Verteidigung in der Hauptverhandlung

von

Dr. Klaus Malek Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Freiburg i. Br.

5., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Verteidigung in der Hauptverhandlung › Herausgeber

Praxis der Strafverteidigung Band 18

Begründet von

Rechtsanwalt Dr. Josef Augstein (†), Hannover (bis 1984) Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Prof. Dr. Hans-Ludwig Schreiber, Göttingen (bis 2008)

Herausgegeben von

Rechtsanwalt Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Alexander Ignor, Berlin

Schriftleitung

Rechtsanwalt (RAK München) Dr. Felix Ruhmannseder, Wien

Verteidigung in der Hauptverhandlung › Autoren

Dr. Klaus Malek ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Freiburg im Breisgau

Kontakt: Dr.Malek@email.de

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Vorwort der Herausgeber

Die im vorliegenden Band dargestellte Problematik der Verteidigertätigkeit in der Hauptverhandlung schließt sich thematisch an die von Bosbach gesondert erörterte „Verteidigung im Ermittlungsverfahren“ (Praxis der Strafverteidigung Band 3) sowie an die von Schlothauer behandelte „Vorbereitung der Hauptverhandlung“ (Band 10) an. Die Hauptverhandlung ist sozusagen das Kernstück des Strafverfahrens, denn hier entscheidet sich zumeist endgültig die Frage des Freispruchs oder der Verurteilung. Auch wenn bekanntlich viele wesentliche Weichen schon im Ermittlungsverfahren gestellt worden sind, darf doch die Bedeutung des Verteidigers in der Hauptverhandlung als Kontrolleur und im Einzelfall auch als Mitgarant eines verfassungs- und verfahrenskonformen Vorgehens der Strafverfolgungsorgane keinesfalls unterschätzt werden. Ein erfahrener und geschickter Anwalt vermag auch hier mehr zu bewirken, als es das auf den ersten Blick nicht sehr verteidigerfreundliche deutsche Strafprozessrecht vermuten lässt. Innerhalb der vorgegebenen prozessualen Rahmenbedingungen werden von Malek die in der Praxis bestehenden und vom Verteidiger zu nutzenden Handlungsspielräume herausgearbeitet und auf der Basis der breiten eigenen Erfahrung als Strafverteidiger gewürdigt.

Die vorliegende 5. Auflage hat eine umfangreiche Überarbeitung und Ausweitung erfahren. Intensiviert worden sind beispielsweise die Ausführungen zu Medien in der Hauptverhandlung (Rn. 38 ff.), zu psychologischen Mechanismen, die der Verteidiger bei der Erarbeitung eines bestimmten Verfahrensergebnisses kennen sollte (Rn 60 ff.), zur derzeitigen Rechtslage im Bereich strafprozessualer Verständigung nach Erlass der Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 19.3.2013 und der darauf aufbauenden Judikate des BGH und des BVerfG, insbesondere zu den hochaktuellen Transparenz- und Dokumentationspflichten (Rn. 330 ff.), zum Gebot einer aktiven Verteidigung beim V-Mann-Einsatz nach Erlass der wichtigen Entscheidung des 2. Senats des BGH vom 10.6.2015 (Rn. 556 ff.) und zum auch unter Verteidigern kontrovers diskutierten Selbstleseverfahren (Rn. 610 ff.). Völlig neu sind die Hinweise zum Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen bei laufender Hauptverhandlung (Rn. 672 ff.) und erheblich ausgeweitet wurde auch die Darstellung der Berufungshauptverhandlung, insbesondere im Falle des Ausbleibens des Angeklagten, auf der Basis der Neuregelung des § 329 StPO als Folge der einschlägigen EGMR-Rechtsprechung (Rn. 777 ff.).

Eine Beherzigung der prozesstaktischen und prozesspsychologischen Hinweise des Autors – die vielfach auch eine gesonderte drucktechnische Hervorhebung erfahren haben – dürfte zu einer wesentlichen Effektivierung der Verteidigung beitragen. Die Ratschläge werden ergänzt durch konkrete und für den Berufsanfänger vielfach unerlässliche Muster für Schriftsätze, die ein guter Anwalt stets parat haben muss, um sie im Zuge einer Hauptverhandlung einsetzen zu können.

Im Februar 2017

Passau

Berlin

Werner Beulke Alexander Ignor

Inhaltsverzeichnis

Vorwort der Herausgeber

Verzeichnis der Muster

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1 Vorbemerkung

Teil 2 Allgemeines

I.Hauptverhandlung mit und ohne Verständigung – zwei Arten des Prozesses

II.Der Ablauf der Hauptverhandlung und ihre Stellung im Strafverfahren

III.Wesentliche Verfahrensgrundsätze in der Hauptverhandlung

1.Öffentlichkeitsgrundsatz

2.Mündlichkeitsgrundsatz

3.Unmittelbarkeitsgrundsatz

IV.Die Stellung des Verteidigers und sein Verhältnis zu den Prozessbeteiligten

1.Rechtsstellung des Verteidigers

2.Verhältnis zu Staatsanwaltschaft und Gericht

3.Verhältnis zum Angeklagten

4.Verhältnis zu Verteidigerkollegen, gemeinsame Verteidigung

5.Die Medien in der Hauptverhandlung

V.Verteidigungsziele – Strategie und Taktik in der Hauptverhandlung

1.Verteidigungsziele

2.Verteidigungsstrategie

3.Verteidigungstaktik

4.Exkurs: Ein wenig Psychologie

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung

I.Verhinderung des Verteidigers

II.Verspätung des Verteidigers

III.Einlasskontrollen

IV.Sitzordnung

V.Fesselung des in Haft befindlichen Angeklagten

VI.Probleme mit der Amtstracht des Verteidigers

VII.Einwendungen gegen das Verfahren insgesamt

VIII.Zuständigkeitsrügen

1.Allgemeines

2.Rüge der sachlichen Zuständigkeit

3.Rüge der örtlichen Zuständigkeit

4.Rüge der funktionellen Zuständigkeit

5.Taktische Überlegungen

IX.Besetzungsrügen

1.Allgemeines

2.Besetzungsmitteilung

3.Unterbrechungsantrag zur Überprüfung der Besetzung

4.Überprüfung der Besetzung

a)Berufsrichter

b)Schöffen

5.Form der Besetzungsrüge

X.Ablehnungsanträge

1.Ablehnung eines Richters

a)Vorüberlegungen des Verteidigers

b)Ablehnungsgründe

aa)Ablehnung bei gesetzlichem Ausschluss

bb)Besorgnis der Befangenheit

(1)Allgemeines

(2)Konkrete Befangenheitsgründe

c)Ablehnungsberechtigte

d)Zeitpunkt der Ablehnung

e)Ablehnungsverfahren

f)Unaufschiebbare Amtshandlungen

g)Weiteres Verfahren bei begründetem Antrag

2.Ablehnung von Schöffen und Urkundsbeamten

3.Ablehnung von Sachverständigen und Dolmetschern

4.Ablehnung des Staatsanwalts

XI.Aussetzungsanträge

1.Aussetzung und Unterbrechung der Hauptverhandlung

2.Aussetzung wegen verspäteter Ladung

3.Aussetzung wegen verspäteter oder unvollständiger Akteneinsicht

4.Aussetzung zur Einziehung von Erkundigungen

5.Aussetzung wegen veränderter Rechtslage

6.Aussetzung wegen veränderter Sachlage

XII.Anregungen zur Verfahrenseinstellung

XIII.Sonstige Anträge bei Verhandlungsbeginn

1.Antrag auf Beiordnung als Pflichtverteidiger

a)Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung

b)Auswahl des Verteidigers

c)Zeitpunkt des Beiordnungsantrags

d)Form des Antrags

e)Verhalten des Verteidigers bei Ablehnung oder Widerruf der Beiordnung

2.Antrag auf Entpflichtung als beigeordneter Verteidiger

3.Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit

4.Antrag auf Zulassung von Tonaufnahmen

5.Antrag auf Zulassung einer Hilfskraft

6.Antrag auf Nichtverlesung des Anklagesatzes

XIV.„Opening statement“

Teil 4 Der Angeklagte in der Hauptverhandlung

I.Vorbereitung des Mandanten durch den Verteidiger

II.Anwesenheitspflicht des Angeklagten

1.Grundsätzliche Anwesenheitspflicht, Entfernungsverbot

2.Zwangsmittel gegen den ausgebliebenen Angeklagten

3.Ausnahmen von der Anwesenheitspflicht

a)§ 231 Abs. 2 (Eigenmächtige Entfernung)

b)§ 231a (Herbeigeführte Verhandlungsunfähigkeit)

c)§ 231b (Entfernung wegen ordnungswidrigen Benehmens)

d)§ 231c (Beurlaubung)

e)§ 232 (Ausbleiben trotz ordnungsgemäßer Ladung)

f)§ 233 (Entbindung vom Erscheinen)

g)§ 247 (Vorübergehende Ausschließung)

III.Anwesenheitsrecht des Angeklagten

IV.Äußerungen des Angeklagten

1.Vernehmung zur Person

2.Vernehmung zur Sache

a)Schweigen

b)Schriftliche Äußerungen des Angeklagten

c)Einlassung durch Zustimmung zur schriftlichen Verteidigererklärung

d)Inhalt der Sacheinlassung des Angeklagten

e)Geständnis des Angeklagten

f)Sacheinlassung mit dem letzten Wort

V.Erklärungen des Angeklagten nach § 257 Abs. 1

VI.Einführung und Verwertung früherer Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung

1.Aufgaben des Verteidigers

2.Art der Beweiserhebung

3.Beweisverbote hinsichtlich früherer Angaben

4.Widerspruch des Verteidigers

VII.Exkurs: Der ausländische Angeklagte in der Hauptverhandlung

1.Allgemeines

2.Verständigung mit dem Angeklagten

a)Anspruch auf Zuziehung eines Dolmetschers

b)Auswahl des Dolmetschers

c)Art und Umfang der Übersetzung und deren Kontrolle durch den Verteidiger

d)Ablehnung des Dolmetschers

3.Anspruch des ausländischen Angeklagten auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers

Teil 5 Die strafprozessuale Verständigung

I.Vom „Deal“ bis zum „Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren“

II.Die Verständigung in der Struktur der Strafprozessordnung

III.Der Inhalt der gesetzlichen Regelung

1.Ziele des Gesetzes

2.„Geeignete Fälle“

3.Der Gang des Verständigungsverfahrens

a)Vor der Hauptverhandlung

b)Die Verständigung „in“ der Hauptverhandlung – Theorie und Praxis

4.Der Gegenstand der Verständigung

a)Überblick

b)Zulässiger Inhalt

c)Unzulässiger Inhalt

d)Das Geständnis

5.Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts

6.Die Bindungswirkung der Verständigung und deren Wegfall

a)Die Voraussetzungen des Wegfalls der Bindungswirkung

b)Die Folgen des Wegfalls der Bindungswirkung

c)Kontrollmöglichkeiten der Verteidigung hinsichtlich der Bindung des Gerichts

d)Belehrung des Angeklagten

7.Transparenz- und Dokumentationspflichten

IV.Der Verteidiger im Verständigungsverfahren

1.Die Beratung des Mandanten

2.Die Berücksichtigung psychologischer Faktoren

3.Taktische Erwägungen

Teil 6 Beweisaufnahme

I.Begriff und Gegenstand der Beweisaufnahme

II.Gerichtliche Beweiserhebungs- und Aufklärungspflicht

III.Beweisverbote

1.Allgemeines

2.Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote

3.Praxisrelevante Einzelfälle

a)Private Aufzeichnungen des Angeklagten

b)Verteidigungsunterlagen des Angeklagten

c)Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB)

d)Überwachung des Verteidigertelefons

e)Schweigen des Angeklagten oder Zeugen

f)Äußerungen des Angeklagten in der Untersuchungshaft

g)Verbotene Vernehmungsmethoden

h)Verletzung von Benachrichtigungspflichten

i)Verletzung des Rechts auf Verteidigerkonsultation

j)Rechtswidrige prozessuale Maßnahmen

IV.Die sogenannte Widerspruchslösung der Rechtsprechung

1.Die Widerspruchslösung als Präklusionsregel

2.Kritik an der Widerspruchslösung

3.Der Widerspruch im Einzelnen

a)Zeitpunkt des Widerspruchs

b)Antrag auf Gerichtsbeschluss

c)Begründungspflicht

4.Konsequenzen für die Verteidigung

V.Beweisantragsrecht

1.Vorüberlegungen des Verteidigers

2.Inhalt des Beweisantrags

a)Beweistatsache

b)Beweismittel

c)Konnexitätserfordernis

3.Form des Beweisantrags

4.Zeitpunkt der Antragstellung

a)Prozessuales

b)Taktische Überlegungen

5.Beweisantragsmuster

6.Bedingter Beweisantrag, Hilfsbeweisantrag

7.Beweisermittlungsantrag, Beweisanregung

8.Ablehnungsbeschluss: Form, Inhalt und Zeitpunkt der Entscheidung

9.Ablehnungsgründe

a)Unzulässigkeit der Beweiserhebung

b)Offenkundigkeit der Beweistatsache

c)Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache

d)Erwiesensein der Beweistatsache

e)Völlige Ungeeignetheit des Beweismittels

f)Unerreichbares Beweismittel

g)Verschleppungsabsicht

h)Wahrunterstellung

i)Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung eines Sachverständigen

j)Ablehnung des Beweisantrages auf Einnahme eines Augenscheins

k)Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung von Auslandszeugen

10.Sonderregelungen bei präsenten Beweismitteln

VI.Beweiserhebung in der Hauptverhandlung

1.Zeugenvernehmung

a)Begriff und Bedeutung des Zeugen im Strafprozess

b)Gegenstand des Zeugenbeweises

c)Vernehmung des Zeugen

aa)Befragung zu den persönlichen Verhältnissen und zum Wohnort

bb)Befragung zur Sache

cc)Unzulässige Fragen

d)Zeugenbefragung durch den Verteidiger, Vernehmungstechnik und -taktik

aa)Recht der Verteidigung auf ungestörte Zeugenbefragung

bb)Vorbereitung der Befragung

cc)Zeitpunkt der Befragung

dd)Allgemeine Hinweise zu Art und Umfang der Befragung

ee)Vernehmungstaktische Fragen

e)Audiovisuelle Zeugen-und Sachverständigenvernehmung gemäß § 247a

aa)Bedeutung und Zweck der Vorschrift

bb)Zulässigkeitsvoraussetzungen

cc)Aufzeichnung der Aussage

dd)Subsidiaritätsgrundsatz

ee)Ort der Vernehmung

ff)Ausgestaltung der Vernehmung

gg)Unanfechtbarkeit der Anordnung

f)Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechte

aa)Relevanz für die Verteidigung

bb)Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen (§ 52)

cc)Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen (§§ 53, 53a)

dd)Zeugnisverweigerungsrecht für Richter und Beamte (§ 54)

ee)Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55

ff)Verwertungsprobleme, Revision

g)V-Leute und Verdeckte Ermittler

aa)V-Mann-Einsatz nach geltendem Recht

bb)Einsatz Verdeckter Ermittler nach § 110a

cc)Aufgaben des Verteidigers

h)Verhörspersonen als Zeugen

i)Vernehmung des Polizeibeamten

j)Vereidigung und Entlassung des Zeugen

k)Würdigung der Zeugenaussage

2.Sachverständigenvernehmung

a)Begriff und Aufgaben des Sachverständigen

b)Gegenstand des Sachverständigenbeweises

c)Aufgaben und Möglichkeiten des Verteidigers

d)Vereidigung des Sachverständigen

e)Ablehnung des Sachverständigen

3.Urkundenbeweis

a)Begriff des Urkundenbeweises

b)Beweiserhebung durch Verlesung

c)Selbstleseverfahren

aa)Gesetzliche Regelung

bb)Rechtsbehelfe

cc)Taktische Überlegungen

d)Zulässigkeit des Urkundenbeweises

aa)Grundsatz der umfassenden Zulässigkeit

bb)Grenzen der Zulässigkeit

cc)Ersetzungsverbot des § 250

dd)Ausnahmen vom Ersetzungsverbot

e)Aufgaben des Verteidigers

4.Vorführung einer Videoaufzeichnung gemäß § 255a

a)Bedeutung und Zweck

b)Voraussetzungen der Vorführung

aa)Allgemeine Verwendung gemäß § 255a Abs. 1

bb)Vorführung bei Vernehmung von Zeugen unter 18 Jahren gemäß § 255a Abs. 2

c)Ergänzende Vernehmung des Zeugen

d)Verfahren

5.Augenscheinsbeweis

a)Begriff des Augenscheins

b)Aufgaben des Verteidigers

6.Gegenüberstellung und andere Identifizierungsmaßnahmen

a)Rechtsgrundlagen

b)Grundsätze der Gegenüberstellung und Beweiswert der Identifizierung

c)Besonderheiten der Gegenüberstellung in der Hauptverhandlung

d)Aufgaben des Verteidigers

Teil 7 Hauptverhandlungsprotokoll – Möglichkeiten der Sachverhaltsfestschreibung in der Hauptverhandlung

I.Hauptverhandlungsprotokoll

1.Prozessuale Bedeutung

2.Inhalt des Protokolls

3.Beweiskraft des Protokolls

4.Protokollberichtigung, Rügeverkümmerung

II.Sachverhaltsfestschreibung in der Hauptverhandlung

1.Zweck der Sachverhaltsfestschreibung

2.Mittel der Sachverhaltsfestschreibung

a)Wörtliche Protokollierung gemäß § 273 Abs. 3

b)„Affirmative“ Beweisanträge

c)Einlassung des Angeklagten

d)Sonstige Erklärungen und Anträge

Teil 8 Haftbefehl und Beschleunigungsgrundsatz bei laufender Hauptverhandlung

I.Problemstellung

1.Änderung der Haftfrage durch den Gang der Hauptverhandlung

2.Verletzung des Beschleunigungsgebots

a)Beschleunigungsgrundsatz

b)Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes im Hauptverfahren

II.Die Aufgaben des Verteidigers: Von der Haftbeschwerde zur Verfassungsbeschwerde

III.Die Verfassungsbeschwerde

1.Zulässigkeitsvoraussetzungen

2.Begründetheit

3.Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

Teil 9 Plädoyer des Verteidigers

I.Prozessuale Fragen

II.Möglichkeiten und Grenzen des Schlussvortrags

III.Vorbereitung des Schlussvortrages während der Hauptverhandlung

IV.Inhaltliche Gestaltung des Plädoyers

1.Aufbau des Verteidigerplädoyers

2.Rolle der Rhetorik im Schlussvortrag

3.Visualisierung des Inhalts

4.Einzelfragen

Teil 10 Das letzte Wort des Angeklagten

I.Prozessuale Fragen

II.Das letzte Wort – Falle oder Verteidigungswaffe?

III.Vorbereitung des letzten Wortes

Teil 11 Aufgaben des Verteidigers nach dem Schlussvortrag

I.Vor der Urteilsverkündung

II.Während der Urteilsverkündung

III.Nach der Urteilsverkündung

Teil 12 Die Hauptverhandlung im Berufungsverfahren

I.Vorüberlegungen

II.Das Rechtsmittel der Berufung im Überblick

1.Die Zulässigkeit der Berufung

2.Das Verschlechterungsverbot und seine Grenzen

3.Die Berufungseinlegung

4.Die Beschränkung der Berufung

5.Die Zuständigkeit des Berufungsgerichts

6.Die Berufungsfrist

7.Die Berufungsbegründung

8.Die Berufungsrücknahme

a)Zulässigkeit

b)Wechselseitige Rücknahme durch Verteidigung und Staatsanwaltschaft

c)Wirkung der Rücknahme und der Zustimmung

III.Die Vorbereitung der Berufungshauptverhandlung

1.Kenntnis des Prozessstoffes

2.Taktik und Strategie in der Berufung

3.Anträge auf wiederholte Vorladung von Zeugen oder Sachverständigen

IV.Die Durchführung der Hauptverhandlung

1.Grundsatz der Neuverhandlung

2.Verwerfungsurteil bei Ausbleiben des Angeklagten

a)Grundsätzliches

b)Die allgemeinen Voraussetzungen für die Berufungsverwerfung

aa)Zulässigkeit der Berufung

bb)Keine Verfahrenshindernisse

cc)Ordnungsgemäße Ladung des Angeklagten

dd)Ordnungsgemäße Bestellung und Ladung des Verteidigers

c)Die besonderen Voraussetzungen für die Berufungsverwerfung

aa)Überblick über die Neuregelung

bb)Die Verwerfung nach § 329 Abs. 1 S. 1

(1)Das Ausbleiben des Angeklagten

(2)Die fehlende Entschuldigung

(3)Kein ordnungsgemäß bevollmächtigter Verteidiger anwesend

cc)Die Verwerfung nach § 329 Abs. 1 S. 2 Nr. 1

dd)Die Verwerfung nach § 329 Abs. 1 S. 2 Nr. 2

ee)Die Verwerfung nach § 329 Abs. 1 S. 2 Nr. 3

3.Berufungshauptverhandlung ohne Angeklagten

a)Überblick

b)Verhandlung ohne Angeklagten mit vertretungsbevollmächtigtem Verteidiger

c)Besonderheiten bei der Berufung der Staatsanwaltschaft

d)Das Verhalten des Verteidigers bei unentschuldigtem Ausbleiben des Angeklagten

4.Der Gang der Verhandlung

5.Verständigung in der Berufung

a)Anwendbarkeit des Verständigungsgesetzes

b)Fortwirkungen einer erstinstanzlichen Verständigung

aa)Der Angeklagte als ausschließlicher Berufungsführer

bb)Die Staatsanwaltschaft als Berufungsführerin

6.Richterausschluss und Befangenheit

7.Vernehmung des Angeklagten und Beweisaufnahme

8.Plädoyer des Verteidigers

9.Das letzte Wort des Angeklagten

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Verzeichnis der Muster

(Die Muster finden Sie jeweils unter den hier aufgeführten Randnummern)

Rn.

Muster 1 | Antrag auf Zuweisung eines angemessenen Sitzplatzes für den Angeklagten
Muster 2 | Einstellungsantrag wegen fehlender Prozessvoraussetzung
Muster 3 | Rüge der örtlichen Zuständigkeit
Muster 4 | Rüge der funktionellen Zuständigkeit
Muster 5 | Unterbrechungsantrag zur Besetzungsüberprüfung
Muster 6 | Antrag auf Einsicht in den Geschäftsverteilungsplan
Muster 7 | Antrag auf Einsicht in die Schöffenwahlunterlagen
Muster 8 | Besetzungsrüge bezüglich der Berufsrichter
Muster 9 | Besetzungsrüge bezüglich eines Schöffen
Muster 10 | Antrag auf Ablehnung eines Berufsrichters
Muster 11 | Antrag auf Ablehnung eines Schöffen
Muster 12 | Antrag auf Auswechslung des Staatsanwalts
Muster 13 | Aussetzungsantrag wegen verspäteter Ladung des Verteidigers und des Angeklagten
Muster 14 | Aussetzungsantrag wegen verspäteter Akteneinsicht
Muster 15 | Aussetzungsantrag zur Einziehung von Erkundigungen
Muster 16 | Aussetzungsantrag wegen Veränderung der Sach- und Rechtslage
Muster 17 | Aussetzungsantrag wegen veränderter Sachlage
Muster 18 | Mündlich vorgetragene Anregung zur Verfahrenseinstellung
Muster 19 | Antrag auf Beiordnung als notwendiger Verteidiger
Muster 20 | Antrag auf Rücknahme der Verteidigerbestellung
Muster 21 | Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit während der Vernehmung des Angeklagten
Muster 22 | Antrag auf Zulassung der Anfertigung von Tonaufnahmen
Muster 23 | Antrag auf Zulassung einer Hilfskraft des Verteidigers
Muster 24 | Antrag auf Nichtverlesung des Anklagesatzes
Muster 25 | Beurlaubungsantrag gemäß § 231c
Muster 26 | Widerspruch gegen die Beweiserhebung
Muster 27 | Verteidigerschreiben zu den Umständen der Verständigung
Muster 28 | Ladungsschreiben an einen Zeugen
Muster 29 | Ladungsauftrag an den Gerichtsvollzieher
Muster 30 | Beweisantrag auf Zeugenvernehmung
Muster 31 | Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens
Muster 32 | Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins
Muster 33 | Beweisantrag auf Verlesung einer Urkunde
Muster 34 | Bedingter Beweisantrag
Muster 35 | Hilfsbeweisantrag
Muster 36 | Beanstandung einer ungeeigneten Frage
Muster 37 | Antrag auf Aufhebung einer Sperrerklärung
Muster 38 | Antrag auf Ablehnung eines Sachverständigen
Muster 39 | Antrag auf wörtliche Protokollierung
Muster 40 | Verfassungsbeschwerde wegen Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot
Muster 41 | Unterbrechungsantrag zur Vorbereitung des Plädoyers
Muster 42 | Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit während der Urteilsverkündung

Teil 1 Vorbemerkung

1

Die vorliegende Arbeit will möglichst praxisorientiert einen Überblick über die in der Hauptverhandlung auftretenden Probleme geben und dem Verteidiger Lösungswege zur bestmöglichen Wahrnehmung der Mandanteninteressen aufzeigen.

Dieser Anspruch ist leider sogleich in zweierlei Hinsicht einzuschränken. Zum einen setzt die Praxis Grenzen. Nicht jedes Problem, das im Verlauf eines so komplexen Vorgangs entsteht, wie ihn eine Hauptverhandlung mit ihrer Vielzahl von Verfahrensbeteiligten und deren jeweils unterschiedlichen Zielen und Interessen und den sich daraus entwickelnden Konflikten und Interaktionen darstellt,[1] kann vorgeplant und vorausgesehen werden. Mehr noch als in anderen Bereichen juristischer Tätigkeit gilt im Strafprozess, dass sich kaum zwei völlig identische Fälle finden lassen. Zu den rein juristischen Fragen gesellen sich meist psychologische und verfahrenstaktische Verwicklungen, die eine eindeutige Lösung erschweren. Gleichsam abgespeicherte und jederzeit abrufbare Verhaltensmuster für den Verteidiger, die unabhängig wären vom konkreten Fall, können daher kaum angeboten werden. Engagierte und kompetente Strafverteidigung ist, so wichtig gute rechtliche, psychologische und taktische Kenntnisse zwar auch sind, eben nicht ausschließlich am Schreibtisch erlernbar; sie bedarf vielmehr der ständigen Erfahrung und Übung unter „Feindberührung“ sowie einer guten Portion Phantasie und des richtigen Gespürs für die konkrete Situation.

2

Andererseits verbietet sich die ausführlichere Behandlung mancher Themen durch den notwendigerweise eingeschränkten Umfang eines Ratgebers, der keine weitere Kommentierung zur Strafprozessordnung darstellen soll, sondern als Hilfsmittel bei der täglichen Arbeit bequem in den Gerichtssaal mitgenommen werden kann. Er ersetzt auch nicht die intensive Beschäftigung mit der Spezialliteratur, insbesondere nicht die Lektüre der Kommentare und der aktuellen Fachzeitschriften,[2] sowie den regelmäßigen Besuch der Homepage des Bundesgerichtshofs[3] mit den dort seit dem Jahr 2000 vollständig zum Download angebotenen Entscheidungen.

3

Der Strafprozess, und damit auch die Verteidigung in der Hauptverhandlung, haben in den letzten zwei Jahrzehnten einschneidende Änderungen erfahren. Zwar hatte Schünemann bereits im Jahr 1993 die „Wetterzeichen einer untergehenden Strafprozesskultur“ ausgemacht und die „falsche Prophetie des Absprachenelysiums“[4] angeprangert. Dahs stellte ein Jahr später resignierend fest, dass eine effiziente Strafverteidigung unter den herrschenden Bedingungen nicht mehr möglich sei, und meldete Zweifel an, ob die Strafprozessordnung weiterhin „taugliche Grundlage für die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege in ihrer Gesamtheit sein“ könne.[5] Doch sollten noch weitere 15 Jahre vergehen, bis (auf deutliche „Erinnerung“ des Bundesgerichtshofs[6]) durch das Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren vom 29.7.2009[7] die Struktur des Strafverfahrens grundlegend verändert wurde. Was sich lange Zeit als „Deal“ in einer rechtlichen Grauzone, meist außerhalb der Hauptverhandlung, abgespielt hatte, hatte nunmehr als „Verständigung“ eine gesetzliche Grundlage mit dem Schwerpunkt in der Hauptverhandlung (§ 257c StPO) erhalten.[8] Sie hatte im bisherigen gesetzlichen Strafverfahrensrecht keine Entsprechung und bildet praktisch neben dem klassischen Strafprozess eine alternative, in sich geschlossene Verfahrensordnung.[9] Diese bedurfte einer gesonderten Darstellung (Rn. 330 ff.). Eine enge praktische Verbindung besteht zu der allgemeinen Kronzeugenregelung in § 46b StGB, da häufig die Aufklärungshilfe durch den Angeklagten erst die Grundlage für eine Verständigung schafft. Der Verteidiger sieht sich hier, sei es auf Seiten des Aufklärungsgehilfen, sei es auf Seiten des Beschuldigten, vor ganz neue Aufgaben gestellt.[10]

4

Doch nicht nur der Gesetzgeber hat zur Veränderung des Strafverfahrens beigetragen. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den ersten 10 Jahren des neuen Jahrtausends hat den Strafprozess in einer Weise geprägt und neu akzentuiert, die den Interessen einer effektiven Verteidigung massiv zuwider läuft. So ist die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.2.1992[11] begründete Widerspruchslösung ständig ausgeweitet worden (hierzu Rn. 410 ff.). Heute genügt der einfache Widerspruch nicht mehr; er ist vielmehr zu konkretisieren und substantiiert zu begründen.[12] Die dadurch gesteigerte Verantwortung erfordert vom Verteidiger nicht nur gute Kenntnis der Rechtsprechung, sondern auch stete Aufmerksamkeit und Durchsetzungswillen gegenüber dem Instanzgericht, um sich die Rügemöglichkeiten der Revision zu erhalten. Mit der Entscheidung des Großen Senats vom 23.4.2007 zur sogenannten Rügeverkümmerung[13] wurde zudem die Jahrzehnte lang geltende höchstrichterliche Rechtsprechung aufgegeben, wonach durch eine Protokollberichtigung einer bereits in zulässiger Weise erhobenen Verfahrensrüge nicht der Boden entzogen werden durfte.[14] Diese Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum lückenhaften Protokoll[15] nicht völlig überraschend kam, hat in der Literatur zu heftigen Diskussionen geführt.[16] Für die Verteidigung in der Hauptverhandlung ist das Problem insoweit relevant, als der Verteidiger von einer negativen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls i.S.d. § 274[17] in Zukunft nicht mehr ausgehen kann. Über diesen Einzelfall hinaus hat er zu gewärtigen, dass die bisher in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch weitgehend respektierte Formenstrenge der StPO erheblich an Wert eingebüßt hat.

5

Bereits in die Vorauflage wurde die Darstellung der Hauptverhandlung im Berufungsverfahren (Rn. 737 ff.) aufgenommen, wobei der Schwerpunkt auf den taktischen Überlegungen des Verteidigers bei der Durchführung der Berufung liegt. Der umfassenden Neuregelung des § 329 im Jahr 2015 war in der Neuauflage Rechnung zu tragen.

6

Soweit sich die nachfolgenden Ausführungen auf die Hauptverhandlung erster Instanz beziehen, so ist zunächst das Verfahren bei der Großen Strafkammer gemeint. Sie haben jedoch – soweit sich nicht aus der Sache selbst etwas anderes ergibt – ebenso Geltung für das Verfahren beim Strafrichter und beim Schöffengericht. Durch die Möglichkeit der Sprungrevision gegen amtsgerichtliche Urteile gilt dies auch für revisionsrechtlich relevante Fragen.

7

Dem Ziel eines Praxisratgebers entsprechend liegt der Schwerpunkt der darstellenden Teile auf der Rechtsprechung, insbesondere der des Bundesgerichtshofs und der Obergerichte. Rechtswissenschaftliche Auseinandersetzungen und abweichende Ansichten sollen nur dort in den Vordergrund treten, wo sich entweder noch keine herrschende Meinung in der Praxis gebildet hat, oder ein Anliegen engagierter Strafverteidigung gerade darin liegen muss, einer verteidigungsfeindlichen Rechtsprechung entgegen zu treten.

8

Eine letzte Anmerkung noch: An verschiedenen Stellen habe ich bei der 5. Auflage den ehemaligen Berliner Strafkammervorsitzenden F.-K. Föhrig zu Wort kommen lassen. Dass dies nicht früher geschah, liegt daran, dass ich sein im Jahr 2008 erschienenes „Kleines Strafrichterbrevier“[18] trotz der prominenten Herausgeberschaft zunächst als Satire,[19] später dann als die Geschichte eines lebenslangen Leidens an der falschen Berufswahl missverstanden hatte,[20] und erst nach einigen Gesprächen mit erfahrenen Berufsrichtern und Berufsrichterinnen, als zwar launigen, aber ernstgemeinten Ratgeber für seine an der strafrichterlichen Praxis ebenfalls leidenden Berufskollegen verstanden habe. Nachdem ich nun der Überzeugung bin, dass „der Föhrig“ nicht nur ernst genommen werden wollte, sondern auch ernst genommen wird, scheint der eine oder andere Hinweis auf seine hemdsärmeligen Äußerungen, insbesondere seine Bewertung der Rechte des Beschuldigten,[21] der Aufgabe der Verteidigung und seine Vorschläge zu deren Bekämpfung, doch angebracht.

Anmerkungen

[1]

Auch heute immer noch lesenswert hierzu Schumacher StV 1995, 442.

[2]

Zu diesen gehören zumindest NStZ, NStZ-RR, StV, StraFo und die Online-Zeitschrift HRRS, die den Vorteil hat, kostenlos im Internet bezogen werden zu können, sowie die erklärtermaßen praxisorientierte StRR (ab 2007); für Spezialgebiete stehen wistra und Kriminalistik, für strafrechtstheoretische Auseinandersetzungen insbesondere GA und ZStW zur Verfügung. Eine vollständige Aufzählung ist an dieser Stelle nicht möglich.

[3]

Siehe www.bundesgerichtshof.de.

[4]

Schünemann StV 1993, 657.

[5]

Dahs NJW 1994, 909.

