Insolvenzstrafrecht

Begründet von

Prof. Dr. Gerhard Dannecker Universität Heidelberg

Thomas C. Knierim Rechtsanwalt in Mainz

Bearbeitet von

Prof. Dr. Gerhard Dannecker Universität Heidelberg

Thomas C. Knierim Rechtsanwalt in Mainz

Dr. Andrea Hagemeier Hessisches Ministerium der Justiz

Dr. Robin Smok Rechtsanwalt in Wiesbaden

3., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Insolvenzstrafrecht › Herausgeber

Praxis der Strafverteidigung Band 24

Begründet von

Rechtsanwalt Dr. Josef Augstein (†), Hannover (bis 1984) Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Prof. Dr. Hans Ludwig Schreiber, Göttingen (bis 2008)

Herausgegeben von

Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Alexander Ignor, Berlin

Schriftleitung

Rechtsanwalt (RAK München und RAK Wien) Dr. Felix Ruhmannseder, Wien

Insolvenzstrafrecht › Autoren

Prof. Dr. Gerhard Dannecker ist Direktor des Instituts für deutsches, europäisches und internationales Strafrecht und Strafprozessrecht an der Universität Heidelberg.

Kontakt: dannecker@jurs.uni-heidelberg.de

Thomas C. Knierim ist Rechtsanwalt in Mainz. Rechtsanwälte Knierim & Kollegen, Wallstraße 1, 55122 Mainz. Kontakt: knierim@knierim-rechtsanwaelte.de

Dr. Andrea Hagemeier ist tätig beim Hessischen Ministerium der Justiz.

Dr. Robin Smok ist Rechtsanwalt in Wiesbaden. ZIMMERMANN | SMOK Rechtsanwälte, Kaiser-Friedrich-Ring 82, 65185 Wiesbaden. Kontakt: smok@wi-strafrecht.de

Impressum

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ISBN 978-3-8114-4049-4

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Vorwort der Herausgeber

Mit der nunmehr dritten Auflage bekräftigt der vorliegende Band seinen festen Platz in der Reihe „Praxis der Strafverteidigung“.

Das Insolvenzstrafrecht ist nach wie vor eine Materie von hoher praktischer Relevanz, die zugleich hohe juristische Anforderungen an diejenigen stellt, die damit befasst sind, nicht zuletzt an die Strafverteidigung. Das Buch ist ein hervorragendes Hilfsmittel, ein angemessenes Verständnis der Materie und die erforderlichen Spezialkenntnisse zu erlangen. Die 3. Auflage bringt den Rechtsstoff auf den neuesten Stand. Sie berücksichtigt namentlich die Neuregelungen der zweiten und dritten Stufe der Insolvenzrechtsreform (2014/2018).

Unverändert geblieben ist der anwendungsfreundliche Aufbau des Buches. Im Anschluss an eine umfängliche Darstellung der Grundlagen, die mit dem Gegenstand und den Besonderheiten des Insolvenzstrafrechts vertraut macht (Teil 1), präsentieren die Verfasser die Einzelheiten der Materie bezogen auf die typischen Beratungssituationen der Verteidigung: das Stadium der Krise (Teil 2) und das Stadium der Insolvenz selbst (Teil 3). Eine ausführliche Handreichung zur Verteidigung der professionell an Sanierung und Insolvenz Beteiligten (Teil 4) rundet die Darstellung ab.

Die konsequente Ausrichtung des Buches auf die praktischen Beratungserfordernisse und -bedürfnisse versetzt den Verteidiger und die Verteidigerin in die Lage, sich in jeder Situation im wahrsten Sinne zurecht zu finden und angemessenen Rechtsrat zu erteilen. Dazu trägt bei, dass die Autoren die rechtlichen Regelungen sehr verständlich und von ihrer jeweiligen Zielsetzung her erläutern, dass sie sich nicht auf die Darstellung der Insolvenzstraftaten im engeren Sinne beschränken, sondern auch auf mögliche Begleitdelikte eingehen und dass sie die wirtschaftlichen Hintergründe, Interessen und Problemlagen nicht aus den Augen verlieren. Das Buch gewinnt damit den Charakter einer Einführung in das Wirtschaftsstrafrecht – zu recht, denn Insolvenzen bilden nicht nur einen häufigen Anlass für Wirtschaftsstrafverfahren, sondern oftmals auch den zentralen wirtschaftlichen Bezugspunkt der strafrechtlichen Bewertung möglicher Wirtschaftsstraftaten.

Dem Autorenteam sei für seine Arbeit herzlich gedankt und dem Buch der verdiente Erfolg gewünscht.

Im Januar 2018

Passau

Werner Beulke

Berlin

Alexander Ignor

Vorwort

Insolvenz und Bankrott stehen als Synonyme für vielfältige wirtschaftliche, rechtliche und soziale Probleme eines Unternehmenszusammenbruchs. In der unmittelbaren Aufarbeitung von Unternehmensinsolvenzen richtet sich der Blick der Gläubiger und der Insolvenzverwaltung rückwärts auf die Gründe des Niedergangs eines Unternehmens. Die Ursachenklärung – seien es gesamtwirtschaftliche Entwicklungen, unternehmerische Fehlentscheidungen oder auch kriminelles Handeln – avanciert zum wichtigsten Instrument für die Bestimmung einer strafrechtlichen Verantwortung wie auch der zivilrechtlichen Haftung der Personen, die bisher die Unternehmensgeschicke bestimmt haben. Um die Insolvenzmasse zu mehren und etwaige Forderungsverluste bei den Verursachern des Zusammenbruchs einzufordern, sind in den letzten rund fünfzehn Jahren zahllose Streitigkeiten mit Geschäftsleitungsorganen, Gesellschaftern und Beratern in straf- und zivilrechtlichen Verfahren geführt worden, die vielfach zu Änderungen der Gesetze oder zu einer Neupositionierung der Rechtsprechung geführt haben.

Das Handbuch soll dem in der Verteidigungspraxis tätigen Rechtsanwalt deshalb nicht nur einen aktuellen strafrechtlichen Aufriss über das Insolvenzstrafrecht und seine Bezüge zu den Vermögens- und Informationsdelikten geben. Es schlägt einen Bogen von der dogmatischen Durchdringung des Insolvenzstrafrechts hin zu einer an der Praxis orientierten Darstellung, bei der die Akzessorietät der Strafnormen zu den zivilrechtlichen Bezügen, d.h. zum Unternehmens-, Arbeits-, Haftungs- und Insolvenzrecht, deutlich wird. So können auch Praktiker aus den Bereichen der Insolvenzverwaltung und der Finanzwelt ihre jeweilige Fallkonstellation analysieren. Der in der Unternehmenskrise beratende Rechtsanwalt muss eine etwaige Mitverantwortung bei der Sanierung oder Rechtsgestaltung kennen. Auch ein finanzierendes Kreditinstitut sollte sich der haftungs- und strafrechtlichen Grenzen der eigenen Tätigkeit bewusst sein, wie sich auch ein Insolvenzverwalter einer besonderen strafrechtlichen (Mit-)Verantwortlichkeit für Fehlentscheidungen zu Lasten der Insolvenzmasse stellen muss.

Für die tatkräftige Unterstützung bei der Entstehung der dritten Auflage möchten wir uns besonders bei Frau Ludmila Hustus, LL.M. Eur., Mag. rer. publ., und Herrn Markus Schaupp bedanken.

Heidelberg und Mainz im Oktober 2017

Prof. Dr. Gerhard Dannecker

Rechtsanwalt Thomas Knierim

Inhaltsverzeichnis

Vorwort der Herausgeber

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts

A.Praktische Bedeutung der Insolvenzen und ihre Bedeutung für die strafrechtliche Praxis

I.Allgemeiner Überblick zur Insolvenzentwicklung in Deutschland

II.Überblick über die einzelnen Insolvenzstraftaten

III.Kriminalstatistische Entwicklungen im Bereich des Insolvenzstrafrechts

IV.Praktische Bedeutung des insolvenzrechtlichen Gläubigerschutzes

B.Historische Entwicklung

I.Entwicklung des Konkurs-/Insolvenzstrafrechts auf nationaler Ebene

1.Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.7.1976 (1. WiKG)

2.Alternativ-Entwurf „Straftaten gegen die Wirtschaft“

3.Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (Bauforderungssicherungsgesetz – BauFordSiG)

4.Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5.10.1994 und Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 19.12.1998

5.Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 und Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.4.2007

6.Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

7.Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG)/Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte/Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen

II.Entwicklung des Konkurs-/Insolvenzstrafrechts auf europäischer Ebene

C.Geschützte Rechtsgüter und Systematik des Insolvenzstrafrechts

I.Geschützte Rechtsgüter der Insolvenzdelikte

1.Schutz individueller Rechtsgüter

2.Schutz überindividueller (sozialer) Rechtsgüter

3.Bedeutung der Rechtsgutsdiskussion für die strafrechtliche Praxis

II.Systematik der Insolvenzdelikte

III.Sonderdelikte

1.Schuldner

2.Geschäftsführer und vertretungsberechtigte Gesellschafter

3.Faktischer Geschäftsführer

4.Teilnahme

D.Grundbegriffe der Insolvenz

I.Strafrechtlich relevante Begriffe und ihre Definition

1.Krise als Oberbegriff

2.Überschuldung

a)Der insolvenzrechtliche Überschuldungsbegriff

b)Der strafrechtliche Überschuldungsbegriff

3.Zahlungsunfähigkeit

a)Die insolvenzrechtliche Zahlungsunfähigkeit

b)Der strafrechtliche Krisenbegriff der Zahlungsunfähigkeit

4.Drohende Zahlungsunfähigkeit

a)Der insolvenzrechtliche Begriff der drohenden Zahlungsunfähigkeit

b)Das strafrechtliche Krisenmerkmal der drohenden Zahlungsunfähigkeit

5.Keine strikte Insolvenzrechtsakzessorietät der Krisenbegriffe des § 283 StGB

II.Umfeldbedingungen

1.Markteinflüsse, Unternehmensfinanzierung, Sozialstruktur

2.Gesellschafter und Gläubiger

3.Auslandsinsolvenz

E.Das Insolvenzverfahren

I.Einführung

1.Änderungen auf Grund des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens

2.Zulässigkeit, Voraussetzungen, Ablauf und Wirkungen eines Insolvenzverfahrens

3.Strafrechtliche Konsequenzen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

II.Insolvenzgericht

III.Insolvenzverwaltung

1.Verwaltung und Verwertung

a)Sicherung der Insolvenzmasse

b)Entscheidung über die Verwertung

c)Gegenstände mit Absonderungsrechten

2.Befriedigung der Insolvenzgläubiger und Einstellung des Verfahrens

a)Feststellung der Forderungen

b)Verteilung der Insolvenzmasse

c)Einstellung des Insolvenzverfahrens

3.Der Insolvenzverwalter als Erkenntnisquelle

IV.Stellung der Gläubiger, insbesondere öffentlicher Stellen und der Sozialversicherung

1.Das Finanzamt als Gläubiger des Gemeinschuldners

2.Sozialamt und Sozialversicherungsträger als Gläubiger eines Schuldners

a)Sozialamt und Sozialversicherungsträger als Gläubiger eines Schuldners in der Insolvenz

b)Das Sozialamt als Gläubiger eines Schuldners vor der Insolvenz

c)Der Sozialversicherungsträger als Gläubiger eines Schuldners vor der Insolvenz

V.Stellung des Schuldners im Insolvenzverfahren

1.Verlust von Rechten

2.Auferlegung von Pflichten

a)Auskunftspflichten des Schuldners

b)Mitwirkungspflichten des Schuldners

c)Sonstige Pflichten des Schuldners

F.Verzahnung von Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht

I.Normauslegung und Normausfüllung

1.Blankettgesetzgebung

2.Tatbestandliche Bestimmtheit

3.Leichtfertige Begehungsweise/Berufsfahrlässigkeit im Wirtschaftsstrafrecht

II.Wahrheitsermittlung und Selbstbelastungsfreiheit

1.Selbstbelastungsfreiheit

2.Beweisverbote

a)Allgemein

b)Besonderheiten im Insolvenzstrafrecht

aa)Der Gemeinschuldnerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts

bb)Beweisverwendungsverbot des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO

c)Beweisverwertungsverbote bei Urteilsabsprachen

III.Sicherung der Masse durch Außenstehende, Eingriffe in die Unternehmensorganisation

1.Sicherung der Masse durch Außenstehende

a)Bildung eines Gläubigerpools

aa)Vom Poolvertrag im Allgemeinen und dem Sicherungspool im Besonderen

bb)Der Bankenpool

(1)Grundlagen

(2)Der krisengeborene Sanierungspool

(3)Der krisengeborene Verwertungspool

cc)Privat- und insolvenzrechtliche Gesichtspunkte

dd)Resümee

b)Einrichtung eines Gläubiger-Fonds

c)Gründung von Auffang-, Sanierungs- oder Betriebsübernahmegesellschaften

2.Eingriffe in die Unternehmensorganisation

IV.Maßnahmen zur Massesicherung und zur Befriedigung von Gläubigern

1.Insolvenzanfechtung

2.Absonderung

3.Aussonderung

V.Auswirkungen der Insolvenz auf die soziale Stellung des Mandanten

1.Bonitätsverschlechterungen

2.Beschränkungen bei öffentlichen Aufträgen

3.Beschränkung der Berufsfreiheit

4.Versagung der Restschuldbefreiung

G.Prozessuale Besonderheiten

I.Ermittlungsanlässe

1.Betriebswirtschaftliche Prüfungen

2.Auswertung wirtschaftskriminalistischer Beweiszeichen

3.Strafanzeige

a)Überlegungen im Vorfeld

b)Anforderungen an den Inhalt einer Strafanzeige

c)Rechtsmissbräuchliche Anzeigen

d)Konsequenzen einer Strafanzeige

4.Selbstanzeige des Schuldners

5.Zufallsfunde im Sinne von § 108 Abs. 1 StPO

6.Sonstige Ermittlungsanlässe

II.Untersuchungsspektrum

1.Auswertung von Betriebsprüfungen

2.Auswertung von Angaben im Insolvenzverfahren gemäß § 97 InsO

3.Zusammenarbeit der Ermittlungsbehörden mit anderen Institutionen

a)Zusammenarbeit mit öffentlichen Institutionen auf nationaler Ebene

aa)Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)

bb)Bundeszentralamt für Steuern

cc)Informationszentrale für den Steuerfahndungsdienst beim Finanzamt Wiesbaden I, IZ-SteuFa

dd)Bundesagentur für Arbeit (BfA)

ee)Industrie- und Handelskammern (IHK)

b)Zusammenarbeit mit privaten Institutionen auf nationaler Ebene

aa)Telekommunikationsanbieter

bb)Institutionen der freiwilligen Selbsthilfe

(1)Deutscher Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität e. V. (DSW)

(2)SCHUFA Holding AG

(3)Verband der Vereine Creditreform e.V

(4)Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände

c)Zusammenarbeit mit internationalen Organisationen

aa)Europäisches Amt für Betrugsbekämpfung (OLAF)

bb)Europäisches Justizielles Netz für Strafsachen (EJN)

cc)Einheit für justizielle Zusammenarbeit der Europäischen Union (Eurojust)

dd)Europäisches Polizeiamt (EUROPOL)

ee)Wirtschaftsprüferkammer

4.Auswertung von Erkenntnissen aus der Vernehmung des Beschuldigten

5.Auswertung von Erkenntnissen aus der Vernehmung von Zeugen

a)Auskunftsverweigerungsrecht eines Zeugen gemäß § 55 StPO

aa)Bei Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils

bb)Bei fehlender Rechtskraft bezüglich des Straf- bzw. sonstigen Rechtsfolgenausspruchs

cc)Bei Vorliegen eines rechtskräftigen Freispruchs

b)Sachverhaltsaufklärung im Ermittlungsverfahren durch Fragebögen an Zeugen

III.Eingriffsbefugnisse

1.Durchsuchung und Beschlagnahme gemäß §§ 94 ff. StPO

a)Durchsuchung und Beschlagnahme in Privatwohnungen

b)Durchsuchung und Beschlagnahme in Geschäftsräumen

aa)In §§ 52 ff. StPO bezeichnete Personen

bb)Beschlagnahmefreie Gegenstände nach § 97 Abs. 1 StPO

cc)Ander-/Treuhandkonten

dd)Grenzen des Beschlagnahmeverbots

(1)Der Zeugnisverweigerungsberechtigte wird zum Beschuldigten

(2)Teilnahmeverdacht

(3)Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen als Tatwerkzeuge nach § 97 StPO

ee)Beschlagnahme von Unterlagen beim Syndikusanwalt

ff)Entbindung von der Schweigepflicht

(1)Entbindung durch das Geschäftsleitungsorgan der Insolvenzschuldnerin

(2)Entbindung durch den Insolvenzverwalter

(3)Entbindung durch den Insolvenzverwalter in Verbindung mit dem beschuldigten Geschäftsführer einer GmbH

(4)Stellungnahme

(5)Faktische Geschäftsführung

(6)Sonderfall: Beschlagnahme von Mandantenunterlagen beim Berater

(7)Belehrung

gg)Folgen des Beschlagnahmeverbots

hh)Beschlagnahme von Behördenakten (§ 96 StPO)

ii)Teilnahme eines Wirtschaftsreferenten

2.Beweissicherung im EDV-Bereich

a)Die Rolle der EDV-Beweissicherung

b)Durchsuchungen im EDV-Bereich

aa)Betroffene

bb)Inbetriebnahme von EDV-Anlagen

cc)Programmnutzung

dd)Umfang und Grenzen der Durchsuchungsbefugnisse

ee)Durchsuchungen mit Auslandsbezug

ff)Ausführung der Durchsuchung

gg)Durchsicht von Unterlagen

c)Beschlagnahme von Computerdaten

d)Strafprozessuale Mitwirkungspflichten

aa)Mitwirkungspflichten der Telekommunikationsdienstleister

bb)Zeugenpflicht

cc)Editionspflicht (§ 95 StPO)

3.Telekommunikationsüberwachung gemäß §§ 100a ff. StPO

a)Heimliche Überwachung der Telekommunikation im IT-System (sog. „Quellen-TKÜ“)

aa)Anwendungsbereich und Grundrechtsrelevanz

bb)Anordnungsvoraussetzungen

cc)Mitwirkungspflichten von Telekommunikationsdienstleistern

dd)Durchführung der Quellen-TKÜ

ee)Verfassungsrechtliche Bedenken

b)Online-Durchsuchung

c)Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung und Zeugnisverweigerungsrecht

d)Verfahren

e)Erhebung von Verkehrsdaten

f)Technische Ermittlungsdaten bei Mobilfunkendgeräten

g)Bestandsdatenauskunft

h)Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien

IV.Wahrung von Verteidigungsinteressen, Pflichtverteidigung

1.Stellung und Funktion des Verteidigers in Wirtschaftsstrafsachen

a)Besonderheiten bei Wirtschaftsstrafsachen

b)Sockelverteidigung

c)Unternehmensvertretung

2.Recht zur Stellung von Beweisanträgen

a)Inhalt des Beweisantrags

b)Form des Beweisantrags

c)Zeitpunkt der Antragstellung

d)Beweisermittlungsantrag

e)Ablehnungsbeschluss

f)Präsente Beweismittel

3.Einzelfragen zur Akteneinsicht

a)Rechte des Beschuldigten bei Versagung der Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren

b)Das Recht zur Akteneinsicht im Ausgangsverfahren nach Verfahrenstrennung

c)Die Beschuldigtenanhörung vor Erteilung der Akteneinsicht an den Verletzten

d)Einsicht in so genannte „Spurenakten“

4.Besonderheiten der Pflichtverteidigung

V.Übernahme verfahrensfremder Ergebnisse

1.Private Ermittlungen des Geschädigten

a)Inhalt

b)Herkömmliche private Ermittlungen

aa)Zulässigkeit und Grenzen

bb)Verwertbarkeit der Ergebnisse

c)Compliance

2.Eigene Ermittlungen des Verteidigers

Teil 2 Verteidigung des Gemeinschuldners wegen Straftaten in der Unternehmenskrise

A.Insolvenzverschleppung, § 15a InsO

I.Einführung und Überblick

1.Normzweck

2.Historische Entwicklung

3.Praktische Bedeutung

II.Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung

1.Objektive Voraussetzungen

a)Tatbestandsrelevante Gesellschaftsformen

b)Insolvenzgründe

c)Antragsverpflichtete

d)Antragsfrist und Antragsform

2.Subjektive Voraussetzungen

a)Vorsatz

b)Fahrlässigkeit

3.Rechtswidrigkeit

4.Schuld

5.Täterschaft und Teilnahme

6.Versuch, Vollendung und Beendigung

7.Strafrahmen

8.Verjährung

9.Konkurrenzen

III.Firmenbestattungen

1.Praktische Bedeutung

2.Strafbarkeit

a)Insolvenzverschleppung

b)Strafbarkeit nach weiteren Straftatbeständen

IV.Auslandsgesellschaften

V.Weitere Strafbarkeitsrisiken für den Geschäftsführer

1.Objektive Voraussetzungen

2.Subjektive Voraussetzungen

3.Strafrahmen und Verjährung

VI.Taten vor dem 1.11.2008 und ergänzende Regelungen durch das MoMiG

VII.Praxis der anwaltlichen Beratung

1.Strafrechtliche Situationsanalyse

2.Allgemeine Prüfungsaufgaben des strafrechtlichen Beraters/Verteidigers

3.Klärung der Unternehmenssituation

4.Beratung und Belehrung über die Pflichten der Unternehmensorgane

a)Pflichten der Geschäftsführungs- und Kontrollorgane

b)Faktischer Geschäftsführer, Strohmann

c)Mehrgliedrige Organe, Gesamtverantwortung

d)Gesellschafter

e)Pflicht zum Krisenmanagement

f)Sanierungspflicht

g)Zahlungsverbote

h)Insolvenzantragspflicht

B.Untreue, § 266 StGB

I.Strafbarkeit wegen Untreue

1.Allgemeines

2.Missbrauchstatbestand

a)Wirksame Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis

b)Fremdes Vermögen

c)Fremdnützige Vermögensbetreuungspflicht

d)Tathandlung

e)Einverständnis

f)Kausalität

3.Treuebruchtatbestand

a)Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen

b)Qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht

c)Tathandlung

d)Einverständnis

e)Kausalität

4.Vermögensschaden

a)Allgemeines

b)Fallgruppen

5.Subjektive Tatseite

a)Vorsatz

b)Irrtum

6.Versuch, Vollendung, Beendigung

7.Täterschaft, Teilnahme

8.Strafantrag

9.Konkurrenzen

10.Rechtsfolgen

II.Fallgruppen, Besonderheiten

1.Unterlassene Vermögensmehrung

2.(Schadensgleiche) Vermögensgefährdung

3.„Schwarze Kassen“

4.Cash-Pooling im Konzern

5.Zuwendungen an Dritte

a)Begriffsbildung

b)Abgrenzung der Untreue zu Korruptionsdelikten

6.Risikogeschäfte

7.Existenzvernichtung

III.Praxis der anwaltlichen Beratung

1.Haftungs- und Strafbarkeitsprobleme

2.Verteidigungsgrundlagen und -umfang

a)Mandatsannahme und Verteidigungsauftrag

b)Sachverhaltsklärung

c)Rechtsbesorgung und Vertretung

d)Beratung über Verhaltenspflichten

e)Schutzpflichten des Anwaltes

C.Betrug

I.Bedeutung

II.Tatbestandsvoraussetzungen

1.Täuschung über Tatsachen

2.Täuschungsbedingter Irrtum

3.Vermögensverfügung

4.Vermögensschaden

5.Subjektive Voraussetzungen

6.Täterschaft, Zurechnung

7.Vollendung und Beendigung

8.Strafrahmen, Nebenfolgen

D.Weitere Delikte im Umfeld der Insolvenzen

I.Finanzierung geschäftlicher Aktivitäten, §§ 264 ff. StGB

1.Subventionsbetrug, § 264 StGB

a)Einführung

b)Tatbestandsvoraussetzungen

c)Täterschaft und Teilnahme

d)Tathandlungen

e)Strafverfolgung

2.Versicherungsmissbrauch, § 265 StGB

a)Einführung

b)Tatbestand

c)Subsidiarität

3.Kreditbetrug, § 265b StGB

a)Einführung

b)Beteiligte am Finanzierungsgeschäft

c)Falsche schriftliche Angaben für einen Kreditvertrag

d)Generelle Eignung zur Beeinflussung der Kreditentscheidung

e)Täterschaft und Teilnahme

f)Versuch, tätige Reue

g)Konkurrenz zu § 263 StGB

4.(Kredit-)Betrug, § 263 StGB

a)Täuschung über Tatsachen

b)Täuschungsbedingter Irrtum

c)Vermögensverfügung und Vermögensschaden

d)Subjektive Voraussetzungen

e)Versuch, Vollendung und Beendigung

f)Besonders schwerer Fall

g)Täterschaft und Teilnahme

II.Beitragsvorenthaltung, § 266a StGB

1.Arbeitgeber als Täter von § 266a Abs. 1–3 StGB

2.Arbeitnehmer als Beteiligte von § 266a Absätze 1–3 StGB

3.Beiträge zur Sozialversicherung als Tatmittel

4.Nichtabführen von Arbeitnehmerbeiträgen

5.Unmöglichkeit der Zahlung

6.Nichtabführen von Arbeitgeberbeiträgen

a)Unrichtige Mitteilungen des Arbeitgebers über die Versicherungsschuld

b)Unterlassen von Mitteilungen

7.Sonstige Lohneinbehalte

8.Vorsatz, Irrtum und Einwilligung

9.Versuch, Vollendung, Beendigung

10.Selbstanzeige, persönliche Straffreiheit

11.Konkurrenzen

III.Steuerhinterziehung, § 370 AO

1.Steuerliche Pflichten

2.Strafbarkeit

Teil 3 Verteidigung des Gemeinschuldners wegen Straftaten im Insolvenzstadium

A.Schmälerungen der Masse (§ 283 Abs. 1 Nrn. 1–4 StGB)

I.Zahlungseinstellung oder Eröffnung oder Ablehnung des Insolvenzverfahrens als objektive Strafbarkeitsbedingung

II.Zusammenhang zwischen Bankrotthandlung, Krise und objektiver Strafbarkeitsbedingung

III.Beeinträchtigung von Vermögensbestandteilen gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB

1.Strafrechtliche Organ- und Vertreterhaftung nach § 14 StGB

2.Vermögensbestandteile als taugliche Tatobjekte

a)Sachen, Rechte und Ansprüche

b)Immaterielle und sonstige Vermögensrechte

c)Belastete Vermögensteile

3.Beiseiteschaffen

4.Verheimlichung

5.Zerstörung, Beschädigung, Unbrauchbarmachen

IV.Spekulationsgeschäfte und unwirtschaftliche Ausgaben gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB

1.Verlust-, Spekulations- und Differenzgeschäfte

2.Unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel und Wette

V.Waren- und Wertpapierverschleuderung gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 3 StGB

1.Kreditierte Waren und Wertpapiere als taugliche Tatobjekte

2.Veräußerung unter Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz

VI.Vortäuschen von Rechten Dritter und Anerkennung fremder Rechte (Scheingeschäfte) gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB

1.Rechte als taugliche Tatobjekte

2.Vortäuschung oder Anerkennung

B.Veränderung der Aufzeichnungen (§ 283 Abs. 1 Nrn. 5–7 StGB)

I.Überblick

II.Verletzung der Buchführungspflicht gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB

1.Verpflichtung zum Führen von Handelsbüchern

a)Handelsbücher als Tatobjekte

b)Buchführungspflicht

2.Unterlassung der Buchführung

3.Mangelhafte Buchführung

4.Unmöglichkeit der Handlungspflichterfüllung

III.Unterdrücken von Handelsbüchern gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB

1.Handelsbücher und sonstige Unterlagen als taugliche Tatobjekte

2.Tatbestandliche Beeinträchtigungshandlungen

3.Erschwerung der Übersicht über den eigenen Vermögensstand

IV.Verletzung der Bilanzierungspflicht gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB

1.Mangelhaftigkeit der Bilanzaufstellung

a)Bilanzbegriff

b)Mangelhaftigkeit der Bilanz

2.Unterlassung einer rechtzeitigen Bilanz- und Inventaraufstellung

a)Bilanzen und Inventare

b)Tathandlung

C.Sonstige Veränderungen (§ 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB)

I.Verringerung des Vermögensstandes gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 8, 1. Alt. StGB

II.Verheimlichen oder Verschleiern der wirtschaftlichen Verhältnisse gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 8, 2. Alt. StGB

D.Herbeiführung der wirtschaftlichen Krise (§ 283 Abs. 2 StGB)

E.Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283b StGB)

F.Besonders schwere Fälle (§ 283a StGB)

I.Handeln aus Gewinnsucht (Nr. 1)

II.Gefährdung vieler Personen (Nr. 2)

1.Gefahr des Vermögensverlustes (1. Alt.)

2.Wirtschaftliche Not des Opfers (2. Alt.)

III.Sonstige besonders schwere Fälle

G.Gläubigerbegünstigung (§ 283c StGB)

H.Schuldnerbegünstigung (§ 283d StGB)

I.Insolvenzdelikte im weiteren Sinne

I.Vereitelung des Gläubigerzugriffs

1.Vereitelung der Zwangsvollstreckung gemäß § 288 StGB

a)Allgemeines

b)Begünstigter

c)Drohende Zwangsvollstreckung

d)Vereitelte Vollstreckungshandlungen

e)Veräußerung von Pfandgegenständen

f)Vorsatz und Vereitelungsabsicht

g)Teilnahme

h)Absolutes Antragsdelikt

i)Konkurrenzen

2.Pfandkehr gemäß § 289 StGB

a)Schutzzweck

b)Begünstigter

c)Taterfolg

d)Vorsatz

e)Teilnahme, Versuch

f)Absolutes Antragsdelikt

II.Unrichtige Erklärungen zur Geschäfts- und Vermögenslage

1.Falsche Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, § 156 StGB

a)Schutzzweck

b)Tatbestandsmäßiges Handeln

2.Unrichtige Registermitteilungen

a)Bedeutung

b)Aufbau der Straftatbestände

c)Strafprozessuales

d)Haftung

e)Gründungsschwindel

aa)Aktienrecht

bb)GmbH-Recht

f)Öffentliche Ankündigungen

g)Kapitalveränderungen

aa)Aktienrecht

bb)GmbH-Recht

h)Unrichtige Angaben bei Umwandlungsvorgängen

i)Mitteilungen des Abwicklers

j)Statusmitteilungen, insbes. Bestellungsverbot

Teil 4 Verteidigung von professionell an Sanierung und Insolvenz Beteiligten

A.Einführung

I.Aufgaben des Verteidigers

1.Professionelle Distanz

2.Mandatsübernahme und Erstberatung

3.Pflichten des Verteidigers

4.Vorgehen und Weisungen des Mandanten

5.Aufklärung über die Kosten

II.Verfahrensumfeld

1.Gläubigerstreitigkeiten

2.Insolvenzverwalterstreitigkeiten

3.Schuldnerstreitigkeiten

B.Insolvenzverwaltung

I.Aufgaben und Stellung

1.Endgültiger Insolvenzverwalter

a)Begriff, Aufgaben

b)Kompetenzen und Verantwortung

c)Beendigung der Stellung des Insolvenzverwalters

d)Haftung für Masseunzulänglichkeit

e)Schuldhafte Verletzung von Verwalterpflichten

f)Vorwerfbare Verletzung von Berufspflichten

2.„Starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter

a)Begriff, Aufgaben

b)Verantwortung und Haftung

3.„Schwacher“ vorläufiger Verwalter

a)Begriff und Aufgaben

b)Verantwortung und Haftung

4.„Halbstarker“ Insolvenzverwalter

5.Insolvenzverwalter als Doppel-Treuhänder

6.Sachwalter

a)Eigenverwaltung

b)Schutzschirmverfahren

7.Verbraucherinsolvenzverfahren

II.Strafrechtliche Verantwortung

1.Überblick

a)Täterschaftliche Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters

b)Starker und schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter

c)Eigeninitiative des Insolvenzverwalters

d)Verantwortung für den Einsatz von Hilfskräften

2.Verstöße gegen erlaubnispflichtige Betriebsfortführung

3.Geheimnisverrat

a)Geheimnisbegriff

b)Aufgabe und Verantwortung des Insolvenzverwalters bezüglich des Geheimnisschutzes

c)(Kein) Schutz der Insolvenzverwaltergeheimnisse im Strafverfahren

4.Unterstützung von Straftaten des Insolvenzschuldners

a)Begünstigung

b)Strafvereitelung

c)Geldwäsche

5.Betrug

a)Warengeschäfte ohne Erfüllungsabsicht

b)Unrichtige Vergütungsabrechnungen

6.Untreue

a)Verfolgbarkeit des Insolvenzverwalters

b)Treuepflichten eines Insolvenzverwalters

c)Tathandlungen eines Insolvenzverwalters

d)Vermögensnachteil

e)Einverständnis

f)Beendigung der Treuepflicht

g)Beispiel: Anderkontenfall

7.Unrichtige Buchführung und Bilanzierung

8.Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

a)Nichtabführung fälliger Beiträge zur Sozialversicherung

b)Finanzierung der Sozialversicherungsbeiträge

III.Strafbarkeit des Sachwalters

IV.Strafbarkeit des Gläubigerausschusses

C.Sanierungsberatung

I.Überblick

1.Sanierungsberatung

a)Begriff, Rechtsnatur

b)Aufgabe, Mindestanforderungen

c)Aufklärungs-, Beratungs- und Hinweispflichten

2.Konflikte zwischen Sanierungspflicht und Insolvenzantragspflicht

a)Ausgangslage, Motivation

b)Einzelkaufmännische Unternehmen

c)Personengesellschaften

d)Kapitalgesellschaften

II.Strafrechtliche Verantwortung des Sanierungsberaters

1.Bankrottstraftaten durch Sanierungsmodelle

a)Freie Sanierung

b)Übertragende Sanierung im Auffang-Modell

c)Gründung einer reinen Sanierungsgesellschaft zu Finanzierungszwecken

d)Übertragung von Assets

e)Konkurrenz zum Altbetrieb

2.Bankrottstraftaten zugunsten von Gläubigerpools/Gläubigerfonds

a)Gläubigerpool

b)Gläubigerfonds

3.Strafbarkeit eines Liquidators

4.Beihilfe zu Bankrott und Untreue

D.Finanzierungen

I.Überblick

1.Interessenlage

2.Sanierungskredite

3.Eingriff in die Übernahme der Geschäftsführung

4.Übernahme der Gesellschafterstellung

5.Haftung für Besserstellung

6.Haftung für öffentliche Äußerungen über die Kreditwürdigkeit

7.Kreditgeschäfte im Insolvenzeröffnungsverfahren

8.Haftung für pflichtwidrige Anlageempfehlungen

a)Haftung für fehlerhafte Information und Aufklärung

b)Wissensvorsprung

c)Überschreiten der Rolle der Kreditgeberin

d)Schaffung eines „besonderen Gefährdungstatbestandes“

e)Aufklärung bei schwerwiegendem Interessenkonflikt der Bank

f)Haftung für das Handeln von Anlagevermittlern

II.Strafrechtliche Verantwortung

1.Beihilfe zur Insolvenzverschleppung

2.Stille Geschäftsinhaberschaft

3.Betrug

4.Gläubiger-/Schuldnerbegünstigung

E.Hilfeleistungen in Rechts- und Steuerfragen

I.Rechtsberatung

1.Interessenlage und Rechtsnatur

a)Grundsätzliche Pflichten

b)Sachverhaltsklärung

c)Rechtsklärung

d)Würdigung und Beratung des Mandanten

e)Schadensvermeidung

2.Zivilrechtliche Haftung

II.Steuerberatung, Wirtschaftsprüfung

1.Interessenlage und Rechtsnatur

2.Haftung und Verantwortung

III.Strafrechtliche Verantwortung

1.Beihilfe durch „berufstypische Handlungen“ im Strafrecht

a)Rechtsprechungsgrundsätze

b)Begründungs- und Abgrenzungsansätze in der Literatur

c)Eignung der rechtsberatenden/steuerberatenden Arbeit

d)Doppelstufige Prüfung zur Annahme oder zum Ausschluss einer Strafbarkeit

2.Anstiftung

3.Täterschaft

a)Handlungsverantwortung

b)Unterlassungsverantwortung

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts

Inhaltsverzeichnis

A. Praktische Bedeutung der Insolvenzen und ihre Bedeutung für die strafrechtliche Praxis

B. Historische Entwicklung

C. Geschützte Rechtsgüter und Systematik des Insolvenzstrafrechts

D. Grundbegriffe der Insolvenz

E. Das Insolvenzverfahren

F. Verzahnung von Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht

G. Prozessuale Besonderheiten

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › A. Praktische Bedeutung der Insolvenzen und ihre Bedeutung für die strafrechtliche Praxis

A. Praktische Bedeutung der Insolvenzen und ihre Bedeutung für die strafrechtliche Praxis

1

Mit der wirtschaftlichen Krise eines Unternehmens und der damit drohenden Beendigung des Unternehmens gehen besondere Gefahren für Dritte, insbesondere für Gläubiger und Arbeitnehmer, einher. Deshalb hat der Gesetzgeber ein umfassendes straf- und zivilrechtliches Regelungswerk entwickelt, um den Schutz der Gläubiger zu realisieren und ein gerichtlich überwachtes Verfahren zu schaffen, innerhalb dessen über die Fortführung oder Beendigung des Unternehmens unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen entschieden werden muss. Dabei kommt den nach § 283 StGB strafbaren Bankrotthandlungen[1] – Vermögensverschiebungen, unwirtschaftlichen Geschäften, Scheingeschäften, Buchführungsverstößen – sowie der Gläubigerbegünstigung nach § 283c StGB[2] und der Schuldnerbegünstigung nach § 283d StGB[3] zentrale Bedeutung zu, denn die bei Unternehmenszusammenbrüchen begangenen Straftaten machen einen beträchtlichen Teil der von den Strafverfolgungsbehörden zu verfolgenden Fälle aus. Insbesondere unsachgemäße Aktivitäten zur Abwendung der Krise führen in den strafrechtlichen Risikobereich. Die große praktische Relevanz der Insolvenzdelikte ist vor allem darauf zurückzuführen, dass die Insolvenzgerichte nach den Anordnungen über Mitteilungen in Zivilsachen (MIZI) Beschlüsse über Insolvenz- und Vergleichseröffnungen sowie über Antragsabweisungen mangels Masse der Staatsanwaltschaft mitteilen müssen, damit diese überprüfen kann, ob konkrete Anhaltspunkte für Straftaten vorliegen.[4] Daher hängt die Entwicklung der Insolvenzstraftaten unmittelbar mit der Entwicklung der Insolvenzen zusammen.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › A. Praktische Bedeutung der Insolvenzen und ihre Bedeutung für die strafrechtliche Praxis › I. Allgemeiner Überblick zur Insolvenzentwicklung in Deutschland

I. Allgemeiner Überblick zur Insolvenzentwicklung in Deutschland[5]

2

Obwohl in Wirtschaftskreisen in der Vergangenheit die scheinbar konstant hohe Anzahl von Insolvenzen in Deutschland beklagt wurde, zeigt eine Untersuchung der Creditreform Wirtschaftsforschung[6], dass die Insolvenzentwicklung im ersten Halbjahr 2016 ebenso wie in den vergangen Jahren deutlich rückläufig ist.

Die Anzahl der jährlichen Insolvenzen war zuletzt – als Auswirkungen der Finanzkrise – im Jahr 2010 gestiegen. Seitdem befindet sich die deutsche Wirtschaft in einem Prozess der Erholung und des Aufschwungs. Dies macht sich auch in den seit dem Jahr 2011 zurückgehenden Insolvenzzahlen bemerkbar.

Und obwohl die Geschäftserwartungen mittlerweile wieder sinken und sich dies mittlerweile auch auf die Insolvenzstatistik auswirkt, sind die Zahlen auch im Jahr 2016 noch einmal zurückgegangen, so dass sich die Anzahl der Unternehmensinsolvenzen mit 21.700 auf dem niedrigsten Stand seit Inkrafttreten der InsO im Jahr 1999 befindet.

Tab. 1: Insolvenzverfahren in Deutschland[7]

| Gesamtinsolvenzen | Unternehmensinsolvenzen | Verbraucherinsolvenzen | sonstige Insolvenzen
2000 | 41.780 | + 23,4 % | 27.930 | + 4,9 % | 10.360 | + 322,9 % | 3.490 | – 27,3 %
2001 | 49.510 | + 18,5 % | 32.390 | + 16,0 % | 13.490 | + 30,2 % | 3.630 | + 4,0 %
2002 | 84.330 | + 70,3 % | 37.620 | + 16,1 % | 21.520 | + 59,2 % | 25.190 | + 593,9 %
2003 | 100.350 | + 19,0 % | 39.470 | + 4,9 % | 33.510 | + 55,7 % | 27.370 | + 8,7 %
2004 | 118.260 | + 17,8 % | 39.270 | – 0,5 % | 49.100 | + 46,5 % | 29.890 | + 9,2 %
2005 | 136.570 | + 15,5 % | 36.850 | – 6,2 % | 68.900 | + 40,3 % | 30.820 | + 3,1 %
2006 | 161.320 | + 18,1 % | 34.040 | – 7,6 % | 96.500 | + 40,1 % | 30.780 | – 0,1 %
2007 | 164.750 | + 2,1 % | 29.150 | – 14,4 % | 105.300 | +9,1 % | 30.300 | – 1,6 %
2008 | 155.910 | – 5,4 % | 29.580 | + 1,5 % | 98.450 | – 6,5 % | 27.880 | – 8,0 %
2009 | 162.870 | + 4,5 % | 32.930 | + 11,3 % | 100.790 | +2,4 % | 29.150 | + 4,6 %
2010 | 169.840 | + 4,3 % | 32.060 | – 2,6 % | 109.960 | +9,1 % | 27.820 | – 4,6 %
2011 | 159.580 | – 6,0 % | 30.120 | – 6,1 % | 103.250 | – 6,1 % | 26.210 | – 5,8 %
2012 | 150.810 | – 5,5 % | 26.720 | – 4,6% | 98.050 | – 5,0 % | 24.040 | – 8,3 %
2013 | 141.590 | – 6,1% | 26.120 | – 9,1 % | 91.360 | – 6,8 % | 24.110 | + 0,3 %
2014 | 135.020 | – 4,6 % | 24.030 | – 8,0 % | 86.460 | – 5,4% | 24.530 | + 1,7 %
2015 | 127.570 | – 5,5 % | 23.180 | – 3,5 % | 80.220 | – 7,2 % | 24.170 | – 1,5 %
2016* | 123.380 | – 3,0 % | 21.700 | – 6,4 % | 78.200 | – 2,5 % | 23.900 | – 1,1 %

*
Von Creditreform geschätzt.

3

Die von den Insolvenzen direkt oder indirekt verursachten Schäden für die Volkswirtschaft sind immens. Dabei ist insbesondere die Privatwirtschaft von Unternehmensinsolvenzen härter betroffen als die öffentliche Hand, wobei auch hier, nach einmalig hohen Insolvenzschäden im Jahr 2009, die Schäden bereits im Jahr 2010 über 50 % geringer ausfielen als im Vorjahr. Nach einem erneuten Ausschlag im Jahr 2012 mit folgendem Rückgang im nächsten Jahr sind die Zahlen vergleichsweise konstant.

Tab. 2: Insolvenzschäden in Deutschland in Mrd. €[8]

| private Gläubiger | öffentliche Hand | gesamt
2000 | 17,9 | 9,2 | 27,1
2001 | 22,0 | 10,3 | 32,3
2002 | 26,6 | 11,8 | 38,4
2003 | 27,9 | 12,6 | 40,5
2004 | 27,5 | 11,9 | 39,4
2005 | 26,7 | 10,8 | 37,5
2006 | 22,4 | 8,7 | 31,1
2007 | 21,2 | 8,0 | 29,2
2008 | 21,0 | 8,0 | 29,0
2009 | 63,8 | 15,1 | 78,9
2010 | 25,2 | 10,2 | 35,4
2011 | 16,7 | 6,6 | 23,3
2012 | 26,2 | 12,3 | 38,5
2013 | 18,9 | 8,0 | 26,9
2014 | 18,8 | 7,3 | 26,1
2015 | 13,1 | 6,5 | 19,6
2016* | 19,6 | 7,9 | 27.5

*
Von Creditreform geschätzt.

