie dessen übrigen Bestimmungen (vgl. Art. 20 Abs. 3, Art. 93 Abs. 1 Nr. 2, Art. 100 Abs. 1 GG) vereinbar sein, d.h. befinden sich im Rang unter diesem. Auf dieser Ebene sind auch die vom Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge i.S.v. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG (Rn. 16) zu verorten, welche hiernach durch einfaches Bundesgesetz innerstaatliche Geltung erlangen.[29] „Dem Grundgesetz liegt deutlich die klassische Vorstellung zu Grunde, dass es sich bei dem Verhältnis des Völkerrechts zum nationalen Recht um ein Verhältnis zweier unterschiedlicher Rechtskreise handelt und dass die Natur dieses Verhältnisses aus der Sicht des nationalen Rechts nur durch das nationale Recht selbst bestimmt werden kann; dies zeigen die Existenz und der Wortlaut von Art. 25 und Art. 59 Abs. 2 GG“[30];

40

•
da Rechtsverordnungen nach Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG einer Ermächtigung in einem formellen[31] Gesetz bedürfen, gehen Erstere dem Letztgenannten im Rang nach;

41

Rechtsverordnungen sind von der Regierung oder der Verwaltung auf Grundlage einer von der Legislative punktuell verliehenen Rechtsetzungsmacht erlassene, allgemein verbindliche Rechtsnormen.[32]

42

•
auf die Rechtsverordnungen folgen im Rang die im Grundgesetz nicht näher geregelten Satzungen;

43

„Satzungen sind Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts [z.B. Gemeinden] im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie [z.B. Art. 28 Abs. 2 GG] mit Wirksamkeit für die ihr angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden [z.B. Bebauungsplan, § 10 Abs. 1 BauGB].“[33]

44

•
aus Art. 31 GG („Bundesrecht bricht Landesrecht“) ergibt sich, dass sämtliche vorgenannten Bestimmungen des Bundesrechts (z.B. auch Rechtsverordnungen) allen landesrechtlichen Vorschriften (z.B. auch der jeweiligen Landesverfassung) im Rang grundsätzlich vorgehen (siehe aber Art. 72 Abs. 3 S. 3, Art. 142 GG). Innerhalb des jeweiligen Landesrechts entspricht die Rangordnung der Rechtsquellen derjenigen auf Bundesebene (Rn. 37 ff.): Auf die betreffende Landesverfassung folgt das einfache (formelle) Landesrecht, dem wiederum landesrechtliche Rechtsverordnungen sowie Satzungen nach Landesrecht nachgeordnet sind. M.a.W.: Nach dem Grundgesetz geht die Unterscheidung zwischen Bundes- und Landesrecht der Unterscheidung zwischen Verfassung und Gesetz oder Gesetz und Rechtsverordnung bzw. Satzung vor.[34]

45

Nach der Erklärung Nr. 17 der Schlussakte zum Vertrag von Lissabon[35] sowie der insoweit[36] einhelligen Rechtsprechung sowohl des EuGH[37] als auch des BVerfG[38] im Rang noch über dem Bundesverfassungsrecht (Grundgesetz) – und damit der nationalen Rechtsordnung insgesamt (Rn. 37) – steht das gesamte EU-Recht, welches seinerseits in folgende Stufen binnengegliedert ist:[39]

46

•
An der Spitze der EU-Rechtsordnung steht das EU-Primärrecht (Rn. 17) als „Verfassung Europas“[40];

47

•
im Rang darunter befinden sich die von der EU abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge, welche mit den „Verträgen“, d.h. dem primärrechtlichen EUV und AEUV (Art. 1 Abs. 3 S. 1 EUV, Art. 1 Abs. 2 S. 2 AEUV), vereinbar sein müssen, siehe Art. 218 Abs. 11 AEUV;

48

•
da die EU-Organe (Art. 13 Abs. 1 UAbs. 2 EUV) beim Erlass von EU-Sekundärrecht (Rn. 17) gem. Art. 216 Abs. 2 AEUV an die von der EU geschlossenen völkerrechtlichen Verträge gebunden sind, ist Ersteres gegenüber Letzteren nachranging.[41]

49

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Hinweis

Während die vorstehende (vertikale) Gliederung der Rechtsordnung (verfassungs-)rechtlich – von „innen“ – vorgegeben ist, erfolgt deren äußerliche (horizontale) Einteilung in die drei Rechtsgebiete („Säulen“) „Privatrecht“, „Strafrecht“ und „Öffentliches Recht“ (Rn. 26) aus didaktischen Gründen.[42] Beiden Ansätzen gemein ist das Bestreben, Struktur in den gleichsam „riesigen“ wie ständig anwachsenden „Sandhaufen von Normen“ (Rn. 24) zu bringen.[43]

2. Kollisionsregeln

50

Widerspricht eine rangniedere Rechtsnorm auch nach dem insofern zunächst durchzuführenden Versuch der sog. „rangkonformen Auslegung“[44] (Rn. 170) gleichwohl einer – ihrerseits wirksamen – ranghöheren Vorschrift (des innerstaatlichen Rechts),[45] so hat diese Normenkollision nach dem Grundsatz „lex superior derogat legi inferiori“ (lat. = „die höherrangige Norm verdrängt die niederrangige Norm“) i.d.R. zur Folge, dass die rangniedere Rechtsvorschrift nichtig, d.h. unwirksam (ungültig) ist.[46] Als allgemeine Rechtsregel ist dieser sog. Geltungsvorrang der ranghöheren vor der rangniederen Vorschrift auch dann zu befolgen, wenn er im betreffenden Gesetz nicht ausdrücklich positiviert ist (so aber z.B. in Art. 31 GG; Rn. 44).[47]

51

Hinweis

Soweit zwei Vorschriften des nationalen Rechts zueinander in Widerspruch stehen, hat das Wort „derogat“ im Rahmen des lex superior-Grundsatzes die Bedeutung „vernichtet“. Kollidiert dagegen eine Vorschrift des deutschen Rechts mit dem EU-Recht, so ist die Derogationswirkung i.d.S. schwächer ausgeprägt, als dass sie lediglich den Anwendungsvorrang des EU-Rechts gegenüber dem widersprechenden nationalen Recht bezeichnet (Rn. 57 ff.). In Fortführung des von Schwacke bemühten Vergleichs, dass eine nach dem Anwendungsvorrang lediglich „verdrängte“ Rechtsnorm auf die „Reservebank“ muss und beim Ausfall der sie verdrängenden Vorschrift wieder zum Einsatz kommt,[48] hat das Eingreifen des Geltungsvorrangs zur Konsequenz, dass die hiervon betroffene Vorschrift auf Dauer für sämtliche Spiele ausfällt. Zur Frage, wer der „Schiedsrichter“ ist, der hierüber entscheidet, siehe Rn. 54 f.

52

Betrifft der Widerspruch zum höherrangigen Recht nur einen Teil der niederrangigen Vorschrift, so ist grundsätzlich nur dieser Normteil nichtig, nicht aber die gesamte Rechtsnorm (vgl. auch den Rechtsgedanken des § 44 Abs. 1 VwVfG: „soweit“).[49] Diese sog. Teilnichtigkeit kann jedoch dann zur Nichtigkeit der gesamten Vorschrift und darüber hinaus sogar des gesamten Gesetzes, dem die betreffende Rechtsnorm angehört, führen (Gesamtnichtigkeit), wenn die übrigen – für sich betrachtet mit höherem Recht vereinbaren – Bestimmungen dann entweder keine selbstständige Bedeutung mehr haben oder aber die nichtige Vorschrift Teil einer Gesamtregelung ist, „die ihren Sinn und ihre Rechtfertigung verlöre, nähme man einen ihrer Bestandteile heraus, wenn also die nichtige Bestimmung mit den übrigen Bestimmungen so verflochten ist, dass sie eine untrennbare Einheit bilden, die nicht in ihre einzelnen Bestandteile zerlegt werden kann“[50], vgl. auch § 139 BGB, § 44 Abs. 4 VwVfG.

53

Hinweis

Von der Frage, ob eine Rechtsnorm wirksam (gültig/nicht nichtig) oder unwirksam (ungültig/nichtig) ist, ist das Begriffspaar „rechtmäßig/rechtswidrig“ zu unterscheiden, das sich auf die (Un-)Vereinbarkeit einer einzelnen Maßnahme (z.B. Verwaltungsakt) mit dem geltenden Recht bezieht.[51]

54

Handelt es sich bei der einer höherrangigen innerstaatlichen Regelung (Bundes-/Landesverfassung) widersprechenden niederrangigen Vorschrift allerdings um ein nachkonstitutionelles (vgl. Art. 123 Abs. 1, Art. 145 Abs. 2 GG) formelles Bundes- oder Landesgesetz (Rn. 12), so ist die Feststellung der Verfassungswidrigkeit – sowie die damit i.d.R.[52] verbundene Nichtigkeitserklärung (siehe z.B. § 95 Abs. 3 S. 1, 2 BVerfGG) – gem. Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundes- bzw. Landesverfassungsgericht vorbehalten, sog. Verwerfungsmonopol.[53] Bis zu einer solchen allgemeinverbindlichen Feststellung (siehe z.B. § 31 Abs. 2 BVerfGG) müssen die unter der Herrschaft des Grundgesetzes erlassenen Parlamentsgesetze daher befolgt werden.[54]

55

Rechtsverordnungen und Satzungen werden als Gesetze nur im materiellen, nicht aber auch im formellen Sinn (Rn. 12, 14, 40 ff.), von Art. 100 Abs. 1 GG hingegen nicht erfasst, weshalb die Frage ihrer Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht, d.h. ihrer Gültigkeit, von jedem Fachgericht in eigener Zuständigkeit zu prüfen ist, vgl. auch § 76 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG.[55] Gelangt dieses hierbei zu der Auffassung, dass die betreffende Vorschrift mit höherrangigem Recht unvereinbar ist, so ist diese Entscheidung („Die […] wird für unwirksam erklärt“) allerdings nur in den Fällen der abstrakten Normenkontrolle allgemein verbindlich, siehe § 47 Abs. 5 S. 2 VwGO. Im Übrigen, d.h. sofern es sich bei der Gültigkeit des jeweiligen Gesetzes im nur-materiellen Sinn lediglich um eine Vorfrage zu der vom Gericht zu treffenden Entscheidung über die Rechtmäßigkeit einer auf ein solches Gesetz gestützten anderen staatlichen Maßnahme handelt (z.B. Steuerbescheid auf Grundlage einer kommunalen Hundesteuersatzung), ist die Frage nach der Gültigkeit der Rechtsverordnung bzw. Satzung selbst nicht Streitgegenstand, sog. inzidente Normenkontrolle. Hält das Gericht in einem derartigen Fall die jeweilige Vorschrift wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht für ungültig, so wirkt diese Feststellung daher lediglich zwischen den Beteiligten des betreffenden Rechtsstreits, d.h. „inter partes“ (vgl. § 121 Nr. 1 VwGO; Rn. 20) – und gerade nicht „erga omnes“ (lat. = „zwischen allen“).[56] Im Ergebnis unterbleibt die Anwendung der betreffenden Bestimmung damit lediglich im konkreten Fall.[57] Andere Gerichte können die Gültigkeit derselben Rechtsnorm in anderen Verfahren mithin durchaus abweichend beurteilen.[58]

56

Beispiel[59]

Im „Eckkneipen-Fall“ (Rn. 2) hält sich A nicht an das Gesetz und gestattet seinen Gästen weiterhin das Rauchen. Daraufhin ergeht ein Bußgeldbescheid gegenüber A, den dieser vor dem zuständigen Gericht mit der Begründung angreift, dass das Gesetz, auf dessen Grundlage der Bescheid erlassen wurde, sein Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletze. Das Gericht teilt die Auffassung des A.

Handelt es sich bei dem Gesetz um

•
ein Parlamentsgesetz, muss das Gericht nach Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren aussetzen und dem BVerfG die Frage vorlegen, ob das Gesetz mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Nachdem das BVerfG hierüber verbindlich entschieden hat, setzt das Gericht das Verfahren fort. In diesem hat A nur dann Erfolg, wenn das BVerfG das Gesetz zuvor für nichtig erklärt haben sollte;

•
eine Rechtsverordnung/Satzung und hält das Gericht diese wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG für (verfassungs-)rechtswidrig, so ist sie nichtig. In diesem Fall fehlt es an der notwendigen Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des Bußgeldbescheids. A hat ohne Weiteres Erfolg.