[6]

BGHSt 50, 40, 64.

[7]

BGBl. I, 2353.

[8]

Vgl. zum Ganzen die monographische Darstellung von Niemöller/Schlothauer/Weider.

[9]

Niemöller/Schlothauer/Weider Vorwort, S. V.

[10]

Hierzu ausführlich Malek StV 2010, 200 ff.

[11]

BGHSt 38, 240.

[12]

BGHSt 52, 38, 42.

[13]

BGHSt 51, 298.

[14]

Vgl. BGHSt 34, 11, 12; st. Rspr.

[15]

Etwa BGH NJW 2001, 3794.

[16]

Zustimmend etwa Fahl JR 2007, 340.

[17]

§§ ohne Gesetzesangabe sind solche der Strafprozessordnung.

[18]

Föhrig Kleines Strafrichterbrevier, 2008 (hrsg. von Clemens Basdorf, Monika Harms und Andreas Mosbacher).

[19]

Wie anders sollte man unvoreingenommen denn den folgenden Satz verstehen: „Ärgerliche Verzögerungen der Hauptverhandlung sind einzig und allein anwaltlicher Obstruktion geschuldet“ (Föhrig S. 47).

[20]

Basdorfs Hinweis in seiner biographischen Notiz (Föhrig S. 131), Föhrig habe seinen Richterberuf geliebt, er sei „mit ganzer Seele Strafrichter“ gewesen, hatte ich dabei übersehen. Er ist sicherlich glaubhaft. Leider fehlt es aber an Erfahrungsberichten und Untersuchungen dazu, welche psychischen Mechanismen einen gebildeten und mit guten Examina ausgestatteten Menschen dazu veranlassen, die Bestrafung anderer nicht als gesellschaftlich notwendiges Übel zu sehen (was es zweifellos ist), sondern als lebenslange Aufgabe „mit ganzer Seele“ zu lieben. Der Komponist liebt die Musik, der Dichter das Wort und den Gedanken, der Rennfahrer liebt die Geschwindigkeit, der Schuster seine Schuhe, der Koch sein gutes Essen … All das erscheint plausibler.

[21]

Seine – vermutlich weit verbreitete – Auffassung „Ablehnungen sind Verzögerungswaffen für Anwälte“ (Föhrig S. 58) sollte man beispielsweise zur Kenntnis nehmen.

Teil 2 Allgemeines

Inhaltsverzeichnis

I. Hauptverhandlung mit und ohne Verständigung – zwei Arten des Prozesses

II. Der Ablauf der Hauptverhandlung und ihre Stellung im Strafverfahren

III. Wesentliche Verfahrensgrundsätze in der Hauptverhandlung

IV. Die Stellung des Verteidigers und sein Verhältnis zu den Prozessbeteiligten

V. Verteidigungsziele – Strategie und Taktik in der Hauptverhandlung

Teil 2 Allgemeines › I. Hauptverhandlung mit und ohne Verständigung – zwei Arten des Prozesses

I. Hauptverhandlung mit und ohne Verständigung – zwei Arten des Prozesses

9

Spätestens seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Verständigung im Strafverfahren[1] (im Einzelnen hierzu Teil 5 Rn. 330 ff.) enthält die Strafprozessordnung zwei alternative Verfahrensordnungen: Einerseits die Regelung des „klassischen“ Strafprozesses mit einer Hauptverhandlung, in der unter Anwendung beweisrechtlicher Vorschriften versucht wird, die für die Gesetzesanwendung notwendigen Tatsachen möglichst wahrheitsgemäß festzustellen, um eine Grundlage für eine gerechte Entscheidung zu finden, andererseits die Regelung der strafprozessualen Verständigung mit der für die Hauptverhandlung zentralen Vorschrift des § 257c, für die normalerweise das Geständnis des Angeklagten wesentlicher Bestandteil ist. Es sei dahingestellt, welche Position der Verteidiger generell in Bezug auf die Möglichkeit verfahrensbeendender Absprachen einnimmt; gegenüber seinem Mandanten ist er in jedem Fall verpflichtet, sich mit der Neuregelung zu befassen und ihm diese zu vermitteln. Die Verpflichtung zur Belehrung des Mandanten ergibt sich aus dem Mandatsverhältnis, sei es durch Übernahme durch Vertrag oder durch gerichtliche Bestellung im Falle der notwendigen Verteidigung. Neben den Interessen des Beschuldigten sollte der Verteidiger dabei sein eigenes Haftungsrisiko nicht aus dem Auge verlieren: Unterlässt er die Belehrung seines Mandanten über die Möglichkeiten einer Verständigung und versäumt er dadurch, ein für den Angeklagten günstigeres Verfahrensergebnis zu erzielen, kann er sich schlimmstenfalls sogar wegen positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig machen. Es ist anzunehmen, dass die Anforderungen an den Nachweis der Kausalität durch den Mandanten im Falle einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung nicht allzu hoch angesetzt würden.[2]

Anmerkungen

[1]

Vom 29.7.2009, BGBl. I, 2353.

[2]

Vgl. hierzu die Grundsätze, die das OLG Nürnberg in seiner Entscheidung vom 29.6.1995 (StV 1997, 481) über die Haftung wegen fehlerhafter Beratung aufgestellt hat; Ähnliches dürfte für die unterlassene Belehrung über die Möglichkeiten der Aufklärungshilfe i.S.d. § 46b StGB zu befürchten sein, vgl. Malek StV 2010, 200, 203.

Teil 2 Allgemeines › II. Der Ablauf der Hauptverhandlung und ihre Stellung im Strafverfahren

II. Der Ablauf der Hauptverhandlung und ihre Stellung im Strafverfahren

10

Alles, was schon früher geschah,geschah nur zum Zwecke der Hauptverhandlung.Alles, was noch geschehen wird,kann nur als Resultat derselben geschehen(Vargha Die Vertheidigung in Strafsachen, 1879, § 245)

Der Gang der Hauptverhandlung ergibt sich aus den §§ 243, 244 Abs. 1, 258 und 260. Sie beginnt mit dem Aufruf der Sache durch den Vorsitzenden (§ 243 Abs. 1 S. 1), der feststellt, ob der Angeklagte und sein Verteidiger anwesend und die geladenen Zeugen und Sachverständigen erschienen sind (§ 243 Abs. 1 S. 2). Nachdem die Zeugen den Saal verlassen haben (§ 243 Abs. 2 S. 1), vernimmt der Vorsitzende den Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse (§ 243 Abs. 2 S. 2). Es folgt die Verlesung des Anklagesatzes (§ 243 Abs. 3). Anschließend wird der Angeklagte darauf hingewiesen, dass es ihm freistehe, sich zu der Anklage zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen (§ 243 Abs. 5 S. 1). Sollten bereits Erörterungen des Verfahrensstandes gemäß § 160b oder § 202a stattgefunden haben, die die Möglichkeit einer Verständigung ergeben haben, oder hält das Gericht das Verfahren für geeignet, durch eine Verständigung beendet zu werden, so können bereits an dieser Stelle Gespräche zwischen den Verfahrensbeteiligten aufgenommen werden.[1] Geschieht dies, so ist der wesentliche Ablauf und Inhalt der Erörterung gemäß § 273 Abs. 1a zu protokollieren. Im Anschluss an die Belehrung oder an die Verständigungsgespräche wird der Angeklagte, falls er aussagebereit ist, zur Sache vernommen (§ 243 Abs. 5 S. 2). Es folgen die Beweisaufnahme (§ 244 Abs. 1) und die Schlussvorträge von Staatsanwaltschaft und Verteidigung (§ 258 Abs. 1). Der Angeklagte ist sodann zu befragen, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe (§ 258 Abs. 3); ihm gebührt das letzte Wort (§ 258 Abs. 2). Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils (§ 260 Abs. 1). Wörtlich genommen findet die nach § 35a notwendige Rechtsmittelbelehrung, im Falle einer Verständigung die qualifizierte Belehrung gemäß § 35a S. 3, also nicht mehr in der Hauptverhandlung statt.

11

Die Hauptverhandlung ist der auf das Vor- und Zwischenverfahren folgende Teil des Strafprozesses, in dem der angeklagte Sachverhalt verbindlich aufgeklärt und als Grundlage für das Urteil festgestellt werden soll. Sie gilt gemeinhin als das „Kernstück“ des Strafprozesses,[2] denn während die vorangehenden Verfahrensabschnitte nur zur Vorbereitung der Sachverhaltsaufklärung in der Hauptverhandlung dienen, ist für das Urteil des Gerichts allein das Ergebnis der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung selbst maßgebend (§ 261). Die außerhalb der Hauptverhandlung gewonnenen und nicht prozessordnungsgemäß in diese eingeführten Erkenntnisse dürfen dagegen ebenso wenig verwertet werden wie Erkenntnisse nach Schluss der Verhandlung.[3] Ein Verstoß hiergegen kann die Revision begründen.[4]

12

Diese prozessuale Situation führt häufig gerade bei unerfahrenen Strafverteidigern dazu, die Bedeutung des Ermittlungsverfahrens für den Ausgang des Prozesses in sträflicher Weise zu unterschätzen. Bosbach beklagt zu Recht, dass die prägende Kraft des Ermittlungsverfahrens – vor allen Dingen durch die Untersuchungen von Peters[5] über die Fehlerquellen im Strafprozess – mittlerweile zwar Allgemeingut sei, und in der Praxis das Ermittlungsverfahren „einen zentralen Bereich der Wirkkraft einer effektiven Verteidigung“ darstelle, dass aber die Strafverteidigung in diesem Verfahrensstadium trotzdem immer noch ein „Mauerblümchendasein“ führe.[6] Als Gründe hierfür seien in Betracht zu ziehen die schlichte Unkenntnis der rechtlichen Möglichkeiten des Verteidigers im Ermittlungsverfahren, die auf fehlender praktischer Erfahrung basierende Fehleinschätzung der Risiken in der Hauptverhandlung, Probleme mit der angemessenen Honorierung, schließlich auch die taktische Überlegung, sein Pulver nicht vorzeitig zu verschießen und zuletzt auch die Erwägung, den spektakulären Auftritt in der Hauptverhandlung der unauffälligen Arbeit im Ermittlungsverfahren vorzuziehen.[7] Wie dem auch sei: Keine der genannten Erwägungen rechtfertigt es, die Verteidigung im Ermittlungsverfahren schleifen zu lassen oder auf die leichte Schulter zu nehmen. Fehler und Unterlassungen, die der Verteidiger im Ermittlungsverfahren begangen hat, sind in der Hauptverhandlung meistens gar nicht, und in seltenen Fällen gerade noch mit Glück zu bereinigen.

Hinweis

So wenig wie die Hauptverhandlung im Hinblick auf das Ermittlungsverfahren als „Vergangenheitsbewältigung“ missverstanden werden darf, so sehr hat sie im Hinblick auf das Revisionsverfahren der „Zukunftsplanung“ zu dienen. Auch wenn dem Verteidiger in erster Linie daran gelegen sein muss, ein für seinen Mandanten günstiges Ergebnis bereits in der Tatsacheninstanz zu erreichen, so hat er doch auch an den Fall zu denken, dass er auf einen ungünstigen Verfahrensausgang mit der Durchführung der Revision reagieren muss. Als Grundregel muss gelten: Wer in der Tatsacheninstanz untätig geblieben ist, insbesondere keine Anträge gestellt hat, hat in der Revision kaum eine Chance. Hauptbetätigungsfeld der Verteidigung in der Hauptverhandlung ist im Hinblick auf die Revision das Beweisantragsrecht, aber auch die „Sachverhaltsfestschreibung“ durch Wahrnehmung von Erklärungsrechten oder Protokollierungsanträgen bietet revisionsrechtliche Möglichkeiten. Zu bedenken ist weiter, dass die Untätigkeit der Verteidigung in zahlreichen Fällen den Rügeverlust in der Revision zur Folge haben kann. Im Grunde genommen gibt es kaum ein Prozessverhalten des Verteidigers oder des Angeklagten, das bei richtiger Ausübung keine revisionsrechtliche Relevanz erlangen könnte. Der Verteidiger tut gut daran, diese Auswirkungen im Auge zu behalten und bei seiner Verteidigungsführung zu beachten.

Anmerkungen

[1]

Zu Recht weisen Meyer-Goßner/Schmitt § 257c Rn. 1 darauf hin, dass die Regelung der Verständigung an falscher Stelle in das Gesetz eingefügt worden ist. Sie hätte vor und nicht hinter die Vorschriften zur Beweisaufnahme gehört.

[2]

Z. B. Meyer-Goßner/Schmitt Vor § 226 Rn. 1.

[3]

Grundlegend zum Inbegriff der Hauptverhandlung BGH B. v. 21.1.2016, 2 StR 433/15.

[4]

BGH StV 1996, 80.

[5]

Fehlerquellen im Strafprozess. Eine Untersuchung der Wiederaufnahmeverfahren in der Bundesrepublik Deutschland, 1. Bd. 1970, 2. Bd. 1972, 3. Bd. 1974.

[6]

Bosbach Einleitung S. 1 f.

[7]

Bosbach Einleitung S. 2.

Teil 2 Allgemeines › III. Wesentliche Verfahrensgrundsätze in der Hauptverhandlung

III. Wesentliche Verfahrensgrundsätze in der Hauptverhandlung

13

Die tragenden strafprozessualen Prinzipien in der Hauptverhandlung klassischer Prägung sind die Grundsätze der Öffentlichkeit, der Mündlichkeit, aus dem das Prinzip der Verhandlungseinheit folgt, und der Unmittelbarkeit.

Teil 2 Allgemeines › III. Wesentliche Verfahrensgrundsätze in der Hauptverhandlung › 1. Öffentlichkeitsgrundsatz

1. Öffentlichkeitsgrundsatz

14

Die Öffentlichkeit der Verhandlung stellt einemächtige Gewähr der Vertheidigung dar. Vor den Augenaller Bürger fällt es schwer, die Bürgerrechte imAngeklagten zu verletzen(Vargha Die Vertheidigung in Strafsachen, 1879, § 445)

Gemäß § 169 GVG ist die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse öffentlich. Die staatstheoretische Begründung, wonach die Öffentlichkeit die Rechtsprechung der Gerichte kontrollieren und dem Angeklagten Schutz vor Willkür bieten soll, sollte die Verteidigung nicht gänzlich aus dem Blick verlieren, wenngleich diese nach heute vorherrschender Auffassung ihre Bedeutung im Wesentlichen verloren hat und ganz überwiegend das Informationsinteresse der Allgemeinheit („Massenmedienöffentlichkeit“) im Vordergrund steht.[1]

15

Der Öffentlichkeitsgrundsatz gilt für alle Hauptverhandlungen, nicht jedoch für andere Verhandlungen im Strafverfahren, z.B. die kommissarische Vernehmung von Zeugen, und solche, die außerhalb der Hauptverhandlung vorgenommen werden dürfen,[2] etwa Verhandlungen über Ablehnungsanträge.[3] Der Grundsatz postuliert die jedermann zustehende Möglichkeit, sich ohne Schwierigkeiten Kenntnis von Ort und Zeit der Verhandlung sowie im Rahmen der räumlichen Möglichkeiten und örtlichen Verhältnisse[4] Zutritt zur Verhandlung zu verschaffen.[5] Dies ist z.B. nicht der Fall, wenn die Verhandlung gegen einen Angeklagten nicht auf einem im Gerichtsgebäude für jedermann erkennbar angebrachten Terminzettel vermerkt ist, oder wenn die Hauptverhandlung in einem Raum stattfindet, in dem sich nur ein einziger Sitzplatz für Zuhörer befindet und weitere Personen auch stehend allenfalls in drangvoller Enge Platz finden könnten.[6] Hat das Gericht durch Anordnung der vorherigen Durchsuchung von Prozessbesuchern selbst bewirkt, dass sich deren Zutritt zum Sitzungssaal verzögert, so darf es mit der Verhandlung erst beginnen, wenn den zum vorgesehenen Verhandlungsbeginn erschienenen Personen der Zutritt gewährt worden ist.[7] Die Zuhörer müssen auf jeden Fall noch als Repräsentanten einer Öffentlichkeit angesehen werden können, die keiner besonderen Auswahl unterliegt.[8] Nicht zu beanstanden ist es, wenn selbst bei beengten Verhältnissen einige (aber nicht alle!) Plätze für Pressevertreter freigehalten werden.[9] Findet die Hauptverhandlung außerhalb des Gerichtsgebäudes statt, so ist es notwendig, dass durch eine Hinweistafel im Gerichtsgebäude auf Ort und Zeit der Weiterverhandlung hingewiesen wird.[10] Allerdings soll es für den Fall der Fortsetzung der Verhandlung außerhalb des Gerichtsgebäudes ausreichen, wenn Ort und Zeit der Fortsetzung in der Verhandlung bekannt gegeben werden und dort nicht anwesenden Interessenten Auskunft erteilt wird.[11]

16

Eingeschränkt ist der Grundsatz der Öffentlichkeit durch § 48 Abs. 1 JGG, wonach die Verhandlung gegen Jugendliche nicht öffentlich ist, es sei denn, dass auch Heranwachsende oder Erwachsene in demselben Verfahren angeklagt sind. Ist die Öffentlichkeit gem. § 109 Abs. 1 S. 4 JGG im Interesse des Heranwachsenden ausgeschlossen worden, so umfasst die Ausschließung, soweit das Gericht nichts anderes bestimmt, auch die Verkündung des Urteils.[12] Sind Gegenstand der Anklage Taten, die der Angeklagte teils als Jugendlicher, teils als Heranwachsender begangen hat, so findet die Hauptverhandlung auch dann noch unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt, wenn in ihrem Verlauf das Verfahren wegen der Taten, die er als Jugendlicher begangen hat, nach § 154 Abs. 2 vorläufig eingestellt worden ist.[13]

17

Die Öffentlichkeit kann auch aus den in den §§ 171a (Ausschluss der Öffentlichkeit in Unterbringungssachen), 171b (Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz der Privatsphäre) und 172 GVG genannten Gründen durch Gerichtsbeschluss ausgeschlossen werden. Dieser Beschluss ist gem. § 174 Abs. 1 S. 3 GVG zu begründen, wobei die Angabe des Ausschließungsgrundes mit dem Gesetzeswortlaut oder der Gesetzesvorschrift nur dann ausreichend ist, wenn damit der Grund der Ausschließung eindeutig gekennzeichnet ist, etwa weil die maßgebliche Gesetzesbestimmung nur einen einzigen Ausschließungsgrund enthält.[14] Darüber hinaus will der 1. Strafsenat des BGH einen Verstoß gegen § 174 Abs. 1 S. 3 GVG verneinen, wenn der Ausschließungsgrund des Schutzes der Privatsphäre des Opfers (§ 171b GVG) oder der Gefährdung der Sittlichkeit (§ 172 GVG) oder beider zusammen für die Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit durch den sich aus dem Beschluss selbst ergebenden Hinweis auf den Verfahrensabschnitt „zweifelsfrei erkennbar ist“.[15] Schließt das Gericht die Öffentlichkeit während der Dauer der Vernehmung des Angeklagten nach § 171b Abs. 1 GVG aus, so umfasst diese Maßnahme auch die sich aus der Einlassung des Angeklagten ergebende Erörterung von Strafmaßerwartungen sowie Fragen einer Verständigungsmöglichkeit.[16] Die genannten Ausschließungsvorschriften sind eng auszulegen und abschließend. Unzulässig ist daher z.B. die Bitte des Vorsitzenden an alle Zuhörer, den Raum zu verlassen.[17] Ein solches Vorgehen verletzt den Öffentlichkeitsgrundsatz und stellt einen absoluten Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 6 dar.

18

Der Ausschluss nach § 171b GVG kann auch für die Dauer der Verlesung des Anklagesatzes erfolgen, denn auch hier können Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten, Zeugen oder durch eine rechtswidrige Tat Verletzten zur Sprache kommen, die einen Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b I 1 GVG zu rechtfertigen vermögen, weil deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde, ohne dass das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt.[18] Dasselbe gilt für die Schlussvorträge.[19] Nach § 171b Abs. 3 S. 2 GVG ist für die Schlussanträge in Verfahren wegen der in § 171b Abs. 2 GVG genannten Straftaten (§§ 174-184h, 211-222, 225, 232-233a StGB) die Öffentlichkeit zwingend auszuschließen, ohne dass es eines hierauf gerichteten Antrags bedarf, wenn die Verhandlung nach § 171b Abs. 1 oder Abs. 2 GVG oder nach § 172 Nr. 4 GVG ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat. Ein Verstoß gegen diese Bestimmung kann mit der Revision gerügt werden. Zwar ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO nicht gegeben, weil diese Vorschrift bei einer unzulässigen Erweiterung der Öffentlichkeit nicht anwendbar ist.[20] Durchgreifend ist aber der relative Revisionsgrund (§ 337 StPO), wobei in der Regel zumindest der Rechtsfolgenausspruch auf dem Rechtsfehler beruhen kann, da nicht auszuschließen ist, dass der Angeklagte über seine Einlassung hinaus in seinem letzten Wort weitere sich zu seinen Gunsten auswirkende Umstände angesprochen hätte, wenn er nicht der besonderen Belastung der öffentlichen Hauptverhandlung ausgesetzt gewesen wäre.[21]

Teil 2 Allgemeines › III. Wesentliche Verfahrensgrundsätze in der Hauptverhandlung › 2. Mündlichkeitsgrundsatz

2. Mündlichkeitsgrundsatz

19

Der Grundsatz der Mündlichkeit, der sich aus den §§ 261, 264 ergibt,[22] besagt, dass nur der in der Hauptverhandlung mündlich vorgetragene und erörterte Verfahrensstoff dem Urteil des Gerichts zugrunde gelegt werden darf.[23] Hiermit ist es schwerlich zu vereinbaren, dass es zulässig sein soll, den Schöffen in der Hauptverhandlung „zum besseren Verständnis der Beweisaufnahme“ beim Anhören von Tonbandaufnahmen aus einer Telefonüberwachung Protokolle als „Begleittext“ zur Verfügung zu stellen.[24] Dienstliches Wissen des Richters darf nur nach der Vernehmung der Auskunftsperson in der Hauptverhandlung (oder durch Vorhalt) verwertet werden.[25] Das Mündlichkeitsprinzip umfasst auch den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, der z.B. in den §§ 257 Abs. 1, Abs. 2, 258 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 eine Konkretisierung in der Strafprozessordnung gefunden hat. Zwei für die Verteidigung wichtige Durchbrechungen des Mündlichkeitsprinzips sind das Selbstleseverfahren gemäß § 249 Abs. 2 (vgl. im Einzelnen hierzu Rn. 610 ff.) und die Anordnung schriftlicher Antragstellung gemäß § 257a (vgl. im einzelnen Rn. 439 ff.).

Hinweis

Die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber den Schöffen als Ausfluss des Mündlichkeitsprinzips ist durch die Verständigungspraxis und deren gesetzliche Regelung hochproblematisch geworden, ohne dass dies in Rechtsprechung oder Literatur der praktischen Bedeutung angemessen thematisiert worden wäre.[26] Eine Verständigung erfolgt gem. § 257c durch „das Gericht“, nicht durch den Vorsitzenden und nicht durch die Berufsrichter. Dies bedeutet, dass die Schöffen in vollem Umfang und mit vollem Stimmrecht an einem verständigungsbasierten Urteil beteiligt sind. Wer die Praxis kennt, weiß, dass Verständigungsgespräche häufig – mit dem Ziel einer Beschränkung der Beweisaufnahme – zu Beginn der Hauptverhandlung geführt werden. Zu diesem Zeitpunkt sollen die Schöffen aber außer dem verlesenen Anklagesatz keine Kenntnis des Verfahrens haben. Wie sollen sie aber beurteilen können, ob der Sanktionsvorschlag des Gerichts (tatsächlich der des Vorsitzenden), der sich stets daran orientieren wird, welches Ergebnis eine streitig durchgeführte Hauptverhandlung erbringen würde, sachgerecht ist? Wie sollen sie die Werthaltigkeit eines Geständnisses ohne Kenntnis der Sache beurteilen können? Alleine in der (ohne Aktenkenntnis völlig unkontrollierten) Unterrichtung der Schöffen durch den Vorsitzenden über die Beweissituation und die Strafzumessungsgesichtspunkte oder den „Plädoyers“ im Beratungszimmer kann ein gleichwertiger Ersatz für die Beweisaufnahme nicht gesehen werden.

20

Aus dem Mündlichkeitsprinzip leitet sich auch der Grundsatz der Verhandlungseinheit her, der die ununterbrochene und gleichzeitige Gegenwart sämtlicher Richter, eines Vertreters der Staatsanwaltschaft und eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle in der Hauptverhandlung fordert (§ 226). Die Besetzung des Gerichts darf daher bis zur Urteilsverkündung nicht wechseln; andernfalls muss die ganze Hauptverhandlung wiederholt werden.[27] Allerdings können gem. § 192 Abs. 2 GVG bei Verhandlungen von längerer Dauer Ergänzungsrichter zugezogen werden, die der Verhandlung beiwohnen und im Falle der Verhinderung eines Richters für ihn eintreten. Dies gilt auch für Schöffen (§ 192 Abs. 3 GVG). Allerdings müssen die Ergänzungsrichter, um wirksam eintreten zu können, von Anfang an der Hauptverhandlung beigewohnt haben.[28] Staatsanwälte und Urkundsbeamte der Geschäftsstelle können dagegen nebeneinander und nacheinander tätig werden (ausdrücklich für die Staatsanwaltschaft: § 227). Die (ununterbrochene) Anwesenheit eines Verteidigers ist nur in den Fällen der notwendigen Verteidigung zwingend.[29] Ergeben sich deren Voraussetzungen erst während der Hauptverhandlung, und wird nunmehr ein Verteidiger bestellt, so muss die Hauptverhandlung in dessen Anwesenheit in ihren wesentlichen Teilen wiederholt werden.[30] Hierzu gehören jedenfalls die Vernehmung des Angeklagten zur Person und Sache,[31] die Verlesung des Anklagesatzes und des Eröffnungsbeschlusses,[32] die Beweisaufnahme,[33] die Feststellung der Vorstrafen,[34] die Schlussvorträge[35] und die Verlesung der Urteilsformel.[36] Für andere Verfahrensbeteiligte, etwa Nebenkläger, Dolmetscher oder Sachverständige ist die ununterbrochene Anwesenheit nicht vorgeschrieben.

Teil 2 Allgemeines › III. Wesentliche Verfahrensgrundsätze in der Hauptverhandlung › 3. Unmittelbarkeitsgrundsatz

3. Unmittelbarkeitsgrundsatz

21

Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im Strafprozess gebietet, dass das erkennende Gericht die Beweise selbst erhebt, um von ihnen durch eigene Wahrnehmung Kenntnis zu erlangen, und dass es zu seiner Überzeugungsbildung solche Beweismittel verwendet, deren Benutzung an die Ermittlung des Sachverhalts am nächsten heranführt. § 250, der nur für Wahrnehmungen von Zeugen und Sachverständigen im Strengbeweisverfahren gilt,[37] postuliert den grundsätzlichen Vorrang des Personalbeweises vor dem Urkundenbeweis.[38] Eine wesentliche Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes stellt die gemäß § 255a bestehende Möglichkeit dar, unter bestimmten Voraussetzungen in Verfahren wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung oder gegen das Leben oder wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen die Vernehmung eines Zeugen unter 18 Jahren durch die Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung seiner früheren richterlichen Vernehmung zu ersetzen (vgl. hierzu im einzelnen Rn. 626 ff.).

Anmerkungen

[1]

Vgl. Franke StraFo 2014, 362.

[2]

BGH NStZ 2002, 106.

[3]

BGH NStZ 1996, 398.

[4]

BGH NJW 2006, 1220.

[5]

BVerfG NJW 2002, 814; BGH 21, 72, 73.

[6]

BayObLG StV 1982, 62; OLG Köln NStZ 1984, 282.

[7]

BGH StV 1995, 116.

[8]

BGHSt 5, 75, 83.

[9]

BGH NJW 2006, 1220 = JR 2006, 389 m. Anm. Humberg.

[10]

BGH NStZ 1981, 311; OLG Hamm StV 2000, 659; StV 2002, 474.

[11]

BGH NStZ-RR 2006, 261.

[12]

BGH NStZ 1998, 53 m. abl. Anm. Eisenberg NStZ 1998, 53.

[13]

BGH NStZ 1998, 315.

[14]

BGH StV 1996, 134.

[15]

BGH NStZ 1999, 92.

[16]

BGH NStZ 2016, 118.

[17]

BGH StV 1993, 460; OLG Braunschweig StV 1994, 474.

[18]

BGH NStZ 2013, 51.

[19]

KK-Diemer § 171b GVG Rn. 5.

[20]

BGH NJW 2006, 1220; BGH B. v. 17.9.2014, 1 StR 212/14.

[21]

BGH NStZ 2016, 180 (2. Senat); zur Beruhensfrage bei Nichtausschluss während Zeugenvernehmung dagegen eher kritisch BGH StV 2016, 788 (4. Senat).

[22]

Roxin § 44 A I.

[23]

Vgl. BGH NStZ 1990, 229; Pfeiffer Einl. Rn. 7.

[24]

So jedoch BGH StV 1997, 450 m. – zurecht – abl. Anm. Lunnebach StV 1997, 452.

[25]

OLG Jena StraFo 2007, 65.

[26]

Eine Ausnahme stellen die Ausführungen von König in Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 623 ff. 627 f., dar, der als Folge des „Absprachewesens“ völlig zu Recht eine Abwertung des Schöffensystems ausmacht und tendenziell dessen Abschaffung prognostiziert.

[27]

RG 62, 198.

[28]

BGH NJW 2001, 3062.

[29]

BGHSt 15, 306.

[30]

BGHSt 9, 243.

[31]

BGH NStZ 1983, 375.

[32]

BGHSt 9, 243, 244.

[33]

BGHSt 15, 306; 21, 332, 334; BGH NStZ 1981, 449; 1985, 375; 1986, 564.

[34]

BGH NJW 1972, 2006.

[35]

OLG Hamburg StV 1984, 111.

[36]

BGHSt 8, 41; BGH NStZ 1989, 284; nicht jedoch der Urteilsgründe BGHSt 15, 263.

[37]

Meyer-Goßner/Schmitt § 250 Rn. 1.

[38]

BGHSt 15, 253, 254.

Teil 2 Allgemeines › IV. Die Stellung des Verteidigers und sein Verhältnis zu den Prozessbeteiligten

IV. Die Stellung des Verteidigers und sein Verhältnis zu den Prozessbeteiligten

Der Widerspruch ist der Prüfstein der Wahrheit.Die Rolle dieses nach Wahrheit strebenden Widerspruchs ist es,welche der Vertheidigung im Strafprocesse zufällt(Vargha Die Vertheidigung in Strafsachen, 1879, § 184)

Teil 2 Allgemeines › IV. Die Stellung des Verteidigers und sein Verhältnis zu den Prozessbeteiligten › 1. Rechtsstellung des Verteidigers

1. Rechtsstellung des Verteidigers

22

Die Rechtsstellung des Strafverteidigers ist, durch das Fehlen einer gesetzlichen Begriffsbestimmung begünstigt, immer noch heftig umstritten.[1] Während die Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur[2] den Verteidiger als selbständiges, dem Gericht und der Staatsanwaltschaft gleichgeordnetes Organ der Rechtspflege bezeichnen, der bei seiner Tätigkeit weder der Kontrolle des Gerichts[3] noch den Weisungen seines Mandanten unterliegt,[4] der allerdings dessen Rechte auch nicht unparteilich, sondern einseitig zu seinen Gunsten wahrzunehmen hat,[5] sieht die extreme Gegenmeinung den Verteidiger als reinen Interessenvertreter des Angeklagten, der sich streng an dessen Weisungen zu halten habe.[6] Es ist hier nicht der Ort, den grundsätzlichen Streit fortzusetzen oder auch nur in Einzelheiten darzustellen, zumal die praktischen Konsequenzen weitaus geringer sind, als von den Teilnehmern der Diskussion dargestellt.[7] Dass sich ein Verteidiger durch das Gericht unter Hinweis auf seine Stellung als Organ der Rechtspflege „disziplinieren“ ließe,[8] erscheint kaum glaubhaft, wenn man hierunter eine aus der Sicht des Gerichts erfolgreiche Beeinflussung oder Verhinderung des Verteidigerverhaltens versteht. Wer sich durch eine derartige Belehrung ins Bockshorn jagen lässt, sollte seine Berufswahl ernsthaft überprüfen. Allzu ängstliche Gemüter sind jedenfalls als Strafverteidiger kaum geeignet. Im Übrigen könnte in einem solchen Fall der Hinweis an das Gericht weiterhelfen, dass die Rechtsprechung die Stellung des Verteidigers nicht nur als Organ der Rechtspflege, sondern als selbständiges, dem Gericht und der Staatsanwaltschaft gleichgeordnetes definiert.

Teil 2 Allgemeines › IV. Die Stellung des Verteidigers und sein Verhältnis zu den Prozessbeteiligten › 2. Verhältnis zu Staatsanwaltschaft und Gericht

2. Verhältnis zu Staatsanwaltschaft und Gericht

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In letzter Linie ist es immer der Vertheidiger, der für eineunwürdige Behandlung verantwortlich erscheint, welche seinClient von irgend einer Seite zu erleiden hat(Vargha Die Vertheidigung in Strafsachen, 1879, § 226)

Für das generelle Verhältnis des Verteidigers zur Staatsanwaltschaft und zum Gericht gilt gegenüber dem Vor- und Zwischenverfahren nichts Besonderes. Zweifellos ist jedoch gerade die Hauptverhandlung besonders konfliktträchtig, weil informelle „bilaterale“ Gespräche zwischen den Verfahrensbeteiligten nur noch begrenzt möglich sind, Auseinandersetzungen daher in der Regel öffentlich ausgetragen werden, also auch mit Gesichtsverlusten für die eine oder andere Seite verbunden sein können, und weil der Verfahrensausgang unmittelbar bevorsteht. Gerade in dieser Situation gilt es für den Verteidiger, Prinzipientreue zu wahren. Korrektheit in der Form, Härte und Kompetenz in der Sache und Verlässlichkeit in den Äußerungen sind Eigenschaften des Verteidigers, die nicht nur im Vorverfahren, sondern gerade auch in der Hauptverhandlung notwendig sind.