4

Annähernd die Hälfte der Unternehmensinsolvenzen betreffen Kleingewerbetreibende. Im Übrigen sind sämtliche Rechtsformen tangiert: juristische Personen, Personengesellschaften und Einzelhandelspersonen.

Tab. 3: Insolvenzen nach Rechtsformen im Jahr 2016[9]

| Deutschland
freie Berufe | 3,0 (3,0)
Kleingewerbetreibende | 48,3 (48,6)
BGB-Gesellschaft | 0,7 (0,7)
Einzelfirma | 3,4 (3,3)
OHG | 0,2 (0,1)
KG | 0,3 (0,3)
GmbH & Co. KG | 4,0 (3,9)
GmbH | 30,3 (31,3)
UG (haftungsbeschränkt) | 8,6 (7,5)
AG | 0,5 (0,6)
eG | 0,1 (0,1)
e. V. | 0,6 (0,7)

Anteile in Prozent; ( ) = Vorjahresangaben

Quelle: Creditreform Datenbank

5

Ausgehend von dieser Übersicht ist die GmbH die für Insolvenzen anfälligste Gesellschaftsform,[10] weshalb sie auch im Zentrum der Insolvenzkriminalität steht und sich die meisten Strafverfahren in der Praxis gegen Geschäftsführer und Gesellschafter dieser Unternehmensform richten.[11] Zudem wird bei den GmbHs in nahezu zwei Drittel aller Fälle die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt. Die OHG, KG, AG und die Genossenschaft gelten dagegen als deutlich weniger insolvenzanfällig.[12]

6

Nicht aufgeführt in der obigen Statistik ist die im Ausland gegründete so genannte „Limited“, auf die infolge ihrer praktischen Bedeutung ein besonderes Augenmerk gelegt werden soll. Wenn eine ausländische Gesellschaftsform gewählt wird, die mit der GmbH vergleichbar ist, handelt es sich in der Regel um eine englische Limited, da deren Gründungsvoraussetzungen niedrig und unbürokratisch sind.[13]

Exkurs: Die Gesellschaftsform der Limited[14] und die UG (haftungsbeschränkt)[15]

7

Die Limited ist eine ursprünglich aus Großbritannien stammende Gesellschaftsform mit eigener Rechtspersönlichkeit, die strukturell der deutschen GmbH ähnlich ist. Im angelsächsischen Raum stellt sie für kleinere Unternehmen die gebräuchlichste Form der Kapitalgesellschaft dar. Da in Großbritannien keine der deutschen GmbH entsprechende Rechtsform existiert, erfüllen dort private Formen der Aktiengesellschaft (so genannte Private/Propriety/Proprietary Limited Company – Pty. Ltd. Co.) die wirtschaftliche Funktion der GmbH, wobei lediglich die Aktien der öffentlichen Aktiengesellschaft (Public Limited Company, PLC) an der Börse gehandelt werden können. Innerhalb der Limiteds unterscheidet man zwischen folgenden Formen:

•
die „private limited company by shares“ (kurz: Ltd.), welche die übliche Unternehmensform gerade für kleine und mittelständische Unternehmen ist,

•
die „private limited company by guarantee“, bei der, abweichend von der üblichen Form der Aktiengesellschaft, kein Stammkapital gebildet wird, sondern die Aktionäre eine Garantie abgeben, dass sie im Falle der Insolvenz der Gesellschaft bis zu einem bestimmten Betrag für Gesellschaftsverbindlichkeiten einstehen werden,

•
die „public limited company“ (kurz: PLC), welche die übliche Unternehmensform für große, oft börsennotierte Unternehmen ist, und die „company limited by guarantee“, bei der es sich um eine Sonderform handelt, die bei nicht gewinnorientierten Unternehmen zur Anwendung kommt.

8

Eine Limited kann jeweils von einer oder mehreren Personen als Aktionäre („shareholder“) gegründet werden. Zusätzlich müssen ein Geschäftsführer („director“), dessen Stellung eher der eines Beauftragten und gerade nicht der eines Organs entspricht,[16] und ein Sekretär („secretary“) bestellt werden, die selbst Aktionäre sein können. Auch wenn eine Limited nicht in Großbritannien ansässig ist, wird sie dennoch nach den dort geltenden Vorschriften gegründet und in die dortigen Register eingetragen. Dies macht einen Verwalter in Großbritannien erforderlich.

9

Die europäische Rechtsentwicklung[17] gebietet es, Kapitalgesellschaften wie die Limited auch auf nationaler Ebene anzuerkennen, wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat der EU wirksam gegründet wurden, selbst wenn sie ihrer Geschäftstätigkeit ausschließlich in Deutschland nachgehen. Aus diesem Grund wird die Limited seit dem Jahre 2003 auch in Deutschland als juristische Person anerkannt. Dieser Unternehmensform wurde in den ersten Jahren wegen der Flexibilität in der Kapitalausstattung eine besonders hohe Attraktivität unterstellt, da ihre Gründung verhältnismäßig einfach vonstatten geht[18] und – neben der (symbolischen) Mindeststammeinlage von 1 £ – keinen Mindestkapitalvorschriften unterliegt.

10

Die Limited bot außerdem als Scheinauslandsgesellschaft Gesellschaftsleitern zweifelhafter Herkunft entscheidende Vorteile: So konnte nach herrschender Auffassung jemand, der nach § 6 Abs. 2 GmbHG wegen Verurteilung aufgrund einer Insolvenzstraftat von der Geschäftsführung einer GmbH ausgeschlossen ist, weiterhin Geschäftsführer einer deutschen Zweigniederlassung einer Auslandsgesellschaft sein, wenn das jeweilige nationale Recht dies zuließ.[19] Auch gelten zwar die rechtsformunabhängigen Straftatbestände des nationalen Strafgesetzbuches, insbesondere die §§ 283 ff. StGB, auch für die Entscheidungsträger ausländischer Gesellschaften.[20] Im Gegensatz zu den Geschäftsleitern deutscher Gesellschaften unterlagen Entscheidungsträger einer Limited sowie die anderer ausländischer Gesellschaften bis zum 31.10.2008 jedoch nicht den Straftatbeständen der Insolvenzverschleppung im Sinne der § 84 GmbHG, § 401 AktG, § 130b HGB und § 148 GenG (jeweils a.F.).[21] Denn diese Tatbestände bezogen sich jeweils auf die spezifische deutsche Rechtsform, und eine täterbelastende analoge Anwendung liefe dem strafrechtlichen Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG zuwider.[22]

11

Mit der Modernisierung des GmbH-Rechts ging diese Attraktivität der Limited jedoch weitgehend verloren. Die Sperre des § 6 Abs. 2 GmbHG wird jetzt durch § 13e Abs. 3 S. 2 HGB auf ausländische juristische Personen erstreckt. Auch formuliert § 15a InsO eine strafbewehrte Insolvenzantragspflicht, die von der Rechtsform der juristischen Person unabhängig ist,[23] so dass sich das vorherige Problem der im Strafrecht unzulässigen Analogie nicht mehr stellt. Zudem wurde die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (kurz: UG (haftungsbeschränkt)) eingeführt. Bei der UG (haftungsbeschränkt) handelt es sich gem. § 5a Abs. 1 GmbHG um eine Gesellschaft, deren Stammkapital die in § 5 Abs. 1 GmbHG normierte Grenze von 25.000 € unterschreitet. Damit kennt nun auch das deutsche Recht eine Personengesellschaft mit geringen Mindeskapitalanforderungen; so ist auch hier im Extremfall eine Gründung mit einem Stammkapital von nur 1 € möglich.[24]

12

Obwohl die UG (haftungsbeschränkt) durch einige Stimmen in der Rechtswissenschaft als mindere Form der GmbH bespöttelt wurde,[25] ist die gesellschaftsrechtliche Neuerung in der Praxis gut angenommen worden. Die UG (haftungsbeschränkt) hat die Limited nahezu vollständig aus der Landschaft der deutschen Kapitalgesellschaften verdrängt[26] und bietet mit ihrer schnellen, einfachen und kostengünstigen Gründung vor allem jungen Existenzgründern eine Chance.[27]

Allerdings gehen mit dieser Entwicklung auch einige Risiken einher. Das durchschnittliche Stammkapital einer neugegründeten UG (haftungsbeschränkt) beträgt gerade einmal 1250 €; in vielen Fällen beläuft es sich sogar auf weniger als 500 €.[28] Es mangelt diesen Gesellschaften daher meist an finanzieller Stabilität, weshalb die Vermutung nahe liegt, dass zahlreiche Geschäfte dieser UGs stark unterfinanziert sind und ein erhöhtes Insolvenzrisiko besteht. [29] So wird durch die häufige Unterkapitalisierung der UG bereits durch die Gründungskosten eine rechnerische Überschuldung nahe liegen.[30]

13

Ein nicht völlig unerheblicher Teil der Insolvenzanträge von Unternehmen wird mangels Masse abgelehnt. Dies verwundert, da es – zumindest im Bereich der Kapitalgesellschaften – eine Abweisung mangels Masse eigentlich gar nicht geben dürfte. Denn die Verantwortlichen sind zur laufenden Überprüfung der Liquidität ihres Unternehmens verpflichtet und müssen nicht erst bei Zahlungsunfähigkeit[31], sondern bereits in Fällen der Überschuldung[32] einen Insolvenzantrag stellen. Dies ist ein Grund dafür, dass jeder Insolvenzantrag einer Kapitalgesellschaft, der mangels Masse abgewiesen wird, ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Insolvenzverschleppung nach sich zieht.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › A. Praktische Bedeutung der Insolvenzen und ihre Bedeutung für die strafrechtliche Praxis › II. Überblick über die einzelnen Insolvenzstraftaten

II. Überblick über die einzelnen Insolvenzstraftaten

14

Der Begriff der Insolvenzstraftaten umfasst diejenigen Vorschriften, die mit den Mitteln des Strafrechts die Gesamtvollstreckung sämtlicher Gläubiger im Insolvenzverfahren, das gegen einen Schuldner im Interesse einer gleichzeitigen und quotenmäßigen Befriedigung durchgeführt wird, sichern.[33] Üblicherweise differenziert man zwischen Insolvenzstraftaten im engeren und solchen im weiteren Sinne.[34]

Zu der erstgenannten Gruppe der Insolvenzstraftaten i. e. S. zählen zunächst die vom Gesetzgeber im 24. Abschnitt des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs eingegliederten §§ 283 bis 283d StGB. Diese unterscheiden zwischen bestandsbezogenen und informationsbezogenen Bankrotthandlungen.[35] Darüber hinaus wird die Insolvenzverschleppung gem. § 15a InsO den Insolvenzstraftaten im engeren Sinne zugerechnet.

15

Zu den Insolvenzstraftaten i.w.S.[36] werden regelmäßig all jene Straftatbestände gezählt, die im Zusammenhang mit der bevorstehenden oder eingetretenen Insolvenz zum Nachteil von Staat, Gläubigern und Dritten begangen werden. Dies sind etwa der einfache Betrug gem. § 263 StGB (insbesondere gegenüber Lieferanten, einschließlich dem Wechsel- und Scheckbetrug),[37] der Kreditbetrug gem. §§ 263, 265b StGB, der Subventionsbetrug gem. §§ 263, 264 StGB, der Versicherungsbetrug gem. §§ 263, 265 StGB, die Untreue gem. § 266 StGB,[38] das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB,[39] die falsche Versicherung an Eides Statt gem. § 156 StGB, die Steuerhinterziehung gem. § 370 AO, das Unterlassen der Einberufung der Gesellschafterversammlung bei Verlusten in Höhe der Hälfte des Grund- oder Stammkapitals gem. § 401 Abs. 1 Nr. 1 AktG, § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, § 148 Abs. 1 Nr. 1 GenG sowie weitere Formen des Betruges und der Unterschlagung, bspw. durch Veräußerung von zur Sicherheit übereigneten Gegenständen, durch mehrfache Sicherungsübereignung oder durch Verpfändung fremder Sachen.[40]

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › A. Praktische Bedeutung der Insolvenzen und ihre Bedeutung für die strafrechtliche Praxis › III. Kriminalstatistische Entwicklungen im Bereich des Insolvenzstrafrechts

III. Kriminalstatistische Entwicklungen im Bereich des Insolvenzstrafrechts

16

Die aufgezeigte Entwicklung im Bereich der Insolvenzen in Deutschland spiegelt sich in der nationalen Strafrechtspraxis wider. Im Deliktsbereich der im Bundeslagebild Wirtschaftskriminalität [41] erfassten Insolvenzstraftaten (§§ 283, 283a–d StGB, § 84 GmbHG, §§ 130b, 177a HGB, § 15a IV InsO) stieg dabei die Zahl der registrierten Fälle von 2.485 im Jahre 1987 auf einen Höchststand von 15.093 im Jahre 2007. Nachdem die Zahlen dann in den folgenden Jahren zurückgingen, zeigte sich ein erneutes Hoch mit 12.392 im Jahr 2011. Seitdem waren die Zahlen bis zum Jahr 2014 rückläufig, stiegen dann zuletzt im Jahr 2015 aber um 3,0 %[42] auf 11.153 registrierte Fälle an.

In diesem Untersuchungszeitraum stieg allein die Zahl der erfassten Fälle des Bankrotts (§ 283 StGB) von 1.762 im Jahre 1987 auf 4.373 im Jahre 2004, das wiederum den Höchststand der registrierten Fälle markiert. Im Jahre 2014 ergibt sich auch hier eine leicht reduzierte Anzahl von erfassten Bankrottfällen in Höhe von 3.280 Fällen. Die Konkurs- bzw. Insolvenzverschleppung gem. § 84 GmbHG stieg von 1.791 erfassten Fällen im Jahre 1987 auf ein historisches Hoch von 8.425 Fällen im Jahre 2005. Eine Vergleichbarkeit mit den Jahren ab 2009 kann aufgrund der Tatsache, dass die Insolvenzverschleppung seit dem 1.11.2008 für alle Gesellschaftsformen einheitlich in § 15a InsO geregelt ist,[43] nicht hergestellt werden. Es wird geschätzt, dass 50 bis 80 % aller Unternehmenszusammenbrüche von Insolvenzstraftaten begleitet werden.[44] Auch in diesem Deliktsfeld wird ein erhebliches Dunkelfeld angenommen.[45]

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › A. Praktische Bedeutung der Insolvenzen und ihre Bedeutung für die strafrechtliche Praxis › IV. Praktische Bedeutung des insolvenzrechtlichen Gläubigerschutzes

IV. Praktische Bedeutung des insolvenzrechtlichen Gläubigerschutzes

17

Trotz der hohen Zahl an Insolvenzen sinkt seit Längerem die praktische Bedeutung des Gläubigerschutzes durch das Insolvenzstrafrecht.[46] So liegen die Quoten bei ungesicherten Gläubigern bei unter 5 % der Forderungen, bei bevorrechtigten Gläubigern zwischen 20 und 40 %. Zudem wird das Verfahren bei etwa 40 % aller Insolvenzen mangels Masse eingestellt oder gar nicht erst eröffnet.[47] Es entspricht folglich nicht der wirtschaftlichen Realität, von einer gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger auszugehen. Dies hängt weniger mit den der Insolvenzordnung selbst immanenten Möglichkeiten unterschiedlicher Befriedigung der Forderungen nach Rangordnungen und Vorrechten zusammen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang vielmehr die Anerkennung von weitestgehend „insolvenzfesten“ Sicherungsformen. Zu denken ist etwa an die Globalzession, die Sicherungsübereignung und den (verlängerten) Eigentumsvorbehalt.[48] Da infolge solcher Sicherungsmaßnahmen die Tatobjekte nicht mehr Bestandteile des Schuldnervermögens sind, greifen zum Schutz derart gesicherter Gläubiger die traditionellen Eigentums- und Vermögensdelikte ein, so dass sich das Insolvenzstrafrecht in einem erschwerten Spannungsfeld[49] bewegt: Zum einen soll es einen Beitrag zur Vermeidung zukünftiger Insolvenzen durch die Sicherung ordnungsgemäßen Wirtschaftens vor und in der Krise leisten, ohne dabei die Möglichkeit von Sanierungsversuchen einzuengen. Zum anderen soll es die Gewähr für die rechtzeitige Stellung von Insolvenzanträgen bieten, um eine möglichst hohe Haftungsmasse zu erhalten. Letzteres ist insbesondere unter dem Gesichtspunkt von Bedeutung, dass die Höhe der Verbindlichkeiten durch Sanierungsbemühungen enorm steigen kann.[50]

Anmerkungen

[1]

Dazu Rn. 880 ff.

[2]

Dazu Rn. 980 ff.; Rn. 1318 ff.

[3]

Dazu Rn. 985; Rn. 1318 ff.

[4]

Zur Empirie der Strafverfolgung bei Insolvenzdelikten: Liebl Kriminalistik 2011, 297, 298 ff.

[5]

Vgl. dazu auch LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 11.

[6]

Creditreform Wirtschaftsforschung Insolvenzen in Deutschland, 2016, S. 1.

[7]

Creditreform Wirtschaftsforschung Insolvenzen in Deutschland, 2016, S. 1.

[8]

Creditreform Wirtschaftsforschung Insolvenzen in Deutschland, 2016, S. 4.

[9]

Creditreform Wirtschaftsforschung Insolvenzen in Deutschland, 2016, S. 10.

[10]

Vgl. auch NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 4; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 20 m.w.N. und Rn. 23. Zu den Insolvenzursachen und zur Insolvenzanfälligkeit nach Branchen und Rechtsformen s. Röhm S. 6 ff.

[11]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 4 m.w.N.; Liebl S. 37 ff.; Richter GmbHR 1984, 113, 115; Uhlenbruck BB 1985, 1277, 1278 ff.; Winkelbauer wistra 1986, 17.

[12]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 20 m.w.N.

[13]

Ebke FS Hellwig, S. 117, 122 m.w.N.

[14]

Vgl. dazu Altmeppen DB 2004, 1083 ff.; ders. NJW 2005, 1911 ff.; Eisner ZInsO 2005, 20 ff.; Goette ZIP 2005, 1481 ff.; Happ/Holler DStR 2004, 730 ff.; Holzer ZVI 2005, 457 ff.; Köke ZInsO 2005, 354 ff.; Kuntz NZI 2005, 424 ff.; Lawlor NZI 2005, 432 ff.; Mock/Schildt ZInsO 2003, 396 ff.; Schall ZIP 2005, 965 ff.; Schumann DB 2004, 743 ff.; Ulmer NJW 2004, 1201 ff.; Zimmer NJW 2003, 3585 ff.

[15]

Vgl. dazu MüKo-GmbHG-Rieder GmbHG, § 5a Rn. 1 ff.; Spies Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), Priester ZIP 2006, 161; Veil GMBHR 2007, 315.

[16]

Worm S. 61 ff.

[17]

Vgl. EuGH NJW 1999, 2027 ff. (Centros); EuGH NJW 2002, 3614 ff. (Überseering); EuGH NJW 2003, 3331 ff. (Inspire Art).

[18]

So kann eine Limited – im Gegensatz zur GmbH – innerhalb von 24 Stunden gegründet werden.

[19]

Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 86.

[20]

AG Stuttgart wistra 2008, 226, 229 mit Anm. Schumann; vgl. auch Schumann ZIP 2007, 1189 ff.

[21]

Schumann DB 2004, 743, 746.

[22]

Miras S. 1 ff.; Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 86.

[23]

So auch Radtke/Hoffmann EuZW 2009, 404, 408; Schwab DStR 2010, 333, 336; zweifelnd Bittmann/Gruber GmbHR 2008, 867 ff.; vgl. auch Römermann NZI 2010, 241 ff.

[24]

Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 88.

[25]

Vgl. Priester ZIP 2006, 161; Veil GMBHR 2007, 315, 316; Nack DB 2007, 1395; Bormann GmbHR 2007, 897 f.; Heckschen DStR 2007, 1442.

[26]

Vgl. auch IfM Bonn, Gewerbliche Unternehmensgründungen 2004-2014 in Deutschland nach Rechtsform, abrufbar unter: www.ifm-bonn.org.

[27]

Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 88.

[28]

Gude ZinsO 2010, 2385, 2386.

[29]

Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 88.

[30]

Spies Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) S. 228.

[31]

Zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit ausführlich unten Rn. 63 ff.

[32]

Zum Begriff der Überschuldung ausführlich unten Rn. 56 ff.

[33]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 1; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 2.

[34]

Müller-Gugenberger-Richter § 76 Rn. 52 f.; Weyand/Diversy Rn. 9; im Einzelnen unten Rn. 550. Leitner/Rosenau-Pfordte/Sering Vorbemerkungen §§ 283 ff. Rn. 11 f.

[35]

So auch NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 5 ff.

[36]

Vgl. NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 1; Leitener/Rosenau-Pfordte/Sering Vorbemerkungen §§ 283 ff Rn. 13.

[37]

S. unten Rn. 727 ff.

[38]

S. unten Rn. 589 ff.

[39]

S. unten Rn. 827 ff.

[40]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 2 und 27; Wabnitz/Janovsky-Pelz 9. Kap. Rn. 3; Pelz GmbHR 1984, 137, 148.

[41]

Bundeskriminalamt Bundeslagebild Wirtschaftskriminalität 2015, S. 8.

[42]

Bundeskriminalamt Bundeslagebild Wirtschaftskriminalität 2015, S. 9.

[43]

S. unten Rn. 27.

[44]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 4 m.w.N.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 24; Liebl S. 7; Rönnau NStZ 2003, 525 m.w.N.

[45]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 24 m.w.N.; Richter GmbHR 1984, 113, 115.

[46]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 2 m.w.N.

[47]

MüKo-InsO-Haarmeyer § 26 Rn. 9.

[48]

Höfner S. 32; Gallandi wistra 1992, 10, 13.

[49]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 2.

[50]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 7; Richter GmbHR 1984, 113, 118.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › B. Historische Entwicklung

B. Historische Entwicklung

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › B. Historische Entwicklung › I. Entwicklung des Konkurs-/Insolvenzstrafrechts auf nationaler Ebene

I. Entwicklung des Konkurs-/Insolvenzstrafrechts auf nationaler Ebene[1]

1. Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.7.1976 (1. WiKG)

18

Am 1.9.1976 trat das am 29.7.1976 verabschiedete „Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität“[2] (kurz: 1. WiKG) in Kraft. Die zunehmenden Bedenken[3] gegen die Vereinbarkeit der innerhalb der damaligen Konkursordnung kodifizierten Strafvorschriften mit dem Schuldstrafrecht[4] und die Beweisschwierigkeiten rund um die Gläubigerbenachteiligungsabsicht in § 239 a.F. KO können als Auslöser für diese Gesetzesreform gewertet werden.[5] Sie ging auf die Tätigkeit der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität[6] zurück, die Änderungen im Bereich des Bürgerlichen Gesetzbuches sowie des Handels- und Konkursrechts (heute: Insolvenzrecht, InsO) für erforderlich hielt. Daneben wurden besondere Strafvorschriften gegen den Subventionsbetrug (§ 264 StGB) und den Kreditbetrug (§ 265b StGB) und darüber hinaus ein verwaltungsrechtliches Gesetz gegen die missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen geschaffen.

19

Schwerpunkt des 1. WiKG bildeten Straftatbestände, die dogmatisch im Vorfeld des Betruges angesiedelt sind.[7] Insbesondere um Schwierigkeiten im Hinblick auf den nachzuweisenden Vorsatz zu umgehen, führte der Gesetzgeber mit dem Kreditbetrug gem. § 265b StGB und dem Subventionsbetrug gem. § 264 StGB zwei Straftatbestände in das Strafgesetzbuch ein, die als abstrakte Gefährdungsdelikte bereits die Tathandlung unter Strafe stellen, ohne die Strafbarkeit von einer Bewilligung eines Kredits bzw. einer Subvention oder von einer Bereicherungsabsicht abhängig zu machen. Hintergrund dieser Ausgestaltung der Straftatbestände war der Wille des Gesetzgebers, das Kredit- und das Subventionswesen als überindividuelle Rechtsgüter besonders zu schützen.

20

Schließlich wurde das Konkursstrafrecht (heute: Insolvenzstrafrecht) aus generalpräventiven Erwägungen heraus[8] innerhalb der §§ 283 ff. StGB in das Strafgesetzbuch zurückgeführt, die mit Inkrafttreten der Konkursordnung am 1.10.1879 aus dem Strafgesetzbuch ausgeschieden waren, und der Tatbestand des Wuchers gem. § 291 StGB neu gefasst. Ziel des Reformgesetzgebers[9] war es, ausschließlich gefährliche Verhaltensweisen zu erfassen, weswegen sämtlichen Bankrottalternativen das Erfordernis einer wirtschaftlichen Krise hinzugefügt und auf das Merkmal der Gläubigerbenachteiligungsabsicht verzichtet wurde. Zudem wurde der Tatbestand des § 283 StGB um eine Vielzahl von Alternativen modifiziert, in deren Rahmen eine umfassende Fahrlässigkeitsverantwortung normiert ist. Darüber hinaus wurde die Generalklausel des § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB[10] eingeführt. Mit ihr wollte der Gesetzgeber sich neu entwickelnde, noch nicht typisierte sozialschädliche Verhaltensweisen aus dem Umfeld der Insolvenz strafrechtlich erfassen.[11] Dies ist infolge der Kombination unbestimmter Rechtsbegriffe und der generalisierenden Betrachtungsweise strafrechtsdogmatisch nicht ganz unproblematisch.[12] Bezüglich der Reform des Konkursstrafrechts ging es nicht um echte Neuschöpfungen, sondern um eine Reform tradierter Straftatbestände, die modernisiert werden sollten.

2. Alternativ-Entwurf „Straftaten gegen die Wirtschaft“

21

Auch der Alternativ-Entwurf von 1977 sprach sich für eine Kodifizierung der Insolvenzdelikte innerhalb des Strafgesetzbuches aus, erweiterte jedoch im Vergleich zum geltenden Recht den Kreis der krisenunabhängigen gefährlichen Bankrotthandlungen.[13] Auf den Sondertatbestand der Gläubigerbegünstigung wurde ebenso wie auf eine § 283a StGB entsprechende Regelung verzichtet,[14] die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit wurde eingeschränkt.

3. Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (Bauforderungssicherungsgesetz – BauFordSiG)

22

Das BauFordSiG dient dem Ziel, dass Baugeld nur zu Zwecken verwendet wird, für die es bestimmt ist, um die an der Herstellung oder dem Umbau eines Baus beteiligten Bauunternehmer vor Forderungsausfällen zu schützen.[15] Um diesen Zweck zu erreichen, statuiert § 1 BauFordSiG eine zivilrechtliche Baugeldverwendungspflicht und § 2 BauFordSiG sieht einen Straftatbestand für vorsätzliche Zuwiderhandlungen vor. Praktische Bedeutung hat insbesondere die zivilrechtliche Verwendungspflicht, die die Baugläubiger schützt, die an der Herstellung oder den Umbau eines Baus aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt sind. Auch zwischengeschaltete Personen einer Vertragskette kommen als Baugläubiger in Betracht, sofern ein wirksamer Vertrag besteht.[16] Der Straftatbestand führt jedenfalls bislang nur ein Schattendasein.[17]

Baugeldempfänger[18] ist zunächst der Darlehensnehmer, der Baugeld von der finanzierenden Bank erhält und darüber verfügen kann, auch wenn er nicht Bauherr ist, sodann der Bauherr, der für das gesamte Baugeschehen wirtschaftlich und rechtlich verantwortlich ist, und schließlich ein Treuhänder, wenn er die Dispositionsbefugnis über Baugeld erhält und die Treuhandauflage vorsieht, dass er Baugläubiger zu befriedigen hat. Baugeldempfänger sind ferner der Bauträger, der Verkäufer schlüsselfertiger Häuser, der Generalunternehmer, der Generalübernehmer sowie selbstständig verfügungsbefugte Baubetreuer. Keine Baugeldempfänger sind Rechtsanwälte und Notare sowie Banken.

4. Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5.10.1994[19] und Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 19.12.1998[20]

23

Nachdem durch das 1. WiKG[21] die Konkursstraftaten wieder in das Strafgesetzbuch eingestellt worden waren, wurden sie durch das „Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung“ in Verbindung mit dem „Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze“ an die Insolvenzordnung angepasst.[22] Diesem Gesetzgebungsakt gingen langwierige Reformbestrebungen voraus, die mit der Einsetzung der Insolvenzrechtskommission 1978 begannen und mit der Verkündung der Insolvenzordnung am 18.10.1994[23] und dem Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EG InsO)[24] ihr Ende fanden. Das Bedürfnis für diese Reform ergab sich in erster Linie aus dem auf Dauer unhaltbaren Zustand, dass die Konkursanträge über Jahre hinweg in drei Viertel aller Insolvenzfälle mangels Masse abgewiesen werden mussten und die Zahl der eröffneten Vergleichsverfahren bedeutungslos geworden war.[25] In diesem Zusammenhang erfolgten durch Art. 60 Nr. 1 EGInsO zum 1.1.1999 eine Umbenennung der Überschrift des 24. Abschnitts des Strafgesetzbuches in „Insolvenzstraftaten“ sowie einige sprachliche Änderungen innerhalb des § 283 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 6 StGB und des § 283d Abs. 1 bzw. 4 StGB. Letztere wurden erforderlich, als das Konkursverfahren und das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses nach der Vergleichsordnung zu einem einheitlichen Insolvenzverfahren zusammengefasst wurden und die Gesamtvollstreckungsordnung in den neuen Bundesländern ausgelaufen war.

24

Eine Reform des damaligen Konkursstrafrechts war nach den Gesetzgebungsmaterialien mit dieser redaktionellen Anpassung zwar nicht beabsichtigt. Dennoch zeigte sich in Literatur und Praxis, dass durch diese Änderungen weder das Insolvenzstrafrecht im engeren noch das im weiteren Sinne[26] unberührt blieben. Durch die vereinfachte Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann etwa die objektive Strafbarkeitsbedingung des § 283 Abs. 6 StGB schneller erfüllt sein, was die Gefahr einer Vorverlagerung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit in diesem Zusammenhang birgt.[27] Dies lässt zudem die erweiterte Legaldefinition der Insolvenzgründe innerhalb der §§ 17 ff. InsO[28] befürchten. Allgemein kann konstatiert werden, dass das heutige Insolvenzverfahren schneller und leichter zu eröffnen ist als das frühere Konkursverfahren.[29] Hieraus ergibt sich eine Verschärfung des bisherigen Strafrechts.[30] Verantwortlich dafür ist unter anderem der Wegfall der Möglichkeit für den Schuldner, den Konkurs durch Beantragung eines gerichtlichen Vergleichsverfahrens im Sinne von § 1 VerglO abzuwenden. Auch der erweiterte Begriff der Zahlungsunfähigkeit in § 17 Abs. 2 InsO[31] und die Aufnahme des Insolvenzgrundes der drohenden Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 18 InsO[32] tragen dazu bei.[33] Als Reaktion darauf wird in der Literatur vorgeschlagen, den Inhalt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit gem. § 283 Abs. 6 StGB neu zu bestimmen.[34]

5. Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001[35] und Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.4.2007[36]

25

Beide Gesetze brachten erhebliche Veränderungen im Bereich der Insolvenzordnung mit sich, um die zwischenzeitlich deutlich gewordenen Schwachstellen der Insolvenzordnung zu beseitigen. Das Kernstrafrecht wurde davon zwar nicht – zumindest nicht unmittelbar – tangiert. Jedoch sind die mittelbaren Auswirkungen der genannten Novellierungen auf das nationale Insolvenzstrafrecht nicht zu unterschätzen, da der zivilrechtlichen Insolvenzordnung Bedeutung für die Dogmatik und das Verständnis der Insolvenzstraftaten – insbesondere bezüglich der Rechtsgutsbestimmung – beigemessen werden muss.[37]

6. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen[38]

26

Um die Attraktivität der GmbH gegenüber ausländischen Gesellschaftsformen wie derjenigen der Limited[39] zu erhöhen und Missbräuche mit einer GmbH zu bekämpfen, hat der Gesetzgeber das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) auf den Weg gebracht, das zum 1.11.2008 in Kraft getreten ist. Durch erleichterte Zustellungen, die rechtsformunabhängige Insolvenzantragspflicht, eine Erweiterung des Zahlungsverbots gem. § 64 Abs. 2 GmbHG und eine Ausdehnung der Bestellungsverbote zum Geschäftsführer soll dem Missbrauch insbesondere in der Krise aktiv vorgebeugt und eine Einbeziehung der Limited in den Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte erreicht werden.

27

So erklärt das MoMiG die insolvenzrechtlichen Regelungen – wie etwa diejenige der Insolvenzantragspflicht in § 15a InsO – nicht nur reformspezifisch für die GmbH für einschlägig, sondern erweitert den Anwendungsbereich[40] auf alle Gesellschaftsformen, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Darunter fallen auch ausländische Gesellschaften wie die Limited, sofern sie dem Anwendungsbereich des deutschen Insolvenzrechts unterliegen.[41]

Verfügt eine GmbH über keinen eigenen Geschäftsführer, so muss jeder Gesellschafter gem. § 15a Abs. 3 InsO selbst einen Insolvenzantrag stellen,[42] außer wenn er von dem Insolvenzgrund oder der Führungslosigkeit der GmbH keine Kenntnis hat. Hier tritt eine Beweislastumkehr ein, die jedoch für das Strafrecht wegen der Geltung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ keine Geltung beanspruchen kann. Geschäftsführer haften danach auch für solche Zahlungen an ihre Gesellschafter, die kausal und unmittelbar zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geführt haben. Eine solche Haftung scheidet nur aus, wenn die Zahlungsunfähigkeit selbst für einen sorgfältig agierenden Geschäftsführer nicht erkennbar war.

Schließlich wurden auf der Ebene der Bestellungsverbote zum Geschäftsführer die Ausschlussgründe erheblich verschärft, indem sie neben den bereits in § 6 GmbHG genannten Gründen tatortunabhängig[43] auch auf Verurteilungen wegen vorsätzlich[44] begangener Straftaten mit Unternehmensbezug ausgeweitet werden. Darunter fallen nunmehr auch z. B. der Kreditbetrug (§ 265b StGB), die Untreue (§ 266 StGB) und das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB), sofern der Betroffene zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist. Darüber hinaus bestehen in Zukunft Bestellungsverbote auch bei einer Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung, falschen Angaben im Sinne des § 82 GmbHG und des § 399 AktG oder wegen unrichtiger Darstellung, etwa gem. § 400 AktG. Stets zu beachten ist in diesem Zusammenhang die daneben bestehende Möglichkeit zur Verhängung eines gerichtlichen Berufsverbotes gem. § 70 StGB für die Dauer von bis zu fünf Jahren bei einer berufsbezogenen Tat.[45]

7. Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG)/Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte/Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen

28

Der nationale Gesetzgeber hat die Insolvenzrechtsreform in drei Stufen vorgenommen: Die erste Stufe führte zum Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7.12.2011.[46]

Die zweite Stufe wurde mit dem Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013[47] umgesetzt. Allerdings sind die Hürden für die Beschleunigung des Verfahrens so hoch gesetzt, dass die praktischen Auswirkungen nur äußerst gering sind.[48]

Weiterhin trat am 21.4.2017 das Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen[49] in Kraft. Durch dieses Gesetz wird unter anderem die Begründung eines Gruppen-Gerichtsstandes, die Bestellung eines Verfahrenskoordinators und die Erstellung eines Koordinationsplans ermöglicht, um die Insolvenzverfahren über das Vermögen der einzelnen Konzerngesellschaften stärker aufeinander abzustimmen und die Chancen zum Erhalt des Konzerns im Wege der Sanierung zu erhöhen.[50] Damit hat der Gesetzgeber die letzte der drei Stufen der Insolvenzrechtsreform abgeschlossen.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › B. Historische Entwicklung › II. Entwicklung des Konkurs-/Insolvenzstrafrechts auf europäischer Ebene

II. Entwicklung des Konkurs-/Insolvenzstrafrechts auf europäischer Ebene[51]

29

Der zusammenwachsende europäische Rechtsraum, die Globalisierung der Wirtschaft, gepaart mit dem Vordringen neuer Technologien in den Bereichen Computer- und Biotechnologie sowie auf dem Telekommunikationssektor, wirken sich auch auf den Deliktsbereich der Wirtschaftskriminalität aus.[52] Davon bleibt der Sektor der Insolvenzstraftaten nicht verschont. Die Europäische Union reagiert hierauf kompetenzbedingt infolge des Sondercharakters des Strafrechts als dem Inbegriff nationaler Souveränität insbesondere mit Maßnahmen außerstrafrechtlicher Art, deren Nichteinhaltung durch Sanktionsvorschriften – in der Regel Geldbußen der Mitgliedstaaten – geahndet wird. Dies soll der Schaffung entsprechender Rahmenbedingungen in den sich entwickelnden Wirtschaftsbereichen und damit letztendlich dem Verbraucherschutz dienen. Daneben existieren aber auch Vorgaben gemeinschaftsrechtlicher Art auf dem Gebiet des Strafrechts, welche die einzelnen Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen und die Gerichte bei der Anwendung und europarechtskonformen Auslegung nationalen Rechts[53] zu beachten haben.

30

Neben dem Verwaltungsrecht wirken sich die europarechtlichen Vorgaben somit auch auf das nationale Wirtschafts- und Verwaltungsstraf- bzw. Bußgeldrecht der einzelnen EU-Mitgliedstaaten aus.[54] So wird auch der Rechtsschutz innerhalb der Europäischen Union maßgeblich von den Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben auf das nationale Straf- und Strafverfahrensrecht geprägt.[55]

Insgesamt lässt sich im Bereich des Wirtschafts- und Verwaltungsstrafrechts auf dem Gebiet der Europäischen Union mit Blick auf die Ziele der Rechtssicherheit, -klarheit und -bestimmtheit ein bereits aus der Entwicklung der europäischen Integration bekanntes Streben nach Harmonisierung erkennen. Dieses zeigt die Notwendigkeit einer Annäherung der nationalen Strafrechtsordnungen auf und offenbart gerade innerhalb des Wirtschaftsstrafrechts das Bedürfnis nach einer Vereinheitlichung.[56] Gemeinsamkeiten zeigen sich bisher insbesondere in der Zusammenarbeit[57] der einzelnen Mitgliedstaaten bei der Kriminalitätsbekämpfung innerhalb der Europäischen Union. Dennoch ist die bereits erfolgte Angleichung des Wirtschaftsstrafrechts konsequent fortzuführen, um der wirtschaftlichen Entwicklung Rechnung zu tragen.

31

Schließlich hat die Europäische Insolvenzverordnung[58] Bedeutung für das nationale Insolvenzstrafrecht. Der sachliche Geltungsbereich der EuInsVO umfasst alle „Gesamtverfahren“, die eine Insolvenz des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner und die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben. Welche Verfahren der Mitgliedstaaten diesen Anforderungen gerecht werden, regelt Anhang A der EuInsVO abschließend. In Deutschland sind das Insolvenz- und das gerichtliche Vergleichsverfahren sowie das Gesamtvollstreckungsverfahren betroffen. Was den persönlichen Anwendungsbereich anbetrifft, so sind die Insolvenzverfahren aller natürlichen und juristischen Personen erfasst. Nach Art. 4 EuInsVO ist das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung für die Bestimmung des Personenkreises maßgebend, über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren durchgeführt werden kann. Deshalb ist in Deutschland grds. auch die Verbraucherinsolvenz betroffen. Weitere Voraussetzung ist, dass dem Schuldner Unternehmensteile in mehr als einem Mitgliedstaat der EU gehören. Allerdings sind gem. Art. 1 Abs. 2 EuInsVO Versicherungsunternehmen, Kreditinstitute, Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Organisationen für gemeinsame Anlagen, für die Sonderregelungen gelten, ausgenommen.

32

Zentraler Inhalt der Europäischen Insolvenzverordnung ist die Anerkennung fremder Insolvenzverfahren, wobei zwischen Hauptinsolvenzverfahren und Partikularinsolvenzverfahren unterschieden wird. Zwar sieht die EuInsVO ein einheitliches Hauptinsolvenzverfahren vor, dem das gesamte schuldnerische Vermögen in allen Mitgliedstaaten unterfällt. Es handelt sich um das Insolvenzverfahren, das dort, wo der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners liegt („center of main interest“, COMI),[59] eröffnet wird. Daneben lässt die EuInsVO jedoch die Eröffnung von räumlich auf das Gebiet einzelner Mitgliedstaaten beschränkter Partikularinsolvenzen zu, um besondere Interessen von Gläubigern in diesen Staaten verfolgen zu können. Dies ist dann der Fall, wenn der Schuldner in diesem Staat eine Niederlassung hat und ein in diesem Staat ansässiger Gläubiger gegen ihn oder die Niederlassung eine Forderung geltend macht. Eine vor Einleitung der Hauptinsolvenz eröffnete Niederlassungsinsolvenz wird Partikularinsolvenz genannt; sie wird, wenn die Hauptinsolvenz eröffnet wird, zur Sekundärinsolvenz.

33

Die Haupt- und Niederlassungsinsolvenzen werden jeweils nach dem nationalen Recht des Eröffnungsstaates abgewickelt. Bei der Eröffnung einer Hauptinsolvenz in einem der Mitgliedstaaten entfaltet diese gem. Art. 17 Abs. 1 EuInsVO regelmäßig die von dem Recht des Staates der Eröffnung beigemessene Wirkung auch in den übrigen Mitgliedstaaten. Obwohl die Wirkung der Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens grds. territorial begrenzt ist, wird sie auch in den anderen Mitgliedstaaten gem. § 17 Abs. 2 EuInsVO anerkannt.[60] Daraus können sich mit Blick auf die objektive Bedingung der Strafbarkeit in § 283 Abs. 6 StGB[61] Bindungswirkungen ergeben. Die Erstreckung eines deutschen Hauptinsolvenzverfahrens auf das ausländische Vermögen des Schuldners hat auch dessen strafrechtlichen Gläubigerschutz für dieses Vermögen zur Folge. Verschiebungen ausländischer Vermögensteile und sonstige unmittelbar das Schuldnervermögen schmälernde und damit Gläubiger gefährdende Bankrotthandlungen im Vorfeld oder während eines Hauptinsolvenzverfahrens sind daher in Deutschland strafbare Tathandlungen, soweit die Voraussetzungen der strafanwendungsrechtlichen Regelung des § 7 StGB vorliegen.[62] Ob auch Buchführungs- und Bilanzdelikte, die im Ausland begangen worden sind, dem deutschen Strafrecht unterliegen, ist hingegen zweifelhaft. Grundsätzlich wird dem Hauptinsolvenzverfahren Vorrang eingeräumt, in dem nicht nur die Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 EuInsVO automatisch gilt, sondern nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO auch für alle zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens ergangenen Entscheidungen des zuständigen Gerichts einschließlich eines Vergleichs gelten. Entsprechend kann auch der im Hauptinsolvenzverfahren bestellte Insolvenzverwalter in den anderen Mitgliedstaaten alle Befugnisse ausüben, die ihm nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung zustehen.

34

Weiterhin kann das Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen[63], das am 21.4.2017 in Kraft getreten ist und die Konzerninsolvenz neu regelt, Bedeutung für das Insolvenzstrafrecht erlangen.[64] Der Anwendungsbereich dieser neuen Regelung ist auf rein nationale Sachverhalte begrenzt, bei denen alle gruppenangehörigen Schuldner ihren Sitz in Deutschland haben. Ansonsten greift der Anwendungsvorrang der Art. 56 ff. EUInsVO ein, so dass die Europäische Insolvenzverordnung anwendbar ist. In der Praxis wird das deutsche Konzerninsolvenzrecht bei der kapitalistischen Personengesellschaft anwendbar sein, da diese nach § 3 Abs. 2 InsO ausdrücklich als Unternehmensgruppe erfasst ist und in der Regel keinen grenzüberschreitenden Bezug aufweist. Die Vorschriften der §§ 3 ff. InsO ermöglichen die Koordination der Insolvenzen, indem die Trennung der Insolvenzverfahren über die einzelnen, zu einer Unternehmensgruppe gehörenden Schuldner eingeschränkt wird. Dadurch soll den Verflechtungen der einzelnen Unternehmen in der werbend tätigen Unternehmensgruppe auch im Insolvenzverfahren entsprochen werden. Rechtlich selbstständige Unternehmen bilden nach § 3a ff. InsO eine Unternehmensgruppe, wenn der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen im Inland liegt und sie durch die Möglichkeit der Ausübung eines beherrschenden Einflusses oder durch die Zusammenfassung unter eine einheitliche Leitung miteinander verbunden sind. Für die Auslegung dieser Tatbestandsmerkmale ist im Wesentlichen § 290 HGB maßgeblich, einschließlich der unwiderleglichen Vermutung des § 290 Abs. 2 HGB. Liegt eine Unternehmensgruppe vor, so kann auf Antrag eines Schuldners ein Gruppen-Gerichtsstand beantragt werden, wenn der Schuldner für die gesamte Unternehmensgruppe nicht von untergeordneter Bedeutung ist. Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner im Jahresdurchschnitt mehr als 15 % der Arbeitnehmer der Unternehmensgruppe beschäftigt und seine Bilanz mehr als 15 % der zusammengefassten Bilanzsumme oder mehr als 15 % der Umsatzerlöse der Gruppe beträgt (§ 3 Abs. 1 S. 2 InsO). Haben mehrere Schuldner den Antrag gestellt, so ist nur der Antrag des Schuldners zulässig, bei dem die meisten Arbeitnehmer beschäftigt sind (§ 3 Abs. 1 S. 3 Hs. 2). Folgen der Begründung eines Gruppen-Gerichtsstands sind eine Konzentration aller Gruppenverfahren bei einem Insolvenzgericht und das Erfordernis der Bestellung eines Insolvenzverwalters für alle gruppenangehörigen Schuldner (§ 56b InsO).