57

Abweichend vom Vorstehenden hat die Unvereinbarkeit einer Vorschrift des deutschen Rechts mit dem diesem gegenüber höherrangigen EU-Recht (Rn. 45) dagegen nicht zur Konsequenz, dass Ersteres nichtig wäre (kein Geltungsvorrang des EU-Rechts; Rn. 51). Vielmehr lässt auch in einer solchen Situation der Vorrang des EU-Rechts vor dem innerstaatlichen Recht der EU-Mitgliedstaaten dieses in seinem Geltungsanspruch unberührt und führt, falls eine europarechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts nicht möglich ist (Rn. 170), „nur“ dazu, dass Letzteres auf den konkreten Fall insoweit nicht anwendbar ist, als es die entsprechende unionsrechtliche Regelung verlangt, sog. Anwendungsvorrang des EU-Rechts (siehe auch das Beispiel in Rn. 171). Im Übrigen, d.h. außerhalb der vom EU-Recht erfassten Fallgestaltungen (so z.B. regelmäßig in Bezug auf Drittstaatsangehörige; „Nicht-Kollisionsfälle“[60]), ist das ungeachtet seiner Unionsrechtswidrigkeit fortgeltende nationale Recht dagegen weiterhin anwendbar.[61]

58

Hinweis

Bildlich gesprochen verhindert das EU-Recht die Anwendung einer ihm widersprechenden nationalen Vorschrift dadurch, dass es sich im konkreten Fall vor diese schiebt. Derart verdeckt ist der Rechtsanwender daran gehindert, auf sie zur Lösung der jeweiligen Fragestellung zuzugreifen (Behandlung des Symptoms „Normwiderspruch“). Demgegenüber führt eine Normenkollision innerhalb der deutschen Rechtsordnung i.d.R. dazu, dass die unterrangige Rechtsnorm, die im Widerspruch zu einer höherrangigen steht, vernichtet wird und somit auf gar keinen Sachverhalt mehr Anwendung findet (Beseitigung der Ursache des Normwiderspruchs; Rn. 50). Im Alltag der Rechtsanwendung führt diese Differenzierung zwischen Geltungs- und Anwendungsvorrang freilich häufig nicht zu praktischen Unterschieden.[62]

59

Beispiel[63]

Im „Eckkneipen-Fall“ (Rn. 2) erwägt A, den – äußerst preisgünstig tätigen – niederländischen Staatsangehörigen N mit Sitz in Venlo (NL) damit zu beauftragen, das Dach der in Düsseldorf belegenen Gaststätte zu erneuern. Allerdings hat A rechtliche Bedenken, das Angebot des N anzunehmen. Denn zwar führt dieser in den Niederlanden zulässigerweise Dachdeckerarbeiten aus; doch ist er in Deutschland nicht in die Handwerksrolle eingetragen, weil er die hierfür nach § 7 Abs. 1a HwO notwendige, mit hohem Aufwand verbundene Meisterprüfung nicht absolviert hat. Gem. § 1 Abs. 1 S. 1 HwO ist „der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe“, zu dem u.a. das des Dachdeckers gehört (§ 1 Abs. 2 S. 1 HwO i.V.m. Anlage A Nr. 4), jedoch gerade „nur den in der Handwerksrolle eingetragenen […] Personen […] gestattet.“ Sind die Zweifel des A berechtigt, wenn Art. 56 Abs. 1 AEUV „die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind“, verbietet? Auf EU-Sekundärrecht ist ebenso wenig einzugehen wie auf die nationalen Bestimmungen betreffend die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle für EU-Ausländer.

Die Bedenken des A sind nicht berechtigt, weil es nach der Rechtsprechung des EuGH einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Grundfreiheit des Art. 56 Abs. 1 AEUV darstellt, wenn ein Unternehmen, das in einem EU-Mitgliedstaat ansässig ist und in einem anderen EU-Mitgliedstaat als Dienstleistender eine handwerkliche Tätigkeit ausüben möchte, zur Eintragung in die Handwerksrolle des letztgenannten Mitgliedstaats verpflichtet ist. Stehen die o.g. Vorschriften des (niederrangigen) deutschen Rechts danach also in Widerspruch zum (höherrangigen) EU-Recht, so sind Erstere im konkreten Fall (hier: in Bezug auf N) unanwendbar. Da dieser Anwendungsvorrang allerdings nicht auch zur Ungültigkeit des entgegenstehenden nationalen Rechts führt, ist dieses auf Sachverhalte, die von der betreffenden europarechtlichen Rechtsnorm nicht erfasst werden, weiterhin anwendbar. Daher sind dann, wenn ein im Inland ansässiger Deutscher dort das Dachdeckergewerbe ausüben möchte, die o.g. Vorschriften der HwO zum sog. Meisterzwang weiterhin anwendbar. Im Gegensatz zu dem in Venlo ansässigen Niederländer N vermögen sich nämlich deutsche Staatsangehörige mit Sitz im Inland von vornherein nicht mit Erfolg auf die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 Abs. 1 AEUV zu berufen, die nur grenzüberschreitende Sachverhalte zwischen den EU-Mitgliedstaaten erfasst („innerhalb der Union“). Die sich hieraus ergebende Schlechterstellung der eigenen Staatsangehörigen im Verhältnis zu solchen anderer EU-Mitgliedstaaten (sog. umgekehrte bzw. [Inländer-]Diskriminierung) ist nicht anhand des EU-Rechts, sondern am Maßstab des nationalen (Verfassungs-)Rechts zu messen, v.a. an Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG.[64]

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60

JURIQ-Klausurtipp

In der Fallbearbeitung kann die Normenhierarchie in zweifacher Hinsicht Bedeutung erlangen:

1. | Bei der Frage, ob die niederrangige Vorschrift wegen Verstoßes gegen eine höherrangige unwirksam bzw. – bei Kollision des nationalen Rechts mit dem EU-Recht – unanwendbar ist (Rn. 50 ff.).
2. | Bei der „rangkonformen Auslegung“ der (wirksamen und anwendbaren) niederrangigen Vorschrift (Rn. 170).[65]

61

Steht die zur Lösung der jeweiligen Fallfrage aufgefundene niederrangige Rechtsnorm mit dem höherrangigen Recht in Einklang, d.h. ist sie gültig (wirksam) und verstößt sie auch nicht gegen das EU-Recht, so vollzieht sich die praktische Rechtsanwendung allein anhand dieser rangniederen Vorschrift.[66] Ein Rückgriff auf eine höherrangige Rechtsnorm – etwa, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen der rangniederen Vorschrift im konkreten Fall nicht erfüllt sind – ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig.[67] Das höherrangige, typischerweise von einem sehr hohen Abstraktionsgrad gekennzeichnete Recht spielt demnach also nur als Prüfungsmaßstab und als Auslegungsdirektive für die ihm untergeordneten, vergleichsweise detaillierter formulierten Rechtssätze eine Rolle (vgl. Rn. 166 ff.), wird aber durch diese im Hinblick auf die konkrete Falllösung gesperrt.[68] „Bei der Anwendung von Gesetzen ist also – bezogen auf die Normenpyramide –, von unten (,konkretere Norm‘) nach oben‚ (abstraktere Norm) vorzugehen“, sog. „Anwendungsvorrang der (wirksamen und EU-rechtskonformen) rangniederen vor der ranghöheren Rechtsnorm.“[69]

62

Beispiel[70]

Sollte es im weitergeführten „Eckkneipen-Fall“ (Rn. 59) zwischen A und N zu einem Rechtsstreit bzgl. der gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem zwischen ihnen geschlossenen Werkvertrag kommen, so gelangen insoweit die §§ 631 ff. BGB zur Anwendung, nicht dagegen etwa Art. 2 Abs. 1 bzw. Art. 12 Abs. 1 GG (Vertragsfreiheit). Bedeutung kommt Art. 2 Abs. 1 bzw. Art. 12 Abs. 1 GG in diesem Zusammenhang allein dahingehend zu, dass die insofern nachrangigen §§ 631 ff. BGB keine Regelungen treffen dürfen, die inhaltlich in Widerspruch zu den aus Art. 2 Abs. 1 bzw. Art. 12 Abs. 1 GG resultierenden Vorgaben stehen bzw. die §§ 631 ff. BGB im Lichte dieser Verfassungsbestimmung zu interpretieren sind.

1. Teil Einführung › C. Wirksamkeit und Anwendbarkeit einer Rechtsnorm › II. Konkurrenzregeln

II. Konkurrenzregeln

63

Zur Auflösung von Konkurrenzen zwischen Vorschriften, die sich auf derselben[71] Stufe der Normenpyramide befinden, existieren die beiden nachfolgenden Regeln, die als allgemeine Rechtsgrundsätze jeweils auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung (so aber z.B. § 8 Abs. 1 Hs. 2 PolG NRW[72] bzw. Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG) gelten.[73] Soweit eine dieser zwei[74] Regeln eingreift, liegt ein Fall der „verdrängenden“ bzw. „konsumtiven Normenkonkurrenz“ vor.[75]

64

•
Die spezielle Rechtsnorm verdrängt die allgemeine Rechtsnorm („lex specialis derogat legi generali“).[76] Hintergrund dessen ist die Überlegung, dass die spezielle Rechtsnorm eine sachnähere und damit -gerechtere Regelung des betreffenden Lebenssachverhalts trifft als die allgemeine, welche darüber hinaus noch weitere Konstellationen abdecken muss.[77] Deshalb darf Erstere vom Rechtsanwender nicht durch Rückgriff auf Letztere unterlaufen bzw. ihr Zweck vereitelt werden.[78] I.d.S. spezieller ist eine Vorschrift gegenüber einer anderen dann, wenn

65

– Erstere zusätzlich zu sämtlichen Tatbestandsmerkmalen (z.B. t₁ + t₂ + t₃) der Letzteren mindestens noch eine weitere – eben „spezielle“ – tatbestandliche Voraussetzung enthält (z.B. t₄),[79] d.h. sich beide zueinander verhalten wie zwei Kreise, „von denen der eine vollständig innerhalb des anderen liegt“[80] (so z.B. die Privilegierung des § 216 StGB im Verhältnis zum Grundtatbestand des § 212 StGB[81]), und

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66

– die Rechtsfolgen der beiden zueinander im Konkurrenzverhältnis stehenden Vorschriften sich gegenseitig ausschließen, sog. logische Spezialität.[82] Andernfalls, d.h. soweit ihre Rechtsfolgen miteinander verträglich sind, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Rechtsfolgen der auf Seite des Tatbestands spezielleren Rechtsnorm (z.B. Art. 8 Abs. 1 GG: Schutz nur von friedlichen Versammlungen ohne Waffen) i.S.e. abschließenden Regelung an die Stelle der Rechtsfolgen der hiernach allgemeinen Vorschrift treten sollen (dann z.B. überhaupt kein grundrechtlicher Schutz von unfriedlichen Versammlungen bzw. solchen mit Waffen, auch nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG; str.) oder aber diese modifizieren bzw. bloß ergänzen.[83]

67

Beispiel[84]

Wird Z im „Cocktailbar-Fall“ (Rn. 2) wegen Raubes nach § 249 Abs. 1 StGB angeklagt und befindet das Gericht ihn hiernach für schuldig, so ist er daneben nicht auch noch wegen Diebstahls nach § 242 Abs. 1 StGB zu verurteilen. Denn weil § 249 Abs. 1 StGB unter Einschluss sämtlicher Tatbestandsmerkmale des § 242 Abs. 1 StGB („Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen“) noch weitere Voraussetzungen beinhaltet („mit Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben“), handelt es sich bei § 249 Abs. 1 StGB (Bestrafung „mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr“) im Verhältnis zu § 242 Abs. 1 StGB (Bestrafung „mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe“) um die speziellere Vorschrift. Folglich wird die allgemeine Vorschrift des § 242 Abs. 1 StGB nach dem lex specialis-Grundsatz durch die spezielle Vorschrift des § 249 Abs. 1 StGB verdrängt. Entsprechendes gilt ebenfalls im Hinblick auf den Nötigungstatbestand des § 240 Abs. 1 StGB.

68

Im Ergebnis ebenso zu entscheiden sein kann das Konkurrenzverhältnis auch dann, wenn sich die Tatbestände der im konkreten Fall in Betracht kommenden Rechtssätze „zueinander wie zwei sich überschneidende Kreise verhalten.“[85] Schließlich kann die Auslegung auch dazu führen, dass eine Vorschrift eine andere selbst dann im Wege der Spezialität verdrängt, wenn beide Tatbestände an unterschiedliche Merkmale anknüpfen, sog. „inhaltliche Spezialität“ (so z.B. die Sachmängelgewährleistungsrechte aus § 437 BGB im Verhältnis zum Anfechtungsrecht nach § 119 Abs. 2 BGB).[86]

69

Soweit danach in Bezug auf zwei Rechtssätze ein Spezialitätsverhältnis zu bejahen ist, hat dies zur Folge, dass die spezielle Vorschrift die Anwendbarkeit der allgemeinen im konkreten Fall ausschließt, sog. Anwendungsvorrang der speziellen vor der allgemeinen Rechtsnorm.[87]

70

JURIQ-Klausurtipp

„Aufhänger“ für die Prüfung des lex specialis-Grundsatzes in der Fallbearbeitung ist die Frage, ob die allgemeine Vorschrift anwendbar ist. Dies ist u.a. dann nicht der Fall, wenn sie durch eine spezielle Regelung verdrängt wird, welche mithin zuerst zu prüfen ist.[88]

71

•
Die spätere (jüngere) Rechtsnorm verdrängt[89] die frühere (ältere) Rechtsnorm („lex posterior derogat legi priori“).[90] Begründet wird dies mit dem mutmaßlichen Willen des Normgebers: Dieser habe durch den Erlass einer neuen Vorschrift zugleich zum Ausdruck gebracht, dass alle entgegenstehenden alten Rechtsnormen derselben Rangstufe ihre rechtliche Verbindlichkeit verlieren.[91] Ein Rückgriff auf diesen ungeschriebenen „gewohnheitsrechtlich anerkannte[n] Rechtssatz“[92] kommt allerdings dann nicht in Betracht, wenn der Gesetzgeber die Konkurrenzfrage ausdrücklich geregelt hat (formelle Derogation), etwa indem er die frühere Regelung außer Kraft setzt (z.B. Art. 2 Nr. 28 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land NRW vom 26.1.2010: „Es werden aufgehoben […] das Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AG VwGO)“) oder deren Fortgeltung anordnet (z.B. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB: „Auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, [ist] das Bürgerliche Gesetzbuch […] in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden“).[93] Als Spezialregelung zu Art. 31 GG (Rn. 50) ordnet Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG (ggf. i.V.m. Art 84 Abs. 1 S. 4 GG) die Geltung des lex posterior-Grundsatzes auf den dort in Bezug genommenen Gebieten „im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht“, d.h. rangübergreifend, explizit an.[94] Für den Bereich des Strafrechts schreibt § 2 Abs. 1 StGB als Konkretisierung des aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Rückwirkungsverbots ausdrücklich vor, dass „die Strafe und ihre Nebenfolgen […] sich nach dem Gesetz [bestimmen], das zur Zeit der Tat gilt“ – und nicht etwa nach einem, das erst später erlassen wurde.[95]

72

Nach welcher Regel zu verfahren ist, wenn im konkreten Fall die Voraussetzungen von mehr als einem der drei vorgenannten derogat-Grundsätze erfüllt sind, ist der nachfolgenden Tabelle zu entnehmen; aus dieser ergibt sich u.a. der Vorrang des lex superior-Grundsatzes sowohl gegenüber dem lex posterior- als auch gegenüber dem lex specialis-Grundsatz.[96]

73

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74

Hinweis

Der Begriff „Anwendungsvorrang“ wird in unterschiedlichen Zusammenhängen verwendet:[97]

•
Zum einen kennzeichnet er die Rechtsfolgen, die eintreten, wenn eine Vorschrift des nationalen Rechts in Widerspruch zum EU-Recht steht. In einer solchen Konstellation ist die innerstaatliche Vorschrift auf den konkreten Fall nicht anwendbar, sog. Anwendungsvorrang des EU-Rechts gegenüber diesem widersprechenden nationalen Recht (Rn. 57);

•
zum anderen bezeichnet er die Sperrwirkung, die das mit dem höherrangigen Recht vereinbare niederrangige Recht diesem gegenüber in Bezug auf die konkrete Rechtsanwendung entfaltet, sog. Anwendungsvorrang der rangniederen vor der ranghöheren Rechtsnorm (Rn. 61 f.);

•
darüber hinaus wird er dazu verwendet, um den Anwendungsvorrang der speziellen vor der allgemeinen Vorschrift zu beschreiben (lex specialis derogat legi generali; Rn. 64 ff.).

