Bankrott und strafrechtliche Organhaftung

Bankrott und strafrechtliche Organhaftung

Bankmitarbeiter und die Kreditrückführung in der Krise

von

Jörg Habetha

eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH

www.cfmueller.de

Bankrott und strafrechtliche Organhaftung › Herausgeber

Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht

Herausgegeben von

Prof. Dr. Mark Deiters, Münster

Prof. Dr. Thomas Rotsch, Gießen

Prof. Dr. Mark Zöller, Trier

Impressum

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ISBN 978-3-8114-3848-4

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Zugl.: Saarbrücken Univ., Diss., 2014

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Impressum › Widmung

Rechtsanwältin Christine Habetha

Vorwort

Vorwort

Die Arbeit wurde im WS 2013/2014 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität des Saarlandes als Dissertationsschrift angenommen und für die Drucklegung aktualisiert.

Mein Dank gilt Herrn Prof. Dr. Gerhard Dannecker für die wertvolle Unterstützung, bis mich ein Lehrauftrag an die Universität des Saarlandes führte. Herr Prof. Dr. Marco Mansdörfer hat diese Arbeit durch stets konstruktive Kritik entscheidend gefördert. Hierfür und für sein Engagement als „Doktorvater“ gilt Herrn Prof. Dr. Mansdörfer mein ganz besonderer Dank. Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Heike Jung danke ich für die rasche Anfertigung des Zweitgutachtens. Mein Dank gilt ebenfalls den Herausgebern und Professoren Dres. Mark Deiters, Thomas Rotsch und Mark Zöller für die Aufnahme in die Reihe „Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht“.

Die Arbeit entstand mit dem Beginn meiner anwaltlichen Tätigkeit. Herrn Rechtsanwalt Prof. Dr. Ferdinand Gillmeister bin ich für die Gelegenheit, in seiner Kanzlei zugleich den Beruf des Strafverteidigers zu erlernen, noch heute sehr verbunden. Herzlich danke ich meinem Kollegen Rechtsanwalt Priv.-Doz. Dr. Gerson Trüg, dem ich nicht nur wissenschaftlich Vieles verdanke, für die langjährige, kollegiale und erfolgreiche Zusammenarbeit.

Ohne die Unterstützung meiner Eltern wäre – auch – diese Arbeit undenkbar. Besonderer Dank gilt meinem Vater, der als Naturwissenschaftler nun seit einigen Jahren die Gespräche zweier Strafjuristen in der Familie geduldig erträgt (ertragen muss). Die Arbeit ist meiner Mutter (und Kollegin) in Liebe und Dankbarkeit gewidmet.

Ganz herzlich danke ich Verena Schirp für die Unterstützung und die Geduld. Ohne Dich wäre nichts so, wie es ist.

Freiburg i.Br., im April 2014 Jörg Habetha

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Teil 1 Gegenstand der Arbeit

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge

A.Kreditgeschäft der Banken und Gründe der Insolvenz

I.Wirtschaftliche Krise des Bankkunden

II.Insolvenzrechtliche Krisenbegriffe

1.Ziel des Insolvenzverfahrens – Konsequenzen für Bank und Bankkunden

2.Zahlungsunfähigkeit

a)Insolvenzrechtlicher Fälligkeitsbegriff

b)Zeitraum und Wesentlichkeit der Liquiditätslücke

c)Feststellung von Zahlungsunfähigkeit

3.Drohende Zahlungsunfähigkeit

4.Überschuldung

a)Rechtslage nach dem FMStG

b)Bilanzielle Überschuldung

c)Positive Fortführungsprognose

III.Zusammenhang zwischen Kreditgeschäft und Insolvenz

1.Kreditgeschäft der Banken

2.Zivilrechtliche Grundlagen

a)Darlehensvertrag

b)Sicherungsvertrag

3.Kredit und Insolvenzeröffnungstatbestände

a)Kredit und Zahlungsunfähigkeit

b)Kredit und Überschuldung

B.Kenntnis der Bankverantwortlichen vom Eintritt der Krise als Grundlage der Kreditentscheidung

I.Interne Informationsgewinnung – Kenntnisse aus der Geschäftsbeziehung

1.Rechtliche Einordnung der Bankverbindung

2.Informationen aus der Bankverbindung, den Geschäftskonten und Kreditunterlagen

II.Externe Informationsquellen

1.Auskünfte der Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung

2.Bankauskunftsverfahren

C.Kündigungsrecht der Banken in der Krise als Voraussetzung der Kreditrückführung

I.Ordentliche Kündigung

II.Außerordentliche Kündigung

1.Gesetzliches Kündigungsrecht

2.Kündigungsrecht nach den AGB-Banken

3.Restriktion durch die wirtschaftliche Krise

III.Kündigung im Insolvenzverfahren

IV.Zwischenergebnis

D.Zusammenfassung

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale

A.Normzweck der §§ 283 ff. StGB

I.Individuelles Rechtsgut – wirtschaftliche Interessen der Gläubigerschaft

II.Überindividuelles Rechtsgut – Schutz der Kreditwirtschaft?

B.Krise des Bankkunden – bankrottstrafrechtliche Einordnung

I.Auslegung der bankrottstrafrechtlichen Krisenbegriffe

II.Zahlungsunfähigkeit

1.Strafrechtliche Definition

a)Ernsthaftes Einfordern

b)Dauer und Wesentlichkeit der Liquiditätslücke

2.Feststellung von Zahlungsunfähigkeit

III.Drohende Zahlungsunfähigkeit

IV.Überschuldung

Teil 4 Bankmitarbeiter als Täter von Bankrottdelikten

A.Beschränkung des Täterkreises – Bankrott als Sonderdelikt

B.Handeln „für“ den Bankkunden – Täterschaft durch § 14 StGB?

I.Normzweck von § 14 StGB

II.Sachlicher Anwendungsbereich von § 14 StGB

III.Organ- oder Vertreterschaft – § 14 Abs. 1 StGB

IV.Gewillkürte Stellvertretung – § 14 Abs. 2 StGB

1.Betriebs- und Unternehmensbegriff

2.Leitung oder Teilleitung eines Betriebs

3.Eigenverantwortliche Wahrnehmung betrieblicher Aufgaben

4.Übertragung strafrechtlicher Verantwortung durch konkludente Beauftragung – stillschweigende Delegation oder bloße Okkupation unternehmerischer Leitungsmacht

5.Tätigkeit von Bankmitarbeitern in der Krise des Kunden – Okkupation von Leitungsmacht

a)Übernahme des Zahlungsverkehrs

b)Entsendung von Vertrauenspersonen

aa)Unternehmerische Beratung durch Bankmitarbeiter

bb)Konsensuale operative Tätigkeit

cc)Okkupation von Geschäftsführungsaufgaben

V.Anwendung von § 14 Abs. 3 StGB

1.Anforderungen an die faktische Vertreterbestellung

2.Konsequenzen für die Tätigkeit von Bankmitarbeitern

C.Täterschaft kraft faktischer Geschäftsführung

I.Faktische Geschäftsführung in der Rechtsprechung

1.Rechtsprechung in Strafsachen

a)Entscheidungen des Reichsgerichts

b)Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und anderer Obergerichte

c)Zwischenergebnis

2.Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

II.Gefahrerhöhung durch faktische Geschäftsführung

1.Begründungsdefizite der Rechtsprechung

2.Faktische Geschäftsführung – Gefahrerhöhung durch Übernahme und Ausübung von Leitungsmacht

3.Gefahrerhöhung durch faktische Geschäftsführung am Beispiel des Bankrotts

4.Zwischenergebnis

III.Zur Kritik an der Rechtfigur faktischer Geschäftsführung

1.Zur Vereinbarkeit faktischer Geschäftsführung mit § 14 Abs. 3 StGB

a)Kritik im Schrifttum – Sperrwirkung von § 14 Abs. 3 StGB

b)Systematik von § 14 StGB und faktischer Geschäftsführung

aa)Delegation versus Okkupation von Leitungsfunktionen

bb)Reichweite der Sperrwirkung von § 14 Abs. 3 StGB

2.Zur Vereinbarkeit der Rechtsfigur faktischer Geschäftsführung mit dem Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Abs. 2 GG)

a)Inhalt und Regelungszweck

b)Reichweite - Anwendbarkeit auf den Allgemeinen Teil des StGB

c)Zur Vereinbarkeit faktischer Geschäftsführung mit dem Bestimmtheitsgrundsatz

aa)Kritik im Schrifttum

bb)Stellungnahme

d)Zur Vereinbarkeit mit dem Analogieverbot

aa)Kritik im Schrifttum

bb)Stellungnahme

3.Zwischenergebnis

IV.Faktische Geschäftsführung durch Bankmitarbeiter in der Krise des Kunden

1.Voraussetzungen faktischer Geschäftsführung

a)Konkretisierung der Voraussetzungen in der Unternehmenskrise

b)Faktische Geschäftsführung durch Tätigkeit im Innenverhältnis – Zum Kriterium des Außenbezugs

2.Übernahme des Zahlungsverkehrs

3.Installation von Vertrauenspersonen

a)Eingriffe in das Rechnungs- und Finanzwesen

b)Eingriffe in Geschäftsverbindungen („operatives Geschäft“)

c)Eingriffe in das Personalwesen

d)Faktische Geschäftsführung durch Vertrauenspersonen – Zusammenfassung

4.Zwischenergebnis: Bankmitarbeiter als grundsätzlich taugliche Täter von Bankrottdelikten

Teil 5 Darlehensrückführung in der Krise des Bankkunden, gegebenenfalls durch Verwertung von Kreditsicherheiten – ordnungsgemäßes Wirtschaften oder Bankrotthandlung

A.Systematik der Bankrotthandlungen

B.Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft

I.Einordnung in die Systematik der Bankrotthandlungen

II.Funktion des Kriteriums – Abgrenzung der Risikosphären in der Krise und objektive Zurechnung

III.Maßstab ordnungsgemäßer Wirtschaft

1.Gesetzgebung

2.Zeitpunkt der Feststellung

3.Erlaubte (unternehmerische) Gefahrerhöhung in der Krise

a)Bloße Massereduktion

b)Erlaubte ökonomische Gefahrerhöhung

aa)Massereduzierende Maßnahmen „auf das Geratewohl“

bb)Maßstab der Vermögensbetreuungspflicht (§ 266 Abs. 1 StGB)

cc)Handelsrechtlicher Maßstab des „ordentlichen Kaufmanns“

dd)Am Normzweck orientierte Risikoabwägung

4.Zusammenfassung

C.Maßnahmen zur Darlehensrückführung in der Krise – Bankrotthandlung, Gläubigerbegünstigung oder legitimes Interesse der Bank

I.Beiseiteschaffen von Vermögensbestandteilen

1.Tatobjekt

2.Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft

3.Darlehensrückführung

a)Darlehensrückführung nach Fälligkeit

b)Darlehensrückführung vor Fälligkeit

c)Rückführung eigenkapitalersetzender Darlehen

aa)Rechtslage und Übergangsrecht nach Inkrafttreten des MoMiG

bb)Folgen für die Strafbarkeit

4.Verwertung von Sicherheiten

a)Aussonderungsfähige Vermögensbestandteile

b)Absonderungsfähige Vermögensbestandteile

5.Nachbesicherung von Altkrediten

6.Rückführung/Verwertung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie nach Erlass vorläufiger Maßnahmen zur Massesicherung

a)Darlehensrückführung

b)Verwertung von Sicherheiten

II.Mögliche Privilegierung durch Gläubigerbegünstigung

1.Grund der Privilegierung

2.Sonderdeliktscharakter

3.Begünstigungshandlung und -erfolg

4.Subjektiver Tatbestand

5.Gläubigereigenschaft trotz Tätigkeit in der Sphäre des Schuldners

a)Gläubigereigenschaft bei echter Personenidentität

b)Tätigkeit von (faktischen) Vertretern des Schuldners

III.Zusammenfassung

IV.Verringerung des Vermögensbestandes in anderer Weise

1.Verringerung des Vermögensstandes in grobem Widerspruch zu den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft

2.Anwendungsbereich – Verhältnis zu § 283 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 StGB

Teil 6 Bankrotthandlungen gelegentlich der Darlehensrückführung

A.Verheimlichen von Vermögensbestandteilen – § 283 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 StGB

I.Pflichtenstellung des Schuldners nach Eintritt in das Insolvenzeröffnungsverfahren

II.Pflichtenstellung des Schuldners vor Eintritt in das Insolvenzeröffnungsverfahren

III.Subjektiv-finale Tatbestandsrestriktion

IV.Zwischenergebnis

V.Strafrechtliches Risiko der Bankverantwortlichen

B.Eingehen von Verlust-, bzw. Risikogeschäften sowie unwirtschaftliche Ausgaben – § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB

I.Verlust-, Spekulations- bzw. Differenzgeschäfte

II.Unwirtschaftliche Ausgaben – § 283 Abs. 1 Nr. 2 Var. 4 StGB

C.Schleuderverkauf kreditierter Waren und Wertpapiere – § 283 Abs. 1 Nr. 3 StGB

D.Vortäuschen fremder und Anerkennen erdichteter Rechte – § 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB

I.Subjektiv-finale Restriktion der Tatalternativen

1.Vortäuschen fremder Rechte

2.Anerkennen erdichteter Rechte

3.Zwischenergebnis

II.Strafrechtliches Risiko der Bankverantwortlichen

1.Vortäuschen von Rechten der Bank

2.Anerkennen erdichteter Rechte der Bank

E.Unterlassene oder mangelhafte Buchführung, Beiseiteschaffen oder Vernichten von Handelsbüchern sowie Bilanzdelikte – § 283 Abs. 1 Nr. 5 bis 7 StGB

I.Unterlassene oder mangelhafte Buchführung – § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB

II.Beiseiteschaffen, Verheimlichen, Zerstören oder Beschädigen von Handelsbüchern oder sonstigen aufbewahrungspflichtigen Unterlagen – § 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB

III.Bilanzdelikte – § 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB

IV.Strafrechtliche Risiken der Bankverantwortlichen

F.Verringerung, Verheimlichen und Verschleiern des Vermögensbestands in sonstiger Weise – § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB

I.Massereduzierende Bankrotthandlungen gem. § 283 Abs. 1 Nr. 8 Var. 1 StGB

1.Schleuderverkauf eigener (nicht kreditierter) Vermögensbestandteile

2.Unwirtschaftliche Verpflichtungsgeschäfte

a)Vermögensverringerung durch defizitäre Austauschverträge

b)Unwirtschaftliche Verbindlichkeiten

3.Verlagerung der Geschäftstätigkeit

II.Informationsbezogene Bankrotthandlungen gem. § 283 Abs. 1 Nr. 8 Var. 2 und 3 StGB

1.Täuschung über die faktisch ausgeübte Geschäftsführung

2.Kapitalbeschaffung durch unzutreffende oder irreführende Angaben

G.Zusammenfassung

Teil 7 Der wirtschaftliche Zusammenbruch des Bankkunden als objektive Bedingung der Strafbarkeit

A.Objektive Bedingung der Strafbarkeit

I.Zur Vereinbarkeit mit dem Schuldprinzip

II.Voraussetzungen der Merkmale des § 283 Abs. 6 StGB

III.Dysfunktionalität im Fall drohender Zahlungsunfähigkeit

IV.Verhältnis zu den Krisenmerkmalen des § 283 Abs. 1 StGB

B.Wirtschaftliche Folgen von Bankrotthandlungen

I.Bankrott als abstraktes Gefährdungsdelikt

II.Eignung von Bankrotthandlungen zur Vertiefung der Krise

1.Bestandsbezogene Bankrotthandlungen

2.Buchführungs- und Bilanzierungsdelikte

3.Zu den übrigen informationsbezogenen Bankrotthandlungen

4.Konsequenzen für den Zusammenhang zwischen Bankrotthandlung und § 283 Abs. 6 StGB

C.Funktion der objektiven Bedingung der Strafbarkeit

I.Auswirkungen des Strafverfahrens

II.Eingrenzung der Strafbedürftigkeit

D.Zusammenhang zwischen Bankrotthandlung in der Krise und § 283 Abs. 6 StGB

I.Tatsächlicher, äußerlicher Zusammenhang

1.Obergerichtliche Rechtsprechung

2.Schrifttum

II.§ 283 Abs. 6 StGB – Konkrete Gefahrrealisierung von Bankrotthandlungen in der Krise

III.Strafbarkeit von Bankrotthandlungen nach Eintritt der Voraussetzungen von § 283 Abs. 6 StGB

E.Konsequenzen für die strafrechtliche Verantwortung der Bankmitarbeiter

I.Bestandsbezogene Bankrotthandlungen

II.Informationsbezogene Bankrotthandlungen

Teil 8 Ausschluss bankrottstrafrechtlicher Verantwortung durch Tathandlungen im Interesse der Bank?

A.Bisherige Rechtsprechung des BGH – Interessentheorie

B.Objektiv-funktionale Theorie

I.Kritik an der Interessentheorie

II.Handeln im Geschäftsbereich des Vertretenen – objektiv-funktionaler Tätigkeitsbezug

C.Aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung – Aufgabe der Interessentheorie

I.Obiter dicta

II.Aufgabe der Rechtsprechung

D.Konsequenzen für Bankrotthandlungen durch Bankmitarbeiter

I.Weitgehender Ausschluss einer Bankrottstrafbarkeit auf Grundlage der Interessentheorie

II.Aktuelle Rechtsprechung – objektiv-funktionale Betrachtung

Teil 9 Tätigkeit der Bankverantwortlichen nach ersten Anzeichen der Krise – Anforderungen an den Vorsatz

A.Vorsatz bei Zahlungsunfähigkeit

I.Kenntnis durch Liquiditätsstatus und Finanzplan

II.Kenntnis einschlägiger Beweisanzeichen

B.Vorsatz bei drohender Zahlungsunfähigkeit

I.Kenntnis aufgrund einer Finanzvorschau

II.Kenntnis kriminalistischer Beweisanzeichen

C.Vorsatz bei Überschuldung

Teil 10 Tätigkeit der Bankmitarbeiter in der Krise des Kunden – Teilnahme am Bankrott oder berufsneutrale Handlung

A.Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Bankrott

I.Voraussetzungen der Anstiftung

1.Objektiver Tatbestand

2.Subjektiver Tatbestand

II.Strafrechtliches Risiko der Bankverantwortlichen

1.Anstiftung zu bestandsbezogenen Bankrotthandlungen

2.Anstiftung zu informationsbezogenen Bankrotthandlungen

B.Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Bankrott

I.Voraussetzungen der Beihilfestrafbarkeit

1.Objektiver Tatbestand

2.Subjektiver Tatbestand

3.Tatförderung außerhalb berufstypischer Handlungen

a)Technische Rathilfe

b)Bestärkung des Tatentschlusses

II.Einschränkungen bei berufstypischem Verhalten

1.Beihilfestrafbarkeit durch berufstypisches Verhalten – Lösungsansätze im Schrifttum

a)Subjektive Theorie

b)Solidarisierung mit dem Haupttäter

c)Rückgriff auf die Lehre vom Regressverbot

d)Professionelle Adäquanz

e)Restriktion durch Rechtsmissbrauch

2.Restriktionen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung

3.Keine generelle Neutralität oder Sozialadäquanz berufstypischen Verhaltens

a)Faktische Eignung zur Gefahrerhöhung – fehlende Neutralität berufsbezogenen Verhaltens

b)Keine generelle Sozialadäquanz insbesondere bei Sonderwissen

4.Stellungnahme – Berufstypisches Verhalten als erlaubte Gefahrerhöhung

a)Rechtlich unerlaubte, missbilligte Gefahrerhöhung als Voraussetzung objektiver Zurechnung

b)Dogmatische Einordnung von Sonderwissen – Positive Kenntnis der Deliktspläne als Kriterium zur Bestimmung des erlaubten Risikos

c)Rechtlich missbilligte Gefahrbegründung mit dolus eventualis

aa)Subjektiver Ansatz

bb)Kriterium des erkennbar tatgeneigten Täters

cc)Erlaubte Gefahrerhöhung durch Berufsausübung

5.Konsequenzen für die strafrechtliche Verantwortung der Bankmitarbeiter

a)Grundsatz

b)Strafbarkeit der Bankmitarbeiter durch berufstypisches Verhalten

aa)Banktypische Tätigkeit in Kenntnis des Deliktsplans

bb)Banktypische Tätigkeit ohne Sonderwissen

6.Zusammenfassung

Teil 11 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

Anhang

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Teil 1 Gegenstand der Arbeit

Teil 1 Gegenstand der Arbeit

1

Das Preußische Strafgesetzbuch von 1851 bestrafte in § 259 „Handelsleute, Schiffsreeder und Fabrikbesitzer, welche ihre Zahlungen eingestellt haben“, wegen eines betrügerischen Bankrotts, sofern diese Vermögensstücke beiseite geschafft oder verheimlicht, erdichtete Schulden oder Rechtsgeschäfte anerkannt bzw. die Buchführung manipuliert haben.[1] Die Vorschriften wurden in das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 übernommen und bereits wenige Jahre später in die Konkursordnung von 1877 integriert.[2] Durch das 1. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität fanden die zugleich novellierten Vorschriften des Bankrottstrafrechts erst 1979 wieder Eingang in das Strafgesetzbuch. Die Rückführung erfolgte aus generalpräventiven Gründen.[3] Sie gilt zugleich als ein Beleg für die zunehmende Relevanz des Bankrottstrafrechts. Die Vorschriften blieben durch die umfassende Novellierung des Insolvenzrechts 1999 unverändert. Die Auswirkungen der Insolvenzrechtsreform auf das Insolvenzstrafrecht sind Gegenstand des wissenschaftlichen Diskurses.[4] Der gestiegenen strafrechtlichen Relevanz von Insolvenzen entspricht eine verstärkte öffentliche Aufmerksamkeit.

2

Insolvenzen großer Unternehmen, etwa der Phillipp Holzmann AG, der Opel AG und zuletzt der Schlecker Gruppe, fanden jeweils ein breites mediales Echo und führten zu politischer Kontroverse. Die Mehrzahl der Insolvenzen vor allem mittelständischer Unternehmen erfolgt dagegen abseits einer vergleichbaren öffentlichen und politischen Anteilnahme. Wirtschaftliche Krisen und Insolvenzen sind Konsequenz auch einer sozialen Marktwirtschaft. In den Jahren 2011 und 2012 waren trotz der positiven konjunkturellen Entwicklung jeweils noch etwa 30.000 Unternehmen von Insolvenz betroffen.[5] Die Anzahl der Insolvenzstraftaten steht hiermit in Zusammenhang.[6] In 2011 wurden wie im Vorjahr in der Bundesrepublik in etwa 5.000 Fällen Bankrottstraftaten (§§ 283 bis 283d StGB) ermittelt.[7] Diese Zahlen unterstreichen die Bedeutung des Insolvenzstrafrechts.

3

Die strafrechtliche Verantwortung von Bankmitarbeitern in der Krise ihres Kunden, insbesondere eine mögliche Strafbarkeit wegen Bankrotts, ist im Schrifttum trotz der engen wirtschaftlichen Verknüpfung zwischen dem Kreditgeschäft der Banken und den Gründen einer Insolvenz bisher wenig untersucht.[8] Die bankrottstrafrechtliche Verantwortung von Bankmitarbeitern bei der Kreditrückführung in der Krise ihres Kunden ist Gegenstand der Arbeit. Die Untersuchung verfolgt dabei zugleich das Ziel, dogmatische Probleme strafrechtlicher Organhaftung sowie des Bankrotts (§ 283 StGB) näher zu beleuchten.

Anmerkungen

[1]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 36.

[2]

Vormbaum GA 1981, 102, insbesondere zur Entwicklung des Tatbestands der Gläubigerbegünstigung.

[3]

Vgl. BT-Drucks. 7/3441, S. 34.

[4]

Hierzu insbesondere S. Erdmann Krisenbegriff der Insolvenztatbestände, 2007; Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung, 1999; Penzlin Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, 2000.

[5]

Creditreform Wirtschaftsforschung, Insolvenzen in Deutschland, Jahr 2012, S. 1, veröffentlicht unter www.creditreform.de/Deutsch/Creditreform/Presse/Archiv/Insolvenzen_Neugruendungen_Loeschungen_DE/2012_-_Jahr/2012-11-29_Insolvenzen_in_Deutschland.pdf.

[6]

Liebl Kriminalistik 2011, 297 (298 ff.).

[7]

Die Fallzahl der Bankrottdelikte i.S. der §§ 283, 283a-283d StGB stieg leicht von 4.972 in 2010 auf 5.127 in 2011, vgl. Polizeiliche Kriminalitätsstatistik für das Jahr 2011, 59. Ausgabe 2012, Bundeskriminalamt (Hrsg.), S. 45 (Schlüssel: 561000).

[8]

Insbesondere Tiedemann ZIP 1983, 513 ff.; Otto Bankentätigkeit, 1983.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge

Inhaltsverzeichnis

A. Kreditgeschäft der Banken und Gründe der Insolvenz

B. Kenntnis der Bankverantwortlichen vom Eintritt der Krise als Grundlage der Kreditentscheidung

C. Kündigungsrecht der Banken in der Krise als Voraussetzung der Kreditrückführung

D. Zusammenfassung

4

Das Herzstück des Kreditgeschäfts der Banken[1] ist es, das Risiko eines Kreditausfalls zu beherrschen. Die Darlehensvergabe erfolgt in der Absicht, durch die entgeltliche Kapitalüberlassung Gewinne zu erzielen. Zugleich ist dem Kreditgeschäft das unternehmerische Risiko immanent, dass Kreditkunden ökonomisch außer Stande geraten, Forderungen der Bank aus Kreditvertrag rechtzeitig auszugleichen.[2] Fehlt eine ausreichende Sicherung des Rückzahlungsanspruchs, droht Kreditinstituten wirtschaftlicher Schaden.[3] Die „Bankenkrise“ der zurückliegenden Jahre führte erneut vor Augen, dass gehäufte Forderungsausfälle wirtschaftlich existenzielle Gefahren für einzelne Kreditinstitute begründen können. Zugleich wurde zum wiederholten Mal deutlich, dass bereits die „Krise“ einzelner Institute das Potential besitzt, den Bestand des volkswirtschaftlichen Systems insgesamt zu bedrohen.[4] Ist aus Sicht der Bankverantwortlichen die Rückzahlung eines Kredits gefährdet, führt Untätigkeit möglicherweise zu einer zusätzlichen Ausweitung des befürchteten Forderungsausfalls, sofern sich die Liquidität des Darlehensnehmers während des Zuwartens weiter verschlechtert. Darüber hinaus drohen die Entwertung bestellter Kreditsicherheiten oder vorhandener Vermögensbestandteile bzw. deren Abhandenkommen im Fall einer vertrags- oder „wirtschaftswidrigen“ Verwendung durch den in ökonomische Bedrängnis geratenen Unternehmer. Bemerken Bankmitarbeiter erste Anzeichen einer Verschlechterung der ökonomischen Situation oder gar einer (drohenden) Insolvenz ihres Bankkunden, ist die vorzeitige Rückführung des Kreditengagements eine Handlungsalternative, um das wirtschaftliche Risiko der Bank, d.h. einen drohenden Forderungsausfall, zu begrenzen.

5

Die Beurteilung bankrottstrafrechtlicher Verantwortung von Bankmitarbeitern im Kontext der Kreditrückführung in der Krise des Bankkunden erfordert zunächst die Untersuchung des wirtschaftlichen (tatsächlichen) Zusammenhangs zwischen dem Kreditgeschäft der Banken und den Gründen wirtschaftlicher Krise und Insolvenz betroffener Unternehmen. Die rechtlichen Anforderungen an die Eröffnung und Durchführung eines Insolvenzverfahrens sind dabei ebenfalls mit in den Blick zu nehmen (sogleich unten Rn. 8 ff.).

6

Für die strafrechtliche Würdigung ist von Bedeutung, ob und in welchem Umfang den Bankverantwortlichen (erste) Anzeichen einer wirtschaftlichen Krise zur Kenntnis gelangen. Zeitpunkt und Ausmaß des Einblicks in die aktuelle wirtschaftliche Lage des Kreditkunden, den Bankmitarbeiter in erster Linie aus der Geschäftsverbindung heraus gewinnen oder gewinnen können, betreffen nicht allein die Feststellung und Beurteilung subjektiver Tatbestandsvoraussetzungen. Ein möglicher zeitlicher oder qualitativer Informationsvorsprung gegenüber den übrigen Gläubigern versetzte die Bankverantwortlichen faktisch nicht selten überhaupt in die Lage, im Rahmen der Kreditrückführung Insolvenzstraftaten zum Nachteil der Gläubigerschaft des Bankkunden zu begehen (unten Rn. 50 ff.).

7

Voraussetzung einer vorzeitigen Kreditrückführung ist ein entsprechender schuldrechtlicher Anspruch des Kreditinstituts gegen den betroffenen Bankkunden. Die Existenz eines derartigen Anspruchs bzw. die Prüfung, ob ein solcher Anspruch durch Bankmitarbeiter in der Krise des Bankkunden wirksam begründet werden kann, ist zur Beurteilung bankrottstrafrechtlicher Risiken als rechtliche Vorfrage relevant, daher ebenfalls vorab zu erörtern. Die Untersuchung ist dabei auf Kündigungsrechte im Kontext der wirtschaftlichen Krise des Bankkunden sowie auf mögliche Beschränkungen des Gestaltungsrechts speziell in dieser Konstellation fokussiert (unten Rn. 62 ff.).

Anmerkungen

[1]

Die Begriffe Bank, Bankbetrieb, Kreditinstitut bzw. Geldinstitut werden in Schrifttum und Rechtsprechung – so auch in vorliegender Arbeit – synonym verwendet, vgl. etwa Hopt in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 1 Rn. 1. Zur wirtschaftswissenschaftlichen Begriffbestimmung des traditionellen (technischen) Bankbegriffs sowie seiner funktionsorientierten Herleitung vgl. Eilenberger Bankwirtschaftslehre, S. 10 ff.; Büschgen/Börner Bankbetriebslehre, S. 17 ff.; Büschgen Bankbetriebslehre, S. 33. Eine Legaldefinition des Terminus „Kreditinstitut“ enthält das öffentliche Bankaufsichtsrecht (§ 1 Abs. 1 KWG).

[2]

Das Risiko folgt aus dem „Auseinanderfallen“ der Fälligkeit der Leistungspflichten zwischen Darlehensgeber (als „Vorleistendem“) und Darlehensnehmer, MK-BGB-K.P. Berger vor § 488 Rn. 7 und 39 m.w.N.

[3]

Das Kreditausfallrisiko ist das größte unternehmerische Risiko der Kreditinstitute, insbesondere im Fall der Kumulierung von Großengagements auf wenige Kreditnehmer sowie im Fall einseitiger Risikostrukturen, vgl. R. Fischer in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 130 Rn. 1.

[4]

Dies belegen verschiedene historische Beispiele, etwa die Bankenkrise 1931, die zur Einführung eines staatlichen Bankaufsichtsrechts auf dem Gebiet des damaligen Deutschen Reichs durch Gesetz aus dem Jahr 1934 (RGBl. I, S. 1203 ff.) führte (zum Zusammenbruch der „Darmstädter und Nationalbank“ Ende Juli 1931 ausführlich R. Fischer, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 125 Rn. 27; ders. in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Einf KWG Rn. 4; vgl. auch Claussen Bank- und Börsenrecht, § 1 Rn. 102, 105; ebenso BT-Drucks. III, 2563, 2, sog. „Ruland-Bericht“). Der Zusammenbruch einzelner Banken hatte bereits im Jahr 1923 zu panikartigen Reaktionen der Bankkunden, dem sog. „run auf die Bankschalter“, geführt. Ursache war ein allgemeiner Vertrauensverlust der Bankkundschaft auch in die wirtschaftliche Konstitution solcher Kreditinstitute, denen eine wirtschaftliche Krise nicht drohte. In der weiteren Folge gerieten durch diese Entwicklung ebenfalls wirtschaftlich „gesunde“ Kreditinstitute in die Krise, was schwerwiegende volkswirtschaftliche Verwerfungen bewirkte.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › A. Kreditgeschäft der Banken und Gründe der Insolvenz

A. Kreditgeschäft der Banken und Gründe der Insolvenz

8

Geschäftsbanken[1] besitzen eine volkswirtschaftlich exponierte „Schlüsselstellung“[2] als Finanzintermediäre des Kapitalanlage- und Kapitalnachfragebedarfs.[3] Auch mikroökonomisch erlangt gerade das Kreditgeschäft der Banken eine herausgehobene betriebswirtschaftliche Bedeutung für Unternehmen bereits in wirtschaftlich „gesunder“ Zeit. Kreditinstitute stellen Geschäftskunden gegen Entgelt und Sicherheit Kredit (Liquidität) zur Verfügung, um Investition und Produktion – d.h. unternehmerische Tätigkeit – zu ermöglichen.[4]

9

Die Motive zur Konkursordnung[5] enthalten die prägnante Wertung: „Wo es keinen Kredit gibt, da ist überhaupt ein Konkurs kaum denkbar“.[6] Kurz Levy: „Die Quelle aller Konkurse ist der Kredit“.[7] Schon frühzeitig wurde also auf eine enge wirtschaftliche Verknüpfung zwischen Kredit (Kreditgeschäft der Banken) und dem Eintritt wirtschaftlicher Krisen in Gestalt eines Konkurses (einer Insolvenz) im wirtschaftlichen wie im rechtlichen Sinn hingewiesen. Dieser Zusammenhang sowie die Bedeutung der Kreditentscheidung der Bankverantwortlichen für die weitere Entwicklung einer ökonomischen Krisensituation sind zu untersuchen. Für die anschließende Beurteilung insolvenzstrafrechtlicher Risiken sind dabei vor allem die Auswirkungen der Entscheidung von Interesse, auf eine vorzeitige Darlehensrückführung in der Krise des Bankkunden hinzuwirken.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › A › I. Wirtschaftliche Krise des Bankkunden

I. Wirtschaftliche Krise des Bankkunden

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Die wirtschaftswissenschaftliche Beurteilung der betriebswirtschaftlichen Situation eines Unternehmens als „ökonomische Krise“ ist von der Rechtsfrage abzugrenzen, ob zugleich bereits die Voraussetzungen eines Insolvenzgrundes i.S. der §§ 16 ff. InsO verwirklicht sind. Eine einheitliche rechtliche Definition der Voraussetzungen einer Unternehmenskrise existiert nicht.[8] Der Begriff „Krise“ im ökonomischen Sinn wurde vom Gesetzgeber vormals etwa in Zusammenhang mit den Bestimmungen über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen im Kontext der GmbH behandelt.[9] § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. enthielt eine Legaldefinition des Merkmals „Krise der Gesellschaft“. Eine Krise lag danach vor, wenn „ihr [scil. der GmbH] die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten“.[10]

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Auf einer hohen Abstraktionsebene wird Krise als „in der Regel unerwartet eintretende Störung eines Systems“ bezeichnet, „die den Fortbestand des Systems bei ausbleibenden Korrekturmaßnahmen oder deren Misslingen bedroht“.[11] Bezogen auf die Beurteilung der ökonomischen Situation von Unternehmen wird der Beginn einer wirtschaftlichen Krise bereits in demjenigen Zeitpunkt angesiedelt, in dem „es der Unternehmensleitung nicht mehr gelingt, durch geeignete Entscheidungen im Investitions- oder Finanzbereich den Unternehmensgesamtwert zu steigern oder auf dem einmal erreichten Niveau zu halten“.[12] Schon unter diesen Umständen bestehe die Gefahr, dass sich die wirtschaftliche Konstitution des betroffenen Unternehmens ohne Hilfe „von Außen“, d.h. ohne wirtschaftliche Unterstützung durch Dritte,[13] stetig verschlechtere, so dass das Unternehmen schließlich in eine Lage gerate, nicht sämtliche Forderungen von Unternehmensgläubigern (der Finanzplanung entsprechend) zum Zeitpunkt der Fälligkeit vollständig erfüllen zu können.[14] Dies sei etwa der Fall, wenn das Unternehmen in einen Liquiditätsengpass gerate oder mit Verlust arbeite, sich aber „aus eigener Kraft“ nicht aus dieser Lage zu befreien vermag.[15] Dieser Zustand wird terminologisch ebenfalls mit den Schlagworten „Insolvenzreife“ bzw. „Sanierungsbedürftigkeit“ umschrieben.[16] Darüber hinaus finden sich im Schrifttum weitere uneinheitliche Bezeichnungen ökonomischer Krisensituationen, wonach Unternehmen als „krisen- oder insolvenzgefährdet“ bzw. als „kreditunwürdig“ eingestuft werden.[17]

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › A › II. Insolvenzrechtliche Krisenbegriffe

II. Insolvenzrechtliche Krisenbegriffe

1. Ziel des Insolvenzverfahrens – Konsequenzen für Bank und Bankkunden

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Das Insolvenzverfahren bezweckt eine gemeinschaftliche, grundsätzlich gleichmäßige Befriedigung der Forderungen sämtlicher Insolvenzgläubiger aus dem Vermögen des Schuldners (par condicio creditorum).[18] Eröffnung und Durchführung eines Insolvenzverfahrens führen zu erheblichen Einschnitten in Rechtspositionen des betroffenen Gemeinschuldners, ebenfalls, in freilich milderer Form, auf Seiten der Gläubigerschaft.[19] Daneben sind auch die gravierenden wirtschaftlichen Auswirkungen auf Seiten des Schuldners, nicht selten allerdings auch für einzelne Gläubiger, bei der Auslegung der Tatbestände, die eine Insolvenzverfahrenseröffnung rechtfertigen, zu bedenken.