Anmerkungen

[1]

Zur historischen Entwicklung der Konkurs-/Insolvenzstraftaten vor dem 1. WiKG vgl. NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 9 ff.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 33 ff.; Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vorbem. §§ 283 ff. Rn. 1, jeweils m.w.N.; Dohmen S. 49 ff.; Weyand/Diversy Rn. 15 ff.

[2]

BGBl. I, S. 2034; vgl. dazu NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 14 ff.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 40 ff. m.w.N.; Wabnitz/Janovsky-Dannecker/Bülte 1. Kap. Rn. 81 f.

[3]

Vgl. dazu die amtl. Begründung BT-Drucks. 7/3441, S. 19; Stree JuS 1965, 465, 470 ff.; Tiedemann ZRP 1975, 129, 130; Schlüchter MDR 1978, 977 ff.

[4]

So verlangte der Wortlaut der §§ 209 ff. a.F. KO keine Gefährdung der Gläubigerinteressen und konnte somit auch rechtlich neutrale Handlungen zu strafrechtlich relevantem Unrecht aufwerten.

[5]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 14.

[6]

Diese Sachverständigenkommission wurde 1972 vom damaligen Bundesjustizminister Gerhard Jahn einberufen und nahm am 29.11.1974 ihre Arbeit auf.

[7]

Wabnitz/Janovsky-Dannecker/Bülte 1. Kap. Rn. 82 ff.

[8]

So die amtliche Begründung BT-Drucks. 7/3441, S. 34; vgl. auch LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 43.

[9]

Vgl. insgesamt zu Ziel und Inhalt dieser Reform NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 15 f.

[10]

Dazu und zur zögerlichen Reaktion in der Praxis s. den Hinweis von LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 42.

[11]

BT-Drucks. 7/5291, S. 18.

[12]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 16; vgl. auch zur Auslegung Steinberg/Valerius/Popp-Hagemeier S. 129, 131 ff.

[13]

Vgl. AE § 192.

[14]

Vgl. Begr. AE S. 81.

[15]

BVerfG NJW 2011, 1578; BGHZ 143, 301, 304; BGH NJW 1986, 1104.

[16]

Bittmann-Sperling § 13 Rn. 17.

[17]

Brand wistra 2012, 92.

[18]

Bittmann-Sperling § 13 Rn. 8 f.

[19]

BGBl. I, S. 2911; vgl. dazu Wabnitz/Janovsky-Dannecker/Bülte 1. Kap. Rn. 94.

[20]

BGBl. I, S. 3836; vgl. dazu Wabnitz/Janovsky-Dannecker/Bülte 1. Kap. Rn. 94 sowie Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 4.

[21]

S. dazu oben Rn. 18 ff.

[22]

Vgl. dazu Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 1a; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 10.

[23]

BGBl. I 1994, S. 2867.

[24]

BGBl. I 1994, S. 2911.

[25]

Landfermann BB 1995, 1649 ff.

[26]

S. dazu oben Rn. 14 f.

[27]

Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 1a m.w.N.; vgl. dazu auch SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 2; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 10.

[28]

S. dazu Rn. 167.

[29]

BT-Drucks. 12/2443, S. 84; Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 1a m.w.N.; SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 1; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 10; Uhlenbruck wistra 1996, 1 ff.; Bittmann wistra 1998, 321.

[30]

Näher dazu Rönnau NStZ 2003, 525, 526.

[31]

Dazu Rn. 63 ff.

[32]

Vgl. Rn. 79 ff.

[33]

S. dazu SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 1 m.w.N.

[34]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 10 und Rn. 88; zum Inhalt der objektiven Strafbarkeitsbedingung Rn. 881 ff.

[35]

BGBl. I, S. 2710.

[36]

BGBl. I, S. 509.

[37]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 17.

[38]

Vgl. RegE v. 23.5.2007.

[39]

S. dazu ausführlich oben Rn. 7 ff.

[40]

Krit. hierzu Bittmann/Gruber GmbHR 2008, 867 f.

[41]

Hierzu Hiebl FS Mehle, S. 273, 275 ff.; Schwab DStR 2010, 333, 336.

[42]

Braun-Bußhardt § 15 Rn. 12 m.w.N.; Schwab DStR 2010, 333, 334.

[43]

Es werden folglich auch entsprechende Straftaten im Ausland mit einbezogen.

[44]

Der Ausschluss gilt künftig einheitlich nur noch für Fälle der vorsätzlichen Begehung.

[45]

Fischer § 70 Rn. 4 ff.; Weyand/Diversy Rn. 200.

[46]

BGBl. I, S. 2582; eingehend dazu Hirte/Knof/Mock DB 2011, 632 ff., 693 ff.; dies. Das neue Insolvenzrecht nach dem ESUG, 2012, passim.

[47]

BGBl. I, S. 2379.

[48]

Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch § 76 Rn. 38.

[49]

BGBl. I, S. 866; dazu Mock DB 2017, 951 ff.

[50]

Näher dazu Rn. 34.

[51]

Vgl. dazu insgesamt Wabnitz/Janovsky-Dannecker/Bülte 2. Kap. Rn. 1 ff.

[52]

Wittkämper/Krevert/Kohl S. 79 ff.

[53]

Wabnitz/Janovsky-Dannecker/Bülte 2. Kap. Rn. 142 ff.; Hecker § 8 Rn. 30 ff., § 10 Rn. 81 ff., § 11 Rn. 66 ff.

[54]

Vgl. dazu Böse S. 30 ff.; Ulsamer-Dannecker S. 302 ff.; Dieblich S. 26 ff.; Satzger S. 187 ff.; Schröder S. 56 ff.; Tiedemann NJW 1993, 23 ff.

[55]

Rengeling/Middeke/Gellermann-Dannecker/Müller § 39 Rn. 42 sowie Wabnitz/Janovsky-Dannecker/Bülte 2. Kap. Rn. 380.

[56]

Wabnitz/Janovsky-Dannecker/Bülte 2. Kap. Rn. 377 ff.

[57]

Wabnitz/Janovsky-Dannecker/Bülte 2. Kap. Rn. 341 ff.

[58]

Verordnung [EG] Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren, AblEG 2000 Nr. 160/1, in Kraft getreten am 31.5.2002; vgl. auch das Gesetz zum Internationalen Insolvenzrecht, BT-Drucks. 15/16, 15/323 und den Hinweis in: Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 1b.

[59]

Im Einzelnen hierzu Braun-Tashiero § 335 Rn. 26 ff.

[60]

Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 1b; Ehricke/Ries JuS 2003, 313.

[61]

S. hierzu Rn. 881 ff.

[62]

Müller-Gugenberger-Richter § 76 Rn. 55.

[63]

BGBl. I, S. 866.

[64]

Rn. 28.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › C. Geschützte Rechtsgüter und Systematik des Insolvenzstrafrechts

C. Geschützte Rechtsgüter und Systematik des Insolvenzstrafrechts

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › C. Geschützte Rechtsgüter und Systematik des Insolvenzstrafrechts › I. Geschützte Rechtsgüter der Insolvenzdelikte

I. Geschützte Rechtsgüter der Insolvenzdelikte

35

Der Rechtsgüterschutz innerhalb der Insolvenzstraftaten ist komplexer Natur und unterschiedlich akzentuiert.[1] Es kann zwischen individuellen und überindividuellen Rechtsgütern differenziert werden.[2] Die Frage nach dem Rechtsgut hat zum einen Relevanz für die verfassungsrechtliche Legitimation bzw. für die Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit des gesamten Insolvenzstrafrechts, zum anderen sind die geschützten Rechtsgüter insbesondere bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale zu berücksichtigen.[3]

Außerdem hängt von den geschützten Rechtsgütern ab, ob es sich bei den Strafgesetzen um Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB handelt (Rn. 726, 1026, 1344). Soweit Individualrechtsgüter geschützt werden, handelt es sich um Schutzgesetze, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch zur Folge hat.

1. Schutz individueller Rechtsgüter

36

Zunächst schützen die §§ 283 ff. StGB die Vermögensinteressen der Gläubiger als eine faktische (nicht rechtliche[4]) Interessengemeinschaft an einer größtmöglichen, ihrem jeweiligen insolvenzrechtlichen Rang entsprechenden Befriedigung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners.[5] Ob dies nur zum Nachteil der Gesamtgläubigerschaft oder möglicherweise auch nur zum Nachteil eines einzigen Gläubigers möglich ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten:[6] Existieren mehrere Gläubiger, so kommt es auf die Gesamtheit der Gläubiger und ihre Befriedigung an.[7] Dies belegt der Straftatbestand der Gläubigerbegünstigung nach § 283c StGB.[8]

37

Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Bewahrung der Gläubiger vor Vermögenseinbußen, die aus dem Eingehen unerlaubter Risiken des Schuldners resultieren, sei der umfassende Schutzzweck der Insolvenzdelikte.[9] Zur Präzisierung bedürfe es dann einer genaueren Zweckbestimmung zwischen den bestandsbezogenen und den informationsbezogenen Normen.[10]

Anderenorts wird proklamiert, Schutzgut bei der Verletzung der Buchführungspflicht des § 283b StGB sei der Schutz von Treu und Glauben im Wirtschaftsverkehr.[11] Diese Zweckbestimmung wird zu Recht als zu wenig spezifisch abgelehnt, da diese Einstufung nicht der Bedeutung der Buchführung im heutigen Wirtschaftsleben gerecht wird.[12]

Andere Autoren betonen schließlich, das Rechtsgut der §§ 283 ff. StGB sei der Schutz der etwaigen (potenziellen[13]) Insolvenzmasse vor unwirtschaftlicher Verringerung, Verheimlichung und ungerechter Verteilung.[14] Diese Ansicht überzeugt nicht, weil ein solches Rechtsgut zum Zeitpunkt der Tathandlung noch gar nicht existieren musste, sondern erst durch die jeweilige Tathandlung hervorgebracht werden kann. Ansonsten müsste der Gläubiger – insbesondere bei einem Handeln vor der Krise nach § 283 Abs. 2 StGB – als Träger eines Rechtsguts eingestuft werden, das nicht nur im Eigentum des Täters steht, sondern bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch dessen alleiniger Verfügungsberechtigung unterliegt.[15] Somit handelt es sich bei der Insolvenzmasse weniger um das geschützte Rechtsgut als um das Tatobjekt, an dem sich die Tat verwirklicht.[16] Ein weiterer Einwand gegen die soeben genannte Ansicht ist, dass danach der Rechtsgutsbezug der informationsbezogenen Insolvenzdelikte unklar bleibt.[17] Im Ergebnis ist es daher abzulehnen, die Insolvenzmasse als eigenständiges Rechtsgut einzustufen.

38

Im Jahre 1999 wurde bei der Reform der Insolvenzordnung die Gestaltungsfreiheit der Gläubiger ausgedehnt. Nunmehr können diese auch darüber entscheiden, inwieweit das in die Insolvenz geratene Unternehmen des Schuldners liquidiert oder aber fortgeführt werden soll. Ob diese erweiterte Gestaltungsfreiheit ebenfalls ein selbstständiges Rechtsgut der §§ 283 ff. StGB darstellt, ist umstritten. Eine Ansicht[18] bejaht dies, teilweise kumulativ zum Schutzgut des Gläubigervermögens,[19] mit der Begründung, dass der Schuldner, der durch wirtschaftswidrige Dispositionen sein Vermögen verringere, nicht nur die Verteilungsquote der Gläubiger im Fall der Zerschlagung, sondern auch den wirtschaftlichen Gestaltungsspielraum der Gläubiger im Insolvenzverfahren reduziere.[20] Dem Gläubiger solle durch diesen Gestaltungsspielraum jedoch die Möglichkeit gegeben werden, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Schuldners durch eigene sachgemäße Maßnahmen wieder herzustellen. Dadurch solle eine – gegenüber der Zerschlagung – weitergehende Erfüllung der schuldnerischen Verbindlichkeiten erreicht werden. Der Gläubiger habe ein schützenswertes Interesse dahingehend, dass der Schuldner in Anspruch genommenes Vertrauen nicht missbrauche. Hier bestehe die Gefahr, dass der Schuldner außerhalb des eingeräumten unternehmerischen Risikos eine Situation drohenden Forderungsausfalls schaffe.[21] Dies müsse verhindert werden. Für die Einordnung der Gestaltungsrechte als eigenständiges Rechtsgut spreche schließlich auch die Neuausrichtung der Ziele des Insolvenzverfahrens durch die InsO. So wurde auf der einen Seite die Sanierung neben die Liquidation gestellt und auf der anderen Seite dem Gläubiger das Verfügungsrecht über das schuldnerische Vermögen übertragen.[22]

39

Die vorzugswürdige Gegenansicht[23] lehnt die Einbeziehung der Gestaltungsfreiheit der Gläubiger in den Kreis der Rechtsgüter ab und sieht in den Gestaltungsinteressen auch nach der reformierten Insolvenzordnung lediglich einen unselbstständigen Bestandteil der Befriedigungsinteressen der Gläubiger. Die Fortführung eines Unternehmens müsse als bloße Form der intensiven Verwertung des Schuldnervermögens angesehen werden, was kein eigenständiges Ziel des Insolvenzverfahrens darstelle. Insofern gehen die §§ 283 ff. StGB konform mit jedem anderen Vermögensdelikt, bei dem ebenfalls mit der Vermögensschädigung stets eine Beeinträchtigung der jeweiligen Dispositionsfreiheit bezüglich des Vermögens einhergeht.[24]

Diese Auseinandersetzung hat praktische Relevanz sowohl für die Frage nach der Rechtfertigung eines bestimmten Verhaltens als auch dafür, ob das entsprechende Verhalten den Anforderungen einer als ordnungsgemäß einzustufenden Wirtschaft genügt. So lässt sich im Ergebnis die Gestaltungsmacht nicht von den Vermögensinteressen der Gläubiger ablösen.[25] Das Hochstilisieren der Gestaltungsfreiheit zum eigenen Rechtsgut hieße allerdings, Mittel und Zweck miteinander zu verwechseln.[26] Im Ergebnis hat die Reform der Insolvenzordnung aus dem Jahre 1999 damit zu keiner wesentlichen Änderung der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter geführt.

40

Auch wenn die InsO keinen Bestandsschutz für Arbeitsplätze während des Insolvenzverfahrens gewährt[27] und Arbeitnehmerinteressen im strafrechtlichen Sinne nicht vorzugsweise geschützt sind[28], werden auch Arbeitnehmer des Täters auf Grund des Einsatzes ihrer zu entlohnenden Arbeitskraft, wenn auch nicht vorrangig[29], so doch gleichrangig mit anderen Gläubigern in den Gläubigerschutz der §§ 283 ff. StGB einbezogen.[30] Teilweise zählt man zu den geschützten Arbeitnehmerinteressen auch den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung[31], vertraglich oder tariflich vereinbarte Abfindungen, Rechte aus der betrieblichen Altersversorgung, Entschädigungen für Wettbewerbsabreden und im Anstellungs- oder Tarifvertrag vereinbarte Abfindungen, Schadensersatzansprüche sowie Ansprüche aus den Vorschriften über Interessenausgleich, Sozialplan und Nachteilsausgleich gem. §§ 112–113 BetrVG sowie Ansprüche aus § 113 S. 3 InsO.[32]

Andere Autoren[33] betonen, von einem Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse könne angesichts der in den §§ 113 Abs. 1, 125, 128 Abs. 2 InsO getroffenen Regelungen keine Rede sein. Es bestehe keine Veranlassung, den Erhalt des Arbeitsverhältnisses zu einem eigenständigen, von den Befriedigungsinteressen anderer Gläubiger divergierenden strafrechtlich geschützten Rechtsgut zu erheben. Bezüglich der Auslegung des unternehmensinsolvenzrechtlich bedeutsamen Begriffs des ordnungsgemäßen Wirtschaftens[34] spielen spezifische Arbeitnehmerinteressen keine Rolle.[35]

41

Teilweise wird vertreten, entgegen der vom BGH[36] im Kontext von § 266a StGB vertretenen Ansicht komme Ansprüchen von Sozialversicherungsträgern auf die Arbeitnehmerbeiträge der Sozialversicherungen weder vor noch während der Krise des schuldenden Arbeitgebers Vorrang zu.[37] Der Arbeitsplatz selbst solle nicht unmittelbar geschützt werden, da das Arbeitsverhältnis nicht durch die Insolvenz beendet wird und keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellt.[38] Zwar gehen Insolvenzen in der Praxis häufig mit der Vernichtung von Arbeitsplätzen einher, jedoch handelt es sich dabei lediglich um einen Schutzreflex, nicht um ein Individualrechtsgut der §§ 283 ff. StGB.[39] An dieser Einschätzung ändert auch das Inkrafttreten der InsO im Jahre 1999 nichts. Zwar wird durch die Formulierung in § 1 S. 1 InsO ausdrücklich der „Erhalt des Unternehmens“ als ein Mittel der Gläubigerbefriedigung eingestuft, wodurch zumindest mittelbar auch der Erhalt von Arbeitsplätzen angestrebt wird. Jedoch gewährt die InsO keinen Bestandsschutz für Arbeitsplätze im Insolvenzverfahren.[40]

2. Schutz überindividueller (sozialer) Rechtsgüter

42

Im Bereich der Wirtschaftskriminalität besteht die strafrechtsdogmatische Besonderheit, dass regelmäßig der Schutz überindividueller Rechtsgüter im Raum steht.[41] Auch wenn dieser Ansatz im Einzelfall gelegentlich als ein „wolkiges“ oder „luftiges“, weil „frei erfundenes“ Gebilde kritisiert wird[42], ist seine positiv-rechtliche Legitimation dem Wirtschaftsstrafrecht geradezu immanent. So erlaubt die Anknüpfung an solche „sozialen“ Rechtsgüter nicht nur eine befriedigende Erfassung der meisten Wirtschaftsstraftaten, sondern hat zu der auch international gewachsenen Erkenntnis beigetragen, in diesem Deliktsbereich vorzugsweise abstrakte Gefährdungsdelikte als angemessene Reaktionsform des Strafrechts zum Schutze dieser Rechtsgüter einzusetzen.[43] Bei den Insolvenzstraftaten handelt es sich daher um Straftatbestände, die der Gesetzgeber als abstrakte Gefährdungsdelikte ausgestaltet hat.[44] Bei den §§ 283 bis 283d StGB wird eine konkrete Gefährdung oder Beeinträchtigung der Gläubigerinteressen nicht vorausgesetzt. Wenn § 283 Abs. 1 StGB ebenso wie die §§ 283b, 283c und 283d StGB bereits die Vornahme einer Bankrotthandlung unter Strafe stellt, liegt ein Grund hierfür in der Schwierigkeit begründet, eine kausale und schuldhafte Verursachung einer Insolvenz durch den Täter im Nachhinein zu beweisen. Die dogmatische Rechtfertigung der Insolvenzstraftatbestände stellt darauf ab, dass solche Handlungen typischerweise insolvenzträchtig sind. Allerdings muss als objektive Strafbarkeitsbedingung hinzukommen, dass der Täter oder das von ihm vertretene Unternehmen seine Zahlungen einstellt, über das Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen wird. Erst von diesem Zeitpunkt an besteht ein Strafbedürfnis.[45] Dabei ist kein Kausalzusammenhang zwischen der Bankrotthandlung und der Strafbarkeitsbedingung erforderlich.[46] Jedoch muss ein gewisser zeitlicher und tatsächlicher Zusammenhang gegeben sein.[47] Es reicht hierfür aus, wenn Forderungen, die zur Zeit der Bankrotthandlungen bestanden, bis zur Zahlungseinstellung noch nicht getilgt waren. Wurde die Unternehmenskrise zwischenzeitlich überwunden oder beruht der Unternehmenszusammenbruch auf anderen Gründen, so entfällt das Strafbedürfnis.[48]

43

Einige Autoren[49] lehnen hier ein überindividuelles Rechtsgut als reinen Schutzreflex ab, der sich aus der Struktur der als abstrakte Gefährdungsdelikte ausgeformten Insolvenzstraftaten ergebe. Der herrschenden Ansicht wird kritisch entgegengehalten, sie verwechsle das geschützte Gut eines Tatbestandes mit dem Anlass seiner Schaffung.[50] Zudem seien Rechtsgutsformulierungen auf einem derart hohen Abstraktionsniveau zur Erfassung der empirischen Relation zwischen deliktischer Handlung und Rechtsgutsbeeinträchtigung ungeeignet. Dadurch werde nicht klärend zur Interpretation des jeweiligen Tatbestandes beigetragen, was jedoch primäre Aufgabe einer Rechtsgutsbestimmung sei.[51] Der Rückschluss von dem durch Insolvenzen verursachten hohen volkswirtschaftlichen Schaden auf das Bedürfnis nach einem überindividuellen Rechtsgut sei schon aus dem Grund nicht valide, weil Quantität nicht in Qualität umschlagen könne. Genauso wenig könne der Schluss von der Schädlichkeit einer Ketten- und Fernwirkung von Insolvenzen für abhängige Unternehmen auf ein überindividuelles Schutzgut überzeugen, denn hier liege nur eine Addition von Einzelschäden vor, bei denen der schuldrelevante Bezug zum Täter unklar sei.[52] Die angeführte Sog- und Spiralwirkung verwechsle außerdem den schädlichen Effekt, den die Nichtbefolgung (irgend)einer Norm hervorrufe, mit dem Schaden, den diese Norm durch Befolgung vermeiden solle. Dadurch setze man die Generalprävention und den Schutzzweck der Norm unzulässiger Weise gleich.[53] Das Argument des verletzten Vertrauens in die Wirtschaft sei schließlich kein spezielles Problem der Insolvenzdelikte, sondern verallgemeinerungsfähig und trage somit nichts zum spezifischen Normverständnis der Insolvenzstraftaten bei.[54]

44

Ob neben den gegenwärtigen auch potentielle (zukünftige) Gläubiger als Träger schutzwürdiger Vermögensinteressen auftreten können[55], ist umstritten.[56] Von der herrschenden Meinung[57] wird mit Blick auf die verfassungsrechtliche Legitimation[58] auch ein überindividuelles Interesse am Schutz des gesamtwirtschaftlichen Systems bejaht. Dafür spricht, dass die Insolvenz infolge der starken wirtschaftlichen Verflechtung der Gläubiger untereinander typischerweise einen Dominoeffekt zu Lasten weiterer Wirtschaftssubjekte weit über den Kreis der eigentlichen (aktuellen) Gläubiger hinaus auslöst.[59] Die Tatsache, dass die §§ 283 ff. StGB – anders als reine Vermögensdelikte – ein bloß abstrakt gefährliches Verhalten schon bei einfacher Fahrlässigkeit als strafrechtswidrig einstufen (vgl. etwa § 283b Abs. 2 StGB), ließe sich zudem ansonsten nicht rechtfertigen.[60] Weiter wird zu Recht auf die hohen Schäden und auf die Sog- und Spiralwirkung hingewiesen, die von Insolvenzdelikten verursacht werden bzw. von ihnen ausgehen.[61] Schließlich werde das Vertrauen in das Wirtschaftssystem insgesamt – zumindest aber sektoral – durch solche Delikte verletzt, was dieses in seiner Bestandskraft beeinträchtige und allein schon aus diesem Grund eine erhöhte Schutzwürdigkeit aufweise.[62] Zusammengefasst rekurrieren die angeführten Argumente zum einen auf die mögliche gesamtwirtschaftliche Bedeutung einer einzelnen Insolvenz, zum anderen auf das gestörte Vertrauen in den Kredit als ein notwendiges Instrumentarium einer modernen Wirtschaftsordnung.[63] Hierbei kommt es nicht auf das individuelle Vertrauen der Marktteilnehmer, sondern auf das institutionalisierte Vertrauen an.[64]

45

Ob daneben speziell die Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft geschützt werden soll, ist umstritten.[65] Der Bundesgerichtshof[66] tendiert dazu, diese Frage zu bejahen. Allerdings ist unklar, welche konkrete Gestalt die Kreditwirtschaft als eigenständiges Schutzgut haben soll. So ist zu bedenken, dass die §§ 283 ff. StGB als echte Sonderdelikte[67] für den tauglichen Täter die Stellung eines Schuldners vorschreiben, der jedoch nur seinen Gläubigern und nicht der Allgemeinheit oder der Kreditwirtschaft gegenüber in einer besonderen Weise verpflichtet ist.[68]

3. Bedeutung der Rechtsgutsdiskussion für die strafrechtliche Praxis

46

Die besondere Bedeutung der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter über den Bereich der teleologischen Auslegung hinaus ist unbestritten.[69] Trotz einer lebhaften Auseinandersetzung mit diesem Problemfeld in der Literatur blieb bisher ungeklärt, nach welchen Kriterien sich die Bestimmung der jeweiligen Rechtsgüter der Straftatbestände richtet. Teilweise kann auf ein Werturteil der positiven Rechtsordnung abgestellt werden. Dieser Anhaltspunkt hilft mit Blick auf den Regierungsentwurf des 1. WiKG für die Rechtsgutsbestimmung bei den §§ 283 ff. StGB jedoch nicht weiter, da dort die Frage nach weiteren strafrechtlich geschützten Rechtsgütern unbeantwortet geblieben ist.

Den Insolvenzdelikten sind negative überindividuelle Auswirkungen auf das Umfeld des Täters nicht nur immanent, sondern sie sind geradezu typisch für sie. Häufig handelt es sich um Fälle starker Fremdfinanzierung. Eignen sich die Folgen eines Deliktsfeldes generell zur Beeinträchtigung bestimmter Interessen, so verdienen sie – vorbehaltlich des positiven Kontrollmaßstabes normativ zu bestimmender Wertverwirklichung[70] – einen besonderen rechtlichen Schutz. So besteht ein Allgemeininteresse an einer Verhütung übergreifender Gefahren für die moderne Wirtschaft.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › C. Geschützte Rechtsgüter und Systematik des Insolvenzstrafrechts › II. Systematik der Insolvenzdelikte

II. Systematik der Insolvenzdelikte

47

Hinsichtlich des Gegenstands und des Zwecks der Regelung der §§ 283 ff. StGB kann unterschieden werden zwischen den bestandsbezogenen Bankrotthandlungen, durch die eine Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit oder Verringerung des Vermögensbestands, der im Falle einer Insolvenz zur Insolvenzmasse zählt, herbeigeführt wird, und den informationsbezogenen Bankrottdelikten, durch die der Täter unrichtige Informationen über seinen Vermögensbestand gibt oder die ihm obliegende Darstellung seines Vermögensbestands unrichtig oder überhaupt nicht ausführt.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › C. Geschützte Rechtsgüter und Systematik des Insolvenzstrafrechts › III. Sonderdelikte

III. Sonderdelikte

1. Schuldner

48

Dem Gesetzeswortlaut könnte man wegen der Verwendung des Wortes „wer“ entnehmen, dass als Täter jedermann in Frage kommt. In Wirklichkeit ist aber – mit Ausnahme des § 283d StGB – der Täterkreis rechtlich auf Schuldner beschränkt, d. h. auf Personen, die für die Erfüllung einer Verbindlichkeit haften[71] und die Zwangsvollstreckung zu dulden haben.[72] Die Schuldnereigenschaft muss zum Zeitpunkt der Tatbegehung, nicht mehr bei Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung gegeben sein. Schuldner kann jedermann sein: nicht nur Kaufleute, sondern auch Privatpersonen kommen in Betracht.[73] Die Tätereigenschaft kann sich daraus ergeben, dass der Handelnde als Schuldner tätig wird. Täter kann ferner sein, wer für den Schuldner handelt. Die Schuldnereigenschaft ist dabei besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 14 StGB. Deshalb können auch Angehörige der steuer- und wirtschaftsberatenden Berufe nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB Täter sein, wenn sie z. B. zur Bilanzerstellung beauftragt waren und die Bilanz nicht in der vorgeschriebenen Zeit aufgestellt haben (vgl. §§ 283 Abs. 1 Nr. 7b, 283b Abs. 1 Nr. 3b StGB).[74]

49

Mit der Ablösung der Konkursordnung durch die InsO wurde die Verbraucherinsolvenz eingeführt (§§ 304-312 InsO). Daher ist auch der Verbraucher tauglicher Täter der Insolvenzdelikte.[75] Dies kann zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, weshalb de lege ferenda ein eigener Tatbestand für die Verbraucherinsolvenz wünschenswert ist.[76]

50

Die §§ 283 Abs. 1 Nrn. 5 und 7, 283b StGB erfordern zusätzlich die Eigenschaft eines Kaufmanns, da nur einen solchen die handelsrechtlichen Pflichten treffen. Eine weitere Einschränkung ergibt sich aus dem Krisenerfordernis (§ 283 Abs. 1 StGB)[77] und der Voraussetzung der objektiven Strafbarkeitsbedingung.[78] Die §§ 283–283c StGB stellen somit ausnahmslos Sonderdelikte dar.

2. Geschäftsführer und vertretungsberechtigte Gesellschafter

51

Außer dem Schuldner kommen gem. § 14 StGB als taugliche Täter bei der GmbH der Geschäftsführer[79], bei der Aktiengesellschaft, der Genossenschaft, dem rechtsfähigen Verein und der rechtsfähigen Stiftung der Vorstand bzw. jedes Vorstandsmitglied[80] und bei der offenen Handelsgesellschaft sowie der Vorgesellschaft einer GmbH[81] jeder vertretungsberechtigte Gesellschafter[82] in Betracht. Im Zusammenhang mit einer Kommanditgesellschaft und einer Kommanditgesellschaft auf Aktien können als Täter nur die persönlich haftenden Gesellschafter, nicht hingegen die Kommanditisten strafbar sein. Bei der GmbH & Co. KG wird der GmbH-Geschäftsführer als tauglicher Täter angesehen, sofern er auch die Geschäfte der KG führt.[83] Bei den Buchführungs- und Bilanzdelikten (§§ 283 Abs. 1 Nrn. 5–7, 283b StGB) kommen als Täter auch rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter und Beauftragte in Frage,[84] so z. B. Steuerberater bei der Übernahme der Buchführung oder Angestellte von Kreditinstituten bei der Übernahme des Zahlungsverkehrs des Schuldners.

Letztlich muss nach der Abkehr der Rechtsprechung von der Interessentheorie[85] darauf abgestellt werden, dass alle Handlungen eines Organs oder Vertreters, die dem Schuldner zuzurechnen sind, auch als Handlungen für den Schuldner anzusehen sind. Dies gilt erst recht, wenn der Vertreter gesetzlich vorgesehenen Pflichten des Schuldners, die er für diesen zu erfüllen hat, nicht nachkommt.

3. Faktischer Geschäftsführer

52

Die Rechtsprechung[86] erfasst unter Berufung auf das Reichsgericht[87] auch Fälle der faktischen Organschaft und rechnet das Krisenmerkmal und die objektive Strafbarkeitsbedingung dem Hintermann zu, der den formell vertretungsberechtigten Gesellschafter oder Inhaber in eine Strohmannrolle versetzt.[88] Eine faktische Geschäftsführung liegt in aller Regel vor, wenn eine Person die Geschicke der Gesellschaft allein bestimmt, eine überragende Stellung in der Geschäftsleitung einnimmt oder die Geschäfte in weitergehendem Umfang als der formell festgelegte Geschäftsführer vornimmt und bestimmenden Einfluss auf alle Geschäftsvorgänge hat.[89] Er muss nach dem Gesamterscheinungsbild die Geschäfte „wie ein Geschäftsführer“ führen.[90] Seine Tätigkeit muss von einer gewissen Dauer gewesen sein, er muss betriebsinternen und/oder extern nach außen[91] verantwortlich aufgetreten sein und auf wichtige Geschäftsvorfälle bestimmenden Einfluss genommen haben.[92] Weiterhin muss ihm das Amt durch die Zuständigen anvertraut worden sein; hierfür reicht das Einverständnis der Gesellschafter oder des zuständigen Gesellschaftsorgans aus. Weiterhin muss der faktische Geschäftsführer tatsächliche Verfügungsmacht haben.[93] Auf den faktischen Liquidator finden die Grundsätze der faktischen Geschäftsführung entsprechend Anwendung.[94]

4. Teilnahme

53

Die Zurechnung der Strafbarkeit auf handelnde Organe und Beauftragte nach § 14 StGB bedeutet nicht, dass andere Personen stets straflos bleiben. Bei ihnen ist nur eine Täterschaft, nicht jedoch eine Verantwortung als Gehilfe oder Anstifter ausgeschlossen.

Anmerkungen

[1]

MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 11; Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 2.

[2]

Vgl. dazu Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 3 und die einschlägigen Kommentare zum StGB und zur InsO.

[3]

Vgl. dazu MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 19; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 6.

[4]

S. dazu LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 45.

[5]

BGHSt 9, 84; 28, 373; BGH NStZ 1987, 23; BGH NJW 2001, 1874; OLG Frankfurt NStZ 1997, 552; Fischer Vor § 283 Rn. 3; NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 19, 29 m.w.N.; Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 3; Lackner/Kühl-Heger § 283 Rn. 1; SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 3 m.w.N.; Joecks Vor § 283 Rn. 1; MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 1 m.w.N. bzw. Rn. 11 m.w.N.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 2 bzw. Rn. 45; vgl. auch Krüger wistra 2002, 52; Trüg/Habetha wistra 2007, 365, 366.

[6]

Vgl. RGSt 39, 326; 41, 314; BGH NStZ 2001, 485 mit Anm. Krause NStZ 2002, 42; Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 2; MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 11; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 45 (Fn. 32).

[7]

Vgl. RGSt 68, 109; BGHSt 28, 371, 373; Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 2; MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 11; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 45.

[8]

Vgl. Rn. 980 ff.

[9]

Dazu und zu der Frage, ob der Schuldner durch den Missbrauch von Vertrauen dabei ein unerwartet und ungewöhnliches Risiko gesetzt haben muss, NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 20 ff.

[10]

So NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 23 ff.

[11]

Maurach/Schröder/Maiwald StrafR BT I, § 48 I 3.

[12]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 47.

[13]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 46.

[14]

So Fischer Vor § 283 Rn. 3; Gallandi wistra 1992, 10; Krause NStZ 1999, 161, 162; a.A. Müller-Gugenberger-Richter § 76 Rn. 48; NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 30; vgl. dazu auch Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rn. 1107.

[15]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 30; MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 13; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 46.

[16]

MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 13; a.A. Bittmann-Brand § 12 Rn. 6.

[17]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 30.

[18]

So NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 18, 26; Krause S. 159 ff.

[19]

Vgl. MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 15 m.w.N.

[20]

So NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 18; ausdrücklich a.A. MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 16 mit dem Hinweis, nicht der Gestaltungsspielraum bzw. die Gestaltungsmacht werde unmittelbar tangiert, sondern das Substrat in Form der Insolvenzmasse.

[21]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 26.

[22]

MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 15 m.w.N.

[23]

BT-Drucks. 12/2443, S. 93; SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 4; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 3, 48, 88; Lackner/Kühl-Heger § 283 Rn. 1; Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 2.

[24]

Eingehend dazu SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 4.

[25]

MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 16.

[26]

MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 13.

[27]

S. § 113 InsO.

[28]

Vgl. LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 51.

[29]

MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 12 m.w.N.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 51.

[30]

BGHSt 28, 371; 34, 221, 225; Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 2; NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 19, 31 m.w.N.; MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 12 m.w.N.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 49 ff.

[31]

Dieser soll sich nach LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 50 in einen Anspruch aus § 615 BGB wandeln, wenn infolge der Krise die Beschäftigung verweigert oder unmöglich wird.

[32]

Vgl. dazu auch die Auflistung von LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 50.

[33]

MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 12; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 51 f.; vgl. auch Hiltenkamp-Wisgalle S. 61 f. zur früheren Rechtslage unter der Geltung der KO.

[34]

Ausführlich dazu NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 60 ff.

[35]

MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 12 m.w.N.; so auch LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 51 f.

[36]

BGHSt 48, 307 ff.

[37]

Radtke NStZ 2003, 154, 156.

[38]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 51; zum Recht am Arbeitsplatz unter Geltung der KO vgl. Hiltenkamp-Wisgalle S. 61 f.

[39]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 51.

[40]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 51.

[41]

S. dazu Wabnitz/Janovsky-Dannecker/Bülte 1. Kap. Rn. 106; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 172 m.w.N.

[42]

So etwa Weigend FS Triffterer, S. 695, 699; Hassemer JuS 1990, 850; vgl. auch Dohmen/Sinn KTS 2003, 205 ff.; Penzlin S. 29 ff., 34 ff.

[43]

So die Empfehlung des XIII. Internationalen Strafrechtskongresses der AIDP, ZStW 97 (1985), 731, 735 f.; Wabnitz/Janovsky-Dannecker/Bülte 1. Kap. Rn. 106 f.; Tiedemann JZ 1986, 865, 868.

[44]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 34; Lackner/Kühl-Heger § 283 Rn. 1; Joecks Vor § 283 Rn. 2; MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 20 m.w.N.

[45]

BT-Drucks. 7/3441, S. 3.

[46]

BGHSt 28, 231 ff. mit Anm. Schlüchter JR 1979, 513.

[47]

Hierzu Steinberg/Valerius/Popp-Hagemeier S. 129, 134 ff.

[48]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 88.

[49]

So etwa Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 3 m.w.N.; NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 19; MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 17 ff.; Hartwig FS Bemmann, S. 311, 314; Krause S. 171 ff., 451.

[50]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 32 f. m.w.N.; Volk JZ 1982, 85, 87 f.

[51]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 32.

[52]

So Hammerl S. 110.

[53]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 33.

[54]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 33.

[55]

Vgl. dazu LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 53.

[56]

Bejahend Stapelfeld S. 261; krit. Mohr S. 153.

[57]

BGH NJW 2001, 1874; BGH NJW 2003, 974; Fischer Vor § 283 Rn. 3; SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 5; Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 2; Lackner/Kühl-Heger § 283 Rn. 1; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54; Hiltenkamp-Wisgalle S. 50 ff.; Röhm S. 63 ff.; Schlüchter JR 1979, 513.

[58]

Vgl. dazu MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 14 ff.

[59]

SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 5 m.w.N.; Lackner/Kühl-Heger § 283 Rn. 1; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54.

[60]

SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 5 m.w.N.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54; Schlüchter JR 1979, 513, 515.

[61]

Vgl. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität Bd. 1 S. 25 ff.

[62]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54 ff.; Geerds S. 5 ff.; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter S. 252 ff.; Otto ZStW 96 (1984), 339, 343.

[63]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54 ff.; MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 17 m.w.N.; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter S. 272.

[64]

Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht AT, Rn. 63 m.w.N.

[65]

Vgl. schon die Motive zur KO 1874; NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 23 (spricht von einem „Schutzreflex“); Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 2 m.w.N.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 55 ff.; ders. ZRP 1975, 129, 133; ders. ZIP 1983, 513, 520; Bretzke S. 16; Hammerl S. 116; Weyand/Diversy Rn. 12; s. auch BVerfGE 48, 48, 61.

[66]

BGH NJW 2003, 974.

[67]

Vgl. dazu NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 37.

[68]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 33.

[69]

Vgl. dazu LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54.

[70]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54.

[71]

RGSt 68, 108, 109.

[72]

Leitner/Rosenau-Pfordte/Sering Vorbemerkungen §§ 283 ff. Rn. 29.

[73]

BGH NStZ 2001, 485, 486 mit Anm. Krause NStZ 2002, 42 f.; Bieneck StV 1999, 43; Moosmeyer S. 63 ff., 172 f.; zur Problematik der Geltung der InsO für Privatpersonen Uhlenbruck NZI 2000, 15 ff.; Schramm wistra 2002, 55 f.; Röhm ZInsO 2003, 535 ff.; Rechtsprechungsübersicht bei Sternal NZI 2009, 537 ff. und NZI 2010, 457 ff.; zu Reformvorhaben Pape ZInsO 2011, 1 ff.; Schmerbach NZI 2011, 131 ff.

[74]

Vgl. Schönke/Schröder-Perron § 14 Rn. 34.

[75]

Vgl. etwa BGH NJW 2001, 1874.

[76]

So auch Leitner/Rosenau-Pfordte/Sering Vorbemerkungen §§ 283 ff Rn. 30; Lackner/Kühl-Heger § 283 Rn. 2 m.w.N.

[77]

Hierzu Rn. 54 ff.

[78]

Vgl. Rn. 881 ff.

[79]

BGH NJW 1969, 1494.

[80]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 61 f.

[81]

BGHSt 3, 23 ff.

[82]

Streitig bei der OHG; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 62.

[83]

BGHSt 19, 174 ff.

[84]

Zu den möglichen Verletzungen von Berufspflichten in diesem Kontext Rn. 1057 ff.

[85]

Im Einzelnen hierzu unten Rn. 887 ff.

[86]

BGHSt 3, 37; 6, 240; zuletzt in BGH wistra 2015, 151.

[87]

RGSt 16, 269; 43, 407; 64, 81.

[88]

BGHSt 34, 37; 34, 221.

[89]

Michalski-Dannecker § 82 GmbHG Rn. 44 ff.

[90]

BGH NJW 2002, 1803, 1805.

[91]

BGH NJW 2002, 1803, 1805; OLG Brandenburg NJW 2001, 76, 78.

[92]

BGHSt 31, 118, 122.

[93]

Michalski-Dannecker § 82 GmbHG Rn. 46.