Anmerkungen

[1]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 276; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 87; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 277; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 90, 113 m.w.N. („Anspruchskonkurrenz“ bzw. „‚Gesetz‘ als ‚Gefüge von Rechtsnormen‘“); Schwacke, Methodik, S. 17 ff.; Zippelius, Methodenlehre, S. 30.

[2]

Zippelius, Methodenlehre, S. 30. Zur „verdrängenden“ bzw. „konsumtiven Normenkonkurrenz“ siehe Rn. 63.

[3]

So Wank, Auslegung, S. 105 zu § 52 Abs. 1 StGB: „Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt“, sog. Tateinheit. Bei Tatmehrheit (§ 53 StGB): „Realkonkurrenz“ als neben der Idealkonkurrenz weiterem Unterfall der „echten“ Gesetzeskonkurrenz, siehe Barczak, JuS 2015, S. 969 (972).

[4]

Mann, Einführung, Rn. 287.

[5]

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 87; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 90 f. m.w.N. u.a. auf Kipp, in: FS v. Maritz, 1911, S. 211 ff. betreffend die sog. „Doppelwirkung im Recht“; Zippelius, Methodenlehre, S. 30 f.

[6]

Nach Wank, Auslegung, S. 99. Siehe auch Rn. 86. Auf die auch insoweit uneinheitliche Terminologie (ferner: „freie Anspruchskonkurrenz“, „Anspruchsgrundlagenkonkurrenz“) weist Barczak, JuS 2015, S. 969 (972) hin.

[7]

Mann, Einführung, Rn. 287; Schwacke, Methodik, S. 18; Zippelius, Methodenlehre, S. 31. Siehe auch Rn. 66.

[8]

Engisch, Einheit der Rechtsordnung, 1935. Siehe auch Rn. 165.

[9]

Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 145 ff., 276 ff.; Schwacke, Methodik, S. 41; Vogel, Methodik, S. 58, 61 m.w.N.

[10]

Barczak, JuS 2015, S. 969 (974) m.w.N. Dort (S. 1261) und bei Barczak, JuS 2015, S. 969 (976) auch zur „rechtfertigenden Pflichtenkollision“ im Strafrecht.

[11]

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 87.

[12]

„Welche der einen Widerspruch begründenden Regelungen zu weichen hat, bestimmt sich grundsätzlich nach dem Rang [lex superior-Grundsatz; Rn. 50 ff.], der Zeitenfolge [lex posterior-Grundsatz; Rn. 71 ff.] und der Spezialität [lex specialis-Grundsatz; Rn. 64 ff.] der Regelungen“, siehe BVerfGE 98, 106 (119).

[13]

Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 271. Zu Kollisionslücken siehe Fn. 146 zu Rn. 263.

[14]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 66; Zippelius, Methodenlehre, S. 30.

[15]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 68, 87 f.; Wank, Auslegung, S. 11, 60, 65, 100 unter Hinweis auch auf die a.A.

[16]

Zur hiervon zu unterscheidenden Unanwendbarkeit einer Norm mangels Erfüllung ihres persönlichen, sachlichen, räumlichen oder zeitlichen Anwendungsbereichs siehe Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 47 ff. und Rn. 29: „Der Tatbestand ist der Anwendungsbereich der Norm“. Vgl. ferner Schmalz, Methodenlehre, Rn. 77, 86 (fehlende Abgrenzungsmöglichkeit zwischen Anwendbarkeitsregelungen und Voraussetzungen einer Norm); Vogel, Methodik, S. 74.

[17]

Schwacke, Methodik, S. 61. Vgl. auch im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 129 ff., 135 ff. Zu Ausnahmen von diesem Grundsatz im Delikts- und Strafrecht siehe Barczak, JuS 2015, S. 969 (971); zu den Grundrechten vgl. Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 92 ff., 220, jeweils m.w.N.

[18]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 185.

[19]

Schwacke, Methodik, S. 17 f.; Vogel, Methodik, S. 59. Näher zur Normenhierarchie sogleich (Rn. 36 ff.).

[20]

Zippelius, Methodenlehre, S. 30 (Hervorhebung d.d. Verf.).

[21]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 72; Schwacke, Methodik, S. 14. Einheitlich verwendet wird diese Terminologie freilich nicht, siehe Barczak, JuS 2015, S. 969 (970 f.).

[22]

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 307 unter Hinweis auf Merkl, Gesammelte Schriften, Band I/1, 1993, S. 227 und Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 228 ff. Letzterem zufolge gilt die Verfassung aufgrund einer ungeschriebenen Grundnorm „Unsere Verfassung gilt“, siehe Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 63. Dazu auch Börner, Jura 2014, S. 1258 (1260).

[23]

Zum Ganzen siehe Schwacke, Methodik, S. 14 f.; Zippelius, Methodenlehre, S. 3, 30. Zusätzlich zu diesem Geltungs- und Inhaltszusammenhang regelt die Verfassung auch noch das Gesetzgebungsverfahren (auf Bundesebene: Art. 76 ff. GG), sog. Erzeugungszusammenhang, siehe Vogel, Methodik, S. 50.

[24]

Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 421, 438 ff. m.w.N.; Lepsius, JuS 2018, S. 950 (951); Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 6 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 272 f.; Schwacke, Methodik, S. 11 f., 14 ff.; Vogel, Methodik, S. 50 ff.

[25]

Näher hierzu siehe Wienbracke, Staatsorganisationsrecht, 2017, S. 4 m.w.N.

[26]

Kurzüberblick zum Meinungsstreit bei Hofmann, Jura 2013, S. 326 (328) m.w.N.

[27]

Vgl. BVerfGE 111, 307 (318).

[28]

Im Gegensatz zu verfassungsändernden Gesetzen i.S.v. Art. 79 GG (Rn. 37), vgl. Schwacke, Methodik, S. 11.

[29]

BVerfG, NJW 2007, S. 499 (501) m.w.N. Gleichwohl zieht BVerfGE 128, 326 (367 f.) speziell die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) als „Auslegungshilfe“ auch „für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes“ heran; vgl. auch BVerwG, NVwZ 2000, S. 810 (811 f.). Näher hierzu siehe Rn. 170 (mit Fn. 303) und Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 7 f. m.w.N. Zum treaty override (Hinwegsetzen einer jüngeren innerstaatlichen [Steuer-]Vorschrift über eine frühere völkervertragliche Vereinbarung) siehe BVerfGE 149, 1 m.Anm. Wienbracke, EWiR 2016, S. 205 f. .

[30]

BVerfGE 111, 307 (318) als Bekenntnis zum dualistischen – im Gegensatz zum monistischen – Verhältnis des Völkerrechts zum deutschem Recht (Rn. 16).

[31]

Pieroth, Jura 2013, S. 248 (251); Schmalz, Methodenlehre, Rn. 43.

[32]

Siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 12 m.w.N. Falschbezeichnungen („Ordnung“ statt „Rechtsverordnung“) kämen Meßerschmidt, Jura 2016, S. 747 (748) zufolge kaum vor.

[33]

BVerfGE 33, 125 (156) m.w.N. (Hervorhebung d. d. Verf.). Ferner siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 414.

[34]

Lepsius, JuS 2018, S. 950 (952).

[35]

Abl. EU 2007, Nr. C 306, S. 346 m.w.N.

[36]

Ob EU-Sekundärrecht am Maßstab des nationalen (Verfassungs-)Rechts gemessen werden darf, ist namentlich zwischen dem EuGH und dem BVerfG umstritten. Dazu siehe Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 60 ff. m.w.N. und jüngst BVerfG, NJW 2020, S. 1647. Dagegen EuGH, Pressemitteilung Nr. 58/20 vom 8.5.2020.

[37]

Siehe die Nachweise bei Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 57.

[38]

Siehe die Nachweise bei Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 57.

[39]

Zum gesamten Folgenden siehe auch Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 33 ff. m.w.N.

[40]

BVerfGE 123, 267 (349).

[41]

Teile des nachfolgenden Schaubilds sind dem Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 129 m.w.N. entnommen. Nach Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 48 bestehe Modifikationsbedarf an einem derartigen Modell.

[42]

Lepsius, JuS 2018, S. 950 (950 f.) m.w.N.; Rüthers, JuS 2011, S. 865 (867).

[43]

Vgl. Rüthers, JuS 2011, S. 865 (867).

[44]

Wank, Auslegung, S. 59.

[45]

„Für die Einordnung einer Norm in den Stufenbau ist nicht ihr Inhalt, sondern ihr Geltungsgrund ausschlaggebend“, Lepsius, JuS 2018, S. 950 (952). Siehe auch Rn. 36.

[46]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 277, 279, 445 m.w.N.; Schwacke, Methodik, S. 13 ff.; Zippelius, Methodenlehre, S. 3, 32. Zur a.A. (bloße Vernichtbarkeit) siehe Vogel, Methodik, S. 53 f. m.w.N. Vgl. auch Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 55.

[47]

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 585. Siehe auch Rn. 44. Barczak, JuS 2015, S. 969 (970) spricht insoweit von Gewohnheitsrecht (Rn. 18).

[48]

Vgl. Schwacke, Methodik, S. 15 ff., 19.

[49]

Vgl. Barczak, JuS 2015, S. 969 (976); Schmalz, Methodenlehre, Rn. 69; Schwacke, Methodik, S. 15.

[50]

BVerfGE 65, 325 (358). Näher zu § 44 VwVfG siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 270 ff.

[51]

Schwacke, Methodik, S. 15. Dazu siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 251.

[52]

Mitunter beschränkt sich das BVerfG allerdings darauf, verfassungswidrige Gesetze lediglich für unvereinbar mit dem Grundgesetz zu erklären, vgl. § 31 Abs. 2 S. 2, 3, § 79 Abs. 1 BVerfGG. Dazu siehe Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 669 m.w.N.

[53]

BVerfGE 52, 1 (16); 70, 126 (129), jeweils m.w.N.

[54]

BVerfGE 97, 117 (122) m.w.N.; Wank, Auslegung, S. 61.

[55]

Vgl. BVerfGE 1, 184 (201); BVerfG, NVwZ 2002, S. 1496 (1497) m.w.N.

[56]

Zum Ganzen siehe Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 25 Rn. 15 und im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 404.

[57]

Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2015, S. 311 (313).

[58]

Wernsmann, in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, § 16 Rn. 22.

[59]

Nach Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 4 Rn. 63.

[60]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 67.

[61]

Entsprechendes gilt, wenn die betreffende EU-Norm später wieder aufgehoben wird, siehe Schwacke, Methodik, S. 17. Zum gesamten Vorstehenden siehe Wienbracke Grundwissen Europarecht, 2018, S. 57 ff. m.w.N. Dort (S. 162 f., 172 ff.) auch zu den aus deutscher Sicht bestehenden Grenzen dieses Vorrangs und speziell zur außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 49 Abs. 1 AEUV – also namentlich bezüglich Gesellschaften aus Drittstaaten – weiterhin vertretenen Sitztheorie bzw. zur von den europäischen Grundfreiheiten nicht erfassten Inländerdiskriminierung.

[62]

BVerfGE 123, 267 (398).

[63]

Nach EuGH, NJW 1978, 1741; NVwZ 2001, 182; BVerfG, DVBl. 2006, S. 244; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 11. Aufl. 2018, Rn. 201, 757. Siehe auch das weitere Beispiel (Reinheitsgebot für deutsches Bier) bei Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 174 f. m.w.N.

[64]

Hierzu siehe Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 536 m.w.N.

[65]

Vgl. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 85; Schwacke, Methodik, S. 118; Wank, Auslegung, S. 59 f., 65, 100.

[66]

Vogel, Methodik, S. 54 f.

[67]

Vgl. BVerwGE 106, 228 (235 f.).

[68]

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 44; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 83; Schwacke, Methodik, S. 164.

[69]

Siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 136 m.w.N.

[70]

Nach Wank, Auslegung, S. 61, 100. Von der Anwendbarkeit des deutschen Sachrechts ist auszugehen.

[71]

A.A. Barczak, JuS 2015, S. 969 (975); Schmalz, Methodenlehre, Rn. 83, denen zufolge der lex specialis-Grundsatz „rangneutral“ sei und daher nicht nur zwischen ranggleichen Rechtsnormen zum Tragen komme, sondern auch rangübergreifend. Dagegen wiederum vgl. Rn. 71 und Wienbracke, Grundwissen Europarecht, S. 150 m.w.N.

[72]

§ 8 Abs. 1 PolG NRW lautet: „Die Polizei kann die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende, konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit nicht die §§ 9 bis 46 die Befugnisse der Polizei besonders regeln“ (Hervorhebungen d.d. Verf.).

[73]

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 585. Barczak, JuS 2015, S. 969 (970) spricht insoweit von Gewohnheitsrecht (Rn. 18). Dort (S. 972 f. mit Fn. 34 ff.) auch zahlreiche weitere Nachweise für ausdrücklich positivierte Regeln zur Lösung von Konkurrenzkonflikten.