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Primärer Verfahrenszweck ist es, häufig durch die Liquidation des Schuldnervermögens und die anschließende Verteilung der Verwertungserlöse,[20] eine auskömmliche Befriedigung der Insolvenzforderungen zu erreichen.[21] Daneben ermöglicht § 1 S. 1 InsO ebenfalls, „abweichende Regelungen insbesondere zum Erhalt des Unternehmens“ in einem Insolvenzplan zu treffen. Die Durchführung von Sanierungsmaßnahmen (ggf. in Form einer übertragenden Sanierung) tritt als eigenständige Alternative neben die Liquidation des Schuldnervermögens, um die Insolvenzforderungen der Gläubigerschaft möglichst weitgehend auszugleichen. Sanierung und Reorganisation begründen allerdings in Relation zu dem primären Verfahrensziel nach im Schrifttum überwiegender Auffassung keinen gleichrangigen Verfahrenszweck.[22] Eine Sanierung des Schuldnerunternehmens wird vielmehr zutreffend als nur untergeordnetes, „nachrangiges“ bzw. „partielles“ Ziel des Insolvenzverfahrens charakterisiert.[23]

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Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über dieses zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO).[24] Das Insolvenzverfahren führt überdies zur Offenbarung der Vermögensverhältnisse des Schuldners in öffentlichen Registern (vgl. §§ 26 Abs. 2, 30 bis 33 InsO).[25] Das Insolvenzrecht bewirkt damit erhebliche Eingriffe insbesondere in die grundrechtlich geschützten Positionen des Insolvenzschuldners, namentlich in das Eigentum (Art. 14 Abs. 1 GG), in die Berufsausübungs- und Handlungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) sowie in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG).[26]

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Das Insolvenzverfahren begründet allerdings ebenfalls negative Rechtsfolgen, zugleich ökonomische Nachteile, für einzelne Insolvenzgläubiger. Das Gesamtvollstreckungsverfahren verdrängt die Einzelzwangsvollstreckung.[27] Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung durch Gläubiger werden unzulässig (§ 89 InsO). Der Prioritätsgrundsatz (§ 804 Abs. 3 ZPO)[28] entfällt.[29] Rechtsausübung und Rechtsdurchsetzung werden auf Gläubigerseite auch verfahrensrechtlich „kollektiviert“.[30] Die Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) können ihre Forderungen nur entsprechend der Vorgaben des Insolvenzrechts verfolgen (§ 87 InsO). Insolvenzforderungen werden im Ergebnis tatsächlich häufig nur zu einem geringen Anteil quotenmäßig befriedigt. Die Gesamtgläubigerschaft bildet in diesen Fällen zugleich eine proportionale Verlustgemeinschaft.[31] Dementsprechend geraten immer wieder Unternehmen, die mit dem Gemeinschuldner, etwa als Lieferanten, wirtschaftlich verbunden waren, selbst in Insolvenzgefahr, weil sie ihre Forderungen nicht, oder nur zu einem Bruchteil realisieren können (sog. Dominoeffekt).[32] Nicht selten allerdings sind die Forderungen einzelner Gläubiger durch „insolvenzfeste“ Sicherheiten geschützt.[33] Eben dies ist gerade in der Praxis des Kreditgeschäfts der Banken durch die Bestellung geeigneter Kreditsicherheiten häufig gewährleistet.[34]

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Die Kollision der grundrechtlich geschützten Rechtspositionen von Schuldner und Gläubigerschaft ist im Wege „praktischer Konkordanz“ in Ausgleich zu bringen.[35] Zugleich erfordern die exemplarisch dargestellten, erheblichen Rechtsfolgen ebenfalls eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung. Allein der Eintritt einer Unternehmenskrise in dem oben dargestellten betriebswirtschaftlichen Sinn genügt dementsprechend nicht, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (als Gesamtvollstreckungsverfahren) zu begründen oder eine Insolvenzantragspflicht i. S. des § 15a InsO auszulösen.[36] Erforderlich ist, dass Umfang und Intensität der wirtschaftlichen Krise eine Qualität erreichen, die den Übergang in ein Gesamtvollstreckungsverfahren rechtfertigen. Die rechtlichen Voraussetzungen sind in den „Eröffnungsgründen“ (§§ 17 bis 19 InsO) im Einzelnen und enumerativ normiert.[37]

2. Zahlungsunfähigkeit

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Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 1 InsO) ist allgemeiner Eröffnungsgrund. Der Eröffnungstatbestand gilt ohne Einschränkung in sachlicher und persönlicher Hinsicht, ebenso unabhängig von der Person des Antragstellers.[38] Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner „nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen“ (§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO). Die Legaldefinition knüpft ausschließlich an objektiven Tatbestandsvoraussetzungen an. Dementsprechend schließt ein bestehender Zahlungswille des Schuldners als subjektives Element Zahlungsunfähigkeit nicht aus.[39] Umgekehrt begründet bloße Zahlungsunwilligkeit keine Zahlungsunfähigkeit. Nicht selten versuchen objektiv zahlungsunfähige Schuldner allerdings durch die Behauptung nur zahlungsunwillig zu sein, eine tatsächlich bestehende Zahlungsunfähigkeit gegenüber Dritten zu verschleiern, um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und die damit verbundenen negativen Auswirkungen zu vermeiden.[40]

a) Insolvenzrechtlicher Fälligkeitsbegriff

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Fälligkeit i.S. von § 271 BGB benennt den Zeitpunkt, ab dem ein Gläubiger berechtigt ist, die geschuldete Leistung zu fordern.[41] Ein Zahlungsverzug des Schuldners (§ 286 Abs. 1 BGB) ist nicht erforderlich.[42] Zu berücksichtigen sind ausschließlich Zahlungs-, d.h. Geldverbindlichkeiten.[43] Fälligkeit kann durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung (Stundung)[44] beseitigt, d.h. vorübergehend „hinausgeschoben“ werden. Die Stundungsabrede kann konkludent erfolgen.[45]

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Die Rechtsprechung in Zivilsachen hält allerdings – anders als das überwiegende Schrifttum[46] – auch nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung (zum 1.1.1999)[47] weiter daran fest, dass Fälligkeit im Regelungszusammenhang des Insolvenzrechts (§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO) ein „ernsthaftes Einfordern“ der Forderung durch den Gläubiger voraussetzt.[48] Dieses Kriterium ist bereits im Zusammenhang mit der Konkursordnung[49] entwickelt worden.[50] Es genüge hierzu, so der BGH in Zivilsachen, „wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt“.[51] Zwar enthalte der Wortlaut von § 17 InsO keinen Hinweis auf dieses Erfordernis.[52] Dennoch rechtfertige und erfordere der abweichende Telos des (allgemeinen) Zivilrechts, namentlich von § 271 BGB einerseits und des Eröffnungsgrunds der Zahlungsunfähigkeit andererseits, eine abweichende Bestimmung dieses Merkmals.[53] Insolvenzrechtlich sei maßgeblich, ob die wirtschaftliche Situation des Schuldners bereits erfordere, von der Einzelzwangsvollstreckung in das Gesamtvollstreckungsverfahren überzugehen, mit dem Ziel, das Vermögen des Schuldners im Rahmen eines geordneten Verfahrens gleichmäßig unter den Gläubigern zu verteilen und einen weiteren „Wettlauf der Gläubiger“ (Prioritätsprinzip) zu vermeiden.[54] Während Fälligkeit i.S. von § 271 BGB vor allem für die Frage des Schuldnerverzugs, für die Erhebung der Leistungsklage sowie für den Verjährungsbeginn Relevanz besitze,[55] sei die insolvenzrechtlich entscheidende Fragestellung, ob das Vermögen des Schuldners ausreiche, sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Für die letztgenannte Problematik sei jedoch über den Umstand hinaus, dass ein Gläubiger Zahlung verlangen kann, ebenfalls von Bedeutung, ob die Leistung auch tatsächlich eingefordert werde.[56] Von Fälligkeit allgemeiner zivilrechtlicher Provenienz (§ 271 BGB) dürfe deshalb nicht schematisch auf eine Zahlungsunfähigkeit i.S.d. § 17 InsO geschlossen werden.[57] Es gilt danach ein erweiterter insolvenzrechtlicher Fälligkeitsbegriff. Für ein „ernsthaftes Einfordern“ genügt regelmäßig bereits die Übersendung einer Rechnung.[58] Eine wiederholte Zahlungsaufforderung ist dagegen nicht erforderlich.[59] Das „ernsthafte Einfordern“ besitzt im Unterschied zur Stundungsabrede die Rechtsnatur eines bloßen Realakts.[60] Die im Einzelfall schwierige Abgrenzung zwischen einem unterlassenen Einfordern ohne Rechtsbindungswillen (Realakt) und einer konkludenten Stundungsvereinbarung (Rechtsgeschäft) ist Frage der Auslegung.[61]

b) Zeitraum und Wesentlichkeit der Liquiditätslücke

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Vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung wurden als weitere Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit benannt, dass der Schuldner dauerhaft außer Stande geraten ist, fällige Forderungen zu einem wesentlichen Teil zu erfüllen.[62] Auf eine Übernahme der Merkmale „Dauerhaftigkeit“ und „Wesentlichkeit“ der Liquiditätslücke in die Legaldefinition des § 17 Abs. 2 S. 1 InsO wurde allerdings aus Gründen der Rechtsklarheit verzichtet.[63] Der Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich dieses Eröffnungsgrunds insoweit bewusst weiter gefasst.[64] Ziel war, hierdurch eine frühzeitige („rechtzeitige“) Verfahrenseröffnung (vor allem zur Verbesserung möglicher Sanierungschancen) nicht zu gefährden.[65] Nach „alter“ Rechtslage war dementgegen rechtstatsächlich häufig erst eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO) eigentlicher „Verfahrensauslöser“.[66]

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Das in den Gesetzeswortlaut nicht übernommene Merkmal der „Dauerhaftigkeit“ betrifft die Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit zu einer, zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausreichenden, nur vorübergehenden Zahlungsstockung.[67] Die Rechtsprechung zur Konkursordnung zog noch eine zeitliche Grenze der Illiquidität von ungefähr einem Monat,[68] teilweise auch deutlich darüber hinaus.[69] Nach aktueller Rechtslage ist dagegen maßgeblich, ob sich die Geldilliquidität voraussichtlich „innerhalb kurzer Zeit“ beheben lässt.[70] Nach der Rechtsprechung des BGH in Zivilsachen sei dabei eine Frist von einer bis höchstens drei Wochen ausreichend, um die zum Ausgleich sämtlicher fälliger Verbindlichkeiten erforderlichen liquiden Mittel ggf. durch Kredit zu beschaffen.[71] Zwar begründen nach Auffassung des Gesetzgebers kurzfristige Zahlungsstockungen eine Zahlungsunfähigkeit auch weiterhin nicht.[72] Dagegen sollte jedoch ausdrücklich vermieden werden, dass Zeiträume von mehreren Monaten noch unter bloße Zahlungsstockungen subsumiert werden können.[73] Diesem Umstand trägt die Rechtsprechung in Zivilsachen nunmehr also Rechnung.[74]

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Der Gesetzgeber ist ebenfalls davon ausgegangen, allerdings ohne das Merkmal der „Wesentlichkeit“ in den Gesetzestext aufzunehmen, dass nur „ganz geringfügige Liquiditätslücken außer Betracht bleiben müssen“.[75] Zuvor wurden Liquiditätslücken von bis zu 25 %[76] durchaus noch als „nicht wesentlich“ deklariert.[77] Die aktuelle insolvenzrechtliche Rechtsprechung verfährt nunmehr im Rahmen des § 17 InsO auch insoweit restriktiver. „Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist“.[78] Die 10 %-Grenze ist damit kein „starrer Wert“, sondern begründet insolvenzrechtlich nur eine widerlegbare Vermutung.[79] Liegt die Liquiditätslücke oberhalb dieses „Schwellenwerts“, ist dennoch nur von einer Zahlungsstockung auszugehen, sofern besondere Umstände festgestellt werden können, die mit hoher Wahrscheinlichkeit für eine zeitnahe, (nahezu) vollständige Reduzierung der fehlenden Liquidität sprechen. Umgekehrt liegt Zahlungsunfähigkeit auch bei einem Liquiditätsdefizit unterhalb dieser Grenze vor, wenn bereits absehbar ist, dass deren Umfang demnächst den „10 % – Richtwert“ erreichen bzw. überschreiten wird.[80]

c) Feststellung von Zahlungsunfähigkeit

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Ausgangspunkt der Ermittlung von Zahlungsunfähigkeit ist die stichtagsbezogene Feststellung der bestehenden Liquiditätslücke durch eine Liquiditätsbilanz.[81] Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.[82] Die Abgrenzung von einer nur vorübergehenden Zahlungsstockung erfordert in einem weiteren Schritt eine zeitraumbezogene (Liquiditäts-)Prognose.[83] Entscheidend ist, wie gesehen, eine dreiwöchige Zeitspanne. Sämtliche in dem Prognosezeitraum „fällig werdende“ Zahlungspflichten sowie mit Sicherheit zu erwartende Zahlungseingänge sind zu ermitteln und gegenüberzustellen.[84] Zu den berücksichtigungsfähigen Zahlungseingängen gehören nicht nur Forderungen des Unternehmens, etwa gegenüber Kunden bzw. Geschäftspartnern, sondern ebenfalls erwartete Zahlungen aus gewährten oder erweiterten Krediten sowie Erlöse aus der Veräußerung von Vermögensgegenständen, sofern sie innerhalb der „Dreiwochenfrist“ realisierbar sind.[85] Die Feststellung des exakten Zeitpunkts, in dem Zahlungsunfähigkeit eintritt, ist für Dritte, namentlich für Gläubiger ohne ausreichenden Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse des betroffenen Unternehmens, häufig schwierig.[86] Gläubiger haben regelmäßig nur Kenntnis von der eigenen (offenen) Forderung gegenüber dem Kunden und den Problemen, diese beizutreiben. Dieser Umstand beinhaltet allenfalls ein Indiz für Zahlungsunfähigkeit. Weitergehende Kenntnisse, die darüber hinaus einen Rückschluss auf die Liquiditätslage des Unternehmens insgesamt zulassen, besitzen Unternehmensgläubiger nur selten. Es bedarf rechtstatsächlich regelmäßig eines Sachverständigengutachtens, um die Voraussetzungen einer Zahlungsunfähigkeit durch eine Liquiditätsanalyse zu belegen.[87]

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Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit kann allerdings ebenfalls auf der Grundlage von Indizien, d.h. äußerer Beweisanzeichen, erfolgen.[88] Insoweit „indiziellen Charakter“ besitzen etwa die Schließung des Geschäftslokals, die Inanspruchnahme von Zahlungszielen, die Häufung von Pfändungen und Wechselprotesten, das Nichtabführen von Steuern[89] bzw. Sozialabgaben,[90] die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, (Teil-)Zahlungsrückstände oder häufig verspätete Zahlungen.[91] Indizien für eine Zahlungsunfähigkeit begründen nicht selten Erklärungen des Schuldners selbst, etwa die Mitteilung gegenüber einem Gläubiger, eine fällige Forderung nicht ausgleichen zu können, regelmäßig verbunden mit einer Stundungsbitte (Zahlungsaufschub).[92] In Einzelfällen übermitteln betroffene Unternehmer zum Nachweis freiwillig oder nach Aufforderung eine Liquiditätsübersicht an den Gläubiger, aus der sich dessen Zahlungsunfähigkeit ergibt, um die Stundungsbitte zu belegen.[93] Können die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit auf der Grundlage „kriminalistischer Beweisanzeichen“ festgestellt werden, bedarf es der Erstellung einer Liquiditätsbilanz nicht mehr.[94]

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Darüber hinaus ist nach der (widerleglichen) Vermutung[95] des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO „Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat“. „Zahlungseinstellung“ beinhaltet allerdings mehr als eine bloße Nichtzahlung.[96] Anknüpfungspunkt der gesetzlichen Vermutung ist das nach Außen erkennbare Verhalten des Schuldners,[97] aus dem sich für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängt,[98] dass der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen.[99] Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten genügt.[100] Die Zahlungseinstellung kann nur durch allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen beseitigt werden.[101]

3. Drohende Zahlungsunfähigkeit

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Der besondere Eröffnungstatbestand drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) setzt einen Eigenantrag des Schuldners voraus (sog. „Innenlösung“).[102] Der Schuldner droht in Zahlungsunfähigkeit zu geraten, „wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen“ (§ 18 Abs. 2 InsO).[103] Der Begriff drohender Zahlungsunfähigkeit mag ursprünglich dem Insolvenzstrafrecht entstammen,[104] besitzt im insolvenzrechtlichen Kontext jedoch eine vom strafrechtlichen Regelungszusammenhang abweichende Funktion.[105] Die Vorstellung des Gesetzgebers bei Inkorporierung dieses Eröffnungsgrunds war,[106] eine frühzeitige Antragstellung zu ermöglichen, sofern sich Zahlungsunfähigkeit deutlich abzeichnet, damit rechtzeitig (verfahrens-)rechtliche und wirtschaftliche „Gegenmaßnahmen“ ergriffen werden können.[107] Gesetzgeberisches Ziel dieser zeitlichen Vorverlagerung einer möglichen Insolvenzantragstellung war also primär, die Chancen für Erhalt und Sanierung von Unternehmen zu erhöhen.[108] Es besteht in diesen Fällen allerdings auch bei Betroffenheit juristischer Personen keine Antragspflicht des Schuldners.[109] Der Schuldner ist danach berechtigt, den „Schutz des Insolvenzverfahrens“ zu beanspruchen, sofern es ihm opportun erscheint.[110]

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Inhaltlich knüpfen die Anforderungen drohender Zahlungsunfähigkeit an den zu § 17 Abs. 2 S. 1 InsO entwickelten Grundsätzen an, fügen jedoch ein zusätzliches prognostisches Element hinzu, da die Zahlungsunfähigkeit nur „drohen“ muss.[111] Im Unterschied zur Prüfung des Eröffnungstatbestands „eingetretener“ Zahlungsunfähigkeit erfolgt deren Feststellung nicht (primär) stichtags-, sondern zeitraumbezogen.[112] Das Tatbestandsmerkmal „voraussichtlich“ (§ 18 Abs. 2 InsO) beschreibt das „Prognoseelement“ in zeitlicher Dimension, zugleich den erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad. Der Eintritt von Zahlungsunfähigkeit muss danach mit „nahe liegender Wahrscheinlichkeit“ zu erwarten sein.[113] Bei dieser Prognose sind die bestehenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, gleichgültig ob die Zahlungspflichten bereits fällig sind oder erst später fällig werden.[114] Der Gesetzeswortlaut legt überdies nahe, nur auf „bestehende“ Zahlungspflichten abzustellen, dagegen zum Prognosezeitpunkt rechtlich noch nicht begründete, aber „absehbare“ Verbindlichkeiten von der Prüfung auszunehmen.[115] Eine unbegrenzte Einbeziehung rechtlich (noch) nicht begründeter Verbindlichkeiten beinhalte zudem ein zusätzliches, spekulatives Element, das, zumal bei zeitlich unbegrenzter Berücksichtigung, eine in der Insolvenzrechtspraxis schwer handhabbare Finanzvorschau erfordere.[116] Teile des Schrifttums stellen gleichwohl „zu erwartende“, rechtlich noch nicht begründete Zahlungspflichten in die Liquiditätsprognose ein. Diese seien „nach vernünftiger kaufmännischer Erwägung“ als „voraussichtlich zu bedienende Ausgaben“ ebenfalls zu berücksichtigen.[117]

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Der Eröffnungstatbestand drohender Zahlungsunfähigkeit beinhaltet, wie gezeigt, die Abkehr von einer Stichtagsbetrachtung und erfordert die Feststellung einer Zeitraumilliquidität. § 18 Abs. 2 InsO ist daher die prognostische Unsicherheit zukünftiger Veränderungen der Liquiditätsentwicklung wesensimmanent. Voraussichtlich entstehende Zahlungsverpflichtungen bestimmen wie erwartete Einnahmen, die unstreitig zu berücksichtigen sind, die (künftige) Liquiditätslage des Schuldners. Zudem ist die Differenzierung, ob eine später eintretende Zahlungsverpflichtung im Prognosezeitpunkt bereits rechtlich begründet war oder nicht, zur Beurteilung der Frage, ob das Schuldnervermögen voraussichtlich zukünftig nicht (mehr) ausreichen wird, sämtliche Verbindlichkeiten zu erfüllen, auch wirtschaftlich gesehen, nicht sachgerecht.[118] Dieser Umstand ist ökonomisch nicht relevant. Um im Rahmen der anzustellenden Prognose ein realistisches Bild der Liquiditätsentwicklung zu gewinnen, sind deshalb auch zum Prognosezeitpunkt rechtlich noch nicht begründete, gleichwohl mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entstehende („zu erwartende“) Verbindlichkeiten einzubeziehen, die innerhalb des zu berücksichtigenden Prognosezeitraums zur Zahlung fällig werden.[119] Dies betrifft insbesondere zukünftige Verbindlichkeiten, die zur Aufrechterhaltung und Fortführung des Unternehmens nicht verzichtbar sind. Die Restriktion, dass nur zukünftige Zahlungsverpflichtungen zu berücksichtigen sind, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entstehen werden, beschränkt die Prognoseunsicherheit ausreichend. Die Einbeziehung rechtlich noch nicht begründeter, jedoch „zu erwartender“ Verbindlichkeiten bei der Feststellung drohender Zahlungsunfähigkeit verschafft zudem der Intention des Gesetzgebers Geltung, dem Schuldner durch einen frühzeitigen Eigenantrag zu ermöglichen, Sanierungschancen zu verbessern.

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Der Zeitraumbezug[120] drohender Zahlungsunfähigkeit erfordert eine Eingrenzung des relevanten Prognosezeitraums. Eine zeitlich unbegrenzte Finanzvorschau erscheint kaum praktikabel.[121] Der Gesetzgeber hat den zu betrachtenden Zeitraum nicht ausdrücklich beschränkt. Von Teilen des Schrifttums wird auf das letzte Fälligkeitsdatum einer bestehenden Verbindlichkeit abgestellt.[122] Dieser mögliche Endpunkt des Beurteilungszeitraums genügt aber häufig, vor allem bei Bestehen langfristiger Verbindlichkeiten (insbesondere im Fall von Dauerschuldverhältnissen), nicht, um eine ausreichende Eingrenzung des Prognosezeitraums zu bewirken.[123] Die Betrachtung von Zeiträumen, die eine Vielzahl von Jahren umfassen, ist zudem wegen der kaum kalkulierbaren Prognoseunsicherheit regelmäßig nicht sinnvoll.[124] Vor diesem Hintergrund werden Prognosezeiträume von einigen Monaten bis zu maximal drei Jahren vorgeschlagen.[125] Von Teilen des Schrifttums wird zudem die Auffassung vertreten, dass die Länge des Prognosezeitraums nicht allgemein, d.h. durch eine abstrakte Höchstgrenze, sondern richtigerweise individuell, d.h. in Abhängigkeit des betroffenen Unternehmens und eines für eben jenes noch überschaubaren Zeitraums, zu bestimmen sei.[126] Der Beurteilungszeitraum sollte neben dem laufenden Geschäftsjahr, jedenfalls (sofern möglich) noch das folgende Geschäftsjahr erfassen.[127] In der Praxis erfolgt die Prognose abgesehen von Evidenzfällen auf der Grundlage eines Finanz- bzw. Liquiditätsplans.[128] Hierin werden die bestehenden Zahlungsverpflichtungen sowie die zu erwartenden Einnahmen zusammengefasst und über den Prognosezeitraum hinweg gegenübergestellt.[129] Die Ermittlung drohender Zahlungsunfähigkeit kann ebenfalls anhand kriminalistischer Beweisanzeichen erfolgen.[130]

4. Überschuldung

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Überschuldung (§ 19 InsO) rechtfertigt die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, sofern juristische Personen (bzw. juristischen Personen in § 19 Abs. 3 InsO gleichgestellte Vermögensträger) in eine wirtschaftliche Krise geraten.[131] Hintergrund ist, dass juristische Personen und gleichgestellte Gesellschaften, in denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürlich Person ist, Dritten grundsätzlich nur mit ihrem Eigenkapital haften. Dieses Haftungskapital ist im Falle bilanzieller Überschuldung, wenn also die Passiva die Aktiva übersteigen, bereits „aufgezehrt“.[132] Der Überschuldungsbegriff ist in § 19 Abs. 2 InsO legaldefiniert. Überschuldung liegt danach vor, „wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich“ (§ 19 Abs. 2 S. 1 InsO).

a) Rechtslage nach dem FMStG

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Die dargstellten – aktuell geltenden – insolvenzrechtlichen Voraussetzungen einer Überschuldung entsprechen inhaltlich der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung in Zivilsachen zur Konkursordnung (vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung zum 1.1.1999).[133] Sie wurden durch das „Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpaketes zur Stabilisierung des Finanzmarktes“ (FMStG) erneut eingeführt.[134] Diese Regelung trat am Tage nach Verkündung des FMStG zum 18.10.2008 in Kraft.[135] Sie war ursprünglich i.S. einer „Interimslösung“ befristet zum 31.12.2010. Der Geltungszeitraum wurde durch das „Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ (FMStGÄndG) bis zum 31.12.2013 verlängert.[136] Im Anschluss war zunächst vorgesehen, dass zum 1.1.2014 die seit dem 1.1.1999 bis zum 17.10.2008 geltende Fassung[137] des § 19 Abs. 2 InsO erneut in Kraft tritt.[138] Die Befristung ist jedoch durch Art. 18 des „Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften“ entfallen.[139] Vor Einführung der Insolvenzordnung zum 1.1.1999 war der Überschuldungsbegriff innerhalb der KO nicht legaldefiniert. Nach § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG a.F.[140] lag Überschuldung vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die Schulden nicht mehr deckte. Hieran knüpft sowohl der ab dem 1.1.1999 eingeführte, als auch der zuvor in Schrifttum und Rechtsprechung entwickelte und aktuell – nunmehr unbefristet – geltende, Überschuldungsbegriff im ersten Prüfungsschritt an (sogleich unten Rn. 32). Unterschiedliche Rechtsfolgen bewirkt dagegen das Vorliegen einer positiven Fortführungsprognose (unten Rn. 33 ff.).

b) Bilanzielle Überschuldung

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Der betriebswirtschaftlich geprägte Terminus „bilanzielle Überschuldung“ ist von den Voraussetzungen des Insolvenzgrundes der Überschuldung (§ 19 Abs. 2 InsO) abzugrenzen. Bilanzielle Überschuldung ist Tatbestandsvoraussetzung des Eröffnungstatbestands sowohl nach aktuell geltender Rechtslage als auch nach der zuvor geltenden Fassung von § 19 InsO. Bilanzielle Überschuldung erfordert, dass die Passiva der Bilanz die Aktiva „übersteigen“.[141] Hierzu ist anhand von Liquidationswerten die rechnerische Überschuldung des Vermögens festzustellen.[142] Zur Beurteilung ist ein „Vergleich des Vermögens, das im Falle einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Insolvenzmasse zur Verfügung stände, mit den Verbindlichkeiten, die im Falle der Verfahrenseröffnung gegenüber Insolvenzgläubigern beständen“, durchzuführen.[143] Die Prüfung erfolgt durch die Gegenüberstellung sämtlicher Aktiva und Passiva innerhalb einer speziellen, stichtagsbezogenen Überschuldungsbilanz.[144] Ein unmittelbarer Rückgriff auf eine bestehende Handelsbilanz ist auf Grund der darin berücksichtigten, formalisierten Bewertungsregeln (§§ 346 ff. HGB) ungeeignet.[145] Die Handelsbilanz kann allenfalls wegen der enthaltenen Vermögensübersicht als Ausgangspunkt für die Erarbeitung eines Überschuldungsstatus herangezogen werden.[146] Relevante Aktiva sind alle Vermögenswerte, die im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertbare Massebestandteile darstellen.[147] „Stille Reserven“ sind zu berücksichtigen.[148] Als Passiva werden alle Verbindlichkeiten angesetzt, die im Fall einer zeitnahen Insolvenzverfahrenseröffnung Insolvenzforderungen begründen.[149] Erfasst werden Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Darlehen,[150] nicht aber Eigenkapital und freie Rücklagen.[151]

c) Positive Fortführungsprognose

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Die Prüfung, ob eine Fortführung des Unternehmens durch den Schuldner selbst oder durch die Veräußerung des Unternehmens „als werbende Einheit“ überwiegend wahrscheinlich ist, gestaltet sich rechtstatsächlich häufig schwierig.[152] Entscheidend ist, ob die Fortführung des Unternehmens wahrscheinlicher ist als dessen Stilllegung.[153] Grundvoraussetzung ist der „Fortführungswille“ des Betroffenen als subjektives Element. Darüber hinaus erfolgt die Prüfung am Maßstab objektiver Kriterien.[154] Danach ist festzustellen, ob die ökonomische Ertrags- und Leistungsfähigkeit eines Unternehmens auf absehbare Zeit gewährleistet ist oder wiederhergestellt werden kann,[155] so dass das Unternehmen künftig „lebensfähig“ ist und (wieder) am Markt agieren kann.[156] Maßgeblich ist, ob sich ein ordentlicher Geschäftsleiter auf der Grundlage einer gewissenhaften, sachkundigen Prüfung aller erkennbaren maßgeblichen Umstände für die Fortführung des Unternehmens entscheiden würde.[157] Hierzu ist ebenfalls eine nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen gefertigte Liquiditätsplanung[158] sowie die Prüfung des konkreten Unternehmenskonzepts erforderlich.[159] Die Ausdehnung des relevanten Prognosezeitraums ist auch in diesem Zusammenhang umstritten. Notwendig ist jedenfalls eine mittelfristige Prognose.[160] Ob der Prognosezeitraum mindestens bis zum Ablauf des nächsten Geschäftsjahres andauern oder darüber hinaus sogar mehr als zwei Jahre[161] betragen sollte, ist im Schrifttum umstritten. Es erscheint auch in diesem Kontext zweifelhaft, ob die Festlegung starrer Mindestprognosezeiträume sinnvoll ist, da ein im Einzelfall zu lang bemessener Zeitraum wiederum die Prognosesicherheit beeinträchtigt. Es wird daher von Teilen des Schrifttums auch insoweit auf einen individuell, in Abhängigkeit des betroffenen Unternehmens zu bemessenden Zeitraum – damit auf eine für den jeweils betroffenen Gemeinschuldner betriebswirtschaftlich noch überschaubare Zeitspanne – abgestellt.[162]

34

Die derzeit (und bereits vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung) geltende „Fassung“ des Überschuldungstatbestands und die nach Einführung der Insolvenzordnung zunächst geltende Rechtslage, führen durch eine abweichende gesetzliche Integration der positiven Fortführungsprognose in den Eröffnungstatbestand zu unterschiedlichen Ergebnissen. Nach der aktuell, nunmehr unbefristet geltenden Rechtslage führt das Vorliegen einer positiven Fortführungsprognose ohne weiteres zum Ausschluss des Insolvenztatbestands (§ 19 Abs. 2 Hs. 2 InsO). Hiernach steht das exekutorische Element (Vermögensvergleich nach Liquidationswerten) gleichwertig neben dem weiteren, prognostischen Element der Fortführungsprognose.[163] Die Voraussetzungen einer Überschuldung liegen daher nur vor, wenn die Finanzkraft des Unternehmens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht, die Fortführungsprognose mithin negativ ausfällt.[164] Diese „zweistufig-modifizierte“ Überschuldungsprüfung wurde bereits vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung durch den BGH in Zivilsachen entwickelt (Dornier-Seaster-Fall).[165]