[94]

BGH wistra 1999, 459, 462 f.; Bittmann-Meyer § 6 Rn. 141.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › D. Grundbegriffe der Insolvenz

D. Grundbegriffe der Insolvenz

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › D. Grundbegriffe der Insolvenz › I. Strafrechtlich relevante Begriffe und ihre Definition

I. Strafrechtlich relevante Begriffe und ihre Definition

1. Krise als Oberbegriff

54

Die Insolvenzdelikte im engeren Sinn[1] weisen die charakteristische Gemeinsamkeit auf, dass ein strafbares Verhalten stets das Handeln im Kontext einer wirtschaftlichen Krise des Schuldners voraussetzt.[2] Die Rede ist von krisenbezogenen Delikten[3]. So knüpft die Strafbarkeit in diesem Deliktsfeld – mit Ausnahme der Verletzung der Buchführungspflicht in § 283b StGB – stets an ein wirtschaftlich verantwortungsloses oder insolvenzträchtiges und in diesem Sinne pflichtwidriges Verhalten in einer Krisensituation des Unternehmens oder an die pflichtwidrige Herbeiführung einer solchen Schieflage an.[4] Aus der Kombination einer wirtschaftlichen Krise mit dem nicht mehr ordnungsgemäßen Wirtschaften ergibt sich das tatbestandliche Unrecht.[5] Unter dem Begriff der Krise versteht man die (drohende) Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung.[6] Im Bereich der §§ 283 ff. StGB setzt die Strafbarkeit zudem die Zahlungseinstellung, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder die Abweisung des Eröffnungsantrages mangels Masse nach § 283 Abs. 6 StGB als objektive Bedingung der Strafbarkeit voraus.[7]

55

Die Krisenmerkmale der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) und der Überschuldung (§ 19 InsO) sind Insolvenzeröffnungsgründe. Ihre Funktion liegt darin, einen Ausgleich zwischen den Gläubigerinteressen und den Gesellschaftsinteressen zu schaffen: Die Antragspflicht soll nicht zu weit nach vorne verlegt werden, damit Erfolg versprechende Sanierungschancen wahrgenommen werden können. Sie darf aber auch nicht zu weit nach hinten verlagert werden, weil dann Gläubiger auf Kosten der übrigen Gläubiger befriedigt werden können, so dass eine geringere Insolvenzmasse verbleibt.[8] Diese Interessen sind bei der Auslegung der einzelnen Insolvenzantragsgründe zu berücksichtigen.[9]

Die Krisenmerkmale bezeichnen einen Zustand für die geschützten Rechtsgüter, der als besonders bedrohlich einzuschätzen ist.[10] In der Praxis können sich Schwierigkeiten hinsichtlich der Beantwortung der Frage ergeben, ob eine Krise im insolvenzstrafrechtlichen Sinne vorliegt.[11] Zunächst ist oftmals die Aufarbeitung der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens in tatsächlicher Hinsicht nicht unproblematisch, wobei diese Analyse unumgänglich für die daran anschließende rechtliche Bewertung ist. Zudem ist der Einfluss der insolvenzrechtlichen Legaldefinitionen der §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 2, 19 Abs. 2 InsO auf die Auslegung der §§ 283 ff. StGB streitig.[12] Eine vollständige Übertragung der dort geregelten Legaldefinitionen wird oftmals unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung befürwortet.[13] Insgesamt gestaltet sich die Handhabung der Krisenbegriffe schwierig, da zum einen bereits ihre insolvenzrechtliche Auslegung Probleme bereitet und zum anderen darüber hinaus die Möglichkeit einer Übertragbarkeit der insolvenzrechtlichen Krisenbegriffe der §§ 17 ff. InsO auf § 283 StGB nicht unumstritten ist.[14]

2. Überschuldung

a) Der insolvenzrechtliche Überschuldungsbegriff

56

Die Überschuldung nach § 19 Abs. 2 InsO bezeichnet zunächst einen Zustand, in dem bei einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft das Vermögen des Schuldners die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Der Zustand der Überschuldung ist von der Unterbilanz[15] und der Unterkapitalisierung[16] abzugrenzen. Für die Feststellung einer Überschuldung nach § 19 InsO ist allerdings keine bilanzielle Überschuldung im Sinne einer Handelsbilanz maßgeblich, sondern eine an rechtlichen Erwägungen ausgerichtete Gegenüberstellung von Aktiva und Passiva, die Erstellung einer/-s so genannten „Überschuldungsbilanz/-status“.[17] Bei der Bewertung offenbaren sich regelmäßig Schwierigkeiten. Zwar können handelsrechtliche Form- und Inhaltsvorschriften uneingeschränkt auf die Erstellung einer Überschuldungsbilanz übertragen werden.[18] Die Frage nach der Überschuldung eines Unternehmens lässt sich aber nur über die lückenlose Erfassung des kompletten Vermögens als inneren Wert ermitteln, was eine Handelsbilanz allein nicht zu leisten vermag. Deshalb müssen die tatsächlichen Werte zum jeweiligen Bilanzstichtag und für alle unternehmerischen Vermögenspositionen die wahren objektiven Werte ermittelt werden.[19]

57

Der Überschuldungsstatus dient der Festsetzung des stichtagsbezogenen Vermögensstandes des Unternehmens. Es soll im Interesse des Schutzes der Gläubiger die ihnen als Haftungsgrundlage zur Verfügung stehende Vermögensmasse festgestellt werden. Man unterscheidet zwischen der rein rechnerischen (formellen) Überschuldung und der rechtlichen (materiellen) Überschuldung:[20] Während erstere das Ergebnis der aufgestellten Überschuldungsbilanz ist, liegt eine rechtliche Überschuldung nur dann vor, wenn nach der rechtlichen Wertung des § 19 Abs. 2 InsO unter Einbeziehung des Prognoseelements eine Überschuldung anzunehmen ist.[21]

58

Probleme bereitet bereits die Berechnungsgrundlage der Überschuldungsbilanz. So war vor dem Inkrafttreten der InsO streitig, ob in der Überschuldungsbilanz Liquidations- oder Fortführungswerte[22] anzusetzen waren. Die h.M. im Schrifttum,[23] der sich der BGH angeschlossen hat,[24] vertrat hierbei den so genannten modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff, bei dem unter Zugrundelegung von Liquidationswerten zunächst festzustellen war, ob eine rechnerische Überschuldung vorlag. Diese allein war allerdings noch nicht ausreichend für eine rechtliche Überschuldung, vielmehr musste kumulativ zur rechnerischen Überschuldung eine negative Fortführungsprognose treten.[25] Entsprechend genügte eine positive Fortführungsprognose zur Verneinung der rechtlichen Überschuldung.

59

Dieser Streit war mit dem Inkrafttreten der InsO am 1.1.1999 und dem § 19 Abs. 2 S. 2 InsO in der bis zum 17.10.2008 geltenden Fassung obsolet geworden: Der Gesetzgeber hatte sich (ausdrücklich) gegen das von der h.M. präferierte modifizierte zweistufige Überschuldungsmodell entschieden. Stattdessen war nun das herkömmliche zweistufige Überschuldungsmodell anzuwenden, nach dem in einem ersten Schritt eine Fortführungsprognose aufgestellt werden musste, bei der auf die zukünftige Ertrags- und/oder Zahlungsfähigkeit des Unternehmens abzustellen war.[26]

Der Prognosezeitraum, um den es dabei geht, ist in der InsO nicht geregelt und auch nicht eindeutig geklärt.[27] Die überwiegende Meinung in der Literatur nimmt jedoch einen Zeitraum von bis zu zwei Jahren inklusive dem laufenden Geschäftsjahr an.[28] Fällt die Fortführungsprognose positiv aus, so sind in der Überschuldensbilanz Fortführungswerte anzusetzen, anderenfalls sind Liquidationswerte in Ansatz zu bringen.[29] Letztlich entscheidet damit aber allein die rechnerische Unterdeckung über das Vorliegen der Überschuldung, d. h. auch bei positiver Fortführungsprognose konnte nach alter Rechtslage eine Überschuldung angenommen werden.[30]

60

Nach Inkrafttreten der InsO im Jahr 1999 war die Überschuldung gem. § 19 Abs. 2 InsO wie folgt definiert: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.“[31] Diese Definition hat mit der Änderung des Gesetzeswortlauts des § 19 Abs. 2 InsO durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG)[32] seit dem 18.10.2008 eine Modifizierung erfahren: Demnach liegt Überschuldung nur noch dann vor, „wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich“. Diese Einschränkung des Überschuldungsbegriffs galt zunächst nur bis zum 31.12.2010; gem. Artikel 6 Abs. 3 FMStG sollte der neue Wortlaut nämlich ab dem 1.1.2011 wieder in den alten Wortlaut „zurückgeändert“ werden. Diese Befristung wurde durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 24.9.2009[33] zunächst bis zum 31.12.2013 verlängert.[34] War bisher bei der Feststellung einer Überschuldung die Fortführungsprognose[35] lediglich bestimmend für den Wertansatz des Vermögens in der Überschuldungsbilanz,[36] so ist nunmehr eine Überschuldung nach § 19 Abs. 2 InsO bereits ausgeschlossen, wenn eine positive Fortführungsprognose vorliegt;[37] eine Überschuldungsbilanz erübrigt sich in diesem Fall also. Bei negativer Fortführungsprognose sind bei der Bewertung der einzelnen Bilanzposten im Überschuldungsstatus Liquidationswerte zugrunde zu legen.[38]

61

Mit der Neuregelung wollte der Gesetzgeber verhindern, dass Unternehmen, die durch die Finanzkrise von hohen Wertverlusten bei Aktien und Immobilien betroffen waren, wegen der dadurch eintretenden bilanziellen Überschuldung Insolvenz anmelden mussten, obwohl sie bei einer positiven Fortführungsprognose aller Wahrscheinlichkeit nach weiterhin erfolgreich am Markt operieren konnten.[39] Wie diese zunächst vorübergehende Änderung, welche die Fälle der Überschuldung deutlich reduziert haben dürfte[40] und damit naturgemäß nicht nur das Insolvenzverfahren tangierte, sondern auch die Strafbarkeit wegen eines Insolvenzdeliktes erheblich einzuschränken geeignet war, vor dem Hintergrund der im Jahr 2007 begonnenen Finanzkrise zu werten ist, soll an dieser Stelle nicht zum Gegenstand weiterer Erörterungen gemacht werden; es sei diesbezüglich auf die umfangreiche Literatur zu diesem Thema verwiesen.[41] Inzwischen hat die zunächst bis zum 31.12.2013 befristete Änderung unbefristete Geltung erlangt, so dass es sich um ein milderes Gesetz i.S.d. § 2 Abs. 3 StGB handelt.

b) Der strafrechtliche Überschuldungsbegriff

62

Aus dem Vorstehenden werden die Schwierigkeiten bei der Ermittlung einer im Sinne der §§ 283 ff. StGB rechtlich relevanten Überschuldung deutlich. Auch wenn der Gesetzgeber sich in § 19 Abs. 2 InsO a.F. gegen die früher herrschende modifizierte Prüfungsmethode[42] entschieden hat, musste die nunmehr geltende Legaldefinition auf das Strafrecht übertragen werden. Dabei war allerdings in Folge der bloßen funktionalen Akzessorietät die Wahrscheinlichkeit der Fortführung „schuldnerfreundlich“ zu beurteilen, so dass die Fortführungswerte bereits dann angesetzt werden sollten, wenn die Fortführung nach dem tatsächlichen Stand der Dinge nicht ausgeschlossen erschien.[43] Hierbei wird über die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft entschieden, bei der auf die Interessen der Gläubiger und damit auf die Zahlungsfähigkeit abzustellen ist.[44] Berücksichtigt werden muss aber auch die Ertragsfähigkeit.[45] Beim Nachweis der der Prognose zugrunde liegenden Tatsachen ist entsprechend dem Grundsatz in dubio pro reo Rechnung zu tragen.[46] Die seit dem 18.10.2008 geltende Fassung des § 19 Abs. 2 InsO, nach der eine Überschuldung bei positiver Fortführungsprognose ausgeschlossen ist, beseitigt zumindest temporär dieses Problem. Was den Prognosezeitraum für die Überschuldung angeht, so ist aus strafrechtlicher Sicht auf einen überschaubaren Zeitraum – bis zum Ende des folgenden Geschäftsjahres – zu begrenzen, um den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG zu genügen.[47]

Die Überschuldung kann nur anhand einer Bilanz (Überschuldungsstatus) festgestellt werden. Die Feststellung, ob das Vermögen des Schuldners die betreffenden Verbindlichkeiten deckt, erfordert eine Vermögensbilanz[48], die von der Handelsbilanz abweicht und Korrekturen erfordert. Gleichwohl kann die Handelsbilanz als Ausgangspunkt für den Überschuldungsstatus dienen. Anzusetzen sind alle vermögenswerten und verwertbaren Aktivposten und alle „echten“ Verbindlichkeiten.

Auf der Aktivseite[49] sind alle Vermögenswerte zu berücksichtigen, die im Insolvenzverfahren verwertbar sind. Daher dürfen – anders als in der Handelsbilanz – stille Reserven aufgedeckt werden.[50] Ein Firmen- oder Geschäftswert darf nur in Ansatz gebracht werden, wenn mit einer Veräußerung des Unternehmens als Ganzes zu rechnen ist. Ansprüche auf rückständige Einlagen und auf Schadensersatz gegen Gesellschafter sind zu berücksichtigen, sofern keine Zweifel an der Durchsetzbarkeit bestehen[51], nicht hingegen Ansprüche nach § 64 S. 1 und 3 GmbHG, da sie erst im Insolvenzverfahren bzw. nach Abweisung des Insolvenzverfahrens mangels Masse geltend gemacht werden können. Gegenstände, die der Gesellschaft nicht gehören oder an denen ein Aussonderungsrecht besteht, sind nicht auf der Aktivseite zu verbuchen.

Auf der Passivseite[52] sind alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft grds. zum Nennwert anzusetzen. Bei streitigen Verbindlichkeiten ist eine Wertberichtigung vorzunehmen. Kosten des Insovenzverfahrens sind nicht zu berücksichtigen. Gleiches gilt für Gesellschafterdarlehen, es sei denn, es wurde ein qualifizierter Rangrücktritt vereinbart.

Aufgrund der Schwierigkeiten bei der Erstellung des Überschuldungsstatus konzentrieren sich in der Praxis die Strafverfolgungsorgane bei ihren Ermittlungen häufig auf solche Unternehmen, bei denen die wirtschaftlichen Probleme offensichtlich sind. Im Zweifel kommt in der Praxis eine Überschuldung – die negative Fortführungsprognose vorausgesetzt – nur dann in Frage, wenn die Passiva die Aktiva eindeutig und erheblich übersteigen.[53] Hinreichende Grundlage für eine Verurteilung ist in aller Regel die Feststellung einer gravierenden Überschuldung schon nach der Handelsbilanz. Infolge der schwierigen Beweiswürdigung fokussieren die Strafverfolgungsbehörden ihren Blick vielfach auf das Merkmal der Zahlungsunfähigkeit.[54] Dieser Insolvenzgrund zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass er wesentlich leichter nachweisbar ist und bereits beim Vorliegen eines Krisenmerkmals angenommen werden kann.[55]

3. Zahlungsunfähigkeit

63

Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ist neben der Überschuldung ein weiterer Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer natürlichen Person bzw. eines Unternehmens.[56] Nach § 17 Abs. 2 S. 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Damit ist die Zahlungsunfähigkeit zunächst als stichtagsbezogenes Liquiditätsdefizit zu verstehen, das durch die Tatsache des Nichtzahlenkönnens der Verbindlichkeiten mangels verfügbarer finanzieller Mittel festzustellen ist. Es geht also um eine Illiquidität finanzieller Mittel; vorhandene liquidierbare Vermögensgegenstände sind nur insofern von Belang, als sie kurzfristig liquidiert werden können.[57]

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Der insolvenzrechtliche Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist, wie gleich darzulegen sein wird, durch die zivilrechtliche Rechtsprechung hinreichend konkretisiert. Daher soll im Folgenden zunächst der Inhalt der insolvenzrechtlichen Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 S. 1 InsO dargelegt werden,[58] um im Anschluss auf dessen strafrechtliche Auslegung einzugehen.[59] Die strafrechtliche Rechtsprechung und mit ihr Teile der Literatur haben sich eine strenge zivilrechtsakzessorische Auslegung zu eigen gemacht,[60] von der ein gewichtiger Teil der Literatur allerdings abweicht und auf eine bloß funktionale Akzessorietät des strafrechtlichen Krisenbegriffs der Zahlungsunfähigkeit abstellt.

a) Die insolvenzrechtliche Zahlungsunfähigkeit

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Nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Eine Zahlungseinstellung[61] begründet insofern eine gesetzliche Vermutung für eine Zahlungsunfähigkeit, die entsprechend im Prozess widerlegt werden muss.[62] Zur Zahlungseinstellung führt der BGH in Zivilsachen in einer Entscheidung aus dem Jahr 2007 Folgendes aus:[63]

„Zahlungseinstellung ist dasjenige äußere Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise eine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt. Es muss sich also mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Verpflichtungen zu erfüllen.[64] […] Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus.[65] Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen.“[66]

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Im Gegensatz zur früheren Rechtslage nach der KO kommt es nunmehr für das Unvermögen des Schuldners, fällige Zahlungspflichten zu erfüllen, weder darauf an, dass die schuldnerischen Zahlungspflichten auf Dauer und im Wesentlichen unbefriedigt bleiben,[67] noch darauf, dass der Gläubiger die Erfüllung der Zahlungspflichten ernstlich einfordert.[68]

Dies macht allerdings die Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von der so genannten Zahlungsstockung, also dem kurzfristig behebbaren Mangel an flüssigen Mitteln, nicht obsolet.[69] Gleiches gilt auch für die Abgrenzung der Zahlungseinstellung nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO zu einer Zahlungsstockung,[70] da der Gesetzgeber eine Zahlungsstockung nicht als Zahlungsunfähigkeit ansieht. Was die Dauer angeht, so versteht es sich ausweislich der Gesetzesbegründung „von selbst, dass ein Schuldner, dem in einem bestimmten Zeitpunkt liquide Mittel fehlen (…), der sich die Liquidität aber kurzfristig wieder beschaffen kann“, nicht zahlungsunfähig i. S. d. § 17 Abs. 2 InsO ist.[71] Der BGH in Zivilsachen hat unter Hinweis auf die Insolvenzantragsfrist des § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG a.F. für die Annahme von Zahlungsstockungen in der Regel maximal 3 Wochen[72] zugelassen, weil sich in dieser Zeit eine kreditwürdige Person die erforderlichen Mittel zur Zahlung fälliger Verbindlichkeiten beschaffen könne.[73]

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Was das entfallene Merkmal der Wesentlichkeit angeht, so ist der Gesetzgeber dennoch davon ausgegangen, dass „ganz geringfügige Liquiditätslücken außer Betracht bleiben müssen“.[74] Dem hat sich der BGH angeschlossen[75] und, um dieses Kriterium in der Praxis handhaben zu können, eine Unterdeckung von 10 % der insgesamt bestehenden Verbindlichkeiten als angemessenen Schwellenwert angesehen.[76] Allerdings ist dieser Wert aufgrund der Tatsache, dass der Gesetzgeber sich explizit gegen die Einführung einer starren prozentualen Grenze der unerfüllten Schuldnerverbindlichkeiten zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit entschieden hat,[77] nur als ein Indizwert zur Operationalisierung der als tatbestandsmäßig zu qualifizierenden Liquiditätslücke anzusehen. Die Erreichung dieses Schwellenwertes bedeutet entsprechend eine widerlegbare Vermutung der Zahlungsunfähigkeit.[78]

Entsprechend soll nach Auffassung des BGH von dem Grundsatz abgewichen werden: Bei einer Liquiditätslücke von 10 % sei Zahlungsunfähigkeit anzunehmen, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, „dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein weiteres Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist“.[79]

Hinsichtlich der Beweislast führt der BGH aus, dass der Schuldner bei einem Fehlbetrag von 10 % und mehr darzutun habe, dass eine zumindest fast vollständige Beseitigung der Lücke mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit demnächst zu erwarten sei. Bei einer Lücke von weniger als 10 % obliege es dagegen dem Gläubiger zu beweisen, dass der Fehlbetrag demnächst mehr als 10 % erreichen wird.[80]

68

Mit der o.g. Ausnahme bei demnächst zu erwartender Beseitigung der Deckungslücke bestätigt der BGH aber nicht nur, dass es sich bei den 10 % Unterdeckung nicht um einen starren Grenzwert für die Zahlungsunfähigkeit handelt, sondern er dehnt zugleich die 3-Wochen-Frist aus, indem er sich des Wortes „demnächst“ bzw. in den Entscheidungsgründen der Formulierung „in überschaubarer Zeit“ bedient, was wegen der Unbestimmtheit seines Inhalts in der Literatur auf berechtigte Kritik gestoßen ist.[81] Nach Fischer[82] soll man – wenn auch „mit aller Vorsicht“ – davon ausgehen können, dass grds. Verzögerungen von bis zu drei Monaten in Betracht kommen können.[83]

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Was das unter der Geltung der Konkursordnung geforderte Merkmal der ernstlichen Einforderung der Verbindlichkeitserfüllung durch den Gläubiger angeht, so bleibt zu beachten, dass nach Ansicht des BGH solche fälligen Verbindlichkeiten bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit außer Betracht bleiben müssen, die – rein tatsächlich – gestundet sind.[84] Entsprechend muss auch bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit entschieden werden, ob einzelne Forderungen vom entsprechenden Gläubiger stillschweigend gestundet worden sind.[85]

70

Schließlich hat der BGH die Frage, ob und wie die Zahlungsunfähigkeit beseitigt werden kann, dahingehend beantwortet, dass mit der allgemeinen Aufnahme von Zahlungen die Zahlungsunfähigkeit wegfällt.[86] Bei Stundungen von wesentlichen Verbindlichkeiten gegenüber einem der Gläubiger über einen längeren Zeitraum prüft der BGH, ob sich daneben eine allgemeine Aufnahme der Zahlungen gegenüber anderen Gläubigern feststellen lässt.[87]

b) Der strafrechtliche Krisenbegriff der Zahlungsunfähigkeit

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Unabhängig von den nunmehr in § 17 Abs. 2 InsO ausdrücklich normierten Voraussetzungen wirft der Begriff der Zahlungsunfähigkeit gerade in strafrechtlicher Hinsicht einige Probleme auf. Ein uneingeschränkter Transfer der insolvenzrechtlichen Grundsätze in das Strafrecht erscheint nicht tragbar[88] und birgt die Gefahr einer Vorverlagerung der wirtschaftlichen Krise i. S. d. § 283 StGB.[89] So zielt § 17 InsO zunächst auf die möglichst frühzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Im Gesetzgebungsverfahren wurde auf den Rückgriff auf einen bestimmten Verbindlichkeitsbruchteil verzichtet. Die in den §§ 283 ff. StGB geforderte Zahlungsunfähigkeit dient konkret der Findung der Grenze zwischen Strafwürdigkeit und wirtschaftlich notwendigem Verhalten. Es geht um die Unterscheidung zwischen noch nicht und schon strafbarem Verhalten in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht.[90] Zur Entwicklung forensisch verwertbarer Kriterien ist hierbei auf traditionelle Merkmale abzustellen. Abzugrenzen ist auch hier der Begriff der Zahlungsunfähigkeit von dem der Zahlungseinstellung[91] und dem der Zahlungsstockung[92]. Während die Zahlungseinstellung insolvenzrechtlich gem. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO ein (widerlegbares) Indiz für die Zahlungsunfähigkeit darstellt, kommt ihm strafrechtliche Relevanz als objektive Bedingung der Strafbarkeit im Sinne des § 283 Abs. 6 StGB zu.[93] Die Zahlungsstockung als lediglich momentane Illiquidität ist infolge ihres zeitlich beschränkten Moments insolvenzstrafrechtlich irrelevant.

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Was die Übertragung der 3-Wochen-Frist zur Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit angeht, so besteht für die strikte Anwendung fristgebundener Berechnungen nach § 17 Abs. 2 InsO in der Tat kein strafrechtliches Bedürfnis.[94] Die oben dargestellte insolvenzrechtliche Rechtsprechung mag zwar einem der gesetzlichen Zwecke der InsO, eine größtmögliche Massesicherung zu erreichen, folgen,[95] lässt aber zahlreiche kleinere und mittelgroße Handwerksunternehmen, Dienstleister für die öffentliche Hand sowie zahlreiche Unternehmen, die für wenige Großkunden arbeiten, unberücksichtigt, die binnen drei Wochen den Betrieb schließen müssten, obwohl sich über einen Zeitraum eines Jahres eine ausgewogene Zahlungsbilanz ergibt. Dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigt hat, solche Unternehmen zu einem Insolvenzantrag (durch zivil- oder strafrechtliche Pflichten) zu zwingen, ergibt sich aus den Verzugsvorschriften der §§ 288, 648a BGB, die ausdrücklich auf die Verbesserung der Zahlungsbilanzen kleinerer und mittlerer Unternehmen zielen. Erst zum 1.7.2007 sind Verfahrenserleichterungen der InsO in Kraft getreten,[96] die ausdrücklich dem Ziel dienen, in einer Insolvenzantragsphase die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinschuldnerin weiterhin zuzulassen. Auch das im Juni 2008 vom Bundestag verabschiedete Gesetz zur Modernisierung der GmbH (MoMiG)[97] zielt darauf ab, dass die Liquiditätssituation und die Ausstattung mit Eigenkapital gerade in Phasen des wirtschaftlichen Rückgangs nicht unmittelbar zur Insolvenz führen müssen.

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Zahlungsunfähigkeit im Sinne der §§ 283 ff. StGB liegt somit nur bei Ermittlung einer wesentlichen Liquiditätslücke vor. Die strafrechtliche Rechtsprechung des BGH und große Teile der Literatur folgen allerdings unter Annahme einer strengen Zivilrechtsakzessorietät[98] der zivilrechtlichen Rechtsprechung.[99] Zu beachten ist hier allerdings, dass der Beweislastregelung beim Kriterium einer zehnprozentigen Liquiditätslücke im Strafrechtprozess keine Geltung zukommen kann und zudem dem Grundsatzes „in dubio pro reo“ bei verbleibenden Zweifeln Rechnung getragen werden muss. [100]

Ein Teil der Literatur steht diesem Ansatz kritisch gegenüber, denn auch die Liquidität eines Unternehmens wird durch modernes Cashpooling, durch Konsignationslager und durch vertragswidriges Gläubigerverhalten u. U. dramatisch beeinflusst, so dass man bei einer schematischen Betrachtung auch für florierende Unternehmen schnell zur Annahme einer Zahlungsunfähigkeit kommen würde. Daher scheint es vertretbar, dass bei strafrechtlicher Betrachtung allenfalls eine Deckungslücke von 25 % wegen der Sonderfaktoren eines Einzelfalls tatbestandsmäßig sein kann.[101] Insgesamt herrscht Uneinigkeit in der Literatur über die Höhe einer tatbestandsmäßigen Deckungslücke.[102] Allerdings ist davon auszugehen, dass ab einer Deckungslücke von 25 % zumindest die Gefahr einer Strafverfolgung besteht.

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Allein die Überschreitung eines Grenzwertes genügt jedoch noch nicht für die Feststellung strafbaren Verhaltens. Vielmehr muss, als zweites Korrektiv, das Liquiditätsproblem von Dauer sein, um vorübergehende Zahlungsstockungen auszuschließen, wobei die Einzelheiten umstritten sind und die Ansichten zwischen Zeitpunktilliquidität[103] und Zeitraumilliquidität von vierzehn Tagen bis zu mehreren Monaten schwanken.[104] Richtigerweise ist auf eine Zeitraumilliquidität abzustellen.[105] Zunächst müssen die Strafverfolgungsbehörden prüfen, ob eine spürbare Besserung der Liquiditätslage in einem absehbareren Zeitraum von 6 Wochen[106] eintreten kann. Teilweise im Zivilrecht vertretene restriktivere Sichtweisen werden im Strafrecht wegen des Erfordernisses forensisch sicher verwertbarer objektiver wie subjektiver Kriterien abgelehnt.[107] In der zivilrechtlichen Rechtsprechung besteht die Tendenz, einen relativ kurzen Zeitraum, der die 3-Wochen-Frist nicht wesentlich übersteigt, anzunehmen.[108] Im Strafrecht dürfen jedenfalls keine höheren Anforderungen als im Zivilrecht gestellt werden. Von einer dauerhaften Zahlungsunfähigkeit kann daher unter Beachtung der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles in der Regel ausgegangen werden, wenn über den gesamten Zeitraum von der Tathandlung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Deckungslücke vorhanden war.[109]

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In der Praxis gibt es mehrere Möglichkeiten zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 InsO: Zum einen kommt eine betriebswirtschaftlich-mathematische Feststellung[110] in Frage, d. h. eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten und der zu deren Befriedigung zur Verfügung stehenden Mittel,[111] also die Erstellung eines sog. stichtagsbezogenen Liquiditätsstatus.[112] Auf dieser Grundlage kann in einem ersten Schritt eruiert werden, ob eine Liquiditätslücke vorliegt. Ist dies der Fall und überschreitet die Deckungslücke die strafrechtlich relevanten 25 %, so kann in einem zweiten Schritt anhand einer sog. Liquiditätsbilanz[113] festgestellt werden, ob der Schuldner in absehbarer Zeit in der Lage sein wird, die fälligen Verbindlichkeiten überwiegend[114] zu bedienen – bejahendenfalls läge keine Überschuldung vor. In der Liquiditätsbilanz werden dafür über die am Stichtag bestehenden Aktiva und Passiva hinaus die innerhalb eines 3-Wochen-Zeitraums fällig werdenden Verbindlichkeiten den vorhandenen und in diesem Zeitraum noch zu erwartenden finanziellen Mitteln gegenüber gestellt.[115] Diese sehr aufwändige Methode kommt allerdings in der Praxis in erster Linie nur dann in Betracht, wenn die Indizienlage keine Feststellung hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit zulässt.[116]

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Eine in der Praxis genutzte, einfachere Möglichkeit zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit besteht darin, vom Zeitpunkt des Insolvenzantrages ausgehend die älteste von der Höhe her maßgebliche offene Forderung zu ermitteln. Wenn diese Forderung über drei Wochen vor der Insolvenzantragsstellung fällig war, wird Zahlungsunfähigkeit angenommen.[117]

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Im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren wird außerdem zunächst regelmäßig versucht, die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens[118] bereits anhand so genannter wirtschaftskriminalistischer Beweisanzeichen[119] zu bestimmen. Wichtige Indizien für das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit hat der BGH[120] darin gesehen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, die Sozialversicherungsleistungen, Löhne oder sonst fälligen Verbindlichkeiten binnen 3 Wochen zu bezahlen,[121] wodurch die Einstellung der Zahlungen mangels erforderlicher Geldmittel auch nach außen erkennbar werde, da die Nichtzahlung bei diesen Verbindlichkeiten typischerweise nur deshalb erfolge. Dabei sei zu beachten, dass auch beträchtliche Zahlungen die Zahlungsunfähigkeit nicht ausschließen, wenn sie nicht den wesentlichen Teil der fälligen Verpflichtungen ausmachen.

Als weitere kriminalistische Beweisanzeichen sind zu nennen:

• | Verzicht auf Skonti, Mahnungen, Scheckvordatierungen, Wechselbegebungen und -verlängerungen;
• | die Suche nach Beteiligungsinteressenten und Kreditgebern;
• | Wechsel der Hausbank;
• | Eingänge geschäftlicher Zahlungen auf dem Privatkonto zwecks Verhinderung des Zugriffs von Gläubigern;
• | Zahlungsrückstände bei betriebsnotwendigen Aufwendungen, insbesondere bei Mieten, Versorgungsleistungen, Telefon, Löhnen, Gehältern, Steuern, Sozialabgaben;
• | die Zustellung von Mahn- und Vollstreckungsbescheiden;
• | (fruchtlose) Pfändungen;
• | Veräußerung von betriebsnotwendigem Anlagevermögen;
• | Ladungen und Haftbefehle zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung;
• | Scheck- und Wechselproteste.

Vom BGH[122] wurde diese – das konkrete Zahlenmaterial außer Betracht lassende – Methode ausdrücklich gebilligt. Wenn es angezeigt erscheint, sollte der Strafverteidiger im Falle einer Warnzeichenhäufung aber nicht auf eine betriebswirtschaftliche Aufarbeitung verzichten bzw. gegebenenfalls durch entsprechende Anträge im Sinne von § 244 StPO oder durch ein Privatgutachten versuchen, eine nach kriminalistischer Beweisanzeichenhäufung u. U. vorschnell unterstellte Zahlungsunfähigkeit im Einzelfall durch eine detaillierte betriebswirtschaftliche Aufarbeitung doch noch zu widerlegen oder zeitlich zu relativieren.[123]

Die ermittelten Krisenmerkmale werden häufig aus ermittlungstechnischen Gründen in einem chronologisch aufgebauten Warnzeichendiagramm zusammengefasst, aus dem Art und Zeitpunkt des jeweiligen Merkmals abgelesen werden können. Kumulieren zahlreiche Illiquiditätshinweise zu einem bestimmten Zeitpunkt, so wird dieser Termin für die Zahlungsunfähigkeit herangezogen, wobei die entsprechenden Feststellungen allerdings nicht zu pauschal ausfallen dürfen.[124] Wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen bedürfen insbesondere dann einer besonderen Darlegung, wenn die Summe der Erträge diejenige der Aufwendungen ausweislich des Sachverständigengutachtens übersteigt. Die in dieser Vorgehensweise zum Ausdruck kommende retrospektive Betrachtung stellt grds. für den Betroffenen keinen Nachteil dar. So kann Zahlungsunfähigkeit im insolvenzrechtlichen Sinne bereits vor der Anhäufung von Krisenmerkmalen vorliegen. Dies sollte den Strafverteidiger jedoch nicht davon abhalten, den u. U. tätergünstigen Ansatz kritisch zu überprüfen.

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Die Ermittlung äußerer (Beweis-)Anzeichen der Zahlungsunfähigkeit erfordert einen erheblichen Aufwand an personellen und sachlichen Ressourcen, wobei auf die Schwierigkeiten bei Prognoseentscheidungen hingewiesen werden muss.[125] Erschwerend kommt hinzu, dass sich Liquiditätsprobleme oftmals erst kurz vor oder sogar erst nach dem wirtschaftlichen Zusammenbruch offenbaren, zu dem die strafrechtlichen Ermittlungen regelmäßig in größerem zeitlichen Abstand stehen.

4. Drohende Zahlungsunfähigkeit

a) Der insolvenzrechtliche Begriff der drohenden Zahlungsunfähigkeit

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Bei dem Merkmal der drohenden Zahlungsunfähigkeit gem. § 18 Abs. 2 InsO handelt es sich um einen im Jahre 1999 neu geschaffenen insolvenzrechtlichen Eröffnungsgrund. Nach dem Wortlaut der Vorschrift droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.

Antragsberechtigt ist nur der Schuldner selber; eine Antragspflicht besteht hingegen nicht.[126] Die hinter der neuen Regelung stehende Intention des Gesetzgebers war es, dem Schuldner bei einer sich abzeichnenden Insolvenz eine rechtzeitige Antragstellung zu ermöglichen,[127] um so ggf. das Unternehmen erhalten zu können.[128] Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist identisch mit dem des § 17 Abs. 2 InsO. Entsprechend sind auch im Rahmen des § 18 Abs. 2 InsO vorübergehende Zahlungsstockungen und geringfügige Liquiditätslücken ohne Relevanz.[129] Das Merkmal des Drohens bedeutet in diesem Kontext nach h.M. die nahe liegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit.[130] Dies bedingt wiederum die Notwendigkeit einer Prognose hinsichtlich der zukünftigen Liquidität.

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Schwierigkeiten ergeben sich sowohl hinsichtlich des Prognosezeitraums als auch hinsichtlich der in die Prognose einzustellenden Zahlungsverpflichtungen.[131] Wohl allein unstreitig ist, dass es, genau wie bei § 17 Abs. 2 InsO, um eine Zeitraumilliquidität geht.[132] Nach § 18 Abs. 2 InsO sind die bereits bestehenden Zahlungspflichten des Schuldners zu berücksichtigen, und zwar im Gegensatz zur eingetretenen Überschuldung nach § 17 Abs. 2 InsO auch dann, wenn sie noch nicht fällig sind.

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Der Prognosezeitraum bestimmt sich nach h.M. grds. durch den spätesten Fälligkeitszeitpunkt der zum Feststellungszeitpunkt bestehenden Zahlungspflichten.[133] Allerdings herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass – angesichts der Tatsache, dass Prognosezeiträume von 10 und mehr Jahren wenig sinnvoll erscheinen – in den Fällen, in denen aufgrund langjähriger Zahlungsverpflichtungen, z. B. bei einem Kredit, der Prognosezeitraum auf ein für die Praxis handhabbares Maß reduziert werden muss.[134] Über die genaue Länge des unter diesem Aspekt zu bestimmenden Prognosezeitraums herrscht Uneinigkeit; es werden Zeiträume von wenigen Monaten bis zu drei Jahren für vertretbar gehalten.[135] Andere Autoren möchten die Länge des Prognosezeitraums davon abhängig machen, ob es sich bei dem Unternehmen um eines mit kurz- oder langfristiger Produktion oder auch um ein sog. Saisonunternehmen handelt.[136]

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In diesem Zeitraum voraussichtlich entstehende und fällig werdende Verbindlichkeiten sowie zu erwartende Einnahmen sind im Rahmen der Prognose zu berücksichtigen.[137] Maßgeblich sind also diejenigen Verbindlichkeiten, die bereits beim Merkmal der Zahlungsunfähigkeit zu beachten waren. Zusätzlich müssen infolge der Zeitraumprognose die bereits begründeten, aber noch nicht fälligen Verbindlichkeiten mit einbezogen werden, soweit sie innerhalb des relevanten Bewertungszeitraumes fällig werden.[138] Nach der Gesetzesbegründung zu § 18 InsO muss die gesamte Finanzlage des Schuldners in die Prognose einbezogen werden; neben den zu erwartenden Einnahmen sind auch die zukünftigen, noch nicht begründeten Zahlungspflichten zu berücksichtigen.[139]

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Nach § 18 Abs. 2 InsO geht es um die voraussichtliche Unfähigkeit des Schuldners, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen. Ausweislich der Gesetzesbegründung muss also der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher sein als deren Ausbleiben;[140] erforderlich ist eine Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit von über 50 %.[141] Je länger der Prognosezeitraum ist, desto höher muss der Grad der Wahrscheinlichkeit der Zahlungsunfähigkeit sein.[142] Dabei ist die gesamte finanzielle Entwicklung im Unternehmen zu berücksichtigen. Dies kann im Rahmen eines Finanz- oder Liquiditätsplans geschehen.[143] Auch hier spielen für die praktische Feststellung die kriminalistischen Beweisanzeichen eine nicht zu vernachlässigende Rolle.[144]

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Für die Bestimmung des Beginns der drohenden Zahlungsunfähigkeit können außer den betriebswirtschaftlichen Kriterien der Finanzplanung auch Insolvenzindikatoren herangezogen werden.[145] Diese Indikatoren sind infolge ihrer Unsicherheiten strafrechtlich jedoch nur dann von Bedeutung, wenn sie zu einem eindeutigen Ergebnis führen.[146] In Relation zur konkreten Liquiditätslage können mehr oder weniger sichere Indikatoren sein:

• | der rapide Verfall der Ertragslage bei fehlenden Reserven,
• | Wechselproteste und Nichteinlösung von Schecks durch die Hausbank,
• | die Zunahme von Mahnbescheiden und erfolglosen Vollstreckungsmaßnahmen,
• | Fehlschläge bei Kreditverhandlungen,
• | (drohende) Kündigung von Bankkrediten,
• | schleppende Begleichung laufender Verbindlichkeiten zur Aufrechterhaltung des Betriebes (Löhne, Unterhaltungskosten, Zinsen),
• | Rückstände bei Sozialversicherungsbeiträgen,
• | zu erwartende hohe Schadensersatzforderungen oder Steuernachforderungen,
• | Zusammenbruch eines wichtigen Kunden.[147]

b) Das strafrechtliche Krisenmerkmal der drohenden Zahlungsunfähigkeit

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Bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit handelt es sich um ein besonderes strafrechtliches Krisenmerkmal, da der insolvenzrechtliche Begriff eine erkennbar andere Funktion als das gleichlautende strafrechtliche Krisenmerkmal besitzt.[148] So eröffnet § 18 InsO dem Schuldner die Möglichkeit, Maßnahmen unabhängig von Dritten noch im Vorfeld einer sich entwickelnden Krise zu ergreifen.[149] Das strafrechtliche Krisenmerkmal setzt dem Schuldner dagegen insofern Grenzen, als es den zeitlichen Anwendungsbereich der §§ 283 ff. StGB deutlich vorverlagert; eine Korrektur erfährt die Strafbarkeit wegen eines Bankrottdeliktes bei drohender Zahlungsunfähigkeit aber über die objektive Strafbarkeitsbedingung des § 283 Abs. 6 StGB.[150]

Bei der Prognoseerstellung ist, wie bei der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit auch, der Grundsatz „in dubio pro reo“ zu berücksichtigen. Zur Sicherstellung eines handhabbaren Prognosezeitraumes, der außerdem den Anforderungen einer hinreichenden Bestimmtheit Rechnung zu tragen in der Lage ist, ist strafrechtlich auf einen Prognosezeitraum von einem Jahr abzustellen.[151]

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Die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit ist in sehr viel stärkerem Maße als die Überschuldung für die Betrugsstrafbarkeit von Bedeutung. Bereits bei Zahlungsstockung kann ein Betrug vorliegen, wenn die Bestellungen mit kürzeren Zahlungszielen verbunden sind. Wenn die Liquidität nach Kaufpreisfälligkeit wiederhergestellt werden kann, beseitigt dies zwar die Tatbestandselemente der drohenden oder eingetretenen Zahlungsunfähigkeit im Insolvenzstrafrecht, nicht aber den durch den Betrug bereits erlittenen Schaden des Verkäufers, dessen Anspruch auf Bezahlung in der vereinbarten Frist nicht erfüllt werden konnte.

Nicht übersehen werden sollte auch, dass die drohende Zahlungsunfähigkeit keine Bedeutung für den Straftatbestand der Insolvenzverschleppung nach § 15a InsO hat, auch wenn die drohende Zahlungsunfähigkeit nach der InsO einen Eröffnungsgrund darstellt. So besteht in diesen Fällen gem. § 18 InsO zwar ein Insolvenzantragsrecht für den Schuldner, jedoch keine entsprechende Antragspflicht.[152]

5. Keine strikte Insolvenzrechtsakzessorietät der Krisenbegriffe des § 283 StGB

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Im Ergebnis wird klar, dass eine einheitliche straf- und insolvenzrechtliche Interpretation der Krisenmerkmale, zumindest im Sinne einer strikten Insolvenzrechtsakzessorietät,[153] zu verneinen ist.[154] Hierfür sprechen Erwägungen, die sich aus der Struktur sowie aus den Zielen des Insolvenzverfahrens im Vergleich mit dem Strafrecht ergeben.[155] So schützt das Strafrecht weder das gesamte Insolvenzverfahren mit allen Regelungseffekten, noch sind die jeweiligen Funktionen der Rechtsbegriffe identisch.[156] Schließlich darf nach § 16 InsO nur in den Fällen ein Insolvenzverfahren eröffnet werden, in denen einer der in den §§ 17–19 InsO beschriebenen Eröffnungsgründe gegeben ist. Zwar knüpfen abgestuft auch die §§ 283 ff. StGB an diese Begriffe an, jedoch offenbaren sich bei genauerer Betrachtung Unterschiede: Während die §§ 283, 283c StGB bezüglich des Schuldners nicht differenzieren, unterscheiden die §§ 17–19 InsO sowohl bezüglich des persönlichen Anwendungsbereichs als auch hinsichtlich der Antragsbefugnis. Zudem soll die zivilrechtliche Eröffnung des Insolvenzverfahrens – anders als die Bewertung im Strafrecht – nicht als Makel, sondern als Chance für das Unternehmen verstanden werden. Eine strikt zivilrechtsakzessorische Interpretation der strafrechtlichen Krisenmerkmale liefe Gefahr, die aufgezeigten strukturellen und zielgebundenen Unterschiede zu vernachlässigen. Deshalb haben die §§ 17–19 InsO nur eine indizielle und keine bindende Wirkung für die strafrechtliche Auslegung und das Verständnis der §§ 283 ff. StGB.[157] Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber trotz oder gerade wegen der unterschiedlichen Ziele der Insolvenzreform eine Anschlusserneuerung der §§ 283 ff. StGB nicht für erforderlich gehalten hat.[158] Schließlich ist den spezifisch strafrechtlichen Anforderungen Rechnung zu tragen, so dass von einer funktionalen Akzessorietät gesprochen werden kann.[159] Dies hat den Vorteil, dass differenzierende, strafrechtsbezogene Lösungen gefunden werden können.[160]

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Das ermittelte Ergebnis lässt sich am Beispiel der Überschuldung verdeutlichen. Trotz der in § 19 Abs. 2 InsO ausdrücklich normierten insolvenzrechtlichen Definition des Begriffs war mit Einführung der InsO für die strafrechtliche Anwendung ungeklärt, ob die Bewertung der Vermögenspositionen anhand einer Fortführungs- oder einer Zerschlagungshypothese zu erfolgen hatte.[161] Vor dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1.1.1999 wurden teilweise die Fortführungswerte berücksichtigt. Argumentiert wurde, das reine „Going-concern-Prinzip“ ergebe sich zwingend aus dem In-dubio-Grundsatz. Von den Vertretern der gegenläufigen Ansicht wurde Realitätsferne moniert. So entspreche es in der Praxis eher der Ausnahme, dass ein insolvenzreifes Unternehmen weitergeführt werden könne. Daher schlug die Gegenansicht ein dynamisch-zweistufiges Modell, bei dem die vermögensrechtliche Bewertung entweder auf der Basis von Fortführungs- oder von Liquidationswerten vorgenommen werden sollte,[162] alternativ ein modifiziertes zweistufiges Prüfungsmodell vor.[163] Die bis zum 17.10.2008 geltende Fassung des § 19 InsO zielte auf eine frühzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wohingegen § 283 StGB eine Situation beschreibt, in der sich ein Schuldner durch bestimmte Handlungen strafbar macht, die entweder wirtschaftlich sinnlos oder zumindest gefährlich sind. Dieser Unterschied ist durch heute geltende Fassung des § 19 Abs. 2 InsO nivelliert, da durch den möglichen Ausschluss einer Überschuldung allein durch die positive Fortführungsprognose der Antragsgrund der Überschuldung durch das FMStG in seinem Anwendungsbereich sehr eingeschränkt wurde.[164] Letztlich geht es um die Abgrenzung von strafwürdigem zu solchem Verhalten, das gar kein strafwürdiges Unrecht darstellt.[165] Da es methodologisch um einen Fall der Relativität der Rechtsbegriffe geht[166], steht diesem Ansatz auch das Postulat der Einheit der Rechtsordnung nicht entgegen.[167]

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › D. Grundbegriffe der Insolvenz › II. Umfeldbedingungen

II. Umfeldbedingungen

1. Markteinflüsse, Unternehmensfinanzierung, Sozialstruktur

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Nicht nur die abstrakten Insolvenzgründe der InsO gilt es bei der Ursachenfindung für Insolvenzanmeldungen zu bedenken. Weit über bilanzielle Fragen hinaus haben für die Unternehmensfortführung, für eine Sanierung oder eine Abwicklung Kriterien eine Bedeutung, die sich nur mittel- oder langfristig, durch politische und gesellschaftliche Maßnahmen, aber selten durch Strafrecht beeinflussen lassen:

• | die Art und Weise der Finanzierung des Unternehmens durch Eigen- oder Fremdkapital,
• | die Besteuerung der Grundflächen und des betrieblichen Ertrags,
• | der betriebliche Standort und die dort vorhandene sächliche und personelle Infrastruktur (das sind u. a. Wege- und Kommunikationsnetze, Ausbildung von Fachkräften, Lohnkosten und gewerkschaftliche Kooperation),
• | das zu finanzierende soziale Netz,
• | das regulatorische Umfeld für die Betriebsfortführung (branchenabhängige Regeln, besonders umfangreiche staatliche Eingriffsmöglichkeiten) und
• | die Wettbewerbssituation (vom Monopol bis hin zur Konkurrenz an jeder Ecke, die Einbindung in ein Vertriebsnetz oder die Abhängigkeit von einem fairen allseitigen Wettbewerb).