[74]

Als weitere derartige – z.T. rechtsgebietsspezifische – Regel benennt Barczak, JuS 2015, S. 969 (973 f.) die „materielle Subsidiarität“ (lex primaria derogat legi subsidiariae) und die Konsumtion (lex consumens derogat legi consumptae) als Unterfälle der „Gesetzeskonkurrenz“ (Puppe, JuS 2016, S. 961 [962]). Im Fall der Subsidiarität wird eine Norm (z.B. Art. 2 Abs. 1 GG) nur dann (hilfsweise) als sog. Auffangtatbestand angewandt, wenn eine spezielle Vorschrift (z.B. Art. 12 Abs. 1 GG) nicht eingreift, siehe Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 516 f. m.w.N. Bei der im Strafrecht relevanten Konsumtion geht es darum, ob eine Norm (z.B. Sachbeschädigung, § 303 Abs. 1 StGB), die bei der Verwirklichung einer anderen Norm (z.B. Wohnungseinbruchdiebstahl, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) „typischerweise“ als sog. Begleittat ebenfalls verwirklicht wird, im konkreten Fall zur Anwendung gelangt, siehe Barczak, JuS 2015, S. 969 (974). Dort ferner auch zur mitbestraften Vor-/Nachtat.

[75]

Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 18; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 771. Zur „kumulativen Normenkonkurrenz“ siehe Rn. 31. Zur auch insoweit vorrangigen „widerspruchsvermeidenden“ Auslegung siehe Rn 173 ff. und Mann, Einführung, Rn. 88, 93.

[76]

Siehe die Nachweise bei Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 277. Das Spezialitätsprinzip „gilt ohne Ausnahme“, siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 78. Puppe, JuS 2016, S. 961 (963) zufolge stünden nicht abstrakte Tatbestände in Konkurrenz zueinander, sondern deren Verwirklichung im Einzelfall.

[77]

Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 50.

[78]

Kudlich/Christensen, JA 2004, S. 74 (76); Vogel, Methodik, S. 63 f.

[79]

Mann, Einführung, Rn. 92 m.w.N.; Schwacke, Methodik, S. 19.

[80]

Wank, Auslegung, S. 102. Dort und bei Zippelius, Methodenlehre, S. 31 auch zum nachfolgenden Schaubild. Mitunter wird Spezialität bereits dann bejaht, wenn allein diese Voraussetzungen vorliegen, siehe etwa Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 278.

[81]

Vgl. BGHSt 2, 258; 13, 162 (165) und siehe Meier/Jocham, JuS 2015, S. 490 (492). Ferner vgl. Barczak, JuS 2015, S. 969 (973).

[82]

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 88. Vgl. auch Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 50; Zippelius, Methodenlehre, S. 31 f. Ein solcher Widerspruch kann auch darin bestehen, dass „eine Norm für bestimmte Fälle eine Rechtsfolge nicht vorsieht (negative Normierung)“, siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 82 (Hervorhebungen d.d. Verf.) und Rn. 184, 226, 252.

[83]

Vgl. Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 20 f. m.w.N.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 88; Vogel, Methodik, S. 63.

[84]

Nach BGHSt 20, 235; BGH, NStZ-RR 2000, S. 106; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 80 a.E.; Schwacke, Methodik, S. 19 a.E.; Vogel, Methodik, S. 63; Wank, Auslegung, S. 101 f.

[85]

Zippelius, Methodenlehre, S. 32 (Hervorhebungen d.d. Verf.).

[86]

Vogel, Methodik, S. 65 f.; Wank, Auslegung, S. 102 f. Nach Puppe, JuS 2016, S. 961 (963) werde eine Tatbestandsverwirklichung durch eine andere zudem auch dann wegen Spezialität verdrängt, „wenn sie aus empirischen Gründen in ihr enthalten ist“.

[87]

Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 50.

[88]

Zum Ganzen siehe Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 21; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 85 f., 188. Speziell zum Öffentlichen Recht vgl. die von Mann, Einführung, Rn. 288 vorgeschlagene Prüfungsreihenfolge: „a) spezialgesetzliche Ermächtigung? b) spezielle polizeigesetzliche Ermächtigungsgrundlage (polizeiliche Standardmaßnahme)? c) ordnungsbehördliche Verordnung resp. Polizeiverordnung? d) Generalklausel?“.

[89]

Nach h.M. besteht die Verdrängungswirkung darin, dass das jüngere Recht ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens das ihm widersprechende ältere Recht aufhebt, d.h. unwirksam macht (Geltungsvorrang), siehe Mann, Einführung, Rn. 94; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 55; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 73 f.; Schwacke, Methodik, S. 16; Vogel, Methodik, S. 62; Zippelius, Methodenlehre, S. 33 und vgl. BVerwGE 85, 289 (292); Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 19. Nach a.A. (Wank, Auslegung, S. 101) sei das ältere Gesetz in Anbetracht des neuen Gesetzes lediglich nicht mehr anwendbar. Auch Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG statuiert nur einen Anwendungsvorrang, siehe BT-Drucks. 16/813, S. 11.

[90]

Siehe die Nachweise bei Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 277. Zur Auflösung der Konkurrenzsituation im Fall des zeitgleichen Inkrafttretens der sich widersprechenden ranggleichen Normen siehe Schwacke, Methodik, S. 16 f.

[91]

Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 772; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 73; Schwacke, Methodik, S. 16 mit dem weiteren Hinweis, dass durch Auslegung zu ermitteln ist, ob das jüngere Recht dem älteren wirklich widerspricht.

[92]

BVerwGE 85, 289 (292).

[93]

Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 19; Vogel, Methodik, S. 62.

[94]

Vgl. auch Mann, Einführung, Rn. 94.

[95]

Vgl. Mann, Einführung, Rn. 95.

[96]

Zur nachstehenden Tabelle vgl. Barczak, JuS 2015, 969 (975); Mann, Einführung, Rn. 96 m.w.N.: „lex posterior generalis non derogat legi priori speciali“ (sofern es sich beim jüngeren Gesetz nicht um eine umfassend angelegte Kodifikation handelt; näher Zippelius, Methodenlehre, S. 33); Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 55 a.E.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 773; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 74 a.E.; Schmidt, JuS 2003, S. 649 (650); Schwerdtfeger/Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 15. Aufl. 2018, Rn. 713d a.E. (mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass etwa das höherrangige EU-Recht auch nicht durch eine spätere – niederrangige – nationale Regelung verdrängt wird); Vogel, Methodik, S. 62.

[97]

Zu den Rechtsfolgen des lex posterior-Grundsatzes siehe Rn. 71 mit Fn. 176.

1. Teil Einführung › D. Rechtsanwendung

D. Rechtsanwendung

75

Ist die von ihrer Rechtsfolgenseite her im konkreten Fall scheinbar „passende“ Vorschrift nach dem Vorstehenden wirksam und anwendbar, so ist nunmehr zu prüfen, ob diese auch tatsächlich einschlägig ist, d.h. der gegebene Sachverhalt wirklich von ihrem Tatbestand erfasst wird.[1] Die zur Beantwortung dieser Frage erforderliche Anwendung des Rechts auf einen Fall (Rechtsanwendung[2]) vollzieht sich im Wesentlichen in den nachfolgenden Schritten.[3] Die danach zwingend gebotene Gesetzesanbindung darf keinesfalls etwa gegen eine bloße Wertung anhand der subjektiven Wertvorstellungen des jeweiligen „Rechtsanwenders“ ausgetauscht werden.[4]

76

1. | Welche Tatbestandsmerkmale (Voraussetzungen; Rn. 80, 83 ff.) müssen nach der betreffenden Rechtsnorm erfüllt sein, damit die in dieser enthaltene Rechtsfolge (Rn. 81, 94 ff.) zur Anwendung gelangt?
2. | Was genau bedeutet jedes einzelne dieser jeweils abstrakt-generell formulierten Merkmale (Definition bzw. Gesetzesauslegung; Rn. 120 ff.)?

77

3. | Wird der konkret-individuelle Sachverhalt vom Tatbestand der auf diese Weise zu interpretierenden Rechtsnorm erfasst, d.h. fällt Ersterer unter Letzteren (sog. Subsumtion)?
4. | (Nur) Bejahendenfalls tritt als Ergebnis der Rechtsanwendung die in der betreffenden Rechtsnorm vorgesehene Rechtsfolge ein.[5]

„Das gedankliche Verfahren, durch das konkrete Rechtsfolgen aus der abstrakten Norm hergeleitet werden, ist die Subsumtion.“[6] Logisch wird die Subsumtion, die sich im Gutachtenstil (Rn. 276) widerspiegelt, in Form eines Syllogismus vollzogen, wobei der vierschrittige juristische Syllogismus bzw. Justizsyllogismus vom dreischrittigen Syllogismus im Sinne der klassischen Logik[7] abweicht.[8]

78

Beispiel[9]

Bevor Z im „Cocktailbar-Fall“ (Rn. 2) dem A dessen Portemonnaie gewaltsam entriss, hatte Z einen der Bleistiftstriche, mit denen Kellner K die Anzahl der von Z bestellten Cocktails auf einem Pappdeckel vermerkt hatte, ausradiert, um später weniger zahlen zu müssen. Hat sich Z hierdurch wegen Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 Var. 2 StGB strafbar gemacht?

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Zusammenfassung

Maßstab für die Beantwortung juristischer Fragestellungen ist das „Recht“, welches in der bundesdeutschen Rechtsordnung überwiegend aus dem geschriebenen Gesetzesrecht besteht. Dieses wiederum lässt sich unterteilen in Gesetze im formellen Sinn (Parlamentsgesetze) und Gesetze im materiellen Sinn (von einem Hoheitsträger erlassene abstrakt-generelle Regelungen). Darüber hinaus existieren außerhalb des nationalen Rechts mit dem Völkerrecht und v.a. dem primären (z.B. AEUV, EUV) sowie sekundären EU-Recht (z.B. Verordnungen, Richtlinien) weitere Rechtsquellen. Die Bedeutung des Gewohnheitsrechts ist demgegenüber gering.

Die vorgenannten Rechtsquellen stehen in einem hierarchischen Verhältnis zueinander (siehe das Schaubild in Rn. 49). Widerspricht eine hiernach rangniedere Rechtsnorm einer ranghöheren, so ist Erstere nach dem lex superior-Grundsatz nichtig (Geltungsvorrang) bzw. bei Verstoß einer Vorschrift des nationalen Rechts gegen das EU-Recht unanwendbar (Anwendungsvorrang). Verletzt ein nachkonstitutionelles Gesetz im formellen Sinn das Grundgesetz, so ist die Nichtigerklärung dem BVerfG vorbehalten (Verwerfungsmonopol, Art. 100 Abs. 1 GG). Konkurrieren zwei Rechtsnormen derselben Hierarchiestufe miteinander, so verdrängt die spezielle Vorschrift die allgemeine (lex specialis-Grundsatz) und die die jüngere die ältere (lex posterior-Grundsatz).

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Anmerkungen

[1]

Vgl. Wank, Auslegung, S. 5 f. Zu den Folgen, wenn im konkreten Fall kein Rechtssatz einschlägig ist, siehe Rn. 226 ff.

[2]

Zur insoweit uneinheitlichen Terminologie („Rechtsfindung“, „Rechtserkenntnis“, „Rechtsgewinnung“) siehe die Nachweise bei Vogel, Methodik, S. 95, der selbst neutral vom „Umgang mit dem Recht“ spricht.

[3]

Vgl. Bitter/Rauhut, JuS 2009, S. 289 (296); Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 163 f., 167; Vahle, DVP 2012, S. 2 (7 f.). Zum Folgenden vgl. Muthorst, Grundlagen, § 6 Rn. 9, 12; ders., JA 2013, S. 721 (722).

[4]

Staake, Jura 2011, S. 177 (183); ders., Jura 2018, S. 661 (673). Demgegenüber handele es sich BVerfGE 34, 269 (287) zufolge speziell bei der Verfassungsanwendung um einen „Akt des bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen“ (Hervor. d.d. Verf.).

[5]

Zum Ganzen siehe Rüthers, JuS 2011, S. 865 (867).

[6]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 12. Nach Vogel, Methodik, S. 174 seien „Syllogismus und Subsumtion […] zwingende Struktur (Logik) der Darstellung von Rechtsanwendung“.

[7]

Dazu siehe Putzke, ZJS 2014, S. 83 (mit Fn. 1): „Alle Menschen sind sterblich (= Obersatz). Alle Könige sind Menschen (= Untersatz). Deshalb sind alle Könige sterblich (= Konklusion).“

[8]

Vgl. Bäcker, JuS 2019, S. 321 (321 f.) m.w.N.; Muthorst, Grundlagen, § 6 Rn. 22. Vgl. auch Vahle, DVP 2012, S. 2 (8) und Vogel, Methodik, S. 173, wonach die Rechtsnorm den Obersatz und der Sachverhalt den Untersatz (seinerseits binnengegliedert in die „Entfaltung des Tatbestandes“ und die eigentliche Sachverhaltsprüfung) bildet, die beide im Schlusssatz miteinander verbunden werden. Ferner siehe Staake, Jura 2018, S. 661 (665).

[9]

Nach RG, DStrZ 1916, S. 77; Wank, Auslegung, S. 45. Siehe auch den Übungsfall in Rn. 283 f.