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Die Frage, ob der Verteidiger zugunsten seines Mandanten (auch in der Hauptverhandlung) lügen darf, oder ob er einem Lügeverbot unterliegt, ist seit vielen Jahren zum Gegenstand von Auseinandersetzungen in der Literatur geworden. Der rigorosen Haltung des Bundesgerichtshofs, der die „Beratung bei der Lüge“ untersagt,[9] steht diametral die Auffassung von Kleine-Cosack entgegen, der das Lügeverbot für unangebracht hält, soweit Rechtsanwälte (nicht nur Strafverteidiger) mit ihren „Falschaussagen“ einen „legitimen – rechtsstaatlich vertretbaren Zweck“ verfolgten.[10] Dem widerspricht die h.M. (unter Beteiligung namhafter Strafverteidiger) und bestreitet ein „Recht zur Lüge“.[11] Dem ist zuzustimmen. Zum einen würde das Bewusstsein auf Seiten des Gerichts, vom Verteidiger angelogen werden „zu dürfen“ dessen Position und Glaubwürdigkeit schwächen. Selbst die Beteuerung des Verteidigers, die Wahrheit zu sagen, könnte dann nicht mehr ernst genommen werden, denn auch diese Beteuerung wäre, legt man die Kriterien von Kleine-Cosack zugrunde, vom „Lügerecht“ gedeckt. Gillmeister[12] weist auf einen zweiten, nicht weniger wichtigen Aspekt hin. Wenn der Verteidiger lügen darf, dann wird er, wenn es dem Mandanten nützt, zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten logischer Weise auch lügen müssen. Wenn man bedenkt, dass hierzu in letzter Konsequenz auch die Erfindung und Ausarbeitung wahrheitswidriger, aber nützlicher Einlassungskonstrukte gehören würde, wird die Absurdität des „Lügerechts“ offenkundig. Das Lügeverbot ist daher auch ein Schutz gegen die Verpflichtung des Verteidigers zu lügen.[13]

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Staatsanwalt und Gericht müssen allerdings auch spüren, auf wessen Seite der Verteidiger steht. Wer es z.B. zulässt, dass sein Mandant von anderen Verfahrensbeteiligten mit Umgangsformen bedacht wird, die sich der Grenze zur Beleidigung nähern, darf sich nicht wundern, wenn er als Verfahrensgegner nicht mehr ernst genommen wird. Gerade in der Hauptverhandlung, in der meist die erste direkte Konfrontation des Angeklagten mit Staatsanwaltschaft und Gericht stattfindet, erweist sich die Wichtigkeit des couragierten Verteidigerbeistandes für den Mandanten. Der Verteidiger muss daher gegenüber der Staatsanwaltschaft und dem Gericht mit dem Anspruch und dem Bewusstsein eines gleichgeordneten Verfahrensbeteiligten auftreten. Insbesondere unterliegt die Art seiner Verteidigungsführung nicht deren Kontrolle.[14] Im Verhältnis zum Staatsanwalt gilt der Grundsatz der Waffengleichheit zwischen Anklagebehörde und Verteidigung, der aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK herzuleiten ist, und der gewährleisten soll, dass den Beteiligten eines Strafverfahrens nicht ohne sachliche Notwendigkeit unterschiedliche Rechtspositionen im Prozess eingeräumt werden.[15] Dass die StPO selbst zahlreiche Regelungen enthält, die einem solchen Anspruch nicht gerecht werden,[16] sollte den Verteidiger nicht daran hindern, in geeigneten Situationen an die Existenz dieses Grundsatzes zu erinnern.

Hinweis

Von Seiten mancher Strafverteidiger wird der Staatsanwaltschaft vorgehalten, sie bezeichne sich gerne selbst als „objektivste Behörde der Welt“.[17] Mit diesem Vorwurf sollte man vorsichtig sein, denn er ist nicht zutreffend. Selbst wenn der Begriff ursprünglich von einem Staatsanwalt gekommen sein sollte,[18] so wurde diese für den Praktiker überraschende Etikettierung doch erst populär durch einen Vortrag des Strafrechtslehrers Franz von Liszt am 23.3.1901 beim Berliner Anwaltsverein, der sie allerdings als leicht erkennbare „Entgleisung“ bezeichnet hat![19] Neuere Äußerungen von Angehörigen der Strafverfolgungsbehörden sind hierzu nicht bekannt geworden.[20]

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Der am Interesse des Angeklagten orientierte Verteidiger muss prinzipiell auch bereit sein, eine harte Verteidigungslinie zu führen, wenn dies dem Mandanten nützt. Er darf, wenn nötig, auch heftige Auseinandersetzungen nicht scheuen. Dies gilt auch und gerade im Zeitalter der konsensualen Verfahrenserledigung. Engagement und Konfliktbereitschaft in diesem Sinne bedeuten jedoch nicht Theaterdonner und Lautstärke um jeden Preis, wie dies leider von manchen Kollegen verstanden und von vielen Angeklagten als besonders energische Interessenvertretung missverstanden wird. Im Gegenteil: Korrekte Form verträgt sich sehr wohl mit Härte und Konsequenz in der Sache und kann diese sogar in ihrer Wirkung verstärken.[21]

Hinweis

Die Bereitschaft zur harten, aber an der Sache orientierten Auseinandersetzung sollte sich der Verteidiger auch nicht durch den Vorwurf miesmachen lassen, er betreibe „Konfliktverteidigung“. Wenn die Beschreibung des typischen „Konfliktverteidigers“ durch den ehemaligen Strafkammervorsitzenden Föhrig, der hier unus pro omnibus in die Verantwortung genommen werden soll,[22] der Gefühlswelt des Strafrichters im Allgemeinen entspräche, dann gehörten zu dieser Art der Verteidigung auch „beständige Unterbrechungen zur Abgabe (sinnloser) Erklärungen“ (§ 257 Abs. 2), „zahllose Anträge, vornehmlich auf Beweiserhebungen“ (§§ 246 ff.) und die Richterablehnung wegen Befangenheit (§§ 24 ff.).[23] „Alles Derartige still zu erdulden, allem nachzugeben, verzögert das Verfahren ersichtlich bis zum Sankt-Nimmerleins-Tag“, meint Föhrig, und empfiehlt seinen Kollegen „ständige Unterbrechungen, Spötteleien, Diskurse“, um den Verteidiger („Anwälte sind auch – nur – Menschen“) „aus dem Fahrwasser“ zu bringen.[24] Zeige sich der Verteidiger „beratungsresistent“, so sei sein Verhalten durch „stilles Mitschreiben“ zu protokollieren und dieser Protokollteil der Anwaltskammer auf dem Dienstweg zu übersenden.[25] Dem sei nichts hinzugefügt.

Die praktische Erfahrung zeigt, dass die Bereitschaft der Verteidigung, durch einseitige Nachgiebigkeit, etwa durch ein frühes Geständnis des Angeklagten ohne Taktieren und ohne die Vorteile einer Vereinbarung nach § 257c, dem Gericht die Arbeit zu erleichtern, in der Regel nicht honoriert wird. Über die Gründe für diese Erfahrung (von der es selbstverständlich Ausnahmen gibt!) kann nur spekuliert werden: Möglicherweise „verbindet“ eine lange dauernde Hauptverhandlung auch die Kontrahenten eines Strafverfahrens in dem Sinne, dass eine harte Bestrafung des Gegners schwerer fällt als in einem sprichwörtlich „kurzen Prozess“; vielleicht ist es in psychologischer Hinsicht auch einfacher, jemanden zu bestrafen, dessen Täterschaft durch das eigene Geständnis „einwandfrei“ feststeht und nicht nur aufgrund der gerichtsbekannt irrtumsanfälligen Würdigung von Indizien und Beweismitteln. Der Verteidiger darf sich deshalb bei Richtern, die er nicht kennt und nicht einzuschätzen vermag, nicht etwa durch mehr oder weniger deutliche Versprechungen ködern lassen („diese Kammer weiß ein Geständnis stets zu würdigen“[!]) und der naheliegenden Versuchung erliegen, durch eine „weiche“ Verteidigungslinie die Milde des Gerichts einhandeln zu wollen.

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Es ist nützlich, sich über Eigenarten und Besonderheiten von Richtern zu erkundigen, mit denen der Verteidiger noch nicht zu tun hatte.[26] „Vor Ort“ dürfte dies kein Problem sein. Aufwendiger können sich die Recherchen bei auswärtigen Gerichten gestalten. Hier empfiehlt sich die Erkundigung bei Kollegen am Gerichtsort, wobei die Chance auf nützliche Informationen recht groß ist, wenn man sich zunächst an den Mitgliederlisten der betreffenden Strafverteidigervereinigung oder der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht im Deutschen Anwaltsverein orientiert. Bei den dort organisierten Strafverteidigern dürfte sicherlich Verständnis für das Anliegen des Kollegen zu erwarten sein. Sind die Berufe der Schöffen nicht aus der Besetzungsmitteilung oder der Termintafel ersichtlich, so sollte sich der Verteidiger nicht scheuen, gleich zu Beginn der Verhandlung danach zu fragen. Auch hieraus können sich manche Anregungen für die Verteidigung ergeben.

Teil 2 Allgemeines › IV. Die Stellung des Verteidigers und sein Verhältnis zu den Prozessbeteiligten › 3. Verhältnis zum Angeklagten

3. Verhältnis zum Angeklagten

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Durch Nichts und Niemanden darf sich der Vertheidigerabhalten lassen, das für den Schutz seines Clienten Nothwendigevorzukehren, auch nicht durch den Beschuldigten selbst(Vargha Die Vertheidigung in Strafsachen, 1879, § 215)

Das Verhältnis des Verteidigers zu seinem Mandanten, die „Vertrauensfrage“, der Umgang mit dem Tatverdacht und dem Zweifel, sind schwierige und grundsätzliche Fragen, die den Rahmen von Ausführungen zur Hauptverhandlung sprengen würden, und die in der Regel auch bereits bei der Anbahnung und der Begründung des Mandatsverhältnisses, jedenfalls nicht erst in der Hauptverhandlung, zu klären sind.[27] Sympathisch erscheint mir im Umgang mit dem Zweifel an scheinbar „unglaublichem“ Mandantenvorbringen die Auffassung, Strafverteidiger seien letztlich alle Agnostiker (oder sollten es sein), indem sie sich zum Zweifel bekennen und der Gewissheit verweigern.[28] Engagierte Interessenvertretung bedeutet indessen nicht die völlige Identifizierung mit dem Mandanten. Hat er Zweifel an der Sachverhaltsversion seines Mandanten, so muss er diese ihm gegenüber äußern. Über die Verurteilungswahrscheinlichkeit, die häufig vom Mandanten erfragt wird, muss der Verteidiger, wenn er dazu in der Lage ist, eine realistische Einschätzung abgeben. Alles andere wäre nicht nur ein Vertrauensbruch, sondern ein Verstoß gegen vertragliche Pflichten.[29]

29

Der Verteidiger ist auch gegenüber dem Angeklagten selbständig und, was die Verteidigungsführung im Einzelnen angeht, nicht weisungsabhängig. Besonders wichtig ist daher eine rechtzeitig vor der Hauptverhandlung besprochene gemeinsame Verteidigungsstrategie, die vom Verteidiger und vom Mandanten getragen wird. Ist dies nicht möglich, so muss das Mandatsverhältnis beendet werden, und zwar so rechtzeitig, dass dem Mandanten hieraus kein Schaden entsteht.[30] Treten Konflikte oder Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Verteidiger und dem Angeklagten während der Hauptverhandlung auf, etwa weil der Angeklagte zu einer dem Verteidiger bekannten Lüge greift, so sollte es jener im Interesse seines Mandanten tunlichst vermeiden, diese Auseinandersetzung in der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung auszutragen. Es liegt auf der Hand, dass eine derartige Spaltung die Verteidigungsposition insgesamt schwächt. Außerdem verbieten es die anwaltliche Beistands- und Schweigepflicht, dass der Verteidiger die Lügen seines Mandanten korrigiert, sich distanziert oder auf andere Weise zum Ausdruck bringt, dass der Angeklagte wahrheitswidrig aussagt.[31] Der Verteidiger kann in einem solchen Fall allenfalls eine kurze Unterbrechung der Hauptverhandlung beantragen, um in einem Gespräch mit dem Mandanten unter vier Augen die Sache zu klären. Er muss sich hierbei seiner Führungsposition bewusst sein, die sich aus seiner professionellen Kenntnis und Erfahrung herleitet, und diese auch dem Mandanten nochmals deutlich machen. Lässt sich eine Klärung nicht herbeiführen, weil der Mandant auf seinem Standpunkt beharrt (z.B. entgegen der Prozessvorbereitung eine für ihn objektiv schädliche Erklärung abzugeben), so befindet sich der Verteidiger in einem Dilemma, das nur unter dem Gesichtspunkt des geringst möglichen Schadens für den Mandanten zu lösen sein wird. Eventuell kann eine Erklärung des Verteidigers etwas retten. Die Niederlegung des Mandats in der Hauptverhandlung sollte jedenfalls nicht vorkommen.[32]

Teil 2 Allgemeines › IV. Die Stellung des Verteidigers und sein Verhältnis zu den Prozessbeteiligten › 4. Verhältnis zu Verteidigerkollegen, gemeinsame Verteidigung

4. Verhältnis zu Verteidigerkollegen, gemeinsame Verteidigung

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Zu geringe Aufmerksamkeit wird meist dem Verhältnis des Verteidigers zu den mitverteidigenden Kollegen geschenkt. Die Tätigkeit mehrerer Verteidiger in einem gemeinsamen Verfahren kommt in verschiedenen Konstellationen vor: Bei der Vertretung eines einzigen Angeklagten durch mehrere Verteidiger (gemäß § 137 Abs. 1 S. 2 höchstens drei) oder bei der Verteidigung verschiedener Angeklagter durch jeweils einen oder mehrere Verteidiger, wobei die Verteidigungsziele (ganz oder teilweise) konform oder konträr ausgerichtet sein können.

31

Verteidigen verschiedene Rechtsanwälte einen einzigen Angeklagten, so ist es unerlässlich, dass die Verteidigungsstrategie und die Aufgabenverteilung unter den Verteidigern gemeinsam mit dem Angeklagten vor der Hauptverhandlung abgestimmt werden. In Bezug auf das gemeinsame Verteidigungskonzept gilt zunächst dasselbe, was für das Verhältnis zwischen Verteidiger und Mandant ausgeführt wurde: Eine gemeinsame Verteidigung hat nur dann Sinn, wenn über das Vorgehen grundsätzliche Einigkeit besteht. Ist diese nicht zu erzielen, so muss eines der beiden Verteidigungsverhältnisse möglichst frühzeitig beendet werden. Die Aufgabenverteilung unter Verteidigerkollegen in der Hauptverhandlung kann verschiedener Art sein. Eine Aufteilung nach Anklagepunkten oder Sachkomplexen bietet sich an, während die Trennung nach tatsächlichen und rechtlichen Fragen problematisch sein dürfte, da beide Komplexe meist eng verknüpft sind. Es sollte selbstverständlich sein, dass sich der Verteidiger in der Hauptverhandlung an das vereinbarte Konzept hält und nicht der Versuchung nachgibt, sich zu Lasten der gemeinsamen Verteidigungsstrategie und auf Kosten des Mitverteidigers zu profilieren.

32

Problematischer ist die Verteidigung verschiedener Beschuldigter. Verlaufen die Verteidigungsziele konträr, etwa weil ein Angeklagter die gemeinsame Tat einräumt, der andere sie bestreitet, so sieht sich der Verteidiger häufig entweder in der Rolle eines zweiten Staatsanwalts (vor allem dann, wenn die Überführung des Mitangeklagten unmittelbar zum Vorteil des eigenen Mandanten ausschlägt, etwa im Fall der Aufklärungshilfe nach § 46b StGB oder § 31 BtMG), oder er selbst ist durch seinen Kollegen mit einem zweiten Ankläger konfrontiert. Gerade im ersten Fall darf der Verteidiger nicht vergessen, dass er in erster Linie eben Verteidiger und nicht Ankläger ist. Nicht gerade überzeugend wirken daher Ausführungen (etwa: „Man weiß ja, was man von den Einlassungen eines Angeklagten im Strafprozess zu halten hat!“), die zu seinen sonst geäußerten Ansichten in diametralem Gegensatz stehen. Besser dürfte es allemal sein, an dieser Stelle Zurückhaltung zu üben und sich auf die Würdigung der festgestellten Tatsachen zu beschränken. Dies gilt umso mehr, als sich der Verteidiger in den Fällen widersprechender Sacheinlassungen der Angeklagten meist ohnehin sicher sein kann, auf wessen Seite der Staatsanwalt stehen wird.

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Bei ganz oder teilweise konformer Verteidigungsstrategie stellt sich die Frage nach Art und Zulässigkeit der Zusammenarbeit in der Verteidigung mehrerer Beschuldigter, der sogenannten „Sockelverteidigung“,[33] die vor allem durch den Vortrag von Richter II auf dem 47. Deutschen Anwaltstag ins Bewusstsein gerufen wurde,[34] nachdem sie in Rechtsprechung und Literatur bis dahin ein ausgesprochenes Schattendasein geführt hatte.[35]

34

Den dort geäußerten Ansichten ist im Wesentlichen beizupflichten: „Sockelverteidigung“, veranlasst und notwendig geworden durch das Verbot der Mehrfachverteidigung,[36] bezweckt die Maximierung gemeinsamer Abwehrkräfte der Verteidigung und die Vermeidung von Gefahren, die sich aus der Widersprüchlichkeit des Verhaltens mehrerer Beschuldigter ergeben können.[37] Der Verteidiger muss sich darüber im Klaren sein, dass die Äußerungen und das Verhalten sowohl des eigenen Mandanten wie auch des Mitangeklagten Beweismittelqualität haben und damit zur (schlimmstenfalls gegenseitigen) Überführung beitragen können.[38] Hier gilt es rechtzeitig vorzubeugen.

Hinweis

In rechtlicher Hinsicht muss der Verteidiger wissen, dass der Informationsaustausch zwischen Verteidigerkollegen zulässig ist.[39] Die Einbindung des Mandanten unter vollständiger Offenlegung dessen, was zwischen den Verteidigern besprochen wurde, ist dabei nicht nur erlaubt, sondern zwingend.[40] Dies ergibt sich aus dem grundsätzlich privatrechtlich geregelten Vertrag zwischen Mandant und Anwalt. Vertraulichkeitszusagen gegenüber Verteidigerkollegen, die Mitbeschuldigte verteidigen, darf es daher nicht geben. Andererseits darf der Verteidiger aber auch nicht erwarten, dass die beteiligten Kollegen mit seinen Informationen anders umgehen. Es empfiehlt sich, im Hinblick hierauf den Mandanten eine Erklärung über die Entbindung von der anwaltlichen Schweigepflicht abgeben zu lassen. Das gleiche gilt für Absprachen über die Verteidigungsstrategie, insbesondere zur Frage des Schweigerechts oder zu Art und Inhalt der Sacheinlassung der Angeklagten. Die Grenze zulässigen Verteidigerverhaltens liegt dort, wo die Verteidiger ihren Mandanten eine bewusst wahrheitswidrige, aufeinander abgestimmte Aussage empfehlen.[41]

35

Die Verteidigung mehrerer Angeklagter durch Wahlverteidiger einer Sozietät stellt auch keine unzulässige Mehrfachverteidigung i.S.v. § 146 dar und rechtfertigt daher auch keinen Zurückweisungsantrag nach § 146a.[42] Notwendig ist allerdings, dass sich für jeweils einen Mitbeschuldigten nur jeweils bis zu drei bestimmte Verteidiger melden. In diesem Fall ist es unschädlich, wenn in der Vollmachtsurkunde keiner der darin genannten Rechtsanwälte durch Streichung seines Namens ausgeschlossen ist.[43]

36

Auch „Sockelverteidigung“ ist Individualverteidigung: Der Verteidiger kann eine einheitliche Verteidigungskonzeption daher nur mittragen, wenn sie für seinen eigenen Mandanten Vorteile, jedenfalls aber keine Nachteile, bringt.[44] Schon hieraus, aber auch aus verfassungsrechtlichen Gründen,[45] ergibt sich, dass die Verständigung unter Mitverteidigern keine Bindung im prozessrechtlichen Sinne bewirkt.[46] In taktisch-psychologischer Hinsicht sollte der Verteidiger darauf achten, dass er gegenüber dem Mitverteidiger bzw. Mitangeklagten seines Mandanten, die ja immerhin potentielle Prozessgegner sind, nicht einseitig in Vorleistung tritt. Vorab ist zu prüfen, ob überhaupt Bereitschaft und Interesse an einer Zusammenarbeit bestehen. Eine ablehnende Haltung kann in der Sache selbst, aber auch in der Person des Kollegen, des Mitangeklagten oder im Verhältnis der Angeklagten zueinander liegen. Besteht dagegen der Wille zur Kooperation, so sollten – stets aber unter voller Einbeziehung des Mandanten – die Verteidigungsziele definiert und die Möglichkeiten gemeinsamer Verteidigung erörtert werden. Bei diesen „Verhandlungen“, aber auch bei der späteren Realisierung des Vereinbarten, empfiehlt sich bedingt kooperatives Verhalten. Dies bedeutet, dass der Verteidiger nur um den Preis der durch die Zusammenarbeit errungenen Vorteile von einer möglicherweise (!) erfolgreicheren Konfrontationsstrategie Abstand nimmt, diese aber durchaus einzuschlagen bereit ist, wenn die Seite des Mitangeklagten vom Verabredeten abweichen will. Kündigt beispielsweise der Mitangeklagte entgegen der gemeinsamen Absprache, wonach beide Angeklagte von ihrem Schweigerecht Gebrauch machen, in der Hauptverhandlung unvermittelt an, er wolle ein Geständnis ablegen, um sich die Vorteile eines Geständnisses zu sichern, so wäre es in der Regel ein grober Fehler, sich weiterhin kooperativ zu verhalten und aus diesem Grund zu schweigen.

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Bei der Umsetzung der gemeinsamen Verteidigungsstrategie in der Hauptverhandlung sollte der Verteidiger allerdings keine Zurückhaltung üben: Er kann auch dann fragen, beanstanden, ablehnen und Beweisanträge stellen, wenn vorrangig nur der Mitangeklagte betroffen ist.[47] Dies ist eine Konsequenz daraus, dass die einheitliche Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung für und gegen alle Mitangeklagten wirkt.[48] Der Verteidiger muss dann selbstverständlich auch das Recht haben, umfassend auf das Prozessgeschehen einzuwirken.

Teil 2 Allgemeines › IV. Die Stellung des Verteidigers und sein Verhältnis zu den Prozessbeteiligten › 5. Die Medien in der Hauptverhandlung

5. Die Medien in der Hauptverhandlung

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Die Prozessberichterstatter und Vertreter der Medien sind im juristischen Sinne keine Prozessbeteiligten. Allerdings sind sie als Teil der Öffentlichkeit und über Art. 5 GG mit eigenen Rechten ausgestattet, ein gewichtiger Faktor im gesamten Strafverfahren, meist noch mehr im Ermittlungsverfahren als in der Hauptverhandlung. Der Verteidiger, der die Interessen seines Mandanten bestmöglich wahrnehmen will, darf sie nicht ignorieren.

39

Die in Art. 5 GG garantierte Pressefreiheit schützt auch die Medienberichterstattung aus einem Strafverfahren, denn zum Kern der Meinungsäußerungsfreiheit der Presse gehört auch, dass die Medien nach eigenen publizistischen Kriterien entscheiden können, was sie des öffentlichen Interesses für wert halten und was nicht.[49] Dies gilt unabhängig davon, ob sie, der staatstheoretischen Begründung folgend, öffentliche Kontrolle und Schutz vor Willkür durch die Justiz bieten soll,[50] oder ob sie, wie heute überwiegend angenommen wird, dem Informationsinteresse der Allgemeinheit dient.[51] Der Verteidiger muss die hierzu ergangene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts jedenfalls in Grundzügen kennen, um argumentativ gewappnet zu sein, wenn es darum geht, die Interessen seines Mandanten in der Hauptverhandlung zu schützen.[52]

40

§ 169 Satz 2 GVG verbietet Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen aus der Hauptverhandlung zum Zweck der Veröffentlichung und schränkt damit die Pressefreiheit ein. Die Vorschrift ist verfassungsgemäß,[53] ja sogar verfassungsrechtlich geboten,[54] und auch zwingend, ohne dass dem Vorsitzenden bei einer entsprechenden sitzungspolizeilichen Anordnung ein Ermessenspielraum zustünde. Der Verteidiger muss daher, um seinen Mandanten zu schützen, gegenüber dem Vorsitzenden auf strikter Einhaltung dieses Verbots bestehen.[55]

41

Das Verbot des § 169 Satz 2 GVG umfasst allerdings nicht das Anfertigen von einfachen Bildaufnahmen (einerlei, ob in analoger oder digitaler Form) im Gerichtssaal während der Hauptverhandlung[56] (was nicht bei allen Gerichten bekannt ist) und außerhalb des Gerichtssaals,[57] und gilt auch nicht für Ton- und Filmaufnahmen außerhalb der Hauptverhandlung.[58] Allerdings kann der Vorsitzende alle diese Aufnahmen im Rahmen seiner sitzungspolizeilichen Befugnisse unterbinden. Die Zulässigkeit eines solchen Verbots richtet sich nach den §§ 22, 23 KUG. Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 Satz 1 KUG). Eine Ausnahme besteht dann, wenn es sich um ein Bild aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt (§ 23 Abs. 1 KUG), wozu die Verhandlung schwerwiegender Fälle, etwa im Schwurgerichtsverfahren, gehören, und wenn nicht berechtigte Interessen des Abgebildeten entgegenstehen (§ 23 Abs. 2 KUG). Bei der Anordnung des Vorsitzenden hat eine umfassende Abwägung öffentlicher und privater Interessen stattzufinden, bei der das Gewicht des strafrechtlichen Vorwurfs ebenso zu berücksichtigen ist wie die Persönlichkeitsrechte des Angeklagten.[59] Bei schwersten Straftaten wird in der Regel das öffentliche Interesse vorgehen, ebenso bei Verfahren gegen sogenannte Personen der Zeitgeschichte. Für den Vorrang des öffentlichen Interesses ist auch ins Feld zu führen, dass der Angeklagte ein Geständnis abgelegt hat, wodurch die Unschuldsvermutung an Gewicht verliert.[60] Zu sehen ist aber auch, dass das Informationsinteresse der Öffentlichkeit regelmäßig nicht allein auf den Angeklagten und die ihm zur Last gelegten Taten, sondern auch auf diejenigen Personen gerichtet ist, die in dem Fall als Mitglieder des Spruchkörpers, als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft oder als Strafverteidiger an der Rechtsfindung mitwirken.[61] Allerdings wird sich der Verteidiger, wie auch die Richter und der Staatsanwalt, mit einem geringeren Schutz seiner Persönlichkeitsrechte abfinden müssen als der Angeklagte, da die Teilnahme an einer öffentlichen Hauptverhandlung zu deren beruflichen Aufgaben gehört, und nicht, wie beim Angeklagten, primär Privatangelegenheit ist.[62] Der Vorsitzende hat die für die Entscheidung maßgebenden Gründe offenzulegen,[63] so dass der Verteidiger zunächst einmal Gegenvorstellungen vorbringen kann. Da die Handhabung bei den Vorsitzenden nicht einheitlich ist, sollte der Verteidiger in den entsprechenden Fällen (insbesondere wenn sich die Presse „angemeldet“ hat) bereits im Vorfeld der Hauptverhandlung mit diesem Kontakt aufnehmen, um das Procedere abzuklären. So kann mit dem Vorsitzenden vereinbart werden, dass der Angeklagte erst dann den Gerichtssaal betritt, wenn die Pressevertreter ihre Aufnahmen aus dem Gerichtssaal und gegebenenfalls von den übrigen Prozessbeteiligten gefertigt haben.[64] Hierfür kann es angebracht sein, dem Angeklagten einen separaten Zugang zum Gerichtssaal zur Verfügung zu stellen, wenn die baulichen Gegebenheiten dies zulassen, oder einen frühzeitigen Aufschluss des Verhandlungssaales zu gewährleisten.[65] Der Vorsitzende kann auch anordnen, sofern Bildaufnahmen vom Angeklagten gestattet werden, dass diese so zu „verpixeln“ sind, dass dessen Anonymität gewahrt bleibt.[66]

42

Der formellere Weg ist derjenige über einen Antrag an den Vorsitzenden, bestimmte Verhaltensweisen von Pressevertretern zu untersagen, etwa Bild- und Filmaufnahmen in der Zeit unmittelbar vor und nach der Hauptverhandlung sowie in den Verhandlungspausen anzufertigen.

43

Gegen sitzungspolizeiliche Anordnungen des Vorsitzenden ist grundsätzlich nicht die Beschwerdemöglichkeit gegeben, [67] sondern die Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses nach § 238 Abs. 2.[68] Etwas anderes gilt allerdings, wenn die Anordnung Rechtspositionen des Betroffenen über die Hauptverhandlung hinaus beeinträchtigt, was bei der Gestattung von Bild- oder Filmaufnahmen zum Zweck der Veröffentlichung stets der Fall sein dürfte. Dann ist die Beschwerde zulässig.[69]

Hinweis

Soweit die Versuche von Bildreportern, den Angeklagten zu fotografieren oder zu filmen, gesetzwidrig sind (etwa § 169 Satz 2 GVG verletzen) oder gegen eine gerichtliche Anordnung verstoßen, darf durch den Angeklagten Notwehr in der Form ausgeübt werden, dass er dem Photographen die Kamera gewaltsam aus den Händen schlägt. Er muss sich nicht darauf beschränken, sein Gesicht zu verdecken, sondern darf die Art der Verteidigung wählen, die den Angriff sofort und endgültig beendet.[70] Was für die Notwehr des Mandanten gilt, wird für die Nothilfe des Verteidigers nicht anders zu beurteilen sein.

44

Das Verhältnis des Verteidigers zu den Medien ist nicht unproblematisch. Die Schwierigkeiten wurzeln in erster Linie darin, dass hier ganz unterschiedliche Interessen und Sichtweisen aufeinandertreffen. Während sich das Gericht (idealerweise) über die streng rechtlich geregelte Wahrheitssuche zur Durchsetzung von Recht und Gerechtigkeit verpflichtet fühlen soll, und der Verteidiger einseitig den persönlichen Belangen seines Mandanten dient, orientiert sich die Presse im harten Kampf um Marktanteile ausschließlich an wirtschaftlichen Prinzipien,[71] d.h. der Zahl ihrer Leser und Zuschauer.[72] „Zentrales Kampfinstrument“ ist die neue interessante Nachricht.[73] Das Konsumenteninteresse gilt mehrheitlich jedoch nicht der Einhaltung eines rechtsstaatlichen Verfahrens, dessen Regeln überwiegend ohnehin nicht bekannt sind.[74] Hier regiert nicht die Unschuldsvermutung, sondern die „Schuldvermutung“.[75] Die Berichterstattung verkommt so zum Medienspektakel.

45

Entsprechend schlecht ist häufig die Qualität der Berichterstattung. Dabei sind sachliche Entgleisungen wie die vom Verteidiger gegen die lebenslange Freiheitsstrafe angekündigte „Berufung“ oder die dreijährige Bewährungsstrafe noch leichter zu ertragen als die oft herabwürdigende und vorverurteilende Berichterstattung über die Person des Angeklagten. Der Verteidiger muss sich darüber im Klaren sein, dass die Presse die Macht hat, in existenzvernichtender Weise über das Verfahren und über seinen Mandanten zu berichten. Dies muss nicht mittels unwahrer Tatsachenbehauptungen geschehen, gegen die man immerhin, wenn auch häufig mit zweifelhaftem Erfolg, juristisch angehen kann. Schon eine süffisante Bemerkung über die Weigerung des Angeklagten oder seines Verteidigers, sich zur Sache zu äußern oder zumindest eine Stellungnahme gegenüber der Presse abzugeben, kann suggerieren, der Angeklagte werde wohl etwas zu verbergen haben.[76] Mit anderen Worten: „Angeklagte werden verbal bereits verurteilt, bevor das Gericht entschieden hat.“[77]

46

Aus diesen Gründen sollte der Verteidiger neben der Beherrschung des strafrechtlichem Instrumentariums zumindest auch die Grundzüge des Presserechts kennen oder einen darin bewanderten Kollegen zur Seite haben, wenn es darum geht, Unterlassungs- oder Gegendarstellungansprüche geltend zu machen.[78] Nicht selten hilft in entsprechenden Fällen aber auch ein Gespräch mit dem verantwortlichen Redakteur oder dessen Vorgesetzten, wobei auch für ein solches Gespräch die Kenntnis des Presserechts von Vorteil sein wird.

47

Die Gefahr schlechter oder verzerrender Berichtserstattung muss der Verteidiger im Auge behalten, wenn Pressevertreter mit Interviewwünschen oder der Bitte um eine Stellungnahme, etwa zu Beginn oder am Ende eines Hauptverhandlungstages, an ihn herantreten. Meist wird es, wenn ein Interview für einen Fernsehbericht gewünscht wird, lediglich darum gehen, diesen mit ein wenig Lokalkolorit aus dem Gericht anzureichern, wozu Statements der Akteure immer ein gutes Mittel sind.[79] Andererseits besteht im Kontakt mit der Presse auch die Möglichkeit, zugunsten des Mandanten gestaltend auf die Berichterstattung einzuwirken. So wie es im Ermittlungsverfahren nützlich sein kann, „flankierend“ zu verteidigen,[80] etwa durch Gespräche mit Pressevertretern oder durch Presseerklärungen, um vorverurteilender Berichtserstattung entgegenzuwirken, kann es auch noch bei laufender Hauptverhandlung von Nutzen sein, durch Stellungnahmen zum bisherigen Verlauf des Verfahrens die Position der Verteidigung zur Geltung zu bringen. In geeigneten Fällen sollte sich der Verteidiger (das Einverständnis des Mandanten wie immer vorausgesetzt) auch nicht scheuen, den interessierten Gerichtsreportern Kopien der in der Hauptverhandlung gestellten Anträge zur Verfügung zu stellen und diese ggf. zu erläutern. So steigt jedenfalls die Chance, dass die Verteidigung nicht falsch zitiert wird. Dasselbe gilt für Erklärungen zu Beginn der Hauptverhandlung oder für Stellungnahmen nach § 257 Abs. 2, sofern diese schriftlich vorliegen.

