Handbuch
Ius Publicum Europaeum

Band I

Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts

Herausgegeben von

Armin von Bogdandy

Pedro Cruz Villalón

Peter M. Huber

Unter Mitwirkung von

Diana Zacharias

Mit Beiträgen von

Leonard Besselink • Giovanni Biaggini • Pedro Cruz Villalón

Mario Dogliani • Horst Dreier • Gábor Halmai • Olivier Jouanjan

Stylianos-Ioannis G. Koutnatzis • Martin Loughlin

Manuel Medina Guerrero • Cesare Pinelli • Piotr Tuleja

Hans-Heinrich Vogel • Ewald Wiederin

Impressum

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ISBN 978-3-8114-8901-1

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Vorwort

Wissenschaftler und Praktiker des öffentlichen Rechts in Europa sind Zeugen, ja Akteure der Entfaltung eines öffentlichen Rechts im Zeichen der europäischen Integration, das als das neue ius publicum europaeum bezeichnet sei. Dieses ius publicum europaeum ist der öffentlichrechtliche Aspekt eines Rechtsraums, den das Recht der Europäischen Union und das ihrer Mitgliedstaaten gemeinsam bilden, der sich jedoch aus weiteren Quellen speist und über deren Grenzen hinaus wirkt. Es würde den europäischen Rechtsraum verkennen und ihm schaden, wollte man sein Recht in einer „splendid isolation“ entwickeln, also just in jener Form intellektueller Verengung, die manche Strömungen des öffentlichen Rechts manchen Nationalstaats kennzeichnet. Ein zukunftsfähiges Recht kennzeichnen seine Strahlkraft ebenso wie seine Rezeptionsfähigkeit und -freudigkeit.

Die Qualität des ius publicum europaeum hängt davon ab, dass Wissenschaftler wie Praktiker ein Verständnis für das Recht anderer Staaten entwickeln. Sie sollten auf der Grundlage gemeinsamer Kenntnisse und Wertvorstellungen operieren. Sie sollten in der Perspektive des europäischen Rechtsraums ihren jeweiligen öffentlichrechtlichen Acquis neu justieren und fortentwickeln. Rechtsvergleichung im Lichte des europäischen Rechtsraums ist der Beruf der Zeit.

Die Rechtsvergleichung erschließt die gemeinsame Verfassungsüberlieferung der Mitgliedstaaten und so eine Quelle des Unionsrechts. Das Prinzip der Loyalität verlangt die gegenseitige Berücksichtigung gerade öffentlichrechtlicher Rechtsmaterien. Die Verfassungsrechtsvergleichung ist ein Gebot des Art. 6 EU. Oft ist nur mittels Rechtsvergleichung das Regelungsmodell eines europäischen Rechtsaktes oder die Entscheidung eines europäischen Gerichts zu durchdringen und die angestoßene Transformation des nationalen Rechts zu begreifen. Rechtsvergleichung und Kenntnisse anderer Systeme des öffentlichen Rechts können den europäisch wie zwischenstaatlich agierenden Beamten helfen, die Positionen der Kollegen zu verstehen und die eigene Argumentationslinie anzureichern.

Ähnliches gilt für die sich intensivierende Begegnung von Rechtswissenschaftlern im europäischen rechtswissenschaftlichen Raum, auf Tagungen, am Schreibtisch, und zwar keineswegs allein bei „europabezogenen“ Themen. Es wird immer mehr zum Standard guter rechtswissenschaftlicher Forschung, selbst eine rein innerstaatliche Fragestellung in einer europäischen Perspektive und aus fremden Lehren schöpfend neu zu entfalten.

Ausländisches Recht ist fremd. Rechtsquellen und Rechtserkenntnisquellen sind nicht leicht zu erschließen. Oft ist die Terminologie anders. Aufgrund der unterschiedlichen Entwicklungspfade können dieselben Worte bzw. ihre sprachlichen Äquivalente divergierende Begriffe tragen. Diese sind nicht einfach zu ermitteln, da Rechtsbegriffe ihren vollen Gehalt erst im Zusammenhang mit anderen Rechtsbegriffen und aus der praktischen Handhabung erhalten. Die Pluralität im europäischen Rechtsraum im Allgemeinen sowie die in Art. 6 EU anerkannte expressive Rolle der nationalen Verfassungsrechte im Besonderen verlangen, fremdes Recht als fremdes zu akzeptieren und der Neigung entgegenzuwirken, sprachlichen Assonanzen unbeschwert nachzugeben. Die Zeit ruft nach Texten, die über vorliegende auslandsrechtskundliche und vergleichende Werke hinaus die Grundlagen anderer europäischer Rechtsordnungen, insbesondere prägende historische Erfahrungen, Entwicklungsstufen, systematische Grundlagen, juristische und rechtswissenschaftliche Stile in der Perspektive des sich bildenden europäischen Rechtsraums erschließen.

Dies ist das Anliegen der ersten beiden Bände mit Blick auf ausgewählte staatliche Verfassungsordnungen. Sie bilden den Auftakt des Handbuchs Ius Publicum Europaeum zum öffentlichen Recht des europäischen Rechtsraums und seiner Wissenschaft. Der erste Band widmet sich den historischen Grundlagen und dogmatischen Grundzügen des nationalen Verfassungsrechts, die er im Kontext des jeweiligen politischen Systems entfaltet. Er ist im Zusammenhang mit dem zweiten Band zu sehen, der die Öffnung der Verfassungsordnungen gegenüber Unionsrecht und EMRK sowie die Wissenschaft des Verfassungsrechts behandelt.

Das Projekt verfolgt seine Ziele mit einer Kombination von rechtsvergleichenden und mehr rechtsordnungsspezifischen Elementen. Die rechtsvergleichenden Eckpunkte bilden der einheitliche Fragebogen, der allen Beiträgen zugrunde liegt (abgedruckt im Anhang zu § 13), die Aufforderung an die Autoren, die Bedeutung der Rechtsvergleichung für die behandelten Themen herauszustellen, sowie der vergleichende Beitrag am Ende und der vergleichende Beitrag zu der verfassungsrechtlichen Terminologie in § 40.

Das Projekt bereitet hingegen nicht einzelne Rechtsinstitute rechtsvergleichend auf. In diesem Stadium des europäischen öffentlichen Rechts geht es zumeist um den Vergleich von Strukturen und nicht um das Lösen konkreter Streitigkeiten. Hier liegt ein wesentlicher Unterschied zur Privatrechtsvergleichung im Kontext des Kollisionsrechts. Gleichwohl kann der Band, nicht zuletzt dank seines Registers, auch demjenigen nutzen, der sich mit einer speziellen Rechtsfrage befasst.

Dieses Projekt ist der Fritz Thyssen-Stiftung zutiefst verpflichtet. Sie hat die aufwändige und kostenträchtige Zusammenarbeit in der Form der Finanzierung einer Tagung und von Übersetzungen nachdrücklich gefördert. Ohne ihre ebenso unbürokratische wie substantielle Hilfe hätte dieser Band nicht in dieser Form verwirklicht werden können.

Walter Pauly stand mit an der Wiege dieses Projekts und hat dem durch die Bearbeitung des § 27 Ausdruck verliehen. Unser Dank geht weiter an den C.F. Müller Verlag für die Aufnahme in das Verlagsprogramm sowie an Frau Professor Dr. Mahulena Hofmann, die das Projekt in der Frühphase koordinierte, und Frau Dr. Diana Zacharias, in deren Händen die Endredaktion lag, und an alle, die die Beiträge übersetzt und redigiert haben, in Heidelberg unter der Federführung von Dr. Diana Zacharias an Dr. Jürgen Bast, Nicole Betz, Isabel Feichtner, Matthias Goldmann, Leonie Guder, Stefan Häußler, Dr. Felix Hanschmann, Timo-Christian Heger, Birgit Jacob, Daniel Klein, Dr. Karin Oellers-Frahm, Markus Rau, Michael Roetting, Serigne Falilou Saw, Verena Schaller-Soltau, Angelika Schmidt, Flaminia Tacconi und Joseph Windsor, in München unter der Federführung von Dr. Ferdinand Wollenschläger an Andreas Engel, Carla Henker, Fabian Kahlert, Florian Leßniak, Nikolaus Plagemann und Sophia Schwemmer.

Heidelberg, Madrid und München, im Frühjahr 2007

Armin von Bogdandy/Pedro Cruz Villalón/Peter M. Huber

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Verfasser

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich

§ 3 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Griechenland

§ 4 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Großbritannien

§ 5 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Italien

§ 6 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Niederlande

§ 7 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Österreich

§ 8 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Polen

§ 9 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Schweden

§ 10 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Schweiz

§ 11 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Spanien

§ 12 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Ungarn

§ 13 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Vergleich

Personenregister

Sachregister

Verfasser

Leonard F. M. Besselink, Dr. rer. pol., Professor, Hoogleraar Europees Constitutioneel Recht, Jean Monnet Chair of European Constitutional Law, Disciplinegroep Staats- en Bestuursrecht, Universiteit Utrecht

Giovanni Biaggini, Dr. iur., ordentlicher Professor, Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- und Europarecht, Rechtswissenschaftliches Institut, Universität Zürich

Pedro Cruz Villalón, Dr. iur., Professor, Facultad de Derecho, Departamento de Público y Filosofía Jurídica, Universidad Autónoma de Madrid, Ciudad Universitaria de Cantoblanco; Präsident des spanischen Verfassungsgerichts a.D.

Mario Dogliani, Dr. iur., Professor, Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Torino

Horst Dreier, Dr. iur., Professor, Lehrstuhl für Rechtsphilosophie, Staats- und Verwaltungsrecht, Julius-Maximilians-Universität Würzburg

Gábor Halmai, Dr. iur., Professor, Alkotmányjogi és Politikatudományi Tanszék, Széchenyi István Egyetem/Széchenyi-István-Universität zu Györ

Olivier Jouanjan, Dr. iur., Professor, Institut de Recherches Carré de Malberg, Université Robert Schuman de Strasbourg; Honorarprofessor, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br.

Stylianos-Ioannis G. Koutnatzis, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt in Athen

Martin Loughlin, LL.M., Professor of Public Law, Law Department, London School of Economics & Political Science

Manuel Medina Guerrero, Dr. iur., Professor (Titular), Facultad de Derecho, Universidad de Sevilla

Cesare Pinelli, Dr. iur., Professor, Dipartimento di Diritto pubblico e teoria del governo, Università degli Studi di Macerata

Piotr Tuleja, Dr. habil. iur., Professor, Katedra Prawa Konstytucyjnego, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytetu Jagiellońskiego

Hans-Heinrich Vogel, Dr. iur., Dr. iur. h.c., Professor i offentlig rätt, Juridiska fakulteten, Lunds Universitet

Ewald Wiederin, Dr. iur., Professor, Institut für Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Universität Salzburg

Horst Dreier

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland

Allgemeine Hinweise

I.Der Ursprungskontext des Grundgesetzes1 – 40

1.Irregularität der Verfassungsgenese2 – 5

a)Entstehungsprozess2, 3

b)Legitimitätszweifel4, 5

2.Historischer Doppelbezug: NS-Regime und Weimarer Republik6, 7

3.Konsequenzen für zentrale Regelungskomplexe8 – 29

a)Grundrechte und Menschenwürde9 – 16

aa)Rückbesinnung auf tradierte Grundrechte10 – 12

bb)Grundrechtsinnovationen13, 14

cc)Menschenwürde15, 16

b)Staatsorganisation17 – 25

aa)Parlamentarisches Regierungssystem mit starkem Bundeskanzler18 – 20

bb)Restriktive Verordnungskompetenz der Exekutive21

cc)Föderale Staatsform22

dd)Kompetenzstarkes Bundesverfassungsgericht23

ee)Ausschluss direkter Demokratie24

ff)Integration der Parteien in das Verfassungsgefüge25

c)Bestandssicherung der Verfassung26 – 29

aa)Inkorporationsgebot (Art. 79 Abs. 1 GG)27

bb)Ewigkeitsgarantie (Art. 79 Abs. 3 GG)28

cc)Streitbare Demokratie (Art. 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 GG)29

4.„Ausländische“ Einflüsse und Rechtsvergleich30 – 32

5.Zentrale Streitpunkte und schwierige Kompromisse33 – 39

a)Ehe und Familie, Schule und Elternrecht34, 35

b)Staatskirchenrechtliche Artikel36

c)Föderalismus (insb. Zweite Kammer, Gesetzgebungskompetenzen, Finanzhoheit)37 – 39

6.Schlüsselfiguren und Schlüsseltexte40

II.Die Entwicklung des Grundgesetzes von 1949 bis heute41 – 83

1.Verfassungsentwicklung in zweierlei Gestalt41 – 47

a)Förmliche Verfassungsänderungen43 – 46

b)Verfassungswandel47

2.Hauptlinien der Verfassungsentwicklung48 – 70

a)Verfassungskontinuität: Vom Provisorium zur Dauerlösung48, 49

b)Verfassungsnachholung: Wehr- und Notstandsverfassung50 – 54

c)Verfassungskorrektur: Finanz- und Haushaltsreform55 – 57

d)Verfassungsbewährung: Deutsche Wiedervereinigung als epochale Herausforderung58 – 63

e)Verfassungstranszendierung: Europäische Integration als Entwicklungsfaktor und neuer Sinnhorizont64 – 66

f)Jüngere Entwicklungen im Grundrechtsbereich67 – 69

g)Stilbruch als Sachproblem70

3.Zentrale Konfliktfelder71 – 76

a)Wehrverfassung73

b)Notstandsverfassung74

c)Grundrechtsdämmerung?75, 76

4.Faktoren der Verfassungsentwicklung77 – 83

III.Grundzüge des Grundgesetzes84 – 148

1.Vorrang der Verfassung85 – 92

a)Vorrang gegenüber der Gesetzgebung85 – 87

b)„Konstitutionalisierung“ der Gesamtrechtsordnung?88 – 92

2.Verfassungsprinzipien93 – 103

a)Zur Bedeutung von Art. 20 Abs. 1–3 GG93 – 95

b)Republik und Sozialstaat96, 97

c)Bundesstaat98 – 103

3.Demokratieprinzip104 – 115

a)Demokratie (Art. 20 Abs. 1 GG)104 – 106

b)Volkssouveränität, Wahlen, Abstimmungen (Art. 20 Abs. 2 GG)107 – 113

c)Ausübung durch besondere Organe (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG): Das Modell demokratischer Legitimation114, 115

4.Rechtsstaatsprinzip116 – 132

a)Gewaltenteilung117 – 120

b)Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes121 – 124

c)Rechtsschutz und Justizgrundrechte125, 126

d)Rechtssicherheit (Bestimmtheit, Vertrauensschutz)127 – 129

e)Verhältnismäßigkeitsgrundsatz130 – 132

5.Grundrechte133 – 142

a)Extensivierung135 – 138

b)Intensivierung139

c)Pluralisierung140 – 142

aa)Ausstrahlungswirkung141

bb)Schutzpflichten142

6.Menschenwürde143 – 148

IV.Abschließende Notiz zur nationalen Identität149 – 151

Bibliographie

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › Allgemeine Hinweise

Allgemeine Hinweise

Abkürzungsverzeichnis (Zeitschriften und häufig zitierte Literatur)

AK-GG
Erhard Denninger/Wolfgang Hoffmann-Riem/Hans-Peter Schneider/Ekkehart Stein (Hg.), Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3 Bde., ³2001ff.; Stand: 2. Ergänzungslieferung August 2002

AöR
Archiv des öffentlichen Rechts

BK
Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Gesamtherausgeber Rudolf Dolzer, Mitherausgeber für Abschnitt X (Finanzwesen) Klaus Vogel, 15 Bde., 1950ff. (Stand: 124. Lieferung September 2006)

BVerfGE
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwGE
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

DÖV
Die öffentliche Verwaltung

Dreier, GGK
Horst Dreier (Hg.), Grundgesetz-Kommentar, 3 Bde., 1996ff. (Bd. I: ²2004; Bd. II: ²2006; Bd. III: 2000)

DRiZ
Deutsche Richterzeitung

DVBl.
Deutsches Verwaltungsblatt

EuGRZ
Europäische Grundrechte-Zeitschrift

EVG
Europäische Verteidigungsgemeinschaft

FS 50 Jahre BVerfG
Peter Badura/Horst Dreier (Hg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2 Bde., 2001

HdbVerfR
Handbuch des Verfassungsrechts, hrsgg. von Ernst Benda, Werner Maihofer und Hans-Jochen Vogel, unter Mitwirkung von Konrad Hesse und Wolfgang Heyde, 2. Aufl., 1994

HGR
Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, hrsgg. von Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier, 2004ff. (Bd. I: 2004; Bd. II: 2006)

HStR
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, hrsgg. von Josef Isensee und Paul Kirchhof, 10 Bde., 1./2. Aufl., 1987–2000 (Bd. I: 1987/1995; Bd. II: 1987/1998; Bd. III: 1988/1996; Bd. IV: 1990/1999; Bd. V: 1992/2000; Bd. VI: 1989; Bd. VII: 1992; Bd. VIII: 1995; Bd. IX: 1997; Bd. X: 2000);

HStR³
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, hrsgg. von Josef Isensee und Paul Kirchhof, 3. Aufl., 2003ff. (Bd. I: 2003; Bd. II: 2004; Bd. III: 2005; Bd. IV: 2006) Huber, Verfassungsgeschichte Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, 8 Bde., 1967ff. (Bd. 1: 2. Aufl. 1967; Bd. 2: 3. Aufl. 1988; Bd. 3: 3. Aufl. 1988; Bd. 4: 2. Aufl. 1982; Bd. 5: 1978; Bd. 6: 1981; Bd. 7: 1984; Bd. 8: 1991)

JBl.
Juristische Blätter

JöR
Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JuS
Juristische Schulung

JZ
Juristenzeitung

KritJ
Kritische Justiz

KritV
Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Das Bonner Grundgesetz. Kommentar, begründet von Hermann von Mangoldt. Fortgeführt von Friedrich Klein, 5. Aufl. hrsgg. von Christian Starck, 3 Bde., 2005

NJW
Neue Juristische Wochenschrift

NPL
Neue Politische Literatur

NVwZ
Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

Parl. Rat
Der Parlamentarische Rat 1948–1949. Akten und Protokolle, hrsgg. vom Deutschen Bundestag und vom Bundesarchiv, 1975ff. (Bd. I: Vorgeschichte, bearbeitet von Johannes V. Wagner, 1975; Bd. II: Der Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee, bearbeitet von Peter Bucher, 1981; Bd. III: Ausschuß für Zuständigkeitsabgrenzung, bearbeitet von Wolfram Werner, 1986; Bd. IV: Ausschuß für das Besatzungsstatut, bearbeitet von Wolfram Werner, 1989; Bd. V: Ausschuß für Grundsatzfragen, bearbeitet von Eberhart Pikart und Wolfram Werner, 1993; Bd. VI: Ausschuß für Wahlrechtsfragen, bearbeitet von Harald Rosenbach, 1994; Bd. VII: Entwürfe zum Grundgesetz, bearbeitet von Michael Hollmann, 1995; Bd. VIII: Die Beziehungen des Parlamentarischen Rates zu den Militärregierungen, bearbeitet von Michael F. Feldkamp, 1995; Bd. IX: Plenum, bearbeitet von Wolfram Werner, 1996; Bd. X: Ältestenrat, Geschäftsordnungsausschuß und Überleitungsausschuß, bearbeitet von Michael F. Feldkamp, 1997; Bd. XI: Interfraktionelle Besprechungen, bearbeitet von Michael F. Feldkamp, 1997; Bd. XII: Ausschuß für Finanzfragen, bearbeitet von Michael F. Feldkamp, 1999; Bd. XIII: Ausschuß für Organisation des Bundes, Ausschuß für Verfassungsgerichtshof und Rechtspflege, bearbeitet von Edgar Büttner/Michael Wettengel, 2002)

PVS
Politische Vierteljahresschrift

StWStP
Staatswissenschaften und Staatspraxis

VerwArch.
Verwaltungsarchiv

VjZ
Vierteljahrshefte für Zeitgeschichte

VVDStRL
Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

ZaöRV
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

ZG
Zeitschrift für Gesetzgebung

ZParl.
Zeitschrift für Parlamentsfragen

ZRP
Zeitschrift für Rechtspolitik

ZSR
Zeitschrift für Schweizerisches Recht

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › I. Der Ursprungskontext des Grundgesetzes

I. Der Ursprungskontext des Grundgesetzes

Für wertvolle Gespräche und Hinweise danke ich meinem Co-Fellow am Wissenschaftskolleg zu Berlin, Mordechai Kremnitzer (Tel Aviv), sowie meinen Würzburger Kollegen Helmuth Schulze-Fielitz und Fabian Wittreck.

1

Verfassungen sind in aller Regel das Produkt einer besonderen historischen Situation: Dokument eines revolutionären Umsturzes der bestehenden staatlichen Ordnung wie in Frankreich 1789 und in Deutschland 1918/19 oder Grundlage der Etablierung eines neuen politischen Gemeinwesens nach einer erfolgreichen Sezession wie in den USA. Plastisch hat man in der angloamerikanischen Literatur vom „constitutional moment“[1] gesprochen, den es gleichsam zu ergreifen und zu nutzen gelte.

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › I. Der Ursprungskontext des Grundgesetzes › 1. Irregularität der Verfassungsgenese

1. Irregularität der Verfassungsgenese

a) Entstehungsprozess

2

Auch das Grundgesetz macht hier keine Ausnahme, insofern es den Neuanfang konstitutionalisierter Staatlichkeit Deutschlands nach der Katastrophe des Nationalsozialismus und des verlorenen Zweiten Weltkrieges markiert.[2] Doch treten wesentliche Besonderheiten hinzu. Kriegsfolgenbedingt kam es zur Verfassunggebung unter Besatzungsherrschaft, bedingt durch die weltpolitische Lage des beginnenden Kalten Krieges zur territorialen Beschränkung auf die in den drei westlichen Besatzungszonen lebende Teilnation. Das Grundgesetz wurde so für einen neuen Staat im Werden ausgearbeitet, der sich selbst ausweislich seiner Präambel[3] und seiner Schlussbestimmung[4] nur als Intervall für eine Zwischenzeit verstand, der eine neue Verfassung für das gesamte Deutschland (nach den Erwartungen der Zeitgenossen: alsbald) folgen sollte. Dass man diese ausdrücklich als „Provisorium“[5] bezeichnete Verfassung nicht in souveräner Selbstbestimmung beschloss, zeigte sich daran, dass die Westalliierten den Anstoß zur Schaffung des Grundgesetzes gaben,[6] dass sie im Prozess der Verfassunggebung nicht selten intervenierten und Vorgaben formulierten[7] und dass das fertige Verfassungswerk unter Genehmigungsvorbehalt der Militärgouverneure stand.[8]

3

Entsprechende Besonderheiten wies der Parlamentarische Rat[9] als das Gremium auf, das nach Beendigung der Arbeiten des Herrenchiemseer Verfassungskonvents[10] mit der Ausarbeitung des Grundgesetzes betraut war. Der Parlamentarische Rat konstituierte sich am 1. September 1948 in Bonn und schloss seine Beratungen am 8. Mai 1949 ab.[11] Anders als bei den Nationalversammlungen in der Frankfurter Paulskirche 1848/49 und im Weimarer Nationaltheater 1919 waren seine Mitglieder nicht vom Volk ausdrücklich für die Aufgabe der Beratung und Verabschiedung einer Verfassung gewählt worden. Vielmehr setzte sich der 65-köpfige Parlamentarische Rat gemäß alliierten Vorgaben aus Mitgliedern zusammen, die von den einzelnen Landtagen gewählt wurden.[12] Das von diesem Gremium beratene und am symbolträchtig gewählten 8. Mai 1949[13] mit großer Mehrheit beschlossene Grundgesetz[14] wurde diesem Teilvolk sodann nicht (obwohl das zunächst und noch für lange Zeit so vorgesehen war) zur Abstimmung vorgelegt, sondern bedurfte gemäß Art. 144 GG lediglich der Zustimmung der Volksvertretungen in den Ländern.[15] Das überrascht auch deshalb, weil es viel naheliegender gewesen wäre, das Inkrafttreten des Grundgesetzes in Anbetracht der Zusammensetzung des Parlamentarischen Rates aus Vertretern, die von den jeweiligen Landtagen gewählt worden waren, an eine Volksabstimmung in den Ländern zu binden oder, dem amerikanischen Vorbild von 1787/1788 folgend, der Annahme durch besondere Ratifikationskonvente zu unterwerfen.[16] Die Londoner Sechs-Mächte-Konferenz war denn auch von einer Annahme („approval“) in den Ländern in Form von Referenden („ratification by the people“) ausgegangen, was die Frankfurter Dokumente wie folgt verdeutlichten: „Die Ratifizierung in jedem beteiligten Land erfolgt durch ein Referendum, das eine einfache Mehrheit der Abstimmenden in jedem Land erfordert [...]“.[17] Der Parlamentarische Rat hatte anfänglich die Referendumsversion übernommen, schwenkte dann aber bald auf die bloße Annahme durch die Volksvertretungen in den Ländern um[18]. In der Schlussphase der Beratungen nochmals von Dehler (FDP), v. Brentano (CDU) und Renner (KPD) gestellte Anträge auf Volksabstimmung über das Grundgesetz wurden abgelehnt.[19] Nachdem zunächst die Militärgouverneure am 12. Mai 1949 die Genehmigung erteilt[20] und sodann zehn der elf Länder durch ihre Landtage bzw. Bürgerschaften, die dadurch „ad hoc ihre Qualität wechselten“,[21] zugestimmt hatten,[22] konnte der Parlamentarische Rat am 23. Mai 1949[23] gemäß Art. 145 GG die Annahme des Grundgesetzes feststellen und es verkünden.

b) Legitimitätszweifel

4

Ungeachtet dieser Besonderheiten seiner Entstehung berief sich die Präambel des Grundgesetzes auf diejenige Legitimationsfigur moderner Verfassunggebung, die in den nordamerikanischen Staaten nach der Unabhängigkeitserklärung praktisch erprobt[24] und seit ihrer theoretischen Ausformulierung in der Französischen Revolution durch den großen Verfassungskonstrukteur Sieyes allgemein verbreitet und anerkannt war.[25] Demgemäß sprach (und spricht insofern unverändert) die Präambel davon, das Deutsche Volk habe sich „kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz“ gegeben.[26] Nun war offensichtlich, dass die Genese des Grundgesetzes das vertraute Formenarsenal der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt sprengte. Insofern lassen sich bei anerkannter Möglichkeit weiterer Differenzierung zwei Grundformen[27] unterscheiden: zum einen die unmittelbare Volkswahl einer verfassunggebenden Versammlung, die über die Verfassung berät und diese dann auch ohne Beteiligung weiterer Organe oder des Volkes verbindlich beschließt (Nationalversammlungsmodell), wie dies in Deutschland etwa bei der Paulskirchenverfassung und bei der Verfassung von Weimar der Fall war; zum anderen die Erarbeitung eines Verfassungsvorschlages durch einen Konvent mit anschließender Abstimmung des Volkes (Konvents- oder Referendumsmodell), wie man dies etwa in Frankreich (1852, 1946 und 1958) sowie in Deutschland nach 1945 in der Mehrzahl der vorgrundgesetzlichen Landesverfassungen (u.a. Bayern, Bremen, Hessen, Rheinland-Pfalz) praktizierte. Die Genese des Grundgesetzes entspricht keinem dieser beiden Modelle, sondern stellt in gewisser Weise ein Unikat dar. Denn einerseits war der Parlamentarische Rat keine Nationalversammlung, andererseits sah man von einer Volksabstimmung ab. Die Zustimmung der Volksvertretungen in den Ländern war dem Umstand geschuldet, dass es sich um Verfassunggebung in einem föderalen Gemeinwesen handelte.[28] Der verfassungshistorischen Besonderheit der Verfassungsgenese korrespondiert die unter Zeitgenossen und Historikern verbreitete Einschätzung, die Gründung der Bundesrepublik habe ursprünglich etwas Künstliches an sich gehabt.[29]

5

Verfassungsrechtlich spiegelt sich dies in anfänglichen, später bisweilen wiederholten Zweifeln an der Legitimität des Grundgesetzes („Geburtsmakel“-These[30]). Die Präambel enthalte eine unrichtige Beschreibung der Entstehungsgeschichte,[31] verkläre den historischen Prozess[32] oder stelle gar eine „fromme Lüge“[33] dar. Näheres Hinsehen ergibt, dass die entsprechenden Bedenken letztlich nicht durchgreifend sind. So verkennt der Hinweis auf die fehlende Volksabstimmung, dass eine solche nicht zwingend mit der Ausübung der verfassunggebenden Gewalt verbunden ist, wie die amerikanische Bundesverfassung von 1787 und die französische Revolutionsverfassung von 1791 nicht anders demonstrieren als die Paulskirchenverfassung 1848/49 oder die Weimarer Reichsverfassung von 1919. Allerdings kommt im Falle des Grundgesetzes hinzu, dass das Fehlen eines Plebiszits nicht durch die Wahl einer verfassunggebenden Versammlung kompensiert wurde.[34] Der Verweis auf die fehlende Legitimation der Landtage ist zwar insofern treffend, als bei deren Konstitution nicht klar war, welch entscheidende Rolle sie bei der Verabschiedung des Grundgesetzes spielen würden; der Parlamentarische Rat selbst war eine ad-hoc-Konstruktion der Alliierten. Aber ein ausdrückliches Mandat zur Verfassunggebung durch das Volk hatte der Dritte Stand 1789 in Frankreich ebenso wenig erhalten wie der amerikanische Verfassungskonvent in Philadelphia 1787. Letztlich vermittelt hier der historische Erfolg die entscheidende Legitimation. Für die Abweichung von den Standardmodellen gab es im Falle der Entstehung des Grundgesetzes mit der Besatzungssituation sowie der weltpolitischen Lage zwingende Gründe; dieser Besonderheit korrespondierte das zweifelsohne außergewöhnliche, letztlich aber wohl alternativlose Verfahren.[35] In dieser exzeptionellen Situation musste als entscheidend und hinreichend gelten, dass mit dem Parlamentarischen Rat eine außerordentliche Versammlung, die in einem besonderen Verfahren kreiert und durch einen besonderen „Auftrag“ legitimiert war, eine Verfassung entworfen, beraten und (vorbehaltlich der Zustimmung der Länder) beschlossen hat, deren Atypizität auch insofern die Bezeichnung als „Grundgesetz“ signalisiert.[36] Was schließlich in der Anfangszeit an tatsächlichen Legitimationsmängeln noch vorhanden gewesen sein mag, ist durch die spätere „Annahme“ des Grundgesetzes wettgemacht worden, die sich in hoher Wahlbeteiligung mit großen Erfolgen für die das Grundgesetz bejahenden Parteien, in der allgemeinen Akzeptanz durch die Staatsorgane und das Volk sowie in einem sich sukzessive festigenden, wenngleich naturgemäß diffusen Verfassungskonsens zum Ausdruck brachte.[37] Mit einem Wort: die Genese des Grundgesetzes war irregulär, aber nicht illegitim.

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › I. Der Ursprungskontext des Grundgesetzes › 2. Historischer Doppelbezug: NS-Regime und Weimarer Republik

2. Historischer Doppelbezug: NS-Regime und Weimarer Republik

6

Jede Verfassung verarbeitet historische Erfahrungen und stellt zugleich eine Art von „Bauplan“[38] für die Zukunft der Gesamtgesellschaft dar. Die französischen Revolutionsverfassungen setzten sich ebenso deutlich vom monarchischen Absolutismus ab wie die Amerikaner vom britischen Konzept der Parlamentssouveränität; diesseits wie jenseits des Atlantiks werden demgegenüber Garantien für die Freiheit und Gleichheit der Menschen proklamiert. Nicht anders betonte und besiegelte die Weimarer Reichsverfassung mit ihrem Art. 1 Abs. 1 („Das Deutsche Reich ist eine Republik.“) die Überwindung der monarchischen Staatsform und setzte für die Zukunft sozialstaatliche, auch Wirtschaft und Gesellschaft umfassende Akzente.

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Das Grundgesetz musste sich beim unausweichlichen historischen Rückbezug gleich auf zwei Vorgängersysteme konzentrieren, da es gleichermaßen eine Antwort auf das im und durch den Krieg untergegangene „Dritte Reich“ darstellte wie die vielbeschworenen Weimarer Erfahrungen zu verarbeiten hatte. Diese Vergangenheit bildete „Erfahrungshorizont und Erblast“[39] des Grundgesetzes. Es erweist sich demgemäß als „ganz entscheidend durch den Rückblick auf die Nazidiktatur und die Weimarer Verfassung bestimmt“.[40] Die Erfahrung des totalitären Regimes nahm dabei von Anbeginn die Form eines „Kontrastbezuges“[41] an. Das bedeutet: die entsprechenden, häufig sehr grundsätzlichen Entscheidungen wandten sich gegen die massenhafte Verletzung von Menschenrechten und Menschenwürde, gegen die Konzentration der gesamten Staatsgewalt in den Händen eines Führers, gegen die Zerschlagung demokratischer Institutionen und föderaler Ordnung, gegen Rassenwahn und kriegerische Expansion.[42] Beim Blick zurück auf Weimar geht es hingegen stärker um die (nicht immer mit der gebührenden Tiefenschärfe durchgeführte) Analyse von Fehlkonstruktionen[43] oder -entwicklungen, um die differenzierende Befunderhebung, um die Suche nach besseren Alternativen, um Vermeidung vermeintlicher Schwächen und Unzulänglichkeiten, um konstruktive Lehren aus zum Teil bitteren Erfahrungen – und nicht einfach nur um das glatte Gegenteil des soeben untergegangenen totalitären Regimes.[44]

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › I. Der Ursprungskontext des Grundgesetzes › 3. Konsequenzen für zentrale Regelungskomplexe

3. Konsequenzen für zentrale Regelungskomplexe

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Aus dem skizzierten Doppelbezug erwuchsen prägende Strukturen des Grundgesetzes. Besonders deutlich zeigt sich dies bei den Grundrechten (a), bei einigen Elementen der Staatsorganisation (b) sowie der auffälligen Tendenz zur verstärkten Bestandssicherung der Verfassung (c).

a) Grundrechte und Menschenwürde

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Nach der systematischen Missachtung von Menschenwürde und Menschenrechten in der Zeit des Nationalsozialismus war es im Grunde keine Frage, mit dem Grundgesetz ein Bekenntnis zur Freiheit und Gleichheit der Menschen abzulegen und die Rechte des Individuums besonders stark herauszuheben. Es ist dies der wesentliche Grund, warum der Parlamentarische Rat wie vorher schon der Herrenchiemseer Konvent in Abweichung von der Tradition deutscher Staatsgrundgesetze mit dem Abschnitt über „Die Grundrechte“ beginnt und an deren Spitze den Satz von der Unantastbarkeit der Menschenwürde stellt.[45]

aa) Rückbesinnung auf tradierte Grundrechte

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Bei den Beratungen zum Grundrechtskatalog wurden Wunsch und Wille zur Wiedereingliederung in die freiheitliche westliche Verfassungstradition, wie sie von Deutschland selbst nicht unmaßgeblich mitgeprägt worden war, besonders augenfällig. Kurzzeitig virulente Überlegungen, entgegen den Vorgaben des Frankfurter Dokumentes Nr. I[46] auf einen Grundrechtskatalog zu verzichten und sich auf ein reines Organisationsstatut zu beschränken, waren rasch überwunden.[47] Carlo Schmid, der auf Herrenchiemsee noch für diese restriktive Lösung plädiert hatte,[48] trat in einer großen Rede in der ersten Plenumssitzung des Parlamentarischen Rates vom 8. September 1948 mit Verve für starke, verbindliche und das Grundgesetz insgesamt prägende, ja sie gleichsam „regierende“ Grundrechte ein, die keinesfalls „bloße Deklamationen, Deklarationen und Direktiven“ sein dürften.[49]

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Dem mit der Ausarbeitung eines Grundrechtsteils betrauten „Ausschuß für Grundsatzfragen“ trug sodann Ludwig Bergsträßer einleitend ein kurzes Referat[50] vor, das den Worten des Vorsitzenden v. Mangoldt zufolge die Ausschussmitglieder über „das Wesen und Werden der Grundrechte unterrichten“ sollte.[51] In diesem Akt der Wiedervergewisserung über deren ideen- und verfassungsgeschichtliche Grundlagen schlug er einen großen historischen Bogen von der Magna Carta 1215 über die Virginia Bill of Rights von 1776 und die 1789 verkündete Déclaration des droits de l’homme et du citoyen bis hin zur Paulskirchen- und zur Weimarer Verfassung. Sehr bald konnte dann im Ausschuss Einigkeit darüber erzielt werden, sich weitgehend auf die Aufnahme der so genannten „klassischen“ liberalen Abwehrrechte zu beschränken, zu denen man üblicherweise die justizstaatlichen Garantien (nulla poena sine lege, Schutz vor willkürlicher Verhaftung, rechtliches Gehör), wesentliche Kommunikationsgrundrechte (Meinungs-, Presse-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit) sowie Eigentums- und Berufsfreiheit zählt.[52] Für diese im bemerkenswerten Kontrast zu den vorkonstitutionellen Landesverfassungen[53] stehende Beschränkung gab es im Wesentlichen zwei Gründe, die den historischen Doppelbezug (vgl. oben, Rn. 7) exemplarisch belegen. Zum einen hatte gerade die Missachtung menschlicher Würde, Freiheit und Gleichheit in der NS-Zeit die Notwendigkeit dauerhafter Sicherung der Grundrechte erwiesen, die in der Zwischenkriegszeit europaweit und bei weitem nicht nur in Deutschland in die Defensive geraten und von anderen, sei es ständisch-korporativen, sei es autoritären oder totalitären Konzepten zurückgedrängt oder gänzlich verdrängt worden waren.[54] Dieser auch von Bergsträßer angesprochene Bezug wurde in der folgenden Debatte vom späteren langjährigen hessischen Ministerpräsidenten Zinn klar zum Ausdruck gebracht: „Nach den Exzessen der staatlichen Macht in den vergangenen 12 Jahren haben auch die klassischen Grundrechte wieder eine evidente Bedeutung erlangt.“[55] Zum anderen war es nur bei Konzentration auf liberale Abwehrrechte möglich, den Grundrechten durchgängig den Charakter unmittelbarer und einklagbarer subjektiver Rechte im Sinne der von Carlo Schmid erhobenen Forderung zu verleihen. Hiermit war eine signifikante Veränderung im Verhältnis zur Weimarer Reichsverfassung vollzogen. Nicht, dass man dort Grundrechte ganz generell nur als Programmsätze und Direktiven für den Gesetzgeber gekannt hätte, wie man aufgrund einer hartnäckig sich haltenden Legende auch heute noch immer wieder lesen und hören kann.[56] Die Weimarer Reichsverfassung enthielt eine Vielzahl an klassisch-liberalen Gewährleistungen, die zumeist schon aus der Paulskirchenverfassung bekannt und nicht selten mit ihr wortgleich waren (wie z.B. die Freizügigkeit, die Auswanderungsfreiheit, die Freiheit der Person, der Schutz der Wohnung sowie des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses u.v.a.m.). An ihrem Charakter als aktuell geltendem, unmittelbar anwendbarem, „für Behörden und Bürger“ verbindlichem Recht[57] bestand kein Zweifel. Aber der mit „Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen“ überschriebene Zweite Hauptteil der Weimarer Reichsverfassung kannte eben darüber hinaus eine Vielzahl von Bestimmungen zu den so genannten „Lebensordnungen“, zum Gemeinschafts- und Wirtschaftsleben: Reinerhaltung, Gesundung und soziale Förderung der Familie, Schutz der Jugend vor Ausbeutung und Verwahrlosung, Schulwesen und Lehrerbildung, gesunde Wohnungen, Nutzung der Bodenschätze, Sozialversicherungswesen, Schutz des Mittelstands sowie Arbeiter- und Wirtschaftsräte u.a.m. Von solchen Materien hielt sich der Parlamentarische Rat sub specie Grundrechte (weitgehend) fern. Und wo man ihnen dann doch wie bei den staatskirchenrechtlichen Regelungen oder den Grundrechtsartikeln zu Schule, Ehe und Familie nahetrat, blieben heftige Kontroversen nicht aus (dazu unten, Rn. 33ff.).

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Die dabei sichtbar werdende programmatische Leitlinie lässt sich daher als Geltungsverstärkung kraft Bereichsreduktion umschreiben. Die Durchschlagskraft der Grundrechte konnte erhöht werden, weil ihr Kreis auf justiziable Normen verringert wurde. Sie erhöhte sich noch einmal zusätzlich durch eine weitere Neuregelung: die in Art. 1 Abs. 3 GG vorgesehene Grundrechtsbindung (auch) des Gesetzgebers. Es war dies neben ihrer Fassung als subjektive, unmittelbar einklagbare Rechte der bedeutendste Schritt. Damit war der Gedanke des normenhierarchischen Vorranges der Verfassung auch für das Parlament deutlich ausformuliert und die in Weimar virulente, wenngleich wiederum differenziert zu beantwortende Frage nach den „leerlaufenden“ Grundrechten[58] geklärt. Auf dieser Linie der Geltungsverstärkung lag des Weiteren die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG – in dieser Form in Weimar unbekannt, als „Schlußstein im Gewölbe des Rechtsstaates“[59] von der Lehre emphatisch begrüßt und als formelles Hauptgrundrecht im Rechtsalltag von kaum zu überschätzender Bedeutung.[60] Für die praktische Wirksamkeit und Einklagbarkeit der das Wirtschaftsleben betreffenden Grundrechte erwies sich angesichts der Tatsache, dass in einer bürgerlich-liberalen Wirtschaftsordnung Personen- und Kapitalgesellschaften dominieren, zudem die ausdrückliche Erweiterung des Kreises grundrechtsberechtigter Subjekte auf juristische Personen als bedeutsam, wie sie Art. 19 Abs. 3 GG vornahm.[61]

bb) Grundrechtsinnovationen

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Die Konzipierung des Grundrechtsteils erbrachte aber nicht nur verstärkte prozessuale Sicherungen der Grundrechte, ihre Adressierung an den Gesetzgeber und die Ausdehnung auf juristische Personen, sondern auch veritable Neuschöpfungen. Den meisten sah man ihren „Antwortcharakter“ auf die Erfahrungen mit dem Unrechtsregime an. Auf diese Weise gelangte etwa das Wort „Rasse“ als spezielles Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG[62] in das Grundgesetz wie Pontius Pilatus ins Credo. Der Schutz vor Entzug und Verlust der Staatsangehörigkeit in Art. 16 Abs. 1 GG war ausweislich der Beratungen ebenfalls eine Reaktion auf die nationalsozialistische Ausbürgerungspraxis.[63] Gleiches wird verbreitet und zumeist ganz pauschal für das Asylgrundrecht angenommen,[64] bei dem man plausibel vermuten kann, dass dies ein allen Beteiligten präsenter Problemhintergrund war. Eine sorgsame Sichtung der Beratungsunterlagen ergibt allerdings den insofern überraschenden Befund, dass „in der Diskussion die Erinnerung an die Fluchtschicksale infolge nationalsozialistischer Verfolgung“ eine aus heutiger Sicht eher „untergeordnete Rolle spielte“ und sich aus den Materialien insbesondere nicht ersehen lässt, „daß während der Beratungen des Asylrechts ausdrücklich auf die Flüchtlingsschicksale der Juden Bezug genommen worden wäre.“[65]

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Die Verheerungen des Krieges im Allgemeinen und der Umstand, dass nahezu jede deutsche Familie Kriegsopfer zu beklagen hatte, spiegelten sich in einer Garantie, die es vor dem Zweiten Weltkrieg kaum irgendwo auf der Welt gab: dem Recht auf Kriegsdienstverweigerung. Seine Einführung war im Parlamentarischen Rat durchaus nicht unumstritten.[66] Hervorhebung verdient angesichts der sonst eher geringen Anteilnahme der Öffentlichkeit an den Verfassungsdiskussionen, dass es hier letztlich die zahlreichen Anregungen und Eingaben aus der Bevölkerung waren, die zur Verankerung des Rechts auf Kriegsdienstverweigerung (bemerkenswerterweise lange vor Einführung der allgemeinen Wehrpflicht) führten.[67] Wenn etwa umgekehrt die Auswanderungsfreiheit, ein Grundrecht mit großer und spezifisch deutscher Tradition,[68] im Grundgesetz fehlte, hatte das einen eher praktisch-politischen Grund: man wollte in dem daniederliegenden Land nicht auch noch implizit dazu aufrufen, es zu verlassen.[69]

cc) Menschenwürde

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Geradezu wie ein Fanal wirkte der an die Spitze des Grundrechtsabschnittes und damit (von der Präambel abgesehen) des gesamten Grundgesetzes gerückte Satz von der Unantastbarkeit der Menschenwürde. Hier ist die unmittelbare Reaktion auf „die unsäglichen Entwürdigungen der Menschen durch die totalitären Gewalten des 20. Jahrhunderts“[70] mit Händen zu greifen. Den Mitgliedern des Parlamentarischen Rates standen die entsprechenden Praktiken des NS-Regimes noch deutlich vor Augen.[71] Für eine solche Norm gab es kein Vorbild und keine Überlieferung. In den klassischen Menschenrechtserklärungen Amerikas oder Frankreichs kommt die Menschenwürde ebenso wenig vor wie in den Menschenrechtsdokumenten des 19. Jahrhunderts. Erst im 20. Jahrhundert finden sich einige Bruchstücke allerdings durchaus beschränkten oder höchst ambivalenten Charakters in Verfassungen der Zwischenkriegszeit.[72] Für die Durchsetzung der Menschenwürde als einer Rechtsnorm übernahm die UN-Charta von 1945 insofern eine gewisse Vorreiterrolle, als in deren Präambel von „dignity and worth of the human person“ die Rede ist. Später bezeichnete dann die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte von 1948 in ihrem ersten Artikel alle Menschen als „frei und gleich an Würde und Rechten“ geboren. Auch einige vorkonstitutionelle Landesverfassungen (Bayern, Bremen und Hessen) rekurrierten bereits auf die Würde. Aber das Bekenntnis zur Menschenwürde als normativ verbindliche und ranghöchste Norm an der Spitze einer Staatsverfassung war neu und blieb es für lange Zeit.[73]

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Auch wenn man die spätere Bedeutungssteigerung der Menschenwürdegarantie (dazu unter Rn. 143ff.) wohl kaum voraussehen konnte, war man sich im Parlamentarischen Rat des hohen Ranges der Norm und ihrer Ausnahmestellung doch wohlbewusst. So sprach etwa Carlo Schmid von einer „Generalklausel für den gesamten Grundrechtskatalog“[74]. Mit dem Grundgesetz insgesamt wie mit dem Grundrechtsteil gliederte sich Deutschland in die nordatlantisch-westeuropäische Verfassungstradition wieder ein; mit Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG („Die Würde des Menschen ist unantastbar“) fügte es dieser Tradition ein neues Element hinzu.

b) Staatsorganisation

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Dass das Grundgesetz gewissermaßen eine lernende Verfassung war, lässt sich des Weiteren im Bereich der Staatsorganisation demonstrieren. Hier suchte man vor allem aus tatsächlichen oder vermeintlichen Weimarer Erfahrungen Lehren für eine bessere, gleichsam intelligentere Struktur der Institutionen, Ämter und Kompetenzen zu ziehen.

aa) Parlamentarisches Regierungssystem mit starkem Bundeskanzler

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Die Stellung des deutschen Bundespräsidenten basiert maßgeblich auf Erfahrungen der jüngeren deutschen Verfassungsgeschichte. Der Zuschnitt seines Amtes mit eher repräsentativ-zeremoniellen Aufgaben und geringer politischer Macht[75] stellte eine bewusste Abkehr von der starken Stellung des Reichspräsidenten der Weimarer Republik dar, der als „plebiszitäres“ Staatsoberhaupt[76] direkt vom Volk gewählt und mit weitreichenden Kompetenzen ausgestattet gewesen war: Ernennung der Reichsregierung (Art. 53 WRV), Auflösung des Reichstages (Art. 25 Abs. 1 WRV), Herbeiführung von Volksentscheiden (Art. 73 Abs. 1 WRV) sowie der als „Diktaturgewalt“ apostrophierte Erlass von Notverordnungen gemäß Art. 48 WRV.[77] Die verbreitete Etikettierung als „Ersatzkaiser“ kam also nicht von ungefähr, wobei es insbesondere die Kombinationsmöglichkeit der Kompetenzen (Reichstagsauflösung, Kanzlerernennung, Notverordnungserlass) war, die zur Machthäufung beitrugen.[78] Mit der Einsetzung von Präsidialkabinetten ab 1930, der Ernennung Hitlers zum Reichskanzler am 30. Januar 1933 und der „Reichstagsbrandverordnung“ vom 28. Februar 1933[79] hatte Hindenburg maßgeblich zum Untergang der Weimarer Republik beigetragen.[80] An seine fatale Rolle wurde in den Beratungen des Parlamentarischen Rates durchaus erinnert.[81] Dem nicht vom Volk, sondern von der Bundesversammlung gewählten Staatsoberhaupt der Bundesrepublik stehen politische Gestaltungsentscheidungen hingegen nur in den (selten relevant werdenden) Fällen des Art. 63 Abs. 4 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 1 und 81 Abs. 1 GG zu, wenn dem Parlament die Wahl eines Kanzlers mit absoluter Mehrheit der Stimmen nicht gelingt oder die Vertrauensfrage scheitert.[82]

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Im Gegenzug erfährt die Position des Bundeskanzlers eine ganz erhebliche Aufwertung. Der Reichskanzler Weimarer Prägung war abhängig sowohl vom Reichspräsidenten (der ihn ernannte und wieder entlassen konnte) als auch vom Reichstag (der ihn ablehnen und mit destruktivem Misstrauensvotum seines Amtes entheben konnte). Diese doppelte Abhängigkeit erwies sich in der Schlussphase der Weimarer Republik als „entscheidende Schwäche in der Stellung der Reichsregierung“[83]. Demgegenüber rückt das Grundgesetz den Bundeskanzler in die Mitte des parlamentarischen Regierungssystems und verleiht ihm eine ebenso breite wie stabile, gleich mehrfach gesicherte Grundlage:[84] Wahl allein durch den Bundestag (Art. 63 GG), Absetzungsmöglichkeit nur im Wege eines konstruktiven Misstrauensvotums desselben (Art. 67 GG), umfassendes Kabinettsbildungsrecht einschließlich Organisations- und Personalkompetenz (Art. 64 GG), Richtlinienkompetenz (Art. 65 GG). Es ist daher nur konsequent, dass mit der Erledigung des Amtes des Bundeskanzlers auch das der Minister endet (Art. 69 Abs. 2 GG). Die in der politikwissenschaftlichen und zeitgeschichtlichen Literatur verbreitete Charakterisierung der Bundesrepublik als einer „Kanzlerdemokratie“[85] hat aus verfassungsrechtlicher Sicht durchaus ihre Berechtigung. Verstärkt wurde die Rolle des Bundeskanzlers in jüngerer Zeit noch dadurch, dass gemäß der einschlägigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts die Vertrauensfrage nach Art. 68 GG auch als „auflösungsgerichtete“ zulässig ist und nicht nur gestellt werden darf, um eine Mehrheit im bestehenden Bundestag zu erhalten oder wiederzugewinnen.[86]

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Doch ändert dies alles letztlich nichts daran, dass sich durch die im Grundgesetz vollzogene vollständige Parlamentarisierung des Regierungssystems[87] das Parlament gegenüber der Weimarer Verfassung stärker in die Verantwortung genommen sieht, indem es sich nicht mehr auf die bloße Duldung einer von dritter Seite kreierten Regierung und das Betreiben negativer Politik beschränken kann.[88] Für den Bundeskanzler zeichnet der Bundestag verantwortlich.

bb) Restriktive Verordnungskompetenz der Exekutive

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Eine ähnliche Inpflichtnahme begegnet bei der Gesetzgebung. Hier verleiht der Ausschluss direktdemokratischer Elemente (dazu unten, Rn. 24) dem Bundestag gewissermaßen eine Monopolstellung. Der Versuchung, sich dieser umfassenden Normsetzungsaufgabe weitgehend durch Delegation auf die Exekutive zu entziehen, schiebt Art. 80 GG einen Riegel vor. Dieses „Novum in der deutschen Verfassungsgeschichte“[89] intendiert mit seiner gleich dreifachen Bindungsklausel vor allem den Ausschluss umfassender gesetzlicher Ermächtigungen, wie sie in der Weimarer Republik an der Tagesordnung waren und dort zu gesetzesvertretenden, -aufhebenden, -verändernden und sogar verfassungsändernden Verordnungen führten.[90] Art. 80 GG nimmt das Parlament gleichsam in die Rechtsetzungspflicht und hindert es daran, „sich seiner Verantwortung als gesetzgebender Körperschaft zu entäußern“[91]. Die autonomen Gestaltungsmöglichkeiten exekutiver Rechtsetzung sind somit stärker als in vielen anderen Staaten der Europäischen Union[92] limitiert.

cc) Föderale Staatsform

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Das in der deutschen Geschichte tief verwurzelte Gestaltungsprinzip föderaler Ordnung[93] mit seinem typischen Effekt vertikaler Gewaltenteilung ist mit totalitären Ordnungen unvereinbar. Deshalb zählte die Entföderalisierung des Reiches zu den primären Maßnahmen des NS-Regimes.[94] Ebenso selbstverständlich war es, Nachkriegsdeutschland wieder als Bundesstaat zu etablieren und damit den totalitären Zentralismus als „klar diskreditierte Episode“ einzustufen.[95] Darüber konnte es im Grundsatz keinen ernsthaften Dissens geben, zumal nach 1945 zunächst die Kommunen und die Länder wiedererstanden, welche das Grundgesetz nun als durchaus erwünschte Realität vorfand. Es hätte daher der entsprechenden Vorgaben in den Frankfurter Dokumenten eigentlich nicht bedurft.[96] Doch war durch diese Konvergenz der föderale Gedanke gewissermaßen doppelt abgesichert: als eigener Wunsch der Deutschen wie als verbindliche Vorgabe der Alliierten. Dass es im Parlamentarischen Rat gleichwohl ein intensives Ringen um die Ausgestaltung im Einzelnen[97] und immer wieder Interventionen der Militärgouverneure gab,[98] folgt aus der Fülle alternativer Regelungsmöglichkeiten, die jeden Bundesstaat zu einem Unikat[99] werden lässt. Letztlich siedelte sich das Grundgesetz insofern zwischen der Reichsverfassung von 1871 mit ihrer starken Betonung der Eigenständigkeit der Gliedstaaten und der Weimarer Reichsverfassung mit ihrem ebenso klar ausgeprägten unitarischen Charakter an.

dd) Kompetenzstarkes Bundesverfassungsgericht

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Die Einrichtung einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit war schon für den Herrenchiemseer Verfassungskonvent selbstverständlich: zum einen, weil man eine gerichtliche Absicherung der Grundrechte für notwendig hielt, zum anderen, weil die Vorgänge am Ende der Weimarer Republik den Glauben an einen effektiven Schutz der Verfassung durch das Parlament oder den Reichspräsidenten „nachhaltig erschüttert“ hatten.[100] Es wäre aber zu kurz gegriffen, in der Etablierung des Bundesverfassungsgerichts zuvörderst einen misstrauischen Vorbehalt gegenüber der parlamentarischen Demokratie erblicken zu wollen. Denn von Anlage und Konzeption her konnte man an sehr viel ältere Vorbilder, vornehmlich und einmal mehr an Regelungen der Paulskirchenverfassung,[101] anknüpfen, die ihrerseits ohne das amerikanische Vorbild nicht zu denken gewesen wären.[102] Entscheidend war und ist vielmehr der konstruktive Aspekt, dass eine Verfassungsgerichtsbarkeit den zentralen Gedanken des Vorrangs der Verfassung (dazu unten, Rn. 85ff.) komplettiert, indem sie eine entsprechende justizielle Kontrolle von Verstößen gegen diese einrichtet.[103] Die Kompetenzfülle des Bundesverfassungsgerichts geht freilich nicht nur weit über die relativ bescheidenen Zuständigkeiten des Weimarer Staatsgerichtshofs hinaus, sondern darf – vielleicht mit Ausnahme einiger Verfassungsgerichte ehemaliger Ostblockstaaten – weltweit als einzigartig gelten.[104]

ee) Ausschluss direkter Demokratie

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Wichtig für das Verständnis einer Verfassung ist nicht allein, was diese positiv regelt, sondern auch, was bewusst ausgeschlossen wird. Das erweist sich bei der Nichtaufnahme direktdemokratischer Elemente wie Volksbegehren und Volksentscheid. Auch hier stützte man sich in den Beratungen auf Weimarer Erfahrungen. Doch handelte es sich insofern weniger um Lehren als um Legenden. Während der Herrenchiemseer Konvent zwar nur, aber immerhin noch für Verfassungsänderungen einen Volksentscheid vorgesehen hatte,[105] legte man im Parlamentarischen Rat von Anbeginn starke Betonung auf die (rein) repräsentative Ausgestaltung der Demokratie. Schon in einem sehr frühen Beratungsstadium hatte Theodor Heuss die suggestive Formel von Volksbegehren und Volksinitiative als einer „Prämie für jeden Demagogen“ geprägt.[106] Der Verzicht auf direktdemokratische Elemente jeder Art erfolgte einer ebenso verbreiteten wie unzutreffenden Einschätzung zufolge mit Blick auf die agitatorischen Praktiken der politischen Parteien in der Weimarer Republik einerseits, als Reaktion auf die so genannten Volksabstimmungen im NS-Staat andererseits.[107] Letztere dienten jedoch lediglich als Propagandainstrumente mit feststehendem Ausgang und scheiden als Argument gegen Volksentscheidungen im demokratischen Verfassungsstaat von vornherein aus. Aber auch die Berufung auf vermeintlich negative Weimarer Erfahrungen hält einer näheren Prüfung nicht stand: die Zahl der Volksentscheide war – auf Reichsebene – mit gerade zweien außerordentlich gering und auch die der Volksbegehren mit sechs nicht sonderlich hoch;[108] agitatorische Praktiken begegnen auch bei Wahlkämpfen und sind kein Spezifikum des Meinungsstreites bei Volksentscheiden; anderen Faktoren wie der fehlenden Verankerung der freiheitlichen Republik in den politisch, wirtschaftlich und kulturell führenden Schichten kommt für den Untergang Weimars erheblich größere Bedeutung zu als den direktdemokratischen Elementen. Für deren Ausschluss im Grundgesetz bieten angeblich „negative“ Weimarer Erfahrungen also keine tragfähige Basis.[109] Das gilt im Übrigen gerade auch, wenn man die entsprechende Praxis auf der Landesebene einbezieht.[110] Die tatsächlich entscheidenden Gründe für den Ausschluss direktdemokratischer Elemente dürften anderer, wesentlich zeitgeschichtlicher Natur gewesen sein.[111] Ansonsten wäre auch schlecht zu erklären, warum angesichts einer behaupteten historischen Lektion die vorgrundgesetzlichen Landesverfassungen so gut wie ausnahmslos Verfahren der Volksgesetzgebung kannten und diese beibehielten.

ff) Integration der Parteien in das Verfassungsgefüge

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Mit der Skepsis des Grundgesetzes gegenüber der direkten Demokratie korrespondiert seine Anerkennung der politischen Parteien als Organe der Willensbildung im Repräsentativsystem (Art. 21 GG). Während die Weimarer Reichsverfassung Parteien lediglich in prononciert negativer Perspektive wahrgenommen hatte, indem sie Beamte als „Diener der Gesamtheit, nicht einer Partei“ ansprach (Art. 130 Abs. 1 WRV), ordnet ihnen bereits der Herrenchiemseer Verfassungskonvent den seither unbestrittenen Status als Organe der politischen Willensbildung zu (Art. 47 Abs. 3 Satz 1 HChE).[112] Der Parlamentarische Rat ergänzt dieses Gerüst lediglich – auf Antrag des Zentrums – um die Rechenschaftspflicht über die Parteifinanzen.[113] Im Übrigen wird ein parteiübergreifender Konsens sichtbar, die Verfassung der Verfassungswirklichkeit anzupassen und deren Wendung zum vielzitierten Parteienstaat nicht länger zu ignorieren.[114]

c) Bestandssicherung der Verfassung

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Eine der hervorstechenden Eigenschaften des Grundgesetzes besteht darin, dass es über ein eindrucksvolles Arsenal von Instrumenten zu seiner „Bestandssicherung“[115] verfügt, von denen neben dem noch näher zu betrachtenden Vorrang der Verfassung (dazu unten, Rn. 85ff.) drei hervorgehoben seien.[116]

aa) Inkorporationsgebot (Art. 79 Abs. 1 GG)

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Art. 79 Abs. 1 GG schreibt vor, dass Verfassungsänderungen den Wortlaut des Grundgesetzes ausdrücklich ändern oder ergänzen müssen. Diese zumeist als Textänderungsgebot bezeichnete, treffender als Inkorporationsgebot zu benennende Norm dient nicht nur dem praktischen Zweck, das geltende formelle Verfassungsrecht in einer aktuellen Textausgabe des Grundgesetzes unschwer auffinden zu können. Der zugrunde liegende Gedanke der „Stringenz und urkundlichen Klarheit“[117] der Verfassung qua Verbot von „Auslagerungen“ auf andere Texte weist vielmehr den spezifischen Mehrwert auf, den Monopolcharakter der einen Verfassungsurkunde zu wahren und die Verfassungsgeltung insgesamt zu stabilisieren.[118] Der besonderen Bedeutung dieses formellen Aspektes waren sich die Schöpfer des Grundgesetzes bewusst. Ausdrücklich hatte schon der Herrenchiemseer Konvent darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit von Verfassungsänderungen ohne Verfassungstextänderungen „nicht unwesentlich zur Entwertung der Weimarer Verfassung beigetragen“ habe.[119] Die dort verbreitete Praxis der Verfassungsdurchbrechungen in Gestalt der Auslagerung verfassungsändernder Gesetze aus der Verfassungsurkunde wollte man vermeiden.[120]

bb) Ewigkeitsgarantie (Art. 79 Abs. 3 GG)

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Auch Art. 79 Abs. 3 GG stellt eine Verfassungsschutzbestimmung dar – freilich keine formelle, sondern eine materielle. Mit dieser „Ewigkeitsklausel“,[121] die kaum Vorläufer kannte, erreicht die Bestandssicherungskomponente gleichsam ihren logischen Endpunkt, indem sie bestimmte Regelungsgehalte für normativ unantastbar erklärt und jeder Verfassungsänderung einer noch so überwältigenden Mehrheit entzieht. Dabei war man sich von Anbeginn klar darüber, mit dieser Norm revolutionäre Machtwechsel nicht ausschließen zu können; doch sollte ihnen die „Maske der Legalität“ entrissen (Dehler) bzw. der „Schutz der Scheinlegalität“ (C. Schmid) genommen werden.[122] Das war eindeutig auf die angeblich „legale“ Machtergreifung durch die Nationalsozialisten und den Umstand gemünzt, dass es in Weimar vergleichbare Grenzen der Verfassungsrevision nicht gegeben hatte.[123] Jetzt dominierte der Gedanke, dass sich eine Verfassung nicht im Wege ihrer Änderung selbst sollte vernichten und dass eine revolutionär errichtete neue Ordnung nicht von der Legitimität der alten sollte zehren dürfen.[124] Art. 79 Abs. 3 GG zwingt zur offenen Ausweisung des Kontinuitätsbruches und zum Anbieten neuer, sinntragender Legitimitätsansprüche.

cc) Streitbare Demokratie (Art. 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 GG)

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Gewissermaßen absolut setzt sich das Grundgesetz des Weiteren in seiner Ausprägung als „streitbare“ (auch: wehrhafte, abwehrbereite) Demokratie.[125] Diese Charakterisierung bezieht sich auf einige Normen, deren gemeinsames Schutzgut die freiheitliche demokratische Grundordnung[126] ist: Art. 9 Abs. 2 (Verbot von Vereinigungen), Art. 18 (Grundrechtsverwirkung von Einzelpersonen) und Art. 21 Abs. 2 GG (Verbot politischer Parteien); im weiteren Sinne zählt auch die Richteranklage nach Art. 98 Abs. 2, Abs. 5 GG dazu. Während Art. 79 Abs. 3 GG sich an den verfassungsändernden Gesetzgeber und damit die Staatsorgane wendet und ihnen gegenüber die eigene Unverbrüchlichkeit im Sinne einer Werthaftigkeit betont, richtet sich die streitbare Demokratie gegen eine bestimmte Form der Grundrechtsausübung durch die Bürger und geht so zur Wehrhaftigkeit über.[127] Während die Ewigkeitsklausel „nur“ bestimmte Strukturprinzipien der Disposition der Staatsorgane entzieht, beschränkt die streitbare Demokratie darüber hinaus die Diskussion in der Gesellschaft.[128] In dieser Reglementierung des gesellschaftlichen Willensbildungsprozesses liegt die Problematik des Konzepts, das im internationalen Vergleich wenig Parallelen findet und in dieser Form lange Zeit als deutsches Unikat gelten konnte.[129] Im Herrenchiemseer Konvent hatte man mit Blick auf Weimar davon gesprochen, die Demokratie dürfe nicht selbstmörderisch werden[130] – im gleichen Atemzug aber auch vor politischem Missbrauch gewarnt. Damit aus dem Schutz der freiheitlichen Demokratie nicht die Bekämpfung des politischen Gegners oder Andersdenkender resultiert, muss man die entsprechenden Instrumente sehr behutsam einsetzen und darf nicht der Gefahr „kleinkarierte[r] Ausmünzungen“[131] erliegen. So hat es denn bisher erst zwei Parteienverbote und noch keinen Anwendungsfall der Grundrechtsverwirkung oder der Richteranklage gegeben. Lediglich beim Vereinigungsverbot ist die Zahl deutlich höher, was nicht zuletzt daran liegen dürfte, dass die Entscheidung hier nicht (wie bei den anderen Normen) beim Bundesverfassungsgericht monopolisiert ist.

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › I. Der Ursprungskontext des Grundgesetzes › 4. „Ausländische“ Einflüsse und Rechtsvergleich

4. „Ausländische“ Einflüsse und Rechtsvergleich

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Auf regelrechte Verfassungsimporte aus dem Ausland war man bei der Schaffung des Grundgesetzes kaum angewiesen. Man konnte zu einem Großteil aus den Beständen der eigenen Verfassungsgeschichte schöpfen. Insofern stechen der stete Rückblick und partielle Rückgriff auf die Weimarer Verfassung ebenso hervor wie die große ausstrahlende Kraft der Paulskirchenverfassung.[132] Diese eigene Grundrechts- und Verfassungstradition verdankte sich freilich immer schon einem intensiven Rezeptionsprozess der revolutionären Verfassungsdokumente der amerikanischen und französischen Revolution,[133] an deren Tradierung und Weiterentwicklung man erheblichen Anteil hatte.[134] Es handelte sich insgesamt um einen Vorgang der Wiederaneignung des zwischenzeitlich fremd gewordenen Eigenen, nicht um die Adaption des nun zum ersten Male als richtig erkannten Fremden.

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Von anderer Art war die Einflussnahme durch die Besatzungsmächte, die man nur in einem sehr besonderen Sinne als „ausländisch“ ansprechen und sachlich treffender als Einfluss fremder Hoheitsgewalt in Deutschland charakterisieren könnte. In den weichenstellenden Entscheidungen für Grundrechte, Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Föderalismus konvergierten die deutschen Vorstellungen mit jenen der Besatzungsmächte. Schon von daher geht es in die Irre, das Grundgesetz als „Oktroi“ der westlichen Alliierten zu bezeichnen.[135] Die meisten Interventionen betrafen die Ausgestaltung des Bund-Länder-Verhältnisses und liefen letztlich auf einen Kompromiss hinaus. Andere gezielte Eingriffe dürften letztlich eher als Fortentwicklung deutscher Traditionslinien und weniger als Implantation ausländischer Rechtsinstitute zu begreifen sein.

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Als hervorhebenswert darf hingegen der intensive Rezeptionsprozess gelten, den die am 10.12.1948 von der Generalversammlung der Vereinten Nationen angenommene „Allgemeine Erklärung der Menschenrechte“ im Parlamentarischen Rat erfahren hat. Die ihm vorliegenden Entwürfe entfalteten ein hohes Maß an Anziehungskraft und partiell auch an Vorbildfunktion. Nicht weniger als dreizehn Mal verweist Bergsträßers früh ausformulierter Vorschlag für einen Grundrechtskatalog auf das UN-Dokument in der seinerzeit vorliegenden Fassung,[136] etwa bei der Freiheit der Person und dem Schutz vor willkürlicher Verhaftung, dem Ausweisungsschutz von Fremden, der Glaubens- und Gewissensfreiheit oder dem Petitionsrecht. Auch wenn sich im weiteren Verlauf noch vieles veränderte, kam man auf die AEMR doch immer wieder zurück: häufig zur Bestätigung eigener Vorstellungen, seltener in bewusster Absetzung, zuweilen im Weg expliziter Anleihen. An solchen ausdrücklichen Übernahmen ist das Verbot willkürlicher Entziehung der Staatsangehörigkeit zu nennen, und auch bei der Formulierung der allgemeinen Handlungsfreiheit und des Rechts auf Leben spielte der UN-Entwurf eine Rolle. Am Schluss der Beratungen kam es dann noch einmal zu einem regelrechten Abgleich mit dem Grundgesetz, ohne dass man sich zu einer Übernahme der sozialen und kulturellen Bestimmungen der AEMR entschließen konnte.

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › I. Der Ursprungskontext des Grundgesetzes › 5. Zentrale Streitpunkte und schwierige Kompromisse

5. Zentrale Streitpunkte und schwierige Kompromisse

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Bei der Entstehung des Grundgesetzes herrschte von Anbeginn über wesentliche Grundlinien ein hohes Maß an Übereinstimmung. Ansonsten waren natürlich Formulierungen und Detailregelungen aller Art Gegenstand unablässigen Ringens. Wirklich harter und das Gesamtwerk beinahe gefährdender Streit entbrannte in den stark „weltanschaulich“ geprägten Fragen von Ehe, Familie und Schule sowie der Aufnahme staatskirchenrechtlicher Artikel (dazu a, b). Auch die föderale Problematik blieb ein „Dauerbrenner“ (c). Es ist bezeichnend, dass die bei der Schlussabstimmung im Parlamentarischen Rat abgegebenen Nein-Stimmen fast durchweg mit einem Dissens zu den hier letztendlich gefundenen Kompromissen begründet wurden.

a) Ehe und Familie, Schule und Elternrecht

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Der Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee hatte mit Rücksicht auf den provisorischen Charakter des Grundgesetzes und das vermutete geringe Konsenspotential Regelungen zu diesen Themenkomplexen nicht vorgesehen.[137] Im Parlamentarischen Rat trat vor allem die CDU-Fraktion für eine explizite Garantie von Ehe und Familie ein und begründete dies u.a. mit Hinweis auf eine entsprechende Regelung im UN-Entwurf für die AEMR. SPD und FDP verwiesen hingegen darauf, dass der Vorschlag[138] im Gegensatz zu den sonstigen Grundrechtsgarantien gerade keine unmittelbaren Rechtsfolgen entfalte und kulturelle bzw. soziale Fragen Sache der Länder seien.[139] Nachdem dann das „Ob“ einer solchen Norm konsentiert war, ging der Streit im Wesentlichen um ihre inhaltliche Ausgestaltung, konkret: ihre Ergänzung um den Schutz lediger Mütter und die Gleichstellung unehelicher Kinder, wogegen sich wiederum die Konservativen sträubten. Mit dem Schutzanspruch jeder Mutter (Art. 6 Abs. 4 GG) und dem auf einen Gesetzgebungsauftrag herabgestuften Gleichstellungsanspruch der unehelichen Kinder (Art. 6 Abs. 5 GG) wurden schließlich im Redaktionsausschuss mehrheitsfähige Kompromisse gefunden.[140]

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Schulwesen und Elternrecht[141] wollten die großen Fraktionen zunächst einvernehmlich ungeregelt lassen, mussten das jedoch auf Druck der Kirchen hin revidieren.[142] Die folgenden scharfen Auseinandersetzungen, die bedrohlich für die Verabschiedung insgesamt wurden, konzentrierten sich auf das von den Konservativen als unverzichtbares Naturrecht begriffene und von SPD und FDP abgelehnte Recht der Eltern, über die religiös-sittliche Erziehung ihrer Kinder und die entsprechende Gestaltung der Schule selbst entscheiden zu dürfen.[143] Damit hing die ebenso kontrovers beurteilte Frage der Konfessionsschulen zusammen, für die Menzel (SPD) etwa die Zuständigkeit der Länder reklamierte, während Heuss (FDP) die Eingliederung der konfessionsverschiedenen Flüchtlinge erschwert sah. Der letztlich im Fünfer-Ausschuss ausgehandelte Kompromiss, wie er Gestalt in Art. 7 Abs. 1–3 GG gewann, hielt Abänderungsversuchen zur Stärkung des Elternrechts stand.[144] Auch bei der Zulassung von Privatschulen, besonders von SPD und KPD als Privileg für Kinder begüterter Eltern bekämpft, fand man im Fünfer-Ausschuss den in Art. 7 Abs. 4–6 GG bis heute gültigen Mittelweg.[145]

b) Staatskirchenrechtliche Artikel

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Als weiterer zentraler Streitpunkt schälte sich, wenig überraschend, die Frage heraus, ob und inwieweit das Grundgesetz überhaupt Regelungen bezüglich der Rechtsstellung von Kirchen und Religionsgesellschaften enthalten sollte. Der Herrenchiemseer Konvent hatte hierzu geschwiegen. Im Parlamentarischen Rat „prallten die weltanschaulichen Gegensätze so heftig und anscheinend unüberbrückbar aufeinander, daß zeitweise eine Gefährdung des gesamten Verfassungswerks zu besorgen war“[146]. Ähnlich wie schon in Weimar standen sich Vorstellungen der den Kirchen nahestehenden Parteien einerseits, der SPD und der KPD andererseits annähernd unversöhnlich gegenüber.[147] Die rechten Parteien strebten volles Selbstbestimmungsrecht, Ausschluss der Staatsaufsicht, Körperschaftsstatus sowie Garantien kirchlichen Eigentums und staatlicher Leistungen an, während die Linke auf eine deutliche Entflechtung von Staat und Kirche und deren Einordnung in das allgemeine Verbandsrecht zielte und darauf verwies, dass nach dem Vorbild der Kirchen auch andere soziale Gruppen (gemeint waren wohl die Gewerkschaften) Ansprüche auf entsprechend privilegierte Ausgestaltung ihres Tätigkeitsfeldes erheben könnten.[148] Wie in Weimar gaben letztlich die Liberalen den Ausschlag, indem sie die Übernahme des dort gefundenen Kompromisses und die Inkorporation der Weimarer Artikel in das Grundgesetz vorschlugen, was sich letztlich in Gestalt des Art. 140 GG durchsetzte.[149] Versuche, einzelne Regelungen herauszubrechen,[150] scheiterten; andererseits blieb auch der Hinweis der SPD, dass „alle anderen früher verfassungsrechtlich garantierten Rechte auf dem Gebiet der Wirtschafts- und Sozialordnung unter den Tisch“ gefallen seien,[151] ohne durchschlagenden Erfolg. Die noch einmal besonders schwierige und kontroverse Frage der Weitergeltung des Reichskonkordats und anderer staatskirchenrechtlicher Verträge wurde in Gestalt des Art. 123 Abs. 2 GG einer eher unbefriedigenden Lösung zugeführt.[152]

c) Föderalismus (insb. Zweite Kammer, Gesetzgebungskompetenzen, Finanzhoheit)

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So konsentiert die Grundentscheidung für die föderale Ordnung war, so umstritten war die Ausgestaltung im Einzelnen.[153] Selbst in den Parteien herrschten keine einheitlichen Vorstellungen. Gespalten war die CDU/CSU-Fraktion: die Vertreter der süddeutschen Länder favorisierten einen tendenziell staatenbündischen Ansatz, während Adenauer und die nord- und westdeutschen Verbände einen eher gemäßigten Föderalismus bevorzugten. Die SPD dachte traditionell stärker unitarisch. Vor allem die Rücksichtnahme auf die süddeutschen Länder führte letztlich zu einer im Vergleich zur Weimarer Verfassung länderfreundlicheren Ausgestaltung.