2. Teil Handhabung des Gesetzes

2. Teil Handhabung des Gesetzes

Inhaltsverzeichnis

A. Struktur von Rechtsnormen

B. Gesetzesauslegung

2. Teil Handhabung des Gesetzes › A. Struktur von Rechtsnormen

A. Struktur von Rechtsnormen

79

Der sich aus einer Rechtsnorm typischerweise ergebende Verhaltensbefehl (Imperativ[1], z.B. eine Verhaltens- bzw. Unterlassungspflicht[2] in Gestalt eines Ge- bzw. Verbots als Grundformen des „Sollens“ [Rn. 6]) für den Bürger und Entscheidungsmaßstab für Behörden und Gerichte gilt i.d.R.[3] nicht ohne Weiteres, sondern nur bedingt (konditional); d.h. er ist an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen geknüpft, sog. „Regel“[4] i.S.e. „Wenn-Dann“-Schemas (z.B. hat die zuständige Behörde die Rechtsfolge „Untersagung der Gewerbeausübung“ gem. § 35 Abs. 1 GewO nur dann auszusprechen, wenn die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen erfüllt sind):[5] „,Wenn der Tatbestand (T) erfüllt ist, dann soll die Rechtsfolge (R) eingreifen‚ – oder kürzer: ,T→R‘.“[6]

80

Die Summe der abstrakt-generellen Voraussetzungen, unter denen die in einer Vorschrift enthaltene Rechtsfolge eintritt, nennt man „Tatbestand“ („Rechtsfolgenvoraussetzungen“[7]), jede einzelne dieser Voraussetzungen „Tatbestandsmerkmal“.[8]

81

„Rechtsfolge“ einer Vorschrift ist die in dieser abstrakt-generell umschriebene rechtliche Konsequenz („was […] geschehen soll oder sein soll“[9]), die eintritt, wenn der Tatbestand der Rechtsnorm verwirklicht ist.[10]

82

[Bild vergrößern]

2. Teil Handhabung des Gesetzes › A. Struktur von Rechtsnormen › I. Tatbestand

I. Tatbestand

83

Da nach diesem sog. „Konditionalprogramm“[11] die in der betreffenden Vorschrift abstrakt-generell angeordnete Rechtsfolge im konkreten Fall immer und nur dann eintritt, wenn in diesem sämtliche normativen Voraussetzungen hierfür vorliegen, ist die Tatbestandsseite eines Rechtssatzes vor dessen Rechtsfolgenseite zu prüfen.[12] Diese Prüfung wiederum beginnt mit der Aufbereitung des Tatbestands der jeweiligen Rechtsnorm, d.h. diese muss in ihre einzelnen (Tatbestands-)Merkmale zerlegt und müssen diese sodann in eine zweckmäßige Reihenfolge gebracht werden (z.B. objektive Merkmale i.d.R. vor subjektive Merkmale, vgl. Rn. 88).[13]

84

Hinweis

Von den hier behandelten sog. Klassenbegriffen (z.B. „Verwaltungsakt“), die jeweils durch eine feststehende Anzahl von Eigenschaften definiert sind (siehe z.B. § 35 S. 1 VwVfG[14]), werden nach umstrittener Auffassung die sog. Typusbegriffe unterschieden (z.B. „Arbeitnehmer“).[15] Während bei Ersteren das Nichtvorliegen auch nur eines Merkmals zwingend dazu führt, dass der konkrete Sachverhalt nicht unter den betreffenden Begriff subsumiert werden kann („Entweder-Oder“[16]), soll es bei Letzteren gerade nicht darauf ankommen, ob die zur Kennzeichnung des jeweiligen Typus herausgearbeiteten Merkmale „1:1“ erfüllt sind.[17] Vielmehr bilden diese ein „elastisches Merkmalsgefüge“[18] i.d.S., als dass der betreffende Typusbegriff auch dann noch erfüllt sein kann, wenn einzelne seiner Elemente im konkreten Fall zwar nur in abgewandelter Form oder gar überhaupt nicht vorhanden sind, andere hingegen in entsprechend stärkerer Ausprägung vorliegen („Merkmalsflexibilität“[19]). Maßgeblich ist letztlich eine wertende Gesamtbetrachtung („Merkmalsgefüge“ anstatt einer „bloße[n] Summe von Merkmalen“[20]).[21] Im Ergebnis führt dies dazu, dass außerhalb der eindeutigen Schwerpunkte eines Typus dessen Ränder nach Art der Fuzzy-Logik[22] unscharf konturiert sind („Mehr-oder-Weniger“[23]).[24] Um zu entscheiden, wo jeweils die Grenze liegt, bis zu der eine Zuordnung zum betreffenden Typus noch möglich ist, wird die der Fallvergleichung (Rn. 123) ähnliche Bildung von Typenreihen vorgeschlagen.[25]

Zusammenfassend hat das BVerfG hierzu erkannt: „Zur Feststellung der Merkmale, die den betreffenden Typus kennzeichnen, ist auf den jeweiligen Normal- oder Durchschnittsfall abzustellen; Merkmale, die sich als bloße Einzelfallerscheinungen darstellen, sind bei der Typusbildung auszuscheiden. Es ist zudem nicht erforderlich, dass stets sämtliche den Typus kennzeichnende Merkmale vorliegen. Diese können vielmehr in unterschiedlichem Maße und verschiedener Intensität gegeben sein; je für sich genommen haben sie nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien. Maßgeblich ist das durch eine wertende Betrachtung gewonnene Gesamtbild.“[26]

85

Abhängig von der Formulierung der jeweiligen Rechtsnorm kann die Aufbereitung ihres Tatbestands mit mehr oder weniger großen Schwierigkeiten verbunden sein. Während sich etwa § 105 Abs. 1 BGB („Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig“) insoweit als unproblematisch erweist (Tatbestand: „Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen“; Rechtsfolge: „nichtig“) und in Bezug beispielsweise auf § 104 Nr. 1 BGB, an dessen Anfang die Rechtsfolge steht („geschäftsunfähig ist“) und erst im Anschluss daran die tatbestandlichen Voraussetzungen genannt werden („wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat“), eine schlichte Umstellung genügt, erfordern andere Vorschriften eine Umformulierung, um die „Wenn-Dann“-Struktur sichtbar zu machen (z.B. § 985: „Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen“ → Tatbestand: „Wenn jemand Eigentümer einer Sache und ein anderer deren Besitzer ist“; Rechtsfolge: „Dann kann der Eigentümer vom Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen“).[27] Ebenso ist vorzugehen, sofern Rechtssätze indikativisch formuliert sind (z.B. § 211 Abs. 1 StGB: „Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft“). Denn weil der Gesetzgeber auch mit derartigen Vorschriften nicht etwa eine tatsächliche Situation lediglich beschreiben will (was im Beispiel denn wohl auch unzutreffend wäre, wird doch nicht jeder Mord aufgeklärt und der Täter anschließend bestraft), sondern vielmehr ein bestimmtes Verhalten anordnet (z.B. nicht zu morden), muss auch insofern die Befehlsform sowie der Bedingungszusammenhang zwischen Tatbestand und Rechtsfolge zunächst herausgearbeitet werden.[28]

86

Dabei lassen sich Tatbestands- und Rechtsfolgenseite einer Rechtsnorm freilich nicht stets leicht unterscheiden (z.B. „Schaden“ in § 823 Abs. 1 BGB) und kann diese zusätzlich zu den ausdrücklich in ihr genannten Voraussetzungen noch weitere ungeschriebene[29] (z.B. die haftungsbegründende Kausalität in § 823 Abs. 1 BGB) und/oder sich erst aus anderen Vorschriften ergebende Tatbestandsmerkmale aufweisen.[30] In einem solchen Fall ist der Tatbestand des betreffenden Rechtssatzes (sog. „Grund-“ bzw. „Kerntatbestand“) also unvollständig und bedarf der Komplettierung durch andere sog. „Ergänzungsnormen“ (so folgt z.B. erst aus § 15 StGB, dass nach § 303 Abs. 1 StGB nur die vorsätzliche Sachbeschädigung strafbar ist).[31] Diese für den Rechtsanwender scheinbar komplizierte Gesetzgebungstechnik („Baukastenprinzip“[32]) hat den Vorteil einer Systematisierung der Rechtsordnung und die Vermeidung von Wiederholungen für sich (z.B. „vor-die-Klammer-ziehen“ allgemeiner Bestimmungen im „Allgemeinen Teil“ eines Gesetzes wie etwa dem BGB).[33] Die Unterscheidung zwischen den verschiedenen Arten von Rechtsnormen (Rn. 94, 98, 100 ff.) dient der Ordnung dieses Gefüges.[34]

87

Inhaltlich sind Tatbestandsmerkmale nicht darauf beschränkt, diejenigen Voraussetzungen zu benennen, die „positiv“ erfüllt sein müssen (z.B. § 433 Abs. 1 S. 1 BGB: Vorliegen eines „Kaufvertrags“), damit eine bestimmte Rechtsfolge eintritt (z.B. Pflicht des Verkäufers zur Übergabe und Eigentumsverschaffung). Vielmehr gibt es auch sog. „negative“ Tatbestandsmerkmale, die verlangen, dass ein bestimmter Umstand gerade nicht vorliegt (z.B. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB: „ohne rechtlichen Grund“).[35]

Miteinander verknüpft sein können die regelmäßig mehreren (positiven/negativen) Merkmale eines Tatbestands zum einen kumulativ („und“; z.B. Art. 8 Abs. 1 GG: „friedlich und ohne Waffen“); dann tritt die Rechtsfolge der betreffenden Vorschrift nur ein, wenn im konkreten Fall alle Tatbestandsmerkmale gleichzeitig erfüllt sind bzw. führt bereits das Nichtvorliegen auch nur eines Tatbestandsmerkmals dazu, dass die Rechtsfolge der betreffenden Rechtsnorm nicht eingreift. Zum anderen gibt es aber ebenfalls solche Tatbestandsmerkmale, die zueinander im Verhältnis der Alternativität stehen („oder“; z.B. § 223 Abs. 1 StGB: „körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit schädigt“). Insofern reicht es für den Eintritt der jeweiligen Rechtsfolge aus, wenn nur eines von ihnen erfüllt ist. Ein Beispiel für eine Kombination von „Und-“ mit „Oder-Verknüpfungen“ von Tatbestandsmerkmalen findet sich in § 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG, wonach es einer Begründung eines Verwaltungsakts nicht bedarf, „soweit die Behörde einem Antrag entspricht oder einer Erklärung folgt und der Verwaltungsakt nicht in Rechte eines anderen eingreift.“[36]

88

Beispiel[37]

Im „Restaurant-Fall“ (Rn. 2) hat I dann gem. § 823 Abs. 1 BGB einen Anspruch gegen A auf Zahlung von 500 € (= Rechtsfolge), wenn die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen (= Tatbestandsmerkmale) erfüllt sind.

§ 823 Abs. 1 BGB lautet: „Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.“

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Um zu ermitteln, ob die von A („wer“) umgestoßene Designerlampe im „Eigentum“ des I („eines anderen“) stand, was der (Grund-)Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB voraussetzt, sind hier die §§ 929 ff. BGB heranzuziehen, welche insoweit als Hilfsnormen (Rn. 100 ff.) fungieren. Entsprechendes gilt hinsichtlich der weiteren Merkmale „widerrechtlich“ (siehe z.B. §§ 227 ff., 904 BGB) und „fahrlässig“ (siehe § 276 Abs. 2 BGB) sowie schließlich auch bzgl. der Rechtsfolge „Schadensersatz“ (siehe §§ 249 ff. BGB).

89

Diese je nach der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung von unterschiedlichem Präzisionsgrad gekennzeichneten – (nach Zahl, Maß oder Gewicht) bestimmten (z.B. § 56 BGB: „sieben“) oder unbestimmten (z.B. § 14 Abs. 1 OBG NRW: „öffentliche […] Ordnung“) – Tatbestandsmerkmale[38] lassen sich ihrer Art nach wie folgt unterscheiden:[39]

90

•
Zum Teil knüpft der Tatbestand einer Rechtsnorm an einen sinnlich wahrnehmbaren oder erfahrbaren (objektiven) Umstand an, sog. äußere Tatsache (z.B. § 823 Abs. 1 BGB: „Körper“);

91

•
demgegenüber gehören innere (subjektive) Tatsachen dem psychisch-seelischen Bereich des Handelnden an (z.B. § 15 StGB: „vorsätzliches Handeln“);

92

•
deskriptive Tatbestandsmerkmale beschreiben Gegenstände, Eigenschaften sowie Zustände aus der Lebenswirklichkeit und können daher i.d.R. ohne Weiteres angewendet werden (z.B. Art. 38 Abs. 2 GG: „achtzehntes Lebensjahr“; § 823 Abs. 1 BGB: „Körper“);

93

•
normative Tatbestandsmerkmale zeichnen sich hingegen dadurch aus, dass ihr Vorliegen nicht unmittelbar sinnlich wahrnehmbar ist und sich ihr Bedeutungsgehalt erst aus einer rechtlichen Wertung erschließt (z.B. Art. 5 Abs. 3 GG: „Kunst“; § 823 Abs. 1 BGB: „Eigentum“), für die der Gesetzgeber nicht immer nähere Vorgaben macht (so aber z.B. §§ 929 ff. BGB betreffend die Frage, ob jemand „Eigentümer“ einer beweglichen Sache ist).[40]

2. Teil Handhabung des Gesetzes › A. Struktur von Rechtsnormen › II. Rechtsfolge

II. Rechtsfolge

94

Ebenso wie auf der Tatbestandsseite der Fall, wo zum Teil sämtliche Bedingungen für den Eintritt der betreffenden Rechtsfolge vollständig in einer Rechtsnorm benannt werden, diese mitunter aber auch noch aus anderen Vorschriften folgen,[41] sind diese ebenfalls auf ihrer Rechtsfolgenseite nur teilweise i.d.S. vollständig (leges perfecta), dass sich aus ihnen unmittelbar die Antwort auf die jeweilige Fallfrage ergibt (z.B. Anspruchsgrundlagen wie § 433 Abs. 1 BGB, Straftatbestände wie § 212 Abs. 1 StGB und Ermächtigungsgrundlagen wie § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG).[42] Innerhalb der Gruppe dieser sog. Antwortnormen lässt sich weiter differenzieren zwischen einerseits Verhaltens- bzw. Primärnormen, aus denen sich selbstständige Rechte und Pflichten ergeben (z.B. Leistungspflicht, vgl. § 241 Abs. 1 BGB), und andererseits Sanktions- bzw. Sekundärnormen, welche die Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Primärnormen regeln (z.B. Schadensersatzpflicht nach § 280 Abs. 1 BGB).[43]