35

Der Gesetzgeber ist dagegen im Anschluss, bei Verabschiedung der Insolvenzordnung von dem durch die insolvenzrechtliche Rechtsprechung entwickelten Grundsatz, Überschuldung sei im Falle einer positiven Fortführungsprognose ausgeschlossen, bewusst abgewichen. In der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 19.4.1994 ist hierzu ausgeführt: „Der Ausschuss weicht damit entschieden von der Auffassung ab, die in der Literatur vordringt und der sich kürzlich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGHZ 119, 201, 214). Wenn eine positive Prognose stets zu einer Verneinung der Überschuldung führen würde, könnte eine Gesellschaft trotz fehlender persönlicher Haftung weiter wirtschaften, ohne dass ein die Schulden deckendes Kapital zur Verfügung steht. Dies würde sich erheblich zum Nachteil der Gläubiger auswirken, wenn sich die Prognose – wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall – als falsch erweist“.[166] Insbesondere aus Gründen des Gläubigerschutzes hat der Gesetzgeber stattdessen eine „einfach-zweistufige“ Prüfung der Überschuldung in § 19 Abs. 2 InsO a.F.[167] übernommen. Danach schließt eine positive Fortführungsprognose diesen Insolvenzeröffnungsgrund nicht per se aus. Sie wirkt aber auf die im ersten Schritt vorgenommene Prüfung bilanzieller Überschuldung in der Weise zurück, dass die Bewertung der Aktiva nicht mehr zu Liquidationswerten, sondern zu Fortführungswerten zu erfolgen hat.[168] Der „going-concern-Wertansatz“ ist regelmäßig höher als die Taxierung der Vermögensgegenstände zu Zerschlagungswerten, die im Rahmen des Insolvenzverfahrens zu erzielen wären.[169] In § 19 Abs. 2 S. 2 InsO a.F. fand sich die Regelung: „Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist“. Bei Ansatz der (höheren) Fortführungswerte konnte daher auch nach diesem Modell Überschuldung im Einzelfall entfallen.[170] Allerdings stehen beide Prüfungselemente hier nicht gleichwertig nebeneinander.[171]

36

Der Gesetzgeber hat unter dem Eindruck der „Finanzkrise“ im Herbst 2008 trotz der Bedenken des Rechtsausschusses vor Erlass der Insolvenzordnung auf die „zweistufig-modifizierte“ Feststellung von Überschuldung zunächst als Interimslösung zurückgegriffen.[172] Folge der Finanzkrise seien teilweise erhebliche Wertverluste bei Aktien und Immobilien gewesen, so dass bei Unternehmen, die besonders massiv betroffen seien, diese Wertverluste bilanziell teilweise nicht durch Aktiva ausgeglichen werden könnten. Dies gelte selbst in Fällen, in denen die Aktiva bereits nach geltendem Recht mit „going-concern-Werten“ angesetzt werden dürfen. In der Begründung des Gesetzentwurfs[173] ist ausgeführt: „Der Gesetzentwurf will das ökonomisch völlig unbefriedigende Ergebnis vermeiden, dass auch Unternehmen, bei denen die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie weiter erfolgreich am Markt operieren können, zwingend ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen haben. Deshalb wird mit dem neuen § 19 Abs. 2 InsO wieder an den sog. zweistufigen modifizierten Überschuldungsbegriff angeknüpft, wie er vom Bundesgerichtshof bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung vertreten wurde (vgl. BGHZ 119, 201, 214). Dieser Überschuldungsbegriff hatte den Vorteil, dass das prognostische Element (Fortführungsprognose) und das exekutorische Element (Bewertung des Schuldnervermögens nach Liquidationswerten) gleichwertig nebeneinander standen […]. Künftig wird es deshalb wieder so sein, dass eine Überschuldung nicht gegeben ist, wenn nach überwiegender Wahrscheinlichkeit die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreicht.“

37

Trotz dieser spezifischen Zielrichtung hat der Gesetzgeber auf eine weitergehende, etwa branchenbezogene, Beschränkung des Adressatenkreises verzichtet.[174] Die Regelung gilt damit für sämtliche Gesellschaften, die vom Anwendungsbereich des § 19 Abs. 1 und 3 InsO umfasst sind, auch für kleine und mittlere Unternehmen.[175] Die ursprüngliche Befristung der Gesetzesänderung war erst Folge der anschließenden parlamentarischen Beratung und wurde zunächst vorübergehend bis zum 31.12.2013 ausgedehnt. Die temporäre Beschränkung erfolgte maßgeblich aus den Erwägungen heraus, die bereits bei Einführung der Insolvenzordnung zur Aufnahme der einfachen (zweistufigen) Überschuldungsprüfung in § 19 Abs. 2 InsO a.F. veranlasst hatten, namentlich, im Interesse der Schadensminderung (Gläubigerschutz), der Gläubigergleichbehandlung und um Sanierungschancen zu verbessern. Die Rückkehr zum alten, im Allgemeinen unerwünschten Rechtszustand, sollte aus diesen Gründen nur vorübergehend erfolgen.[176] Der Gesetzgeber hat die Befristung zuletzt allerdings aufgehoben,[177] so dass die aktuelle Rechtslage bis auf Weiteres unbefristet gilt.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › A › III. Zusammenhang zwischen Kreditgeschäft und Insolvenz

III. Zusammenhang zwischen Kreditgeschäft und Insolvenz

1. Kreditgeschäft der Banken

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Der Kredit ist wesentlicher Bestandteil der Finanzierungsleistungen, die von Kreditinstituten angeboten werden.[178] Das Kreditgeschäft wird volks- und einzelwirtschaftlich als die bedeutendste Aufgabe der Kreditwirtschaft bezeichnet.[179] Es steht im Mittelpunkt des Kreditwesens und der unternehmerischen Tätigkeit der Banken.[180] Die Kreditabteilung bildet dementsprechend das „Herzstück“ einer Universalbank.[181] Die wirtschaftliche Bedeutung des Kredits liegt in der zeitweiligen Überlassung von Liquidität, die Unternehmen Produktion und Investition ermöglicht.[182] Das Kreditgeschäft ist durch das Bestreben der Banken gekennzeichnet, das unternehmerische Risiko, mit einer Darlehensrückzahlung „auszufallen“, einzugrenzen und zu beherrschen. Sofern sich derartige Risiken in großem Ausmaß oder in „gehäufter“ Weise realisieren, so dass einzelne Kreditinstitute ihrerseits die zur Gewährleistung des Einlagengeschäfts erforderliche Liquidität verlieren, besteht die Gefahr, dass in Folge eines Vertrauensverlustes seitens der Kapitalanleger in die Kreditwirtschaft insgesamt auch unbeteiligte, wirtschaftlich „gesunde“ Kreditinstitute betroffen werden. Dieser Zusammenhang wird als eine der Kreditwirtschaft eigentümliche besondere „Vertrauensempfindlichkeit“ charakterisiert.[183] Derartige „Störungen“ innerhalb des Kreditwesens sind darüber hinaus geeignet, schweren volkswirtschaftlichen Schaden zu verursachen, „da alle wesentlichen Zweige der Volkswirtschaft auf das Kreditgewerbe angewiesen sind“.[184] Der Gesetzgeber verfolgt aus diesem Grund durch umfangreiche öffentlich-rechtliche Restriktionen, insbesondere durch Vorsorgeregelungen[185] und Offenlegungspflichten zur Prüfung der Bonität eines Kreditnehmers[186] nach dem KWG sowie durch Festlegung von Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Banken,[187] die neben allgemeinen Regeln für die Risikosteuerung und Risikoüberwachung auch Vorgaben für die Behandlung von „Problemkrediten“ enthalten,[188] das Ziel, diesen erheblichen gesamtökonomischen Risiken entgegenzuwirken.

2. Zivilrechtliche Grundlagen

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Der Terminus „Kredit“ beschreibt einen wirtschaftlichen Sachverhalt, der rechtlich auf vielfältige Weise verwirklicht werden kann.[189] Als geeignete Kriterien zur Unterscheidung verschiedener Kreditformen werden etwa die Person des Kreditgebers bzw. des Kreditnehmers,[190] die Laufzeit oder Kündigungsfrist[191] sowie die Besicherung und Dokumentationsform angeführt,[192] ebenso eine mögliche Zweckgebundenheit des Darlehens.[193] Normativ ist das Kreditgeschäft vor allem durch das Recht des Darlehensvertrags sowie des Sicherungsvertrags gekennzeichnet.

a) Darlehensvertrag

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Mit dem Abschluss eines Darlehensvertrags[194] verpflichtet sich der Darlehensgeber (Bank), dem Darlehensnehmer (Bankkunden) einen Geldbetrag (Darlehen) in vereinbarter Höhe für einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen (§ 488 Abs. 1 S. 1 BGB),[195] oder kurz: ein Darlehensvertrag beinhaltet die entgeltliche Übertragung eines befristeten Kapitalnutzungsrechts.[196] Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, den vereinbarten Zins zu zahlen und das Darlehen bei Fälligkeit zurückzuerstatten (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB).[197] Die Verpflichtung zur Überlassung des Kapitals[198] einerseits sowie die Pflicht, das Darlehen abzunehmen und den vereinbarten Zins zu zahlen andererseits, stehen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Rückerstattungspflicht ist dagegen nicht Bestandteil des Synallagmas, dennoch vertragliche Hauptpflicht.[199] Sie wird bereits bei Abschluss des Darlehensvertrags als künftige Forderung begründet.[200]

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Der Darlehensvertrag ist seiner Natur nach ein Dauerschuldverhältnis.[201] Die unterschiedlichen Fälligkeiten der vertraglichen Leistungspflichten prägen eine besondere Risikostruktur. Der Darlehensgeber (Bank) tritt durch die Überlassung des Darlehens (Kapitals) in Vorleistung. Die Unsicherheit bei Abschluss des Vertrags, ob zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit eine Rückzahlung des Darlehens durch den Darlehensnehmer erfolgen wird (erfolgen kann), begründet das typische wirtschaftliche Risikopotential dieses Rechtsgeschäfts.[202] Der insoweit „riskante Charakter“ ist Kennzeichen des Darlehensvertrags.[203] Hieraus folgt zugleich das schutzwürdige Interesse des Darlehensgebers an einer Sicherung seiner Forderungen.[204]

b) Sicherungsvertrag

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Banken sind im eigenwirtschaftlichen Interesse bestrebt, das dem Darlehensvertrag immanente Ausfallrisiko durch die Bestellung werthaltiger Sicherheiten zu begrenzen. Die Bestellung von Kreditsicherheiten gehört aus diesem Grund ebenfalls zum Kernbereich des Kreditgeschäfts.[205] Ein Sicherungsanspruch (§§ 232 ff. BGB) der Bank resultiert nicht bereits aus dem Darlehensrückerstattungsanspruch (§ 488 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB) selbst.[206] Erforderlich ist regelmäßig ein (auch rechtlich) selbständiger Sicherungsvertrag.[207] Die Sicherungsabrede enthält häufig eine Eingrenzung des konkreten Sicherungszwecks, eine Beschreibung des Sicherungsfalls und begründet auf diese Weise eine inhaltliche Verknüpfung zwischen der zu sichernden Forderung und dem Sicherungsrecht.[208] In der Bankpraxis erfolgt dies durch „Positiverklärungen“ (Sicherungsvorverträge), aus denen sich zunächst nur ein Anspruch gegen den Bankkunden ergibt, am Abschluss eines Sicherungsvertrags über bestimmte, konkretisierte (konkrete Positiverklärung) oder nicht näher bestimmte (weite Positiverklärung) bankmäßige Sicherheiten mitzuwirken.[209]

43

Sofern eine einzelvertragliche Vereinbarung fehlt, ist die Bank berechtigt, auf Grundlage von Nr. 13 Abs. 1 S. 1 AGB-Banken „für alle Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung die Bestellung bankmäßiger Sicherheiten [zu] verlangen“.[210] Dieser originäre Sicherungsanspruch ist an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft und erfasst auch bedingte oder befristete, nicht aber erst zukünftige Ansprüche von Banken.[211] Der Bankkunde hat unter mehreren geeigneten, d.h. bankmäßigen, Sicherungsmitteln ein Wahlrecht (§ 232 BGB).[212] In der Praxis des Kreditgeschäfts der Banken wird allerdings häufig eine Regelung mit konkreter Bezeichnung von Sicherheiten getroffen.[213]

44

Darüber hinaus kann nach Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken ein Nachbesicherungsanspruch der Bank auch dann entstehen, wenn bei Vertragsschluss ganz oder teilweise von der Bestellung von Kreditsicherheiten abgesehen wurde. Im Gegensatz zu Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken erfordert der Nachbesicherungsanspruch einen besonderen Anlass, namentlich eine Veränderung des Kreditrisikos. Diese Voraussetzung liegt etwa vor, sofern Umstände eintreten oder bekannt werden, die eine erhöhte Risikobewertung der Ansprüche gegen den Bankkunden rechtfertigen (Nr. 13 Abs. 2 S. 2 AGB-Banken).[214] Ein Nachbesicherungsanspruch des Kreditinstituts entsteht nach Nr. 13 Abs. 2 S. 3 AGB-Banken etwa, wenn „sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden nachteilig verändert haben oder sich zu verändern drohen, oder sich die vorhandenen Sicherheiten wertmäßig verschlechtert haben oder zu verschlechtern drohen“.[215] Der Nachbesicherungsanspruch besitzt damit erkennbar „Krisenbezug“. Abweichend hiervon kann einzelvertraglich vereinbart werden, dass der Nachbesicherungsanspruch an die Verschlechterung bestimmter, im Einzelnen benannter, Finanzkennzahlen geknüpft sein soll.[216] Ein „Besicherungsanspruch“ der Bank wird durch die in Nr. 16 Abs. 1 AGB-Banken bestimmte Deckungsgrenze, d.h. „bis der realisierbare Wert aller Sicherheiten dem Gesamtbetrag aller Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung (Deckungsgrenze) entspricht“, beschränkt.[217]

3. Kredit und Insolvenzeröffnungstatbestände

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Ökonomisch gesehen beinhaltet eine Kreditvergabe durch Banken die Zuführung von Liquidität an Unternehmen. Umgekehrt führt eine Darlehensrückführung zu deren Entzug. Die Reduzierung liquider Mittel wirkt sich gerade in einer Unternehmenskrise, die häufig bereits mit einer zunehmend angespannten Liquiditätslage verbunden ist, nachteilig aus. Der Vorgang vertieft die ökonomische Krisensituation häufig sogar irreversibel. Über diesen wirtschaftlichen Zusammenhang hinaus sind die Auswirkungen der Kreditrückführung mit den rechtlichen Voraussetzungen der Insolvenzeröffnungstatbestände, zunächst der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), in Bezug zu setzen (sogleich unten Rn. 46 f.). Der Entzug von Liquidität in der Krise ist mit Blick auf § 19 InsO ebenfalls geeignet, die anzustellende Fortführungsprognose[218] negativ zu beeinflussen. Deren Auswirkungen werden daher auch im Zusammenhang mit dem Eröffnungstatbestand der Überschuldung erörtert (unten Rn. 48 f.).

a) Kredit und Zahlungsunfähigkeit

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Forderungen der Bank gegen den Kreditkunden aus Darlehensvertrag stellen aus Sicht eines Unternehmens regelmäßig eine betriebswirtschaftlich bedeutsame, nicht selten die wesentliche Verbindlichkeit dar. Das Bankdarlehen gewährleistet regelmäßig die zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erforderliche Liquidität, indem es die Finanzierung von betriebswirtschaftlich erforderlichen Investitionen im Bereich des Anlage- oder Umlaufvermögens eines Unternehmens ermöglicht. Eine Kündigung des Kredits in bzw. aufgrund einer wirtschaftlichen Krisensituation begründet die vorzeitige Fälligkeit dieser Verbindlichkeit (i.S.v. § 271 BGB), damit die zivilrechtliche Pflicht des Bankkunden, das Darlehen vorzeitig vollständig zurückzuführen. Streben die Bankverantwortlichen die Rückführung des Kredits auch tatsächlich an, etwa indem sie die Kündigung mit einer Zahlungsaufforderung (ggf. unter Fristsetzung) verbinden, liegt auch ein „ernsthaftes Einfordern“ und damit Fälligkeit im insolvenzrechtlichen Sinn vor.[219] Die hierdurch verursachte Liquiditätslücke wird in Abhängigkeit des betroffenen Kreditvolumens nicht selten den Umfang von 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten übersteigen. Die Kreditrückführung verursacht daher regelmäßig nicht nur ein „ganz geringfügiges“ Liquiditätsdefizit,[220] das als „nicht wesentlich“ bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit außer Betracht bliebe.

47

Zudem werden im Anschluss an die Kündigung und Rückforderung eines Darlehens durch die Bank gerade in der Unternehmenskrise die Voraussetzungen einer nur vorübergehenden, zeitnah zu überwindenden Zahlungsstockung häufig nicht vorliegen. In der betriebswirtschaftlichen Krisensituation ist ein Unternehmen im Anschluss an die Kündigung eines Bankdarlehens allenfalls in der Lage, das Defizit an liquiden Mitteln innerhalb der von der Rechtsprechung eingeräumten „dreiwöchigen Frist“[221] zu beseitigen und den Kredit zurückzuführen, sofern ein anderes Kreditinstitut bereit ist, in der Krise ein entsprechendes Darlehen zu gewähren. Eine kurzfristige „Umschuldung“ binnen drei Wochen ist in dieser Situation – wegen des gesteigerten Kreditrisikos und des zusätzlich „negativen Einflusses“ der erfolgten Kreditkündigung – häufig nicht realistisch. Gerade in einer wirtschaftlichen Krisensituation fehlt dem betroffenen Unternehmen die erforderliche Bonität, um das „Vertrauen“ eines anderen Kreditgebers zu gewinnen und diesen zu einer Kreditvergabe an das Unternehmen zu bewegen, wenn unmittelbar zuvor ein anderes Kreditinstitut ein Darlehen wegen der wirtschaftlichen Schieflage gekündigt hat. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass durch die Kreditkündigung in der Krise des Bankkunden regelmäßig Zahlungsunfähigkeit i.S.d. § 17 InsO eintritt, sofern es der Unternehmensleitung nicht gelingt, die Liquiditätslücke durch eine anderweitige Kreditaufnahme innerhalb von drei Wochen nach Ablauf der Rückzahlungsfrist zu schließen (Umschuldung bzw. Sanierungskredit durch andere Darlehensgeber) oder die Bankverantwortlichen im Anschluss an die Kündigung zu einer Stundung des Rückerstattungsanspruchs (ggf. als Sanierungsbeitrag der kündigenden Bank) zu veranlassen. Wirtschaftlich gesehen wird dem Unternehmen durch eine Kündigung und Rückforderung des Darlehens in der Krise häufig jedoch der „Todesstoß“ versetzt, d.h. die Krisensituation irreversibel vertieft.[222] Die enge Verknüpfung zwischen dem Kreditgeschäft der Banken, der „Kreditentscheidung“ der Bankverantwortlichen in der Krise und den rechtlichen Voraussetzungen des Insolvenzeröffnungstatbestands der Zahlungsunfähigkeit liegt damit deutlich zu Tage.

b) Kredit und Überschuldung

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Ein Bankkredit besitzt Fremdkapitalcharakter. Die Pflicht des Kreditnehmers, den vereinbarten Zins zu zahlen sowie das zur Verfügung gestellte Darlehen bei Fälligkeit zu tilgen (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB), ist bilanziell als Verbindlichkeit zu passivieren.[223] Mit Blick auf den Insolvenzeröffnungstatbestand der Überschuldung ist die Folge, dass gewährte Kredite nicht selten die wesentliche Ursache einer „bilanziellen Überschuldung“ (als Tatbestandsvoraussetzung von § 19 Abs. 2 InsO) darstellen. Dies gilt zunächst unabhängig davon, ob ein Darlehen in Folge Kündigung zu vorzeitiger Rückzahlung fällig ist. Der letztgenannte Umstand hat allerdings Auswirkungen auf die Beurteilung der Fortführungsprognose.[224]

49

Nach aktuell geltender Rechtslage führt eine positive Fortführungsprognose ohne weiteres zum Ausschluss des Eröffnungstatbestands der Überschuldung (§ 19 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 InsO). Maßgeblich ist, wie gesehen, ob die Ertragsfähigkeit eines Unternehmens auf absehbare Zeit (mindestens bis zum Ablauf des nächsten Geschäftsjahres) gewährleistet oder wiederhergestellt werden kann, so dass die Fortführung des Geschäftsbetriebs wahrscheinlicher ist als dessen „Stilllegung“ (Liquidation).[225] Der durch eine Kreditrückführung bewirkte Liquiditätsentzug ist gerade in der Krise geeignet, eine Fortführung des Unternehmens auszuschließen, sofern dem Unternehmen, wie häufig in dieser Situation, die erforderliche Bonität fehlt, Liquidität anderweitig zu akquirieren. Regelmäßig begünstigt eine Kreditkündigung und -rückforderung in der Krise damit ebenfalls die Voraussetzungen des Eröffnungstatbestands der Überschuldung i.S.v. § 19 Abs. 2 InsO, sofern zugleich „bilanzielle Überschuldung“ eingetreten ist.

Anmerkungen

[1]

Das Bankensystem der Bundesrepublik Deutschland wird als zweistufig und marktwirtschaftlich ausgerichtet charakterisiert, wobei die kundenorientierte Ebene der Geschäftsbanken von der eigenständigen Stufe des Zentral- und Notenbankwesens auf einer funktional eigenständigen, übergeordneten zweiten Stufe überlagert wird, vgl. Tolkmitt Bankbetriebslehre, S. 33; Claussen Bank- und Börsenrecht, § 1 Rn. 26: „holzschnittartige Trennung“. Zum Geschäftsbankensystem der Bundesrepublik Deutschland gehört neben dem öffentlich-rechtlichen Kreditwesen (insbesondere Sparkassen und Landesbanken, Marktanteil insgesamt etwa 40 %) der Genossenschaftsbankensektor (Marktanteil zwischen 15-27 %) sowie der private Kreditbankensektor (Großbanken, Regionalbanken sowie Privatbankiers); zu den „drei Säulen“ des Bankwesens ausführlich Claussen Bank- und Börsenrecht, § 1 Rn. 31 ff.; Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 124 Rn. 65 ff.

[2]

Mit dieser Charakterisierung etwa Tolkmitt Bankbetriebslehre, S. 4; R. Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf Rn. 62.

[3]

Häuser in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 85 Rn. 22; Büschgen/Börner Bankbetriebslehre, S. 16; Tolkmitt Bankbetriebslehre, S. 2; ähnlich Schwark ZHR 151 (1987), 325 (326).

[4]

Eilenberger Bankwirtschaftslehre, S. 27 f.; hierzu auch Knierim in: Wabnitz/Janovsky, 8. Kap. Rn. 1. Zu den volkswirtschaftlichen Folgen einer Optimierung der Kapitalallokation siehe R. Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 125 Rn. 13.

[5]

Reichsjustizgesetz in der Fassung vom 20.5.1898 (RGBl., S. 169, 612).

[6]

Hahn Die gesammelten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. IV, S. 292, zitiert bei Tiedemann ZIP 1983, 513.

[7]

Levy Konkursrecht, 2. Aufl. 1926, S. 1.; zur Bedeutung des Kredits in diesem Zusammenhang bereits Cohn GA 1983, 198 (199).

[8]

Kiethe KTS 2005, 179 (183).

[9]

Aufgehoben durch Art. 1 Nr. 22 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I, S. 2026 ff.); die Regelung gilt für „Altfälle“, d.h. bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zum 1.11.2008, fort; vgl. Art. 103d EGInsO sowie BGHZ 179, 249.

[10]

Inhalt der Eigenkapitalersatzvorschriften war, dass, sofern die Gesellschafter statt Eigenkapital (Gesellschafter-)Darlehen zugeführt hatten, diese einen Anspruch auf Rückgewähr der Darlehen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangige Insolvenzgläubiger geltend machen konnten.

[11]

Drukarczyk/Kippes in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch § 2 Rn. 1.; zum Wortsinn Siller Kriminalistik 2010, 385.

[12]

Hierzu im Einzelnen Drukarczyk/Kippes in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch § 2 Rn. 2.

[13]

Ebbing KTS 1996, 327 (331).

[14]

Kiethe KTS 2005, 179 (183); ähnlich Ebbing KTS 1996, 327 (331): Sofern die zu einer Fortführung des Unternehmens sowie zur Abdeckung sämtlicher Verbindlichkeiten erforderliche Liquidität voraussichtlich nicht erhalten werden kann.

[15]

Nicht ausreichend sei allerdings, wenn das Unternehmen (nur) in einen kurzfristigen Liquiditätsengpass gerate, „wie er bei jedem Unternehmen auftreten kann“, vgl. Ebbing KTS 1996, 327 (331); Kiethe KTS 2005, 179 (184).

[16]

Etwa Neuhof NJW 1998, 3225; Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.104; Kiethe KTS 2005, 179 (184); Ebbing KTS 1996, 327 (331).

[17]

Kiethe KTS 2005, 179 (183); die Rechtsprechung in Zivilsachen stellt darauf ab, ob die anschließende Insolvenz „erkennbar ziemlich sicher“ war, BGHZ 10, 228 (232 f.), auch mit der Formulierung „baldiger Konkursreife“; BGH WM 1983, 1406: „baldiger Zusammenbruch“.

[18]

S. Erdmann Krisenbegriff der Insolvenztatbestände, S. 21 ff.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 2 und 4; ausführlich MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 62 f.; Pape in: Uhlenbruck, InsO, § 1 Rn. 2 f.

[19]

Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 16 Rn. 3.

[20]

Siehe § 1 S. 1 InsO; hierzu S. Erdmann Krisenbegriff der Insolvenztatbestände, S. 31.

[21]

H. Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 17 ff.; 25 ff.; Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 1 Rn. 4; MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 1, 62 m.w.N.; MK-InsO-Ganter § 1 Rn. 20.

[22]

MK-InsO-Ganter § 1 Rn. 85; MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 2: „sekundäre Verfahrenszwecke“.

[23]

MK-InsO-Ganter § 1 Rn. 85; FK-InsO-Schmerbach § 1 Rn. 12.

[24]

Die Verwertung des vorhandenen Vermögens sowie die Verteilung der Erlöse liegen ebenfalls „in der Hand“ des Insolvenzverwalters, vgl. § 159 InsO. Den Gemeinschuldner treffen überdies schon zuvor - bereits im Anschluss an einen zulässigen Insolvenzantrag - umfangreiche Auskunfts- und Mitwirkungspflichten gegenüber Insolvenzgericht (§ 20 Abs. 1 InsO) und vorläufigem Insolvenzverwalter, im Überblick hierzu MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 91. Das Insolvenzgericht kann zudem schon in diesem Stadium Sicherungsmaßnahmen anordnen, die geeignet sind, bis zur Entscheidung über einen Insolvenzantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage zu vermeiden (§ 21 Abs. 1 S. 1 InsO), einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen (§ 21 Abs. 2 Nr. 1, § 22 InsO) und den Schuldner mit einem allgemeinen Verfügungsverbot „belegen“ (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO).

[25]

Zur „negativen Publizität“ des Insolvenzverfahrens (zugleich als wesentlichem Vorzug einer „freien Sanierung“) etwa Bittmann in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 27 Rn. 21.

[26]

Hierzu im Einzelnen MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 88 ff.

[27]

MK-InsO-Breuer § 89 Rn. 1.

[28]

Der Grundsatz, dass der erste vor den weiteren Gläubigern (soweit möglich) voll befriedigt wird, entfällt, so dass angesichts der wirtschaftlichen Krise des Schuldners bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes das Einzelinteresse des „schnellen“ Gläubigers hinter die ökonomischen Interessen der Gläubigergesamtheit zurücktritt, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 3.

[29]

MK-InsO-Breuer § 89 Rn. 1 m.w.N.; hierzu auch die Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 137.

[30]

H. Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 202.

[31]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 4 f.

[32]

Insbesondere, wenn das zunächst insolvente Unternehmen wesentlicher oder gar alleiniger Auftraggeber war, vgl. S. Erdmann Krisenbegriff der Insolvenztatbestände, S. 75; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54; hierzu auch im Zusammenhang mit dem Schutzzweck von § 283 StGB Rn. 87 ff.

[33]

Unter die Bezeichnung „insolvenzfester Sicherheiten“ werden Sicherungsrechte subsumiert, die zur Aussonderung i.S. von § 47 S. 1 InsO des Sicherungsguts aus der Insolvenzmasse berechtigen oder ein Absonderungsrecht i.S. der §§ 49 ff. InsO begründen.

[34]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 4; ebenso MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 62: „weitgehende Bevorzugung“.

[35]

BVerfGE 51, 405 (408); MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 88; allgemeine politische, soziale, wirtschaftliche oder arbeitsmarktpolitische Motive rechtfertigen die Durchführung des Insolvenzverfahrens dagegen nicht, Bußhardt in: Braun, InsO, § 16 Rn. 1; vgl. auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 3: „innere Rechtfertigung“.

[36]

Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 16 Rn. 1.

[37]

Bußhardt in: Braun, InsO, § 16 Rn. 1; der Terminus „Eröffnungsgrund“ beinhaltet einen Oberbegriff für die einzelnen Insolvenztatbestände, vgl. § 16 InsO; MK-InsO-Schmahl § 16 Rn. 1. Anders als an die Einleitung des Insolvenzeröffnungsverfahrens durch (zulässigen) Eröffnungsantrag (§§ 13 ff. InsO) stellt der Gesetzgeber an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Grund der skizzierten einschneidenden Rechtsfolgen strenge Anforderungen, vgl. Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 16 Rn. 3. Es muss dementsprechend zur Überzeugung des Insolvenzgerichts mit hinreichender Gewissheit feststehen, dass ein gesetzlicher Eröffnungsgrund vorliegt, so treffend MK-InsO-Schmahl § 16 Rn. 1, 7; siehe auch § 286 ZPO i.V.m. § 4 InsO.

[38]

MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 4; Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 70.

[39]

Zutreffend Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 17; es ist ebenfalls unerheblich, ob der Schuldner oder andere Dritte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit haben.

[40]

Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 76; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 17.

[41]

BGH WM 2007, 612; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 15 m.w.N.

[42]

MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 7 m.w.N.

[43]

Verpflichtungen zur Lieferung von Waren sowie zur Vornahme von Dienst- oder Werkleistungen sind erst dann zu berücksichtigen, wenn sie sich nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht in Sekundäransprüche, die eine Zahlungsverpflichtung beinhalten, umgewandelt haben, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 9.

[44]

Die (insoweit vorzeitige) Erfüllbarkeit der Forderung bleibt trotz Stundungsabrede regelmäßig bestehen, BGH NJW 1998, 2060 (2061); BGH NJW 2000, 2580 (2582).

[45]

MK-BGB-Krüger § 271 Rn. 22.

[46]

Arg.: Der Gesetzgeber habe auf das Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ bei Verabschiedung der Insolvenzordnung aus Gründen der Rechtsklarheit bewusst verzichtet; vgl. Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 14; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 11 m.w.N.; vgl. auch Bittmann wistra 1998, 321 (322); Bieneck StV 1999, S. 43 (44); Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 17 f.; für einen deklaratorischen Charakter des „ernsthaften Einforderns“ dahingehend, dass die Forderung nicht gestundet sein dürfe FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 9 ff. m.w.N.

[47]

BGBl. I 1994, 2866.

[48]

BGHZ 173, 286 (292).

[49]

Die Konkursordnung wurde in der Fassung vom 20.5.1898 (RGBl., S. 169, 612) bereits als Reichsjustizgesetz eingeführt. Sie trat erst zum 31.12.1998 außer Kraft und wurde gem. Art. 2 Nr. 1, 4, 7 und 8 EGInsO zusammen mit der Vergleichsordnung und Gesamtvollstreckungsordnung zum 1.1.1999 aufgehoben und durch die Insolvenzordnung ersetzt (BGBl. I 1994, 2866).

[50]

BGH ZIP 2001, 488 (489); BGH ZIP 1995, 929 (930); BayObLG BB 1988, 1840 insoweit missverständlich, ob die konkludente Stundungsvereinbarung mit einem Unterlassen des „ernsthaften Einforderns“ gleichzusetzen ist; hierzu auch FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 7, 9 ff.; Uhlenbruck wistra 1996, S. 1 (5, Fn. 29) m.w.N. zu dieser Rechtsprechung.

[51]

BGHZ 173, 286 (Formulierung im Leitsatz lit. a).

[52]

BGHZ 173, 286 (289).

[53]

BGHZ 173, 286 (289 f.).

[54]

BGHZ 173, 286 (289); vgl. hierzu bereits oben Rn. 14 f.

[55]

BGHZ 173, 286 (289).

[56]

BGHZ 173, 286 (289 f.).

[57]

BGHZ 173, 286 (292).

[58]

BGHZ 173, 286 (293).

[59]

BGHZ 173, 286 (292).

[60]

Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 10 f.

[61]

Bittmann wistra 1998, 321 (322).

[62]

BGH NJW 1991, 980 (981) m.w.N.; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 4 f. m.w.N.; zur Rechtsprechung noch zur KO ebenfalls ausführlich BGHZ 163, 134 (137). Auch kriminell erlangte Zahlungsmittel sind hierbei zu Gunsten des Schuldners zu berücksichtigen, BGH NJW 1982, 1952 (1954); Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 13 m.w.N.

[63]

Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 4; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 5.

[64]

Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 74: „§ 17 Abs. 2 InsO definiert den Begriff der Zahlungsunfähigkeit in einem Sinn, der die Bedeutung gegenüber dem bisherigen Verständnis ausweitet“.

[65]

FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 14.

[66]

Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 4.

[67]

Bloße Zahlungsstockungen rechtfertigen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht, Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 5.

[68]

BGH NJW 1995, 2103 (2104): „Überschreitung des letzten Zahlungsziels von rund einem Monat ist gerade noch erträglich“.