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Zwei Komplexe waren besonders umstritten. Zum einen handelte es sich um die Ausgestaltung der zweiten Kammer, wobei SPD und norddeutsche CDU für ein Senatsmodell amerikanischer Prägung votierten, die süddeutsche CDU/CSU sowie DP und Zentrum für einen am Vorbild des Kaiserreiches und Weimars orientierten Bundesrat mit weisungsgebundenen Vertretern der Landesregierungen.[154] Bei den legislativen Mitwirkungsmöglichkeiten des Bundesrates strebte die CDU ein generelles Zustimmungserfordernis für Bundesgesetze an, während die SPD eine Blockadepolitik befürchtete und ein bloßes Einspruchsrecht favorisierte.[155] Der Kompromiss einer Differenzierung zwischen Einspruchs- und Zustimmungsgesetzen geht ebenso auf den Fünfer-Ausschuss zurück wie die von Carlo Schmid später als „besonders glückliche Neuerung“ apostrophierte Einschaltung des Vermittlungsausschusses.[156]

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Ein ähnlicher Kompromiss beendete den langen und besonders intensiv geführten Streit um die Kompetenzordnung, insbesondere die Finanzverfassung.[157] Es war die gleiche Schlachtordnung: starke Bundeszuständigkeiten hier, ein Höchstmaß an Länderkompetenzen dort; einheitliche Bundesfinanzverwaltung auf der Grundlage weitgehender Bundessteuern auf der einen, mehr oder minder reine Landesfinanzverwaltung auf der anderen Seite. In einem fortgeschrittenen Stadium intervenierten die Alliierten und forderten eine Vorranggesetzgebung für die Länder sowie eine weitgehende Reduktion der Finanzkompetenzen des Bundes.[158] Doch letztlich kam es auch hier zu einem (freilich komplizierten und noch dazu mit Art. 107 GG a.F. vorläufigen) Kompromiss.[159] Nicht zufällig sind auf diesem Gebiet in den folgenden Jahrzehnten praktisch permanent Neuregelungen erfolgt.[160]

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › I. Der Ursprungskontext des Grundgesetzes › 6. Schlüsselfiguren und Schlüsseltexte

6. Schlüsselfiguren und Schlüsseltexte

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Das Grundgesetz entstand als Produkt einer Vielzahl politischer und sozialer Kräfte sowie alliierter Interventionen. Verfolgt man anhand der Dokumente den Verlauf der Beratungen, so stechen als zentrale Debattenredner Carlo Schmid, Theodor Heuss, Hermann v. Mangoldt, Ludwig Bergsträßer oder auch Adolf Süsterhenn hervor – um nur einige Namen ohne Anspruch auf Vollständigkeit zu nennen.[161] Im Unterschied zum Prozess der Verfassunggebung in Österreich nach dem Ersten Weltkrieg gab es aber nicht die eine herausragende, alle anderen und das Gesamtwerk dominierende Person, wie es dort Hans Kelsen oder, um einen sehr kühnen Vergleich zu wagen, im revolutionären Frankreich der Abbé Sieyes war. Desgleichen fehlte es an einem zeitnahen Text mit Schlüsselfunktion, der wie beispielsweise die Federalist Papers in den USA für Verständnis und Auslegung des Verfassungswerkes zentrale Bedeutung hätte erlangen können. Charakteristisch war vielmehr der „rückwärtsgewandte“ Blick namentlich auf die Verfassungen Weimars und der Paulskirche sowie der Seitenblick auf andere Rechtsentwicklungen etwa auf internationaler Ebene. Zuweilen ging der Blick allerdings auch weit voraus, wenn man an die entschlossene Hinwendung zur internationalen Öffnung der Verfassungsordnung denkt,[162] wie sie in der Präambel mit ihrem Hinweis auf ein vereintes Europa sowie der Rezeptionsnorm des Art. 25 GG („Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts sind Bestandteil des Bundesrechts. Sie gehen den Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes.“), vor allem aber mit dem wegweisenden, wenngleich ganz unpathetisch-nüchtern formulierten Art. 24 GG („Der Bund kann durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen“) zum Ausdruck kam.[163] Für eine solche Bestimmung, seinerzeit ein absolutes Novum,[164] hatte sich namentlich Carlo Schmid stark gemacht mit dem Hinweis, man solle die „Tore in eine neu gegliederte überstaatliche politische Welt weit öffnen“[165].

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › II. Die Entwicklung des Grundgesetzes von 1949 bis heute

II. Die Entwicklung des Grundgesetzes von 1949 bis heute

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › II. Die Entwicklung des Grundgesetzes von 1949 bis heute › 1. Verfassungsentwicklung in zweierlei Gestalt

1. Verfassungsentwicklung in zweierlei Gestalt

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Ungeachtet ihrer Fundierungs- und Stabilisierungsfunktion durchlaufen Verfassungen bestimmte Entwicklungen, verändern sich, werden umgebaut und müssen sich neuen Umständen anpassen. Das ist normal und unausweichlich. Stabilität bedeutet nicht Unveränderlichkeit. Offen und nicht zwingend vorgegeben aber ist, ob und inwieweit eine Verfassung solche Prozesse ihrerseits zu kanalisieren und zu institutionalisieren sucht. Die auf Bryce[166] zurückgehende begriffliche Dichotomie von flexiblen und rigiden Verfassungen unterschied vor allem danach, ob der Veränderungsprozess ganz in die Hände der gesetzgebenden Organe gelegt ist oder einem eigenen Regime unterliegt, das die Verfassung vom einfachen Gesetzesrecht abhebt. Da heute fast alle Verfassungsstaaten dieser Welt die Verfassungsänderung erschweren,[167] läuft die überkommene Unterscheidung als kategoriale weitgehend leer.

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Beim Grundgesetz handelt es sich wegen der „Ewigkeitsklausel“ des Art. 79 Abs. 3 GG (siehe oben, Rn. 28) in gewisser Weise um eine besonders rigide Verfassung. Es kennt aber daneben selbstverständlich auch das förmliche Verfahren der Verfassungsänderung, von dem sehr häufig Gebrauch gemacht worden ist (dazu unten, Rn. 43ff.). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es Fortentwicklungen der Verfassung ohne förmliche Textänderungen gibt. Solcher Verfassungswandel kann durchaus durchgreifende Folgen haben (dazu unten, Rn. 47). „Verfassungsentwicklung“ lässt sich so als Oberbegriff für formelle Verfassungsänderungen und stillen Verfassungswandel konzipieren.[168]

a) Förmliche Verfassungsänderungen

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Die einzige Erschwerung, die Art. 79 Abs. 2 GG für Verfassungsänderungen vorsieht, besteht im Erfordernis der Zweidrittelmehrheit in Bundestag und Bundesrat.[169] Diese Hürde erscheint nur auf den ersten Blick hoch. Denn da weitere Erschwernisse (besonderes Procedere, Referendum, Zeitintervalle etc.), wie sie die meisten anderen Verfassungsstaaten kennen, nicht vorgesehen sind, ist die Verfassungsänderung in Deutschland faktisch in die Hände der großen politischen Parteien gelegt. Sind sich diese einig, steht einer Verfassungsänderung nichts im Wege, da andere Sicherungen oder Korrekturmöglichkeiten fehlen.

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Nicht nur, aber auch aus diesem Grund hat sich das Grundgesetz als eine sehr änderungsintensive Verfassung erwiesen.[170] Wir zählen mittlerweile mehr als 50 Novellen von zum Teil außerordentlichem Umfang und mit weitreichendem Änderungsgehalt. Die statistisch gerundete Frequenz von einem Änderungsgesetz (mit häufig zahlreichen Bestimmungen) pro Jahr ist auch und gerade im internationalen Vergleich sehr hoch.[171] Man hat errechnet, dass das Grundgesetz nicht weniger als 200 Änderungen, Aufhebungen und Einfügungen erfahren hat und sein Textumfang um 50% gewachsen ist;[172] mehr als die Hälfte aller GG-Artikel war bislang Gegenstand eines grundgesetzändernden Gesetzes.

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Bevor man angesichts dessen jedoch allzu rasch vom Verfassungsrecht im „Loseblatt-System“[173] spricht, sollte man sich zunächst ganz generell in Erinnerung rufen, dass die Veränderungsintensität auch als Zeichen von Vitalität und effektiver Verfassungsbindung gelesen werden kann.[174] So bestätigen die Änderungen, dass die Verfassung „ihren Geltungsanspruch gegenüber der Politik nicht nur erhebt, sondern auch einlöst.“[175]

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Hinzu treten weitere Umstände, die den Eindruck eines permanenten Umbaus des Grundgesetzes, wie ihn der bloße Blick auf die Zahlen suggerieren mag, deutlich relativieren. So können zwei besonders umfängliche und einschneidende Änderungen, die Einführung der Wehrverfassung 1956 und der Notstandsverfassung 1968 (vgl. unten, Rn. 50ff.), als „nachgeholte Verfassunggebung“ begriffen werden. Hier wurden Bausteine in das Grundgesetz eingefügt, die Deutschland in Ermangelung voller staatlicher Souveränität 1949 noch nicht zur Disposition standen. Eine weitere große Reform, die Finanz- und Haushaltsreform von 1969 (vgl. unten, Rn. 55ff.), bildete die notwendige Korrektur der nicht zuletzt wegen alliierter Interventionen missglückten Regelung der Finanzverfassung. Schließlich muss man sich vor Augen halten, dass der Löwenanteil aller Änderungen auf das Verhältnis von Bund und Ländern, ihrer Kompetenzen im Bereich von Gesetzgebung und Verwaltung, der Zustimmungs- und Einspruchsgesetze etc. entfällt.[176] Föderale Reform ist eine Art Dauerbrenner: foedus semper reformandum. Oder anders gesagt: die Gestaltung der Beziehungen zwischen Bundesstaat und Gliedstaaten gleicht einer „Dauerbaustelle“[177].

b) Verfassungswandel

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Ebenso wenig wie jedes vergleichbare Gesetzes- oder Verfassungswerk ist das Grundgesetz gegen Änderungsprozesse gefeit, die auf anderen als den in Art. 79 GG vorgezeichneten Wegen eintreten. Der „stille“ Verfassungswandel[178] beschreibt den Prozess, in dem sich der inhaltliche Aussagegehalt von Verfassungsnormen ändert, ohne dass der Normtext einer förmlichen Revision unterzogen wird.[179] Es handelt sich um Sinnänderung ohne Textänderung.[180] Den Paradefall des Verfassungswandels unter dem Grundgesetz bildet die Entwicklung grundrechtlicher Wirkdimensionen, die über die tradierte abwehrrechtliche Konstellation weit hinausgehen (dazu näher unten, Rn. 140ff.). Bei den oft lapidar formulierten Grundrechten mit ihrem höchst komplexen ideen- und verfassungsgeschichtlichen Unterbau ist der Spielraum für interpretatorische Weiterungen und Anpassungen von vornherein sehr viel größer als bei den im Regelfall enger und präziser gefassten staatsorganisatorischen Normen. Hier lassen sich demzufolge deutlich seltener Prozesse eines (vom Bundesverfassungsgericht zu akzeptierenden, wenn nicht von ihm initiierten) Verfassungswandels ausmachen. Zu den wenigen Beispielen zählt die „angemessene Entschädigung“ gemäß Art. 48 Abs. 3 GG, bei deren Interpretation das Gericht eine im Laufe der Zeit eingetretene Änderung der Verhältnisse feststellte, derzufolge das Abgeordnetenmandat als berufliche Hauptbeschäftigung (und nicht länger lediglich als eine Art von Ehrenamt) und die Entschädigung im Unterschied zum Herkommen und den Vorstellungen des Parlamentarischen Rates als Vollalimentation (und nicht lediglich als Aufwandsentschädigung) zu begreifen sei.[181] Desgleichen lief die Grundsatzentscheidung zu den bewaffneten Auslandseinsätzen der Bundeswehr praktisch auf eine Verfassungsänderung hinaus, weil hier an den insgesamt eindeutigen Regelungen des Grundgesetzes vorbei eine außen- und verteidigungspolitische Leitung zur gesamten Hand von Regierung und Bundestag konstruiert wurde.[182] Die mehrfach nicht nur leicht variierte, sondern fundamental geänderte Judikatur zur Parteienfinanzierung mag als ein weiterer Grenzfall Erwähnung finden.[183]

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › II. Die Entwicklung des Grundgesetzes von 1949 bis heute › 2. Hauptlinien der Verfassungsentwicklung

2. Hauptlinien der Verfassungsentwicklung

a) Verfassungskontinuität: Vom Provisorium zur Dauerlösung

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An die Spitze der Skizzierung der wesentlichen Entwicklungsschritte des Grundgesetzes gehört die Feststellung, dass es von der Verabschiedung im Jahre 1949 bis über die deutsche Wiedervereinigung hinaus eine durchgreifende, kontinuierliche Entwicklungslinie gegeben hat – vom Provisorium über ein Transitorium bis hin zur dauerhaften Verfassung. Als Provisorium galt das Grundgesetz den Ministerpräsidenten der Länder ausweislich ihrer Stellungnahme zu den Frankfurter Dokumenten ebenso wie den Mitgliedern des Parlamentarischen Rates. Schon die Bezeichnung (eben nicht Verfassung, sondern „nur“ Grundgesetz) sollte dies zum Ausdruck bringen. Doch da das Grundgesetz den umfassenden inhaltlichen Regelungen nach durchaus eine (in Gestalt des Art. 79 Abs. 3 GG sogar besonders dauerhafte!) Vollverfassung war, konnte es in die Rolle eines wirklich tragfähigen und lebenskräftigen Staatsgrundgesetzes hineinwachsen.[184] Das erscheint umso bemerkenswerter, als die allgemeine Wertschätzung des Grundgesetzes als einer sehr gelungenen Verfassung heute zwar üblich ist, zu Beginn aber die kritischen Stimmen überwogen.[185] Im Falle des Grundgesetzes wandelte sich Fragilität in Stabilität, wurde aus dem Provisorium ein Definitivum, das auch den epochalen Einschnitt der Wiedervereinigung Deutschlands überstand. Dass sich sogar der für viele schwierige Begriff des Patriotismus mit dem der Verfassung verknüpfen konnte,[186] ist ein schlagender Beweis für diese Erfolgsgeschichte.

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Natürlich unterlag das Grundgesetz inhaltlich vielfachen Änderungs- und Wandlungsprozessen. Absolut grundstürzende Umgestaltungen gewissermaßen identitätsverändernden Charakters gab es jedoch nicht. Es ist „in den Grundlinien seiner Konzeption erhalten geblieben“ und hat „keine tiefer gehenden Veränderungen des vom Parlamentarischen Rat festgelegten Grundschemas“ erfahren.[187] Freilich hat es einige besonders einschneidende Modifikationen gegeben, von denen die wichtigsten im Folgenden knapp geschildert werden sollen.

b) Verfassungsnachholung: Wehr- und Notstandsverfassung

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Die sukzessive Rückgewinnung voller staatlicher Souveränität durch den Abbau der Besatzungsrechte hatte ihre Kehrseite im entsprechenden Aufbau eigener Handlungsvollmachten, zu denen traditionsgemäß eigene Streitkräfte ebenso zählten wie Regelungen zur Bewältigung staatlicher Notstandslagen. Die Einfügung von Wehrverfassung (aa) und Notstandsverfassung (bb) wird demgemäß als „nachgeholte Verfassunggebung“[188] eingeordnet.

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aa) Die Aufstellung eigener Streitkräfte mit der Wiedereinführung der Wehrpflicht für Männer war ein wesentlicher Akt der Westintegration der frühen Bundesrepublik.[189] Auf verfassungsrechtlicher Ebene erfolgte sie in zwei Schritten: einem gewissermaßen ersten Versuch, bei dem man noch die Gründung einer Europäischen Verteidigungsgemeinschaft im Auge hatte, mit der Wehrnovelle von 1954;[190] sodann dem entscheidenden zweiten Schritt einer umfassender ausgearbeiteten Wehrverfassung 1956.[191] Bei dem sich über Jahre hinziehenden Gesamtprozess ging der Abbau des Besatzungsrechts Hand in Hand mit dem völkerrechtlichen Beitritt zu militärischen Allianzen (NATO, WEU) und der Veränderung des Verfassungsrechts. Eine zentrale Rolle spielten die Pariser Verträge von 1954, darunter als wichtigster der Deutschland-Vertrag (eine Neufassung des nicht in Kraft getretenen Generalvertrages von 1952). Er hob, von einigen alliierten Vorbehalten abgesehen, das Besatzungsstatut auf und gab Deutschland somit die Souveränität zurück.[192] Funktional erfüllte er zumindest partiell die Rolle eines Friedensvertrages. Am 5. Mai 1955 traten die Verträge in Kraft, vier Tage danach war die Bundesrepublik Mitglied der NATO. Am 12. November 1955 erhielten die ersten 101 Freiwilligen der Bundeswehr ihre Ernennungsurkunden. Ein gutes halbes Jahr später waren Wehrverfassung und Wehrpflichtgesetz verabschiedet – das Land hatte wieder eine Wehrpflichtarmee. Am 1. April 1957 rückten die ersten 10 000 wehrpflichtigen Rekruten in die Kasernen ein.

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Die neuen grundgesetzlichen Regelungen[193] betrafen zum einen den Grundrechtsabschnitt (Ersetzung der „Verwaltung“ durch „vollziehende Gewalt“ in Art. 1 Abs. 3 GG, Ersatzdienst für Kriegsdienstverweigerer gem. Art. 12 Abs. 2 GG, Grundrechtseinschränkungen gem. Art. 17a GG), vor allem aber die Staatsorganisation, wobei als hervorstechendes Kennzeichen die „Reduzierung und Teilung des traditionell umfassenden militärischen Oberbefehls [...] und die Stärkung der parlamentarischen Kontrolle“[194] zutage tritt. Die Verankerung des Amtes eines Wehrbeauftragten (Art. 45b GG) und des Verteidigungsausschusses, der zugleich die Rechte eines Untersuchungsausschusses hat (Art. 45a Abs. 2 Satz 1 GG), weisen in diese Richtung.

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bb) Auch die nach weit zurückreichenden Vorarbeiten im Jahre 1968 verabschiedete Notstandsverfassung[195] war letztlich noch besatzungsrechtlich induziert, weil an ihre Verabschiedung der Verzicht auf vorbehaltene Rechte der Alliierten aus dem Deutschland-Vertrag von 1955 geknüpft wurde.[196] Die den inneren wie den äußeren Notstand betreffenden Regelungen gerieten außerordentlich detailliert[197] und erstreckten sich ungeachtet der Einfügung eines eigenen neuen Abschnittes Xa (Art. 115a–115l GG) über das gesamte Grundgesetz.[198] Betroffen waren zunächst die Grundrechte durch Ergänzung des Art. 9 Abs. 3 GG um einen Satz 3 sowie Einschränkungen bei Art. 10, 11 GG und die Einfügung von Art. 12a GG; betroffen waren sodann das Verhältnis von Bund und Ländern (Art. 35 GG), die Kompetenzkataloge sowie Struktur und Aufgaben der Bundesorgane (u.a. Einfügung eines Abschnittes IVa). Letztlich stand hinter dieser Detaillierung und der mehrfachen Stufung des äußeren Notstandsfalles das Bestreben, „die Mängel der Regelung des Art. 48 Abs. 2 der Weimarer Verfassung zu vermeiden und den Gefahren einer allgemeinen Notstandsklausel zu wehren“[199]. Stattdessen wird ganz im Sinne konsequenter rechtlicher Durchformung des Notstands die unabhängige Gerichtsbarkeit weitgehend ungeschmälert erhalten und die Kontrollfunktion des Parlaments nach Möglichkeit bewahrt.[200] Die Stunde des Notstands sollte nicht mehr allein die Stunde der Exekutive sein. Auch gab es Kompensationsgeschäfte wie die Einfügung des Widerstandsrechts in Art. 20 Abs. 4 GG oder der (bis dato nur einfachgesetzlich geregelten) Verfassungsbeschwerde in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG.[201] Einer wirklichen Probe auf ihre Operationalisierbarkeit musste die Notstandsverfassung bislang glücklicherweise nicht unterzogen werden; ob sie sie bestehen würde, lässt sich wegen ihrer hohen, aber vielleicht wenig praktikablen Regulierungsdichte bezweifeln.

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Ein Bestandteil der Novelle, der sich nicht nur auf den Notstandsfall bezog, sondern auch für die Normallage galt, wurde von gewichtigen Stimmen in seiner Verfassungsmäßigkeit angezweifelt: Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG. Die bis dato von den Alliierten durchgeführte Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs zu nachrichtendienstlichen Zwecken[202] sollte damit in eigene deutsche Regie übernommen und zugleich rechtsstaatlich diszipliniert werden. Die hiernach erlaubten Maßnahmen konnten auch ohne spätere Benachrichtigung des Betroffenen erfolgen, nahmen ihm also die bis dato vorbehaltlos garantierte Möglichkeit, gemäß Art. 19 Abs. 4 GG den Rechtsweg zu beschreiten; dessen Ergänzung um einen Satz 3 diente insofern als prozessual flankierende Absicherung. Hierin sahen viele, unter ihnen kein Geringerer als Günter Dürig,[203] einen mehrfachen Verstoß gegen die (bei Verfassungsänderungen den einzigen materiellen Prüfungsmaßstab bildende) Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat in einer seiner wichtigsten (und mit der knappen Mehrheit von 5:3 Stimmen ergangenen) Entscheidungen eine Verletzung der Ewigkeitsklausel verneint, die neue Verfassungsbestimmung aber zugleich restriktiv ausgelegt.[204] Heute wird dem seinerzeit scharf gescholtenen Urteil[205] sogar attestiert, es habe letztlich befriedend und klärend gewirkt und nehme sich im Vergleich mit jüngeren Rechtsprechungstendenzen in diesem Bereich eher liberal aus.[206] Ohnehin ist die Norm mittlerweile weit in den Schatten der Diskussion um den so genannten Großen Lauschangriff getreten (dazu unten, Rn. 69).

c) Verfassungskorrektur: Finanz- und Haushaltsreform

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Nur ein Jahr nach der Notstandsverfassung wurde ein weiteres Werk der Großen Koalition von CDU/CSU und SPD (1966–1969) verabschiedet, das Anlage und Gesicht des Grundgesetzes in vielleicht noch stärkerem Maße veränderte: die große Finanz- und Haushaltsreform. Das Zentrum des komplizierten technischen Regelwerkes bildete das Finanzreformgesetz vom 12. Mai 1969, das flankiert wurde vom 20. und 22. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes gleichen Datums.[207]

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Mit diesem Veränderungsschub wurden nicht bislang ausgesparte Komplexe nachträglich eingefügt, sondern bestehende Regelungen strukturell umgestaltet.[208] Letztlich handelte es sich dabei um die Korrektur der 1949 vor allem auf alliierten Druck hin vorgenommenen und weitgehend missglückten Normierungen der Finanzverfassung (dazu oben, Rn. 39); zum anderen aber um den Versuch der Modernisierung des Staates, insbesondere seiner finanz- und haushaltspolitischen Elemente. Die Finanzreform „bildete die verfassungspolitische Reaktion auf die Rezession von 1966/67, veränderte die Finanzverfassung und vollzog den Übergang vom dualistischen Föderalismus, der ein effektives Krisenmanagement verhindert hatte, zum kooperativen Föderalismus“[209]. Die damals frisch und modern daherkommenden Leitbegriffe lauteten Planung[210] (insb., aber nicht nur Finanzplanung), Konjunktursteuerung, Wachstumsvorsorge, aktive Wirtschaftspolitik und eben kooperativer Föderalismus – Begriffe, die heute merkwürdig angegraut klingen, weil man ihre Kehrseite (Fehleranfälligkeit von Planungen, Dominanz der Fachbürokratien, Verwischung von Verantwortlichkeiten, Politikblockaden) mittlerweile etwas besser kennt.

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Rechtstechnisch schlug sich der seinerzeit dominante Gestaltungs- und Lenkungsoptimismus vor allem in der Einfügung eines neuen Abschnittes Xa (Art. 91a, 91b GG) und der Art. 104a, 105 Abs. 2a GG sowie einer kräftigen Erweiterung der Gesetzgebungskompetenzen des Bundes einerseits, der Veränderung zentraler haushaltsrechtlicher Bestimmungen (Art. 109 Abs. 3, 110, 112, 113, 114, 115 GG) andererseits nieder.[211] Es ist ein Zeichen dafür, dass auch die Verfassungsentwicklung ihre spezifischen Themenkonjunkturen hat, wenn heute wieder sehr intensiv über den Rückbau der seinerzeitigen Reformen nachgedacht wird[212] – auch wenn im Zusammenhang mit der deutschen Wiedervereinigung der Trend zum kooperativen Föderalismus erst noch einmal verstärkt worden war.[213]

d) Verfassungsbewährung: Deutsche Wiedervereinigung als epochale Herausforderung

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Die deutsche Wiedervereinigung, ein ebenso unerwartetes wie epochales Ereignis, stellte das Grundgesetz vor seine bislang größte Herausforderung.[214] Nach vielen aufgeregten politischen Debatten und manchen wegen der sich überschlagenden Ereignisse nach kurzem schon wieder überholten verfassungsrechtlichen Vorschlägen[215] wurde die deutsche Wiedervereinigung auf dem Vertragswege bewerkstelligt – mit dem formellen Abschluss eines echten völkerrechtlichen Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DDR.[216] Die auch in der Staatsrechtslehre verbreitete Rede davon, die DDR sei der Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 23 Satz 2 a.F. GG „beigetreten“[217], trifft also nicht zu. Zwar hat die frei gewählte Volkskammer der DDR am 23.8.1990 den Beitritt zur Bundesrepublik beschlossen;[218] eingetreten ist er dadurch jedoch nicht. Denn tatsächlich haben die beiden deutschen Staaten nach Durchspielen vieler Möglichkeiten die Wiedervereinigung letztlich durch den „in Berlin am 31. August 1990 unterzeichneten Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands einschließlich des Protokolls und der Anlagen I bis III sowie der in Bonn und Berlin am 18. September 1990 unterzeichneten Vereinbarung“[219] vollzogen. Ihm mussten sowohl Bundestag und Bundesrat wie auch die Volkskammer der DDR zustimmen. Zwar ist im Einigungsvertrag (EV) selbst vom „Wirksamwerden des Beitritts der Deutschen Demokratischen Republik zur Bundesrepublik Deutschland gemäß Artikel 23 des Grundgesetzes am 3. Oktober 1990“ die Rede.[220] Doch war an jenem Tag Art. 23 a.F. GG gar nicht mehr existent, da durch Art. 4 Nr. 2 des Einigungsvertrages, der am 29.9.1990 in Kraft getreten war, aufgehoben.[221] Von daher handelt es sich bei den Regelungen des völkerrechtlichen Vertrages auch nicht, wie gern gesagt wird, lediglich um Festlegungen der Voraussetzungen und Folgen des Beitritts.[222] Denn weder ist das Grundgesetz, wie Art. 23 a.F. GG das vorsah, in unveränderter Gestalt im „Beitrittsgebiet“ in Kraft gesetzt worden, sondern galt erst in seiner durch den Einigungsvertrag modifizierten Form; noch entfaltete es Gültigkeit in der DDR, sondern in den fünf neuen Bundesländern, die durch ihre Wiederbegründung, die an eben jenem 3. Oktober 1990 gemäß Art. 1 Abs. 1 EV juristisch wirksam wurde, in der gleichen juristischen Sekunde die alte DDR ablösten, von deren Beitritt man gemeinhin spricht. „In Wahrheit war es eben der völkerrechtliche Einigungsvertrag, der den Beitritt in einer umfassenden Weise selbst regelte.“[223]

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Die in jeder Hinsicht solitäre Konstellation brachte es im Übrigen mit sich, dass das Grundgesetz zum ersten und vermutlich auch zum letzten Male im Wege eines Zustimmungsgesetzes zu einem völkerrechtlichen Vertrag geändert wurde[224] – auch dies ein wegen der Beschränkung parlamentarischer Gestaltungsmacht ungewöhnlicher Vorgang, der seine Rechtfertigung letztlich aus der Einmaligkeit und Unwiederholbarkeit der historischen Vorgänge schöpft. Das Bundesverfassungsgericht hat das Verfahren mit sachlich durchaus fragwürdigem Hinweis auf Art. 23 Satz 2 a.F. GG in Verbindung mit dem Wiedervereinigungsgebot der Präambel a.F. als Grundlage dieses Vorgehens und die Qualifizierung der Grundgesetz-Änderungen als „beitrittsbedingt“ bzw. „beitrittsbezogen“ gebilligt.[225] Der Bezug zur Wiedervereinigung ist zwar bei der Aufhebung von Art. 23 a.F. GG sowie der Änderung von Präambel und Art. 146 GG ersichtlich gegeben, lässt sich aber bei anderen der durch den EV vorgenommenen Verfassungsänderungen wie etwa bei Art. 51 Abs. 2 GG mit Fug und Recht bezweifeln.

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Als verfassungsrechtlich wie außenpolitisch bedeutsamstes Ergebnis der deutschen Wiedervereinigung bleibt festzuhalten, dass die deutsche Frage nun nicht mehr offen ist.[226] Mit der mehrfachen Änderung der Präambel[227] im Zusammenhang mit der Streichung von Art. 23 a.F. GG ist klargestellt, dass sich das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in dem der aufgezählten 16 Bundesländer erschöpft. Die Herstellung der deutschen Einheit ist also nicht in den Grenzen von 1937 erfolgt, und Deutschland stellt keine weitergehenden Gebietsansprüche unter Berufung auf das Wiedervereinigungsgebot. Andere Teile Deutschlands i.S.d. Art. 23 a.F. GG gibt es nicht mehr.[228] Diese vor allem für die anderen europäischen Staaten und auch die USA wichtige Feststellung wurde durch die flankierende völkerrechtliche Regelung im „Zwei-Plus-Vier-Vertrag“ abgesichert.[229]

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Gleichwohl ist das Grundgesetz noch immer das von 1949. Einen neuen Akt der Verfassunggebung hat es im Zuge der deutschen Wiedervereinigung nicht gegeben. Das zu betonen besteht Veranlassung, weil die Denkschrift der Bundesregierung zum Einigungsvertrag[230] sowie manche Äußerungen in der Literatur ein solches Verständnis befördern könnten.[231] Auch in den besonderen Formen und Begleiterscheinungen der Wiedervereinigung kann kein formaler Akt der Verfassunggebung gesehen werden. Die Menschen in der ehemaligen DDR haben das Grundgesetz angenommen, nicht geschaffen. Das Grundgesetz ist also durch die Wiedervereinigung nicht neu kreiert, sondern in seinem räumlichen Geltungsbereich erweitert und zugleich durch den Einigungsvertrag verändert worden.[232] Es ist aber nach wie vor das Grundgesetz vom 23. Mai 1949.

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Andererseits bleibt ebenso unzweideutig festzuhalten, dass Art. 146 GG das Tor zu einer neuen, vom gesamten deutschen Volk beschlossenen Verfassung weiterhin offenhält. Das Grundgesetz hat legitime und gesamtdeutsche Geltung, ohne aber als definitive, endgültige und auf legalem Wege nicht mehr zu beseitigende Verfassung gelten zu können. Vielfältige Versuche, die Schlussbestimmung des Grundgesetzes zu marginalisieren oder für gänzlich unbeachtlich zu erklären,[233] finden im Normtext ebenso wenig eine tragfähige Grundlage wie in systematischer oder teleologischer Interpretation oder den Beratungen zur Veränderung der Norm, die im Übrigen nur in der Einfügung eines Relativsatzes bestand.[234] Nach richtigem Verständnis perpetuiert Art. 146 n.F. GG den Ablösungsvorbehalt und eröffnet somit weiterhin die zeitlich nicht begrenzte Möglichkeit, das Grundgesetz durch eine in freier Entscheidung des deutschen Volkes beschlossene Verfassung zu ersetzen.[235]

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In Art. 5 des Einigungsvertrages war im Übrigen empfohlen worden, die Notwendigkeit künftiger Verfassungsänderungen zu prüfen. Die daraufhin Ende 1991 eingesetzte 32köpfige Gemeinsame Verfassungskommission (GVK) bestand je zur Hälfte aus Vertretern von Bundestag und Bundesrat,[236] womit die Aufgabe in die Hände aktiver Parteipolitiker gelegt war. Außerdem bedurfte es für die Vorschläge einer Zweidrittelmehrheit. Entsprechend „mager“[237] und ganz überwiegend auf das Bund-Länder-Verhältnis konzentriert fielen die Ergebnisse aus, wie sie sich in der folgenden formellen Verfassungsänderung niederschlugen.[238] Da von machten lediglich Art. 3 Abs. 2 Satz 2 (Verfassungsauftrag zur tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Mann und Frau), 3 Abs. 3 Satz 2 (Benachteiligungsverbot für Behinderte) und 20a GG (Staatsziel Umweltschutz) eine Ausnahme.

e) Verfassungstranszendierung: Europäische Integration als Entwicklungsfaktor und neuer Sinnhorizont

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Durch die Verfassungsänderungen im Zusammenhang mit der deutschen Wiedervereinigung war u.a. Art. 23 GG aufgehoben worden. Es ist ein Vorgang von hoher Sinnfälligkeit, wenn nur zwei Jahre später der frühere Wiedervereinigungsartikel zum Europaartikel wurde.[239] Art. 23 n.F. GG regelt nunmehr in partiell überdetaillierter Weise Grund und Grenzen des europäischen Integrationsprozesses. Ergänzt und insbesondere den unionsrechtlichen Gegebenheiten angepasst wurden auch Art. 28 Abs. 1 Satz 3 GG (Kommunalwahlrecht für EU-Ausländer) und Art. 88 (Europäische Zentralbank); im Bereich der Staatsorganisation ist auf die Einfügung von Art. 45 (Ausschuss für Angelegenheiten der Europäischen Union) und Art. 52 Abs. 3a GG (Europakammer des Bundesrates) hinzuweisen.

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Die hierin sichtbar werdende fortschreitende Europäisierung des Grundgesetzes, zu der noch vielfältige Phänomene der Überlagerung und stillschweigenden Deutungsveränderung der grundgesetzlichen Normen ohne Textänderung hinzutreten,[240] markiert sicher den gewichtigsten und in seiner ganzen Tiefe noch immer nicht voll ausgeloteten Vorgang sukzessiver Transzendierung des nationalen Verfassungsrechts der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft. Der Integrationsprozess war lange Zeit inkremental verlaufen und ließ die hohe Bedeutung für die Mitgliedstaaten und ihre Verfassungen nicht erkennen; möglicherweise wurde der grundstürzend neue Charakter auch durch die völkerrechtliche Fundierung der Genese und der Fortentwicklung der Gemeinschaft abgedunkelt. Doch spätestens seit dem Vertrag von Maastricht 1992 ist die heute gegebene intensive Verklammerung der nationalen Rechtsordnung mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht Gegenstand anhaltender und kontroverser Debatten. Unbestreitbar ist das Grundgesetz stärker denn je „eingebettet“ in die gesamteuropäische Verfassungsentwicklung.[241] Und mehr noch: dadurch, dass es Raum lässt für höherrangige öffentliche Gewalt in Gestalt der Europäischen Gemeinschaft, weist es gleichsam „über sich selbst hinaus“[242]. Man kann es paradox auch so formulieren, dass das Grundgesetz mittlerweile eine „europäische“ Verfassung ist.[243]

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Ein supra- wie internationaler Bezug zugleich kennzeichnet die im Jahre 2000 erfolgte Änderung des Art. 16 GG.[244] In Abweichung vom bis dahin strikt geltenden Verbot der Auslieferung Deutscher an das Ausland kann nunmehr bei Wahrung rechtsstaatlicher Grundsätze eine andere Regelung getroffen werden.[245] Das vom Deutschen Bundestag verabschiedete und einen einschlägigen Rahmenbeschluss des europäischen Rates umsetzende „Europäische Haftbefehlsgesetz“ wurde allerdings vom Bundesverfassungsgericht in vollem Umfang für nichtig erklärt.[246]

f) Jüngere Entwicklungen im Grundrechtsbereich

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Abgesehen von der Änderung des Art. 10 GG im Zuge der Notstandsgesetzgebung (vgl. oben, Rn. 54) hat es im Grundrechtsabschnitt lange Zeit zwar Klarstellungen und Erweiterungen, aber kaum deutlich sichtbare Restriktionen gegeben. Das änderte sich in den 1990er Jahren.

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Produkt langer und zäher parteipolitischer Kontroversen war zunächst der „Asylkompromiss“[247] zwischen CDU/CSU, SPD und FDP, der in das 39. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes mündete.[248] Der vor dem Hintergrund exorbitant gestiegener Asylbewerberzahlen bei gleichbleibend niedriger Anerkennungsquote und entsprechend intensiven Debatten gefundene Kompromiss bestand darin, dass in Art. 16a Abs. 1 GG das Individualgrundrecht auf Asyl weiterhin gewährt, in den folgenden Absätzen aber umfangreichen Einschränkungen unterworfen wurde.[249] Argumentationen, wonach damit die unantastbare Menschenwürde oder andere kraft der Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG absolut geschützte Rechtsgüter verletzt würden,[250] hat das Bundesverfassungsgericht zu Recht eine Absage erteilt.[251]

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Gleiches gilt im Ergebnis für die Erweiterung der Eingriffsmöglichkeiten in das Wohnungsgrundrecht (Art. 13 GG) im Jahre 1998.[252] Hintergrund für diese Grundgesetzänderung bildete die nach dem Ende des Kalten Krieges verstärkt registrierte „Organisierte Kriminalität“, der man mit den herkömmlichen polizeilichen Ermittlungsmethoden nicht mehr effektiv genug begegnen zu können glaubte. Nach üblichem, wenn auch problematischem Sprachgebrauch bietet namentlich Art. 13 Abs. 3 GG n.F. die Grundlage für den „Großen Lauschangriff“[253] zu Zwecken der Strafverfolgung. Die besondere Schwere des Eingriffs resultiert dabei aus der Kombination des Eindringens in die private Wohnungssphäre mit der Heimlichkeit dieses Vorgehens. Eben deswegen wurde teilweise die Vereinbarkeit mit Art. 79 Abs. 3 GG bezweifelt und angenommen, die akustische Wohnraumüberwachung verletze einen „Kernbereich privater Lebensgestaltung“ und damit letztlich die in Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Menschenwürde.[254] Diese Argumentation verkannte freilich die Möglichkeit einer verfassungskonformen restriktiven Auslegung der neuen Bestimmungen auf Grundgesetzebene sowie ihrer konkreten Handhabung auf der Anwendungsebene.[255] Auch das Bundesverfassungsgericht hat die Neuregelung zutreffend nicht als Verstoß gegen die Ewigkeitsgarantie gewertet, unter Rückgriff auf die problematische Vorstellung eines Kerngehalts der Grundrechte allerdings die Auslegung der Ermächtigungen und ihrer Anwendung in einer Weise angemahnt, die eine Verletzung des „unantastbaren Kernbereichs privater Lebensgestaltung“ ausschließe.[256]

g) Stilbruch als Sachproblem

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Es fällt auf, dass einige der in den letzten anderthalb Jahrzehnten eingefügten Grundgesetz-Änderungen sehr umfangreich und außerordentlich detailliert geraten sind: der bloße Anblick von Art. 13, 16a, 23, 87e, 87f, 143a, 143b GG lässt das unmittelbar deutlich werden. Das ist schon aus stilistisch-ästhetischen Gründen unerfreulich, weil der Gesamteindruck des auf möglichst prägnante Aussagen hin angelegten Grundgesetzes leidet; ein Mangel an Verständlichkeit tritt hinzu.[257] Noch schwerer wiegt freilich, dass aus der Machtlogik parteipolitischer Kompromisse heraus Detailregelungen auf die Ebene des Verfassungsrechts hochgezont wurden und nunmehr kaum mehr zu ändern sind, obwohl hier ein flexibles Handeln des Gesetz- und Verordnunggebers geboten wäre. Diese Verwischung der Differenz zwischen der Verfassung und unteren Normebenen und die Vorwegnahme konkretisierender Gesetzgebungs- und Verordnungstätigkeit führt dazu, dass nun ein Politikwechsel ohne vorgängige Verfassungsänderung kaum mehr möglich erscheint.[258] Damit wird der Sinn der Verfassung als einer Grundordnung verfehlt. So zeigt sich, dass der in den genannten Normen zutage tretende Stilbruch gravierende Sachprobleme nach sich zieht.

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › II. Die Entwicklung des Grundgesetzes von 1949 bis heute › 3. Zentrale Konfliktfelder

3. Zentrale Konfliktfelder

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Der Blick zurück auf die großen Etappen der Verfassungsentwicklung erweist, dass dem Grundgesetz bislang eine existenzbedrohende Krise erspart geblieben ist. Bürgerkriegsähnliche Szenarien, Putschversuche oder Staatsstreichdrohungen, wie sie die Weimarer Republik durchzogen, sind ebenso wenig zu verzeichnen wie als Verfassungsänderungen getarnte Neugründungen nach Art der V. Republik in Frankreich 1958 (dazu Jouanjan, § 2 Rn. 17ff.). Die Konflikte wurden im Rahmen der Verfassung und der dort vorgesehenen Wege ausgetragen, nicht extrakonstitutionell.

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Aber natürlich gab es einige nicht nur zwischen den politischen Parteien heftig umstrittene, sondern das ganze Land aufwühlende Themen. An solchen zentralen Konfliktfeldern ragen Wehr- und Notstandsverfassung heraus; einige Grundrechtsänderungen treten im Vergleich deutlich zurück.

a) Wehrverfassung

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Die ab 1950 forcierten Überlegungen zur Wiederbewaffnung Deutschlands verdankten sich nicht zuletzt der prekären weltpolitischen Lage nach dem Schock des Korea-Krieges[259] und zusätzlicher innerdeutscher Besorgnisse nach dem 17. Juni 1953. Die besonders von Bundeskanzler Adenauer[260] vorangetriebene Aufstellung eigener Streitkräfte war einer der wesentlichen Pfeiler der Westintegration und somit eine der politisch umstrittensten Verfassungsänderungen überhaupt. Über pro und contra wurde in der frühen und noch mit so vielen anderen Lasten beschwerten Bundesrepublik mit einer „Leidenschaft und Erbitterung“[261] diskutiert, die in späteren Jahrzehnten ihresgleichen suchte.[262] Nach den Schrecken des Zweiten Weltkrieges lag für viele die Remilitarisierung Deutschlands vollkommen außerhalb des Vorstellbaren. Zudem sah insbesondere die SPD darin das größte Hindernis für eine baldige Wiedervereinigung.[263] Der damalige Innenminister und spätere Bundespräsident Heinemann verließ erst das Kabinett und dann die CDU, um die einen strikten Neutralitätskurs fahrende Gesamtdeutsche Volkspartei (GVP) zu gründen.[264] Auch der Rat der Evangelischen Kirchen Deutschlands sprach sich eindeutig gegen die Wiederbewaffnung aus,[265] während aus der katholischen Kirche deutlich verhaltenere Kritik zu vernehmen war.[266] Der Widerstand fand seinen symbolischen Höhepunkt im „Deutschen Manifest“, das eine im Wesentlichen aus der SPD, den Gewerkschaften und dem protestantischen Bürgertum rekrutierte außerparlamentarische Protestbewegung mit Persönlichkeiten wie Erich Ollenhauer, Helmut Gollwitzer, Alfred Weber oder Martin Niemöller an der Spitze in der Frankfurter Paulskirche am 29. Januar 1955 verabschiedete, ohne damit am eingeschlagenen Kurs noch irgendetwas ändern zu können.[267]

b) Notstandsverfassung

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Die Notstandsverfassung hat nicht nur die Verfassungslage „einschneidend verändert“[268]. Sie polarisierte die innenpolitische Debatte und politisierte die Öffentlichkeit, die Universitäten eingeschlossen.[269] Hauptgegner waren bis zuletzt die Gewerkschaften, die angesichts der Großen Koalition gleichsam die Hauptlast der Opposition trugen. Aber auch viele „freischwebende“ Intellektuelle engagierten sich in bislang kaum dagewesener Weise.[270] Befürchtungen einer vollständigen autoritären oder gar totalitären Umbildung des Staates gingen um und verbreiteten höchste Alarmstimmung.[271] Die einschlägigen Titel repräsentativer Sammelbände und Streitschriften wie „Notstand der Demokratie“[272], „Der totale Notstandsstaat“[273], „Gefahr im Verzuge“[274] verliehen den tatsächlich empfundenen oder auch politisch dramatisierten Sorgen ebenso beredten Ausdruck wie die denunziatorische Abkürzung der Notstandsgesetze als „NS-Gesetze“[275]. Der Protest gipfelte in einem Sternmarsch nach Bonn im Mai 1968. Katalysatorische Funktion für die nachdrückliche Wucht der außerparlamentarischen Opposition hatte sicher, dass die Verabschiedung in der Endphase der Großen Koalition zusammenfiel mit den Studentenunruhen,[276] den Demonstrationen gegen den Vietnam-Krieg und dem mit alledem verbundenen tiefgreifenden Umbruch des gesellschaftspolitischen Klimas insgesamt. Die Notstandsgesetzgebung bildete den „Kristallisationspunkt der Studentenrevolte und der erstmals politisch hervortretenden außerparlamentarischen Opposition“[277]. Deshalb ist es auch kurzsichtig, von einem Abebben des Protests nach Verabschiedung der Notstandsverfassung zu sprechen.[278] Der Widerstand formte sich vielmehr in den darauffolgenden Jahren in einer viel prinzipielleren Weise zur Fundamentalopposition um, die nicht lediglich einer Verfassungsnovelle innerhalb des Systems, sondern dem System als solchem galt. 1968 war eben auf vielfältige Weise ein „Epochenjahr“[279].

c) Grundrechtsdämmerung?

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Als verfassungsstaatlich besonders sensibel müssen Einschränkungen von Grundrechtsgewährleistungen gelten. So kann man es als ein besorgniserregendes Zeichen verstehen, dass allein seit der deutschen Wiedervereinigung fünf Änderungen im Grundrechtsabschnitt zu verzeichnen sind, von denen einige eine „Absenkung des bisherigen grundrechtlichen Schutzstandards oder dessen Relativierung“ bewirkten.[280] Insbesondere die Asylrechtsnovelle (vgl. Rn. 68) und die Absicherung des so genannten Großen Lauschangriffs (vgl. Rn. 69) waren verfassungsrechtlich äußerst umstritten und sind es partiell heute noch. Die Zweifel an der Zulässigkeit der Verfassungsänderungen kleideten sich – nicht anders als Ende der 1960er Jahre bei der Einfügung von Art. 10 Abs. 2 GG (dazu oben, Rn. 54) – vornehmlich in den Vorwurf einer Verletzung der unantastbar verbürgten und durch die Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG abgesicherten Menschenwürde. Schon das demonstriert das erhebliche Gewicht der Vorwürfe.

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Doch ist trotz dieser Kontroversen nicht zu leugnen, dass der Konfliktstoff und das Ausmaß der gesamtgesellschaftlichen Auseinandersetzungen deutlich geringer waren als seinerzeit bei der Wehr- und Notstandsverfassung. Deren Einschnitttiefe wurde nicht erreicht. Die Änderungen blieben letztlich mehr eine Sache politischer Gruppen und Parteien sowie einschlägig engagierter Juristen, ohne dass sie die ganze Nation aufgewühlt hätten.[281] Auch ist in der Sache festzuhalten, dass von einem generellen Bedeutungsverlust der Grundrechte im Allgemeinen ebenso wenig die Rede sein kann wie von einem solchen der soeben erwähnten im Besonderen.

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › II. Die Entwicklung des Grundgesetzes von 1949 bis heute › 4. Faktoren der Verfassungsentwicklung

4. Faktoren der Verfassungsentwicklung

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Fragt man nach den wichtigsten Faktoren für die Verfassungsentwicklung, so ist zwischen förmlichen Verfassungsänderungen und dem Vorgang des Verfassungswandels zu unterscheiden.

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Bei den förmlichen Verfassungsänderungen waren die treibenden Kräfte eigentlich immer die politischen Parteien. Deren vornehmste Aufgabe besteht ja ohnehin darin, Anstöße aus der Gesellschaft aufzunehmen, Interessen zu bündeln und zu politischen Programmen zu formen. Als herausragende Verfassungsjuristen lassen sich hier mit starker Betonung der hohen Selektivität eines solchen Vorgehens Adolf Arndt (SPD) und Ernst Benda (CDU) nennen.

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Lediglich im Fall der Einführung des kommunalen Wahlrechts für EU-Ausländer ging eine Verfassungsänderung praktisch direkt auf einen Hinweis des Bundesverfassungsgerichts zurück.[282] Häufiger begegnet der – vom Gericht freilich bei seinen Entscheidungen wenigstens bewusst in Kauf genommene – Eingriff durch den verfassungsändernden Gesetzgeber im Anschluss an ein im Ergebnis als misslich empfundenes Judikat. Als klarer Fall solcher Korrekturgesetzgebung dürfte die Einfügung von „und die Tiere“ in Art. 20a GG im Anschluss an das Schächturteil von Januar 2002 anzusehen sein.[283] Auch die geplanten Ausnahmen von den Erfordernissen des Art. 72 Abs. 2 GG bei der Neufassung vieler bundesgesetzlicher Kompetenzen (vgl. unten, Fn. 304) gehen sicher auf die verschärfte Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zurück, mit der die Begründungslasten für die Inanspruchnahme konkurrierender Gesetzgebungsbefugnisse durch den Bund erhöht wurden und die Stellung der Länder gestärkt wurde.[284]

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Ansonsten waren des Öfteren Verfassungsänderungen geboten, um die Verfassung dem Stand des europäischen Integrationsprozesses anzupassen (Art. 88 GG) oder die Struktur der Staatsorganisation entsprechend umzustellen (Art. 45, 52 Abs. 3a GG). Auch die Änderung des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG war gleichsam europarechtlich, genauer: durch die Judikatur des Europäischen Gerichtshofes induziert.[285] Denn dieser hatte das im Grundgesetz niedergelegte generelle Verbot eines Waffendienstes für Frauen praktisch aufgehoben, und „die Peinlichkeit einer europarechtswidrigen Verfassungsnorm“ wollte man sich ersparen.[286]

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Beim Verfassungswandel (vgl. oben, Rn. 47) ist naturgemäß das Bundesverfassungsgericht die treibende Kraft, da es für die erfolgreiche Durchsetzung eines solchen Wandels gleichsam einer autoritativen richterlichen Bekräftigung bedarf.[287] Die Staatspraxis allein richtet hier in aller Regel noch nicht viel aus.[288] Auch prominente Staatsrechtslehrer erlangen wegen des vorherrschenden „Bundesverfassungsgerichtspositivismus“[289] regelmäßig erst dann maßgeblichen Einfluss auf die Verfassungsentwicklung, wenn sie auf die Richterbank wechseln: neben Konrad Hesse[290] wären hier (erneut mit dem Eingeständnis der Selektivität) Ernst Friesenhahn,[291] Gerhard Leibholz[292] und zuletzt wohl Ernst-Wolfgang Böckenförde zu nennen, dessen Deutung des Demokratieprinzips die Verfassungsrechtsprechung geprägt hat.[293] Manche stark forcierte Linien werden später vom Gericht freilich wieder zurückgenommen, wie man das anhand der Entscheidungen zur Europäischen Union oder zur demokratischen Legitimation sehen kann.[294]

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Schließlich verdient noch die Rolle der Landesverfassungen für die bundesdeutsche Grundgesetzentwicklung Erwähnung. Sie beschränken sich nämlich keinesfalls auf den bloßen Nachvollzug von Verfassungsänderungen und -wandlungen auf Bundesebene,[295] sondern haben in zahlreichen Fragen vornehmlich der Staatsorganisation auch als Vorbild und Vorläufer für die gesamtstaatliche Verfassungsentwicklung gedient.[296] Dass Landesverfassungen auf diese Weise „Werkstatt“ für den Bundesstaat (P. Häberle) sein können,[297] belegen namentlich die Staatszielbestimmungen in den Verfassungen der Länder, die Art. 20a GG wie seiner späteren Ergänzung um den Tierschutz als Vorbild gedient haben.[298] Auch die Diskussion um eine – behutsame – Korrektur der Entscheidung des Parlamentarischen Rates gegen direktdemokratische Elemente auf Bundesebene (oben, Rn. 24) bezieht ihre Argumente wie ihre Kraft aus der funktionierenden unmittelbaren Demokratie auf Landesebene.[299]

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Keine tragende Bedeutung vermochten hingegen Expertenkommissionen zu erlangen, wie sie seit den 70er Jahren des vergangenen Jahrhunderts mehrfach etabliert worden sind. So hat die 1970/1973 eingesetzte Enquête-Kommission[300] nur geringe Wirkung entfaltet. Ähnliches gilt für die Sachverständigen-Kommission von 1981, die insbesondere die Notwendigkeit von Staatszielbestimmungen prüfen sollte,[301] und für die bereits erwähnte GVK.[302] Ob das Urteil für die 2003 eingesetzte so genannte Föderalismus-Kommission letztlich anders lauten wird,[303] kann erst die praktische Bewährung der auf ihre Vorarbeiten zurück gehenden umfänglichen Grundgesetzreform vom Sommer 2006 zeigen; erste Stimmen sind hier mit Recht skeptisch.[304]

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › III. Grundzüge des Grundgesetzes

III. Grundzüge des Grundgesetzes

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Moderne Verfassungen des nordatlantisch-westeuropäischen Typus regeln im Wesentlichen zwei große Komplexe: einerseits die Rechtsstellung des Einzelnen im Staat (bill of rights), zum anderen die innere Organisation (frame of government). In den Worten Georg Jellineks lässt sich ihr Inhalt so umschreiben, „daß sie die Grundzüge der staatlichen Organisation und Zuständigkeiten, sowie die Prinzipien für die Anerkennung der Rechte der Untertanen“ enthalten.[305] So auch das Grundgesetz: es beginnt mit dem Abschnitt über die Grundrechte,[306] dem ursprünglich zehn, nunmehr dreizehn Abschnitte folgen, die überwiegend die Organisation des Staates und seine Funktionen betreffen. Von herausragender Bedeutung ist insofern Art. 20 GG, der unmissverständlich den Vorrang der Verfassung (dazu 1.) statuiert sowie die zentralen Verfassungsprinzipien (dazu 2.) bündelt. Unter diesen verlangen Rechtsstaats- und Demokratieprinzip ebenso etwas nähere Betrachtung (3., 4.) wie die Grundrechte (5.) und die Garantie der Menschenwürde (6.).

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › III. Grundzüge des Grundgesetzes › 1. Vorrang der Verfassung

1. Vorrang der Verfassung

a) Vorrang gegenüber der Gesetzgebung

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Die hohe Bedeutung der Verfassung kommt sowohl in ihren inhaltlichen Normierungen zum Ausdruck wie auch darin, dass sie gleichsam die Spitze der innerstaatlichen Normenpyramide markiert. Das Verfassungsrecht unterscheidet sich nicht nur durch seine Aufgaben und seinen Gegenstand von anderen Rechtsgebieten, sondern auch durch seinen Rang. Und dieser Rang zeichnet sich neben der erschwerten Abänderbarkeit (dazu oben, Rn. 43ff.) vor allem durch seinen Vorrang gegenüber anderen Staatsgewalten aus.[307] So spricht Art. 1 Abs. 3 GG klar aus, dass die Grundrechte „Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht“ binden. In Art. 20 Abs. 3 GG wird diese Bindung über die Grundrechte hinaus verallgemeinert und zugleich gewaltenspezifisch differenziert, indem es dort heißt: „Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.“

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Verfassungshistorisch wie verfassungsdogmatisch ist von größter, den Vorrang der Verfassung gleichsam komplettierender Bedeutung, dass auch der förmliche Gesetzgeber, also das Parlament, der Verfassungsbindung unterworfen ist. Diese unzweifelhafte, in Art. 1 Abs. 3 wie in Art. 20 Abs. 3 GG ausgesprochene Bindung des förmlichen (Bundes- wie Landes-)Gesetzgebers[308] markiert einen weiteren Unterschied zu Weimar und stellt auch in älteren europäischen Verfassungsstaaten bis heute keine Selbstverständlichkeit dar. Das wertet die Verfassung in einem entscheidenden Punkt auf. Vorrang der Verfassung bedeutet Nachrang des Gesetzgebers.[309]

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Dieser Nachrang wird daran deutlich, dass ein mit der Verfassungsordnung nicht in Übereinstimmung stehendes Bundes- oder Landesgesetz verfassungswidrig und (in aller Regel) nichtig ist. An solchen Nichtigkeitserklärungen formeller Gesetze wegen Verstoßes gegen Grundrechte, staatsorganisatorische Bestimmungen oder Verfassungsprinzipien durch das Bundesverfassungsgericht herrscht kein Mangel. Beispielsweise seien genannt die Verfassungswidrigkeit des Volkszählungsgesetzes,[310] der Parteienfinanzierung,[311] der strafrechtlichen Bestimmungen zum Schwangerschaftsabbruch,[312] des Namensrechts,[313] des kommunalen Ausländerwahlrechts,[314] des Zuwanderungsgesetzes[315] oder jüngst des Luftsicherheitsgesetzes.[316] Bereits diese kurze und leicht durch eine Vielzahl weiterer Fälle zu ergänzende Aufzählung[317] dürfte erkennen lassen, dass die Normen des Grundgesetzes nicht letztlich eine Art folgenlosen Appell an die Politik oder einen bloßen Orientierungspunkt für sie bilden, sondern als anwendungs- und vollzugsfähige Normen verstanden und gehandhabt werden. Freilich besagen allgemeine Aussagen dieser Art noch nichts Konkretes darüber, wie sich das Verhältnis von Politik und Recht, von Gesetzgebung und verfassungsgerichtlicher Kontrolle im Einzelnen gestaltet. Hier häufig zu hörende Großformeln wie jene von der Verfassung als (bloßer) Rahmenordnung oder (weiter gehend) als Grundordnung tragen letztlich wenig aus: es handelt sich in der Regel eher um Duftmarken als um analytische Instrumente, die zumeist nur zur Verwirrung beitragen.[318] Andererseits hat auf einer konkreteren Ebene das nicht selten als „Ersatzgesetzgeber“ kritisierte Bundesverfassungsgericht selbst immer wieder mit Begrenzungsformeln seiner eigenen Tätigkeit im Verhältnis zum Gesetzgeber gearbeitet: Gestaltungsfreiheit, Einschätzungsprärogative und Prognosespielraum des Gesetzgebers, gesetzgeberisches Ermessen etc. waren und sind gebräuchliche Wendungen.[319] Diese haben allerdings weder zu großer Konsistenz der eigenen Judikatur noch zu ihrer besseren Prognostizierbarkeit geführt. So verwundert es nicht, dass die Literatur zum Verhältnis von Verfassungsgerichtsbarkeit und Politik letztlich uferlos ist.[320] Festhalten lassen sich zwei Aussagen eher allgemeiner Art: zum einen, dass die Verfassung kraft ihres Vorrangs auch den parlamentarischen Gesetzgeber bindet; zum anderen, dass bei der entsprechenden verfassungsgerichtlichen Kontrolle etwaig vorhandene Ermessens- und Einschätzungsspielräume der Politik in Rechnung zu stellen sind und das Bundesverfassungsgericht keine aktive Gestaltungs-, sondern eine Kontrollaufgabe wahrzunehmen hat, auch wenn es durchaus Beispiele für eine den Gesetzgeber dirigierende Praxis gibt.[321] Doch unabhängig davon gilt: dass es Gericht ist, stellt die wesentliche Limitation dar.

b) „Konstitutionalisierung“ der Gesamtrechtsordnung?

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Die letztlich immer etwas spektakuläre Nichtigerklärung eines parlamentarischen Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht bildet nicht den Regelfall. Für die alltägliche Praxis des Rechtslebens ist von erheblich größerer Bedeutung, dass die Bestimmungen der Verfassung – namentlich die Grundrechte – in einer so früher sicher nicht für möglich gehaltenen Weise die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts durch die Gerichte (mit)prägen. Hier sind drei Gesichtspunkte von Relevanz: die verfassungskonforme und die verfassungsorientierte Auslegung sowie die konkrete Normenkontrolle gemäß Art. 100 Abs. 1 GG.

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Der methodologische und vom Bundesverfassungsgericht wiederholt eingeschärfte Grundsatz verfassungskonformer Auslegung[322] besagt im Kern, dass bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten einer Norm diejenige Variante zu wählen ist, die das Verdikt der Verfassungswidrigkeit vermeidet und die Norm auf diese Weise „erhält“. Er beruht substantiell auf einer Vermutung zugunsten der Verfassungsgemäßheit des Gesetzes (favor legis). Dem Gesetzgeber wird gleichsam unterstellt, er habe diejenige Auslegungsvariante gewollt, die mit der Verfassung vereinbar ist. Man bewirkt also mit Blick auf den Aussagegehalt des Grundgesetzes letztlich eine „verfassungsbedingte teleologische Reduktion der Gesetzesnorm“[323].

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Bei der verfassungsorientierten Auslegung[324] geht es nicht um den Ausschluss bestimmter Interpretationsvarianten, sondern eher umgekehrt um die gleichsam „verfassungsfreundliche“ Auslegung von Rechtsnormen. Plastisch hat das Bundesverfassungsgericht von einer interpretationsleitenden Bedeutung der Verfassung gesprochen.[325] Dem Stellenwert und dem Gewicht der Verfassungsrechtssätze im Allgemeinen und der Grundrechte im Besonderen soll auf diese Weise Rechnung getragen, ihr Wirkungsgrad erhöht werden. Die verfassungsorientierte Auslegung indiziert die umfassende Relevanzsteigerung des Grundgesetzes für die gesamte Rechtsordnung, auf die es ausstrahlt und deren Verständnis es beeinflusst. In der „Ausstrahlungswirkung“ der Grundrechte (dazu unten, Rn. 141) auf die Gesamtrechtsordnung, die von ihnen „Richtlinien und Impulse“[326] erfährt, findet die verfassungsorientierte Auslegung ihre intensivste Realisierung, ohne darauf beschränkt zu sein. Auch von den Rechtsgebieten her ist dieser Prozess nicht auf das Verwaltungsrecht beschränkt, obwohl gerade für dieses die grundrechtliche Durchdringung zu Recht als wesentlichster Zug der Nachkriegsentwicklung bezeichnet worden ist.[327] Für diese dirigierende, stimulierende und orientierende Funktion lassen sich viele Beispiele benennen.[328]

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Gemäß Art. 100 Abs. 1 GG muss ein Gericht, das ein für seine Entscheidung relevantes (nachkonstitutionelles, förmliches) Gesetz für verfassungswidrig hält, dieses dem Bundesverfassungsgericht vorlegen (so genannte konkrete Normenkontrolle). Ob diese Norm zwingend aus dem Vorrang der Verfassung abgeleitet werden kann, mag durchaus zweifelhaft sein,[329] nicht aber, dass sie diesen Vorrang stärkt. Denn hierdurch wird jedes Gericht zur Prüfung der Gesetze anhand des Grundgesetzes verpflichtet, wenn auch aus guten Gründen die Verwerfungsentscheidung beim Bundesverfassungsgericht monopolisiert ist, um so die Höherrangigkeit der Verfassung nicht um den Preis zu erkaufen, dass jedes einzelne Gericht sich über den Willen des parlamentarischen Gesetzgebers hinwegsetzt und dessen Autorität so letztlich untergräbt.[330] Art. 100 Abs. 1 GG bezweckt also, paradox gesprochen, die Sicherung des Vorrangs der Verfassung durch die Gerichte, aber zugleich auch gegen sie.

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Der geschilderte umfassende Vorrang der Verfassung nebst ihrer Tiefenwirkung in die Rechtsordnung wird gerade in jüngerer Zeit oft als „Konstitutionalisierung“ bezeichnet.[331] Doch führt diese Terminologie, bezogen auf die staatliche Verfassungsordnung, eher in die Irre, weil sie sich insofern inhaltlich mit dem deckt, was man gemeinhin als objektivrechtliche Gehalte der Grundrechte, insbesondere ihre Ausstrahlungswirkung im Sinne ihrer Einwirkung auf die gesamte Rechtsordnung bezeichnet (dazu unten, Rn. 140ff.). Es erscheint daher „nicht zweckmäßig, diese Neuschöpfung zu favorisieren, weil andere Kennzeichnungen schon zur Verfügung stehen und der Begriff Konstitutionalisierung seinen Schwerpunkt außerhalb des staatlichen Bereichs hat“[332].

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › III. Grundzüge des Grundgesetzes › 2. Verfassungsprinzipien

2. Verfassungsprinzipien

a) Zur Bedeutung von Art. 20 Abs. 1–3 GG

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In Art. 20 Abs. 1–3 GG sind mit der Garantie von Republik, Demokratie, Sozialstaat, Bundesstaat und Rechtsstaat wesentliche und fundamentale Aussagen über die verfassungsrechtliche Identität der Bundesrepublik Deutschland getroffen. In Verbindung mit den Garantien des Art. 1 GG handelt es sich um das „normative Kernstück der Verfassungsordnung“[333]. Die zentrale Bedeutung des Art. 20 GG hat noch den weiteren Grund, dass die „Grundsätze“ dieser Norm gemäß Art. 79 Abs. 3 GG unabänderlich und damit einer Verfassungsänderung entzogen sind. Insofern kommt den Festlegungen in Art. 20 Abs. 1–3 GG durchaus höherer Rang zu als anderen Normen des Grundgesetzes.

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Die Terminologie, mit der die genannten Garantien umschrieben werden, zeichnet sich durch große Vielfalt aus.[334] Man spricht von Staatsform, Staatszielen, Staatsstrukturbestimmungen, verfassungsgestaltenden Grundentscheidungen und anderem mehr. Vorzugswürdig erscheint die Bezeichnung als Verfassungsprinzipien, weil dadurch der dynamische Charakter und das Unabgeschlossene, auf permanente Konkretisierung und dynamische Weiterentwicklung hin Angelegte deutlich erfasst wird.

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Wichtiger als die Terminologie ist freilich die Einsicht, dass die einzelnen Elemente erhebliche Differenzen in ihrem Konkretionsgrad und in ihrer normativen Prägekraft aufweisen. So sind Republik, Sozialstaat und Bundesstaat in Art. 20 GG nur in lapidarer Kürze (als Namensbestandteil, adjektivisch bzw. substantivisch) aufgeführt, während Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip bereits in der Norm selbst substantielle Festlegungen erfahren und weitere Konkretisierungen durch andere Verfassungsnormen hinzutreten. Im Folgenden seien lediglich Demokratie und Rechtsstaat etwas näher erläutert (vgl. Rn. 104ff., 116ff.), während die anderen Bausteine nur mit wenigen und unzureichenden Stichworten bedacht werden können (vgl. Rn. 96ff.).

b) Republik und Sozialstaat

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Mit der Festlegung auf die Republik ist eine Rückkehr zur Monarchie (gleich ob Wahl- oder Erbmonarchie, konstitutionell oder absolut) ebenso ausgeschlossen wie jede andere Bestellung des Staatsoberhauptes auf Lebenszeit. In letzter Zeit zunehmend zu registrierende Versuche, die Republik über diese formale Staatsformbestimmung hinaus mit materiellen Gehalten wie etwa der Garantie des Gemeinwohls oder dem Gedanken der Ämterordnung aufzuladen,[335] sind verfehlt.[336]

97

Der Sozialstaat ist die Antwort des 20. auf die „soziale Frage“ des 19. Jahrhunderts. Da er im Grundgesetz weder durch soziale Grundrechte noch durch präzisierende Normen zur Wirtschafts- und Gesellschaftsverfassung flankiert wird, sieht er sich weitestgehend auf nähere Ausgestaltung durch den Gesetzgeber verwiesen.[337] Lediglich einige Grundelemente und Leitlinien[338] wie die Unterstützung sozial Schwacher (Solidarität) sowie der Gedanke der Vor- und Fürsorge lassen sich dem Prinzip als solchem entnehmen, denen allerdings in vielfältiger Weise Rechnung getragen werden kann. Eine streng liberale Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik ist damit nicht automatisch ausgeschlossen. Auch gibt es keinen Bestandsschutz für einzelne Leistungen oder ganze Versorgungssysteme nach Art eines sozialen „Rückschrittsverbots“. Lediglich die Garantie eines (seiner Höhe nach wiederum von der ökonomischen Gesamtlage abhängigen) Existenzminimums ist verfassungsrechtlich verbürgt und wird aus dem Sozialstaatsprinzip i.V.m. der Menschenwürdegarantie abgeleitet.[339] Die relativ geringe normative Steuerungskraft des Sozialstaatsprinzips darf allerdings nicht den Blick für den gewaltigen finanziellen Umfang und die Vielfalt der wohlfahrtsstaatlichen Leistungen und Gestaltungsaufgaben trüben.[340]

c) Bundesstaat

98

Die föderale Gliederung Deutschlands blickt auf eine lange Tradition zurück (vgl. oben, Rn. 22). Ihre Bedeutung für das Verfassungsleben der Bundesrepublik Deutschland kann kaum überschätzt werden.[341] Das Charakteristische des Bundesstaates besteht darin, dass die im Grundgesetz als „Länder“ bezeichneten Gliedstaaten nach ganz herrschender Doktrin ihrerseits Staatsqualität aufweisen.[342] Daraus leitet sich etwa ihre Verfassungsautonomie ab.[343] Von der Möglichkeit zu eigener Verfassunggebung sowie der Etablierung einer eigenen Verfassungsgerichtsbarkeit können die Länder allerdings nur im Rahmen des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG („Die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern muß den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes entsprechen“) Gebrauch machen.[344] Diese als Homogenitätsklausel bezeichnete Vorschrift zeigt die Grenzen der Eigenstaatlichkeit der Länder auf, die zudem weder Völkerrechtssubjekte sind noch über ein Sezessionsrecht verfügen; auch gibt es für sie, wie Art. 29 GG (Zulässigkeit der Neugliederung des Bundesgebietes) demonstriert, keine Bestandsgarantie.[345]

99

Neben der Anerkennung landsmannschaftlicher Verschiedenartigkeiten und gewachsener Bindungen besteht der wesentliche verfassungsrechtliche Effekt föderaler Gliederung in der Vervielfältigung von Entscheidungs- und Machtzentren und der damit verbundenen Dezentralisation. Plastisch spricht man insofern von „vertikaler Gewaltenteilung“[346]. Die Vielfalt bewirkt wechselseitige Kontrolle, aber auch Konkurrenz und Wettbewerb und bietet so eine gewisse Grundlage für die Vorstellung eines „kompetitiven“ Föderalismus, wenngleich die entsprechende Programmatik noch recht unscharf zu sein und ein elaboriertes Konzept noch nicht vorzuliegen scheint.[347]

100

Entscheidend für das politische Gewicht der Länder sind die ihnen zustehenden Kompetenzen. Unentziehbar steht ihnen gemäß Art. 79 Abs. 3 GG zunächst einmal die „grundsätzliche Mitwirkung“ bei der Gesetzgebung des Bundes zu. Wichtiger noch dürfte sein, dass den Ländern ein „Kern eigener Aufgaben als ‚Hausgut‘ unentziehbar“ verbleiben muss.[348] Nach derzeitiger verfassungsrechtlicher Normlage gilt ein alle staatlichen Aufgaben erfassendes Regel-Ausnahme-Verhältnis, wonach eine Vermutung für die Länderzuständigkeit streitet, die Bundeszuständigkeit hingegen jeweils einer besonderen Regelung im Grundgesetz bedarf (vgl. Art. 30, 70, 83 GG). In der Verfassungswirklichkeit nehmen sich die Dinge freilich anders aus: der Bund dominiert aufgrund beständiger Erweiterung und extensiver Nutzung der Gesetzgebungskompetenzen auf der legislativen Ebene, während die Ausführung der Bundesgesetze ganz überwiegend den Ländern anvertraut ist. Deren Dominanz auf der Verwaltungsebene führt zur verbreiteten Charakterisierung des bundesrepublikanischen Modells als eines „Exekutivföderalismus“[349].