95

Doch auch sofern sich eine Vorschrift im vorstehenden Sinn als vollständig erweisen sollte, hat die Verwirklichung ihres Tatbestands nur dann ohne Weiteres den Eintritt der in ihr vorgesehenen Rechtsfolge zur Konsequenz, wenn beide darin zwingend (i.S.v. „muss“) miteinander verknüpft sind, sog. gebundene Entscheidung (Signalwort v.a. „ist“; z.B. § 28 Abs. 1 VwVfG: „Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu […] äußern“).[44]

96

Demgegenüber existieren gerade – aber nicht nur (siehe z.B. § 315 Abs. 1 BGB) – im Öffentlichen Recht zahlreiche Vorschriften, nach denen bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Normanwender über Ermessen dahingehend verfügt, aus dem gesetzlich jeweils vorgegebenen Kreis möglicher Rechtsfolgen eine bestimmte auszuwählen (Signalwort v.a. „kann“; z.B. § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG: „Ein […] Verwaltungsakt kann […] zurückgenommen werden […]“). Sofern das Gesetz insoweit keine Einschränkungen macht, bezieht sich dieses Ermessen sowohl auf die Frage, „ob“ im konkreten Fall überhaupt eine dieser Rechtsfolgen gesetzt wird oder nicht (sog. Entschließungsermessen) und bejahendenfalls, „wie“ genau diese Rechtsfolge im Einzelnen ausgestaltet ist (sog. Auswahlermessen). Dabei ist jedwede Ermessensausübung im grundgesetzlichen Rechtsstaat nicht etwa „frei“ i.S.v. „beliebig“ bzw. „willkürlich“, sondern unterliegt bestimmten gesetzlichen Vorgaben (z.B. § 40 VwVfG), auf deren Einhaltung sie gerichtlich überprüft werden kann, siehe z.B. § 114 S. 1 VwGO. Nur dann, wenn hiernach bis auf eine sämtliche der nach der jeweiligen Ermessensvorschrift abstrakt in Betracht kommenden Verhaltensvarianten im konkreten Fall ermessensfehlerhaft wären, ist in diesem das Ermessen auf die eine ermessensfehlerfreie Entscheidung reduziert, welche dann in Ermangelung einer rechtmäßigen Alternative getroffen werden muss, sog. Ermessensreduzierung auf Null.[45]

97

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98

Mitunter wirkt die von einer Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge allerdings nicht unmittelbar auf ein Lebensverhältnis ein, sondern steht dem Eintritt der von einer Antwortnorm grundsätzlich angeordneten Rechtsfolge entgegen (sog. Gegennormen[46]; z.B. die rechtshindernden, -vernichtenden und -hemmenden Einwendungen bzw. Einreden der §§ 134, 362 Abs. 1 bzw. 214 Abs. 1 BGB sowie die Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe der §§ 32, 34 bzw. 33, 35 StGB) oder hilft bei der Anwendung einer anderen Rechtsnorm, sog. unvollständiger Rechtssatz (lex imperfecta).[47]

99

Hinweis

Namentlich im Zivilprozess ist die Unterscheidung zwischen Antwort- und Gegennormen von großer Bedeutung: Denn nach der sog. Normbegünstigungstheorie trägt der Anspruchsteller „nur“ die Beweislast für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der anspruchsbegründenden (Antwort-)Norm. Demgegenüber obliegt es dem Anspruchsgegner zu beweisen, dass der Tatbestand einer Gegennorm erfüllt ist, so dass der ihm gegenüber geltend gemachte Anspruch nicht entstanden, wieder vernichtet oder aber zumindest nicht durchsetzbar ist.[48]

100

Zur letztgenannten Gruppe der sog. Hilfsnormen zählen

101

•
Legaldefinitionen (z.B. § 12 Abs. 1 StGB: „Verbrechen sind rechtswidrige Taten, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber bedroht sind“), mit denen der Gesetzgeber die Bedeutung eines in einem anderen Rechtssatz (z.B. § 23 Abs. 1 StGB) verwendeten Begriffs (z.B. „Verbrechen“) verbindlich festlegt.[49]

102

Hinweis

Legaldefinitionen sind entweder in einer separaten Vorschrift enthalten, die einen ganzen Katalog von gesetzlichen Begriffsbestimmungen enthält (z.B. § 11 Abs. 1 StGB: „Im Sinne dieses Gesetzes ist […]“), oder aber über das jeweilige Gesetz verstreut (siehe z.B. § 13 BGB: „Verbraucher ist […]“), wobei der Gesetzgeber sich dann nicht selten der sog. „Klammertechnik“ bedient (z.B. § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG: „Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt) […].“).[50]

103

Beispiel[51]

Im „Restaurant-Fall“ (Rn. 2) ist A dem I u.a. nur dann nach § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er dessen Eigentum „vorsätzlich oder fahrlässig“ verletzt hat. Was dabei unter dem Begriff „fahrlässig“ zu verstehen ist, ergibt sich aus der Legaldefinition des § 276 Abs. 2 BGB: „Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.“

104

Hierbei ist der Gesetzgeber nicht etwa an eine außerrechtliche Terminologie gebunden, sondern verfügt über eine eigenständige Definitionshoheit („Definierfreiheit“).[52] Plastisch insoweit Rüthers/Fischer/Birk: „Ein schönes Beispiel dafür, dass Legaldefinitionen nichts anderes als vom Gesetzgeber festgelegte Sprachgebrauchsvereinbarungen sind, ist die Bestimmung einer ,Reichsschokoladenverordnung‘ der dreißiger Jahre, in der angeordnet wurde: ,Weihnachtsmänner im Sinne dieser Regelung sind auch Osterhasen‘.“[53]

105

Um dem Rechtsanwender die Handhabung eines unbestimmten Rechtsbegriffs (z.B. § 28 Abs. 2 VwVfG: „Anhörung […] nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten“) oder einer Generalklausel (z.B. § 138 Abs. 1 BGB: „Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig“) zu erleichtern, enthält das Gesetz mitunter eine beispielhafte Aufzählung von Fällen, in denen diese(r) „insbesondere“ erfüllt ist (siehe z.B. § 28 Abs. 2 Nr. 1-5 VwVfG, § 138 Abs. 2 BGB). Zwar bringt der Gesetzgeber durch diese Formulierung deutlich zum Ausdruck, dass der unbestimmte Rechtsbegriff bzw. die Generalklausel auch in anderen als den gesetzlich aufgeführten Fällen vorliegen kann (Voraussetzung: Vergleichbarkeit mit diesen). Doch gilt umgekehrt, dass falls eine von diesen Konkretisierungen gegeben ist (z.B. § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG bzw. § 138 Abs. 2 Var. 1 BGB), die betreffende Vorschrift ohne Weiteres eingreift.[54] Zur rechtlichen Lösung des konkreten Falles bedarf es dann keines weiteren Eingehens mehr auf den betreffenden unbestimmten Rechtsbegriff (z.B. § 28 Abs. 2 VwVfG: Wann ist die Anhörung „nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten“?) bzw. die jeweilige Generalklausel (z.B. § 138 Abs. 1 BGB: Wann verstößt ein Rechtsgeschäft gegen die „guten Sitten“?).[55]

106

Beispiel[56]

Im „Eckkneipen-Fall“ (Rn. 2) wurde A die nach § 2 Abs. 1 S. 1 GastG notwendige Gaststättenerlaubnis ursprünglich erteilt, obwohl er bereits zu diesem Zeitpunkt trunksüchtig gewesen ist. Als die zuständige Behörde hiervon nunmehr erfährt, beabsichtigt sie, die Erlaubnis wegen „Unzuverlässigkeit“ des A nach § 15 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG zurückzunehmen. Ist A „unzuverlässig“?

„Unzuverlässig“ ist ein Gewerbetreibender nach einhelliger Auffassung dann, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß betreibt. Welche Fälle im Allgemeinen genau hiervon erfasst werden, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG enthält eine beispielhafte Aufzählung von Umständen, bei denen die erforderliche Zuverlässigkeit stets fehlt („insbesondere“). Einer von diesen („dem Trunke ergeben“) ist in Bezug auf den trunksüchtigen A gegeben, so dass die ihm zunächst erteilte Erlaubnis wegen „Unzuverlässigkeit“ nach § 15 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG zurückgenommen werden muss.

107

Hiervon wiederum zu unterscheiden sind schließlich die zur Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen (z.B. „besonders schwerer Fall“ des Diebstahls, § 243 Abs. 1 StGB) im Gesetz mitunter verwendeten sog. Regelbeispiele.[57] Wenngleich diese weder zwingend noch abschließend sind, so entfalten sie doch zumindest eine starke Indizwirkung: Sind die Voraussetzungen eines Regelbeispiels erfüllt, so bedarf es einer eingehenden Begründung, um darzutun, dass abweichend von der gesetzlichen Annahme („in der Regel“) im konkreten Fall – vorliegend bezogen auf § 243 Abs. 1 StGB – dennoch kein „besonders schwerer Fall“ gegeben ist. Umgekehrt kommt auch der Nichterfüllung eines Regelbeispiels Indizwirkung zu, nämlich i.d.S., dass der hier beispielhaft genannte „besonders schwere Fall“ nach § 243 Abs. 1 StGB grundsätzlich nicht vorliegt. Nur wenn festgestellt werden kann, dass Umstände vorliegen, die zwar nicht vom Wortlaut eines benannten Regelbeispiels erfasst werden, aber mit dem zugrundliegenden Leitbild eines solchen vergleichbar sind, kann im Beispiel des § 243 Abs. 1 StGB ausnahmsweise auf einen sog. unbenannten „besonders schweren Fall“ erkannt werden (z.B. Entwendung eines Kleidungsstücks nach Zerstörung des Sicherungsetiketts, vgl. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB);[58]

108

•
Verweisungsnormen. Um Wiederholungen in der Rechtsordnung zu vermeiden, ordnet der Gesetzgeber als Rechtsfolge der Erfüllung des Tatbestands einer Vorschrift nicht selten die Anwendung derjenigen Rechtsfolge an, die in einer anderen Rechtsnorm an die Verwirklichung des dortigen Tatbestands geknüpft ist („gesetzgeberische Abkürzung“; typische Formulierung: „das Gleiche gilt“).[59] Dies kann sowohl ausdrücklich (z.B. § 131 Abs. 2 S. 1 BGB) als auch konkludent erfolgen (z.B. richtet sich die Antwort auf die Frage, ob eine Sache für den Täter i.S.v. § 242 Abs. 1 StGB „fremd“ ist, nach der zivilrechtlichen Eigentumslage, welche sich aus der Anwendung der diesbezüglichen Vorschriften des BGB ergibt, etwa dessen §§ 929 ff.).[60] Soweit das Gesetz (z.B. § 68 Abs. 2 VwGO) nur die „entsprechende“ Anwendung einer anderen Vorschrift (z.B. § 68 Abs. 1 VwGO) anordnet, ist zu prüfen, ob sich aus der Eigenart das Sachverhalts, bzgl. dessen die Inbezugnahme erfolgt, gewisse Modifikationen der nicht direkt, sondern eben nur entsprechend anwendbaren Rechtsnorm geboten sind (z.B. ist beim Verpflichtungswiderspruch nach § 68 Abs. 2 VwVfG abweichend vom Anfechtungswiderspruch gem. § 68 Abs. 1 VwGO nicht die Rechtmäßigkeit des erlassenen Verwaltungsakts, sondern die Rechtmäßigkeit der Ablehnung des beantragten Verwaltungsakts zu prüfen, d.h. letztlich, ob der Widerspruchsführer einen Anspruch auf diesen hat).[61] In Abhängigkeit von der jeweils verwendeten Regelungstechnik kann insoweit weiter differenziert werden zwischen

109

– einerseits Rechtsgrund- bzw. Tatbestandsverweisungen, wonach die Rechtsfolge derjenigen Rechtsnorm, auf die verwiesen wird (§ B), nur dann eintritt, wenn zusätzlich zu den Tatbestandsmerkmalen der verweisenden Vorschrift (§ A) auch noch diejenigen der verwiesenen Rechtsnorm (§ B) erfüllt sind (so z.B. nach h.M. § 951 Abs. 1 S. 1 BGB bzgl. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB: „Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern“)[62] und

110

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111

– andererseits Rechtsfolgenverweisungen, wonach nur bzgl. der Rechtsfolgen auf eine andere Vorschrift (§ D) verwiesen wird, die tatbestandlichen Voraussetzungen aber allein der verweisenden Rechtsnorm (§ C) zu entnehmen sind (so z.B. in Bezug auf § 303 Abs. 1 StGB die Vorschrift des § 303 Abs. 2 StGB: „Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert“);[63]

112

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113

– zum einen zwischen statischen Verweisungen. Eine solche liegt dann vor, wenn eine Vorschrift auf eine andere Rechtsnorm in einer ganz bestimmten (zeitlichen) Fassung verweist (z.B. § 1 Abs. 1 nds. VwVfG a.F.: „Für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden des Landes […] gelten die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes [des Bundes] in der Fassung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102) […]“)[64] und

114

– zum anderen dynamischen Verweisungen, bei der eine Rechtsnorm auf eine andere Vorschrift in ihrer jeweils geltenden Fassung verweist (z.B. § 1 Abs. 1 VwVfG RhPf.: „Für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden des Landes […] gelten […] die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) [des Bundes] in der Fassung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102) in der jeweils geltenden Fassung […]“).[65] Während also bei der statischen Verweisung auf diejenige Fassung der verwiesenen Rechtsnorm Bezug genommen wird, welche diese im Zeitpunkt des Inkrafttretens der verweisenden Vorschrift hatte, ist bei der dynamischen Verweisung diejenige Fassung der verwiesenen Rechtsnorm maßgeblich, welche diese zum Zeitpunkt der jeweiligen Rechtsanwendung hat, d.h. eine zwischenzeitliche Änderung der verwiesenen Vorschrift kommt nur bei der dynamischen, nicht aber auch der statischen Verweisung zum Tragen.[66] Ob es sich bei einer Verweisung um eine statische oder dynamische handelt, vermag mitunter erst nach eingehender Auslegung der betreffenden Vorschrift beantwortet zu werden;[67]