[69]

Bis zu drei Monate BayObLG BB 1988, 1840; hierzu Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 15.

[70]

BGHZ 163, 134 (139).

[71]

BGH ZIP 2006, 2222 (2224); BGHZ 163, 134 (139): „Als Zeitraum für die Kreditbeschaffung sind zwei bis drei Wochen erforderlich, aber ausreichend“; zustimmend Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 8; Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 5; ebenso Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 15: allenfalls drei Wochen; noch restriktiver: Burger/Schellenberg BB 1995, 262 (262 f.): ein bis zwei Wochen; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 17: Obergrenze zwei Wochen. Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass bestimmte Zeiträume nicht abgewartet werden brauchen, Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 71.

[72]

Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 114; hierauf rekurrierend auch BGHZ 163, 134 (137).

[73]

BGHZ 163, 134 (137 f.); Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 71: „Zeiträume von bis zu sechs Monaten, wie sie unter Geltung der KO diskutiert wurden, sind damit ad acta gelegt“. Der Schuldner trägt die Darlegungs- und Beweislast für den Umstand, dass keine Zahlungsunfähigkeit, sondern nur eine vorübergehende Zahlungsstockung vorliegt, vgl. FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 18; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 76.

[74]

Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 76: „deutliche Verschärfung“.

[75]

BGHZ 149, 178 (187): Es erscheine aber umgekehrt ebenso „nicht gerechtfertigt, Zahlungsunfähigkeit erst anzunehmen, wenn der Schuldner einen bestimmten Bruchteil der Gesamtsumme seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann“. Vgl. auch Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 114; hierauf Bezug nehmend BGHZ 163, 134 (138); ebenso MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 15; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 20.

[76]

Etwa BayObLG BB 1988, 1840; vgl. auch R. Wimmer NJW 1996, 2546 (2547). Die verfügbaren Mittel sind zu den insgesamt fälligen Zahlungsverbindlichkeiten ins Verhältnis zu setzen, um zu ermitteln, ob die Zahlung oder die Nichtzahlung Regel oder Ausnahme ist, BGHZ 163, 134 (137).

[77]

Hierzu MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 5.

[78]

BGHZ 163, 134 (Formulierung in Leitsatz lit. c, Hervorhebung nicht im Original); ebenso BGH ZIP 2006, 2222 (2224); Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 21 f.; Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 9 mit dem zutreffenden Hinweis, dass auch die geringfügige Liquiditätslücke in absehbarer Zeit zu beseitigen ist; hierzu auch MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 18 f.

[79]

OLG Rostock ZInsO 2006, 1109 (1110); Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 10; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 21: „Ein fester Prozentsatz zur Beantwortung der Frage, wann eine geringfügige Liquiditätslücke vorliegt, kann und muss nicht aufgestellt werden“.

[80]

BGHZ 163, 134 (Formulierung in Leitsatz lit. b).

[81]

BGHZ 163, 134 (138): Es werden „im Rahmen einer Liquiditätsbilanz die aktuell verfügbaren und kurzfristig verfügbar werdenden Mittel in Beziehung gesetzt zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten“; zur „taggenauen“ Erfassung sämtlicher Zahlungsverpflichtungen und verfügbaren Mittel durch „Finanzplan und Finanzstatus“ ausführlich MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 10 ff.; vgl. auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 18; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 24; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 79; Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 80; Bieneck in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 76 Rn. 58.

[82]

Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 28.

[83]

Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 18: Auf der Aktivseite der Liquiditätsbilanz „sind die in dem Zeitraum von zwei bis drei Wochen aktivierbaren Zahlungsmittel auszuweisen“; ebenso Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 26.

[84]

Mit einem entsprechenden tabellarischen Beispiel Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 80.

[85]

Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 26; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht § 7 Rn. 18; einschränkend FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 24.

[86]

MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 29.

[87]

Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 19; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 24.

[88]

Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 29; ausführlich und instruktiv Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 92 ff.

[89]

BGH ZIP 2003, 410 (412, siehe auch Formulierung im Leitsatz).

[90]

Zur Nichtzahlung von Löhnen und Sozialversicherungsbeiträgen siehe BGH ZIP 2006, 2222 (2224).

[91]

Ein Überblick über die umfangreiche Kasuistik mit zahlreichen Nachweisen bei Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 23 ff.; Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 29 f.; Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 75; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 93.

[92]

BGH ZIP 2006, 2222 (2223) mit dem Hinweis, dass dieser Umstand nicht nur Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit, sondern (auch in Verbindung mit einer Stundungsbitte) für eine Zahlungseinstellung sein kann; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 30, einschränkend für bloße Stundungsbitten.

[93]

OLG Köln KTS 1960, 69 (70).

[94]

BGH ZIP 2006, 2222 (2224); Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 93.

[95]

Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 114; MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 27, insbesondere durch den Nachweis, dass die Zahlungseinstellung nicht auf Zahlungsunfähigkeit, sondern auf Zahlungsunwilligkeit beruht; vgl. auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 20, 32.

[96]

Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 31.

[97]

BGH ZIP 2006, 2222 (2223); BGHZ 149, 100 (108): „Die Nichtzahlung gegenüber einem Gläubiger kann ausreichen, wenn dessen Forderung von erheblicher Höhe ist“; BGH ZIP 2003, 410 (411). Der Begriff „Zahlungseinstellung“ beschreibt also im Unterschied zur „Zahlungsunfähigkeit“ nicht die wirtschaftliche Konstitution des Schuldners, sondern ein Verhalten; hierzu MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 27: „Erkennungsmerkmal“.

[98]

BGH ZIP 2006, 2222 (2223) m.w.N.; BGHZ 149, 178 (184 f.); die Erkennbarkeit für den beteiligten Verkehrskreis ist daher zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal, MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 29 m.w.N.

[99]

BGH ZIP 2006, 2222 (2223); BGHZ 149, 178 (184 f.); BGH ZIP 2003, 488 (489); Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 31 m.w.N.

[100]

Umgekehrt schließen bei dieser Sachlage auch beträchtliche Zahlungen eine Zahlungseinstellung nicht aus, wenn diese im Vergleich zu den fälligen Gesamtschulden keinen wesentlichen Teil ausmachen, siehe BGH ZIP 2006, 2222 (2223 f.); BGH ZIP 2003, 1666 (1668); BGH ZIP 2001, 1155.

[101]

BGH ZIP 2006, 2222 (2224); BGHZ 149, 178 (188).

[102]

§ 18 Abs. 1 InsO; Gläubigeranträge sind unzulässig, um den Missbrauch des Insolvenzgrunds als Druckmittel zu vermeiden, Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 1; Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 84; FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 1 f., mit dem zusätzlichen Hinweis auf die Missbrauchsgefahr durch den Schuldner.

[103]

Hervorhebung nicht im Original; zusammenfassend FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 15: „Kurz: Der Schuldner ist noch flüssig, das Ende aber absehbar“.

[104]

§§ 283 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1; 283d Abs. 1 Nr. 1 StGB; vgl. auch Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 114.

[105]

Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 85.

[106]

Eingeführt zum 1.1.1999, BGBl. I 1994, 2866.

[107]

Mit Hilfe eines „erfahrenen (vorläufigen) Insolvenzverwalters bereits im Vorfeld“, vgl. Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 2; Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 82; MK-InsO-Drukarczyk § 18 Rn. 3.

[108]

§ 1 S. 1 InsO a.E.; ebenso FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 1; für die Sanierung eines Unternehmens ist es häufig zu spät, wenn Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bereits eingetreten sind, Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 2.

[109]

Der Straftatbestand der Insolvenzverschleppung erfasst nur die Eröffnungstatbestände der (eingetretenen) Zahlungsunfähigkeit sowie der Überschuldung, nicht aber der drohenden Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 15a Abs. 1 S. 1, Abs. 5 InsO n.F.), so dass Antragspflichten, deren Verletzung mit Kriminalstrafe bedroht sind, nur für diese Fälle bestehen.

[110]

Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 1; Bieneck StV 1999, S. 43 (45): „fakultativ“; vgl. auch MK-InsO-Drukarczyk § 18 Rn. 2.

[111]

So dass auch hier nur vorübergehende Zahlungsstockungen und ganz geringfügige Liquiditätslücken außer Betracht bleiben; vgl. FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 3; Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 5; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 35; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 100.

[112]

Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 3: Zeitraumilliquidität; im Rahmen von § 17 InsO wurde allein zur Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit und vorübergehenden Zahlungsstockungen (Drei-Wochen-Frist) die Prüfung in einem zweiten Schritt um Elemente einer zeitraumbezogenen Liquiditätsprüfung ergänzt.

[113]

BT-Drucks. 12/2443, 114 f.

[114]

Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 9.

[115]

Bieneck StV 1999, S. 43 (45): „Erst zu erwartende Zahlungspflichten können die drohende Zahlungsunfähigkeit daher noch nicht begründen“; ähnlich Burger/Schellenberg BB 1995, S. 261 (264); zustimmend ebenfalls FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 5 f. Vgl. auch Bittmann wistra 1998, 321 (325): „Sicher entstehende Verbindlichkeiten“; Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 6 m.w.N.

[116]

Zur Kritik Burger/Schellenberg BB 1995, 261 (264).

[117]

Uhlenbruck wistra 1996, S. 1 (4); hierzu auch Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 10: „Bei Prognoserechnungen erstreckt sich die Prognose noch auf die Frage des Entstehens“; ebenso Bittmann wistra 1998, 321 (325).

[118]

Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 38.

[119]

Zur Notwendigkeit dieser Einschränkung Bittmann wistra 1998, 321 (325 f.).

[120]

Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 6 ff.; FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 8: „Abkehr von der stichtagsbezogenen Gegenwartsliquidität hin zur zeitraumbezogenen Analyse“; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 35: „Dass die Definitionsmerkmale der Zahlungsunfähigkeit i.S. einer Prognoseentscheidung auf einen zukünftigen Zeitraum zu beziehen sind“.

[121]

Zutreffend FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 8a.

[122]

Uhlenbruck wistra 1996, S. 1 (4); ebenso Bieneck StV 1999, 43 (45).

[123]

FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 8a, mit dem Beispiel einer über 15 Jahre zu tilgenden, langfristigen Zahlungsverpflichtung; kritisch ebenfalls Bittmann wistra 1998, 321 (325), mit dem Beispiel eines langfristigen Annuitätendarlehens für ein Bauvorhaben.

[124]

Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 18. Die erforderliche Wahrscheinlichkeit (mehr als 50 %) des Eintritts von Zahlungsunfähigkeit ließe sich zudem kaum fundiert begründen, FK-InsO-Schmerbach FK-InsO, § 18 Rn. 8a.

[125]

Hierzu Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 8 m.w.N.; Bittmann wistra 1998, 321 (325); Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 18: zwei Jahre; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 43: Höchstgrenze ein Jahr; weitergehend FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 8a: maximal drei Jahre.

[126]

Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 8; zustimmend Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 43.

[127]

Gleichzeitig Grenze als „ehrlicher Finanzplanung“, vgl. BGH ZIP 1992, 1382 (1383); Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 19.

[128]

Das Insolvenzgericht kann vom Schuldner die Vorlage eines Insolvenzplans verlangen (§ 20 Abs. 1 S. 1 InsO); Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 46.

[129]

Ebenso Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115; vgl. auch FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 10.

[130]

Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 100; Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 84; siehe hierzu auch oben Rn. 23 ff.

[131]

Ebenfalls bei einer Gesellschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit, in der kein haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, es sei denn, dass zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine Gesellschaft gehört, deren persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (§ 19 Abs. 3 S. 1 und 2 InsO), d.h. rechtstatsächlich insbesondere die GmbH & Co. KG.

[132]

Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 49.

[133]

BGHZ 119, 201 (213 f.): „Nach zutreffender neuerer Erkenntnis [Nachweise] kann von einer Überschuldung im Sinne dieser Regeln nur dann gesprochen werden, wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (Überlebens- oder Fortbestehensprognose). Es gilt mithin ein zweistufiger Überschuldungsbegriff“ (Hervorhebung nicht im Original).

[134]

Finanzmarktstabilisierungsgesetz, BGBl. I 2008, 1982 ff.

[135]

Art. 7 Abs. 1 FMStG, BGBl. I 2008, 1989.

[136]

BGBl. I 2009, 3151.

[137]

§ 19 Abs. 2 der InsO vom 5.10.1994, BGBl. I, 2866.

[138]

Art. 6 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 2 FMStG, BGBl. I 2008, 1989 i.V.m. Art. 1 FMStGÄndG, BGBl. I 2009, 3151.

[139]

BGBl. I 2012, 2418.

[140]

BGH NJW 1987, 4433; BGH NJW 1983, 676 (677); gleich lautende Regelungen fanden sich in § 92 Abs. 2 S. 2 AktG a.F.; zu § 130a Abs. 1 S. 1 HGB a.F., vgl. OLG Hamburg BB 1981, 1441.

[141]

Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 50; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 19.

[142]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6 f., 10; eingehend Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 20 ff.

[143]

Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115.

[144]

MK-InsO-Drukarczyk § 19 Rn. 87; teilweise auch bezeichnet als „Überschuldungsstatus“, Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 19 Rn. 12; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 50; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 22 f.

[145]

BGHZ 146, 264 (267 f.); Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 19 Rn. 10 m.w.N.; eine in der Handelsbilanz ausgewiesene Überschuldung hat allenfalls indiziellen Charakter, vgl. BGH NZI 2001, 300.

[146]

MK-InsO-Drukarczyk § 19 Rn. 87; maßgebend sind die Liquidationswerte, nicht die fortgeführten Buchwerte, BGHZ 125, 141 (146); OLG Hamburg BB 1981, 1441; hierzu auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 60 m.w.N.

[147]

BGHZ 119, S. 201 (214); BGH NJW 1987, 2433.

[148]

Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 19 Rn. 10; MK-InsO-Drukarczyk § 19 Rn. 87 m.w.N. Da der tatsächlich erzielbare Erlös bei Verwertung ermittelt werden soll, sind (entgegen § 248 Abs. 2 HGB) auch originäre, immaterielle Werte, die nicht bilanzierbar, aber verwertbar sind, zu berücksichtigen, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 62.

[149]

BT-Drucks. 12/2443, S. 115; ebenso BGH NJW 1987, 2433; NJW 1983, S. 676 (677).

[150]

BGHZ 146, 264 (Formulierung in Leitsatz lit. a): „Forderungen eines Gesellschafters aus der Gewährung eigenkapitalersetzender Leistungen sind, soweit für sie keine Rangrücktrittserklärungen abgegeben worden sind, in der Überschuldungsbilanz der Gesellschaft zu passivieren“.

[151]

BGHZ 31, 258 (272): „Während zur Überschuldung gehört, dass die echten Passivposten, also die Passiva unter Weglassung des Stammkapitals, die Aktiva übersteigen“; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 66 m.w.N.

[152]

Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 52.

[153]

Die Prüfung ist mit erheblichen subjektiven Elementen und Unsicherheiten verbunden. Die bloße Hoffnung auf Fortführung genügt nicht; vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 157; krit. insoweit Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 19: „Das prognostische Element wird nicht selten vom Prinzip Hoffnung gespeist“.

[154]

D.h., ob die Fortführung objektiv Erfolg verspricht, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 55.

[155]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 21.

[156]

Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 60.

[157]

So BGHZ 126, 181 (199), wobei nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf den damaligen Beurteilungshorizont abzustellen ist: „Hierbei ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen“.

[158]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 21; dokumentierter Ertrags- und Finanzplan, ggf. unter Heranziehung sachverständiger Hilfe; vgl. auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 56 m.w.N.

[159]

Zuwendungen/Hilfen Dritter sind dabei nur zu berücksichtigen, wenn diese mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 55.

[160]

§ 19 Abs. 2 InsO.

[161]

R. Wimmer NJW 1996, 2546 (2547); zum Streitstand FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 22 m.w.N.

[162]

Dieser kann auch in Abhängigkeit der betroffenen Branche variieren, FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 22; zustimmend auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 53.

[163]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 58.

[164]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6.

[165]

BGHZ 119, S. 201 (213 f.); ebenso BGH NJW 1995, 1739 (Formulierung in Leitsatz 8).

[166]

BT-Drucks. 12/7302, S. 157 (Hervorhebung nicht im Original).

[167]

Die ab dem 1.1.2011 wieder gilt, vgl. Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 FMStG, BGBl. I 2008, 1989.

[168]

So auch die Beschlussempfehlung des Rechtssausschusses des Deutschen Bundestages vom 19.4.1994, BT-Drucks. 12/7302, S. 157; ebenso FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 19; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51 (Fn. 93), mit dem zutreffenden Hinweis, sollten die Zerschlagungswerte ausnahmsweise höher sein als die going-concern-Werte (was praktisch nur sehr selten vorkäme), seien diese anzusetzen.

[169]

Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51.

[170]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6a, 19.

[171]

Im Hinblick auf die Prüfungsreihenfolge ist nach dieser Fassung auch nicht zwingend mit der Prüfung der Überschuldung zu beginnen; es ist ebenso vertretbar, die Frage der Fortführungsprognose vornan zu stellen und erst im Anschluss den entsprechenden Wertansatz (Zerschlagungs- oder Fortführungswerte) zu wählen, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 52; a.A. wohl FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6b.

[172]

Übergeordneter Gedanke war, im Kern durch die Einrichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds und weiterer Maßnahmen, die „Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte zu gewährleisten und das Finanzsystem zu stabilisieren“, um Wachstum und Beschäftigung in Deutschland zu bewirken, vgl. BT-Drucks. 16/10600, S. 15; hierzu K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.

[173]

BT-Drucks. 16/10600, S. 21.

[174]

Die Schnelligkeit des Verfahrens war ein „beispielloser gesetzgeberischer Kraftakt“, vgl. K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5: 11.–12.10.2008 Erarbeitung des Gesetzentwurfs, 13.10.2008 Beratung des Gesetzentwurfs im Bundeskabinett, 17.10.2008 2. und 3. Lesung im Deutschen Bundestag sowie Unterzeichnung durch den Bundespräsidenten und Verkündung, 18.10.2008 Inkrafttreten.

[175]

K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.

[176]

Zur Begründung der Befristung im Rechtsausschuss K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.

[177]

Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften, BGBl. I 2012, 2418.

[178]

Das „Kreditgeschäft“ der Banken ist dem Bereich der Fremdmittelfinanzierung zuzuordnen. Daneben werden regelmäßig auch Finanzierungsleistungen durch Eigenmittelfinanzierung angeboten; zum „Finanzierungsbereich“ insgesamt Tolkmitt Bankbetriebslehre, S. 148 ff.

[179]

Schwark ZHR 151 (1987), 325 (343); hierzu auch R. Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf Rn. 62; ders. in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 125 Rn. 13.

[180]

Das Kreditgeschäft ist zugleich zentraler definitorischer Anknüpfungspunkt des (traditionellen und funktionsorientierten) ökonomischen sowie des juristischen Begriffsverständnisses vom Bankbetrieb, vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG.

[181]

Knierim in: Wabnitz/Janovsky, 8. Kap. Rn. 193.

[182]

Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 1.

[183]

Bereits Sichtermann MDR 1965, 697 (699); vgl. auch Claussen Bank- und Börsenrecht, § 1 Rn. 102; R. Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf. Rn. 62.

[184]

Siehe etwa den „Bericht des Wirtschaftsausschusses (16. Ausschuss) über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über das Kreditwesen (etc.)“, BT-Drucks. III, 2563, S. 2 („Ruland-Bericht“).

[185]

§§ 13 bis 17 und 19 KWG i.V.m. der Großkredit- und Millionenkreditverordnung – GroMiKV („Verordnung über die Erfassung, Bemessung, Gewichtung und Anzeige von Krediten im Bereich der Großkredit- und Millionenkreditvorschriften des Kreditwesengesetzes“ vom 14.12.2006), BGBl. I 2006, S. 3065.

[186]

§ 18 KWG.

[187]

§ 25a KWG i.V.m. den „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ (in der Fassung vom 30.10.2007), Rundschreiben der BaFin, 5/2007 vom 30.10.2007 (Geschäftszeichen: BA 17-K 3106-2007/0010), veröffentlicht unter www.bafin.de.

[188]

MaRisk, BTO 1.2.5 (Behandlung von Problemkrediten).

[189]

MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 1 m.w.N.; der Wortsinn des Begriffs Kredit bedeutet „Vertrauen haben“ und ist abgeleitet von dem Verb credere, vgl. hierzu nur Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 1; ähnlich MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 8: Der riskante Charakter der Darlehensgewährung ist „für die Prägung dieses Vertragstyps als Vertrauensverhältnis von besonderer Bedeutung“.

[190]

Vor allem die Unterscheidung: Konsumenten- und Betriebsmittelkredit.

[191]

In der Bankpraxis gelten Kredite mit einer Laufzeit von bis zu sechs Monaten als kurzfristig, mit einer Laufzeit von bis zu vier Jahren als mittelfristig und darüber hinaus als langfristig.

[192]

Zur Darstellung der wichtigsten Unterscheidungskriterien Erne Bank- und Börsenrecht, § 5 Rn. 48; Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 5 f.

[193]

Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 5.

[194]

„Kreditvertrag“ ist im Unterschied zum Begriff „Darlehensvertrag“ kein Terminus des Schuldrechts (die Termini „Kredit“ und „Darlehen“ werden im Schrifttum dennoch häufig synonym gebraucht); der Darlehensvertrag ist das wirtschaftlich bedeutsamste Kreditgeschäft, vgl. Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 1.

[195]

Der Darlehensvertrag ist seiner Rechtsnatur nach Verpflichtungsgeschäft (Konsensualvertragstheorie); der Wortlaut von § 488 Abs. 1 S. 1 BGB n.F. „verpflichtet“ bedeutet die Abkehr des Gesetzgebers (SMG vom 26.11.2001, BGBl. I 2001, 2138) von der nach alter Rechtslage noch vertretenen Realvertragstheorie.

[196]

BGH NJW 2008, 1070; ähnlich MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 6: „Gebrauchsüberlassungsvertrag“. Die rechtlichen Grundlagen des Gelddarlehensvertrags normieren die §§ 488–490 BGB, neu eingeführt durch das SMG vom 26.11.2001 (BGBl. I 2001, S. 2138). Die §§ 607 ff. BGB beinhalten danach (nur) noch Regeln für den Sachdarlehensvertrag, der praktisch (auch innerhalb des Kreditgeschäfts der Banken) ohne Bedeutung ist; zur „Zweigleisigkeit“ des Darlehensrechts vgl. auch MK-BGB-K.P. Vor § 488 Rn. 1.

[197]

Der entgeltliche Darlehensvertrag ist ein gegenseitiges Schuldverhältnis.

[198]

Die Kapitalüberlassung muss nicht in Form von Bargeld bzw. der Verschaffung des Eigentums an bestimmten Zahlungsmitteln erfolgen, vgl. bereits BT-Drucks. 16/6857, S. 64. Der abstrakte Begriff „Geldbetrag“ beinhaltet auch die „wertmäßige Verschaffung eines Geldbetrags“; hierzu ausführlich MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 26 m.w.N.: „Wertorientierte Entmaterialisierung“; die Verschaffung von Buchgeld genügt daher und ist kein Fall eines Erfüllungssurrogats nach § 364 BGB, vgl. Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 9 und § 488 Rn. 8; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 29.

[199]

Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 3.

[200]

Umstritten ist dabei die Rechtsnatur, d.h. ob es sich namentlich um einen Rückabwicklungsanspruch qua Gesetz, so etwa Müllbert WM 2002, 465 (469); MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 43 unter Hinweis auf BGHZ 25, 174 (177 f.), oder um einen künftigen vertraglichen Anspruch (etwa Palandt-Weidenkaff § 488 Rn. 12) handelt.

[201]

Ein Darlehen wird stets für bestimmte oder unbestimmte Zeit gewährt, vgl. Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 5.

[202]

Ausführlich zur Risikoverteilung MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 6.

[203]

Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 1159; MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 8 m.w.N.

[204]

Bunte AGB-Banken, Rn. 304.

[205]

So treffend Bunte AGB-Banken, Rn. 304.

[206]

Der Anspruch auf Sicherheitenbestellung ist in Relation hierzu nicht minus, sondern aliud; vgl. BGH NJW 2000, 957; BGH NJW 1983, 1679; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 56 m.w.N.

[207]

Dieser ist auch gegenüber dem Darlehensvertrag rechtlich selbständig. Selbst wenn das Kreditinstitut – wie häufig – den Auszahlungsanspruch von einer vorherigen Sicherheitenbestellung abhängig macht, handelt es sich um eine bloße Auszahlungsvoraussetzung. Auszahlungsanspruch und Anspruch auf Sicherheitenbestellung sind deshalb nicht Teil eines Synallagmas, vgl. MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 58.

[208]

MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 57: „Fiduziarische Verknüpfung von zu sichernder Forderung und Sicherungsrecht“; hiervon rechtlich und gedanklich abzugrenzen ist der Akt der rechtsgeschäftlichen Sicherheitenbestellung – als Erfüllung dieses Anspruchs – selbst. Die Nichtigkeit einer Sicherheitenbestellung (etwa einer Bürgschafts- oder Grundschuldbestellung) lässt den Bestand der Sicherungsabrede sowie den Darlehensvertrag selbst unberührt (§ 139 BGB ist nicht anwendbar).

[209]

MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 59. „Bankmäßig“ bedeutet in diesem Kontext, dass Sicherheiten bei Eintritt des Sicherungsfalls „rasch und leicht“ verwertbar sind, vgl. Erne Bank- und Börsenrecht, § 5 Rn. 28; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 58; Bunte AGB-Banken, Rn. 307. Im Fall weiter Positiverklärungen besitzt die Bank zwischen gleichermaßen geeigneten Sicherheiten ein Wahlrecht, Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 6.577.

[210]

Bezeichnet als „originärer Besicherungsanspruch“, vgl. nur Bunte AGB-Banken, Rn. 304. In Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen enthalten ist dagegen nur ein Nachbesicherungsanspruch. Voraussetzung ist freilich, dass die AGB wirksam einbezogen wurden. Das schutzwürdige Interesse des Darlehensgebers an der Sicherung des Darlehens rechtfertigt grundsätzlich die Begründung eines Sicherungsanspruchs auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, vgl. BGH ZIP 1981, 144.

[211]

Bei künftigen Forderungen ist das Sicherungsinteresse der Banken (noch) nicht hinreichend bestimmt, Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 2625; Bunte AGB-Banken, Rn. 305 m.w.N. Ein Anspruch aus Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken ist dagegen im Fall einer abweichenden Individualvereinbarung, etwa im Fall eines „Blankokredits“, wegen § 305b BGB ausgeschlossen, vgl. Bunte AGB-Banken, Rn. 308, 314; vgl. auch Nr. 13 Abs. 2 S. 4 AGB-Banken, die Vorschrift besitzt insoweit klarstellenden Charakter.

[212]

Die Bank kann allein auf Grundlage von Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken nicht die Bestellung bestimmter, konkreter Sicherheiten verlangen, BGHZ 33, 389; BGH WM 1981, 150 (151); Bunte AGB-Banken, Rn. 312 m.w.N.

[213]

Entsprechende Vertragsformulare enthalten häufig die Rubrik „zu stellende Sicherheiten“, vgl. Bunte AGB-Banken, Rn. 308.

[214]

Ebenso Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen. Ein Nachbesicherungsanspruch besteht dagegen nicht, wenn „ausdrücklich vereinbart ist, dass der Kunde keine oder ausschließlich im Einzelnen benannte Sicherheiten zu bestellen hat“ (Nr. 13 Abs. 2 S. 4 AGB-Banken). Im Fall von „Blankokrediten“ sowie der Vereinbarung, dass die bestellten Sicherheiten abschließend Kreditsicherheit gewähren, scheidet ein Nachbesicherungsanspruch wegen des Vorrangs der individuellen Vereinbarung aus, BGH WM 1981, 150; BGH WM 1983, 926; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.615. „Blankokredit“ bedeutet nach allgemeiner Ansicht, dass die Kreditgewährung ohne Stellung von Sicherheiten erfolgt, Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 3.118; Bunte AGB-Banken, Rn. 316; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (8) Nr. 13 Rn. 7. Allein das Vorliegen eines Sicherungsvertrags, der nur bestimmte, d.h. konkretisierte Sicherheiten vorsieht, genügt für die Annahme eines Ausschlusses des Nachbesicherungsanspruchs allerdings nicht. Hieraus ergibt sich nicht ohne weiteres, dass die Bank bei einer veränderten (verschlechterten) Risikosituation auf die Bestellung weiterer Sicherheiten verzichtet und nicht gegebenenfalls ergänzend auf weitere Vermögenswerte des Bankkunden zur Sicherung der Forderung zurückgreifen will, OLG Hamm WM 2005, 1265 (1266). Ein (ggf. konkludent) individualvertraglicher Ausschluss ist nach Auslegung des Vertrags nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, nicht schon bei jeder ungesicherten (untersicherten) Kreditgewährung oder der Vereinbarung bestimmter Sicherheiten, anzunehmen. Die Beweislast für den Ausschluss trägt grundsätzlich der Bankkunde, vgl. Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (8) Nr. 13 Rn. 7.

[215]

Der Nachbesicherungsanspruch knüpft an objektivierbare, äußere Voraussetzungen an. Allein eine abweichende bankinterne Risikobewertung (bei unveränderter objektiver Risikolage) oder der Übergang zu einer „vorsichtigeren Geschäftspolitik“ genügen daher nicht, Bunte AGB-Banken, Rn. 314.

[216]

Sog. „Financial Covenants“; Bunte AGB-Banken, Rn. 314: in Betracht kommen etwa die Eigenkapitalquote, die Gesamtkapitalrentabilität, etc.

[217]

Die Bank hat dem Kunden für die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten zudem eine angemessene Frist einzuräumen (Nr. 13 Abs. 3 S. 1 AGB-Banken).

[218]

Siehe hierzu oben Rn. 33 ff.

[219]

Zur Differenzierung zwischen Fälligkeit i.S.d. § 271 BGB und des § 17 InsO bereits ausführlich oben Rn. 19 f.

[220]

Zu den Voraussetzungen vgl. BGHZ 163, 134 (Formulierung im Leitsatz lit. c); Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 21 f.; Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 9; MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 18 f.

[221]

BGHZ 163, 134 (139).

[222]

Ganz in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 27 Rn. 2; BGH WM 1965, 475; BGH NJW 1970, 657 (658): „Anstoß zum Zusammenbruch“, „Todeskampf des Unternehmens“; Batereau WM 1992, 1517: „Tod des Unternehmens mit allen negativen Folgen wie insbesondere der Vernichtung von Arbeitsplätzen und der Zerschlagung von Vermögenswerten“.

[223]

§ 266 Abs. 3 HGB.

[224]

Zu den Voraussetzungen einer positiven Fortführungsprognose siehe oben Rn. 33 ff.

[225]

BT-Drucks. 12/7302, S. 157; krit. hierzu Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 19.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › B. Kenntnis der Bankverantwortlichen vom Eintritt der Krise als Grundlage der Kreditentscheidung

B. Kenntnis der Bankverantwortlichen vom Eintritt der Krise als Grundlage der Kreditentscheidung

50

Die Entscheidung, ein Kreditengagement in einer wirtschaftlichen Krise des Kreditnehmers zu kündigen und zurückzuführen, erfordert rechtstatsächlich die Kenntnis der Bankverantwortlichen vom Eintritt oder Bevorstehen einer ökonomischen Krisensituation auf Seiten des Bankkunden. Voraussetzung ist die Möglichkeit der Bankangestellten, einen hinreichenden Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse des betroffenen Unternehmens zu erhalten, um die wirtschaftliche Situation im Einzelnen zu beurteilen. Art und Umfang der Informationen, die Bankmitarbeitern aus der Geschäftsverbindung heraus bekannt werden (hierzu unten Rn. 51 ff.) bzw. die mit der Hilfe in der Bankenpraxis gebräuchlicher „externer Quellen“ gewonnen werden können (unten Rn. 56 ff.), werden nachfolgend untersucht. Dabei ist für eine Bewertung der insolvenzstrafrechtlichen Risiken von besonderem Interesse, ob Bankmitarbeiter hierdurch einen temporären oder qualitativen Informationsvorsprung gegenüber den übrigen Gläubigern des Bankkunden gewinnen.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › B › I. Interne Informationsgewinnung – Kenntnisse aus der Geschäftsbeziehung

I. Interne Informationsgewinnung – Kenntnisse aus der Geschäftsbeziehung

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Wichtige Erkenntnisquelle der Bankmitarbeiter ist die Geschäftsbeziehung zu dem betroffenen Bankkunden. Die Geschäftsverbindung zwischen Banken und ihren Kunden besitzt eine besondere „Intensität“. Sie erschöpft sich nur selten in der Vornahme isolierter Rechtsgeschäfte. Die Geschäftsbeziehung ist häufig auf unbestimmte Zeit angelegt und durch Dauerschuldverhältnisse wie Giro- oder Kreditvertrag geprägt.[1]

1. Rechtliche Einordnung der Bankverbindung

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Die Aufnahme des geschäftlichen Kontakts wird als die Eröffnung einer Bankverbindung bezeichnet.[2] Diese „Verbindung“ führt namentlich im Geschäftskundenbereich nicht selten zu einem langfristigen, intensiven geschäftlichen Verhältnis und lässt zukünftig die Vornahme weiterer, in den Einzelheiten noch ungewisser Rechtsgeschäfte erwarten.[3] Teile von Schrifttum und Rechtsprechung ordnen die Geschäftbeziehung dogmatisch einem „Allgemeinen Bankvertrag“, i.S. eines die Einzelrechtsgeschäfte „überwölbenden“ Grundlagen- oder Rahmenvertrags, unter.[4] Zuletzt hat der BGH diese verbreitete Ansicht dagegen zu Recht abgelehnt,[5] da (konkludente) Willenserklärungen gerichtet auf den Abschluss eines bindenden Vertrags bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung nicht vorliegen.[6] Zudem entstehen Schutz- und andere Nebenpflichten der Bank unstreitig auch im Falle einer Nichtigkeit des Bankvertrags[7] und gelten bereits im vorvertraglichen Bereich.[8] Die Geschäftsverbindung zwischen Banken und ihren Kunden begründet aus diesen Gründen richtigerweise ein gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht.[9] Es handelt sich um einen Fall der Vertrauenshaftung, die sich aus den gesteigerten faktischen Einwirkmöglichkeiten der Bankverantwortlichen auf Rechtsgüter des Bankkunden ableitet.[10] Die „Gefährdungslage“ für Rechtsgüter des Bankkunden entsteht nicht zuletzt aufgrund der den Bankverantwortlichen im Rahmen der Geschäftsverbindung bekannt gewordenen Interna.