101

Als Erscheinungsform dieses Exekutivföderalismus kann auch der seit den 1960er Jahren forcierte „kooperative Föderalismus“ (vgl. oben, Rn. 56) gelten. Die damit umschriebenen, weit über Art. 91a, b GG hinausreichenden intensiven Formen der Zusammenarbeit im Bund-Länder- sowie im Zwischenländerbereich[350] sind in aller Regel Domäne der Verwaltung, vor allem der Ministerialbürokratien, weniger der parlamentarischen Vertretungen. Auch nach der Entflechtung im Bund-Länder-Verhältnis durch die Förderalismus-Reform vom Sommer 2006 (vgl. oben, Rn. 83) werden auf weiten Gebieten staatlichen Wirkens Kooperationsformen der genannten Art anzutreffen sein.

102

Der Exekutivföderalismus findet schließlich eine weitere Realisierung in Gestalt des Bundesrates, in dem weder volksgewählte Abgeordnete der Länder wie nach dem amerikanischen Senatsmodell (vgl. oben, Rn. 38) noch von den Landesparlamenten entsandte Vertreter sitzen. Art. 51 GG bestimmt vielmehr, dass der Bundesrat aus Mitgliedern der Landesregierungen besteht, wobei in Abhängigkeit von der Einwohnerzahl ein Land über mindestens drei und höchstens sechs Stimmen verfügt.

103

Eine besondere Prägung erfährt der bundesdeutsche Föderalismus (und stärker wohl noch die bundesdeutsche Bundesstaatstheorie) durch die „Bundestreue“[351]. Nach überwiegender, wenn auch nicht unumstrittener Meinung auf den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben gegründet, verpflichtet die Bundestreue den Bund und die Länder wechselseitig sowie die Länder untereinander, bei der Wahrnehmung ihrer Kompetenzen „die gebotene und ihnen zumutbare Rücksicht auf das Gesamtinteresse des Bundesstaates und auf die Belange der Länder zu nehmen“[352]. Angesichts des vergleichsweise hohen Detaillierungsgrades der den Bundesstaat betreffenden Normierungen kommt der Grundsatz der Bundestreue nur subsidiär zur Geltung. Ihn hat das Bundesverfassungsgericht durchaus des Öfteren herangezogen, doch wurde wegen der gebotenen Zurückhaltung bei der Anwendung bislang nur in ganz wenigen Fällen eine Verletzung der Bundestreue konstatiert.[353]

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › III. Grundzüge des Grundgesetzes › 3. Demokratieprinzip

3. Demokratieprinzip

a) Demokratie (Art. 20 Abs. 1 GG)

104

Der Demokratiebegriff ist durch seine notorische Unschärfe und interdisziplinäre Vieldeutigkeit gekennzeichnet. Gleichwohl lassen sich schon Art. 20 Abs. 1 GG, wonach die Bundesrepublik Deutschland ein „demokratischer“ Bundesstaat ist, einige zentrale Aussagen und normative Fixierungen entnehmen.[354] Für Demokratie als Volksherrschaft ist danach zunächst tragend die „Idee der freien Selbstbestimmung aller Bürger“[355], wobei damit zugleich ihr egalitärer Grundzug betont ist. Doch weder durch den Freiheits- noch durch den Gleichheitsbezug verliert Demokratie ihren Herrschaftscharakter. Sie zielt nicht auf Negierung oder Aufhebung staatlicher Herrschaft, sondern auf eine (besonders anspruchsvolle) Organisation derselben.[356]

105

Von entsprechenden Strukturelementen demokratischer Herrschaft lässt sich angesichts des Umstandes, dass Einstimmigkeit in sozialen Großverbänden entweder Illusion oder diktatorische Fassade ist, zunächst die Geltung des Mehrheitsprinzips benennen,[357] dessen Rechtfertigung letztlich im Gedanken der Revisibilität einmal getroffener Entscheidungen liegt und das um einen adäquaten Schutz parlamentarischer wie struktureller Minderheiten zu ergänzen ist.[358] Sodann meint demokratische Herrschaft immer „Herrschaft auf Zeit“[359], bedarf also namentlich in Gestalt regelmäßiger Neuwahlen der kontinuierlichen Erneuerung ihrer Legitimation. Aus der Verknüpfung von Mehrheitsprinzip mit der Machtwechselchance lässt sich zudem eine verfassungsmäßige Fundierung der Opposition[360] ableiten, die freilich im Grundgesetz – im Unterschied zu vielen Landesverfassungen – eher als Funktion, nicht als Institution angelegt ist.

106

Demokratie als „Verfahren der Legitimation, der Kontrolle und der Kritik politischer Herrschaft“[361] setzt einen prinzipiell offenen Kommunikations- und Willensbildungsprozess voraus, der den Entscheidungen etwa bei Parlamentswahlen vorausgehen, sie aber darüber hinaus insgesamt übergreifen und begleiten muss. Denn auch eine rein repräsentativ ausgestaltete Demokratie erschöpft sich nicht in der Stimmabgabe bei Wahlen, bei der die Willensbildung sich von unten nach oben zu vollziehen hat.[362] Hinzu kommt in Gestalt eines permanenten Rückkoppelungsprozesses zwischen Wählern und Gewählten „die Einflußnahme auf den ständigen Prozeß der politischen Meinungsbildung“[363] durch die Bürger. Wesentliche Grundlage für pluralistische Vielfalt und Gegensätzlichkeit, für Kritik und Kommunikation in diesem Sinne bilden die Grundrechte als „Infrastruktur aller demokratischen Prozesse“[364]. Insbesondere die Meinungsfreiheit hat das Bundesverfassungsgericht in seinem berühmten Lüth-Urteil als für die Demokratie „schlechthin konstituierend“ bezeichnet.[365] Das unterstreicht die demokratische Funktion der Grundrechte und ihre Bedeutung für die Gewährleistung einer pluralen Öffentlichkeit.

b) Volkssouveränität, Wahlen, Abstimmungen (Art. 20 Abs. 2 GG)

107

Der Satz „Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus“ (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG) bringt das tradierte Prinzip der Volkssouveränität zum Ausdruck.[366] Deren höchste Ausdrucksform, die verfassunggebende Gewalt, ist freilich nicht hier, sondern in der Präambel und in Art. 146 GG verortet. Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG thematisiert das Volk als Verfassungsorgan, nicht als Schöpfer der Verfassung. Doch wird neben dem Akt der Verfassunggebung auch die Ausübung der Staatsgewalt an den Willen des Volkes rückgebunden und so dem Gedanken der Volkssouveränität in doppelter Weise Rechnung getragen.[367]

108

Bei dieser Rückbindung handelt es sich nicht um eine Zuständigkeitsregelung, sondern um ein Legitimations- und Verantwortungsprinzip. Der Satz will also nicht der Illusion Vorschub leisten, das Volk müsste und könnte selbst alle verbindlichen staatlichen Entscheidungen treffen. Gefordert ist vielmehr deren prinzipielle Rückführbarkeit auf den Willen des Volkes. Ausgeschlossen sind damit alle gewissermaßen selbsttragenden Legitimationsvorstellungen transzendentaler, traditionaler, elitärer oder charismatischer Provenienz. Demokratie anerkennt „keine nicht auf das Volk rückführbare und von ihm zumindest mittelbar legitimierte staatliche Macht als gerechtfertigte Autorität“[368].

109

Unter der in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG angesprochenen Staatsgewalt sind alle Arten ihrer Ausübung zu verstehen: die Summe der legislativen, exekutiven und judikativen Funktionen der Staatsorgane und Amtswalter auf allen Ebenen von Bund, Ländern und Gemeinden unter Einschluss der verselbständigten juristischen Personen des öffentlichen Rechts.[369] Auch das privatrechtsförmige Handeln des Staates bildet keine Generalausnahme.

110

Mit „Volk“ ist in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG das deutsche Staatsvolk als Summe der Staatsangehörigen gemeint,[370] nicht die wechselhafte Summe der von der Staatsgewalt irgendwie „Betroffenen“[371] oder aller im Staatsgebiet sich aufhaltenden Personen. Für diese Deutung spricht neben verfassungshistorischen wie -vergleichenden Betrachtungen vor allem der systematische Zusammenhang mit Präambel, Art. 146 GG sowie anderen Vorschriften des Grundgesetzes, in denen ausdrücklich vom deutschen Volk die Rede ist. Wie Art. 28 Abs. 1 Satz 3 GG (vgl. oben, Rn. 64) zeigt, schließt das ein Kommunalwahlrecht für EU-Ausländer nicht aus.

111

Nähere Ausgestaltung erfährt die Volkssouveränitätsdoktrin durch Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG, indem dort die beiden unmittelbaren Ausübungsformen staatlicher Gewalt durch das Volk (Wahlen und Abstimmungen) unterschieden sowie besondere Organe für die mittelbare Ausübung der Staatsgewalt genannt werden.

112

Mit Wahlen sind staatsrechtlich Entscheidungen über Personen, mit Abstimmungen solche über Sachfragen gemeint. In der strikt repräsentativ ausgestalteten Ordnung des Grundgesetzes stellen die Parlamentswahlen den zentralen Akt dar, in dem sich der Bürger als „Glied des Staatsorgans Volk im status activus“ betätigt.[372] Der Wahlvorgang (allein) knüpft das Band zwischen dem Volk und seiner Vertretungskörperschaft, die dadurch als einziges „besonderes Organ“ unmittelbar von diesem legitimiert ist. Die repräsentative Demokratie des Grundgesetzes realisiert sich also im Wesentlichen im Wahlakt, dessen Ausgestaltung daher von zentraler Bedeutung ist und der im Grundgesetz selbst mit den Wahlgrundsätzen des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG[373] eine nähere Regelung erfahren hat. Das Parlament rückt in rechtshistorischer Perspektive (auch) aufgrund dieser Konstellation in das Zentrum des politischen Entscheidungsprozesses.[374] Sowohl für die Vorbereitung wie für die Durchführung der Wahlen als auch für die Besetzung der Staatsämter und des Weiteren für die demokratische Rückkopplung zwischen Volk und Staatsorganen erweisen sich die durch Art. 21 GG in gewisser Weise institutionalisierten politischen Parteien als schlechthin ausschlaggebende Faktoren,[375] was die Kennzeichnung als „parteienstaatliche Demokratie“ durchaus rechtfertigt.[376] Dem Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien[377] kommt politisch zentrale Bedeutung nicht nur, aber auch für die Wahlen zu.

113

Unter „Abstimmungen“ versteht man Sachentscheidungen durch die Aktivbürgerschaft selbst ohne repräsentative Vermittlung.[378] Plastisch bringt etwa die Verfassung des Freistaates Bayern die Alternativität von parlamentarischer und volksunmittelbarer Gesetzgebung zum Ausdruck.[379] Das Grundgesetz benennt die Möglichkeit von Abstimmungen in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG, ohne sie ansonsten näher auszuformen oder zu konkretisieren. Zwar werden als Beispielsfälle zumeist Art. 29, 118 und 118a GG genannt; doch handelt es sich hierbei um Bevölkerungsentscheide, nicht um Volksentscheide. Derartige Territorialplebiszite bringen nicht das Staatsvolk als alternativen Gesetzgeber ins Spiel, sondern rekurrieren auf den von der Neugliederung betroffenen Bevölkerungsteil.[380] De constitutione lata gibt es daher keinen konkreten grundgesetzlichen Anwendungsfall für „Abstimmungen“ i.S.d. Art. 20 Abs. 2 GG im Grundgesetz, während in deutlichem Kontrast hierzu alle 16 deutschen Bundesländer Formen direkter Demokratie wie Volksbegehren und Volksentscheid kennen.[381] Das indiziert zugleich, dass de constitutione ferenda die Einführung der Volksgesetzgebung auf Bundesebene im Wege der Verfassungsänderung keineswegs ausgeschlossen ist.

c) Ausübung durch besondere Organe (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG): Das Modell demokratischer Legitimation

114

Da nur die Abgeordneten direkt vom Volk gewählt werden, nicht jedoch die Amtswalter von Exekutive und Judikative, stellt sich die Frage nach der näheren Ausgestaltung des gewaltenteiligen Zurechnungs- und Verantwortungszusammenhanges zwischen jenen Staatsorganen und dem Volk. Eine umfassende und tragfähige Antwort hierauf sucht die vom Bundesverfassungsgericht vertretene[382] und in der Literatur systematisierte Lehre von der demokratischen Legitimation zu geben.[383] Danach sind bausteinartig mehrere Komponenten (funktionell-institutionelle, personell-organisatorische, sachlich-inhaltliche) zu unterscheiden, die insgesamt und in ihrem Zusammenwirken ein hinlängliches „Legitimationsniveau“ bei der Ausübung von Staatsgewalt sicherzustellen haben.[384] Während die funktionell-institutionelle Komponente im Grunde nur festhält, dass in der Verfassung selbst die Funktionen bzw. Institutionen von Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung vorgesehen sind, und die sachlich-inhaltliche Komponente auf die inhaltliche Steuerung des Staatshandelns insbesondere durch das förmliche Gesetz sowie (jedenfalls für die Exekutive) die Möglichkeiten hierarchischer Aufsicht setzt, hat sich insbesondere die personell-organisatorische Komponente als kritische und umstrittene Größe erwiesen, weil das Bundesverfassungsgericht bei der individuellen Einsetzung der Amtswalter eine letztlich auf das Volk rückführbare ununterbrochene Legitimationskette von Berufungsakten verlangt. Hieran hat das Gericht etwa das schleswig-holsteinische Mitbestimmungsgesetz für den öffentlichen Dienst scheitern lassen[385] und dafür viel Kritik geerntet.[386] Ganz generell wird diese strenge und ausnahmslos formulierte Anforderung als zu starr und schematisch sowie partiell der komplexen verwaltungsrechtlichen Realität unangemessen empfunden. Das Bundesverfassungsgericht hat denn auch in seiner jüngsten einschlägigen Entscheidung aus dem Jahre 2002 im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung eine flexiblere Position eingenommen und eine Ersetzung oder doch Modifikation jenes strikten Modus durch andere Legitimationsformen wie die Einbeziehung Betroffener akzeptiert.[387] Damit ergibt sich die Möglichkeit, die konstruktiv-rationalen Elemente des heuristisch wertvollen Konzepts demokratischer Legitimation festzuhalten, ohne die notwendige Flexibilität für die Beurteilung heterogener Fallgestaltungen preiszugeben.

115

Das Modell demokratischer Legitimation erstreckt sich auch auf den Bereich der Rechtsprechung und wird folgenreich vor allem für die Richterbestellung.[388] Da wegen der verfassungsrechtlich garantierten sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit der Richter eine Steuerung qua Aufsicht oder kraft Weisung nicht in Betracht kommt, trägt die in Art. 97 Abs. 1 GG nochmals unterstrichene Bindung des Richters an das Gesetz umso stärkere Last, ohne dass damit freilich Erscheinungsformen von Richterrecht und richterlicher Rechtsfortbildung (intra, praeter oder auch contra legem) ausgeschlossen wären. Neueren Vorschlägen zufolge sollten zur Stärkung der sachlich-inhaltlichen Legitimation neben der Mobilisierung der Öffentlichkeit und dem Institut der Staatshaftung vor allem die Instrumente der Dienstaufsicht und Disziplinargewalt herangezogen werden.[389]

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › III. Grundzüge des Grundgesetzes › 4. Rechtsstaatsprinzip

4. Rechtsstaatsprinzip

116

Das Substantiv „Rechtsstaat“ oder das Adjektiv „rechtsstaatlich“ sucht man in Art. 20 GG vergebens, doch sind in Art. 20 Abs. 2, 3 GG wesentliche Elemente des Rechtsstaatsprinzips (wie der Grundsatz der Gewaltenteilung oder der Vorrang des Gesetzes) ausdrücklich normiert. Außerdem spricht die Homogenitätsklausel des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG explizit vom Rechtsstaat und lässt so (wegen des wechselseitigen „Informationsverhältnisses“ zwischen den beiden Normen) indirekt erkennen, dass das Grundgesetz sich seinerseits als eine dem Rechtsstaatsgedanken verpflichtete Ordnung versteht und von daher die damit traditionell verbundenen Normbestände verbürgt. In die gleiche Richtung ist die Erwähnung der rechtsstaatlichen Grundsätze in Art. 23 Abs. 1 GG zu deuten. Darüber, was zu den Elementen des Rechtsstaates zählt, gehen die Meinungen allerdings auseinander. Groß ist die Gefahr unkontrollierter Aufblähung. Es gibt zu denken, dass in einer neueren Untersuchung nicht weniger als 141 rechtsstaatliche Elemente ausfindig gemacht und zu 17 Kernbestandteilen verdichtet wurden.[390] Hier droht rechtsstaatliche Wohltat zur inflationären Plage zu werden. Andererseits hat man bestritten, dass ein über die einzelnen konkreten Gewährleistungen im Grundgesetz hinausgehendes normativ folgenreiches Rechtsstaatsprinzip überhaupt existiert,[391] ohne dass sich diese Auffassung hat durchsetzen können.[392] Doch ist zuzugeben, dass das Rechtsstaatsprinzip seiner Vielgestaltigkeit wegen durchaus wie ein „begriffliches Dach“[393] wirkt, unter dem eine Mehrzahl rechtlicher Garantien zusammengefasst werden. Im Folgenden werden nur die wesentlichen und weitgehend unumstrittenen Elemente aufgeführt.[394]

a) Gewaltenteilung

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In Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG sind mit Gesetzgebung, vollziehender Gewalt und Rechtsprechung bestimmte Funktionen benannt und zugleich „besonderen“ Organen zugeordnet.[395] Besonders meint hier nicht exzeptionell, sondern gesondert, voneinander getrennt. Aus der Funktionentrennung folgt die Organtrennung. Im Grundsatz heißt das: Parlamente sollen nicht über Einzelfälle entscheiden, Richter keine Gesetze erlassen, Verwaltungsbeamte keine Urteile fällen.

118

Weitgehend ausgehebelt wäre die vom Bundesverfassungsgericht als „tragendes Organisationsprinzip des Grundgesetzes“[396] apostrophierte Gewaltenteilung,[397] wenn verschiedene Organe mit den gleichen Personen (Amtswaltern) besetzt werden könnten. Dem beugen die so genannten Inkompatibilitäten vor.[398] Besonders strikt fällt insofern die Trennung der Judikative von den beiden anderen Gewalten aus, weniger konsequent hingegen im Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive, wie etwa die fehlende Inkompatibilität zwischen der Mitgliedschaft in Bundesregierung und Bundestag zeigt. Auch der Erlass von Verordnungen durch die Ministerien gemäß Art. 80 GG (vgl. oben, Rn. 21) stellt eine Durchbrechung dar. Ohnehin ist das Gewaltenteilungsprinzip „nirgends rein verwirklicht“[399].

119

Der unverlierbare Sinn der Gewaltenteilung besteht im Schutz vor jeder Form totaler Machtkonzentration[400] durch Errichtung eines Systems von „checks and balances“, von Gegengewalten und Kontrollmöglichkeiten, wie es namentlich von den amerikanischen Verfassungsvätern realisiert wurde.[401] Auch in Montesquieus Satz „Le pouvoir arrête le pouvoir“ gewinnt diese Idee plastischen Ausdruck.[402] Freilich erwuchs bei ihm der Gedanke einer wirklichen Teilung der Gewalten noch aus ihrer Zuordnung zu verschiedenen sozialen Kräften und eigenständigen politischen Größen.[403] Dieser Bezugspunkt ist heute entfallen, da die gesamte Staatsgewalt einheitlich auf dem Willen des Volkes beruht.[404] Auch darf man angesichts der – Gleichrangigkeit insinuierenden – Rede von der Gewaltenteilung nicht die „Präponderanz des Bundestages“[405] als legislativer Leitgewalt und steuernder Größe gegenüber Exekutive und Judikative verkennen.

120

Ein zweiter Punkt tritt hinzu. Mit der Gewaltenteilung wird in hochkomplexen modernen Gesellschaften nicht eine ursprünglich effizientere und wirkungsmächtigere Staatsorganisation gleichsam künstlich gebrochen und in ihrer Wirksamkeit abgeschwächt. Vielmehr hat die Gliederung der Gewalten einen Handlungsfähigkeit erst verleihenden, effizienzsteigernden, den universalen Gedanken der Arbeitsteilung auf die Staatsapparatur übertragenden Effekt. Es geht also nicht nur um kunstvolle Verhinderung eines univoken Machtapparats, sondern um eine sinnvolle Zuordnung der staatlichen Funktionen auf bestimmte Organe.[406] Dieser gleichsam positive Aspekt bezeichnet den wesentlichen Sinngehalt der Gewaltenteilung im demokratischen Verfassungsstaat. Auf ihn lassen sich auch Konzepte einer funktional differenzierten Zuordnung von Kompetenzen[407] auf bestimmte Träger zurückführen.

b) Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes

121

Mit der Bindung der Verwaltung an das Gesetz markiert Art. 20 Abs. 3 GG gewissermaßen den harten historischen Kern des Rechtsstaatsprinzips.[408] Der hier etablierte Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zerfällt dabei in zwei Unterprinzipien, den Vorrang und den Vorbehalt des Gesetzes.[409]

122

Der Vorrang des Gesetzes resultiert letztlich aus dem Stufenbau der Rechtsordnung und besagt, dass es den anderen Rechtsquellen (die Verfassung ausgenommen) vorgeht. Die Verwaltung muss also die Gesetze beachten, darf nicht von ihnen abweichen (Abweichungsverbot) oder sie ignorieren (Anwendungsgebot). Es gilt der Satz: keine Maßnahme gegen das Gesetz.

123

Vom weitergehenden „Vorbehalt“ des Gesetzes spricht man, weil die Verwaltungstätigkeit hier unter dem Vorbehalt einer gesetzlichen Ermächtigung steht. Es gilt der Satz: keine Maßnahme ohne das Gesetz. Schon gemäß der staatsrechtlichen Doktrin des 19. Jahrhunderts waren demgemäß Eingriffe in Freiheit und Eigentum des Bürgers nur durch Gesetz (oder aufgrund eines Gesetzes) zulässig, das wiederum der Zustimmung des Parlaments bedurfte. Dieses wichtigste Erbstück der konstitutionellen Epoche hat in der jüngeren verfassungsrechtlichen Entwicklung insofern eine Erweiterung erfahren, als nun auch die Regelung „wesentlicher“ Fragen jenseits eines Eingriffssachverhaltes darunter fällt. Die vom Bundesverfassungsgericht kreierte und gleichermaßen im Demokratieprinzip zu verankernde so genannte „Wesentlichkeitslehre“ (zuweilen auch „Wesentlichkeitstheorie“ oder „Wesentlichkeitsdoktrin“) hat eine nicht immer leicht zu überschauende Kasuistik hervorgebracht.[410] Eindeutig überwunden ist allerdings die Ansicht, wonach der Vorbehalt in den so genannten „besonderen Gewaltverhältnissen“ (also etwa in Gefängnissen oder Schulen) nicht zum Tragen komme.[411] Der weitreichende und eigentlich nur die Subventionsverwaltung sowie bestimmte Organisationsfragen ausklammernde Vorbehalt schließt autonome exekutive Handlungsermächtigungen aus, wie sie beispielsweise in Frankreich[412] üblich sind.

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Im Unterschied zum Vorrang des Gesetzes ist der Vorbehalt des Gesetzes nicht explizit in Art. 20 GG geregelt. Doch setzt diese Bestimmung den überkommenen „klassischen“ Gesetzesvorbehalt voraus und bietet so ein weiteres Beispiel dafür, dass der Normgeber das für selbstverständlich Gehaltene oft nicht thematisiert. Zudem ist neben diesem Traditionsaspekt noch auf die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte sowie das Demokratieprinzip in Gestalt des Parlamentsvorbehalts zu verweisen. Im Ergebnis ist die Geltung des Vorbehalts des Gesetzes als Teil des Rechtsstaatsprinzips unstreitig.[413]

c) Rechtsschutz und Justizgrundrechte

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Zu den Traditionsbeständen des Rechtsstaatsgedankens zählt des Weiteren die Konfliktentscheidung durch einen unbeteiligten Dritten und somit die Möglichkeit, um Rechtsschutz vor Gericht nachzusuchen. Rechtsstaat meint immer auch Gerichtsstaat, der nicht als Rechtswegestaat denunziert werden sollte. Ein allgemeiner rechtsstaatlicher Justizgewährleistungsanspruch, der sich auf Klagen von Bürgern untereinander bezieht, ergibt sich unter diesen Prämissen zwingend aus dem Gewaltmonopol des Staates und dem Verbot der Selbsthilfe für die Bürger.[414] Für den Bereich der öffentlichen Gewalt wird eine solche Rechtsschutzgarantie in Art. 19 Abs. 4 GG ausdrücklich verbürgt.[415] Die zentrale Bedeutung dieses gerade in der Entstehungszeit des Grundgesetzes vielgepriesenen und vom Bundesverfassungsgericht im Anschluss an von Mangoldt/Klein als „Grundsatznorm für die gesamte Rechtsordnung“[416] bezeichneten Artikels besteht darin, dass jeder Bürger gegen jeden (auch noch so marginalen) Eingriff in seine subjektive Rechtsstellung durch die öffentliche Gewalt[417] vor Gericht klagen kann und dem Staat dann nicht als Untertan, sondern als gleichberechtigte Prozesspartei gegenübertritt.[418] Gewaltenteilungstechnisch formuliert: Bei Rechtsverletzungen durch den Staat in Gestalt der Verwaltung wird Schutz und Kontrolle durch den Staat in Gestalt der Gerichte gewährt. Des Näheren unterstreichen die vom Bundesverfassungsgericht beharrlich eingeforderten Gebote des lückenlosen und des effektiven Rechtsschutzes die herausragende Bedeutung dieser Verfassungsgarantie,[419] deren Stellenwert und praktische Relevanz in Deutschland weitaus größer ist als in anderen Staaten der Europäischen Union.[420] Eine unentbehrliche Voraussetzung für die Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes bildet die sachliche und persönliche Unabhängigkeit der Richter, wie sie insbesondere in Art. 97 GG garantiert wird.

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Die so genannten Justizgrundrechte dienen in erster Linie dazu, ein rechtsstaatlich faires und einwandfreies Verfahren zu gewährleisten. Das geschieht ganz allgemein durch das Verbot von Ausnahmegerichten und den Anspruch auf einen gesetzlichen Richter (Art. 101 GG) sowie das in der Praxis überragend wichtige Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Die Rechtsgarantien bei der Freiheitsentziehung (Art. 104 GG) haben ihren Schwerpunkt im Bereich des Strafrechts, für das Art. 103 Abs. 2 GG den fundamentalen Grundsatz „nulla poena sine lege“ traditionsgesättigt im Sinne einer vierfachen Garantie ausgestaltet (lex scripta: Ausschluss von Gewohnheitsrecht; lex stricta: Analogieverbot; lex certa: Bestimmtheitsgebot; lex praevia: Rückwirkungsverbot).

d) Rechtssicherheit (Bestimmtheit, Vertrauensschutz)

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Der Rechtsstaatsgedanke zielt in einem ganz fundamentalen Sinne auch und vor allem auf Rechtssicherheit. Diese wird, obwohl nicht ausdrücklich normiert, zutreffend als „wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips“[421] eingestuft. Denn die Orientierungs- und Stabilisierungsfunktion des Rechts kann nur erfüllt werden, wenn die Rechtsnormen hinlänglich bestimmt (aa) und wenn sie verlässlich in der Weise sind, dass auf ihren Bestand vertraut werden kann (bb).

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aa) Rechtsstaatliche Normen müssen in dem Sinne klar und bestimmt[422] sein, dass der Bürger sein Verhalten darauf einstellen und seine Handlungen und Dispositionen verlässlich an ihnen ausrichten kann. Er muss „seine“ Rechtslage, also seine Rechte und Pflichten erkennen können. Aber auch die Verwaltung bedarf genügend bestimmter Normen, um von ihren Kompetenzen angemessenen Gebrauch zu machen; die Gerichte schließlich müssen anhand dieser Normen das Verhalten der Verwaltung kontrollieren können. Freilich hängt der zu verlangende Präzisierungsgrad stark vom jeweiligen Regelungsgegenstand ab.[423] Daher sind so genannte unbestimmte Rechtsbegriffe (wie gute Sitten, öffentliches Interesse, Wohl der Allgemeinheit, wichtiger Grund etc.) ebenso wenig ausgeschlossen wie Ermessensspielräume.[424]

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bb) Der Gedanke der Rechtssicherheit fordert über die hinreichend präzise Bestimmung des Norminhalts hinaus auch, dass die Rechtsnormen und Rechtsakte, auf die der Bürger sein Verhalten abgestimmt und eingerichtet hat, bis zu ihrer ordnungsgemäßen Aufhebung Bestand haben. Eine solche Kontinuitätsgewähr[425] impliziert keinen legislativen Immobilismus, der im regelungsintensiven Interventionsstaat ohnehin Illusion wäre. Vielmehr geht es um Vertrauensschutz[426] als Stabilisierung der Erwartungen des Einzelnen oder genauer: um Schutz vor der Enttäuschung des Vertrauens, aufgrund dessen der Einzelne Handlungen getätigt und Entscheidungen getroffen hat. Greifbare Konsequenzen hat der Vertrauensschutzgedanke also vor allem bei der Problematik der Rückwirkung von Gesetzen. Hier können angesichts einer unübersichtlichen Kasuistik nur zwei allgemeine Grundsätze in Gestalt von Regel/Ausnahmeverhältnissen benannt werden.[427] Danach ist eine (echte bzw. retroaktive) Rückwirkung, mit der Gesetze nachteilig in einen in der Vergangenheit liegenden und schon abgeschlossenen Lebenssachverhalt eingreifen, prinzipiell unzulässig;[428] es gibt allerdings einige eng begrenzte Ausnahmen.[429] Umgekehrt ist eine unechte (retrospektive) Rückwirkung, bei der auf Sachverhalte Zugriff genommen wird, die gegenwärtig noch fortdauern, prinzipiell zulässig,[430] doch gibt es auch hier wiederum Ausnahmefälle, die zur Verfassungswidrigkeit führen.[431]

e) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

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Der nicht selten auch als Übermaßverbot bezeichnete Grundsatz der Verhältnismäßigkeit[432] ist heute von überragender Bedeutung für das Verfassungsrecht. Obwohl normtextlich im Grundgesetz nicht auffindbar und historisch nur auf dem engeren Feld des Polizeirechts verankert, hat er sich „rechtsprechungspraktisch und verfassungstheoretisch zu einer zentralen rechtsstaatlichen Maxime entwickelt“[433]. Bei der verfassungsgerichtlichen Kontrolle freiheitseinschränkender Gesetze bildet er den zentralen und oft entscheidenden Prüfstein. Mit ihm tritt neben die formelle Schutzfunktion des Gesetzesvorbehalts eine materielle Schranke, die dem grundrechtsbeschränkenden Zugriff des Gesetzgebers ihrerseits Schranken setzt[434] und somit eine vollkommene Aushöhlung der Grundrechte durch extensiven und seinerseits nicht mehr limitierten Gebrauch des Gesetzesvorbehalts verhindert. In der Erweiterung des bloß formell verstandenen Gesetzesvorbehalts um die materielle Dimension einer verhältnismäßigen Regelung besteht der entscheidende Fortschritt gegenüber der Weimarer Reichsverfassung.[435] Die Intention der Beschränkung des grundrechtsbeschränkenden Gesetzgebers liegt unverkennbar schon der Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG zugrunde, die ihrerseits ein zentrales Argument für die Anerkennung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes liefert. Doch hat dieser die Wesensgehaltgarantie praktisch marginalisiert, weil er kraft seiner feineren Dosierung und ausdifferenzierten Struktur nicht erst bei einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts greift, sondern sich als eine weit vorher liegende Sicherungslinie erweist und den Rückgriff auf Art. 19 Abs. 2 GG regelmäßig erübrigt.[436]

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Dieser (letztlich auf eine gewisse Rationalitätsverbürgung zielenden) differenzierten Struktur gemäß müssen staatliche Eingriffe in die Freiheitssphäre des Einzelnen auf die Erreichung eines legitimen Zwecks gerichtet sowie geeignet, erforderlich und verhältnismäßig i.e.S. sein.[437] Geeignetheit bedeutet, dass das gewählte Mittel zur Zweckerreichung nicht von vornherein untauglich ist.[438] Die Erforderlichkeit verlangt im Sinne eines Interventionsminimums, dass es kein milderes Mittel gibt, welches bei zumindest annähernd gleicher Effektivität eine weniger intensive Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich ziehen würde.[439] Die Verhältnismäßigkeit i.e.S. (auch: Angemessenheit, Zumutbarkeit) schließlich fordert eine adäquate Zweck-Mittel-Relation und zielt auf eine Abwägung zwischen der Schwere der grundrechtlichen Beeinträchtigung einerseits, dem Gewicht des mit der Maßnahme verfolgten öffentlichen Belangs andererseits:[440] Das Sprichwort, wonach man nicht „mit Kanonen auf Spatzen schießen“ soll, drückt diesen Gedanken plastisch aus. Es geht also um eine Güterabwägung, bei der letzten Endes auch subjektive Wertungen unvermeidlich eine Rolle spielen.

132

Die mit diesen wenigen Stichworten auch nicht annähernd erfasste überragende Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips resultiert nicht zuletzt daraus, dass – wie die erwähnten Beispiele schon andeuten – an diesem Maßstab nicht nur das Gesetz oder die allgemeine Norm, sondern auch die einzelne staatliche Maßnahme geprüft wird, so dass es in der Praxis der Verwaltung wie als Kontrollmaßstab der Gerichte ubiquitäre Verbreitung genießt.[441] Angesichts dessen mag es verwundern, dass über die grundgesetzliche Verankerung des Prinzips keine Einigkeit herrscht: teils wird es im Rechtsstaat, teils im Wesen der Grundrechte, vereinzelt im Gleichheitssatz verortet.[442] Das Bundesverfassungsgericht spricht ohne genauere Festlegung häufig ganz allgemein vom (verfassungsrechtlichen) „Grundsatz“[443]. Letztlich gibt es aber über den Verfassungsrang keinen Streit.

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › III. Grundzüge des Grundgesetzes › 5. Grundrechte

5. Grundrechte

133

Von denkbar größter Bedeutung für das politische wie gesamtgesellschaftliche Leben der Bundesrepublik Deutschland sind die Grundrechte des Grundgesetzes. Symbolkräftig an dessen Spitze platziert (vgl. oben, Rn. 9ff.), vom Bundesverfassungsgericht als „der eigentliche Kern der freiheitlich-demokratischen Ordnung des staatlichen Lebens im Grundgesetz“[444] apostrophiert, weisen sie nicht nur im Verhältnis zur Weimarer Republik, sondern auch im Vergleich mit vielen Verfassungsstaaten unserer Tage eine überragende Tragweite und Relevanz für die Gesamtrechtsordnung auf.[445] Zu Recht hat man davon gesprochen, insbesondere durch seine Grundrechtsjudikatur habe das Bundesverfassungsgericht „weite Teile des Rechtslebens buchstäblich umgepflügt und neu bestellt“[446]. Und speziell die Wirkungen der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimensionen (vgl. unten, Rn. 140ff.) wurden gar als „Wiedergeburt der Rechtsordnung aus dem Geist der Grundrechte“[447] apostrophiert. Diese Bedeutungssteigerung mag umso mehr erstaunen, als der Parlamentarische Rat bewusst auf die Einfügung sozialer Grundrechte und die Regelung der so genannten Lebensordnungen verzichtet und sich weitgehend, wenn auch nicht vollständig, auf die Normierung klassisch-liberaler Garantien beschränkt hatte (vgl. oben, Rn. 11, 34f.). Doch ist diese Zurückhaltung vermutlich schon ein Teil der Erklärung: erst durch die weitgehende Beschränkung auf klassische Grundrechte konnten – von gefestigtem Terrain ausgehend – dann weitere Schritte gewagt werden.

134

Nun war einiges an Bedeutungszuwachs zweifellos im Grundgesetz selbst angelegt: so etwa die in Art. 1 Abs. 3 GG klar ausgesprochene Grundrechtsbindung für alle drei Staatsgewalten einschließlich des parlamentarischen Gesetzgebers (vgl. oben, Rn. 12, 86), verknüpft mit einer unmissverständlichen Einordnung als subjektive, unmittelbar einklagbare Rechte; oder die Bestimmung des Art. 19 Abs. 2 GG, wonach Eingriffe in Grundrechte deren Wesensgehalt nicht antasten dürfen (vgl. oben, Rn. 130). Doch über diese keineswegs gering zu schätzenden Aspekte ging die weitere Entwicklung ganz beträchtlich hinaus. Sie lässt sich mit der hier unvermeidlichen Vergröberung als eine Entwicklung der Extensivierung, der Intensivierung und der Entfaltung neuer Dimensionen der Grundrechte i. S. einer Pluralisierung umschreiben.

a) Extensivierung

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Eine denkbar weitgehende Extensivierung erfolgte zunächst durch die Ausdehnung grundrechtlicher Schutzbereiche ins nahezu Unbegrenzte, wie sie sich mit dem Elfes-Urteil[448] vollzog. Dessen zentrale grundrechtsdogmatische Weichenstellung bestand darin, das in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Recht der freien Entfaltung der Persönlichkeit als ein allgemeines Freiheitsrecht zu verstehen, das damit zum umfassenden Auffanggrundrecht wurde. Fällt demnach eine bestimmte Betätigung nicht unter eines der kasuistisch aufgeführten Grundrechte, bleibt immer noch die Berufung auf Art. 2 Abs. 1 GG.[449] Auch banal anmutende Tätigkeiten oder alltägliche Verhaltensweisen genießen Grundrechtsschutz; letztlich ist keine Handlung zu gering oder zu belanglos, um als grundrechtsirrelevant ausgeschieden zu werden. Die Judikatur selbst bietet für diese Ausdehnung auf Betätigungen jeder Art und Güte plastische Beispiele: das Verbot des Fütterns von Tauben im Park, des Reitens im Walde oder des Mopedfahrens ohne Helm[450] – all diese vergleichsweise marginalen Einschränkungen können nun als Grundrechtseingriffe gewertet und wegen der Einräumung der Verfassungsbeschwerdemöglichkeit einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung unterzogen werden.[451] Der Grundrechtsschutz wird lückenlos und flächendeckend.[452] Zwar sieht die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG weitergehende Restriktionsmöglichkeiten vor als zahlreiche andere Grundrechtsbestimmungen; da aber auch hier das mehrstufige Verhältnismäßigkeitsprinzip greift, fällt das Ergebnis der Prüfung oft nicht zwingend anders aus. Eine gewisse dogmatische Verselbständigung haben einige der unter Art. 2 Abs. 1 GG fallenden Handlungsfreiheiten in den so genannten Innominatsfreiheitsrechten (wie der Freiheit von Abgaben oder vom Verbandszwang, der Ausreisefreiheit oder der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit) gefunden.

136

Eine zumeist mit Art. 2 Abs. 1 GG verbundene Extensivierung besteht des Weiteren in der Kreation „neuer“ Grundrechte, als deren wichtigstes das richterrechtlich entwickelte „allgemeine Persönlichkeitsrecht“ gelten darf. Es wird vom Bundesverfassungsgericht in st. Rspr. aus „Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG“ hergeleitet und stellt neben der allgemeinen Handlungsfreiheit eine zweite, unabhängige Garantie dar.[453] Zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht zählen etwa das Recht am eigenen Bild und am eigenen Wort, der Schutz des Namens und der Ehre sowie die sexuelle Selbstbestimmung. Ein besonders prominentes und folgenreiches Beispiel bildet insofern das Volkszählungsurteil mit der Schöpfung eines „Rechts auf informationelle Selbstbestimmung“, das dem Datenschutz eine grundrechtliche Basis verleiht.[454] Es illustriert im Übrigen eindringlich, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht als ein besonders flexibles Instrument fungiert, neuen Gefährdungsquellen grundrechtlicher Freiheit zu begegnen.[455]

137

Es rundet diesen Aspekt der Extensivierung ab, wenn auch die Garantien der anderen Grundrechte prinzipiell entwicklungsoffen gedeutet und vor allem der jeweilige Schutzbereich zumeist weit und ohne vorschnelle Reduktion auf bestimmte Gewährleistungsgehalte gelesen wird.[456] So fällt etwa die Pornographie nicht von vornherein aus der Kunstfreiheit heraus;[457] das Mietrecht kann verfassungsrechtlich als Form des Eigentums gelten;[458] selbst evident törichte oder rein polemische Aussagen werden von der Meinungsfreiheit geschützt;[459] auch die Rumpf- oder Patchworkfamilie fällt unter den Familienbegriff[460] – um nur einige wenige Beispiele für diese Form offener Grundrechtsinterpretation[461] zu nennen, die sich freilich nur auf die Weite des Schutzbereiches bezieht und über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Einschränkungen und damit für die letztlich garantierte „Nettofreiheit“[462] noch nichts Endgültiges aussagt.

138

Eine Extensivierung anderer Art bedeutete die Aufgabe einer aus der konstitutionellen Epoche übernommenen und lange ungebrochen fortgesetzten Judikatur zu den früher „besondere Gewaltverhältnisse“ genannten, heute häufig als „Sonderstatusverhältnisse“ apostrophierten staatsnahen Konstellationen (Schulen, Strafanstalten, Beamtenverhältnisse), in denen man die Geltung der Grundrechte als ausgeschlossen betrachtete. Solche grundrechtsexemten Sphären beseitigte der Strafgefangenen-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts.[463] Unmittelbare Konsequenz dieser Nicht-Exklusionsmöglichkeit war die später mit Hilfe der Wesentlichkeitsdoktrin (vgl. oben, Rn. 123) auch in anderen Bereichen forcierte Geltung des Gesetzesvorbehalts (etwa für die Ordnung des Strafvollzugs oder die Gestaltung der Schulpläne).

b) Intensivierung

139

Mit der weiten Interpretation der grundrechtlichen Tatbestände sowie der Auffangmöglichkeit durch Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit) geraten zwar alle denkbaren Freiheitsbetätigungen in den Einzugsbereich grundrechtlichen Schutzes. Über die verfassungsrechtliche Rechtfertigung staatlicher Eingriffe, also von deren Zulässigkeit, ist damit allerdings noch nichts Endgültiges ausgesagt. Denn darüber entscheidet erst die folgende Prüfung, ob der Eingriff in die grundrechtliche Freiheitssphäre verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, also mit den formellen und materiellen Schranken der Verfassung in Einklang steht.[464] Für die hohe Intensität, mit der die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs kontrolliert wird, spielt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. oben, Rn. 130ff.) eine herausragende Rolle, weil er mit seinen drei Prüfstufen alle Grundrechtseingriffe (sei es durch den Normgeber, sei es durch die administrative oder judikative Einzelentscheidung) unter einen erhöhten Legitimationsdruck stellt und insbesondere „den zur Grundrechtseinschränkung ermächtigten Gesetzgeber nochmals an das eingeschränkte Grundrecht“ zurückbindet.[465] Freilich lauern hier insbesondere bei der Abwägung konkurrierender Rechtsgüter auf der dritten Stufe auch bestimmte Gefahren einer zu weitgehenden gerichtlichen Kontrolle legislativer oder exekutiver Handlungsmacht.

c) Pluralisierung

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Der wichtigste und in seinen Konkretisierungen sicher noch nicht abgeschlossene Änderungsprozess betrifft den Wandel der Grundrechtsfunktionen oder -dimensionen, der als bedeutsamste Form eines Verfassungswandels (dazu oben, Rn. 47) unter dem Grundgesetz gelten darf und gar als „spektakulärste Neuerung des deutschen Staatsrechts nach 1945“[466] bewertet worden ist. Diese neuen Dimensionen zeichnen sich dadurch aus, dass sie sowohl über den Staatsbezug als auch über die Abwehrstoßrichtung hinausgehen. Man kann darunter all jene Fallkonstellationen fassen, in denen Grundrechte nicht als liberale Abwehrrechte des Einzelnen gegen die Staatsgewalt mobilisiert werden, sondern sich auf andere Art und Weise realisieren: in Dritt- und Ausstrahlungswirkung, als Organisations- und Verfahrensgarantien, als Leistungs- und Teilhabegehalte, als Schutzpflichten und Einrichtungsgarantien.[467] So hat man etwa, um ein Beispiel zu nennen, Grundrechte bei der Gestaltung eines staatlichen Zwangsversteigerungsverfahrens dahingehend zur Geltung gebracht, dass der Rechtspfleger den Eigentümer auf ein Missverhältnis zwischen Gebot und Wert des Grundstücks eigens hinzuweisen habe.[468] Es treten also im Sinne eines „funktionalen Pluralismus“[469] zu der zentralen Funktion der Grundrechte als negative Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat andere und weitere „Bedeutungsschichten“[470] hinzu. Sie werden, nachdem das Bundesverfassungsgericht lange Zeit die missverständliche Formel von der Wertordnung bemüht hatte, heute zumeist als „objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte“ gebündelt.[471] Zwei Aspekte aus diesem vielschichtigen Erscheinungsbild verdienen besondere Hervorhebung: die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte (dazu aa) und die Konzeption grundrechtlicher Schutzpflichten (bb).

aa) Ausstrahlungswirkung

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Den Gedanken der Ausstrahlungswirkung hat das Bundesverfassungsgericht im Lüth-Urteil[472] in großer Grundsätzlichkeit und Allgemeinheit dahingehend formuliert, dass das Wertsystem des Grundgesetzes „als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gelten [muss]; Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung empfangen von ihnen Richtlinien und Impulse. So beeinflußt es selbstverständlich auch das bürgerliche Recht; keine bürgerlich-rechtliche Vorschrift darf in Widerspruch zu ihm stehen, jede muß in seinem Geiste ausgelegt werden“[473]. Danach wirken die Grundrechte also auf die gesamte einfache Rechtsordnung prägend und interpretationsleitend ein.[474] Die grundrechtskonforme und die grundrechtsorientierte Auslegung als Konkretisierungsformen der verfassungskonformen und verfassungsorientierten Auslegung (dazu oben, Rn. 89f.) bilden die unmittelbare Konsequenz dieses Ansatzes. Die Wirkungskraft der Grundrechte geht somit über das Verhältnis Staat-Bürger hinaus und erfasst tendenziell auch die privatrechtlichen Verhältnisse und deren gerichtliche Behandlung. Der Lehre von der mittelbaren Drittwirkung gemäß sollen die Grundrechte im Privatrecht insbesondere über die Generalklauseln und sonstigen wertungsoffenen Zentralbegriffe zur Geltung kommen.[475] Die Etablierung der Verfassung als „oberste Bezugsebene der Teilrechtsgebiete“[476] bereitet der vermeintlichen Autonomie von Fachrechtsordnungen mit ihren festgefügten dogmatischen Traditionsbeständen ebenso ein Ende wie der verfassungsabstinenten Judikatur der Fachgerichte. Das kann zu Friktionen und Rezeptionsschwierigkeiten führen. So hat die Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts etwa im Bereich des Mietrechts oder des Bürgschaftsrechts harsche, wenn auch letztlich folgenlose Reaktionen nicht nur aus dem Kreis der Privatrechtler provoziert.[477] Zentrales Charakteristikum der Ausstrahlungswirkung ist also die umfassende Grundrechtsprägung der Rechtsordnung.[478]

bb) Schutzpflichten

142

Bei den grundrechtlichen Schutzpflichten[479] geht es weniger um die Ausstrahlung auf die gesamte Rechtsordnung als eine grundrechtsspezifische Bewirkung staatlicher Handlungspflichten. Doch handelt es sich dabei um einen mindestens ebenso bemerkenswerten wie tiefgreifenden Vorgang. Denn ihrem dominanten Funktionsmodus zufolge wehren Grundrechte (unzulässige) staatliche Eingriffe kraft eines Unterlassungsanspruches ab. In gerader Umkehr dieser Wirkungsweise sinnt der Schutzpflichtgedanke dem Staat nunmehr an, aktiv zugunsten der Grundrechte tätig zu werden, sich einer vielzitierten Wendung gemäß „schützend und fördernd“[480] vor sie zu stellen. Vom Gefährder der Grundrechte mutiert der Staat zu ihrem Beschützer,[481] wird in seinem Handeln nicht zurückgedrängt, sondern aktiv gefordert. Denn er hat der Gefahr, die den grundrechtlichen Schutzgütern Privater durch „Übergriffe“[482] anderer Privatpersonen erwächst, durch geeignete Maßnahmen zu begegnen. Deutlich ausgesprochen und systematisch entfaltet wurde das (zu Recht als „juristischer Paukenschlag“[483] eingestufte) Schutzpflichtenargument in der (ersten) Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch.[484] Dem folgte eine mittlerweile schon fast kanonisierte Sequenz weiterer Judikate, bei denen es nicht selten um die Abwehr von Schäden für die körperliche Unversehrtheit der Bürger durch umweltbelastende Maßnahmen oder gefährliche Techniken ging.[485] Hier wie auch beim tragischen Fall des entführten (und später ermordeten) Arbeitgeberpräsidenten Schleyer im Jahre 1977[486] zeigte sich allerdings deutlich die Besonderheit der rechtsdogmatischen Struktur grundrechtlicher Schutzpflichten. Anders als bei der abwehrrechtlichen Situation, wo das gebotene staatliche Handeln schlicht und einfach in der Unterlassung des unzulässigen Eingriffs besteht, wird den staatlichen Organen bei der Wahrnehmung ihrer grundrechtlichen Schutzpflichten ein „weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsbereich“[487] zugestanden. Zumeist lässt sich nur das „Ob“, nicht aber das „Wie“ einer Schutzpflicht aus den Grundrechten deduzieren.[488] Auch bieten die Schutzpflichten allein noch keinen Eingriffstitel gegenüber den „grundrechtsgefährdenden“ Privaten (also etwa den Betreibern emittierender Anlagen), sondern sind auf gesetzliche Mediatisierung und Konkretisierung angewiesen – wie etwa seit jeher in Gestalt der Strafgesetze. Das zeigt zugleich, dass die Schutzpflicht des Staates für seine Bürger selbstverständlich auf einer langen ideengeschichtlichen und verfassungshistorischen Tradition beruht und insofern nichts Neues ist; neu ist hingegen, dass die alte „Staatsaufgabe Sicherheit“ nunmehr (auch) als Grundrechtsfrage thematisiert und ihre Erfüllung im Namen der Grundrechte eingefordert werden kann. Ob die Schutzpflichtendogmatik die älteren Konzepte der Ausstrahlungs- und Drittwirkung letztlich obsolet machen wird, ist Gegenstand anhaltender wissenschaftlicher Diskussion.[489]

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › III. Grundzüge des Grundgesetzes › 6. Menschenwürde

6. Menschenwürde

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Eine Darstellung wesentlicher Grundzüge der deutschen Verfassungsordnung ohne die in Art. 1 Abs. 1 GG an ihre Spitze gestellte Garantie der Menschenwürde wäre nicht nur unvollständig, sondern würde die vielleicht gewichtigste Regelung übergehen[490] – hat das Bundesverfassungsgericht sie doch wiederholt als obersten Wert und tragendes Konstitutionsprinzip des Grundgesetzes bezeichnet[491] und wurde ihr vor dem Hintergrund ihrer Genese (vgl. oben, Rn. 9) nicht von ungefähr „das volle Gewicht einer normativen Grundlegung dieses geschichtlich-konkreten Gemeinwesens“[492] beigemessen, ja in ihr der „Sinn bundesrepublikanischer Staatlichkeit“[493] lokalisiert.

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Dieser Fundamentalcharakter ist nicht lediglich im Sinne einer bloß feierlichen Bekundung oder Proklamation zu verstehen. Vielmehr handelt es sich bei Art. 1 Abs. 1 GG um eine alle Staatsgewalten bindende Norm des objektiven Verfassungsrechts, deren hoher sachlicher Bedeutung ein besonderer normativer Rang korrespondiert. Er kommt zum einen darin zum Ausdruck, dass die Garantie der Menschenwürde in den Einzugsbereich der Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG (vgl. oben, Rn. 28) fällt und daher Maßnahmen, die als Verletzung der Menschenwürde einzustufen sind, auch durch den verfassungsändernden Gesetzgeber nicht zugelassen werden können. Zum anderen handelt es sich bei der „Unantastbarkeit“ um eine absolute Garantie, was bedeutet, dass in jeder Antastung der Menschenwürde automatisch ein Verfassungsverstoß liegt. Es greift also der von den Freiheitsgrundrechten bekannte Mechanismus nicht ein, demzufolge ein Eingriff in ein Grundrecht nicht per se eine Verletzung desselben darstellt, sondern verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Die Menschenwürde hingegen ist einer Güterabwägung unzugänglich und insofern nicht relativierbar.[494] Der normative Höchstrang in Verbindung mit dem Pathos des Würdebegriffs selbst lässt Art. 1 Abs. 1 GG wie ein Absolutum in einer zutiefst relativistischen Welt erscheinen, wie einen zivilreligiösen Anker im Meer der Beliebigkeit.[495]

145

Versuche, an dieser Absolutheit zu partizipieren, sind im gesellschaftlichen wie verfassungspolitischen Diskurs unübersehbar, wenn nicht inflationär. Oft wird die Menschenwürde als viel zu „kleine Münze“ gehandelt.[496] Auch bei den Gerichten lassen sich mittlerweile Tendenzen einer immer stärkeren Strapazierung der Menschenwürdegarantie beobachten.[497] Vorbei sind die Zeiten, in denen man sie – wie das Bundesverfassungsgericht in einer frühen Entscheidung – vornehmlich als Schutz vor „Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung, Ächtung usw.“[498] begriff. Heute formuliert das Gericht mit Entschiedenheit, dass Art. 1 Abs. 1 GG darüber hinausgehe und in umfassenderer Weise die Subjektstellung und Autonomie der Person gewährleiste.[499] Da dies aber auch durch andere Freiheits- und Gleichheitsrechte geschieht, werden die Grenzen zwischen diesen und der absoluten Menschenwürdegarantie fließend. Als eher pauschal und wenig trennscharf muss man zudem jene weitgehenden Formulierungen bezeichnen, denen zufolge die Menschenwürde als „Wurzel aller Grundrechte“ und sämtliche Grundrechte als „Konkretisierungen des Prinzips der Menschenwürde“ angesprochen werden.[500] Die Literatur tut das Ihre zur Beförderung dieses Expansions- und Erosionsprozesses, wenn sie manchen, vielen oder gleich allen Grundrechten einen Menschenwürde-Kern attestiert oder ein vermeintliches „Menschenbild“ des Grundgesetzes bis zur Ununterscheidbarkeit mit der Menschenwürde verschweißt.[501] Verkoppelungen ähnlicher Art nimmt das Bundesverfassungsgericht in zunehmendem Maße in der Weise vor, dass es Art. 1 Abs. 1 GG an andere Grundgesetzbestimmungen „anseilt“ und mit diesen zu neuen Normen verschmelzen lässt. Die Kreation des aus „Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG“ hergeleiteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts (vgl. oben, Rn. 136) ist ein prominentes, bei weitem aber nicht das einzige Beispiel.[502] Das dogmatisch nicht befriedigend zu lösende Problem dieser Normamalgamierungen besteht darin, dass sich der Anteil der unantastbaren Menschenwürde nicht präzise bestimmen lässt und sich so deren Absolutheit zugunsten einer von den anderen Grundrechten her bekannten, fallbezogenen Abwägungsprozedur verflüchtigt.

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Andere Tendenzen der Extensivierung und Überdehnung der Menschenwürdegarantie gehen über diese eher verfassungsdogmatischen Aspekte noch weit hinaus. Insbesondere in der seit Jahren mit ungewohnter Heftigkeit geführten bioethischen Debatte wird die Menschenwürde gern als Allzweckwaffe gehandhabt, mit der Stammzellforschung, Präimplantationsdiagnostik oder therapeutisches Klonen in vermeintlich eindeutiger Weise mit dem Bannstrahl eines Verstoßes gegen Art. 1 Abs. 1 GG belegt werden.[503] In der Sache dient die Menschenwürde hier als Einfallstor für bestimmte Partikularethiken und religiöse Grundüberzeugungen, die als solche Verfassungsrang nicht für sich beanspruchen können.

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Gewissermaßen noch eine Stufe höher angesiedelt wird die Norm, wenn man in ihr die „Gattungswürde“ oder sinngleich die Würde des Menschen als Gattungswesen verankert sieht.[504] Nicht mehr um den einzelnen Menschen, sondern die „Menschheit“ insgesamt soll es nun gehen. Mit der Übertragung dieser im ethisch-philosophischen Diskurs schon seit längerem verbreiteten Sichtweise auf das Verfassungsrecht hätte sich bei der Menschenwürdegarantie endgültig ihre Ablösung von einem konkreten personalen Träger vollzogen. Doch diese Wendung ins Kollektive und Überpersonale steht mit der Entstehungsgeschichte wie dem zentralen Zweck der Menschenwürde nicht in Einklang: danach bietet Art. 1 Abs. 1 GG konkreten Schutz für den konkreten Menschen, nicht für die biologische Gattung.[505]

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Gegenüber den hier nur stichwortartig genannten, im Grunde gegenläufigen Aufblähungs- und Überhöhungstendenzen erscheint es vorzugswürdig, die Menschenwürde weder dem Prozess einer „sinnverflachenden Inhaltsentleerung“[506] preiszugeben noch als „Auffangproblemlöser“[507] für hochkomplexe und epochale Entwicklungstendenzen nutzen zu wollen (und dabei doch nur den eigenen subjektiven Wertungen höhere Verfassungsweihen zu verleihen), sondern stattdessen einen engeren Kreis allgemein konsentierter Grundaussagen zu fixieren. Dieser Konsens betrifft drei fundamentale Aspekte: die Freiheit und Gleichheit der Menschen sowie ihre nackte Existenz.[508] Danach schützt die Menschenwürde als freiheitliches Prinzip erstens vor massiven Verletzungen der körperlichen und seelischen Integrität, vor Folter, Gehirnwäsche und schweren Demütigungen. Als egalitäres Prinzip schließt sie zweitens Sklaverei, Leibeigenschaft, Menschenhandel und andere Formen der Behandlung Dritter als „Untermenschen“ aus. Und drittens gewährt sie in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip ein materielles Existenzminimum (vgl. oben, Rn. 97). Man sollte diesen Konsens nicht kleinreden oder gering schätzen, sondern als keineswegs selbstverständliche zivilisatorische Errungenschaft begreifen. Wenn breitenwirksame Gefährdungen in dieser Hinsicht derzeit in unserer Rechtskultur kaum zu besorgen sind,[509] so ist dies kein triftiger Grund, sich nach anderen Einsatzfeldern für die Menschenwürde umzusehen und ihren hohen Rang durch inflationäre Entwertungstendenzen zu gefährden.

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › IV. Abschließende Notiz zur nationalen Identität

IV. Abschließende Notiz zur nationalen Identität

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Die Bestimmung der nationalen Identität überschreitet im Grunde die Kernkompetenz des Verfassungsrechtlers und vermutlich auch die der Vertreter anderer Wissenschaftsdisziplinen, weil insofern ein nur schwer auflösbares Konglomerat von (völker-)psychologischen, gesamtgesellschaftlichen, historischen wie kulturellen Phänomenen eine Rolle spielt.[510] Und doch kann man der Frage mit Blick auf den Europäischen Unionsvertrag (EUV) nicht einfach ausweichen. Wenn Art. 6 Abs. 3 EUV von der Achtung der nationalen Identität der Mitgliedstaaten spricht, wird diese einerseits als bereits irgendwie gegeben bzw. vorgegeben vorausgesetzt; wenn Art. 6 Abs. 1 EUV die Union selbst auf die Grundsätze der Freiheit, Demokratie, Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie der Rechtsstaatlichkeit verpflichtet und ergänzend erklärt, dass diese allen Mitgliedstaaten gemeinsam seien, so sind andererseits schon gewichtige inhaltliche Vorgaben für sie markiert. Nun mag die nationale Identität in vielen Mitgliedstaaten an ganz andere Kristallisationspunkte anknüpfen als an die Prinzipien des Art. 6 Abs. 1 EUV oder deren Entsprechungen in den nationalen Verfassungen. In Deutschland hingegen ist es wegen der hier vorfindlichen (ebenso oft kritisierten wie positiv konnotierten) starken Fixierung von Politik und Gesellschaft auf das Grundgesetz als einem identitätsstiftenden Zentrum ganz naheliegend, in struktureller Analogie zur Homogenitätsklausel des Art. 28 Abs. 1 GG (vgl. oben, Rn. 116) die nationale Identität in den zentralen verfassungsrechtlichen Verbürgungen zu suchen – vorzugsweise in jenen, die sich durch ihren fundamentalen, grundsätzlichen Charakter ebenso auszeichnen wie durch den hohen Bestandsschutz (vgl. oben, Rn. 28), den die Verfassung selbst diesen Bestimmungen verleiht. Auf diese Weise rücken die Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG und die von ihm erfassten Regelungen in das Zentrum der Betrachtung. Es kann daher nicht überraschen, dass in der deutschen Kommentarliteratur zu Art. 6 Abs. 3 EUV auf die Verfassungsprinzipien (Republik, Sozialstaat, Bundesstaat, Demokratie, Rechtsstaat) ebenso verwiesen wird wie auf die Grundrechte, die Menschenwürde und den Vorrang der Verfassung generell.[511] Und ebenso wenig überrascht es, dass der dem Thema „Die Identität der Verfassung“ im Handbuch des Staatsrechts gewidmete Beitrag in weiten Teilen im Grunde eine Kommentierung des Art. 79 Abs. 3 GG darstellt.[512] Was nun aber – die föderalen Aspekte einmal beiseitegelassen – wiederum hinter dieser zentralen Klausel und auch in manchen Aspekten des nicht minder wichtigen Konzeptes der „streitbaren Demokratie“ (vgl. oben, Rn. 29) steht, ist ein entschiedener Anti-Totalitarismus. Das Grundgesetz signalisiert damit seinen starken Geschichtsbezug und seinen dezidierten Willen, aus den schrecklichen Erfahrungen des Nationalsozialismus zu lernen (vgl. oben, Rn. 46ff.). Demgemäß hat man den Sinn des Art. 79 Abs. 3 GG darin gesehen, „einen Rückfall unseres Landes in Diktatur und Barbarei auszuschließen“[513]. Als deutsche Besonderheit und für die nationale Identität möglicherweise genauso bedeutsam dürfte schließlich der Sozialstaatsgedanke einzustufen sein.[514] Aufgrund langer Traditionen sozialer Fürsorge wäre in Deutschland eine strikt neoliberale Wirtschaftspolitik nach dem Muster der Thatcher-Ära in Großbritannien nicht nur rein tatsächlich unwahrscheinlich, sondern würde auch gegen ein weitverbreitetes Empfinden von (wie auch immer bestimmter oder bestimmbarer) sozialer Gerechtigkeit und gebotener mitmenschlicher Solidarität verstoßen.

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Manche Phänomene einer Verfassungszentrierung gehen darüber freilich noch hinaus. So hat ein ebenso scharfsichtiger wie scharfzüngiger Beobachter in einem Überblick über die Rechtsentwicklung der ersten vier Nachkriegsjahrzehnte eine „quasireligiöse Aufwertung der Verfassung“[515] diagnostiziert. In der Tat gibt es Anzeichen und im Grundgesetz selbst liegende Gründe dafür, dass es „in der geistigen Welt der Legalität [...] eine Art von säkularem Ewigkeitscharakter“[516] zu gewinnen scheint; auch lässt sich anhand des politischen Diskurses beobachten, dass das Grundgesetz oft als eine Art „Moralsubstitut“[517] fungiert. Und schließlich sei daran erinnert, dass nicht nur die Feierstunden zu den 30er, 40er oder 50er Jubiläen des Grundgesetzes zuweilen durch einen pastoral hochgestimmten Ton geprägt waren, sondern selbst die massiv antiklerikalen Protagonisten der Französischen Revolution vor mehr als 200 Jahren auf Anleihen aus dem religiösen Bildprogramm der großen monotheistischen Religionen für die Präsentation der Menschenrechtserklärung nicht verzichten mochten und sich an Moses’ Gesetzestafeln orientierten.[518]

151

Gegenüber derartigen Sakralisierungstendenzen bleibt nüchtern festzuhalten, dass die Verfassung als rechtliche Grundordnung des politischen Gemeinwesens Menschenwerk und als solches fehlbar und vergänglich ist. Sie kann gerechte politische wie gesellschaftliche Verhältnisse anstreben und Vorkehrungen für deren Realisierung treffen, muss dabei aber stets die pluralistische Vielfalt der Auffassungen und Werthaltungen der Bürger in Rechnung stellen, auf deren Annahme und Akzeptanz sie mehr als auf alles andere angewiesen ist. Ohnehin kann die Verfassung immer nur vorletzte Fragen regeln, entscheiden oder einer (temporären) Lösung zuführen. Für die letzten Fragen nach dem guten, gelingenden Leben und seinem Sinn hat jeder, um Max Webers dramatische Wendung zu gebrauchen,[519] seinem eigenen Dämon zu folgen.[520]

§ 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland › Bibliographie

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Anmerkungen

[1]

Diese zündende Wendung geht zurück auf B. A. Ackerman, We the People. Bd. 1: Foundations, ⁵1998, S. 230ff., 266ff., besonders S. 272ff.

[2]

Vertiefend zum Folgenden: W. Benz, Die Gründung der Bundesrepublik. Von der Bizone zum souveränen Staat, ⁵1999; M. F. Feldkamp, Die Entstehung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland 1949. Eine Dokumentation, 1999; R. Mußgnug, Zustandekommen des Grundgesetzes und Entstehen der Bundesrepublik Deutschland, in: HStR³ I, § 8 Rn. 1ff., 33ff.

[3]

Die Präambel lautete bis zu ihrer Veränderung im Rahmen der deutschen Wiedervereinigung: „¹Im Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott und den Menschen, von dem Willen beseelt, seine nationale und staatliche Einheit zu wahren und als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen, hat das Deutsche Volk in den Ländern Baden, Bayern, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern, um dem staatlichen Leben für eine Übergangszeit eine neue Ordnung zu geben, kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland beschlossen. ²Es hat auch für jene Deutschen gehandelt, denen mitzuwirken versagt war. ³Das gesamte Deutsche Volk bleibt aufgefordert, in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands zu vollenden.“

[4]

Art. 146 GG lautete bis zu seiner Veränderung im Rahmen der deutschen Wiedervereinigung: „Dieses Grundgesetz verliert seine Gültigkeit an dem Tage, an dem eine Verfassung in Kraft tritt, die von dem deutschen Volke in freier Entscheidung beschlossen worden ist.“ Die Änderung des Jahres 1990 bestand darin, dass nach den ersten beiden Worten folgender Relativsatz eingeschoben wurde: „das nach Vollendung der Einheit und Freiheit Deutschlands für das gesamte deutsche Volk gilt“.

[5]

Der Terminus begegnet bereits im Bericht des Herrenchiemseer Verfassungskonventes (Parl. Rat II, S. 507); siehe auch K. (= Carlo) Schmid, Die politische und staatsrechtliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, in: Matz (Hg.), Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland und Besatzungsstatut, 1949, S. 1, 3f.; vgl. auch K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 2000, S. 1245 (m.w.N. zur zeitgenössischen Debatte).

[6]

Die entscheidenden Stationen waren die Londoner Sechsmächtekonferenz im Frühjahr 1948 sowie die Übergabe der so genannten Frankfurter Dokumente an die Ministerpräsidenten der westdeutschen Länder am 1. Juli 1948 (Abdruck der Dokumente in: Parl. Rat I, S. 30ff.); zu ihnen W. Sörgel, Konsensus und Interessen, ²1985, S. 39ff.; B. Blank, Die westdeutschen Länder und die Entstehung der Bundesrepublik. Zur Auseinandersetzung um die Frankfurter Dokumente vom Juli 1948, 1995; D. Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, ⁵2005, § 42 I 1 u. 2, S. 422ff.

[7]

Solche Interventionen betrafen zumeist das Bund-Länder-Verhältnis und die Finanzverfassung, weil insbesondere die Amerikaner eine zu starke Zentralisierung fürchteten. Freilich darf man nicht verkennen, dass es dem Parlamentarischen Rat oft gelang, flexibel auf solche Interventionen zu reagieren und letztlich eigene Positionen erfolgreich zu verteidigen. Weniger um ein striktes Diktat, eher um Aushandlungsprozesse handelte es sich, zumal weder die Westmächte noch die deutsche Seite jeweils in sich völlig homogene Positionen vertraten. Aufschlussreich insofern die Dokumente in: Parl. Rat VIII (insb. die einführende Übersicht S. VII ff., XXVIII ff.).

[8]

Davon ist zwar im Normtext des Art. 144 GG nicht die Rede, weshalb hier die Anforderungen an die Annahme des Grundgesetzes in unvollständiger Weise genannt werden (H. Dreier, in: ders., GGK III, Art. 144 Rn. 13). Aber einen solchen Vorbehalt hatten die Alliierten schon in den so genannten Frankfurter Dokumenten von 1948 und kurz zuvor im Schlusskommuniqué der Londoner Sechs-Mächte-Konferenz formuliert (Text: Dreier, ebd., Art. 144 Rn. 2 mit Fn. 7 und 8).

[9]

Einen guten und konzentrierten Überblick über die Arbeit des Parlamentarischen Rates sowie die Debatte zu den einzelnen Normen gibt nach wie vor die Darstellung von K.-B. v. Doemming/R. W. Füsslein/W. Matz, Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR n.F. 1 (1951), S. 1ff. Maßgeblich für die wissenschaftliche Arbeit heute ist die mehrbändige Sammlung „Der Parlamentarische Rat“ (1975ff.), im Folgenden zitiert als „Parl. Rat“ mit Bandangabe; vgl. zu den bibliographischen Angaben das Abkürzungsverzeichnis am Anfang dieses Beitrages. – Noch im Aufbau begriffen ist die von H.-P. Schneider editierte Sammlung „Das Grundgesetz. Dokumentation seiner Entstehung“ (1995ff.).

[10]

Dieser „Verfassungsausschuß der Ministerpräsidentenkonferenz der westlichen Besatzungszonen“, bestehend aus den elf Delegierten der Länder und weiteren rund 20 Mitarbeitern und Fachleuten, erarbeitete auf der Herreninsel im Chiemsee in einem sehr kurzen Zeitraum (10. bis 23. August 1948) einen ersten Entwurf für das zu schaffende Grundgesetz (Gesamtdarstellung und Abdruck der Dokumente: Parl. Rat II). Dieses Dokument war als Arbeitsgrundlage wichtig und strukturierte die folgenden Beratungen oft entscheidend vor, ohne dass es vom Parlamentarischen Rat in irgendeiner Weise als verbindlich betrachtet worden wäre. Knappe Darstellung bei Feldkamp (Fn. 2), S. 28ff.; vgl. auch die Beiträge in März/Oberreuther (Hg.), Weichenstellung für Westdeutschland, 1999.

[11]

Übersichtliche Darstellung: Feldkamp (Fn. 2); ferner K. Niclauß, Der Weg zum Grundgesetz. Demokratiegründung in Westdeutschland 1945–1949, 1998, S. 211ff.; Stern (Fn. 5), S. 1277ff.