115

•
die häufig – freilich nicht immer (siehe z.B. Art. 20 Abs. 1 GG: Demokratieprinzip) – ungeschriebenen allgemeinen Rechtsprinzipien, in denen übergeordnete Rechtsgrundsätze zusammengefasst sind und die den einzelnen Rechtsregeln zugrunde liegen (z.B. der Schuldgrundsatz im Strafrecht).[68] Anders als diese haben Rechtsprinzipien typischerweise weder einen subsumtionsfähigen Tatbestand noch treffen sie eine konkrete Rechtsfolgenbestimmung, sondern bedürfen vielmehr der Konkretisierung durch den Gesetzgeber bzw. die Rechtsprechung (Bildung von Fallgruppen).[69] Sollten sie sich hiernach nicht zu einem jeweils „rechtssatzförmigen Prinzip“ verdichten lassen und damit unmittelbar der Einzelfallentscheidung zugrunde gelegt werden können (so aber z.B. der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz[70] als Konkretisierung namentlich des Rechtsstaatsprinzips), geben die sog. „offenen Prinzipien“ als leitende Rechtsgedanken (Direktiven) die Richtung bei der Auslegung und Anwendung anderer Vorschriften vor, indem sie auf die Verwirklichung bestimmter Ziele hinwirken, sog. Finalprogramm (z.B. Umweltschutz, siehe Art. 20a GG).[71] Insoweit, als diese miteinander kollidieren (z.B. das Prinzip der Privatautonomie und das Sozialstaatsprinzip), sind sie derart auszugleichen, dass alle möglichst optimale Geltung entfalten („Optimierungsgebote“[72]).[73] Demgegenüber sind Rechtsregeln entweder erfüllt oder nicht erfüllt;[74]

116

JURIQ-Klausurtipp

Bei der Falllösung hat die Anwendung der (präziseren Rechts-)„Regeln“ (Rn. 79) Vorrang vor den (allgemeinen) Rechtsgrundsätzen.[75]

117

•
gesetzliche Vermutungen und Fiktionen, mit denen der Gesetzgeber Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsfeststellung Rechnung trägt.[76] Kommt es nach dem Tatbestand der jeweils einschlägigen Rechtsnorm für das Eingreifen der in dieser vorgesehenen Rechtsfolge auf das Vorliegen einer bestimmten Tatsache an, kann diese aber nicht aufgeklärt werden, so ist gleichwohl von ihrem Vorliegen auszugehen, sofern das Gesetz eine entsprechende Vermutungsregelung aufstellt und die Voraussetzungen für deren Eingreifen, die sog. Vermutungsbasis, gegeben sind.[77] Entspricht die gesetzliche Vermutung nicht den wirklichen Tatsachen, so ist gem. § 292 S. 1 ZPO der Beweis des Gegenteils zulässig (sog. widerlegliche Vermutung; z.B. § 477 BGB: „Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war […]“; Signalwort im Übrigen: „im Zweifel“), sofern es sich nicht um eine unwiderlegliche Vermutung handelt (so z.B. § 1566 Abs. 2 BGB: „Es wird unwiderlegbar vermutet, dass die Ehe gescheitert ist, wenn die Ehegatten seit drei Jahren getrennt leben“).[78] Während eine widerlegliche Vermutung (ferner z.B. § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB) mithin demjenigen die Darlegungs- und Beweislast auferlegt, der die Vermutung widerlegen will, unterscheidet sich eine unwiderlegliche Vermutung von einer gesetzlichen Fiktion („Sachverhaltsunterstellung“, Signalwort: „gilt“; z.B. § 1923 Abs. 2 BGB: „Wer zur Zeit des Erbfalls noch nicht lebte, aber bereits gezeugt war, gilt als vor dem Erbfall geboren“) dadurch, dass bei Letzterer der fingierte Tatbestand mit Sicherheit nicht vorliegt, während bei Ersterer der vermutete Tatbestand möglicherweise auch tatsächlich gegeben ist.[79] Im praktischen Ergebnis unterscheiden sich beide freilich nicht, ist doch sowohl bei der Fiktion als auch bei der unwiderleglichen Vermutung – selbst falls diese tatsächlich falsch sein sollte – der Beweis des Gegenteils jeweils ausgeschlossen.[80]

118

Beispiel[81]

Nachdem die zuständige Behörde im „Eckkneipen-Fall“ (Rn. 2) von wiederholten Verstößen des A gegen das Nichtraucherschutzgesetz erfahren hatte, hob sie die diesem gegenüber zunächst nach § 2 Abs. 1 S. 1 GastG erteilte Gaststättenerlaubnis mit Bescheid vom 23. Mai wieder auf. Gegen diesen noch am selben Tag zur Post gegebenen und dem A bereits am 24. Mai zugegangenen Aufhebungsbescheid erhebt dieser am 25. Juni desselben Jahres Anfechtungsklage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht. Ist die insoweit einschlägige Frist des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO („die Klage [muss] innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden“) gewahrt, wenn der 26. Juni des Jahres weder ein Samstag, Sonntag noch ein Feiertag ist und § 41 Abs. 2 S. 1 L-VwVfG lautet: „Ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, gilt am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben“?

Ja, A hat die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO gewahrt, die nach dieser Vorschrift mit der „Bekanntgabe des Verwaltungsakts“, d.h. hier des Aufhebungsbescheids vom 23. Mai, begann. Unabhängig vom tatsächlichen Zugangszeitpunkt (vorliegend: 24. Mai) „gilt“ ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, nach § 41 Abs. 2 S. 1 L-VwVfG „am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben“ (ein Ausnahmefall des § 41 Abs. 2 S. 3 L-VwVfG liegt hier nicht vor). Der Aufhebungsbescheid vom 23. Mai wurde an diesem Tag zur Post gegeben. Der dritte hierauf folgende Tag ist der 26. Mai. Noch bevor die Klagefrist des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO einen Monat später, d.h. am 26. Juni, endete (§ 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO, §§ 187 f. BGB), hat A am 25. Juni Klage erhoben.

119

Hinweis

Aufgrund des Zusammenspiels von Antwort-, Hilfs- und Gegennormen lässt sich namentlich die Frage, ob einer bestimmten Person (z.B. Verkäufer) ein Recht (z.B. Anspruch auf Kaufpreiszahlung) gegen eine andere (z.B. Käufer) zusteht, regelmäßig nicht durch Anwendung von nur einer Rechtsvorschrift beantworten (z.B. § 433 Abs. 2 BGB, der einen Kaufvertrag voraussetzt; Rn. 31). Vielmehr kann die endgültige Antwort hierauf erst nach Prüfung sämtlicher insoweit einschlägiger (Hilfs- und Gegen-)Normen gegeben werden (z.B. kein Erlöschen des Anspruchs infolge Aufrechnung, § 389 BGB).[82]

Zusammenfassung

Rechtsnormen sind typischerweise nach einem Konditionalprogramm aufgebaut: Die in ihnen jeweils enthaltene Rechtsfolge tritt im konkreten Fall dann ein, wenn in diesem der Tatbestand der betreffenden Rechtsnorm erfüllt ist. Mitunter wird diese Struktur allerdings erst nach entsprechender Aufbereitung (Umstellung, Umformulierung) der jeweiligen Vorschrift sichtbar.

Neben geschriebenen gibt es auch ungeschriebene (positive wie negative) Tatbestandsmerkmale, die sich ggf. auch erst aus anderen Vorschriften ergeben und sowohl kumulativ („und“) als auch alternativ („oder“) miteinander verbunden sein können. Ferner kann zwischen bestimmten und unbestimmten sowie zwischen deskriptiven (beschreibenden) und normativen (wertungsabhängigen) Tatbestandsmerkmalen unterschieden werden und knüpfen diese teilweise an äußere und teilweise an innere Tatsachen an.

Ergeben sich aus einer Rechtsnorm selbstständige (z.B. Leistungs-)Rechte bzw. Pflichten, so handelt es sich bei ihr um eine Primärnorm. Demgegenüber werden Antwortnormen, welche die Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Primärnormen regeln (z.B. Schadensersatzpflicht), als Sekundärnormen bezeichnet. Mitunter tritt die in einer Rechtsnorm enthaltene Rechtsfolge jedoch trotz Vorliegens der jeweiligen tatbestandlichen Voraussetzungen nicht zwingend ein (so aber im Fall einer gebundenen Entscheidung), sondern verfügt der Normanwender (z.B. Behörde) über ein dahingehendes Ermessen, „ob“ er im konkreten Fall überhaupt eine der nach dem Gesetz in Betracht kommenden Rechtsfolgen setzt (Entschließungsermessen) und bejahendenfalls, „wie“ diese genau ausgestaltet ist (Auswahlermessen).

Die von einer Antwortnorm grundsätzlich angeordnete Rechtsfolge tritt im konkreten Fall allerdings dann nicht ein, wenn in diesem eine Gegennorm einschlägig ist (z.B. rechtsverhindernde, -vernichtende oder -hemmende Einwendung bzw. Einrede).

Normen, die bei der Anwendung einer anderen Rechtsnorm helfen, sind zum einen Legaldefinitionen, mit denen der Gesetzgeber die Bedeutung des in einer anderen Vorschrift verwendeten Begriffs verbindlich festlegt (z.B. § 194 Abs. 1 BGB: „Anspruch“).

Zum anderen gehören auch Verweisungsnormen zu den sog. Hilfsnormen: Soll die Rechtsfolge von § Z, auf den § X verweist, nur dann eintreten, wenn zusätzlich zum Tatbestand von § X auch noch derjenige von § Z verwirklicht ist, so handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung. Demgegenüber tritt die in § Z enthaltende Rechtsfolge im Fall einer Rechtsfolgenverweisung bereits dann ein, wenn allein der Tatbestand der hierauf verweisenden Rechtsnorm (§ Y) erfüllt ist. Verweist eine Vorschrift auf eine andere in einer ganz bestimmten zeitlichen Fassung, so spricht man von einer statischen Verweisung. Hingegen wird im Fall einer dynamischen Verweisung auf die im Zeitpunkt der jeweiligen Rechtsanwendung geltende (aktuelle) Fassung der verwiesenen Vorschrift Bezug genommen (inkl. etwaiger zwischenzeitlicher Änderungen).

Eine weitere Art von Hilfsnormen sind schließlich gesetzliche Vermutungen, mit denen der Gesetzgeber Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsermittlung begegnet. Entspricht die bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen eintretende gesetzliche Vermutung nicht den wirklichen Tatsachen, so ist nur bei einer widerleglichen Vermutung der Beweis des Gegenteils zulässig, nicht dagegen im Fall einer unwiderleglichen Vermutung. Während bei der Letztgenannten der vermutete Tatbestand möglicherweise auch tatsächlich gegeben ist, liegt dieser im Fall einer gesetzlichen Fiktion mit Sicherheit nicht vor.

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Anmerkungen

[1]

Von lat. „imperare“ = „befehlen“. Abweichende Terminologie bei Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 4 a.E.

[2]

Häufig – aber nicht immer (siehe Rn. 9) – korrespondiert mit der Pflicht des einen (z.B. des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises, § 433 Abs. 2 BGB) ein (subjektives) Recht eines anderen (z.B. der Kaufpreisanspruch des Verkäufers), siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 7. Dort (Rn. 4) auch zu Obliegenheiten (z.B. Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB), deren Einhaltung zwar nicht einklagbar ist, aber bei Zuwiderhandeln zu einem Rechtsnachteil beim Verpflichteten führt (z.B. Kürzung/Verlust des Schadensersatzanspruchs).

[3]

Strafvorschriften enthalten zumeist unbedingte Rechtsgebote, d.h. absolute Verbot (z.B. § 212 Abs. 1 StGB), vgl. Zippelius, Methodenlehre, S. 23; Börner, Jura 2014, S. 1258 (1259). Bei Letzterem auch zu Erlaubnissen (die wie z.B. § 32 StGB etwas für zulässig erklären, ohne dass man es tun müsste) neben Ge- und Verboten als dritter Form von Normen. Ebenso Staake, Jura 2018, S. 661 (664). Dort auch zur Freistellung (Dispens, z.B. § 31 Abs. 2 BauGB) als vierter Normkategorie. Siehe auch Rn. 6, 8.

[4]

Zu Rechtsprinzipien siehe Rn. 115.

[5]

Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 29, § 13 Rn. 81; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 71; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 2, 11, 53; Schwacke, Methodik, S. 22; Staake, Jura 2018, S. 661 (663).

[6]

Staake, Jura 2011, S. 177 (178) m.w.N.; ders., Jura 2018, S. 661 (665).

[7]

Vogel, Methodik, S. 68.

[8]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 46; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 29; Schwacke, Methodik, S. 22, 25; Vogel, Methodik, S. 68 mit dem Hinweis, das von diesem Verständnis des Tatbestands im „methodischen Sinn“ die im Besonderen Teil des StGB vertypten Unrechtstatbestände (z.B. § 263 Abs. 1 StGB: Betrug) sowie der prozessrechtliche Begriff des Tatbestands, welcher sich in § 313 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 ZPO, § 117 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwGO im Wesentlichen auf den Sachverhalt bezieht, zu unterscheiden sind.

[9]

Wank, Auslegung, S. 6 a.E. Vgl. auch Vogel, Methodik, S. 71.

[10]

Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 60 m.w.N. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. dies., a.a.O., Rn. 67; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 38; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 15.

[11]

Zippelius, Methodenlehre, S. 23 unter Hinweis auf Luhmann, Rechtssoziologie, 2. Aufl. 1983, S. 88, 227 ff. Demgegenüber ist der Zusammenhang zwischen Tatbestand und Rechtsfolge bei Final- bzw. Zwecknormen (z.B. § 1 Abs. 7 BauGB) allenfalls lose, siehe Lepsius, JuS 2019, S. 123 (127).

[12]

Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 17; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 29 ff.; Zippelius, Methodenlehre, S. 25.