Anmerkungen

[1]

Ausführliche Darstellungen finden sich z.B. bei Barton § 4 Rn. 2 ff.; Salditt in: MAH Strafverteidigung § 1 und Beulke/Ruhmannseder Rn. 10 ff.; s.a. Beulke StV 2007, 261; Dornach S. 32 ff.; ders. NStZ 1995, 57.

[2]

BVerfGE 38, 105, 119; 53, 207, 214; BGH 9, 20, 22; 15, 326; Augstein NStZ 1981, 52; Beulke Strafprozessrecht Rn. 163 ff., 200; ders. Der Verteidiger im Strafverfahren, S. 163 ff., 200; Hellmann Strafprozessrecht § 6 Rn. 6; Roxin/Schünemann § 19 A II 3; Rückel NStZ 1987, 297, 299; Meyer-Goßner/Schmitt vor § 137 Rn. 1; Fischer StGB § 258 Rn. 7.

[3]

BVerfGE 34, 239, 302.

[4]

BGH 13, 337, 343; Hammerstein NStZ 1990, 261, 264.

[5]

Krekeler NStZ 1989, 146; Liemersdorf MDR 1989, 204.

[6]

Ostendorf NJW 1978, 1345 ff.; Gatzweiler StV 1985, 248 ff.; Lüderssen FS Dünnebier S. 263 ff.; LR-Lüderssen/Jahn vor § 137 Rn. 33 ff.

[7]

Völlig zurecht weisen Beulke/Ruhmannseder Rn. 10, darauf hin, dass die Rechtsstellung des Strafverteidigers nicht Ausgangspunkt, sondern Ergebnis der Analyse des Prozessrechts sein müsse. Dem ist beizupflichten.

[8]

Vgl. LR-Lüderssen/Jahn vor § 137 Rn. 77 unter Berufung auf Dahs NJW 1975, 1387.

[9]

BGH StV 1999, 153 ff.; dagegen Gillmeister FS Schiller, S. 184, der das Verbot auf die „Beratung zur Lüge“ begrenzen will.

[10]

Kleine-Cosack AnwBl. 2009, 495; dagegen fragt Gillmeister FS Schiller, S. 186 zu Recht, wer den „rechtsstaatlich vertretbaren Zweck“ definieren soll.

[11]

Z.B. Dahs StraFo 2000, 181; Krekeler NStZ 1989; Salditt StV 1999, 64.

[12]

Gillmeister FS Schiller, S. 187.

[13]

Gillmeister FS Schiller, S. 187.

[14]

OLG Nürnberg StV 1995, 287 m. Anm. Barton StV 1995, 290.

[15]

Vgl. Kohlmann FS Peters, S. 311 ff.; kritisch Steiner S. 204.

[16]

Im Einzelnen hierzu Kohlmann FS Peters, S. 320.

[17]

So beispielsweise Geipel Handbuch der Beweiswürdigung, der meint, es handele sich um eine in unsere Gesellschaft mitgeschleppte „Lebenslüge“ der Staatsanwaltschaft.

[18]

Carsten/Rautenberg S. 144 machen den späteren Generalstaatsanwalt Hugo Isenbiel dafür verantwortlich, der den Begriff in einem Plädoyer im Dezember 1900 verwendet haben soll.

[19]

„Ich gebe eines zu: die Parteistellung der Staatsanwaltschaft ist allerdings durch unsere Prozeßordnung besonders verdunkelt worden. Durch die Aufstellung des Legalitätsprinzips, durch die dem Staatsanwalt auferlegte Verpflichtung, in gleicher Weise Entlastungs- wie Belastungsmomente zu prüfen, durch das ihm eingeräumte Recht, Rechtsmittel zugunsten des Beschuldigten einzulegen, usw. könnte ein bloßer Ziviljurist zu der Annahme verleitet werden, als wäre die Staatsanwaltschaft nicht Partei, sondern die objektivste Behörde der Welt. Ein Blick in das Gesetz aber reicht aus, um diese Entgleisung als solche zu erkennen“ (v. Liszt DJZ 1901, 179, Wiederabdruck in: Berliner Anwaltsblatt 2001, 159).

[20]

Sieht man einmal von einer mündlichen Bemerkung des Bundesanwalts Schneider im Revisionsverfahren 5 StR 181/06 (Fall Hoyzer) ab, der dieses Prädikat tatsächlich für die Staatsanwaltschaft reklamiert und beim Senatsvorsitzenden Basdorf sogar Zustimmung gefunden hat (Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 15.12.2006).

[21]

Zum Umgangston des Verteidigers vgl. Tsambikakis in: MAH Strafverteidigung, §2 Rn. 99.

[22]

Womit wahrscheinlich vielen Richtern Unrecht getan wird.

[23]

Föhrig Kleines Strafrichterbrevier, S. 52; die übrigen Kennzeichen sind sinnloses Gebrülle, Provokation der Richter, Einschüchterung der Belastungszeugen und filibusterhafte Befragungen; im Gewande des Lehrbuchs für Richter und Staatsanwälte finden sich ähnliche Ausführungen bei Heinrich Konfliktverteidigung im Strafprozess, 2013.

[24]

Föhrig S. 53.

[25]

Föhrig S. 53; die Anwaltskammer veranlasse natürlich nichts, da der Anwalt so lange sakrosankt sei, bis er sich an Mandantengeldern vergreife.

[26]

Hierzu Tsambikakis in: MAH Strafverteidigung, § 2 Rn. 103, der eindrucksvoll die „Strafprozessuale Landschaft“ in Deutschland beschreibt: „Der Verteidiger muss wissen, wo er verteidigt.“ Ich neige dazu, dies zu relativieren. Dem Verfasser scheint insgesamt doch wichtiger, bei wem er verteidigt, als wo.

[27]

Auch hierzu sehr lesenswert die Ausführungen von Tsambikakis in: MAH Strafverteidigung, Rn. 30 ff., der sich ausführlich mit den vor allem von Verteidigern geäußerten Ansichten auseinander setzt

[28]

Tsambikakis in: MAH Strafverteidigung, Rn. 38.

[29]

Der Begriff des Vertrauensverhältnisses darf nicht in dem Sinne missverstanden werden, dass der Verteidiger seinem Mandanten stets vertrauen müsste, um ihn bestmöglich verteidigen zu können. In manchen Fällen verbieten schon die Fakten eine solche Hinwendung. Falsche Kumpanei, die vermutlich eigene Unsicherheiten des Verteidigers überdecken oder den Mandanten binden soll, ist immer schädlich. In der Regel spürt dies der Mandant und reagiert entsprechend. Es muss nicht immer so schlimm ausgehen, wie in dem in BGH NJW 2009, 2690 entschiedenen Fall der Richterbeleidigung durch den Verteidiger im Mandantengespräch, vgl. hierzu Ruhmannseder NJW 2009, 2647.

[30]

Eine sehr rigorose Haltung vertritt hierzu Dahs (Handbuch Rn. 161), der sich von einem Mandanten trennen will, wenn dieser in seiner Einlassung zur Sache verbohrt und eigensinnig ist, und bestreitet, obwohl ihn der Verteidiger für hoffnungslos überführt hält.

[31]

Gillmeister FS Schiller, S. 183.

[32]

So auch Gillmeister FS Schiller, S. 178.

[33]

Ausführlich hierzu Pfordte/Tsambikakis in: MAH Strafverteidigung § 17.

[34]

Das auch heute noch lesenswerte Referat ist abgedruckt in NJW 1993, 2152-2157.

[35]

Ausnahmen stellen Schlothauer Vorbereitung der Hauptverhandlung Rn. 28 ff. und Beulke/Ruhmannseder Rn. 82 ff. dar.

[36]

Dünnebier, Generalstaatsanwalt a.D., stellt in FS Pfeiffer, 1988, S. 265 ff. zu dieser 1974 durchgeführten Gesetzesänderung Folgendes fest: „Das waren Überlegungen, die während dreier Menschenalter niemandem eingefallen waren. Von Rechtsprechung und Schrifttum waren sie nicht angeregt worden … Der wahre Grund der Änderung lag im Baader-Meinhof-Verfahren, wenn auch der auslösende Anlass im Dunkeln geblieben ist.“

[37]

Richter II NJW 1993, 2152, 2153.

[38]

BGH 20, 298, 300; Richter II NJW 1993, 2152, 2153; Pfordte/Tsambikakis in: MAH Strafverteidigung § 17 Rn. 16.

[39]

Vgl. OLG Frankfurt NStZ 1981, 144.

[40]

So auch Pfordte/Tsambikakis in: MAH Strafverteidigung § 17 Rn. 19.

[41]

OLG Frankfurt NStZ 1981, 144. Dies ist keine Frage der Zurückschneidung der Einlassung des Mandanten „auf das Vermittelbare“, wie Richter II NJW 1993, 2152, 2155 meint; die Empfehlung an den Mandanten „lassen Sie es doch weg“ ist unproblematisch zulässig, bedenklich wird es erst bei dem Rat an den Mandanten, es doch mit dem Gegenteil seiner Erinnerung zu versuchen. Richters Definition eines Wahrheitsbegriffs als „Entwicklungsprozess“ versucht das Problem (vergeblich) zu umschiffen; viele Gerichte sind altmodisch und realistisch genug, eine objektive Realität außerhalb des Strafprozesses anzunehmen und dies den Angeklagten spüren zu lassen; zur Raterteilung durch den Verteidiger sehr ausführlich Krekeler FS Friebertshäuser, S. 53 ff.

[42]

OLG Karlsruhe NStZ 1999, 212 m. abl. Anm. Stark NStZ 1999, 213; vgl. hierzu auch Kleine-Cosack StraFo 1998, 149 ff., wonach § 3 Abs. 2 BORA im Strafverfahren unanwendbar und eine Sozietätserstreckungsregelung bei einem offenen Interessenkonflikt ohnehin nicht notwendig sei, da der Mandant das Mandat jederzeit kündigen könne; a.A. Eylmann StraFo 1998, 145 ff.

[43]

Vgl. BVerfGE 45, 272, 295 ff.; LG Regensburg NJW 2005, 2245.

[44]

Vgl. Strafrechtsausschuss der BRAK, „Thesen zur Strafverteidigung“, Schriftenreihe der BRAK, Bd. 8, 1992, These 13; bei einer Sockelverteidigung im Unternehmensstrafrecht gilt nichts Anderes, vgl. Berndt/Theile Rn. 513.

[45]

Vgl. Richter II NJW 1993, 2152, 2156.

[46]

Nach Richter II NJW 1993, 2152, 2156 ist Sockelverteidigung immer eine „Verabredung auf Zeit“; vgl. dazu auch Pfordte/Tsambikakis in: MAH Strafverteidigung § 17 Rn. 36 ff.

[47]

Richter II NJW 1993, 2152, 2156.

[48]

Gollwitzer JR 1993, 215.

[49]

OLG Stuttgart B. v. 22.9.2016, 2 Ws 140/16.

[50]

BVerfG NJW 2008, 977, wonach die öffentliche Kontrolle von Gerichtsverhandlungen durch die Anwesenheit der Medien und deren Berichterstattung grundsätzlich gefördert würde, so dass es auch im Interesse der Justiz läge, mit ihren Verfahren und Entscheidungen öffentlich wahrgenommen zu werden, und zwar auch im Hinblick auf die Durchführung mündlicher Verhandlungen. Krit. hierzu etwa Schäfer JR 2008, 119; Linder StV 2008, 210, Ernst JR 2007, 392 ff. denen diese Auffassung im Hinblick auf die Persönlichkeitsrechte der Verfahrensbeteiligten zu weit geht.

[51]

Zum Ganzen Meyer-Goßner/Schmitt § 169 GVG Rn. 1 m.w.N.

[52]

Dazu gehören jedenfalls BVerfGE 87, 334; 91, 125; 103, 44; BVerfG NJW 2008, 977; NJW 2012, 2178; NJW 2014, 3013.

[53]

BVerfGE 103, 44.

[54]

So auch Lehr in: MAH Strafverteidigung § 21 Rn. 55.

[55]

Burhoff Hauptverhandlung Rn. 2671.

[56]

Hierzu Lehr in: MAH Strafverteidigung § 21 Rn. 64 f.

[57]

Hierzu Lehr in: MAH Strafverteidigung § 21 Rn. 66 ff.

[58]

Hierzu Lehr in: MAH Strafverteidigung § 21 Rn. 56 f.

[59]

Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 176 GVG Rn. 15 m.w.N.

[60]

BVerfG NJW 2012, 2176

[61]

BVerfGE 119, 309, 328 f.

[62]

Vgl. BVerfGE 103, 44, 68. Nach BVerwG Urt. v. 1.10.2014, 6 C 35.13, NJW-Spezial 2015, 57 f. ist der Presse auf Anfrage hin der Name des Verteidigers mitzuteilen.

[63]

BVerfG NJW 2014, 3013.

[64]

So ist es nicht unüblich, dass die Bildberichterstatter vor Eröffnung der Hauptverhandlung und in Abwesenheit des Angeklagten Bilder aus dem Gerichtssaal fertigen können, auch von dem scheinbar zur Eröffnung der Hauptverhandlung „eintretenden Gericht“. Nach Beendigung der Aufnahmen entfernt sich das Gericht wieder, um dann erneut und dieses Mal in Anwesenheit des Angeklagten den Saal zu betreten.

[65]

Hierzu Krause in: MAH Strafverteidigung, § 7 Rn. 11.

[66]

vgl. BVerfG NJW 2009, 350; OLG Düsseldorf StV 2013, 200.

[67]

KG NStZ 2011, 120; OLG Hamm NStZ-RR 2012, 118; a.A. SK-Velten § 176 GVG Rn. 17 f.

[68]

Meyer-Goßner/Schmitt § 176 Rn. 16; a.A. Breyer/Endler/Schroth Kap. 1 Rn. 377, der weder die Beschwerde noch die Anrufung des Gerichts nach § 238 Abs. 2, sondern nur die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts für möglich hält.

[69]

OLG Stuttgart NJW 2011, 2899; LG Ravensburg NStZ-RR 2007, 348.

[70]

OLG Hamburg B. v. 5.4.2012, 3-14/12 (Rev) = openJur 2012, 663.

[71]

Vgl. Murmann S. 6; dies gilt für alle Medien, nicht nur für das berüchtigte Blatt mit den vier Buchstaben, das ohnehin mit dem Begriff „Tatwaffe“ treffender beschrieben wäre.

[72]

Bei Sommer 3. Kap. Rn. 560 heißt es treffend: „Chefredakteure fühlen sich nicht einem funktionierenden Rechtsstaat verpflichtet, sondern der Höhe ihrer Auflage.“

[73]

Lehr in: MAH Strafverteidigung, § 21 Rn. 3.

[74]

Vgl. Hamm Strafverteidigung im Rechtsstaat S.139, 141: „In der Normwelt des Journalisten gibt es keine Verwertungsverbote, keine Belehrungspflichten, kein Verbot, aus dem Schweigen eines Verdächtigen Schlüsse zu seinen Lasten zu ziehen und nicht einmal die Unschuldsvermutung.“

[75]

Sommer 3. Kap. Rn. 560.

[76]

Hamm Strafverteidigung im Rechtsstaat S. 142.

[77]

Höbermann S. 227.

[78]

Lesenswert hierzu Lehr in: MAH Strafverteidigung, § 21 Rn. 79 ff.

[79]

Zum Narzissmus und Werbebedürfnis der Verteidiger bei solchen Gelegenheiten vgl. Hamm Strafverteidigung im Rechtsstaat S. 144 f.; bei Heinrich Konfliktverteidigung im Strafprozess, liest sich das so: „Selbst bei überregional bedeutsamen Verhandlungen besteht meist nur am ersten (und letzten) Hauptverhandlungstag ein Medieninteresse. Diese Chance will aus Sicht der Verteidigung genutzt sein, um sich eindringlich ins Bewusstsein der Öffentlichkeit zu bringen“ (Kap. 4 Rn. 1).

[80]

Lehr in: MAH Strafverteidigung, § 21 Rn. 76 ff.

Teil 2 Allgemeines › V. Verteidigungsziele – Strategie und Taktik in der Hauptverhandlung

V. Verteidigungsziele – Strategie und Taktik in der Hauptverhandlung

Die wesentliche Aufgabe der Vertheidigung liegt in derwirkungsvollen Geltendmachung des Vertheidigungsstoffes(Vargha Die Vertheidigung in Strafsachen, 1879, § 329)

Teil 2 Allgemeines › V. Verteidigungsziele – Strategie und Taktik in der Hauptverhandlung › 1. Verteidigungsziele

1. Verteidigungsziele

48

Allgemein formuliert bezeichnet das Verteidigungsziel das von der Verteidigung anzustrebende Ergebnis bei Abschluss des Strafprozesses. In der Sache geht es regelmäßig darum, die negativen Auswirkungen des Verfahrens, die in strafrechtlichen, aber auch in außerstrafrechtlichen Nachteilen bestehen können, so gering wie möglich zu halten.

49

Die Verteidigungsziele orientieren sich selbstverständlich am Interesse des Angeklagten und nicht des Verteidigers. Ob dieser die Ziele seines Mandanten mittragen kann, sollte möglichst frühzeitig geklärt werden. Ist dies nicht der Fall, so ist das Mandat zu beenden. Schon die Frage, was das Interesse des Mandanten sei, birgt Konfliktpotential, etwa dann, wenn der Verteidiger die Möglichkeit eines Freispruches sieht, weil sich der Tatvorwurf bei streitiger Verhandlung wahrscheinlich nicht beweisen lässt, der Mandant selbst aber unbedingt ein Geständnis ablegen will. Auf welchen Motiven[1] dieser Wunsch auch beruhen mag: Der Verteidiger hat ihn zu respektieren und sich darauf zu beschränken, seinem Mandanten die prozessuale Situation und die sich daraus ergebenden Möglichkeiten realistisch zu erläutern.

50

Verteidigungsziele haben sich realistischerweise am konkreten Verfahrensstand und den sich daraus ergebenden prozessualen Möglichkeiten zu orientieren. Eine der undankbarsten Aufgaben des Verteidigers liegt darin, die manchmal utopischen Vorstellungen des Mandanten von dem prozessual Machbaren auf den Boden der Tatsachen zurückzuholen. Dem Angeklagten muss auch vermittelt werden, dass es in der Hauptverhandlung schädlich ist, die anzustrebenden Ziele so hoch zu stecken, dass deren Realisierung vom Gericht nicht ernsthaft in Betracht gezogen wird. Wer sich auf diese Weise einmal lächerlich gemacht hat, wird auch Schwierigkeiten haben, mit ernsthaften Anliegen durchzudringen.

51

Verteidiger und Angeklagter müssen sich auch darüber im Klaren sein, dass Verteidigungsziele keine unveränderlichen Größen sind. Dies gilt mehr denn je seit der gesetzlichen Regelung der strafprozessualen Verständigung. Die Ziele müssen den jeweiligen Möglichkeiten des Verfahrens angepasst werden. Viele unterschiedliche Faktoren können ihre Realisierung positiv oder negativ beeinflussen: Diese reichen von der Gerichtsbesetzung über die Person des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft (der z.B. einer Verfahrenseinstellung zustimmen muss oder gegenüber dem Sachbearbeiter ganz andere Vorstellungen vom Strafmaß hat) bis hin zum Gang der Beweisaufnahme (z.B. wenn der als gefährlichstes Beweismittel erwartete Belastungszeuge überraschend von einem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch macht). Entsprechend diesen sich ändernden Bedingungen sind dann die Verteidigungsziele neu zu definieren; dies kann in der Hauptverhandlung z.B. den Antrag des Verteidigers notwendig machen, das Verfahren für eine Besprechung mit dem Angeklagten zu unterbrechen.

52

Unter den Verteidigungszielen in der Hauptverhandlung sind zunächst die verfahrensbeendenden Alternativen ins Auge zu fassen. Ein Freispruch ist anzustreben, wenn der objektive Tatbestand nicht gegeben oder nicht nachzuweisen ist. Allerdings wird sich der Verteidiger fragen müssen, wie es unter diesen Umständen überhaupt zu einer Anklageerhebung und zur Eröffnung des Hauptverfahrens kommen konnte.[2] Wurden bereits im Vorverfahren Einwendungen erhoben, die die Staatsanwaltschaft und das Gericht nicht überzeugt haben, so darf der Verteidiger nicht darauf vertrauen, dass dies in der Hauptverhandlung ohne wesentliche Änderung der Umstände anders gesehen wird.

53

In Betracht zu ziehen sind insbesondere auch die verschiedenen Einstellungsmöglichkeiten, zum einen die gesamte Verfahrenseinstellung etwa aufgrund eines Prozesshindernisses (z.B. Verjährung oder dauernde Verhandlungsunfähigkeit), zum anderen die Einstellung nach den Vorschriften der §§ 153 Abs. 2, 153a Abs. 2, 153b Abs. 2, 153c Abs. 3 sowie § 154 Abs. 2 (zu den Einstellungsmöglichkeiten und -anträgen vgl. im Einzelnen Rn. 184 ff.).

54

Die Festlegung des Verteidigungsziels kann auch, wenn eine Verurteilung nicht zu vermeiden ist, die Rechtsfolgen betreffen. Wichtige Gesichtspunkte sind hier: die Verhängung von Geldstrafe statt Freiheitsstrafe; bei nicht zu vermeidender Freiheitsstrafe deren Aussetzung zur Bewährung; die Vermeidung einschneidender Nebenfolgen: z.B. Führerscheinentzug, Berufsverbot u.Ä. Die Einzelheiten sind hier stets vom konkreten Fall abhängig.

Teil 2 Allgemeines › V. Verteidigungsziele – Strategie und Taktik in der Hauptverhandlung › 2. Verteidigungsstrategie

2. Verteidigungsstrategie

55

Die Verteidigungsziele bestimmen die Verteidigungsstrategie. Das aus dem Griechischen stammende Wort Strategie bedeutete ursprünglich die Kunst der Kriegsführung (während die Taktik die Kunst umschrieb, ein bestimmtes Gefecht zu führen). Gewisse Analogien zur Situation in der Hauptverhandlung sind nicht zu übersehen.

56

So wie es in der Kriegsführung nützlich ist, über Truppenstärke und Waffenzahl der beteiligten Heere informiert zu sein, das Gelände zu kennen, in dem der Kampf stattfinden wird, und den Charakter der gegnerischen Generale richtig einzuschätzen, so muss auch der Verteidiger bei der Entwicklung seiner Verteidigungsstrategie, d. h. des Gesamtplanes zur Verwirklichung der Verteidigungsziele, die unterschiedlichsten Faktoren berücksichtigen und in seine Erwägungen einbeziehen.

57

Dies ist zunächst und in erster Linie das in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu würdigende Ergebnis der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen, wie es Eingang in die Anklageschrift gefunden hat. Ohne profunde Aktenkenntnis kann auch der erfahrenste Strafverteidiger keinen Verteidigungsplan entwickeln. Zu prüfen ist hierbei vor allem die Qualität der Beweismittel, sowohl der belastenden wie der entlastenden. Der Verteidiger darf bei der Bewertung dieser Beweismittel allerdings nicht vergessen, dass das Gericht bei der Eröffnung des Hauptverfahrens diese Prüfung ebenfalls vorzunehmen hatte (und oft auch vorgenommen hat) und die belastenden Beweismittel für hinreichend gewichtig gehalten hat, die Eröffnung des Hauptverfahrens zu beschließen. Zu prüfen ist daher weiter, ob und mit welchen Aussichten der Beschuldigte weiteres Entlastungsmaterial ins Feld führen kann. Entlastend können z.B. weitere Beweismittel sein, aber auch eine besonders geschickte – wahre oder nicht zu widerlegende – Einlassung des Mandanten.

Hinweis

Ein weiterer nicht unwesentlicher Faktor ist die Frage, vor welchem Gericht und mit welchen Richtern verhandelt wird.[3] Gegen Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts steht nur noch das Rechtsmittel der Revision zur Verfügung, weshalb prozessrechtliche Fragen hier größere Aufmerksamkeit beanspruchen als beim Schöffengericht oder beim Strafrichter. Kennt der Verteidiger die zuständigen Richter oder kann er ausreichend zuverlässige Informationen über sie einholen, so sind auch deren Eigenarten, insbesondere ihre Verhandlungsführung und Spruchpraxis, in die Überlegungen zur Verteidigungsstrategie einzubeziehen.

Teil 2 Allgemeines › V. Verteidigungsziele – Strategie und Taktik in der Hauptverhandlung › 3. Verteidigungstaktik

3. Verteidigungstaktik

58

Der Verfolgung der Verteidigungsstrategie dienen verteidigungstaktische Schritte. Die Möglichkeiten sind vielfältig und in weit höherem Maße vom aktuellen Verfahrensablauf in der Hauptverhandlung abhängig als die Verteidigungsstrategie. Während diese im Wesentlichen im Voraus geplant werden kann, ja muss, und einen Wechsel nur bei ganz entscheidenden Änderungen im Verfahrensablauf erfahren darf, erfordern jene häufig eine schnelle und entschlossene Reaktion des Verteidigers. Ablehnungsanträge etwa können – schon aus prozessualen Gründen – nicht lange aufgeschoben werden; dasselbe gilt z.B. für Protokollierungsanträge, die Wahrnehmung von Erklärungsrechten, den Verzicht auf Beantragung der Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen u.Ä.

59

Die Verteidigungstaktik hat sich der Verteidigungsstrategie ebenso unterzuordnen, wie diese im Dienste des Verteidigungszieles steht. Besteht dieses z.B. in einem hochkomplexen Wirtschaftsstrafverfahren darin, dem Angeklagten eine tatsächlich zu verbüßende Freiheitsstrafe zu ersparen, so kann, wenn eine Vereinbarung hierüber zu akzeptablen Bedingungen nicht zu erreichen ist, eine mögliche erfolgversprechende Strategie in einer weiteren Verkomplizierung des Verfahrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht liegen, um am Ende zu einem Urteil zu gelangen, das entweder durch Reduktion der Anklagepunkte auch im Strafmaß für den Angeklagten akzeptabel ist, oder das so revisionsanfällig geworden ist, dass das Gericht zu einem Urteil bereit ist, von dem es annehmen kann, der Angeklagte werde es ohne Durchführung der Revision akzeptieren. Mögliche taktische Mittel zur Komplizierung des Verfahrens sind vornehmlich Beweisanträge, prozessuale Rügen, Protokollierungsanträge oder die (in der Praxis allerdings nicht sehr häufige) Ablehnung von Richtern oder Sachverständigen. Welcher taktische Schritt zur Verfolgung einer Verteidigungsstrategie und damit zur Erreichung des Verteidigungsziels notwendig ist, ist jedoch eine Frage des konkreten Einzelfalls und entzieht sich jeder verallgemeinernden Beantwortung.

Teil 2 Allgemeines › V. Verteidigungsziele – Strategie und Taktik in der Hauptverhandlung › 4. Exkurs: Ein wenig Psychologie

4. Exkurs: Ein wenig Psychologie

60

Der Verteidiger muss wissen, dass in weitaus größerem Ausmaß als gemeinhin vermutet, psychische Faktoren, die den Beteiligten zumeist nicht einmal bewusst sind, auf die Entscheidungsfindung des Gerichts Einfluss haben.[4] Grundlage dieser Annahme sind die Ergebnisse zahlreicher psychologischer Experimente, die – zunächst ohne jeden Bezug zum Strafprozess – seit vielen Jahren durchgeführt und publiziert worden sind. Zu nennen sind vor allem die Erkenntnisse von Daniel Kahnemann, die dieser, teilweise gemeinsam mit seinem Kollegen Amos Tversky, seit den frühen 1970er Jahren veröffentlicht hat[5], und Leon Festinger[6], dessen Theorie von der kognitiven Dissonanz zum festen Bestand sozialpsychologischer Erkenntnisse gehört.[7]

61

Da eine ausführliche Darstellung psychologischer Forschungsergebnisse zu diesem Themenkreis an dieser Stelle schon aus Platzgründen nicht möglich ist, soll lediglich punktuell auf solche Erkenntnisse verwiesen werden, die von der Verteidigung im Rahmen der Hauptverhandlung ggf. fruchtbar gemacht werden können. An den Unzulänglichkeiten menschlicher Informationsgewinnung und -verarbeitung, „kognitiven Verzerrungen“, kann der beste Verteidiger nichts ändern. Möglicherweise hilft aber deren Kenntnis, ihre Auswirkungen, soweit sie zu Lasten des Angeklagten gehen, abzumildern.

62

Den vermutlich wichtigsten und bestens experimentell abgesicherten, bei der Urteilsfällung wirkenden psychischen Mechanismus stellt der sogenannte Ankereffekt dar. Darunter versteht die Psychologie einen Effekt, der beim Schätzen und Beurteilen von Quantitäten auftreten kann. Er bezeichnet die Assimilation eines numerischen Urteils an einen vorgegebenen Vergleichsstandard, der zwar nicht zwangsläufig, aber durchaus auch unabhängig von dessen inhaltlicher Relevanz wirkt.[8] Der Vergleichsstandard zieht wie ein „Anker“ die endgültige Schätzung oder Beurteilung in seine Richtung.[9] Zwar handelt sich bei diesem Effekt um ein allgemeines Phänomen, die Wirksamkeit im juristischen Kontext ist aber ebenfalls zuverlässig nachgewiesen.[10] Der Ankereffekt ist äußerst robust und wirkt sogar auch dann, wenn die Versuchspersonen um die Beliebigkeit des vorgegebenen Ankers wissen. Auch berufliche Kenntnisse ändern die Wirksamkeit nicht.[11] So zeigen erfahrene Strafrichter denselben Effekt wie Rechtsreferendare, mit dem einzigen Unterschied, dass sich die Richter in ihrem Urteil sicherer fühlen.[12]

63

Experimente belegen, dass der erste Anker wirkt. „Gegenanker“ bleiben weitgehend wirkungslos. In einer nicht veröffentlichten Studie wiesen Englich und Rost[13] nach, dass alleine die Änderung der Reihenfolge bei den Schlussvorträgen von Staatsanwalt und Verteidiger das Urteil entscheidend beeinflusst.[14]

64

Misslich für die Verteidigung ist die Erkenntnis, dass Ankereffekte weder durch Aufklärung noch durch besonders starke Motivation entscheidend korrigierbar sind.[15] So bleibt in der Hauptverhandlung lediglich die Möglichkeit, an den Stellen, an denen die Fallkonstellation und das Gesetz dies zulassen, selbst den Anker zu setzen, an dem sich das Gericht orientieren soll. Dabei kann der Verteidiger natürlich nicht, wie beim Tversky/Kahnemann’schen Glücksrad, ohne Zusammenhang mit dem konkreten Fall Zahlen in den Raum werfen, ohne sich bei den übrigen Prozessbeteiligten lächerlich zu machen. Seine Vorstellungen von dem zu erwartenden Ergebnis sollten also solide begründet werden. In der Hauptverhandlung bieten sich für entsprechende Ausführungen das Opening Statement (hierzu Rn. 233 ff.), im weiteren Verlauf die Begründung von Beweisanträgen, Erklärungen nach § 257 Abs. 2 und Verständigungsgespräche i.S.v. § 257c an. Prinzipiell wäre auch das Plädoyer hierfür geeignet, doch fühlen sich die Gerichte durch den Wortlaut des § 258 und eine darauf fußende lange Tradition genötigt, dem Staatsanwalt zuerst das Wort für die Schlussvorträge zu erteilen, aus psychologischer Sicht ein entscheidender Nachteil für die Verteidigung.[16] Zwingend ist die gesetzliche Regelung nicht,[17] so dass also durchaus ein Antrag auf Änderung der vorgesehenen Reihenfolge gestellt werden kann.[18] In der Berufungshauptverhandlung ist die Reihenfolge der Schlussvorträge in § 326 S. 1 zwar anders geregelt, doch wiegt hier gegen den berufungsführenden Angeklagten der „Anker“ des erstinstanzlichen Urteils in der Regel schwerer. Hier kann aber die gesetzlich nicht zwingend vorgeschriebene Berufungsbegründung (§ 317) helfen (vgl. Rn. 761).

Anmerkungen

[1]

Sommer 3. Kap. Rn. 24 nennt die psychische Entlastung, den eigenen moralischen Anspruch oder auch nur den Willen zur Förderung der Wahrheitsfindung als mögliche Geständnismotive, die der Verteidiger zu akzeptieren habe.

[2]

Zu den Fällen, in denen selbst bei Einstellungsmöglichkeit im Vorverfahren die Hauptverhandlung angestrebt wird, vgl. Gillmeister Erledigung des Strafverfahrens S. 39.

[3]

Schlothauer Hauptverhandlung, Rn. 17.

[4]

Zur Einführung sei empfohlen Wilhelm Fehlerquellen bei der Überzeugungsbildung (Eröffnungsvortrag des 38. Strafverteidigertages 2014); ders. Wahrheit im Strafprozess (Vortrag auf dem 40. Strafverteidigertag 2016).

[5]

Hierzu gehören: Tversky/Kahnemann Urteile unter Unsicherheit: Heuristiken und kognitive Verzerrungen (im Original erschienen in Science 1974, Bd. 185); Kahnemann/Tversky Entscheidungen, Werte und Frames (Erstveröffentlichung in American Psychologist 34, 1984). Die beiden Arbeiten sind leichter zugänglich im Anhang von Kahnemann Schnelles Denken, langsames Denken (Originaltitel: Thinking, fast and slow), 2011, zu finden.

[6]

Festinger A Theory of Cognitive Dissonance, 1962.

[7]

Hierzu auch Gerson Recht auf Beschuldigung S. 156 f.; Geipel Kap. 16 Rn. 75; Bender/Nack/Treuer Rn. 158 ff.; Jansen Rn. 368 ff.

[8]

Zum Ankereffekt ausführlich auch Schweizer Kognitive Täuschungen vor Gericht, Zürich 2005, im Internet abzurufen unter http://www.decisions.ch/dissertation/diss_ankereffekt.html.