[12]

Gemäß einem Modellgesetz, das in den Landtagen und Bürgerschaften verabschiedet wurde, kam auf 750000 Einwohner ein Abgeordneter, jedoch mindestens einer pro Land. Im Einzelnen Mußgnug (Fn. 2), § 8 Rn. 33ff.

[13]

Der 8. Mai 1945 gilt als der Tag der vollständigen und bedingungslosen Kapitulation der deutschen Streitkräfte. Tatsächlich erfolgte die erste Erklärung dieser Art am 7. Mai 1945 u.a. durch Generaloberst Jodl im Hauptquartier der Westalliierten in Reims. Die Unterzeichnung der deutschen Kapitulation gegenüber der Roten Armee der Sowjetunion unter Marschall Schukow in Berlin-Karlshorst erfolgte unter dem Datum des 8. Mai; tatsächlich wurden die Dokumente aber erst nach Mitternacht, also schon am 9. Mai unterzeichnet. Textabdruck bei Rauschning (Hg.), Rechtsstellung Deutschlands: Völkerrechtliche Verträge und andere rechtsgestaltende Akte, ²1989, Nr. 2, S. 4f. – Näher M. Stolleis, Besatzungsherrschaft und Wiederaufbau deutscher Staatlichkeit 1945–1949, in: HStR³ I, § 7 Rn. 23f.

[14]

Die Abstimmung im Parlamentarischen Rat ergab 53 Ja- und 12 Nein-Stimmen. Die Nein-Stimmen entfielen auf die CSU (6), das Zentrum (2), die Deutsche Partei (2) und die KPD (2). Vgl. Parl. Rat IX, S. 617 (Schlußabstimmung), 703ff. (Mitgliederliste).

[15]

Art. 144 Abs. 1 GG: „Dieses Grundgesetz bedarf der Annahme durch die Volksvertretungen in zwei Dritteln der deutschen Länder, in denen es zunächst gelten soll.“

[16]

Dazu etwa J. Heideking, Die Verfassung vor dem Richterstuhl. Vorgeschichte und Ratifizierung der amerikanischen Verfassung 1787–1791, 1988, S. 156ff., 556ff.; zur Funktion der Konvente auch G. S. Wood, The Creation of the American Republic 1776–1787, 1969, S. 532ff.

[17]

Parl. Rat I, S. 1ff., 30ff. (Zitate S. 4, 5 und 32). – Die wichtigsten Passagen auch bei Dreier (Fn. 8), Art. 144 Rn. 2 mit Fn. 8 und 9.

[18]

Zum Beratungsverlauf im Einzelnen und zu den innenpolitischen Gründen für das Abgehen vom Referendumsmodell vgl. O. Jung, Grundgesetz und Volksentscheid. Gründe und Reichweite der Entscheidungen des Parlamentarischen Rates gegen Formen direkter Demokratie, 1994, S. 252ff.; Stern (Fn. 5), S. 1230ff.

[19]

Dreier (Fn. 8), Art. 144 Rn. 4ff.

[20]

Vollständiger Text des Genehmigungsschreibens bei Rauschning (Fn. 13), Nr. 8a, S. 37ff.; die wesentlichen Passagen auch bei Dreier (Fn. 8), Art. 144 Rn. 15 mit Fn. 92. – Die Genehmigung erfolgte unter Vorbehalten, von denen der wichtigste der „Berlin-Vorbehalt“ war, wonach Berlin vom Bund nicht regiert werden durfte. Das am gleichen Tage erlassene Besatzungsstatut (Abdruck bei Benz [Fn. 2], S. 167ff.) sah u.a. vor, dass jede Verfassungsänderung der Zustimmung der Besatzungsbehörden bedurfte und auch Bundesgesetze erst in Kraft treten konnten, wenn sie nicht innerhalb von 21 Tagen von den Besatzungsbehörden abgelehnt wurden (hierzu H. Hofmann, Die Entwicklung des Grundgesetzes von 1949 bis 1990, in: HStR³ I, § 9 Rn. 37).

[21]

So der scharfsichtige Hinweis von H. Quaritsch, Kirchen und Staat, Der Staat 1 (1962), S. 175, 179. Gegen die Auffassung der westdeutschen Ministerpräsidenten, die Landtage könnten dem Grundgesetz ebenso Legitimität vermitteln wie eine Volksabstimmung, auch Mußgnug (Fn. 2), § 8 Rn. 99.

[22]

Nur der Bayerische Landtag lehnte es nach einer Marathonsitzung ab, fasste aber sogleich danach den Beschluss, die Rechtsverbindlichkeit des Grundgesetzes anzuerkennen, wenn es in zwei Dritteln der Länder angenommen wird. Vgl. im Einzelnen und m.w.N. Dreier (Fn. 8), Art. 144 Rn. 19.

[23]

Das war wiederum ein symbolträchtiges Datum, da am 23. Mai 1945 die Gefangennahme der Mitglieder der Reichsregierung Dönitz in Flensburg-Mürwik erfolgte.

[24]

Näher G. Stourzh, Vom Widerstandsrecht zur Verfassungsgerichtsbarkeit, 1974, S. 18ff.; H. J. Boehl, Verfassunggebung im Bundesstaat, 1997, S. 15ff., 25ff.

[25]

Siehe insb. E. J. Sieyes, Was ist der dritte Stand?, 1789, abgedruckt in: ders., Politische Schriften, Schmitt/Reichardt (Hg.), ²1981, S. 117ff., 164ff. Zu Sieyes’ Lehre von der verfassunggebenden Gewalt nach wie vor wichtig E. Zweig, Die Lehre vom Pouvoir Constituant, 1909, S. 115ff., 136ff., 404ff.; aus der späteren Literatur H. Hofmann, Repräsentation (1974), ⁴2003, S. 406ff.; H. Dreier, in: ders., GGK² I, Präambel Rn. 64ff.

[26]

So hatte es auch die Paulskirchenverfassung sowie die Weimarer Reichsverfassung gehalten. Bismarcks Reichsverfassung von 1871 hingegen beruhte auf einem kunstvollen Geflecht von völkerrechtlichen Verträgen und unterschiedlichen Zustimmungsverfahren in den einzelnen und ganz überwiegend monarchischen Staaten (vgl. H. Maurer, Entstehung und Grundlagen der Reichsverfassung von 1871, FS für Klaus Stern, 1997, S. 29ff.), so dass sich der Rekurs auf die verfassunggebende Gewalt des Volkes naturgemäß verbat.

[27]

Vgl. K. Loewenstein, Verfassungslehre, 1957, S. 138f.; W. Henke, Die verfassunggebende Gewalt des deutschen Volkes, 1957, S. 36, 40; weitergehende Differenzierung bei C. Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 84ff.; E.-W. Böckenförde, Die verfassunggebende Gewalt des Volkes. Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts, 1986, S. 20ff.; E. G. Mahrenholz, Die Verfassung und das Volk, 1992, S. 15ff.

[28]

Zu den daraus resultierenden Besonderheiten und Schwierigkeiten etwa J. Isensee, Idee und Gestaltung des Föderalismus im Grundgesetz, in: HStR IV, § 98 Rn. 297f.

[29]

G. Mann, Der verlorene Krieg und die Folgen, in: Richter (Hg.), Bestandsaufnahme. Eine deutsche Bilanz, 1962, S. 29, 45, spricht von einem „Homunkulus“.

[30]

Diese plastische Kennzeichnung stammt von J. Isensee, Schlußbestimmung des Grundgesetzes: Artikel 146, in: HStR VII, § 166 Rn. 32ff.

[31]

Siehe nur H. v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, 1953, S. 32; W. Geiger, Zur Genesis der Präambel des Grundgesetzes, EuGRZ 1986, S. 121, 124.

[32]

H. Rumpf, Der ideologische Gehalt des Bonner Grundgesetzes, 1958, S. 17. – Weitere Nachweise älterer Kritik bei P. Schoepke, Die rechtliche Bedeutung der Präambel des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, Diss. Tübingen 1965, S. 150ff.; B.-O. Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982, S. 230 mit Fn. 34.

[33]

H. Meyer, Das ramponierte Grundgesetz, KritV 76 (1993), S. 399, 424.

[34]

Mußgnug (Fn. 2), § 8 Rn. 98.

[35]

Bei Quaritsch (Fn. 21), S. 179 findet sich der richtige Hinweis, dass niemand dem Parlamentarischen Rat seine Rolle streitig machte und die verfassunggebende Gewalt für sich reklamierte.

[36]

Dazu D. Murswiek, in: BK, Überschrift (Zweitb. 1986), Rn. 9; Dreier (Fn. 25), Präambel Rn. 82.

[37]

Das kann als weitgehender Konsens in der Staatsrechtslehre gelten: vgl. H.P. Ipsen, 40 Jahre Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, JöR n.F. 38 (1989), S. 1, 9f.; K. Hesse, Die Verfassungsentwicklung seit 1945, in: HdbVerfR, § 3 Rn. 17; H. Hofmann, Zur Verfassungsentwicklung in der Bundesrepublik Deutschland, StWStP 6 (1995), S. 155, 159.

[38]

A. Hollerbach, Ideologie und Verfassung, in: Maihofer (Hg.), Ideologie und Recht, 1969, S. 37, 46.

[39]

Diese Wendung bei F. Wittreck, Die Verwaltung der Dritten Gewalt, 2006, S. 53.

[40]

So E. Friesenhahn, Die politischen Grundlagen des Bonner Grundgesetzes, in: Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. 2, 1950, S. 164. Ausführlich zu diesem doppelten zeitgeschichtlichen Bezug F. K. Fromme, Von der Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz, 1967, S. 1ff., 184ff.

[41]

So M. R. Lepsius, Das Erbe des Nationalsozialismus und die politische Kultur der Nachfolgestaaten des „Großdeutschen Reiches“, in: ders., Demokratie in Deutschland, 1993, S. 229, 230ff., der diesen Bezug für die Bundesrepublik, die DDR und Österreich durchdekliniert. Vergleichbar in Richtung und Intention ist die Rede vom NS-System als dem „politischen Layout“ der Bundesrepublik (G. Roellecke, Der Nationalsozialismus als politisches Layout der Bundesrepublik Deutschland, Der Staat 28 [1989], S. 505ff.).

[42]

Dieser scharfe Kontrast machte den Aufbau einer neuen staatlichen Ordnung insofern leichter, als er nach dem Ende des Ersten Weltkrieges war. Denn anders als seinerzeit gab es nicht den beharrlichen Entwertungsdruck eines idealisierten Vorgängersystems, keine Dolchstoßlegende, keine Verklärung des untergegangenen Reiches. Der Nationalsozialismus hatte sich durch seine Taten und deren Folgen vollständig entlegitimiert (vgl. H. Lübbe, Deutschland nach dem Nationalsozialismus 1945–1990, in: ders., Modernisierung und Folgelasten, 1997, S. 284, 286f.).

[43]

Vgl. etwa G. Roellecke, Konstruktionsfehler der Weimarer Verfassung, Der Staat 35 (1996), S. 599ff.

[44]

Von daher sollte man die Weimarer Reichsverfassung nicht pauschal als „negative Folie“ (so E. Wolfrum, Die Bundesrepublik Deutschland 1949–1990 [= Gebhardt, Handbuch der deutschen Geschichte, 10. Aufl., Bd. 23], 2005, S. 78) bezeichnen. Sie war viel stärker eine Orientierungshilfe, in manchem Vorbild, in manchem Mahnung, immer Ansporn zur Verbesserung.

[45]

Dieser Zusammenhang ist praktisch unbestritten. Vgl. nur G. Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, AöR 81 (1956), S. 117ff.; H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, AöR 118 (1993), S. 353, 354; B. Pieroth, Geschichte des Grundgesetzes, in: ders. (Hg.), Verfassungsrecht und soziale Wirklichkeit in Wechselwirkung, 2000, S. 11, 13; H. Dreier, in: ders., GGK² I, Art. 1 I Rn. 39.

[46]

Vgl. Parl. Rat I, S. 31: „[…] eine demokratische Verfassung […], die Garantien der individuellen Rechte und Freiheiten enthält.“

[47]

Transparente Darstellung in v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 41ff.; siehe auch Mußgnug (Fn. 2), § 8 Rn. 55.

[48]

Vgl. Parl. Rat II, S. 89.

[49]

Die zentralen Sätze lauten (zitiert nach Parl. Rat IX, S. 37): „Als drittes Erfordernis für das Bestehen einer demokratischen Verfassung gilt im allgemeinen die Garantie der Grundrechte. In den modernen Verfassungen finden wir überall Kataloge von Grundrechten, in denen das Recht der Personen, der Individuen, gegen Ansprüche der Staatsraison geschützt wird. [...] Die Grundrechte müssen das Grundgesetz regieren [...]. Diese Grundrechte sollen nicht bloße Deklamationen, Deklarationen oder Direktiven sein, nicht nur eine Garantie der Länder-Grundrechte, sondern unmittelbar geltendes Bundesrecht, auf Grund dessen jeder einzelne Deutsche, jeder einzelne Bewohner unseres Landes vor den Gerichten soll Klage erheben können.“

[50]

Bergsträßer war SPD-Mitglied aus Hessen und Historiker. Abdruck des Referates in: Parl. Rat V, S. 29ff.

[51]

Parl. Rat V, S. 28.

[52]

Diese Aufzählung ist rein illustrativ und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit, zumal es einen festen oder gar verbindlichen Kanon solcher Rechte nicht gibt.

[53]

Namentlich die vorgrundgesetzlichen Landesverfassungen (etwa Bayern, Bremen und Hessen) sowie die nach der deutschen Wiedervereinigung in den „neuen“ Ländern verabschiedeten Dokumente kennen „soziale“ Grundrechte ebenso wie Regelungen über das Wirtschafts- und Sozialleben. Materialreicher Überblick bei A. Brenne, Soziale Grundrechte in den Landesverfassungen, 2002. Der internationale Rechtsvergleich ergibt ein paralleles Bild: B. Schulte, Soziale Grundrechte in Europa, 2001.

[54]

Dazu Hinweise bei H. Dreier, Die Zwischenkriegszeit, in: HGR I, § 4 Rn. 1ff., 54ff., 63, 70, 71ff.

[55]

Zinn, Parl. Rat V, S. 34.

[56]

Zum Folgenden eingehend Dreier (Fn. 54), § 4 Rn. 8ff., 12ff.

[57]

Zitat bei G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, ¹⁴1933, Vorb. vor Art. 109, S. 505, 514.

[58]

Auch dazu näher Dreier (Fn. 54), § 4 Rn. 20ff., 38ff.

[59]

So die berühmte Wendung von R. Thoma, Über die Grundrechte im Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, in: Wandersleb (Hg.), Recht – Staat – Wirtschaft, Bd. 3, 1951, S. 9.

[60]

H. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GGK² I, Art. 19 IV Rn. 35ff.

[61]

Vergleichbare Vorläuferbestimmungen gab es nicht. Die Weimarer Reichsverfassung schwieg (nicht anders als die der USA, der Schweiz und Österreichs), die Lehre war gespalten. Bei L. Gebhard, Handkommentar zur Verfassung des Deutschen Reiches, 1932, S. 444 fand sich allerdings bereits eine Art Vorwegnahme der späteren grundgesetzlichen Regelung. Vgl. näher H. Dreier, in: ders., GGK² I, Art. 19 III Rn. 7ff. (Genese), 26ff. (allgemeine Bedeutung).

[62]

Zur Deutung statt vieler W. Heun, in: Dreier, GGK² I, Art. 3 Rn. 128.

[63]

Vgl. Parl. Rat V, S. 709f. – Man verwies allerdings auch, was nicht vergessen werden sollte, auf die Ausbürgerungspraxis der „Oststaaten“ (H. v. Mangoldt, ebd., S. 709) und wollte hier namentlich die „Austreibung der Deutschen“ mittelbar inkriminieren (ders., ebd., S. 947).

[64]

Statt vieler U. Becker, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 16a Rn. 7.

[65]

Zitate: J. Masing, in: Dreier, GGK² I, Art. 16a Rn. 11.

[66]

Vgl. die Diskussionen in: Parl. Rat V, S. 417ff., 473f., 760ff.

[67]

Vgl. Parl. Rat V, S. XL f., 419ff., 473f. – Vorbildcharakter hatte die Verfassung Badens von 1947 mit ihrem Art. 3, der lautete: „Kein badischer Bürger darf zur Leistung militärischer Dienste gezwungen werden.“

[68]

Das ius emigrandi begegnet bereits im Augsburger Religionsfrieden von 1555 und war selbstverständlicher Bestandteil der Grundrechtskataloge der Paulskirche und Weimars (vgl. aus der Literatur etwa U. Scheuner, Die Auswanderungsfreiheit in der Verfassungsgeschichte und im Verfassungsrecht Deutschlands, FS für Richard Thoma, 1950, S. 199ff.; J. Ziekow, Über Freizügigkeit und Aufenthalt, 1997, S. 82ff.).

[69]

So H. v. Mangoldt, Grundrechte und Grundsatzfragen des Bonner Grundgesetzes, AöR 75 (1949), S. 273, 288; Scheuner (Fn. 68), S. 221f.

[70]

H. Hofmann, Die Entdeckung der Menschenrechte, 1999, S. 11.

[71]

Beratungsverlauf und vorgelegte Entwürfe belegen dies. Vgl. v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 48ff.; Parl. Rat II, S. 217, 218; Parl. Rat V, S. 584ff. Besonders deutlich auch das Gutachten des Staatsrechtlers R. Thoma (abgedruckt als Dokument Nr. 18 in: Parl. Rat V, S. 361ff.).

[72]

Art. 151 Abs. 1 WRV sprach mit Blick auf die Wirtschaftsverfassung vom „Ziel der Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins“. Den auf den ersten Blick verblüffenden Würdebezug in den Verfassungsdokumenten der Franco-Ära charakterisiert eine deutlich antiindividualistische Stoßrichtung; vgl. näher Dreier (Fn. 45), Art. 1 I Rn. 19 (dort auch zur Irischen Verfassung von 1937).

[73]

Erst seit den 1970er Jahren nimmt die Bezugnahme auf die Menschenwürde in nationalen Verfassungen zu. Näher Dreier (Fn. 45), Art. 1 I Rn. 35f.

[74]

Parl. Rat V, S. 64.

[75]

M. Nettesheim, Amt und Stellung des Bundespräsidenten in der grundgesetzlichen Demokratie, in: HStR³ III, § 61 Rn. 6ff. – I. Pernice, in: Dreier, GGK² II, Art. 54 Rn. 13ff. spricht u.a. von Repräsentations-, Präsidial- und Integrationsfunktion.

[76]

Anschütz (Fn. 57), Vor Art. 41, S. 241, 243.

[77]

Dazu die zeitgenössischen Staatsrechtslehrerreferate von E. Jacobi und C. Schmitt, Die Diktatur des Reichspräsidenten nach Art. 48 der Reichsverfassung, VVDStRL 1 (1924), S. 63ff., 105ff.; allgemein zur starken Stellung des Reichspräsidenten Huber, Verfassungsgeschichte VI, S. 307ff.; W. Apelt, Geschichte der Weimarer Verfassung, 1946, S. 201ff.; C. Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, 1997, S. 98ff.

[78]

Darauf macht aufmerksam H. Boldt, Der Artikel 48 der Weimarer Reichsverfassung, in: Stürmer (Hg.), Die Weimarer Republik, 1980, S. 288, 298ff., 306.

[79]

Zu den Präsidialkabinetten als Inkubationszeit des Nationalsozialismus prononciert K. D. Bracher, Die Auflösung der Weimarer Republik, ⁶1978, S. 295ff. – Zur zentralen Bedeutung der so genannten Reichstagsbrandverordnung („Verordnung zum Schutz von Volk und Staat“) näher ders., Stufen der Machtergreifung, 1962, Nachdruck 1979, S. 130ff.

[80]

G. Mann, Deutsche Geschichte des 19. und 20. Jahrhunderts, 1966, S. 767ff.; H. A. Winkler, Der lange Weg nach Westen, Bd. I, ⁴2002, S. 549ff.

[81]

Vgl. nur den Hinweis von Süsterhenn im Plenum (Parl. Rat IX, S. 66), bei der Wiederwahl Hindenburgs 1932 hätten die demokratischen Kräfte „geradezu [aus] Angst vor dem Tode Selbstmord begangen“.

[82]

Siehe statt vieler G. Hermes, in: Dreier, GGK² II, Art. 63 Rn. 39ff., Art. 68 Rn. 23ff.

[83]

Hermes (Fn. 82), Art. 63 Rn. 3.

[84]

Siehe nur die zusammenfassende Würdigung von Ipsen (Fn. 37), S. 12f.

[85]

K. D. Bracher, Die Kanzlerdemokratie, in: Löwenthal/Schwarz (Hg.), Die zweite Republik, 1974, S. 179ff.; K. Niclauß, Kanzlerdemokratie. Regierungsführung von Konrad Adenauer bis Gerhard Schröder, ²2004.

[86]

BVerfGE 62, 1, 36ff.; BVerfG JZ 2005, S. 1049ff., 1050ff. Dazu m.w.N. Hermes (Fn. 82), Art. 68 Rn. 10ff.

[87]

Eindringlich H. Hofmann, Verfassungsrechtliche Sicherungen der parlamentarischen Demokratie (1986), in: ders., Verfassungsrechtliche Perspektiven, 1995, S. 129, 130f.

[88]

Statt aller D. Grimm, Das Grundgesetz nach vierzig Jahren, NJW 1989, S. 1305ff. (1306: „Versperrung der Rückzugsmöglichkeiten aus seiner Verantwortung“).

[89]

W. Mößle, Inhalt, Zweck und Ausmaß. Zur Verfassungsgeschichte der Verordnungsermächtigung, 1990, S. 9.

[90]

H. Bauer, in: Dreier, GGK² II, Art. 80 Rn. 3.

[91]

BVerfGE 78, 249, 272.

[92]

Vgl. die rechtsvergleichenden Hinweise bei Bauer (Fn. 90), Art. 80 Rn. 10 mit Fn. 50.

[93]

Zu historischen Wurzeln B. Grzeszick, Vom Reich zur Bundesstaatsidee, 1996, S. 49ff.; H. Holste, Der deutsche Bundesstaat im Wandel (1867–1933), 2002, S. 31ff.; G.A. Ritter, Föderalismus und Parlamentarismus in Deutschland in Geschichte und Gegenwart, 2005. – Wichtige Impulse lassen sich dem amerikanischen Beispiel mit der Gründung der Vereinigten Staaten zurechnen. Die Ideen strahlten alsbald nach Europa aus (H. Maier, Der Föderalismus – Ursprünge und Wandlungen, AöR 115 [1990], S. 213ff.) und schlugen sich etwa in den Beratungen der Paulskirche nieder (vgl. H. Dippel, Die Konstitutionalisierung des Bundesstaats in Deutschland und 1849–1949 und die Rolle des amerikanischen Modells, Der Staat 38 [1999], S. 221ff.).

[94]

Vgl. nur R. Grawert, Die nationalsozialistische Herrschaft, in: HStR³ I, § 6 Rn. 11ff.; H. Dreier, Rechtszerfall und Kontinuität, Der Staat 43 (2004), S. 235, 236f.; Ritter (Fn. 93), S. 44f.

[95]

Stolleis (Fn. 13), § 7 Rn. 116; siehe auch Ritter (Fn. 93), S. 46ff.

[96]

So mit Nachdruck Mußgnug (Fn. 2), § 8 Rn. 71. Differenzierter H.-J. Vogel, Die bundesstaatliche Ordnung des Grundgesetzes, in: HdbVerfR, § 22 Rn. 9, der eine Fülle von Faktoren namhaft macht.

[97]

Zu Beispielen unten, Rn. 39.

[98]

Zu solchen Eingriffen bei und in Fn. 7.

[99]

K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ²⁰1995, Rn. 217; H. Bauer, in: Dreier, GGK² II, Art. 20 (Bundesstaat), Rn. 16 m.w.N.

[100]

J. Wieland, in: Dreier, GGK III, Art. 93 Rn. 15. Eingehend ders., ebd., Rn. 16f., 30ff.

[101]

Zu diesen H. J. Faller, Der Verfassungsentwurf der siebzehn Vertrauensmänner, FS für Willi Geiger, 1974, S. 827ff.; J. D. Kühne, Die Reichsverfassung der Paulskirche, ²1998, S. 197ff., 355ff., 596ff.; D. Grimm, Gewaltengefüge, Konfliktpotential und Reichsgericht in der Paulskirchen-Verfassung, in: Müßig (Hg.), Konstitutionalismus und Verfassungskonflikt, 2006, S. 257ff.

[102]

Epochal war insbesondere die Entscheidung Marbury v. Madison; zu ihrer Bedeutung W. Hoffmann-Riem, Das Ringen um die verfassungsgerichtliche Normenkontrolle in den USA und Europa, JZ 2003, S. 269ff.; W. Heun, Die Geburt der Verfassungsgerichtsbarkeit – 200 Jahre Marbury v. Madison, Der Staat 42 (2003), S. 267ff.

[103]

Dazu E.-W. Böckenförde, Verfassungsgerichtsbarkeit: Strukturfragen, Organisation, Legitimation, NJW 1999, S. 9, 10f. A. Voßkuhle, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG III, Art. 93 Rn. 13 betont zu Recht, dass gegen die bloße Fixierung auf die deutsche Vergangenheit der internationale Siegeszug der Verfassungsgerichtsbarkeit im letzten halben Jahrhundert spricht.

[104]

Statt aller K. Schlaich/S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, ⁶2004, Rn. 1ff. sowie P. Häberle, Das Bundesverfassungsgericht als Muster einer selbständigen Verfassungsgerichtsbarkeit, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. I, S. 311ff. – Nachweise zu den regelmäßig durch das Bundesverfassungsgericht beeinflussten mittel- und osteuropäischen Verfassungsgerichten: Frowein (Hg.), Grundfragen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Mittel- und Osteuropa, 1998.

[105]

Vgl. Parl. Rat II, S. 603.

[106]

Im Plenum des Parlamentarischen Rates am 9.9.1948 (Parl. Rat IX, S. 111).

[107]

So etwa K. Kröger, Einführung in die Verfassungsgeschichte der Bundesrepublik Deutschland, 1993, S. 23; w.N. für diese auch heute noch sehr verbreitete Optik bei K. Bugiel, Volkswille und repräsentative Entscheidung, 1991, S. 81f.; dort S. 189ff., 200ff., 239ff., 252ff. zugleich eine eingehende Widerlegung jener gängigen Vorstellungen. – Eingehend zum Diskurs über direkte Demokratie in der Weimarer Republik wie der Nachkriegszeit jetzt C. Schwieger, Volksgesetzgebung in Deutschland, 2005, S. 68ff., 270ff.

[108]

Vgl. Huber, Verfassungsgeschichte, Bd. VI, S. 433f.; Bd. VII, S. 579f., 591f., 697ff.; Schwieger (Fn. 107), S. 48ff.

[109]

Das ist in der Wissenschaft mittlerweile eingehend aufgearbeitet: Gusy (Fn. 77), S. 400ff.; A. Wirsching, Konstruktion und Erosion: Weimarer Argumente gegen Volksbegehren und Volksentscheid, in: Gusy (Hg.), Weimars lange Schatten – „Weimar“ als Argument nach 1945, 2003, S. 335ff.

[110]

F. Wittreck, Zur Einleitung: Verfassungsentwicklung zwischen Novemberrevolution und Gleichschaltung, in: ders. (Hg.), Weimarer Landesverfassungen, 2004, S. 1, 16ff.

[111]

O. Jung, Grundgesetz und Volksentscheid, 1994, S. 277ff.

[112]

Parl. Rat II, S. 589; vgl. dazu Stern (Fn. 5), S. 1315. – Vorbild war einmal mehr die Badische Verfassung von 1947, die in ihren Art. 118ff. ein erstes Parteienstatut enthält.

[113]

v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 207; dazu näher v. Mangoldt (Fn. 31), Art. 21 Anm. 1, S. 143. – Zusammenfassend zur Entstehung von Art. 21 GG v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 202ff. und M. Morlok, in: Dreier, GGK² II, Art. 21 Rn. 8ff.

[114]

Prägnant K. (= Carlo) Schmid, Vier Jahre Erfahrungen mit dem Grundgesetz, DÖV 1954, S. 1, 3.

[115]

Terminus bei U. Scheuner, Verfassung (1963), in: ders., Staatstheorie und Staatsrecht, 1978, S. 171, 181. Vergleichend I. Pernice, Bestandssicherung der Verfassungen: Verfassungsrechtliche Mechanismen zur Wahrung der Verfassungsordnung, in: Bieber/Widmer (Hg.), L’espace constitutionnel européen. Der europäische Verfassungsraum. The European constitutional area, 1995, S. 225ff.

[116]

Näher zum Folgenden H. Dreier, Bestandssicherung kodifizierten Verfassungsrechts am Beispiel des Grundgesetzes, in: Behrends/Sellert (Hg.), Der Kodifikationsgedanke und das Modell des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), 2000, S. 119, 127ff. – Man könnte auch das Widerstandsrecht (Art. 20 Abs. 4 GG), mit dem sich das Grundgesetz gegen Usurpationen von unten wie von oben wappnet, dazuzählen.

[117]

K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I: ²1984, S. 493.

[118]

A. Bauer/M. Jestaedt, Das Grundgesetz im Spiegel seiner Änderungen – Eine Einführung, in: dies., Das Grundgesetz im Wortlaut, 1997, S. 1, 16.

[119]

Parl. Rat II, S. 558. – Zur Praxis in Weimar K. Loewenstein, Erscheinungsformen der Verfassungsänderung, 1931, S. 52ff.; Huber, Verfassungsgeschichte VI, S. 420ff.; U. Hufeld, Die Verfassungsdurchbrechung, 1997, S. 46ff.

[120]

Insoweit ist aber streng zu beachten, dass Art. 79 Abs. 1 GG eben nur diese formelle Verfassungsdurchbrechung untersagt, nicht auch die (in Weimar phasenweise intensiver als diese diskutierte) materielle Verfassungsdurchbrechung, worunter man eine im Einzelfall vorgenommene abweichende Anordnung gegenüber einer ansonsten unverändert fortbestehenden allgemeinen Norm verstand. Im Einzelnen H. Dreier, in: ders., GGK² II, Art. 79 I Rn. 17ff., 21ff.; dort Rn. 26 auch zu den unvermeidlichen Grenzen der Regelung beim europäischen Integrationsprozess.

[121]

Man spricht auch von Unantastbarkeitsklauseln oder Ewigkeits- bzw. Identitätsgarantien: vgl. nur H. Dreier, in: ders., GGK² II, Art. 79 III Rn. 14.

[122]

Zitate: v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 586.

[123]

Vielzitiert Anschütz (Fn. 57), Art. 76 Rn. 1, 3, S. 401, 403: Zulässigkeit von Verfassungsänderungen „ohne Unterschied des Inhalts und der politischen Tragweite“, „verfassungsändernde Gewalt [...] gegenständlich unbeschränkt“. – Man darf freilich nicht verkennen, dass eine Norm wie Art. 79 Abs. 3 GG damals praktisch weltweit nicht zu finden war und auch heute eher die Ausnahme als die Regel darstellt. Rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Hinweise bei Dreier (Fn. 121), Art. 79 III Rn. 1ff., 9ff.

[124]

Siehe die Anmerkung des Redaktionsausschusses (Parl. Rat VII, S. 172): Das Änderungsverbot solle „zum Ausdruck bringen, daß dieses Grundgesetz nicht die Hand bieten darf zu seiner eigenen Totalbeseitigung oder -vernichtung, insbesondere dazu, daß ggf. eine revolutionäre antidemokratische Bewegung mit demokratischen Mitteln auf scheinbar ‚legalem‘ Wege die hier normierte demokratisch rechtsstaatliche Grundordnung ins Gegenteil verkehrt. [...] Eine revolutionäre Bewegung kann gegebenenfalls auch neues Recht schaffen, aber sie soll nicht imstande sein, eine ihr selbst fehlende Legitimität und Rechtsqualität – z.B. infolge mangels jedes Rechtsgedankens – zu ersetzen durch Berufung auf ihr äußerlich ‚legales‘ Zustandekommen.“

[125]

Dazu H. Dreier, Grenzen demokratischer Freiheit im Verfassungsstaat, JZ 1994, S. 741, 750ff.; M. Thiel, Zur Einführung: Die „wehrhafte Demokratie“ als verfassungsrechtliche Grundentscheidung, in: ders. (Hg.), Wehrhafte Demokratie, 2003, S. 1ff.

[126]

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Ordnung wie folgt definiert: BVerfGE 2, 1, 12f.: „So läßt sich die freiheitliche demokratische Grundordnung als eine Ordnung bestimmen, die unter Ausschluß jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition.“ – Vgl. auch E 5, 85, 140ff.

[127]

Noch krasser die Formel von der „militant democracy“, die ein aus Deutschland vertriebener Staats- und Politikwissenschaftler im Jahre 1937 prägte: K. Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights, The American Political Science Review 31 (1937), S. 417ff., 638ff. – Dazu jetzt wichtig die Beiträge in: Sajó (Hg.), Militant Democracy, 2004 (dort S. 231ff. Abdruck des Textes von Loewenstein).

[128]

Man darf nicht übersehen, dass die in Art. 79 Abs. 3 GG und in der freiheitlichen demokratischen Grundordnung geschützten Rechtsgüter nicht identisch sind. Beispielsweise sind Bundes- und Sozialstaatlichkeit durch die Ewigkeitsklausel geschützt, gehören aber nicht zu den Schutzgütern der streitbaren Demokratie.

[129]

Mittlerweile finden sich ähnliche Bestimmungen namentlich in den Verfassungen ehemaliger Ostblockstaaten wie Polen, Tschechien oder auch Ungarn; einige Hinweise dazu bei A. Sajó, Militant Democracy and Transition towards Democracy, in: ders. (Fn. 127), S. 199ff., 218ff.; siehe auch P. Harvey, Militant Democracy and the European Convention on Human Rights, European Law Review 29 (2004), S. 407, 415f.

[130]

Parl. Rat II, S. 516 (im konkreten Bezug auf den späteren Art. 18 GG). – Skeptisch zum Selbstmord-Argument C. Gusy, Weimar – Die wehrlose Republik?, 1991; H. Meier, Parteiverbote und demokratische Republik, 1993, S. 146ff.

[131]

Hofmann (Fn. 87), S. 138f. mit Fn. 43.

[132]

Näher Kühne (Fn. 101), S. 145ff.; H. Wilms, Ausländische Einwirkungen auf die Entstehung des Grundgesetzes, 1999, S. 100ff.

[133]

Aus der reichhaltigen Literatur: K. Stern, Grundideen europäisch-amerikanischer Verfassungsstaatlichkeit, 1984; H. Steinberger, 200 Jahre amerikanische Bundesverfassung. Zu den Einflüssen des amerikanischen Verfassungsrechts auf die deutsche Verfassungsentwicklung, 1987; J.-D. Kühne, Die französische Menschen- und Bürgerrechtserklärung im Rechtsvergleich mit den Vereinigten Staaten und Deutschland, JöR 39 (1990), S. 1ff.; J. Heideking, Im Zweiten Anlauf zum demokratischen Verfassungsstaat. Amerikanische Einflüsse auf die Weimarer Reichsverfassung und das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, in: Elvert/Salewski (Hg.), Deutschland und der Westen im 19. und 20. Jahrhundert, Teil 1: Transatlantische Beziehungen, 1993, S. 247ff.

[134]

Es greift also in doppelter Weise zu kurz, wenn man davon spricht, das Grundgesetz habe „eine enge Verbindung mit der europäischen politischen Tradition hergestellt“ (so L. V. Ferraris, Die Vorbildwirkung ausländischer Verfassungswerke, in: Stern [Hg.], 40 Jahre Grundgesetz, 1990, S. 13, 21). Denn erstens war es eine Wiederherstellung, und zweitens war sie nicht auf Europa beschränkt. Zustimmungswürdig hingegen H. Steinberger, Bemerkungen zu einer Synthese des Einflusses ausländischer Verfassungsideen auf die Entstehung des Grundgesetzes mit deutschen verfassungsrechtlichen Traditionen, ebd., S. 41, 51ff.

[135]

Dagegen auch bilanzierend Wilms (Fn. 132), S. 303ff., 311ff., 315; Mußgnug (Fn. 2), § 8 Rn. 53; Pieroth (Fn. 45), S. 12.

[136]

„Katalog der Grundrechte, Anregungen von Dr. Bergsträßer als Berichterstatter“ (Dok. Nr. 3 in: Parl. Rat V, S. 15ff.; die dem Rat vorliegende Fassung der AEMR vom Oktober 1948 ist abgedruckt ebd., S. 220ff.). Zum Folgenden näher H. Dreier, Kontexte des Grundgesetzes, DVBl. 1999, S. 667, 672ff.

[137]

Vgl. v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 93, 102; Parl. Rat II, S. 513. Zum Folgenden knapp K. Kröger, Die Entstehung des Grundgesetzes, NJW 1989, S. 1318, 1323.

[138]

Der von Süsterhenn und v. Mangoldt unterbreitete Vorschlag lautete: „Die Ehe als die rechtmäßige Form der dauernden Lebensgemeinschaft von Mann und Frau und die aus ihr wachsende Familie sowie die aus der Ehe und der Zugehörigkeit zur Familie fließenden Rechte und Pflichten stehen unter dem besonderen Schutze der Verfassung.“ (Parl. Rat V, S. 642).

[139]

Parl. Rat V, S. 806, 808f.; man klagte also gleichsam den allgemein konsentierten Grundsatz (siehe oben bei und in Rn. 10ff.) gegen seine punktuelle Durchbrechung ein. Näher hierzu und zum Folgenden V. Schmid, Die Familie in Art. 6 des Grundgesetzes, 1989, S. 264ff.; H. F. Zacher, Elternrecht, in: HStR VI, § 134 Rn. 24ff.

[140]

v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 92ff. – Zu den längeren Debatten beider Punkte Schmid (Fn. 139), S. 279ff.; Zacher (Fn. 139), § 134 Rn. 29ff.

[141]

Der heutige Art. 6 Abs. 2 GG war seinerzeit als Abs. 1 des Art. 7 b Bestandteil der das Schulwesen regelnden Norm.

[142]

B. Schlink/R. Poscher, Der Verfassungskompromiß zum Religionsunterricht, 2000, S. 17, 19. – Detailliert Sörgel (Fn. 6), S. 188ff.

[143]

Vgl. v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 103, 110. – Entscheidend war also die Frage nach der Schule als einer „rein weltlichen Veranstaltung“ (so Anschütz [Fn. 57], Art. 143 Anm. 2, S. 669). Zum Schulwesen als Indikator für eine sukzessive „Säkularisierung“ R. Gröschner, in: Dreier, GGK² I, Art. 7 Rn. 1ff.

[144]

v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 110f.: konkret scheiterten Vorstöße der CDU, der DP und des Zentrums.

[145]

v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 113.

[146]

So S. Grundmann/H. Rust, in: BK, Art. 140, Entstehungsgeschichte (Zweitb. 1968), S. 5.

[147]

Zu den frappierenden Parallelen zu den Auseinandersetzungen in der Weimarer Nationalversammlung M. Morlok, in: Dreier, GGK III, Art. 140 Rn. 11f.; zum Folgenden noch A. Hollerbach, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: Friesenhahn/Scheuner (Hg.), Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, ¹1974, S. 215ff.; ders., Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: HStR VI, § 138 Rn. 19ff.; Sörgel (Fn. 6), S. 179ff.

[148]

Zum Austausch dieser Argumente im Hauptausschuss v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 899ff.

[149]

Der also einem vielzitierten Wort zufolge ein „doppelter Kompromiss“ ist: A. Hollerbach, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, VVDStRL 26 (1968), S. 57, 59. Zu diesem Kompromiss als letztlich verlässlicher Grundlage P. Badura, Staatskirchenrecht als Gegenstand des Verfassungsrechts, in: Listl/Pirson (Hg.), Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, ²1994, S. 211, 219.

[150]

So bei der Frage der Ablösung von Staatsleistungen: vgl. M. Morlok, in: Dreier, GGK III, Art. 140/138 WRV Rn. 4, 6.

[151]

Vgl. v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 906.

[152]

R. Stettner, in: Dreier, GGK III, Art. 123 Rn. 2, 25f.; näher Sörgel (Fn. 6), S. 184ff.

[153]

Zum Folgenden Sörgel (Fn. 6), S. 80ff.; Kröger (Fn. 137), S. 1322f.; Mußgnug (Fn. 2), § 8 Rn. 71ff.

[154]

Dazu R. Morsey, Die Entstehung des Bundesrates im Parlamentarischen Rat, in: Deutscher Bundesrat (Hg.), Der Bundesrat als Verfassungsorgan und politische Kraft, 1974, S. 71ff.; H. Bauer, in: Dreier, GGK² II, Art. 50 Rn. 1ff., 8; Art. 51 Rn. 6.

[155]

Dazu Sörgel (Fn. 6), S. 67f.; Stern (Fn. 5), S. 1271f.

[156]

Schmid (Fn. 114), S. 2; vgl. v. Doemming/Füsslein/Matz (Fn. 9), S. 570f.

[157]

Hierzu im Überblick W. Renzsch, Finanzverfassung und Finanzausgleich, 1991, S. 63ff.; W. Heun, in: Dreier, GGK III, Vorb. zu Art. 104a–115 Rn. 6.

[158]

Zu dieser so genannten Frühjahrskrise vgl. H.-J. Grabbe, Die deutsch-alliierte Kontroverse um den Grundgesetz-Entwurf im Frühjahr 1949, VjZ 26 (1978), S. 393ff.; Mußgnug (Fn. 2), § 8 Rn. 76ff.; knapp Benz (Fn. 2), S. 124ff.

[159]

Detaillierte Darstellung der Interventionen und der Reaktionen darauf: Parl. Rat VIII, S. 18ff., 37ff., 131ff., 206ff., 244ff.; vgl. dazu noch M. F. Feldkamp, Einleitung, in: Parl. Rat VIII, S. VII ff., XLVII ff. sowie R. Lensch, Vorbemerkungen, in: Schneider, GG-Dokumentation, Bd. 25, 1997, S. 2ff., 10ff.

[160]

Vgl. Heun (Fn. 157), Vorb. zu Art. 104a–115 Rn. 7.

[161]

Ebenso instruktiv wie lebhaft die „Kurzporträts“ einiger markanter Köpfe unter den Mitgliedern des Rates aus der Feder von C. Schmid, Erinnerungen, 1979, S. 405ff.; bibliographische Angaben auch bei R. Ley, Die Mitglieder des Parlamentarischen Rates, ZParl. 7 (1973), S. 373ff. – An der Ausarbeitung des Grundgesetzes waren nur wenige Staatsrechtslehrer beteiligt (F. Günther, Denken vom Staat her. Die deutsche Staatsrechtslehre zwischen Dezision und Integration 1949–1970, 2004, S. 77f., bei dessen Aufzählung freilich Wilhelm Laforet zu ergänzen wäre).

[162]

Frühe Deutung bei K. Vogel, Die Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes für eine internationale Zusammenarbeit, 1964; zusammenfassend Dreier (Fn. 136), S. 674f., 676f.

[163]

Statt vieler R. Wahl, Internationalisierung des Staates, FS für Alexander Hollerbach, 2001, S. 193ff.; Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 41.

[164]

Siehe I. Pernice, in: Dreier, GGK² II, Art. 24 Rn. 1ff. zur Entstehung und Rn. 12f. aktuelle rechtsvergleichende Hinweise.

[165]

Parl. Rat IX, S. 40f.

[166]

J. Bryce, Flexible and Rigid Constitutions (1884), in: ders., Constitutions, 1905, S. 3ff.

[167]

Rechtsvergleichende Hinweise bei H. Dreier, in: ders., GGK² II, Art. 79 II Rn. 9ff. Die verbleibenden prominenten Ausnahmen von Staaten ohne eine kodifizierte Verfassung sind Großbritannien, Neuseeland und Israel.

[168]

So explizit Bryde (Fn. 32), S. 20, 22; Pieroth (Fn. 45), S. 24; implizit Grimm (Fn. 88), S. 1306f.; P. Badura, 50 Jahre Grundgesetz, KritV 82 (1999), S. 428, 441; Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 62f.; H. Bauer, Die Verfassungsentwicklung im wiedervereinigten Deutschland, in: HStR³ I, § 14 Rn. 1ff.

[169]

Zum Folgenden Dreier (Fn. 167), Art. 79 II Rn. 15ff.

[170]

Vgl. die Überblicke von A. Roßnagel, Die Änderungen des Grundgesetzes, 1981; S. Schaub, Der verfassungsändernde Gesetzgeber 1949–1980, 1984; G. Robbers, Die Änderungen des Grundgesetzes, NJW 1989, S. 1325ff.; akribisch Bauer/Jestaedt (Fn. 118), S. 51ff.; konzentrierte Zusammenfassung bei Pieroth (Fn. 45), S. 17ff.

[171]

Plastisch Grimm (Fn. 88), S. 1306f.: „Nimmt man die Änderungsfrequenz einer Verfassung als Indiz für ihre Bewährung, so steht das Grundgesetz schlecht da.“ – Instruktiver internationaler Vergleich der Regelungen, insb. zur Häufigkeit und Schwierigkeit der Verfassungsänderung, bei D. S. Lutz, Toward a Theory of Constitutional Amendment, in: Levinson (Hg.), Responding to Imperfection, 1995, S. 237ff.

[172]

H. Hofmann, Änderungen des Grundgesetzes – Erfahrungen eines halben Jahrhunderts, FS für Thomas Raiser, 2005, S. 859. Vgl. im Detail die minutiöse Dokumentation bei Bauer/Jestaedt (Fn. 118), mit geraffter Übersicht S. 30ff.

[173]

So W. Perschel, Verfassung im Loseblatt-System, NPL 14 (1969), S. 443ff. – In diese Richtung auch J. Seifert, Grundgesetz und Restauration, in: ders., Grundgesetz und Restauration, 1974, S. 11f., der einen Vergleich zu den „allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Monopolunternehmens“ zieht.

[174]

Dreier (Fn. 167), Art. 79 II Rn. 14 m.w.N.; ähnlich Pieroth (Fn. 45), S. 16f. – Treffend M. Kloepfer, Vom Zustand des Verfassungsrechts, JZ 2003, S. 481, 484: „Wirkungslose Verfassungen müssen nicht geändert werden.“

[175]

D. Grimm, Das Grundgesetz nach 50 Jahren, DRiZ 2000, S. 148, 149. Ähnlich T. Ellwein, Verfassung und Verwaltung, in: Broszat (Hg.), Zäsuren nach 1945, 1990, S. 47, 49.

[176]

Nach Bauer/Jestaedt (Fn. 118), S. 34 betrafen (Stand von 1997) 35 von 44 den bundesstaatlichen Aufbau.

[177]

Bauer (Fn. 99), Art. 20 (Bundesstaat), Rn. 11; dort Rn. 9ff. auch Überblick über die wichtigsten Änderungen. Ähnlich F. Ossenbühl, Föderalismus nach 40 Jahren Grundgesetz, DVBl. 1989, S. 1230: „in ständigem Wandel begriffen.“

[178]

Begriffsprägend P. Lerche, Stiller Verfassungswandel als aktuelles Politikum, Festgabe für Theodor Maunz, 1971, S. 285ff.

[179]

Vgl. E.-W. Böckenförde, Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel, FS für Peter Lerche, 1993, S. 3, 4. Zum Folgenden noch Dreier (Fn. 116), S. 137ff.; A. Voßkuhle, Gibt es und wozu nutzt eine Lehre vom Verfassungswandel?, Der Staat 43 (2004), S. 450ff.

[180]

In Anlehnung an H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 254.

[181]

BVerfGE 40, 296, 310ff. Kritisch dazu Dreier (Fn. 116), S. 139; W. Roth, Die Abgeordnetenentschädigung als Verdienstausfallentschädigung, AöR 129 (2004), S. 219, 221ff.

[182]

BVerfGE 90, 286, 381ff. Kritisch dazu G. Roellecke, Bewaffnete Auslandseinsätze – Krieg, Außenpolitik oder Innenpolitik?, Der Staat 34 (1995), S. 415ff.; J. Masing, Zwischen Kontinuität und Diskontinuität: die Verfassungsänderung, Der Staat 44 (2005), S. 1, 2 mit Fn. 5.

[183]

Dieser unstete Prozess hat in BVerfGE 85, 264 sein vorläufiges Ende gefunden; die einzelnen Stationen beschreibt Morlok (Fn. 113), Art. 21 Rn. 66ff., 98ff.

[184]

Aus österreichischer Sicht H. Schäffer, Deutschlands „Grundgesetz“: Vom Verfassungsprovisorium zur Musterverfassung, DÖV 1999, S. 485ff.; zur Erfolgsgeschichte des Grundgesetzes bilanzierend auch Pieroth (Fn. 45), S. 27.

[185]

Vgl. etwa H.P. Ipsen, Über das Grundgesetz, 1950; W. Weber, Weimarer Verfassung und Bonner Grundgesetz (1949), in: ders., Spannungen und Kräfte im westdeutschen Verfassungssystem, ³1970, S. 32ff.; guter Überblick zu Kritik und Gegen-Kritik bei Günther (Fn. 161), S. 77ff., besonders S. 84ff. – Bei der Weimarer Verfassung war es eher umgekehrt: sie wurde anfangs sehr gerühmt, später als gescheitert betrachtet (so Grimm [Fn. 175], S. 148).

[186]

Treffend Grimm (Fn. 175), S. 150. Das Stichwort des Verfassungspatriotismus auch bei Pieroth (Fn. 45), S. 27.

[187]

Zitate: Hesse (Fn. 37), § 3 Rn. 18. Ähnlich Badura (Fn. 168), S. 429: Anpassung an neue Bedürfnisse ohne Berührung der Substanz. Siehe auch H.-P. Schwarz, Segmentäre Zäsuren, in: Broszat (Fn. 175), S. 11: „evolutionäre Prozeßnatur“.

[188]

So die verbreitete Bezeichnung: vgl. Grimm (Fn. 88), S. 1307; Willoweit (Fn. 6), § 44 II 2, S. 451; Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 62; von „Nachbesserungen und Vervollständigung“ spricht gleichsinnig Ipsen (Fn. 37), S. 7.

[189]

Zum Folgenden eingehend Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 44ff., der resümierend eine „Wende in der Entwicklung der Bundesrepublik“ konstatiert (Rn. 51). – Kompakte zeitgeschichtliche Darstellung von „Westintegration und Wiederbewaffnung“ bei R. Morsey, Die Bundesrepublik Deutschland. Entstehung und Entwicklung bis 1969, ⁴2000, S. 26ff.; M. Görtemaker, Kleine Geschichte der Bundesrepublik Deutschland, 2002, S. 117ff.

[190]

Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes v. 26.3.1954 (BGBl. I S. 45). Es war mit Blick auf die geplante Europäische Verteidigungsgemeinschaft (EVG), deren Gründung im August 1954 in der französischen Nationalversammlung scheiterte, formuliert und umfasste die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Verteidigungsangelegenheiten einschließlich der Wehrpflicht in Art. 73 Nr. 1 GG sowie die Einfügung des Art. 79 Abs. 1 Satz 2 und des später wieder gestrichenen Art. 142a GG (zeitgenössische Kritik: K. Loewenstein, Kritische Betrachtungen zur Verfassungsänderung vom 27. März 1954, DÖV 1954, S. 385ff.; zum Hintergrund Hofmann [Fn. 20], § 9 Rn. 45; Dreier [Fn. 120], Art. 79 I Rn. 5). Denn nachdem die Verfassungsmäßigkeit der einfachgesetzlichen Zustimmungsgesetze zur EVG von 1952 wegen der noch fehlenden Regelung der Wehrhoheit im Grundgesetz von der SPD vor dem Bundesverfassungsgericht angezweifelt wurde, entspann sich eine intensive staatsrechtliche Diskussion (vgl. Institut für Staatslehre und Politik [Hg.], Der Kampf um den Wehrbeitrag, 2 Bde. und Ergänzungsband, 1952, 1953, 1958). Die seit den Wahlen von 1953 über eine Zweidrittelmehrheit verfügende Regierungskoalition wollte die Zustimmungsgesetze durch die Grundgesetzänderungen absichern. Mit der Ablehnung durch die Franzosen war dieses Projekt der Wiederbewaffnung hinfällig.

[191]

Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 19.3.1956 (BGBl. I S. 111). Erst mit den hier vorgenommenen zahlreichen Ergänzungen (u.a. Art. 17a, 45a, 45b, 59a, 65a, 87a, 87b GG) werden die Folgen der Errichtung der Bundeswehr für das Grundgesetz deutlich sichtbar.

[192]

Vgl. das Pariser Protokoll über die Beendigung des Besatzungsregimes in der Bundesrepublik Deutschland v. 23.10.1954, BGBl. 1955 II, S. 215. Knapp Morsey (Fn. 189), S. 36ff.

[193]

Detaillierter zum Folgenden Heun (Fn. 157), Vorb. zu Art. 115a–115l Rn. 4ff.; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, 1980, S. 855ff.

[194]

Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 48.

[195]

Siebzehntes Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 24.6.1968 (BGBl. I S. 709). Zu Vorläufern wie dem Schröder-, Höcherl-, Benda- oder Lücke-Entwurf siehe Heun (Fn. 157), Vorb. zu Art. 115a–115l GG, Rn. 5f.; T. Stein, Grundrechte im Ausnahmezustand, in: HGR I, § 24 Rn. 24ff.

[196]

Pieroth (Fn. 45), S. 18. Die Alliierten erklärten mit Abschluss des parlamentarischen Verfahrens am 27. Mai 1968, dass ihre Vorbehaltsrechte aus Art. 5 Abs. 2 des Deutschlandvertrages erloschen seien: BGBl. I S. 714.

[197]

Diese Detailliertheit und der darin zum Ausdruck kommende „Perfektionismus“ waren Hauptgegenstand der immanenten rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung, die die sich lange hinziehenden Beratungen begleitete. Vgl. aus der Vielzahl der Stimmen nur K. Hesse, Grundfragen einer verfassungsmäßigen Normierung des Ausnahmezustandes, JZ 1960, S. 105ff.; H.-U. Evers, Die perfekte Notstandsverfassung, AöR 91 (1966), S. 1ff., 193ff.; K. A. Bettermann, Die Notstandsentwürfe der Bundesregierung, in: Fraenkel (Hg.), Der Staatsnotstand, 1965, S. 190ff. – Umfängliche Darstellung des Notstandsrechts bei Stern (Fn. 193), S. 1289ff.

[198]

Zu den Dimensionen Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 52: von den damals 145 GG-Artikeln seien „nicht weniger als 28 geändert, aufgehoben oder eingefügt worden“. Zum Folgenden noch Stern (Fn. 193), S. 1322ff.; Heun (Fn. 157), Vorb. zu Art. 115a–115l Rn. 13ff.

[199]

Hesse (Fn. 37), § 3 Rn. 19. Übersicht zu den Stufen des äußeren Notstandsfalls bei Heun (Fn. 157), Vorb. zu Art. 115a–115l Rn. 11ff.; Stein (Fn. 195), § 24 Rn. 32ff.

[200]

Vgl. Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 54; Pieroth (Fn. 45), S. 18.

[201]

Diese wurde allerdings erst mit dem Neunzehnten Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 29.1.1969 (BGBl. I S. 97) eingefügt.

[202]

Einige Hinweise zur Praxis bei C. Arndt, Rechtsprobleme der Post- und Fernmeldekontrolle, FS für Friedrich Schäfer, 1980, S. 147.

[203]

Vgl. G. Dürig, Zur Bedeutung und Tragweite des Art. 79 Abs. III des Grundgesetzes (ein Plädoyer), Festgabe für Theodor Maunz, 1971, S. 41, 48f., 51f.

[204]

BVerfGE 30, 1 (17ff.) mit abweichender Auffassung der Richter Geller, v. Schlabrendorff und Rupp (S. 33ff.). Die Nachfolgeentscheidung BVerfGE 100, 313 (358ff.) ändert an der seinerzeitigen Mehrheitsentscheidung nichts Substanzielles.

[205]

Vgl. P. Häberle, Die Abhörentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15.12.1970, JZ 1971, S. 145ff.; H.-U. Erichsen, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht – I. Zu den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz, VerwArch. 62 (1971), S. 291ff.; B. Schlink, Das Abhör-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, Der Staat 12 (1973), S. 85ff.; auf dieser Linie noch G. Hermes, in: Dreier, GGK² I, Art. 10 Rn. 61 (mit Hinweisen auf Gegenstimmen). Leicht distanziert Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 66.

[206]

C. Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 10 Rn. 94. – Jedenfalls hat das Urteil gezeigt, dass die Ewigkeitsgarantie des Grundgesetzes nicht zwingend umfassenden justizförmigen Schutz der Grundrechte erfordert, sondern in besonderen Fällen andere Organe an die Stelle von Gerichten treten können (vgl. Dreier [Fn. 121], Art. 79 III Rn. 34).

[207]

20. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 12.5.1969 (BGBl. I S. 357). – 21. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 12.5.1969 (Finanzreformgesetz) (BGBl. I S. 359). – 22. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 12.5.1969 (BGBl. I S. 363). Vorausgegangen war die Einfügung der Art. 109 Abs. 2–4 GG durch das Fünfzehnte Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 8.6.1967 (BGBl. I S. 581).

[208]

Übersichtlich zur Gesamtentwicklung Heun (Fn. 157), Vorb. zu Art. 104a–115 Rn. 6ff. (dort Rn. 7 der Hinweis, dass die Finanzverfassung der am häufigsten geänderte Abschnitt des Grundgesetzes ist).

[209]

Grimm (Fn. 88), S. 1307; kompakt auch Ipsen (Fn. 37), S. 33 sowie Pieroth (Fn. 45), S. 18f. – Politikwissenschaftlich wurde der kooperative Föderalismus als Politikverflechtung analysiert: grundlegend W. Scharpf/B. Reissert/F. Schnabel, Politikverflechtung. Theorie und Empirie des kooperativen Föderalismus in der Bundesrepublik, 1976.

[210]

Zu Planungsbegeisterung gerade in der Zeit der Großen Koalition anschaulich Wolfrum (Fn. 44), S. 288ff.

[211]

Meisterhafte Analyse in der Zusammenschau der verschiedenen komplexen Entwicklungsstränge bei Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 74ff. („vom Trennsystem über die Mischverwaltung zum Verbundsystem des kooperativen Föderalismus“).

[212]

Dazu etwa P.M. Huber, Klarere Verantwortungsteilung von Bund, Ländern und Kommunen? (Gutachten D für den 65. DJT, 2004), S. 23ff., 91ff.; J. Hellermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bd. III, Art. 104a Rn. 169. – Abgewogene Darstellung bei A. Benz, Der deutsche Föderalismus, in: Ellwein/Holtmann (Hg.), 50 Jahre Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 135, 141ff. Vgl. unten, Rn. 83, 101.

[213]

J. Wieland, Einen und Teilen. Grundsätze der Finanzverfassung des vereinten Deutschlands, DVBl. 1992, S. 1181ff.; Bauer (Fn. 168), § 14 Rn. 20ff. m.w.N.

[214]

Instruktive Analyse des Gesamtprozesses anhand unterschiedlicher Verfassungsfunktionen bei H. Schulze-Fielitz, Die deutsche Wiedervereinigung und das Grundgesetz, in: Hesse/Schuppert/Harms (Hg.), Verfassungsrecht und Verfassungspolitik in Umbruchsituationen, 1999, S. 65ff.

[215]

Auch als zeitgeschichtliches Dokument daher interessant die Vorträge und Diskussionen der einzigen Sondertagung, die die Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in ihrer langen Geschichte im April 1990 in Berlin veranstaltete: VVDStRL 49 (1990): „Deutschlands aktuelle Verfassungslage“.

[216]

Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 43 weist treffend darauf hin, dass eben ein solches Verfahren im Grundlagen-Urteil des Bundesverfassungsgerichts noch ausgeschlossen worden war: BVerfGE 36, 1 Leitsatz 7.

[217]

Art. 23 a.F. lautete: „¹Dieses Grundgesetz gilt zunächst im Gebiet der Länder Baden, Bayern, Bremen, Groß-Berlin, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern. ²In anderen Teilen Deutschlands ist es nach deren Beitritt in Kraft zu setzen.“

[218]

Hierauf stellt maßgeblich ab P. Lerche, Der Beitritt der DDR – Voraussetzungen, Realisierung, Wirkungen, in: HStR VIII, 1995, § 194 Rn. 30, 32, 35, 52, 56.

[219]

Text aus: Art. 1 des Einigungsvertragsgesetzes v. 23. September 1990 (BGBl. 1990 II, S. 885).

[220]

Kapitel 1, Artikel 1 des Einigungsvertrages (BGBl. 1990 II, S. 890).

[221]

Das Zustimmungsgesetz zum Einigungsvertrag stammt vom 23.9.1990 (BGBl. 1990 II, S. 885). Der EV ist gemäß Bekanntmachung vom 16.10.1990 (BGBl. 1990 II, S. 1360) am 29.9.1990 in Kraft getreten.

[222]

So statt vieler P. Badura, Die innerdeutschen Verträge, insbesondere der Einigungsvertrag, in: HStR VIII, § 189 Rn. 18ff.

[223]

Hofmann (Fn. 37), S. 158. Ähnlich wie die vorstehende Argumentation H. Weis, Verfassungsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Herstellung der staatlichen Einheit Deutschlands, AöR 116 (1991), S. 1ff., 12f. Siehe zur Rolle des Einigungsvertrags für die Rechtseinheit auch R. Grawert, Rechtseinheit in Deutschland, Der Staat 30 (1991), S. 209, 222ff.

[224]

Schroff ablehnend zu diesem Vorgehen W. Geiger, Grundgesetzänderungen durch zwischenstaatlichen Vertrag?, DRiZ 1991, S. 131ff.

[225]

BVerfGE 82, 316, 320 bzw. 321; 84, 90, 118: „beitrittsbedingt[e]“. Lerche (Fn. 218), § 194 Rn. 59 mit Fn. 184 spricht insofern von „erkennbarer Großherzigkeit unter Opferung strenger Logik“.

[226]

Zum Folgenden näher Dreier (Fn. 25), Präambel Rn. 7, 48ff., 75ff.; vgl. noch D.-E. Khan, Die deutschen Staatsgrenzen, 2004, S. 339 ff., 663 f.

[227]

In der Präambel wurde der Übergangscharakter ebenso gestrichen wie die Wahrung der nationalen und staatlichen Einheit und die Aufforderung, die Freiheit und Einheit Deutschlands zu vollenden (Text der alten Fassung: Fn. 3). Stattdessen heißt es jetzt: „Die Deutschen in den Ländern […] haben in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands vollendet.“

[228]

W. Schäuble, Der Einigungsvertrag – Vollendung der Einheit Deutschlands in Freiheit, ZG 5 (1990), S. 289, 303.

[229]

Die „Zwei“ waren die beiden deutschen Staaten, die „Vier“ die Siegermächte Frankreich, Sowjetunion, Großbritannien und USA. Zu diesem „Vertrag über die abschließende Regelung in bezug auf Deutschland“ vom 12. September 1990 (BGBl. II S. 1318) vgl. nur D. Blumenwitz, Der Vertrag vom 12.9.1990 über die abschließende Regelung in bezug auf Deutschland, NJW 1990, S. 3041ff.

[230]

BT-Drs. 11/7760, S. 355, 358.

[231]

Zum Folgenden mit Nachweisen näher Dreier (Fn. 25), Präambel Rn. 51ff.

[232]

Schulze-Fielitz (Fn. 214), S. 93.

[233]

Als da sind: Obsoletwerden der Norm durch die Wiedervereinigung, Art. 146 als verfassungswidriges Verfassungsrecht, Beschränkung auf Art. 79 Abs. 3, Verwirkung wegen Zeitablaufs. Dazu und dagegen m.w.N. H. Dreier, in: ders., GGK III, Art. 146 Rn. 29ff.

[234]

Vgl. Text oben in Fn. 4. Treffend bemerkt Meyer (Fn. 33), S. 472, die Einfügung des Relativsatzes werde „kurioserweise“ einerseits als Bestätigung der Geltung, andererseits als Bestätigung der Nichtgeltung des Art. 146 GG gewertet.

[235]

Ausführliche Argumentation mit Darstellung des Streitstandes und der Gegenstimmen: Dreier (Fn. 233), Art. 146 Rn. 37ff.

[236]

Zu Einsetzung, Konstituierung und Arbeitsergebnissen siehe den Bericht der Kommission: BT-Drs. 12/6000 (= Zur Sache 5/93).

[237]

Pieroth (Fn. 45), S. 22; ähnlich H. Maurer, Staatsrecht I, ⁴2005, § 5 Rn. 34: „ziemlich dürftig“. Kritisch auch M. Kloepfer, Verfassungsänderung statt Verfassungsreform, 1995 (Fazit S. 149ff.).

[238]

42. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 3, 20a, 28, 29, 72, 74, 75, 76, 77, 80, 87, 93, 118a und 125a) v. 27.10.1994 (BGBl. I S. 3146). Dazu U. Berlit, Die Reform des Grundgesetzes nach der staatlichen Einigung Deutschlands, JöR n.F. 44 (1996), S. 17, 34ff.

[239]

38. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 21.12.1992 (BGBl. I S. 2086).

[240]

Zusammenfassend H. Bauer, Europäisierung des Verfassungsrechts, JBl. 2000, S. 750ff.; J. A. Frowein, Die Europäisierung des Verfassungsrechts, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. I, S. 209ff.

[241]

So Badura (Fn. 168), S. 432. Das hat Folgen für alle drei Staatsgewalten: vgl. H. Dreier, Die drei Staatsgewalten im Zeichen von Europäisierung und Privatisierung, DÖV 2002, S. 537ff.

[242]

Hesse (Fn. 99), Rn. 111.

[243]

Zu unterschiedlichen Aspekten einer solchen Zuschreibung etwa H.-U. Erichsen, Das Grundgesetz als europäische Verfassung, in: Pieroth (Fn. 45), S. 139ff.

[244]

47. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 29.11.2000 (BGBl. I S. 1633).

[245]

Vgl. zu Genese und Bedeutung J. Masing, in: Dreier, GG I², Art. 16 Rn. 12, 83ff., 104ff.

[246]

BVerfGE 113, 273. Es gab drei Sondervoten (Broß, Lübbe-Wolff, Gerhardt). Zur Entscheidung K. M. Böhm, Das Europäische Haftbefehlsgesetz und seine rechtsstaatlichen Mängel, NJW 2005, S. 2588ff.; S. Wolf, Demokratische Legitimation in der EU aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts nach dem Urteil zum Europäischen Haftbefehlsgesetz, KritJ 38 (2005), S. 350ff.; J. Masing, Vorrang des Europarechts bei umsetzungsgebundenen Rechtsakten, NJW 2006, S. 264ff.

[247]

BT-Drs. 12/4152.

[248]

Vom 28.6.1993 (BGBl. I S. 1002).

[249]

Sehr kritisch zu dieser Ambivalenz Masing (Fn. 65), Art. 16a Rn. 30ff.

[250]

Vgl. etwa R. Rothkegel, Ewigkeitsgarantie für das Asylrecht?, ZRP 1992, S. 222ff.; M. Wollenschläger/A. Schraml, Art. 16a GG, das neue „Grundrecht“ auf Asyl?, JZ 1994, S. 61ff.; B. Pieroth/B. Schlink, Menschenwürde- und Rechtsschutz bei der verfassungsrechtlichen Gewährleistung von Asyl, FS für Ernst Gottfried Mahrenholz, 1994, S. 669ff.

[251]

BVerfGE 94, 49, 103. Zur dort gegebenen Begründung wiederum kritisch G. Lübbe-Wolff, Das Asylgrundrecht nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Mai 1996, DVBl. 1996, S. 825, 833f.

[252]

45. Änderungsgesetz vom 26.3.1998 (BGBl. I S. 610). Es wurden die Absätze 3 bis 6 neu in Art. 13 GG eingefügt, Art. 13 Abs. 3 wurde zu Art. 13 Abs. 7.

[253]

Vgl. zur Terminologie etwa M. Müller, Der sogenannte „Große Lauschangriff“, 2000, S. 5ff.

[254]

So argumentierten etwa K. Petrovicki, Der „Große Lauschangriff“ – Ein Anschlag auf die Verfassung, ZRP 1995, S. 393, 394; U. Eisenberg, Straf(verfahrens-)rechtliche Maßnahmen gegenüber „Organisiertem Verbrechen“, NJW 1993, S. 1033, 1038f.; so jetzt auch BVerfGE 109, 279, 382f., 384ff. – Sondervotum Hohmann-Dennhardt und Jaeger.

[255]

Vgl. J. Berkemann, in: AK-GG, Art. 13 (2001), Rn. 123ff.; G. Hermes, in: Dreier, GGK² I, Art. 13 Rn. 59ff.

[256]

BVerfGE 109, 279, 315ff. – Vgl. dazu (überwiegend zustimmend) E. Denninger, Verfassungsrechtliche Grenzen des Lauschens, ZRP 2004, S. 101ff.; sowie C. Gusy, Lauschangriff und Grundgesetz, JuS 2004, S. 457f., 461f.; vgl. noch die Bandbreite der Beiträge in Roggan (Hg.), Lauschen im Rechtsstaat, 2004 sowie Vormbaum (Hg.), Der Große Lauschangriff vor dem Bundesverfassungsgericht, 2005.

[257]

H. Maurer, Verfassungsänderung im Parteienstaat, FS für Martin Heckel, 1999, S. 821, 822. Kritisch zu Stil und Form auch A. Voßkuhle, Verfassungsstil und Verfassungsfunktion, AöR 119 (1994), S. 35ff.; eine „dem Stil und der Funktion der Verfassung unangemessene Tendenz zu detailreicher Technizität“ konstatiert desgleichen Badura (Fn. 168), S. 429. Das verweist bereits auf den folgenden Punkt.

[258]

So sehr eindringlich D. Grimm, Wie man eine Verfassung verderben kann (1998), in: ders., Die Verfassung und die Politik, 2001, S. 126, 130, 134ff.

[259]

Zu dessen zentraler Bedeutung P. Graf Kielmansegg, Nach der Katastrophe. Eine Geschichte des geteilten Deutschland, 2000, S. 141ff.

[260]

Zu seiner Rolle insb. A. Baring, Außenpolitik in Adenauers Kanzlerdemokratie, 1969, S. 81ff.

[261]

Benz (Fn. 2), S. 150.

[262]

Vgl. Wolfrum (Fn. 44), S. 144. Zurückhaltender in der Einschätzung Kielmansegg (Fn. 259), S. 320, demzufolge es „zu einem wirklich anhaltend-emphatischen Massenprotest gegen die Wiederbewaffnung nicht gekommen“ sei.

[263]

Willoweit (Fn. 6), § 43 II 3, 46 II 2, S. 435, 500.

[264]

Vgl. J. Rott, Gustav W. Heinemann (1899–1976), NJW 1999, S. 2161, 2162; Wolfrum (Fn. 44), S. 165. Die Partei scheiterte bei den Wahlen 1953 klar an der Fünf-Prozent-Hürde.

[265]

W. Lienemann, Das Problem des gerechten Krieges im deutschen Protestantismus nach dem Zweiten Weltkrieg, in: Hessische Stiftung Friedens- und Konfliktforschung (Hg.), Der gerechte Krieg, 1980, S. 125, 134ff.; vgl. zur innerkirchlichen Diskussion noch M. J. Inacker, Zwischen Transparenz, Totalitarismus und Demokratie. Die Entwicklung des kirchlichen Demokratieverständnisses von der Weimarer Republik bis zu den Anfängen der Bundesrepublik (1918–1959), 1994, S. 313ff.

[266]

Sie stammte überwiegend aus dem „Linkskatholizismus“ zuzurechnenden Laienkreisen: P. Engelhardt, Die Lehre vom „gerechten Krieg“ in der vorreformatorischen und katholischen Tradition: Herkunft – Wandlungen – Krise, in: Hessische Stiftung (Fn. 265), S. 72, 104ff.

[267]

Die SPD gab ihren Widerstand auf. Im Bundestag stimmten 1956 der Einführung der Wehrverfassung (vgl. oben Fn. 191) 390 Abgeordnete (bei 20 Gegenstimmen) zu, der Bundesrat votierte mit allen Stimmen dafür.

[268]

Hesse (Fn. 99), Rn. 730.

[269]

So etwa die Solidaritätsbekundung von 450 Hochschulprofessoren mit der ablehnenden Haltung der Gewerkschaften (abgedruckt in: Blätter für deutsche und internationale Politik, Heft 4, April 1966, S. 345).

[270]

Dem „Kuratorium Notstand der Demokratie“ gehörten u.a. Heinrich Böll, Hans Magnus Enzensberger, Jürgen Habermas, Erich Kästner und Martin Walser an; vollständige Auflistung in H. Ridder u.a., Notstand der Demokratie, 1967, S. 13f.

[271]

So sprach W. Abendroth, Der Notstand der Demokratie – Die Entwürfe zur Notstandsgesetzgebung, in: Kogon (Hg.), Der totale Notstandsstaat, 1965, S. 11ff., 16 von einem „fast totalitär-faschistischen Charakter“ der geplanten Grundrechtseinschränkungen.