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Immer wieder werden in der Unternehmensberatung diese Kriterien auch herangezogen, um eine erkannte Krisensituation abzuwenden oder Auswege zu suchen, die eine Fortführung unter veränderten Bedingungen ermöglicht. Staatliche Beihilfen stehen dabei regelmäßig unter einem Genehmigungsvorbehalt der Europäischen Union, und zwar selbst dann, wenn der Staat sich nur privatwirtschaftlich an einem Unternehmen beteiligt und diesem Kapital zuführt.

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Auch Umfeldbedingungen individuelle und persönliche Umstände, der Weggang oder die Abwerbung wichtiger Mitarbeiter, eine feindliche Wettbewerbssituation, faktische Lieferschwierigkeiten, ein Berufs- oder Tätigkeitsverbot oder auch die Änderung des legislatorischen Umfeldes können Gründe für den Eintritt einer Unternehmenskrise sein. Bei weitem nicht jedem der genannten Gründe ist ein Managementfehler vorausgegangen; es gibt sogar eine Vielzahl von Unternehmern, die eine Insolvenz einer Sanierung im Ausland vorziehen. Daher sollte man sich auch in der Strafverfolgung bewusst machen, dass Strafrecht nur dort angewandt werden sollte, wo ein Strafbedürfnis tatsächlich entstanden ist.

2. Gesellschafter und Gläubiger

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Mit einem weit gefächerten Dienstleistungs- und Finanzierungsangebot bieten Banken und Finanzdienstleister Kredite, Forderungskauf, Leasing, Unternehmensbeteiligungen, partiarische Darlehen, Bond-Finanzierungen, Mezzanine-Kapital oder die kapitalmarktrelevanten Formen der Schaffung von Eigenkapital (Aktien, Wandelschuldverschreibungen) bzw. Fremdkapital mit Rangrücktritt (Schuldverschreibungen, Genussscheine etc.) an. Unternehmen, die sich über den Kapitalmarkt finanzieren, haben es zunehmend mit Gesellschaftern und Beteiligten zu tun, denen die eigentlichen unternehmerischen Ziele gleichgültig sind. Ziel der Banken und Finanzdienstleister ist es, Erträge, Zinsen und sonstige zähl- und messbare Vorteile (bspw. auch Kurssteigerungen) zu erzielen. Experten warnen davor, dass ein solches Umfeld zu für das soziale Netz unverträglichen Entscheidungen, zu erzwungener Liquidierung oder Überschuldung des Unternehmens oder einzelner Betriebsteile führen kann. Durch das WpÜG und die Angabepflichten der § 20 AktG, §§ 21, 22 WpHG hat der Gesetzgeber nach der Mannesmann/Vodafone-Übernahme nur für einen Teil der Unternehmen Rechtsschutz vor feindlichen Übernahmen geschaffen. Ein Unternehmenszusammenbruch kann daher auch „ferngesteuert“ sein, ohne dass damit unmittelbar strafrechtliche Folgen verbunden sind. Die legalen Ausschüttungen durch von der Hauptversammlung beschlossene Dividendenzahlungen sind meist wesentlich schwerer für die Liquidität eines Unternehmens zu verkraften als die von Ermittlungsbehörden später verfolgten kleinkriminellen Phänomene geringfügiger Vermögensverschiebungen. Dass hier in einem Maße ganz legal auf die unternehmerischen Spielräume bis zur Grenze der Kapitalerhaltung eingewirkt werden kann, ist ein durch das Strafrecht nicht zu erfassendes Phänomen.

93

Auch der Schutz vor „feindlichen“ Gläubigern lässt sich keineswegs durch einen Rückzug auf nationales Prozessrecht bewerkstelligen. Wenn bereits die Nichterfüllung einer titulierten Forderung bzw. ein vergeblicher Vollstreckungsversuch den Gläubiger dazu veranlasst, das Schuldnerunternehmen zu „sabotieren“, bietet zuweilen nur die Insolvenzanmeldung einen vernünftigen Ausweg, um sich aus einer „Nötigungssituation“ zu befreien. Auch versuchen zuweilen enttäuschte Geschäftspartner durch Beeinflussung von Meinungsmachern in Medien oder im Marktumfeld durch kritische Betrachtung, nachstellende Mängelbeanstandungen oder andere Formen des „Mobbing“, das Unternehmen in eine Krise zu bringen.

3. Auslandsinsolvenz

94

Das deutsche Insolvenzrecht hat die Idee des US-amerikanischen Bankruptcy-Code Chapter 11 aufgegriffen, das eine „Flucht“ in die Insolvenz vor aggressiven Gläubigern ermöglicht. Der Insolvenzgrund der „drohenden Zahlungsunfähigkeit“ kann aber – jedenfalls bei grenzüberschreitenden Sachverhalten – durch eine von einem Gläubiger im Ausland angemeldete Insolvenz ohne Einfluss des Schuldners vorverlagert werden. Schon diese Handlung kann das Schuldnerunternehmen empfindlich treffen, selbst wenn die Entscheidung in Deutschland nicht vollstreckbar sein sollte (§§ 335 ff. InsO i. V. m. der EuInsVO).[168]

95

Eine Abwehr solcher Anträge ist schwer, wenn nicht eindeutig gegen den ordre public verstoßen wird (vgl. aber § 353 InsO i.V.m. Art. 25 EuInsVO, §§ 31 ff. EuGVÜ). Die Flucht des Schuldners stellt in vielen Ländern (etwa Italien, der Schweiz oder der Türkei) einen Insolvenzgrund dar.[169] Wer sich seinen Gläubigern heimlich entzieht, kann diese offenbar nicht befriedigen. In England war der Flucht gleich gestellt, wenn der Schuldner sein Haus nicht mehr verließ. In der Schweiz und in Finnland ist bereits die Nichterfüllung einer titulierten Forderung nach dem ersten Vollstreckungsversuch ein Insolvenzgrund.[170]

96

Faktisch ergibt sich ein Problem dann, wenn der ausländische Insolvenzantrag nach internationalem Kollisionsrecht in Deutschland nicht durchgesetzt wird, sowie dann, wenn eine Forderung, die nach ausländischem Recht tituliert ist, in Deutschland weder zur Vollstreckung angenommen noch bei den Berechnungen im Überschuldungsstatus berücksichtigt wird.

97

Wenn eine Unternehmensgruppe vorliegt und deshalb eine Konzerninsolvenz in Frage steht, kommt ein Verfahren nach Art. 56 ff. EuInsVO (Rn. 31 ff.) oder, wenn es sich um den rein inländischen Fall einer Unternehmensgruppe handelt, weil alle gruppenangehörigen Schuldner ihren Sitz in Deutschland haben, das Konzerninsolvenzverfahren nach §§ 3 ff. InsO in Betracht (Rn. 34).

Anmerkungen

[1]

S. dazu oben Rn. 14.

[2]

Vgl. dazu NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 91; Wabnitz/Janovsky-Pelz 9. Kap. Rn. 4 f.; Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 16 ff.

[3]

MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 63.

[4]

Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 1; Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 16.

[5]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 91.

[6]

Zum Inhalt dieser Begriffe Rn. 56 ff.

[7]

Schönke/Schröder-Heine/Schuster Vor §§ 283 ff. Rn. 1; Steinberg/Valerius/Popp-Hagemeier S. 129, 134; ausführlich hierzu Rn. 881 ff.

[8]

BGH NJW 2005, 3062, 3065; Bitter/Kresser ZIP 2012, 1733, 1734; Thole S. 69 f.

[9]

Bittmann-Brand § 8 Rn. 4.

[10]

Schönke/Schröder-Heine/Schuster § 283 Rn. 50a.

[11]

So auch der Hinweis von Joecks § 283 Rn. 2.

[12]

S. dazu unten Rn. 87.

[13]

Für eine strenge Zivilrechtsakzessorietät SK-StGB-Hoyer § 283 Rn. 10 m.w.N.; Bieneck StV 1999, 43, 44.

[14]

S. Rn. 85 ff.

[15]

Hier erreicht das Eigenvermögen nicht die Eigenkapitalziffer.

[16]

Gemeint ist ein Missverhältnis von Eigenkapital und Geschäftsumfang, Anlagevermögen, Fremdkapital und Risiko.

[17]

BGH wistra 2003, 232; Kindhäuser § 283 Rn. 4; NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 93; MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 66; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 151; Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 21 f.; Bittmann wistra 1999, 10.

[18]

Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 24.

[19]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 15; Uhlenbruck-Mock § 19 Rn. 10 m.w.N.; zur Bewertung der einzelnen Bilanzpositionen Weyand/Diversy Rn. 39 ff.

[20]

Hierzu Böcker/Poertzgen GmbHR 2008, 1289, 1292 m.w.N.

[21]

Vgl. Hirte/Knof/Mock ZInsO 2008, 1217, 1219.

[22]

Zu den Begrifflichkeiten Penzlin NZG 2000, 464, 465.

[23]

Vgl. Weyand/Diversy Rn. 34 m.w.N.; MüKo-InsO-Hohmann § 15a InsO Rn. 40; Grube/Röhm wistra 2009, 81, 82; Hölzle ZIP 2008, 2003.

[24]

BGHZ 119, 201, 214.

[25]

Grube/Röhm wistra 2009, 81, 82.

[26]

Vgl Penzlin NZG 2000, 464, 465 m.w.N.; zum Streit, ob die Zahlungs- oder Ertragsfähigkeit maßgebend ist, Grube/Röhm wistra 2009, 81, 83 m.w.N.; Frystatzki NZI 2011, 173 ff.

[27]

Vgl. z. B. MüKo-InsO-Hohmann § 15a InsO Rn. 41, „mittelfristig“ in Übereinstimmung mit BGH NJW 1995, 1739, 1743, allerdings damals zum modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff.

[28]

Weyand/Diversy Rn. 37; Bittmann wistra 2009, 138, 140; Uhlenbruck-Mock § 19 Rn. 218 m.w.N.; a.A. Röhm S. 185: „maximal ein Jahr“.

[29]

Detailliert hierzu Hirte/Knof/Mock ZInsO 2008, 1217, 1219 f.; Grube/Röhm wistra 2009, 81, 82.

[30]

Vgl. Röhm S. 171; Weyand/Diversy Rn. 35; Grube/Röhm wistra 2009, 81, 82; Schmitz wistra 2009, 369, 371.

[31]

Zu den Einzelheiten MüKo-InsO-Hohmann § 15a InsO Rn. 41 ff.; zur Geschichte des Überschuldungsbegriffs Weyand/Diversy Rn. 34 ff.; Grube/Röhm wistra 2009, 81 ff.; Hirte/Knof/Mock ZInsO 2008, 1217, 1219 f.

[32]

FMStG vom 17.10.2008, BGBl. I, S. 1982 ff.

[33]

BGBl. I, S. 3151.

[34]

Zur Begründung vgl. BT-Drucks. 16/13927, S. 4.

[35]

Zum Inhalt der Fortführungsprognose Frystatzki NZI 2011, 173 ff.

[36]

Im Einzelnen Grube/Röhm wistra 2009, 81, 82.

[37]

Grube/Röhm wistra 2009, 81, 83; s. auch Böcker/Poertzgen GmbHR 2008, 1289; MüKo-InsO-Hohmann § 15a InsO Rn. 44.

[38]

Weyand/Diversy Rn. 39; Grube/Röhm wistra 2009, 81, 83; MüKo-InsO-Hohmann § 15a InsO Rn. 45.

[39]

Begründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/10600, S. 12, 13.

[40]

Laut Ogiermann/Weber wistra 2011, 206, 210, ist die Überschuldung bei der Verfolgung von Insolvenzdelikten „nahezu bedeutungslos“.

[41]

S. hierzu Böcker/Poertzgen GmbHR 2008, 1289, 1292 ff.; Hölzle ZIP 2008, 2003, 2004 f.; Holzer ZIP 2008, 2108, 2110 f.

[42]

Dazu Müller-Gugenberger-Richter § 78 Rn. 10.

[43]

So auch Achenbach GedS Schlüchter, S. 257 ff.; a.A. Bittmann wistra 1999, 10, 17; für eine enge Auslegung im Strafrecht allerdings Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 1116.

[44]

Frystatzki NZI 2011, 173, 177.

[45]

Bittmann wistra 1999, 10, 14; Dahl NZI 2008, 719, 720.

[46]

Grube/Röhm wistra 2009, 81, 84; zustimmend Bittmann wistra 2009, 138, 140.

[47]

Bittmann wistra 1998, 321, 325; ders. wistra 1999, 10, 14.

[48]

BGH wistra 2011, 301 ff.; ZIP 2005, 807 f.; Bittmann-Bittmann § 11 Rn. 112 m.w.N.

[49]

Eingehend dazu Bittmann-Bittmann § 11 Rn 113 ff. m.w.N.

[50]

BGH wistra 2003, 301, 302; Bieneck wistra 2001, 53, 54.

[51]

AG Hamburg ZinsO 2007, 1283; zust. Marotzke ZinsO 2008, 57 ff.; Frystatzki NZI 2013, 161 ff.; Heitsch ZinsO 2015, 1375 ff.

[52]

Eingehend dazu Bittmann-Bittmann § 11 Rn 117 ff. m.w.N.

[53]

So z. B. OLG Düsseldorf wistra 1998, 360.

[54]

Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 27; Entsprechendes gilt auch für die Insolvenzverfahren, s. Böcker/Poertzgen GmbHR 2008, 1289, 1293.

[55]

S. dazu sogleich Rn. 63 ff.

[56]

Vgl. Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 103 ff.; Wabnitz/Janovsky-Pelz 9. Kap. Rn. 4 f.; Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 73 ff.; Weyand/Diversy Rn. 46 ff.; Bittmann-Brand § 7 Rn. 9 ff.

[57]

Im Einzelnen FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 30 ff.; Uhlenbruck-Mock § 17 Rn. 69 m.w.N.; Weyand/Diversy Rn. 49.

[58]

Rn. 63–70.

[59]

Rn. 71–78.

[60]

Vgl. Rn. 73.

[61]

Detailliert hierzu Pape WM 2008, 1949, 1956 f. m.w.N.

[62]

BGH NZI 2007, 36, 37; BGH NZI 2007, 517, 519; Pape WM 2008, 1949, 1951.

[63]

BGH NZI 2007, 517, 519 in einem Fall, in dem eine Bank dem Schuldnerunternehmen seit der Kreditkündigung im Juni 1997 bis März 2001 knapp vier Jahre die Kreditforderungen gestundet hat.

[64]

BGHZ 149, 178, 184; BGH ZIP 2003, 410, 411; ZIP 2006, 2223.

[65]

BGH ZIP 1998, 2008, 2009; ZIP 2000, 1016, 1017.

[66]

BGH ZIP 2001, 524, 525; ZIP 2003, 488, 491.

[67]

So BGH wistra 2005, 432, 433 m.w.N. aus der Literatur; BGH NStZ 2007, 643, 644; auf die alte Definition (wohl irrtümlich) abstellend aber der 5. Strafsenat BGH NStZ 2008, 415; Natale/Bader wistra 2008, 413; Uhlenbruck-Mock § 17 Rn. 4 m.w.N.; Weyand/Diversy Rn. 50.

[68]

BGH NStZ 2007, 643, 644; Weyand/Diversy Rn. 49; zu diesem Merkmal Pape WM 2008, 1949, 1949 f.

[69]

BGH wistra 2005, 432, 433 = NJW 2005, 3062, 3063; BGH NStZ 2007, 643, 644; Leitner/Rosenau-Pfordte/Sering Vorbemerkungen §§ 283 ff. Rn. 40.

[70]

BGH NZI 2007, 517, 519.

[71]

Begründung zum Regierungsentwurf InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 114.

[72]

Zur Ausnahme einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit der Beseitigung der Liquiditätslücke in überschaubarer Zeit Hölzle ZIP 2007, 613, 614; Frystatzki NZI 2010, 389, 392; Fischer ZGR 2006, 403, 408; s. auch unten Rn. 68.

[73]

BGHZ 163, 134,139; BGH ZIP 2006, 2223, 2224; zustimmend der 1. Strafsenat BGH NStZ 2007, 643, 644; Thole S. 72.

[74]

Begründung zum Regierungsentwurf zur InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 114.

[75]

Vgl. BGH NJW 2002, 515, 517.

[76]

BGH wistra 2005, 432, 435 = NJW 2005, 3062, 3065; vgl. auch Natale/Bader wistra 2005, 413, 414; krit. Hölzle ZIP 2007, 613, 614 f.

[77]

Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 114.

[78]

BGH wistra 2005, 432, 435 = NJW 2005, 3062, 3065; Natale/Bader wistra 2005, 413, 415; detailliert zu Möglichkeiten der Abgrenzung Weyand/Diversy Rn. 50.

[79]

BGH wistra 2005, 432; bestätigt durch BGH NZI 2007, 36, 37; krit. hierzu Hölzle ZIP 2007, 613, 614.

[80]

BGH wistra 2005, 432, 435.

[81]

Vgl. Hölzle ZIP 2007, 613, 614; Frystatzki NZI 2010, 389, 392.

[82]

Fischer ZGR 2006, 403, 408.

[83]

Zustimmend FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 24 m.w.N.; Frystatzki NZI 2010, 389, 392.

[84]

BGH NZI 2009, 471, 472 f.; Uhlenbruck-Mock § 17 Rn. 118; Pape WM 2008, 1949, 1954 f.

[85]

Vgl. FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 15; Weyand/Diversy Rn. 49.

[86]

BGH NJW 2002, 88, 90; NJW 2002, 515, 517; NZI 2006, 159, 162; ZIP 2006, 2222.

[87]

Vgl. BGH NZI 207, 517, 519 f.

[88]

Im Einzelnen Erdmann S. 92 ff.

[89]

Vgl. SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 1.

[90]

Achenbach in: Gedächtnisschrift Schlüchter S. 257, 271.

[91]

Vgl. dazu Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 70 ff.

[92]

Vgl. dazu NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 98; MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 77; Leitner/Rosenau-Pfordte/Sering Vorbemerkungen §§ 283 ff. Rn. 40.

[93]

S. unten Rn. 881 ff.

[94]

A.A. Natale/Bader wistra 2008, 413, 414 m.w.N.

[95]

Deshalb sind die oben zitierten Entscheidungen sämtlich in Klageverfahren von Insolvenzverwaltern aufgrund von Anfechtungen und der Prüfung des § 140 Abs. 1 InsO ergangen; ein wesentlicher Teil der tragenden Gründe bezieht sich aber auf die zivilprozessuale Darlegungs- und Beweislast, der sich der Strafrichter wegen der Amtsaufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO nicht anschließen darf.

[96]

Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.4.2007, BGBl. I, S. 509 ff.

[97]

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008, BGBl. I, S. 2026 ff.; dazu Rn. 26 ff.

[98]

Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rn. 1118 m.w.N.

[99]

BGH B. v. 23.5.2007, 1 StR 88/07, NStZ 2007, 643 in ausdrücklicher Ablehnung der Entscheidung des 5. Strafsenates vom 19.4.2007, NStZ 2008, 415; ebenso LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 155; Röhm S. 121; Müller-Gugenberger-Richter § 75 Rn. 49; je m.w.N.; Lange DStR 2007, 954; Wagner ZIP 2006, 1251; Bittmann/Volkmer wistra 2005, 167; Tsambikakis GmbHR 2005, 838; Fromm ZInsO 2004, 943; Reck BuW 2003, 1030; Haas DStR 2003, 423; Maurer wistra 2003, 174; Natale/Bader wistra 2008, 413, 414 m.w.N.

[100]

Hierzu Natale/Bader wistra 2008, 413, 415.

[101]

Schönke/Schröder-Heine/Schuster § 283 Rn. 52 m.w.N.; Bittmann wistra 1998, 321, 323; Volk-Leipold § 18 Rn. 80, der allerdings in Rn. 83 gegen die h.M. für eine strenge zeitpunktbezogene Anwendung des § 17 Abs. 2 InsO plädiert und Ungerechtigkeiten durch das Schuldprinzip und die Anwendung des § 153 StPO ausgleichen will.

[102]

Vgl. Lackner/Kühl-Heger § 283 Rn. 7: 10 %; Erdmann S. 126, der mit Hinweis auf die „nahezu willkürlich“ erscheinende Festlegung auf einen bestimmten Schwellenwert einen solchen wohl ablehnt; LK-StGB-Tiedemann § 283 Rn. 155; kritisch gegenüber einem zu hohen Schwellenwert Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 81.

[103]

Moosmayer S. 116 ff.

[104]

Vgl. Scholz-Tiedemann § 84 Rn. 44b: 3 Wochen; Bittmann/Volkmer wistra 2005, 167: 3 Monate.

[105]

So auch Schönke/Schröder-Heine/Schuster § 283 Rn. 52; Lackner/Kühl-Heger § 283 Rn. 7, Erdmann S. 130.

[106]

Bittmann wistra 1998, 321, 324; a.A. Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 105.

[107]

Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 77.

[108]

BGH NJW-RR 2002, 261; BGH NJW 2002, 515, 517: 2 Monate, Tendenz zu weniger als einem Monat.

[109]

Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nach betriebswirtschaftlichen Faktoren s. unten Rn. 226.

[110]

Natale/Bader wistra 2008, 413, 415.

[111]

Vgl. BGH wistra 2003, 232, allerdings noch mit Verweis auf die eingeforderten Verbindlichkeiten.

[112]

FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 24 m.w.N.; Frystatzki NZI 2010, 389, 390, der darauf hinweist, dass der BGH hier wohl irrtümlich den Begriff der Liquiditätsbilanz verwendet.

[113]

Hierzu im Einzelnen Bork ZIP 2008, 1749, 1750 ff.; Bittmann-Brand § 8 Rn. 11 ff.

[114]

So explizit der BGH wistra 2005, 432, 434 f., der eine Erfüllung der Verbindlichkeiten zu 100 % binnen drei Wochen für nicht erforderlich hält; zu dieser Figur der „kleinen Bugwelle“ Frystatzki NZI 2010, 389, 391.

[115]

Frystatzki NZI 2010, 389, 391; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 24 m.w.N.; im Einzelnen Pape WM 2008, 1949, 1951 f.; Bork ZIP 2008, 1749, 1750 ff.

[116]

So Pape WM 2008, 1949, 1951.

[117]

Natale/Bader wistra 2008, 413, 415; Pape WM 2008, 1949, 1951.

[118]

Allgemein zur nicht zu unterschätzenden Bedeutung dieser Beweisanzeichen für die notwendige Feststellung des subjektiven Tatbestandes Scholz-Tiedemann § 84 Rn. 45.

[119]

S. dazu BGH wistra 2003, 232; eine Aufzählung möglicher Krisensignale findet sich bei Pape WM 2008, 1949, 1951; Weyand/Diversy Rn. 51 m.w.N.; Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 87 ff.; Hartung wistra 1997, 1, 11.

[120]

BGH NZI 2007, 36, 37.

[121]

Anders allerdings BGH ZInsO 2008, 1019, wo das Nichtabführen von Sozialbeiträgen „über einige Monate“ als wichtiges Indiz für die Zahlungsunfähigkeit einer Gesellschaft anzusehen sei.

[122]

BGH bei Achenbach NStZ 1989, 497, 503 = BGH StV 1987, 343; BGH wistra 1993, 184; BGH NJW 2000, 154, 156; BGH wistra 2003, 232; a.A. Lütke wistra 2003, 52, 54: Eingrenzung nur eines zeitlichen Rahmens.

[123]

S. dazu Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 87 ff.

[124]

So jedoch häufig die Verwerfungsbegründung, vgl. nur BGH NJW 2000, 154, 156; BGH wistra 2003, 232.

[125]

Vgl. FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 25.

[126]

Braun-Bußhardt § 18 Rn. 1; Uhlenbruck-Mock § 18 Rn. 2.

[127]

BT-Drucks. 12/2443, S. 114.

[128]

So FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 1; zustimmend Braun-Bußhardt § 18 Rn. 2.

[129]

BT-Drucks. 12/2443, S. 114; FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 8.

[130]

Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 114 f.; Kindhäuser § 283 Rn. 8; Lackner/Kühl-Heger § 283 Rn. 8; Schönke/Schröder-Heine/Schuster § 283 Rn. 53 m.w.N.; SK-StGB-Hoyer § 283 Rn. 22 ff. m.w.N.; NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 99 f. m.w.N.; MüKo-StGB-Radtke/Petermann Vor §§ 283 ff. Rn. 87 m.w.N.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 135 ff. m.w.N.; Erdmann S. 139.

[131]

Zur zumindest missverständlichen Gesetzesbegründung, die die Einbeziehung noch nicht begründeter Zahlungspflichten des Schuldners vorsieht, Erdmann S. 140; Penzlin NZG 2000, 464, 468.

[132]

FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 14; Braun-Bußhardt § 18 Rn. 6; Uhlenbruck-Mock § 18 Rn. 15.

[133]

Bittmann wistra 1998, 321, 325; Reck GmbHR 1999, 270; Röhm INF 2003, 594; Uhlenbruck-Mock § 18 Rn. 22; ders. wistra 1996, 3, 6; FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 14; Erdmann S. 140; Penzlin NZG 2000, 464, 468.

[134]

Uhlenbruck-Mock § 18 Rn. 22; FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 15.

[135]

Nachweise bei Uhlenbruck-Mock § 18 Rn. 22; FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 16.

[136]

So Braun-Bußhardt § 18 Rn. 8; für einen flexiblen Zeitrahmen ebenfalls Erdmann S. 143 m.w.N.

[137]

Müller-Gugenberger-Richter, § 78 Rn. 21; Bittman wistra 1998, 321, 325; a.A. Burger/Schellberg BB 1995, 264; Röhm INF 2003, 597: Ein Zeitraum von einem Jahr ist vertretbar.

[138]

Bittmann wistra 1998, 321, 325 f.

[139]

BT-Drucks. 12/2443, S. 115.

[140]

BT-Drucks. 12/2443, S. 115.

[141]

BGH NZI 2014, 254, 260; LG Hamburg NZI 2015, 560, 561; Reck GmbHR 1999, 270; Röhm INF 2003, 596; FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 24; Uhlenbruck-Mock § 18 Rn. 26 m.w.N.

[142]

Bittmann wistra 1998, 321, 325.

[143]

Im Einzelnen Uhlenbruck-Mock § 18 Rn. 27 ff.

[144]

Hierzu sogleich, Rn. 84.

[145]

Vgl. dazu NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 100; Uhlenbruck ZfbF 1982, 524, 531 f.; Jäger DB 1986, 1441 ff.

[146]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 141; Schlüchter MDR 1978, 265, 269.

[147]

So auch NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283–283d Rn. 100.

[148]

So auch Röhm S. 155: „funktionale Inkongruenz“.

[149]

Krit. Penzlin NZG 2000, 464, 468 f., der bereits an dem vorverlagernden Effekt des § 18 InsO hinsichtlich des Insolvenzverfahrens zweifelt.

[150]

Hierzu Rn. 881 ff.

[151]

Bittmann wistra 1998, 326; Röhm S. 154.

[152]

S. Rn. 79, 471 ff.

[153]

So SK-StGB-Hoyer § 283 Rn. 8 ff.; Bieneck StV 1999, 43; Höffner BB 1999, 252, 253; Grube/Röhm wistra 2009, 81, 84.

[154]

So auch Penzlin S. 146 ff. m.w.N.; Erdmann S. 112.

[155]

Vgl. dazu umfassend Achenbach GedS Schlüchter, S. 257, 263 ff.

[156]

Schönke/Schröder-Heine/Schuster § 283 Rn. 50a.

[157]

Für eine solche funktionale Akzessorietät vgl. statt vieler Fischer Vor § 283 Rn. 6; umfassend dazu Achenbach GedS Schlüchter, S. 257, 263 ff.

[158]

S. dazu insgesamt Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 4 ff. m.w.N.

[159]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 15; Lackner/Kühl-Heger § 283 Rn. 5; vgl. auch Achenbach GedS Schlüchter, S. 257, 268 f., 271, der im Ergebnis aber eine strikte strafrechtliche Eigenständigkeit betont.

[160]

Schönke/Schröder-Heine/Schuster § 283 Rn. 50a.

[161]

Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 19 f. und Rn. 55 ff.

[162]

So ausdrücklich auch nach dem 1.1.1999 noch Michalski-Dannecker § 84 Rn. 79.

[163]

Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 26 ff.

[164]

S. oben Rn. 60 f.

[165]

Achenbach/Ransiek/Rönnau-Wegner VII 1 Rn. 26.

[166]

So Achenbach GedS Schlüchter, S. 257, 268.

[167]

A.A. Bieneck StV 1999, 43, 44.

[168]

Gogger S. 129 ff.

[169]

Daraus mag sich auch das Arrestverfahren der §§ 916 ff. ZPO entwickelt haben.

[170]

Paulus ZRP 2000, 296; ders. DStR 2003, 598.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › E. Das Insolvenzverfahren

E. Das Insolvenzverfahren

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › E. Das Insolvenzverfahren › I. Einführung

I. Einführung

1. Änderungen auf Grund des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens

98

Das Insolvenzverfahren wurde durch das Gesetz zur Vereinfachung desselben zum 1.7.2007[1] in nicht unbeachtlichem Maße überarbeitet. Erklärte Ziele der Novelle waren die Modernisierung sowie die Anpassung des Verfahrens an aktuelle Möglichkeiten elektronischer Kommunikation. So soll in Zukunft das Insolvenzgeschehen lückenlos auf einer bundeseinheitlichen Onlineplattform dokumentiert werden. Um dies zu ermöglichen, schuf der Gesetzgeber die rechtliche Grundlage für die öffentliche Bekanntmachung über das Internet und passte die Postsperre wie auch die öffentliche Bekanntmachung bei einer mangels Masse erfolgten Abweisung an.

Die früher im Bereich der Bewerbung um einen Posten als Insolvenzverwalter üblichen so genannten „geschlossenen Listen“ wurden abgeschafft. Mit dieser Änderung folgt die Judikative den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, das in seiner Entscheidung vom 3.8.2004[2] den nicht unerheblichen Einfluss eines solchen Vorauswahlverfahrens auf die beruflichen Betätigungsmöglichkeiten der Interessenten kritisiert hatte. So muss der Insolvenzverwalter heute aus dem Kreis aller zur Übernahme bereiten Personen ausgewählt werden.

99

Schließlich sieht das modifizierte Insolvenzverfahren vor, dass Sanierungen[3] nur mehr unter engen Voraussetzungen im eröffneten Verfahren bereits im Vorfeld des Berichtstermins zugelassen werden können. Dadurch soll gewährleistet werden, dass außergewöhnlich günstige Verwertungschancen bereits in einem frühen Stadium des Verfahrens genutzt werden können. Abschließend ergibt sich nunmehr die Möglichkeit für den Insolvenzverwalter, einzelne Gegenstände aus der Masse freizugeben.

100

Sinn und Zweck des Insolvenzverfahrens bleiben von dieser Entwicklung der Gesetzeslage unberührt. Sie liegen gem. § 1 InsO nach wie vor in der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger eines Schuldners. Um dieses Ziel zu fördern, hat der Gesetzgeber ein standardisiertes und formalisiertes Verfahren entwickelt, das sich durch die gesamte Insolvenzordnung zieht.

2. Zulässigkeit, Voraussetzungen, Ablauf und Wirkungen eines Insolvenzverfahrens

101

Die §§ 11, 12 InsO regeln die Zulässigkeit des Insolvenzverfahrens, indem sie diesem nur das Vermögen bestimmter Schuldner unterwerfen. Es muss danach zunächst geprüft werden, ob der Zugriff auf die Vermögenswerte zulässig ist. Dies ist etwa bei Bundes- oder Landesvermögen gem. § 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht der Fall.

102

§ 13 Abs. 1 S. 1 InsO verlangt für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Vorliegen eines schriftlichen Antrags[4], der bis zur Eröffnung oder rechtskräftigen Abweisung gem. § 14 Abs. 2 InsO wieder zurückgenommen werden kann. Antragsberechtigt sind gem. § 13 Abs. 1 S. 2 InsO sowohl der Schuldner als auch seine Gläubiger. Im letzteren Fall erfordert § 14 Abs. 1 InsO ein rechtliches Interesse des Gläubigers an der Eröffnung des Verfahrens sowie die Glaubhaftmachung sowohl seiner Forderung als auch eines Eröffnungsgrundes.

Mit Stellung des Insolvenzantrages[5] wird das Eröffnungsverfahren eingeleitet. Voraussetzung dafür ist gem. § 16 InsO das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes. Mögliche Eröffnungsgründe sind die bereits dargestellte Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 InsO[6], die drohende Zahlungsunfähigkeit gem. § 18 InsO[7] und die Überschuldung gem. § 19 InsO[8]. In dieser Verfahrensphase prüft das Gericht die Zulässigkeit und Begründetheit des Insolvenzantrages.[9] Ist der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zulässig, so treffen den Gemeinschuldner gegenüber dem Insolvenzgericht[10] Auskunfts- und Unterstützungspflichten gem. § 20 Abs. 1 S. 1 InsO.[11]

103

Das Insolvenzgericht entscheidet nun über das konkrete Vorgehen. Es hat gem. § 21 InsO Sicherungsmaßnamen zur Verhütung nachteiliger Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners anzuordnen, wobei ihm insbesondere die in § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 5 InsO enumerativ, in abgestufter Reihenfolge entsprechend ihrer Eingriffsintensität aufgeführten Instrumentarien zur Verfügung stehen. So kann das Gericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen[12] oder dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen, wobei es stets den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren hat.[13] Im letzteren Fall trifft das Insolvenzgericht eine Pflicht zur öffentlichen Bekanntmachung seines Beschlusses gem. § 23 InsO. Verstößt ein Schuldner gegen das ihm auferlegte Verfügungsverbot, ereilt seine Verfügung gem. § 24 Abs. 1 InsO das Schicksal entsprechend der §§ 81, 82 InsO. Die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 KreditwesenG sowie die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Überweisungs-, Zahlungs- oder Übertragungsverträgen, die in ein System nach § 1 Abs. 16 KreditwesenG eingebracht wurden, bleibt von solchen Sicherungsmaßnahmen gem. § 21 Abs. 2 S. 2 InsO unberührt. Bedeutung und Weite der Sicherungsinstrumentarien des Insolvenzgerichts sind in der Praxis nicht zu unterschätzen. Sie ermöglichen im Bedarfsfall nicht nur die zwangsweise Vorführung, sondern auch die Inhaftierung des Schuldners.[14]

104

Im Anschluss prüft das Insolvenzgericht die Massezulänglichkeiten und weist den Antrag mangels Masse gem. § 26 Abs. 1 S. 1 InsO[15] ab, wenn das schuldnerische Vermögen aller Voraussicht nach nicht ausreichen wird, die Kosten des Verfahrens zu decken.[16] Gegen eine solche Entscheidung steht dem Antragsteller wie auch dem Schuldner gem. § 34 Abs. 1 InsO das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zur Verfügung. Wird ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen oder werden die Kosten des Verfahrens gem. § 4a InsO gestundet, unterbleibt eine Abweisung mangels Masse gem. § 26 Abs. 1 S. 2 InsO. Dieser Beschluss ist gem. § 26 Abs. 1 S. 3 InsO unverzüglich – d.h. ohne schuldhaftes Verzögern – öffentlich bekanntzumachen. Im Falle der Abweisung der Eröffnung mangels Masse erfolgt gem. § 26 Abs. 2 S. 1 InsO ein Eintrag des Schuldners in das Schuldnerverzeichnis – die so genannte „schwarze Liste“[17] – bzw. eine Mitteilung von Amts wegen an das Handels-, Genossenschafts- oder Vereinsregister gem. § 31 Nr. 2 InsO, wenn der Schuldner dort als juristische Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit verzeichnet ist.

105

Mit Rechtskraft des Abweisungsbeschlusses werden Gesellschaften kraft Gesetzes aufgelöst.[18] Die Abweisung mangels Masse führt in der Praxis zu der problematischen Situation, dass kein geordnetes Insolvenzverfahren mehr durchgeführt werden kann[19], auch wenn der insolvenzrechtliche Begriff der Masseunzulänglichkeit nicht mit demjenigen der Vermögenslosigkeit gleichgesetzt werden kann.[20] Eine beschränkt haftende Gesellschaft ist nach der Lehre vom „Doppeltatbestand“ erst in dem Zeitpunkt voll beendet, in dem sie nicht nur vermögenslos ist, sondern auch im Register gelöscht wurde.[21] So ist – unabhängig von der Schwierigkeit einer solchen Prüfung ohne konkrete Einblicke in die Geschäftsunterlagen der Gesellschaft[22] – stets zu kontrollieren, ob noch Vermögenswerte – etwa in Form von Ansprüchen gegen Dritte – auf Seiten der Gesellschaft vorhanden sind, da eine Gesellschaft, die zwar gelöscht wurde, aber noch über Vermögen verfügt, als Rechtsträger weiterexistiert. Der insolvenzrechtliche Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung gilt für die Liquidatoren nicht, so dass die Gläubiger regelmäßig resignieren, sobald die GmbH im Handelsregister gelöscht wurde.[23] Dies wiederum stellt eine Chance für die ehemaligen Geschäftsführer und jetzigen Liquidatoren dar, nach eigenem Ermessen das verbleibende Restvermögen zu verteilen.[24]

106

Verläuft die Massevorprüfung positiv, so ergeht ein Eröffnungsbeschluss des Insolvenzgerichts.[25] Hiergegen steht dem Schuldner gem. § 34 Abs. 2 InsO das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu. In dem Eröffnungsbeschluss ernennt das Insolvenzgericht gem. § 27 Abs. 1 InsO einen Insolvenzverwalter und bestimmt nach § 29 InsO Termine für eine Gläubigerversammlung. Den erforderlichen Inhalt eines solchen Beschlusses gibt § 27 Abs. 2 InsO wieder. Zugleich sind die Gläubiger gem. § 28 InsO aufzufordern, ihre Forderungen innerhalb einer bestimmten Frist von mindestens zwei Wochen und höchstens drei Monaten[26] unter Beachtung von § 174 InsO beim Insolvenzverwalter anzumelden. Daneben sind die Gläubiger durch § 28 Abs. 2 InsO zur Mitteilung etwaiger Sicherungsrechte an Teilen des schuldnerischen Vermögens aufzufordern. Dieser Aufforderung sollte der Gläubiger im eigenen Interesse nachkommen. Ansonsten setzt er sich der Gefahr aus, eigene Forderungen nicht (mehr) realisieren zu können. Zudem macht er sich gegebenenfalls gem. § 28 Abs. 2 S. 3 InsO für entstehende Schäden ersatzpflichtig. Schließlich sind Drittschuldner im Rahmen des § 28 Abs. 3 InsO aufzufordern, nicht mehr an den insolventen Schuldner zu leisten, sondern nur noch an den Verwalter. Unter anderem aufgrund dieser gesetzlichen Vorgaben ist der Eröffnungsbeschluss gem. § 30 Abs. 1 S. 1 InsO sofort öffentlich bekanntzumachen und den Gläubigern, dem Schuldner und dessen Schuldnern zeitgleich gem. § 30 Abs. 2 InsO besonders zuzustellen. Schließlich ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 32 Abs. 1 InsO in das Grundbuch einzutragen. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnt nach § 155 Abs. 2 S. 1 InsO ein neues Geschäftsjahr.

107

Die allgemeinen Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergeben sich aus den §§ 80 ff. InsO. Zunächst gehen die Rechte des Schuldners bezüglich der Verwaltung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens und zu entsprechenden Verfügungen gem. § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Mit seiner Ernennung leitet dieser regelmäßig die Abwicklung der Insolvenz.[27] Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsverbot hat im Verfahren jedoch keine Wirkung, wenn es nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt.[28] Künftige Verfügungen des Schuldners über Gegenstände der Insolvenzmasse sind gem. § 81 Abs. 1 S. 1 InsO unwirksam. Die wichtigste Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird in der Insolvenzordnung nicht ausdrücklich erwähnt, ergibt sich aber aus § 80 Abs. 1 InsO: Die Beschlagnahme der Insolvenzmasse umfasst nach § 35 InsO nicht nur das vorhandene Vermögen, sondern auch Neuerwerbungen des Schuldners während des Verfahrens.[29]

3. Strafrechtliche Konsequenzen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

108

Bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie bei der Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse handelt es sich um formalrechtliche Akte des Insolvenzrichters, die Tatbestandswirkung für die objektive Strafbarkeitsbedingung des § 283 Abs. 6 StGB haben, sofern nicht bereits Zahlungseinstellung bejaht wurde.[30] Der Strafrichter ist an die insolvenzrechtlichen Vorgaben und an die Rechtskraft der Verfahrensakte gebunden; er darf die Berechtigung dieser Verfahrensakte nicht mehr seiner richterlichen Kontrolle unterziehen.[31] Für den Strafrichter sind Entscheidungen, die ein bereits eröffnetes Verfahren nachträglich einstellen, mit der Konsequenz unbeachtlich, dass es beim Vorliegen der objektiven Bedingung der Strafbarkeit bleibt.[32] Nach der Verfahrenseröffnung besteht die Möglichkeit der Einstellung, wenn eine der in den §§ 207 ff. InsO beschriebenen Voraussetzungen vorliegt.[33]

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › E. Das Insolvenzverfahren › II. Insolvenzgericht

II. Insolvenzgericht

109

In der Insolvenzordnung finden sich Vorschriften zur sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts.[34] Im Regelfall ist für das Insolvenzverfahren gem. § 2 Abs. 1 InsO sachlich das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat. Hierbei handelt es sich um einen ausschließlichen Gerichtsstand.

§ 2 Abs. 2 InsO beinhaltet eine Ausnahme von diesem Grundsatz. So werden die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung andere oder zusätzliche Amtsgerichte zu Insolvenzgerichten zu bestimmen und die Bezirke der Insolvenzgerichte abweichend festzulegen, soweit dies der sachdienlichen Förderung oder schnelleren Erledigung der Verfahren dient.

110

Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach § 3 InsO. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 InsO ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Dieser Ort wird gem. § 4 InsO i. V. m. §§ 12, 13 ZPO durch den Wohnsitz des Schuldners bestimmt. Liegt der Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners an einem anderen Ort, so ist nach § 3 Abs. 1 S. 2 InsO ausschließlich das Insolvenzgericht zuständig, in dessen Bezirk dieser Ort liegt.