[13]

Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 86; Mann, Einführung, Rn. 207, dort auch zu mitunter bestehenden zwingenden Vorgaben bzgl. der Prüfungsreihenfolge; Schwacke, Methodik, S. 62, 64; Wank, Auslegung, S. 11, 13; Zippelius, Methodenlehre, S. 27. Die Prüfung der Tatbestandsmerkmale in der gesetzlichen Reihenfolge gebietet lediglich eine „Faustformel“, siehe Vahle, DVP 2012, S. 2 (10).

[14]

Hierzu siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 40 ff. m.w.N.

[15]

Wank, Auslegung, S. 47. Dort und bei Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 931 ff. auch zur Kritik am Typusbegriff. Zur Unterscheidung zwischen Regeln und Rechtsprinzipien siehe Rn. 115.

[16]

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 616.

[17]

Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 29 f.; Vogel, Methodik, S. 67.

[18]

Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 34 m.w.N.

[19]

Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 30.

[20]

Zippelius, Methodenlehre, S. 16.

[21]

Zum Ganzen siehe Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 294, 297.

[22]

Von engl. „fuzzy“ = „verschwommen“. Hierzu siehe etwa Muthorst, Grundlagen, § 4 Rn. 34.

[23]

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 616.

[24]

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 616 f. Dort (S. 618) auch zu dem von Bender, in: GS Rödig, 1978, S. 34 entwickelten, in BGHZ 80, 153 (159 f.) bzgl. gesetzlicher Tatbestandsmerkmale jedoch verworfenen sog. „Sandhaufen-Theorem“.

[25]

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 297 ff.; Vogel, Methodik, S. 147. Hierbei handelt es sich nicht um eine Methode der Subsumtion, siehe Zippelius, Methodenlehre, S. 61.

[26]

BVerfGE 145, 171 (193) m.Anm. Wienbracke, BB 2017, S. 1832 (Hervorhebungen d.d. Verf.).

[27]

Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 53, 56, 64 f.; Schwacke, Methodik, S. 23.

[28]

Zum Ganzen siehe Börner, Jura 2014, S. 1258 (1259); Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 116; Vogel, Methodik, S. 71; Zippelius, Methodenlehre, S. 3 f. Siehe auch Rn. 6.

[29]

Zu den erst durch die Rechtsprechung bzw. Literatur entwickelten Voraussetzungen siehe Mann, Einführung, Rn. 251.

[30]

Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 83; Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 64; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 96, 543; Wank, Auslegung, S. 13.

[31]

Vgl. Vogel, Methodik, S. 68; Wank, Auslegung, S. 19; Zippelius, Methodenlehre, S. 4, 25. Da im „Restaurant-Fall“ (Rn. 2) keine Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten des A vorliegen, hat er sich durch Umstoßen der Designerlampe nicht gem. § 303 Abs. 1 StGB strafbar gemacht (Rn. 3).

[32]

Wank, Auslegung, S. 23.

[33]

Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 129; Schwacke, Methodik, S. 28, 32 f, 38.

[34]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 113.

[35]

Zum Ganzen siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 101; Schwacke, Methodik, S. 27. Im Zivilrecht führen negative Formulierungen „nicht selten“ zu einer Beweislastverschiebung (z.B. muss nach § 932 Abs. 2 BGB der Eigentümer beweisen, dass der „Erwerber […] nicht in gutem Glauben“ war – und nicht etwa der Erwerber seinen guten Glauben), siehe Vogel, Methodik, S. 69. Vgl. auch Rn. 99.

[36]

Zum Ganzen siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 52 ff.; Mann, Einführung, Rn. 233 f.; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 35 f. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 85 weisen darauf hin, dass es „in der deutschen (Rechts-)Sprache […] zwei verschiedene ,oder‘, das ‚oder/und‘ [so z.B. in § 823 Abs. 1 BGB bzgl. der dort genannten Rechtsgüter] und das ‚entweder/oder‘“ (z.B. in § 123 Abs. 1 StGB bzgl. der dort vorgesehenen Strafen) gibt (Hervorhebungen z.T. im Original). Siehe auch Rn. 141.

[37]

Nach Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 58; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn 32 f.; Schwacke, Methodik, S. 42 ff.; Wank, Auslegung, S. 11 f., 14; Zippelius, Methodenlehre, S. 25 ff.

[38]

Auch auf der Rechtsfolgenseite finden mal mehr, mal weniger bestimmte Rechtsbegriffe Verwendung, siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 225. Entsprechendes gilt für deskriptive/normative Merkmale, siehe Schwacke, Methodik, S. 28. Zur Frage, ob es sich bei der Ausfüllung namentlich von Generalklauseln noch um Gesetzesauslegung oder schon um Rechtsfortbildung handelt, siehe Rn. 233 a.E.

[39]

Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 47 ff.; Schwacke, Methodik, S. 25 ff., 48 f. m.w.N. zur a.A., wonach zwischen un- und bestimmten sowie zwischen deskriptiven und normativen Begriffen nicht differenziert werden könne; Staake, Jura 2018, S. 661 (668); Vogel, Methodik, S. 13 f. Wank, Auslegung, S. 46 zufolge werde „durch die Aufnahme in ein Gesetz […] jeder ,deskriptive Begriff‘ zwangsläufig zu einem normativen“.

[40]

Zur Kennzeichnung dieser Unterschiede differenzieren Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 182 f. zwischen „verweisenden normativen Begriffen“ (im o.g. Beispiel: „Eigentum“) und „offenen normativen Begriffen“ (im o.g. Beispiel: „Kunst“). Typusbegriffe (Rn. 84) werden von Schmalz, Methodenlehre, Rn. 155 als „Zwischenerscheinungen“ zwischen deskriptiven und normativen Begriffen behandelt.

[41]

Vgl. Vogel, Methodik, S. 68. Siehe auch Rn. 86.

[42]

Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 53; Schwacke, Methodik, S. 28 f. Dort (S. 30) auch zu Antwortnormen, die aus mehreren Vorschriften zusammengesetzt sind (z.B. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG). In Abhängigkeit von der jeweiligen Fragestellung (z.B. Wie ist der Begriff „Verwaltungsakt“ definiert?) können freilich auch unvollständige Normen (z.B. § 35 S. 1 VwVfG) Antwortnormen sein, siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 81 f., 86, 114, 116.

[43]

Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 77; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 112; Vogel, Methodik, S. 73 f.; Zippelius, Methodenlehre, S. 3 f., 6, 23.

[44]

Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 72, 79; Mann, Einführung, Rn. 269.

[45]

Zum Ganzen siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 229, 231. Dort (Rn. 228) auch zu Fällen, in denen der Begriff „kann“ ausnahmsweise nicht zur Einräumung von Ermessen, sondern einer Befugnis verwendet wird. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. Schwacke, Methodik, S. 24.

[46]

Die von einer Gegennorm (z.B. § 935 Abs. 1 zu § 932 BGB) ausgesprochene Rechtsfolge kann ihrerseits wiederum durch eine sog. Gegen-Gegennorm (z.B. § 935 Abs. 2 BGB) ausgeschlossen werden, siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 119.

[47]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 118 f.; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 97 ff.; Schwacke, Methodik, S. 28 f., 31 ff. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 129 sprechen insoweit plastisch auch von „Zuträger“-Normen.

[48]

Zum Ganzen vgl. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 99, 124 mit dem Hinweis, dass juristisches Denken folglich „Denken in Schritten“ (Regel-Ausnahme) ist (Rn. 122); Schwacke, Methodik, S. 34. Siehe auch Fn. 35 zu Rn. 87.

[49]

Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 84 m.w.N.; Schwacke, Methodik, S. 31.

[50]

Vgl. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 35; Vogel, Methodik, S. 76.

[51]

Nach Wank, Auslegung, S. 19. Siehe auch Rn. 88.

[52]

Zippelius, Methodenlehre, S. 37.

[53]

Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 131a (Hervorhebungen d.d. Verf.). Nach Piekenbrock, Jura 2015, S. 336 ff. habe es die „Reichsschokoladenverordnung“ nie gegeben („Mythos“).

[54]

Vgl. Armbrüster, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 138 Rn. 4; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 28 Rn. 1, 47, jeweils m.w.N.

[55]

Hierzu vgl. im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 186. Siehe aber auch Armbrüster, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 138 Rn. 141 f. m.w.N. zum Verhältnis von § 138 Abs. 2 zu § 138 Abs. 1 BGB.

[56]

Nach Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 10, 49 m.w.N.

[57]

Vgl. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 88; Mann, Einführung, Rn. 258.

[58]

Zum Ganzen siehe BVerfGE 45, 363; OLG Stuttgart, NStZ 1985, 76; Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 243 Rn. 1, 42 f.; Schmitz, in: MüKo, StGB, 3. Aufl. 2017, § 243 Rn. 3, 6 f., 61 f.; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, vor § 38 Rn. 47 ff., jeweils m.w.N.

[59]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 98; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 81; Schwacke, Methodik, S. 36. Ein Übermaß an Verweisungen erschwert freilich die Lesbarkeit der Normen, siehe Karpen, JuS 2016, S. 577 (583).

[60]

Vogel, Methodik, S. 70. Siehe auch Rn. 93.

[61]

Vgl. Stresemann, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 90a Rn. 8 zu § 90a BGB und im Skript „Verwaltungsprozessrecht“, Rn. 147, 181, 204, 213, 247. Bei dieser „gesetzlich angeordnete[n] Analogie“ (Schmalz, Methodenlehre, Rn. 106 a.E., 379) handelt es sich nicht um eine Analogie i.S.d. juristischen Methodik (Rn. 246) und Schwacke, Methodik, S. 132.

[62]

Füller, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 951 Rn. 3 m.w.N.; Mann, Einführung, Rn. 282; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 86; Schwacke, Methodik, S. 36. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 100.

[63]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 106. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 100.

[64]

Vgl. BVerfG, GewArch 2007, S. 149. Statische Verweisungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich, da „der verweisende Gesetzgeber sich den Inhalt von Rechtsvorschriften des anderen Normgebers in der Fassung zu eigen macht, wie sie bei Erlass seines Gesetzesbeschlusses galt“, BVerfG, BeckRS 2020, 5226, Rn. 79 m.w.N.

[65]

Vgl. BVerfGE 78, 32 (35 f.).

[66]

Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 85. Gerade deshalb, d.h. weil es infolge dynamischer Verweisungen letztlich zu einer „versteckten Verlagerung von Gesetzgebungsbefugnissen“ kommt (BVerfGE 47, 285 [312] m.w.N.), d.h. der verweisende Gesetzgeber „den Inhalt seiner Vorschriften nicht mehr in eigener Verantwortung bestimmt und damit der Entscheidung Dritter überlässt“, sind „dynamische Verweisungen zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, aber nur in dem Rahmen zulässig, den die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit, der Demokratie und der Bundesstaatlichkeit ziehen; grundrechtliche Gesetzesvorbehalte können diesen Rahmen zusätzlich einengen“, BVerfGE 143, 38 (56). Vgl. auch BVerfG, NVwZ-RR 2020, S. 569 (572), jeweils m.w.N.

[67]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 107; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 85 a.E.; Zippelius, Methodenlehre, S. 29. Mann, Einführung, Rn. 284 m.w.N. zufolge sei „aus der Perspektive der verfassungskonformen Interpretation [s.o. Fn. 66] oftmals eine statische Verweisung“ anzunehmen (Hervorhebungen d.d. Verf.). Ebenso speziell zum Strafrecht Vogel, Methodik, S. 70 m.w.N.

[68]

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 38; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 283 f.; Vogel, Methodik, S. 77 unter Hinweis auf BVerfGE 34, 269 (287). Siehe auch Rn. 79, 264, 267 f. Weitere Beispiele bei Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 36 f.

[69]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 108; Vogel, Methodik, S. 78 f.; Wank, Auslegung, S. 9. Siehe auch Rn. 123.

[70]

Hierzu siehe etwa Wienbracke, ZJS 2013, S. 148 m.w.N.

[71]

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 36, § 13 Rn. 81; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 52 f.; Schwacke, Methodik, S. 10; Staake, Jura 2018, S. 661 (665); Zippelius, Methodenlehre, S. 11, 46. Terminologie nach Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 307 f. Siehe auch Rn. 174, 210.

[72]

Vogel, Methodik, S. 67; Zippelius, Methodenlehre, S. 45. Siehe auch den Übungsfall in Rn. 283 f. Terminologie nach Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986, S. 75 f.

[73]

Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 35 unter Hinweis u.a. auf Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl. 1994, S. 75 f. Demgegenüber hat ein Widerspruch zwischen zwei Regeln den Vorrang der einen gegenüber der anderen zur Folge, siehe Rn. 34 und Vogel, Methodik, S. 67.

[74]

Staake, Jura 2011, S. 177 (181 f.) m.w.N. Siehe auch Rn. 79.

[75]

Vogel, Methodik, S. 80. Vgl. auch Rn. 61 a.E., 64.

[76]

Bitter/Rauhut, JuS 2009, S. 289 (291).

[77]

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 87.

[78]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 88 ff. m.w.N.; Lorenz, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 477 Rn. 27.

[79]

Schwacke, Methodik, S. 39 f.; Vogel, Methodik, S. 76 f.; Wank, Auslegung, S. 22; Zippelius, Methodenlehre, S. 29 f., jeweils mit dem plastischen Beispiel: „Der Bademeister gilt als Frau“. Von Fiktionen dieser Art (i.e.S.) zu unterscheiden sind solche „als verdeckte Verweisungen“ (Rn. 108; z.B. § 119 Abs. 2 BGB: „Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung [i.S.v. § 119 Abs. 1 BGB] gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden“), vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 83 ff.

[80]

Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 93; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 87; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 111; Schwacke, Methodik, S. 40.

[81]

Hierzu siehe im Skript „Verwaltungsprozessrecht“, Rn. 209, 215 m.w.N. Dort auch zu weiteren für die Fristberechnung maßgeblichen Vorschriften (u.a. des BGB).

[82]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 120 ff. Vgl. auch Prümm, in: Vereinigung Deutscher Rechtslehrender, Rechtslehre, 2012, S. 21 (36): „Antwortnorm + Hilfsnorm + Gegennorm = Entscheidungsnorm“.

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