[272]

Ridder u.a. (Fn. 270); IG Metall (Hg.), Notstandsgesetze – Notstand der Demokratie, 1967.

[273]

Kogon (Fn. 271).

[274]

J. Seifert, Gefahr im Verzuge, 1963, ³1965, besonders S. 13; siehe auch Sterzel (Hg.), Kritik der Notstandsgesetze, 1968.

[275]

Hinweis bei Görtemaker (Fn. 189), S. 185.

[276]

Wesentliche Daten: Erschießung Benno Ohnesorgs am 2. Juni 1967. Attentat auf Rudi Dutschke am 11. April 1968.

[277]

Heun (Fn. 157), Vorb. zu Art. 115a–115l Rn. 9.

[278]

So etwa Robbers (Fn. 170), S. 1329. Gegen eine solche Deutung überzeugend Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 53.

[279]

Kielmansegg (Fn. 259), S. 326.

[280]

So Bauer (Fn. 168), § 14 Rn. 60 (dort Rn. 55ff. die einzelnen Änderungen im Überblick).

[281]

Gleiche Einschätzung wie hier bei M. Morlok, Entwicklungstendenzen des Grundrechtsschutzes im deutschen Verfassungsrecht, in: Bauer/Huber/Niewiedowski (Hg.), Ius Publicum Europaeum, 2002, S. 41, 71f.

[282]

Vgl. BVerfGE 83, 37, 59. Näher Dreier, in: ders., GGK² II, Art. 28 Rn. 24.

[283]

Vgl. BVerfGE 104, 337 und in Reaktion darauf das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Staatsziel Tierschutz) vom 26.7.2002 (BGBl. I S. 2862); näher zum Zusammenhang beider F. Wittreck, Religionsfreiheit als Rationalisierungsverbot – Anmerkungen aus Anlaß der Schächtentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, Der Staat 42 (2003), S. 519, 529ff.

[284]

Hier sind zu nennen: BVerfGE 106, 62, 135ff.; 111, 226, 255ff.; 112, 226, 243ff.

[285]

Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 19.12.2000 (BGBl. I S. 1755). Der kategorische Ausschluss der militärischen Dienstleistung „mit der Waffe“ für Frauen wurde ersetzt durch die Wendung, dass sie zu einem solchen Dienst „nicht verpflichtet werden“ dürften. Für weibliche Freiwillige muss es also eine Zugangsmöglichkeit geben.

[286]

Zitat: W. Heun, in: Dreier, GGK² I, Art. 12a Rn. 4.

[287]

Statt vieler C. Walter, Hüter oder Wandler der Verfassung? Zur Rolle des Bundesverfassungsgerichts im Prozeß des Verfassungswandels, AöR 125 (2000), S. 517ff. In den Händen des Gerichts liegt natürlich auch, ob es die Weiterentwicklung der Verfassung als bloße Interpretation, als richterliche Rechtsfortbildung, Anerkennung einer Staatspraxis oder eben als Verfassungswandel ausflaggt.

[288]

Dazu allgemein P. Rädler, Verfassungsgestaltung durch Staatspraxis, ZaöRV 58 (1998), S. 611ff.

[289]

B. Schlink, Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit, Der Staat 28 (1989), S. 161, 163; vgl. noch T. Oppermann, Das Bundesverfassungsgericht und die Staatsrechtslehre, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. I, S. 420ff. (420: „Bundesverfassungsgerichtsauslegungswissenschaft“) sowie die instruktive historische Darstellung der Genese der Deutungshoheit des Gerichts bei Günther (Fn. 161), S. 103ff.; etwas positivere Sichtweise der Rechtswissenschaft bei E. Klein, Von der Spaltung zur Einigung Europas, in: HGR I, § 5 Rn. 24. Siehe dazu auch den Beitrag von W. Pauly, im zweiten Band, § 27 Rn. 16.

[290]

Vgl. außer der kurzen Skizze von Oppermann (Fn. 289), S. 435ff. namentlich den Nachruf von P. Häberle, Zum Tod von Konrad Hesse, AöR 130 (2005), S. 289ff.

[291]

Würdigung von Oppermann (Fn. 289), S. 431ff.

[292]

Mit seinem Namen ist untrennbar die „Parteienstaatslehre“ verbunden; siehe G. Leibholz, Der Parteienstaat des Bonner Grundgesetzes, in: Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. 3, 1951, S. 99ff.; vgl. zur Kritik daran H. Hofmann, Parlamentarische Repräsentation in der parteienstaatlichen Demokratie, in: ders., Recht – Politik – Verfassung, 1986, S. 249ff.

[293]

Staunenswert ist etwa die Karriere der so genannten doppelten Mehrheit von einer Fußnotenerwägung (E.-W. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: HStR I, § 22 Rn. 19 m. Fn. 25) über ein obiter dictum (BVerfGE 93, 37, 67f.) hin zum „Prinzip“ (so zuletzt BVerfGE 107, 59, 88). – Vgl. ferner Oppermann (Fn. 289), S. 447ff.

[294]

Vgl. die stark formulierten Vorbehalte und Reserven gegenüber der Anerkennung eines Vorranges des EG-Rechts in BVerfGE 89, 155 mit deren weitgehender Rücknahme in der späteren Entscheidung zur Bananenmarktordnung (BVerfGE 102, 147). Das Lippeverbandsgesetz hielt der Überprüfung stand (BVerfGE 107, 58), obwohl dies gemessen an den strengen Maßstäben früherer Judikate zur demokratischen Legitimation (BVerfGE 83, 37; 93, 37) alles andere als selbstverständlich war (vgl. unten, Rn. 114).

[295]

Gleichwohl sind die Landesverfassungen wichtige Indikatoren für den Verfassungswandel. Man kann das an der Kodifizierung solcher Rechtsinstitute erkennen, die auf Bundesebene vom Bundesverfassungsgericht im Wege der Rechtsfortbildung „gefunden“ worden sind; als Beispiel drängt sich die Aufnahme eines Grundrechts auf Datenschutz im Anschluss an die Judikatur zur informationellen Selbstbestimmung (BVerfGE 65, 1, 41ff.) in die Verfassungen von Nordrhein-Westfalen (Art. 4 Abs. 2) und des Saarlandes (Art. 2 Satz 2) auf; vgl. dazu m.w.N. H. Dreier, in: ders., GGK² II, Art. 2 I Rn. 21, 70, 80.

[296]

Im Überblick zu dieser Anstoßfunktion J. Menzel, Landesverfassungsrecht, 2002, S. 556; Dreier (Fn. 282), Art. 28 Rn. 56f.; zuletzt mit zahlreichen w.N. M. Möstl, Landesverfassungsrecht – zum Schattendasein verurteilt?, AöR 130 (2005), S. 350, 389f.

[297]

So (für die schweizerischen Kantonalverfassungen) P. Häberle, Die Kunst der kantonalen Verfassunggebung – das Beispiel einer Totalrevision in St. Gallen (1996), JöR n.F. 47 (1999), S. 149, 159.

[298]

Zu den einschlägigen Bestimmungen wie ihrer Vorbildfunktion m.N. H. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GGK² II, Art. 20a Rn. 9, 20ff.; vgl. oben bei und in Fn. 283.

[299]

Ihre potentielle Vorbildwirkung in dieser Frage beschreibt G. Jürgens, Direkte Demokratie in den Bundesländern, 1993, S. 199ff., 246ff.; zu möglichen Schlussfolgerungen für eine Reform auf Bundesebene siehe F. Wittreck, Direkte Demokratie und Verfassungsgerichtsbarkeit, JöR n.F. 53 (2005), S. 111, 182ff.

[300]

Schlußbericht 1976: BT-Drs. 7/5924 (= Zur Sache 1976/3 und 1977/2). Zur Würdigung der Arbeit D. Grimm, Verfassungsfunktion und Grundgesetzreform, AöR 97 (1972), S. 489ff.; H.P. Ipsen, Zum Schlußbericht der Enquête-Kommission Verfassungsreform, DÖV 1977, S. 537ff.; R. Wahl, Empfehlungen zur Verfassungsreform, AöR 103 (1978), S. 477ff.

[301]

Bundesminister des Innern/Bundesminister der Justiz: Staatszielbestimmungen/Gesetzgebungsaufträge, Bericht der Sachverständigenkommission, 1983. Dazu etwa E. Wienholtz, Arbeit, Kultur und Umwelt als Gegenstände verfassungsrechtlicher Staatszielbestimmungen, AöR 109 (1984), S. 532ff.

[302]

Dazu oben bei und in Fn. 236ff. Ferner Schulze-Fielitz (Fn. 214), S. 88ff. (zur Dominanz der Parteipolitiker S. 89, Gesamteinschätzung S. 90).

[303]

Sie hieß mit vollem Namen „Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung“ (KoMbO) und wurde durch übereinstimmende Beschlüsse von Bundestag und Bundesrat eingesetzt (BT-Drs. 15/1685; BR-Drs. 750/03). Siehe A. Benz, Kein Ausweg aus der Politikverflechtung? Warum die Bundesstaatskommission scheiterte, aber nicht scheitern musste, PVS 46 (2005), S. 204ff.

[304]

Dokumentation der Kommissionsarbeiten in: Deutscher Bundestag/Bundesrat (Hg.), Dokumentation der Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung (Zur Sache 1/2005). – Die hierin grundgelegte „Förderalismusreform“ ist am 1.9.2006 in Kraft getreten (BGBl. I S. 2034) und stellt mit über 40 Änderungen den bislang umfangreichsten Eingriff in den Verfassungstext dar. – Erste Würdigungen: J. Ipsen, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern nach der Förderalismusnovelle, NJW 2006, S. 2801 ff.; U. Häde, Zur Förderalismusreform in Deutschland, JZ 2006, S. 930 ff.

[305]

G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, ³1914, S. 532.

[306]

Auch außerhalb dieses Abschnittes finden sich allerdings so genannte „grundrechtsgleiche“ Rechte wie beispielsweise die justiziellen Grundrechte in Art. 101ff. GG. Diese Platzierung verdankt sich dem Umstand der sachlichen Nähe zu den Normen über die Gerichtsorganisation. Grundrechtsgleiche Rechte stehen den formellen Grundrechten in Rang und Schutzwirkung nicht nach. Vgl. H. Dreier, in: ders., GGK² I, Vorb. Rn. 63ff.

[307]

Siehe nur R. Wahl, Der Vorrang der Verfassung, Der Staat 20 (1981), S. 485ff.; besonders dazu, dass Erschwerung der Verfassungsänderung und Vorrang gegenüber den anderen Staatsgewalten zwei verschiedene Elemente bilden: H. Dreier, Landesverfassungsänderung durch quorenlosen Volksentscheid aus der Sicht des Grundgesetzes, BayVBl. 1999, S. 513, 515ff.; verfassungs- und theoriegeschichtlich vertiefend H. Hofmann, Zur Idee des Staatsgrundgesetzes, in: ders. (Fn. 292), S. 261ff.; zusammenfassend P. Unruh, Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes, 2002, S. 399ff.

[308]

Dazu, dass „Gesetzgebung“ formell-organbezogen und nicht materiell-funktionsbezogen zu interpretieren ist, also die Parlamente gemeint sind und nicht abstrakt-generelle Rechtsetzung, vgl. H. Dreier, in: Dreier, GGK² I, Art. 1 III Rn. 53, 55.

[309]

So plastisch Wahl (Fn. 307), S. 487.

[310]

BVerfGE 65, 1: Verstoß gegen das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG deduzierte Recht auf „informationelle Selbstbestimmung“.

[311]

BVerfGE 85, 264: Verstoß gegen die Freiheit der Parteien vom Staat (Art. 21 Abs. 1 GG) sowie das Recht der Parteien auf Chancengleichheit im politischen Wettbewerb (Art. 21 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG).

[312]

BVerfGE 39, 1 und 88, 203: Verstoß gegen das Recht auf Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) des Ungeborenen.

[313]

BVerfGE 84, 9: Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 GG.

[314]

BVerfGE 83, 37 (Verstoß gegen die spezielle Homogenitätsvorschrift des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG) und E 83, 60: Verstoß gegen das Homogenitätsgebot in Verbindung mit dem Demokratieprinzip (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 2 GG).

[315]

BVerfGE 106, 310: verfahrensrechtlicher Verstoß gegen Art. 78 GG.

[316]

BVerfG NJW 2006, 751: Verstoß gegen Art. 35 Abs. 3 sowie Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.

[317]

Das Bundesverfassungsgericht hat bis 2005 insgesamt 417 bundes- und 164 landesrechtliche Normen als verfassungswidrig beanstandet (darunter 28 resp. 17 förmliche Gesetze in toto); vgl. die detaillierte Übersicht im letzten verfügbaren Jahresbericht des Gerichts von 2005: http://www. bundesverfassungsgericht.de/organisation/gb2005/A-VI.html. – Umfängliche (aber nicht vollständige) Aufzählung aller förmlichen Bundesgesetze, die vom Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig beanstandet worden sind, bei P. Schindler, Datenhandbuch zur Geschichte des Deutschen Bundestages 1949 bis 1999, Bd. II, 1999, S. 2495ff.; M.F. Feldkamp/B. Ströbel, Datenhandbuch zur Geschichte des Deutschen Bundestages 1994 bis 2003, 2005, S. 594ff.

[318]

So konstatiert E.-W. Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen, Der Staat 29 (1990), S. 1, 26ff. einen scharfen Entweder-Oder-Gegensatz zwischen dem Verständnis der Verfassung als einer bloßen Rahmenordnung, die dem politischen Prozess und dem Gesetzgeber Gestaltungsmöglichkeiten belässt, und ihrem Verständnis als einer Grundordnung, wonach sie praktisch alle Entscheidungen schon enthält, die nur noch konkretisiert werden müssen; bei Hesse (Fn. 99), Rn. 17ff. wird die Verfassung im Ausgangspunkt als „rechtliche Grundordnung des Gemeinwesens“ bestimmt (Rn. 17), im weiteren Verlauf aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Regelungen der Verfassung weder vollständig noch vollkommen seien (Rn. 19) und manche Fragen wie etwa die nach einer Wirtschaftsverfassung bewusst offengelassen würden (Rn. 22). Die kategoriale Verschiedenheit erweist sich als Chimäre (kritisch auch P. Badura, Grundrechte als Ordnung für Staat und Gesellschaft, in: HGR I, § 20 Rn. 9). – Zusammenfassend zum Rahmencharakter der Verfassung Unruh (Fn. 307), S. 408ff.; aus jüngster Zeit noch M. Bullinger, Fragen der Auslegung einer Verfassung, JZ 2004, S. 209, 211ff.

[319]

Im Überblick Schlaich/Korioth (Fn. 104), Rn. 530ff.; F. Ossenbühl, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgebung, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. I, S. 33, 52f.

[320]

Siehe nur Schlaich/Korioth (Fn. 104), Rn. 501ff.; H. Schulze-Fielitz, Das Bundesverfassungsgericht in der Krise des Zeitgeists, AöR 122 (1997), S. 1ff.; U.R. Haltern, Verfassungsgerichtsbarkeit, Demokratie und Mißtrauen, 1998, S. 19ff.; C. Starck, Das Bundesverfassungsgericht in der Verfassungsordnung und im politischen Prozeß, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. I, S. 1ff.; Ossenbühl (Fn. 319), S. 39ff.

[321]

Etwa in den beiden Entscheidungen zum Schwangerschaftsabbruch (BVerfGE 39, 1; 88, 203) mit jeweils weitreichenden Vorgaben für den Gesetzgeber. Ähnlich BVerfGE 93, 121 (mit abw. Meinung Böckenförde S. 149ff.) zur Vermögensteuer und BVerfGE 103, 242, 269ff. zur sozialen Pflegeversicherung.

[322]

Aus der Literatur: Schlaich/Korioth (Fn. 104), Rn. 440ff.; A. Voßkuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, AöR 125 (2000), S. 177, 180ff.; H. Dreier, Grundrechtsdurchgriff contra Gesetzesbindung?, Die Verwaltung 36 (2003), S. 105, 110f.

[323]

So H. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GGK² II, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 87.

[324]

Dazu H. Simon, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, EuGRZ 1974, S. 85, 86f.; Schlaich/Korioth (Fn. 104), Rn. 448f.; Dreier (Fn. 308), Art. 1 III Rn. 85.

[325]

BVerfGE 99, 185, 196: die Gerichte müssen „die betroffenen Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen“.

[326]

So die Formulierung im grundlegenden Lüth-Urteil: BVerfGE 7, 198, 204.

[327]

E. Schmidt-Aßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, FS für Konrad Redeker, 1993, S. 225.

[328]

Pars pro toto aus dem Bereich der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts: Dreier (Fn. 322), S. 113.

[329]

Siehe J. Wieland, in: Dreier, GGK III, Art. 100 Rn. 5; W. Heun, Normenkontrolle, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. I, S. 615, 616, 621.

[330]

Zu diesem Konzept und seinen Grenzen Schlaich/Korioth (Fn. 104), Rn. 136ff.

[331]

Besonders prononciert bei G.F. Schuppert/C. Bumke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, 2000, die darunter aber auch die Kreation neuer Grundrechte durch das Bundesverfassungsgericht (S. 11ff.), den direkten Zugriff des Bundesverwaltungsgerichts auf Grundrechte (S. 17f.), die generelle Frage nach dem Verhältnis von Bundesverfassungsgericht und Politik sowie manches andere mehr verstehen; Redeweise von Konstitutionalisierung auch bei Morlok (Fn. 281), S. 46, 50. – Zur Kritik R. Wahl, Konstitutionalisierung – Leitbegriff oder Allerweltsbegriff?, FS für Winfried Brohm, 2002, S. 191ff.

[332]

Wahl (Fn. 331), S. 194.

[333]

So P. Badura, Staatsrecht, ³2003, Rn. D 3, S. 269; ähnlich Hesse (Fn. 99), Rn. 126; I. v. Münch, Staatsrecht I, ⁶2000, Rn. 89.

[334]

Zum Folgenden eingehend F. Reimer, Verfassungsprinzipien, 2001; knapp H. Dreier, in: ders. GGK² II, Art. 20 (Einführung), Rn. 8ff.

[335]

Besonders eingehend R. Gröschner, Die Republik, in: HStR³ II, § 23, S. 369ff.

[336]

Zur näheren Begründung H. Dreier, in: ders., GGK² II, Art. 20 (Republik), Rn. 20ff., 24ff.

[337]

Für diese ganz einhellige Meinung statt vieler Stern (Fn. 117), S. 887f.; P. Badura, Der Sozialstaat, DÖV 1989, S. 491, 494f.; F.E. Schnapp, in: v. Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, Bd. II, ⁵2001, Art. 20 Rn. 38; H.F. Zacher, Das soziale Staatsziel, in: HStR³ II, § 28 Rn. 122. – Aus der Judikatur: BVerfGE 1, 97, 105; 65, 182, 193; 82, 60, 79f.; 94, 241, 263; 103, 242, 259f.

[338]

Vgl. Maurer (Fn. 237), § 8 Rn. 72ff.

[339]

Dreier (Fn. 45), Art. 1 I Rn. 158 m.w.N. aus Literatur und Judikatur.

[340]

Instruktive Zahlen zum Sozialhaushalt und seinem Anteil an den öffentlichen Ausgaben bei H. Sodan, Die Zukunft der sozialen Sicherungssysteme, VVDStRL 64 (2005), S. 144, 146f. Hier zeigt sich im Übrigen, dass die normative Verankerung sozialstaatlicher Normen auf Verfassungsebene nichts über das konkrete Ausmaß an Sozialstaatlichkeit aussagt; treffend E. Wiederin, Sozialstaatlichkeit im Spannungsfeld von Eigenverantwortung und Fürsorge, VVDStRL 64 (2005), S. 53, 79.

[341]

Mehr als die Hälfte der Grundgesetz-Bestimmungen hat einen Bundesstaatsbezug (so Isensee [Fn. 28], § 98 Rn. 5). – Eingehende Darstellungen: J. Isensee, Der Bundesstaat – Bestand und Entwicklung, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. II, S. 719ff.; A. Hanebeck, Der demokratische Bundesstaat des Grundgesetzes, 2004; M. Jestaedt, Bundesstaat als Verfassungsprinzip, in: HStR³ II, § 29, S. 785ff.

[342]

St. Rspr. seit BVerfGE 1, 14, 34; siehe noch E 36, 342, 360f.; 60, 175, 207. Aus der grundsätzlich zustimmenden Literatur nur Maurer (Fn. 237), § 10 Rn. 1; Bauer (Fn. 99), Art. 20 (Bundesstaat), Rn. 31, 35.

[343]

Vgl. S. Storr, Verfassunggebung in den Ländern, 1995, S. 142ff., 166ff.; Boehl (Fn. 24), S. 175ff.

[344]

Zum dadurch eröffneten Spielraum für die Staatsorganisation, aber auch zu den im Folgenden thematisierten Einschränkungen H. Dreier, in: ders., GGK² II, Art. 28 Rn. 51ff. m.w.N.

[345]

BVerfGE 1, 14, 47f.; 5, 34, 38. Aus der Literatur nur Hofmann (Fn. 20), § 9 Rn. 87; Jestaedt (Fn. 341), § 29 Rn. 65.

[346]

Eingehend Unruh (Fn. 307), S. 557ff.; siehe auch Maurer (Fn. 237), § 10 Rn. 75; Bauer (Fn. 99), Art. 20 (Bundesstaat), Rn. 19. Deutlich in diesem Sinne BVerfGE 108, 169, 181f.

[347]

Instruktive Darstellung bei Bauer (Fn. 99), Art. 20 (Bundesstaat), Rn. 27f.

[348]

BVerfGE 34, 9 (20). Dazu eingehend Isensee (Fn. 28), § 98 Rn. 268ff.

[349]

Siehe nur P. Dann, Parlamente im Exekutivföderalismus, 2004, S. 8ff., 21ff. mit umfangreichen w.N. zu Begrifflichkeit und Konzept.

[350]

Das Spektrum entsprechender Interaktionen geht über Art. 91a, b GG weit hinaus und umfasst informelle Kontakte, gemeinsame Gremien, Formen der Selbstkoordination, Verwaltungsabkommen sowie gemeinsame Ausschüsse und Konferenzen, von denen die ständige Kultusministerkonferenz eine der wichtigsten ist. Im Überblick dazu W. Rudolf, Kooperation im Bundesstaat, in: HStR IV, § 105 Rn. 29ff.; C. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 1996; S. Oeter, Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht, 1998, S. 259ff.

[351]

Eingehend dazu H. Bauer, Die Bundestreue, 1992. Skeptisch zur Bedeutung Hesse (Fn. 99), Rn. 269.

[352]

BVerfGE 92, 203, 230.

[353]

So im Fernseh-Urteil (BVerfGE 12, 205, 255ff.) und in der EWG-Fernsehrichtlinien-Entscheidung (BVerfGE 92, 203, 230ff.).

[354]

Zum Folgenden eingehend und m.w.N. H. Dreier, in: ders., GGK² II, Art. 20 (Demokratie), Rn. 66ff.

[355]

So BVerfGE 44, 125, 142.

[356]

Siehe nur H. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, ²1929, S. 7f.; H. Heller, Staatslehre, 1934, S. 247; Hesse (Fn. 99), Rn. 134.

[357]

Vgl. dazu nur U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973; W. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983; H. Dreier, Das Majoritätsprinzip im demokratischen Verfassungsstaat, ZParl. 17 (1986), S. 94ff.

[358]

H. Hofmann/H. Dreier, Repräsentation, Mehrheitsprinzip und Minderheitenschutz, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 5 Rn. 49ff.

[359]

Vgl. nur Hesse (Fn. 99), Rn. 139; Stern (Fn. 117), S. 609; R. Wahl, Art. Demokratie, in: Lexikon des Rechts 5/170 (1990), S. 5.

[360]

H.-P. Schneider, Die parlamentarische Opposition im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1974; S. Haberland, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Opposition nach dem Grundgesetz, 1995; P. Cancik, Parlamentarische Opposition in den Landesverfassungen, 2000.

[361]

So die markante Diskussionsbemerkung von P. Badura, VVDStRL 29 (1971), S. 95, 97. Ähnlich Hesse (Fn. 99), Rn. 134.

[362]

Betont von BVerfGE 20, 56, 99; 44, 125, 140; 69, 315, 346.

[363]

BVerfGE 20, 56, 98; siehe auch E 44, 125, 139f.; 85, 264, 284. Hierzu und zum Folgenden Hofmann/Dreier (Fn. 358), § 5 Rn. 18ff., 23.

[364]

Wahl (Fn. 359), S. 4; siehe auch Hesse (Fn. 99), Rn. 161; Badura (Fn. 333), Rn. D 12, S. 278.

[365]

BVerfGE 7, 198, 208.

[366]

Eingehend dazu E.-W. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: HStR³ II, § 24 Rn. 2ff.; M. Morlok, Demokratie und Wahlen, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. II, S. 559, 562ff. Vgl. (auch zum Folgenden) Dreier (Fn. 354), Art. 20 (Demokratie), Rn. 86ff.

[367]

Böckenförde (Fn. 366), § 24 Rn. 8; Unruh (Fn. 307), S. 395f.

[368]

R.A. Rhinow, Grundprobleme der schweizerischen Demokratie, ZSR 103 II (1984), S. 111, 187; vertiefend H. Hofmann, Menschenrechtliche Autonomieansprüche, JZ 1992, S. 165, 168ff.

[369]

Ganz h.M.: M. Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, 1993, S. 233ff.; Böckenförde (Fn. 366), § 24 Rn. 12f.; Maurer (Fn. 237), § 7 Rn. 25; Dreier (Fn. 354), Art. 20 (Demokratie), Rn. 90f.

[370]

Ganz h.M.: BVerfGE 83, 37, 50f.; 83, 60, 76, 81; 107, 59, 87. R. Grawert, Staatsvolk und Staatsangehörigkeit, in: HStR³ II, § 16 Rn. 1ff.; Jestaedt (Fn. 369), S. 207ff.; Maurer (Fn. 237), § 7 Rn. 22f.; Dreier (Fn. 354), Art. 20 (Demokratie), Rn. 94ff.

[371]

Grundsatzkritik in dieser Richtung bei B.-O. Bryde, Die bundesrepublikanische Volksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie, StWStP 5 (1994), S. 305ff.

[372]

So BVerfGE 83, 60 (71). Hierzu und zum Folgenden Morlok (Fn. 366), S. 575ff.; Dreier (Fn. 354), Art. 20 (Demokratie), Rn. 98ff.

[373]

Danach werden die Abgeordneten des Deutschen Bundestages „in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl“ gewählt (diese Grundsätze erklärt zudem Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG für die Wahlen in den Ländern, Kreisen und Gemeinden für verbindlich). Anders als etwa die Weimarer Reichsverfassung trifft das Grundgesetz über das Wahlsystem (Mehrheits- oder Verhältniswahlrecht) keine Entscheidung.

[374]

Näher W. Mößle, Regierungsfunktionen des Parlaments, 1986, S. 132ff.; H. Dreier, Regelungsform und Regelungsinhalt des autonomen Parlamentsrechts, JZ 1990, S. 310ff.; P. Badura, Die parlamentarische Demokratie, in: HStR³ II, § 25 Rn. 5; a.A. A. v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000.

[375]

Geradezu schulmäßige Beschreibung der zentralen Rolle politischer Parteien in BVerfGE 52, 63, 82f. Aus der umfänglichen Literatur D. Grimm, Politische Parteien, in: HdbVerfR, § 14 Rn. 12ff.; P. Kunig, Parteien, in: HStR³ III, § 40 Rn. 72ff.; Morlok (Fn. 113), Art. 21 Rn. 19ff.

[376]

Freilich nur, wenn man den Terminus nicht auf die Leibholz’sche Lehre (vgl. oben bei und in Fn. 292) verkürzt oder kritikwürdige Erscheinungen wie die Ämterpatronage damit legitimiert, sondern auf die Bedeutung der politischen Parteien als ausschlaggebende Faktoren im gesamten politischen Prozess aufmerksam macht. In diesem Sinne Hesse (Fn. 99), Rn. 166ff.; Grimm (Fn. 375), § 14 Rn. 3; Badura (Fn. 333), Rn. D 20, 25, S. 284f., 293f.

[377]

Neuere Judikate: BVerfGE 91, 262, 269; 91, 276, 286f.; siehe dazu A. Kißlinger, Das Recht auf politische Chancengleichheit, 1998, S. 27ff. sowie (m.w.N.) Morlok (Fn. 113), Art. 21 Rn. 75ff.

[378]

Zum Folgenden Dreier (Fn. 354), Art. 20 (Demokratie), Rn. 103ff.

[379]

Art. 5 Abs. 1 BayVerf.: „Die gesetzgebende Gewalt steht ausschließlich dem Volk und der Volksvertretung zu.“ Art. 72 Abs. 1 BayVerf.: „Die Gesetze werden vom Landtag oder vom Volk (Volksentscheid) beschlossen.“

[380]

Vgl. nur H. Hofmann, Bundesstaatliche Spaltung des Demokratiebegriffs? (1985), in: ders., Verfassungsrechtliche Perspektiven, 1995, S. 155ff.; Bugiel (Fn. 107), S. 117ff.; H. Dreier, Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes, Jura 1997, S. 249, 251f.

[381]

Im Überblick J. Ipsen, Staatsrecht I, ¹⁶2004, Rn. 64ff.; C. Degenhart, Staatsrecht I, ²¹2005, Rn. 43ff.; vgl. ferner die Beiträge in: Kost (Hg.), Direkte Demokratie in den deutschen Ländern, 2005.

[382]

BVerfGE 83, 37; 83, 60; 93, 37; 107, 59.

[383]

Grundlegend Böckenförde (Fn. 366), § 24 Rn. 11ff. (unter Aufnahme früherer Judikate des Bundesverfassungsgerichts); aus der Literatur des Weiteren Jestaedt (Fn. 369), S. 265ff., 301ff., 369ff.; D. Zacharias, Das Prinzip der demokratischen Legitimation, Jura 2001, S. 446ff.; Wittreck (Fn. 39), S. 115ff. – Ablehnend Bryde (Fn. 371), S. 318ff.; T. Blanke, Antidemokratische Effekte der verfassungsgerichtlichen Demokratietheorie, KritJ 31 (1998), S. 452ff.

[384]

Hierzu und zum Folgenden näher Dreier (Fn. 354), Art. 20 (Demokratie), Rn. 114ff., 119ff., 123ff.

[385]

BVerfGE 93, 37, 41, 75ff.

[386]

T. v. Roetteken, Verfassung und Personalvertretungsrecht, NVwZ 1996, S. 552ff.; U. Battis/J. Kersten, Demokratieprinzip und Mitbestimmung im öffentlichen Dienst, DÖV 1996, S. 584ff.; Wittreck (Fn. 39), S. 121ff.

[387]

BVerfGE 107, 59, 86ff., insb. S. 91: Das Demokratieprinzip sei zumindest im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung „offen für andere, insbesondere vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten abweichende Formen der Organisation und Ausübung von Staatsgewalt.“ Erste Würdigungen bei A. Hanebeck, Bundesverfassungsgericht und Demokratieprinzip, DÖV 2004, S. 901ff.; M. Jestaedt, Bundesverfassungsgericht – quo vadis?, JuS 2004, S. 649ff.; Dreier (Fn. 354), Art. 20 (Demokratie), Rn. 117, 133.

[388]

Zu Details Wittreck (Fn. 39), S. 126ff., 307ff., 392ff., 413ff.; gerafft zum Folgenden Dreier (Fn. 354), Art. 20 (Demokratie), Rn. 143ff.

[389]

Siehe Wittreck (Fn. 39), S. 140ff., 159ff., 197ff.

[390]

K. Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, 1997, S. 27ff., 253ff., 471ff.

[391]

P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986 (zusammenfassend S. 457ff.); dem ist die ganz h.M. nicht gefolgt (vgl. nur E. Schmidt-Aßmann, Der Rechtsstaat, in: HStR³ II, § 26 Rn. 7ff.; Sobota [Fn. 390], S. 399ff.).

[392]

Auch das Bundesverfassungsgericht stellte und stellt auf „das“ Rechtsstaatsprinzip ab; vgl. nur BVerfGE 48, 210, 221; 69, 315, 369; 97, 198, 217; 107, 395, 410.

[393]

I. Richter/G.F. Schuppert/C. Bumke, Casebook Verfassungsrecht, ⁴2001, S. 311.

[394]

Zu anderen Katalogen vgl. Schmidt-Aßmann (Fn. 391), § 26 Rn. 2ff., 28ff., 46ff., 69ff.; Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 39. – Häufig zählt man noch die Staatshaftung hinzu.

[395]

Vgl. zu dieser Vorstellung Hesse (Fn. 99), Rn. 485ff.; Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 69 m.w.N.; allgemein W. Heun, Das Konzept der Gewaltenteilung in seiner verfassungsgeschichtlichen Entwicklung, in: Starck (Hg.), Staat und Individuum im Kultur- und Rechtsvergleich, 2000, S. 95, 96.

[396]

So BVerfGE 3, 225, 247; 67, 100, 130; ähnlich E 95, 1, 15.

[397]

Aus der unübersehbaren Literatur aus jüngerer Zeit etwa Schmidt-Aßmann (Fn. 391), § 26 Rn. 46ff.; H. Seiler, Gewaltenteilung. Allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung, 1994; A. v. Arnauld, Gewaltenteilung jenseits der Gewaltentrennung, ZParl. 32 (2001), S. 678ff.; C. Möllers, Gewaltengliederung, 2005; Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 67ff.

[398]

Zu den im Einzelnen sehr diffizilen Fragen vgl. D. Tsatsos, Die verfassungsrechtliche Problematik der Inkompatibilität von Richteramt und Mandat, DRiZ 1964, S. 251ff.; ders., Unvereinbarkeiten zwischen Bundestagsmandat und anderen Funktionen, in: Schneider/Zeh (Fn. 358), § 23; Wittreck (Fn. 39), S. 202f.

[399]

So BVerfGE 95, 1, 15.

[400]

Grimm (Fn. 375), § 14 Rn. 66ff. – Zu anderen Funktionen wie Mäßigung, Rationalisierung, Kontrolle und Schutz komprimiert Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 68.

[401]

Statt vieler Heun (Fn. 395), S. 103f.

[402]

Montesquieu, De l’esprit des lois (1748), XI.4 (Forsthoff [Hg.], Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, ²1992, S. 213).

[403]

Vgl. näher U. Lange, Teilung und Trennung der Gewalten bei Montesquieu, Der Staat 19 (1980), S. 213ff.; A. Riklin, Montesquieus freiheitliches Staatsmodell, PVS 30 (1989), S. 420ff.; Heun (Fn. 395), S. 100f.

[404]

Hierzu und zum Folgenden H. Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 1991, S. 174ff.

[405]

So R. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, Art. 20 Abschnitt II (1980), Rn. 77; vgl. Dreier (Fn. 241), S. 537.

[406]

Besonders eindringlich Hesse (Fn. 99), Rn. 482.

[407]

Heun (Fn. 395), S. 111ff.; Möllers (Fn. 397), S. 94ff.; W. Hoffmann-Riem, Die Eigenständigkeit der Verwaltung, in: ders./Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, 2006, § 10 Rn. 38ff.

[408]

D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1961, S. 102ff.; E.-W. Böckenförde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, FS für Adolf Arndt, 1969, S. 54ff.

[409]

Vgl. C. Gusy, Der Vorrang des Gesetzes, JuS 1983, S. 189ff.; S. Detterbeck, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, Jura 2002, S. 235ff.; Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 92ff., 105ff.

[410]

Die Leitentscheidungen betrafen Fälle aus dem Schulbereich, (BVerfGE 47, 46, 78ff.; 58, 257, 268ff., 275f.; 84, 212, 226), dem Atomrecht (E 49, 89, 126f.) sowie der Justizverwaltung (E 40, 237, 248ff.). Umfängliche Nachweise aus Literatur wie Judikatur bei Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 113ff.

[411]

Grundlegend die Strafgefangenenentscheidung: BVerfGE 33, 1.

[412]

T. Schmitz, Rechtsstaat und Grundrechtsschutz im französischen Polizeirecht, 1989, S. 182ff.

[413]

Zahlreiche Nachweise bei Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 105ff. Aus der Judikatur nur BVerfGE 40, 237, 248f.; 49, 89, 126f.; 77, 170, 230f.; 78, 179, 197.

[414]

Dazu statt vieler E. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, Art. 19 IV (2003), Rn. 16; H.-J. Papier, Justizgewähranspruch, in: HStR VI, § 153 Rn. 1. Aus der Judikatur etwa BVerfGE 85, 337, 345.

[415]

Die Norm ist also gleichsam ein verfassungsrechtlich explizit geregelter Spezialfall des allgemeinen Justizgewährleistungsanspruches (Maurer [Fn. 237], § 8 Rn. 35).

[416]

BVerfGE 58, 1, 40; Zitat aus: H.v. Mangoldt/F. Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I, ²1957, Art. 19 Anm. II.3.c, S. 542. Vgl. oben, Rn. 12.

[417]

Zum Verständnis als „Exekutive“ im weiten Sinne statt aller Schulze-Fielitz (Fn. 60), Art. 19 IV Rn. 45ff.

[418]

Zu Recht betont von Maurer (Fn. 237), § 8 Rn. 25.

[419]

Dazu eingehend P. Kirchhof, Verfassungsrechtliche Maßstäbe für die Verfahrensdauer und für die Rechtsmittel, FS für Karl Doehring, 1989, S. 439ff.; V. Schlette, Der Anspruch auf gerichtliche Entscheidung in angemessener Frist, 1999, S. 19ff.

[420]

Eingehend M. Tonne, Effektiver Rechtsschutz durch staatliche Gerichte als Forderung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1997; weitere Hinweise bei Schulze-Fielitz (Fn. 60), Art. 19 IV Rn. 33. – Illustrativ für den normativ wie faktisch geringeren Stellenwert ist die durchschnittliche Verfahrensdauer in einigen europäischen Ländern, an der Spitze Italien mit ca. zehn Jahren bis zur letztinstanzlichen Entscheidung: Daten und w.N. bei Wittreck (Fn. 39), S. 563f.

[421]

BVerfGE 7, 194 (196); aufgenommen in E 49, 148, 164; 60, 253, 267; 101, 239, 262; zuletzt 111, 54, 82; vgl. Schmidt-Aßmann (Fn. 391), § 26 Rn. 81.

[422]

Vgl. statt vieler H.-J. Papier/J. Möller, Das Bestimmtheitsgebot und seine Durchsetzung, AöR 122 (1997), S. 177ff.; A. v. Arnauld, Rechtssicherheit, 2006, S. 242ff. – Zuweilen wird das Gebot der „Klarheit des Rechts“ vom Bestimmtheitsgebot unterschieden: vgl. Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 141ff. m.w.N.

[423]

Einer stehenden Formel des Bundesverfassungsgerichts gemäß sind die Rechtsvorschriften so genau zu fassen, „wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte und mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist.“ Vgl. BVerfGE 49, 168, 181; aus jüngerer Zeit E 102, 347, 361.

[424]

Statt aller Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 133ff.

[425]

Dazu etwa H. Maurer, Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz, in: HStR³ IV, § 79 Rn. 1f.; A. Leisner, Kontinuität als Verfassungsprinzip, 2002, S. 165ff.

[426]

B. Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 47ff.; K.-A. Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 28ff., 103ff.; v. Arnauld (Fn. 422), S. 150ff.

[427]

Detaillierte Darstellung bei M. Stötzel, Vertrauensschutz und Gesetzesrückwirkung, 2002, S. 101ff.; Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 151ff., 156ff., 164ff.

[428]

Beispiel: rückwirkende Erhöhung des Steuersatzes nach Ablauf des Veranlagungszeitraums.

[429]

Beispiel: man musste mit einer Neuregelung rechnen, konnte also kein schützendes Vertrauen ausbilden.

[430]

Beispiel: Erhebung von Studiengebühren für bereits Studierende.

[431]

Beispiel: vorzeitige Aufhebung befristeter Gesetze.

[432]

Aus der Fülle der Literatur: P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961, ²1999; L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1981; B. Schlink, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. II, S. 445ff.; R. Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, S. 325ff.; M. Kloepfer, Die Entfaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, Festgabe 50 Jahre BVerwG, 2003, S. 329ff.

[433]

Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 179.

[434]

Aus diesem Grunde spricht man von „Schranken-Schranken“: vgl. nur W. Höfling, Grundrechtstatbestand – Grundrechtsschranken – Grundrechtsschrankenschranken, Jura 1994, S. 169, 171; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994, S. 693; B. Pieroth/B. Schlink, Grundrechte, ²¹2005, Rn. 274ff.

[435]

Zu ersten Ansätzen in der Weimarer Staatsrechtslehre Dreier (Fn. 54), § 4 Rn. 33ff.

[436]

Näher H. Dreier, in: ders., GGK² I, Art. 19 II Rn. 17.

[437]

Zu dieser Struktur statt vieler L. Michael, Die drei Argumentationsstrukturen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, JuS 2001, S. 148ff., 654ff., 764ff., 866ff.; zum Folgenden w.N. bei Dreier (Fn. 306), Vorb. Rn. 146ff.; Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 182ff.

[438]

Solche Fälle evidenter Mittelverfehlung sind selten, kommen aber durchaus vor. Vgl. BVerfGE 55, 159 165ff.: Nachweis waffentechnischer Fähigkeiten für die Erteilung eines Falknerjagdscheins.

[439]

Illustrativ BVerfGE 53, 135, 145ff.: anstelle des wegen Verwechslungsgefahr ausgesprochenen Vertriebsverbotes für bestimmte Lebensmittel hätte eine Kennzeichnungspflicht ausgereicht.

[440]

Die Verhältnismäßigkeit wurde z.B. verneint für eine risikoreiche medizinische Maßnahme (Liquorentnahme) zur Aufklärung einer Bagatellstraftat: BVerfGE 16, 194, 201ff.

[441]

Beispiele bei Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 187ff., 194ff. – Eingehende Rechtsprechungsanalysen: R. Wendt, Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot, AöR 104 (1979), S. 414ff.; F. Ossenbühl, Abwägung im Verfassungsrecht, DVBl. 1995, S. 904ff.

[442]

Nachweise bei Dreier (Fn. 306), Vorb. Rn. 145; Schulze-Fielitz (Fn. 323), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 179.

[443]

So etwa BVerfGE 90, 145, 172; 100, 1, 40; 103, 332, 366f.

[444]

BVerfGE 31, 58, 73.

[445]

Als Indikator sei auf die hohe Zahl der Verfassungsbeschwerden verwiesen, die jährlich beim Bundesverfassungsgericht eingehen; sie bewegt sich seit Jahren zwischen vier- und fünftausend (vgl. im Detail den Anhang in: FS 50 Jahre BVerfG, Bd. II, S. 913, 934).

[446]

Schlaich/Korioth (Fn. 104), Rn. 203. Siehe auch K. Hesse, Verfassungsrechtsprechung im geschichtlichen Wandel, JZ 1995, S. 265, 267: das Gericht habe „die tatsächliche Geltung der Grundrechte nicht nur für das staatliche Leben, sondern für das gesamte Rechtsleben in der Bundesrepublik in allen Rechtsbereichen durchgesetzt und damit den Grund gelegt für die heute nahezu allumfassende praktische Bedeutung der Grundrechte“.

[447]

R. Wahl, Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte im internationalen Vergleich, in: HGR I, § 19 Rn. 1.

[448]

BVerfGE 6, 32, 36ff. Dieser Fall betraf die im Grundgesetz entgegen der Tradition nicht geregelte Ausreisefreiheit (vgl. oben, Rn. 14). Möglicherweise hat dieser Umstand zur Kreation eines Auffanggrundrechts beigetragen.

[449]

Näher Dreier (Fn. 295), Art. 2 I Rn. 27ff.

[450]

In der genannten Reihenfolge: BVerfGE 54, 143; 80, 137; 59, 275. Das eindringliche Sondervotum von Grimm in BVerfGE 80, 137, 164ff. hat die Aussichtslosigkeit einer Kursänderung indirekt noch einmal bestätigt und war zudem fundierter literarischer Kritik ausgesetzt (B. Pieroth, Der Wert der Auffangfunktion des Art. 2 Abs. 1 GG, AöR 115 [1990], S. 33ff.).

[451]

Zu dieser verfassungsprozessualen Konsequenz, derzufolge nun „Grundrechtsschutz auf Einhaltung der Verfassung“ (P. Kunig, Der Reiter im Walde [BVerfGE 80, 137], Jura 1990, S. 523) besteht, näher Dreier (Fn. 295), Art. 2 I Rn. 44.

[452]

K. Kröger, Grundrechtsentwicklung in Deutschland – Von ihren Anfängen bis zur Gegenwart, 1998, S. 94.

[453]

Dreier (Fn. 295), Art. 2 I Rn. 22ff., 68ff. m.w.N.

[454]

BVerfGE 65, 1. Dazu statt vieler S. Simitis, Die informationelle Selbstbestimmung – Grundbedingungen einer verfassungskonformen Informationsordnung, NJW 1984, S. 398ff.; F. Hufen, Schutz der Persönlichkeit und Recht auf informationelle Selbstbestimmung, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. II, S. 105, 116ff.

[455]

Morlok (Fn. 281), S. 57f.

[456]

Eine neuere Rechtsprechungslinie des Bundesverfassungsgerichts (etwa BVerfGE 105, 252, 265ff.; 105, 279, 292ff.) folgt dem freilich nicht, sondern tendiert dazu, Fragen der Eingriffsrechtfertigung mit solchen der Schutzbereichsbestimmung zu vermengen und dadurch den Gewährleistungsgehalt eines Grundrechts von vornherein enger zu fassen. In der Literatur wird dies überwiegend kritisiert (vgl. nur W. Kahl, Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungsgehalt, Der Staat 43 [2004], S. 167ff.; dagegen die Rechtfertigung des Bundesverfassungsrichters W. Hoffmann-Riem, Grundrechtsanwendung unter Rationalitätsanspruch, ebd., S. 203ff.). Kritisch auch Dreier (Fn. 306), Vorb. Rn. 122, 128.

[457]

BVerfGE 83, 130.

[458]

BVerfGE 89, 1.

[459]

BVerfGE 81, 1, 14ff.

[460]

Statt vieler R. Gröschner, in: Dreier, GGK² I, Art. 6 Rn. 77.

[461]

W. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, insb. S. 175ff. – Freilich gibt es keine strikte Regelvermutung für eine weite Auslegung (Dreier [Fn. 306], Vorb. Rn. 121). Manche Grundrechte (wie Versammlungsfreiheit oder Gewissensfreiheit) können eine weniger extensive Interpretation nahelegen.

[462]

Terminus: M. Morlok, in: Dreier, GGK² I, Art. 4 Rn. 62. Gleichsinnig die systematische Unterscheidung von Schutzbereich und effektivem Garantiebereich bei G. Lübbe-Wolff, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 14, 25ff., 100.

[463]

BVerfGE 33, 1, 9ff.

[464]

Zum kanonisierten Dreischritt der Prüfung (Schutzbereich – Eingriff – verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs) statt vieler Höfling (Fn. 434), S. 169ff.; Pieroth/Schlink (Fn. 434), Rn. 195ff.; Dreier (Fn. 306), Vorb. Rn. 119ff. – Zu kritikwürdigen Tendenzen, Schutzbereichs-, Eingriffs- und Rechtfertigungsfragen zu vermengen, vgl. oben, Fn. 456.

[465]

Grimm (Fn. 88), S. 1308.

[466]

Wahl (Fn. 447), § 19 Rn. 1.

[467]

Siehe nur K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1, 1988, S. 754ff.; H. Dreier, Dimensionen der Grundrechte. Von der Wertordnungsjudikatur zu den objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten, 1993, S. 41ff.; Wahl (Fn. 447), § 19 Rn. 5.

[468]

BVerfGE 42, 64.

[469]

So R. Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, S. 84ff.

[470]

So Hesse (Fn. 99), Rn. 290; ders. (Fn. 446), S. 266. – Man bezeichnet den Prozess auch als Funktions- oder Dimensionserweiterung, als Pluri- oder Multifunktionalität u.a.m. (dazu Nachweise bei Dreier [Fn. 306], Vorb. Rn. 82, 94).

[471]

Dreier (Fn. 467); M. Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000; Wahl (Fn. 447), § 19 Rn. 1ff. (objektiv-rechtliche Dimension), 28ff. (objektiv-rechtliche Funktion).

[472]

BVerfGE 7, 198. – Zu diesem weichenstellenden und vielleicht bedeutendsten Urteil des Bundesverfassungsgerichts, das als „Fanfarenstoß“ (Wahl [Fn. 447], § 19 Rn. 3) und „Urknall“ (R. Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 [2002], S. 8, 9) bezeichnet wird, nunmehr eingehend die Beiträge in: Henne/Riedlinger (Hg.), Das Lüth-Urteil aus (rechts-)historischer Sicht, 2005.

[473]

BVerfGE 7, 198, 205.

[474]

Siehe Grimm (Fn. 88), S. 1308; plastisch Morlok (Fn. 281), S. 64: die Rechtsordnung wird „in den Bann der Grundrechte gerückt“; Wahl (Fn. 447), § 19 Rn. 10: „Nach deutschem Verständnis ist Gesetzesrecht ganz überwiegend grundrechtsgeleitet“.

[475]

Zu dieser nach wie vor am stärksten verbreiteten Lehre etwa Stern (Fn. 467), S. 1509ff., 1543ff., 1561ff.; M. Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, S. 63ff.; H.D. Jarass, Die Grundrechte: Abwehrrechte und objektive Grundsatznormen, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. II, S. 35, 40ff. – Die zahlreichen dogmatischen Konstruktionsfragen und Lösungsangebote können hier nicht behandelt werden; vgl. Hinweise bei Dreier (Fn. 306), Vorb. Rn. 99f.

[476]

Morlok (Fn. 281), S. 45f.

[477]

Einschlägige Entscheidungen: BVerfGE 89, 1, 5ff.; 89, 214, 229ff.; 103, 89, 100ff. An scharfen Reaktionen aus dem Schrifttum etwa K. Adomeit, Die gestörte Vertragsparität – ein Trugbild, NJW 1994, S. 2467ff. sowie J. Isensee, Vertragsfreiheit im Griff der Grundrechte, FS für Bernhard Großfeld, 1999, S. 485, 486ff. Umgekehrt wird aus der Sicht des Verfassungsrechtlers der Judikatur zu Bürgschaftsfragen bescheinigt, auf ein „Gerechtigkeitsproblem“ aufmerksam gemacht zu haben (Morlok [Fn. 281], S. 51).

[478]

Grundsatzkritik: M. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, S. 42ff.

[479]

Aus der Literatur etwa J. Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992; J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: HStR V, § 111 Rn. 86ff.; Dreier (Fn. 306), Vorb. Rn. 101ff.

[480]

Sie begegnet in BVerfGE 39, 1, 42; 46, 160, 164; 56, 54, 73; zuletzt BVerfG NJW 2006, 751, 757 – Luftsicherheitsgesetz.

[481]

Morlok (Fn. 281), S. 65 spricht gar von einer „Verkehrung der Funktion der Grundrechte“.

[482]

Dieser Terminus zur deutlichen Unterscheidung von staatlichen „Eingriffen“ (vgl. insb. Isensee [Fn. 479], § 111 Rn. 97).

[483]

So J. Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 27.

[484]

BVerfGE 39, 1, 46f.; dagegen wandte sich vor allem das Sondervotum von Rupp-v. Brünneck und Simon S. 68ff.

[485]

Atomkraftwerke: BVerfGE 49, 89; 53, 30. Straßenverkehrslärm: BVerfGE 79, 174. Lagerung chemischer Waffen: BVerfGE 77, 170.

[486]

BVerfGE 46, 160.

[487]

So BVerfGE 77, 170, 214. Dazu w.N. bei Dreier (Fn. 306), Vorb. Rn. 103.

[488]

Obwohl in der Judikatur zumeist die Schutzpflicht für Art. 2 Abs. 2 GG (Leben und körperliche Unversehrtheit) in Rede stand, lässt sich der grundlegende Gedanke auf andere Freiheitsrechte erstrecken (Dreier [Fn. 306], Vorb. Rn. 104).

[489]

Vgl. Poscher (Fn. 469), S. 48ff., 227ff.; W. Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2004, S. 228ff.

[490]

Aus der Überfülle der Literatur: T. Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, 1990; C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997; P. Häberle, Die Menschenwürde als Grundlage der menschlichen Gemeinschaft, in: HStR³ II, § 22; Bahr/Heinig (Hg.), Menschenwürde in der säkularen Verfassungsordnung, 2006.

[491]

BVerfGE 5, 85, 204; 30, 173, 193; 50, 166, 175; 87, 209, 228.

[492]

Hesse (Fn. 99), Rn. 116.

[493]

Hofmann (Fn. 45), S. 357.

[494]

Das Bundesverfassungsgericht hat dies mehrfach bekräftigt: BVerfGE 93, 266, 293; 107, 275, 284. – Die Literatur sieht das ganz überwiegend genauso (Nachweise bei Dreier [Fn. 45], Art. 1 I Rn. 132ff.). Versuche, auch die Menschenwürde als prinzipiell abwägungsfähig einzustufen, wie sie schon vor längerer Zeit unternommen (vgl. M. Kloepfer, Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – dargestellt am Beispiel der Menschenwürde, in: Starck [Hg.], Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, Bd. II, S. 405, 411ff.) und kürzlich wiederholt wurden (M. Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, Art. 1 I [2005], Rn. 43ff., 69), haben sich nicht durchsetzen können.

[495]

Ähnliche Diagnose bei E. Hilgendorf, Die mißbrauchte Menschenwürde, Jahrbuch für Recht und Ethik 7 (1999), S. 137f.; siehe auch H. Hofmann, Recht, Politik und Religion, JZ 2003, S. 377, 378f.

[496]

Beispiel: drei Gerichtsinstanzen wurden mit der Frage beschäftigt, ob die Schreibweise eines Namens in behördlichen Briefen mit „oe“ statt mit „ö“ eine Menschenwürdeverletzung des Adressaten darstellte. Hierzu und zu weiteren Fällen evidenter Trivialisierung der Menschenwürde durch ihre Inanspruchnahme in ganz banalen Alltagsfällen bei Dreier (Fn. 45), Art. 1 I Rn. 47f. Im politischen Diskurs ist die Bezugnahme ohnehin endemisch.

[497]

Zu solchen Expansionstendenzen in der Judikatur der Fachgerichte etwa H. Dreier, Menschenwürde aus verfassungsrechtlicher Sicht, in: Härle/Preul (Hg.), Menschenwürde, 2005, S. 167, 189ff.

[498]

BVerfGE 1, 97, 104.

[499]

In repräsentativer Bilanzierung: BVerfG NJW 2006, 751, 757f.: „Art. 1 Abs. 1 GG schützt den einzelnen Menschen nicht nur vor Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung, Ächtung und ähnlichen Handlungen durch Dritte oder durch den Staat selbst, (vgl. BVerfGE 1, 97, 104; 107, 275, 284; 109, 279, 312). Ausgehend von der Vorstellung des Grundgesetzgebers, dass es zum Wesen des Menschen gehört, in Freiheit sich selbst zu bestimmen und sich frei zu entfalten, und dass der Einzelne verlangen kann, in der Gemeinschaft grundsätzlich als gleichberechtigtes Glied mit Eigenwert anerkannt zu werden (vgl. BVerfGE 45, 187, 227f.), schließt es die Verpflichtung zur Achtung und zum Schutz der Grundrechte vielmehr generell aus, den Menschen zum bloßen Objekt des Staates zu machen (vgl. BVerfGE 27, 1, 6; 45, 187, 228; 96, 375, 399). Schlechthin verboten ist damit jede Behandlung des Menschen durch die öffentliche Gewalt, die dessen Subjektqualität, seinen Status als Rechtssubjekt, grundsätzlich in Frage stellt (vgl. BVerfGE 30, 1, 26; 87, 209, 228; 96, 375, 399), indem sie die Achtung des Wertes vermissen lässt, der jedem Menschen um seiner selbst willen, kraft seines Personseins, zukommt (vgl. BVerfGE 30, 1, 26; 109, 279 312f.).“

[500]

BVerfGE 93, 266, 293.

[501]

Darstellung und Kritik beider Aspekte bei H. Dreier, Bedeutung und systematische Stellung der Menschenwürde im deutschen Grundgesetz, in: Seelmann (Hg.), Menschenwürde als Rechtsbegriff, 2004, S. 33ff., 37ff., 43ff.

[502]

Die Koppelung von Menschenwürde und Lebensrecht (BVerfGE 39, 1, 41ff.; 88, 203, 251f.; BVerfG NJW 2006, 751, 757f.) bietet weiteres Anschauungsmaterial.

[503]

Eingehende Darstellung und Kritik bei Dreier (Fn. 45), Art. 1 I Rn. 77–115.

[504]

So etwa J. Isensee, Die alten Grundrechte und die bioethische Revolution, FS für Alexander Hollerbach, 2001, S. 243, 253f., 261f.; zum Folgenden näher Dreier (Fn. 45), Art. 1 I Rn. 116ff.

[505]

Im Ergebnis wie hier etwa G. Frankenberg, Die Würde des Klons und die Krise des Rechts, KritJ 33 (2000), S. 325, 331f.; K.-A. Schwarz, „Therapeutisches Klonen“ – ein Angriff auf Lebensrecht und Menschenwürde des Embryos?, KritV 84 (2001), S. 182, 203.

[506]

H. Ottmann, Die Würde des Menschen, FS für Alfred Schöpf, 1998, S. 167, 171.

[507]

R. Wahl, Freiheit der Wissenschaft als Rechtsproblem, Freiburger Universitätsblätter, Heft 95, 1987, S. 19, 29.

[508]

Zu diesen konsentierten Grundaussagen zusammenfassend Dreier (Fn. 45), Art. 1 I Rn. 58ff.

[509]

Auch in der Folterdebatte wurden zwar argumentative Vorstöße zugunsten temporärer oder situationsbezogener Ausnahmen vorgenommen, ohne dass aber die Wiedereinführung der Folter als reguläres Mittel der „Wahrheitsfindung“ propagiert worden wäre.

[510]

Vgl. die Annäherungsversuche von A. v. Bogdandy und S. Korioth, Europäische und nationale Identität: Integration durch Verfassungsrecht?, VVDStRL 62 (2002), S. 117ff. bzw. 156ff.

[511]

In diese Richtung E. Pache, Europäische und nationale Identität: Integration durch Verfassungsrecht?, DVBl. 2002, S. 1155, 1160f.; B. Beutler, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hg.), EUV/EGV, Bd. I, ⁶2003, Art. 6 EU Rn. 200. – Stärker metarechtlich R. Geiger, EUV/EGV, ⁴2004, Art. 6 EUV Rn. 13.

[512]

P. Kirchhof, Die Identität der Verfassung, in: HStR³ II, § 21 (der Beitrag hieß in der ersten Auflage noch: „Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen Inhalten“).

[513]

BVerfG NJW 2005, 2289, 2301 – Sondervotum Lübbe-Wolff.

[514]

Zu seiner tiefen Verankerung in Deutschland G.A. Ritter, Der Sozialstaat. Entstehung und Entwicklung im internationalen Vergleich, 1989, S. 21ff., 46ff., 66ff.; M. Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland, 2003.

[515]

D. Simon, Zäsuren im Rechtsdenken, in: Broszat (Fn. 175), S. 153, 165.

[516]

Hofmann (Fn. 495), S. 379.

[517]

Morlok (Fn. 281), S. 48.

[518]

Siehe Text und Abbildungen bei F. W. Graf, Moses Vermächtnis. Über göttliche und menschliche Gesetze, 2006, S. 70ff.

[519]

M. Weber, Wissenschaft als Beruf (1919), ¹⁰1996, S. 37.

[520]

Der Text wurde verfasst während meines Aufenthaltes als Fellow am Wissenschaftskolleg zu Berlin im Akademischen Jahr 2005/2006.

Olivier Jouanjan

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich

Allgemeine Hinweise

I.Ursprung und Entstehung des Verfassungssystems der Fünften Republik1 – 29

1.Eine komplizierte Beziehung: Staat und Nation in Frankreich1 – 3

2.Die Fünfte Republik und die französische Verfassungstradition4 – 16

a)Die institutionelle Frage als beständiges politisches Problem der französischen Verfassungsgeschichte4 – 8

b)Zwischen demokratischem Cäsarismus und republikanischer Monarchie: die Fünfte Republik als autoritäre Republik9 – 16

3.Die besonderen Voraussetzungen der Ausübung verfassunggebender Gewalt im Jahre 195817 – 25

a)Die Algerienkrise und der Aufstand vom 13. Mai 195817 – 19

b)Die Machtergreifung de Gaulles und die Umgestaltung des Verfassungsänderungsverfahrens20 – 22

c)Die Ausarbeitungs- und Annahmemodalitäten der Verfassung vom 4. Oktober 195823 – 25

4.Die gestaltenden Verfassungsideen26 – 29

a)Das Erbe der Résistance26

b)De Gaulles Verfassungsideen27

c)Der Einfluss René Capitants28

d)Der Einfluss Michel Debrés29

II.Die Entwicklung des Verfassungssystems30 – 47

1.Die Wahl des Staatschefs in allgemeiner Direktwahl und deren Folgen für das politische System30 – 32

2.Die Belastbarkeitsproben der präsidentiellen Wechsel und der „Cohabitation“33 – 35

3.Europäisierung und Internationalisierung36, 37

4.Der zunehmende Einfluss der Gerichtsbarkeit38 – 40

5.Die Verfassungsänderung41 – 47

a)Das ordentliche Verfahren gemäß Art. 89 der Verfassung41, 42

b)Das fragwürdige Verfahren gemäß Art. 11 der Verfassung43 – 45

c)Die Grenzen der Verfassungsänderung46, 47

III.Die Struktur des Verfassungssystems48 – 109

1.Die Verfassungsgewalten48 – 73

a)Die Exekutivorgane48 – 61

aa)Der Staatschef49 – 55

bb)Die Regierung56 – 61

b)Die Gesetzgebungsorgane62 – 68

aa)Das Bikameralismusprinzip62

bb)Die Parlamentswahlen63 – 66

cc)Die Organisierung der Parlamentskammern67, 68

c)Der Conseil constitutionnel69 – 73

2.Die Beziehungen zwischen den Verfassungsgewalten74 – 93

a)Die Beziehungen innerhalb der Exekutive74 – 77

b)Die Beziehungen zwischen Exekutive und Parlament78 – 87

aa)Die Konkurrenz der Normsetzungsbefugnisse78 – 81

bb)Die Rationalisierung der parlamentarischen Mechanismen82 – 84

cc)Die Regierungskontrolle der parlamentarischen Arbeit85 – 87

c)Die Stellung des Conseil constitutionnel im französischen Verfassungssystem88 – 93

3.Die strukturierenden Grundsätze des Systems94 – 109

a)Republik: allgemeine Betrachtungen94 – 96

b)Die dezentralisierte Republik97 – 99

c)„Demokratie“ und „nationale Souveränität“100 – 103

d)Rechtsstaat104 – 108

e)Sozialstaat109

IV.Fazit: Die Fünfte Republik zwischen Normalisierung und nationaler Besonderheit110 – 113

Bibliographie

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › Allgemeine Hinweise

Allgemeine Hinweise

Abkürzungen

AJDA | Actualité juridique Droit administratif
Cass. | Cour de cassation
CE | Conseil d’État
CF | Constitution française
DÖV | Die Öffentliche Verwaltung
EuGRZ | Europäische Grundrechte-Zeitschrift
JORF | Journal officiel de la République française
RDP | Revue du droit public
Rec. Cons. const. | Recueil des décisions du Conseil constitutionnel
Rec. Cons. d’Ét. | Recueil des décisions du Conseil d’État
RFDA | Revue française de droit administratif
RFDC | Revue française de droit constitutionnel
RFSP | Revue française de science politique
RUDH | Revue universelle des droits de l’homme

Zitierweise der Entscheidungen

Conseil constitutionnel: Laufende Nummer und Art der Entscheidung (DC = déclaration de conformité, abstrakte Normenkontrolle), Datum, ggf. Name, Seite in der jährlichen amtlichen Sammlung, ggf. m.w.N. Alle Entscheidungen des Conseil constitutionnel sind auf der Internet-Seite www.conseil-constitutionnel.fr zugänglich, die wichtigsten auch in englischer und deutscher Sprache.

Conseil d’État: Datum, Bezeichnung des Klägers, Seite in der jährlichen amtlichen Sammlung, ggf. m.w.N.

Cour de cassation: Datum, Bezeichnung des Klägers, Nachweise.

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › I. Ursprung und Entstehung des Verfassungssystems der Fünften Republik

I. Ursprung und Entstehung des Verfassungssystems der Fünften Republik

Für die hervorragende Übersetzungsarbeit und den unermüdlichen Einsatz danke ich Herrn Yoan Hermstrüwer, Freiburg i. Brg. Redaktionell bearbeitet von Dr. Jürgen Bast und Nicole Betz.

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › I. Ursprung und Entstehung des Verfassungssystems der Fünften Republik › 1. Eine komplizierte Beziehung: Staat und Nation in Frankreich

1. Eine komplizierte Beziehung: Staat und Nation in Frankreich

1

Am 28. Januar 1960 gab General de Gaulle vor dem Staatsrat (Conseil d’État) eine seiner tiefsten Überzeugungen kund: „Frankreich gibt es nur durch den Staat.“[1] Voraussetzung der grande nation ist demnach ein starker Staat. Das ewige Frankreich ist eine „Erfindung“,[2] und zwar großenteils eine Erfindung des Staates; das zentralisierte Frankreich bildet keine Einheit, sondern eine „Vielfalt.“[3] Der Staat hat diese Vielfalt zur Einheit gebracht und als „Nation“ geschaffen. Dies war ein langwieriger Vorgang, der seine Anfänge im ausgehenden Mittelalter findet und durch eine bewusste Politik des absolutistischen Staates weitgehend abgeschlossen wurde.[4] Alexis de Tocquevilles bekannter These zufolge führte die große Revolution einen Zentralisierungsprozess des Verwaltungsapparates zu Ende, der lange zuvor von der Monarchie in Gang gesetzt worden war.[5] Die Kapetinger fügten nicht nur Territorien und Bevölkerungen wie nach Plan zusammen, sie schufen auch die nationale Ideologie, den Mythos, der dieser zusammengesetzten Substanz die äußere Form einer Einheit gab.[6] Es war das „Wunder der Kapetinger.“[7] Hobbes’ Satz war – jenseits der Fiktion – Wirklichkeit geworden: „For it is the Unity of the Representer, not the Unity of the Represented, that maketh the Person One.“[8] Diese Einheit ist jedoch ideeller Natur, da Frankreich – konkret betrachtet – eine Vielfalt bleibt: „Weder die Staatsgewalt, noch die gesellschaftliche Ordnung und das kulturelle System können eine Einheit schaffen, die mehr als nur äußerer Schein wäre.“[9]

2

„L’État c’est moi“. Dieses geflügelte Wort hat Ludwig XIV. in Wirklichkeit nie ausgesprochen.[10] Der Grundgedanke des französischen Absolutismus zielte nicht darauf, den Staat in der Person des Monarchen völlig aufgehen zu lassen, sondern darauf, Privatmann und „Krone“ radikal voneinander zu trennen.[11] Doch trifft Francis Bacons Zitat über die englische Monarchie auch hier zu: König und Krone sind „untrennbar und doch verschieden“[12]. Das Corpus mysticum rei publicae hatte den König als Haupt und die drei Stände als Glieder. Die „Nation“ war keine autonome Größe, denn „die Nation bildet in Frankreich keinen Körper. Sie liegt voll und ganz in der Person des Königs.“[13] In einer berühmten Stellungnahme vor dem Parlement de Paris prangert Ludwig XV. am 3. März 1766 den Pariser Gerichtshof an, der den Anspruch erhebt, als Vertreter der Nation agieren zu dürfen. Seine Kritik begründet Ludwig mit dem Argument, damit „wage“ man, die Nation als „einen vom Monarchen getrennten Körper“ zu errichten.[14] Diese aus dem 15. Jahrhundert tradierte Vorstellung[15] war bis zum Ende der absoluten Monarchie Bestandteil der königlichen Ideologie. État-Nation: der Bindestrich steht für Frankreichs König. Grundlage der juristischen Konstruktion des monarchischen Staatsrechts war ebendiese fingierte Montage. Unter Zugrundelegung einer besonderen Vorstellung vom mystischen Körper, und mit Hilfe juristischer Sinnsprüche, entwickelten die Légistes eine Theorie des französischen Königtums und festigten Staat und Nation zugleich.[16] Hierdurch wurde der Staat verfasst und die absolute Monarchie rechtlich begrenzt.[17]

3

Die Revolution brachte einen neuen Verfassungsbegriff hervor, der mit dem alten Konzept der monarchischen „Verfassung“ nicht in Einklang zu bringen war. „Eine Gesellschaft, in der weder die Garantie der Rechte zugesichert noch die Trennung der Gewalten festgelegt ist, hat keine Verfassung“, heißt es in Art. 16 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789.[18] Der Hauptunterschied zwischen altem und neu verfasstem Staat war jedoch tiefgründiger. Da die Nation nunmehr naturrechtlich[19] die Souveränität und somit die verfassunggebende Gewalt innehatte,[20] war diese denknotwendig dem Staat und seinem Haupt vorauszusetzen. Die Nation bildete eo ipso einen Körper, koppelte sich von König und Staat ab und verfasste selbständig ihren Staat.[21] Nachdem der Staat die Nation hervorgebracht hatte, musste nun die Nation ihrerseits den Staat schaffen. In diesem dialektischen Umschlag der bisherigen Verhältnisse liegt das wesentliche Problem der Entstehung des revolutionären Staates. Die durch den Staat geformte Nation hatte größte Schwierigkeiten, den passenden Staat zu errichten. Sie lassen sich, von einem sozial-historischen Standpunkt aus, darauf zurückführen, dass die französische Gesellschaft noch lange Zeit und mindestens durch das 19. Jahrhundert hindurch den Staat benötigen sollte, um selbst geschaffen zu werden.[22] Es mangelte an gesellschaftlicher Autonomie gegenüber dem Staat. Die institutionelle Frage wurde zum beständigen Problem der französischen Verfassungsgeschichte. Lange Zeit wurde angenommen, erst die Fünfte Republik, die eine subtile Mischung monarchischer und republikanischer Elemente hervorbrachte, habe diese Frage endlich gelöst.[23] Damit übernahm man, bisweilen eher unkritisch, de Gaulles Vorstellung und Darstellung. „Ich habe keine neue Republik gegründet“, erklärte er, „sondern der Republik nur ein Fundament gegeben, das sie noch nicht hatte. [...] Ich habe versucht, Monarchie und Republik zur Synthese zu bringen.“[24] Heute wird dieser monarchisch-republikanische Ausgleich vermehrt in Frage gestellt. Frankreichs strukturelle Schwierigkeiten, sich international weiter zu behaupten und innenpolitisch passende gesellschaftliche Steuerungsmodelle zu entwerfen, werden immer häufiger auf die institutionellen Verhältnisse der Fünften Republik zurückgeführt. Demokratiedefizit, parlamentarische Schwäche, Übergewicht der Exekutive, Unzulänglichkeiten bei der Verfassungsgerichtsbarkeit und eine notwendige Globalreform der Justiz: Das sind die Grundmotive, auf die sich ein immer lauter werdender Ruf zur Gründung einer Sechsten Republik stützt.[25]

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › I. Ursprung und Entstehung des Verfassungssystems der Fünften Republik › 2. Die Fünfte Republik und die französische Verfassungstradition

2. Die Fünfte Republik und die französische Verfassungstradition

a) Die institutionelle Frage als beständiges politisches Problem der französischen Verfassungsgeschichte

4

„In Frankreich“, schreibt Jean-Marie Denquin ganz richtig, „ist die Verfassung seit der Revolution immer schon ein politisches Streitobjekt, eine nie beendete Baustelle, die Ursache allen Übels und das Sammelbecken aller Hoffnungen gewesen.“[26] Paradoxerweise sind Verfassungstexte im Allgemeinen einerseits mit beachtlicher Symbolkraft ausgestattet, andererseits werden sie bisweilen als Quelle der schwerwiegendsten Übel aufgefasst, die den Staat heimsuchen können. Daher auch das besondere Verhältnis, das die französische Gesellschaft lange Zeit zu ihren Verfassungen pflegte: Sie wurden kaum verändert; sie wurden umgestoßen, durch plötzliche Bewegungen komplett ausgetauscht. Gerade weil die Verfassungen von bedeutender Symbolkraft waren, richtete sich die zu ihr gepflegte Beziehung nach dem Alles-oder-Nichts-Prinzip. Zweifelsohne ist auch die Verfassung der Vereinigten Staaten ein Text, der in der amerikanischen Mentalität als symbolisch wichtiger, ja geheiligter Text gilt. Allerdings ist der Text von 1787 erstaunlich stabil und im Wesentlichen pragmatisch durch Praxis und Interpretation verändert worden. Frankreich hingegen hat seit 1791 die Anwendung elf verschiedener Verfassungen erfahren, die zuweilen zudem durch radikale Verfassungsänderungen substanziell modifiziert wurden. Hinzu kommen mehrere niemals angewandte Texte und einige de facto-Regime, alles in allem etwa dreißig verschiedene politische Regime.[27]

Der Unterschied ist wohl darauf zurückzuführen, dass das Ursprungsereignis – eine Revolution, die in beiden Fällen die Bedeutung eines politischen Gründungsmythos erlangt hat – keine vergleichbaren Wirkungen gezeitigt hat. Wenngleich die Etablierung politischer Bundeseinrichtungen sich auch in den Vereinigten Staaten nicht ohne Widerstand und Schwierigkeiten vollzog, so hat die Verfassung in ihren ersten Jahren doch eine hinreichende Stabilisierung des Systems und die Überwindung der anfänglichen politischen Wechselfälle bewirken können. In Frankreich hingegen bleibt die erste Verfassung weniger als ein Jahr lang in Kraft, vom 3. September 1791 bis zum 10. August 1792, dem Tag, an dem Ludwig XVI. stürzt. Das tatsächlich revolutionäre Gründungsereignis in Frankreich war die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789; in institutioneller Hinsicht hat die Revolution weder 1791 (parlamentarische Monarchie), noch 1793–1794 (revolutionäre Regierung und Terrorregime), noch 1795 (erste angewandte republikanische Verfassung; sog. Direktorialregime, das mit dem Staatsstreich Bonapartes 1799 zusammenbricht) etwas Lebensfähiges und Dauerhaftes hinterlassen. Sie hat die französische Gesellschaft begründet, nicht jedoch den Staat als Institution.