111

Ergibt sich die Zuständigkeit mehrerer Gerichte, so gilt der Prioritätsgrundsatz. Gemäß § 3 Abs. 2 InsO schließt das Gericht, bei dem die Eröffnung des Hauptverfahrens erstmalig beantragt wurde, die Zuständigkeit anderer Gerichte aus.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › E. Das Insolvenzverfahren › III. Insolvenzverwaltung

III. Insolvenzverwaltung

1. Verwaltung und Verwertung

112

Die Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse ist im vierten Teil der Insolvenzordnung gesetzlich normiert. Die §§ 148 ff. InsO regeln die Sicherung der Insolvenzmasse, die Entscheidung über die Verwertung und die Gegenstände mit Absonderungsrechten.

a) Sicherung der Insolvenzmasse

113

Zunächst nimmt der Insolvenzverwalter gem. § 148 Abs. 1 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung, notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung. Anschließend hat er verschiedene Verzeichnisse und Übersichten anzulegen. So trifft den Insolvenzverwalter nach § 151 InsO die Pflicht, ein Verzeichnis der Massegegenstände aufzustellen[35], wozu er sich gem. § 151 Abs. 2 S. 3 InsO eines Sachverständigen bedienen kann. Über die Gläubiger des Schuldners hat er nach § 152 InsO ebenfalls ein Verzeichnis zu erstellen, in welchem die absonderungsberechtigten Gläubiger gesondert hervorzuheben sind. Schließlich muss er gem. § 153 InsO eine Vermögensübersicht erstellen, in der die Gegenstände der Insolvenzmasse und die Verbindlichkeiten des Schuldners aufgeführt und einander gegenübergestellt werden. Diese drei Verzeichnisse bzw. Übersichten sind nach § 154 InsO spätestens eine Woche vor dem Berichtstermin in der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen. Die handels- und steuerrechtlichen Pflichten des Schuldners bleiben hiervon nach § 155 InsO unberührt, jedoch hat der Insolvenzverwalter diese Pflichten in Bezug auf die Insolvenzmasse zu erfüllen.

b) Entscheidung über die Verwertung

114

Für die Entscheidung über die Verwertung der Insolvenzmasse ist gem. § 156 InsO ein Berichtstermin abzuhalten, an welchem der Insolvenzverwalter über die wirtschaftliche Lage des Schuldners und deren Ursache berichtet. Gleichzeitig gibt er Antwort auf die Fragen, ob das schuldnerische Unternehmen zumindest in Teilen erhalten werden kann, welche Möglichkeiten für einen Insolvenzplan bestehen und welche Auswirkungen dies auf die Befriedigung der Gläubiger haben würde. Dort erhalten der Schuldner, der Gläubigerausschuss, der Betriebsrat und der Sprecherausschuss der leitenden Angestellten gem. § 156 Abs. 2 S. 1 InsO Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Bericht des Verwalters. Über die Stilllegung oder vorläufige Fortführung des schuldnerischen Unternehmens entscheidet nach § 157 InsO die Gläubigerversammlung. Möchte der Insolvenzverwalter das Unternehmen des Schuldners bereits vor dem Berichtstermin stilllegen oder veräußern, so hat er nach § 158 InsO zuvor die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, sofern ein solcher bestellt wurde.

115

Der Gläubigerversammlung steht es gem. § 157 S. 2 InsO frei, ob sie den Verwalter mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans beauftragt oder ihm wenigstens das Ziel des Plans vorgibt. Vor der Beschlussfassung durch die Gläubigerversammlung bzw. vor der Stilllegung oder Veräußerung des Unternehmens hat der Insolvenzverwalter den Schuldner nach § 158 Abs. 2 S. 1 InsO zu unterrichten. Dem Insolvenzgericht steht in den Fällen des § 158 Abs. 2 S. 2 InsO eine Untersagungsbefugnis zu. § 159 InsO regelt die Verwertung der Insolvenzmasse. Danach hat der Insolvenzverwalter unverzüglich nach dem Berichtstermin das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten, soweit Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht entgegenstehen.

c) Gegenstände mit Absonderungsrechten

116

Die Vorschriften der §§ 165 ff. InsO regeln die Verwertung von Gegenständen mit Absonderungsrechten, wobei zwischen unbeweglichen Gegenständen (§ 165 InsO) und beweglichen Gegenständen (§ 166 InsO) unterschieden wird. Die gesetzlichen Regelungen enthalten detaillierte Vorgaben für die Behandlung der Gegenstände mit Absonderungsrechten.

2. Befriedigung der Insolvenzgläubiger und Einstellung des Verfahrens

117

Regelungen zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger und zur Einstellung des Verfahrens finden sich im fünften Teil der Insolvenzordnung.

a) Feststellung der Forderungen

118

Gemäß § 174 Abs. 1 S. 1 InsO haben die Insolvenzgläubiger ihre Forderungen zunächst schriftlich beim Insolvenzverwalter anzumelden. Diese Vorschrift korreliert inhaltlich mit § 28 InsO. Im Rahmen dieser Anmeldung sind die Forderungen nach § 174 Abs. 2 InsO sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach anzugeben und vom Insolvenzverwalter gem. § 175 Abs. 1 InsO in eine Tabelle einzutragen. Geht ein Gläubiger von einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Schuldners aus, so muss er entsprechende Tatsachen darlegen (§ 174 Abs. 2 InsO). Im anschließenden Prüfungstermin (§ 176 InsO) prüft der Insolvenzverwalter die angemeldeten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach. Im Bestreitensfall sind Forderungen einzeln zu erörtern. Nach § 178 Abs. 1 S. 1 InsO gilt eine Forderung als festgestellt, wenn gegen sie weder vonseiten des Verwalters noch vonseiten eines Gläubigers ein Widerspruch im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren[36] erhoben wurde bzw. wenn ein solcher wieder beseitigt wurde. Ein Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung einer Forderung jedoch nicht entgegen.

119

Das Insolvenzgericht trägt gem. § 178 Abs. 2 S. 1 InsO jede Feststellung und jeden Widerspruch bezüglich einer angemeldeten Forderung in die Tabelle ein. Diese Eintragung wirkt für die festgestellte Forderung nach § 178 Abs. 3 InsO ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Verwalter und sämtlichen Insolvenzgläubigern. Die Zuständigkeit für die Feststellung ergibt sich aus § 180 InsO. Im ordentlichen Verfahren ist Klage bei demjenigen Amtsgericht zu erheben, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist oder war, solange der Streitgegenstand nicht die Zuständigkeit desjenigen Landgerichts eröffnet, zu dessen Bezirk das Insolvenzgericht gehört. Wurde eine Forderung vonseiten des Verwalters oder eines Gläubigers bestritten, bleibt es dem Gläubiger gem. § 179 Abs. 1 InsO überlassen, gegen den Bestreitenden die Feststellung zu betreiben. Im Falle des Vorliegens eines vollstreckbaren Schuldtitels oder eines Endurteils obliegt es nach § 179 Abs. 2 InsO dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen. Eine rechtskräftige Entscheidung wirkt in diesem Bereich gem. § 183 InsO gegenüber dem Verwalter sowie gegenüber sämtlichen Gläubigern. Die Beantragung der Berichtigung der Tabelle obliegt der obsiegenden Partei. § 184 InsO regelt die Klage gegen einen Widerspruch des Schuldners. In bestimmten Fällen kann der Schuldner nach § 186 InsO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen.

b) Verteilung der Insolvenzmasse

120

Vor dem allgemeinen Prüfungstermin darf nach § 187 Abs. 1 InsO nicht mit der Befriedigung der Gläubiger begonnen werden. Sind Barmittel in der Insolvenzmasse vorhanden, so können diese durch den Insolvenzverwalter mit Zustimmung eines vorhandenen Gläubigerausschusses gem. § 183 Abs. 2, 3 InsO an die Insolvenzgläubiger verteilt werden. Vor dieser Verteilung hat der Insolvenzverwalter gem. § 188 S. 1 InsO ein Verzeichnis derjenigen Forderungen aufzustellen, welche bei der Verteilung zu berücksichtigen sind. Den Beteiligten ist Einsicht in dieses Verzeichnis zu gewähren, um ihnen ihr Einwendungsrecht aus § 194 InsO zu ermöglichen bzw. dessen Geltendmachung nicht unnötig zu erschweren. Der Insolvenzverwalter zeigt dem Gericht die Summe der Forderungen und den für die Verteilung zur Verfügung stehenden Betrag an. Das Insolvenzgericht hat dies öffentlich bekanntzumachen. Die §§ 189 ff. InsO regeln die Berücksichtigung bestrittener Forderungen, absonderungsberechtigter Gläubiger und aufschiebend bedingter Forderungen.

121

Ist die Verwertung der Insolvenzmasse mit Ausnahme eines laufenden Einkommens beendet, so erfolgt mit Zustimmung des Insolvenzgerichts nach § 196 InsO die so genannte Schlussverteilung, wobei ein Schlusstermin im Sinne von § 197 InsO bestimmt wird. Bei der Schlussverteilung zurückbehaltene Beträge hat der Insolvenzverwalter nach § 198 InsO für Rechnung der Beteiligten bei einer geeigneten Stelle zu hinterlegen. Einen trotz vollständiger Befriedigung aller Insolvenzgläubiger übrig gebliebenen Überschuss hat der Insolvenzverwalter nach § 199 S. 1 InsO dem Schuldner herauszugeben.

122

Mit Vollzug der Schlussverteilung beschließt das Insolvenzgericht gem. § 200 InsO die Aufhebung des Insolvenzverfahrens und gibt dies unter Angabe der Gründe für die Aufhebung öffentlich bekannt.[37] Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens hindert die Gläubiger kraft § 201 Abs. 1 InsO jedoch nicht daran, ihre restlichen Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt in dem in § 201 Abs. 2 InsO beschriebenen Weg vor dem gem. § 202 InsO zuständigen Vollstreckungsgericht geltend zu machen. Die Vorschriften über die Restschuldbefreiung[38] bleiben hiervon nach § 201 Abs. 3 InsO unberührt. Nach § 203 InsO besteht die Möglichkeit der Nachtragsverteilung.

c) Einstellung des Insolvenzverfahrens

123

Kristallisiert sich erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens[39] die Unzulänglichkeit der Masse heraus, so stellt das Insolvenzgericht das Verfahren gem. § 207 Abs. 1 InsO ein, wenn nicht ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird oder die Kosten des Verfahrens nach § 4a InsO gestundet werden. Vor dieser Entscheidung sind die Gläubigerversammlung, der Insolvenzverwalter und die Massegläubiger nach § 207 Abs. 2 InsO zu hören. Sind Barmittel in der Insolvenzmasse vorhanden, so hat der Insolvenzverwalter kraft § 207 Abs. 3 InsO vor der Einstellung die Kosten des Verfahrens und von diesen zuerst die Auslagen nach dem Verhältnis ihrer Beträge zu berichtigen. Eine Pflicht zur Verwertung von Massegegenständen trifft ihn zu diesem Zeitpunkt nicht mehr.

124

Sind die Kosten des Insolvenzverfahrens zwar gedeckt, reicht die Insolvenzmasse jedoch (voraussichtlich) nicht aus, um die fälligen sonstigen Masseverbindlichkeiten zu erfüllen, so muss der Insolvenzverwalter dies als Masseunzulänglichkeit dem Insolvenzgericht gem. § 208 Abs. 1 InsO anzeigen. Das Insolvenzgericht muss diese Anzeige nach § 208 Abs. 2 InsO öffentlich bekanntmachen und sie den Massegläubigern besonders zustellen. Die fortlaufende Pflicht des Insolvenzverwalters zur Verwaltung und Verwertung der Masse bleibt hiervon nach § 208 Abs. 3 InsO unberührt. Die Rangordnung zur Befriedigung der Massegläubiger ergibt sich aus § 209 InsO. Die Vollstreckung einer Masseverbindlichkeit im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist mit Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach § 210 InsO unzulässig.

125

Nach normgemäßer Verteilung der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter stellt das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren gem. § 211 Abs. 1 InsO ein. Eine Einstellung kann nach § 212 InsO auf Antrag des Schuldners bei entsprechender Glaubhaftmachung auch wegen des Wegfalls des Eröffnungsgrundes vorgenommen werden. Mit Hinweis auf die entsprechende Zustimmung sämtlicher Insolvenzgläubiger enthält § 213 InsO einen weiteren Einstellungsgrund. Das Verfahren innerhalb der aufgezeigten Wege der Einstellung regelt § 214 InsO, der u. a. eine öffentliche Bekanntmachung und eine Niederlegung des Antrages zur Einsicht vorschreibt. Vor der Einstellung hat der Insolvenzverwalter nach § 214 Abs. 3 InsO unstreitige Masseansprüche zu berichtigen und für die streitigen Masseansprüche Sicherheiten zu leisten. § 215 InsO regelt schließlich die Bekanntmachung und die Wirkungen einer solchen Einstellung. Als Rechtsmittel steht jedem Insolvenzgläubiger und dem Schuldner gem. § 216 InsO die sofortige Beschwerde zur Verfügung.

3. Der Insolvenzverwalter als Erkenntnisquelle

126

Wie bereits dargelegt, hat der Insolvenzverwalter eine bedeutende Rolle innerhalb des Insolvenzverfahrens inne.[40] Vom Insolvenzrichter beauftragt, hat er regelmäßig im Vorfeld ein Gutachten zur Beantwortung der Frage zu erstatten, ob zur Deckung der Kosten eines Insolvenzverfahrens genügend freie Masse vorhanden ist (vgl. § 26 InsO). Auf Grund seines Einblicks in das insolvente Unternehmen stellt der Insolvenzverwalter eine wichtige Erkenntnisquelle der Ermittlungsbehörden dar.[41] Unabhängig davon, ob er als Gutachter gerade damit befasst ist, unternehmensbezogene Erkenntnisse zu sammeln und auszuwerten, oder ob er bereits ein schriftliches Gutachten vorgelegt hat, ist eine Kontaktaufnahme seitens des Staatsanwalts zu dem Insolvenzverwalter unerlässlich. Dadurch lassen sich gerade mit Blick auf eine möglicherweise „unsaubere“ Insolvenz wichtige Ansatzpunkte der Ermittlungsbehörden für weitere Untersuchungen gewinnen.[42] So werden oft entscheidende Feststellungen über Straftaten getroffen, die für den Verfall des Vermögens kausal waren oder in diesem Zusammenhang begangen wurden.

127

Durch die ihm gem. § 152 InsO obliegende Verpflichtung zur Erstellung eines Gläubigerverzeichnisses verfügt der Insolvenzverwalter zudem über einen umfassenden Überblick über möglicherweise geschädigte Gläubiger und damit potenzielle Opfer einer Insolvenzstraftat. Die ihm erteilten Auskünfte und eingesehenen Geschäftsunterlagen ermöglichen es dem Insolvenzverwalter regelmäßig, den Ermittlungsbehörden wichtige Hinweise auf vorgenommene Vermögensverschiebungen und sonstige Bankrotthandlungen zu geben.[43] Hier zeigt sich die Wichtigkeit eines intensiven Gesprächs und Austauschs zwischen Staatsanwalt und Insolvenzverwalter, da Letzterer derartige Erkenntnisse auf Grund seines anders lautenden gerichtlichen Auftrages in der Regel nicht schriftlich fixiert, sondern sich oftmals nur auf die Frage der Masseunzulänglichkeit beschränkt.

128

Die Zusammenarbeit funktioniert nicht immer reibungslos. Selbst in Anbetracht der Tatsache, dass gerade der Insolvenzverwalter häufig schon aus eigenem Interesse an einer entsprechenden Kooperation mit der Staatsanwaltschaft interessiert ist[44], steht mancher Insolvenzverwalter einer derartigen Zusammenarbeit kritisch gegenüber. Dies kann in der Praxis sogar dazu führen, dass Ermittlungen der Staatsanwaltschaft bewusst behindert werden. In diesem Fall sollte sich der Staatsanwalt nach dem gescheiterten Versuch der Herbeiführung eines Einvernehmens nicht scheuen, die erforderlichen Maßnahmen gegen den womöglich die Herausgabe wichtiger Unterlagen verweigernden Insolvenzverwalter zu ergreifen.[45] Neben dem Instrumentarium der Beschlagnahme gem. § 94 Abs. 2 StPO ist in Extremfällen auch die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen den unkooperativen Insolvenzverwalter wegen des Verdachts der (versuchten) Strafvereitelung gem. § 258 Abs. 1 (bzw. 4) StGB in Erwägung zu ziehen (Rn. 1174).

129

Der Insolvenzverwalter ist nicht zur Akteneinsicht in die Ermittlungsakten berechtigt,[46] weil er nicht Verletzter der Straftat ist und als solcher auch keine sonstigen Anträge im Verfahren stellen kann (bspw. keinen Adhäsionsantrag).[47] Diese formale Argumentation kann jedoch nicht überzeugen. Dem Insolvenzverwalter steht jedenfalls ein Einsichtsrecht nach § 475 StPO zu, soweit es um Straftaten zu Lasten des vom Verwalter vertretenen Unternehmens geht. Dem Insolvenzverwalter soll aber jedenfalls nach den §§ 111g Abs. 2, 111h Abs. 2 StPO ein Recht auf Verfahrensbeteiligung zustehen, wenn das geschädigte Unternehmen die Zwangsvollstreckung in das Tätervermögen durchführt.[48]

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › E. Das Insolvenzverfahren › IV. Stellung der Gläubiger, insbesondere öffentlicher Stellen und der Sozialversicherung

IV. Stellung der Gläubiger, insbesondere öffentlicher Stellen und der Sozialversicherung

1. Das Finanzamt als Gläubiger des Gemeinschuldners

130

Das Finanzamt kann nicht nur als Informationsquelle[49] der Strafverfolgungsbehörden mit einem insolventen Schuldner konfrontiert werden, und zwar im Rahmen des § 30 AO, sondern auch als dessen Gläubiger. Im Gegensatz zur früheren Rechtspraxis im Konkursverfahren muss zunächst festgestellt werden, dass das Finanzamt im Insolvenzverfahren bei der Geltendmachung von Forderungen keine Vorrechte mehr gegenüber anderen Gläubigern genießt. Dennoch bestehen in diesen Fallkonstellationen Besonderheiten, die eine nähere Auseinandersetzung mit der Rechtsmaterie erforderlich machen: Das Insolvenzrecht gilt gleichermaßen für Steuerforderungen, so dass diese grds. selbst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch durch das Finanzamt durchgesetzt werden können.[50] Hierbei ist die Insolvenzordnung vorrangig anzuwenden. Das Insolvenzrecht geht dem Steuerrecht regelmäßig vor, da die Insolvenzordnung bis auf wenige Ausnahmen keine Regelungen zu steuerrechtlichen Problemen vorsieht. Mangels Änderungen des Steuerrechts im Hinblick auf die Insolvenzordnung gelten die steuerrechtlichen Grundsätze wie im früheren Konkurs- und Gesamtvollstreckungsverfahren im Wesentlichen fort.

131

Gemäß § 38 InsO erfasst der Begriff der „Insolvenzforderung“ diejenigen Forderungen, die im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung begründet waren. Zur Feststellung des berücksichtigungsrelevanten Zeitpunkts stellt sich somit die Frage, wann eine Steuerforderung begründet ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Rechtsgrund für ihre Entstehung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits gelegt war.[51] Eine Steuerforderung begründet sich dabei unabhängig von ihrer Entstehung und ihrer Fälligkeit. So können Steuerforderungen, deren Entstehen an den Ablauf des Veranlagungs- oder des Voranmeldezeitraums gebunden ist,[52] auch schon vor Entstehung begründet sein. Zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung begründete Steuerforderungen sind als Insolvenzforderungen nach § 174 Abs. 1 InsO anzumelden. Das Finanzamt ist als Steuergläubiger auch Insolvenzgläubiger und Massegläubiger hinsichtlich der sonstigen Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 InsO. Zu Letzteren gehören die Steuern, insbesondere auch die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder des qualifizierten vorläufigen Insolvenzverwalters entstandene Umsatzsteuer. Ein insolvenzfreies Vermögen ist der Insolvenzordnung unbekannt. Stattdessen fließt jeder Neuerwerb des Schuldners während des Insolvenzverfahrens gem. § 35 InsO in die Insolvenzmasse.

132

Unabhängig vom Vorliegen einer Insolvenz des Schuldners lässt sich das formale Vorgehen rund um die Steuerschuld zeitlich wie inhaltlich in verschiedene Stufen untergliedern. Dem Steuerermittlungsverfahren folgen das Steuerfestsetzungsverfahren, gegebenenfalls ein Steueraufsichtsverfahren oder ein Steuerfeststellungsverfahren sowie das Rechtsbehelfs- und Vollstreckungsverfahren.

Die Insolvenz unterbricht das Streitverfahren lediglich, so dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Steuerermittlungs- und das Steueraufsichtsverfahren unberührt lässt. Letztere werden vom Finanzamt ohne Rücksicht auf die Insolvenz des Schuldners eingeleitet, fortgesetzt oder abgeschlossen. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens treffen den Insolvenzverwalter allerdings die Mitwirkungspflichten des Schuldners.

133

Anders verhält es sich mit dem Steuerfestsetzungs- und dem Steuerfeststellungsverfahren. Beide werden durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen und können erst nach Einstellung des Insolvenzverfahrens auf Antrag des Schuldners mit Zustimmung aller Gläubiger (§ 213 Abs. 1 InsO) oder wegen Unzulänglichkeit der Masse (§ 207 Abs. 1 InsO) fortgesetzt werden. Der Erlass eines Steuer-, Feststellungs- oder Messbescheides wegen vorinsolvenzlicher Steuerforderungen ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus diesem Grund sowohl gegenüber dem Schuldner als auch gegenüber dem Insolvenzverwalter unzulässig. Solche vorinsolvenzlichen Forderungen sind vielmehr ebenso wie noch nicht fällige, noch nicht festgesetzte oder noch nicht angemeldete Steuern zur Insolvenztabelle anzumelden.[53]

134

Von der Insolvenzeröffnung unberührt bleiben Steuerermittlungs- und Steueraufsichtsverfahren sowie Betriebsprüfungen und Steuerfahndungsverfahren im Sinne der §§ 208, 404 AO. Die Insolvenzmasse betreffende Steuerverwaltungsakte können nach Verfahrenseröffnung nicht mehr durch Bekanntgabe an den Schuldner wirksam werden.[54] Gleiches gilt für gesonderte Gewinnfeststellungsbescheide im Sinne von § 180 Abs. 1 Nr. 2b AO, Steuermess- und Zerlegungsbescheide, andere Feststellungsbescheide im Rahmen der gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs nach § 10d EStG, der gesonderten Feststellung nach § 47 KStG, von Einheitswerten, bei Grundsteuermessbescheiden sowie nach geänderter Rechtsprechung des BFH[55] für Bescheide im Rahmen der einheitlichen wie gesonderten Gewinnfeststellung.[56]

135

Rechtsbehelfsverfahren und Fristen werden durch die Insolvenzeröffnung unterbrochen. Wird die angemeldete Forderung im Prüfungstermin bestritten, so bedarf es zur Weiterverfolgung eines Feststellungsstreits.[57] Mangels Vollziehbarkeit ist die Aussetzung der Vollziehung eines vor Insolvenzeröffnung ergangenen Steuerbescheids während des Verfahrens nicht mehr möglich.[58] Hinter dieser Regelung steckt die erkennbare Intention des Gesetzgebers, dass auch das Finanzamt seine Ansprüche nur noch innerhalb des Insolvenzverfahrens verfolgen können soll. Für den Insolvenzverwalter besteht die Möglichkeit der Aufnahme eines unterbrochenen Verfahrens, wenn das Rechtsbehelfsverfahren einen Erstattungsanspruch zum Gegenstand hat, der nicht durch Aufrechnung während des Insolvenzverfahrens erledigt wird.[59]

136

Dem Finanzamt ist es, wie allen anderen Gläubigern auch, untersagt, wegen Insolvenzforderungen Vollstreckungsmaßnahmen in die Insolvenzmasse oder in das sonstige Schuldnervermögen durchzuführen[60] Ein entsprechendes Verwaltungszwangsverfahren gegen den Schuldner im Sinne von §§ 328 ff. AO wäre sofort einzustellen. Hatte derjenige, der die Vollstreckungsmaßnahme angeordnet hat, Kenntnis von der Zahlungsanordnung, so können diejenigen Maßnahmen im Verwaltungszwangsverfahren erfolgreich angefochten werden, die zwischen dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden.[61] Ist das Insolvenzverfahren bereits eröffnet, so genügt die Kenntnis solcher Umstände, die bereits auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eines Insolvenzgläubiger zwecks Erlangung einer Sicherung am Schuldnervermögen, die bis zu einem Monat vor dem Eröffnungsantrag oder bereits nach dem Eröffnungsantrag erfolgen, sind unwirksam.[62] Dies betrifft allerdings naturgemäß nur Sicherungen an den Teilen des Schuldnervermögens, die zur Insolvenzmasse gehören. Wenn der Insolvenzverwalter drohende Masseunzulänglichkeiten im Sinne von § 208 InsO geltend macht, ist es dem Finanzamt untersagt, in die Masse zu vollstrecken, wobei den Insolvenzverwalter eine entsprechende Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Masseunzulänglichkeiten trifft. In diesen Fällen genügt es nicht, wenn der Verwalter die Unzulänglichkeiten der Masse vor Beginn der Vollstreckung dem Finanzamt anzeigt und sie öffentlich bekannt macht.[63]

137

Als Gläubiger steht dem Finanzamt die Möglichkeit offen, mit Steuerforderungen gegen Forderungen der Insolvenzmasse aufzurechnen, wenn die Aufrechnungslage bereits bei Insolvenzeröffnung bestanden hat.[64] Dieses Instrumentarium steht der Behörde unabhängig davon zur Verfügung, ob die gegeneinander aufzurechnenden Forderungen bei Eröffnung der Insolvenz auch bereits fällig waren. Ist ein Insolvenzgläubiger allerdings erst nach Eröffnung des Verfahrens etwas zur Masse schuldig geworden oder hat er seine Forderung erst nach Verfahrenseröffnung von einem anderen Gläubiger erworben, so ist eine Aufrechnung gem. § 96 InsO unzulässig. Will das Finanzamt nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Aufrechnung gegen einen Vorsteuervergütungsanspruch des Schuldners erklären und setzt sich dieser Anspruch sowohl aus vor als auch aus nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vorsteuerbeträgen zusammen, so hat das Finanzamt nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO sicherzustellen, dass die Aufrechnung den Vorsteuervergütungsanspruch nur insoweit erfasst, als sich dieser aus Vorsteuerbeträgen zusammensetzt, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden sind.[65] § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO hindert nicht die Aufrechnung des Finanzamts mit Steuerforderungen aus der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den aus dem Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters herrührenden Vorsteueranspruch des Insolvenzschuldners. Die für das Finanzamt durch den Vorsteueranspruch des Schuldners entstandene Aufrechnungslage beruht nicht auf einer nach der InsO anfechtbaren Rechtshandlung.[66]

138

Bezüglich der bereits behandelten Unterscheidung von einfachem („schwachen“) vorläufigen Insolvenzverwalter und qualifiziertem („starken“) vorläufigen Insolvenzverwalter[67] ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass der („starke“) vorläufige Insolvenzverwalter steuerlich als Vermögensverwalter im Sinne des § 34 Abs. 3 AO eingestuft wird. Dadurch treffen ihn nicht nur die steuerlichen Pflichten des Schuldners – wie etwa die Abgabe entsprechender Steuererklärungen oder Steueranmeldungen –, sondern er ist auch Adressat von Verwaltungsakten des Finanzamts. Darunter fallen insbesondere Steuerbescheide auf Grund von nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Steueransprüchen als sonstigen Masseverbindlichkeiten und für Prüfungsanordnungen. Durch eigene Maßnahmen im Zusammenhang mit der Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse kann der Verwalter zudem eigene steuerliche Verbindlichkeiten im Sinne von Steuerforderungen begründen. Diese sind nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als sonstige Masseverbindlichkeiten vorweg zu begleichen, allerdings nur dann, wenn sie erst nach Insolvenzeröffnung begründet wurden. In diesen Fällen sind sie durch Steuerbescheid geltend zu machen.[68]

139

Widerspricht ein Insolvenzgläubiger oder der Insolvenzverwalter einer zur Insolvenzmasse angemeldeten Steuerforderung, so steht es dem Finanzamt als Steuergläubiger zu, die Feststellung der Forderung gegen den Widersprechenden zu betreiben.[69] Die Bearbeitung dieses Widerspruchs hängt im Wesentlichen von der Titulierung des Anspruchs ab, wovon auszugehen ist, wenn ein Bescheid vor Insolvenzeröffnung bekanntgegeben oder eine Steueranmeldung abgegeben wurde.[70] Bei der Behandlung von Widersprüchen hat sich eine spezielle Kasuistik herausgebildet: Bei rechtskräftiger Steuerforderung wirkt die Bestandskraft auch gegen den Widersprechenden, der jedoch Wiedereinsetzungsgründe im Sinne von § 110 AO[71] vorbringen kann. Dem Finanzamt kommt an dieser Stelle das Selbsttitulierungsrecht zugute. So kann es einen in Inhalt, Form und Begründung einem Feststellungsurteil entsprechenden Feststellungsbescheid gegen den Insolvenzverwalter erlassen, durch welchen Bestehen, Höhe und Fälligkeit der angemeldeten Steuerforderung festgestellt werden. Hierbei ist zu beachten, dass ein vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlassener bestandskräftiger Steuerbescheid nicht einem Titel nach § 179 Abs. 2 InsO gleichzustellen ist, bei welchem die Verfolgung des Widerspruchs dem Bestreitenden obliegt.[72] Gegen den Feststellungsbescheid kann der Widersprechende Einspruch, gegen die darauf ergehende Entscheidung Klage erheben.[73]

140

Bei vor Insolvenzeröffnung ergangenen und noch nicht rechtskräftigen Steuerbescheiden unterbricht die Verfahrenseröffnung den Lauf der Rechtsbehelfsfrist. Das Finanzamt erlässt einen Feststellungsbescheid, wenn ein Widerspruch gegen die angemeldete Forderung erhoben wurde. Folgt man der Rechtsprechung[74], so hat das Finanzamt demjenigen, der die Forderung bestreitet, gem. § 240 ZPO analog die Aufnahme des Steuerstreitverfahrens zu erklären. Der unterbrochene Lauf der Rechtsbehelfsfrist beginnt dann mit Zustellung dieser Erklärung von neuem. Nach Einspruch durch den Bestreitenden ist das Einspruchsverfahren nach der Abgabenordnung abzuwickeln.

Wurde bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die Festsetzung einer Steuerforderung ein Rechtsbehelf eingelegt, so fordert das Finanzamt den Bestreitenden zur Rücknahme des Widerspruchs innerhalb einer angemessenen Frist oder zur Aufnahme des Steuerstreitverfahrens auf.[75] Leistet der Bestreitende dem keine Folge, nimmt das Finanzamt von Amts wegen das Verfahren wieder auf und führt – je nach Fallkonstellation – das Einspruchs- oder Klageverfahren fort, bzw. erlässt einen Insolvenzfeststellungsbescheid.

141

Wenn bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bislang keine Steuerforderungen durch einen Steuerbescheid festgesetzt wurden, erlässt das Finanzamt einen Feststellungsbescheid gem. § 251 Abs. 3 AO. Hierbei handelt es sich mangels Steuerfestsetzung allerdings um keinen Steuerbescheid im klassischen Sinne, so dass dieser nur gem. der §§ 129 ff. AO geändert werden kann.

Gegen die angemeldete Steuerforderung kann im Prüfungstermin auch der Schuldner Widerspruch einlegen, wodurch die Feststellung der angemeldeten Forderung zwar nicht gehindert wird (§ 178 Abs. 1 S. 2 InsO), das Finanzamt nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens aber nicht aus dem Tabelleneintrag vollstrecken kann (§§ 251 Abs. 2 S. 2 AO, 201 Abs. 2 InsO).

2. Sozialamt und Sozialversicherungsträger als Gläubiger eines Schuldners

a) Sozialamt und Sozialversicherungsträger als Gläubiger eines Schuldners in der Insolvenz

142

Als Gläubiger eines insolventen Schuldners teilen das Sozialamt bzw. der Sozialversicherungsträger das gleiche Schicksal wie das Finanzamt. Die Möglichkeit der vorrangigen Geltendmachung von Forderungen im Insolvenzverfahren hat der Gesetzgeber abgeschafft. Diesbezüglich kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.[76] Besonderheiten ergeben sich jedoch im Vorfeld des Insolvenzverfahrens.

b) Das Sozialamt als Gläubiger eines Schuldners vor der Insolvenz

143

Hat ein Schuldner auch beim Sozialamt Rückstände, scheitert die Durchführung eines Insolvenzverfahrens regelmäßig an der fehlenden Masse. Unter Berücksichtigung der Pfändungsfreigrenzen der §§ 811 ff., 850 ff. ZPO kommt oftmals nur eine Aussetzung des Verfahrens in Betracht, wenn nicht ausnahmsweise aufgrund einer freiwilligen Vereinbarung geringe Beträge geleistet werden können.

c) Der Sozialversicherungsträger als Gläubiger eines Schuldners vor der Insolvenz

144

Gerät ein Unternehmen in wirtschaftliche Schieflage, so sinkt seine Bonität und seine finanzielle Flexibilität nimmt ab. Bestehenden Zahlungspflichten kann der Schuldner nicht mehr in ausreichendem Maße nachkommen. Eine solche Entwicklung tangiert auch den Sozialversicherungsträger des Schuldners. Regelmäßig werden in diesem Stadium der Krise die Beiträge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung trotz ihrer Fälligkeit[77] nicht mehr ordnungsgemäß abgeführt. Dem Schuldner droht eine Strafbarkeit nach § 266a StGB.[78] Die Pflicht zum Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen wird durch ein Insolvenzverfahren nicht suspendiert.[79] Bei Taten nach § 266a StGB handelt es sich um Insolvenzdelikte im weiteren Sinne,[80] die in der Praxis eine große Rolle spielen.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › E. Das Insolvenzverfahren › V. Stellung des Schuldners im Insolvenzverfahren

V. Stellung des Schuldners im Insolvenzverfahren

1. Verlust von Rechten

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Mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters kann dem bisherigen Schuldner gem. § 22 Abs. 1 S. 1 InsO ein Verfügungsverbot auferlegt werden. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, gem. § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Dem Schuldner werden bezüglich des insolventen Unternehmens die Zügel aus der Hand genommen. Ab diesem Zeitpunkt leitet der Insolvenzverwalter sämtliche Geschicke des in Schieflage geratenen Unternehmens. Bereits mit dem Eröffnungsbeschluss werden die Drittschuldner des insolventen Schuldners gem. § 28 Abs. 3 InsO aufgefordert, in Zukunft nicht mehr an den Schuldner, sondern nur noch an den Insolvenzverwalter zu leisten. Dies trifft den insolventen Schuldner mit Blick auf seine Bonität und finanzielle Flexibilität erheblich, insbesondere wenn das Unternehmen über hohe Außenstände verfügt, die er nicht mehr beitreiben kann.

146

Darüber hinaus trifft den insolventen Schuldner die Postsperre des § 99 InsO. Je nach Beschluss des Insolvenzgerichts sind bestimmte oder alle Postsendungen des Schuldners an den Insolvenzverwalter umzuleiten, soweit dies erforderlich erscheint, um für den Gläubiger nachteiligen Rechtshandlungen von Seiten des Schuldners vorzubeugen oder nachteilige Rechtshandlungen aufzuklären.[81] Der Schuldner ist vor einer solchen Anordnung anzuhören, wenn dies den Grund der Anordnung nicht gefährdet. Im Beschluss ist darauf entsprechend hinzuweisen. Gemäß § 99 Abs. 2 S. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter zum Öffnen der Post berechtigt. Insolvenzfremde Sendungen hat er an den Schuldner weiterzuleiten, die übrigen Sendungen kann der Schuldner einsehen. Gegen die Anordnung der Postsperre steht dem Schuldner gem. § 99 Abs. 3 InsO die sofortige Beschwerde zur Verfügung. Eine Verfassungsbeschwerde mit der Begründung, § 99 InsO verstoße gegen das Post- und Fernmeldegeheimnis aus Art. 10 GG, erscheint wenig erfolgversprechend.[82] Der Gesetzgeber hat die Problematik erkannt und ist in § 102 InsO darauf eingegangen. Damit ist zugleich dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG Genüge getan.

2. Auferlegung von Pflichten

147

Ein eingeleitetes Insolvenzverfahren verringert nicht nur den Rechtskreis des Schuldners, sondern erweitert auch seinen Pflichtenkreis. Fortan trifft den Schuldner eine Reihe von Verpflichtungen, deren Einhaltung eine geordnete Abwicklung der Insolvenz zum Schutz der Gläubiger ermöglichen soll. Sie dienen primär der Haftungsverwirklichung und ersetzen diejenigen Pflichten, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gegenüber einzelnen Gläubigern bestehen.[83]

148

Besonders hervorzuheben sind die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten im Sinne des § 97 InsO.[84] Zu ihrer Erfüllung hat sich der Schuldner gem. § 97 Abs. 3 InsO auf gerichtliche Anordnung aktiv jederzeit zur Verfügung zu stellen (Satz 1) und passiv sämtliche Handlungen zu unterlassen, die ihrer Einhaltung zuwiderlaufen (Satz 2). Da § 97 InsO keine zeitlichen Grenzen vorsieht, bestehen diese Verpflichtungen für die gesamte Dauer des Verfahrens,[85] von der Zulassung des Insolvenzantrags im Eröffnungsverfahren[86] bis zur Aufhebung des Verfahrens[87] bzw. bis zur Einstellung desselbigen[88]. Dies gilt nicht für das Restschuldbefreiungsverfahren, dessen sechsjährige Wohlverhaltensfrist bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu laufen beginnt.[89]

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Zur Durchsetzung der genannten Pflichten stehen dem Insolvenzgericht gem. § 98 InsO verschiedene Instrumentarien zur Verfügung. So kann das Gericht gem. § 98 Abs. 1 S. 1 InsO eine Versicherung des Schuldners an Eides statt zu Protokoll anordnen, wenn dies zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage erforderlich erscheint[90], oder den Schuldner unter den in Absatz 2 genannten Voraussetzungen zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen.[91] Letzteres ermöglicht der Gesetzgeber der Justiz, wenn der Schuldner eine Auskunft, die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung oder generell die Mitwirkung bei der Erfüllung der Aufgaben des Insolvenzverwalters verweigert (§ 98 Abs. 2 Nr. 1 InsO) bzw. sich der Erfüllung seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflichten insbesondere durch Flucht zu entziehen versucht (§ 98 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Schließlich besteht auch die Möglichkeit der präventiven Vorführung und Inhaftierung, wenn dies zur Sicherung der Insolvenzmasse erforderlich ist, weil der Schuldner dadurch von Handlungen abgehalten wird, die der Einhaltung der genannten Pflichten zuwiderlaufen (§ 98 Abs. 2 Nr. 3 InsO).[92] Gegen die Inhaftierung ist gem. § 98 Abs. 3 S. 3 InsO die sofortige Beschwerde statthaft.

a) Auskunftspflichten des Schuldners

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Die Insolvenzordnung sieht in verschiedenen Verfahrensabschnitten Auskunftspflichten des Schuldners vor, die gegenüber unterschiedlichen Auskunftsberechtigten bestehen. Im Eröffnungsverfahren besteht die Auskunftspflicht gem. § 20 Abs. 1 S. 1 InsO gegenüber dem Insolvenzgericht und gem. § 22 Abs. 3 S. 3 InsO gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter. In beiden Fällen gilt § 97 InsO entsprechend. Im eröffneten Verfahren ist der Schuldner gem. § 97 InsO verpflichtet, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuss[93] und auf Anordnung des Gerichts auch der Gläubigerversammlung[94] über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben (§ 97 Abs. 1 S. 1 AO).[95] Dabei hat der Schuldner auch Tatsachen zu offenbaren, die dazu geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen (§ 97 Abs. 1 S. 2 AO).[96] Diese Verpflichtung trifft den Schuldner direkt und unmittelbar, wobei nicht nur der Schuldner persönlich verpflichtet wird, sondern über § 101 Abs. 1 S. 1 InsO auch vorhandene Mitglieder eines Vertretungs- oder Aufsichtsorgans und vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesellschafter. Dass auch bis zu zwei Jahre vor Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus einer der vorgenannten Positionen ausgeschiedene Personen erfasst werden (§ 101 Abs. 1 S. 2 InsO), dient der Verhinderung eines ansonsten durch Amtsniederlegung möglichen Missbrauchs. Eine überflüssige Belastung ehemaliger organschaftlicher Mitglieder soll jedoch verhindert werden.[97] Zu beachten ist außerdem, dass nach der wohl herrschenden Meinung auch einen faktischen Geschäftsführer die Pflichten nach § 97 InsO treffen können.[98]

151

Der Schuldner hat die Auskunft persönlich und mündlich zu erteilen, wenn ihm nicht im Einzelfall eine schriftliche Erstattung genehmigt wurde.[99] Ein Recht auf schriftliche Auskunftserteilung oder Erteilung über einen Rechtsanwalt besteht nicht. Zumutbarkeitserwägungen bleiben grds. unberücksichtigt. Gemäß § 97 Abs. 1 S. 1 InsO sind Gegenstand der Auskunft alle das Insolvenzverfahren betreffenden Verhältnisse, wobei dieser Begriff weit auszulegen ist und sämtliche Vorgänge erfasst, die in irgendeinem Bezug zum Insolvenzverfahren stehen.[100] Dies können auch vorbereitende Arbeiten sein, soweit sie für eine sachdienliche Information des Verwalters notwendig sind. Hingegen fallen persönliche Tatsachen, die weder in einem Bezug zum Insolvenzverfahren noch zur sonstigen vermögensrechtlichen Situation des Schuldners stehen, nicht unter die Auskunftspflicht.[101] Erfasst werden vielmehr das primär in die Insolvenzmasse fallende Vermögen des Schuldners i. S. v. § 35 InsO, Forderungen gegenüber Dritten, Aus- und Absonderungsrechte sowie solche Umstände, die eine Insolvenzanfechtung gem. der §§ 129 ff. InsO begründen können.[102]

152

Die Auskunftspflicht erschöpft sich nicht in Sachverhalten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erstreckt sich auch auf Umstände, die erst nach Verfahrenseröffnung eingetreten sind. Selbst im Falle der Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen durch die Staatsanwaltschaft ist der Schuldner weiterhin verpflichtet, im Rahmen seiner präsenten Kenntnisse Auskunft zu erteilen, und kann sich nicht mittels eines Verweises an die Staatsanwaltschaft seiner insolvenzrechtlichen Pflichten entziehen.[103]

153

Eine Konkretisierung des verfassungsrechtlich garantierten Grundsatzes der Selbstbezichtigungsfreiheit[104] und des strafprozessualen Auskunftsverweigerungsrechts bezüglich naher Angehöriger findet sich in § 97 Abs. 1 S. 3 InsO.[105] Danach darf eine in Erfüllung der Pflicht aus § 97 Abs. 1 S. 1 InsO getroffene Auskunft in einem Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren gegen den Schuldner selbst oder eine im Sinne von § 52 StPO schutzwürdige Person nur mit Zustimmung des Schuldners verwendet werden.[106] Darunter fallen aus Sicht des Schuldners seine Verlobte oder eine Person, der die Eingehung einer Lebenspartnerschaft versprochen hat, sein (geschiedener) Ehegatte, sein Lebenspartner (auch nach Auflösung der Partnerschaft) sowie schließlich eine (zumindest früher einmal) in gerader Linie mit ihm verwandte[107] oder verschwägerte[108], in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandte oder bis zum zweiten Grad verschwägerte Person. Teleologisch betrachtet dürfen auch solche Tatsachen nicht verwertet werden, zu denen die Auskunft den Weg gewiesen hat, es sei denn, die Tatsachen waren der Strafverfolgungsbehörde bereits bekannt.[109] Eine Auskunft des Schuldners darf ohne dessen Zustimmung auch nicht als Ermittlungsansatz dienen.