2. Informationen aus der Bankverbindung, den Geschäftskonten und Kreditunterlagen

53

Bankmitarbeitern werden aus der Geschäftsverbindung frühzeitig Indizien einer wirtschaftlichen Krise des Geschäftskunden bekannt. Hierzu zählen etwa ein plötzlicher Kreditmehrbedarf, insbesondere wegen der Forderung von Lieferanten nach Vorkasse,[11] die „Rückholung“ von Ware durch Lieferanten, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert wurde[12] sowie steigende Vorräte („Lager“) ohne gleichzeitiges Ansteigen der Außenstände (Absatzstockungen).[13] Ähnlichen, allerdings eher abgeschwächten Indizcharakter besitzen Verzögerungen bei der Aushändigung von Jahresabschlüssen oder anderer (angeforderter) Kreditunterlagen, Auffälligkeiten bzw. Unklarheiten in der Buchhaltung oder eine steigende Anzahl von Auskunftsanfragen anderer Kreditinstitute.[14]

54

Darüber hinaus beinhaltet die Geschäftsverbindung insbesondere zwei weitere ergiebige Erkenntnisquellen: die Geschäftskonten des Unternehmens und übergebene Kreditunterlagen. Sofern ein Unternehmer seine Geschäftskonten bei dem betroffenen Institut als seiner „Hausbank“ unterhält, liefert der Einblick der Bankverantwortlichen in die Konten eine Vielzahl teilweise detaillierter Informationen. Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Verfassung, namentlich die Liquiditätslage, lässt nicht allein der Saldo der Konten zu. Von Interesse sind ebenfalls einzelne Kontobewegungen, d.h. erfolgte sowie nicht (mehr) durchgeführte (unterlassene) Transaktionen. Neben andauernden „Überziehungen“ von Konten, die weder saisonal bedingt noch durch andere, nachvollziehbare Umstände veranlasst sind,[15] weisen etwa ausbleibende oder verkürzte Zahlungen gegenüber den Sozialversicherungsträgern[16] bzw. der sonstigen Personalkosten oder Steuern[17] auf wirtschaftliche Probleme hin. Dies gilt in besonderem Maß für Pfändungen in die Bankkonten durch andere Gläubiger. Den Bankmitarbeitern sind also eine Vielzahl von Indizien, die eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Bankkunden belegen, durch Einsicht in die Geschäftskonten häufig unmittelbar zugänglich. Vor allem Mitarbeiter der „Hausbank“ des betroffenen Unternehmens bemerken aus diesem Grund – häufig bereits sehr frühzeitig – erste Anzeichen einer wirtschaftlichen Krise, regelmäßig auch deutlich vor den übrigen Geschäftspartnern (Gläubigern) des Bankkunden, denen vergleichbare „Einblicke“ fehlen.[18]

55

Daneben gewähren von Bankmitarbeitern angeforderte Auskünfte des Bankkunden über die wirtschaftliche Konstitution und Bonität seines Unternehmens im Vorfeld einer Kreditvergabeentscheidung sowie während der „Kreditlaufzeit“ nicht selten ebenfalls detaillierten Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse. Die Vorlage von Kreditunterlagen und die Erteilung ergänzender Auskünfte hierzu sind erforderlich, um das dem Darlehensvertrag immanente wirtschaftliche Risiko der Bank, mit der Kreditrückzahlung auszufallen, im Einzelfall gewichten und fortlaufend überprüfen zu können.[19] Im Kreditgeschäft ist die Beurteilung der Bonität des (potentiellen) Kreditnehmers von zentraler Bedeutung. Die Überprüfung der Kreditwürdigkeit vor einer Kreditentscheidung und während der Kapitalüberlassung entspricht zugleich „hergebrachten kaufmännischen Grundsätzen“.[20] Nur auf diese Weise kann durch die Bank tatsachenbasiert eine Risikoeinschätzung, ggf. eine Risikoneubewertung, vorgenommen werden. Durch die Vorlage von Jahresabschlüssen, Liquiditätsplänen, betriebswirtschaftlichen Auswertungen, Business-Plänen bzw. anderer Kreditunterlagen und Auskünfte, erlangen Bankmitarbeiter umfassenden Einblick in die wirtschaftliche Situation des Geschäftskunden. Nicht selten offenbaren Bankkunden dabei eine wirtschaftliche Krisensituation aus eigener Initiative, etwa um die Prolongation bereits ausgereichter Darlehen, die Gewährung weiterer (Sanierungs-)Kredite oder eine möglichst einträgliche Gestaltung der Verwertung bestellter Kreditsicherheiten unter Beachtung wirtschaftlicher Interessen des Unternehmens zu erreichen.[21] Insoweit ist festzuhalten, dass Bankmitarbeitern durch Einblick in die Kreditunterlagen Informationen zur Kenntnis gelangen, die möglicherweise eine bilanzielle Überschuldung als Tatbestandsvoraussetzung des Eröffnungsgrundes der Überschuldung (§ 19 Abs. 2 InsO) belegen.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › B › II. Externe Informationsquellen

II. Externe Informationsquellen

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Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, die bereits aus der Geschäftsverbindung gewonnenen Erkenntnisse anhand weiterer, „externer Informationsquellen“ zu ergänzen und zu verifizieren. Hierzu zählen etwa Auskünfte der „Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung“ (unten Rn. 57 ff.)[22] sowie „Bankauskünfte“ anderer Kreditinstitute (unten Rn. 59 ff.).[23]

1. Auskünfte der Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung

57

Die „Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung“ (SCHUFA) ist eine Gemeinschaftseinrichtung der kreditgebenden Wirtschaft.[24] Die Gesellschaft sammelt und speichert personenbezogen Informationen, die die Bonität potentieller Waren- oder Geldkreditnehmer betreffen. Bei Bedarf werden diese Daten angeschlossenen Kreditinstituten übermittelt.[25] Das SCHUFA-Verfahren beruht auf dem Gegenseitigkeitsprinzip. Auskünfte werden nur Vertragspartnern erteilt, die ihrerseits Informationen übermitteln.[26] Kreditinstitute sind in der Regel durch sog. A-Verträge[27] angeschlossen.[28] Hieraus folgt, dass nicht nur „Negativmerkmale“, sondern ebenfalls positive und neutrale Daten mitgeteilt werden. Gegenstand des Informationsaustausches sind etwa Abschluss und Durchführung einzelner Rechtsgeschäfte (beispielsweise die Eröffnung eines Girokontos, die Einräumung eines Kredits inklusive geleisteter Sicherheiten, der Abschluss von Bürgschafts- oder Schuldbeitrittsverträgen, etc.).[29] Kreditinstitute teilen insbesondere vertragswidriges Verhalten des Bankkunden (Negativmerkmale) mit, etwa die Kündigung eines Kreditvertrags wegen Zahlungsverzugs,[30] die Kündigung des Girokontos wegen missbräuchlicher Nutzung oder eine Scheckrückgabe mangels Deckung.[31] Ziel ist, Vertragspartner vor Verlusten aus Kreditgeschäften zu schützen.[32]

58

Der Datenbestand („Datenpool“) enthält ausschließlich Tatsachen im Sinne objektivierbarer Informationen. Wertende Beurteilungen, etwa Bonitätsbeurteilungen eines Bankkunden, gehören dementsprechend nicht zum Datenbestand;[33] ebenso wenig Informationen, die Einzelheiten der Vermögensverhältnisse des Bankkunden betreffen.[34] Sobald und soweit sich Änderungsbedarf ergibt, besteht die Verpflichtung, den Datenbestand unverzüglich durch eine „Nachmeldung“ zu berichtigen.[35] Dementsprechend ist etwa mitzuteilen, wenn ein gekündigtes Kreditengagement später, entgegen der ursprünglichen Intention, fortgesetzt wird.[36] Bei Auskünften im Vorfeld von Kreditgeschäften hat sich zur näheren Einordnung des Kreditrisikos das sog. „score-Verfahren“[37] etabliert. Der „sore-Wert“ wird empirisch ermittelt und beinhaltet Erfahrungswerte, die den Verlauf vergleichbarer Geschäftsverhältnisse mit Kreditnehmern betreffen.[38] Diese Referenzwerte liefern die Basis für die Ermittlung eines Wahrscheinlichkeitswertes („score-Werts“), der abstrakt das spezifische Kreditrisiko vergleichbarer Kreditverträge umschreibt.[39] Eine konkrete Bonitäts- bzw. Kreditausfallbewertung mit Bezug zu individuellen Geschäftsverhältnissen eines Bankkunden beinhaltet diese Prognose dementsprechend nicht.[40] Der Auskunft suchende Vertragspartner hat für die jeweils begehrte Anfrage ein berechtigtes Interesse glaubhaft darzulegen.[41] Informationen dürfen nur mitgeteilt werden, wenn sie für die vom Anfragenden mitgeteilten Zwecke erforderlich sind.[42] Wegen der spezifischen Risiken, die mit der Vergabe eines Kredits verbunden sind, sind Banken berechtigt, bereits vor Abschluss derartiger Rechtsgeschäfte Auskünfte über den potentiellen Vertragspartner einzuholen. Bankmitarbeiter können im Wege der SCHUFA-Auskunft auch Informationen erlangen, die gewerbliche Kreditnehmer betreffen. Das Informationsspektrum wurde zuletzt ebenfalls in den gewerblichen Bereich hinein erweitert.[43] Seit 2006 bietet die SCHUFA im Rahmen der „SCHUFA BusinessLine“ Daten an, die gewerbliche Kreditnehmer betreffen.[44]

2. Bankauskunftsverfahren

59

Banken erteilen auf Anfrage gegenüber Dritten, auch anderen Kreditinstituten,[45] Auskünfte über die Bonität ihrer Kunden. „Bankauskünfte“ zählen zu den Dienstleistungen von Kreditinstituten im Geschäftskundenbereich.[46] Die Übermittlung von Bonitätsbeurteilungen über „Kaufleute“ entspricht einem langjährigen, international geübten Handelsbrauch.[47] Geschäftskunden holen nicht selten Informationen über die wirtschaftlichen Verhältnisse (potentieller) Geschäftspartner ein. Umgekehrt muss diese Bankklientel damit rechnen, dass sich Dritte, zu denen sie in geschäftlichem Kontakt stehen oder treten wollen, ihrerseits informieren wollen.[48] Die Erteilung von Bankauskünften ist dementsprechend in Nr. 2 Abs. 2 und 3 der AGB-Banken[49] vorgesehen. Danach sind Bankmitarbeiter berechtigt, über Geschäftskunden Bankauskünfte zu erteilen, wenn sich ein Auskunftsersuchen auf deren geschäftliche Tätigkeit bezieht[50] und „der Anfragende ein berechtigtes Interesse an der gewünschten Auskunft glaubhaft dargelegt hat“.[51] Ein berechtigtes Interesse liegt vor, wenn eine anfragende Bank zur Vorbereitung einer Kreditvergabeentscheidung Auskunft über den möglichen Kreditkunden begehrt.[52]

60

Bankauskünfte werden schriftlich erteilt.[53] Häufig sind Auskünfte, die Banken ihren Kunden erteilen oder in deren Interesse bei anderen Kreditinstituten einholen, inhaltlich durch eine besondere „Zurückhaltung“ gekennzeichnet. Die Auskunft soll „maßvoll, schonend und vorsichtig“ formuliert sein.[54] Dagegen beinhalten Auskünfte, die im Interesse einer Auskunft suchenden Bank erteilt werden, deutlich detailliertere Informationen. Generell enthalten Bankauskünfte „allgemein gehaltene Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdig- und Zahlungsfähigkeit. Konkrete Angaben über Kontostände, Sparguthaben, Depot- oder sonstige der Bank anvertraute Vermögenswerte sowie Angaben über die Höhe von Kreditinanspruchnahmen werden nicht gemacht“.[55] Bankauskünfte enthalten also (im Unterschied zu „SCHUFA-Auskünften“) eine Bewertung der Kreditwürdigkeit des Betroffenen durch Mitarbeiter der Auskunft erteilenden Bank,[56] dagegen keine „ins einzelne gehende Angabe der zur Verfügung stehenden und berücksichtigten Informationsquellen“.[57] Prägendes Wesensmerkmal sind dementsprechend allgemeine, wertende Ausführungen zur aktuellen wirtschaftlichen Situation eines Bankkunden.[58] Die Auskunft wird auf Grundlage derjenigen Erkenntnisse erteilt, die Bankmitarbeiter aus der Geschäftsbeziehung heraus gewonnen haben.[59] Neben der Beurteilung der Kreditwürdigkeit, d.h. der Frage, „für welchen Betrag der Betroffene (noch) ohne Weiteres gut ist“,[60] trifft die Bank auch allgemeine Aussagen über die Geschäftsverbindung, die finanziellen Verhältnisse des Betroffenen und dessen „Ruf“ im Geschäftsleben.[61]

61

Anspruch auf inhaltliche Vollständigkeit und objektive Richtigkeit kann die Bankauskunft schon ihrem Wesen nach grundsätzlich nicht beanspruchen.[62] Die Bankauskunft muss aber inhaltlich dem tatsächlichen, gegenwärtigen Informationsstand des Auskunft erteilenden Kreditinstituts entsprechen.[63] Darüber hinaus sind die Bankmitarbeiter nicht verpflichtet, ihrerseits zusätzliche verifizierende Ermittlungen anzustellen oder weitergehende Auskünfte einzuholen.[64] Bankauskünfte sind laufend einer kritischen Überprüfung zu unterziehen. Im Falle von Veränderungen der wirtschaftlichen Situation des Bankkunden sind sie entsprechend anzupassen.[65] In Ausnahmefällen ist eine „Nachtragsauskunft“ veranlasst.[66] In der wirtschaftlichen Krise des Bankkunden, insbesondere wenn nach den Erkenntnissen des Kreditinstituts Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegen, enthält die Bankauskunft eine negative Wertung.[67] In diesem Fall wird die Bankauskunft durch ein Resümee wie: „Die finanziellen Verhältnisse erscheinen uns angespannt“, alternativ: „Wir raten zur Vorsicht“, abgeschlossen.[68]

Anmerkungen

[1]

Hopt in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 1 Rn. 1; ders. in: Baumbach/Hopt, HGB, (7) BankGesch, Rn. A/5. Gerade in älteren Entscheidungen findet sich vieler Orts ebenfalls die Bezeichnung „Geschäftsverbindung“: BGHZ 13, 198 (200); BGH WM 1967, 1077 (1078); BGH WM 1976, 630 (631).

[2]

Die geschäftliche Beziehung sei zudem vielfältig und vielschichtig, vgl. Hopt in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 1 Rn. 1; ders. in: Baumbach/Hopt, HGB, (7) BankGesch, Rn. A/5.

[3]

Claussen Bank- und Börsenrecht, § 1 Rn. 193. Auf diesem Gedanken beruhen ebenfalls die Regelungen der AGB-Banken. Gleiches gilt für die AGB-Sparkassen. Sie werden in der Regel sogleich, d.h. schon vor bzw. bei Abschluss des ersten Geschäfts, mit Geltung für die „gesamte Geschäftsverbindung“ einbezogen, soweit nicht eben ausnahmsweise der Wille des Bankkunden (a priori) eindeutig auf die Vornahme eines einmaligen (isolierten) Bankgeschäfts gerichtet ist (siehe Nr. 1 Abs. 1 S. 1 AGB-Banken bzw. Nr. 1 Abs. 2 S. 1 AGB-Sparkassen); hierzu Hopt in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 1 Rn. 2.

[4]

Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (7) BankGesch, Rn. A/6; ders. in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 1 Rn. 15 ff.; Claussen Bank- und Börsenrecht, § 1 Rn. 194. Allein unter Verwendung des Begriffs „Bankvertrag“, allerdings ohne nähere Begründung noch in BGH BB 1953, 993; BGH WM 1974, 1127, (1129). Zu den weitergehend differenzierenden Ansichten hinsichtlich der Einordnung des allgemeinen Bankvertrags, insbesondere als Geschäftsbesorgungsvertrag, ausführlich und kritisch MK-BGB-H.P. Westermann Vor § 607 Rn. 15 f. (3. Aufl.); hierzu auch Schwark ZHR 151 (1987), 325 (329).

[5]

So ausdrücklich BGHZ 152, 114 (Formulierung Leitsatz a). Dies gelte auch dann, „wenn mit dem ersten Giro- oder Darlehensvertrag Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden, die nicht nur das Giro- oder Darlehensverhältnis regeln, da sie ungeachtet ihrer Bedeutung für spätere andere Geschäfte nur Bestandteil des Giro- oder Darlehensvertrages“ wären, vgl. BGHZ 152, 114 (Formulierung in Leitsatz b).

[6]

Dem rein faktischen (wirtschaftlichen) Tatbestand einer längerfristigen Geschäftsbeziehung ohne weiteres ein allgemeines übergeordnetes Vertragsverhältnis zu entnehmen, sei Fiktion, vgl. MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 78 m.w.N. Es am Willen der Parteien, allein durch Aufnahme der Geschäftsbeziehung eine bindende Rechtsfolge in Geltung zu setzen, vgl. Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 4. Ebenso BGHZ 152, 114 (115 und Formulierung in Leitsatz c); Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.809. Zu dem könne die Geschäftsbeziehung – auch nach Ansicht der Befürworter der Lehre vom „Allgemeinen Bankvertrag“ – jederzeit beendet werden, so dass es an der erforderlichen rechtlichen Bindung, die Wesensmerkmal eines Vertrags ist, fehlt, Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 4; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.809.

[7]

Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (7) BankGesch, Rn. A/7.

[8]

Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 5.

[9]

BGHZ 152, S. 114 (120); Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.808 ff. Das Entstehen des gesetzlichen Schuldverhältnisses ist vom rechtsgeschäftlichen Willen der Beteiligten vielmehr unabhängig.

[10]

Grundlegend Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 12 f.: „innerer Grund für die Annahme dieses Rechtsverhältnisses“; ähnlich Schwark ZHR 151 (1987), 325 (330): „typisierte Vertrauenshaftung aus beruflicher Gewährübernahme“; zustimmend Nobbe WM 2005, 1537 (1539); ähnlich der BGH im Rahmen der „Kirch-Entscheidung“, in welcher dieser die besondere Vertrauensbeziehung betont und in Bezug auf das Verhältnis zwischen Bank und Bankkunde hervorhebt: „Insbesondere hat sich jede Vertragspartei bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter – auch das Vermögen – des anderen Teils nicht verletzt werden.“; siehe auch BGH NJW 2006, 830 (833 f.); hieran anknüpfend auch BGH BKR 2007, 194 (195).

[11]

OLG Karlruhe ZIP 1997, 1712; Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 1.149.

[12]

OLG Stuttgart ZIP 1997, 652.

[13]

Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 1.149.

[14]

Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 1.149.

[15]

Mit einem Überblick der Indizien für Lieferanten und Kreditinstitute zur „Früherkennung“ einer wirtschaftlichen Krise Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 1.149 ff.

[16]

Zum Indiz „Beitragsrückstände gegenüber der Sozialversicherung“ BGH ZInsO 2003, 755.

[17]

Knierim in: Wabnitz/Janovsky, 8. Kap. Rn. 271.

[18]

Knierim in: Wabnitz/Janovsky, 8. Kap. Rn. 233; Ganz in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 27 Rn. 1.

[19]

Darüber hinaus enthält § 18 KWG die (zwingende) gesetzliche Verpflichtung, die Vorlage bestimmter Kreditunterlagen von dem (potentiellen) Kreditnehmer zu verlangen, soweit das beabsichtigte Engagement dort im Einzelnen bezeichnete (quantitative) Grenzen überschreitet.

[20]

Bock in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 18 Rn. 1.

[21]

Knierim in: Wabnitz/Janovsky, 8. Kap. Rn. 271.

[22]

Sowie Informationen aus der Quelle anderer privater „Auskunfteien“.

[23]

Ebenso Mitteilungen der Deutschen Bundesbank, Knierim in: Wabnitz/Janovsky, 8. Kap. Rn. 271.

[24]

Es handelt sich um die SCHUFA Holding AG, SCHUFA-Merkblatt, veröffentlicht in ZIP 1986, 470. Zusammenfassend zur Historie der SCHUFA seit dem 1.4.1927 und dem Zusammenhang mit der stetig steigenden Bedeutung des Verbraucherkredits Hendriks ZHR 149 (1985), 199 f. Anteilseigner der SCHUFA sind neben Spezialkreditinstituten und Sparkassen, vor allem Privatbanken sowie der Einzelhandel (Anteilseignerstruktur: 36,4 % Spezialkreditinstitute; 24,7 % Sparkassen; 17,9 % Privatbanken; 13,1 % Handel und andere Dienstleister sowie 7,9 % Genossenschaftsbanken, vgl. www.schufa.de/de_1/unternehmen).

[25]

Neben Banken sind auch Unternehmen des Einzelhandels, vor allem Versandhäuser, sowie Versicherungsunternehmen und Leasinggesellschaften angeschlossen, Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 4.93.

[26]

Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 4.94: „gegenseitiger Information“; hierzu auch Hendriks ZHR 149 (1985), 199 (201); Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 2 f.

[27]

Der Informationsbedarf Auskunft suchender Vertragspartner ist unterschiedlich. Der Umfang ist abhängig von der Art der ausgeübten unternehmerischen Tätigkeit sowie den Einzelheiten des beabsichtigten Kreditgeschäfts. Dementsprechend sind die Anschlussverträge hinsichtlich der festgelegten Meldepflichten und der (korrespondierenden) Informationsrechte unterschiedlich ausgestaltet. Zu unterscheiden sind sog. „A-Verträge“, die ein besonders großes Maß an Informationsrechten und -pflichten vorsehen, von „B-Verträgen“. Insbesondere angeschlossene Unternehmen des Einzelhandels schließen mit der SCHUFA B-Verträge ab, die nur die gegenseitige Übermittlung von Negativmerkmalen vorsehen, Hendriks ZHR 149 (1985), 199 (201); Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 6.

[28]

Ebenso Kreditkartenunternehmen, Hendriks ZHR 149 (1985), 199 (201); Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 5.

[29]

Der Datenbestand enthält zudem stets einen Personenstammsatz, der aus den persönlichen Daten des Betroffenen (Namen, Anschrift, etc.) besteht und die Identifizierung und Zuordnung der Informationen erlaubt.

[30]

Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 4.94. Darüber hinaus werden ergänzend öffentliche Verzeichnisse und Register, z.B. hinsichtlich der Abgabe der „eidesstattlichen Versicherung“ i.S.d. § 807 ZPO oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 27 InsO (Bekanntmachung nach § 30 Abs. 1 S. 1 InsO), durch eine „zentrale und länderübergreifende Veröffentlichung im Internet“ gem. § 9 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 InsO, wobei die Veröffentlichung unter www.insolvenzbekanntmachungen.de erfolgt, vgl. Bußhardt in: Braun, InsO § 9 Rn. 15. In Höhe eines Betrages, der mindestens zwei vereinbarten Raten entspricht.

[31]

Mit zahlreichen weiteren Beispielen Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 5.

[32]

Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 4.93. Ebenso Claussen Bank- und Börsenrecht, § 3 Rn. 28: Sicherung der Kreditwirtschaft vor illiquiden Kreditnehmern. Andererseits ist das Verfahren jedenfalls mittelbar (im Reflex) geeignet, auch den (Bank-)Kunden vor weiterer – übermäßiger – Verschuldung zu bewahren, SCHUFA-Merkblatt, veröffentlicht in: ZIP 1986, 470; Hendriks ZHR 149 (1985), 199; Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 2.

[33]

Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 19.

[34]

Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 19; Hendriks ZHR 149 (1985), 199 (202). Ebenso wenig werden weitere persönliche Informationen aus dem individuellen Lebensumfeld, wie etwa Familienstand, etc., aufgenommen, vgl. Hendriks ZHR 149 (1985), 199 (202).

[35]

Ziel ist insbesondere, die Aktualität des „Datenpools“ zu gewährleisten, BGH NJW 1984, 1889.

[36]

OLG Hamm WM 1989, 982; unzutreffende Informationen sind durch das übermittelnde Kreditinstitut zu widerrufen und durch die SCHUFA unmittelbar nach Kenntnisnahme von der Unrichtigkeit für die Auskunftserteilung zu sperren, BGH NJW 1984, 436; OLG Hamburg WM 1987, 418, zur unzulässigen Weiterverwendung von Daten unter dem Vorbehalt, dass Zweifel an der Richtigkeit bestehen.

[37]

Score (englisch: Punktwert).

[38]

Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 23.

[39]

Wahrscheinlichkeitsindex über mögliche Forderungsausfälle von Antragstellern oder Kunden auf Grund mathematisch-statistischer Methoden, die auch im Finanzwesen zur Risikosteuerung herangezogen werden, Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 25.

[40]

Der score-Wert ist als eine zusätzliche, abstrakte Information zu betrachten, die SCHUFA-Auskünfte ergänzt; Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 23.

[41]

Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 12.

[42]

Andernfalls ist die Auskunftserteilung unzulässig, BGHZ 91, 233 (240).

[43]

Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 41 Rn. 2. Ursprünglich wurden Informationen bezüglich einer Kreditvergabe an die gewerbliche Wirtschaft bzw. hinsichtlich sog. Investitionsdarlehen nicht erhoben. Zusätzlich bestand eine Obergrenze von 50.000 DM, vgl. hierzu Hendriks ZHR 149 (1985), 199 (202).

[44]

SCHUFA Jahresbericht 2006 und 2010, veröffentlicht: www.schufa.de.

[45]

Nr. 2 Abs. 4 AGB-Banken. Die Limitierung des Adressatenkreises verhindert grundsätzlich, dass „Nichtkunden“ Bankauskünfte erhalten und soll einer übermäßigen Ausweitung und Kommerzialisierung des „Bankauskunftswesens“ entgegenwirken, Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 40 Rn. 20, 24.

[46]

Claussen Bank- und Börsenrecht, § 3 Rn. 15; unter den Begriff der „Geschäftskundschaft“ werden in diesem Kontext juristische Personen und in das Handelsregister eingetragene Kaufleute subsumiert, d.h. insbesondere die AG, GmbH, KGaA, Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) und im Handelsregister eingetragene Kaufleute; nicht dagegen Privatkunden; zu letztgenannter Gruppe gehören in diesem Kontext auch Handwerker, Freiberufler und sonstige, nicht in das Handelsregister eingetragene Gewerbetreibende.

[47]

§ 346 HGB; Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 40 Rn. 18; ebenfalls Geurts/Koch/Schebesta/Weber Bankgeheimnis und Bankauskunft, Rn. 83.

[48]

Diese Erkenntnis soll durch die öffentliche Diskussion über die Neuordnung des Bankauskunftsverfahrens 1984 noch verstärkt worden sein, Geurts/Koch/Schebesta/Weber Bankgeheimnis und Bankauskunft, Rn. 83.

[49]

Ebenfalls Nr. 3 Abs. 1 S. 2 AGB-Sparkassen.

[50]

Nr. 2 Abs. 3 S. 1 AGB-Banken; die Bank erteilt dagegen keine Auskünfte, wenn eine entsprechende Weisung des Kunden vorliegt, vgl. Nr. 2 Abs. 3 S. 2 AGB-Banken. Bei Privatkunden nur mit ausdrücklicher vorheriger Zustimmung, Nr. 2 Abs. 3 S. 2 AGB-Banken. Üblicherweise wird eine Anfrage dann mit dem Wortlaut: „Über Privatkunden erteilen wir nach allgemeiner Übung im Kreditgewerbe ohne Zustimmung des Kunden keine Auskunft“, abgelehnt, die bei dem Anfragenden keinen negativen Eindruck über die Bonität entstehen lässt; Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 4.53.

[51]

Und zudem kein Grund zu der Annahme besteht, dass schutzwürdige Belange des Kunden der Auskunftserteilung entgegenstehen, Nr. 2 Abs. 3 S. 3 AGB-Banken und Nr. 2 Abs. 2 S. 2 AGB-Sparkassen.

[52]

Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 40 Rn. 20.

[53]

Nr. 6 Abs. 1 der Grundsätze vom 1.5.1987. Danach soll die Erteilung nur in Ausnahmefällen fernschriftlich oder -mündlich erfolgen, wobei mündlich erteilte Auskünfte dokumentiert und regelmäßig schriftlich bestätigt werden sollen, Geurts/Koch/Schebesta/Weber Bankgeheimnis und Bankauskunft, Rn. 106.

[54]

Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 4.55; Geurts/Koch/Schebesta/Weber Bankgeheimnis und Bankauskunft, Rn. 108.

[55]

Nr. 2 Abs. 2 AGB-Banken. Diese Formulierung basiert auf dem „Gemeinsamen Kommuniqué der Spitzenverbände der Kreditwirtschaft und den Vertretern der Datenschutzbehörden von Bund und Ländern über (datenschutzrechtliche) Voraussetzungen und die Grenzen des Bankauskunftsverfahrens“ vom 17.10.1984, „Gemeinsames Kommuniqué“, veröffentlicht in Gößmann/Wagner-Wieduwilt/Weber A. AGB der Banken, Rn. 1/30; hierzu ausführlich Weber Die Bank 1984, 530 ff. Gegenstand der Verhandlungen war gleichzeitig das „SCHUFA-Verfahren“, Thilo NJW 1984, 582. Für die Einzelheiten der formalen (technischen) Abwicklung der Bankauskunftserteilung gelten die „Grundsätze für die Durchführung des Bankauskunftsverfahrens zwischen Kreditinstituten“ vom 1.5.1987 (im Weiteren: „Grundsätze“), die zwischen den Spitzenverbänden des Kreditgewerbes vereinbart wurden, veröffentlicht u.a. in ZIP 1987, 608; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Bankgeheimnis und Bankauskunft, Anh. VI.; hierzu ausführlich Weber Die Bank 1987, S. 324 ff.

[56]

Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 40 Rn. 2; Thilo NJW 1984, 582.

[57]

BGH WM 2001, 134 (Formulierung in Leitsatz 2).

[58]

Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 40 Rn. 5: „bankspezifischer Einschlag“ der Bankauskunft. Entscheidend ist dabei der Kenntnisstand der jeweils Auskunft gebenden Stelle, nicht derjenige des Gesamtinstituts, Weber Die Bank 1983, 182 (184); Bruchner/Stützle Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 114. Siehe auch Nr. 7 S. 2 der Grundsätze vom 1.5.1987, wonach zusätzlich auch „keine Recherchen angestellt“ werden. Verfügen die Bankmitarbeiter nur über einen unvollständigen Überblick über die wirtschaftliche Situation des Angefragten, so dass ein abschließendes „Bonitätsurteil“ nicht getroffen werden kann, ist dieser Vorbehalt bei der Auskunftserteilung deutlich zu machen; siehe auch Nr. 5 S. 1 der „Grundsätze“: „Bankauskünfte sollen allgemein gehalten sein“.

[59]

Zum Umfang der Erkenntnisse oben Rn. 53 ff.

[60]

Gößmann/Wagner-Wieduwilt/Weber A. AGB der Banken, Rn. 1/56. Diese Einschätzung ist im Übrigen regelmäßig Gegenstand einer konkreten Anfrage, vgl. beispielhaft Claussen, in Bank- und Börsenrecht, § 3 Rn. 20; zum Aufbau einer Bankauskunft Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 40 Rn. 7.

[61]

Ausführlich Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 40 Rn. 4. Gerade bei Auskünften zwischen Banken werden häufig „Schema-Auskünfte“, d.h. zum Zweck der Auskunftserteilung vorgedruckte Formulare verwendet, Geurts/Koch/Schebesta/Weber Bankgeheimnis und Bankauskunft, Rn. 113; Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 4.56.

[62]

„Werturteile“ sind durch Elemente subjektiven Dafürhaltens geprägt und im Grundsatz dem Nachweis objektiver Richtigkeit gerade nicht zugänglich.

[63]

Nr. II 3 des „Gemeinsamen Kommuniqués“ in Gößmann/Wagner-Wieduwilt/Weber A. AGB der Banken, Rn. 1/30; Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 40 Rn. 5. Maßgeblich hierfür ist der (jeweils aktuelle) Erkenntnisstand, den die Bankverantwortlichen der laufenden Geschäftsbeziehung entnommen haben und auf den sie ihr „Urteil“ stützen wollen.

[64]

Nr. II 3 des „Gemeinsamen Kommuniqués“, in Gößmann/Wagner-Wieduwilt/Weber A. AGB der Banken, Rn. 1/30; sowie Nr. 7 der „Grundsätze“ in ZIP 1987, 608.

[65]

Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 1.192.

[66]

Eine Verpflichtung zur „Nachtragsauskunft“ ergibt sich nicht bereits bei jeder Veränderung; auch nicht schon dann, wenn die Bank auf Grund späterer Information nachträglich erfährt, dass die Auskunft unzutreffend war. Die Verpflichtung besteht nur in „evidenten Ausnahmefällen“, Geurts/Koch/Schebesta/Weber Bankgeheimnis und Bankauskunft, Rn. 114; Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 40 Rn. 45, insbesondere, wenn die Auskunft schuldhaft fehlerhaft erteilt worden ist. Häufig wird vorsorglich in Bankauskünfte der Hinweis aufgenommen, dass Änderungen der Vermögensverhältnisse nur auf Grund neuer Anfrage mitgeteilt werden, Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 4.62.

[67]

Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 1.193.