5

Von 1789 bis 1875 ist Frankreich ein großes Verfassungslaboratorium gewesen, in dem alle vorstellbaren institutionellen Kombinationen durchgespielt wurden: parlamentarische Monarchie (1791–1792), Republik mit strikter Gewaltenteilung (1795–1799; 1849–1851), „Cäsarismus“ und Dominanz der Exekutive nach bonapartistischen Modellen (1799–1814; 1851–1870), „konstitutionelle“ Monarchien (1814–1830; 1830–1848). Eine Verfassung hielt sich durchschnittlich etwa zehn Jahre.

6

Die Verfassungsgesetze von 1875 stellten erstmals ein gleichermaßen dauerhaftes, republikanisches und parlamentarisches System her. Sie blieben in Kraft bis zur Niederlage der französischen Armee im Frühjahr 1940, dem Auftakt zur Errichtung des Vichy-Regimes und der Kollaboration mit der deutschen Besatzungsmacht (1940–1944). Ihre Entstehung war langwierig und gestaltete sich schwierig. Die bereits im Februar 1871 gewählte verfassunggebende Nationalversammlung verabschiedete die drei Verfassungsgesetze erst zwischen Februar und Juni 1875. Es waren „republikanische“ Verfassungsgesetze, die jedoch zahlreiche monarchistische Vorkehrungen enthielten. In der Tat war die Nationalversammlung, die diese Gesetze verabschiedete, mehrheitlich von Monarchisten besetzt. Doch führte die Spaltung des monarchistischen Lagers am 30. Januar 1875 zur Annahme des republikanischen Prinzips mit einer Mehrheit von einer Stimme.[28] Diese republikanische Lösung hatte aus Sicht der Monarchisten allenfalls provisorischen Charakter und sollte lediglich bis zur erhofften Wiederherstellung der Monarchie fortbestehen. Hierdurch erklärt sich auch die Form dieser in drei verschiedene Gesetze gegossenen, extrem kurzen, jegliche „Rechteerklärung“ entbehrenden, unvollständigen und unzureichenden Verfassung.

Deren Anwendung sollte vom ersten Verfassungsstreit endgültig geprägt werden. Am 16. Mai 1877 brach zwischen dem Präsidenten der Republik und der Abgeordnetenkammer die Krise aus: Das Staatsoberhaupt zwang den Regierungschef, der das Vertrauen der Parlamentskammern genoss, zum Rücktritt. Die Abgeordnetenkammer hatte der neuen Regierung das Vertrauen verwehrt, woraufhin der Präsident mit der Auflösung reagierte. Das Lager des Staatschefs verlor die Wahlen und dieser war gezwungen, eine der Abgeordnetenkammer wohlgesonnene Regierung zu ernennen, um nach erneut zu seinen Ungunsten ausgefallenen Neuwahlen sein Amt schließlich niederzulegen. Mit dieser Krise fasst das parlamentarische Regime in der Dritten Republik insofern endgültig Fuß, als nunmehr jede Regierung das Vertrauen des Parlaments haben muss. Gleichzeitig bringt die Krise das Instrument der Parlamentsauflösung in Misskredit, dessen man sich bis ans Ende des Regimes nicht mehr bediente. Das Resultat ist ein aus dem Gleichgewicht geratenes System, in dem kein Gegengewicht zur Macht der Parlamentskammern existiert: Die Auflösung ist de facto unmöglich, die Akte des Parlaments, insbesondere die Gesetze, sind gegen jeglichen Einwand gefeit. Die Regierungen sind voll und ganz von den Parlamentskammern abhängig. Diese Situation verschlechtert sich dadurch, dass es dem indirekt gewählten Sénat gelingt, sich mit gleicher Macht zu behaupten wie die Nationalversammlung.

Die Instabilität grassierte: Erstreckte sie sich bis 1875 noch auf die Verfassungen, so fielen ihr bald die Regierungen zum Opfer. Besonders seit den ersten Jahren des 20. Jahrhunderts folgten die Regierungen in einem außerordentlich schnellen Rhythmus aufeinander. Eine Regierung hielt sich in der Dritten Republik durchschnittlich etwa sieben Monate. Die parlamentarische Republik wurde zu einem Regime der „parlamentarischen Souveränität“. Die Zahl der Abhandlungen über die Systemkrise nahm nach dem Ersten Weltkrieg um ein Vielfaches zu: „République des camarades“ (Robert de Jouvenel, 1914), „République des professeurs“ (Albert Thibaudet, 1927), „République des comités“ oder „des ducs“ (Daniel Halévy, 1934, 1937). Die Republik war als von der parlamentarischen Klasse beschlagnahmt verschrien. In den 1930er Jahren bestimmte die Réforme de l’État mehr denn je zuvor die Agenda der Intellektuellen, Politiker und Juristen. Zu letzteren gehörten Joseph Barthélémy[29], René Capitant[30], Marcel Prélot[31], Boris Mirkine-Guetzévitch, aber auch Raymond Carré de Malberg, der Professor aus Straßburg.[32] Das Ergebnis war ein „buntes“[33] und widersprüchliches Konglomerat von Betrachtungen über die Krise des parlamentarischen Regimes, wobei der kraftvolle Aufstieg autoritärer und totalitärer Systeme in Europa diesen Überlegungen besonders dringlichen Charakter verlieh.

Am Vorabend des Zweiten Weltkriegs veröffentlichte André Tardieu, seinerzeit einer der bedeutendsten Politiker, ein zweibändiges Pamphlet, das unter dem bezeichnenden Titel erschien: „La Révolution à refaire“[34]. Doch könnte dieser pointierte Titel noch durch die Aussage verschärft werden, dass die institutionelle Revolution noch gar nicht stattgefunden hatte, denn das Jahr 1789 hat Frankreich kein gangbares institutionelles Schema beschert, sondern stellte lediglich das Prinzip einer immer noch gegen die bestehenden Institutionen zu erkämpfenden Volkssouveränität auf.

7

Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde die institutionelle Frage erneut gestellt. Das am 21. Oktober 1945 von der provisorischen Regierung unter General de Gaulle organisierte Referendum bot der nunmehr männlichen und weiblichen Wählerschaft die Alternative zwischen schlichter Rückkehr zu den Institutionen der Dritten Republik oder der Wahl einer verfassunggebenden Nationalversammlung. Knapp 700 000 Wähler forderten die Wiederherstellung der ehemaligen Institutionen, während nahezu 20 Millionen eine neue Verfassung verlangten. Ein erstes Projekt vom 19. April 1946 wurde per Referendum am 5. Mai 1946 abgelehnt. Ein zweites Projekt wurde per Referendum am 13. Oktober 1946 angenommen und am 27. Oktober 1946 verkündet, der Geburtsstunde der Vierten Republik. Die Kernfrage hinsichtlich der Institutionen blieb weiterhin schwierig. Die Verfassung wurde von einer lediglich mäßigen Mehrheit befürwortet.[35] Sie verringerte in beträchtlichem Maße die Kompetenzen der zweiten Kammer, die nicht mehr offiziell Sénat, sondern Conseil de la République genannt wurde. Sie bemühte sich um die Einführung von Korrekturmechanismen für die parlamentarischen Institutionen, indem sie einerseits die Voraussetzungen modifizierte, unter denen die Regierung von der ersten Kammer, nunmehr „Nationalversammlung“ genannt, eingesetzt wurde. Andererseits modifizierte sie die Bedingungen, unter denen die Nationalversammlung einem Kabinett das Vertrauen entziehen konnte. Darüber hinaus bekräftigte sie im Grundsatz das Auflösungsrecht: Sofern innerhalb von 18 Monaten zwei Regierungen unter den in der Verfassung vorgesehenen Bedingungen gestürzt wurden, durfte die Exekutive die Nationalversammlung auflösen. Diese Mechanismen funktionierten nicht, zumal die Nationalversammlung sie unterlief und umging. Die Regierungen waren ebenso instabil wie in den Endjahren der Dritten Republik. Was zunächst als Rationalisierung des Parlamentarismus bezeichnet worden war, entpuppte sich kurzerhand als Fehlschlag. Die Einführung der Verhältniswahl zur Nationalversammlung verschlimmerte die Situation. Zweck der Reform des Wahlsystems im Jahr 1951 war denn auch weniger die Herstellung stabiler Mehrheiten als vielmehr die Blockierung von Parteien, insbesondere der kommunistischen oder gaullistischen, die dem gewöhnlichen Parlamentsgeschehen abträglich zu sein schienen. Eine Verfassungsänderung im Jahr 1954 hatte zur Folge, dass das institutionelle System der Vierten Republik dem der Dritten Republik im Wesentlichen angeglichen wurde. Offensichtlich verkörpern die parlamentarische Souveränität und die Instabilität der Regierungen das strukturelle Übel des französischen Parlamentarismus.

8

Ein Grund für die strukturelle Schwierigkeit, stabile Regierungen im parlamentarischen Regime herzustellen ist wohl, ungeachtet der den Verfassungsmechanismen eigenen Vor- und Nachteile, auf manche Eigenarten des französischen Parteiensystems zurückzuführen. Das Zwei-Parteien-System nach englischem Vorbild hat niemals Fuß gefasst. Seit Albert Thibaudet, der schon 1932 sechs das französische Parteileben strukturierende politische Familien zählte,[36] ist es Usus, nicht nur die Vielparteienkonstante der französischen Politik zu betonen, sondern auch die Tiefe der Spaltungen, welche die Koalitionssysteme äußerst empfindlich machen: Die Bipolarität links/rechts spiegelt in keiner Weise die Divergenzen und Spannungen innerhalb dieser beiden großen Pole wider. Koalitionen rechter wie linker Parteien können sich nachhaltig nur mittels institutioneller Vorkehrungen halten, deren Wirkungen radikal sein müssen, um tatsächlich wirksam zu sein. Die Rationalisierung des Parlamentarismus konnte in der Vierten Republik mangels Radikalität nicht gelingen. Eine solche Radikalität ist charakteristisch für die Institutionen der Fünften Republik, deren Entwurf weitestgehend General de Gaulles Willen entsprang, dem – wie er es nannte – „Parteienregime“ ein Ende zu setzen. Der Preis hierfür war eine starke Relativierung des Parlamentarismus als Staatsform und des Parlaments als Institution.

b) Zwischen demokratischem Cäsarismus und republikanischer Monarchie: die Fünfte Republik als autoritäre Republik

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Maurice Hauriou, eine der zentralen Gestalten der Wissenschaft des französischen öffentlichen Rechts im 20. Jahrhundert, stellte zwei Strömungen von Verfassungskonzeptionen gegenüber, welche die Schwankungen französischer Institutionen erklären sollten: eine ursprünglich revolutionäre, die Strömung der „parlamentarischen“ oder „konventionellen Regierung“; und eine „direktoriale, konsularische, imperiale, präsidentielle Strömung, die, gewissermaßen als Reaktion auf parlamentarische Regierungen, um die Stärkung der von der ehemaligen Monarchie vermachten Exekutive besorgt war und aus diesem Grund deren unmittelbare Unterstützung aus dem Volk mittels eines Plebiszits befürwortete.“[37] Ungeachtet gewisser Vereinfachungen beschreibt diese Darstellung recht gut, was heute „demokratischer Cäsarismus“ genannt wird und sich exemplarisch in den beiden bonapartistischen und napoleonischen Regimes (1799–1814 und 1851–1870) niedergeschlagen hat. Einige Grundzüge der Fünften Republik sind sicherlich den bonapartistischen Modellen entlehnt.[38]

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Wie die napoleonischen Regime ist die Fünfte Republik ursprünglich das institutionelle System einer kraftvollen Reaktion von Seiten der Exekutive. Das Ziel ist, die Exekutive handlungsfähig zu machen und sie so zur Staatsführung zu befähigen, dass sie von den Repräsentativversammlungen nicht behindert werden kann, zumindest nicht vollständig. Diese Restauration der Exekutive erfolgt, wie in den bonapartistischen Systemen, zugunsten eines mit großer Machtfülle ausgestatteten Staatschefs und nicht unmittelbar zugunsten der Regierung.

Diese institutionellen Übereinstimmungen entsprechen jedoch einer tieferen, von de Gaulle und Napoleon I. im Grunde geteilten Grundvorstellung. Jean-Jacques Chevallier hat die Grundvorstellung Napoleons zum Verfassungsproblem richtig skizziert.[39] Die Revolution brachte Individuen hervor, die von der alten Ordnung des Ancien Régime losgerissen waren. Hierdurch wurde die „organisierte Gesellschaft“ zur Masse, die nur noch vom Staat kanalisiert werden konnte.[40] Da eine Rückkehr zur alten Gesellschaft undenkbar ist, bleibt so für Napoleon nur eine Ordnung „von oben“ möglich. Voraussetzung hierfür ist allerdings eine grundsätzliche Autonomie des Staates gegenüber der Gesellschaft. Die politische Dimension der Gesellschaft kann sich nur in „Vertrauen“ erschöpfen, die „Autorität“ muss in Händen des Staates bleiben. Vertrauen von unten, Autorität von oben, so lautet die von Sieyes formulierte Formel des „demokratischen“ Cäsarismus.[41] Selbstverständlich hat die Umsetzung dieser Maxime eine Entleerung des Souveränitätsbegriffs zur Folge: Volkssouveränität beschränkt sich nunmehr darauf, dass der Staat auf das Volksvertrauen angewiesen ist, um dieses vertrauensvolle Volk hiernach autonom zu regieren.

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Diese Entwicklung zeichnet drei Grundzüge vor, die sich parallel in Napoleons Verfassungswerk, aber auch in den Verfassungen von 1851 und 1958 finden. Auffallend ähnlich ist erstens die Methodik der Verfassunggebung. In einer mehr oder weniger provozierten Krisensituation arbeitet sich ein starker Mann unverhofft an die Spitze der Exekutive, um von dort aus einen raschen Verfassunggebungsprozess in Gang zu setzen und zu steuern. Im Wesentlichen ist der Verfassungstext das Werk der Exekutive und ihres Umfeldes. Der Staat konzentriert sich im entscheidenden Moment der Verfassunggebung ganz in der Exekutive und konstituiert sich selbst. 1799, 1851 und 1958 vollzogen sich drei ihrem Wesen nach gleichartige Prozesse, die in eine Selbstproduktion des Staates einmündeten. Ausschlaggebend ist in allen drei Fällen der völlige Ausschluss parlamentarischer Instanzen aus dem Verfassunggebungsverfahren. Die Nation wird zur Mitgestaltung ihres künftigen Staats nicht vorgeladen. Alle Beratungen finden unter striktem Ausschluss der Öffentlichkeit statt. Die Aufgabe der Nation erschöpft sich in „Vertrauensgebung“, in einem bestätigenden Plebiszit, mit dessen Hilfe das Werk von oben sich von unten absegnen lässt.[42]

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Konsequenterweise wird in der Systematik des Verfassungswerkes die starke Stellung der Exekutive hervorgehoben. Die Exekutive ist um ihr Haupt vereinigt und handelt unter dem Zeichen der Einheit. Anders das Parlament, das in erster Linie Vertreter der Gesellschaft ist – der Gesellschaft in ihrer Pluralität und ihren Konflikten, Spaltungen und Spannungen, Teilungen und Schwungkräften. Das Parlament ist Schauplatz der Fraktionen und der raschen Meinungswechsel, wohingegen der Staat auf Einheit und Kontinuität angewiesen ist. Er ist nicht in erster Linie Bürge eines Ausgleichs kollidierender Privatinteressen, sondern Bauträger eines transzendentalen Allgemeininteresses. Das intérêt général an sich, als abstraktes Ideal, ungeachtet seiner konkreten Bestimmungen, bleibt das grundlegende Legitimationsmuster des Staates und der Staatstätigkeit. Im intérêt général hebt sich das individuelle Interesse im Hegelschen Sinne zugunsten des Universalen auf. In der Tat hat der „französische Geist“ – nicht nur bei und durch Rousseau – diese Ideologie nachhaltig geprägt, denn sie gehört konstitutiv der französischen Staatsgeschichte an.[43] Cäsarismus im Sinne Bonapartes und de Gaulles zielt darauf, die Wahrung staatlicher Einheit und Kontinuität grundsätzlich der Exekutive zu überantworten. Das Parlamentarische im Staat leistet nur noch eine am Horizont der Moderne unerlässliche demokratische Bürgschaft.

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Aus diesen Prämissen folgt nunmehr, dass die Exekutive im von der Verfassung normierten Gewaltenteilungssystem eine starke Autonomie gegenüber dem Parlament genießen muss. Konsulat und Erbkaisertum waren die bonapartistischen Reaktionen auf dieses Erfordernis. Derartige Lösungen kamen 1958 selbstverständlich nicht mehr in Frage. Immerhin stand der Präsident der Fünften Republik nicht beim Parlament in der Pflicht, da dieses nicht mehr als Legitimationsinstanz des Staatschefs fungieren durfte. Damit war der Bruch mit der Tradition der Dritten und Vierten Republik vollzogen. Wenngleich die direkte Volkswahl des Präsidenten erst 1962 eingeführt wurde, so war die parlamentarische Wahl des Staatschefs doch seit 1958 abgeschafft, da die Entscheidung in den Händen von etwa 80 000 Wahlmännern lag.[44] Wenn aber die Exekutive vor dem Parlament gerettet werden sollte, so war es notwendig, auch die Autonomie der Regierung zu bewahren. Hierzu war ein Kompromiss erforderlich, da das Prinzip der parlamentarischen Verantwortung der Regierung nicht verhandlungsfähig war.[45] Zwar ist die Regierung dem Präsidenten und der Nationalversammlung gleichermaßen verantwortlich, doch muss sie, nach einem bekannten Ausdruck von de Gaulle, „vom Präsidenten hervorgehen“ (procéder du Président). In der berühmten Pressekonferenz vom 31. Januar 1964 behauptet der Gründer der Fünften Republik sogar eine „Vorrangstellung“ (primauté) des Staatschefs vor allen anderen Institutionen, das Parlament eingeschlossen.[46] Dieses gaullistische Schema wurde erst durch die so genannte Cohabitation in Frage gestellt, also die Konstellation einer parlamentarischen Mehrheit, die sich nicht aus dem politischen Lager des Präsidenten zusammensetzt.

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Das gaullistische Verfassungskonzept, das 1958 umgesetzt wurde, ist weitgehend von diesen cäsaristischen Zügen gezeichnet. Doch konnte dies nicht offen eingestanden werden, da der Bonapartismus als Diktatur in Misskredit gebracht war. So radikal wie die Verfassungen der Jahre 1799 und 1852 war das neue Grundgesetz von 1958 auch nicht. Obgleich stark geschwächt, stellte das Parlament immerhin ein relativ effizientes Gegengewicht zum Präsidenten dar. Auszugehen ist deshalb von bonapartistischen Zügen der Verfassung von 1958.

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Eine monarchische Prägung wird der Fünften Republik nicht selten unter Berufung auf de Gaulles eigene Weltanschauung unterstellt. In seinen jungen Jahren galt de Gaulle als Monarchist und als der Action Française und deren Hauptideologen Maurras nahe stehend.[47] Dies muss aber nuanciert betrachtet werden,[48] ebenso die so genannte monarchische „Inspiration“, die angeblich die Institutionen der Verfassung von 1958 „tief“ beeinflusst hat.[49] Im Allgemeinen werden zur Rechtfertigung eines monarchistischen Erbes der Fünften Republik zwei Charakteristika angeführt: einerseits die besonders lange Dauer des Präsidentenmandats, andererseits die Übernahme doppelter politischer Verantwortung durch die Regierung. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Septennats-Prinzip ein (parodoxes) monarchistisches Relikt darstellt. Eingeführt wurde das Prinzip im Rahmen der Beratungen zu den Verfassungsgesetzen der Dritten Republik durch das Gesetz vom 20. November 1873, das General de Mac-Mahon die vollziehende Gewalt ad hominem für eine Dauer von sieben Jahren anvertraute. Zwar wurde diese Entscheidung von einer monarchistischen Mehrheit getroffen, doch war sie umstandsbedingt: Das Septennat erschien als einzige Möglichkeit, sich die für eine Stabilisierung erforderliche Zeit zu verschaffen und somit die Wiederherstellung des monarchischen Regimes zu ermöglichen.[50] Die Verfassungsgesetze der Dritten Republik machten eine unter besonderen Umständen entstandene Regel zur ständigen Einrichtung, die sich bis in die Vierte Republik aufrechterhalten konnte. Allerdings war diese Regel recht harmlos, da der Staatschef im Wesentlichen symbolische Aufgaben übernahm. Zu Beginn der Fünften Republik erfuhr die Regelung einen eindeutigen Bedeutungswandel, zumal sie einem ohnehin mächtigen Staatschef zusätzliche Macht verlieh.

Der andere monarchistische Grundzug des Regimes liegt wohl im Phänomen der doppelten Verantwortung der Regierung. Wenngleich die Regierung auch in der Fünften Republik der Nationalversammlung verantwortlich bleibt, so muss sie gleichermaßen im Vertrauen des Präsidenten stehen. Diese zweite Regel ist freilich nicht im Verfassungstext aufgeführt. Im Gegenteil, der Präsident verfügt über kein rechtliches Instrument, mit dem er den Rücktritt des Premierministers erzwingen könnte. Doch ist es in der Praxis Usus, dass der Premierminister auf Ersuchen des Präsidenten seinen Rücktritt einreicht. Angeblich ließ de Gaulle seine Premierminister bei ihrer Ernennung vorsichtshalber sogar undatierte Rücktrittserklärungen unterzeichnen. Die Regierung muss demnach sowohl das Vertrauen des Präsidenten als auch das Vertrauen des Parlaments genießen. Dieses Prinzip entspricht der Praxis in der Julimonarchie (1830–1848) und wird gemeinhin als „dualistischer“ oder „orleanistischer“ Parlamentarismus qualifiziert.[51] Im Falle der Cohabitation greift das Prinzip allerdings nicht (unten Rn. 35).

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Insgesamt scheint der monarchistische Einfluss auf die Fünfte Republik weitaus weniger prägend als der bonapartistische und cäsaristische Einfluss. Die Fünfte Republik knüpft zum einen an eine „Mystik des Chefs“ an, die eindeutig von autoritären Zügen gezeichnet ist.[52] Zum anderen beruht sie auf einer „Mystik der Republik“, die in ihren Grundsätzen mit einem gewissen Autoritarismus nicht unvereinbar ist, denn es geht darum, die Republik als „eine“, „unteilbare“, „laizistische“, „demokratische“ und „soziale“ zu zelebrieren. Im Kern ist der französische Republikanismus keineswegs liberal. Man kann deshalb sagen, dass die Fünfte Republik als sonderbare Synthese von Elementen der gesamten französischen Verfassungstradition seit 1789 in der Absicht seines Gründervaters eine autoritäre Republik begründen sollte.

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › I. Ursprung und Entstehung des Verfassungssystems der Fünften Republik › 3. Die besonderen Voraussetzungen der Ausübung verfassunggebender Gewalt im Jahre 1958

3. Die besonderen Voraussetzungen der Ausübung verfassunggebender Gewalt im Jahre 1958[53]

a) Die Algerienkrise und der Aufstand vom 13. Mai 1958

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Die Vierte Republik wurde mit den Problemen der Entkolonialisierung überfordert. Weder die kollektive Mentalität noch der schwächliche Parlamentarismus waren den vielschichtigen Schwierigkeiten dieses unaufhaltbaren Prozesses gewachsen. Im Jahr 1954 überstürzen sich die Ereignisse.[54] Seit 1952 bzw. 1953 lockert sich der starke französische Einfluss im Maghreb, bis die ehemaligen Protektorate Tunesien und Marokko im März 1956 schließlich in die Unabhängigkeit entlassen werden. Im Juli 1954 verlässt Frankreich Indochina entgültig. An Allerheiligen 1954 erfährt das Entkolonialisierungsproblem jedoch seine tragischste Wendung: Am 1. November werden in Algerien mehrere Attentate verübt, für die eine neue algerische Geheimorganisation (die Front de Libération Nationale, F.L.N.) die Verantwortung übernimmt. Der Algerienkrieg beginnt – der verschwiegene (Bürger-)Krieg, der offiziell nur als „Polizeieinsatz“, „die algerischen Ereignisse“ oder „Befriedungsprozess“ in Rede stand,[55] aber zum „Krebsgeschwür“ im Körper der Vierten Republik wurde.[56] Jedwede Lösung hätte eine stabile, handlungsfähige und relativ unabhängige Regierung erfordert, die jedoch nicht existierte. Im Laufe des Jahres 1956 fallen und folgen die Regierungen wie gewohnt aufeinander. Wegen der außenpolitischen Folgen eines Luftangriffs gegen eine in Tunesien gelegene Operationsbasis der F.L.N. tritt die Regierung am 15. April 1958 zurück.

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In dieser höchst angespannten Situation dauerte es etwa einen Monat, bis sich eine mögliche Nachfolge abzeichnete. Dieses damals übliche Szenario hatte einen tödlichen Ausgang für die von Unentschiedenheit gezeichnete Vierte Republik. Die Ereignisse vom 13. Mai 1958 waren das Ergebnis zweier „Komplotte“, von denen das erste von den in Algerien sehr aktiven rechtsradikalen Bewegungen geschmiedet, das zweite in den gaullistischen Milieus organisiert wurde.[57] Der Fortbestand des französischen Algeriens war das Ziel des geplanten Aufstands, die Armee seine Waffe. Am 9. Mai bekundeten die Generäle der in Algerien stationierten französischen Armee ihre „Angst“ vor einer „Politik der Aufgabe“ in Algerien.[58] Der nach langem Zögern vom Staatschef vorgeschlagene Ministerpräsident Pierre Pflimlin verkörpert für die Verschwörer ebendiese „Politik der Aufgabe“. Am 13. Mai, als der neue Ministerpräsident vom Parlament gewählt wird, wird das Gebäude des Regierungsrates in Algier gestürmt und mit Unterstützung der Armee ein Comité de Salut Public errichtet – ein Militärputsch. Als Antwort der Zivilbehörden wird die Einsetzung Pflimlins in der Nationalversammlung mit großer Mehrheit bewilligt. Am 15. Mai ruft General Salan vom Balkon des algerischen Regierungsrats „Vive de Gaulle!“ aus. Dieser erklärt sich am selben Tag in einer Pressemeldung dazu bereit, „die republikanische Staatsgewalt zu übernehmen“, und am 24. Mai schließt sich Korsika dem Aufstand an. Die Pläne zum Einmarsch der aufständischen Truppen in das französische Mutterland liegen schon bereit. Nach einem geheimen Treffen mit Pflimlin teilt de Gaulle am 27. Mai der Öffentlichkeit mit, er „habe das reguläre Verfahren zur Gründung einer republikanischen Regierung eingeleitet“.

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Diese Meldung war ebenso klug wie unzutreffend, da sie den Anschein erweckte, es sei eine Vereinbarung zwischen de Gaulle und den regulären Zivilbehörden getroffen worden, was bewiesenermaßen falsch ist.[59] Der Schein der Legalität wurde jedoch gewahrt. Pflimlin dementierte nicht und erklärte den Rücktritt seiner Regierung. Das Verfahren war keineswegs regulär: de Gaulle war selbstverständlich nicht dazu berechtigt, ein Verfahren zur Selbsternennung auch nur „einzuleiten“. Mit der Hervorhebung seiner eigenen Rolle, des „Ichs“, machte er jedoch allenthalben deutlich, wer im Besitz der faktischen Macht stand. Allein derjenige, der den Aufruhr stilllegen kann, ist imstande, auch tatsächlich Macht auszuüben, und allen war klar, dass es niemanden außer de Gaulle gab, der dieses Wunder vollbringen konnte. De Gaulle verkörperte damals das Maximum an Zugeständnissen, die das Parlament der Armee und die Armee dem Parlament machen konnte.[60] So wurde er zum zweiten Mal in der Geschichte zum unverhofften Mann Frankreichs. Allerdings wies de Gaulles Machtergreifung cäsaristische Züge einer „Usurpation“ auf.[61]

b) Die Machtergreifung de Gaulles und die Umgestaltung des Verfassungsänderungsverfahrens

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Am 1. Juni 1958 wurde General de Gaulle auf Vorschlag des Präsidenten der Republik, René Coty, von der Nationalversammlung zum Regierungschef gewählt.[62] Die Vorstellung des Regierungsprogramms vor den Abgeordneten fiel äußerst knapp aus und lässt sich in zwei Punkten zusammenfassen: eine unbeschränkte Generalvollmacht der Regierung zur Erledigung der algerischen Krise und eine „Verfassungsreform“[63]. Dass diese so genannte Verfassungsreform die Ausarbeitung einer völlig neuen Verfassung nach sich ziehen sollte, war unschwer vorhersehbar.[64] Schon in seiner berühmten Rede in Bayeux vom 16. April 1946 hatte de Gaulle das Modell der Verfassung von 1946 vehement abgelehnt.[65] Zur Umsetzung des Regierungsprogramms wurden zwei Gesetze verabschiedet. Das Ermächtigungsgesetz vom 3. Juni übertrug der Regierung für sechs Monate die Gesetzgebungsgewalt, woraufhin die Regierung per Verordnung alle „zur Wiedererstarkung der Nation notwendigen Maßnahmen“ ergreifen durfte. Das Verfassungsgesetz vom 3. Juni änderte das in Art. 90 der Verfassung von 1946 vorgesehene Verfassungsänderungsverfahren,[66] sodass die Verfassunggebung die Form einer Verfassungsänderung annahm.

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Allerdings zielte das Verfassungsgesetz auf eine Verfassungsdurchbrechung, was sich vor allem darin niederschlug, dass von den Bestimmungen des Art. 90 abgewichen wurde.[67] Die Regierung wurde ermächtigt, ein Gesetz zur Änderung der Verfassung vorzuschlagen, über das per Referendum abgestimmt werden sollte. Das Parlament als solches war aus dem Verfahren jedoch völlig ausgeblendet. Statt einer parlamentarischen Zustimmung musste die Regierung nur die Stellungnahme eines beratenden Komitees (Comité consultatif constitutionnel) sowie des Staatsrates (Conseil d’État) einholen. Dem ad hoc beratenden Komitee mussten einige Parlamentsmitglieder angehören. Schließlich beinhaltete der Entwurf der Exekutive einige materiellrechtliche Vorgaben: gesetzgebende und vollziehende Gewalt mussten direkt oder indirekt vom Volk ausgehen und weiterhin getrennt bleiben; die Regierung musste dem Parlament verantwortlich und die Rechtsprechung unabhängig sein. Kurz: Die Republik sollte weiterhin ein demokratischer Rechtsstaat bleiben. Doch waren diese Prinzipien unbestimmt genug, um der Regierung einen weiten Gestaltungsspielraum zu überlassen.

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Über diese technischen Angaben hinaus sei betont, dass in dem so konzipierten Verfassungsänderungs- bzw. Verfassunggebungsverfahren alle Instanzen und Mechanismen der parlamentarischen Demokratie ausgeschlossen wurden. Nach de Gaulles Auffassung durfte die neue Verfassung in keinem Fall das Werk der Parteien sein. In dem damaligen Krisenzustand konnte eine (sakrosankte) Verfassung nicht aus einigen, gleich ob „echten“ oder lediglich „dilatorischen“ Kompromissen gebastelt werden, sondern musste einer Grundsatzentscheidung zur politischen Form der Nation entspringen.[68] Das Pathos der Entscheidung prägte durch und durch den gaullistischen Diskurs. Die Autorität kam wieder „von oben“, das Vertrauen durch Volksabstimmung „von unten“.

c) Die Ausarbeitungs- und Annahmemodalitäten der Verfassung vom 4. Oktober 1958

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In der ersten Phase befasste sich allein die Regierung mit der Ausarbeitung des Verfassungsentwurfs. Der Justizminister Michel Debré leitete die „Arbeitsgruppe“, die den vorläufigen Entwurf vorbereiten sollte. Selbstverständlich hatte General de Gaulle seinerseits die allgemeine Richtung vorgegeben. Die Vorschläge der „Arbeitsgruppe“ wurden im Rahmen von Ministerialkomitees unter dem Vorsitz de Gaulles beraten und zwischen dem 23. und 25. Juli 1958 von den Regierungsmitgliedern beschlossen. Der vorläufige Entwurf wurde sodann dem Comité consultatif constitutionnel zugeleitet, das vom 29. Juli bis zum 14. August tagte und an ebenjenem Tage der Regierung seine zahlreichen Änderungsvorschläge bekannt gab.[69] Einige dieser Vorschläge wurden übernommen, wonach der veränderte Entwurf auf Beschluss eines Kabinettsrates am 20. August festgesetzt und am 21. August dem Conseil d’État vorgelegt wurde.[70] Am 27. und 28. August wurde der Entwurf schließlich von der Generalversammlung des Conseil d’État beraten. Die Eröffnungsrede des Justizministers bleibt ein wichtiges Dokument zur Erläuterung der neuen Institutionen.[71] Auf Grundlage der Stellungnahme des Conseil d’État wird der endgültige Entwurf mit einigen Änderungen am 3. September 1958 vom Ministerrat festgesetzt. Der Text wird dem französischen Volk im Rahmen einer von André Malraux inszenierten Zeremonie präsentiert, zu deren Anlass General de Gaulle seinerseits eine Rede hält, die an die berühmte in Bayeux aus dem Jahre 1946 anknüpft.[72] In einer Flutwelle der Zustimmung wurde der Verfassungsentwurf mit 82% der abgegebenen Stimmen und somit von insgesamt 66% der Wahlberechtigten per Referendum befürwortet. Der Verfassungstext wurde am 4. Oktober 1958 in Form eines Verfassungsgesetzes verkündet. Die Fünfte Republik war aus der Taufe gehoben worden.

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Genau vier Monate verstreichen zwischen de Gaulles Ernennung und der Annahme der Verfassung – ein Verfahren im militärischen Sturmschritt, aber auch ein geheimes Verfahren, da die Beratungen des Comité consultatif constitutionnel und des Conseil d’État jeweils unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfinden. Diese Beratungen sind stricto sensu weniger als „Gesetzesmaterial“ zur Verfassung von 1958 zu verstehen denn als einfache Meinung in der Verfassungsinterpretation.[73] Umso verwunderlicher ist es, dass sich die Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit[74] zuweilen auf die Debatten des Comité consultatif constitutionnel von 1958 berufen, als ob sie den authentischen Sinn der Verfassung zum Ausdruck brächten.

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Nach Maßgabe der Art. 91 und 92 der Verfassung von 1958 (im Folgenden: CF) waren die Institutionen der Republik innerhalb von vier Monaten zu bilden. Ein Punkt sei an dieser Stelle besonders hervorgehoben: Zur Bildung der Institutionen wurde die Regierung dazu ermächtigt, die erforderlichen Texte mittels Ordonnances zu erlassen. Auf Grundlage dieser Ermächtigung erließ die Exekutive beinahe sämtliche zur Verfassungsergänzung notwendigen Normen, die von Verfassung wegen eher als Organgesetze höheren Ranges einzustufen sind denn als einfache Gesetze. Die Exekutive vervollständigte hierdurch die Verfassung, die sie sich soeben gegeben hatte. In der Form ihrer Annahme sowie der ihrer Umsetzung brachte die Verfassung unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Fünfte Republik ein Regime exekutiver Prägung war.

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › I. Ursprung und Entstehung des Verfassungssystems der Fünften Republik › 4. Die gestaltenden Verfassungsideen

4. Die gestaltenden Verfassungsideen

a) Das Erbe der Résistance

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Die Gedanken, welche die Errichtung des institutionellen Bauwerks der Fünften Republik entscheidend prägen, entspringen der Reformbewegung der 1930er Jahre. Diese Bewegung hat zahlreiche Theoretiker aus Kreisen der Résistance beeinflusst und sie während des Zweiten Weltkriegs zur Ausarbeitung bedeutender Verfassungsprojekte bewegt, die 1946 überhaupt nicht berücksichtigt wurden, im Jahr 1958 hingegen teilweise großen Anklang gefunden haben.[75] Die gaullistische Bewegung setzt in den Anfangsjahren die verfassungsrechtlichen Überlegungen der 1930er Jahre und der Résistance fort. Die Grundsatzfrage bleibt dieselbe: Wie kann in einem republikanischen Rahmen dem ein Ende gesetzt werden, was André Tardieu als „die Regierung des parlamentarischen Despotismus“ bezeichnete?[76] Raymond Carré de Malbergs Analyse aus den 1920er Jahren diente der Antwort auf diese Frage als Ausgangspunkt. Im Gegensatz zu den von Adhémar Esmein oder Léon Duguit[77] vertretenen Positionen zeigte Carré de Malberg, dass das parlamentarische Regime der Dritten Republik kein Regime war, in dem „das Parlament und die Exekutive zwei verschiedene Gewalten darstellen und jede ihrerseits zur Repräsentation der Nation verpflichtet ist“, sondern ein nahezu eingleisiges, in den Parlamentskammern konzentriertes System, in welchem die Exekutive jeglicher „Willensunabhängigkeit“ entbehrt. Die Parlamentskammern „haben nicht nur den Charakter eines höchsten Organs, sondern sind eigentlich das einzige Staatsorgan“[78]. Carré de Malberg zufolge sind in Frankreich alle republikanischen Verfassungssysteme von entscheidender „Widersprüchlichkeit“ gezeichnet, von einer „Mystifizierung“, namentlich der Anmaßung des Parlaments, die ausschließliche Befugnis zur Ausübung der souveränen Rechte der Nation innezuhaben. Abhilfe geleistet wird dem insbesondere durch die Einführung plebiszitärer Elemente, durch die der Regierung gegenüber dem Parlament gewährte Unabhängigkeitsgarantie und durch die Volkswahl des Staatschefs.[79] Die beiden zentralen Gestalten im Rahmen dieser Debatten unter General de Gaulle sind Michel Debré, erster Premierminister der Fünften Republik, und René Capitant,[80] beide ehemals Mitglieder der militanten Résistance.

b) De Gaulles Verfassungsideen

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Schon während des Ersten Weltkriegs sieht de Gaulle im parlamentarischen Absolutismus den Hauptgrund für die Entgleisung des politischen Systems der Dritten Republik. De Gaulle teilt den Antiparlamentarismus, der sich im Frankreich der 1920er Jahre verbreitet. Als Offizier begegnet er dem sterilen und arroganten Politikbetrieb der Kammern mit der Figur des „Chefs“, dessen Portrait 1932 in Le fil de l’épée erscheint. Diese Konzeptionen tragen eindeutig autoritäre Züge. Allerdings werden faschistische Ausuferungen insofern unmöglich, als de Gaulles historische Legitimität gänzlich auf dem Kampf gegen den Faschismus gründet. Die elitistische Denkweise des Chefs muss mit hinreichend demokratischen Gewährleistungen in Einklang gebracht werden.[81] Eben diesen, anlässlich seiner Rede in Bayeux 1946 erstmals kundgegebenen Grundgedanken konkretisiert de Gaulle mit seiner Forderung nach einer strengen Trennung zweier Bereiche, die Georges Burdeau in seiner klassischen Analyse der Gedankenführung de Gaulles als den Bereich der „staatlichen Gewalt“ und den der „demokratischen Gewalt“ bezeichnet.[82] Erstere dient der Aufrechterhaltung staatlicher Einheit und Kontinuität und ist im „Staatschef“ verkörpert. Seine Aufgabe ist es, „als Schiedsrichter über die politischen Lappalien hinweg zu dienen“[83], das fortlaufende Funktionieren der Institutionen sicherzustellen, politische Krisen mittels des Volksentscheids zu überwinden und in Ausnahmesituationen die verfassungsmäßige Ordnung wiederherzustellen, gegebenenfalls mit Hilfe von Sonderbefugnissen. Die „demokratische Gewalt“ stellt ihrerseits die Repräsentation von Interessen sowie den Pluralismus der Meinungen im Parlament sicher und findet in der gesetzgebenden Gewalt unmittelbar Ausdruck. Diese Trennung von vollziehender und gesetzgebender Gewalt im Sinne de Gaulles ist insofern besonderer, gar radikaler Natur, als die vollziehende Gewalt nicht von der Legislative hervorgehen darf. Wahrhafter Chef der Exekutive ist der Präsident der Republik, weshalb die Regierung nunmehr vom Staatschef hervorgehen muss. Hierdurch erlangt die gesamte Exekutive ihre Unabhängigkeit von der Legislative.

c) Der Einfluss René Capitants

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Zwar befand sich René Capitant zum Zeitpunkt der Ereignisse von 1958 in Japan, doch war er schon in der Vierten Republik General de Gaulles privilegierter Ansprechpartner in verfassungsrechtlichen Fragen. Es ist bekannt, dass sich Capitant als treuer Verfechter von Carré de Malbergs Lehre unermüdlich für die Einführung plebiszitärer Elemente in das Verfassungssystem einsetzte, Elemente, die das Dogma der „parlamentarischen Souveränität“ sprengen konnten. Darüber hinaus brachte Capitant, der ein großer Kenner der Weimarer Republik war, das Carl Schmitt’sche Bild der Präsidentschaft ein. In einer Studie über den Präsidenten der Weimarer Republik aus dem Jahr 1932[84] betont Capitant die Ambivalenz der Schmitt’schen Lehre, ohne diese Ambivalenz jedoch negativ zu bewerten. Einerseits müsse der Weimarer Präsident neutrale und regulierende Gewalt ausüben, herrschen, ohne zu regieren. Die Präsidentenschaft sei „in erster Linie Schiedsrichterfunktion, die darin besteht, die Konflikte zwischen den Weimarer Verfassungsorganen beizulegen“. Diese Funktion soll er „im Interesse der nationalen Einheit“ ausüben. Andererseits aber, so Capitant, übernimmt der Weimarer Präsident „im Wesentlichen politische Aufgaben“. Um diese scheinbare Antinomie aufzulösen, muss der Neutralitätsgedanke nicht als eine Art politische Abstinenz gedeutet werden, sondern als Autonomie, als grundlegende Unabhängigkeit von jeglichen Partikular-, Partei-, Wirtschafts- oder Regionalinteressen. Nur so kann der Staatschef der immer drohenden Gefahr der „Zerstückelung und Zergliederung“ mit dem „Einheitsprinzip“ begegnen.

Es ist auffällig, wie sehr de Gaulles Konzeption der Präsidentschaft dem Idealbild entspricht, das Carl Schmitt in Der Hüter der Verfassung vom Weimarer Reichspräsidenten entwirft: „Dadurch, dass sie den Reichpräsidenten zum Mittelpunkt eines Systems plebiszitärer wie auch parteipolitisch neutraler Einrichtungen und Befugnisse macht, sucht die geltende Reichsverfassung gerade aus demokratischen Prinzipien heraus ein Gegengewicht gegen den Pluralismus sozialer und wirtschaftlicher Machtgruppen zu bilden und die Einheit des Volkes als eines politischen Ganzen zu wahren.“[85] Art. 5 CF definiert die Aufgaben des Präsidenten und es überrascht nicht, dort den Begriff der schiedsrichterlichen Instanz wiederzufinden und zu sehen, dass die Aufgabe des Hüters der Verfassung ausdrücklich dem Staatschef anvertraut wird: „Der Präsident der Republik wacht über die Einhaltung der Verfassung. Er sichert schiedsrichterlich (par son arbitrage) die ordnungsgemäße Tätigkeit der öffentlichen Gewalt sowie die Kontinuität des Staates. Er ist Garant der nationalen Unabhängigkeit, der Integrität des Staatsgebietes, der Einhaltung der internationalen Verträge.“ In diesem Bild der Präsidentschaft treffen sich de Gaulles Konzeptionen und die Ideen Schmitts. Der Mittelsmann dieser Verschmelzung war zweifellos René Capitant.

d) Der Einfluss Michel Debrés

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War General de Gaulle Träger einer Art heroischen und politischen Einflussnahme auf die Institutionen, so war Michel Debré de Gaulles anderer privilegierter Ansprechpartner, Techniker und Ingenieur der Details, die ermöglichen sollten, de Gaulles große Visionen in ein funktionsfähiges Verfassungssystem zu integrieren. Er war Ingenieur der Rationalisierung des Parlamentarismus und gestaltete die Gesamtheit der Mechanismen aus, die eine Bändigung des Parlaments als Institution und die Stärkung der Exekutive in ihrer Autonomie sicherstellen sollten. Seit den Jahren der Résistance hat Debré sich mit der Ausarbeitung dieser Mechanismen befasst, deren grobe Züge er unmittelbar nach Kriegsende in Refaire la France (1945) erstmals veröffentlicht. Regulierung des parlamentarischen Vertrauens gegenüber der Regierung, Umgrenzung des Bereichs der Gesetzgebung, strenge Einrahmung der parlamentarischen Sitzungsperioden, Beschränkung des parlamentarischen Initiativrechts, Beschränkung der Anzahl parlamentarischer Kommissionen, Einrichtung eines Conseil constitutionnel: die meisten Mechanismen zur Zurechtstutzung des Parlaments gehen auf von Michel Debré formulierte oder skizzierte Ideen zurück.

Doch war sein Einfluss auch insofern prägend, als er der Fünften Republik als grundlegender Richtungsweiser diente. Im Zweifelsfall hätte de Gaulles Idee einer radikalen Trennung von Exekutive und Legislative zu einem Präsidialsystem amerikanischer Prägung führen können. Michel Debré zufolge bleibt das einzig legitime Regime in Frankreich das parlamentarische.[86] Nach Auffassung Debrés geht es nicht darum, sich vom Parlamentarismus abzukehren, sondern ihn zu rationalisieren, also seine grundlegenden Prinzipien (Regierung als ein sich vom Staatschef unterscheidendes Kollegialorgan, Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament, Recht zur Auflösung des Repräsentantenhauses) dergestalt in die Verfassung einzubringen, dass Handlungsfähigkeit und Stabilität der Regierung hinreichend gewährleistet werden. Ebendieses neue Verfassungsbauwerk stellte Debré dem Conseil d’État am 27. August 1958 als „Renovierung“ oder „Reform des parlamentarischen Regimes“ vor.[87]

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › II. Die Entwicklung des Verfassungssystems

II. Die Entwicklung des Verfassungssystems[88]

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › II. Die Entwicklung des Verfassungssystems › 1. Die Wahl des Staatschefs in allgemeiner Direktwahl und deren Folgen für das politische System

1. Die Wahl des Staatschefs in allgemeiner Direktwahl und deren Folgen für das politische System

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Die Wahl des Präsidenten der Republik in allgemeiner Direktwahl wurde erst durch das Art. 6 CF ändernde Verfassungsgesetz vom 6. November 1962 eingeführt. Seit dem Referendum vom 8. April 1962, mit dem die zwischen der französischen und der provisorischen Regierung Algeriens getroffenen Vereinbarungen von Évian massive Zustimmung finden, ist die Algerienkrise – zumindest an der Oberfläche – zu Ende. Während des Konflikts mit Algerien ist die französische Politik gleichsam zu einer „one man show“ geworden:[89] der Staatschef steht im Mittelpunkt des politischen Geschehens. Am 14. April 1962 ersetzt de Gaulle seinen Premierminister Michel Debré durch Georges Pompidou. Das Parlament erlebt einen Affront, da der Premierminister seine Ernennung allein der Gunst des Präsidenten zu verdanken hat. Das Regime präsidentialisiert sich in verstärktem Maße und es stellt sich die Frage nach der Nachfolge. De Gaulles Legitimität ist weniger demokratischer Natur denn historischer, und die Wahl, wie sie 1958 eingeführt wurde (durch ein Wahlkolleg aus Abgeordneten und Repräsentanten der départements und Gemeinden) kann de Gaulles Nachfolger nicht mit der zur Ausübung des herausragenden politischen Amtes erforderlichen Legitimität ausstatten.[90] Am 22. August stellt sich die Frage in zugespitzter Form: Ein von den Nostalgikern des französischen Algeriens verübtes Attentat in Petit-Clamart hätte den Staatschef beinahe das Leben gekostet. Dieses Ereignis beschleunigt den Verlauf einer vorausgeplanten Reform.

Die allgemeine Direktwahl war zur zwingenden Notwendigkeit geworden. Zwar hatte de Gaulle diese Forderung schon seit 1958 gestellt, doch hatte er in Erinnerung an den Staatsstreich, den der vom französischen Volk zum Präsidenten gewählte Louis-Napoleon Bonaparte, später Napoleon III., am 2. Dezember 1851 durchgeführt hatte, vorübergehend von dieser Idee Abstand genommen. Das Parlament sträubt sich gegen die Verfassungsreform. Ein Gewaltstreich wird erforderlich. Schon anlässlich des Referendums vom 8. April 1962 hatte der Staatschef mit Nachdruck die Tatsache betont, dass das Referendumsverfahren eine tief greifende Veränderung des politischen Systems bewerkstelligen sollte.[91] Die Reform des Präsidialwahlsystems sollte im Wege des Referendums erfolgen. Doch beschritt de Gaulle diesen Weg nicht über Art. 89 CF, der das Verfahren der Verfassungsänderung vorsieht, sondern direkt und sicherlich verfassungswidrig über Art. 11 CF und somit ohne parlamentarische Beratungen (unten Rn. 43ff.). Das Parlament reagiert mit einem Misstrauensvotum gegen die neue Regierung, woraufhin de Gaulle die Nationalversammlung auflöst und denselben Premierminister erneut ernennt. Die „Staatsgewalt“ ist insofern eindeutig stärker als die „demokratische Gewalt“, als sie sich auf ein plebiszitäres Element stützen kann, das seine – wenn auch verfassungswidrigen – Handlungen legitimiert.

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Die Wahl des Präsidenten in allgemeiner Direktwahl hat das politische System der Fünften Republik spürbar modifiziert und zugleich einige seit de Gaulles erstem Mandat prägende Züge verfestigt und verstärkt. Ausgeübt und verkörpert wurde die Staatsgewalt während des Algerienkriegs weitestgehend durch den Staatschef, der zu dieser Zeit aus der Symbolkraft der nationalen Einheit und der Mystik des Kriegschefs Nutzen ziehen konnte. Zum entscheidenden Zeitpunkt des Militärputsches in Algerien (April 1961) ergriff der Staatschef die Sonderbefugnisse aus Art. 16 CF und konzentrierte somit effektiv die Gesamtheit der vollziehenden und gesetzgebenden Gewalten in seiner Person. Kurzum, Frankreich erlebte einen Staatschef, der effektiv und unmittelbar „regierte“. Die Volkswahl bestätigte diese Entwicklung.

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Diese Wahl ist in der Tat eine direkte Persönlichkeitswahl. Die Wahlmodalitäten sind klarer und einfacher verständlich als die der Abgeordnetenwahlen, wodurch die Wahl des Staatschefs zu einem Ritual wird, dessen Symbolkraft ungleich bedeutender ist. Das politische Leben dreht sich in Frankreich nunmehr um den Augenblick dieser Wahl, aber selbstverständlich findet diese Wahl mit Blick auf konkrete politische Fragestellungen und die Regierungsprogramme statt. Die Franzosen treten den Gang an die Wahlurnen nicht an, um eine Art neutrales Symbol staatlicher Einheit und Kontinuität zu wählen. Vielmehr projizieren sie all ihre politischen Erwartungen auf den Staatschef, der die Regierungspolitik orientieren und leiten soll. Die Wahl ist der Einsetzung eines der Regierung übergeordneten Chefs gewidmet. Die Organisierung des gesamten politischen Systems richtet sich nach der Präsidentenwahl, sodass die politischen Parteien gewissermaßen Maschinen zur Herstellung von Präsidentschaftskandidaten werden. Ein Präsident kann also unmöglich ein über den Parteien stehender Schiedsrichter sein, zumal er das reinste Erzeugnis parteipolitischer Schemata darstellt, ganz gleich ob er eine Partei hinter sich vereint (François Mitterrand) oder die Partei spaltet und versucht, eine neue Kraft zu errichten (Jacques Chirac). Das Referendum, mit dem das Volk die Direktwahl des Präsidenten befürwortete, hat – anders als de Gaulle am Tag nach dem Votum behauptete – keineswegs „die Verurteilung des desaströsen Parteienregimes besiegelt“[92]; im Gegenteil, es hat die Parteien letztlich rehabilitiert und gestärkt. De Gaulles gesamte Symbolik und Mystik des Staatschefs war von den Fakten widerlegt worden. Nachdem Carl Schmitt die Figur des Präsidenten als „Hüter der Verfassung“ gezeichnet hatte, legte er übrigens etwas Realismus an den Tag: „Vielleicht kann man daran zweifeln, ob es auf Dauer möglich sein wird, die Stellung des Reichspräsidenten dem parteipolitischen Betriebe zu entziehen und in einer vom staatlichen Ganzen her bestimmten, unparteilichen Objektivität und Neutralität zu halten.“[93] Die französische Erfahrung zeigt, dass man an einer solchen Möglichkeit in der Tat Zweifel hegen kann. Mit der Auflösung der paradoxen, dem politischen System der Fünften Republik immanenten Transzendenz des Staatschefs und der Abkehr vom Gründermythos seit de Gaulles erstem Nachfolger hat sich das Regime gewissermaßen normalisiert und liberalisiert.

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › II. Die Entwicklung des Verfassungssystems › 2. Die Belastbarkeitsproben der präsidentiellen Wechsel und der „Cohabitation“

2. Die Belastbarkeitsproben der präsidentiellen Wechsel und der „Cohabitation“[94]

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Die Normalisierung des Regimes wurde durch drei die politische Geschichte Frankreichs prägende Phänomene oder Ereignisse verfestigt. Das erste andauernde Phänomen war das gemeinhin so genannte Mehrheitsfaktum (fait majoritaire). Die auf das Referendum von 1962 folgenden Wahlen haben das politische Leben Frankreichs insofern nachhaltig polarisiert, als das traditionelle Vielparteiensystem sich nunmehr auf zwei hinreichend stabile Pole verteilte, um stabile Mehrheitskoalitionen bilden zu können. In den teilweise höchst angespannten Perioden, die einige Mehrheitskoalitionen schon erlebt haben (beispielsweise 1976–1981), reichen die Mechanismen zur Rationalisierung des Parlamentarismus und insbesondere das ausgeklügelte System des Art. 49 Abs. 3 CF (unten Rn. 83) zur Aufrechterhaltung der amtierenden Regierung aus. Ebendiese Mechanismen haben auch die Stabilität einer von der kommunistischen Partei geduldeten Minderheitsregierung gewährleistet (1988–1993). Die Polarisierung der französischen Politik wird jedoch seit Anfang der 1990er Jahre langsam, aber mit zunehmendem Nachdruck, im Lichte mehrerer Faktoren in Frage gestellt: Eine anhaltende Massenarbeitslosigkeit und ein Gefühl sozialer Unsicherheit fördern den Machtzuwachs extremer Parteien, die Spaltung in der europäischen Frage deckt sich nicht mit den Spaltungen, die auch die rechten und linken Flügel strukturieren, sondern spaltet die großen Parteien selbst in verschiedene Lager und die Präsidentenwahl begünstigt individuelle Ambitionen und setzt die Parteien höchstem internen Druck aus, der im Zweifelsfalle auch zu Brüchen führt. Das „Mehrheitsfaktum“ ist also nicht der horizon indépassable der Fünften Republik.

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Der politische Wechsel nach der Wahl des Präsidenten François Mitterrand im Mai 1981 hat, zweitens, dem Regime eine andere Legitimität gegeben als diejenige, die de Gaulle als historische und charismatische Persönlichkeit ihm hatte geben können. Mit der Wahl eines dem linken Flügel angehörigen Präsidenten wurde die Fünfte Republik, die unter dem Einfluss der cäsaristischen Tradition und der als Modell eines autoritären Republikanismus bezeichneten Mystik des Chefs stand, auf die Probe gestellt. Der neue Präsident war seit 1958 einer der heftigsten Gegner der Verfassung.[95] Nunmehr an der Spitze des Staates, passte er sich Institutionen an, die der Exekutive Vorrechte und Gewährleistungen einräumen und gerade deshalb unverzichtbar erscheinen, weil ein bedeutendes Reformprogramm in Angriff genommen werden soll. Die Linke hat sich so nicht nur den Institutionen des autoritären Republikanismus angepasst, sondern erheblich zur Festigung ihrer Legitimität beigetragen.

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Drittens ist die Cohabitation ein Meilenstein in der institutionellen Entwicklung der Fünften Republik. Als Cohabitation wird die besondere politische Konfiguration bezeichnet, in der die von der Nationalversammlung gewählte Mehrheitskoalition nicht mit dem politischen Lager des amtierenden Staatschefs übereinstimmt. Da die Regierung und die Minister im Vertrauen der Nationalversammlung stehen müssen, ist der Präsident dazu gezwungen, eine ihm politisch nicht gleichgesinnte Person an die Spitze der Regierung zu setzen und so die Exekutive auf eine Cohabitation rechter und linker Parteien zu stützen.[96] Diese Konstellation, die es bislang dreimal gab (1986–1988; 1993–1995; 1997–2002), hat nahezu automatisch einen Machtverlust des Präsidenten der Republik zur Folge. Besonders in Hinblick auf die französische Innenpolitik geht die Cohabitation mit einem beinahe vollständigen Verlust der Möglichkeiten präsidentieller Einflussnahme auf die Regierungspolitik einher. Gleichwohl verfügt der Präsident über einige verfassungsrechtliche Instrumente, die der Regierung ebenso gut schaden wie sie behindern können, wie etwa die Weigerung, ein Thema auf die Tagesordnung des Ministerrates zu setzen, die Weigerung, bestimmte Dekrete oder Ordonnances zu unterzeichnen oder die Weigerung, eine außerordentliche Parlamentssitzung einzuberufen. Die Cohabitation, die den Staatschef in seiner politischen Handlungsfähigkeit radikal beschränkt, verwandelt das institutionelle System Frankreichs grosso modo in ein parlamentarisches Regime moderner Prägung, also ein Regime, an dessen Regierungsspitze ein mit effektiven Mitteln ausgestatteter Regierungschef steht, der mit Hilfe dieser Mittel die ihn stützende Parlamentsmehrheit lenkt und leitet. Wenn das Regime ohne Cohabitation präsidentieller Natur bleibt, so wird es in Perioden der Cohabitation zu einem System „primoministerialer“ Art. Die Verfassung produziert insofern zwei mögliche Regime und könnte als „duale Verfassung“ bezeichnet werden. Allerdings dürfte die Cohabitation mit der Kürzung des Präsidentenmandats und der Einführung des Quinquennat wenn nicht unmöglich, so doch zumindest unwahrscheinlich werden (unten Rn. 52).

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › II. Die Entwicklung des Verfassungssystems › 3. Europäisierung und Internationalisierung

3. Europäisierung und Internationalisierung

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Wenngleich der Prozess der europäischen Integration seine Anfänge noch vor der Fünften Republik findet, so hat doch ebendiese die europäische Integration in wesentlicher Hinsicht ausgehandelt und zu verantworten. Gerade dasjenige Regime, das zum Zeitpunkt seiner Geburt das Prinzip der nationalen Souveränität ganz besonders gepriesen hatte, sollte nun in die bedeutendsten Beschränkungen dieser Souveränität einwilligen. Frankreichs Öffnung gegenüber Europäischen Institutionen hat erstmals in Abs. 15 der Präambel der Verfassung von 1946, der in der Fünften Republik weiterhin Rechtskraft hat, Niederschlag gefunden: „Unter Vorbehalt der Gegenseitigkeit stimmt Frankreich den zur Organisation und Verteidigung des Friedens notwendigen Souveränitätseinschränkungen zu.“ In seiner ersten Entscheidung zum Vertrag von Maastricht hat der Conseil constitutionnel diese Norm dahingehend interpretiert, dass Frankreich „unter Vorbehalt der Gegenseitigkeit internationale Verpflichtungen eingehen [könne], um sich an der Schaffung und Entwicklung einer ständigen internationalen Organisation zu beteiligen, die als rechtsfähiges Völkerrechtssubjekt über Entscheidungsbefugnisse aufgrund einer im Einvernehmen der Mitgliedstaaten erfolgten Kompetenzzuweisung verfügt.“[97] Seit der Verfassungsänderung vom 25. Juni 1992, die für den Abschluss des Vertrags von Maastricht notwendig geworden war, normiert Art. 88-1 CF die Beteiligung der Republik „an den Europäischen Gemeinschaften und der Europäischen Union, die sich aus Staaten zusammensetzen, die in freier Entscheidung kraft der von ihnen geschlossenen Verträge einige ihrer Kompetenzen gemeinsam ausüben“[98]. Die Europäisierung des französischen Rechts hat die verfassungsrechtlichen Beziehungen zwischen Exekutive und Parlament deutlich modifiziert. Erstens sind die Befugnisse und der Ermessensspielraum des Gesetzgebers durch die Kompetenzzuweisung an die Gemeinschaften beschränkt worden. Zweitens gilt für den Bereich der nationalen Umsetzung, dass zwar die Umsetzung von Richtlinien im Grundsatz keine Auswirkungen auf die verfassungsrechtliche Verteilung von Rechtsetzungsbefugnissen hat. Für die Ausführung von EG-Verordnungen gilt aber, dass diese auch innerhalb der Bereiche, die verfassungsrechtlich der Gesetzgebung vorbehalten sind, eine Rechtsgrundlage für Verordnungen der Regierung darstellen, ohne dass es eines formellen, also parlamentarischen Gesetzes bedürfte.[99] Im Gegenzug muss die Regierung alle Vorlagen von Gemeinschaftsakten nach deren Übermittlung an den Rat den Parlamentskammern zuleiten, wenn diese Vorlagen Bestimmungen enthalten, die nach französischem Verfassungsrecht materiell dem Bereich der Gesetzgebung unterliegen (Art. 88-4 CF).

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Wenn also die Beteiligung an der Union und den Gemeinschaften nunmehr in der besonderen Vorschrift gemäß Art. 88-1 CF geregelt ist, so sind deren Einbindungsmodalitäten und die Bestimmung ihres Ranges innerhalb der nationalen Rechtsordnung – aus Sicht der französischen Gerichtsbarkeit – nicht in der „Natur selbst“ des europäischen Gemeinschaftsrechts begründet, sondern in Art. 55 CF, der als allgemeine Verfassungsnorm das Verhältnis zwischen nationalem Recht und Völkervertragsrecht regelt.[100] In dieser Hinsicht besteht kein Unterschied zwischen internationalem[101] und europäischem Recht. Gemäß Art. 55 CF gehen ordnungsgemäß zustande gekommene internationale Verträge oder Abkommen den Gesetzen vor. Diese Vorschrift hat die Rolle der Rechtsprechungsorgane im französischen Verfassungs- und Rechtssystem grundlegend verändert. Nachdem der Conseil constitutionnel sich geweigert hatte, im Rahmen der Verfassungsmäßigkeitskontrolle von Gesetzen auch deren Vereinbarkeit mit völkerrechtlichen Verträgen zu prüfen,[102] haben die Fachgerichte diese Aufgabe übernommen und sind dadurch nicht mehr nur Richter der Gesetzesanwendung, sondern darüber hinaus zu Richtern des Gesetzes selbst geworden.[103] Art. 55 CF ist zu einem der wichtigsten Faktoren geworden, die zum Machtzuwachs der Fachgerichtsbarkeit im nationalen Rechtssystem beigetragen haben.

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › II. Die Entwicklung des Verfassungssystems › 4. Der zunehmende Einfluss der Gerichtsbarkeit

4. Der zunehmende Einfluss der Gerichtsbarkeit

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Wie in der Gesamtheit westlicher Demokratien haben die Richter auch in Frankreich gegen Ende des 20. Jahrhunderts einen erheblichen Machtzuwachs erfahren. Dies hat eine tief greifende Veränderung des Verfassungsrechts zu Folge. Allgemeiner formuliert ist das gesamte politische System „vom Recht ergriffen worden“[104] oder – präziser – von den Richtern. Wie Pedro Cruz Villalón schreibt, „ist die Verfassung zu einem historischen Zeitpunkt als ein Gerichtsbarkeit erfordernder Gegenstand erschienen; die Verfassung sozusagen als ein Wesen, das einer Justiz, eines Richters bedarf.“[105] Die Verfassungsgerichtsbarkeit trägt in Frankreich, wie in den meisten europäischen Ländern, diesem Bedürfnis in gewissem Maße Rechnung. Jedoch üben die sonstigen Gerichte auf Politik und Verfassung ebenfalls einen zunehmenden Einfluss aus. Zu erinnern ist an zahlreiche nationale oder grenzüberschreitende Rechtsphänomene und -modifikationen, die sich auf das Leben der Fünften Republik ausgewirkt haben: die Fortschritte im Bereich der europäischen Integration und das Gewicht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), die Anerkennung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und deren zunehmender Einfluss auf das französische System, die oben erwähnte Erweiterung der Normenkontrolle durch die Fachgerichte, die Systemreform hinsichtlich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Ministern (1993), all das getragen und unterstützt von einer gesellschaftlichen Entwicklung, die zu einer massiven Verrechtlichung sozialer Beziehungen führt. Die Entwicklung, die Luhmann 1987 pointierte, der zufolge „der Richter zum Sozio-Therapeuten umstilisiert werde“[106], geht weiter und ergreift nun alle Gebiete des Rechts.

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1958 wurde der Conseil constitutionnel als Verfassungsorgan für die „Regulierung der öffentlichen Gewalt“[107] konzipiert, dessen Rechtsprechungscharakter zumindest zweifelhaft war. Eine der großen Streitfragen innerhalb der Verfassungsrechtswissenschaft der 1970er Jahre war denn auch die Frage nach der rechtlichen Natur des Conseil constitutionnel (unten Rn. 73). Während das deutsche Bundesverfassungsgericht im berühmten Status-Bericht von 1952 neben seiner vom Grundgesetz eindeutig normierten Eigenschaft als Rechtsprechungsorgan auch seine Eigenschaft als Verfassungsorgan mit dem Ziel durchgesetzt hat, seine Legitimität zu verfestigen und eine extensive Konzeption seiner Aufgabenfelder durchzusetzen, hat der Conseil constitutionnel als „öffentliche Gewalt von Verfassungs wegen“ in entgegengesetzter Richtung seine Eigenschaft als Rechtsprechungsorgan behauptet und verfestigt. Auch hier ging es darum, dieser Institution, ohnegleichen in der Geschichte, über die mehrdeutigen Gesetzestexte hinaus ein legitimatorisches Fundament zu geben. Dies hat der Conseil constitutionnel zunächst schrittweise und vorsichtig bewerkstelligt: einerseits, indem er recht bald die üblicherweise den Entscheidungen der ordentlichen Gerichtsbarkeit vorbehaltene Form für seine Entscheidungen übernommen hat,[108] andererseits, sogar deutlicher, indem er Art. 62 CF, der die Bindungswirkung von Entscheidungen des Conseil constitutionnel normiert, dahingehend interpretiert hat, dass diesen Entscheidungen formelle Rechtskraft (autorité de chose jugée) zukomme.[109] Doch sollten zwei bedeutende Ereignisse im Laufe der 1970er Jahre eine tief greifende Veränderung der Funktionen des Conseil constitutionnel zur Folge haben.

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Zunächst trägt die berühmte Entscheidung vom 16. Juli 1971 zu einer beachtlichen Ausweitung seines Auftrags bei. Mit der Erkenntnis, dass die Präambel der Verfassung von 1958 über einen rechtlichen Gehalt verfügt und diese Präambel Bezug nimmt auf die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 und die Präambel der Verfassung von 1946, spricht der Conseil constitutionnel diesen beiden Texten Verfassungsrang zu und ergänzt das geltende Verfassungsrecht durch eine Reihe von Freiheits- und Grundrechten, die dem förmlichen Verfassungstext von 1958 fehlen. Diese Rechte werden insofern zu maßgeblichen Normen der Verfassungsmäßigkeitskontrolle, als der Conseil constitutionnel seinem Auftrag zur „Regulierung der öffentlichen Gewalt“ den Auftrag zur Verteidigung der Bürgerrechte und Bürgerfreiheiten hinzufügt.[110] Jedoch hätte diese Ausdehnung allein nicht genügt, um dem Conseil constitutionnel eine derart starke Stellung im politischen System Frankreichs zu verschaffen. In der Tat konnte die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen nur auf Antrag eines begrenzten Personenkreises in Gang gesetzt werden, namentlich auf Antrag des Staatschefs, des Regierungschefs sowie der Präsidenten beider Parlamentskammern. Mit der Verfassungsänderung vom 29. Oktober 1974 wurde auch einer Mindestzahl von jeweils 60 Abgeordneten oder Senatoren das Recht eingeräumt, den Conseil constitutionnel zur Verfassungsmäßigkeitskontrolle einfacher Gesetze anzurufen. Seitdem ist also der parlamentarischen Opposition die Möglichkeit gegeben, von der Mehrheit beschlossene und verabschiedete Gesetze in Frage zu stellen. Die Verfassungsmäßigkeitskontrolle von Gesetzen wurde alsbald zum gewöhnlichen Verfahren und stellte nunmehr eine wesentliche Garantie der parlamentarischen Minderheitenrechte dar. Präsident Giscard d’Estaing, der die Initiative zu dieser Reform ergriffen hatte, erklärte in einer recht optimistischen Rede vor dem Conseil constitutionnel am 8. November 1977 den „Rechtsstaat“ in Frankreich somit endgültig für errichtet.[111]

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › II. Die Entwicklung des Verfassungssystems › 5. Die Verfassungsänderung

5. Die Verfassungsänderung

a) Das ordentliche Verfahren gemäß Art. 89 der Verfassung

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Die Voraussetzungen der Verfassungsänderung sind in Art. 89 CF geregelt. Die Formen und Annahmeverfahren der Gesetze von Verfassungsrang unterscheiden sich erheblich von denen einfacher Gesetze. Das Antragsrecht zur Verfassungsänderung steht „konkurrierend“ dem Präsidenten der Republik und den Parlamentsmitgliedern zu. Der Antrag des Präsidenten erfordert insofern eine Übereinstimmung beider Oberhäupter der Exekutive, als er nur auf Vorschlag des Premierministers gestellt werden kann. Darüber hinaus kann jedes Parlamentsmitglied, gleich ob Abgeordneter oder Senator, die Initiative zur Verfassungsänderung ergreifen. Allerdings muss der parlamentarische Änderungsvorschlag, um beraten zu werden, auf die Tagesordnung einer der beiden Parlamentskammern gesetzt werden (unten Rn. 86).