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Angesichts der nunmehr normierten Fernwirkung des Insolvenzgeheimnisses bekommt die Frage nach dessen inhaltlicher Reichweite im Einzelnen erhebliche Bedeutung. Insbesondere stellt sich die Frage, in welchen Fällen eine „Auskunft des Schuldners“ vorliegt. Dieser Begriff bezieht sich sowohl auf Angaben des Schuldners im Insolvenzverfahren als auch auf Angaben im Insolvenzeröffnungsverfahren nach §§ 20, 22 Abs. 3 InsO, da letztere Vorschriften auf §§ 97, 98 InsO Bezug nehmen. Nicht geschützt sind allerdings Angaben des Insolvenzverwalters, der Gläubiger, der Sachverständigen und sonstiger Dritter im Insolvenzverfahren oder auch außerhalb dieses Verfahrens, soweit sie nicht auf Auskünften des Schuldners beruhen. Tatsachen, die der Insolvenzverwalter selbst festgestellt hat, unterliegen deshalb nicht § 97 InsO. Bei Berichten des Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren oder gegenüber den Strafverfolgungsbehörden ist danach zu differenzieren, ob darin geschützte Angaben des Schuldners, die dieser im Insolvenzverfahren gemacht hat, mitgeteilt werden. Angaben des Schuldners außerhalb des Insolvenz- bzw. Insolvenzeröffnungsverfahrens, insbesondere solche gegenüber Gläubigern direkt, sowie Wiedergaben des Insolvenzverwalters über Schuldnerangaben vom Hörensagen sind nicht geschützt.[110]

155

Besonderheiten ergeben sich, wenn ein Rechtsanwalt vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Mandat des späteren Insolvenzschuldners übernommen hat. Zunächst besteht kein Anspruch auf Auskunft gegenüber einem mit der Vertretung des Schuldners oder seiner organschaftlichen Vertretung betrauten Rechtsbeistand.[111] Zwar kann der Rechtsanwalt im Innenverhältnis zur Auskunft über den Schuldner verpflichtet sein, im Außenverhältnis zu den Auskunftsberechtigten ist jedoch stets der Schuldner persönlich verpflichtet. Davon sind im Einzelfall die insolvenzrechtliche Auskunftspflicht des Rechtsanwalts sowie seine Verpflichtung auf Grund des Anwaltsvertrags zu unterscheiden. Auch wenn das Mandatsverhältnis gem. den §§ 116 S. 1, 115 InsO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wird, fallen die daraus entstandenen Ansprüche des Schuldners künftig in die Insolvenzmasse und damit in die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters. Gemäß § 675 BGB finden die §§ 666, 667 BGB auf den Anwaltsdienstvertrag Anwendung, so dass der Rechtsanwalt die Handakten, den Schriftverkehr sowie sonstige Unterlagen aus dem Mandat des Schuldners an den Insolvenzverwalter herausgeben muss. Die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des Rechtsanwalts besteht selbst dann, wenn der eigentliche Herausgabeanspruch des Mandanten gem. § 667 BGB i. V. m. § 50 Abs. 3 S. 2 BRAO durch Erfüllung bereits erloschen ist. Eine Möglichkeit des Rechtsanwalts, sich auf seine Schweigepflicht zu berufen, kann nicht bejaht werden, da das Interesse des Insolvenzverwalters an einer optimalen Verwertung der Masse gem. § 97 Abs. 1 InsO das Geheimhaltungsinteresse des Schuldners überwiegt. Etwas anderes gilt für die Schweigepflicht des Notars, welche gem. § 18 Abs. 1 S. 2 1. Hs. BNotO erst entfällt, wenn alle Beteiligten den Notar seiner Schweigepflicht entheben.[112] Der Liquidator einer in der Abwicklung befindlichen Gesellschaft ist dagegen vollumfänglich auskunftspflichtig.

156

Die Erteilung einer falschen Auskunft kann eine Strafbarkeit nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB mit sich bringen. Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit[113] Bestandteile seines Vermögens, die im Insolvenzfall mit Eröffnung des Verfahrens zur Insolvenzmasse im Sinne von § 35 InsO gehören würden, verheimlicht.[114] Erfasst wird jedes Verhalten, das einen Bestandteil der Insolvenzmasse der Kenntnis des Insolvenzverwalters oder der Gläubiger entzieht.[115] Dies kann unabhängig von etwaigen (erfolgreichen) Nachforschungen durch den Insolvenzverwalter sowohl durch positive Erteilung falscher Auskünfte als auch durch pflichtwidriges Unterlassen verwirklicht werden.[116] Ein Verheimlichen kann etwa in unrichtigen Angaben liegen, die einen geringeren Vermögensbestand als den tatsächlichen vortäuschen sollen. Bloßes Verschweigen reicht bereits dann aus, wenn eine entsprechende Aufklärungspflicht[117] besteht.[118] Die Schutzwirkung des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO bezieht sich jedoch nicht auf die dem Schuldner gem. § 97 Abs. 2 InsO auferlegten aktiven Mitwirkungspflichten.

b) Mitwirkungspflichten des Schuldners

157

Gemäß § 97 Abs. 2 InsO trifft den Schuldner sowohl im Eröffnungsverfahren[119] als auch im eröffneten Verfahren die generelle und vom Gesetzgeber bewusst weit formulierte Pflicht[120], den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen. Diese Pflicht kann über § 98 InsO erzwungen werden. Der Schuldner ist dabei allerdings nicht zur ständigen Mitarbeit verpflichtet. Ihn trifft lediglich eine Pflicht zur punktuellen Mitwirkung bei einzelnen Abwicklungsmaßnahmen. Nur diese ist ihm als Nachwirkung zur früheren geschäftlichen Tätigkeit ohne Vergütung zuzumuten.[121] Von § 97 Abs. 2 InsO wird nur die allgemeine Mitwirkungspflicht[122] des Schuldners erfasst. Diese trifft auch sämtliche organschaftlichen Vertreter einer Insolvenzgesellschaft sowie alle vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter. Darauf, ob es sich lediglich um einen technischen Geschäftsführer oder um einen kaufmännischen Vorstand einer Gesellschaft handelt, kommt es nicht an.[123] Im Einzelfall können die Mitwirkungspflichten sehr weit gehen und auch die Erteilung einer Vollmacht für die Verwertung von im Ausland gelegenem Vermögen des Schuldnerunternehmens zum Gegenstand haben.[124]

158

Problematisch ist die Honorierung der Mitwirkungspflicht[125], da der Schuldner wie sein Vertreter grds. dazu verpflichtet ist, dieser Verpflichtung auch ohne besondere Vergütung oder Ersatzansprüche hinsichtlich ihrer Auslagen nachzukommen.[126] Bei der Eigenverwaltung wird diese Mitwirkungspflicht jedoch zu einer echten Mitarbeitspflicht. Dort übernimmt der Insolvenzschuldner Aufgaben aus dem Kreis des Insolvenzverwalters und erhält nach § 278 Abs. 1 InsO das Recht, zur Lebensführung erforderliche Mittel aus der Insolvenzmasse zu entnehmen. In diesen Fällen ist mit dem Schuldner ein entsprechender Dienstvertrag abzuschließen und ihm eine angemessene Vergütung aus der Insolvenzmasse zu bezahlen. Schließlich hat seine Mitwirkungspflicht in einem solchen Regelinsolvenzverfahren bei der Verfahrensabwicklung das Ausmaß einer ständigen Mitarbeit erreicht, wodurch ihm eine anderweitige berufliche Vollzeittätigkeit nicht mehr möglich ist.

159

Von der verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht unterscheiden sich die Fälle, in denen der Schuldner als freiberuflich Tätiger[127] ein Interesse daran hat, seine Schulden im eröffneten Insolvenzverfahren abzuarbeiten und die Restschuldbefreiung zu erlangen. Der Insolvenzverwalter kann von sich aus eine freiberufliche Praxis des Schuldners meist nicht weiterführen. Im Einzelfall kann dem Schuldner allerdings die Möglichkeit eröffnet werden, seine Praxis trotz eröffneten Insolvenzverfahrens fortzuführen und an den Treuhänder Zahlungen zu leisten.[128] In diesen Fällen obliegt es gem. § 295 Abs. 2 InsO dem eine selbstständige Tätigkeit ausübenden Schuldner, durch Zahlungen an den Treuhänder den Insolvenzgläubiger so zu stellen, wie er stünde, wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre.

c) Sonstige Pflichten des Schuldners

160

Im Einzelfall muss zwischen erzwingbaren verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten und solchen Verpflichtungen unterschieden werden, die nur verfahrensrechtliche Sanktionen zur Folge haben.[129] Dabei ergeben sich aus der Pflichtenstellung des Schuldners weitere insolvenzspezifische Pflichten, etwa zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach § 153 Abs. 2 InsO über die Richtigkeit der vom Insolvenzverwalter aufgestellten Vermögensübersicht.[130] Gemäß § 153 Abs. 2 S. 2 InsO sind die §§ 98, 101 Abs. 1 S. 1, 2 InsO entsprechend anwendbar. Hingegen existiert bezüglich der Erklärungspflicht nach den §§ 176, 177 InsO keine vergleichbare Regelung. Jedoch können über die §§ 97, 98 InsO die Pflichten des Schuldners, im Prüfungstermin anwesend zu sein und sich zu den streitigen Forderungen zu erklären, erzwungen werden.[131] Darüber hinaus können das persönliche Erscheinen und die Mitwirkung des Schuldners bzw. eines Vertreters in der Gläubigerversammlung gem. § 97 Abs. 3 S. 1 InsO angeordnet und über § 98 InsO durch den Einsatz von Zwangsmitteln erzwungen werden.[132]

161

Im Gegensatz zur früheren Regelung des § 101 Abs. 1 KO handelt es sich bei der Anwesenheits- und Bereitschaftspflicht, jederzeit zur Verfügung zu stehen, nicht mehr um eine Residenzpflicht. Durch eine flexiblere und differenziertere Regelung in der Insolvenzordnung sollen unnötige Aufenthaltsbeschränkungen für den Schuldner vermieden werden. Dies gilt allerdings nicht uneingeschränkt. So sollen im Bedarfsfall der Schuldner wie seine Vertreter für die Erfüllung ihrer Auskunfts- und Mitwirkungspflichten auch dann zur Verfügung stehen, wenn sie sich außerhalb ihres Wohnsitzes oder ihres Gesellschaftssitzes aufhalten.[133] Dies hindert den Schuldner zwar nicht daran, anderenorts eine neue Anstellung (auch im Ausland) anzunehmen, jedoch muss er bei Bedarf auf eigene Kosten anreisen. Durch § 97 Abs. 3 S. 1 InsO hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass private Termine des Schuldners bzw. seiner Vertreter sowie anderweitige persönliche Verpflichtungen gegenüber den verfahrensrechtlichen Pflichten ausnahmslos zurückstehen müssen. Dies sollte der Schuldner stets bedenken.

162

Gemäß § 97 Abs. 3 S. 2 InsO trifft den Schuldner(vertreter) zusätzlich die regelmäßig mit den aktiven Mitwirkungspflichten korrelierende Pflicht, alles zu unterlassen, was der Erfüllung der sich aus § 97 InsO ergebenden Pflichten zuwiderläuft. Es ist dem Schuldner weder die Vernichtung von Geschäftsunterlagen noch das Beiseiteschaffen von Vermögensgegenständen der Insolvenzmasse gestattet. Zudem hat der Schuldner alles zu unterlassen, was die Verwertung der Insolvenzmasse im Ausland erschwert.[134] Bei einer entsprechenden Zuwiderhandlung ist der Insolvenzverwalter berechtigt, von dem Schuldner bzw. von seinem Vertreter wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. § 826 BGB Schadenersatz zu verlangen.[135]

163

Besonders gestaltet sich die Rechtslage auch bei nicht-erzwingbaren verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten.[136] Hierbei handelt es sich um Obliegenheiten, an deren Nichterfüllung Sanktionen geknüpft sind. So haben bestimmte Beifügungsversäumnisse bei einem Antrag auf Restschuldbefreiung lediglich dessen Zurückweisung zur Folge. Das Gleiche gilt für die Vorlage eines nicht ordnungsgemäßen Insolvenzplanes; die Folge ist ebenfalls eine Zurückweisung durch das Gericht. Eine Stellungnahme zu einem vonseiten des Insolvenzverwalters vorgelegten Insolvenzplan im Sinne von § 232 InsO kann das Gericht vom Schuldner ebenso wenig erzwingen wie eine ordnungsgemäße Verfahrensabwicklung im Rahmen der Eigenverwaltung. Im letzteren Fall droht allenfalls die Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung. Das Verbraucherinsolvenzverfahren gem. der §§ 304 ff. InsO zeichnet sich auch dadurch aus, dass bestimmte Mitwirkungspflichten mit Sanktionen oder mit einer Fiktion (vgl. § 305 Abs. 3 S. 1 InsO: der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt als zurückgenommen) ausgestattet sind.

Anmerkungen

[1]

BGBl. I, S. 509.

[2]

BVerfG NJW 2004, 2725 ff.

[3]

Zur Sanierung in der Insolvenz allgemein Bittmann-Gerloff § 25 Rn. 1 ff.

[4]

§ 13 Abs. 3 InsO hat das Bundesjustizministerium mit Zustimmung des Bundesrates zur Einführung eines speziellen Antragformulars für die Schuldner ermächtigt.

[5]

Zu den Voraussetzungen Keller ZJS 2010, 40, 42 ff.

[6]

S. dazu näher oben Rn. 65 ff.

[7]

S. dazu näher oben Rn. 79 ff.

[8]

S. dazu näher oben Rn. 56 ff.

[9]

Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 154.

[10]

S. dazu näher unten Rn. 109.

[11]

S. auch den Hinweis in § 20 Abs. 1 S. 2 InsO auf die entsprechende Geltung der §§ 97, 98, 101 Abs. 1 S. 1 u. 2, Abs. 2 InsO.

[12]

Zu dessen Rechtsstellung s. § 22 InsO und Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 159 ff.

[13]

Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 154.

[14]

Vgl. § 21 Abs. 3 InsO.

[15]

Diese Vorgehensweise ist nicht zu verwechseln mit der Einstellung mangels Masse gem. § 207 InsO, die dort erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wird.

[16]

Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 173 spricht hier von einer „Gretchenfrage“.

[17]

Die Löschungsfrist beträgt hier gem. § 26 Abs. 2 S. 2 letzter Hs. InsO fünf Jahre.

[18]

Vgl. §§ 131 Abs. 2 Nr. 1, 161 Abs. 2 HGB, §§ 262 Abs. 1 Nr. 4, 278 Abs. 3 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, § 81a Nr. 1 GenG; s. auch den Hinweis von Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 174.

[19]

Uhlenbruck ZIP 1996, 1641.

[20]

Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 175 m.w.N.

[21]

Vgl. dazu Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 175 m.w.N.

[22]

Uhlenbruck ZIP 1996, 1641.

[23]

Uhlenbruck ZIP 1996, 1641.

[24]

Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 175.

[25]

Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 176.

[26]

So in § 28 Abs. 1 S. 2 InsO vorgegeben.

[27]

Die Eigenverwaltung stellt lediglich eine Ausnahme dar.

[28]

Vgl. § 80 Abs. 2 S. 1 InsO i. V. m. §§ 135, 136 BGB.

[29]

Vgl. zu dieser Abweichung von der früheren KO auch Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 171.

[30]

Wabnitz/Janovsky-Beck 8. Kap. Rn. 178.

[31]

RGSt 26, 37; vgl. auch Lackner/Kühl-Heger § 283 Rn. 28 m.w.N.

[32]

Schönke/Schröder-Heine/Schuster § 283 Rn. 61.

[33]

Wabnitz/Janovsky-Beck, 8. Kap. Rn. 178.

[34]

Bittmann-Smid § 10 Rn. 106 ff.

[35]

Man beachte den Ausnahmetatbestand des § 151 Abs. 3 InsO.

[36]

Vgl. dazu § 177 InsO.

[37]

§§ 31–33 InsO gelten hier gem. § 200 Abs. 2 S. 2 InsO entsprechend.

[38]

Vgl. §§ 286 ff. InsO.

[39]

In diesem Punkt besteht der Unterschied zum Anwendungsbereich des § 26 Abs. 1 InsO.

[40]

Zu Aufgaben und Stellung s. Rn. 1080 ff.

[41]

Wabnitz/Janovsky-Pelz 9. Kap. Rn. 437; Weyand/Diversy Rn. 179; Graeber NZI 2003, 569.

[42]

Wabnitz/Janovsky-Pelz 9. Kap. Rn. 437.

[43]

Wabnitz/Janovsky-Pelz 9. Kap. Rn. 438; Weyand/Diversy Rn. 179.

[44]

Müller/Wabnitz Wirtschaftskriminalität, 6. Rn. 21; Schäfer wistra 1985, 209.

[45]

Vgl. dazu Schäfer wistra 1985, 209.

[46]

OLG Frankfurt NStZ 1996, 565 m.w.N.

[47]

OLG Frankfurt B. v. 15.5.2006 – 3 Ws 466, 507/06, BeckRS 2006, 8422; offen gelassen durch LG Hildesheim NJW 2008, 531.

[48]

LG Hildesheim B. v. 22.8.2007 – 25 Kls 5413 Js 18030/06FE, BeckRS 2007, 16963.

[49]

S. dazu Weyand/Diversy Rn. 180.

[50]

Näher dazu Boochs LSW Heft 9/2005, 283 ff.

[51]

Boochs LSW Heft 9/2005, 283 ff.; dazu auch BFH DStRE 2005, 479.

[52]

So z. B. § 36 Abs. 1 EStG, § 13 UStG, § 18 GewStG, § 9 Abs. 1 ErbStG.

[53]

Ein Einkommensteuerbescheid kann auch während eines Insolvenzverfahrens gegen den Ehegatten eines Schuldners erlassen werden, falls Zusammenveranlagung gewählt wurde; vgl. hierzu MüKo-InsO-Schüppen/Ruh Insolvenzsteuerrecht Rn. 80 ff.

[54]

Boochs LSW Heft 9/2005, 283, 286.

[55]

BFH U. v. 24.8.2004 – VIII R 14/02; BStBl 2004 II S. 246.

[56]

So die Aufzählung von Boochs LSW Heft 9/2005, 283, 286.

[57]

Vgl. § 184 Abs. 1 InsO.

[58]

Vgl. § 361 AO bzw. § 69 FGO.

[59]

Vgl. § 85 Abs. 1 S. 1 InsO.

[60]

Vgl. § 89 Abs. 1 InsO; s. dazu auch Boochs LSW Heft 9/2005, 283, 285.

[61]

Vgl. §§ 129 ff. InsO.

[62]

Vgl. § 88 InsO.

[63]

BFH U. v. 23.7.1996 – VII R 88/94; BStBl. II 1997, S. 511.

[64]

Vgl. § 94 InsO.

[65]

So BFH DStRE 2005, 479, 480 f., in Fortführung der Senatsrechtsprechung BFH DStRE 2005, 240 ff. = NZI 2005, 276, 276 ff. mit Anm. App.

[66]

BFH DStRE 2005, 479, 480.

[67]

S. dazu Rn. 1085, 1106 ff.

[68]

S. dazu Boochs LSW Heft 9/2005, 283, 287.

[69]

Vgl. § 179 Abs. 1 InsO i. V. m. § 251 Abs. 3 AO.

[70]

Boochs LSW Heft 9/2005, 283, 287.

[71]

Trotz Bestandskraft könnten bspw. die Voraussetzungen nach den §§ 129, 164, 172 ff. AO nicht vorliegen oder die Abrechnung unrichtig sein.

[72]

Boochs LSW Heft 9/2005, 283, 287.

[73]

Zum Ausschluss des Einspruchs vgl. § 348 AO.

[74]

BFH U. v. 10.12.1975 – II R 150/67; BStBl. II 1976, S. 506.

[75]

Vgl. § 179 InsO.

[76]

S. dazu oben Rn. 135 f.

[77]

Die Fälligkeit tritt gem. § 23 Abs. 1 SGB IV spätestens am 15. des Monats ein, der dem Monat folgt, in dem die das Entgelt auslösende Beschäftigung stattgefunden hat (vgl. auch GesE SPD und B90/GRÜNE v. 31.5.2005, BT-Drucks. 15/5574).

[78]

Hierzu Stapper/Jacobi NJ 2010, 309, 311, 353 ff.

[79]

Pelz Rn. 488.

[80]

S. dazu oben Rn. 14 f.

[81]

Zur Reichweite dieses insolvenzrechtlichen Zwangsmittels Frind NZI 2010, 749, 752 f.

[82]

Zur nicht vom Bundesverfassungsgericht angenommenen Verfassungsbeschwerde gegen § 99 InsO wegen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG BVerfG StV 2001, 212, 213.

[83]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 1.

[84]

S. in diesem Zusammenhang auch die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Schuldners bereits im Eröffnungsverfahren gem. § 20 Abs. 1 InsO.

[85]

So Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 22 mit Hinweis auf § 101 Abs. 1 S. 2 InsO.

[86]

Vgl. §§ 20 Abs. 1 S. 2, 22 Abs. 3 S. 3 InsO.

[87]

Vgl. § 200 InsO.

[88]

Vgl. § 207 Abs. 1 InsO bzw. § 211 Abs. 1 InsO.

[89]

Vgl. § 287 Abs. 2 S. 1 InsO, s.a. unten Rn. 168.

[90]

Die §§ 478–480, 483 ZPO gelten hier gem. § 98 Abs. 1 S. 2 InsO entsprechend.

[91]

Für die Haftanordnung gelten gem. § 98 Abs. 3 S. 1 InsO die § 802g Abs. 2, §§ 802h und 802j Abs. 1 ZPO entsprechend.

[92]

S. hierzu FK-InsO-Wimmer-Amend § 98 Rn. 23.

[93]

Einen direkten Anspruch auf Auskunft haben einzelne Mitglieder des Gläubigerausschusses nur, wenn sie berechtigterweise für den Gläubigerausschuss handeln; vgl. dazu Uhlenbruck-Uhlenbruck § 97 Rn. 3 m.w.N.

[94]

Hierzu ist weder ein Antrag noch ein Beschluss der Gläubigerversammlung erforderlich.

[95]

Wabnitz/Janovsky-Nickolai 25. Kap. Rn. 92 ff.

[96]

Die frühere KO enthielt eine solche Regelung nicht. Dennoch war anerkannt, dass der Schuldner auch strafbare Handlungen zu offenbaren hatte; vgl. BVerfG NJW 1981, 1431. Der Gesetzgeber der InsO hat sich an dieser Rechtsprechung orientiert.

[97]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 5 a.

[98]

So auch FK-InsO-Wimmer-Amend § 97 Rn. 26 m.w.N.; Braun-Kroth § 101 Rn. 6; ausführlich hierzu Uhlenbruck-Zipperer § 101 Rn. 4 m.w.N.

[99]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 6.

[100]

Vgl. im Einzelnen Braun-Kroth § 97 Rn. 9.

[101]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 7.

[102]

Im letzteren Fall trifft den Schuldner eine Mithilfepflicht dahingehend, dem Insolvenzverwalter sämtliche Auskünfte zu erteilen, die dieser zur Vorbereitung eines entsprechenden Anfechtungsprozesses benötigt.

[103]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 7.

[104]

Näher zum „nemo tenetur se ipsum accusare“-Prinzip unten Rn. 169.

[105]

Zum Problem der Beweisverwendung bei § 97 Abs. 1 S. 3 InsO Rn. 173 ff.

[106]

Zu der teils heftigen Kritik an dieser Vorschrift in der Praxis s. Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 9 ff. m.w.N.

[107]

Vgl. § 1589 BGB.

[108]

Vgl. § 1590 Abs. 2 BGB.

[109]

So die Begründung zu § 109 RegE [§ 97 InsO], BR-Drucks. 1/92 S. 142.

[110]

Müller-Gugenberger-Richter § 75 Rn. 31; Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 9.

[111]

S. dazu auch Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 4 m.w.N.

[112]

So BGHZ 109, 260.

[113]

Zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen s. oben Rn. 71 ff.

[114]

S. hierzu unten Rn. 903 ff.

[115]

RGSt 64, 138, 140; RGSt 67, 365 f.; OLG Frankfurt NStZ 1997, 551; Schönke/Schröder-Heine/Schuster § 283 Rn. 5 m.w.N.

[116]

LK-StGB-Tiedemann § 283 Rn. 38a.

[117]

Bspw. aus den §§ 20, 22 Abs. 3 S. 3, 97, 101 Abs. 1 InsO.

[118]

BGHSt 11, 146; Schönke/Schröder-Heine/Schuster § 283 Rn. 5.

[119]

Vgl. § 22 Abs. 3 S. 3 InsO.

[120]

Zur Kritik der Literatur daran, dass dem Schuldner zugemutet wird, seine Arbeitskraft im Rahmen der Insolvenzabwicklung zur Verfügung zu stellen, obwohl sie nicht zur Insolvenzmasse gehört, Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 16 m.w.N.

[121]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 16 m.w.N.

[122]

Spezielle Mitwirkungspflichten finden sich dagegen in einzelnen Vorschriften wie z. B. in § 153 Abs. 2 InsO und sind nicht über § 98 InsO zwangsweise durchsetzbar.

[123]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 17.

[124]

BVerfG ZIP 1986, 1336; OLG Köln ZIP 1986, 658.

[125]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 19.

[126]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 19.

[127]

Zu denken ist etwa an eine Tätigkeit als Steuerberater, Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer oder Arzt.

[128]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 19.

[129]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 2.

[130]

Uhlenbruck GmbHR 1972, 170, 175.

[131]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 2 m.w.N.

[132]

Vgl. zu den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten auch Uhlenbruck NZI 2002, 401 m.w.N.

[133]

Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 20 unter Hinweis auf die amtliche Begründung zu § 111 des RegE.

[134]

OLG Köln WM 1986, 682.

[135]

OLG Köln ZIP 1998, 113.

[136]

Vgl. dazu Uhlenbruck-Zipperer § 97 Rn. 2.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › F. Verzahnung von Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht

F. Verzahnung von Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › F. Verzahnung von Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht › I. Normauslegung und Normausfüllung

I. Normauslegung und Normausfüllung

1. Blankettgesetzgebung

164

Im Vergleich zum Kernstrafrecht sind die so genannten Blankettnormen im Wirtschaftsstrafrecht besonders häufig anzutreffen. Man versteht hierunter „offene“ Tatbestände, die zu ihrer Ausfüllung auf andere Rechtsakte der Legislative oder der Exekutive verweisen.

Zu unterscheiden sind Blankettstrafgesetze im engeren Sinne von solchen im weiteren Sinne: Unter ersteren versteht man Normen, die auf eine andere Instanz als den Gesetzgeber des Blanketts für die Ausfüllung desselben verweisen (die so genannte Außenverweisung).[1] Blankettstrafgesetze im weiteren Sinne hingegen sind bloße Binnenverweisungen, also Verweisungen auf andere Normen innerhalb desselben Gesetzes; sie werden daher auch „unechte Blankettgesetze“ genannt. Sie sind unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten unbedenklich.[2] Ein Beispiel für ein unechtes Blankett findet sich in § 283 Abs. 1 Nr. 7b StGB, der die nicht rechtzeitige Aufstellung der Bilanz „entgegen dem Handelsrecht“ unter Strafe stellt: Die Vorschrift verweist hier auf ausgestaltende Normen im Handelsrecht, und zwar nicht nur auf solche im HGB, sondern auch auf die einschlägigen Fristen in den handelsrechtlichen Spezialgesetzen.[3]

2. Tatbestandliche Bestimmtheit

165

Echte Blankettnormen sind in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht unproblematisch: Sie müssen sich, wie alle anderen strafrechtlichen Normen auch, an Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen, der den Grundsatz normiert, dass keine Tat bestraft werden darf, wenn sie nicht vorher durch Gesetz als Straftat definiert und mit einer entsprechenden Sanktion belegt worden ist (nulla poena sine lege). Dies impliziert wiederum das so genannte Bestimmtheitsgebot: Es muss für den Normadressaten vorhersehbar sein, welches Verhalten verboten und strafbar ist.[4] Diese erforderliche Bestimmtheit kann bei Blankettstrafnormen, in denen nicht alle Voraussetzungen einer möglichen Strafbarkeit normiert sind, weil der Inhalt der Verweisungsnorm zur Konkretisierung erforderlich ist, zweifelhaft sein. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Art der Strafe für den Bürger schon aufgrund des Strafgesetzes ersichtlich sein müssen und nicht erst aufgrund des hierauf gestützten normausfüllenden Rechtsaktes vorauszusehen sein dürfen.[5] Ausreichend soll nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts insoweit sein, dass aus der formell-gesetzlichen Strafnorm zumindest das Risiko einer Bestrafung hervorgeht.[6] Darüber hinaus muss ebenfalls eine die Blankettnorm ausfüllende Verordnung dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG genügen.[7]

166

Der Anspruch an die Bestimmtheit strafrechtlicher Normen wird allerdings relativiert: So herrscht zwischen dem Bundesverfassungsgericht und der wohl überwiegenden Ansicht in der Literatur Einigkeit darüber, dass an den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden dürfen.[8] Der Gesetzgeber ist daher „nach Möglichkeit“ gehalten, ein Gesetz so genau zu formulieren, dass sich für den Bürger die Grenze des straffreien Raums schon eindeutig aus dem Gesetzestext ergibt.[9] Er muss nur „die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen“.[10]

167

In der Literatur finden sich vereinzelt Zweifel an der erforderlichen Bestimmtheit der insolvenzstrafrechtlichen zentralen Begriffe[11] der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung.[12] Diese Begriffe finden sich, wie oben dargelegt, nicht nur in den §§ 283 ff. StGB, sondern ebenfalls im Insolvenzrecht, wo sie in den §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 2 und 19 Abs. 2 InsO legaldefiniert sind. Diese Definitionen weichen allerdings von den durch die Rechtsprechung für das Insolvenzstrafrecht entwickelten Begriffen ab, sie sind weiter gefasst.[13] Es herrscht Uneinigkeit bezüglich der Frage, ob die seit dem 1.1.1999 in der InsO enthaltenen Legaldefinitionen für die Auslegung der gleich lautenden Begrifflichkeiten im StGB verbindlich sind.[14] Während sich der BGH für eine zivilrechtsakzessorische Auslegung entschieden hat,[15] sieht die wohl überwiegende Meinung in einer vom neueren Insolvenzrecht abweichenden bzw. diese ergänzenden insolvenzstrafrechtlichen Definition der Begriffe kein Problem.[16]

3. Leichtfertige Begehungsweise/Berufsfahrlässigkeit im Wirtschaftsstrafrecht

168

Neben der vorsätzlichen Begehungsweise finden sich in § 283 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2 StGB Möglichkeiten der Tatbestandsverwirklichung durch eine leichtfertige Verursachung der Krise. Das Merkmal der Leichtfertigkeit, einer gesteigerten Form der Fahrlässigkeit, die der groben Fahrlässigkeit entspricht und in der Vernachlässigung elementarer Anforderungen an den Täter durch denselben zu sehen ist,[17] taucht an verschiedenen Stellen im Wirtschaftsstrafrecht auf (vgl. z. B. §§ 261 Abs. 5, 264 Abs. 4 StGB). Die viel geübte Kritik, die Aufnahme der leichtfertigen Verwirklichung in Tatbestände des Wirtschaftsstrafrechts diene vor allem der Überwindung von Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des Vorsatzes des Täters,[18] erscheint für die Insolvenzdelikte nicht zutreffend: Die Inkriminierung der leichtfertigen Verwirklichung insolvenzstrafrechtlicher Tatbestände findet ihre Rechtfertigung in dem Umstand, dass einem Schuldner, der sich am Rande der Überschuldung oder der Zahlungsunfähigkeit bewegt, eine besondere Verantwortung und damit auch besondere Sorgfaltspflichten auferlegt werden können, weil er mit fremden Mitteln gewirtschaftet hat und ihn insoweit eine gesteigerte Pflicht trifft.[19] Darüber hinaus besteht eine lange Tradition im Insolvenzstrafrecht, auch die fahrlässige Begehungsweise zu bestrafen.[20]

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › F. Verzahnung von Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht › II. Wahrheitsermittlung und Selbstbelastungsfreiheit

II. Wahrheitsermittlung und Selbstbelastungsfreiheit

1. Selbstbelastungsfreiheit

169

Das Prinzip der Selbstbelastungsfreiheit („nemo tenetur se ipsum accusare“) bedeutet, dass den Angeklagten keine Pflicht trifft, das Gericht bei der Sachverhaltsaufklärung zu unterstützen,[21] er genießt Aussagefreiheit (vgl. §§ 136, 163a, 243 Abs. 4 StPO).

Dieser Grundsatz ist allgemein anerkannt[22] und explizit in Art. 14 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966[23] geregelt, der über Art. 59 GG nationales Recht im Rang einfachgesetzlichen Bundesrechts geworden ist. Zwar hat er weder im Grundgesetz selber noch in der StPO[24] einen expliziten Niederschlag gefunden, wird allerdings in der Rechtsprechung als „selbstverständlich vorausgesetzter rechtsstaatlicher Grundsatz“[25] bezeichnet, der aus der Achtung der Menschenwürde resultiere. Die Literatur sieht die verfassungsrechtliche Grundlage des nemo-tenetur-Grundsatzes überwiegend in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip begründet.[26] Entsprechend ist auch der Einsatz von Zwangsmitteln gegen den Beschuldigten mit dem Ziel, ihn zu einer aktiven Mitwirkung an seiner eigenen Strafverfolgung zu bewegen, verboten (§ 136a StPO).

Ein Ausfluss aus dem Prinzip der Selbstbelastungsfreiheit sind die strafprozessualen Regelungen, die es verbieten, bestimmte Beweise gegen den Angeklagten zu verwerten oder sie überhaupt zu erheben.

2. Beweisverbote

a) Allgemein

170

Im Insolvenzstrafrecht gelten dieselben Beweisverbote wie im allgemeinen Strafrecht. Unter Beweisverboten sind Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote zu verstehen. Zu den Beweiserhebungsverboten gehören die Beweisthemaverbote (z. B. die Aufklärung bereits getilgter Vorstrafen gem. § 51 Abs. 1 BZRG), die Beweismittelverbote (z. B. ein Zeuge, der von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach den §§ 52 ff. StPO Gebrauch macht) und die Beweismethodenverbote (z. B. der Einsatz verbotener Vernehmungsmethoden nach § 136a StPO).[27]

b) Besonderheiten im Insolvenzstrafrecht

aa) Der Gemeinschuldnerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts

171

Eine zentrale Entscheidung zur Selbstbelastungsfreiheit und den daraus resultierenden Beweisverboten ist der so genannte Gemeinschuldnerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13.1.1981.[28] In diesem Beschluss stellt das Bundesverfassungsgericht klar, dass den Gemeinschuldner auch dann die Pflicht zur Aussage gegenüber dem Konkursverwalter nach der Vorschrift des (damaligen) § 100 KO trifft, wenn er damit strafbewehrte Handlungen offenbaren muss. Diese Pflicht verletze auch nicht das Selbstbezichtigungsverbot: Im Gegensatz zu Zeugen, Prozessbeteiligten und Beschuldigten, denen stets ein Schweigerecht für den Fall einer Selbstbezichtigung zugebilligt werde, gehöre der Gemeinschuldner zu den Personen, die aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses verpflichtet sind, anderen diese notwendige Informationen zu erteilen.[29] Der entscheidende Unterschied zu den Personengruppen mit einem umfassenden Schweigerecht bestehe darin, dass sich hier nicht Selbstbelastungsfreiheit und staatliche Strafverfolgungsinteressen gegenüberstehen, sondern ein Schweigerecht des Auskunftspflichtigen in dieser Konstellation mit dem berechtigten Informationsbedürfnis anderer kollidiere, welches nur durch den Auskunftspflichtigen bedient werden könne.[30]

172

Der Gemeinschuldner ist daher aufgrund seiner umfassenden Pflichten gegenüber den Gläubigern in der Konkurs- bzw. Insolvenzsituation zunächst uneingeschränkt auskunftspflichtig. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht daneben die Ergänzung der Auskunftspflicht durch ein strafrechtliches Verwertungsverbot betont, da dem Gemeinschuldner im Strafverfahren die Selbstbelastungsfreiheit zur Seite stehe und seine selbstbelastende Aussage daher nicht „gegen seinen Willen zweckentfremdet und (außerhalb des Insolvenzverfahrens) der Verwertung für eine Strafverfolgung zugeführt“ werden dürfe.[31] Die Verwertung einer derartigen erzwungenen Aussage sei unzulässig.

bb) Beweisverwendungsverbot des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO

173

Diesen Anforderungen hat der Gesetzgeber nunmehr in § 97 Abs. 1 S. 3 InsO explizit Rechnung getragen. Gemäß § 97 Abs. 1 S. 1 InsO hat der Schuldner dem Insolvenzverwalter, dem Insolvenzgericht und dem Gläubigerausschuss selbständig[32] Auskunft über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse zu erteilen.[33] Umfasst sind gem. § 97 Abs. 1 S. 2 InsO auch die Tatsachen, die geeignet erscheinen, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. Kommt der Schuldner seinen Auskunftspflichten nicht nach, so ist die Anordnung von Beugehaft nach § 98 Abs. 2 Nr. 1 InsO möglich.[34]

Durch § 97 Abs. 1 S. 3 InsO wird dem nemo-tenetur-Grundsatz Rechnung getragen, indem dort bestimmt wird, dass die im Rahmen der Auskunftspflicht gemachten Angaben nicht im Strafverfahren verwendet werden dürfen – es sei denn, der Schuldner stimmt der Verwendung zu. Die Möglichkeit der Zustimmung des Schuldners zur Verwendung seiner Auskünfte zu eigenem strafrechtlich relevantem Verhalten erscheint allerdings bei lebensnaher Betrachtung eher unwahrscheinlich.

174

Während aus dem Gemeinschuldnerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts nach allgemeiner Meinung lediglich ein Verwertungsverbot resultierte,[35] dieses Verbot aber nicht Beweismittel umfasste, die erst mittelbar, aufgrund der Angaben des Schuldners, erhoben werden konnten,[36] erscheint die Reichweite des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO zumindest unklar.[37] Die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum erblickt in dem Wort „verwenden“ ein Indiz für ein umfassendes Verwendungsverbot des Inhalts, dass „auch solche Tatsachen, zu denen die Auskunft des Schuldners nur den Weg gewiesen hat, nicht verwertet werden dürfen“.[38] Die Vertreter dieser Ansicht haben den Wortlaut der Begründung zu § 109 Abs. 1 des Entwurfs der Bundesregierung zur InsO, der wortgleich mit § 97 Abs. 1 InsO ist, auf ihrer Seite.[39] Auch das LG Stuttgart nimmt in einer Entscheidung vom 21.7.2000,[40] die sich, soweit ersichtlich, erstmalig zur Reichweite des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO verhält, Bezug auf den Wortlaut: Aus der Tatsache, dass in § 97 Abs. 1 S. 3 InsO von „verwenden“ und nicht wie in § 100 KO von „verwerten“ die Rede sei, ergebe sich eindeutig eine gesetzgeberisch intendierte Fernwirkung.[41]

175

Streitig ist in diesem Kontext, ob § 97 Abs. 1 S. 3 InsO die Begründung des Anfangsverdachts verbietet und ob er des Weiteren Grundlage für ein weitreichendes Beweiserhebungsverbot sein kann.[42] Diese Frage wird virulent in der Konstellation der Durchsuchung und Beschlagnahme von Unterlagen beim Insolvenzverwalter. Das LG Potsdam hat in seinem Urteil vom 8.1.2007[43] zunächst klargestellt, dass ein Beschlagnahmeverbot nach § 97 StPO hinsichtlich der beim Insolvenzverwalter befindlichen Unterlagen mangels Verschwiegenheitspflicht des Insolvenzverwalters[44] nicht bestehe und eine Durchsuchung – unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme – nach §§ 103, 105 StPO möglich ist.[45] Das LG Ulm hat in seinem Beschluss vom 15.1.2007[46] darüber hinaus entschieden, dass § 97 Abs. 1 S. 3 InsO jedenfalls kein allgemeines Beschlagnahme- oder Durchsuchungsverbot konstituiert.[47] Im Zusammenhang mit dem oben erwähnten Gemeinschuldnerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts ist außerdem umstritten, ob ein strafprozessuales Verwertungsverbot für Aufzeichnungen besteht, die vom Beschuldigten oder in seinem Unternehmen über prozessrelevante Daten angefertigt wurden. Wohl unstreitig ist der Fall, in dem diese Aufzeichnungen freiwillig, das heißt ohne entsprechende gesetzliche Verpflichtung, gemacht wurden; in dieser Konstellation besteht kein Selbstbezichtigungszwang, folglich bleiben die Aufzeichnungen für den Prozess verwertbar.[48] Dies ist auch dann der Fall, wenn der Schuldner eine inhaltsgleiche Auskunft erteilt.[49] Schwieriger gestaltet sich der Fall, in dem die zu verwertenden Unterlagen aufgrund gesetzlicher Verpflichtung erstellt worden sind.[50] Diese Unterlagen enthalten Erkenntnisse, die der Schuldner dem Berechtigten auch im Wege einer Auskunft mitteilen könnte, und grds. dürfen solche Erkenntnisse, die auf einer Auskunft des Schuldners beruhen, nicht verwendet werden. Allerdings soll eine Verwendung dann möglich sein, wenn die entsprechenden Informationen durch die Sichtung der Aufzeichnungen gewonnen wurden;[51] die Vorlage von Geschäftsunterlagen sei kein Teil der Erfüllung der Auskunftspflicht des Schuldners nach § 97 Abs. 1 InsO, sondern stelle vielmehr eine Mitwirkungspflicht im Rahmen des Insolvenzverfahrens dar.[52] Auch gehe aus der Entstehungsgeschichte des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO hervor, dass vom Verwertungsverbot lediglich die nach § 97 Abs. 1 S. 1 InsO im Rahmen des Insolvenzverfahrens erzwingbaren Auskünfte erfasst werden, nicht aber bereits existierende Unterlagen oder Aufzeichnungen.[53] Die Plausibilität der Unterscheidung danach, ob die interessierenden Unterlagen bereits vorhanden waren oder erst auf Verlangen des Insolvenzverwalters erstellt wurden, erscheint allerdings eher zweifelhaft.[54]

176

Die Einführung von aus Angaben des Schuldners gem. § 97 Abs. 1 InsO gewonnenen Erkenntnissen in die Hauptverhandlung soll nach wohl überwiegender Ansicht[55] jedenfalls dann kein Verwertungsverbot auslösen, wenn dieselben Erkenntnisse in rechtlich zulässiger Weise hätten gewonnen werden können (so genannter hypothetischer Ersatzeingriff).[56] Dem Gesetz selbst kann diese Einschränkung jedoch nicht entnommen werden.

177

Die in der Praxis vorkommende Konstellation, dass der Insolvenzverwalter zunächst eine Auskunft durch den Schuldner erlangt und sich dann durch die Lektüre der Unterlagen vergewissert, soll dahingehend gelöst werden, dass zwar die Auskunft des Schuldners nicht verwendbar sein soll, wohl aber die sich aus den Unterlagen ergebenden Erkenntnisse.[57] Begründet wird dies zum einen damit, dass die Vorlage von Geschäftsunterlagen kein Teil der Erfüllung der Auskunftspflichten, die in aller Regel mündlich erfolge, sei[58] und zum anderen dem Schuldner nicht die Möglichkeit eröffnet werden solle, durch eine besonders umfangreiche Auskunftserteilung auch die Verwendung inhaltsgleicher Unterlagen zu verhindern.[59] Ein weiteres Problem wird darin gesehen, dass die Staatsanwaltschaft in ihren Ermittlungen auf die Insolvenzakte zugreifen kann; vereinzelt wird gefordert, dass nach § 97 Abs. 1 InsO „erzwungene“ Auskünfte des Schuldners aus der Insolvenzakte zu entfernen seien, um dem nemo-tenetur-Grundsatz Rechnung zu tragen.[60] Dies wird jedoch mangels Vorliegens einer entsprechenden strafprozessualen Regelung abgelehnt.[61]

178

Ebenfalls unter das Verwendungsverbot des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO fallen Erkenntnisse, die dem Insolvenzverwalter aus der Kontrolle der Post nach § 99 InsO (so genannte Postsperre),[62] die sich auch auf die Verteidigerpost eines in U-Haft befindlichen Schuldners erstrecken kann, bekannt werden.[63]

179

Umstritten ist die Frage, inwiefern Aussagen, die der Schuldner gegenüber einem vom Gericht im Eröffnungsverfahren bestellten Gutachter getätigt hat, einem Beweisverwendungsverbot unterfallen. Bei rein formaler Betrachtung handelt es sich bei einem Gutachter nicht um eine der in § 97 Abs. 1 S. 1 InsO genannten Personen.[64] In teleologischer Hinsicht wird der Schuldner aber zumeist einem mittelbaren Zwang unterliegen, da der Gutachter bei verweigerter Auskunft alsbald durch einen Insolvenzverwalter ersetzt werden würde, demgegenüber der Schuldner dann auskunftspflichtig ist. Daher liegt eine Erstreckung des Verwerndungsverbotes nahe.[65]

180

Das Schweigen des Schuldners im Insolvenzverfahren fällt nicht unter das Verwertungsverbot des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO, es kann daher unproblematisch zu dessen Lasten verwendet werden.[66]

Ob Auskünfte des Schuldners zu dessen Gunsten verwertet werden können, ist umstritten. Weder aus dem Wortlaut des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO noch aus der Gesetzesbegründung ergeben sich Anhaltspunkte für eine mögliche Verwertung der Auskünfte zugunsten des Schuldners. Bei teleologischer Auslegung, die sich am Zweck des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO als Ausprägung des nemo-tenetur-Grundsatzes orientiert, müssen allerdings für den Schuldner günstige Auskünfte im Strafverfahren verwendet werden können.[67]

c) Beweisverwertungsverbote bei Urteilsabsprachen

181

Auch in Konstellationen von Urteilsabsprachen (den so genannten Deals) ergeben sich vielfältige Probleme. Vor der gesetzlichen Normierung der Urteilsabsprachen[68] in § 257c StPO durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung in Strafsachen vom 29.7.2009[69] herrschte Uneinigkeit in Rechtsprechung und Literatur über die Möglichkeit einer Geständnisverwertung bei missglückten Absprachen.[70] Zwar ist das Gericht grds. an die Absprache gebunden, allerdings entfällt gem. § 257c Abs. 4 S. 1 StPO die Bindung an eine Verständigung dann, „wenn rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben und das Gericht deswegen zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist“. Dies ist bspw. in Konstellationen denkbar, in denen das Gericht wegen schwerwiegender neuer Erkenntnisse von seiner Zusage abweichen möchte. Auch ein Verhalten des Angeklagten im Prozess, das mit dem der Verständigung zugrunde gelegten nicht übereinstimmt, kann gem. § 257c Abs. 4 S. 2 StPO die Bindung an die Absprache entfallen lassen.