[68]

Zu den gebräuchlichen Auskunftsformularen Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 1.194.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › C. Kündigungsrecht der Banken in der Krise als Voraussetzung der Kreditrückführung

C. Kündigungsrecht der Banken in der Krise als Voraussetzung der Kreditrückführung

62

Die Kreditentscheidung der Bank in der Krise des Bankkunden erfolgt in einem „Spannungsverhältnis“ abweichender wirtschaftlicher Interessen der Beteiligten.[1] Die Unternehmensleitung versucht im Interesse von Erhalt und Fortführung des Geschäftsbetriebs, eine Kreditkündigung zu vermeiden und die Bank darüber hinaus zu einer Beteiligung an einem Sanierungsversuch (ggf. zu einem Sanierungskredit) zu bewegen. Dagegen entspricht es dem wirtschaftlichen Interesse des Kreditinstituts, die Rückführung gewährter Kredite zu gewährleisten und das Kreditausfallrisiko zu begrenzen. Entschließen sich die Bankverantwortlichen aus diesem Grund zu einer vorzeitigen Darlehensrückführung, ist zivilrechtliche Voraussetzung, dass in dieser Situation ein Kündigungsrecht des Kreditinstituts besteht.[2] Sofern ein Kredit nicht von vornherein auf bestimmte Zeit (befristet) gewährt wurde,[3] ist die wirksame Kündigung des Darlehensvertrags erforderlich, um die vorzeitige „Fälligkeit“ des Rückzahlungsanspruchs zu bewirken. Neben den Voraussetzungen und möglichen Beschränkungen einer ordentlichen (sogleich Rn. 63 ff.) bzw. außerordentlichen Kündigung (unten Rn. 67 ff.) in der Krise des Bankkunden sind ebenfalls die Auswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf das Kündigungsrecht (unten Rn. 75 ff.) zu untersuchen.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › C › I. Ordentliche Kündigung

I. Ordentliche Kündigung

63

Das ordentliche Kündigungsrecht ist an keine besonderen Voraussetzungen geknüpft.[4] Ein „ernstlicher Anlass“ oder besonderer Grund sind daher, sofern die Parteien keine abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen haben, regelmäßig nicht erforderlich.[5] Die (dispositive) gesetzliche Kündigungsfrist beträgt drei Monate (§ 488 Abs. 3 S. 2 BGB).[6] Die Beteiligten haben die Möglichkeit, die Kündigungsfrist durch Vertrag oder AGB privatautonom zu gestalten.[7] Nr. 19 Abs. 2 S. 1 AGB-Banken sieht vor, dass „Kredite und Kreditzusagen, für die weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart ist“, durch die Bank „jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist“ gekündigt werden können.[8] Die Kündigungsfrist des § 488 Abs. 3 S. 2 BGB ist daher rechtstatsächlich im Fall unbefristeter Kredite häufig abbedungen.[9] Allerdings haben die Bankmitarbeiter „bei Ausübung des Kündigungsrechts auf die berechtigten Belange des Kunden Rücksicht zu nehmen“ (Nr. 19 Abs. 2 S. 2 AGB-Banken).[10] Betroffenen Bankkunden ist „im Falle einer Kündigung ohne Kündigungsfrist für die Abwicklung (insbesondere für die Rückzahlung eines Kredits) eine angemessene Frist einzuräumen, soweit nicht eine sofortige Erledigung erforderlich ist“.[11] Der Darlehensnehmer soll hierdurch Gelegenheit erhalten, sich nach einem neuen Darlehensgeber umzusehen.[12]

64

Die ökonomische Krise des Kreditnehmers bewirkt grundsätzlich keine Einschränkung des ordentlichen Kündigungsrechts. Zwar sei grundsätzlich zu berücksichtigen, dass ein wirtschaftlich angeschlagenes Unternehmen für die Folgen einer Kreditkündigung besonders „empfindlich“ ist. Allerdings bleibt das ordentliche Kündigungsrecht der Banken – sei es auch nur aus Gründen der Vorsicht – grundsätzlich unberührt, wenn Bankmitarbeiter eine negative wirtschaftliche Entwicklung bei ihrem Kunden feststellen oder eine solche auch nur vermuten. Hierfür spricht bereits, dass das Recht der Bank, ein Darlehen bei Fälligkeit zurückzuführen, auch im Falle eines befristeten Kredits durch den Eintritt einer wirtschaftlichen Krise des Darlehensnehmers nicht berührt wird.[13] Dies gilt auch in Fällen, in denen Bankmitarbeiter zuvor Gespräche über eine mögliche Prolongation des Darlehens (etwa als Sanierungsbeitrag) angeboten haben oder eine solche Verhandlung ergebnislos durchgeführt wurde.[14] Eine Anwendung der Grundsätze der „Kündigung zur Unzeit“ ist ebenfalls ungeeignet, eine Einschränkung des Kündigungsrechts der Bank zu bewirken. Rechtsfolge der „Unzeitigkeit“ ist allenfalls die Schadensersatzpflicht des Kündigenden, nicht aber die Unwirksamkeit der Kündigung.[15]

65

Der Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung kann im Einzelfall der (allgemeine) Einwand missbräuchlicher Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegenstehen.[16] Mitarbeiter des Kreditinstituts dürfen das Kündigungsrecht danach nicht willkürlich ausüben.[17] Dieser Hinweis ist in seiner Allgemeinheit zunächst wenig griffig. Die Ausübung eines Gestaltungsrechts durch den Rechtsinhaber ist vom Schutzbereich der Privatautonomie umfasst, d.h. der Berechtigte entscheidet über die Ausübung des Kündigungsrechts eigenverantwortlich.[18] In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, dass das Kündigungsrecht des Kreditinstituts, jedenfalls in „besonders gelagerten Ausnahmefällen“, zu beschränken sei.[19] Zunächst liege eine Verpflichtung der Bank vor, Bankkunden Kündigungsaufschub zu gewähren, sofern der Kredit vollständig durch nicht gefährdete Sicherheiten gesichert ist.[20] Andererseits dürfe der Kündigungsaufschub aber nicht zu einer unbefristeten Fortsetzung des Darlehensverhältnisses führen.[21] Der Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts wird auch in Fällen diskutiert, in denen Bankmitarbeiter den Kreditkunden in eine besonders starke wirtschaftliche Abhängigkeit zu ihrem Institut geführt haben.[22] Darüber hinaus besteht allerdings keine Veranlassung, Kunden, die in eine wirtschaftliche Krise geraten sind, eine besonders lange Kündigungs- oder Rückzahlungsfrist einzuräumen. Dies gilt ausdrücklich auch in Ansehung des Umstands, dass es Kunden in dieser Situation häufig besonders schwer fällt, neue Kreditgeber zu gewinnen. Die Länge des Kündigungsaufschubs ist aus diesen Gründen (nur) anhand des Zeitraums zu bemessen, den die Entscheidung der Bankverantwortlichen über eine Kreditvergabe für gewöhnlich, d.h. außerhalb einer Krise, beansprucht.[23]

66

Zusammenfassend ist festzustellen, dass ein rechtlicher Grundsatz, der das ordentliche Kündigungsrecht der Bank in der Krise des Bankkunden generell beschränkt oder ausschließt, nicht existiert.[24] Andernfalls würde das Kreditinstitut, wirtschaftlich gesehen, das unternehmerische Risiko ihres Kunden allein durch die Kreditvergabe (mit-)übernehmen. Diese Folge wird von den Beteiligten bei Abschluss des Kreditvertrags, insbesondere von den Vertretern der Bank, nicht beabsichtigt, dementsprechend auch nicht konkludent erklärt. Ein hiervon abweichender Ansatz verlagerte das wirtschaftliche (unternehmerische) Risiko zu weitgehend (auch) auf die „finanzierende“ Bank. Das als Fremdkapital gewährte Darlehen würde hierdurch faktisch haftendem Eigenkapital gleichgestellt. In der wirtschaftlichen Krise des Bankkunden besteht zudem keine Verpflichtung der Bank, mit der Rückführung einen besonders langen Zeitraum zuzuwarten.[25]

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › C › II. Außerordentliche Kündigung

II. Außerordentliche Kündigung

67

Das Recht zu außerordentlicher Kündigung soll den Vertragsparteien, insbesondere den beteiligten Kreditinstituten, über das ordentliche Kündigungsrecht hinaus eine kurzfristige Lösung von dem Vertragsverhältnis ermöglichen, sofern sich typische Risiken des Darlehensvertrags[26] zu realisieren drohen. Vermögenseinbußen des Kreditgebers sowie weitergehender Schaden sollen hierdurch vermieden werden.[27]

1. Gesetzliches Kündigungsrecht

68

Der Darlehensgeber ist zu einer fristlosen Kündigung des Darlehensvertrags berechtigt, sofern „in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die Rückerstattung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird“ (§ 490 Abs. 1 BGB).[28] Das außerordentliche Kündigungsrecht erfordert danach die Prognose, dass die Pflicht zur Rückerstattung des Darlehens bei Fälligkeit, auch unter Verwertung bestellter Sicherheiten, durch den Darlehensnehmer nicht oder nur teilweise erfüllt werden kann.[29] Die Gefährdung muss, sofern vertraglich nichts anderes vereinbart ist,[30] objektiv auf einer eingetretenen oder drohenden Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers oder der Werthaltigkeit der Sicherheiten beruhen,[31] die nach Vertragsschluss eingetreten ist.[32] Es genügt, dass eine Verschlechterung „droht“, d.h. anhand objektiv verifizierbarer Indizien[33] mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.[34] Ein bloßer „Verdacht“ genügt dementsprechend nicht.[35] Zu berücksichtigen ist sämtliches, der Zwangsvollstreckung unterliegendes Vermögen des Darlehensnehmers.[36] Ob die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse auf einem Verschulden des Darlehensnehmers beruht, ist gleichgültig.[37] Die negative Entwicklung ist anhand einer Gesamtschau der maßgeblichen wirtschaftlichen Umstände konkret festzustellen.[38] Eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse liegt etwa vor, wenn Absatz- und Gewinnchancen dauerhaft ausfallen oder sich die Eigenkapitalquote bzw. Liquiditätslage nicht nur vorübergehend verschlechtern.[39] Gleiches gilt, sofern Kreditgesuche abgelehnt[40] oder eingeräumte Kreditlinien dauerhaft und erheblich „überzogen“ werden.[41] Die Parallele der letztgenannten Beispiele zu den Indizien,[42] die auf eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit hindeuten, liegt deutlich zu Tage.

69

Eine außerordentliche Kreditkündigung allein gestützt auf die wesentliche Verschlechterung der Werthaltigkeit von Kreditsicherheiten (vgl. § 490 Abs. 1 Alt. 2 BGB) ist dagegen rechtstatsächlich eine seltene Ausnahme.[43] Bei der Prüfung, ob eine Gefährdung des Rückerstattungsanspruchs vorliegt, sind, wie gesehen, die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers insgesamt einzubeziehen (Gesamtschau). Die Vorschrift gewährt ein außerordentliches Kündigungsrecht nur bei „akuter Ausfallgefährdung“.[44] Im Ergebnis ist daher regelmäßig eine kumulative Prüfung der Vermögensverhältnisse sowie die Werthaltigkeit von Sicherheiten vorzunehmen.[45] Eine ausreichende „Kreditgefährdung“ fehlt insbesondere, wenn ausreichend werthaltige Sicherheiten des Darlehensnehmers (oder von dritter Seite) zur Verfügung stehen.[46] Für die Beurteilung der Werthaltigkeit von Vermögensgegenständen sind in einer wirtschaftlichen Krise grundsätzlich Liquidationswerte maßgeblich.[47] Nur sofern die Bankverantwortlichen mit großer Wahrscheinlichkeit eine Überwindung der Krise, etwa durch eine erfolgreiche Sanierung, prognostizieren können, sind die regelmäßig höheren Fortführungswerte („going-concern-Werte“) in Ansatz zu bringen.[48]

70

Bankangestellte werden im Fall einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Bankkunden nicht selten im ersten Schritt den Anspruch auf Nachbesicherung verbunden mit der Ankündigung geltend machen[49] und zunächst nur androhen, andernfalls zu kündigen.[50] Der Nachbesicherungsanspruch setzt eine Gefährdung des Rückerstattungsanspruchs nicht voraus.[51] Dagegen wird eine außerordentliche Kündigung häufig erst erwogen, wenn erkennbar wird, dass der Bankkunde wirtschaftlich außer Stande ist, den Nachbesicherungsanspruch in angemessener Frist zu erfüllen.[52]

71

Neben § 490 BGB bleibt das Recht, Dauerschuldverhältnisse aus „wichtigem Grund“ nach § 314 BGB außerordentlich zu kündigen, unberührt (§ 490 Abs. 3 BGB). Nach § 314 Abs. 1 S. 2 BGB liegt ein wichtiger Grund vor, „wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann“.[53] Besteht der Kündigungsgrund in der Verletzung einer Vertragspflicht, ist die Kündigung grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist bzw. nach erfolgloser Abmahnung zulässig (§ 314 Abs. 2 S. 1 BGB).[54] Ein Rückgriff auf § 314 BGB ist nur statthaft, wenn die außerordentliche Kündigung aus Gründen erfolgen soll, die von § 490 Abs. 1 BGB nicht erfasst werden.[55] Ist dagegen § 490 Abs. 1 BGB einschlägig, geht diese Vorschrift als lex specialis vor.[56] Eine Kündigung durch Bankverantwortliche auf Grundlage der §§ 490 Abs. 3, 314 BGB erfolgt insbesondere in Fällen anhaltenden Schuldnerverzugs.[57] Erforderlich ist Verzug mit (wenigstens) zwei vollen, aufeinander folgenden Zins- und Tilgungsraten.[58] Die nur einmalige Nichtzahlung berechtigt nur in Ausnahmefällen zu außerordentlicher Kündigung.[59] Ein wichtiger Grund liegt auch im Falle (drohender) Zahlungsunfähigkeit[60] des Darlehensnehmers oder bei falscher Darstellung wesentlicher Tatsachen zwischen Vertragsschluss und Valutierung des Darlehens durch den Bankkunden vor.[61]

2. Kündigungsrecht nach den AGB-Banken

72

Das gesetzliche Recht, Kredite außerordentlich zu kündigen, ist ebenfalls dispositiv. Es kann durch Individualvereinbarung oder Allgemeine Geschäftsbedingungen modifiziert werden.[62] Soweit abweichende individualvertragliche Vereinbarungen zwischen Bank und Bankkunden fehlen, sind in der Regel die AGB-Banken[63] wirksam einbezogen. Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken beinhaltet das Recht der Banken, die gesamte Geschäftsverbindung oder einzelne Geschäftsbeziehungen aus „wichtigem Grund“ ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Ein wichtiger Grund liegt danach vor, wenn „der Bank, auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Kunden“ eine Fortsetzung etwa des Kreditvertrags „unzumutbar“ ist.[64] Nr. 19 Abs. 3 S. 2 AGB-Banken enthält eine näher konkretisierende, exemplarische Aufzählung entsprechender, praktisch bedeutsamer Fallbeispiele.[65] Danach besteht ein Kündigungsrecht, „wenn eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kunden oder der Werthaltigkeit einer Sicherheit eintritt oder einzutreten droht und dadurch die Rückzahlung des Darlehens […] – auch unter Verwertung einer hierfür bestehenden Sicherheit – gefährdet ist, oder wenn der Kunde seiner Verpflichtung zur Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nach Nr. 13 Abs. 2 dieser Geschäftsbedingungen oder aufgrund einer sonstigen Vereinbarung nicht innerhalb der von der Bank gesetzten angemessenen Frist nachkommt“.[66]

3. Restriktion durch die wirtschaftliche Krise

73

Sowohl das (dispositive) Bürgerliche Recht als auch die AGB-Banken bestimmen ein außerordentliches Kündigungsrecht der Bank, wenn eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bankkunden oder der Werthaltigkeit einer Sicherheit eintritt (bzw. einzutreten droht) und dadurch die Rückzahlung des Darlehens (unter Berücksichtigung bestehender Kreditsicherheiten) gefährdet ist.[67] Es liegt deutlich zu Tage, dass diese Voraussetzungen regelmäßig in einer wirtschaftlichen Krisensituation des Bankkunden vorliegen. Dieser Umstand belegt und untermauert das Ergebnis, dass jedenfalls eine generelle Kündigungsbeschränkung in der wirtschaftlichen Krise des Bankkunden nicht besteht.[68]

74

Der BGH in Zivilsachen nimmt ergänzend eine Interessenabwägung vor, um die Berücksichtigung besonderer Umstände des Einzelfalls zu ermöglichen. Danach sei erforderlich, dass (entsprechend dem Rechtsgedanken des § 626 BGB) Tatsachen vorliegen, die eine Fortsetzung des Vertrags selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (bzw. bis zum vereinbarten Vertragsende) für den Kündigenden unzumutbar machen. Diese ergänzende Prüfung soll in erster Linie die besondere Bedeutung einer „Hausbank“ sowie der Kreditentscheidung für die weitere Entwicklung der wirtschaftlichen Krise des Bankkunden berücksichtigen und gewichten.[69] In den Fällen des § 490 Abs. 1 BGB bzw. Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken ist der Bank die Fortsetzung der Geschäftsverbindung allerdings bereits wegen der Gefährdung der Kreditrückzahlung regelmäßig unzumutbar.[70] Eine Restriktion des außerordentlichen Kündigungsrechts scheidet häufig ebenfalls aus, da dem Bankkunden in aller Regel eine Vertragspflichtverletzung (etwa Zahlungsverzug[71] oder unrichtige Angaben über dessen Vermögensverhältnisse[72]) zur Last liegt, so dass die Grundsätze von Treu und Glauben nicht eingreifen, das Kündigungsrecht daher nicht beschränken.[73] Ein unbeschränktes Kündigungsrecht besteht grundsätzlich auch, wenn durch die fristlose Kündigung „besondere Härten“ eintreten. Das Kündigungsrecht wird dementsprechend nicht durch den Umstand eingeschränkt, dass ein Verlust der wirtschaftlichen Existenz des Bankkunden droht. Diese für den Betroffenen „schmerzhafte“ Folge beruht zudem nur prima facie auf der Kündigung. Regelmäßig ist die Kündigung Konsequenz des zwischenzeitlich eingetretenen Verlusts der Kreditwürdigkeit des Bankkunden, den nicht die Bankverantwortlichen zu vertreten haben.[74] Das Festhalten an einem derartigen Engagement, verbunden mit einer weitgehenden Übernahme des wirtschaftlichen Risikos des Bankkunden, ist dem betroffenen Kreditinstitut vielmehr nicht zumutbar. Die Bank ist in dieser Situation ebenfalls nicht verpflichtet, mit der außerordentlichen Kündigung i. S. eines Kündigungsaufschubs zuzuwarten.[75]

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › C › III. Kündigung im Insolvenzverfahren

III. Kündigung im Insolvenzverfahren

75

Im Zeitraum nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bankkunden findet § 41 Abs. 1 InsO Anwendung. Danach gelten (noch) nicht fällige Forderungen als fällig. Die Fälligkeit (§ 271 BGB) wird damit qua gesetzlicher Fiktion auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 35 InsO) „vorverlegt“.[76] Folge ist eine vollständige quotenmäßige Berücksichtigung an sich nicht fälliger Forderungen.[77] § 41 Abs. 1 InsO betrifft sämtliche (vor- und nachrangigen) Insolvenzforderungen.[78] Der Anspruch des Darlehensgebers auf Rückerstattung des Darlehens entsteht, wie gezeigt, bereits mit Abschluss des Darlehensvertrags und wird daher vom Anwendungsbereich der Vorschrift erfasst.[79] Unabhängig davon bedarf es eines Rückgriffs auf die Fiktion des § 41 Abs. 1 InsO nicht, wenn sich die Fälligkeit des Rückerstattungsanspruchs bereits aus einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung für den Fall der Insolvenzverfahrenseröffnung ergibt.[80]

76

In dem Zeitraum zwischen Eingang des Insolvenzantrags beim Insolvenzgericht und der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann das Gericht zur Massesicherung dienende einstweilige Anordnungen treffen, um nachteilige Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners zu vermeiden (§ 21 InsO).[81] Bestehende Kredite werden allerdings ohne weiteres weder durch die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots noch durch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters beendet oder vorzeitig fällig.[82] Das Kündigungsrecht bleibt von diesen vorläufigen Maßnahmen unberührt.[83] Die Anordnung eines vorläufigen Verfügungsverbots berechtigt das Kreditinstitut allerdings nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. auf Grundlage von Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken[84] zu einer außerordentlichen Kündigung.[85]

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › C › IV. Zwischenergebnis

IV. Zwischenergebnis

77

Die Bank ist in der Krise des Bankkunden regelmäßig zur Kreditkündigung berechtigt. Die Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse seitens des Bankkunden beschränken grundsätzlich weder das ordentliche noch das außerordentliche Kündigungsrecht der Banken. Die Krisensituation beinhaltet vielmehr einen Kündigungsgrund, der zu einer außerordentlichen Kreditkündigung berechtigt. Dementsprechend ist die Kreditkündigung auch rechtstatsächlich häufige Folge des Kriseneintritts.

Anmerkungen

[1]

Etwa Batereau WM 1992, 1517; Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.98: „Konfliktsituation“; Ganz in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 27 Rn. 1: „völlig gegensätzliche Positionen“; Neuhof NJW 1998, 3225: „Konfliktlage“.

[2]

Eine Erörterung der ergänzenden Vorschriften zum Kündigungsrecht des Darlehensnehmers (§ 489 BGB) kann deshalb unterbleiben.

[3]

In diesem Fall tritt „Fälligkeit“ mit Ende der Laufzeit ein (§ 488 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 BGB), Palandt-Weidenkaff § 488 Rn. 14. Eine ausdrückliche oder konkludente Zeitbestimmung schließt das Recht auf ordentliche Kündigung aus, vgl. MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 224. Sofern für die Rückzahlung eines Darlehens eine Zeit nicht bestimmt wurde (Festdarlehen), hängt die Fälligkeit des Rückerstattungsanspruchs davon ab, dass der Darlehensgeber oder Darlehensnehmer den Darlehensvertrag wirksam kündigt (Kündigungsdarlehen, vgl. § 488 Abs. 3 S. 1 BGB). Die Auslegungsregel des § 271 Abs. 2 BGB wird durch § 488 Abs. 3 S. 1 BGB verdrängt, BGHZ 42, 302 (305); 64, 278 (284). Zugleich ist die Kündigung Ansatzpunkt für die Beendigung des Vertragsverhältnisses insgesamt, MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 221. Mit wirksamer Kündigung endet ebenfalls der Anspruch des Darlehensgebers auf Zahlung des vertraglich vereinbarten Zinssatzes. Zu den danach möglichen Verzugszinsen vgl. § 288 BGB. Einer Mahnung (oder gar Kündigung) des Kredits bedarf es in diesen Fällen nicht, Kiethe KTS 2005, 179; Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.52. Der Bankkunde hat die Möglichkeit, wirtschaftliche Dispositionen a priori an den vertraglich ausbedungenen Fälligkeitsterminen auszurichten, die dieser selbst (allerdings in wirtschaftlich „gesunder“ Zeit) vereinbart hat, vgl. Canaris ZHR 143 (1979), 113 (115).

[4]

MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 229, 239. Dies entspricht dem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz, dass bei Dauerschuldverhältnissen stets ein Recht auf einseitige Vertragsaufhebung besteht, Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.55.

[5]

MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 239.

[6]

Obermüller ZInsO 2002, 97 (98); Palandt-Weidenkaff § 488 Rn. 31, 33; Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 79 Rn. 116; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 240. Beschränkungen sowie sonstige vertragliche Modifizierungen des Rechts zu ordentlicher Kündigung sind ebenfalls zulässig; ebenso eine Vereinbarung über die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung erst ab einer bestimmten Laufzeit, Palandt-Weidenkaff § 488 Rn. 31.

[7]

Die gesetzliche Kündigungsfrist kann verlängert oder verkürzt werden, Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.58.

[8]

Hervorhebung nicht im Original; vgl. auch Nr. 26 Abs. 2 S. 1 AGB-Sparkassen.

[9]

Wenn die AGB-Banken wirksam einbezogen sind. Diese Regelung verfolgt in erster Linie den Zweck, zu vermeiden, dass bereits Kreditzusagen der öffentlich-rechtlichen Kapitalunterlegungspflicht (vgl. § 10 KWG) unterfallen. Diese entfällt, sofern eine Kreditzusage jederzeit kündbar ist. Zu eben diesem telos etwa Obermüller ZInsO 2002, 97 (98); Bunte in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 24 Rn. 4 m.w.N.

[10]

Ebenso Nr. 26 Abs. 1 S. 2 AGB-Sparkassen.

[11]

(Hervorhebung nicht im Original). Nr. 19 Abs. 5 AGB-Banken; ergänzend bestimmt Nr. 19 Abs. 2 S. 2 AGB-Banken, dass die Bank bei Ausübung des ordentlichen Kündigungsrechts auf die berechtigten Belange des Kunden Rücksicht zu nehmen hat. Vgl. auch Nr. 26 Abs. 1 S. 2 AGB-Sparkassen; es handelt sich hierbei rechtlich allerdings nicht um eine Kündigungs-, sondern um eine Abwicklungsfrist, Bunte in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 24 Rn. 53; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 241.

[12]

Rümker KTS 1981, 493; OLG Düsseldorf WM 1989, 1838; dieser Gedanke liegt auch Nr. 19 Abs. 1 der AGB-Banken (Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen) zugrunde; die Vorschriften sehen das Recht der Bank vor, sofern eine besondere vertragliche Regelung der Kündigungsfrist nicht erfolgt ist, die Geschäftsbeziehung oder einzelne Geschäftsbeziehungen „jederzeit unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist“ zu kündigen.

[13]

So im Ergebnis ebenfalls Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.52.

[14]

Anders im Einzelfall nach den Grundsätzen des venire contra factum proprium, sofern die Bank die Laufzeit eines – zunächst befristeten – Darlehens mehrfach verlängert hat; hier soll im Einzelfall, mit Rücksicht auf § 242 BGB, eine besondere Hinweispflicht bestehen, dass die Übung nun aufgegeben werde; etwa OLG Hamm WM 1991, 402.

[15]

Canaris ZHR 143 (1979), 113 (114); Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.52.

[16]

Canaris ZHR 143 (1979), 113 (117).

[17]

BGH WM 1985, 1136; OLG Hamm ZIP 1985, 1387; Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.51 m.w.N.

[18]

So im Ausgangspunkt auch Canaris ZHR 143 (1979), 113 (122): „Die Freiheit zur ordentlichen Kündigung ist […] integrierender Bestandteil einer funktionell verstandenen Privatautonomie“. Mit einer Übersicht Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.56.

[19]

Canaris ZHR 143 (1979), 113 (124 ff.); Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.54 ff.

[20]

Voraussetzung ist daneben, dass der Kunde seine Annuitäten stets vollständig und termingerecht erbracht hat, die Kündigung dem Bankkunden unverhältnismäßige Nachteile brächte und die Prüfung der Vermögensverhältnisse des Geschäftskunden erwarten lässt, dass die Rückzahlung zu einem späteren Zeitpunkt ohne schwerwiegende Probleme gelingt. Zu weiteren Einzelheiten Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.65 f.

[21]

Befürwortet wird ein (maximaler) Aufschub von drei Monaten, Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.66: „Ein Kunde, dem es nicht gelingt, innerhalb dieser Zeitspanne einen neuen Kreditgeber zu finden, hat damit gezeigt, dass er nicht mehr kreditwürdig ist“.

[22]

Canaris ZHR 143 (1979), 113 (125). Mit diesem Gedanken wohl auch BGH WM 1983, 1038; zustimmend Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.67. Nicht dagegen, wenn der Bankkunde die Abhängigkeit selbst und freiwillig herbeigeführt hat.

[23]

Im Übrigen wäre die Folge schwerlich vertretbar, dass Banken mit der (ordentlichen) Kreditkündigung, die Voraussetzung einer möglichen Verwertung bestehender Sicherheiten ist, gerade in der wirtschaftlichen Krise besonders lange zuwarten müssten.

[24]

OLG Frankfurt WM 1992, 1018; Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.62.

[25]

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass dem Kreditkunden die vollständige Rückzahlung des Darlehens gerade in dieser Situation wirtschaftlich besonders schwer fällt, Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.60.

[26]

Siehe hierzu oben Rn. 40 f.

[27]

Palandt-Weidenkaff § 490 Rn. 2.

[28]

Dies gilt vor Auszahlung des Darlehens „im Zweifel stets“, nach Auszahlung „nur in der Regel“. Die Vorschrift ist also auch anwendbar, sofern ein Darlehen noch nicht valutiert ist. Der Unterscheidung des Gesetzgebers liegt die Wertung zugrunde, dass es dem Darlehensgeber (Bank) schlechthin unzumutbar ist, „sehenden Auges“ eine Valutierung vorzunehmen, sofern ein Kündigungsgrund vorliegt, während nach Valutierung im Einzelfall Belange des Darlehensnehmers zu berücksichtigen seien, MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 14 ff.

[29]

Palandt-Weidenkaff § 490 Rn. 6. Die Gefährdung der Rückerstattung eines Darlehens i.S.v. § 490 Abs. 1 BGB ist eine gegenüber der allgemeinen „Unsicherheiteneinrede“ (§ 321 BGB) spezielle Regelung des Darlehensrechts.

[30]

Etwa im Fall einer weitergehenden individualvertraglichen Vereinbarung eines außerordentlichen Kündigungsrechts bei „Kreditgefährdung“.

[31]

Wortlaut: „durch“; Palandt-Weidenkaff § 490 Rn. 7; MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 8: „unmittelbarer Kausalzusammenhang“.

[32]

Liegt ein Umstand, der den Rückzahlungsanspruch gefährdet, bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor, scheidet die Anwendung von § 490 Abs. 1 BGB aus; wobei gleichgültig ist, ob die Bankverantwortlichen hiervon Kenntnis besaßen, Obermüller ZInsO 2002, 97 (99). Liegt ein derartiger Umstand bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor, kommt nur ein Anfechtungsrecht nach § 119 Abs. 2 BGB, ggf. nach § 123 Abs. 1 BGB in Betracht, MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 2; Palandt-Weidenkaff § 490 Rn. 7.

[33]

BGH NJW 1987, 1705.

[34]

Die Vorverlagerung des Kündigungsrechts bereits in den Zeitraum vor endgültigem Eintritt der Verschlechterung dient dem effektiven Schutz des Darlehensgebers, Palandt-Weidenkaff § 490 Rn. 7; MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 7: „Müsste zunächst die Insolvenz abgewartet werden, würde diese gerade den Vermögensverlust herbeiführen, vor dem Abs. 1 schützen will“.

[35]

MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 7.

[36]

Palandt-Weidenkaff § 490 Rn. 7; externe Faktoren sind hierin nur eingeschlossen, sofern sie sich auf die konkrete Vermögenslage des Betroffenen auswirken. Eine allgemeine „Eintrübung“ der Wirtschaftslage insgesamt (etwa rückläufige Konjunktur, Wirtschaftskrisen etc.) genügt dementsprechend grundsätzlich nicht, MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 4 m.w.N.

[37]

MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 5. Sofern die Vermögenslage des Darlehensnehmers schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv „schlecht“ war, genügt, dass sich die Situation anschließend weiter verschlechtert hat, Palandt-Weidenkaff § 490 Rn. 7. Dieser Aspekt ist insbesondere für das außerordentliche Kündigungsrecht in Zusammenhang mit Sanierungsdarlehen von Bedeutung. Das Recht zu außerordentlicher Kündigung ist ausgeschlossen, wenn diese Tatsachen den Bankverantwortlichen bereits bei Vertragsschluss bekannt waren, vgl. BGH NJW 2002, 3167; Palandt-Weidenkaff § 490 Rn. 6.

[38]

MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 5: Es bedarf also mehr als einer „simplen Rechenoperation“.

[39]

Ebenfalls die Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Darlehensnehmer, Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 1254. Ebenso MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 5 mit weiteren Fallbeispielen.

[40]

Die Aussicht auf eine fehlende – wirtschaftlich aber erforderliche – Kreditgewährung ist geeignet, die Vermögensverhältnisse des Betroffenen maßgeblich negativ zu beeinflussen, MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 5.

[41]

OLG Hamm WM 1991, 402.

[42]

Siehe oben Rn. 23 ff.

[43]

Freitag WM 2001, 2370 (2375); MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 6 m.w.N.

[44]

MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 8, das Vorliegen dieser Voraussetzung ist seitens der Bankverantwortlichen mit Rücksicht auf die Belange des Vertragspartners sorgfältig zu prüfen.

[45]

Freitag WM 2001, 2370 (2375); MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 11.

[46]

BT-Drucks. 16/6857, S. 64. Es besteht im Rahmen der Gefährdungsprüfung eine Wechselwirkung zwischen den Vermögensverhältnissen und den zur Kreditsicherung bestellten Sicherheiten, MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 8 f. m.w.N.; die Fassung des Gesetzes wird deswegen teilweise als missglückt bezeichnet, Freitag WM 2001, 2370 (2374 f.).

[47]

Obermüller ZInsO 2002, 97 (100), mit dem Hinweis, dass gerade in der Krise des Schuldners eine sichere Bewertung der Sicherheiten häufig schwierig sei.

[48]

Zu den praktischen Problemen der Bewertungsprognose Obermüller ZInsO 2002, 97 (100); Freitag WM 2001, 2370 (2374).

[49]

Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken bzw. Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen.

[50]

Eine außerordentliche Kündigung wegen Nichtbestellung oder Nichtverstärkung von Sicherheiten (Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken) ist nur zulässig, wenn die Bank dem Bankkunden diese einschneidende Konsequenz als ultima ratio durch entsprechenden Hinweis bei Geltendmachung des Nachbesicherungsanspruchs deutlich vor Augen geführt hat; Nr. 13 Abs. 3 S. 2 AGB-Banken, Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (8) Nr. 13 Rn. 8; Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 3.120; Bunte AGB-Banken, Rn. 318 m.w.N.

[51]

Zu den Voraussetzungen des Nachbesicherungsanspruchs oben Rn. 40 f.

[52]

Die Unfähigkeit, ergänzende, werthaltige Sicherheiten zu bestellen, ist häufig zugleich deutliches Indiz einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bankkunden und berechtigt nach Nr. 19 Abs. 3 S. 2 AGB-Banken zur außerordentlichen Kündigung des Darlehens aus „wichtigem Grund“; siehe Obermüller ZInsO 2002, 97 (100 f.).

[53]

Ein Verschulden des anderen Vertragsteils ist in diesem Zusammenhang nicht zwingend erforderlich; Art und Schwere des Verschuldens sind allerdings in die Zumutbarkeitsabwägung einzustellen, vgl. MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 48.

[54]

Auf das Erfordernis der Abhilfefrist sowie einer Abmahnung findet nach § 314 Abs. 2 S. 2 BGB die Vorschrift des § 323 Abs. 2 BGB entsprechende – einschränkende – Anwendung.

[55]

MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 47 m.w.N.; darüber hinaus ist bei einem in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnis (Gelddarlehensvertrag) das Recht zum Rücktritt (§ 323 BGB) durch das Recht zu außerordentlicher Kündigung verdrängt.

[56]

In der Praxis des Kreditgeschäfts kommt diesem außerordentlichen Kündigungsrecht vor allem bei Vertragspflichtverletzungen, namentlich bei schwerwiegenden Verstößen gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten, Bedeutung zu, vgl. MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 46, 49.