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Art. 89 CF unterteilt das Ausarbeitungsverfahren in zwei unterschiedliche Phasen: die Annahmephase und die Approbationsphase. Die erste Phase erfolgt im gewöhnlichen Gesetzgebungsverfahren: Die beiden Kammern des Parlaments müssen sich auf eine Gesetzesvorlage einigen, die auf Grundlage des ursprünglichen Vorschlags ausformuliert wurde, wobei Änderungsanträge gestellt werden können. Daraufhin wird das Gesetz unter den gewöhnlichen Mehrheitsvoraussetzungen angenommen. Im Unterschied zum gewöhnlichen Gesetzgebungsverfahren ist die Übereinstimmung beider Kammern allerdings unerlässlich, was konkret bedeutet, dass die Nationalversammlung sich über den Widerstand des Senats nicht hinwegsetzen kann. Nachdem das Gesetz angenommen wurde, wird es einem speziellen Approbationsverfahren unterzogen, das entweder in Form eines Referendums oder im Rahmen des „Kongresses“ erfolgt. Der Kongress vereint die Mitglieder beider Parlamentskammern und ist als parlamentarische Sonderversammlung aufzufassen.[112] Die Approbation hat mit einer Mehrheit von drei Fünfteln der abgegebenen Stimmen zu erfolgen. Indes ist dieses Approbationsverfahren (im Kongress) nur für den Fall zulässig, dass die Initiative zur Verabschiedung eines verfassungsändernden Gesetzes vom Staatspräsidenten ausgeht. In diesem Fall steht es im Ermessensspielraum des Präsidenten, zwischen Approbation durch den Kongress oder Approbation per Referendum zu entscheiden. Im Gegenzug kann einem parlamentarischen Vorschlag zur Änderung der Verfassung nur per Referendum zugestimmt werden. Die Mehrzahl der achtzehn auf Grundlage des Art. 89 CF durchgeführten Verfassungsänderungen wurde vom Kongress verabschiedet.

b) Das fragwürdige Verfahren gemäß Art. 11 der Verfassung

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Als General de Gaulle im Jahr 1962 die Veränderung des Präsidialwahlsystems in Angriff nimmt, beschließt er, Art. 89 CF zu umgehen, der die Übereinkunft der Parlamentskammern voraussetzt. Hierzu greift er auf das von Art. 11 CF vorgesehene Verfahren zurück: Auf Vorschlag der Regierung kann der Staatschef „jede die Organisation der öffentlichen Gewalt betreffende Gesetzesvorlage“ im Rahmen eines Referendums dem Volk unterbreiten. Zwar betrifft der Präsidialwahlmodus zweifelsohne die „Organisation der öffentlichen Gewalt“, doch ist hierzu eine formelle Veränderung des Verfassungstexts erforderlich, was ordnungsgemäß nur auf Grundlage des Art. 89 CF geschehen kann, der seinerseits die Möglichkeit des Referendums vorsieht. Die Entscheidung, auf Art. 11 CF zurückzugreifen, um den Verfassungstext zu ändern, war ein deutliches Zeichen dafür, wie die Exekutive das Parlament nun gering schätzen konnte, und war – beraubt man die besondere Vorschrift aus Art. 89 CF nicht ihres Zwecks – ein verfassungswidriger Akt.[113]

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Nach dem erfolgreichen Referendum vom 28. Oktober 1962 wurde der Conseil constitutionnel vom Senatspräsidenten mit dem Gesuch angerufen, das Gesetz für verfassungswidrig zu erklären. In seiner berühmten Entscheidung vom 6. November 1962 verkündet der Conseil constitutionnel jedoch, er sei für ein solches Gesuch nicht zuständig. Art. 61 CF überantworte dem Conseil ohne genauere Angaben die Aufgabe, die Verfassungsmäßigkeit von „Gesetzen“ zu beurteilen. Doch ergebe sich laut Conseil constitutionnel aus dem „Geist der Verfassung“, dass diese Gesetze ausschließlich parlamentarische seien und nicht etwa „solche, die vom Volk im Rahmen eines Referendums angenommen werden und insofern die nationale Souveränität unmittelbar zum Ausdruck bringen“[114]. Die Begründung des Conseil constitutionnel hat zur Folge, dass alle Referendumsgesetze seiner Zuständigkeit entzogen sind.[115] Kritisch zu hinterfragen ist die Begründung vor allem deshalb, weil sie auf einer vereinfachten Vorstellung beruht, der zufolge das „Volk“ bei Durchführung des Referendums unmittelbar anwesend sei, als wäre die Wählerschaft das „Volk“ und als wäre das Referendum nicht ein komplexes Verfahrenskonstrukt, das dem „Volk“ ermögliche, durch die Wählerschaft eine Entscheidung unter Einwirkung des Rechts zu treffen. Das Urteil ist Teil einer Mythologie der Volkssouveränität, die in Frankreich im Grunde seit der Revolution gepflegt wird.

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General de Gaulle hat ein zweites Mal auf das von Art. 11 CF vorgesehene Referendum zurückgegriffen, um eine Verfassungsreform in die Wege zu leiten. Das Referendum vom 27. April 1969 stellte sich als Fehlschlag heraus und hatte de Gaulles sofortigen Rücktritt von seinem Amt zur Folge. Die bisweilen vertretene Ansicht, wonach diese beiden Erfahrungen einen Verfassungsbrauch hervorgebracht hätten, der die Anwendung des Art. 11 CF zu Zwecken der Verfassungsänderung gestatten würde, scheint nicht haltbar. Zum einen gibt es nur zwei Präzedenzfälle, zum anderen stimmen die beiden Fälle nicht überein; schließlich setzt oben genannte Ansicht auch die Möglichkeit voraus, dass sich Verfassungsgewohnheitsrecht contra constitutionem herausbildet. Aus diesem Grund ist es wohl richtig, sich mit der Feststellung zu begnügen, dass der Conseil constitutionnel nach gegenwärtiger Rechtsprechungslage den Weg zu verfassungswidrigen Verfassungsänderungen offen lässt.

c) Die Grenzen der Verfassungsänderung

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In den Absätzen 4 und 5 des Art. 89 CF sind Schranken hinsichtlich der Umstände und des Inhalts von Verfassungsänderungen normiert. Die erste Vorschrift verbietet Einleitung und Durchführung von Änderungsverfahren, wenn die Integrität des Staatesgebietes gefährdet ist. Erinnert sei an ein ähnliches Verfassungsgesetz vom 10. Juli 1940, das Marschall Pétain nach der Niederlage der französischen Armee eine Generalvollmacht erteilte.[116] Laut der zweiten Vorschrift kann die „republikanische Regierungsform“ in keinem Fall Gegenstand einer Verfassungsänderung sein. Es handelt sich um die einzige expressis verbis geregelte materielle Schranke der Verfassungsänderung.[117]

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In seiner Entscheidung vom 2. September 1992 (Maastricht II)[118] hat der Conseil constitutionnel zum ersten Mal die Schranken der Verfassungsänderung erwähnt. „Die verfassunggebende Gewalt ist souverän“, bestätigt der Conseil constitutionnel; allerdings „unter dem Vorbehalt“ der in der Verfassung verankerten umstandsbedingten und materiellen Schranken. Indes handelt es sich hierbei um ein obiter dictum. Das Urteil hat seinerzeit zahlreiche Stellungnahmen von Seiten der Lehre nach sich gezogen und wurde als Anzeichen gedeutet, dass der Conseil constitutionnel implizit seine Zuständigkeit für die Kontrolle von Verfassungsänderungsgesetzen bestätigt habe. Dies verkennt allerdings, dass der Conseil constitutionnel sich lediglich zum materiellen Recht geäußert hat, in keiner Weise jedoch zur Frage nach seiner Zuständigkeit. Auch wurde vernachlässigt, was der Conseil constitutionnel in einer unmittelbar danach verkündeten Entscheidung, in einem weiteren obiter dictum, präzisiert hat: Seine Zuständigkeit sei „von der Verfassung scharf umgrenzt“; Art. 61 CF ermächtige den Conseil insofern nur, die Verfassungsmäßigkeit „von Organgesetzen und einfachen Gesetzen“ zu beurteilen, was seine Zuständigkeit für Verfassungsgesetze, sogar parlamentarische Verfassungsgesetze, recht eindeutig ausschließt.[119] Die Frage nach der Zuständigkeit des Conseil constitutionnel für Verfassungsgesetze wurde erst 2003 endgültig geklärt: Unter Rückgriff auf die prägenden Worte des obiter dictums vom 23. September 1992 schloss der Conseil constitutionnel seine Zuständigkeit aus.[120] Verfassungsgesetze, gleich ob per Referendum angenommen oder vom Parlament, sind also jeglicher gerichtlichen Kontrolle entzogen. Diese Entscheidung bestätigt im Grunde die Tradition, die seit der Dritten und Vierten Republik Wurzeln schlägt, der zufolge kein wesentlicher Unterschied zwischen Verfassung und Verfassungsgesetz, zwischen Verfassunggebung und Verfassungsänderung besteht.[121]

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › III. Die Struktur des Verfassungssystems

III. Die Struktur des Verfassungssystems

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › III. Die Struktur des Verfassungssystems › 1. Die Verfassungsgewalten

1. Die Verfassungsgewalten

a) Die Exekutivorgane

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Ob man von „vollziehender Gewalt“ oder von „Regierungsgewalt“ spricht, ist wahrscheinlich nur Geschmacksache.[122] Vorzugswürdiger wäre es vielleicht, im Bereich der „vollziehenden Gewalt“ zwischen einer Regierungsfunktion und einer Verwaltungsfunktion zu unterscheiden. Diese Unterscheidung bleibt auch nicht ohne positivrechtliche Folgen, da – grob gesagt – die im Rahmen der Regierungsfunktion getroffenen Maßnahmen („actes de gouvernement“), im Unterschied zu den funktional als Verwaltungsakte zu betrachtenden Maßnahmen der Exekutive, vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich nicht anfechtbar sind. Aus institutioneller Sicht, die hier als Bezugspunkt dienen soll, ist es umso wichtiger hervorzuheben, dass der Staatschef nicht nur Teil, sondern auch Akteur der vollziehenden Gewalt ist.

aa) Der Staatschef[123]

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Die Wahl. Seit dem Verfassungsgesetz vom 6. November 1962 wird der Präsident der Republik direkt vom Volk gewählt. Dieses Wahlverfahren soll der Legitimität eines aktiven Staatschefs dienen. Diesem Ziel entsprechend wurde das aus zwei Wahlgängen zusammengesetzte Wahlverfahren in einer Form ausgestaltet, die garantieren soll, dass der Präsident mit absoluter Mehrheit bestimmt wird. Am zweiten Wahlgang nehmen die zwei nach dem ersten Wahlgang bestplatzierten Kandidaten teil. In Hinblick auf die hierdurch bezweckte Legitimation ist das System allerdings nur bedingt befriedigend. In der Tat ist auch das Ergebnis des ersten Wahlgangs für die Legitimation des gewählten Präsidenten von großer Bedeutung. Die Legitimität eines Präsidenten, der in diesem ersten Wahlgang nur eine dürftige Zahl an Stimmen erlangen konnte, ist selbst dann nicht hinreichend sichergestellt, wenn er am Ende mit absoluter Mehrheit gewählt wird. Die Wahl von 2002 statuierte in dieser Hinsicht ein Exempel. Dem Wahlsieger kam die abgrundtiefe Ablehnung zugute, mit der die Öffentlichkeit seinem rechtsradikalen Konkurrenten begegnete; etwa 82% der Stimmen konnte er auf seinen Namen vereinigen. Allerdings zeugt ein solches Votum der Wählerschaft nicht eben von Zustimmung zum politischen Programm eines Kandidaten, der im ersten Wahlgang weniger als 20% der abgegebenen Stimmen (i.e. weniger als 14% der Wahlberechtigten) auf sich vereinigen konnte.

Diese Situation war die Folge einer enormen Zahl an Kandidaten. Auf insgesamt 16 Kandidaten konnten sich die Stimmen der Wählerschaft regelrecht zersplittern.[124] Gegen einen solchen Drift des Wahlsystems hatte der Gesetzgeber schon 1962 versucht, Vorkehrungen zu treffen, wonach jede Kandidatur von Gewählten (Senatoren, Abgeordneten, lokalen Vertretern) „vorgestellt“ (présenté) werden musste. Nachdem sich 1974 zwölf Kandidaten zur Wahl gestellt hatten, wurde die Zahl erforderlicher „Vorstellungen“ von 100 auf 500 erhöht.[125] Dennoch hat das System im Jahr 2002 seine evidente Unzulänglichkeit unter Beweis gestellt.

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Seit 1988 unterliegt die Wahlkampffinanzierung gesetzlichen Rahmenvorschriften. Die Ausgaben der Kandidaten sind begrenzt und werden – wie die Einnahmen auch – auf ihre Herkunft geprüft. Alle Kandidaten erhalten einen staatlichen Zuschuss und ein Teil der darüber hinausgehenden Wahlkampfkosten wird je nach Ergebnis des Kandidaten vom Staat zurückerstattet. Auch müssen alle Kandidaten alle den Wahlkampf betreffenden Finanzbewegungen in einem Budget darlegen und Rechenschaft vor dem Conseil constitutionnel ablegen. Dieser kann im Falle unrichtiger Informationen das Budget ablehnen, was zur Folge hat, dass die Wahlkampfkosten dem Betroffenen nicht erstattet werden.

51

Insgesamt prüft der Conseil constitutionnel die ordnungsgemäße Durchführung der Präsidialwahlen. Er setzt die Liste der zugelassenen Kandidaten fest,[126] beaufsichtigt den Ablauf der Wahl, entscheidet über die von Wählern bzw. Kandidaten erhobenen Einsprüche und verkündet die Wahlergebnisse.[127]

52

1958 wurde die Amtsdauer des Staatschefs auf sieben Jahre festgesetzt. Mit der Erfahrung der Cohabitation wurde der Unterschied zwischen der Amtsdauer des Präsidenten einerseits (7 Jahre) und der Dauer einer Legislaturperiode der Nationalversammlung andererseits (5 Jahre) zum Problem. Das Verfassungsgesetz vom 2. Oktober 2000 bewerkstelligte durch die Verkürzung der Amtsdauer des Präsidenten auf fünf Jahre die notwendige Synchronisierung.[128] Zur Entsynchronisierung der beiden Ämter könnte es mit der frühzeitigen Auflösung der Nationalversammlung durch den Präsidenten aber auch in Zukunft noch kommen.

53

Der Präsident genießt einen weitreichenden Schutz vor Strafverfolgung. Für die im Rahmen seiner Amtsausübung unternommenen Handlungen darf er allenfalls wegen Hochverrats angeklagt werden, wobei der Begriff „Hochverrat“ weder in der Verfassung noch im Strafgesetzbuch näher bestimmt ist. Die Anklage ist Gegenstand eines von beiden Parlamentskammern mit absoluter Mehrheit zu fassenden Beschlusses. Das Urteil verkündet ein aus Parlamentsmitgliedern zusammengesetzter Staatsgerichtshof, die Haute Cour (Art. 67 und 68 CF). Umstritten ist jedoch die Frage nach der strafrechtlichen Immunität des Präsidenten für Handlungen, die nicht an seine Verfassungsfunktion anknüpfen. In seiner Entscheidung vom 22. Januar 1999 hat der Conseil constitutionnel Art. 68 CF dahingehend ausgelegt, dass der Staatschef über die oben erwähnte materiellrechtliche Strafimmunität hinaus ein Jurisdiktionsprivileg genießt.[129] Während seiner gesamten Amtszeit kann der Präsident nur auf Anklage des Parlaments von der Haute Cour verurteilt werden. Dies garantiert dem Präsidenten während seiner Amtszeit de facto Straffreiheit, sei es wegen Zuwiderhandlungen noch vor Amtsantritt, sei es wegen Handlungen während der Amtszeit, selbst wenn diese in keinerlei Beziehung zur Ausübung seines Amtes stehen. Das Resultat dieser Interpretation wäre nicht nur faktische strafrechtliche Unantastbarkeit des Staatschefs während seiner Amtszeit, sondern auch ein ununterbrochener Ablauf der Verjährungsfrist. Der Kassationshof ist dieser Auslegung in seiner bemerkenswerten Entscheidung vom 10. Oktober 2001 nicht gefolgt.[130] Nach dem höchsten Gerichtshof der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist die Haute Cour nur im Falle des Hochverrats zuständig. Für sonstige Taten, die entweder vor Amtsantritt oder außerhalb der Amtsausübung begangen wurden, bleibt also die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig. Doch ruht deren Kompetenz bis zum Ende des Präsidentenmandats, währenddessen die Verjährung unterbrochen bleibt.

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Politisch ist der Staatschef gegenüber dem Parlament nicht verantwortlich. Diese traditionelle Unverantwortlichkeit ließ sich in den früheren Republiken damit rechtfertigen, dass der Präsident keine tatsächliche politische Macht ausübte. Im Verfassungssystem der Fünften Republik lässt sich die Unverantwortlichkeit des Präsidenten nur noch dadurch erklären, dass die politische Verantwortlichkeit des Staatschefs notwendigerweise seine Unterwerfung unter das Parlament zur Folge hätte, was im Geist des gaullistischen Denkens ganz und gar systemfremd ist.[131]

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Im Falle einer Vakanz bzw. eines vom Conseil constitutionnel festgestellten Verhinderungsfalles wird die Funktion des Staatschefs dem Senatspräsidenten übertragen, dessen Befugnisse als Interimspräsident jedoch beschränkt sind (Art. 7 CF).[132]

bb) Die Regierung

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Die Regierung ist das kollegiale Exekutivorgan.[133] Das der Regierung zugrunde liegende Kollegialsystem ist eines der grundlegenden Verfassungsprinzipien. Als Kollegialorgan handelt die Regierung durch den wöchentlich tagenden „Ministerrat“ und ist der Nationalversammlung gegenüber verantwortlich. Die Regierung ist ein unter die Person des Premierministers vereintes Kollegium, dessen Tätigkeit vom Premierminister geleitet wird (Art. 21 Abs. 1 CF). Die Amtsniederlegung des Premierministers hat unweigerlich die Auflösung der gesamten Regierung zur Folge. Auch kann der Premierminister dem Staatschef formell nicht seinen Rücktritt erklären, sondern ausschließlich den seiner Regierung (Art. 8 Abs. 1 Satz 2 CF). Ein Ziel des Verfassunggebers von 1958 war insbesondere die globale Stärkung der Exekutive und die Sicherstellung der Leitungsfunktion des Premierministers gegenüber seiner Regierung (Art. 21 CF).

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Die dem Staatschef untergeordnete Stellung lässt sich auf den in Art. 8 Abs. 1 Satz 1 CF geregelten Ernennungsmodus zurückführen, dem zufolge der Regierungschef vom Staatspräsidenten ernannt wird. Allein der präsidentielle Ernennungsakt stattet den neuen Premierminister mit seinen verfassungsrechtlich garantierten Befugnissen aus. Noch in der Vierten Republik wies ausschließlich das zustimmende Votum der Nationalversammlung dem Regierungschef und seiner Regierung die jeweiligen Kompetenztitel zu, wobei der Staatschef den Kandidaten für das Amt „designieren“, also einen Vorschlag vor der Parlamentskammer einbringen konnte. Das Wort „ernennen“ in Art. 8 CF lässt einen deutlichen Bruch mit dem alten System erkennen. Gemäß Art. 19 CF ist der präsidentielle Ernennungsakt von einer Gegenzeichnung entbunden – ein weiterer Beleg dafür, dass der Regierungschef in der Fünften Republik vom Staatschef „hervorgeht“.

58

Auch die Regierungsmitglieder selbst werden auf Vorschlag des Premierministers und durch vom Premierminister gegengezeichneten Beschluss des Präsidenten der Republik ernannt (Art. 8 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 CF). Auf diese Weise erfolgt die Regierungsbildung zumindest formell unter doppelter Gewalt – der des Präsidenten und des Premierministers. Regierungsmitglieder sind Minister (von denen einige den protokollarischen Ehrentitel „Staatsminister“ tragen), aber auch „Staatssekretäre“. Letztere sind zwar Regierungsmitglieder, doch nehmen sie einem wohletablierten Brauch nach nicht von Rechts wegen, sondern nur auf ausdrückliche Einladung des Staatschefs hin an den Sitzungen des Ministerrates teil. Insofern sind die Staatssekretäre Minister zweiten Ranges und in der Regel von einem vollamtlich tätigen Minister abhängig.

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Wenngleich aus dem Wortlaut des Art. 8 CF eindeutig hervorgeht, dass die Regierungsbildung nicht von der Zustimmung der Nationalversammlung abhängt, so wäre es doch vertretbar gewesen, der Nationalversammlung unverzüglich nach Ernennung der Regierung die Vertrauensfrage mit Blick auf die Legitimität dieser Regierung zu stellen.[134] Die sehr bald verfolgte Praxis (seit 1962) hat anders entschieden: Die Vertrauensfrage beruht in jedem Fall auf einer im Ermessensspielraum des Ministerrats stehenden Entscheidung. Allerdings kann die parlamentarische Opposition, wenn die neu ernannte Regierung der Nationalversammlung die Vertrauensfrage nicht stellt, selbst einen Misstrauensantrag stellen, dessen Annahme mit absoluter Mehrheit der Parlamentsmitglieder die Regierung zum Rücktritt verpflichtet (Art. 49 Abs. 2 i.V.m. Art. 50 CF). Ungeachtet der Brüche gegenüber der vormaligen parlamentarischen Praxis, mit denen die Gründung der Fünften Republik einherging, ergibt sich hieraus, dass es dem Staatschef unmöglich ist, eine Regierung zu bestimmen, die von der parlamentarischen Mehrheit zurückgewiesen würde. Bedenkt man die Tatsache, dass einer der wesentlichen Charakterzüge des parlamentarischen Regimes darin liegt, dass die Regierung das Vertrauen der wichtigsten Kammer haben muss oder zumindest nicht auf deren Misstrauen stoßen darf, so ist das Regime der Fünften Republik wohl doch als „parlamentarisches Regime“ zu qualifizieren. Allein diese Betrachtungsweise vermag die Cohabitation zu erklären: Wie „präsidentiell“ das System auch sein mag, der Staatschef kann mit einer der Mehrheit des Unterhauses entgegenstehenden Regierung den Staat weder führen noch regieren.

60

Im Gegenzug läuft die in Art. 23 CF normierte Regel, der zufolge die Regierungsmitgliedschaft mit der Ausübung jeglichen parlamentarischen Mandats inkompatibel ist, völlig der parlamentarischen Tradition Frankreichs zuwider. Ein in die Regierung berufenes Parlamentsmitglied muss, sofern es seine Ernennung annimmt, von seinem Mandat zurücktreten. Nach Ausscheiden aus der Exekutive muss der Betroffene wiedergewählt werden, um seinen Sitz im Parlament zurückzuerlangen. Die Trennung von Regierungsmitgliedschaft und parlamentarischem Mandat geht mit einer strikten Trennung der Organe einher. Im Geiste des Verfassunggebers von 1958 kam dieser Inkompatibilitätsregel beträchtliche Bedeutung zu, zumal sie der Bequemlichkeit ein Ende setzen sollte, die ihren Teil zur Instabilität der Regierungen in den vorangegangenen Republiken beigetragen hatte: Der ständige Wechsel der Minister zog keine unabänderlichen Einbußen für die politischen Karrieren der jeweils Betroffenen nach sich, da ihnen zumindest das Mandat im Parlament erhalten blieb, ganz gleich welches Schicksal sie in den Ministerien ereilte.[135]

61

Nach mehreren Skandalen wurde das Regime der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Regierungsmitgliedern durch das Verfassungsgesetz vom 27. Juli 1993 grundlegend verändert. Im Grundsatz wurde die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Minister für die in Ausübung ihres Amtes unternommenen Handlungen aufrechterhalten, zumindest wenn diese Handlungen sich als Verbrechen oder Vergehen qualifizieren lassen. Allerdings befindet über solche Sachverhalte nun nicht mehr die Haute Cour in einem Verfahren, das in ähnlicher Weise bei Hochverrat des Präsidenten eingeleitet wird, sondern ein Sondergericht, namentlich der aus Parlamentsmitgliedern und Berufsrichtern zusammengesetzte „Gerichtshof der Republik“ (Cour de justice de la République).[136] Die Anklage ist nicht mehr Gegenstand einer parlamentarischen Abstimmung, sondern wird vom Generalstaatsanwalt nach Zustimmung einer Richterkommission vor dem Kassationshof erhoben. Das alte, den Regierungsmitgliedern de facto Straflosigkeit garantierende System wurde durch ein neues ersetzt, dessen Funktionsfähigkeit sich schon mehrmals gezeigt hat.[137]

b) Die Gesetzgebungsorgane[138]

aa) Das Bikameralismusprinzip

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„Das Parlament besteht aus der Nationalversammlung und dem Senat.“ – Art. 24 CF legt das Bikameralismusprinzip offen dar. Der Ausdruck „französisches Parlament“ bezeichnet demnach formell einen aus zwei getrennten Häusern – Nationalversammlung und Senat – zusammengesetzten Gesamtkomplex. Der Senat ist eine Parlamentskammer, die die Gesamtheit parlamentarischer Kompetenzen und Funktionen innerhalb der ihr zugewiesenen Schranken ausübt (Gesetzgebung, Haushaltsplanung, Kontrolle der Regierung). Im Unterschied zum französischen Bikameralismus in der Dritten Republik ist der der Fünften Republik – wie der der Vierten auch – inegalitär: Obgleich der Senat mit denselben Kompetenzen ausgestattet ist wie die Nationalversammlung, so sind seine Befugnisse doch weniger weitreichend. Mit Ausnahme der Verfassungsgesetze[139] und einiger Organgesetze[140] kann die Nationalversammlung auf Antrag der Regierung und nach mindestens zwei Lesungen in jeder der beiden Kammern (Art. 45 CF) letztinstanzlich alleine über Gesetze, auch Haushaltsgesetze, abstimmen. Zwar hat die Regierung die Möglichkeit, an den Senat ein Gesuch auf Zustimmung zu einer Erklärung zur allgemeinen Politik heranzutragen, doch kann nur die Nationalversammlung über die Zurückweisung der Vertrauensfrage oder die Annahme eines Misstrauensantrags die Existenz der Regierung selbst in Frage stellen. Ein negatives Votum von Seiten des Senats bleibt für die Aufrechterhaltung der Regierung folgenlos. Diese Ungleichheit ermöglicht einer Regierung, sobald eine ausreichende Mehrheit der Nationalversammlung hinter ihr steht, sogar in Kohabitation gegen die Mehrheit der Senatoren zu regieren.

bb) Die Parlamentswahlen

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Gemäß der in Art. 3 CF enthaltenen Generalklausel beruhen die Parlamentswahlen, wie alle politischen Wahlen (europäische, nationale und lokale), auf einem allgemeinen, gleichen und geheimen Wahlrecht. Doch fügt Art. 3 CF hinzu, dass die Wahl direkt oder indirekt erfolgen kann, was auf Art. 24 CF verweist: „Die Abgeordneten der Nationalversammlung werden in unmittelbarer Wahl gewählt. Der Senat wird in mittelbarer Wahl gewählt.“ Die Verfassung enthält keine weiteren Vorschriften zum parlamentarischen Wahlverfahren; das Nähere regelt ein einfaches Gesetz (Art. 34 Abs. 8 CF).

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Die Abgeordneten der Nationalversammlung werden traditionell in einem Wahlbezirk und in einer zwei Wahlgänge beinhaltenden Mehrheits- und Persönlichkeitswahl gewählt, eine Regelung, die im Wesentlichen das Wahlsystem der Dritten Republik wieder aufgreift. Die Verhältniswahl wurde einmal in der Fünften Republik anlässlich der Wahlen von 1986 eingeführt, um kurz darauf wieder durch das Mehrheitswahlsystem ersetzt zu werden. Nach der in de Gaulles Augen verheerenden Erfahrung der Verhältniswahl in der Vierten Republik konnte für ihn allein das Mehrheitswahlsystem zufrieden stellende Regierungsmehrheiten gewährleisten. Mittels einer Interpretation des Wahlgleichheitsprinzips hat der Conseil constitutionnel präzisiert, dass die Nationalversammlung auf „im Wesentlichen demographischer Basis gewählt“ werden muss, weswegen bei der Aufteilung der Wahlbezirke ein gewisses Gleichgewicht zwischen ihren jeweiligen Bevölkerungsanteilen zu berücksichtigen ist.[141]

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Die Senatoren werden je nach Gewicht des Départements, d.h. je nach Zahl der in dem jeweiligen Département zu wählenden Senatoren, entweder in einer Mehrheitswahl oder einer Verhältniswahl gewählt. Die Wahl selbst übernimmt ein Wahlausschuss, der sich aus den in den verschiedenen Wahlbezirken des Départements gewählten Abgeordneten und lokalen Repräsentanten zusammensetzt. Die Repräsentation der Gemeinden in diesen Wahlausschüssen und ihre besondere Struktur (rund 36 000 Gemeinden, deren überwältigende Mehrheit aus ländlichen Kommunen besteht) führen dazu, dass in diesen Ausschüssen die Gemeinden, und vornehmlich kleine, überwiegen. Der Senat bleibt in dieser Hinsicht dem Gründungskonzept von 1875 entsprechend der „große Rat der Kommunen Frankreichs“ (Léon Gambetta).[142]

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Die bedeutendste Modifikation des Wahlsystems zog wohl das Verfassungsgesetz vom 8. Juli 1999 nach sich, mit dessen Verabschiedung das Prinzip der Parität zwischen Mann und Frau Eingang in das französische Verfassungsrecht gefunden hat. Das Gesetz „fördert den gleichen Zugang von Frauen und Männern zu Wahlmandaten und Wahlämtern“ (Art. 3 Abs. 5 CF), und die Parteien „tragen zur Umsetzung dieses Prinzips bei“ (Art. 4 Abs. 2 CF). Diese beiden Verfassungsprinzipien beinhalten zwar selbst nicht das Paritätsprinzip, doch haben sie das seiner Einführung im Weg stehende Hindernis überwunden, das die bis dato aufrechterhaltene Interpretation der Rechtsprechung des Conseil constitutionnel zur Wahlgleichheit darstellte. Laut dieser Interpretation ist jede Unterscheidung nach Wähler- und Wählbarenkategorie abzulehnen und demzufolge insbesondere auch jegliche nach dem Geschlecht der Kandidaten.[143] Die neuen Vorschriften der Verfassung wurden ihrem Zweck entsprechend dahingehend ausgelegt, dass sie den Gesetzgeber berechtigen, Gesetze fördernder oder beschränkender Natur zu verabschieden, um „effektiv“ gleichen Zugang zu Wahlämtern zu gewährleisten.[144] Für Streitigkeiten bei der Wahl der Abgeordneten oder Senatoren ist der Conseil constitutionnel zuständig (Art. 59 CF).

cc) Die Organisierung der Parlamentskammern

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Seltsamerweise ist die Dauer parlamentarischer Mandate nicht in der Verfassung festgesetzt, sondern wird durch ein Organgesetz bestimmt (Art. 25 Abs. 1 CF). Die Mandatsdauer der Abgeordneten hat sich seit 1958 nicht verändert und bleibt auf fünf Jahre festgeschrieben. Im Gegenzug wurde die Mandatsdauer der Senatoren durch das Organgesetz vom 30. Juli 2003[145] um drei Jahre von neun auf sechs Jahre verkürzt. Die extreme Länge von neun Jahren ging bis auf die Dritte Republik zurück, wobei schon seinerzeit der Einwand vorgebracht wurde – und das nicht ohne Grund –, hierdurch werde der Senat von „der klaren und treuen Repräsentation der Wählerschaft“ abgebracht.[146] Dieser Anomalie in Hinblick auf die demokratische Idee, der zufolge Repräsentativmandate von relativ kurzer Dauer sein müssen, wurde schlussendlich über eine Systemkorrektur Rechnung getragen. Überdies sei angemerkt, dass – im Unterschied zur alle fünf Jahre neu gewählten Nationalversammlung – der Senat eine ständige und unauflösliche Versammlung ist, die alle drei Jahre zur Hälfte erneuert wird.

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Auf die Parlamentskammern, deren Organisierung derjenigen anderer parlamentarischer Regime in Europa ähnelt, soll hier nicht näher eingegangen werden.[147] Allerdings soll auf ein Charakteristikum des französischen Verfassungssystems hingewiesen werden. In den früheren Republiken war es üblich zu behaupten, die wahre Verfassung Frankreichs liege in der Geschäftsordnung der Parlamentskammern. Diese Redensart, die eine tiefe Wahrheit des französischen Parlamentarismus zum Ausdruck bringt, legte die fundamentale Rolle der parlamentarischen Geschäftsordnung in der Errichtung und Organisierung der Vormachtstellung der beiden Kammern und somit des Regimes der „parlamentarischen Souveränität“ offen dar. Der Verfassunggeber von 1958 hat gegen einen solchen Drift zweierlei Vorkehrungen getroffen. Zunächst enthält der Verfassungstext nunmehr eine bedeutende Zahl an Vorschriften über die Organisierung des Parlaments und seine Arbeit; Regelungen, die ehemals größtenteils der Geschäftsordnung des Parlaments oder dem Gesetz unterlagen. Die Fähigkeit zur Selbstorganisierung des Parlaments wurde mit der Konstitutionalisierung dieser Regeln beträchtlich reduziert. Die gewichtigsten Vorschriften betreffen wohl das Regime der parlamentarischen Sitzungsperioden (Art. 28 bis 30 CF), die Begrenzung des Initiativrechts und Änderungsantragsrechts der Parlamentsmitglieder (Art. 40 und 41 CF), die detaillierte Reglementierung des Gesetzgebungsverfahrens (Art. 42 bis 47-1 CF), die Begrenzung der Anzahl ständiger Ausschüsse auf sechs in jeder Kammer (Art. 43 Abs. 2 CF) und nicht zuletzt die Bestimmung der Tagesordnung beider Kammern durch die Regierung (Art. 48 CF). Diese Vorschriften zeigen deutlich das Ausmaß der dem Parlament seit 1958 auferlegten Kompetenzbeschneidungen, ein Phänomen, das trotz einiger Lockerungsmaßnahmen[148] weiterhin aktuell bleibt. Des Weiteren bedurften diese in der Verfassung verankerten Vorschriften wirksamer Sanktionen, die eine Umgehung der Normen durch das Parlament, zumal durch die Annahme entsprechender Geschäftsordnungen, untersagen sollten. Die wichtigste Regel ist diesbezüglich in Art. 61 Abs. 1 CF normiert, der dem Conseil constitutionnel nicht nur die Zuständigkeit für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit parlamentarischer Geschäftsordnungen zuspricht, sondern diese Verfassungsmäßigkeitskontrolle auch zwingend vorschreibt. Genau das war eine der wesentlichen dem Conseil constitutionnel 1958 zugewiesenen Aufgaben, die er seither gründlichst erfüllt.[149]

c) Der Conseil constitutionnel

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Am 27. August 1958 stellte der Justizminister, Michel Debré, die in der französischen Verfassungsgeschichte bislang unbekannte Institution des Conseil constitutionnel (Verfassungsrat)[150] der Generalversammlung des Conseil d’État wie folgt vor: „Die Errichtung des Conseil constitutionnel bringt den Willen zum Ausdruck, das Gesetz, d.h. die Entscheidung des Parlaments, der in der Verfassung verankerten höheren Norm zu unterstellen. Es gehört weder zum Geist des parlamentarischen Systems noch zur französischen Tradition, der Justiz, d.h. jedem Rechtssuchenden, ein Prüfungsrecht hinsichtlich des Wertes [„valeur“] des Gesetzes zuzugestehen. Dementsprechend sieht der Entwurf eine besondere Institution vor, die von nur vier Autoritäten angerufen werden kann: vom Präsidenten der Republik, vom Premierminister, von den Präsidenten der beiden Kammern. [...] So hat die Verfassung eine Waffe gegen den Irrgang des parlamentarischen Regimes geschmiedet.“[151] Zu Beginn war es äußerst schwierig, den neuen Conseil constitutionnel irgendeiner bekannten Kategorie des Staatsrechts zuzuordnen. In seiner berühmten Rede vom 4. September 1958, die den endgültigen Verfassungsentwurf dem französischen Volk präsentieren soll, kann General de Gaulle die neue Institution nicht einmal korrekt benennen und spricht von einem „Comité constitutionnel“. Eine Art „cour suprême“ sagt der Generalberichterstatter vor dem Conseil d’État.[152] „Ich denke nicht“, behauptet hingegen der Regierungsvertreter vor dem Comité consultatif constitutionnel am 31. Juli 1958, „dass der Text zur Idee einer cour suprême und einem gouvernement des juges führt.“[153] Als die Frage nach der Wirkung der Entscheidungen des Conseil constitutionnel beim Conseil d’État erörtert wird, wird der Vorschlag vorgebracht, diesen Entscheidungen formelle Rechtskraft zuzuschreiben. Der Regierungsvertreter lehnt sogleich den Ausdruck „Rechtskraft“ (autorité de chose jugée) mit der Begründung ab, er „fürchte, dass der Ausdruck ‚autorité de la chose jugée` bedeuten würde, diese Institution sei ein Gericht, und davon [sei er] nicht überzeugt.“[154] Später aber, als es um die Zusammensetzung der Institution geht, besteht ein Mitglied des Conseil d’État darauf, der Conseil constitutionnel solle zumindest im Falle von Streitigkeiten bei den Parlamentswahlen eine „Rechtsprechungsfunktion“ übernehmen. Doch fügt er merkwürdigerweise hinzu: „Ich freue mich auf die Mitgliedschaft der ehemaligen Staatschefs im Conseil constitutionnel.“[155] Es fällt also offensichtlich schwer, die neue Institution in eine überlieferte Kategorie von Staatsfunktionen einzuordnen. Des Öfteren ist auch von einem „politisch-juristischen Körper“ die Rede, eine Beschreibung, die wenig Sinn hat. Ob der Conseil constitutionnel anfangs als Verfassungsgericht konzipiert wurde, ist mehr als fraglich, zumal im französischen Verfassungstext nirgends von einer „Verfassungsgerichtsbarkeit“ die Rede ist. Die Aufgaben des Conseil constitutionnel sind nicht explizit als Rechtsprechungsfunktionen gekennzeichnet, seine Mitglieder nicht als „Richter“ aufgeführt. Nicht nur funktionell, sondern auch der Organisation und dem Verfahren nach stellt der Conseil constitutionnel eine etwas sonderbare Institution dar.[156]

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In Hinblick auf die Zusammensetzung des Conseil constitutionnel sei darauf hingewiesen, dass dessen Mitglieder sich in zwei Kategorien unterteilen. In Art. 56 CF heißt es: „Der Conseil constitutionnel besteht aus neun Mitgliedern.“ Dann aber: „Außer diesen neun Mitgliedern gehören dem Conseil constitutionnel noch weitere Personen an“. Die neun ordentlichen Mitglieder werden vom Präsidenten der Republik, vom Präsidenten der Nationalversammlung und vom Senatspräsidenten ernannt. Es gibt also kein Wahlverfahren, sondern nur Ernennungen. Hinzu kommt, dass diese neun Mitglieder ohne jede andere Bedingung als die der französischen Staatsangehörigkeit ausgewählt werden. Eine juristische Ausbildung ist demzufolge keine Voraussetzung. Dennoch ist der Conseil constitutionnel in seiner Entscheidung vom 20. Februar 2003 der Ansicht, dass „juristische Kenntnisse eine notwendige Bedingung zur Ausübung von Rechtsprechungsfunktionen“ darstellen.[157] Ein reines Ernennungsverfahren ohne Beteiligung der parlamentarischen Kammern und das Fehlen jedweder bindender Bestellungsbedingung sind europaweit einzigartig für ein „Verfassungsgericht“. Überdies sind die anderen Personen, die von Rechts wegen dem Conseil constitutionnel angehören, die ehemaligen Präsidenten der Republik. Eine solche Zusammensetzung spricht nicht gerade für die Gerichtsqualität des Organs.

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Was die verfahrensrechtlichen Aspekte der Institution anbelangt, ist zu betonen, dass lediglich das Wahlprüfungsverfahren durch das Organgesetz über den Conseil constitutionnel formalisiert ist. Die Normenkontrollverfahren folgen manchen Regeln, die sich nur durch Bräuche und Gewohnheiten eingebürgert haben. Eine öffentliche Verhandlung findet in keinem Falle statt. Die Beratung ist geheim und Sondervoten sind verboten. Ein Ablehnungsverfahren wegen Befangenheit ist nicht vorgesehen.

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Der Conseil constitutionnel verfügt über Beratungskompetenzen einerseits, Entscheidungsbefugnisse andererseits. Als Beratungsinstanz greift der Conseil constitutionnel im Falle der in Art. 16 CF vorgesehenen Notstandserklärung ein. Bevor der Staatschef von Art. 16 CF Gebrauch macht, der die Gesamtheit der Legislativ- und Exekutivbefugnisse in seiner Person vereinigt, muss eine Stellungnahme des Conseil constitutionnel zur Verfassungsmäßigkeit einer solchen Erklärung eingeholt und veröffentlicht werden. Jede auf der Grundlage des Art. 16 CF ergriffene Maßnahme setzt eine weitere Stellungnahme des Conseil constitutionnel voraus, die jedoch unveröffentlicht bleibt. Eine Konsultativfunktion erfüllt der Conseil constitutionnel auch bei der Vorbereitung eines Referendums. Entscheidungskompetenzen kommen dem Conseil constitutionnel hingegen im Rahmen folgender Funktionen zu: Er wacht über die Ordnungsmäßigkeit der Wahl des Präsidenten der Republik, prüft die Beschwerden und gibt das Wahlergebnis bekannt (Art. 58 CF); er entscheidet im Falle der Anfechtung über die Ordnungsmäßigkeit der Wahl der Parlamentsmitglieder sowie über den Verlust des parlamentarischen Mandats, wenn ein Parlamentsmitglied während seiner Amtszeit eine mit seinem Mandat unvereinbare Funktion annimmt oder unwählbar wird (Art. 59 CF); er wacht über die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens bei einem Referendum und gibt dessen Ergebnisse bekannt (Art. 60 CF); er entscheidet präventiv über die Verfassungsmäßigkeit der Organgesetze, der Geschäftsordnungen der parlamentarischen Kammern (in diesen beiden Fällen ist die Kontrolle obligatorisch), der einfachen Gesetze sowie der völkerrechtlichen Verträge (Art. 54 und 61 CF);[158] er entscheidet über die Frage, ob ein Gesetzesentwurf (Präventivverfahren: Art. 41 CF) bzw. ein geltendes Gesetz (vom Premierminister berufen: Art. 37 Abs. 2 CF) eine Bestimmung enthält, die materiell Verordnungscharakter trägt; er entscheidet im Falle einer Vakanz des Amtes des Präsidenten der Republik oder dessen Verhinderung (Art. 7 CF).

Funktional betrachtet liegt die Singularität des Conseil constitutionnel darin, dass das Institut der konkreten Normenkontrolle überhaupt nicht existiert.[159] Außerdem fehlt die Individualbeschwerde im Sinne der deutschen Verfassungsbeschwerde bzw. des spanischen Amparos.

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All diese Besonderheiten haben in den ersten Jahren der Fünften Republik eine große Diskussion hervorgerufen. Die Mehrheit vertrat bis in die 1970er Jahre die Ansicht, er sei ein politisches Gremium zur Sicherung des neuen Gewaltenteilungssystems.[160] Die Institution erfuhr dann jedoch eine so tief greifende Veränderung, dass eine neue herrschende Meinung sich nach und nach durchsetzen konnte. Der Conseil constitutionnel wurde zum „Verfassungsgerichtshof“[161]. Hierauf wird unten näher eingegangen (Rn. 88ff.).

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › III. Die Struktur des Verfassungssystems › 2. Die Beziehungen zwischen den Verfassungsgewalten

2. Die Beziehungen zwischen den Verfassungsgewalten

a) Die Beziehungen innerhalb der Exekutive

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Die Beziehungen innerhalb der Exekutive sind von der Undurchsichtigkeit der einschlägigen Verfassungsnormen gezeichnet. Sie setzen Kompetenzen fest, die stellenweise früheren Verfassungstexten entnommen sind. Indes blieben die von den früheren republikanischen Verfassungstexten festgesetzten Kompetenztitel grundsätzlich formeller und nomineller Natur, zumal die Präsidentschaft in der Dritten und Vierten Republik eine im Wesentlichen ehrenamtliche und symbolische Aufgabe darstellte: Der Staatschef unterzeichnete bloß die in der Sache von der Regierung getroffenen Beschlüsse. Da die Präsidentschaft in der Fünften Republik nunmehr ein machtvolles politisches Amt sein soll, werden die dem Präsidenten zugewiesenen Kompetenztitel als Garantie tatsächlicher Machtbefugnisse, zumindest aber als Einflussmöglichkeit auf Verfassungssystem und politische Strukturen gedeutet. Allerdings konkurrieren diese Befugnisse in recht umfassendem Maße mit den parallel dem Premierminister oder der Regierung zugesprochenen Kompetenzen. Art. 15 CF beispielsweise macht den Präsidenten der Republik zum „Oberbefehlshaber der Streitkräfte“. Wenn diese Aufgabe als Zuweisung von Kompetenztiteln und effektiver Gewalt aufgefasst werden kann, wie ist sie dann in Einklang zu bringen mit der Regelung aus Art. 21 CF, der zufolge der Premierminister „für die Landesverteidigung verantwortlich“ ist? Es ist zwecklos, in einer Interpretation des Verfassungstexts selbst nach einer Antwort auf diese Frage zu suchen. Überdies verfügen weder der Conseil constitutionnel noch die Verwaltungsgerichtsbarkeit über die notwendigen Befugnisse, um die aufgeworfenen Fragen abschließend zu beurteilen. Faktisch bestimmen die institutionelle Praxis und vornehmlich die Praxis der Exekutive über diese Kompetenzverteilung. Allerdings unterliegt diese Praxis starken Schwankungen, je nachdem ob die Regierung in Cohabitation regiert oder nicht. Ein vom Parlament unterstützter Premierminister in Cohabitation erfüllt in vollem Umfang die Aufgaben, die der Verfassungstext ihm überantwortet und „leitet die Tätigkeit“ einer Regierung (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 CF), die ihrerseits – unabhängig von jeglicher Weisung des Präsidenten – „die Politik der Nation bestimmt und führt“ (Art. 20 Abs. 1 CF). Im Gegenzug tendieren entsprechend den politischen Orientierungen des Präsidenten ernannte Premierminister und Regierungen dazu, Vollstrecker der vom Staatschef festgelegten Politik zu werden.[162]

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Völlig ungeachtet der politischen Zusammensetzung der Exekutive normiert Art. 19 CF eine ausdrückliche Regel, die eine gewisse Autonomie des Präsidenten und dessen Eigenschaft als tatsächlicher politischer Akteur gleichermaßen symbolisiert und garantiert. Einige Akte des Staatschefs sind von einer Gegenzeichnung entbunden. Diese Akte werden generell als „eigene Befugnisse“ (pouvoirs propres) des Präsidenten bezeichnet. Er allein übernimmt die Verantwortung für diese Handlungen, eine Verantwortung, die auch nicht vom Parlament in Frage gestellt werden kann. Diese spezifisch präsidentiellen Befugnisse umfassen neben der schon erwähnten Ernennung des Premierministers den Rückgriff auf das Legislativreferendum (Art. 11 CF), die Auflösung der Nationalversammlung (Art. 12 CF), die Ergreifung der Ausnahmebefugnisse (Art. 16 CF), die Ausübung des Mitteilungsrechts, das ihn zum Verkehr mit dem Parlament über Mitteilungen berechtigt (Art. 18 CF), die Ernennung dreier Mitglieder des Conseil constitutionnel und seines Vorsitzenden (Art. 56 CF) sowie die Anrufung des Conseil constitutionnel (Art. 54 und 61 CF). Sie ermöglichen dem Präsidenten die Wahrnehmung seiner Aufgaben, wie sie in Art. 5 CF definiert sind: über die Achtung der Verfassung zu wachen, die ordnungsgemäße Funktionsweise der öffentlichen Gewalt und die Kontinuität des Staates sicherzustellen, die nationale Unabhängigkeit, die territoriale Integrität sowie die Einhaltung völkerrechtlicher Verträge zu garantieren.

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Der Ministerrat ist – wie gesagt – das Kollegialorgan der Regierung. Einer französischen Tradition zufolge, die bis auf die konstitutionellen Monarchien (1814–1848) zurückgeht, übernimmt paradoxerweise nicht, wie im parlamentarischen Regime sonst üblich, der Regierungschef den Vorsitz dieser wöchentlichen Versammlung der Regierungsmitglieder, sondern der Staatschef. Die Gesamtheit der wichtigsten Regierungsbeschlüsse wird im Rahmen des Ministerrates erörtert und gefasst: Ernennung zu den höchsten zivilen und militärischen Staatsämtern, die wichtigsten Dekrete sowie alle Ordonnances, Gesetzesvorlagen, der Beschluss, in der Nationalversammlung die Vertrauensfrage zu stellen (Art. 13, 38, 39 und 49 CF). Die Tagesordnung wird auf Vorschlag des Premierministers vom Präsidenten der Republik festgesetzt. Alle im Ministerrat durchgesehenen Dekrete (Regierungsverordnungen und Ernennungen) und Ordonnances werden vom Präsidenten der Republik unterzeichnet. Diese Unterschrift stellt die Ausübung einer tatsächlichen, nicht einer lediglich nominellen Kompetenz des Präsidenten dar. Die vom Staatschef unterzeichneten Dekrete sind an der Spitze der Hierarchie der Verwaltungsmaßnahmen (actes administratifs) anzusiedeln, können also nicht durch einfaches Dekret des Premierministers modifiziert werden. Der Regierungschef übt „unter Vorbehalt des Art. 13“, d.h. vorbehaltlich der im Ministerrat erörterten und vom Präsidenten unterzeichneten Dekrete, das Verordnungs- und Ernennungsrecht aus (Art. 21 Abs. 1 Satz 4 CF). Da jedoch, was Verordnungen anbetrifft, keine allgemeine materielle oder formelle Vorschrift existiert, die klar bestimmt, welche Maßnahmen dem Ministerrat unterstehen, führt die Praxis zu einem vom Conseil d’État gebilligten Evokationsrecht des Präsidenten: Im Ministerrat sind diejenigen Regierungsverordnungen zu erörtern, für welche die Verfassung oder ausnahmsweise ein Gesetz dies vorsieht, sowie diejenigen, die der Präsident eigenmächtig aufwirft.[163] Zudem stellt diese Präsidialfunktion im Rahmen des Ministerrates eine uneinnehmbare Bastion dar, mit der der Präsident selbst im Falle der Cohabitation noch über Möglichkeiten zur Einflussnahme verfügt, indem er die Aufnahme eines Themas in die Tagesordnung ablehnt oder aber die Unterzeichnung eines von der Regierung vorgeschlagenen Dekrets verweigert.

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Erkennen lässt sich dies insbesondere anhand der Ordonnances des Art. 38 CF. Ein Ermächtigungsgesetz kann der Exekutive zeitweilig die Rechtsetzungsbefugnis in begrenzten Bereichen einräumen, die normalerweise den formellen Gesetzgebungskompetenzen unterliegen. Gemäß Art. 38 Abs. 1 CF wird hierbei die Regierung, nicht der Staatschef ermächtigt. Allerdings zeichnet sich im Lichte des Art. 38 Abs. 2 CF, der die Erörterung solcher Ordonnances im Ministerrat zwingend vorschreibt, und des Art. 13 CF, der die Unterzeichnung im Ministerrat erörterter Ordonnances durch den Präsidenten vorsieht, eine Spannung in der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung ab. Diese problematische Konstruktion ermöglicht einem Präsidenten in Cohabitation, vom Parlament autorisierte und von der Regierung ausgearbeitete Ordonnances abzulehnen.[164]

b) Die Beziehungen zwischen Exekutive und Parlament

aa) Die Konkurrenz der Normsetzungsbefugnisse

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Mit dem Ersten Weltkrieg haben die parlamentarischen Kammern der Dritten Republik – wie eine Vielzahl parlamentarischer Versammlungen im Ausland auch – mit der Übertragung von Gesetzgebungskompetenzen begonnen, sich schließlich ihrer Gesetzgebungskompetenzen weithin entledigt und diese ganz der in den Händen der Regierung liegenden Verordnungsgewalt anvertraut („décrets-lois“).[165] Diese Praxis bewegte sich am Rande der Verfassungsmäßigkeit, zuweilen ging sie gar mit Verfassungsbrüchen einher. Der Verfassungstext der Vierten Republik hatte solchen Übertragungen zwar entgegenwirken sollen und nach Maßgabe des Art. 13 ein an die Nationalversammlung gerichtetes Verbot statuiert: „Die Nationalversammlung allein verabschiedet die Gesetze. Sie darf dieses Recht nicht übertragen.“ Um jedoch die Arbeit der Nationalversammlung zu erleichtern, katalogisierte das Gesetz vom 17. August 1948 einige als „verordnungsrechtlicher Natur“ qualifizierte Angelegenheiten. Der Conseil d’État wurde im Rahmen seiner Beratungsfunktion mit der Frage nach der Vereinbarkeit dieser Vorgehensweisen mit Art. 13 betraut. Er erklärte nicht jegliches Delegationssystem für verfassungswidrig, sondern legte die Verfassung dahingehend aus, dass die der Regierung gewährte Ermächtigung hinreichend bestimmt und beschränkt sein und die Nationalversammlung in den übertragenen Angelegenheiten die wesentlichen Grundsätze festlegen müsse.[166]

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Die Verfassung der Fünften Republik setzte dieser paradoxen Situation ein Ende. Das Parlament hatte bisher die nationale Souveränität an sich gerissen, fand jedoch, aufgrund seiner Unfähigkeit, die Gesamtheit der Normsetzungsbefugnisse wahrzunehmen, keine andere Lösung, als durch Delegationen „sich selbst aufzugeben“ (A. Tardieu). Diese Situation meistert die Verfassung auf zwei Arten. Einerseits schafft sie einen Bereich, in dem die Exekutive verfassungsrechtlich dazu ermächtigt ist, Normen zu erlassen, ohne dass es hierfür einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Diese „autonome Verordnungsgewalt“ wurde als eine der wesentlichsten juristischen Revolutionen betrachtet, die 1958 Eingang in die Verfassung gefunden haben (Art. 34 i.V.m. 37 CF). Andererseits führt sie ein besonderes Verfahren zur Übertragung von Gesetzgebungskompetenzen ein, das über ein einfaches Gesetz die Regierung zeitweilig und in einem beschränkten Bereich der Gesetzgebung zur Wahrnehmung des Verordnungsrechts mittels als Ordonnances bezeichneter Akte ermächtigt (Art. 38 CF). Hier sei kurz erwähnt, dass Art. 16 CF über diese ordentlichen Rechtsetzungsbefugnisse der Exekutive hinaus im Notstand die außerordentliche Konzentration der gesetzgeberischen sowie exekutiven Macht zugunsten des Staatschefs vorsieht. Art. 16 CF zählt eine Reihe von Voraussetzungen auf, die eine Notstandserklärung durch den Staatschef legitimieren können. Jedoch gibt es keinerlei richterliche Prüfung einer solchen Erklärung. Außerdem unterliegen die vom Präsidenten aufgrund des Art. 16 CF getroffenen Maßnahmen keiner richterlichen Kontrolle, soweit sie in den Bereich des Gesetzesvorbehalts fallen. Über die Frage nach dem Ende der Anwendung des Art. 16 CF ist ebenso keine Prüfung möglich.[167] Das Parlament tritt von Rechts wegen zusammen, ist aber völlig entmachtet. Eine parlamentarische Ratifizierung der Notverordnungen nach dem Modell des Art. 48 der Weimarer Verfassung ist nicht vorgesehen und wird auch nicht praktiziert. Vom Art. 16 CF wurde einmal zwischen April 1961 und September 1961 aus Anlass eines Militärputsches in Algerien Gebrauch gemacht. Die Schmitt’sche Idee des Hüters der Verfassung wird hier konsequent verfolgt.

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Die Errichtung der autonomen Verordnungsgewalt wurde zunächst dahingehend interpretiert, dass sie parallel zum Bereich der Gesetzgebung eine Verordnungsdomäne begründet habe, für die das Parlament nicht zuständig sei. Mit anderen Worten, jedes in der Verordnungsdomäne zustande gekommene Gesetz konnte durch den Conseil constitutionnel für verfassungswidrig erklärt werden. Dieser hat aber diese anfängliche Auslegung der Kombination aus den Art. 34 und 37 CF völlig modifiziert. Die Begründung der wichtigen Entscheidung vom 30. Juli 1982 lässt sich folgendermaßen zusammenfassen:[168] Art. 37 CF, nach dem Materien, die dem Bereich der Gesetzgebung nicht zugewiesen sind, „Verordnungscharakter“ („un caractère règlementaire“) aufweisen, habe keine Verordnungsdomäne begründen können, in der allein die Form der Verordnung geltend gemacht werden könne. Vielmehr habe er eine materielle Verordnungsdomäne begründet, in der ein formelles Gesetz zustande kommen könne, ohne verfassungswidrig zu sein. Allerdings handelt es sich um einen Bereich konkurrierender Kompetenzen, in dem die Exekutive zwei besondere Befugnisse genießt. Die erste berechtigt die Regierung, die Diskussion einer Vorschrift mit Verordnungscharakter im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zu hindern (Art. 41 CF). Die zweite Befugnis besteht darin, die Normsetzungskompetenz wieder zu gewinnen, wenn der Conseil constitutionnel feststellt, dass ein formelles Gesetz materiell Verordnungscharakter trägt (Art. 37 Abs. 2 CF). Dies hat zur Folge, dass eine formelle Gesetzesvorschrift mit materiellem Verordnungscharakter vom Conseil constitutionnel nicht für verfassungswidrig erklärt werden kann, wenn dieser gemäß Art. 61 CF (abstrakte Normenkontrolle) angerufen wird.

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Art. 38 CF sieht die Möglichkeit vor, dass die Exekutive aufgrund einer parlamentarischen Ermächtigung das Verordnungsrecht durch „Ordonnances“ im Bereich der Gesetzgebung wahrnimmt, deren wichtigste Angelegenheiten in Art. 34 CF aufgezählt sind. Der Conseil constitutionnel hat die Befugnis des Parlaments, sich seiner Kompetenzen zu entledigen, verhältnismäßig gut eingerahmt, insbesondere über das Erfordernis einer hinreichenden Bestimmtheit der Ermächtigung. Überdies trägt der Conseil constitutionnel über den Rückgriff auf die verfassungskonforme Auslegung dazu bei, die genauen Schranken der Ermächtigung und somit auch der Kompetenzen der übertragenen Verordnungsgewalt zu bestimmen.[169] Der Rückgriff auf das Instrument der Ordonnances hat sich seit Mitte der 1990er Jahre erheblich fortentwickelt und dadurch das institutionelle Gleichgewicht in der Ausübung der Rechtsetzungsbefugnisse in Gefahr gebracht. Die Ordonnance neigt dazu, eine gewöhnliche Methode des Normerlasses zu werden. Sollte sich diese Tendenz bestätigen und nachhaltig wirken, so müsste man sich mit der Feststellung begnügen, dass die Fünfte Republik für das Problem der Selbstaufgabe des repräsentativen Regimes letzten Endes keine Lösung hat bieten können. Sie hätte – im Gegenteil – durch eine allgemeine, stellenweise sogar radikale Beschränkung des Parlaments zur Schärfe des Problems beigetragen.[170]

bb) Die Rationalisierung der parlamentarischen Mechanismen

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Die Instabilität der Regierungen in der Dritten und der Vierten Republik ist nicht nur auf die Tatsache zurückzuführen, dass die Regierungen durch einfache, allzu oft destruktive Koalitionen darstellende Mehrheiten de facto gestürzt werden konnten, sondern auch auf die Unfähigkeit der Regierung, vom Auflösungsrecht Gebrauch zu machen, das von der öffentlichen Meinung als monarchisches und autoritäres Relikt aufgefasst wurde (oben Rn. 6). Zwischen 1877 und 1958 konnte das Unterhaus lediglich einmal im Jahr 1955 aufgelöst werden. Das zur Herstellung des institutionellen Gleichgewichts erforderliche Gleichgewicht der Waffen konnte sich niemals entwickeln.

83

Art. 49 CF, insbesondere Abs. 3, gilt zu Recht als das die Stabilität der Regierungen seit 1958 sichernde Herzstück. Einerseits kann die Opposition die Regierung nur über die Annahme eines Misstrauensantrags durch die absolute Mehrheit der Mitglieder der Nationalversammlung stürzen. Diese Regelung existierte schon in der Vierten Republik, doch wurde sie seinerzeit insofern umgangen, als man über eine feinsinnig berechnende Enthaltung der Regierung zu verstehen geben konnte, dass sie nur von einer Minderheit gestützt wurde, ohne jedoch die schicksalhafte Grenze der absoluten Mehrheit zu erreichen. Diese Berechnung notwendiger Enthaltungen ist nunmehr unmöglich, da allein die für den Misstrauensantrag abgegebenen Stimmen gezählt werden (Art. 49 Abs. 2 CF). Mit anderen Worten, die Verfassung führt eine zugunsten der Regierung wirkende Fiktion ein, der zufolge jedes Mitglied der Nationalversammlung, das sich nicht ausdrücklich gegen die Regierung ausgesprochen hat, als mutmaßlich für sie gezählt wird. Wenngleich dieses Vorgehen – im Unterschied zum konstruktiven Misstrauensvotum in Deutschland – den Sturz der Regierung nicht mit Wahlen eines neuen Regierungschefs kombiniert, so erfordert es doch eine klare Mehrheit zu Ungunsten der gegenwärtigen Regierung. Allerdings könnte allein diese Vorschrift die Stabilität der Regierungen nicht hinreichend sicherstellen, da sie unterlaufen werden könnte, indem eine Koalition der Nationalversammlung den Misstrauensantrag formell ablehnt, im Gegenzug die wichtigen Gesetzesvorlagen der Regierung und insbesondere deren Budget zurückweist und die Regierung hierdurch regierungsunfähig macht. Die für die Stabilität der Regierungen entscheidende Vorschrift ist in Art. 49 Abs. 3 normiert: Die Regierung kann in der Nationalversammlung die Vertrauensfrage mit der Abstimmung über eine Gesetzesvorlage, sogar eines Haushaltsgesetzes, verbinden. In diesem Falle obliegt es der Opposition, mit einem Misstrauensantrag zu reagieren, deren Annahmevoraussetzungen den soeben erwähnten entsprechen. Wird der Misstrauensantrag nicht gestellt oder nicht angenommen, so gilt die Vorlage als von der Nationalversammlung angenommen. Auf diese Weise hat die Regierung während der Diskussion einer Vorlage die Möglichkeit, den Gegenstand der Diskussion insofern radikal zu verändern, als sie die Frage nach der Annahme der Vorlage durch die Frage nach ihrer eigenen Existenz ersetzen kann. In diesem Falle werden die Beratungen der Vorlage beendet und der Regierungsvorschlag, gegebenenfalls mit einigen von der Regierung akzeptierten Veränderungen, angenommen. Dieses Verfahren ist im Senat nicht anwendbar, doch da die Regierung von der Nationalversammlung verlangen kann, alleine zu entscheiden (oben Rn. 62), ist die Regierung dazu imstande, über die beliebig oft wiederholbare Anwendung des Art. 49 Abs. 3 CF die Annahme der Vorlage durch die Nationalversammlung endgültig zu erzwingen.[171]

84

Ein weiterer Aspekt der Rationalisierung parlamentarischer Mechanismen liegt in der Wiederherstellung des Auflösungsrechts (Art. 12 CF), das dem Präsidenten der Republik zusteht. Diese Entscheidung steht im Ermessen des Präsidenten und unterliegt lediglich zwei Voraussetzungen. Die erste Voraussetzung ist rein formeller Natur und kann den Ermessensspielraum des Präsidenten nicht einschränken, da sie lediglich in einer Beratung mit dem Premierminister und den Präsidenten der beiden Parlamentskammern besteht. Die zweite besteht in einer dem repräsentativen Regime gewährten Garantie, die dem Präsidenten verbietet, die Nationalversammlung in dem auf die Wahl folgenden Jahr erneut aufzulösen (Art. 12 Abs. 4). Diese Garantie ist juristische Übersetzung des politischen Prinzips, das Léon Gambetta anlässlich der Krise vom 16. Mai 1877 (oben Rn. 6) angeführt hatte: „Auflösung auf Auflösung gilt nicht.“

cc) Die Regierungskontrolle der parlamentarischen Arbeit

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Wenngleich die Regierung in nahezu allen parlamentarischen Regimes der Gegenwart eine oftmals beachtliche Kontrolle über den Ablauf der parlamentarischen Organisation und Arbeit, insbesondere die Gesetzgebung, ausübt, so ist diese Kontrolle unter juristischen Gesichtspunkten kaum formalisiert und ergibt sich meist aus den informellen Weisungs- und Kontrollmöglichkeiten, welche die Regierung gegenüber der parlamentarischen Mehrheit, zumal über die Organisierung der Parlamentsfraktionen, wahrnehmen kann. Die Besonderheit der Fünften Republik liegt darin, dass eben diese Mechanismen zur Einflussnahme weitgehend formalisiert sind, insbesondere durch diverse Verfassungsnormen.

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Art. 48 CF unterscheidet zwischen dem vorrangigen, von der Regierung auf die parlamentarische Tagesordnung gesetzten Themenkomplex, und dem zusätzlichen Teil, der von den zuständigen Organen der betroffenen Kammer festgesetzt wird. Da der vorrangige Themenkomplex der Tagesordnung schlussendlich die Arbeitskapazitäten der Parlamentskammern überstieg und diese faktisch unfähig waren, selbst eine zusätzliche Themenliste zu bestimmen, sieht das Verfassungsgesetz vom 4. August 1995 vor, dass zumindest eine Sitzung im Monat vorrangig der von jeder Kammer festgelegten Tagesordnung vorbehalten ist (nunmehr Art. 48 Abs. 3 CF). Zwar hat das Gesetz mögliche Beschränkungen der parlamentarischen Arbeit durch die Regierung erschwert, doch hat diese Reform quantitativ begrenzte Wirkungen gezeitigt. Die überwältigende Mehrheit der angenommenen Gesetze sind das Resultat von Regierungsinitiativen.

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Das Verfahren zur Beratung von Gesetzen gewährt der Exekutive überdies beachtliche Garantien und Befugnisse. Mit Nachdruck zu betonen ist die relative Kontrolle der Regierung in Hinblick auf die jeweils zur Beratung stehende Vorlage. Regierungsvorlagen und parlamentarische Gesetzesvorschläge werden von einer Kommission derjenigen Kammer untersucht, der die Vorlage zuerst zugeleitet wurde. Geht die zur Beratung stehende Vorlage auf eine Regierungsinitiative zurück, kann die Kommission selbstverständlich Änderungsanträge stellen, wobei die Kammer nicht den von der Kommission veränderten Gesetzesentwurf berät, sondern die von der Regierung ursprünglich eingebrachte Fassung (Art. 42 CF). Auf diese Weise ist die Regierung in der Lage, ihren Entwurf zu verteidigen, während in den früheren Republiken die Regierung schon mit Beginn der Plenarberatungen geschwächt war, da die erste Kammer den schon veränderten und oft von der Kommission denaturierten Entwurf beriet. Zudem können sich Regierungsmitglieder jederzeit auf eigenes Verlangen in die Beratungen einschalten und sind demnach nicht den Regeln über das Rederecht der Parlamentsmitglieder unterworfen (Art. 31 CF). Nicht zuletzt unterliegt auch das Änderungsantragsrecht der Parlamentsmitglieder strengen Rahmenvorschriften: Die Regierung kann sich gegen die Beratung parlamentarischer Gesetzesvorlagen wenden, die nicht zum Bereich der Gesetzgebung gehören (Art. 41 CF). Das Änderungsantragsrecht der Parlamentsmitglieder ist insofern streng umgrenzt, als Änderungen keine Verringerung der öffentlichen Einnahmen oder Erhöhung öffentlicher Lasten zur Folge haben dürfen (Art. 40 CF). Die Regierung kann von der befassten Kammer zudem verlangen, sich in einer einzigen Abstimmung über die ganze oder einen Teil der Vorlage zu äußern, wobei nur die von der Regierung angenommenen Änderungsanträge berücksichtigt werden und die Kammer keine andere Wahl hat, als die auf diese Weise „blockierte“ Vorlage anzunehmen oder abzulehnen (Art. 44 CF). Fügt man diesen im Verfassungstext verankerten Mechanismen die oben erläuterte Möglichkeit des Rückgriffs auf Art. 49 Abs. 3 hinzu, sieht man die Bandbreite an verfassungsrechtlichen Instrumenten, die mit der „Rationalisierung“ des Parlamentarismus eingeführt wurden und die Kontrolle der parlamentarischen Arbeit durch die Exekutive sicherstellen sollen.

c) Die Stellung des Conseil constitutionnel im französischen Verfassungssystem

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In der Landschaft der europäischen Verfassungsgerichte stellt der Conseil constitutionnel eine Besonderheit dar (oben Rn. 69ff.). Es geht nunmehr um die Frage, welche Auswirkungen diese Besonderheit allgemein auf das Verfassungssystem hat. Gegenstand der folgenden Darstellung soll nur das System der Verhältnisse zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit sein.

89

Die Fachgerichte können aus der strukturellen Schwäche des Conseil constitutionnel durchaus Nutzen ziehen und sich damit nicht nur eine gewisse Autonomie gegenüber dem Conseil sichern, sondern auch über einen heute oft eingeschlagenen Weg in Konkurrenz zu ihm treten. Diese strukturelle Schwäche ist das Ergebnis der begrenzten verfassungsgerichtlichen Funktionen, die der Conseil constitutionnel übernimmt. Das Charakteristikum des französischen Systems liegt in der strikten Trennung zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Mangels konkreter Normenkontrollverfahren und Verfassungsbeschwerden existieren zwischen dem Conseil constitutionnel und den Fachgerichten keinerlei prozedurale Beziehungen. Dies führt zur völligen Isoliertheit des Conseil constitutionnel, da dieser nie in der Lage ist, seine Meinungen und Auslegungen bei den Fachgerichten durchzusetzen.

90

Wenngleich der Conseil constitutionnel die im Art. 62 Abs. 5 CF statuierte Bindungswirkung seiner Entscheidungen als „formelle Rechtskraft“ (autorité de chose jugée) gedeutet hat, so können die Fachgerichte sich dennoch ermutigt fühlen, diese Bindungswirkung als streng beschränkt anzusehen. Die Bindungswirkung erstreckt sich zwar sowohl auf die Entscheidungsformel als auch auf die tragenden Gründe; ihrer Natur nach gelten die Entscheidungen des Conseil constitutionnel also auch im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle erga omnes. Diese Wirkung ist im Hinblick auf den Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Entscheidung jedoch strikt begrenzt. Das gehört zum traditionellen Begriff der autorité de chose jugée. Schon in seiner oben erwähnten Entscheidung vom 10. Oktober 2001 (Rn. 53) hat der Kassationshof die Frage nach der Bindungswirkung der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen wie folgt beantwortet: „Die Entscheidungen des Conseil constitutionnel sind gegenüber den Staats- und Verwaltungsbehörden sowie allen Gerichten nur hinsichtlich des von ihm geprüften Textes bindend.“ Damit ist das Fachgericht freier Interpret der Verfassung, soweit es keinen vom Conseil constitutionnel geprüften Text anwendet. Diese Bemerkung ist wichtig, da sich die Beziehung zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit ausschließlich nach der Bindungswirkung der Entscheidungen der ersteren richtet. Letztendlich bestimmt aber die Fachgerichtsbarkeit selbst und souverän, wie diese Bindungswirkung zu verstehen ist, und legt die Interpretationen des Conseil constitutionnel frei aus.[172]

91

In vielen Verfassungsordnungen ist die Verfassungsgerichtsbarkeit Motor und Nutznießer der „Konstitutionalisierung“ der Rechtsordnung zugleich. Neben dieser relativ neuen Herrschaft der Verfassung über das nationale Rechtssystem fallen neuerdings auch die Internationalisierung und Europäisierung des Rechts vermehrt ins Gewicht. Laut Art. 55 CF „gehen internationale Verträge und Abkommen den Gesetzen vor“. In seiner Abtreibungs-Entscheidung vom 15. Januar 1975[173] hat der Conseil constitutionnel die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen von der Frage nach deren „Vertragsmäßigkeit“ völlig abgekoppelt: Ein Gesetz, das mit einem völkerrechtlichen Vertrag in Widerspruch steht, verstößt nicht schon deswegen gegen die Verfassung. Da die in Art. 61 CF festgesetzte Aufgabe des Conseil constitutionnel sich auf die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen beschränkt, steht es dem unter Berufung auf Art. 61 CF angerufenen Conseil constitutionnel nicht zu, über die Frage nach der Vertragsmäßigkeit eines Gesetzes zu befinden. In seiner berühmten Nicolo-Entscheidung vom 20. Oktober 1989[174] hat der Conseil d’État nach dem Kassationshof[175] entschieden, dass die Verwaltungsgerichte die Prüfung der Vertragsmäßigkeit von Gesetzen zu übernehmen hätten. In seiner 1996 getroffenen Moussa Koné-Entscheidung[176] hat er hinzugefügt, dass internationale Verträge verfassungskonform auszulegen seien. Schließlich hat der Conseil d’État in der Sarran-Entscheidung von 1998[177] festgestellt, in der nationalen Rechtsordnung habe die Verfassung gegenüber völkerrechtlichen Verträgen Vorrang. Diese Rechtsprechung gilt auch für primäres und sekundäres Gemeinschaftsrecht, wobei der Kassationshof im Grunde der Rechtsprechung des Conseil d’État folgt.[178] In seiner Entscheidung vom 19. November 2004 zur EU-Verfassung hat der Conseil constitutionnel den Vorrang der Verfassung innerhalb der nationalen Rechtsordnung im Grundsatz bestätigt.[179] Prüft ein Fachgericht die Vertragsmäßigkeit eines Gesetzes und bei dieser Gelegenheit auch die Verfassungsmäßigkeit des jeweiligen Vertrags, handelt es sich um ein doppeltes Übergreifen der Fachgerichtsbarkeit in den Kompetenzbereich des Conseil constitutionnel. Erstens ist dieser nach Art. 54 CF befugt, Verträge auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu kontrollieren, und zweitens handelt es sich in dem geschilderten Falle wenigstens indirekt auch um eine Verfassungsmäßigkeitskontrolle des in Frage stehenden Gesetzes.