182

Während der Gesetzesentwurf des Bundesrates zur Regelung von Absprachen im Strafverfahren[71] für diese Fälle in § 243a Abs. 6 S. 3 StPO die Verwertbarkeit eines einmal gemachten Geständnisses vorsah, hat in § 257c Abs. 4 S. 3 StPO ein Verwertungsverbot für das im Rahmen der Absprache getätigte Geständnis Eingang gefunden,[72] so dass sich zumindest die Frage der unmittelbaren Verwertung des Geständnisses nicht mehr stellt. Das Verwertungsverbot soll laut OLG Düsseldorf auch für die nächste Instanz gelten.[73]

183

Ungeklärt bleibt allerdings die Frage der Verwertbarkeit von Ergebnissen aus Folgeermittlungen, ob dem Beweisverwertungsverbot also darüber hinaus eine Fernwirkung zukommt und damit etwaige aufgrund des Geständnisses ermittelte weitere Beweise ebenfalls unverwertbar sind. Da nach wohl überwiegender Meinung ein derartiges Fernwirkungsverbot dem deutschen Strafverfahrensrecht grds. fremd ist,[74] wird ein solches auch nicht für ein nach § 257c Abs. 4 S. 3 StPO unverwertbares Geständnis zu begründen sein.[75]

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › F. Verzahnung von Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht › III. Sicherung der Masse durch Außenstehende, Eingriffe in die Unternehmensorganisation

III. Sicherung der Masse durch Außenstehende, Eingriffe in die Unternehmensorganisation

1. Sicherung der Masse durch Außenstehende

184

In der Praxis sehen in Schieflage geratene Unternehmen häufig den vermeintlich einzigen Ausweg in der Bestellung von (teilweise dubiosen) Unternehmensberatern, Steuerberatern oder Rechtsanwälten. Diese werden als externe „Sanierer“ mit der Sicherung der Masse beauftragt. Ihnen stehen dazu verschiedene Instrumentarien zur Verfügung. Sie können bspw. auf vorhandene Gläubiger einwirken und sie zur Bildung einer irgendwie gearteten Gläubigervereinigung bewegen. Oftmals schließen sich einzelne Gläubiger zur Verbesserung der eigenen Position aber auch selbstständig zusammen. Es entstehen Gläubigerpools, Gläubigerfonds, Auffang-, Sanierungs- oder Betriebsübernahmegesellschaften. Auf diese Konstrukte gilt es aus strafrechtlicher wie aus insolvenzrechtlicher Sicht ein besonderes Augenmerk zu legen.[76]

a) Bildung eines Gläubigerpools[77]

aa) Vom Poolvertrag im Allgemeinen und dem Sicherungspool im Besonderen

185

Im Wirtschaftsleben wird man häufig mit dem Begriff des „Pools“ konfrontiert (s. auch Rn. 1252 ff.). In der angloamerikanischen Rechtssprache bezeichnet dies eine vorübergehende vertragliche Personen- oder Unternehmensvereinigung, deren Vertragsbeteiligte die gemeinschaftlich koordinierte Wahrnehmung und Durchsetzung ihrer gleichartigen Rechtspositionen verfolgen. Von einem solchen Vorgehen versprechen sich die Poolmitglieder Vorteile gegenüber einer isoliert und individuell operierenden Rechtswahrnehmung und -durchsetzung. Ein „Pool“ charakterisiert und motiviert sich demzufolge gleichermaßen durch die Gleichgerichtetheit der Interessen unterschiedlicher Mitglieder.[78] Je nach Zielsetzung treten Poolverträge im Rechtsverkehr in unterschiedlichen Erscheinungsformen auf.

186

In „Sicherheitenpools“ (Rn. 1252) können sich etwa mehrere Gläubiger eines Schuldners vertraglich über eine gemeinsame Besicherung einigen und zusammenschließen.[79] Insbesondere nach ihrer Zielrichtung[80] lassen sich solche Sicherheitenpools in Finanzierungs- und Sicherungspools unterscheiden. Bei außergewöhnlich hohem Kreditbedarf eines Unternehmens schließen sich Banken nicht selten zur gemeinschaftlichen Kreditvergabe krisenunabhängig zu einem Finanzierungspool zusammen.[81] Dagegen sind aus einer Krise geborene Sicherungspools von der Bereitstellung individueller Kreditlinien unabhängig und können als Sanierungs- und/oder als Verwertungspool auftreten. Während Letzterer die Interessen von Geld- und Warenkreditgebern bündelt, schließen sich in Sanierungs- oder Finanzierungspools ausschließlich Banken zusammen.[82]

bb) Der Bankenpool

187

Bei Schuldnern in wirtschaftlicher Schieflage kommt dem krisengeborenen Sicherheitenpool in der Form des Bankenpools erhebliche praktische Bedeutung zu.

(1) Grundlagen

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Möchten mehrere Banken in einem festgelegten Umfang an denselben Sicherheiten partizipieren, so können sie formfrei[83] einen (zusammengesetzten) Bankenpoolvertrag abschließen.[84] Da sich sein Anwendungsbereich auf risikobehaftete Kreditengagements mit Großkunden beschränkt, gehört ein Bankenpool nicht zum Massengeschäft eines Kreditinstituts.[85]

Die in einem Sicherheitenpool zusammengeschlossenen Banken bilden eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) nach § 705 BGB.[86] Abweichend von der bei Einzelsicherheiten divergierenden Gestaltung besteht das wesentliche Merkmal solcher Sicherheiten-Poolverträge darin, dass die in den jeweiligen Sicherungsverträgen vereinbarte Zweckbindung der Sicherheiten dahingehend erweitert wird, dass sie nun die Sicherung der Rechte sämtlicher am Pool beteiligter Kreditinstitute umfasst. Der gemeinsam verfolgte Zweck muss innerhalb eines Pools allerdings nicht identisch sein.

Mit Abschluss des Bankenpoolvertrages stehen bei wirtschaftlicher Betrachtung die gepoolten Sicherheiten somit einer Gruppe von Gläubigern zur anteiligen Befriedigung zur Verfügung. Befindet sich der Kreditnehmer in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation (Krise), so liegt der Zweck der Poolbildung für die Gläubiger in der gemeinschaftlichen Sanierung (Sanierungspool) oder Verwertung (Verwertungspool) des in wirtschaftliche Schieflage geratenen Unternehmens.

(2) Der krisengeborene Sanierungspool

189

Das Ziel eines solchen Poolvertrages kann zunächst einmal auf die Sanierung des Schuldnerunternehmens gerichtet sein, wenn ein solcher Versuch nicht von vornherein aussichtslos erscheint und sich die wesentlichen Kreditgeber in ihrem Sanierungswillen einig sind. Schätzen Banken eine Lage in der Praxis als riskant ein, sind sie nur dann zu einem einvernehmlichen Vorgehen bereit, wenn keines der Gläubigerinstitute eigenständig die Verwertung überlassener Gegenstände vorantreibt, um sich damit einen Vorteil zu verschaffen.[87] Wäre die Ablösung einzelner Kreditgeber durch Übernahme von deren Kreditengagements erforderlich, so stieße die Kompromiss- und Sanierungsbereitschaft der Banken ebenfalls schnell an Grenzen. Reduzieren sich die Erfolg versprechenden Möglichkeiten somit auf ein gemeinschaftliches Vorgehen sämtlicher wesentlichen Gläubigerbanken, so besteht eine vordergründige Aufgabe des Sanierungspools in der Koordination des Verhaltens sämtlicher Beteiligter, um die Fortführung und den Bestand des angeschlagenen Schuldners gemeinschaftlich zu sichern. Mit dem Bankenzusammenschluss soll der Alleingang eines einzelnen Gläubigers gezielt verhindert werden.

190

Der Bankenpool stellt dabei ein Instrument zur freien Sanierung dar. Die Vorteile eines solchen Bankenpoolsanierungsverfahrens ergeben sich kontradiktorisch aus den Nachteilen des Insolvenzverfahrens bzw. der unkontrollierten Individualdurchsetzung eigener Sicherheiten einzelner Gläubiger. So ist die Insolvenzquote nicht bevorrechtigter Gläubiger seit Jahren gering. Mit Liquidation des Schuldnervermögens verfällt der Wert der geleisteten Sicherheiten. Sie sind nicht mehr mit dem Fortführungswert, sondern mit dem niedrigeren Zerschlagungswert anzusetzen. Ist ein Insolvenzverfahren abgeschlossen, so haben die Banken nicht selten Forderungsausfälle über einzelwertberechtigte oder abgeschriebene Forderungen zu bilanzieren. Einen ertragreichen Kunden verliert die Bank in jedem Fall. Für die Volkswirtschaft bedeutet die Insolvenz die Zerschlagung meist „überlebensfähiger“ Unternehmen, den Verlust von Arbeitsplätzen und die Verringerung von Steuereinnahmen. Bei einer Durchsetzung der oft vielfältigen Individualsicherheiten wären diese Konsequenzen kaum zu verhindern. Durch die gemeinsame Initiative der Gläubiger noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens können regelmäßig sowohl die Zerschlagung als auch die damit einhergehende Entwertung des Schuldnerunternehmens verhindert werden.

191

Oftmals kann durch einen Pool die Produktion zumindest in Teilbereichen aufrechterhalten werden. Dies wertet nicht nur das Umlaufvermögen auf, sondern sichert auch Arbeitsplätze[88] und schont damit zugleich den Fiskus wie auch den Sozialstaat. Durch eine frühe Poolbildung erwachsen dem Unternehmen zusätzliche wirtschaftliche Möglichkeiten. So kann seine Bonität durch das vorübergehende Einräumen einer weiteren Kreditlinie[89] oder durch die Stellung einer Garantie erhöht werden. Aus dem diskreten Vorgehen einer freien Sanierung durch die Gläubigerbanken ergeben sich weitere Vorteile für das schuldnerische Unternehmen, die sich auch positiv auf den Sanierungserfolg auswirken können. Zu denken ist trotz seiner Einbußen an das durch das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Kunde und Bank manifestierte Bankgeheimnis, das die Offenlegung der Bildung eines Bankenpools in der Praxis oftmals verhindert. In der Regel verfügen ohnehin nur Banken über die erforderlichen finanziellen Mittel, um eine Sanierung außerhalb eines Insolvenzverfahrens durchzuführen. Schließlich lässt sich unter einer ausgewählten Gruppe von Gläubigerbanken[90] leichter eine Einigung erzielen, als wenn eine solche unter allen berechtigten Klein- wie Großgläubigern erzielt werden müsste.

192

Die freie Sanierung durch einen Bankenpool bietet jedoch auch Risiken und Nachteile. So kann sich die Schuldenlast des Unternehmens durch die erneute Kreditvergabe weiter erhöhen, wenn letztere nicht zum merklichen Abbau bereits vorhandener Verbindlichkeiten – etwa im Rahmen einer finanziell sinnvollen Umschuldung – genutzt werden kann. Zum Schutz alter wie neuer Gläubiger ist festzuhalten, dass durch die Poolbildung eine Insolvenz nicht künstlich aufgeschoben werden darf.[91] Ansonsten droht den beteiligten Verantwortlichen eine Strafverfolgung wegen Insolvenzverschleppung bzw. wegen einer diesbezüglichen Beihilfe. Abgrenzungsschwierigkeiten und Graubereiche sowohl für die Strafverfolgungsorgane als auch für die Strafverteidigung sind hierbei durch die Vielzahl von erst durch Auslegung ermittelbaren Merkmalen und Erfordernissen zur Feststellung der Insolvenzreife eines Unternehmens jedoch vorprogrammiert. Die Liquidation eines insolventen Unternehmens bringt gesamtwirtschaftlich den Vorteil mit sich, dass Produktionsfaktoren wie Arbeit und Kapital in gesunden Betrieben besser und produktiver verwendet werden können als in erfolglosen Unternehmen.[92] Dieser Erkenntnis kann und darf sich auch ein Gläubiger-/Bankenpool nicht entziehen.

Als Resümee kann festgehalten werden, dass auf Grund der geschilderten Vorteile nichts Generelles gegen eine freie Sanierung spricht, im Einzelfall jedoch eine missbräuchliche Verwendung dieses Instrumentariums droht.[93]

(3) Der krisengeborene Verwertungspool

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Es gibt verschiedene Möglichkeiten der Einrichtung eines Verwertungspools. So kann im Poolvertrag die Klausel enthalten sein, dass sich nach erfolglosem Sanierungsversuch des Unternehmens dessen Verwertung anschließt. In einer solchen Verwertungsklausel können die Beteiligten vereinbaren, wie das Vermögen des Schuldners liquidiert werden soll und welche Bank im Liquidationsfalle zu welchem Anteil bedacht wird. Die Verwertung kann bei entsprechend negativer Feststellung der Sanierungsfähigkeit des Unternehmens auch von Beginn an das erklärte Ziel des Poolvertrages sein. Letzteres ist schwerpunktmäßig bei den Lieferantenpoolverträgen der Fall.

194

Von den Verwertungspoolverträgen unterscheiden sich die Bankenpoolverträge maßgeblich in dem Punkt, dass hier keine Beweis- und Abgrenzungsschwierigkeiten im Vordergrund stehen, da zumindest im Zeitpunkt des Abschlusses des Bankenpoolvertrages gemeinsame Rechte der Gläubigerbanken untereinander noch gar nicht existieren.[94] Ausdrückliche Verwertungspools unter Beteiligung von Banken kommen daher oft nur in der Form gemischter Sicherheitenpoolverträge zwischen Waren- und Geldkreditgebern in Betracht. An solchen Sicherheitenabgrenzungsverträgen beteiligen sich Banken vornehmlich deshalb, weil sie gemeinsam mit anderen Kreditgebern konkurrierende Interessen durch eine optimale (Aus-)Nutzung sämtlicher Sicherheiten zur Geltung bringen wollen. Aufgrund von Vorbehalten der Kreditwirtschaft finden sich solche Verträge in der Praxis jedoch eher selten.

cc) Privat- und insolvenzrechtliche Gesichtspunkte

195

Rechtstechnisch handelt es sich bei einem Sicherheitenpool entweder um eine BGB-Gesellschaft oder um ein unechtes Treuhandverhältnis.[95] Auf das Innenverhältnis der Banken als Gesellschafter untereinander, auf die Vermögensstruktur einer solchen BGB-Gesellschaft, den Saldenausgleich, die Verwertung und Erlösverteilung von bzw. aus den Sicherheiten, die Befristung oder die Kündigung soll an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden.[96] Es genügt der Hinweis, dass bei der Bildung eines Bankenpools die allgemeinen Grenzen für die Bestellung von Sicherheiten eingehalten werden müssen, insbesondere also die Sittlichkeitskontrolle gem. § 138 BGB zu keinen Beanstandungen führen darf. Zu Einzelheiten sei auf die allgemeine zivilrechtliche Fachliteratur verwiesen. Ein Verstoß gegen § 138 BGB hat die Nichtigkeit des Sicherungs- wie des gesamten Poolvertrages zur Folge, wenn der Zweck der BGB-Gesellschaft als sittenwidrig im Sinne dieser Vorschrift zu qualifizieren ist. Am Pool beteiligten Gläubigern droht eine Schadensersatzklage anderer Gläubiger nach den §§ 826, 830 Abs. 1 S. 1, 840 Abs. 1 BGB. So kann in einer Benachteiligung nicht in dem Pool organisierter Gläubiger eine Gläubigergefährdung im Sinne von § 826 BGB liegen, wenn ein Gläubiger sich bei der Ausübung seiner Rechte zur an sich legitimen Verfolgung eigener Interessen unlauterer Mittel bedient, durch die Ansprüche anderer Gläubiger vereitelt werden können.[97] Eine Insolvenzverschleppung zeichnet sich dagegen dadurch aus, dass einem insolvenzreifen Unternehmen ein unzulänglicher Kredit gewährt wird, um damit den Eintritt der Insolvenz hinauszuzögern.[98]

196

Poolvereinbarungen von Gläubigerbanken mit dem Gemeinschuldner zum Zwecke der Unternehmenssanierung sind insolvenzrechtlich dagegen unbeachtlich.[99] Einzelne von Schuldnerseite aus zustimmungsbedürftige Vertragsklauseln bedürfen jedoch einer näheren insolvenzrechtlichen Betrachtung. Die Mitwirkung des Schuldners als berechtigte und verpflichtete Partei im Poolvertrag stellt eine Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO dar und ist somit mit der Rechtsfolge des § 143 InsO anfechtbar. Gleiches gilt für Poolverträge, die ohne Zustimmung des Schuldners abgeschlossen worden sind. In Frage könnte eine Anfechtung wegen inkongruenter Deckung gem. § 131 InsO kommen. Eine Sicherheit wird dann zu einer inkongruenten Deckung, wenn ihr Geber diese Sicherheit nicht, nicht in der gewährten Art oder nicht zu diesem Zeitpunkt schuldete.[100] Eine entsprechende Anfechtung scheidet allerdings aus, wenn der Gläubigerpool durch den Abschluss des Poolvertrages nicht mehr Rechte erhält, als den beteiligten Gläubigern bereits zuvor einzeln zustanden. Willigt der Schuldner vor Ablauf der in § 131 Abs. 1 InsO genannten Frist in die Erweiterung des Sicherungszwecks ein, so kommt eine Anfechtung nach dieser Vorschrift ebenfalls nicht in Betracht. Gleiches gilt, wenn ein Poolgläubiger vor diesem Zeitraum einen Anspruch auf Erweiterung des Sicherungszwecks hatte.

197

Bargeschäfte gem. § 142 InsO sind ebenfalls der Anfechtung nach § 131 InsO entzogen. Zu beachten gilt es allerdings, dass es an einem Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO fehlt, wenn der Sicherungszweck im Zusammenhang mit Neuvalutierungen lediglich auf bereits bestehende Forderungen erweitert wird. Unter den strengen Anforderungen der Absichtsanfechtung nach § 133 InsO sind Bargeschäfte auch dann anfechtbar, wenn durch eine poolvertragliche Nachbesicherung der Sicherungszweck nicht verändert wurde.[101]

198

Bei vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung besteht die Anfechtungsmöglichkeit des § 133 Abs. 1 InsO. Ein hierzu nachgewiesenes unlauteres, die Gläubiger benachteiligendes Verhalten ist allerdings zu verneinen, wenn der Schuldner zwar die (stets immanenten) Risiken einer Sanierung erkennt, für ihn aber die auf Grund positiver Prognose nachvollziehbare und vertretbare Bemühung um die Rettung des Unternehmens im Vordergrund steht. Durch eine sorgfältige Prüfung der Sanierungsmöglichkeit können die Pool-Banken das Risiko einer Anfechtung nach § 133 InsO minimieren.

dd) Resümee

199

Die Bildung eines Gläubigerpools ist zulässig und per se nicht strafbar. Inzwischen ist dies sowohl vor wie auch innerhalb eines Insolvenzverfahrens gängige Praxis, kann doch so im Interesse der Mitglieder oftmals eine Fortführung des angeschlagenen Unternehmens erreicht werden.[102] Ein drohendes Insolvenzverfahren steht der Poolbildung nicht entgegen.[103] Die freie Sanierung[104] durch einen Bankenpool kann aus Schuldnersicht eine günstige Alternative zum Insolvenzverfahren und seiner Liquidation sein. Sollte es später dennoch zu einem Insolvenzverfahren kommen, so wird die Rechtsstellung der am Pool beteiligten Gläubiger in diesem Verfahren durch die vorherige Poolbildung jedoch nicht verbessert. Unabhängig von der Zusammenfassung im Poolvermögen muss für jede einzelne Sicherheit bewiesen werden[105], für welchen der Gläubiger und zur Absicherung welcher der gestellten Forderung sie bestellt wurde.[106] Den Gläubigerpools ist die Gefahr der Täuschung und Benachteiligung vor allem von Nichtpoolmitgliedern immanent. Dies eröffnet oftmals die Möglichkeit der Einleitung von Strafverfahren wegen Betruges, Untreue oder Bankrotts gem. § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB.[107] Banken können sich insbesondere über § 14 StGB nach §§ 283 ff. StGB, wegen Insolvenzverschleppung oder Untreue – etwa durch die Vergabe weiterer ungesicherter Kredite – strafbar machen.[108]

b) Einrichtung eines Gläubiger-Fonds

200

Die Einrichtung eines Gläubiger-Fonds stellt grds. neben dem Gläubigerpool eine weitere Möglichkeit der Massesicherung durch Außenstehende dar. In diesem Bereich ist jedoch erhöhte Vorsicht geboten, bieten sich doch vielfältige Möglichkeiten strafrechtsrelevanter Anknüpfungspunkte, gerade in Fällen so genannter externer „Sanierer“.

201

Im Vorfeld sucht ein von dem in Schieflage geratenen Unternehmen beauftragter „Sanierer“ die jeweiligen Gläubiger auf und führt mit diesen Verhandlungen, um dem angeschlagenen Unternehmen Zeit für weitere Aktivitäten zu verschaffen.[109] Spätestens mit dem Hinweis auf die geringen Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Durchsetzung ihrer Forderungen und dem drohenden völligen Forderungsausfall bei Eröffnung des ansonsten unausweichlichen Insolvenzverfahrens geben die Gläubiger regelmäßig nach. Dann erreicht ein überzeugend auftretender „Sanierer“ oftmals die Gewährung von Stundungen oder den Abschluss von Teilerlassverträgen im Sinne eines teilweisen Forderungsverzichts.[110] Gleichzeitig wird bei den Gläubigern unter Andeutung von durch Dritte bereits bereitgestellten Geldern für die Durchführung eines Sanierungsplans und damit die Einrichtung eines Gläubiger-Fonds geworben. Das Vertrauen der Gläubiger in die angebliche Sanierung wird dabei insbesondere durch die Einrichtung eines dem Zugriff des Schuldners entzogenen Anderkontos gewonnen. Zur Unterstreichung der Seriosität und als scheinbare Sicherheit werden teilweise sogar Bankvorstände als Berater oder Mitkontrolleure von den Scheinsanierern genannt.[111]

202

Je nach Vorgehensweise macht sich ein solcher „Sanierer“ wegen Täterschaft oder Teilnahme an einem (Kredit-)Betrug, einer Untreue, einer Insolvenzverschleppung oder an einer Gläubiger- bzw. Schuldnerbegünstigung strafbar. Eine Untreue gegenüber den Gläubigern kann etwa dann bejaht werden, wenn der „Sanierer“ den Gläubigern zusagt, ihnen im Rahmen eines Sanierungsplans Fonds-Gelder auszubezahlen, um dadurch einen Stundungsvergleich herbeizuführen, in Wirklichkeit jedoch die Gelder abredewidrig anderweitig verwenden will.[112] Macht der vermeintliche „Sanierer“ falsche Angaben über den Fonds und die angeblich zur Verfügung stehenden (Dritt-)Gelder, so kann er sich wegen Betruges strafbar machen, wenn die Gläubiger dadurch zum Abschluss von Stundungs- oder Teilerlassverträgen veranlasst worden sind.

203

Oftmals misslingt den Strafverfolgungsbehörden jedoch der Nachweis eines Vermögensschadens. So muss zu Lasten des Täters nachgewiesen werden, dass die Gläubigerforderungen ohne den täuschungsbedingten Abschluss des Stundungs- oder Teilerlassvertrages zumindest teilweise noch realisierbar gewesen wären und erst nach der erfolglosen Durchführung der „Sanierung“ wertlos geworden sind.[113] Gelingt dieser Nachweis nicht, so kommt eine Verfolgung der Tat als Kreditbetrug gem. § 265b StGB in Betracht.[114] Schließlich droht dem „Sanierer“ ein Strafverfahren wegen Insolvenzverschleppung, wenn und soweit er als faktischer Geschäftsführer eingestuft werden kann oder formal betrachtet sogar eine entsprechende Funktion innerhalb des überschuldeten Unternehmens übernommen hat. In den übrigen Fällen kommt zumindest eine Strafbarkeit wegen Anstiftung oder Beihilfe zu einer Insolvenzverschleppung durch den Schuldner in Betracht.[115]

c) Gründung von Auffang-, Sanierungs- oder Betriebsübernahmegesellschaften

204

Soll ein bereits insolventes oder zumindest entsprechend gefährdetes Unternehmen vorübergehend fortgeführt oder optimal verwertet werden, so liegt häufig die Gründung so genannter Auffang-, Sanierungs- oder Betriebsübernahmegesellschaften nahe.[116] Ein solches Vorgehen ist sowohl vor als auch noch innerhalb eines Insolvenzverfahrens grds. zulässig.[117] Selbst wenn die Gründung im Einzelfall dem Interesse der Gläubiger entsprechen kann, darf nicht übersehen werden, dass es bei diesen Gesellschaften regelmäßig ausschließlich um die Zerschlagung des Unternehmens zu Lasten einzelner oder aller Gläubiger geht.[118] Außerhalb eines Insolvenzverfahrens kann in der Gründung einer solchen Auffanggesellschaft sogar eine Form der gesteuerten Insolvenz liegen. Bereits die Gründung einer Auffang-, Sanierungs- oder Betriebsübernahmegesellschaft kann unter Umständen strafrechtlich von Relevanz sein. Je nach Einzelfall verwirklicht sie ein Beiseiteschaffen von Vermögensbestandteilen gem. § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB oder eine als unwirtschaftlich einzustufende Ausgabe im Sinne von § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB.[119] Auch der Auffangtatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB kommt hier in Frage.[120] An eine Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung, Gläubigerbegünstigung oder wegen Untreue ist in diesen Fällen ebenfalls zu denken. Da die Gründung solcher Gesellschaften jedoch grds. zulässig ist, sind die entsprechenden Merkmale der Straftatbestände hier besonders genau zu prüfen.[121]

2. Eingriffe in die Unternehmensorganisation

205

Verbinden sich einzelne Gläubiger eines Schuldners zu einem Gläubigerpool, so stellt sich die Frage, inwieweit sie als Konstrukt in die Unternehmensorganisation des Schuldners eingreifen dürfen. Dies hängt zum einen von der privatrechtlichen Ausgestaltung des schuldnerischen Unternehmens, zum anderen von der Bereitschaft des Schuldners zur Zusammenarbeit ab. Handelt es sich bei dem Schuldner etwa um eine natürliche Person in der Form eines Einzelkaufmanns, so besteht für den Gläubigerpool rechtlich grds. keine Möglichkeit, eine Zusammenarbeit des Schuldners zu erzwingen. Insbesondere ist der Schuldner nicht dazu verpflichtet, mit dem Gläubigerzusammenschluss zu kooperieren. Ein Insolvenzverfahren ist in diesen Fällen schließlich (noch) nicht anhängig.

206

Handelt es sich bei dem Schuldner dagegen um eine Aktiengesellschaft oder eine andere vergleichbare juristische Person, so kann der Gläubigerverbund versuchen, über seine Mitbestimmung im Aufsichtsrat bzw. in einem Vergleichsgremium in die Unternehmensorganisation einzugreifen. Auch hier sind die hinter der juristischen Person stehenden natürlichen Personen aber nicht zu einer Zusammenarbeit mit dem Gläubigerpool verpflichtet.

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › F. Verzahnung von Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht › IV. Maßnahmen zur Massesicherung und zur Befriedigung von Gläubigern

IV. Maßnahmen zur Massesicherung und zur Befriedigung von Gläubigern

207

Die Maßnahmen zur Massesicherung und zur Befriedigung einzelner Gläubiger sind in der InsO geregelt. Zu strafrechtlich bewehrten Verhaltensweisen von Schuldnern im Kontext der Insolvenz sei auf die unten[122] aufgeführten Insolvenzdelikte der §§ 283 ff. StGB verwiesen.

1. Insolvenzanfechtung

208

Eine in der Praxis häufig vorkommende Maßnahme zur Massesicherung, die während des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter genutzt werden kann,[123] ist die oben bereits erwähnte Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO. Diese bietet gem. § 129 Abs. 1 InsO die Möglichkeit, Rechtshandlungen, die noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, nach den §§ 130 ff. InsO anzufechten. Mit dieser Möglichkeit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass nicht selten von dem noch verfügungsberechtigten Schuldner im Vorfeld der Insolvenz Verfügungen getroffen worden sind, um entweder vorübergehend flüssige Mittel zur Verfügung zu haben oder aber auch um das Vermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen.[124] Solche Rechtshandlungen vor Insolvenzeröffnung sind grundsätzlich wirksam, jedoch anfechtbar, um sachlich ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen rückgängig zu machen.

209

Wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, prüft der Insolvenzverwalter daher immer, ob möglicherweise Anhaltspunkte vorliegen, die eine Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO zur Folge haben könnten. Der Begriff der Rechtshandlung i. S. d. § 129 Abs. 1 InsO ist weit auszulegen. Hierunter fallen neben rechtsgeschäftlichen Verfügungen schuldrechtliche Verträge, geschäftsähnliche Handlungen und Realakte sowie Prozesshandlungen.[125] Gemäß § 129 Abs. 2 InsO sind auch Unterlassungen umfasst.

210

Die Rechtshandlung muss eine Benachteiligung der Gläubiger zur Folge haben. Dies ist immer dann der Fall, wenn sie sich vermögensmindernd auswirkt[126] und damit die Chancen der Gläubiger, ihre Forderungen aus der Masse befriedigen zu können, verschlechtert werden. Benachteiligungen liegen folglich in einer Verringerung der Aktiva oder einer Erhöhung der Passiva, können aber auch dann schon angenommen werden, wenn der Zugriff auf Vermögensbestandteile und damit die Verwertung erschwert oder auch nur verzögert wird.[127] Die entstandene Benachteiligung muss die gesamte Gläubigerschaft betreffen.[128]

211

Grundsätzlich bedarf es für eine Insolvenzanfechtung nicht einer Handlung oder auch nur Mitwirkung des Schuldners an den vermögensmindernden Aktionen, sondern es sind auch die Gläubiger benachteiligende Rechtshandlungen anfechtbar, die durch einen Dritten verwirklicht werden.[129]

Die näheren Voraussetzungen für eine Insolvenzanfechtung regeln die einzelnen Anfechtungstatbestände der §§ 130–136 InsO. Grundsätzlich ist es möglich, Rechtshandlungen anzufechten, die bis zu zehn Jahre vor der Stellung des Insolvenzantrages vorgenommen worden sind. Je länger eine Handlung zurückliegt, desto höher sind die Anforderungen an eine mögliche Anfechtung.[130]

2. Absonderung

212

Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Insolvenzgläubiger im Insolvenzverfahren findet seine Grenzen unter anderem in der Absonderung nach § 49 InsO und der Aussonderung nach § 47 InsO aufgrund der besonderen Rechtsstellung der betreffenden Gläubiger.

213

Die bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger ist im Rahmen der Absonderung nach § 49 InsO möglich: Aus der Menge der Insolvenzgläubiger fallen diejenigen heraus, die einen Anspruch darauf haben, dass der Schuldner die Verwertung einer bestimmten Sache aus seinem Vermögen duldet. Der Kreis der Absonderungsrechte ist gesetzlich in den §§ 49–51 InsO abschließend festgelegt. Dieses Recht kann dem Gläubiger z. B. wegen einer Grundschuld, einer Sicherungsübereignung, einer Sicherungsabtretung oder einer Pfändung zustehen. Mit dieser Position, die sich auf eine bestimmte Sache innerhalb des Schuldnervermögens bezieht, ist der betreffende Gläubiger kein Insolvenzgläubiger im eigentlichen Sinne, sondern ein Absonderungsberechtigter, für den gem. §§ 49 ff., 165 ff. InsO eine abgesonderte Befriedigung seiner Gläubigerinteressen möglich ist. Die gleichmäßige Verteilung des Erlöses im Rahmen des Insolvenzverfahrens trifft diesen Gläubiger also nicht. Zwar ist der betreffende Gegenstand nicht der Masse entzogen, sondern er wird ihr weiterhin zugerechnet. Allerdings wird dem Gläubiger der Veräußerungserlös bzw. ein Teil desselben bis zur Höhe seiner Forderung aus diesem Gegenstand zugewiesen.[131] Das Recht auf Absonderung wird gem. § 49 InsO nach Maßgabe des ZVG geltend gemacht.[132] Veräußert der Insolvenzverwalter unberechtigt Gegenstände, die Absonderungsrechten unterliegen, so gelten die Regeln der Ersatzabsonderung nach § 48 InsO analog.[133]

3. Aussonderung

214

Gemäß § 47 S. 1 InsO gehören Gegenstände, an denen ein anderer ein dingliches oder persönliches Recht geltend machen kann, nicht zur Insolvenzmasse; der Inhaber eines solchen Rechtes hat einen Anspruch auf Aussonderung dieses Gegenstandes. Im Gegensatz zur Absonderung entzieht die Aussonderung den entsprechenden Gegenstand komplett dem Insolvenzverfahren, das heißt, er wird nicht wie bei der Absonderung verwertet, sondern steht außerhalb der Insolvenzmasse nach § 35 Abs. 1 InsO.[134] Infolgedessen ist der betreffende Gläubiger gem. § 47 S. 1 InsO auch kein Insolvenzgläubiger. Der Gegenstand wird also gänzlich dem betreffenden Gläubiger zugeordnet, was weiter geht als die Absonderung, die lediglich die vorrangige Befriedigung des Gläubigers aus dem Erlös gewährt. Aussonderungsberechtigt ist derjenige, der als Eigentümer gem. § 985 BGB die betreffende Sache herausverlangen kann. Der häufigste Fall der Aussonderung ist der einfache Eigentumsvorbehalt,[135] ausreichend ist aber auch bspw. die Stellung als rückgabeberechtigter Vermieter, der nicht notwendigerweise selber Eigentümer der Mietsache sein muss (vgl. § 546 Abs. 1 BGB).[136]

Teil 1 Grundfragen des Insolvenz- und Insolvenzstrafrechts › F. Verzahnung von Insolvenzrecht und Insolvenzstrafrecht › V. Auswirkungen der Insolvenz auf die soziale Stellung des Mandanten

V. Auswirkungen der Insolvenz auf die soziale Stellung des Mandanten

1. Bonitätsverschlechterungen

215

Die Kreditkündigung, die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gem. § 807 ZPO, der Insolvenzeröffnungsantrag und die Entscheidungen des Insolvenzgerichtes über Ablehnung oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind wichtige Erkenntnisgrundlagen für die Gläubiger, kreditgebenden Unternehmen und Gläubiger aus Bank- und Kreditkartenverträgen. Diese Erkenntnisse werden – nicht zuletzt aufgrund des von gewerblichen Datensammelstellen der Kreditwirtschaft abrufbaren Schuldnerverzeichnisses bei den Amtsgerichten – durch die Schufa und andere Bonitätsauskunftsdateien (Creditreform, Bürgel, Schimmelpfeng etc.) gesammelt und verarbeitet. Die Einträge dort sind nur schwer für den einzelnen Schuldner kontrollierbar, werden aber regelmäßig bei der Neuvergabe von Krediten, Ausgabe von Kreditkarten oder sogar schon bei Kontoeröffnungen abgefragt.

216

Die Rechtsprechung fordert sogar von professionellen Geldgebern eine laufende Abfrage der Schuldner- und Insolvenzverfahrensverzeichnisse, da ansonsten nahezu jedes Rechtsgeschäft, das der Schuldner nach der Insolvenzeröffnung mit einem Dritten ohne Zustimmung des Insolvenzverwalters abschließt, anfechtbar ist. Da das Insolvenzverfahren zu einer umfassenden Verfügungsbeschränkung des Schuldners (§ 82 InsO) führt, kann selbst ein langjähriges Insolvenzverfahren, das noch nicht abgeschlossen wurde, eine solche Folge bewirken. Eine Bank haftet sogar aus §§ 9 Abs. 3, 35, 82 S. 1 InsO, § 35 Abs. 2 Nr. 4 BDSG, §§ 823 Abs. 2, 826 BGB für eine nicht sorgfältige Recherche bei der Kontoeröffnung.[137]

217

Die Schufa ist eine Gemeinschaftseinrichtung von Kreditinstituten, Leasinggesellschaften, Kreditkartengesellschaften, Einzelhandels- und Versandhausunternehmen, Telekommunikationsanbietern und anderen Unternehmen, die Daten über die Personen sammeln, denen Geld- oder Warenkredite gegeben worden sind. Die SCHUFA Holding AG hat ihren Sitz in Wiesbaden und koordiniert die Aufgaben der einzelnen Mitglieder. Bei der Schufa sind Daten über etwa 62 Millionen Personen gespeichert.

2. Beschränkungen bei öffentlichen Aufträgen

218

Als eine bei öffentlichen Auftraggebern mögliche Nebenfolge einer Verurteilung nach § 266a StGB kann das Unternehmen von öffentlichen Aufträgen für die Dauer von bis zu 3 Jahren ausgeschlossen werden, falls das Gericht eine Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten oder eine Geldstrafe von über 90 Tagessätzen oder eine Geldbuße von wenigstens 2.500 € verhängt (§ 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SchwarzArbG vom 23.7.2004). Eine solche Sanktion kann nach Satz 2 dieser Vorschrift schon verhängt werden, bevor das Straf- oder Bußgeldverfahren endgültig durchgeführt ist, wenn nämlich „kein vernünftiger Zweifel“ an der Verfehlung besteht.

3. Beschränkung der Berufsfreiheit

219

Neben einer Verurteilung zu einer Freiheits- oder Geldstrafe kann gegen den Kaufmann nach § 70 Abs. 1 StGB ein Berufsverbot verhängt werden. Kraft Gesetzes scheidet aus der Geschäftsführerverantwortung aus, wer die satzungsmäßigen Eignungsvoraussetzungen einer organschaftlichen Geschäftsführungstätigkeit verliert. Dies kann gem. § 6 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG der Fall sein bei einer rechtskräftigen Verurteilung wegen

• | einer Insolvenzstraftat (§§ 283–283d StGB),
• | Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO),
• | falscher Angaben gegenüber dem Registergericht (§ 82 GmbHG, § 399 AktG),
• | unrichtiger Darstellung (§§ 400 AktG, 331 HGB, 313 UmwG, 17 PublG),
• | Betrug (§ 263 StGB),
• | Untreue (§ 266 StGB),
• | Kreditbetrug (§ 265b StGB),
• | Beitragsvorenthaltung (§ 266a StGB),
• | Computerbetrug (§ 263a StGB),
• | Subventionsbetrug (§ 264 StGB) und
• | Kapitalanlagebetrug (§ 264a StGB).

Bleibt er dennoch „faktisch“ geschäftsleitend tätig, wird eine Verantwortung als faktischer Geschäftsführer naheliegen. Dann sind aber die näheren Voraussetzungen der faktischen Geschäftsführung zu prüfen. Liegt eine faktische Geschäftsführung vor, treffen den Verantwortlichen die gleichen Handlungs- und Unterlassungsverpflichtungen wie einen wirksam bestellten Geschäftsführer. Die Dauer des Ausschlusses beläuft sich auf 5 Jahre ab Rechtskraft des Urteils.

4. Versagung der Restschuldbefreiung

220

Nach § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO hat das Gericht dem Schuldner die beantragte Restschuldbefreiung zu versagen, wenn dies schriftlich vor oder spätestens mündlich im Schlusstermin von einem Gläubiger beantragt wurde.[138]

221

Versagungsgründe sind

• | eine Verurteilung wegen einer Straftat nach §§ 283–283c StGB;
• | ein Kreditbetrug oder eine sonstige, grob fahrlässig unrichtige Auskunft über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners in den letzten drei Jahren vor dem Eröffnungsantrag oder danach;
• | eine bereits erteilte oder versagte Restschuldbefreiung in den letzten drei Jahren vor dem Eröffnungsantrag;
• | die vorsätzliche oder grob fahrlässige Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung dadurch, dass der Schuldner unangemessen hohe Verbindlichkeiten begründet, sein Vermögen verschwendet oder die Eröffnung des Verfahrens verzögert hat;
• | während der Eröffnung des Verfahrens oder danach die Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten;
• | unrichtige oder unvollständige Angaben in dem nach § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO vorzulegenden Verzeichnis.

222

Straftaten zum Nachteil des Unternehmens oder der Insolvenzmasse sind damit regelmäßig Gründe, eine Restschuldbefreiung zu versagen, wobei dies nur dann gilt, wenn die Verurteilung nach den Tilgungsvorschriften des BZRG noch nicht getilgt ist.[139] Ein Gläubigerantrag, der sich auf verfahrensfremde Erkenntnisse beruft, muss mindestens darlegen, weshalb die Restschuldbefreiung versagt werden soll. Das Gericht hat den Schuldner zu hören und ggf. von Amts wegen einem Versagungsgrund nachzugehen. Gegen einen Versagungsbeschluss ist die sofortige Beschwerde gem. § 289 Abs. 2 InsO gegeben. Wird die Restschuldbefreiung angekündigt (§ 289 Abs. 1 InsO), wird gleichzeitig das Insolvenzverfahren aufgehoben und ein Treuhänder bestellt (§ 313 InsO). Mit der Rechtskraft des Beschlusses erhält der Schuldner sein Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Vermögen zurück.[140] Davon ausgenommen sind die pfändbaren Bezüge des Schuldners, die auf den Treuhänder übergehen (§ 291 Abs. 2 InsO). Die Restschuldbefreiung erhält der Schuldner nach Ablauf der sechsjährigen Wohlverhaltensperiode, wenn er bis dahin die Obliegenheiten gem. § 295 InsO beachtet hat (§ 300 Abs. 1 InsO).

223

Die Restschuldbefreiung erstreckt sich nicht auf Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungs- oder Zwangsgelder und nicht auf Forderungen der Gläubiger aus unerlaubter Handlung (§§ 823, 826 BGB), sofern der Rechtsgrund bereits bei der Forderungsanmeldung (§ 174 InsO) mitgeteilt worden ist. Folglich haftet der Schuldner für solche Forderungen auch weiterhin, bis Verjährung eintritt (§ 302 Nr. 1 InsO). Rechte der Insolvenzgläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen gehen ebenfalls nicht unter, wohl aber die Rückgriffsmöglichkeiten der Mitschuldner und Bürgen gegen den Schuldner. Sie werden auf die Insolvenzmasse beschränkt. Seit dem 1.7.2014 sind auch Steuerschulden von der Restschuldbefreiung ausgenommen (§ 302 Nr. 1 InsO), sofern der Schuldner wegen einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373 oder 374 der Abgabenordnung (AO) rechtskräftig verurteilt worden ist. Diese Verschärfung gilt nur für Verfahren, in denen der Insolvenzantrag ab dem 1.7.2014 gestellt worden ist. Die neue Rechtslage gilt nicht rückwirkend für Altverfahren.

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