[9]

Das bekannteste Experiment zum Nachweis des Ankereffekts stammt von Tversky und Kahnemann, das Kahnemann wie folgt beschreibt: „Amos (Tversky) und ich haben einmal ein Glücksrad manipuliert. Es war mit einer Markierung von 1 bis 100 versehen, aber wir hatten es so konstruiert, dass es nur auf 10 oder auf 65 stehen blieb. Wir rekrutierten Studenten der Universität Oregon als Teilnehmer unseres Experiments. Einer von uns stand vor einer kleinen Gruppe, drehte das Rad und forderte sie auf, die Zahl aufzuschreiben, bei der das Rad stehen blieb, was natürlich entweder bei der 10 oder der 65 der Fall war. Dann stellten wir ihnen zwei Fragen: Ist der Prozentsatz afrikanischer Staaten unter den Mitgliedstaaten der Vereinten Nationen größer oder kleiner als die Zahl, die Sie gerade aufgeschrieben haben? Wie hoch ist Ihrer Einschätzung nach der Prozentsatz afrikanischer Staaten in den Vereinten Nationen? … Die mittleren Schätzwerte derjenigen, die 10 bzw. 65 sahen, beliefen sich auf jeweils 25 bzw. 45 %.“ (Kahnemann Schnelles Denken, langsames Denken, S. 152).

[10]

Hiermit hat sich in Deutschland insbesondere Birte Englich befasst, vgl. z.B. Englich S. 309-313.

[11]

Englich/Mussweiler/Starck Playing dice with criminal sentences: The influence of irrelevant anchors on experts´ judicial decision making, in: Personalitiy and Social Psychology Bulletin 2006, 32 (2) 188 ff.

[12]

Mussweiler/Englich Subliminal anchoring: Judgmental consequences and underlying mechanisms, Organizational Behavior and Human Decision Processes 98 (2005) 133–143, im Internet abrufbar unter: www.hf.uni-koeln.de/data/dppsenglich/File/PDFSStudien/obhdp98.pdf.

[13]

Englich/Rost The Reason why the Defense has no Chance: Anchoring – Effect Contra Argument Quality in the Courtroom (2006); mitgeteilt und referiert von Traut/Nickolaus StraFo 2015, 485, 491.

[14]

Für eine bestimmte Straftat forderte der Verteidiger 6 Monate, während der Staatsanwalt 3 Jahre beantragte. Plädierte der Staatsanwalt zuerst, kam es zu einer durchschnittlichen Verurteilung von 23,92 Monaten, bei umgekehrter Reihenfolge zu 19,76 Monaten.

[15]

Englich S. 312.

[16]

Englich/Mussweiler/Starck The Last Word in Court – A Hidden Disadvantage for the Defence, Law and Human Behaviour 2005, 705 ff.

[17]

Meyer-Goßner/Schmitt § 258 Rn. 8.

[18]

Für eine Änderung des § 258 sprechen sich Traut/Nickolaus StraFo 2012, 485 ff. aus.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung

Inhaltsverzeichnis

I. Verhinderung des Verteidigers

II. Verspätung des Verteidigers

III. Einlasskontrollen

IV. Sitzordnung

V. Fesselung des in Haft befindlichen Angeklagten

VI. Probleme mit der Amtstracht des Verteidigers

VII. Einwendungen gegen das Verfahren insgesamt

VIII. Zuständigkeitsrügen

IX. Besetzungsrügen

X. Ablehnungsanträge

XI. Aussetzungsanträge

XII. Anregungen zur Verfahrenseinstellung

XIII. Sonstige Anträge bei Verhandlungsbeginn

XIV. „Opening statement“

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › I. Verhinderung des Verteidigers

I. Verhinderung des Verteidigers

65

Die Terminierung der Hauptverhandlung, die im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden liegt, führt immer wieder zu Problemen mit dem Gericht.[1] Zwar besteht nach einhelliger Meinung kein Rechtsanspruch des Verteidigers auf Terminabsprache.[2] Dennoch ist das Gericht, um das Recht des Beschuldigten auf einen Beistand seiner Wahl zu wahren, verpflichtet, sich ernsthaft um eine Terminabsprache mit dem Verteidiger zu bemühen.[3] Da vor allem in Haftsachen die Pflicht des Gerichts nach vorausschauender Planung angenommen wird,[4] sollte sich der Verteidiger rechtzeitig darum kümmern, den Hauptverhandlungstermin mit dem Vorsitzenden abzusprechen und bereits vergebene oder sonst nicht in Betracht kommende Termine bekannt zu geben. Dies ist besonders dann empfehlenswert, wenn in einem größeren Verfahren zahlreiche Termine festzusetzen sind. Falls die Terminanberaumung dem Zufall überlassen bleibt, sind Terminverlegungsanträge und der damit verbundene Aufwand vorprogrammiert. Ein Gericht, das diese Probleme vermeiden will, wird sich meist ohnehin vor der Terminierung an den Verteidiger wenden. Geschieht dies nicht, empfiehlt sich die rechtzeitige telefonische, besser noch schriftliche Bitte, die Terminierung mit dem Verteidiger abzusprechen. Kein vernünftiger Richter wird sich hiergegen wehren oder berechtigte Terminwünsche des Verteidigers unberücksichtigt lassen.

66

Die Möglichkeiten, gegen eine bereits erfolgte ungünstige Terminbestimmung vorzugehen, sind begrenzt.[5] Es gibt keinen Rechtsanspruch auf Verlegung.[6] Die herrschende Meinung erachtet die Beschwerde zwar wegen § 305 S. 1 für unzulässig, macht aber bei Rechtswidrigkeit und dadurch eingetretener selbstständiger Beschwer eine Ausnahme.[7] Allerdings wird die Terminierung selbst nur auf Ermessensfehler hin überprüft. Bei der Ausübung seines Ermessens hat der Vorsitzende insbesondere Rücksicht auf die Interessen der Verfahrensbeteiligten, die Terminplanung des Gerichts und das Gebot der Verfahrensbeschleunigung zu nehmen.[8] Dabei hat das Gericht sich ernsthaft zu bemühen, Terminnöte des Verteidigers zu beseitigen.[9] Als zu berücksichtigender Grund für eine Verhinderung des Verteidigers gilt grundsätzlich dessen Urlaub,[10] in einer Haftsache jedoch nicht unbedingt die Teilnahme des Wahlverteidigers an einer Fortbildungsveranstaltung.[11] Gerade in Haftsachen gibt die Rechtsprechung grundsätzlich der Verfahrensbeschleunigung Vorrang vor den Terminwünschen des Verteidigers.[12] Dem muss der Verteidiger allerdings in geeigneten Fällen entgegentreten. Denn als Grundrechtsträger sollte letztlich der Angeklagte selbst entscheiden, ob er eine Verfahrensverzögerung in gewissem Umfang zugunsten seines Rechts auf freie Verteidigerwahl hinnehmen will.[13] Dieser Grundsatz gilt freilich nur dann, wenn hierunter nicht Mitangeklagte zu leiden haben, insbesondere bei Haftsachen. Der Verteidiger muss daher bei der Übernahme des Mandats eine offenliegende Terminkollision bedenken.[14]

67

Ermessensfehlerhaft ist die Ablehnung eines Terminverlegungsantrags jedenfalls dann, wenn sie überhaupt keine nähere Begründung enthält,[15] oder wenn der Vorsitzende trotz der mehrfachen Bitte des Verteidigers um Terminabsprache keinen Versuch unternommen hat, eine Terminkollision zu vermeiden.[16] In einem solchen Fall kommt neben der Beschwerde auch ein Antrag auf Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit des Richters in Betracht.[17] Meist wird der Fall jedoch so liegen, dass der Verteidiger aufgrund der kurzfristigen Terminbestimmung keine Möglichkeit mehr hat, deren Rechtmäßigkeit vor der Hauptverhandlung überprüfen zu lassen. Bestand wegen des späten Zeitpunkts der Mandatierung keine Gelegenheit, auf die Terminierung Einfluss zu nehmen, oder hat das Gericht die Wünsche des Verteidigers nicht berücksichtigt, und ist ein daraufhin gestellter Verlegungsantrag entweder nicht rechtzeitig beschieden oder gar abgelehnt worden, bleibt bei nicht zu behebender Verhinderung häufig keine andere Möglichkeit, als dem Mandanten die Beauftragung eines Kollegen zu empfehlen. Will der Mandant dies nicht, und muss das Gericht von einem Nichterscheinen des Verteidigers ausgehen, läuft er allerdings Gefahr, dass ihm vom Gericht ein Pflichtverteidiger beigeordnet wird, der den Termin wahrnehmen kann. Ist die Verteidigung nicht notwendig i.S.v. § 140, muss der Angeklagte damit rechnen, dass das Gericht auch ohne Verteidiger verhandelt. Nicht selten geschieht dies sogar in Fällen notwendiger Verteidigung; nämlich dann, wenn das Gericht davon ausgeht, der Angeklagte werde das Urteil akzeptieren und womöglich ohne Beratung eines Verteidigers auf Rechtsmittel verzichten.

68

Auch wenn der Angeklagte grundsätzlich das Recht hat, sich von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen,[18] so hat er doch gemäß § 228 Abs. 2 keinen Anspruch auf Aussetzung der Verhandlung bei Verhinderung seines Verteidigers.[19] Hat sich der Mandant in einem solchen Fall entschieden, den Verhandlungstermin alleine wahrzunehmen, so sollte ihn der Verteidiger auf die Möglichkeit eines Antrags auf Aussetzung der Hauptverhandlung gemäß § 265 Abs. 4 hinweisen[20] und einen solchen Antrag für seinen Mandanten vorbereiten. Zwar gebietet bereits die prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichts diesen Hinweis;[21] doch dürfte bei einem Gericht, das die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung nicht angenommen hat und überdies einen Verlegungsantrag des Wahlverteidigers abgelehnt hat, kaum damit zu rechnen sein, dass es sich mit dem Hinweis auf die Möglichkeit eines Aussetzungsantrags freiwillig zusätzliche Probleme schafft. Der Mandant sollte weiter dahingehend beraten werden, dass er seinen Antrag durch Gerichtsbeschluss entscheiden lassen sollte, auch wenn dies für die Revisionsrüge des unverteidigten Angeklagten zu Recht nicht als notwendig erachtet wird.[22] Die fehlerhafte Ablehnung eines Aussetzungsantrages stellt eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung gemäß § 338 Nr. 8[23] und eine Verletzung der prozessualen Fürsorgepflicht des Gerichts[24] dar.

69

Ist die Ladungsfrist des § 217 Abs. 1 von mindestens 1 Woche für den Angeklagten (§ 216) oder den Verteidiger (§ 218) nicht eingehalten, so kann gemäß § 217 Abs. 2 bis zum Beginn der Vernehmung des Angeklagten zur Sache die Aussetzung der Verhandlung verlangt werden (vgl. hierzu Rn. 169 ff.). Das Unterbleiben der Ladung des Verteidigers, der sich rechtzeitig bei Gericht legitimiert hat, was nicht die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht voraussetzt,[25] begründet in der Regel die Revision,[26] wenn nicht der Verteidiger bei Beginn der Ladungsfrist zuverlässige Kenntnis vom Verhandlungstermin hatte.[27] Dies gilt auch, wenn von dem Verstoß nur einer von mehreren Verteidigern betroffen ist,[28] es sei denn, die Aufgaben des betroffenen Verteidigers seien erkennbar nach dem Willen des Angeklagten von dem erschienenen Verteidiger übernommen worden.[29] Bei Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung ist allerdings keine förmliche Ladung erforderlich, daher auch nicht die Einhaltung einer Ladungsfrist.[30]

Anmerkungen

[1]

Ausführlich hierzu Krumm StV 2012, 177.

[2]

Vgl. BGH NStZ 2007, 163; StV 2007, 169.

[3]

BGH StV 2009, 565; OLG Bamberg StraFo 2011, 232.

[4]

Vgl. OLG Oldenburg StraFo 2008, 26.

[5]

Vgl. Neuhaus StraFo 1998, 94 ff. und Kropp NStZ 2004, 668 ff.

[6]

Vgl. OLG Braunschweig StV 2008, 293.

[7]

OLG Dresden NJW 2004, 3196; OLG Hamm StV 2004, 642; OLG Nürnberg StV 2005, 491; OLG Stuttgart Justiz 2006, 8; LG Görlitz StraFo 2006, 315.

[8]

BGH NStZ-RR 2007, 81; OLG Hamm StV 2004, 642.

[9]

BGH B. v. 24.6.2009, 5 StR 181/09.

[10]

Vgl. OLG Frankfurt StV 1997, 402.

[11]

BGH StV 2007, 169; hier wird wohl im Einzelfall anderes zu gelten haben.

[12]

Vgl. hierzu BVerfG NStZ 2006, 460; StV 2007, 366; KG StRR 2008, 442; OLG Köln StV 2006, 463; OLG Hamburg NJW 2006, 2792; OLG Hamm NJW 2006, 2788.

[13]

Leipold Das strafprozessuale Beschleunigungsgebot, S. 636, 640.

[14]

OLG Frankfurt/M. NStZ-RR 2014, 250.

[15]

LG Koblenz StV 1996, 254.

[16]

LG Berlin StV 1995, 239.

[17]

Vgl. hierzu LG Mönchengladbach StV 1998, 533; OLG Bamberg NJW 2006, 2341.

[18]

Vgl. BGH NJW 2006, 2788; OLG München NJW 2006, 711; LG Braunschweig StV 2014, 335.

[19]

So bereits BVerfG NStZ 1984, 176; vgl. auch OLG Braunschweig StV 2008, 293.

[20]

Meyer-Goßner/Schmitt § 229 Rn. 12.

[21]

OLG Düsseldorf StV 1982, 559.

[22]

OLG Stuttgart StV 1988, 145.

[23]

BGH StV 1995, 57.

[24]

BayObLG StV 1995, 10; OLG Düsseldorf StV 1995, 69.

[25]

OLG Bamberg NJW 2007, 393.

[26]

OLG München NJW 2006, 1366; OLG Bamberg NJW 2007, 393.

[27]

BGH NStZ 1995, 298; OLG München NJW 2006, 1366.

[28]

BGH NStZ 1995, 298; OLG Köln NStZ-RR 2001, 140.

[29]

BGH NStZ 2005, 646; BGH NStZ 2006, 461.

[30]

BGH NStZ-RR 2003, 98.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › II. Verspätung des Verteidigers

II. Verspätung des Verteidigers

70

Die Verspätung des Verteidigers sollte sich selbstverständlich auf unverschuldete Fälle beschränken. Nicht nur das Gericht, sondern auch der Mandant wird Unpünktlichkeit in der Regel nicht schätzen. Unverschuldete Verspätung kann z.B. vorliegen bei einer unerwarteten Verzögerung eines vorangegangenen Termins oder bei einem nicht vorhersehbaren Verkehrsstau.[1] In jedem Fall sollte der Verteidiger versuchen, das Gericht durch einen Telefonanruf über die Verspätung zu benachrichtigen. Dies gilt auch dann, wenn das Gericht im Fall einer notwendigen Verteidigung mit der Verhandlung nicht ohne Verteidiger beginnen kann. Berechtigte Verärgerungen des Gerichts muss der Verteidiger schon im Interesse des Mandanten tunlichst vermeiden. Liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung nicht vor, so ist das Gericht verpflichtet, bei Verhinderung des Verteidigers so lange auf dessen Erscheinen zu warten, wie dies mit dem Interesse an der Einhaltung der Tagesordnung vereinbar ist,[2] wobei die Dauer der Wartepflicht sich nach den Umständen des Einzelfalles richtet. Normalerweise dürfte ein Zuwarten von 15–20 Minuten ausreichend sein. Weiß das Gericht jedoch, dass der Verteidiger kurzfristig zum Termin erscheinen wird, so hat es mit dem Beginn der Hauptverhandlung erforderlichenfalls auch länger zuzuwarten.[3] Dies gilt gerade dann, wenn der Vorsitzende ausrichten lässt, der noch nicht erschienene Verteidiger solle auf jeden Fall noch zum Termin kommen.[4] Ein Verstoß gegen die Wartepflicht verletzt das Rechtsstaatsgebot und führt auf entsprechende Verfahrensrüge zur Aufhebung des Urteils.[5]

71

Es ist kein objektiver Grund ersichtlich, warum die vorgenannten Grundsätze zur Verspätung des Verteidigers nicht ebenfalls gelten sollen, wenn das Gericht zur festgesetzten Terminstunde nicht erscheint. Dem Verteidiger sollte jedenfalls keine längere Wartezeit als dem Gericht zugemutet werden, wenn ihm weder der Grund für das Ausbleiben des Gerichts bekannt ist, noch für ihn unschwer erkennbar oder feststellbar ist, ob die angesetzte Verhandlung überhaupt stattfinden wird.[6] Kann die Verhandlung wegen Verhinderung des Gerichts erst verspätet beginnen, so ist es zur Terminverlegung verpflichtet, falls nunmehr der Verteidiger aufgrund der Verzögerung verhindert ist.[7]

Anmerkungen

[1]

Vgl. hierzu allerdings BVerfG StV 1994, 113, wonach der Verteidiger bei allgemein bekannter Staugefahr einen „Sicherheitszuschlag“ einkalkulieren muss, um ein Verschulden auszuschließen.

[2]

Dahs Handbuch Rn. 501.

[3]

OLG Düsseldorf StV 1995, 454; Dahs Handbuch, Rn. 501 spricht von bis zu 30 Minuten.

[4]

Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 985; für den Angeklagten: OLG Köln StraFo 2004, 143.

[5]

OLG Düsseldorf StV 1995, 454.

[6]

OLG Düsseldorf AnwBl. 1983, 233.

[7]

BayObLG StV 1984,13; Meyer-Goßner/Schmitt § 228 Rn. 12.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › III. Einlasskontrollen

III. Einlasskontrollen

72

Beim Betreten des Gerichtsgebäudes oder des Sitzungssaales kann der Verteidiger mit dem Problem konfrontiert werden, dass die Zuschauer, sein Mandant oder gar er selbst einer Durchsuchung unterzogen werden. Eine derartige sitzungspolizeiliche Anordnung findet ihre Grundlage in § 176 GVG. Sie ist nicht generell unzulässig.[1] Soweit die Maßnahme auf den Verteidiger erstreckt wird, soll sich der Schutz der Berufsausübung auf die Abwehr übermäßiger und unzumutbarer Belastungen beschränken.[2] Allerdings genießt der Verteidiger als Organ der Rechtspflege einen „staatlichen Vertrauensvorschuss“, der grundsätzlich die Darlegung eines die Anordnung rechtfertigenden sachlichen Grundes erforderlich macht.[3] Ein solcher kann z.B. gegeben sein, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Verteidiger zur Hilfe bei der Befreiung seines Mandanten, etwa durch das Einschmuggeln von Gegenständen, genötigt werden soll.[4] Unter diesen Umständen soll sich die Durchsuchung nicht auf den Einsatz eines so genannten Detektionsrahmens beschränken müssen, vielmehr dürfen auch die Kleider durchsucht werden. Allerdings gilt der Grundsatz, dass gegen den Verteidiger nur unumgänglich erscheinende Maßnahmen angeordnet werden dürfen.[5] Die Kontrolle des Verteidigers auf dem Weg zur Hauptverhandlung muss daher eine absolute Ausnahme darstellen.

Anmerkungen

[1]

BGH NJW 1995, 3196.

[2]

Vgl. BVerfGE 7, 377, 405; 30, 1, 32 f.

[3]

BGH NJW 2006, 1500, 1501.

[4]

BGH NJW 2006, 1500, 1501.

[5]

BVerfG NJW 1998, 296, 298.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › IV. Sitzordnung

IV. Sitzordnung

73

Der Verteidiger sollte den Sitzungssaal, soweit möglich, grundsätzlich gemeinsam mit seinem Mandanten betreten, schon um gegenüber den übrigen Verfahrensbeteiligten Geschlossenheit in der Sache zu zeigen. Der Verteidiger hat einen Anspruch auf einen Platz im Sitzungssaal, der einerseits seiner Stellung gerecht wird und darüber hinaus keine tatsächliche Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten mit sich bringt. In praktischer Hinsicht bedeutet dies, dass ausreichend Platz vorhanden sein muss, die Verteidigungsunterlagen (Akten, Kommentare, Schreibutensilien u.Ä.) vor sich auszubreiten, einzusehen und zu benutzen. Eine Platzzuweisung, die diese Kriterien nicht erfüllt, kann eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung i.S.d. § 338 Nr. 8 darstellen und die Revision begründen.[1]

74

Auch der Angeklagte hat einen Anspruch auf einen Platz im Sitzungssaal, der seiner Würde und seinem Anspruch auf Gleichbehandlung mit den übrigen Verfahrensbeteiligten entspricht.[2] Ein solcher Platz befindet sich nicht in der Mitte des Saales vor der Richterbank, sondern neben dem Verteidiger, von wo aus der ungehinderte Kontakt zu diesem möglich ist. Der Angeklagte hat auch das Recht, Verteidigungsunterlagen zu benutzen und – unabhängig vom Umfang des Prozessstoffs – Aufzeichnungen anzufertigen,[3] was ihm verwehrt wird, wenn ihm lediglich ein Stuhl ohne Tisch zur Verfügung steht. Ein Verstoß gegen diese Grundsätze kann ebenfalls die Revision wegen eines Verstoßes gegen § 338 Nr. 8 begründen.[4]

75

Entspricht die Situation im Gerichtssaal nicht den genannten Grundsätzen, so sollte der Verteidiger zunächst versuchen, mit dem Gericht eine einvernehmliche Änderung der Situation herbeizuführen.[5] Ist eine Einigung nicht möglich, so empfiehlt sich ein schriftlich formulierter Antrag auf Zuweisung eines angemessenen Sitzplatzes. Weist der Vorsitzende diesen Antrag zurück, so ist eine Gerichtsentscheidung gemäß § 238 Abs. 2 herbeizuführen. Zur Sachleitung im Sinne dieser Vorschrift gehören nach richtiger Auffassung auch sitzungspolizeiliche Maßnahmen.[6] Bestätigt das Gericht die Anordnung des Vorsitzenden, so bleibt dem Verteidiger nichts anderes übrig, als die Sitzordnung jeweils durch entsprechende Protokollierungsanträge aktenkundig zu machen und im Bedarfsfall (etwa nach einer Zeugenaussage) einen Unterbrechungsantrag für ein ungehindertes Gespräch mit dem Mandanten zu stellen.[7] Der Antrag ist bei mehrtägigen Sitzungen zu Beginn eines jeden Sitzungstages zu wiederholen.[8]

76

Muster 1 Antrag auf Zuweisung eines angemessenen Sitzplatzes für den Angeklagten

An das

Landgericht

…

In der Strafsache gegen…

beantrage ich, dem Angeklagten einen Platz neben mir zuzuweisen und dafür Sorge zu tragen, dass es ihm möglich ist, die von ihm mitgebrachten Verteidigungsunterlagen, u.a. Kopien aus den Ermittlungsakten, vor sich auszubreiten und zu benutzen.

Begründung:

Dem Angeklagten wurde für die heutige Hauptverhandlung ein Platz auf der Bank hinter dem Verteidiger zugewiesen. Es besteht weder Sichtkontakt zwischen mir und meinem Mandanten, noch hat dieser die Möglichkeit, seine Verteidigungsunterlagen vor sich auszubreiten oder Notizen über den Gang der Hauptverhandlung zu machen. Diese Anordnung, die angeblich der Üblichkeit am hiesigen Landgericht entsprechen soll, verletzt den Anspruch des Angeklagten auf Gleichbehandlung mit den übrigen Verfahrensbeteiligten und stellt eine Behinderung der Verteidigung i.S.v. § 338 Nr. 8 StPO dar (vgl. OLG Köln NJW 1980, 302 und BayObLG StraFo 1996, 47). Es ist ohne weiteres möglich, einen zweiten Tisch und einen Stuhl an der Seite des Verteidigers aufzustellen, um dem gerügten Mangel abzuhelfen.

Anmerkungen

[1]

OLG Köln NJW 1961, 1127.

[2]

OLG Köln NJW 1980, 302; BayObLG StraFo 1996, 47.

[3]

BayObLG StraFo 1996, 47.

[4]

OLG Köln NJW 1980, 302, 303.

[5]

Vgl. hierzu Münchhalffen StraFo 1996, 18; Stern StraFo 1996, 47.

[6]

Pfeiffer § 238 Rn. 2.

[7]

So die empfehlenswerten Vorschläge bei Münchhalffen StraFo 1996, 18 ff.

[8]

Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 2525.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › V. Fesselung des in Haft befindlichen Angeklagten

V. Fesselung des in Haft befindlichen Angeklagten

77

Es macht einen überaus peinlichen Eindruck,wenn man…einen Angeklagten,dessen Schuld bis zur Beendigung derHauptverhandlung immer noch zweifelhaft sein muss,schon beim Beginne derselben… wie eingefährliches wildes Thier bewacht und behandelt sieht(Vargha Die Vertheidigung in Strafsachen, 1879, § 226)

Gemäß § 119 Abs. 5 S. 2 a.F. ist der Angeklagte in der Hauptverhandlung in der Regel ungefesselt. Dieser Grundsatz entspricht immer noch der Würde der Angeklagten,[1] gerade auch unter dem Gesichtspunkt der Unschuldsvermutung. Durch das am 1.1.2010 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom 29.7.2009[2] ist diese Regelung entfallen. Beschränkungen zur Abwehr einer Flucht-, Verdunkelungs- oder Wiederholungsgefahr richten sich jetzt nach § 119 Abs. 1. Dieser enthält keine generelle Regelung der Fesselung; sie fällt auch nicht unter die Regelbeispiele des S. 2. Die Maßnahme ist daher unter Beachtung der Tatsache, dass es sich bei der Fesselung um einen gewichtigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht handelt[3] auf ihre konkrete Erforderlichkeit zu prüfen und im Einzelnen zu begründen.[4] Dabei erscheinen die in § 119 Abs. 5 S. 1 a.F. genannten Kriterien für die Anordnung der Fesselung brauchbar, wonach diese bei Gefahr der Gewaltanwendung oder des Widerstandes (Nr. 1), bei Fluchtgefahr oder Gefahr der Befreiung aus dem Gewahrsam (Nr. 2) sowie bei Suizidgefahr oder Gefahr der Selbstschädigung (Nr. 3) als zulässig erachtet wurde. Allerdings ist die „Fluchtgefahr“, die für eine Fesselung erforderlich ist, nicht gleichzusetzen mit der Fluchtgefahr i.S.d. § 112 Abs. 2 Nr. 2. Anderenfalls würde jeder wegen Fluchtgefahr erlassene Haftbefehl die Fesselung rechtfertigen.

78

Der Fesselungsgrund muss auf konkreten Tatsachen beruhen[5] und zur Beseitigung oder Verringerung der in § 119 Abs. 5 S. 1 a.F. genannten Gefahren notwendig sein.[6] Die Anordnung für lediglich denkbare künftige Ereignisse reicht nicht aus. Aus der Anordnungskompetenz des Richters ergibt sich, dass dieser die Maßnahme in eigener Verantwortung und nach eigener Prüfung der Sachlage trifft. Es genügt nicht, dass er sich auf die Anordnungen der Haftanstalt beruft, die für den Transport des Angeklagten aus der Haft in die Hauptverhandlung verantwortlich ist. Die Kriterien, die für den Transport gelten, können nicht unbedingt für die Hauptverhandlung Geltung beanspruchen. Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der aus der Haft in die Hauptverhandlung verbrachte Angeklagte dort regelmäßig besonders bewacht wird. Zwei vor dem einzigen Ausgang des Verhandlungssaales postierte Polizeibeamte dürften die Fluchtgefahr im Normalfall auf ein Minimum reduzieren. Etwas anderes mag bei einem Verfahren im Bereich der organisierten Kriminalität gelten, wobei in diesem Fall aber auch die sonstigen Sicherungsmaßnahmen der möglichen Gefahr angepasst sein dürften, so dass es auch hier letztlich nicht auf die (Hand-)Fesselung des Angeklagten ankommen wird.

79

Auch die Art der Fesselung hat sich an der Notwendigkeit der Maßnahme zu orientieren.[7] Danach ist nur die Fesselung an den Händen oder an den Füßen zulässig. Einer etwa noch bestehenden Fluchtgefahr dürfte in der Regel die Fußfesselung ausreichend entgegen wirken. Sie lässt dem Angeklagten zumindest auch die Möglichkeit, schriftliche Unterlagen zu benutzen und sich Notizen über den Prozess zu machen. Der Vorsitzende, der dies untersagt, riskiert bei entsprechendem Widerspruch des Verteidigers den Revisionsgrund des § 338 Nr. 8.

Hinweis

Hält der Verteidiger die Voraussetzungen einer Fesselung nicht für gegeben und macht das Gericht zu Beginn der Hauptverhandlung keine Anstalten, die Abnahme der Fesseln anzuordnen, so ist es angebracht, den Vorsitzenden zunächst hieran zu erinnern. Weigert sich dieser, so ist hiergegen gemäß § 238 Abs. 2 ein Gerichtsbeschluss herbeizuführen, da die Anordnung der Fesselung während der Hauptverhandlung eine Maßnahme der Verhandlungsleitung darstellt. Da die Fesselung nicht nur eine Entwürdigung des Angeklagten darstellt, sondern diesen auch in seinen Verteidigungsmöglichkeiten beschränken kann, sollte der Verteidiger diese Gesichtspunkte in die Begründung seines Widerspruchs aufnehmen und, je nach der Begründung der Gerichtsentscheidung, auch die Ablehnung wegen Befangenheit in Erwägung ziehen.

Anmerkungen

[1]

Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 1520.

[2]

BGBl. I, 2274.

[3]

BVerfG B. v. 3.8.2011, HRRS 2011, Nr. 983.

[4]

BT-Drucks. 16/11644, S. 24.

[5]

Meyer-Goßner/Schmitt § 119 Rn. 23; OLG Dresden NStZ 2007, 479.

[6]

Vgl. Hoffmann/Wissmann StV 2001, 706.

[7]

OLG Koblenz StV 1989, 467.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › VI. Probleme mit der Amtstracht des Verteidigers

VI. Probleme mit der Amtstracht des Verteidigers

80

Suaviter in modo, fortiter in re!Es gilt zähe Ausdauer mit gefälliger Form zu verbinden.(Jaques Ueber die Aufgabe der Vertheidigung in Strafsachen, 1873, S. 17)

Gemäß § 20 BORA hat der Verteidiger vor Gericht die Amtstracht zu tragen. Weigert er sich, riskiert er nach herrschender Meinung in Anwendung des § 176 GVG für die betreffende Sitzung als Verteidiger zurückgewiesen zu werden.[1] Zur Amtstracht gehört zwar die schwarze Robe,[2] nicht jedoch der berühmte „weiße Quer- oder Längsbinder“,[3] da dieser in der Berufsordnung keine Erwähnung findet. Die Ableitung der Krawattenpflicht des Verteidigers aus einem angeblichen bundeseinheitlichen Gewohnheitsrecht[4] dürfte, nachdem der Gesetzgeber die Regelung der Berufstracht in § 59b BRAO der Satzungsversammlung der Rechtsanwälte überantwortet hat, nicht mehr vertretbar sein.[5] Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde eines Verteidigers gegen die auf das Nichttragen einer Krawatte gestützte gerichtliche Zurückweisung in der Hauptverhandlung mit der Begründung zurückgewiesen, der behaupteten Grundrechtsverletzung (Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG) komme kein besonderes Gewicht zu. Um zukünftig Ähnliches zu vermeiden, möge er einfach eine Krawatte anlegen.[6] Dass farbige Krawatten und Hemden in der Hauptverhandlung zum Stein des Anstoßes werden, ist heute selten.[7] In „dezenter Ausführung“ gewählt, werden diese selbst vom OLG München mittlerweile als angemessen angesehen.[8] Mit der Stellung eines Verteidigers „vor bayrischen Strafgerichten“ soll es jedoch nicht vereinbar sein, wenn der Rechtsanwalt mit weißem T-Shirt unter offener Robe auftritt; dieser könne daher nach § 176 GVG zurückgewiesen werden.[9] Dem tritt Weihrauch zu Recht und mit durchgreifenden Argumenten entgegen, gibt allerdings gleichzeitig zu bedenken, ob ein Verteidiger ohne Hemd, der zu Lasten seines Mandanten sein Ausscheiden aus dem Verfahren in Kauf nimmt, sich auch angemessen und klug verhält.[10] Ob man so streng sein muss, dem Verteidiger die von manchem Richter und Staatsanwalt gepflegte „Unsitte“ des Tragens von Jeans (die es durchaus in hochwertiger Qualität gibt) zu verbieten und nur den Anzug (oder Sakko) für den Herrn und das Kostüm für die Dame zuzulassen,[11] ist jedenfalls nicht zwingend. Am Ende dürfte es aber doch eher im Interesse des Mandanten liegen, sich lieber in Modefragen konziliant zu zeigen und in der Sache hart zu verhandeln, als umgekehrt. Wer in Formfragen nachgibt, „wenn's der Wahrheitsfindung dient“, geht allemal zumindest als moralischer Sieger vom Feld.

Anmerkungen

[1]

Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 176 GVG Rn. 11 m.w.N.

[2]

So auch schon BVerfGE 28, 21.

[3]

A.A. jedoch OLG München StV 2007, 27 und Dahs Handbuch, Rn. 502, der den Kolleginnen alternativ ein weißes Halstuch gestatten will; zweifelnd Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 865, der darauf hinweist, dass die Berufsordnung diese nicht vorschreibt.

[4]

So OLG München StV 2007, 27.

[5]

So zu Recht Weihrauch StV 2007, 28; bereits OLG Zweibrücken NStZ 1988, 144 hatte die Zurückweisung des ohne Krawatte auftretenden Verteidigers als unzulässig angesehen; vgl. auch Beulke FS Hamm, S. 21 ff.; Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 2683.

[6]

BVerfG NJW 2012, 2570; zustimmend Barton Einführung in die Strafverteidigung § 5 Rn. 36.

[7]

Dahs Handbuch, Rn. 502 hält ein kariertes Hemd vor dem BGH jedenfalls für unter dem einzuhaltenden Niveau.

[8]

OLG München StV 2007, 27.

[9]

OLG München StV 2007, 27.

[10]

Weihrauch StV 2007, 28, 29; ebenso Beulke FS Hamm, S. 21 ff.