92

Darüber hinaus ist die viel gepriesene Rolle des Conseil constitutionnel als Hüter der Grundrechte etwas zu relativieren. Die Verträge, an die Frankreich gebunden ist, enthalten genügend Grundrechtsbestimmungen; man denke bloß an die EMRK.[180] Die Prüfung eines Gesetzes durch die Fachgerichtsbarkeit ist zwar formal und unter Vorbehalt des oben Gesagten keine Verfassungsmäßigkeitskontrolle, doch stellt sie materiell betrachtet eine Grundrechtsprüfung dar. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei überdies betont, dass die Fachgerichtsbarkeit diese Grundrechtsprüfung konkret und je nach Lage des Einzelfalls vornimmt, während der Conseil constitutionnel immer „abstrakter“ Hüter der Grundrechte bleibt. Zudem hat das Gesetz vom 30. Juni 2000 in der Verwaltungsgerichtsbarkeit ein besonderes Eilverfahren zum Schutz der „Grundfreiheiten“ (Référé-liberté) eingeführt,[181] wohingegen vor dem Conseil constitutionnel ein der Verfassungsbeschwerde vergleichbares Verfahren fehlt.

93

Zum Schluss sei noch darauf hingewiesen, dass der Conseil constitutionnel im Rahmen abstrakter Normenkontrollverfahren ausschließlich über formelle Gesetze urteilen kann. Rechtsverordnungen sowie jedwede Norm der Exekutive sind seinem Zuständigkeitsbereich entzogen. Im Gegenzug ist die ordentliche Anfechtungsklage (Recours pour excès de pouvoir) vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit gegen alle Normen der Exekutive und sonstiger Verwaltungsbehörden prinzipiell zulässig. In seiner Leitentscheidung Chemins de fer de l’Est vom 6. Dezember 1907 hat sich der Conseil d’État als höchstes Verwaltungsgericht, als Richter aller von der Exekutive erlassenen Normen etabliert.[182] Seit 1958 gilt dies auch für die in Art. 38 CF geregelten „Ordonnances“ (oben Rn. 81), solange diese noch nicht vom Parlament ratifiziert worden sind,[183] sowie für die so genannten „autonomen“ Rechtsverordnungen (oben Rn. 79f.).[184] Für die Anfechtung solcher Normen, die von den höchsten Exekutivorganen des Staates erlassen werden, ist unmittelbar der Conseil d’État in erster Instanz zuständig.[185]

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › III. Die Struktur des Verfassungssystems › 3. Die strukturierenden Grundsätze des Systems

3. Die strukturierenden Grundsätze des Systems

a) Republik: allgemeine Betrachtungen

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Republik ist zunächst als eine Regierungsform zu begreifen, in der politische Mandate zeitweilig anvertraut werden, also weder lebenslänglich noch vererbbar sind.[186] Die Republik in eben diesem formellen Sinn wird durch Art. 89 Abs. 5 CF garantiert, nach dessen Maßgabe „die republikanische Regierungsform nicht zum Gegenstand einer Änderung gemacht werden“ kann.[187] Indes stand die „Republik“ in der französischen Vorstellung von Politik schon immer für mehr. Sie ist, vom Standpunkt des „Republikanimus“ aus betrachtet, dessen ideologische Ursprünge zumindest auf Rousseau zurückgehen, die Substanz des französischen Staats. Sie trägt also auch einen materiell-normativen Gehalt. Dieser hat eine „Tradition“ begründet, die auch eine gewisse juristische Tragweite hat.[188] Diese republikanische Substanz ist auf zwei Arten verfassungsrechtlich garantiert: die Anerkennung des juristischen und verfassungsrechtlichen Wertes der „von den Gesetzen der Republik anerkannten Fundamentalprinzipien“, und die Aufzählung der Eigenschaften der Republik in Art. 1 Satz 1 CF.

95

Die Präambel der Verfassung von 1946 verkündet feierlich die Verbundenheit des französischen Volkes mit den „von den Gesetzen der Republik anerkannten Fundamentalprinzipien“[189]. Wie schon erwähnt, hat der Conseil constitutionnel der Präambel der Verfassung von 1958, die Bezug nimmt auf die Präambel der Vierten Republik, entnommen, dass die von Gesetzen der Republik anerkannten Fundamentalprinzipien selbst von Verfassungsrang sein müssten (oben Rn. 40). Folglich wird eine gewisse Gesetzgebungstradition der Republik in Verfassungsrang erhoben. Doch werden hierdurch nicht die republikanischen Gesetze selbst konstitutionalisiert, sondern nur das jeweilige „Prinzip“, das sie „anerkennen“. Es handelt sich also darum, mittels Interpretation und unter Zugrundelegung eines oder mehrerer republikanischer Gesetze ein Prinzip ausfindig zu machen, das der historische Verfassungsgesetzgeber hat rechtlich verankern wollen. Zu beachten ist auch, dass diesen Prinzipien als Verfassungsnorm unter dem Einfluss der Verfassung der Fünften Republik die Bedeutung ungeschriebenen Verfassungsrechts zukommt. Über diese spezifische Konstruktion wurden inzwischen Verfassungsrang zugesprochen: der Vereinigungsfreiheit, der Achtung der Strafverteidigungsrechte, der Freiheit der Lehre, der Existenz und Unabhängigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit, deren Zuständigkeit für die Aufhebung einseitiger Verwaltungsmaßnahmen, der Unabhängigkeit der Universitätsdozenten sowie der Verpflichtung des Staates, die Auslieferung von Ausländern zu verweigern, wenn die Auslieferungsanfrage ein politisches Ziel verfolgt.

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Des Weiteren sind in der Verfassung die grundsätzlichen und substanziellen Eigenschaften der Republik aufgezählt, die „unteilbar, laizistisch, demokratisch und sozial“ ist (Art. 1 Satz 1 CF). Satz 2 verknüpft dieses substanzielle republikanische Prinzip mit der „Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetz ohne Unterschied der Herkunft, der Rasse oder Religion“[190].

b) Die dezentralisierte Republik

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Der Zentralismus ist unbestritten eine französische Tradition, und die Revolution verstärkte sogar noch diesen bis ins Ancien Régime zurückreichenden Brauch. Schon die Verfassungen von 1793, 1795, 1799 und 1848 proklamierten die Republik als „eine und unteilbare“[191]. Demzufolge konnte der Staat nur als Einheitsstaat konzipiert und konstituiert werden. Die Formel der Verfassung von 1946 wurde in die Verfassung von 1958 übernommen: „Frankreich ist eine unteilbare Republik“ (Art. 1 Satz 1 CF).[192] Demgegenüber fügte das Verfassungsänderungsgesetz vom 28. März 2003 Art. 1 CF einen letzten Satz hinzu: „Ihre Organisation [i.e. der Republik] ist dezentralisiert.“[193] Die Dezentralisierung ist freilich kein neues Phänomen;[194] schon die Julimonarchie hatte einige Schritte in Richtung der „lokalen Freiheiten“ unternommen. Auch in der Dritten Republik wurde durch das Gesetz vom 10. August 1871 zur Verfassung der Départements (der sog. Charte des Départements) sowie durch das Gesetz vom 5. April 1884 zur kommunalen Verfassung recht schnell eine genuine Dezentralisierung in die Wege geleitet. Trotz mehrerer Veränderungen blieben die Grundprinzipien dieser beiden Gesetze bis 1982 in Kraft.

98

Das Gesetz vom 2. März 1982 und einige im folgenden Jahr verabschiedete Gesetze hatten eine Umgestaltung der lokalen Verwaltung zum Gegenstand. Die Staatsaufsicht wurde stark gelockert, die Regionen als Gebietskörperschaften (collectivités territoriales) errichtet.[195] Des Weiteren wurde die Exekutive der Départements und Regionen nun nicht mehr dem Préfet als lokalem Staatsvertreter, sondern einem vom jeweiligen Rat gewählten Präsidenten anvertraut. Nicht zuletzt wurden die Kompetenzen der Gebietskörperschaften insgesamt stark ausgeweitet, um die Autonomie der Gemeinden, Départements und Regionen zu sichern. Zu Recht gilt diese Reform als Markstein des Dezentralisierungsprozesses in Frankreich.

99

Mit der 2003 verabschiedeten Reform hat der Begriff der Dezentralisierung erstmals Eingang in einen französischen Verfassungstext gefunden (Art. 72ff. CF). Allerdings setzt die Verfassungsänderung von 2003 eine subtile Unterscheidung voraus: Die Republik als politischer Körper ist und bleibt „unteilbar“, ihre Verwaltungsorganisation ist jedoch dezentralisiert. Auch ersteres trifft nur bedingt zu, da manche Gebiete in Übersee, auch in internationalen Angelegenheiten, tatsächlich über politische Entscheidungskompetenzen verfügen. Im Hinblick auf diese überseeischen Verhältnisse wurde schon 1982 die Frage aufgeworfen, ob Frankreich unbewusst nicht eine Föderation sei.[196] Der 1998 oktroyierte Verfassungsstatus Neukaledoniens setzte noch Akzente in Bezug auf diese Pluralisierung des französischen Staats. Kurz: Die Verfassungsnovelle von 2003 garantiert den Gebietskörperschaften Normsetzungsbefugnisse, eröffnet ihnen unter strengen Voraussetzungen die Möglichkeit zur Abweichung von manchen Gesetzesbestimmungen, führt das Subsidiaritätsprinzip ein, ermöglicht das lokale Referendum und legt die Grundsätze der finanziellen Beziehungen zwischen Staat und Gebietskörperschaften fest.

c) „Demokratie“ und „nationale Souveränität“

100

Gemäß Art. 1 CF ist die Republik „demokratisch“[197]. Diese Eigenschaft wird sogleich in Art. 3 CF übersetzt, nach dem „die nationale Souveränität beim Volke liegt, das sie durch seine Vertreter und das Referendum ausübt“. Im Grundsatz ist die Demokratie nicht rein repräsentativ. Über die Deutung, dass das Referendumsgesetz (oben Rn. 44) die „unmittelbare Ausübung nationaler Souveränität“ darstellt, arbeitet der Conseil constitutionnel den Unterschied zwischen den beiden Arten der Souveränitätsausübung heraus. Einzige Konsequenz dieser Unterscheidung liegt darin, dass der Conseil constitutionnel nicht für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Referendumsgesetzen zuständig ist. Im Gegenzug räumt die Norm ein, dass parlamentarische Gesetze ein Referendumsgesetz abändern oder gar aufheben können. Eine formelle Hierarchie zwischen beiden Gesetzeskategorien besteht also nicht.

101

Das Demokratieprinzip findet Ausdruck in der Allgemeinheit des Wahlrechts. Die Bestimmung der Ausübungsvoraussetzungen des aktiven und passiven Wahlrechts gehört zum Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers. Dieser Zuständigkeitsbereich ist indes durch Art. 3 Abs. 4 CF verfassungsrechtlich begrenzt: „Wahlberechtigt sind nach Maßgabe des Gesetzes alle volljährigen französischen Staatsangehörigen beiderlei Geschlechtes, die im Besitz ihrer bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte sind.“ Der Gesetzgeber setzt hiernach das Wahlalter sowie die Motive und Verfahren fest, nach denen ein französischer Staatsangehöriger in seinen bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechten eingeschränkt werden kann. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es zu einer solchen Rechtsentziehung in Einklang mit der republikanischen Tradition jedenfalls einer Gerichtsentscheidung bedarf.

102

Den „politischen Parteien und Gruppen“ wird nunmehr eine über Art. 4 CF näher bestimmte verfassungsrechtliche Stellung zugesprochen. Indes gibt es in Frankreich im Unterschied zu Deutschland kein die allgemeine Stellung der politischen Parteien regelndes Gesetz.[198] Allein die Gesetze zur Finanzierung des politischen Lebens statuieren besondere Regeln. Im Übrigen sind die Parteien, die einer präzisen juristischen Definition ermangeln, grundsätzlich den allgemeinen gesetzlichen Regelungen zu den Vereinigungen unterworfen. Das Gesetz vom 10. Januar 1936 über Kampfgruppen und Privatmilizen ermöglicht dem Staatschef, per Dekret Gruppen aufzulösen, deren Ziel es ist, „die territoriale Integrität der Nation zu beeinträchtigen oder der republikanischen Regierungsform durch Gewaltanwendung zu schaden.“ Der Conseil d’État hat die Auflösung einer Vereinigung für gerechtfertigt erklärt, deren „Ziel die Zerstörung des republikanischen Regimes und dessen Ersetzung durch einen ‚nationalistischen und autoritären Staat‘ war“ und die „gegebenenfalls zur Anwendung von Gewalt bereit wäre, um ihre Ziele zu erreichen“[199]. Ausführungshandlungen, die dieser Absicht entsprechen, sind nicht erforderlich.[200] Von diesem Standpunkt aus betrachtet existiert keine Privilegierung der politischen Parteien, die mit der in Deutschland geltenden vergleichbar wäre. Auch gibt es keine Regeln, welche die Organisierung der parteiinternen Demokratie oder Verfahren zur Verhängung von Strafen für allzu oligarchische Parteistrukturen zum Gegenstand hätten.

103

Da die Souveränität „national“ geprägt ist und ihr „Ursprung“ dem Wortlaut des Art. 3 der Erklärung von 1789 zufolge „dem Wesen nach bei der Nation liegt“, schafft sie einige Hindernisse und Hürden für die Integration Frankreichs in die Europäische Union.[201] Indes sind diese Hindernisse aufgrund der Rechtsprechung des Conseil constitutionnel nicht unüberwindbar: Da die Verfassungsgesetze keiner richterlichen Prüfung unterliegen (oben Rn. 47), darf der verfassungsändernde Gesetzgeber de facto ohne Beschränkung die französische Verfassung „öffnen“.

d) Rechtsstaat

104

Der Ausdruck „Rechtsstaat“ ist als solcher im Verfassungstext nirgends aufgeführt. Auch von der Rechtsprechung wird er nicht verwendet. Wenn die Rechtswissenschaft diesen Ausdruck enthusiastisch verwendet, dann mehr als Slogan denn als Konzept. Hin und wieder findet sich ein Konstruktionskonzept des Rechtsstaates, das an Kelsen angelehnt ist und allenfalls einen rein formellen Begriff offen legen kann – der „Rechtsstaat“ gleichsam als „Rechtssystem“ mit einigen Eigenschaften im Hinblick auf die Bestimmtheit der Normen des Systems und die Existenz von Kontrollverfahren zur Prüfung der Vereinbarkeit untergeordneter Normen mit höherrangigen.[202]

105

Beschränkt man sich auf diese formelle Definition des „Rechtsstaats“, so ist das französische System im Wesentlichen rechtsstaatskonform. Seit Ende der 1990er Jahre hat der Conseil constitutionnel seine eigene Rechtsprechung zu Klarheits-, Erkennbarkeits- und Verständlichkeitsvoraussetzungen entwickelt, um das französische Rechtssystem entsprechend den Anforderungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auszugestalten.[203] Auch darf das Gesetz, das gemäß Art. 6 der Erklärung von 1789 als Ausdruck des allgemeinen Willens gilt, nicht lediglich Absichtserklärungen, Empfehlungen oder ehrenvolle Wünsche zum Ausdruck bringen, sondern muss von „normativer Tragweite“ sein.[204] Ergänzt man dies durch die Beschränkungen, die der nur bei „allgemeinem öffentlichem Interesse“[205] zu rechtfertigenden Rückwirkung von Gesetzen auferlegt wurden, zeichnet sich das eindeutige Bemühen der Rechtsprechung ab, die „Rechtssicherheit“[206] oder allgemeiner die „Gesetzesqualität“[207] zu verbessern, die noch zu Beginn der 1990er Jahre vom Conseil d’État vehement kritisiert worden war.[208]

106

Überdies kann man sagen, dass das französische Recht im Bereich der Grundrechte das Prinzip des Gesetzesvorbehalts (réserve de loi) eigenständig sicherstellt, wobei sich der Begriff des Gesetzesvorbehalts unter dem Einfluss des deutschen Rechts und dessen Mediatisierung durch das System der Europäischen Konvention für Menschenrechte (EMRK) und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte[209] vermehrt auch in der französische Lehre[210] findet. In der Tat decken die gemäß Art. 34 CF der Zuständigkeit des Gesetzgebers vorbehaltenen Bereiche im Wesentlichen auch die Schutzbereiche der verfassungsrechtlich verbürgten Rechte ab. Allerdings sei darauf hingewiesen, dass dieses Prinzip des Gesetzesvorbehalts Ausnahmen oder bisweilen schwer verständliche Lockerungen kennt. So überträgt Art. 16 CF auch im Bereich der Grundrechte die wesentlichen Gesetzgebungsbefugnisse dem Präsidenten der Republik, die Praxis der Ordonnances entzieht dem Parlament die Normsetzungsbefugnis über Gegenstände, die Eingriffe in die Schutzbereiche verfassungsrechtlich verbürgter Rechte und Freiheiten darstellen können, und schließlich hält die Verwaltungsgerichtsbarkeit, obwohl die Präambel der Verfassung von 1946 einen speziellen Gesetzesvorbehalt vorsieht, daran fest, dass in Ermangelung eines anwendbaren Gesetzes die Verwaltungsdienststelle für die Organisierung des Streikrechts in Verwaltungsbehörden und öffentlichen Einrichtungen zuständig ist.[211]

107

Unter Berufung auf Art. 16 der Erklärung von 1789, der die „Gewährleistung der Rechte“ sicherstellt, hat der Conseil constitutionnel hinsichtlich des Kontrollverfahrens zur Prüfung der Akte der öffentlichen Gewalt die Befugnis der jeweils betroffenen Personen hergeleitet, „Beschwerde bei einer Gerichtsbarkeit einzulegen“[212]. In den 1990er Jahren wurden das Verwaltungsverfahren und die Befugnisse des Verwaltungsrichters ausgebaut und hierdurch die Effizienz der Verfahren spürbar verbessert, insbesondere was die Voraussetzungen des vorläufigen Schutzes und das Eilverfahren anbetrifft. Zur selben Zeit etwa entwickelte die Verwaltungsgerichtsbarkeit ihre Rechtsprechung im Sinne einer merklichen Verringerung der Kategorie nicht-justitiabler Akte wie Regierungshandlungen (actes de gouvernement) und behördeninterne Anweisungen (mesures d’ordre intérieur) fort.[213] Gleichzeitig kompensierte die Fachgerichtsbarkeit – unter Berufung auf die in völkerrechtlichen Verträgen anerkannten Rechte und Verbürgungen (oben Rn. 37 und 91) – die Inexistenz einer Individualbeschwerde und räumte den international verbürgten Rechten und Grundfreiheiten einen wirksamen Schutz auf nationaler Ebene ein.

108

Diese jüngeren Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung sind größtenteils Folge des Drucks, den das System der Europäischen Konvention für Menschenrechte auf das nationale System ausübt, seitdem die Individualbeschwerde 1981 von Frankreich zugelassen wurde. Das System der Europäischen Menschenrechtskonvention hat diese Gleichstellung der Instrumente zur Rechtsgarantie in Frankreich bewirkt und das Land in den europäischen Raum integriert, der maßgeblich unter dem Zeichen der „Herrschaft des Rechts“ steht. Hieraus ergibt sich nicht zuletzt, dass Frankreich – über die formellen Komponenten der Herrschaft des Rechts oder des Staates hinaus, die ohnehin weitgehend europäischen Maßstäben entsprechen – nunmehr auch die „materiellen“ Elemente dieses Prinzips,[214] die gemeinsamen europäischen Freiheitsrechte teilt. Frankreich kam in der langen Geschichte der europäischen Freiheitsrechte mit der Revolution und der Erklärung von 1789 zweifelsohne eine entscheidende Rolle zu, zumindest in symbolischer Hinsicht. Dennoch kann man sagen, dass Frankreich in weiten Teilen erst durch Europa und in besonderem Maße durch den Mechanismus der Europäischen Menschenrechtskonvention[215] zu den Bemühungen gezwungen wurde, die für eine wirksame Sicherstellung der Herrschaft des Rechts erforderlich waren – ein Belang, dem der Verfassunggeber von 1958 keine besondere Bedeutung eingeräumt hat. Allerdings hatten die anfänglichen Unzulänglichkeiten der Verfassung zur Folge, dass den Fachgerichten und besonders der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Vergleich zur Verfassungsgerichtsbarkeit eine besonders gewichtige und selbständige Rolle im Bereich des Schutzes der individuellen öffentlichen Rechte zukommt. Die größten formellen und materiellen Lücken, die das System bis in die 1970er Jahre hinein aufwies, wurden verhältnismäßig gut geschlossen, als ob das wahre Frankreich Europa benötigt hatte, um ein bisschen „grande nation“, das symbolische Frankreich von 1789, das Land der Menschenrechte zu werden.

e) Sozialstaat

109

Dem Prinzip, wonach „Frankreich eine soziale Republik ist“, kommt als solchem in der Rechtsprechung keine praktische Bedeutung zu. Es hat allenfalls symbolische Funktion. Der Grund hierfür ist, dass die mit Verfassungsrang in Kraft bleibende Präambel der Verfassung von 1946 eine Reihe besonderer sozialer Garantien beinhaltet, die den Rückgriff auf die Generalklausel der „sozialen Republik“ erübrigen. Während der Rückgriff auf die Formel des „Sozialstaats“ in Deutschland ermöglicht, der Interpretation der klassischen Grundrechte den Weg zu weisen, so spielt die Formel der „sozialen Republik“ in Frankreich nicht dieselbe Rolle. Doch im Gegensatz zu einigen europäischen Staaten, deren Verfassungen ganz oder teilweise zwischen den „sozialen Grundrechten“ und den Rechten differenzieren, die vor einem Richter individuell geltend gemacht werden können, ist den französischen Verfassungstexten eine derartige Unterscheidung unbekannt. Aus diesem Grund werden diese Rechte im Allgemeinen als „Grundrechte“ wie andere auch betrachtet.[216] Besonders in der Literatur zu den „sozialen Rechten“ ist der gegenwärtige Mangel einer die Grundrechte in Frankreich wirklich strukturierenden Dogmatik auffallend, zumal Frankreich sich gegen den „Import“ der Kategorie „Grundrechte“ noch sträubt.[217] Die „sozialen Rechte“ kennzeichnet ihre Heterogenität: Die Freiheit des gewerkschaftlichen Zusammenschlusses und das Streikrecht können unter dem Gesichtspunkt ihrer Struktur betrachtet ohne Weiteres als klassische Freiheitsrechte bezeichnet werden, wohingegen andere die sozialen Beziehungen berührenden Verfassungsprinzipien weniger als „Rechte“ denn als objektive Regeln zu analysieren sind, die aufgrund ihrer Unbestimmtheit über nur schwache normative Dichte verfügen und deswegen meist in Form von Staatszielen der Rechtfertigung von Freiheitsbeschneidungen dienen. Alles in allem ist der Unterschied zwischen der deutschen Formel des „Sozialstaats“ und der französischen Rechtsprechung zu genannten sozialen „Rechten“ recht gering: die sozialen „Rechte“ oder besser „Staatsziele“, die von der französischen Verfassungsordnung garantiert werden, stellen lediglich eine Kasuistik der Generalklausel der „sozialen Republik“ zusammen, ohne jedoch im Grundsatz bestimmte subjektive Ansprüche begründen zu können. Hinzu kommt, dass die durch das Völkervertragsrecht gewährleisteten „sozialen Rechte“, so die Fachgerichte, regelmäßig keine unmittelbare Wirkung entfalten können, da ihre Durchsetzung eine interpositio legislatoris erfordere. Letzten Endes bilden die so genannten sozialen „Rechte“ einen Gesamtkomplex verhältnismäßig vage formulierter und an den Gesetzgeber gerichteter Zielbestimmungen, deren normatives Gewicht im französischen Rechtssystem äußerst gering bleibt.[218]

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › IV. Fazit: Die Fünfte Republik zwischen Normalisierung und nationaler Besonderheit

IV. Fazit: Die Fünfte Republik zwischen Normalisierung und nationaler Besonderheit

110

Das französische Verfassungssystem stellt in der Landschaft westlicher Demokratien sicherlich eine Ausnahme dar. Dieses einzigartige System, das in Form eines autoritären Republikanismus aus der Taufe gehoben wurde und einer starken Mystik des Chefs verhaftet blieb, konnte im Lichte der Vergangenheit seines federführenden Gründervaters nicht einfach in die Form faschistischer Regime oder autoritärer Regierungen gegossen werden. In seinem Ursprung war das System ein Amalgam aus traditionellen Wertvorstellungen der Republik und autoritären Ideen, daher auch der hier verwendete Begriff des „autoritären Republikanismus“. Im Laufe der Zeit, insbesondere nach General de Gaulles Amtszeit sowie einigen Wechselfolgen und Perioden der Cohabitation, haben sich die einzigartigen Züge des Systems vor dem Hintergrund des europäischen Aufbaus und der Verfestigung der Herrschaft der EMRK zweifelsohne abgeschwächt. Allerdings scheint dieser verfassungsrechtliche Normalisierungsprozess im Wesentlichen das materielle Verfassungsrecht zu berühren, d.h. die Reichweite der verfassungsrechtlichen Gewährleistung von Grundrechten. In institutioneller Hinsicht bleibt die Fünfte Republik eine Besonderheit, insbesondere aufgrund des großen Gewichts des Präsidentenamtes, aber auch aufgrund der in Europa einzigartigen Organisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit.

111

Diese besondere Form der Verfassungsgerichtsbarkeit belegt das traditionelle Problem Frankreichs, die gerichtliche Kontrolle der öffentlichen Gewalt zuzulassen und zu organisieren. Die besondere Organisation der Verwaltungsgerichtsbarkeit und vor allem des Conseil d’État, der nach dem Prinzip der funktionalen Dualität gleichermaßen Berater und Richter der Exekutive ist, rührt von ebendieser Schwierigkeit her, die bis auf die Französische Revolution zurückverfolgt werden kann und im Grunde Ausdruck des historisch schwachen Einflusses liberaler Ideen auf die französischen Institutionen ist. Die Fünfte Republik bildet keine Ausnahme von dieser Regel.

112

Allerdings lässt die Europäisierung durch die Europäische Union und den Mechanismus der EMRK, obgleich sie sich zunächst und unmittelbar auf das materielle Verfassungsrecht auswirkt, die institutionellen Systeme der EU-Mitgliedstaaten nicht unberührt. Bemerkbar macht sich das vor allem bei den Rechtsschutzmechanismen und -verfahren. Wenngleich das Prinzip der funktionalen Dualität noch aufrechterhalten wird, so hat die Verwaltungsgerichtsbarkeit beachtliche Veränderungen und Brüche mit überkommenen Prinzipien erfahren, welche die traditionell autoritäre Konzeption der Verwaltungsgerichtsbarkeit zum Ausdruck brachten. Das Gesetz vom 8. Februar 1995 entzieht dem traditionellen Prinzip der Rechtsprechung, wonach die Verwaltungsgerichtsbarkeit der Verwaltung keine Anordnung erteilen darf, weitestgehend die Grundlage; mit dem Gesetz vom 30. Juni 2000 wird ein Eilverfahren eingeführt, das jedem von einer schweren und offensichtlich unrechtmäßigen Verletzung seiner Grundrechte Betroffenen ermöglicht, die Verwaltungsgerichtsbarkeit mit dem Antrag anzurufen, diese Verletzung einzustellen. Diese Veränderungen bringen den Einfluss europäischer Notwendigkeiten auf das französische Rechtsprechungssystem zum Ausdruck. Im Procola-Urteil vom 28. September 1995 hat der EGMR bekanntermaßen das Prinzip der funktionalen Dualität zumindest in Frage gestellt.[219] Das institutionelle System Frankreichs löst sich im Bereich des Rechtsschutzes langsam, aber sicher, von seinem splendide isolement.

113

Doch zeitigt die Entwicklung zu einem europäischen Rechts- und Verfassungsraum darüber hinaus diffuse Folgen, die nicht zu unterschätzen sind. 1958 begründeten die Gegner der Verfassung ihre Stellung in weitem Maße auf der parlamentarischen Tradition Frankreichs. Heute mehren sich die Rufe nach einer Sechsten Republik,[220] wobei die Kritiker des Systems sich dabei auf die zunehmende Kenntnis anderer europäischer Verfassungssysteme berufen. Verfassungsrechtliche Kenntnisse europäischer Dimension bilden und verbreiten sich nicht nur innerhalb der juristischen Fakultäten, sondern auch durch die wachsende Zahl offizieller Institutionen und informeller Treffen von Repräsentanten der großen nationalen Institutionen. Weder kann der Umfang dieser Kenntnisse quantifiziert, noch deren Entwicklung vorhergesehen werden; sicher ist jedoch, dass die Fortschritte in der europäischen Integration das Interesse am Verfassungsrecht und öffentlichen Recht der europäischen Staaten erheblich verstärkt haben. Dies reicht zur Infragestellung der Auffassung, die bis in die 1980er Jahre als Tatsache galt, mit der bemerkenswerten Anpassung einer Linksregierung an die autoritären Institutionen von 1958 seien diese dauerhaft gefestigt worden, sodass de Gaulles Verfassung der institutionellen Instabilität endgültig habe Einhalt gebieten können. Heute hat diese Auffassung augenscheinlich an Bedeutung verloren, zumal die ausländischen Beispiele und die Funktionsstörungen des französischen Systems die Frage aufwerfen, ob auf den so radikal rationalisierten Parlamentarismus der Fünften Republik nicht ein vernünftiger Parlamentarismus folgen sollte,[221] oder das Präsidialsystem im Gegenteil nicht ausgebaut und ein Regime à l’américaine geschaffen werden sollte, das der undurchsichtigen Kompetenzverteilung an der Spitze der Exekutive ein Ende setzt.[222] Zwar bleibt die Zahl der Rufe nach einer Sechsten Republik – sei es einer parlamentarischen, sei es einer präsidentiellen – noch recht überschaubar, doch befindet sich die Forderung nach einer tief greifenden Renovierung der Fünften Republik in aller Munde. Die Annahme des Quinquennat war Reaktion auf diese Forderung, der Ausbau der Dezentralisierung ebenso. Die mit der Verfassungsreform von 1995 kaum in Angriff genommene Aufwertung der Parlamentsrechte stellt wohl die größte Baustelle einer möglicherweise bevorstehenden Modernisierung der Fünften Republik dar. Darüber hinaus bedarf auch der Conseil constitutionnel einer tief greifenden Reform. Eine Abschaffung der Direktwahl des Präsidenten, die stellenweise mit beträchtlichen Schwächungen des Systems einhergeht, wäre – ungeachtet der mit einer solchen Reform verfolgten Ziele – insofern unmöglich, als sie von der öffentlichen Meinung als eine der wichtigsten demokratischen Errungenschaften betrachtet wird. Dies wird – zumindest mittelfristig – die wohl bedeutendste Hürde jeglicher Modernisierung und Normalisierung des französischen Regimes innerhalb des europäischen Rechtsraumes bleiben.[223]

§ 2 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich › Bibliographie

Bibliographie

Pierre Avril, Le régime politique de la Ve République, 1979.

ders., La Ve République. Histoire politique et constitutionnelle, 1987.

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Jean-Jacques Chevallier/Guy Carcassonne/Olivier Duhamel, La Ve République 1958–2004, 2004.

Jean-Marie Denquin, 1958. La genèse de la Ve République, 1988.

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Jean-Marie Donegani/Marc Sadoun, La Ve République: naissance et mort, 1998.

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Bastien François, Misère de la Ve République, 2001.

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Nicholas Wahl, Aux origines de la Nouvelle Constitution, Rev. fr. sc. po. 1959, wiederabgedruckt in: Naissance de la Cinquième République, 1990, S. 30.

Anmerkungen

[1]

Zit. bei Dominique Chagnollaud/Jean-Louis Quermonne, La Ve République, Bd. 1, 2000, S. 10.

[2]

Hervé Le Bras/Emmanuel Todd, L’invention de la France, 1981.

[3]

Lucien Febvre, Que la France se nomme diversité, Annales ESC 1946, S. 271. „Wie kann man ein Land regieren, das genauso viele Käsesorten hat wie das Jahr Tage?“ lautet ein berühmter Spruch von de Gaulle.

[4]

Siehe Robert Descimon/Alain Guery, Un État des temps moderne? in: Le Goff (Hg.), Histoire de la France: La longue durée de l’État, ²2000, S. 373.

[5]

Alexis de Tocqueville, L’Ancien Régime et la Révolution (1856), 1967, Buch II, Kap. 2.

[6]

Siehe Colette Beaune, Naissance de la nation France, 1985.

[7]

Rials (Hg.), Le miracle capétien, 1987.

[8]

Thomas Hobbes, Leviathan, 1651, Kap. 16.

[9]

Fernand Braudel, L’identité de la France, 1990, S. 67.

[10]

Dazu Fritz Hartung, L’État c’est moi, Historische Zeitschrift 169 (1949), S. 1ff.

[11]

Klassisch dazu François Olivier-Martin, L’absolutisme français, Neudruck 1997, insb. S. 45ff.

[12]

Zit. bei Ernst Kantorowicz, Les deux corps du roi, 1989, S. 276.

[13]

„La nation ne fait pas corps en France. Elle réside tout entière dans la personne du roi.“ Dieser Satz Ludwigs XIV. ist wahrscheinlich auch apokryph: Olivier-Martin (Fn. 11), S. 51.

[14]

Sog. „Geißelungssitzung“ (séance de la Flagellation) des Parlement de Paris. Text bei Jean Flammermont, Remontrances du Parlement de Paris au XVIIIe siècle, Bd. 2, 1895, S. 556ff.

[15]

Ebd., S. 162ff.

[16]

Siehe Carl Schmitt, Die Formung des französischen Geistes durch den Legisten, Vierteljahresschrift des deutschen Instituts/Paris 2 (1942), S. 1ff.

[17]

Für eine Zusammenfassung dieser Schranken siehe insb. François Bluche, L’Ancien Régime. Institutions et société, 1993, S. 28ff. Zur Problematisierung der Frage, ob die sog. „Grundgesetze“ als „Verfassung“ angesehen werden können, und ob von einer „konstitutionellen Monarchie“ gesprochen werden darf, Denis Richet, La France moderne: l’esprit des institutions, 1973, S. 37ff.

[18]

Aus revolutionärer Sicht stand fest, dass der neue Begriff einer geschriebenen Verfassung, deren Inhalt den Anforderungen des Art. 16 entsprechen musste, nicht mit dem alten Begriff einer ungeschriebenen, die königliche Staatsgewalt nur beschränkenden und nicht teilenden Verfassung in Einklang zu bringen war.

[19]

So die Lehre von Sieyes, Qu’est-ce que le tiers état?, in: Zapperi (Hg.), 1970, S. 180. Siehe Olivier Beaud, La puissance de l’État, 1994, S. 223ff.; Pasquale Pasquino, Sieyès et l’invention de la constitution en France, 1998, S. 62ff.

[20]

Art. 3 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte lautet: „Der Ursprung aller Souveränität liegt seinem Wesen nach bei der Nation“, wobei dem Substantiv „Wesen“ eine gewichtige Bedeutung beigemessen werden muss.

[21]

Klare Zusammenfassung dieser Umwälzung bei Pierre Goubert, L’Ancien régime, Bd. 1, 1969, S. 10ff.

[22]

So Pierre Rosanvallon, L’État en France, 1990, S. 100ff.

[23]

Siehe Maurice Duverger, La monarchie républicaine, 1974.

[24]

Dazu Dominique Chagnollaud, La conception gaullienne de l’État, une monarchie républicaine, Mélanges Maurice Duverger, 1988, S. 48ff.; Lucien Jaume, L’État républicain selon de Gaulle, Commentaires 51, S. 523.

[25]

Man beruft sich dabei auf das berühmte Buch von François Mitterrand, Le coup d’État permanent (1964), das einen visionären Blick auf die Zukunft des Verfassungssystems eröffnet haben soll. Nach seiner Wahl zum Präsidenten, erklärte der Autor im Juli 1981 aber: „Die Institutionen wurden nicht für mich geschaffen. Immerhin sind sie für mich gut erdacht worden. Trotzdem sehe ich dabei einige Mängel.“ Zitat bei Chagnollaud/Quermonne (Fn. 1), Bd. 1, S. 35.

[26]

Jean-Marie Denquin, La monarchie aléatoire, 2001, S. 9.

[27]

Vlad Constantinesco/Stéphane Pierré-Caps, Droit constitutionnel, 2004, S. 325.

[28]

Es handelt sich um das „amendement Wallon“, das den Wahlmodus der Präsidialwahlen einführt und in das Verfassungsgesetz vom 25.2.1875 (betreffend die Organisierung der öffentlichen Gewalten) integriert werden sollte. Siehe Jean-Claude Casanova, L’amendement Wallon, RFSP 1967, S. 97.

[29]

Siehe Olivier Beaud, Joseph Barthélemy ou la fin de la doctrine constitutionnelle classique, Droits 32 (2000), S. 89ff.

[30]

Siehe Olivier Beaud, Découvrir un grand juriste: le „premier“ René Capitant, in: René Capitant, Écrits d’entre-deux-guerres (1928–1940), 2004, S. 7–53.

[31]

Siehe Marcel Prélot, Démocratie populaire et réforme de l’Etat, Revue des vivants, 1932.

[32]

Siehe vor allem Eric Maulin, La théorie de l’Etat de Carré de Malberg, 2003.

[33]

Marcel Morabito/Daniel Bourmaud, Histoire constitutionnelle et politique de la France, ⁵1998, S. 392. Über die Infragestellung des parlamentarischen Regimes und die Bewegung der Réforme de l’Etat: Jean-Marie Mayeur, La vie politique sous la Troisième République, 1984, S. 330ff.

[34]

André Tardieu, La Révolution à refaire, Bd. 1: Le Souverain captif, 1936; Bd. 2: La profession parlementaire, 1937.

[35]

Wahlergebnis unter Berücksichtigung aller Stimmabgaben: 31% Enthaltungen, 31% gegen die Verfassung, 36% für die Verfassung.

[36]

Albert Thibaudet, Les idées politiques en France, 1932.

[37]

Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, ²1929, S. 294.

[38]

Zur Charakterisierung des Regimes der Fünften Republik im Allgemeinen: Pierre Avril, Le régime politique de la Ve République, 1979; ders., La nature de la Ve République, Les Cahiers français 300 (2001), S. 3ff.

[39]

Jean-Jacques Chevallier, Histoire des institutions et des régimes politiques de la France, ⁹2001, S. 164.

[40]

Der Code civil von 1804 vollendete das Programm des „gesellschaftlichen Grundgesetzes“ (so Lorenz von Stein, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich, in: Salomon [Hg.], Bd. 1, 1921, S. 214), das in der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 verkörpert war. Er wurde zur endgültigen, sog. „sozialen Verfassung“ (Maurice Hauriou) der französischen Gesellschaft. Insofern konsolidierte Napoleon das Fundament der neuen Gesellschaft.

[41]

„Die ungebildete Klasse wird ihren Einfluss auf Gesetzgebung und Regierung nicht mehr ausüben. Alles wird für das Volk und im Namen des Volkes gemacht, aber nichts durch das Volk oder unter seinem unreflektierten Diktat“, schreibt Cabanis, Mitglied des Verfassungskomitees, im Jahre 1799 (zit. bei Marcel Prélot/Georges Lescuyer, Histoire des idées politiques, ⁷1980, S. 513).

[42]

Ein hiervon abweichendes Modell führt allerdings Louis-Napoleon Bonaparte ein. Nach dem Staatsstreich vom 2. Dezember 1851 organisiert er am 20./21. Dezember ein Plebiszit, wobei die Wählerschaft zwei Fragen zu beantworten hat: Will „das französische Volk“ die Aufrechterhaltung der „Autorität“ von Louis-Napoleon Bonaparte? Stimmt es der Übertragung der „notwendigen Befugnisse“ zu, die ihm ermöglichen sollen, „auf der in seiner Proklamation vom 2. Dezember vorgeschlagenen Grundlage“ dem Volk eine Verfassung zu geben? Eine Ratifizierung a posteriori der Verfassung fand also nicht statt. Zu diesem Vorgang Léon Duguit/Henri Monnier, Les Constitutions et les principales lois politiques de la France depuis 1789, 1898, S. CII ff.

[43]

Dass diese republikanische Ideologie dem individualistisch gesinnten Liberalismus im Frankreich des 19. Jahrhunderts das Leben erschwerte, hat Lucien Jaume, L’individu effacé, 1997, vorzüglich belegt.

[44]

Dazu Chagnollaud/Quermonne (Fn. 1), Bd. 2, S. 22ff.

[45]

Dieses Prinzip war im Gesetz vom 3.6.1958 festgesetzt worden (siehe unten, Rn. 21).

[46]

Text in Maus (Hg.), Les grands textes de la pratique institutionnelle de la Ve République, ⁵1998, zu Art. 5.

[47]

Charles Maurras (1868–1952) war Hauptideologe der nationalistisch und royalistisch geprägten Action Française, einer zwischen 1899 und 1944 recht einflussreichen Bewegung. Dazu statt anderer Eugen Weber, L’Action Française, 1985.

[48]

Das sei sogar bloß eine „Legende“: Jean Touchard, Le gaullisme 1940–1969, 1978, S. 46f. Zustimmend Jean Lacouture, de Gaulle, Bd. 1, 1984, S. 173.

[49]

Georges Vedel, Les sources idéologiques de la Constitution de 1958 (1958), wiederabgedruckt in: de Laubadère/Mathiot/Rivero/Vedel, Pages de doctrine, 1980, S. 495.

[50]

Dazu Stéphane Rials, La présidence de la République, ²1983, S. 13ff.

[51]

Siehe nunmehr Alain Laquièze, Les origines du régime parlementaire en France (1814–1848), 2002.

[52]

Siehe das Pamphlet von Bastien François, Misère de la Ve République, 2001. Zur Konstruktion eines Heldenkultes: Matthias Waechter, Der Mythos des Gaullismus, 2006.

[53]

Jean-Marie Denquin, 1958. La genèse de la Ve République, 1988; Didier Maus/Louis Favoreu/Jean-Luc Parodi, L’écriture de la Constitution de 1958, 1992; Bastien François, Naissance d’une Constitution. La Ve République, 1996; Frédéric Rouvillois, Les origines de la Ve République, 1998; Fondation Charles de Gaulle, L’avènement de la Ve République, 1999.

[54]

Diesen Zeitraum bezeichnet Jacques Juillard als Zeit der „Drehentkolonialisierung“ (décolonisation tournante): Jacques Juillard, La Quatrième République, ²1981, S. 159.

[55]

Zum Algerienkrieg u.a. Benjamin Stora, Histoire de la guerre d’Algérie (1954–1962), 1993; Alain-Gérard Slama, La guerre d’Algérie. Histoire d’une déchirure, 1996.

[56]

Juillard (Fn. 54), S. 157.

[57]

Juillard (Fn. 54), S. 189. Über diese Komplotte und ihre Vorbereitungen siehe vor allem Jean-Raymond Tournoux, Secrets d’État, 1960.

[58]

Slama (Fn. 55), S. 80f.; siehe auch Pierre Avril, La Ve République. Histoire politique et constitutionnelle, 1987, S. 14ff.

[59]

Juillard (Fn. 54), S. 193.

[60]

So Germaine Tillon, zit. bei Juillard (Fn. 54), S. 192.

[61]

So bezeichnet nach Benjamin Constant, De l’esprit de conquête et de l’usurpation dans leurs rapports avec la civilisation européenne, 1814.

[62]

Die Abgeordneten stimmten dem Vorschlag des Staatschefs mit 392 Stimmen gegen 224 zu.

[63]

Protokoll der Sitzung der Nationalversammlung vom 1.6.1958, in: Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, 4 Bde., 1987–2001, Bd. 1, S. 106.

[64]

Siehe die Stellungnahme von François Mitterrand am 1. Juni vor der Nationalversammlung, in: Documents (Fn. 63), Bd. 1, S. 121: es handele sich um eine „Umwälzung der Staatsform“.

[65]

Die Rede ist in Documents (Fn. 63), Bd. 1, S. 3ff. wiederabgedruckt.

[66]

Zu diesem Gesetz Willy Zimmer, La loi du 3 juin 1958: contribution à l’étude des actes préconstituants, RDP 1995, S. 383ff.

[67]

Text des Verfassungsgesetzes in: Documents (Fn. 63), Bd. 1, S. 211f.

[68]

Zur Deutung des Vorgangs scheint ein gewisser „Schmitt’scher“ Ton nicht unangebracht, vgl. Carl Schmitt, Verfassungslehre, ⁷1989, S. 29ff.

[69]

Siehe den Entwurf und die Änderungsvorschläge in: Documents (Fn. 63), Bd. 2, S. 557–615.

[70]

Siehe den Entwurf, der dem Conseil d’État vorgelegt wurde, in: Documents (Fn. 63), Bd. 3, S. 5ff.

[71]

Text in: Documents (Fn. 63), Bd. 3, S. 255–269.

[72]

Text in: Documents (Fn. 63), Bd. 3, S. 599–602.

[73]

Siehe insb. Pierre Avril, Les conventions de la constitution, 1997, S. 54ff.

[74]

Beispielsweise CE, 5.1.2005, Melle Deprez et M. Baillard, RFDA 2005, S. 67.

[75]

Siehe Callon (Hg.), Les projets constitutionnels de la Résistance, 1998.

[76]

Siehe insb. Nicholas Wahl, Aux origines de la Nouvelle Constitution, RFSP 1959, wiederabgedruckt in: Naissance de la Cinquième République, 1990, S. 30ff. (bes. S. 58, im Hinblick auf die Kontinuität der von den 1930er Jahren bis 1958 anhaltenden Diskussion um eine Verfassung).

[77]

Beispielsweise Léon Duguit, Leçons de droit public général, 1926, Neudruck 2000, S. 202ff., und insb. ders., Traité de droit constitutionnel, Bd. 2, ³1928, S. 682ff.

[78]

Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Bd. 2, 1922, S. 402–404.

[79]

Siehe die Schlussfolgerung bei Raymond Carré de Malberg, La loi expression de la volonté générale, 1931, Neudruck 1984, S. 215ff. Siehe auch Raymond Carré de Malberg, Considérations théoriques sur la question de la combinaison du référendum avec le parlementarisme, RDP 1931, S. 225ff.

[80]

Olivier Beaud (Fn. 30); ders., Les premières années du régime national-socialiste (1933–1938) vues par un observateur perspicace, René Capitant, in: René Capitant, Face au nazisme. Écrits 1933–1938, Beaud (Hg.), 2004, S. 7–45.

[81]

Jean-Louis Debré, Les idées constitutionnelles du général de Gaulle, 1974.

[82]

Georges Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, ¹⁷1976, S. 447ff.

[83]

Charles de Gaulle, Discours de Bayeux du 16 juin 1946, in: Documents (Fn. 63), Bd. 1, S. 6.

[84]

René Capitant, Le Président du Reich, in: ders. (Fn. 30), S. 416ff.

[85]

Siehe Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung (1931), ³1985, S. 159.

[86]

Michel Debré, La République et ses problèmes, 1952, S. 35; Rede vor dem Conseil d’État am 27.8.1958, in: Documents (Fn. 63), Bd. 3, S. 256.

[87]

Michel Debré, Rede vor dem Conseil d’État am 27.8.1958, in: Documents (Fn. 63), Bd. 3, S. 255, 266.

[88]

Zur politischen Geschichte der Fünften Republik und ihrer institutionellen Entwicklung Avril (Fn. 58); Jean-Jacques Chevallier/Guy Carcassonne/Olivier Duhamel, La Ve République 1958–2004, 2004; Bernard Chantebout, Brève histoire politique et institutionnelle de la Ve République, 2004. Für eine sozio-politische Analyse siehe Jean-Marie Donegani/Marc Sadoun, La Ve République: naissance et mort, 1998.

[89]

Avril (Fn. 58), S. 54.

[90]

Dieses Thema sprach de Gaulle schon auf einer Pressekonferenz am 11.4.1961 an: Chevallier/Carcassonne/Duhamel (Fn. 88), S. 84.

[91]

Chevallier/Carcassonne/Duhamel (Fn. 88), S. 76.

[92]

Zit. bei Chevallier/Carcassonne/Duhamel (Fn. 88), S. 96f.

[93]

Carl Schmitt (Fn. 85), S. 159.

[94]

Jean Massot, Alternance et cohabitation sous la Ve République, 1997.

[95]

Siehe seine Rede vor der Nationalversammlung am 1.6.1958, in: Documents (Fn. 63), S. 120ff.

[96]

Siehe Marie-Anne Cohendet, La cohabitation, leçons d’une expérience, 1993; Pouvoirs 91: La cohabitation (1999).

[97]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 308 DC vom 9.4.1992, Maastricht I, Rec. Cons. const., S. 55.

[98]

Der Conseil constitutionnel hat klargestellt, dass Art. 88-1 CF einschlägige Rechtsgrundlage für die Teilnahme an der europäischen Integration ist: Entscheidung 496 DC vom 10.6.2004. Siehe auch die Entscheidung 505 DC vom 19.11.2004 zum Europäischen Verfassungsvertrag (RFDA 2005, S. 39).

[99]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 89 DC vom 30.12.1977, Rec. Cons. const., S. 46.

[100]

Dazu Bastien Bonnet, Le Conseil d’Etat, la Constitution et la norme internationale, RFDA 2005, S. 56ff.

[101]

Siehe Hélène Tourard, L’internationalisation des constitutions nationales, 2000.

[102]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 54 DC vom 15.1.1975, Rec. Cons. const., S. 19; Louis Favoreu/Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, ¹¹2001, Nr. 23.

[103]

Cass. 24.5.1975, Société Jacques Vabre, Recueil Dalloz 1975, S. 497, Schlussanträge Touffait; Conseil d’État, 20.10.1989, Nicolo, Rec. Cons. d’Ét., S. 190 mit den Schlussanträgen Frydman, in: Marceau Long/Prosper Weil/Guy Braibant/Pierre Delvolvé/Bruno Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, ¹⁵2005, Nr. 96.

[104]

Siehe Louis Favoreu, La politique saisie par le droit, 1988.

[105]

Pedro Cruz Villalón, Juge constitutionnel et fonctions de l’Etat, in: Grewe/Jouanjan/Maulin/Wachsmann (Hg.), La notion de justice constitutionnelle, 2005, S. 175.

[106]

Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, ³1987, S. 242.

[107]

Louis Favoreu, Le Conseil constitutionnel, organe régulateur de l’activité normative des pouvoirs publics, RDP 1967, S. 115ff.

[108]

Schon in Conseil constitutionnel, Entscheidung 1 FNR vom 27.11.1959, Rec. Cons. Const., S. 71.

[109]

Noch nicht explizit aber deutlich: Conseil constitutionnel, Entscheidung 18 L vom 16.1.1962, Rec. Cons. Const., S. 31. Explizit dann: Conseil constitutionnel, Entscheidung 244 DC vom 20.7.1988, Rec. Cons. Const., S. 119.

[110]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 44 DC vom 16.7.1971, Rec. Cons. Const., S. 29. Siehe vor allem Favoreu/Philip (Fn. 102), Nr. 19 m.w.N.

[111]

Chevalier/Carcassonne/Duhamel (Fn. 88), S. 229.

[112]

Diese Interpretation ergibt sich aus der Entscheidung (des Conseil constitutionnel) 24 DC vom 20.12.1963, Rec. Cons. const., S. 16.

[113]

Siehe insb. Georges Berlia, Le problème de la constitutionnalité du référendum du 28 octobre 1962, RDP 1962, S. 936. Für eine allgemeine Bestandsaufnahme der Praxis der Verfassungsänderung: Stéphane Pierré-Caps, Les révisions de la Constitution de la Ve République, RDP 1998, S. 409.

[114]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 20 DC vom 6.11.1962, Rec. Cons. const., S. 27; Favoreu/Philip (Fn. 102) Nr. 14.

[115]

Bestätigung dieser Rechtsprechung: Conseil constitutionnel, Entscheidung 313 DC vom 23.9.1992, Maastricht III (Urteil über das verfassungswidrige Referendumsgesetz zur Genehmigung der Ratifizierung des Vertrags von Maastricht), Rec. Cons. const., S. 94; Favoreu/Philip (Fn. 102), Nr. 45.

[116]

Der Conseil constitutionnel hat die Verfassung (Art. 7 und 16) dahingehend interpretiert, dass ein Verfassungsänderungsverfahren weder eingeleitet noch durchgeführt werden kann, wenn die Amtszeit des Präsidenten der Republik vorzeitig beendigt oder die Ausnahmebefugnisse aus Art. 16 ergriffen wurden (Conseil constitutionnel, Entscheidung 312 DC vom 2.9.1992, Rec. Cons. const., S. 76).

[117]

Dazu vor allem: Olivier Beaud (Fn. 19); Olivier Jouanjan, La forme républicaine de gouvernement, norme supraconstitutionnelle?, in: Mathieu/Verpeaux (Hg.), La République en droit français, 1996, S. 267ff.

[118]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 312 DC vom 2.9.1992, Rec. Cons. const., S. 76.

[119]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 313 DC vom 23.9.1992, Maastricht III, Rec. Cons. const., S. 94, unter wortwörtlicher Wiedergabe einer Textstelle aus dem Urteil vom 6.11.1962.

[120]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 469 DC vom 26.3.2003, Rec. Cons. const., S. 293; AJDA 2003, S. 1099, Anmerkung H. Moutouh; RDP 2003, S. 359, Anmerkung J. Robert und S. 671, Anmerkung J.-P. Camby; RFDA 2003, S. 792; RFDC 2003, S. 374, Anmerkung M. Fatin-Rouge und S. 383, Anmerkung W. Zimmer.

[121]

Krit. zu dieser Tradition Olivier Beaud, La souveraineté de l’État, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht, RFDA 1993, S. 1068; Jouanjan (Fn. 117), S. 267.

[122]

Siehe Constantinesco/Pierré-Caps (Fn. 27), S. 385f., die die Bezeichnung pouvoir exécutif ablehnen und den Begriff pouvoir gouvernemental vorziehen.

[123]

Christian Bigaut, Le président de la Ve République, 2000; Marie-Anne Cohendet, Le président de la République, 2002.

[124]

1995 stellten sich wie im Jahr 1988 nur 9 Kandidaten zur Wahl.

[125]

Organgesetz vom 18.6.1976, JORF „Lois et Décrets“, vom 19.6.1976, S. 3676. Die 500 Vorstellungen müssen auf mindestens 30 Départements verteilt sein, ohne dass mehr als 10% der Vorstellungen aus demselben Département hervorgehen. Mit dieser Regelung soll ein Mindestmaß an Repräsentationscharakter der Kandidaten auf nationaler Ebene sichergestellt werden, was nicht immer gelingt.

[126]

Zurückgewiesene Kandidaten dürfen selbst eine Beschwerde zum Conseil constitutionnel erheben.

[127]

Art. 58 CF; Organgesetz vom 6.11.1962 zur Wahl des Präsidenten der Republik, Art. 3

[128]

Dazu: RDP 2000, Sonderheft „Quinquennat“; Christophe Boutin/Frédéric Rouvillois, Quinquennat ou Septennat?, 2000; Olivier Duhamel, Le Quinquennat, 2001; Jean Massot, Quinquennat et présidentialisation, Mélanges Pierre Pactet, 2003, S. 703ff.

[129]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 408 DC, Statut de la Cour pénale internationale, Rec. Cons. const., S. 29.

[130]

Dazu Olivier Jouanjan/Patrick Wachsmann, La Cour de cassation, le Conseil constitutionnel et le statut pénal du chef de l’État, RFDA 2001, S. 1169ff.

[131]

Kritisch: Marie-Claire Ponthoreau, Pour une réforme de la responsabilité politique du président de la République française, in: Beaud/Blanquer (Hg.), La responsabilité des gouvernants, 1999, S. 301ff.

[132]

Er darf weder die Initiative zum Referendum aus Art. 11 CF ergreifen noch die Nationalversammlung auflösen. Ebenso wenig darf das Verfassungsänderungsverfahren von ihm eingeleitet oder fortgesetzt werden (Conseil constitutionnel, Entscheidung vom 2.9.1992, Maastricht II, Rec. Cons. const., S. 76). In der Fünften Republik sind bislang zwei Interimsfälle eingetreten: im April 1969 nach dem Rücktritt de Gaulles und im April 1974 nach dem Tod des Präsidenten Pompidou.

[133]

Allgemein zur Regierung: Pascal Jan, Le gouvernement de la Ve République, 2002.

[134]

Art. 49 Abs. 1 CF: „Auf Beschluss des Ministerrates stellt der Premierminister in der Nationalversammlung die Vertrauensfrage über sein Regierungsprogramm oder gegebenenfalls über eine Erklärung zur allgemeinen Politik.“

[135]

Siehe Michel Debré, Discours au Conseil d’État du 27 août 1958, in: Documents (Fn. 63), Bd. 3, S. 260.

[136]

Bertrand Mathieu/Thierry S. Renoux/André Roux, La Cour de justice de la République, 1995.

[137]

Dazu Olivier Beaud, Le sang contaminé, 1999; Beaud/Blanquer (Fn. 131).

[138]

Siehe Pouvoirs 64: Le Parlement (1993); Didier Maus, Le Parlement sous la Ve République, 1996.

[139]

Siehe oben Rn. 42.

[140]

Die Organgesetze zum Senat selbst (Art. 46 Abs. 4 CF) und zum aktiven und passiven Wahlrecht von EU-Bürgern bei Kommunalwahlen (Art. 88-3 CF) erfordern die Zustimmung beider Parlamentskammern.

[141]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 218 DC vom 18.11.1986, Découpage électoral, Rec. Cons. const., S.167.

[142]

Krit. dazu schon Louis Trotabas, Le gouvernement et la Constitution de la France, 1930, S. 100ff.

[143]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 146 DC vom 18.11.1982, Quotas par sexe, Rec. Cons. const., S. 66; Conseil constitutionnel, Entscheidung 407 DC vom 14.1.1999, Élection des membres et fonctionnement des conseils régionaux, Rec. Cons. const., S. 21. Siehe Favoreu/Philip (Fn. 102), Nr. 33bis.

[144]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 429 DC vom 30.5.2000, Égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux. Siehe Gesetz Nr. 2000–493 vom 6.6.2000 zur Förderung des gleichen Zugangs von Frauen und Männern zu Wahlmandaten und Wahlämtern, JORF „Lois et décrets“, vom 7.6.2000, S. 8560.

[145]

JORF „Lois et décrets“, vom 31.7.2003, S. 13016. Siehe nunmehr Art. LO 275 Code électoral (Wahlordnung).

[146]

Trotabas (Fn. 142), S. 99. 1875 war der Sénat eine monarchistische Forderung zur Mäßigung der demokratisch gewählten Abgeordnetenkammer. Dazu: Chevallier (Fn. 39), S. 307.

[147]

Zu diesem Thema sei verwiesen auf Pierre Avril/Jean Gicquel, Droit parlementaire, ³2004.

[148]

Insbesondere durch das Gesetz vom 4.8.1995, welches die Regelung der Sitzungsperioden und die Vorschriften zur Bestimmung der Tagesordnung reformiert, ohne jedoch die der Verfassung eigentümlichen Prinzipien zu durchbrechen.

[149]

Für eine kurze Bilanz der Rechtsprechung zu diesem Thema siehe insb. Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, ⁶2001, S. 192ff.

[150]

Zum Conseil constitutionnel im Allgemeinen: François Luchaire, Le Conseil constitutionnel, 3 Bde., ²1997–1999. Siehe auch Jacques Meunier, Le pouvoir du Conseil constitutionnel, 1994; Dominique Rousseau, Sur le Conseil constitutionnel, 1997; Drago/François/Molfessis (Hg.), La légitimité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, 1999; Francis Hamon/Céline Wiener, La loi sous surveillance, 1999.

[151]

Michel Debré, Ansprache vom 27.8.1958 vor der Generalversammlung des Conseil d’État, in: Documents (Fn. 63), Bd. 3, S. 260.

[152]

M. Deschamps, ebd., S. 275.

[153]

Raymond Janot, in: Documents (Fn. 63), Bd. 2, S. 73.

[154]

Raymond Janot, in: Documents (Fn. 63), Bd. 3, S. 164.

[155]

Ebd., S. 373.

[156]

Zu dieser „französischen Ausnahme“: Michel Fromont, La justice constitutionnelle en France ou l’exception française, Mélanges Gerard Conac, 2001, S. 167ff.; Olivier Jouanjan, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Frankreich, Ius.full 2 (2004), S. 10ff.; Constance Grewe, Le statut du Conseil constitutionnel à la lumière des enseignements du droit comparé, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 8 (2004), S. 189ff.

[157]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 466 DC vom 20.2.2003, Rec. Cons. const., S. 156.

[158]

In den zwei letztgenannten Fällen entscheidet der Conseil auf Antrag des Staatschefs, des Premierministers, des Präsidenten einer der beiden Parlamentskammern oder von 60 Abgeordneten bzw. Senatoren; diese letzte Möglichkeit wurde erst 1974 (für einfache Gesetze) und 1992 (für völkerrechtliche Verträge) eingeführt.

[159]

Zum Vergleich mit der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit: Michel Fromont, Die Verfassungsmäßigkeitskontrolle in Deutschland und Frankreich, DÖV 2003, S. 542ff.

[160]

Zu dieser Debatte Rousseau (Fn. 149), S. 53ff.

[161]

In diesem Sinne statt aller anderen Louis Favoreu, der seine „allgemeine Lehre zur Verfassungsgerichtsbarkeit“ entwickelt in: Louis Favoreu u.a., Droit constitutionnel, ⁵2002, S. 187ff., besonders zum Conseil constitutionnel, ebd., S. 265ff.

[162]

Siehe Jean Massot, L’arbitre et le capitaine, 1987.

[163]

CE, 10.9.1992, Meyet, Rec. Cons. d’Ét., S. 327 (mit den Schlussanträgen); CE, 23.3.1994, Comité d’entreprise de la RATP, Rec. Cons. d’Ét., S. 151; CE, 27.4.1994, Allamigeon, Rec. Cons. d’Ét., S. 191.

[164]

Zur umfassenden Diskussion der Lehre, die infolgedessen entfacht wurde, statt anderer M. Troper, La signature des ordonnances: fonctions d’une controverse, in: ders., Pour une théorie juridique de l’Etat, 1994, S. 275ff.

[165]

Heftige Kritik in: Tardieu (Fn. 34), Bd. 1, S. 233ff.

[166]

CE, Stellungnahme vom 6.2.1953, in: Gaudemet/Stirn/Dal Farra/Rolin, Les grands avis du Conseil d’État, ²2002, Nr. 2.

[167]

Siehe CE, 2.3.1962, Rubin de Servens, Rec. Cons. d’Ét., S. 143; Long/Weil/Braibant/Delvolvé/Genevois (Fn. 103), Nr. 82.

[168]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 143 DC, Blocage des Prix et des revenus, in: Favoreu/Philip (Fn. 102), Nr. 33.

[169]

Siehe insb. Conseil constitutionnel, Entscheidung 207 DC vom 25.-26.6.1986, Privatisations, Rec. Cons. const., S. 61; Favoreu/Philip (Fn. 102), Nr. 39.

[170]

Dazu: Sénat, Rapport du service des études juridique vom 7.3.2005, Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution, www.senat.fr/ej/ej–ordonnance/ej–ordonnance.html (30.11.2005).

[171]

Siehe den Briefwechsel 1979/80 zwischen dem Staatschef und dem Fraktionsvorsitzenden der Sozialistischen Partei, in: Maus (Fn. 46), zu Art. 49.

[172]

Dazu René Chapus, Droit administratif général, Bd. 1, ¹⁵2001, S. 36ff.; O. Jouanjan, in: Jouanjan/Wachsmann (Fn. 130), S. 1169ff.

[173]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 54 DC, Rec. Cons. const., S. 19; Favoreu/Philip (Fn. 102), Nr. 23.

[174]

Rec. Cons. d’Ét., S. 190 (mit den Schlussanträgen); Long/Weil/Braibant/Delvolvé/Genevois (Fn. 103), Nr. 96.

[175]

Cass. 24.5.1975, Société des cafés Jacques Vabre, Recueil Dalloz 1975, S. 497 (mit den Schlussanträgen).

[176]

Rec. Cons. d’Ét., S. 255; Long/Weil/Braibant/Delvolvé/Genevois (Fn. 103), Nr. 103.

[177]

Long/Weil/Braibant/Delvolvé/Genevois (Fn. 103), Nr. 106.

[178]

Cass. 2.6.2000, Faisse, Recueil Dalloz 2000, S. 865, Anm. Mathieu/Verpeaux.

[179]

Entscheidung 505 DC vom 19.11.2004, Rec. Cons. Const., S. 173.

[180]

Michel Fromont, Le juge français et la Cour européenne des droits de l’homme, FS für Georg Ress, 2005, S. 965ff.

[181]

Siehe Franck Moderne, Le référé-liberté devant le juge administratif, in: Wachsmann (Hg.), Le nouveau juge administratif des référés, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg 5 (2002), S. 131.

[182]

Rec. Cons. d’Ét., S. 913; Long/Weil/Braibant/Delvolvé/Genevois (Fn. 103), Nr. 19. Der französische Begriff acte administratif unterscheidet sich insofern radikal vom deutschen Verwaltungsakt, als er alle Rechtsverordnungen und Satzungen (allgemein bezeichnet als règlements bzw. actes réglementaires) umfasst. Der recours pour excès de pouvoir ist gegen alle Akte der verschiedenen Verwaltungsbehörden zulässig. Die Rechtsverordnungen des Präsidenten (sowie des Regierungschefs) sind als von einer Verwaltungsbehörde durchgeführte Akte zu betrachten und als solche zu behandeln.

[183]

CE, 24.11.1961, Fédération nationale des syndicats de police, Recueil Dalloz 1962, S. 424, Anm. Fromont.

[184]

CE, 26.6.1959, Syndicat général des ingénieurs conseils, Rec. Cons. d’Ét., S. 394; Long/Weil/Braibant/Delvolvé/Genevois (Fn. 103), Nr. 78.

[185]

Zur Rolle der Fachgerichtsbarkeit bei der Auslegung und Anwendung der Verfassung: Michel Fromont, Le contrôle de constitutionnalité exercé par les juridictions ordinaires françaises, FS für Yvo Hangartner, 1998, S. 183ff.

[186]

Dies ist der Substanz nach die klassische Definition der „Republik“ von Hauriou (Fn. 37), S. 343.

[187]

Zu dieser Vorschrift, ihrer Geschichte (sie wurde 1884 in die französischen Verfassungstexte aufgenommen), ihrer Auslegung und Wirksamkeit Jouanjan (Fn. 117), S. 267ff.

[188]

Siehe Christophe Vimbert, La tradition républicaine en droit public français, 1992; Bernard Stirn, La tradition républicaine dans la jurisprudence du Conseil d’État, in: Mathieu/Verpeaux (Fn. 117), S. 213ff.

[189]

Dazu Véronique Champeil-Desplats, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, 2001.

[190]

Zu dieser wesentlichen Verknüpfung der Republik mit der Gleichheit Olivier Jouanjan, Zur Geschichte und Aktualität des Gleichheitssatzes in Frankreich, EuGRZ 2002, S. 314ff.

[191]

Zur Geschichte dieser Formulierung Roland Debbasch, Le principe révolutionnaire d’unité et d’indivisibilité de la République, 1988.

[192]

Gérard Marcou, Le principe d’indivisibilité de la République, Pouvoirs 100: La république (2002), S. 45ff.

[193]

Siehe AJDA Sonderheft, 15.9.2005: République et décentralisation.

[194]

Zur Geschichte der Dezentralisierung in Frankreich François Burdeau, Liberté, Libertés locales, chéries, 1983.

[195]

Seit 1972 existieren die Regionen in Form „öffentlicher Anstalten“ (établissement public), d.h. mit gegenüber den echten Gebietskörperschaften beschränkter Rechtsfähigkeit.

[196]

Thierry Michalon, La République française, une fédération qui s’ignore?, RDP 1982, S. 623ff.

[197]

Das verfassungsrechtlich verankerte Demokratieprinzip ist in Frankreich selten Gegenstand juristischer Analysen gewesen, da die Literatur sich vornehmlich mit dem Prinzip der nationalen Souveränität befasst. Siehe indes Rousseau (Hg.), La démocratie continue, 1995. Zum Prinzip der nationalen Souveränität A. Haquet, Le principe de souveraineté en droit constitutionnel français, 2004.

[198]

Michel Fromont, Le statut des partis politique en France et en Allemagne, FS für Dimitris Th. Tsatsos, 2003, S. 151ff.

[199]

CE, 17.4.1963, Association Parti Nationaliste, Rec. Cons. d’Ét., S. 827.

[200]

CE, 21.7.1970, Krivine, Rec. Cons. d’Ét., S. 499.

[201]

Florence Chaltiel, La souveraineté de l’État et l’Union européenne, 2000.

[202]

Favoreu u.a. (Fn. 161), S. 80f. Siehe auch Otto Pfersmann, Prolégomènes pour une théorie normativiste de l’État de droit, in: Jouanjan (Hg.), Figures de l’État de droit. Le Rechtsstaat dans l’histoire intellectuelle et constitutionnelle de l’Allemagne, 2001, S. 53ff.

[203]

Dazu Patrick Wachsmann, Sur la clarté de la loi, Mélanges Paul Amselek, 2005, S. 809ff.

[204]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 512 DC vom 21.4.2005, Loi sur l’avenir de l’école, JORF vom 24.4.2005, S. 7173; Recueil Dalloz 2005, S. 1886, Anm. Verpeaux; Semaine Juridique 2005, S. 879, Anm. Mathieu.

[205]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 404 DC vom 18.12.1998, Rec. Cons. const., S. 315; Favoreu/Philip (Fn. 102), Nr. 50.

[206]

Siehe Le principe de sécurité juridique, Les Cahiers du Conseil constitutionnel 11 (2001), S. 66ff., insb. François Luchaire, La sécurité juridique en droit constitutionnel français, S. 67ff.

[207]

Patrick Wachsmann, De la qualité de la loi à la qualité du système juridique, Mélanges Gérard Cohen-Jonathan, 2004, S. 1687ff.

[208]

Conseil d’État, Rapport public 1991, Études et documents 43 (1992). Kritik wiederaufgegriffen und weiter ausgeführt von B. Mathieu, La loi, 1996, S. 72ff.

[209]

Über diese Mittlerrolle der Rechtsprechung des EGMR Constance Grewe, Les influences du droit allemand des droits fondamentaux sur le droit français: le rôle médiateur de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, RUDH 2004, S. 26ff.

[210]

Jérôme Trémeau, La réserve de loi, 1997.

[211]

CE, 7.7.1950, Dehaene, Rec. Cons. d’Ét., S. 426; Long/Weil/Braibant/Delvolvé/Genevois (Fn. 103), Nr. 65. Für eine umfassendere Darstellung der mit dem Gesetzesvorbehalt verbundenen Probleme Patrick Wachsmann, Libertés publiques, ⁴2002, S. 103ff.

[212]

Conseil constitutionnel, Entscheidung 373 DC vom 9.4.1996, Autonomie de la Polynésie française, Rec. Cons. const., S. 43.

[213]

Eine synthetische Darstellung der Entwicklung beider Kategorien in: Wachsmann (Fn. 211) S. 153ff. Zu den behördeninternen Anweisungen CE, 17.2.1995, Hardouin et Marie, Rec. Cons. d’Ét., S. 82, 85; Long/Weil/Braibant/Delvolvé/Genevois (Fn. 103), Nr. 101. Zur Entwicklung der Rechtsprechung über Regierungshandlungen, Kommentar in: CE, 19.2.1875, Prince Napoléon, in: Long/Weil/Braibant/Delvolvé/Genevois (Fn. 103), Nr. 3.

[214]

Siehe Armin von Bogdandy, Europäische Prinzipienlehre, in: ders. (Hg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 165ff.

[215]

Michel Fromont, Die Bedeutung der EMRK in der französischen Rechtsordnung, DÖV 2005, S. 1ff.

[216]

Siehe Favoreu (Hg.), Droit des libertés fondamentales, 2000, S. 279.

[217]

Patrick Wachsmann, L’importation en France de la notion de „droits fondamentaux“, RUDH 2004, S. 40ff. (insb. S. 43ff.). Der Import ist ein recht neues Phänomen. Im Jahr 1998 betitelte die Zeitschrift „Actualité juridique – Droit administratif“ eine Sonderausgabe: „Les droits fondamentaux, une nouvelle catégorie juridique?“.

[218]

Für eine detailliertere und etwas ältere Darstellung, die im Grundsatz jedoch weiterhin gültig ist, auf deutsch Olivier Jouanjan, Armut und Verfassung: Die Rechtslage in Frankreich, in: Hofmann/Holländer/Merli/Wiederin (Hg.), Armut und Verfassung. Sozialstaatlichkeit im europäischen Vergleich, 1998, S. 141ff.

[219]

Siehe dazu Jean-Louis Autin/Frédéric Sudre, La dualité fonctionnelle du Conseil d’État en question devant la Cour européenne des droits de l’homme, RFDA 1996, S. 777ff.

[220]

RDP 2002, Sonderheft: La VIe République?

[221]

Bastien François/Arnaud Montebourg, La Constitution de la VIe République, 2005.

[222]

Jack Lang, Changer, 2005.

[223]

Zum europäischen Vergleich siehe die noch immer gültigen Anmerkungen von Constance Grewe/Hélène Ruiz-Fabri, Droits constitutionnels européens, 1995, S. 485ff.

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