[57]

Palandt-Weidenkaff § 490 Rn. 19.

[58]

Diese Grenze ist in Anlehnung an die Vorschriften der §§ 543 Abs. 2 Nr. 3 lit. a, 498 Abs. 1 Nr. 1 BGB gebildet, vgl. MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 49.

[59]

BGHZ 95, 362 (374); BGH WM 1988, 195 (196); OLG München ZIP 1990, 1552 (1553); ebenso BGH WM 1999, 840 (841), gewerblicher Millionenkredit bei vierteljährlicher Zins- und Tilgungsvereinbarung.

[60]

BGH NJW 2003, 2674.

[61]

OLG Karlsruhe BB 1972, 287; gleiches gilt im Falle gewerblicher Darlehen, sofern ein Gesellschafterwechsel, Kontrolländerungen oder die Bildung undurchsichtiger Konzernstrukturen zu Zweifeln hinsichtlich der Bonität des Darlehensnehmers führen, vgl. MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 49: ebenfalls im Falle verdeckter oder gehäufter Gewinnausschüttungen oder der Bildung von „Klumpenrisiken“.

[62]

Müllbert WM 2002, 465 (475); Palandt-Weidenkaff § 490 Rn. 4.

[63]

Bzw. die AGB-Sparkassen.

[64]

Nr. 19 Abs. 3 S. 1 AGB-Banken. Führt eine Abwägung der Interessen des Kreditinstituts mit denen des Kunden im Einzelfall zu dem Ergebnis, dass der Bank die weitere Fortsetzung der Geschäftsbeziehung etwa bis zum jeweils vereinbarten Beendigungszeitpunkt oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist, liegt ein wichtiger Grund vor; Bunte AGB-Banken, Rn. 446; ders. in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 24 Rn. 28 jew. m.w.N.

[65]

OLG Köln NJW-RR 1992, 1522 (1523); Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 1248; Bunte in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 24 Rn. 29.

[66]

Einschränkend bestimmt Nr. 19 Abs. 3 S. 3 AGB-Banken allerdings, dass, sofern der wichtige Grund in der Verletzung einer vertraglichen Pflicht besteht, eine Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist, „es sei denn, dies ist wegen der Besonderheiten des Einzelfalles (§ 323 Abs. 2 und 3 BGB) entbehrlich“; die Bestimmung ist insoweit an § 314 Abs. 2 BGB angepasst, vgl. MK-BGB-K.P. Berger § 490 Rn. 53; ebenso Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen.

[67]

Nr. 19 Abs. 3 S. 2 (Spiegelstrich 3) AGB-Banken; hiervon abweichend Nr. 26 Abs. 2 S. 3 AGB-Sparkassen.

[68]

Insbesondere der Umstand, dass eine Darlehenskündigung betroffene Bankkunden in dieser Situation häufig besonders empfindlich trifft, bewirkt keine Restriktion des Kündigungsrechts.

[69]

Rümker KTS 1981, 493 (496 f.).

[70]

Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.70, 5.73 m.w.N.

[71]

Sofern der Bankkunde fällige Zins- und Tilgungszahlungen nicht erbringt oder eingeräumte Kreditlinien überschreitet OLG Köln ZIP 2002, 751.

[72]

Insbesondere auch, sofern der Betroffene angesichts einer wirtschaftlichen Krise die Offenlegung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse verweigert, vgl. BGH WM 1994, 838.

[73]

Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.79.

[74]

Die Ursache ist regelmäßig nicht etwa ein „Marktversagen“, Häuser in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 85 Rn. 24.

[75]

Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.79.

[76]

MK-InsO-Bitter § 41 Rn. 1: „Die Forderungen werden hierdurch von Anfang an im Verfahren wie fällige Forderungen berücksichtigt, jedoch gegebenenfalls der Höhe nach gemäß der Abzinsungsregelung in [§ 41]Abs. 2 [InsO] reduziert“; die Vorschrift soll hinsichtlich der Stellung der Gläubiger im Insolvenzverfahren Rechtsklarheit schaffen.

[77]

BT-Drucks. 12/2443, S. 124; Bitter NZI 2000, 399 f. Zugleich vereinfacht § 41 InsO die Abwicklung des Insolvenzverfahrens, vgl. BGH NJW 2000, 1408 (1409).

[78]

Hierzu gehören alle vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner begründeten einfachen Forderungen, MK-InsO-Bitter § 41 Rn. 4.

[79]

Umstritten ist nur, ob als gesetzlicher oder vertraglicher Anspruch; hierzu bereits ausführlich oben Rn. 18 f.

[80]

MK-InsO-Bitter § 41 Rn. 7 m.w.N. Eine solche Vereinbarung ist für alle Kredtitformen als einzelvertragliche Vereinbarung möglich, Obermüller NZI 2001, 225 (226); Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, § 355 Rn. 23 m.w.N.

[81]

Das Insolvenzgericht kann etwa ein allgemeines Verfügungsverbot an den (potentiellen) Insolvenzschuldner erlassen oder einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen; das Gericht kann ebenfalls anordnen, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind.

[82]

Das Verfügungsverbot lässt den rechtlichen Bestand vertraglicher Vereinbarungen unberührt, verhindert indes sämtliche Erfüllungshandlungen des Schuldners diesbezüglich; Wittig DB 1999, 197 (198); Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.212, 5.221.

[83]

Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.213: „Das Kündigungsverbot, das in § 137 Abs. 2 des Regierungsentwurfs zur InsO noch enthalten war, hat der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags nicht in die endgültige Fassung der InsO übernommen“; der Gesetzgeber hat auf eine Vorschrift verzichtet, die vertragliche Auflösungsklauseln (für den Fall des Insolvenzantrags bzw. der Anordnung vorläufiger Maßnahmen im Insolvenzverfahren) als unwirksam behandelt, bewusst verzichtet; eine solche Regelung begründete oder erhöhte die Gefahr für Unternehmen in der wirtschaftlichen Krise, keine Vertragspartner zu finden, die bereit sind, sich an einem Sanierungsversuch zu beteiligen, vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 170 (Die InsO kennt eine Kündigungssperre nur für Miet- oder Pachtverhältnisse, § 112 InsO).

[84]

Nr. 26 AGB-Sparkassen.

[85]

Dies gilt unabhängig davon, ob das Darlehen bereits valutiert ist oder nicht, siehe hierzu Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.213a.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › D. Zusammenfassung

D. Zusammenfassung

78

Die Krise des Bankkunden gefährdet die Darlehensrückzahlung. Ziel der Bankverantwortlichen ist es, in dieser Situation auch dieses gesteigerte Risiko zu beherrschen und wirtschaftlichen Schaden von dem Kreditinstitut abzuwenden. Bankmitarbeiter prüfen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers aus diesem Grund fortlaufend. Detaillierte Informationen offenbaren nicht selten die „Bewegungen“ auf den Geschäftskonten des betroffenen Unternehmens. Bankverantwortliche verlangen darüber hinaus zur Bewertung des Kreditrisikos die Vorlage von Kreditunterlagen und ergänzende Auskünfte auch während der Kreditlaufzeit. Die Einzelheiten über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Bankkunden, die Bankmitarbeiter auf diese Weise aus der „Bankverbindung“ heraus gewinnen, begründen eine auch rechtlich „herausgehobene“ Qualität und Intensität dieser Geschäftsbeziehung.

79

Sobald ein Unternehmer nicht mehr in der Lage ist, eine anhaltende Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation „aus eigener Kraft“, d.h. ohne externe Unterstützung, zu vermeiden, liegen die Voraussetzungen einer betriebswirtschaftlichen Krise vor. Der Krisenbeginn ist damit bereits in einem frühen Stadium angesiedelt, ohne dass zugleich die Voraussetzungen eines Insolvenzeröffnungstatbestands erfüllt sein müssen. In diesem frühen Stadium gelangen den übrigen Geschäftspartnern „Symptome“ der Krise nur selten zur Kenntnis. Im Gegensatz hierzu bemerken Bankverantwortliche bereits erste Anzeichen einer Unternehmenskrise frühzeitig, häufig schon aus der Bankverbindung heraus. Bankverantwortliche besitzen damit einen erheblichen qualitativen und zeitlichen Informationsvorsprung[1] gegenüber den übrigen Gläubigern des betroffenen Unternehmens. Sie erhalten auf diese Weise die Gelegenheit, die Strategie der Bank frühzeitig auf die Eintrübung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditkunden einzustellen, um einen drohenden wirtschaftlichen Schaden der Bank zu vermeiden.

80

Bankkredite sind schon in wirtschaftlich „gesunder“ Zeit für Unternehmen von besonderer Bedeutung. Sie ermöglichen erforderliche Investitionen, damit unternehmerische Tätigkeit. Zwischen dem Kreditgeschäft der Banken und den Gründen einer Insolvenz besteht ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang. Der Kredit selbst ist häufig Ursache einer „bilanziellen Überschuldung“, die Zins- und Tilgungsverpflichtung fördert Zahlungsunfähigkeit. In der Unternehmenskrise besitzt zudem die „Kreditentscheidung“ von Banken große Bedeutung. Bankverantwortliche sind in dieser Konstellation, eben wegen einer „wesentlichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse“ des Kreditnehmers und der damit verbunden Kreditgefährdung, regelmäßig berechtigt, Kredite außerordentlich zu kündigen. Die Krise des Bankkunden beschränkt das Kündigungsrecht der Banken nicht, sondern ist Kündigungsgrund. Die Kreditkündigung ist in dieser Situation dementsprechend auch rechtstatsächlich der Regelfall.

81

Die Entscheidung, von dem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen und Darlehen in der Krise zurückzuführen, vertieft die wirtschaftliche Krise häufig irreversibel. Zugleich werden hierdurch nicht selten die tatsächlichen Voraussetzungen der Insolvenzeröffnungstatbestände von Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 InsO) und, sofern auch bilanzielle Überschuldung vorliegt, der Überschuldung (§ 19 Abs. 2 InsO) begründet. Unternehmern gelingt in der Krise nur selten und rechtzeitig (Drei-Wochen-Frist)[2] eine Umschuldung, um das Liquiditätsdefizit auszugleichen. Kündigung und Rückführung von Krediten in der Krise bewirken durch den damit verbundenen Liquiditätsentzug häufig ebenfalls, dass die wirtschaftliche Ertrags- und Leistungsfähigkeit in einer Weise beeinträchtigt ist, dass eine positive Fortführungsprognose (§ 19 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 InsO) nicht (mehr) gestellt werden kann. Die „existenzielle“ Bedeutung der Kreditentscheidung von Banken in der Krise des Bankkunden führt allerdings nicht nur den engen Zusammenhang zwischen dem Kreditgeschäft, wirtschaftlicher Krise und den Gründen einer Insolvenz vor Augen. Banken gewinnen in dieser Lage vielmehr eine „einflussreiche Position“ gegenüber dem Bankkunden, da Entscheidungen der Bankverantwortlichen den weiteren Krisenverlauf maßgeblich beeinflussen. Bankmitarbeiter haben es in der Hand, dem Unternehmen in der Krise wirtschaftlich den „Todesstoß“ zu versetzen.[3]

82

Die Krisensituation wird damit insbesondere durch zwei Faktoren geprägt, die die Gefahr begründen, dass ein drohender wirtschaftlicher Schaden der Bank „auf Kosten“ der übrigen Gläubigerschaft vermieden werden soll: Einerseits besitzen die Bankverantwortlichen einen zeitlichen und qualitativen Informationsvorsprung, andererseits haben sie die Möglichkeit, wegen der „existenziellen“ ökonomischen Bedeutung der Kreditentscheidung auf unternehmerische Entscheidungen ihres Kunden weitgehenden Einfluss nehmen zu können. Das gesteigerte Kreditrisiko in der Krise des Kreditnehmers ist Anlass und Motiv möglicher Insolvenzdelikte. Der Informationsvorsprung gegenüber der übrigen Gläubigerschaft des Bankkunden begründet faktisch die Möglichkeit hierzu. Die Bedeutung und wirtschaftliche Auswirkung der Kreditentscheidung für das betroffene Unternehmen eröffnet Bankverantwortlichen die Möglichkeit, unternehmerische Entscheidungen des Bankkunden im Interesse der Bank zu beeinflussen, in die Geschäftsführung einzugreifen, sogar das Unternehmen in der Krise durch „Vertrauensleute“ der Bank weitgehend zu steuern. Die Krise des Bankkunden begründet so gesehen zugleich Anlass und Gelegenheit für Eingriffe in die Geschäftsführung des Bankkunden, die insolvenzstrafrechtliche Risiken beinhalten, sofern sie wirtschaftlich zum Nachteil der übrigen Unternehmensgläubiger wirken, in dem sie den wirtschaftlichen Schaden der drohenden Insolvenz des Unternehmers einseitig auf diese verlagern.

Anmerkungen

[1]

Batereau WM 1992, 1517: „Banken verfügen regelmäßig über Informationsvorsprünge gegenüber anderen Gläubigern, insbesondere Lieferanten“.

[2]

Hierzu oben Rn. 20 ff.

[3]

Mit vergleichbaren Formulierungen BGH WM 1965, 475, BGH NJW 1970, 657 (658); Batereau WM 1992, 1517; Ganz in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 27 Rn. 2.

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale

Inhaltsverzeichnis

A. Normzweck der §§ 283 ff. StGB

B. Krise des Bankkunden – bankrottstrafrechtliche Einordnung

83

Die Rückführung eines Kreditengagements entzieht dem betroffenen Unternehmen Liquidität. Durch die Verwertung von Kreditsicherheiten zu diesem Zweck werden ebenfalls Wirtschaftsgüter aus dem Betrieb entfernt. Für den Fall eines anschließenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bankkunden ist die potentielle Insolvenzmasse hierdurch geschmälert. Verhaltensweisen, die nur eine kurzfristige Erhöhung der Liquidität bewirken, das Schuldnervermögen jedoch im Ergebnis reduzieren, etwa um eine Darlehensrückführung zu fördern oder den Eintritt einer Krise bzw. Vermögensbestandteile durch unrichtige Auskünfte zu „verschleiern“, sind ebenfalls geeignet, wirtschaftliche Nachteile für die Gläubigerschaft zu begründen. Diese Erwägungen führen zu der Frage, ob Bankmitarbeiter, die im wirtschaftlichen Interesse des durch sie vertretenen Kreditinstituts an derartigen Vorgängen beteiligt sind, möglicherweise Insolvenzdelikte im engeren Sinn,[1] namentlich den Tatbestand des Bankrotts (§ 283 Abs. 1 StGB), verwirklichen können. Bevor das Risiko der Bankverantwortlichen, strafrechtliche Verantwortung als Täter eines Bankrotts zu tragen, sowie mögliche Bankrotthandlungen im Einzelnen untersucht werden, sollen der Schutzzweck dieses Delikts sowie die bankrottstrafrechtlichen „Krisenbegriffe“ näher beleuchtet werden, um auf diese Weise den sachlichen Anwendungsbereich von § 283 Abs. 1 StGB in der Krise des Bankkunden zunächst einzugrenzen.

Anmerkungen

[1]

Die im Schrifttum gebrauchte Terminologie sieht eine Unterscheidung zwischen Insolvenzdelikten im engeren sowie im weiteren Sinne vor. Als Insolvenzdelikte im engeren Sinne werden danach die Tatbestände des Bankrotts (§§ 283, 283a StGB), der Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283b StGB), der Gläubigerbegünstigung (§ 283c StGB) sowie der Schuldnerbegünstigung (§ 283d StGB) bezeichnet. Zu den Insolvenzdelikten im weiteren Sinne zählen dagegen Delikte, die typischerweise im Zusammenhang mit einer Insolvenz verwirklicht werden, etwa der Tatbestand der Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4, 5 InsO n.F.) und das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB); im Einzelnen Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 53 ff.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 2; NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 1; MK-StGB-Radtke Vor §§ 283 ff. Rn. 1; Pelz Strafrecht in Krise und Insolvenz, Rn. 4 f.

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale › A. Normzweck der §§ 283 ff. StGB

A. Normzweck der §§ 283 ff. StGB

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale › A › I. Individuelles Rechtsgut – wirtschaftliche Interessen der Gläubigerschaft

I. Individuelles Rechtsgut – wirtschaftliche Interessen der Gläubigerschaft

84

Die Insolvenzdelikte des 24. Abschnitts (§§ 283 StGB ff.) schützen die wirtschaftlichen Interessen der Gesamtgläubigerschaft i.S. einer faktischen Interessengemeinschaft.[1] Dieser Schutzzweck ist in den verschiedenen Straftatbeständen des Abschnitts unterschiedlich akzentuiert.[2] Allgemein zielen die Insolvenzdelikte im engeren Sinn darauf, das ökonomische Interesse der Gläubigerschaft an einem anteilig gleichmäßigen, möglichst auskömmlichen Ausgleich ihrer Forderungen (par condicio creditorum) zu sichern.[3] Die im Rahmen des Bankrotts (§ 283 Abs. 1 Nr. 1-8 StGB) und der übrigen Tatbestände des Abschnitts genannten Tathandlungen (Bankrotthandlungen) betreffen insbesondere eine unwirtschaftliche Verringerung, Verheimlichung oder einseitige Verteilung der Insolvenzmasse zum Nachteil der Gesamtgläubigerschaft.[4] Die Insolvenzdelikte sind damit „im Kern“ Vermögensdelikte.[5]

85

Die Gestaltungsinteressen der Gläubiger im Rahmen des Insolvenzverfahrens werden überwiegend als (nur) unselbstständiger Teil der Vermögensinteressen qualifiziert.[6] Diese Einordnung ist stringent, auch wenn mit Einführung der Insolvenzordnung die Gestaltungsmöglichkeiten der Gläubiger erweitert wurden, so dass Bankrotthandlungen nicht selten zugleich mögliche Gestaltungsrechte (insolvenzrechtliche Befugnisse)[7] der betroffenen Gläubigerschaft einschränken.[8] Gleichwohl beinhalten insolvenzrechtliche Gestaltungsrechte, etwa die Fortführung (Sanierung) des betroffenen Unternehmens, nur ein neben die Liquidation des Vermögens tretendes, dem primären Verfahrensziel (Ausgleich der Forderungen der Gesamtgläubigerschaft) nach- bzw. untergeordnetes „Instrument“.[9] In Relation zum primären Ziel des Insolvenzverfahrens besitzen die erweiterten Gestaltungsmöglichkeiten danach keinen eigenständigen, gleichrangigen Charakter.[10] Sie werden dementsprechend bankrottstrafrechtlich ebenfalls nur als unselbstständiger Bestandteil der wirtschaftlichen Interessen, d.h. des Vermögens, der Gesamtgläubigerschaft vom Schutzzweck der §§ 283 ff. StGB erfasst.[11]

86

Von Teilen des Schrifttums und der Rechtsprechung wird die Insolvenzmasse selbst neben den wirtschaftlichen Interessen der Gesamtgläubigerschaft als ein eigenständiges Schutzgut eingeordnet.[12] Der BGH hat zuletzt den „Schutz der Insolvenzmasse vor einer unwirtschaftlichen Verringerung zum Nachteil der Gesamtheit der Gläubiger“ als Rechtsgut des Bankrotts benannt.[13] Trotz der Betonung des Schutzes der Insolvenzmasse bleibt anhand dieser Formulierung offen, ob der 3. Strafsenat die Insolvenzmasse neben den wirtschaftlichen Interessen der Gesamtgläubigerschaft als eigenständiges Schutzgut einordnet. Die überwiegende Auffassung im Schrifttum lehnt eine selbstständige Einbeziehung der Insolvenzmasse in den Schutzumfang von § 283 StGB dagegen zu Recht ab.[14] Hierfür spricht zunächst, dass ein Schutzgut in Gestalt einer Insolvenzmasse zum Zeitpunkt der Tathandlung nicht zwingend existieren muss.[15] Zudem bleiben die Bestandteile der späteren Insolvenzmasse dem Eigentum (bzw. dem Vermögen) und bis zur Verfahrenseröffnung (abgesehen von vorläufigen Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren) auch der Verfügungsberechtigung des Täters zugeordnet.[16] Gegen die Eigenschaft der (potentiellen) Insolvenzmasse als eigenständiges Schutzgut spricht ebenfalls die Formulierung des 3. Strafsenats, die (im Zusammenhang mit einem „Beiseiteschaffen“ i.S.v. § 283 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 StGB) auf die Vermögensbestandsreduktion als notwendigen Zwischenschritt zur Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen der Gläubiger in ihrer Gesamtheit abstellt. Die Insolvenzmasse ist so gesehen Tatobjekt, nicht aber „Zwischenrechtsgut“.[17]

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale › A › II. Überindividuelles Rechtsgut – Schutz der Kreditwirtschaft?

II. Überindividuelles Rechtsgut – Schutz der Kreditwirtschaft?

87

Über die individuellen Vermögensinteressen der konkret betroffenen Gläubiger (in ihrer Gesamtheit) hinaus werden in Rechtsprechung und Schrifttum zum Teil auch überindividuelle soziale Rechtsgüter benannt, die vom Schutzbereich der Bankrottdelikte erfasst seien. Zuletzt hat der BGH ausdrücklich den „Schutz des gesamtwirtschaftlichen Systems“ als Rechtsgut des § 283 StGB erneut bestätigt.[18] Ein Rechtsgut „Funktionsfähigkeit des gesamtwirtschaftlichen Systems“ erscheint allerdings bereits auf Grund seiner inhaltlichen Weite wenig griffig. Weder der Wortlaut von § 283 StGB noch die Gesetzesmaterialien[19] geben einen Hinweis auf den Schutz eines überindividuellen Rechtsguts neben den Vermögensinteressen des individuell betroffenen Gläubigerkreises.[20]

88

Im Schrifttum werden als Anknüpfungspunkt einer Rechtsgutsbestimmung typische, geradezu notwendige Folgewirkungen der Verwirklichung des Tatbestands, die auch empirisch belegbar sind, herangezogen.[21] Derartige – nicht nur im Einzelfall mögliche, sondern generell auftretende – überindividuelle Auswirkungen (über den Kreis der jeweils unmittelbar betroffenen Gläubiger hinaus) kennzeichnen nach dieser Auffassung auch die Sozialschädlichkeit der durch die Bankrottdelikte inkriminierten Verhaltensweisen.[22] Die auf diese Weise betroffenen Allgemeininteressen seien daher vom Schutzumfang des § 283 StGB ebenfalls mit umfasst. Konkret werden zum Beleg typischer – gesamtwirtschaftlich schädlicher – Folgewirkungen von Bankrottstraftaten insbesondere zwei Aspekte ins Feld geführt: Einerseits begünstige die (zunehmend) starke wirtschaftliche Verflechtung der Gläubiger mit dritten Wirtschaftssubjekten die Folge, dass von Bankrottdelikten typischerweise auch Unternehmen (i.S. eines „Dominoeffekts“) mittelbar nachteilig betroffen werden, die selbst nicht in geschäftlichem Kontakt mit dem Schuldner stehen („Kettenreaktionsthese“).[23] Andererseits werde von Bankrottdelikten eine „Spiral- bzw. Sogwirkung“ ausgelöst, indem der Wettbewerbsvorteil des Wirtschaftsdelinquenten einen Anreiz für Wettbewerber schaffe, ihrerseits Wirtschaftsstraftaten zu begehen.[24] Überdies bringe erst ein überindividueller Schutzumfang, derartige „übergreifende Gefahren“ zu vermeiden, den Unrechtsgehalt des Bankrotts hinreichend sicher zur Geltung.[25] Allein der Bezug zu einem überindividuellen Schutzgut könne dementsprechend die Strafbarkeit wegen eines abstrakten Gefährdungsdelikts selbst bei nur einfacher Fahrlässigkeit (§§ 283 Abs. 4 und 5, 283b Abs. 2 StGB) hinreichend legitimieren.[26]

89

Das Rechtsgut „Funktionsfähigkeit des gesamtwirtschaftlichen Systems“ ist schon inhaltlich schwer fassbar.[27] Die Volkswirtschaft beinhaltet eine Vielzahl unterschiedlicher Wirtschaftssubjekte, die mit häufig gegenläufigen Interessen, orientiert am eigenen ökonomischen Nutzen, wirtschaften.[28] Zudem fehlt auch ein greifbarer inhaltlicher Bezug zur besonderen Konstellation des Bankrotttatbestands, der ebenso wenig individuell die gesamte wirtschaftliche Aktivität des Gläubigers erfasst oder schützt.[29] Die hohe Abstraktionsstufe eines Rechtsguts „Gesamtwirtschaft“ bewirkt zugleich, dass die Funktion des Rechtsguts zur Auslegung des Straftatbestands beizutragen, gänzlich ausfällt.[30] Jedenfalls droht eine „ausufernde“ Auslegung.[31] Zugleich werden hierdurch auch Wertungsdifferenzen zum Insolvenzrecht begründet. Die Insolvenzordnung ist (ebenfalls) nicht von der Förderung gesamtwirtschaftlicher Interessen, sondern, wie gesehen, vom Primat der Haftungsverwirklichung (primäres Ziel)[32] geleitet.[33] Dementsprechend kennt das Insolvenzrecht etwa einen speziellen Schutz von Arbeitnehmern (Erhalt von Arbeitsplätzen im gesamtwirtschaftlichen Interesse) – über den allgemeinen Gläubigerschutz hinaus – nicht, so dass diese Interessen auch strafrechtlich durch § 283 StGB nicht besonders geschützt sind.[34] Der Schutz der „Funktionsfähigkeit des gesamtwirtschaftlichen Systems“ ist allenfalls als abstrakte – allgemeine – Zielbestimmung des Wirtschaftsstrafrechts geeignet. Der Einwand, dass insofern der Anlass zur Schaffung der Strafnorm mit der Rechtsgutsbestimmung in unzulässiger Weise vermengt wird,[35] trifft dementsprechend zu. Hinzu kommt, dass die reklamierten faktischen Auswirkungen von Bankrottstraftaten auf nicht unmittelbar beteiligte Unternehmen, die letztlich nur eine Addition von Einzelschäden enthalten,[36] nicht belegt sind. Zweifellos haben Insolvenzen einzelner, insbesondere großer Unternehmen auch wirtschaftlich nachteilige Auswirkungen über den Kreis unmittelbar betroffener Gläubiger hinaus. Die Bankrotthandlung betrifft allerdings (abgesehen von § 283 Abs. 2 und § 283b StGB) allein das zum Zeitpunkt der Krise (noch) vorhandene Vermögen des Schuldners. Dieses genügt häufig ohnehin nur, um die Gläubigerforderungen nur zu einem (sehr geringen) Bruchteil zurückzuführen.[37] Ausschlaggebend für den „Dominoeffekt“ ist damit nicht selten der Umstand der Insolvenz (Krise) allein,[38] ohne dass die Bankrotthandlungen gesamtwirtschaftliche Auswirkungen – überindividuell – noch zusätzlich nennenswert vertiefen. Gravierende Folgewirkungen über den unmittelbar betroffenen Gläubigerkreis hinaus treten überdies im Fall von Privatinsolvenzen, die ebenfalls von den §§ 283 ff. StGB erfasst werden,[39] praktisch nicht ein.[40] Hinzu kommt, dass dem Schuldner derartige Folgewirkungen auch nicht zugerechnet werden können.[41] Das Argument einer möglichen „Sog- oder Spiralwirkung“, die im Übrigen soweit ersichtlich auch empirisch nicht belegt ist, greift ebenso wenig. Der an den Auswirkungen der Konkurrentensituation im Wettbewerb orientierte Gedanke ist inhaltlich nicht auf die Konstellation der Bankrottdelikte übertragbar.[42] Zudem beinhaltet die Argumentation, durch die §§ 283 ff. StGB zu verhindern, dass Wettbewerber dem einzelnen „schlechten“ Vorbild folgend gleichfalls normwidrig handeln, bei Lichte besehen nur eine Umschreibung positiver Generalprävention als Funktion des Strafrechts allgemein.[43] Auch aus diesem Grund liefert das Argument keinen Anhaltspunkt für ein überindividuelles Rechtsgut des Bankrotts. Auswirkungen von Bankrottdelikten auf das „Gesamtwirtschaftliche System“ liegen danach außerhalb des Schutzzwecks der Bankrottdelikte. Ein möglicher überindividueller Schutzzweck ist – orientiert am Tatbestand des Bankrotts – enger einzugrenzen und präziser zu bestimmen.[44]

90

Teilweise wird – insoweit restriktiver – insbesondere die „Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft“ als bankrottrelevanter Bestandteil der Gesamtwirtschaft und eigenständiges überindividuelles Schutzgut herausgehoben.[45] Diese Auffassung beruht auf der Erwägung, dass insbesondere die Kreditwirtschaft typischerweise[46] von den Verhaltensweisen (mit-)betroffen wird, die durch die Insolvenzdelikte der §§ 283 ff. StGB inkriminiert sind.[47] Zugleich hebt diese Auffassung die besondere (gesamt-)wirtschaftliche Bedeutung des Kreditwesens hervor.[48] Die individuellen Vermögensinteressen der Gesamtgläubigerschaft einerseits sowie das „Funktionieren der Kreditwirtschaft“ andererseits, seien aus diesem Grund als gleichrangige Schutzgüter zu behandeln.[49] In diesem Zusammenhang wird auch der Kredit als bedeutsames „Instrument“ des modernen Wirtschaftsverkehrs als besonders geschützt eingestuft.[50] Zunächst ist festzuhalten, dass der Bankrotttatbestand – als Ausgangspunkt der Rechtsgutsbestimmung – einzelne Gläubigergruppen, die, wie etwa das Kreditgewerbe, typischerweise von Insolvenzen ihrer Geschäftspartner wirtschaftlich betroffen werden können, nicht bevorzugt. Die „Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft“ als überindividuelles Schutzgut der §§ 283 ff. StGB unterstellt, hätte in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation die bemerkenswerte Konsequenz, dass eine Beeinträchtigung dieses überindividuellen Rechtsguts durch Angehörige des Kreditgewerbes selbst – so gesehen „aus sich selbst heraus“ – Gegenstand eines Bankrottdelikts wäre. Die Möglichkeit der Verwirklichung von Insolvenzdelikten durch Bankmitarbeiter im Interesse von Kreditinstituten spricht allerdings eher gegen dessen Anerkennung.

91

Der Gedanke, dass der Kredit häufig Ursache (drohender) Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ist,[51] führt im Rahmen der Rechtsgutsbestimmung nicht weiter, da insoweit nicht die Gründe der Insolvenz, sondern die typischen Auswirkungen der Bankrotthandlungen maßgeblich sind.[52] Allerdings betrifft § 283 StGB inhaltlich häufig Konstellationen, in denen Gläubiger, die Leistungen an den (potentiellen) Gemeinschuldner bewirken, ohne sogleich (Zug-um-Zug) die vertraglich vorgesehene Gegenleistung zu erhalten, dem Schuldner insofern „Kredit“ (in einem weiten Sinn) gewähren.[53] In diesen Fällen besteht das Bedürfnis, den Gläubiger in der Krise des Schuldners besonders zu schützen. Dieser tatsächliche Bezug des Bankrotts könnte dafür sprechen, allenfalls ein institutionalisiertes Vertrauen in das ökonomische „Instrument“ des Kredits (in diesem weit verstandenen Sinn) als überindividuellen Rechtsgutsaspekt in den Schutzumfang von § 283 StGB einzubeziehen.[54] Die Ansprüche des konkret (individuell) betroffenen Kreditgebers sind jedoch bereits materieller Bestandteil der individuell geschützten Gläubigerinteressen.[55] Daneben werden von den §§ 283 ff. StGB überdies auch Ansprüche des Fiskus oder der Sozialversicherungsträger erfasst.[56] Derartige Forderungen beruhen nicht auf Kredit (in weitem Sinn) und stehen aus diesem Grund mit der Kreditwirtschaft in keiner Verbindung.

92

Der Schuldner verletzt oder gefährdet durch Bankrotthandlungen über die wirtschaftlichen Interessen des konkret betroffenen Gläubigerkreises – allein gegenüber diesem Kreis besteht die strafrechtliche Sonderpflicht[57] – richtigerweise kein gesamtökonomisches Vertrauen in den „Kredit“ oder die „Funktionsfähigkeit des Kreditwesens“. Typische gesamtwirtschaftliche Auswirkungen von Insolvenzdelikten,[58] speziell für die Kreditwirtschaft, mögen unter dem Aspekt der Strafwürdigkeit bestimmter Tathandlungen in der Krise Anlass des Gesetzgebers zur Normierung der Bankrottdelikte sein. Ein schuldrelevanter Bezug zu diesen überindividuellen Aspekten liegt jedoch nicht vor.[59] Die ins Feld geführten überindividuellen Rechtsgutsaspekte, insbesondere Gefahren für die „Funktionsfähigkeit“ der Kreditwirtschaft, beinhalten einen bloßen „Schutzreflex“, der sich aus den individuell geschützten Vermögensinteressen der Gesamtgläubigerschaft ableitet.[60] Es handelt sich letztlich (nur) um „mittelbare Gläubigerschäden“ ohne eigenständigen überindividuellen Schutzgutcharakter.[61] Allein die herausgehobene volkswirtschaftliche Bedeutung des Kreditwesens „erhebt“ diesen Wirtschaftssektor nicht zum überindividuellen Schutzgut der Bankrottdelikte.[62] Dementsprechend besteht eine besondere strafrechtliche Verpflichtung des Schuldners – als Sonderpflicht des Normadressaten von § 283 StGB – ausschließlich gegenüber seiner individualisierten Gläubigerschaft, nicht aber gegenüber einem Gemeinwesen, der Volkswirtschaft oder der Kreditwirtschaft als Ausschnitt hieraus.[63] In der nach Eintritt der Krise begründeten Sonderpflicht gegenüber der Gläubigerschaft liegt zugleich der Grund für die – von anderen Vermögensdelikten, die generell und krisenunabhängig gelten, abweichende – strafrechtliche Verantwortung bereits bei einfacher Fahrlässigkeit (vgl. § 283 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB), da der Schuldner in der Krise den Eintritt von Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung besonders gewissenhaft zu prüfen hat und ihn in dieser Situation auch gegenüber den Gläubigern gesteigerte Sorgfaltspflichten treffen, so dass im Einzelfall bereits fahrlässiges Verhalten strafwürdig erscheint. Sofern eine Gläubigergefährdung außerhalb der Krise fahrlässig bewirkt wird (§ 283 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2; § 283b Abs. 2 StGB), ist zu bedenken, dass nur Handlungen erfasst werden, die eine Krise herbeiführen und/oder mit einer Zahlungseinstellung, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. der Ablehnung des Eröffnungsantrags mangels Masse „tatsächlich“ in Zusammenhang[64] stehen. Die Strafbarkeit fahrlässigen Verhaltens wird durch die objektive Bedingung der Strafbarkeit (§ 283 Abs. 6 StGB) erheblich limitiert, so dass die strafrechtliche Sanktion auch in diesen Fällen ohne überindividuellen Rechtsgutsbezug nicht unverhältnismäßig erscheint. Die hiermit verbundene Vorverlagerung der Strafbarkeit verlangt daher nicht nach einer Rechtfertigung durch Schöpfung übergeordneter (abstrakter) Rechtsgutsaspekte. Die etwa durch Betrug oder Untreue individuell verursachten Schäden sind ebenfalls – im Vergleich zum Bankrott sogar noch in gesteigertem Maß – geeignet, durch überindividuelle, volkswirtschaftlich schädliche Folgewirkungen gesamtwirtschaftliche Verwerfungen zu verursachen. Anhand derartiger Folgen ließen sich dementsprechend auch dort, ebenso beim Diebstahl,[65] ohne weiteres überindividuelle Rechtsgüter konstruieren. Wegen der Komplexität der innerhalb des Wirtschaftsstrafrechts zu beurteilenden Sachverhalte setzt der Gesetzgeber jedoch an den individuell betroffenen wirtschaftlichen Beziehungen, im Fall des Bankrotts an dem konkret betroffenen Gläubigerkreis, an. Die Rechtsgutsbestimmung hat daher auch im Rahmen der §§ 283 ff. StGB, wie im Fall der Vermögensdelikte des Kernstrafrechts, an den konkret bestehenden – tatbestandlich erfassten – wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten anzuknüpfen. Im Fall von § 283 StGB wird die Bestimmung des individuellen Schutzguts durch die Verlagerung der Strafbarkeit bereits in den Gefährdungsbereich hinein nur erschwert. Neben den individuell geschützten ökonomischen Interessen der Gesamtgläubigerschaft besteht für ein überindividuelles Rechtsgut in Gestalt der „Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft“ auch kein Bedürfnis. Überindividuelle Rechtsgüter werden von den §§ 283 ff. StGB daher nicht geschützt. Diese Konsequenz ist stringent, da die Einwilligung sämtlicher Gläubiger in ein von § 283 Abs. 1 StGB erfasstes Verhalten (etwa im Rahmen von Sanierungsbemühungen) eine Strafbarkeit ausschließt.[66] Ein überindividuelles Rechtsgut wäre für den beteiligten Gläubigerkreis nicht disponibel.