[11]

So jedenfalls Klemke/Elbs Rn. 796.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › VII. Einwendungen gegen das Verfahren insgesamt

VII. Einwendungen gegen das Verfahren insgesamt

81

Prozesshindernisse sollte der Verteidiger so früh wie möglich geltend machen. Dies vermeidet nicht nur unnötigen Zeit- und Geldaufwand, sondern erspart dem Mandanten überflüssige Belastungen, die mit einem Strafverfahren stets verbunden sind. Hatte der Verteidiger bis zum Beginn der Hauptverhandlung z.B. wegen später Mandatierung keine Gelegenheit, die Einwendungen vorzutragen, oder sind Prozesshindernisse erst kurz vor der Hauptverhandlung eingetreten, so sollte er diese auch in der Hauptverhandlung so bald wie möglich geltend machen, ggf. bereits nach Aufruf der Sache und der Feststellung der Förmlichkeiten nach § 243 Abs. 1.

82

Bei einer Prozessvoraussetzung (das Prozesshindernis ist lediglich das negative Gegenstück hierzu) handelt es sich um einen Umstand, der nach dem ausdrücklich erklärten oder aus dem Zusammenhang ersichtlichen Willen des Gesetzes so schwer wiegt, dass von seinem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des Verfahrens im Ganzen abhängig gemacht werden muss.[1] Prozesshindernisse sind von Amts wegen und in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen,[2] so dass ein entsprechender Einwand der Verteidigung zu keinem Zeitpunkt verspätet sein kann.

83

Die wichtigsten Verfahrenshindernisse sind: Die absolute Schuldunfähigkeit des Angeklagten nach § 19 StGB, das Fehlen der deutschen Gerichtsbarkeit (§§ 18–20 GVG, Art. VII Nato-Truppenstatut), anderweitige innerstaatliche Rechtshängigkeit oder rechtskräftige Erledigung der Sache (Art. 103 Abs. 3 GG),[3] die Einstellung nach § 153 Abs. 2 oder die endgültige Einstellung nach § 153a Abs. 1, 2, die Strafverfolgungsverjährung (§ 78 StGB), Beschränkungen in den Auslieferungsbedingungen nach dem Grundsatz der Spezialität,[4] das Fehlen eines wirksamen Strafantrags, das Fehlen eines wirksamen, schriftlich abgesetzten[5] Eröffnungsbeschlusses (§§ 203, 207, 383 Abs. 1), dauernde Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten u.a.

84

Liegt ein Prozesshindernis vor, so ist das Verfahren in der Hauptverhandlung nach § 260 Abs. 3 durch Urteil einzustellen. Es handelt sich um ein Prozessurteil, das nicht in Rechtskraft erwächst und daher grundsätzlich auch nicht die Strafklage verbraucht. Ist daher das Verfahrenshindernis behebbar, kann der Sachverhalt neu angeklagt werden.[6] Ist das Prozesshindernis dagegen endgültig, z.B. bei Ablauf der Strafantragsfrist, kommt das Urteil einem strafklageverbrauchenden Sachurteil gleich.[7] Keine Verfahrenseinstellung, sondern Freispruch hat zu erfolgen, wenn der Sachverhalt bei Bekanntwerden des Prozesshindernisses bereits so weit geklärt ist, dass sich der Angeklagte keiner Straftat schuldig gemacht hat,[8] oder wenn bei Zusammentreffen eines schwereren und eines leichteren Tatvorwurfs der schwerere nicht nachzuweisen und der leichtere wegen eines nicht nur vorübergehenden Verfahrenshindernisses nicht mehr verfolgbar ist.[9] Kann der Verteidiger daher absehen, dass der Sachverhalt in der Hauptverhandlung so weit geklärt werden wird, dass ein Freispruch erfolgen muss, so sollte er sich mit dem Einwand eines Verfahrenshindernisses zurückhalten.

85

Muster 2 Einstellungsantrag wegen fehlender Prozessvoraussetzung

An das

Amtsgericht

…

In der Strafsache

gegen…

wegen Verdachts der Beleidigung

beantrage ich, das Verfahren durch Urteil gemäß § 260 Abs. 3 StPO einzustellen.

Mein Mandant wird beschuldigt, am 3.1.2017 seine Vermieterin, die zur heutigen Hauptverhandlung als Zeugin geladene Gerda Müller, als „ausgemolkene Ziege“ bezeichnet zu haben. Die Zeugin Müller hat zwar am 4.1.2017 Strafantrag gegen meinen Mandanten gestellt. Sie hat jedoch, wie der Verfahrensakte zu entnehmen ist, nachdem sie die Ladung zur Zeugenvernehmung vor dem Amtsgericht erhalten hat, die schriftliche Erklärung zur Akte gegeben, dass sie sich mit dem Angeklagten versöhnt habe und daher keinen Wert mehr auf eine Bestrafung lege. Hierin liegt die Rücknahme des Strafantrags gemäß § 77d Abs. 1 StGB. Da ein zurückgenommener Antrag nicht nochmals gestellt werden kann, liegt mangels wirksamen Strafantrags ein Verfahrenshindernis vor, das zur Einstellung der Sache führen muss.

Anmerkungen

[1]

BGH 15, 287, 290; 32, 345, 350; 36, 294, 295.

[2]

BGH wistra 2003, 382, 383; OLG Celle NStZ 1983, 233; differenzierend Meyer-Goßner/Schmitt Einleitung Rn. 150 und NStZ 2003, 169 ff.

[3]

BGH 20, 292, 293.

[4]

BGH 22, 307.

[5]

OLG Zweibrücken StV 1998, 66.

[6]

BGH wistra 1986, 69.

[7]

LR-Gollwitzer § 260 Rn. 102 f.

[8]

BGHSt 13, 268, 273; 20, 333, 335; nicht aber, wenn noch umfangreiche Erörterungen zur Schuldfrage notwendig sind, vgl. BGHSt 44, 209, 218; BGH NStZ-RR 1996, 299.

[9]

BGH NStZ-RR 2005, 259.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › VIII. Zuständigkeitsrügen

VIII. Zuständigkeitsrügen

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › VIII. Zuständigkeitsrügen › 1. Allgemeines

1. Allgemeines

86

Das Gesetz unterscheidet zwischen der sachlichen (§ 1 ff.), der örtlichen (§ 7 ff.) und der herkömmlicherweise als funktionell bezeichneten Zuständigkeit der Strafgerichte.[1] Die sachliche Zuständigkeit betrifft die Verteilung der Strafsache nach ihrer Art und Schwere auf die erstinstanzlichen, unterschiedlich besetzten Gerichte verschiedener Ordnung.[2] Die örtliche Zuständigkeit bestimmt, welches Gericht erster Instanz unter mehreren sachlich zuständigen Gerichten sich mit der Sache zu befassen hat.[3] Unter dem Begriff der funktionellen Zuständigkeit, den das Gesetz nicht kennt, werden alle Zuständigkeitsregelungen zusammengefasst, die nicht zur sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit gehören.[4] Die Rügemöglichkeiten des Verteidigers und die prozessualen Folgen bei Unzuständigkeit des Gerichts sind je nach der Art der von der Rüge betroffenen Unzuständigkeit unterschiedlich.

Anmerkungen

[1]

Zur Überprüfung der Zuständigkeit bei der Vorbereitung der Hauptverhandlung s. auch Schlothauer Hauptverhandlung, Rn. 224 ff.

[2]

Roxin § 7 A I.

[3]

KK-Scheuten § 1 Rn. 3.

[4]

KK-Scheuten § 1 Rn. 4.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › VIII. Zuständigkeitsrügen › 2. Rüge der sachlichen Zuständigkeit

2. Rüge der sachlichen Zuständigkeit

87

Die sachliche Zuständigkeit[1] hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (§ 6). Um die Unzuständigkeit in der Revision geltend machen zu können, bedarf es daher keiner Rüge des Angeklagten. Allerdings sind die Möglichkeiten in der Revisionsinstanz sehr beschränkt. Die Entscheidung eines höheren statt eines niedrigeren Gerichts ist unschädlich,[2] wenn nicht Willkür vorliegt, insbesondere offensichtliche Gesetzwidrigkeit.[3] Hält das Gericht nach Beginn der Hauptverhandlung die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung für begründet, so verweist es die Sache durch Beschluss an das zuständige Gericht (§ 270 Abs. 1). Ein Einstellungsurteil nach § 260 Abs. 3 kommt in diesem Fall nicht in Frage. Dagegen schließt § 269 in Abweichung von § 6 die Abgabe der Sache an ein Gericht niederer Ordnung aus, wenn das Verfahren bereits eröffnet ist. Ein Gericht niederer Ordnung ist der Strafrichter im Verhältnis zum Schöffengericht.

Anmerkungen

[1]

Einen Überblick bieten Helm JA 2006, 389 und Wolf JR 2006, 232.

[2]

BGH 21, 334, 358; NStZ 1981, 296.

[3]

BGH StV 1995, 620; BGH NStZ 2009, 404: Meyer-Goßner/Schmitt § 270 Rn. 20.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › VIII. Zuständigkeitsrügen › 3. Rüge der örtlichen Zuständigkeit

3. Rüge der örtlichen Zuständigkeit

88

Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich in erster Linie aus den Gerichtsständen des Tatortes (§ 7), des Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes (§ 8) und des Ergreifungsortes (§ 9). Sind danach mehrere Gerichtsstände örtlich zuständig, so kann die Staatsanwaltschaft wählen, bei welchem Gericht sie Anklage erheben will, so lange ihre Auswahl nicht auf unsachlichen, sich von gesetzlichen Maßstäben völlig entfernenden Erwägungen beruht.[1] Der Gerichtsstand der Ergreifung, der hauptsächlich bei Auslandstaten von Bedeutung ist, steht grundsätzlich gleichwertig neben den anderen Hauptgerichtsständen.[2] Er gilt auch für andere Straftaten, die der Beschuldigte vor seiner Ergreifung begangen hat, auch wenn er nicht wegen dieser Taten ergriffen wurde.[3] Bei Auslieferung des Beschuldigten aus dem Ausland ist der Ort des Grenzübergangs maßgebend.[4] Die örtliche Zuständigkeit prüft das Gericht bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen (§ 16 S. 1). Danach darf es seine Unzuständigkeit nur auf entsprechenden Einwand des Angeklagten hin feststellen. Dieser kann allerdings nur bis zum Beginn der Vernehmung des Angeklagten zur Sache in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden (§ 16 S. 2, 3), spätestens im Anschluss an die Erklärung zu seiner Aussagebereitschaft.[5]

89

Muster 3 Rüge der örtlichen Zuständigkeit

An das

Landgericht

…

In der Strafsache

gegen …

rüge ich die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts X.

Mein Mandant ist angeklagt, seine Verlobte in H. durch Beibringung von Gift ermordet zu haben. Er wurde festgenommen, als er das Haus der Getöteten verließ. Die Staatsanwaltschaft hat jedoch nicht am Tat- und Ergreifungsort Anklage erhoben, sondern am Ort seiner Inhaftierung. Der Aufenthalt in der Untersuchungshaftanstalt B. begründet jedoch weder einen Wohnsitz noch den gewöhnlichen Aufenthalt eines Angeklagten.

Ich beantrage daher, das Verfahren durch Urteil gemäß § 260 Abs. 3 StPO einzustellen und den Haftbefehl gegen meinen Mandanten aufzuheben.

90

Hält das Gericht die Rüge für begründet, stellt es das Verfahren gemäß § 260 Abs. 3 durch Urteil ein. Eine Ausnahme soll nach der Rechtsprechung des BGH gelten, wenn ein bestehendes Prozesshindernis kurzfristig behebbar ist. Dann könne es „zweckmäßig“ sein, das Verfahren auszusetzen oder zu unterbrechen,[6] eine Auffassung, die nur schwer mit dem Gesetz in Einklang zu bringen ist. Eine Abgabe oder Verweisung an ein örtlich zuständiges Gericht ist, anders als bei §§ 6, 6a, im ersten Rechtszug ausgeschlossen.[7] Das Rechtsmittelgericht verweist die Sache nach § 328 Abs. 2 und § 355 an das örtlich zuständige Gericht, auch wenn dieses nicht zu seinem Bezirk gehört,[8] falls der Beschuldigte den Einwand der örtlichen Unzuständigkeit in der ersten Instanz erhoben hat.[9]

Anmerkungen

[1]

H.M.; z.B. OLG Hamm NStZ-RR 1999, 16 m.w.N.

[2]

Meyer-Goßner/Schmitt § 9 Rn. 1; a.A. OLG Hamm NStZ-RR 1999, 16; Heghmanns StV 2000, 279.

[3]

BGH NStZ-RR 2007, 114.

[4]

BGH NStZ-RR 2007, 114.

[5]

BGH NStZ 1984, 128.

[6]

BGH StV 2000, 347, 348.

[7]

BGHSt 23, 82.

[8]

OLG Hamm wistra 2006, 37; Meyer-Goßner/Schmitt § 328 Rn. 6; SK-Frisch § 328 Rn. 18; a.A. KMR-Brunner § 328 Rn. 24.

[9]

BGHSt 11, 131.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › VIII. Zuständigkeitsrügen › 4. Rüge der funktionellen Zuständigkeit

4. Rüge der funktionellen Zuständigkeit

91

Auch die funktionelle Zuständigkeit prüft das Gericht bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen, danach nur noch auf Einwand des Angeklagten. Zum spätest möglichen Zeitpunkt gilt das bei der Rüge der örtlichen Zuständigkeit Gesagte. Hält das Gericht die rechtzeitig geltend gemachte Rüge für begründet, verweist es die Sache durch Beschluss gemäß § 270 Abs. 1 S. 1, 2 an das zuständige Gericht.

92

Muster 4 Rüge der funktionellen Zuständigkeit

An das

Landgericht

…

In der

Strafsache gegen …

rüge ich namens und in Vollmacht des Angeklagten die funktionelle Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer und beantrage gemäß § 270 Abs. 1 S. 2 StPO die Verweisung an die zuständige Wirtschaftsstrafkammer.

Die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer ergibt sich aus § 74c Abs. 1 Nr. 6 GVG. Auch wenn dem Angeklagten im vorliegenden Fall lediglich ein fortgesetzter Betrug in Tateinheit mit Untreue vorgeworfen wird, so sind doch zur Beurteilung der Sache besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erforderlich. Wie sich aus der Anklageschrift ergibt, wirft die Staatsanwaltschaft meinem Mandanten gerade den „raffinierten Missbrauch“ der schwer zu durchschauenden Mechanismen des Wirtschaftslebens vor. Zur Beurteilung dieses Vorwurfs ist daher nach dem Gesetz die Wirtschaftsstrafkammer berufen.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › VIII. Zuständigkeitsrügen › 5. Taktische Überlegungen

5. Taktische Überlegungen

93

Ob der Verteidiger die Zuständigkeitsrüge erhebt, ist eine Frage des konkreten Einzelfalls. Jeder Angeklagte wird es vorziehen, vom unzuständigen Gericht eine zweijährige Bewährungsstrafe zu erhalten anstatt vom zuständigen Richter eine dreijährige Freiheitsstrafe. Der Blick des Verteidigers sollte also immer darauf gerichtet sein, welche Folge seine Zuständigkeitsrüge zeitigt. Er muss wissen, an welches Gericht die Sache gelangen wird, falls seine Rüge Erfolg hat bzw. wohin eine neue Anklage erhoben wird, falls sein Einwand zu einem Einstellungsurteil führt. Hier hilft nur das Studium der Geschäftsverteilungspläne weiter und, falls der Verteidiger die im „Erfolgsfalle“ zuständigen Richter nicht kennt, eine Erkundigung bei Kollegen. Zu bedenken ist auch, dass eine durchgreifende Zuständigkeitsrüge in der Regel zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung führt. Besonders bei inhaftierten Mandanten kann dies ein ausschlaggebender Gesichtspunkt sein. Selbstverständlich müssen alle diese Umstände bereits vor der Hauptverhandlung abgewogen und mit dem Mandanten besprochen werden. Der Verteidiger darf auf keinen Fall der Versuchung nachgeben, wegen einer noch so begründeten Rüge die Mandanteninteressen hintanzustellen.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › IX. Besetzungsrügen

IX. Besetzungsrügen

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › IX. Besetzungsrügen › 1. Allgemeines

1. Allgemeines

94

Mit der Besetzungsrüge kann der Angeklagte geltend machen, das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt und er selbst damit seinem gesetzlichen Richter entzogen. Die Rüge steht in engem Zusammenhang mit § 338 Nr. 1, wonach in einem solchen Fall grundsätzlich ein absoluter Revisionsgrund vorliegt. Für die Verhandlung beim Amtsgericht gilt dies uneingeschränkt. War dagegen nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, soweit entweder die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind, der form- und fristgerechte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen, ein Unterbrechungsantrag nach § 222a Abs. 2 abgelehnt worden ist oder das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit es nach § 222b Abs. 2 S. 2 festgestellt hat. In allen anderen Fällen ist die Revisionsrüge wegen der vorschriftswidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts ausgeschlossen. In dieser Wirkung liegt vor allem die Bedeutung der Besetzungsrüge.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › IX. Besetzungsrügen › 2. Besetzungsmitteilung

2. Besetzungsmitteilung

95

Findet die Hauptverhandlung im ersten Rechtszug vor dem Landgericht oder dem Oberlandesgericht statt, so ist die Gerichtsbesetzung spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung mitzuteilen (§ 222a Abs. 1 S. 1). Die Mitteilung muss nicht unbedingt unmittelbar nach dem Aufruf der Sache erfolgen; es genügt, wenn dies vor der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache geschieht.[1] Die Mitteilung kann durch den Vorsitzenden aber auch schon vor Beginn der Hauptverhandlung erfolgen (§ 222a Abs. 1 S. 2), wobei für den Angeklagten die Mitteilung an seinen Verteidiger zu richten ist. Diese Mitteilung gibt dem Verteidiger die Möglichkeit, die Besetzung des Gerichts zu prüfen und ggf. die Besetzungsrüge zu erheben. Die im Gesetz aufgeführten Richter sind namentlich zu benennen. Soweit keine Verwechselungsgefahr mit anderen bei demselben Gericht tätigen Richtern besteht, genügt die Angabe des Nachnamens. Ferner ist die Eigenschaft zu bezeichnen, in der die einzelnen Personen an der Verhandlung mitwirken. Der Richter, der den Vorsitz führt, ist kenntlich zu machen, nicht aber der Berichterstatter.[2] Im Übrigen genügt die Bezeichnung als Schöffe, Ergänzungsrichter oder Ergänzungsschöffe.

96

Ist die Besetzung des Gerichts vor der Hauptverhandlung mitgeteilt worden, so kann der Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung nur bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden (§ 222b Abs. 1 S. 1). Der Einwand dient dabei ausschließlich dem Zweck, dem Angeklagten die Revisionsrüge nach § 338 Nr. 1 zu erhalten.

97

In der Praxis nicht selten ist die Änderung der Besetzung zwischen dem Zeitpunkt der Mitteilung an den Verteidiger und dem Beginn der Hauptverhandlung. In diesem Fall ist die geänderte Besetzung spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung mitzuteilen (§ 222a Abs. 1 S. 3). Stellt der Verteidiger zu Beginn der Hauptverhandlung überrascht fest, dass die aktuelle Besetzung nicht der mitgeteilten entspricht, so wird er genau zu überlegen haben, ob er vom Vorsitzenden sogleich Auskunft über die Änderung und deren Grund erbittet. Schweigt er und vergisst der Vorsitzende, die Änderung rechtzeitig mitzuteilen, bleibt der absolute Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung erhalten.

98

Hat der Vorsitzende den Zeitpunkt der rechtzeitigen Mitteilung verpasst und hat die Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache bereits begonnen, so ist dieser Fehler nicht „heilbar“, etwa durch Neubeginn und Wiederholung der Hauptverhandlung.[3] Trotz nunmehr erfolgter Besetzungsmitteilung besteht auch in diesem Fall die Rügemöglichkeit gemäß § 338 Nr. 1.

Anmerkungen

[1]

BVerfG NJW 2003, 3545; BGH NJW 2001, 3062.

[2]

Meyer-Goßner/Schmitt § 228 Rn. 7.

[3]

BGH DAR 1998, 175; Meyer-Goßner/Schmitt § 222a Rn. 6.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › IX. Besetzungsrügen › 3. Unterbrechungsantrag zur Überprüfung der Besetzung

3. Unterbrechungsantrag zur Überprüfung der Besetzung

99

Ist die Besetzungsmitteilung dem Verteidiger später als eine Woche vor Beginn der Hauptverhandlung zugegangen, so kann das Gericht auf Antrag die Hauptverhandlung zur Prüfung der Besetzung unterbrechen, wenn dies spätestens bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache verlangt wird (§ 222a Abs. 2). Selbstverständlich ist der Unterbrechungsantrag auch vor der Hauptverhandlung zulässig. Es können allerdings taktische Gründe dafür sprechen, damit bis zur Hauptverhandlung zuzuwarten. Da die Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Überprüfung der Besetzung im Ermessen des Gerichts liegt, wird der (lästige) Antrag häufig abgelehnt werden, und die Besetzungsrüge bleibt für die Revision erhalten.[1] Im Übrigen gäbe ein Verlegungsantrag vor der Hauptverhandlung auch deshalb keinen Sinn, weil sich durch die spätere Terminierung auch die Gerichtsbesetzung, insbesondere die Beteiligung der Schöffen, ändern könnte.[2]

100

Die beantragte Dauer der Unterbrechung sollte der Verteidiger so bemessen, dass ihm zumindest die insgesamt vom Gesetz vorgesehene Überprüfungsfrist von einer Woche zur Verfügung steht.[3] In jedem Fall ist die Frist so zu bestimmen, dass die Prüfung aller tatsächlichen Vorgänge möglich ist, die für die Besetzungsfrage von Bedeutung sind.[4]

101

Muster 5 Unterbrechungsantrag zur Besetzungsüberprüfung

An das

Landgericht

…

In der Strafsache

gegen …

b e a n t r a g e

ich, die Hauptverhandlung zur Prüfung der Gerichtsbesetzung gemäß § 222a Abs. 2 StPO für die Dauer von mindestens 1 Woche zu unterbrechen.

Die Gerichtsbesetzung für die heutige Hauptverhandlung wurde mir erst unmittelbar vor dem Termin mitgeteilt. Damit steht mir die nach § 222a Abs. 2 StPO vorgesehene Wochenfrist zur Überprüfung der Besetzung der Richterbank nicht zur Verfügung.

Die beantragte Unterbrechungsdauer entspricht der vom Gesetz vorgesehenen Frist. Sie ist angemessen und im vorliegenden Fall auch erforderlich.

102

Lehnt das Gericht den Antrag auf Unterbrechung ab, so bleibt der Verteidigung die spätere Rüge nach § 338 Nr. 1 erhalten. Entspricht die Dauer der Unterbrechung nicht dem Antrag des Verteidigers, muss er, um mit der späteren Revisionsrüge nicht ausgeschlossen zu sein, den Antrag auf Unterbrechung nach Wiedereintritt in die Hauptverhandlung wiederholen und darlegen, dass die Zeit der Unterbrechung für eine ordnungsgemäße Überprüfung der Gerichtsbesetzung nicht ausgereicht habe.[5]

Anmerkungen

[1]

Vgl. Schlothauer Hauptverhandlung, Rn. 240.

[2]

Meyer-Goßner/Schmitt § 222a Rn. 19.

[3]

So z.B. BGH 29, 283; weitergehend Ranft NJW 1981, 1477, der stets eine zusätzliche Woche für angemessen hält.

[4]

BGH NStZ 1988, 36.

[5]

BGH StV 1987, 3; StV 1987, 514.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › IX. Besetzungsrügen › 4. Überprüfung der Besetzung

4. Überprüfung der Besetzung[1]

a) Berufsrichter

103

Die Überprüfung der Gerichtsbesetzung besteht zunächst darin, das hierfür notwendige „Material“ zu beschaffen. Dem Verteidiger müssen der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts für das entsprechende Geschäftsjahr und sämtliche Präsidialbeschlüsse, die sich mit den Änderungen des Geschäftsverteilungsplans befassen, vorliegen.

Hinweis

Die Geschäftsverteilungspläne der Landgerichte und Oberlandesgerichte findet der Verteidiger in der Regel im Internet auf der Homepage des jeweiligen Gerichts. Vorsichtshalber sollte er sich aber bei der Überprüfung der Gerichtsbesetzung bei der Geschäftsstelle auch noch die jüngsten Präsidialbeschlüsse zeigen lassen, die möglicherweise im Internet noch nicht eingestellt sind.

104

Das Recht auf Einsicht in den Geschäftsverteilungsplan einschließlich der ändernden und ergänzenden Präsidialbeschlüsse ergibt sich aus § 21e Abs. 9 GVG. Es empfiehlt sich, die entsprechenden Unterlagen auszudrucken und sich rechtzeitig vor Beginn der Hauptverhandlung mit der Besetzungsfrage zu befassen. Dies gilt vor allem dann, wenn die Besetzungsmitteilung rechtzeitig erfolgt ist, damit der Besetzungseinwand fristgerecht erfolgen kann. Sind nicht alle Präsidialbeschlüsse bereits im Internet abzurufen, ist ein Antrag auf Einsicht zu stellen.

105

Muster 6 Antrag auf Einsicht in den Geschäftsverteilungsplan

An den

Herrn Präsidenten

des Landgerichts

…

In der Strafsache

gegen …

b e a n t r a g e

ich Einsicht in den Geschäftsverteilungsplan des laufenden Geschäftsjahres einschließlich der ändernden oder ergänzenden Präsidialbeschlüsse und bitte darum, mir Kopien hiervon zu überlassen.

106

Das Gesetz und der im GVG vorgesehene Geschäftsverteilungsplan müssen, so eindeutig und genau wie möglich, die zuständigen Richter bestimmen.[2] Der Anspruch des Angeklagten auf seinen gesetzlichen Richter (vgl. § 16 S. 2 GVG) hat Verfassungsrang (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). Der Inhalt und die Handhabung des Geschäftsverteilungsplans haben sich hieran messen zu lassen. Bei der Besetzung der Spruchkörper ist generell so eindeutig wie möglich festzulegen, welche Richter zur Entscheidung des einzelnen Falles berufen sind und wer im Vertretungsfall an ihre Stelle tritt.[3] Auch die Art der Verteilung auf die verschiedenen Spruchkörper eines Gerichts muss eindeutig geregelt sein.

107

Die Einrichtung von Spezialspruchkörpern ist zulässig, wenn ihre Zuständigkeit sich nach abstrakten Merkmalen bestimmt (z.B. nach der Art des Delikts).[4] Auch ein sogenanntes „rollierendes System“, bei dem die Zuständigkeit nach Eingangszahlen wechselt, die über mehrere Jahre hinweg im Voraus festgelegt sind, ist nicht rechtswidrig.[5]

108

Die Überbesetzung der Kollegialgerichte ist zulässig. Ein Spruchkörper darf daher auch mehr Mitglieder haben als für eine Entscheidung in voller Besetzung benötigt wird, wenn dies für eine geordnete Rechtspflege unvermeidbar und vom Vorsitzenden Richter zu bewältigen ist.[6] Die frühere Rechtsprechung, wonach die Zahl der Richter dadurch begrenzt war, dass der Spruchkörper in Sachen, bei deren Entscheidung die größte Anzahl seiner Mitglieder mitwirken muss, nicht in zwei völlig personenverschiedenen Sitzgruppen gleichzeitig tagen durfte,[7] ist überholt. Die Große Strafkammer beim Landgericht darf also auch neben dem Vorsitzenden mit drei Beisitzern besetzt sein.[8] Zulässig ist auch die praktisch häufig geübte Zuteilung an mehrere Spruchkörper. Auch der Vorsitz in mehreren Spruchkörpern ist möglich, sofern der Vorsitzende seine Aufgaben ausreichend wahrnehmen kann.[9]

109

Der Geschäftsverteilungsplan muss auch die Vertretung bei vorübergehender Verhinderung regeln. Voraussehbare Verhinderungsfälle, z.B. in der Haupturlaubszeit, sind bereits bei Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans zu berücksichtigen.[10] Nur bei offensichtlicher Verhinderung aus tatsächlichen Gründen (z.B. bei Krankheit, Urlaub, kurzfristige Abordnung o.Ä.) ist die geschäftsplanmäßige Vertretung ohne weiteres zulässig. Bei Verhinderung durch Überlastung eines Richters bedarf diese der Feststellung durch den Gerichtspräsidenten, die vor der Hauptverhandlung, spätestens aber im Rahmen des Verfahrens nach §§ 222a, 222b ergehen muss.[11] Fehlt eine solche Entscheidung über die Verhinderung des Richters, ist das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt.[12] Wegen weiterer Einzelheiten zu Fragen der Gerichtsbesetzung ist auf die Kommentierungen zu § 16 und §§ 21a–21j GVG zu verweisen.

110

Einen Spezialfall der Gerichtsbesetzung regelt § 76 Abs. 2 GVG. Entgegen der grundsätzlichen Besetzungsregelung des § 76 Abs. 1 GVG, wonach die Strafkammer mit drei Richtern und zwei Schöffen besetzt ist, beschließt die große Strafkammer bei der Eröffnung des Hauptverfahrens, also stets durch drei Berufsrichter ohne Mitwirkung der Schöffen,[13] dass sie in der Hauptverhandlung mit zwei Richtern und zwei Schöffen besetzt ist, wenn sie nicht als Schwurgericht zuständig ist (Nr. 1), keine Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist (Nr. 2) oder nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters nicht notwendig erscheint (Nr. 3). Umstände, die für die Bedeutsamkeit der Sache sprechen, sind etwa die große Zahl der Angeklagten und der vorgeworfenen Straftaten, die große Zahl der Zeugen und sonstiger Beweismittel, der erhebliche Umfang der Akten und die lange Dauer des Verfahrens. Die Schwierigkeit der Sache kann sich vor allem aus der schwierigen Beweissituation und der Komplexität der aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen ergeben.[14] Bei der Entscheidung über die Besetzung nach § 76 Abs. 2 GVG hat die Kammer einen weiten Beurteilungsspielraum, der nur dann in unvertretbarer Weise überschritten ist, wenn das Gericht objektiv willkürlich gehandelt hat,[15] so etwa bei einer Anklage mit Hunderten von Anklagepunkten gegen einen nicht geständigen Angeklagten.[16] Nach § 76 Abs. 3 GVG ist die Mitwirkung eines dritten Richters in der Regel notwendig, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird[17] oder die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer tätig wird. Will der Verteidiger einen Verstoß gegen § 76 Abs. 2 GVG in der Revision rügen, muss auch diese Beanstandung geltend gemacht werden,[18] selbst wenn die Gerichtsbesetzung nach § 222a nicht mitgeteilt worden ist.[19]

111

Besondere Aufmerksamkeit verdienen die Präsidialbeschlüsse, die den jeweils für ein Jahr zu beschließenden Geschäftsverteilungsplan vorzeitig ändern. Regelmäßig besteht der Grund für derartige Beschlüsse in der starken Auslastung oder Überlastung der Spruchkörper. Mit einer Entscheidung des 3. Strafsenats des BGH[20] wurde gegenüber der früheren recht großzügigen Rechtsprechung ein „Kurswechsel“ hin zur genaueren Rechtmäßigkeitsprüfung bei Geschäftsverteilungsplänen eingeläutet.[21] Nimmt das Präsidium während des laufenden Geschäftsjahres eine Änderung der Geschäftsverteilung vor, so muss der Änderungsgrund im Beschluss des Präsidiums oder einem Protokoll festgehalten werden, damit überprüfbar ist, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die nur ausnahmsweise zulässige Änderung der Geschäftsverteilung vorlagen. Der Präsidiumsbeschluss muss so detailliert begründet sein, dass eine Prüfung seiner Rechtmäßigkeit möglich ist; denn (auch) von Verfassung wegen sind Regelungen der Zuständigkeit, anders als deren Anwendung, nicht lediglich am Maßstab der Willkür, sondern auf jede Rechtswidrigkeit hin zu prüfen.[22] Hinzuweisen ist auf das Erfordernis genauer Begründung bei der Annahme der Überlastung einer Strafkammer und der damit verbundenen Umverteilung von Verfahren[23] oder der Einrichtung von Hilfsstrafkammern,[24] bei der Einzelzuweisung von Verfahren ohne Gesamtkonzept zur Entlastung der Strafkammer[25] oder bei einer Ad-hoc-Bestellung eines außerordentlichen Vertreters.[26] Die Forderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in all diesen Fällen Änderungen des Geschäftsverteilungsplans detailliert zu begründen und deren Notwendigkeit nachvollziehbar darzulegen, gibt dem Verteidiger erhöhte Chancen für eine erfolgreiche Besetzungsrüge.[27] Allerdings kann das Präsidium die fehlende Begründung der Geschäftsverteilungsplanänderung bis zur Entscheidung über die Rüge nachholen und dadurch den ursprünglichen Mangel heilen.[28]

b) Schöffen

112

Zur Überprüfung, ob die Auswahl der Schöffen dem Gesetz entspricht, benötigt der Verteidiger die Vorschlagsliste der Gemeinde (§ 36 Abs. 1 GVG), die Protokolle und Unterlagen über die Aufstellung und öffentliche Auslegung der Vorschlagslisten (§ 36 Abs. 3 GVG), den Geschäftsplan des Amtsgerichts, die Unterlagen, aus denen sich die von der Landesregierung zu bestimmenden Verwaltungsbeamten und das Protokoll über die Wahl der Vertrauenspersonen (§ 40 Abs. 2 GVG) ergeben, sowie das Schöffenwahlprotokoll nebst Schöffen- und Hilfsschöffenlisten (§ 44 GVG).

Hinweis

Da die Überprüfung der Schöffenwahl sehr zeitaufwändig sein kann, empfiehlt sich noch mehr als bei der Besetzungsprüfung bezüglich der Berufsrichter, die Beschaffung der Unterlagen so früh wie möglich vor Beginn der Hauptverhandlung zu veranlassen. Der Verteidiger hat einen Rechtsanspruch auf Einsicht in die genannten Unterlagen.[29]

113

Muster 7 Antrag auf Einsicht in die Schöffenwahlunterlagen

An das

Landgericht

…

In der Strafsache

gegen …

b e a n t r a g e

ich zur Überprüfung der Gerichtsbesetzung Einsicht in die Schöffenvorschlagsliste der Gemeinde X, das Protokoll der Gemeinderatssitzung über die Aufstellung der Vorschlagsliste, die Unterlagen über die Auslegung der Vorschlagsliste, den Geschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts, die Unterlagen, aus denen sich die von der Landesregierung zu bestimmenden Verwaltungsbeamten und das Protokoll über die Wahl der Vertrauenspersonen ergeben, sowie das Schöffenwahlprotokoll nebst Schöffen- und Hilfsschöffenlisten.

114

Bei der Überprüfung der Besetzung hinsichtlich der Schöffen hat der Verteidiger Folgendes zu beachten: Die Mitwirkung eines nach § 32 GVG wegen gerichtlicher Verurteilung (Nr. 1), schwebendem Ermittlungsverfahren (Nr. 2) oder behördlicher Beschränkung über das Vermögen (Nr. 3) zur Amtsausübung unfähigen Schöffen führt zur vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts und auf entsprechende Rüge zur Urteilsaufhebung nach § 338 Nr. 1.[30] Die §§ 33, 34 GVG stellen dagegen bloße Ordnungsvorschriften dar, deren Nichtbeachtung die Revision nicht begründen kann.[31]

115

Nach § 36 Abs. 2 GVG soll die Vorschlagsliste der Gemeinden zwar alle Gruppen der Bevölkerung angemessen berücksichtigen. Allerdings machen Mängel der Vorschlagslisten nicht die Besetzung des Gerichts fehlerhaft.[32]

116

Das Verfahren der nach § 42 GVG vorzunehmenden Schöffenwahl ist nicht geregelt. Es muss jedoch auf jeden Fall eine echte Wahl stattfinden, die den Ausschussmitgliedern Gelegenheit gibt, die angemessene Berücksichtigung aller Bevölkerungsgruppen zu beachten.[33] Unzulässig ist daher die pauschale Übernahme der von anderen Gremien getroffenen Auswahl,[34] ebenso die Auslosung der Schöffen anstelle einer Wahl.[35] Zulässig soll es dagegen sein, wenn der Ausschuss zunächst, als den Wahlakt vorbereitende Handlung, die Schöffen auslost und sodann förmlich wählt,[36] oder wenn der Ausschussvorsitzende jeden zweiten Schöffen aus der Vorschlagsliste zur Wahl stellt.[37] Die Schöffenwahl ist zu wiederholen, wenn sie fehlerhaft war und sich der Wahlfehler auf die Besetzung der gerichtlichen Spruchkörper auswirken kann.[38]

117

Wesentliche Fehler beim Auslosungsverfahren gemäß § 45 Abs. 2, Abs. 3 GVG, etwa die fehlende Öffentlichkeit, führen zur fehlerhaften Besetzung des Gerichts.[39] Dasselbe gilt, wenn eine Auslosung überhaupt nicht stattgefunden hat.[40] Nicht gerügt werden kann dagegen die Auslosung durch einen unzuständigen Richter.[41]

Anmerkungen

[1]

Ausführlich hierzu Schlothauer Hauptverhandlung, Rn. 237 ff.

[2]

BVerfGE 18, 345, 349; 19, 52, 59; BGH 28, 290; OLG Hamm StV 1998, 6, 7.

[3]

BGHSt 27, 209, 210.

[4]

KK-Barthe § 16 GVG Rn. 3.

[5]

BGH NStZ 1990, 138 m.w.N.

[6]

BVerfGE 18, 344, 350; 22, 282, 286; BGHSt 33, 234.

[7]

BVerfGE 18, 344, 350; BGHSt 33, 234.

[8]

BVerfG NJW 2004, 3482; BGH StV 2005, 2 m. Anm. v. Döllen/Meyer-Mews und Anm. Weber JR 2004, 306.

[9]

BGHSt 25, 54; 28, 290, 292.

[10]

BGH StV 1988, 194, wonach die Bestellung von insgesamt vier Vertretern für drei ordentliche Mitglieder einer großen Strafkammer als nicht ausreichend angesehen wird.

[11]

BGH StV 1989, 338.

[12]

BGH StV 1989, 338.

[13]

BGH NStZ 2006, 298 m. Anm. Rieß; BGH StV 2007, 562.

[14]

Vgl. BGH JR 2004, 170; BGH StV 2011, 463, 465.

[15]

Vgl. etwa BGH StraFo 2003, 134; BGH StV 2004, 250; BGH StV 2011, 463, 465.

[16]

BGH StV 2003, 657 m. Anm. Husheer; Haller/Janßen NStZ 2004, 469.

[17]

Dies entspricht der Rechtsprechung zu § 76 Abs. 2 GVG a.F., vgl. BGH StV 2011, 463, 465 (obiter dictum).

[18]

BGHSt 44, 361; BGH NStZ-RR 1999, 212.

[19]

BGH NStZ 2005, 465.

[20]

BGHSt 53, 268.

[21]

Ausführlich hierzu Schmitz StraFo 2016, 397.

[22]

BGH NStZ 2016, 562.

[23]

BGH NStZ 2014, 226.

[24]

BGH NStZ 2014, 287; LG Bonn B. v. 6.3.2014, 27a KLs 1/13 (mitgeteilt von Schmitz StraFo 2016, 401).

[25]

BGH NJW 2015, 2597.

[26]

BGH NStZ 2015, 716 m. Anm. Ventzke.

[27]

Nach Schmitz StraFo 2016, 397, 403 seien bei der Umverteilung von Zuständigkeiten „Entgleisungen an der Tagesordnung“ und die standardmäßige Überprüfung der Geschäftsverteilung durch die Verteidigung „die Mühe wert“.

[28]

BGH NStZ 2016, 562.

[29]

BGHSt 33, 126, 130.

[30]

BGHSt 35, 28.

[31]

BGHSt 30, 255, 257; 33, 261, 269.

[32]

BGHSt 30, 255, 257; BGH NStZ 1986, 210; a.A. Katholnigg StV 1982, 7, 8 für den Fall der wiederholten Verletzung des § 36 Abs. 2 GVG.

[33]

Meyer-Goßner/Schmitt § 42 GVG Rn. 6.

[34]

BGHSt 35, 190.

[35]

BGH NStZ 1985, 82; BGH NStZ 1985, 495.

[36]

BGHSt 33, 261, 264.

[37]

BGH NJW 1986, 1358.

[38]

BGH NStZ-RR 1999, 49.

[39]

BGH StV 1983, 446.

[40]

BGH NStZ 1984, 274.

[41]

BGHSt 25, 257.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › IX. Besetzungsrügen › 5. Form der Besetzungsrüge

5. Form der Besetzungsrüge

118

Der Einwand der fehlerhaften Gerichtsbesetzung, der nur bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache zulässig ist (§ 222b Abs. 1 S. 1), ist innerhalb der Hauptverhandlung mündlich zu erheben.[1] Der mündlich erhobene Einwand ist als wesentliche Förmlichkeit gemäß § 273 zu protokollieren. Der Besetzungseinwand ist zu begründen, sonst ist er unzulässig.[2] Ebenso wie bei der Revisionsbegründung müssen bei der Besetzungsrüge alle Tatsachen, die die vorschriftswidrige Besetzung belegen sollen, gleichzeitig und vollständig vorgetragen werden.[3] Die Bezugnahme auf Vorgänge außerhalb der Besetzungsrüge, z.B. Geschäftsverteilungspläne und Präsidialbeschlüsse, ist nicht zulässig. Für die Präklusion kommt es entscheidend darauf an, dass der Besetzungsfehler zu dem Zeitpunkt, als der Besetzungseinwand zu erheben war, objektiv erkennbar (nicht notwendigerweise offensichtlich) war.[4] Dasselbe gilt für den Fall, dass die dem Verteidiger vorliegenden Unterlagen unvollständig waren; die Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 bleibt für diesen Fall erhalten.[5] Diese Grundsätze gelten auch für den Einwand, die Strafkammer habe entgegen § 76 Abs. 2 GVG mit nur zwei anstatt drei Berufsrichtern entschieden,[6] und zwar selbst dann, wenn die Gerichtsbesetzung entgegen § 222a nicht mitgeteilt worden ist.[7]

119

Muster 8 Besetzungsrüge bzgl. der Berufsrichter

An das Landgericht

......

In der Strafsache

gegen …

rüge ich die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts hinsichtlich der Zahl der mitwirkenden Berufsrichter.

1.
An der heutigen Sitzung der III. Großen Strafkammer nehmen der Vorsitzende Richter am Landgericht A und Herr Richter am Landgericht B sowie die Schöffen Frau X und Herr Y teil. Diese Besetzung entspricht dem Beschluss der Kammer bei der Eröffnung des Hauptverfahrens.

2.
Die Besetzung des Gerichts ist vorschriftswidrig. Die Mitwirkung von lediglich zwei Berufsrichtern bei einer Hauptverhandlung vor der großen Strafkammer ist nur dann zulässig, wenn sie nicht als Schwurgericht zuständig ist (Nr. 1), wenn keine Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist (Nr. 2) oder nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters nicht notwendig erscheint (Nr. 3). Die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters ist im vorliegenden Fall notwendig. Mein Mandant und die beiden Mitangeklagten C und D werden beschuldigt, die Stieftochter meines Mandanten und deren Freundinnen über mehrere Jahre hinweg in Hunderten von Fällen sexuell missbraucht zu haben. Mein Mandant bestreitet die Tat und stellt die Glaubwürdigkeit der Hauptbelastungszeuginnen in Frage. In der Hauptverhandlung werden mehr als 40 weitere Zeugen sowie zwei medizinische Sachverständige und zwei Gutachter zur Glaubwürdigkeit der Zeuginnen zu vernehmen sein. Die Verhandlung ist auf 12 Tage angesetzt. Bereits dies entspricht der Regelvermutung des § 76 Abs. 3 Nr. 3 GVG, der hier keine Gründe entgegenstehen. Für den Fall der Verurteilung meines Mandanten stellt sich überdies die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung, was einen Regelfall des § 76 Abs. 3 Nr. 2 GVG darstellt. Unter diesen Umständen kann schlechterdings nicht davon ausgegangen werden, die Mitwirkung eines dritten Richters sei nicht notwendig. Der Beschluss der Kammer, lediglich mit zwei Berufsrichtern zu verhandeln, ist daher unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu vertreten.

120

Muster 9 Besetzungsrüge bzgl. eines Schöffen

An das

Landgericht

…

In der Strafsache

gegen …

rüge ich die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts hinsichtlich des Schöffen X.

1. | Herr X nimmt an der heutigen Sitzung der III. Großen Strafkammer als Schöffe teil. Herr X wurde durch Urteil des Amtsgerichts F. am 27.2.2015 wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt. Die Entscheidung ist rechtskräftig.
2. | Herr X ist nicht der gesetzliche Richter. Gemäß § 32 Nr. 1 GVG ist Herr X unfähig zur Ausübung des Amts eines Schöffen. Dies begründet die fehlerhafte Besetzung des Gerichts (BGH 35, 28).

Anmerkungen

[1]

KK-Gmel § 222b Rn. 5.

[2]

BGHSt 44, 161; BGH NStZ 2001, 491.

[3]

BGH StV 1999, 1, 2; Meyer-Goßner/Schmitt § 222b Rn. 7; LR-Jäger § 222b Rn. 18.

[4]

BGH NStZ 1996, 48; BGH StV 1997, 59.

[5]

Meyer-Goßner/Schmitt § 222b Rn. 7.

[6]

BGHSt 44, 361.

[7]

BGH NStZ 2005, 465.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › X. Ablehnungsanträge

X. Ablehnungsanträge

Der Umstand, ob ein Richter dem Angeklagten gewogen sei,oder nicht, ist für letzteren höchst bedeutungsvoll(Vargha Die Vertheidigung in Strafsachen, 1879, § 405)

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › X. Ablehnungsanträge › 1. Ablehnung eines Richters

1. Ablehnung eines Richters

a) Vorüberlegungen des Verteidigers

121

Ob der Verteidiger einen Ablehnungsantrag stellt oder nicht, wird nicht zuletzt von seiner prinzipiellen Haltung gegenüber diesem strafprozessualen Instrument bestimmt. Diese lässt sich nicht vorschreiben. Allerdings sollte der Verteidiger sich bereits grundsätzliche Gedanken hierzu gemacht haben, bevor er in einer konkreten Situation – wegen des Gebots der unverzüglichen Geltendmachung eines Ablehnungsgesuchs unter Zeitdruck – eine vielleicht weitreichende Entscheidung zu treffen hat. Nur wer für sich selbst bestimmte Kriterien entwickelt hat, an denen er das Für und Wider eines Ablehnungsantrages messen kann, ist in der Lage, im konkreten Fall eine rasche Entscheidung zu treffen.

122

Übergeordnetes Kriterium für den Verteidiger ist das Interesse des Mandanten. Die erste Frage lautet daher: Welchen Nutzen und welchen Schaden kann ein Ablehnungsantrag dem Angeklagten bringen? Nur durch diese Objektivierung der Fragestellung kann es gelingen, die häufig zu beobachtende übergroße Ängstlichkeit im Umgang mit dem Befangenheitsantragsrecht auf der einen Seite, andererseits die (oft sehr verständliche, durch das Prozessgeschehen aufgeheizte) Emotionalität im Umgang damit in den Griff zu bekommen. Der Befangenheitsantrag sollte, jedenfalls aus der Sicht des Verteidigers, eine vom wohl verstandenen Mandanteninteresse geleitete Reaktion auf einen prozessual relevanten Sachverhalt sein, kein Routineantrag und keine unüberlegte Reaktion auf jede emotionale Regung des Richters, aber auch nicht auf eine solche des Mandanten. Diese rationale Sichtweise hindert nicht, den Befangenheitsantrag, wenn rechtliche oder psychologische Gründe dafür vorliegen, auch als prozesstaktisches Mittel einzusetzen.

123

Bei der Beantwortung der Ausgangsfrage nach Schaden und Nutzen des Befangenheitsantrages für den Mandanten sind folgende Aspekte zu berücksichtigen: Tatsächliche Befangenheit des Richters und die Möglichkeit einer erfolgreichen Ablehnung überschneiden sich nur teilweise. Voreingenommenheit ist ein innerer Vorgang, der nicht unbedingt nach außen, etwa durch abfällige Bemerkungen o.Ä. im Sinne eines Ablehnungsgrundes zum Ausdruck kommen muss. Auf der anderen Seite erfordert die begründete Richterablehnung nur die Besorgnis der Befangenheit, nicht deren tatsächliches Vorliegen. Die wirkliche Voreingenommenheit des Richters zu Ungunsten des Angeklagten (die gegenteilige sollte für die Verteidigung kein Problem sein und widerspruchslos akzeptiert werden) ist in vielen Fällen offensichtlich, bedarf in anderen Fällen aber einer durchaus guten Menschenkenntnis. Es erleichtert die Beurteilung, wenn der Verteidiger den Richter bereits aus anderen Verfahren kennt. Es gibt Richter, die dem Angeklagten an jedem Verhandlungstag mehrere stichhaltige Ablehnungsgründe bieten, von denen der Verteidiger aber weiß, dass der Mandant in der Sache eine günstige Entscheidung bekommen wird. In einem solchen Fall des tatsächlich nicht befangenen Richters, der (z.B. durch eine besonders raubeinige Art oder durch seine Offenheit im Dialog mit den anderen Prozessbeteiligten) ausreichend Ablehnungsgründe schafft, sollte es sich der Verteidiger sehr genau überlegen, ob er einen (voraussichtlich sogar erfolgreichen) Befangenheitsantrag stellt.

124

Keiner großen Überlegung bedarf dagegen die Frage, ob ein Befangenheitsantrag gegen einen vom Verteidiger als tatsächlich befangen eingeschätzten Richter gestellt wird, wenn zudem auch noch ein Ablehnungsgrund vorliegt. Einen solchen Antrag zu unterlassen, wäre, falls nicht ausnahmsweise gewichtigere Gründe gegen den Antrag sprechen (etwa die Vermeidung einer Verfahrensverzögerung mit der Folge weiterer Inhaftierung des Angeklagten) ein schwerer Kunstfehler. Problematisch sind die Fälle, in denen bei einem tatsächlich befangenen Richter die Erfolgsaussicht des Ablehnungsantrages fraglich ist. In einem solchen Fall ist m.E. zu große Zurückhaltung fehl am Platz. Bei einem Richter, von dem der Angeklagte ohnehin keine Milde zu erwarten hat, ist der oft beschriebene Stimmungsverlust[1] auch für den Fall der Ablehnung des Befangenheitsantrags kein zusätzlicher großer Schaden. Inwieweit die Empfindlichkeit des durch einen Befangenheitsantrag „beleidigten“ Richters[2] auf seine Entscheidung Einfluss hat, kann ohnehin nur gemutmaßt werden. Untersuchungen hierzu sind nicht bekannt. Unterschätzt wird dagegen sicherlich die Wirkung, die ein solcher „Schuss vor den Bug“ zugunsten des Angeklagten haben kann. Der abgelehnte Richter weiß jedenfalls, dass die Verteidigung sich nicht alles gefallen lassen wird, abgesehen von dem (oft durchaus beabsichtigten) Nebeneffekt des Befangenheitsantrags, dass die dort vorgebrachten Gründe und dienstlichen Erklärungen für die Ablehnung aktenkundig gemacht werden.[3] Es dürfte einem Richter kaum angenehm sein, eine Stellungnahme dazu abgeben zu müssen, warum er etwa die Sacheinlassung des Angeklagten als „schwachsinnig“ bezeichnet hat,[4] oder wie er dazu kam, den Verteidiger als „Amokläufer“ zu titulieren.[5]

Hinweis

Unsinnige Anträge sollte der Verteidiger unterlassen. Gesuche, die von vornherein aussichtslos sind und die auch im Sinne einer Sachverhaltsfestschreibung nichts bringen (z.B. die Ablehnung mit dem Argument, der Richter sei befangen, weil der Angeklagte im Betreff des Strafverfahrens nur mit Vor- und Nachnamen, aber nicht mit „Herr“ und der Berufsbezeichnung genannt werde)[6] wirken inkompetent und schwächen dadurch die Verteidigungsposition. Es darf dann nicht verwundern, wenn der Verteidiger sich schwer tut, auch mit ernsthaften Anträgen durchzudringen.

b) Ablehnungsgründe

aa) Ablehnung bei gesetzlichem Ausschluss

125

Gemäß § 22 ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, wenn er selbst Verletzter der Tat ist (Nr. 1). Dies ist dann der Fall, wenn er durch die Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist, also nicht erst während der Hauptverhandlung begangen wurde,[7] unmittelbar in seinen Rechten betroffen ist. Eine nur mittelbare Betroffenheit, etwa durch Parteimitgliedschaft, reicht nicht aus,[8] ebenso wenig die Betroffenheit als Mieter bei Schädigung des Grundstückseigentümers.[9] Ausgeschlossen ist der Richter auch, wenn er zum Beschuldigten oder Verletzten in bestimmten rechtlichen oder persönlichen Beziehungen steht (Nr. 2, 3), wenn er in der gleichen Sache als Beamter der Staatsanwaltschaft, als Polizeibeamter, als Anwalt des Verletzten oder als Verteidiger tätig war (Nr. 4), oder wenn er in der Sache als Zeuge oder Sachverständiger vernommen worden ist (Nr. 5). Dies gilt selbst dann, wenn über seine Anhörung kein förmliches Protokoll erstellt wurde und diese kein relevantes Wissen erbracht hat.[10] Ob seine Tätigkeit bei der Strafverfolgung als Staatsanwalt oder Polizeibeamter wesentlich war, spielt keine Rolle. Entscheidend ist, ob er, wenn auch in untergeordneter Weise, irgendetwas zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Beeinflussung des Verfahrensablaufs getan hat.[11] Der Richter ist auch in bestimmten Fällen richterlicher Vorbefassung von der Mitwirkung bei der Entscheidung ausgeschlossen (§ 23).[12] Ein ehrenamtlicher Richter, der der deutschen Sprache nicht mächtig ist, ist gemäß § 33 Nr. 5 GVG vom Richteramt ausgeschlossen.[13]

126

Der Ausschluss des Richters wirkt kraft Gesetzes. Die Bedeutung der zusätzlichen Ablehnungsmöglichkeit nach § 24 Abs. 1 liegt daher lediglich darin, dass die Behauptung des Antragstellers, es sei ein Fall der Ausschließung gegeben, überprüft werden muss.[14] Der Verteidiger muss wissen, dass die Ausschließung des Richters die Fehlerhaftigkeit sämtlicher Amtshandlungen in dem Verfahren zur Folge hat. Allerdings sind diese nicht unwirksam, sondern lediglich anfechtbar, insbesondere mit der Revision nach § 338 Nr. 2.[15] Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch für den Eröffnungsbeschluss, an dem ein kraft Gesetzes ausgeschlossener Richter mitgewirkt hat.[16] Entsteht ein Ausschließungsgrund erst während der Hauptverhandlung, so muss diese vollständig wiederholt werden, weil § 226 verletzt ist.[17]

bb) Besorgnis der Befangenheit

127

Aus den gleichen Gründen, bei denen der Richter von der Ausübung seines Amtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, kann er auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden (§ 24 Abs. 1). Gemäß § 24 Abs. 2 kann ein Richter auch dann wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Um die Erfolgsaussichten eines Ablehnungsantrags einschätzen zu können, muss der Verteidiger die nachfolgenden Grundzüge des Ablehnungsrechts sehr gut kennen.

(1) Allgemeines

128

Das Vorliegen des Ablehnungsgrundes ist grundsätzlich vom Standpunkt des Ablehnenden aus zu beurteilen. Ob der Richter tatsächlich parteiisch oder befangen ist, spielt dabei keine Rolle.[18] Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist somit gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, dass der abgelehnte Richter ihm gegenüber eine innere Haltung einnimmt, die seine Unparteilichkeit oder Unvoreingenommenheit störend beeinflusst.[19] Entscheidend ist, ob ein „vernünftiger Angeklagter“[20] Grund zu einer solchen Besorgnis hat, nicht jedoch, ob sich der Richter selbst für befangen hält, oder ob er für Zweifel an seiner Unbefangenheit Verständnis aufbringt.[21]

129

Bei der Frage der Befangenheit ist nach herrschender Meinung auch die dienstliche Erklärung des abgelehnten Richters zu berücksichtigen, wodurch ein zunächst berechtigt erscheinendes Misstrauen überwunden werden kann.[22] Umso wichtiger ist es aus der Sicht der Verteidigung, darauf zu bestehen, vor einer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch diese Erklärung zur Kenntnis zu erhalten, um im Rahmen des rechtlichen Gehörs Stellung nehmen zu können.

130

Die Ablehnung kann sich immer nur auf einen bestimmten Richter in einer bestimmten Strafsache beziehen,[23] nicht auf ein Kollegialgericht als Ganzes.[24] Möglich ist es jedoch, jedes einzelne Mitglied eines Gerichts abzulehnen, z.B. dann, wenn das Kollegialgericht eine die Ablehnung begründende Entscheidung gefasst hat, ohne dass es dem Beschuldigten möglich wäre zu klären, welche Richter im Einzelnen der Entscheidung zugestimmt haben.[25]

131

Kein Ablehnungsgrund kann nach allgemeiner Meinung aus dem Verhalten des Angeklagten selbst hergeleitet werden, da er es ansonsten in der Hand hätte, sich nach Belieben jedem Richter zu entziehen.[26] Dasselbe gilt für Spannungen zwischen dem Richter und dem Verteidiger, die erst im Verlauf des Verfahrens entstanden sind.[27] Die Besorgnis der Befangenheit kann sich allerdings gleichwohl aus Reaktionen des Richters ergeben, wenn diese zu dem auslösenden Anlass in keinem vertretbaren Verhältnis mehr stehen[28] oder sich die Animosität des Richters auch auf den Angeklagten überträgt.[29]

(2) Konkrete Befangenheitsgründe

132

Bei der Bewertung, ob sich ein bestimmter Vorgang eignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, sind stets die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Diese entziehen sich weitgehend einer abstrakten Kategorisierung,[30] so dass sich in der Rechtsprechung eine sehr unübersichtliche Kasuistik entwickelt hat. Ablehnungsgründe können sich insbesondere aus den persönlichen Verhältnissen des Richters, seinem Verhalten und seinen Äußerungen vor oder während der Hauptverhandlung und aus seiner Vortätigkeit im Verfahren gegen den Ablehnenden ergeben. Die nachfolgenden Ausführungen erheben keinen Anspruch auf auch nur annähernde Vollständigkeit. Wegen der Fülle der zum Befangenheitsrecht ergangenen und sich ständig vermehrenden Einzelfallentscheidungen muss auf die Kommentierungen zur StPO und die jeweils aktuellen Fachzeitschriften verwiesen werden.

133

Die persönlichen Verhältnisse des Richters begründen nur dann die Besorgnis der Befangenheit, wenn zwischen ihnen und der Strafsache eine besondere Verbindung besteht.[31] In der Regel sind daher Religion, Weltanschauung und Mitgliedschaft in einer politischen Partei[32] oder in einer Gewerkschaft[33] kein Ablehnungsgrund. Das selbe soll gelten, wenn eine Schöffin im Falle der Anklage wegen des Verdachts eines sexuellen Missbrauchs Mitglied bei „Wildwasser e.V.“ ist.[34] Etwas anderes muss allerdings dann gelten, wenn das weltanschauliche, konfessionelle oder politische Engagement des Richters in einem inneren Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Sachverhalt oder Delikt steht[35] und von dem Richter aus diesem Grund eine neutrale Haltung in der Sache nicht zu erwarten ist. Ein Ablehnungsgrund kann weiterhin darin liegen, dass der Richter mit dem Angeklagten verfeindet oder mit dem Verletzten oder Zeugen eng befreundet ist.[36]

134

Ob das Verhalten des Richters und seine Äußerungen in oder vor der Hauptverhandlung die Besorgnis der Befangenheit begründen, ist vom konkreten Einzelfall abhängig. Unsachliche Äußerungen („Afrikaner lügen, dass sich die Balken biegen“)[37] und Beleidigungen gegenüber dem Angeklagten („Gangster“,[38] „Sie lügen nach Aktenlage unverschämt“,[39] die Sacheinlassung ist „schwachsinnig“[40]) oder dem Verteidiger „beim Lesen der Akten und Beiakten habe ich die Einlegung dieser für wenig aussichtsreich erachteten Berufung nahezu als ein Ansinnen an das vielbeschäftigte Gericht betrachtet“,[41] „Ihre erste Niederlage, Herr Verteidiger,“ nach dem Beschluss über die Zulassung der Nebenklage[42] oder im Rahmen eines Gesprächs mit dem Verteidiger über eine Haftbeschwerde die Bemerkung „Solche Leute haben in Freiheit nichts zu suchen“,[43] rechtfertigen in der Regel, anders als die bloße Äußerung einer Rechtsmeinung,[44] die Besorgnis der Befangenheit. Auch Äußerungen im Internet, etwa auf einem Facebook-Account können Anlass geben, an der Unbefangenheit des Richters zu zweifeln. Dies hat der 3. Strafsenat des BGH etwa angenommen bei einem Richter, der sich mit einem Bierglas in der Hand und einem T-Shirt mit der Aufschrift präsentiert: „Wir geben Ihrer Zukunft ein Zuhause: JVA“, insbesondere weil sich auf derselben Seite noch der Vermerk befand „2. Große Strafkammer beim LG Rostock“.[45]

135

Grund für die Besorgnis der Befangenheit kann sich auch durch die einseitige Kontaktaufnahme zu anderen Verfahrensbeteiligten, etwa zu einem Mitangeklagten[46] oder zum sachbearbeitenden Staatsanwalt[47], ergeben. Verhandlungsführung und Verhandlungsstil können das Misstrauen in die Voreingenommenheit des Richters rechtfertigen, wenn diese grob rechtsfehlerhaft oder unsachlich sind, etwa bei Eröffnung des Hauptverfahrens vor Ablauf der Erklärungsfrist zur Anklage,[48] bei unberechtigter Beschränkung des Fragerechts,[49] bei massiver Einwirkung auf den Angeklagten, etwa im Rahmen von Gesprächen über eine einvernehmliche Beendigung des Verfahrens, ein Geständnis abzulegen,[50] die Berufung zurückzunehmen und sich lieber bei der Verletzten zu entschuldigen[51] oder bei der Einwirkung auf einen Zeugen, dieser solle von seinem Zeugnisverweigerungsrecht keinen Gebrauch machen.[52] Auch die Weigerung des Richters, eine konkrete dienstliche Äußerung zu einem Befangenheitsantrag abzugeben, kann ihrerseits die Befangenheit begründen.[53] Die unsachliche Einstellung eines Richters kann sich auch nonverbal äußern, etwa im Verdrehen der Augen als Kommentar zu Ausführungen eines Prozessbeteiligten[54] oder durch die Beschäftigung mit der Urteilsabsetzung während des Verteidigerplädoyers.[55] Auch die Richterin, die in der Sitzung über einen Zeitraum von etwa zehn Minuten mehrfach ihr Mobiltelefon benutzt und private Kurzmitteilungen schreibt, kann den Eindruck erwecken, sie habe kein uneingeschränktes Interesse mehr an der Beweiserhebung und sich damit hinsichtlich der Schuldfrage bereits festgelegt. Dies rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit.[56]

136

Besondere Bedeutung hat die Frage der Befangenheit bei Entscheidungen oder Äußerungen des Richters im Rahmen von Verständigungen erlangt. Die Drohung mit der Sanktionsschere, die im Einzelfall auch die Grenze zur Aussageerpressung überschreiten kann,[57] stellt in jedem Fall einen Ablehnungsgrund dar.[58] Dasselbe gilt für die Ankündigung einer Erhöhung der schuldangemessenen Strafe für den Fall, dass der Angeklagte kein Geständnis ablegt.[59] Auch Absprachen mit anderen Verfahrensbeteiligten können die Befangenheit begründen. Ist die Hauptverhandlung durch die Konfrontation von Mitangeklagten geprägt, die sich gegenseitig falsche Sacheinlassungen vorwerfen, und sichert das Gericht dem einen Angeklagten bei einem „umfassenden, glaubhaften“ Geständnis eine bestimmte Strafe zu, ohne den gegen die Glaubhaftigkeit des Mitangeklagten gerichteten Beweisanträgen der Verteidigung Bedeutung zuzumessen, und trennt es daraufhin das Verfahren gegen den Mitangeklagten ab, so kann diese Verfahrensweise die Befangenheit der beteiligten Richter begründen, da der Angeklagte von einer bereits abgeschlossenen Meinungsbildung zum Sachverhalt ausgehen muss.[60] Haben Erörterungen mit einzelnen Verfahrensbeteiligten stattgefunden, muss der Vorsitzende auch bei ergebnislosem Verlauf die übrigen Beteiligten umfassend hierüber informieren. Tut er dies nicht, liegt die Besorgnis der Befangenheit nahe.[61]

137

Die richterliche Vorbefassung vor oder außerhalb der Hauptverhandlung wird (allerdings unter Missachtung einfachster psychologischer Überlegungen!)[62] von der herrschenden Meinung in der Regel nicht als Befangenheitsgrund angesehen,[63] wenn nicht besondere Gründe hinzukommen, die diese Besorgnis rechtfertigen.[64] So ist ein Richter nicht allein deshalb wegen Besorgnis der Befangenheit von der Ausübung des Richteramts in einer vom Revisionsgericht zurückverwiesenen Sache ausgeschlossen, weil er bereits an der aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hatte.[65] Auch die Verurteilung eines Mittäters wegen derselben Straftat macht nach dieser Auffassung den Richter nicht voreingenommen.[66] Dies gilt auch dann, wenn Verfahren gegen Mitbeschuldigte aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung abgetrennt wurden und anschließend ein Schuldspruch wegen Beteiligung an später abzuurteilenden Taten erfolgt.[67] Etwas anderes muss aber jedenfalls dann gelten, wenn die Gründe des früheren Urteils mangelnde Objektivität befürchten lassen,[68] weil es unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über den Angeklagten enthält,[69] oder weil der frühere Mitangeklagte darin als glaubwürdig und der jetzige Angeklagte deshalb als unglaubwürdig bezeichnet worden ist.[70]

138

Auch rechtsfehlerhafte Entscheidungen rechtfertigen nicht per se die Annahme der Befangenheit.[71] Etwas anderes gilt bei der Äußerung von völlig abwegigen oder den Anschein der Willkür erweckenden Rechtsauffassungen,[72] insbesondere wenn ein Verstoß gegen das Willkürverbot rechtskräftig durch das Bundesverfassungsgericht festgestellt worden ist.[73] Auch die kategorische Weigerung des Richters, ohne sachlichen Grund einem Terminverlegungsantrag der Verteidigung zu entsprechen, kann die Besorgnis der Befangenheit begründen.[74] Dasselbe gilt für den Fall, dass der abgelehnte Richter objektiv falsche Angaben zur Terminslage der Kammer macht, um seinen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot in Haftsachen zu kaschieren.[75] Die Besorgnis der Befangenheit ist auch berechtigt, wenn der abgelehnte Richter wegen eines Verteidigerwechsels während laufender Hauptverhandlung[76] oder unter Hinweis auf konfrontatives Verhalten im Prozess einen Haftbefehl erlässt.[77] Dasselbe gilt, wenn der abgelehnte Richter sich weigert, einen über Monate untätigen Verteidiger eines inhaftierten Beschuldigten zu entpflichten, und trotz der Tatsache, dass der Verteidiger seinen Mandanten in der Hauptverhandlung das erste Mal sieht, diesen für „ordnungsgemäß verteidigt“ bezeichnet.[78]

c) Ablehnungsberechtigte

139

Gemäß § 24 Abs. 3 S. 1 steht das Ablehnungsrecht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu.[79] Kein eigenes Ablehnungsrecht hat der Verteidiger. Zwar ist nach allgemeiner Meinung eine Richterablehnung durch den Verteidiger dahingehend auszulegen, dass dieser für den Angeklagten handelt,[80] auch wenn es um Vorgänge geht, die das Verhältnis zwischen Verteidiger und Richter betreffen.[81] Der Verteidiger sollte sich allerdings, bevor er einen Ablehnungsantrag stellt, mit dem Angeklagten besprechen und sich vergewissern, dass dieser mit seinem Vorgehen einverstanden ist. Wegen des fehlenden Antragsrechts des Verteidigers sind Spannungen zwischen ihm und dem Richter im Allgemeinen auch nicht geeignet, die Befangenheit zu begründen,[82] es sei denn, dass aus dem Verhalten des Richters gegenüber dem Verteidiger auf die Voreingenommenheit gegenüber dem Angeklagten zu schließen ist.[83]

d) Zeitpunkt der Ablehnung

140

Sind dem Angeklagten die Umstände, die die Besorgnis der Befangenheit begründen, bereits bei Beginn der Hauptverhandlung bekannt, so kann der Ablehnungsantrag nur bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse gestellt werden (§ 25 Abs. 1). Nach diesem Zeitpunkt ist der Antrag nur zulässig, wenn die Gründe dem Angeklagten erst später bekannt geworden sind und die Ablehnung unverzüglich geltend gemacht wird (§ 25 Abs. 2). Endgültig nicht mehr zulässig ist die Ablehnung nach dem letzten Wort des Angeklagten (§ 25 Abs. 2 S. 2). Aus diesem Grund können Äußerungen des Vorsitzenden zum letzten Wort des Angeklagten („Ich bin unschuldig.“ – „Das werden Sie gleich sehen!“) nicht mehr zum Gegenstand eines Befangenheitsantrages gemacht werden.[84]

141

Das Ablehnungsgesuch ist unverzüglich geltend gemacht, wenn es so bald wie möglich, d. h. ohne eine nicht durch die Sachlage begründete Verzögerung, angebracht wird.[85] Bei neu eingetretenen oder bekannt gewordenen Umständen ist die Kenntnis des Angeklagten und nicht die seines Verteidigers maßgebend.[86] Dies gilt selbst dann, wenn die Kenntnisnahme durch den Verteidiger schuldhaft verspätet ist.[87] Wenn der Verteidiger früher als sein Mandant Kenntnis erhält, schadet es diesem nicht. Es kommt ihm aber auch nicht zugute, wenn das später der Fall ist.[88] Auch wenn grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen ist,[89] so muss doch dem Angeklagten stets eine gewisse Überlegungsfrist und ausreichend Zeit zum Abfassen des Gesuchs eingeräumt sowie Gelegenheit zu einer Besprechung mit dem Verteidiger gegeben werden.[90] Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Frist bei dem in Untersuchungshaft, womöglich in auswärtiger Haftanstalt befindlichen Angeklagten, großzügiger zu bemessen ist als bei dem auf freien Fuß befindlichen Angeklagten, der seinen Verteidiger ohne Mühe zu einer kurzen Besprechung aufsuchen kann. Entsteht der Ablehnungsgrund während einer Beweiserhebung in der Hauptverhandlung, so kann der Verteidiger deren Ende abwarten, bevor er den Antrag stellt.[91] Es darf auch eine Weile zugewartet werden, um festzustellen, ob sich der Eindruck der Befangenheit im Laufe der Hauptverhandlung verfestigt.[92] Wird die Sitzung nur für kurze Zeit unterbrochen, so kann der Antrag auch bei deren Fortsetzung gestellt werden.[93] Dauert dagegen die Unterbrechung längere Zeit, so darf nicht zugewartet werden. Das Ablehnungsgesuch muss in diesem Fall auch außerhalb der Hauptverhandlung zwischen zwei Verhandlungstagen angebracht werden, um das Gebot der Unverzüglichkeit zu erfüllen.[94]

e) Ablehnungsverfahren

142

Gemäß § 26 Abs. 1 ist das Ablehnungsgesuch bei dem Gericht, dem der abgelehnte Richter angehört, anzubringen. Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz nicht vor. Gemäß § 26 Abs. 1 S. 2 gilt auch nicht § 257a, so dass das Gericht dem Verteidiger nicht aufgeben kann, den Ablehnungsantrag schriftlich zu stellen. Das Gesuch kann daher nach freier Entscheidung des Antragstellers[95] innerhalb der Hauptverhandlung schriftlich oder mündlich gestellt werden, wobei der mündliche Antrag gemäß § 273 Abs. 1 zu protokollieren ist.

143

Das Gesuch muss den abgelehnten Richter und die Ablehnungsgründe, auf die es gestützt wird, eindeutig bezeichnen. Im Fall des § 25 Abs. 2 müssen auch die Tatsachen, aus denen sich die Rechtzeitigkeit des Antrags ergeben soll, angeführt werden.[96] Die zur Antragsbegründung vorgebrachten Tatsachen sind glaubhaft zu machen, d. h. so weit zu beweisen, dass das Gericht sie für wahrscheinlich hält, ohne dass es allerdings der vollen Überzeugung von ihrer Richtigkeit bedarf.[97] Der Glaubhaftmachung bedarf es aber nicht, wenn sich der Ablehnungsgrund aus den Akten ergibt oder dieser gerichtsbekannt ist.[98] Zur Glaubhaftmachung kann auf das Zeugnis des abgelehnten Richters, der sich über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern hat (§ 26 Abs. 2 S. 3, Abs. 3), Bezug genommen werden. Wird das Ablehnungsgesuch ohne Einholung einer dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters verworfen, so begründet dies einen relativen Revisionsgrund, weil dem Revisionsgericht eine wesentliche notwendige Entscheidungsgrundlage fehlt.[99]

144

Darüber hinaus steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, wie es sich Kenntnis vom Bestehen oder Nichtbestehen der Ablehnungsgründe verschafft. Eine förmliche Beweisaufnahme findet nicht statt.[100] Da der Grundsatz in dubio pro reo im Ablehnungsverfahren nicht gilt,[101] nicht behebbare Zweifel daher zu Lasten des Antragstellers ausgehen, und das Gericht auch nicht verpflichtet ist, auf die weitere Glaubhaftmachung der Ablehnungsgründe hinzuwirken, kann nur angeraten werden, den Antrag so sorgfältig und ausführlich wie möglich zu begründen. Neben der dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters kommen als Mittel der Glaubhaftmachung eidesstattliche Versicherungen und andere schriftliche Erklärungen von Zeugen, auch in fremder Sprache,[102] sonstige Bescheinigungen und Unterlagen sowie anwaltliche Versicherungen in Betracht. Die Benennung eines Zeugen reicht nur dann, wenn sich der Verteidiger nicht in der Lage sieht, dessen schriftliche Äußerung beizubringen. Liegt ein solcher Fall vor, der ebenfalls glaubhaft zu machen ist, hat das Gericht von Amts wegen Beweis zu erheben.[103] Teilt der Verteidiger die den Antrag begründenden Tatsachen als eigene Wahrnehmung mit, so bedarf es nicht der ausdrücklichen Angabe des Mittels der Glaubhaftmachung.[104]

Hinweis

Der Verteidiger sollte darauf hinweisen, dass er vor einer Entscheidung über den Ablehnungsantrag die – bei einer zulässigen Ablehnung zwingend vorgeschriebene – dienstliche Erklärung des abgelehnten Richters mit der Gelegenheit zur Stellungnahme zur Kenntnis gebracht haben will.[105] Dies erscheint umso wichtiger, als dem abgelehnten Richter die Möglichkeit eingeräumt wird, ein zu beanstandendes Verhalten durch Klarstellung und Entschuldigung zu beseitigen.[106]

145

Muster 10 Antrag auf Ablehnung eines Berufsrichters

An das

Landgericht

…

In der Strafsache

gegen …

lehnt der Angeklagte den Herrn Vorsitzenden Richter X wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Begründung:

Der Angeklagte hat in der heutigen Hauptverhandlung nach Belehrung über sein Aussageverweigerungsrecht erklärt, er sei unschuldig, wolle aber zur Sache keine Angaben machen. Trotz dieser eindeutigen Erklärung des Angeklagten bedrängte ihn der abgelehnte Richter mit der Empfehlung, es sei besser, „jetzt zu dem, was geschehen ist, zu stehen“ und durch ein Geständnis „reinen Tisch zu machen“. Das Gericht werde dies sicherlich bei der Strafzumessung zu würdigen wissen.

Aufgrund der genannten Äußerungen muss der Angeklagte davon ausgehen, dass er für den abgelehnten Richter bereits als Täter feststeht. Er kann daher nicht mehr darauf vertrauen, dass dieser die Ergebnisse der Beweisaufnahme unparteiisch und unvoreingenommen würdigen wird.

Zur Glaubhaftmachung bezieht sich der Angeklagte auf die dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters. Es wird gebeten, diese noch vor einer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch bekannt zu geben, damit Gelegenheit besteht, hierzu im Rahmen des rechtlichen Gehörs Stellung zu nehmen.

Des Weiteren bitte ich darum, mir die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.

146

Gemäß § 26a verwirft das Gericht, in der Hauptverhandlung unter Mitwirkung der Schöffen,[107] und zwar ohne Ausscheiden des abgelehnten Richters, die Ablehnung als unzulässig, wenn der Antrag verspätet gestellt ist (Abs. 1 Nr. 1), ein Grund zur Ablehnung oder ein Mittel zur Glaubhaftmachung nicht angegeben wird (Abs. 1 Nr. 2) oder durch die Ablehnung offensichtlich das Verfahren nur verschleppt oder nur verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden sollen (Abs. 1 Nr. 3). Verschleppungsabsicht liegt nur vor, wenn es dem Antragsteller ausschließlich auf eine Verzögerung der Hauptverhandlung ankommt,[108] was allerdings ohne weitere Nachforschungen feststellbar sein muss.[109] Verfahrensfremde Zwecke können vorliegen, wenn der Befangenheitsantrag aus rein demonstrativen Zwecken oder zur Verunglimpfung eines abgelehnten Richters gestellt wird.[110] Verfahrensfremd ist es auch, über einen Befangenheitsantrag einen Streit über das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme auszutragen.[111] Die Motive des Antragstellers müssen allerdings offensichtlich sein. Fälle des Missbrauchs des Ablehnungsrechts sind daher in der Praxis selten.[112]

147

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird allerdings dem Fehlen der Begründung der Fall gleichgestellt, dass die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung des Ablehnungsgrundes völlig ungeeignet ist.[113] Entscheidend soll hierbei sein, ob das Gesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis als gänzlich ungeeignet angesehen werden kann,[114] z.B. die Ablehnung bei bloßer prozessordnungsgemäßer Mitwirkung an einer Vorentscheidung oder einer bloßen Vorbefassung mit der Sache.[115] Diese Rechtsprechung ist problematisch, da bei genauer Betrachtung eine Begründetheitsprüfung im Mantel einer Zulässigkeitsprüfung durchgeführt wird. Überschreitet das mit dem Ablehnungsgesuch befasste Gericht die engen Grenzen, die die Rechtsprechung gesteckt hat, so kann dies wiederum die Besorgnis der Befangenheit begründen.[116]

148

Wird die Ablehnung nicht als unzulässig verworfen, so entscheidet das Gericht ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters (§ 27 Abs. 1). Betrifft die Ablehnung ein richterliches Mitglied der Strafkammer, so beschließt diese in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung (§ 27 Abs. 2), also ohne Schöffen (§ 76 S. 2 GVG). Werden mehrere oder alle Richter einer Strafkammer abgelehnt, so ist hierüber in einem einheitlichen Beschluss zu befinden[117] – es sei denn, die Ablehnungsgesuche gehen nacheinander ein und werden unterschiedlich begründet; für diesen Fall gebietet der Grundsatz des gesetzlichen Richters nach Art. 101 GG eine sukzessive Entscheidung in der Reihenfolge der Ablehnungsgesuche.[118] Nur wenn der erkennende Richter und außerdem ein Richter abgelehnt wird, der über das Ablehnungsgesuch als Vertreter zu beschließen hat, ist über das Gesuch gegen Letzteren vorab zu entscheiden und, wenn es für unbegründet erachtet wird, mit ihm eine Kammer zu bilden, die dann über das Ablehnungsgesuch gegen den erkennenden Richter befindet.[119]

149

Wird ein Richter beim Amtsgericht abgelehnt, so entscheidet ein anderer Richter dieses Gerichts, außer der Abgelehnte selbst hält das Gesuch für begründet (§ 27 Abs. 3).

150

Die Entscheidung, mit der die Ablehnung für begründet erklärt wird, ergeht durch Beschluss. Eine förmliche Beweisaufnahme über die Befangenheitsgründe findet nicht statt,[120] allerdings kann das Gericht im Freibeweisverfahren Zeugen vernehmen und andere Beweise erheben.[121] Der Beschluss ist nicht selbständig anfechtbar (§ 28 Abs. 1). Dasselbe gilt für die Verwerfung oder Zurückweisung der Ablehnung, wenn die Entscheidung einen erkennenden Richter betrifft und dieser im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung noch erkennender Richter ist.[122] Die Entscheidung betrifft auch dann einen erkennenden Richter, wenn das Ablehnungsgesuch vor Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt wurde, die Entscheidung hierüber aber erst später ergeht.[123] War der abgelehnte Richter dagegen kein erkennender Richter, so ist gegen den Verwerfungs- oder Zurückweisungsbeschluss die sofortige Beschwerde zulässig (§ 28 Abs. 2). Das Beschwerdegericht prüft den Ablehnungsbeschluss umfassend.[124]

f) Unaufschiebbare Amtshandlungen

151

§ 29 enthält detaillierte Regelungen über Amtshandlungen, die auch ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs vornehmen kann. Zulässig sind grundsätzlich nur Handlungen, die keinen Aufschub gestatten (§ 29 Abs. 1). Dies sind solche, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht anstehen können, bis der Ersatzrichter an die Stelle des abgelehnten Richters treten kann,[125] z.B. die Erhebung von Beweisen, deren Verlust droht, unaufschiebbare Haftentscheidungen[126] und die Bestimmung eines Fortsetzungstermins.[127] Die Vernehmung von Zeugen ist in der Regel aufschiebbar,[128] es sei denn, der Zeuge wäre bei Zuwarten nicht mehr erreichbar.

152

Erfolgt die Richterablehnung in der Hauptverhandlung und wäre für eine Entscheidung die Unterbrechung der Hauptverhandlung notwendig, so kann diese so lange fortgesetzt werden, bis ein Beschluss über die Ablehnung ohne Verzögerung möglich ist. Eine Entscheidung hat dann spätestens bis zum Beginn des übernächsten Verhandlungstages und in jedem Fall vor Beginn der Schlussvorträge zu ergehen (§ 29 Abs. 2). Den Zeitpunkt der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch trifft der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen,[129] gegen dessen Entscheidung der Verteidiger einen Gerichtsbeschluss nach § 238 Abs. 2 herbeiführen kann.[130]

g) Weiteres Verfahren bei begründetem Antrag

153

Wenn das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt wurde, ist eine Wiederholung der Hauptverhandlung erforderlich (§ 29 Abs. 2 S. 2). Sie muss ausgesetzt und neu begonnen werden, wenn kein Ergänzungsrichter (§ 192 GVG) an ihr teilgenommen hat.

Anmerkungen

[1]

Vgl. hierzu Sommer Rn. 998 ff., der nach einem Befangenheitsantrag dramatische Veränderungen in der Kommunikationsstruktur ausmacht und hinter der systemimmanenten Gegnerschaft zwischen Gericht und Verteidigung plötzlich „persönliche Feindschaft“ schimmern sieht.

[2]

Vgl. Krekeler AnwBl. 1981, 327.

[3]

Vgl. auch Sommer Rn. 1003.

[4]

Vgl. LG Mainz StV 2004, 531.

[5]

Vgl. OLG Koblenz zfs 2004, 186.

[6]

So geschehen im Verfahren zur Entscheidung BGH NStZ-RR 2001, 258.

[7]

BGHSt 14, 219.

[8]

BGH NStZ 2006, 646.

[9]

BGH NStZ 2009, 342; dazu Volkmer NStZ 2009, 371.

[10]

BGH StV 1998, 57.

[11]

BGH wistra 2006, 310.

[12]

Wegen der Einzelheiten der gesetzlichen Voraussetzungen ist auf die einschlägigen Kommentierungen zur StPO zu verweisen.

[13]

Vgl. auch BGH StraFo 2011, 152.

[14]

Vgl. KK-Pfeiffer § 24 Rn. 2.

[15]

Meyer-Goßner/Schmitt § 22 Rn. 21.

[16]

BGHSt 29, 351; BGH NStZ 1985, 464.

[17]

KK-Scheuten § 22 Rn. 17.

[18]

BVerfGE 20, 9, 14; BGHSt 24, 336, 338.

[19]

Z. B. BGH StraFo 2012, 222; BGH NJW 2006, 708; vgl. auch EGMR NJW 2009, 2870.

[20]

BGHSt 21, 334, 341; KK-Scheuten § 24 Rn. 3; a.A. Strate FS Koch, S. 263 ff.

[21]

BVerfGE 32, 288, 290; BayObLG DRiZ 1977, 244.

[22]

BGH NStZ 2004, 632; BGH NStZ 2006, 49; Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 32a.

[23]

Peters Strafprozess S. 149.

[24]

BVerfGE 11,1, 3; 46, 200.

[25]

BGHSt 23, 200.

[26]

BGH NJW 1952, 1425; einschränkend LR-Siolek § 24 Rn. 24; Arzt S. 53 ff.

[27]

Z. B. KK-Scheuten § 24 Rn. 11 m.w.N.

[28]

BGH StV 1993, 339.

[29]

Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 32a; zum Ganzen ausführlich Zwiehoff JR 2006, 415.

[30]

Meyer-Goßner/Schmitt § 24 Rn. 8.

[31]

Meyer-Goßner/Schmitt § 24 Rn. 9.

[32]

OLG Frankfurt NJW 1986, 1272.

[33]

Vgl. Günther NJW 1986, 284.

[34]

OLG Celle NStZ-RR 2014, 346.

[35]

Vgl. OLG Karlsruhe StV 1995, 343.

[36]

LG Bonn NJW 1966, 160.

[37]

LG Köln StV 1992, 149.

[38]

AG Oldenburg StV 1990, 259.

[39]

BayObLG StV 1994, 116, 117.

[40]

LG Mainz StV 2004, 531.

[41]

OLG Hamm StV 1998, 64.

[42]

Brandenburgisches OLG StV 1997, 455.

[43]

BGH NStZ 2015, 46.

[44]

BGH NStZ 1991, 27 (M/K).

[45]

BGH StraFo 2016, 150.

[46]

BGH StV 1982, 99.

[47]

BGH StV 1984, 318.

[48]

LG Berlin StV 1993, 8.

[49]

BGH StV 1985, 2; AG Castrop-Rauxel StV 1994, 447.

[50]

BGH NJW 1982, 1712.

[51]

OLG Köln StV 1988, 287.

[52]

BGHSt 1, 34.

[53]

AG Bergheim StV 1998, 534.

[54]

Vgl. OVG Lüneburg AnwBl. 1974, 132.

[55]

BayObLG VRS 44, 206.

[56]

BGH NJW 2015, 2986; LG Koblenz, B. v. 28.9.2015, 2090 Js 29.752/10 – 12 KLs = BeckRS 2016, 12349 im Falle eines Schöffen.

[57]

Vgl. hierzu die Beispiele bei Malek StraFo 2005, 441, 443; zur Aussageerpressung bei Verständigungsgesprächen vgl. auch Kotsoglou ZIS 2015, 175; ausführlich Kubik Die unzulässige Sanktionsschere.

[58]

Z. B. BGH NStZ 2005, 526; BGH StraFo 2004, 349; vgl. hierzu auch Sommer Rn. 535.

[59]

OLG Stuttgart StraFo 2005, 167.

[60]

BGH StV 2011, 69.

[61]

Vgl. BGH StV 2011, 72.

[62]

Vgl. Sommer Rn. 538 ff.

[63]

Vgl. BGHSt 50, 212; BGH NJW 2009, 1287; BGH StraFo 2016, 289: Meyer-Goßner/Schmitt § 24 Rn. 12; a.A. Stange/Rilinger StV 2005, 579, die für atypische Vorentscheidungen von Befangenheit ausgehen; ebenso die Rechtsprechung des EGMR, der in Fällen der Vorbefassung regelmäßig einen Befangenheitsgrund sieht; vgl. hierzu auch Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 34, der zu Recht auf die innerstaatliche Bindungswirkung der Rechtsprechung des EGMR hinweist.

[64]

Z. B. BGH NStZ 2011, 44; vgl. aber auch EGMR NJW 2007, 3553, wo bei Vorbefassung regelmäßig ein Ablehnungsgrund gesehen wird.

[65]

BGH NStZ-RR 2016, 17.

[66]

BGHSt 50, 216, 221; a.A. Arzt S. 84 ff.

[67]

BGH NJW 2006, 2864, 2866.

[68]

Vgl. OLG Bremen NStZ 1991, 95; LG Heilbronn StV 1987, 333.

[69]

BGH NStZ 2011, 44.

[70]

LG Bremen StV 1990, 203.

[71]

BVerfG HRRS 2009 Nr. 218.

[72]

Vgl. BGH NJW 1990,1373; BayObLG StV 1988, 97; LG Hildesheim StV 1987, 12; LG Köln StV 1987, 381.

[73]

LG Hamburg StV 2004, 590.

[74]

OLG Bamberg NJW 2006, 2341.

[75]

OLG Karlsruhe StV 2005, 539.

[76]

BGH NJW 2014, 2372.

[77]

BGH NStZ 2014, 660.

[78]

AG Köln StraFo 2016, 208; vgl. auch OLG Düsseldorf NStZ-RR 2011, 48.

[79]

BVerfG NJW 2007, 1670 billigt dem Antragsteller im Adhäsionsverfahren, BGH (ER) NStZ 2006, 584 außerdem auch dem durch grundrechtsrelevante Eingriffe Betroffenen ein Ablehnungsrecht zu.

[80]

Z. B. KK-Scheuten § 24 Rn. 11; Meyer-Goßner/Schmitt § 24 Rn. 20; LR-Siolek § 24 Rn. 39.

[81]

Rabe NJW 1976, 172.

[82]

BGH MDR 1971, 897; NStZ 1987, 19.

[83]

Vgl. BGH StV 1993, 339.

[84]

Beispiel bei LR-Siolek § 25 Rn. 31.

[85]

BGHSt 21, 334, 339; BGH NStZ 1982, 291; BayObLG NJW 1992, 2342.

[86]

BGH StV 2011, 73; BGH bei Becker NStZ-RR 2007, 129; Meyer-Goßner/Schmitt § 25 Rn. 7; KK-Scheuten § 25 Rn. 7.

[87]

BGH StV 2011, 73.

[88]

LR-Siolek § 25 Rn. 22.

[89]

BGH NStZ 2006, 644.

[90]

BGH StV 1991, 49; BGH NStZ 1996, 47.

[91]

BGH StV 1986, 281.

[92]

OLG München NJW 2007, 449.

[93]

Meyer-Goßner/Schmitt § 25 Rn. 8.

[94]

BGH StV 1995, 396; BGH NStZ 1996, 47; BGH B. v. 10.6.2008, 5 StR 24/08.

[95]

BGH StV 2005, 531.

[96]

Meyer-Goßner/Schmitt § 26 Rn. 4.

[97]

BGH NStZ 1991, 144.

[98]

BGH NStZ 2007, 161.

[99]

OLG Hamburg StV 2015, 15.

[100]

BGH NStZ 2011, 228.

[101]

BGHSt 21, 334, 352; OLG Düsseldorf StV 1985, 223.

[102]

Vgl. OLG Bamberg NStZ 1989, 335.

[103]

KK-Scheuten § 26 Rn. 7.

[104]

BayObLG StV 1995, 7.

[105]

Vgl. hierzu BGHSt 21, 85, 87; BGH StV 1982, 457; BGH NStZ 1983, 354.

[106]

Vgl. BGH NStZ 2004, 632; BGH NStZ 2006, 49.

[107]

OLG München NJW 2007, 449.

[108]

OLG Naumburg StraFo 2005, 24.

[109]

KK-Scheuten § 26a Rn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt § 26a Rn. 6.

[110]

Vgl. BGH NStZ 1997, 331.

[111]

BGH NStZ 2004, 630.

[112]

Meyer-Goßner/Schmitt § 26a Rn. 6; vgl. allerdings BGH wistra 2009, 446.

[113]

Z. B. BVerfG NJW 1995, 2912; BGH NStZ 1999, 311; BGH NStZ-RR 2002, 66; zum Ganzen vgl. Gaede HRRS 2005, 319; Güntge JR 2006, 363; Meyer-Goßner/Schmitt NStZ 2006, 53.

[114]

BGH NStZ 2006, 51; BGH NStZ 2006, 644.

[115]

BGH NStZ-RR 2009, 85; BGH NJW 2006, 2864.

[116]

BVerfG NJW 2005, 3410; BVerfG NJW 2006, 3129.

[117]

BGHSt 44, 26.

[118]

BGH StV 1996, 129.

[119]

BGHSt 21, 334, 337.

[120]

BGH NStZ 2007, 51.

[121]

Meyer-Goßner/Schmitt § 27 Rn. 9.

[122]

OLG Hamburg NStZ 1999, 50.

[123]

OLG Düsseldorf NStZ 2003, 448.

[124]

BGH NStZ-RR 2006, 5.

[125]

Meyer-Goßner/Schmitt § 29 Rn. 4.

[126]

LR-Siolek § 29 Rn. 18, für den Fall, dass alle Richter eines Kollegialgerichts oder der Strafrichter abgelehnt sind.

[127]

KMR-Bockemühl § 29 Rn. 4.

[128]

BGH NStZ 2002, 429.

[129]

BGH NStZ 2002, 429.

[130]

Meyer-Goßner/Schmitt § 29 Rn. 11.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › X. Ablehnungsanträge › 2. Ablehnung von Schöffen und Urkundsbeamten

2. Ablehnung von Schöffen und Urkundsbeamten

154

Gemäß § 31 können unter den gleichen Voraussetzungen wie bei der Richterablehnung auch Schöffen und Urkundsbeamte abgelehnt werden.

155

Auch für die Schöffen gelten die Ausschließungsgründe der §§ 22, 23. Ihnen steht die Amtsunfähigkeit nach den §§ 31 S. 2, 33, 77 Abs. 1 GVG gleich. Im Wesentlichen finden bei der Ablehnung die gleichen Grundsätze Anwendung, die für die Besorgnis der Befangenheit beim Berufsrichter gelten.[1] Eine durchaus bekannte Erscheinung in der Hauptverhandlung ist der gegen den Schlaf kämpfende oder gar schlafende Schöffe. Wird dadurch der Eindruck erweckt, das Schicksal des Angeklagten sei ihm gleichgültig, kann dies die Besorgnis der Befangenheit begründen.[2] Befangen ist auch der Schöffe, der offen ein Bekenntnis zum Recht auf Selbstjustiz abgibt.[3] Harmloser scheint der Schöffe, der dem Vertreter der Staatsanwaltschaft vor der Hauptverhandlung Schokoladennikoläuse auf den Tisch legt; dennoch gibt auch ein solches Verhalten dem Angeklagten einen berechtigten Grund zur Ablehnung.[4]

156

Muster 11 Antrag auf Ablehnung eines Schöffen

An das

Landgericht

…

In der Strafsache

gegen …

lehnt der Angeklagte den Schöffen A wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Begründung:

Der Angeklagte hat in der soeben beendeten Verhandlungspause auf dem Gerichtsflur ein Gespräch zwischen dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und dem Schöffen A teilweise mitgehört. Auf die Bemerkung des Staatsanwalts, es sei ihm unverständlich, wie der Angeklagte darauf hoffen könne, im vorliegenden Verfahren mit einer Bewährungsstrafe wegzukommen, äußerte der Schöffe A: „Ja, in seiner Heimat würde er dafür am Galgen hängen!“

Aufgrund der Äußerung des Schöffen A muss der Angeklagte davon ausgehen, dass dieser bei seiner Entscheidung nicht unvoreingenommen urteilen wird. Darüber hinaus kann der Angeklagte nicht ausschließen, dass der Schöffe ihm gegenüber Straffolgen für angemessen halten könnte, die nach den allgemeinen Vorstellungen von Rechtsstaatlichkeit nicht mehr vertretbar sind.

Zur Glaubhaftmachung bezieht sich der Angeklagte auf die dienstliche Äußerung des abgelehnten Schöffen und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft. Es wird gebeten, diese Äußerungen noch vor einer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch bekannt zu geben, damit Gelegenheit besteht, hierzu im Rahmen des rechtlichen Gehörs Stellung zu nehmen.

Des Weiteren bitte ich darum, mir die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.

Anmerkungen

[1]

KK-Scheuten § 31 Rn. 2.

[2]

LG Bremen StV 2002, 357.

[3]

BGH U. v. 28.4.2010, 2 StR 595/09.

[4]

LG Koblenz NJW 2013, 801.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › X. Ablehnungsanträge › 3. Ablehnung von Sachverständigen und Dolmetschern

3. Ablehnung von Sachverständigen und Dolmetschern

157

Gemäß § 74 kann ein Sachverständiger aus den gleichen Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Aus Gründen des Sachzusammenhangs sind die Einzelheiten bei der Sachverständigenvernehmung abgehandelt. Auf die Ausführungen zu Rn. 604 ff. wird verwiesen.

158

Dasselbe gilt gemäß § 191 GVG für Dolmetscher, über deren Ablehnung das Gericht entscheidet, das den Dolmetscher zugezogen hat. Befangenheit des Dolmetschers kann insbesondere dann vorliegen, wenn dieser seine Übersetzungen mit eigenen Wertungen versieht.[1] Im Einzelnen vgl. Rn. 325 f.

Anmerkungen

[1]

LG Darmstadt StV 1995, 239; vgl. auch LG Berlin StV 1994, 180.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › X. Ablehnungsanträge › 4. Ablehnung des Staatsanwalts

4. Ablehnung des Staatsanwalts

159

Die Ausschließung oder Ablehnung von Staatsanwälten ist in der StPO nicht geregelt. Die §§ 22 ff. gelten nach h.M. auch nicht entsprechend,[1] so dass die Prozessbeteiligten kein Recht auf Ablehnung eines ausgeschlossenen oder befangenen Staatsanwalts haben.[2]

160

Unter welchen Umständen der Sitzungsstaatsanwalt in rechtlich erheblicher Weise befangen ist und wie die Mitwirkung des disqualifizierten Staatsanwalts verfahrensrechtlich geltend gemacht werden kann, ist im Einzelnen noch in der Diskussion.[3] In der Hauptverhandlung hat der Verteidiger die Möglichkeit, beim Vorsitzenden des Gerichts auf die Auswechslung des Staatsanwalts hinzuwirken. Allerdings kann auch das Gericht diese Maßnahme nicht gegen den Willen des Leitenden Oberstaatsanwalts durchsetzen.[4] Dessen Entscheidung und Aufgabe ist es, den Sitzungsvertreter zu ersetzen, wenn von diesem die notwendige Objektivität bei der Ausführung seiner Aufgaben nicht zu erwarten ist. Die Entscheidung des dienstvorgesetzten Staatsanwalts, den Sitzungsvertreter nicht auszutauschen, kann vom Angeklagten nicht im Wege der §§ 23 ff. EGGVG angefochten werden, da es sich hierbei nicht um einen Verwaltungsakt handelt, sondern um eine Prozesshandlung, die wegen ihrer funktionalen Bedeutung für das Strafverfahren sachlich dem Bereich der Rechtsprechung zuzuordnen ist.[5] In Betracht kommt allenfalls die Geltendmachung in der Revision, wobei der zwingende Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 5 nicht gegeben ist, so dass das Rechtsmittel überhaupt nur begründet sein könnte, wenn nicht auszuschließen wäre, dass das Urteil auf der Mitwirkung des von der Verteidigung abgelehnten Staatsanwalts beruht. Der Verteidiger tut ohne Zweifel gut daran, die Erfolgsaussichten einer solchen Revision nicht in sein Verteidigungskalkül einzubeziehen.[6]

161

Muster 12 Antrag auf Auswechslung des Staatsanwalts

An das

Landgericht

…

In der Strafsache

gegen …

b e a n t r a g e

ich, beim Leiter der Staatsanwaltschaft darauf hinzuwirken, dass der Sitzungsvertreter im vorliegenden Verfahren, Herr Staatsanwalt X, von seiner Tätigkeit abgelöst und durch einen anderen Staatsanwalt ersetzt wird.

B e g r ü n d u n g

Der Angeklagte wird beschuldigt, in einem Koffer ein Kilogramm Heroin von Indien nach Deutschland eingeführt zu haben. Er hat sich dahin eingelassen, dass ihm die Droge während seines Ferienaufenthalts in Indien unbemerkt in den Koffer gesteckt worden sei. Die Verteidigung hat daraufhin angeregt, Nachforschungen nach dem vom Angeklagten benannten indischen Bekannten über Interpol anzustellen. Dies ist nicht geschehen. In der heutigen Hauptverhandlung vom Verteidiger darauf angesprochen, erklärte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, er werde sich um die vom Angeklagten benannte Person nicht kümmern. „Der Spatz in der Hand“ (offensichtlich der Angeklagte) sei ihm lieber als „die Taube auf dem Dach“ (womit wohl der vom Angeklagten benannte Inder gemeint sein soll).

Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass mein Mandant von Herrn Staatsanwalt X, dem die Verurteilung des Angeklagten offensichtlich wichtiger ist als die Wahrheitsfindung, nicht die von einer Strafverfolgungsbehörde zu fordernde Objektivität bei der Erforschung und Beurteilung des Sachverhalts zu erwarten hat. Die weitere Sitzungsvertretung durch Herrn Staatsanwalt X würde daher das Gebot eines fairen Verfahrens verletzen.

Anmerkungen

[1]

BGH NStZ 1991, 595; BGH HRRS 2006 Nr. 14; KK-Scheuten Vorb. § 22 Rn. 1; Meyer-Goßner/Schmitt vor § 22 Rn. 3.

[2]

Vgl. OLG Hamm NJW 1969, 808; OLG Karlsruhe MDR 1974, 423; KK-Scheuten Vorb. § 22 Rn. 1; KMR-Bockemühl § 22 Rn. 23; LR-Siolek § 22 Rn. 11.

[3]

Vgl. hierzu KK-Scheuten Vorb. § 22 Rn. 5; Schneider NStZ 1994, 457; Pawlik NStZ 1995, 309; Hilgendorf StV 1996, 50.

[4]

Vgl. LR-Siolek vor § 22 Rn. 10.

[5]

LR-Siolek vor § 22 Rn. 11.

[6]

Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt vor § 22 Rn. 7.

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung › XI. Aussetzungsanträge

XI. Aussetzungsanträge

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