Anmerkungen

[1]

BGHSt 55, 107 (115); 28, 371 (373); BGH NStZ 2008, 401 (402); 2001, 485 (486); differenzierend Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 155 ff.; Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 121; Penzlin Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, S. 13 ff.; Lackner/Kühl § 283 Rn. 1; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 45; NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 23, 29; SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 3; Fischer Vor § 283 Rn. 2; MK-StGB-Radtke Vor §§ 283 ff. Rn. 8; SSW-StGB-Bosch Vor §§ 283 ff. Rn. 1; Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 36; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 3; Bieneck in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 75 Rn. 94. Dies gilt ebenfalls, wenn im Einzelfall nur ein (Insolvenz-)Gläubiger Forderungen gegen den Schuldner geltend macht, BGH NStZ 2001, 485; bereits RGSt 41, 310 (314, zu den §§ 239 ff. KO a.F.).

[2]

Schönke/Schröder-Heine Vorbem. §§ 283 ff. Rn. 2; ähnlich MK-StGB-Radtke Vor §§ 283 ff. Rn. 8.

[3]

OLG Frankfurt a.M. NStZ 1997, 551 (552); Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 121; Schönke/Schröder-Heine Vorbem. §§ 283 ff. Rn. 2; MK-StGB-Radtke Vor §§ 283 ff. Rn. 8; SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 3.

[4]

Fischer Vor § 283 Rn. 2; Bittmann in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12 Rn. 25.

[5]

Lackner/Kühl § 283 Rn. 1.

[6]

Penzlin Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, S. 27; Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 129; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 48, 88; Lackner/Kühl § 283 Rn. 1; SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 4; Schönke/Schröder-Heine Vorbem §§ 283 ff. Rn. 2; MK-StGB-Radtke Vor §§ 283 ff. Rn. 13; Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 39.

[7]

Mit einer Darstellung der gegenüber der alten Rechtslage (Konkursordnung) erweiterten Gestaltungsbefugnisse der Gläubiger nach Einführung der Insolvenzordnung Penzlin Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, S. 23 ff.

[8]

Zur Argumentation der Gegenansicht: NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 18; MK-StGB-Radtke Vor §§ 283 ff. Rn. 12; Köhler in: Wabnitz/Janovsky, 7. Kap. Rn. 90; ausführlich Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 156 ff.

[9]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 48; Schönke/Schröder-Heine Vorbem §§ 283 ff. Rn. 2.

[10]

Siehe oben Rn. 12 ff.

[11]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 3, 48; SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 4; Schönke/Schröder-Heine Vorbem. §§ 283 ff. Rn. 2; MK-StGB-Radtke Vor §§ 283 ff. Rn. 13; Bieneck in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 75 Rn. 95a; im Ergebnis ebenfalls Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 162 f.: „dass die insolvenzrechtlichen Gestaltungs- und Verwertungsrechte der Gläubiger am schuldnerischen Vermögen, im Folgenden zusammengefasst als Insolvenzinteressen der Gläubiger, geschützt werden. Diese Interessen bilden einen Teil des Vermögens der Gläubiger“ (Hervorhebung nicht im Original); ähnlich Penzlin Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, S. 28; Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 124, 129.

[12]

Insoweit unklar BGHSt 55, 107 (115); 28, 371 (373); den Schutz der (potentiellen) Insolvenzmasse betonend: Fischer Vor § 283 Rn. 3; Gallandi wistra 1992, 10; Krause NStZ 1999, 161 (162).

[13]

BGHSt 55, 107 (115); ähnlich zuvor BGHSt 28, 371 (373), Sicherung der Konkursmasse im Interesse der gesamten Gläubigerschaft.

[14]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 46, mit dem Hinweis, dass der Schutz der potentiellen Insolvenzmasse mit dem Schutz der Vermögensinteressen der Gläubiger „im wesentlichen gleichbedeutend sein dürfte“; Bieneck in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 75 Rn. 94; MK-StGB-Radtke Vor §§ 283 ff. Rn. 10; SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 3; Schönke/Schröder-Heine Vorbem §§ 283 ff. Rn. 2; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, VII 1 Rn. 3; Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 37.

[15]

SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 3; Schönke/Schröder-Heine Vorbem §§ 283 ff. Rn. 2; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 3.

[16]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283 ff. Rn. 30.

[17]

MK-StGB-Radtke Vor §§ 283 ff. Rn. 10; Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 37.

[18]

BGHSt 55, 107 (115); BGH NJW 2003, 974; NJW 2001, 1874; bereits zuvor Schlüchter JR 1979, 513 (515); Fischer Vor § 283 Rn. 3: „Schutz des gesamtwirtschaftlichen Systems [Nachweise], nicht speziell die Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft“; Lackner/Kühl § 283 Rn. 1; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 3: „Funktionsfähigkeit der Volkswirtschaft“; Bittmann in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12 Rn. 25: „Sicherung des Wirtschaftsverkehrs“; offen gelassen Bieneck in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 75 Rn. 96; ohne diesen überindividuellen Bezug dagegen BGH NStZ 2012, 89 (91); NStZ 2008, 401 (402); BGHSt 28, 371 (373).

[19]

Der Gesetzgeber hat in Kenntnis des Theorienstreits auf Stellungnahme im Gesetzgebungsverfahren verzichtet, BT-Drucks. 7/3441, 14 ff., 19 ff., 33 ff.; hierzu Penzlin Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, S. 31. Dies gilt insbesondere im Unterschied zu § 265b StGB, LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54.

[20]

Tiedemann ZRP 1975, 129 (133); Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 133.

[21]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54.

[22]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54.

[23]

SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 5; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54; zustimmend Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 135; hierzu Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 176; bereits Cohn GA 1893, 198 (199): „Unser Wirtschaftsleben ist so sehr auf Kredit besirt und die einzelnen Theile desselben sind so eng mit einander verknüpft, daß ein einzelner Konkurs, wie ein in das Wasser geworfener Stein immer größere Kreise um sich zieht, die Veranlassung zu neuen Konkursen un zu weit wirkenden Störungen des Kredits werden kann“.

[24]

Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 43 f.; hierzu kritisch Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 176 f.

[25]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 55.

[26]

SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 5; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54; Schlüchter JR 1979, 513 (515); Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 135; Bieneck in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 75 Rn. 96; Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 44.

[27]

Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 175: „Unschärfe des Begriffs“.

[28]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 56: „Zusammenfassung höchst unterschiedlicher und konträrer Ziele und Zwecke“; ebenso Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 175: „Kollision der in der Gesamtwirtschaft vorhandenen Einzelinteressen“.

[29]

Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 175: „wundersame Ausweitung des Normgegenstands“.

[30]

Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 131; NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 32.

[31]

Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 175.

[32]

Siehe hierzu oben Rn. 12 ff.

[33]

Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 132.

[34]

Schönke/Schröder-Heine Vorbem §§ 283 ff. Rn. 2; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 51, mit dem zutreffenden Argument, dass aus strafrechtlicher Sicht keine „Sonder- und Vorrangstellung“ der Arbeitnehmer gegenüber anderen Gläubigern besteht und dass die Insolvenzordnung insbesondere keinen Bestandsschutz hinsichtlich bestehender Arbeitsverträge vorsieht (vgl. § 113 InsO); MK-StGB-Radtke Vor §§ 283 ff. Rn. 9; Penzlin Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, S. 32; Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 40.

[35]

Allgemein Volk JZ 1982, 85 (87 f.); NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 32.

[36]

NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 33.

[37]

Die Insolvenz- bzw. Konkursquote für nicht aus- oder absonderungsberechtigte Gläubiger beträgt seit 1970 durchschnittlich 3 bis 5 %, LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 12; Penzlin Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, S. 35 f. und Pick NJW 1995, 992 (993), 4 bis 6 %.

[38]

Zu den Auswirkungen von Insolvenzen LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 12; Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 39 ff.

[39]

Lackner/Kühl § 283 Rn. 2; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 11; NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 39; SSW-StGB-Bosch Vor §§ 283 ff. Rn. 3; ausführlich Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 25 ff.

[40]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54.

[41]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 55; ähnlich NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 33.

[42]

Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 177.

[43]

Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 177; NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 33.

[44]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 55; zustimmend Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 173; Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 131.

[45]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 56: „Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft als Teil der Gesamtwirtschaft“; Schönke/Schröder-Heine Vorbem §§ 283 ff. Rn. 2 m.w.N.: „Schutz der Funktionsbedingungen der Kreditwirtschaft als Teil der Gesamtwirtschaft“; SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 5 f.; Lackner/Kühl § 283 Rn. 1; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 3; ähnlich auch BGH NStZ 2001, 485 (486), allgemein „überindividuelle Interessen“; BGH NJW 2003, 974: „Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft insgesamt“; Bittmann in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12 Rn. 25: „schwerpunktmäßig der Kreditwirtschaft“; Bieneck in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 75 Rn. 96; offen gelassen SSW-StGB-Bosch Vor §§ 283 ff. Rn. 1.

[46]

Wegen der allgemein üblichen Fremdfinanzierung, SSW-StGB-Bosch Vor §§ 283 ff. Rn. 1; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 55 ff.; Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 134.

[47]

Tiedemann ZRP 1975, 129 (133); ders. ZIP 1983, 513 (520); zur Frage der Methodik der Rechtsgutsbestimmung LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54.

[48]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54; kritisch hierzu Penzlin Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, S. 32.

[49]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 57.

[50]

Im Einzelnen LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 57.

[51]

Zu dem wirtschaftlichen Zusammenhang siehe oben Rn. 38 ff.

[52]

Anders Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 134.

[53]

Mit diesem zutreffenden weiten Kreditverständnis unter Einschluss des „Waren- und Dienstleistungskredits“ LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54.

[54]

Zu diesem Zusammenhang Moosmayer Auswirkungen der Insolvenzordnung 1999, S. 134.

[55]

Krause Ordnungsgemäßes Wirtschaften, S. 178.

[56]

Penzlin Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, S. 34 f.

[57]

Zum Sonderdeliktscharakter siehe ausführlich unten Rn. 115 ff.

[58]

Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 43 f.: insbesondere „Sog- und Spiralwirkungen“.

[59]

NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 33: „schuldrelevanter Bezug zum Täter unklar“.

[60]

NK-StGB-Kindhäuser Vor §§ 283 ff. Rn. 19, 33; offen gelassen Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 43 f.

[61]

MK-StGB-Radtke Vor §§ 283 ff. Rn. 15; ähnlich kritisch SK-StGB-Hoyer Vor § 283 Rn. 6.

[62]

Penzlin Strafrechtliche Auswirkungen der Insolvenzordnung, S. 37.

[63]

NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 33.

[64]

Hierzu ausführlich unten Rn. 438 ff.

[65]

NK-StGB-Kindhäuser Vor § 283 ff. Rn. 33.

[66]

LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 57, mit der Einschränkung, dass ein Verstoß gegen die Anforderungen ordnungsgemäßer Wirtschaft nicht vorliegen dürfe. In diesem Fall wäre allerdings bereits aus diesem Grund die Strafbarkeit ausgeschlossen.

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale › B. Krise des Bankkunden – bankrottstrafrechtliche Einordnung

B. Krise des Bankkunden – bankrottstrafrechtliche Einordnung

93

Insolvenzdelikte im engeren Sinn erfassen (ganz überwiegend)[1] Tathandlungen während einer wirtschaftlichen Krise des betroffenen Unternehmens. Bankrott wird dementsprechend als „krisenbezogenes“ Delikt bezeichnet.[2] Der Begriff „Krise“ bildet im strafrechtlichen Zusammenhang[3] einen Oberbegriff für die in § 283 Abs. 1 StGB genannten Tatbestandsmerkmale: Überschuldung sowie eingetretene oder drohende Zahlungsunfähigkeit.[4] Eine Strafbarkeit wegen Bankrotts setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der Tathandlung eines der alternativ benannten Krisenmerkmale vorliegt.[5] Erst nach Eintritt einer ökonomischen Krise, die den Grad eines der genannten Merkmale erreicht, erscheinen die vom Tatbestand geschützten Vermögensinteressen der Gesamtgläubigerschaft (in Zusammenschau mit der jeweils verwirklichten Bankrotthandlung) in einer Weise gefährdet, die Strafwürdigkeit begründet, damit eine strafrechtliche Sanktionierung rechtfertigt.[6]

94

Der Wortlaut von § 283 Abs. 1 StGB verwendet die Terminologie der Insolvenzeröffnungsgründe (§§ 17–19 InsO).[7] Es besteht insofern eine deutliche sprachliche Parallele. Dieser Umstand führt zu der Frage, ob die Identität der Begriffe ebenfalls zu einer übereinstimmenden – ggf. insolvenzrechtsakzessorischen – Auslegung Anlass gibt oder ob der abweichende sachliche Regelungszusammenhang von Insolvenz- und Strafrecht vielmehr zu einer abweichenden Begriffsausfüllung zwingt (unten Rn. 95 ff.). Im Anschluss werden die rechtlichen Anforderungen der Krisenmerkmale im strafrechtlichen Kontext von § 283 Abs. 1 StGB im Einzelnen untersucht (unten Rn. 100 ff.).

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale › B › I. Auslegung der bankrottstrafrechtlichen Krisenbegriffe

I. Auslegung der bankrottstrafrechtlichen Krisenbegriffe

95

Der Gesetzgeber hat im Gesetzgebungsverfahren zur Insolvenzordnung (in Kraft getreten zum 1.1.1999)[8] mögliche Auswirkungen der Reform auf die Insolvenzdelikte im engeren Sinn (bzw. deren Auslegung) allein im Zusammenhang mit der Einführung des Insolvenzgrundes drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO), auch hier nur fragmentarisch, berücksichtigt.[9] Namentlich Art. 60 EGInsO[10] beinhaltet nur eine terminologische Anpassung. Darüber hinaus wurden mögliche Konsequenzen für das Insolvenzstrafrecht nicht in die Überlegungen einbezogen.[11] Der historische Auslegungsansatz führt insoweit mit Blick auf die Bankrottdelikte kaum weiter. Der Gesetzgeber verfolgte mit der Novellierung des Insolvenzrechts vorrangig das Ziel, durch Ausweitung und Ergänzung der Eröffnungsgründe eine zeitliche Vorverlagerung der Insolvenzverfahrenseröffnung zu bewirken, insbesondere um (auch im Interesse der Gläubigerschaft) die Chancen einer Sanierung und Fortführung des betroffenen Unternehmens zu erhöhen.[12] Danach treten die Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens früher ein und sind an geringere Voraussetzungen geknüpft als noch von der Konkursordnung vorgesehen.[13] Die mögliche Folge, zugleich eine Ausweitung und Verschärfung der Insolvenzdelikte zu realisieren, hat der Gesetzgeber dagegen nicht erwogen. Dennoch befürworten ein Teil des Schrifttums[14] sowie die Rechtsprechung[15] eine (strenge) insolvenzrechtsakzessorische Auslegung der strafrechtlichen Krisenmerkmale.

96

Für eine „strikte“ Insolvenzrechtsakzessorietät spricht, neben der terminologischen Identität und dem Postulat der Einheit der Rechtsordnung,[16] die Vergleichbarkeit der Schutzziele des Insolvenzverfahrens und des Bankrotttatbestands. § 283 StGB schützt die individuellen Vermögensinteressen der Gesamtgläubigerschaft.[17] Das Insolvenzverfahren soll – in Parallele hierzu – primär eine möglichst auskömmliche (quotenmäßige) Befriedigung der Gläubigerschaft bewirken. Das Insolvenzrecht dient insofern ebenfalls den Vermögensinteressen des betroffenen Gläubigerkreises.[18] Dennoch rechtfertigt dieser scheinbare „Gleichklang“ keine identische Begriffsauslegung. Trotz des vergleichbaren Regelungszwecks bleiben die „unterschiedlichen Wege seiner Verwirklichung zu beachten“.[19] Das Insolvenzstrafrecht schützt nicht das Insolvenzverfahren mit „sämtlichen Regelungseffekten“.[20] Zudem bestehen auch darüber hinaus inhaltliche Unterschiede. Etwa differenziert § 283 Abs. 1 StGB im Gegensatz zu den Insolvenzeröffnungstatbeständen nicht hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs der Krisenmerkmale.[21] Die Vorschrift knüpft auch – anders als die Tatbestände der Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 und 5 InsO) – ebenfalls nicht an dem Unterlassen der Initiative, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, an,[22] die zugleich Regelungsgegenstand der §§ 17–19 InsO sind. [23] Der Regelungsinhalt der im Katalog des § 283 Abs. 1 StGB genannten Bankrotthandlungen weicht hiervon vielmehr deutlich ab.

97

Anlass für eine abweichende Auslegung ist jedoch in erster Linie der divergierende Telos von Insolvenzrecht und einer strafrechtlichen Sanktionierung. Die Verwirklichung von Bankrotthandlungen in der Krise einerseits und von Insolvenzeröffnungstatbeständen andererseits begründen gänzlich abweichende Rechtsfolgen. Dementsprechend sind die Funktionen der Rechtsbegriffe in den unterschiedlichen Regelungszusammenhängen nicht identisch.[24] Die Eröffnung und Durchführung eines Insolvenzverfahrens ist primär auf Seiten des Gemeinschuldners, aber, wie gezeigt, auch auf Seiten der Gläubigerschaft mit erheblichen Rechtseingriffen verbunden. Die Insolvenztatbestände wägen diese Folgen gegeneinander. Die Voraussetzungen der Insolvenzgründe dokumentieren (in individuell unterschiedlicher Weise) die Anforderungen an eine wirtschaftliche Krise des Schuldners, die geeignet und erforderlich sind, die mit der Insolvenzverfahrenseröffnung verbundenen (auch grundrechtsrelevanten) Eingriffe, zugleich den „Übergang“ vom Einzel- in ein Gesamtvollstreckungsverfahren, zu rechtfertigen.[25] Beispielsweise sind die Rechtsfolgen eines Insolvenzverfahrens schon bei drohender Zahlungsunfähigkeit (als frühzeitigem Krisenstadium vergleichsweise geringer Intensität) nur gerechtfertigt, wenn der Schuldner selbst über deren Auslösung (durch Eigenantrag) disponieren kann.[26] In diesem Fall besteht dementsprechend auch keine Insolvenzantragspflicht.[27] Überschuldung löst ein Insolvenzverfahren allein bei Betroffenheit einer juristischen Person aus, da nur in diesen Fällen eine spezifische Gefährdungslage (keine natürliche Person als persönlich haftender Schuldner) besteht.[28]

98

Die Auslegung des Bankrotttatbestands als materielle Strafnorm ist dagegen an einem abweichenden Maßstab orientiert. Im Kontext von § 283 Abs. 1 StGB ist die Krisensituation konstitutives Element des Unrechts der Tat.[29] Die Gefahr, dass ein Geschäftspartner – ebenfalls ein Kreditnehmer der Bank – in eine wirtschaftliche Krise gerät, ist (jenseits von § 283 Abs. 1 StGB) das wirtschaftliche Risiko des Gläubigers. Das Adressatenausfallrisiko ist dementsprechend ein wesentliches wirtschaftliches Risiko der Bank. Der Krisenbegriff des § 283 Abs. 1 StGB begründet insoweit eine normative Zäsur dieser Risikozuordnung, da nach Eintritt (drohender) Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung das Vermögen des Schuldners den vollständigen Ausgleich sämtlicher Verbindlichkeiten nicht mehr gewährleistet. In dieser Situation verbietet § 283 Abs. 1 StGB dem Schuldner, bestimmte vermögensmindernde Dispositionen oder informationsbezogene Handlungen, die die wirtschaftlichen Interessen der Gesamtgläubigerschaft gefährden.[30] Maßgeblich ist danach, ob die Krise in Kombination mit der Bankrotthandlung zu einer derart gewichtigen Gefährdung der wirtschaftlichen Interessen der Gesamtgläubigerschaft führt, die (im Lichte des verfassungsrechtlich verbürgten Übermaßverbots) einen Unrechtsgehalt begründet, der eine Sanktionierung durch Kriminalstrafe rechtfertigt. Die Funktion des Krisenmerkmals besteht also nicht darin, eine wirtschaftliche Krise des Schuldners zu umschreiben, die eine Insolvenzeröffnung rechtfertigt (§§ 17–19 InsO) oder den Schuldner hierzu zwingt (§ 15a Abs. 4 und 5 InsO). Sie liegt vielmehr darin, die Voraussetzungen festzulegen, unter denen die im Katalog des § 283 Abs. 1 StGB genannten Bankrotthandlungen eine strafrechtliche Sanktion rechtfertigen. Für diese Frage besitzen die Insolvenztatbestände allenfalls indiziellen Charakter.[31]

99

Überdies ist zu bedenken, dass die Ausweitung der Gestaltungsmöglichkeiten des Insolvenzverfahrensrechts, die insbesondere mit Blick auf eine Verbesserung der Sanierungschancen erfolgte, gleichzeitig die Eingriffsschwelle für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens senkt. Das Insolvenzverfahren ist danach für den Schuldner nicht mehr „die Katastrophe schlechthin“, sondern begründet „eine Möglichkeit zur Lösung seiner wirtschaftlichen Probleme mit einer Reihe von Chancen“.[32] Die insolvenzrechtliche Relativierung der Eingriffsintensität rechtfertigt zugleich, die Voraussetzungen der Insolvenztatbestände auszuweiten. Die Rechtsfolge des § 283 Abs. 1 StGB ist dagegen durch die Insolvenzrechtsreform unverändert. Die verfassungsrechtliche „Schranke“ des Übermaßverbots liegt damit im strafrechtlichen Kontext unverändert hoch. Die erforderliche autonom strafrechtliche Auslegung der Krisenmerkmale kann danach allenfalls orientiert an der insolvenzrechtlichen Begriffsausfüllung erfolgen.[33] Diese bilden dementsprechend (nur) den Ausgangspunkt – nicht aber das Ergebnis – einer strafrechtlichen Begriffsbestimmung.[34] Eine abweichende strafrechtliche Definition (drohender) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ist dementsprechend in Bereichen veranlasst, in denen eine unveränderte Übertragung der insolvenzrechtlichen „Vorgaben“ zu einer unverhältnismäßigen Ausweitung der Strafbarkeit führen würde.[35] Im Ergebnis besteht aus diesen Gründen nur eine funktionale Insolvenzrechtsakzessorietät der Krisenmerkmale.[36] Die „Komplikationen“, die eine Spaltung der straf- und insolvenzrechtlichen Voraussetzungen der Krisenmerkmale, ebenfalls die weitere Differenzierung innerhalb des Insolvenzstrafrechts (zwischen den Bankrottdelikten und dem Tatbestand Insolvenzverschleppung), bewirkt, sind aufgrund des abweichenden Regelungszusammenhangs und der damit verbundenen Relativität der Rechtsbegriffe sowie der deutlich divergierenden Zielrichtungen der betroffenen Normen nicht vermeidbar.

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale › B › II. Zahlungsunfähigkeit

II. Zahlungsunfähigkeit

100

Zahlungsunfähigkeit liegt nach insolvenzrechtlicher Legaldefinition vor, wenn der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO). Auf die noch vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung erforderlichen zusätzlichen Merkmale eines dauerhaften Unvermögens des Schuldners, seine aktuell zu erfüllenden Verbindlichkeiten noch im Wesentlichen zu befriedigen, hat der Gesetzgeber dagegen bewusst verzichtet, um durch die Erweiterung dieses Insolvenzgrundes eine frühzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu gewährleisten.[37] Allein an der Voraussetzung eines ernsthaften Einforderns hält die Rechtsprechung in Zivilsachen im Rahmen eines „insolvenzrechtlichen Fälligkeitsbegriffs“ auch nach Einführung der Insolvenzordnung, wie gesehen, fest.[38]

1. Strafrechtliche Definition

101

Es ist umstritten, ob die insolvenzrechtlichen Weiterungen bei der strafrechtlichen Definition des Krisenmerkmals „Zahlungsunfähigkeit“ bindend zu berücksichtigen sind. Die Rechtsprechung[39] und Teile des Schrifttums[40] legen der strafrechtlichen Begriffsbestimmung auch insoweit eine strenge Zivilrechtsakzessorietät zu Grunde. Danach sei die Maßgeblichkeit der Merkmale „Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit“ des Liquiditätsdefizits ebenfalls im Rahmen des § 283 Abs. 1 StGB entfallen.[41] Die Zeitspanne der Illiquidität müsse in Anlehnung an das Insolvenzrecht[42] noch mindestens drei Wochen umfassen; die Liquiditätslücke im Mindestmaß 10 % betragen.[43] Diese strikte Insolvenzrechtsakzessorietät ist jedoch, wie gezeigt, keineswegs zwingend. Eine eigenständige, von den insolvenzrechtlichen Vorgaben grundsätzlich gelöste, autonom strafrechtliche Begriffsbestimmung erscheint ebenso wenig sinnwidrig. Sie ist wegen des abweichenden Regelungszusammenhangs vielmehr vorzugswürdig. Die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit, die die Eröffnung des Insolvenzverfahrens rechtfertigen, müssen strafrechtlich gesehen (am Maßstab des Bankrotts) nicht ohne Ausnahme eine in Zusammenschau mit der Bankrotthandlung ausreichende Gefährdung der ökonomischen Interessen der Gläubigerschaft begründen.[44] Die insolvenzrechtlichen „Vorgaben“ kennzeichnen das strafrechtlich relevante Unrecht (Ausmaß der Krisensituation) keineswegs ausnahmslos und hinreichend sicher.

a) Ernsthaftes Einfordern

102

Auch im Anschluss an die Insolvenzrechtsreform sind insolvenzrechtlich nur solche Forderungen in die Betrachtung einzubeziehen, die von Seiten der (Unternehmens-)Gläubiger ernsthaft eingefordert werden.[45] Dieses Kriterium wurde bereits zuvor zur Beschränkung des strafrechtlichen Krisenmerkmals „Zahlungsunfähigkeit“ herangezogen, da nur Forderungen, die bei Fälligkeit (i.S. von § 271 BGB) auch ernsthaft eingefordert werden, geeignet sind, Geldilliquidität i.S. einer manifesten Krisensituation zu begründen.[46] Teile des Schrifttums[47] und die Rechtsprechung,[48] die im Grundsatz einer strengen Insolvenzrechtsakzessorietät zuneigen, wollen dieses Kriterium im Anschluss an die Einführung der Insolvenzordnung allerdings aufgeben. Diese Auffassung wird jedoch gerade unter der Prämisse einer strengen Insolvenzrechtsakzessorietät im Anschluss an die aktuelle Rechtsprechung des BGH in Zivilsachen, die – im Unterschied hierzu – auch weiterhin an einem insolvenzrechtlichen Fälligkeitsbegriff unter Einschluss des Merkmals eines ernsthaften Einforderns festhält,[49] zu revidieren sein. Gerade eine streng an die insolvenzrechtlichen Vorgaben angelehnte strafrechtliche Begriffsausfüllung kann auf das Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ nicht verzichten. Hinsichtlich dieses restriktiven Kriteriums besteht – zwischen einer strikten und einer (nur) funktionalen Insolvenzrechtsakzessorietät – nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH in Zivilsachen daher keine Diskrepanz (mehr). Unabhängig davon kann der strafrechtliche Krisenbegriff nicht weiter gefasst werden als der insolvenzrechtliche Eröffnungsgrund. Dieses Ergebnis ist auch mit Blick auf § 283 StGB sachlich zutreffend, da Verbindlichkeiten, bezüglich derer Gläubiger durch ein Unterlassen des Einforderns zu erkennen geben, dass keine sofortige Leistung erwartet wird, die aktuelle Liquiditätssituation faktisch nicht negativ beeinflussen.[50] In diesen Konstellationen genügt das Ausmaß der Krise (noch) nicht, um in Zusammenschau mit einer Bankrotthandlung des § 283 Abs. 1 StGB (und der objektiven Bedingung der Strafbarkeit, § 283 Abs. 6 StGB) ein strafwürdiges Unrecht zu begründen.

b) Dauer und Wesentlichkeit der Liquiditätslücke

103

Eine strikt an den Parametern des Insolvenzrechts (Zeitraum der Illiquidität: drei Wochen; Liquiditätslücke 10 %) orientierte Auslegung genügt den strafrechtlichen Anforderungen an die Feststellung von Zahlungsunfähigkeit als Krisenmerkmal des § 283 Abs. 1 StGB nicht. Es handelt sich – auch in der insolvenzrechtlichen Judikatur – bei Lichte besehen nur um Richtwerte mit Indizcharakter. Die „10 %-Grenze“ markiert bei genauer Betrachtung nur einen Referenzwert für eine zivilrechtliche Beweislastverteilung: Während der Schuldner im Fall von Liquiditätslücken, die diesen Referenzwert übersteigen, die Beweislast dafür trägt, dass Zahlungsunfähigkeit nicht vorliegt, kehrt sich die Beweislastverteilung bei Unterschreitung des Schwellenwertes um.[51] In das Strafrecht kann diese Beweisregel schon prozessual unter Beachtung des „in dubio pro reo“ Satzes nicht übernommen werden.[52] Das Vorliegen von Zahlungsunfähigkeit ist selbst bei Erreichen oder Überschreiten dieser Grenze – selbst nach insolvenzrechtlicher „Vorgabe“ – widerlegbar, d.h. hierdurch keineswegs ausreichend sicher festgestellt. Aus diesem Grund ist strafrechtlich ein „Sicherheitszuschlag“ veranlasst. Um Unsicherheiten auszuschließen, ist im Rahmen von § 283 Abs. 1 StGB eine Liquiditätslücke von wenigstens 25 % der (ernsthaft eingeforderten) Verbindlichkeit erforderlich, um die Voraussetzungen des Krisenmerkmals zu begründen.[53]

104

Entsprechendes gilt für die strafrechtliche Feststellung der Dauerhaftigkeit der Liquiditätslücke zur Beurteilung der Zeitraumilliquidität.[54] Die dreiwöchige Frist berücksichtigt nur die Dauer, welche die Kapitalbeschaffung „für gewöhnlich“ erfordert.[55] In Einzelfällen besteht – auch nach der Rechtsprechung in Zivilsachen – die Möglichkeit, dass eine Liquiditätslücke – absehbar – noch zu einem späteren Zeitpunkt zurückgeführt werden kann.[56] Dies gilt insbesondere für (kleinere) Unternehmen, die wirtschaftlich nur von wenigen Auftraggebern abhängig sind.[57] Die Anwendung starrer Grenzen, die unabhängig vom jeweils zu würdigenden Einzelfall Geltung beanspruchen, erscheint im strafrechtlichen Kontext zur Abgrenzung zwischen (noch) straflosem und überhaupt strafbarem Verhalten problematisch. Jedenfalls ist strafrechtlich auch im Zusammenhang der Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsstockung ein Sicherheitszuschlag veranlasst. Strafrechtlich ist danach ein Illiquiditätszeitraum von wenigstens sechs Wochen Voraussetzung.[58]

105

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Krisenmerkmal der Zahlungsunfähigkeit im Kontext der §§ 283 ff. StGB die Feststellung einer Liquiditätslücke von mindesten 25 % der fälligen – und ernsthaft eingeforderten – (Geld-)Verbindlichkeiten erfordert, die dauerhaft, d.h. wenigstens über einen Zeitraum von sechs Wochen (Zeitraumilliquidität) fortbesteht.

2. Feststellung von Zahlungsunfähigkeit

106

Die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit sind durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder zu beschaffenden Mittel (Liquiditätsbilanz bzw. Liquiditätsstatus) festzustellen.[59] Da ebenfalls im Rahmen von § 283 StGB bloße Zahlungsstockungen, wie gesehen, nicht genügen,[60] ist zusätzlich eine prognostische Beurteilung der Zeitraumilliquidität anhand eines Finanzplans erforderlich, um auch zukünftige, innerhalb des mindestens sechswöchigen Prognosezeitraums zu erwartende Liquiditätszuflüsse und fällig werdende Verbindlichkeiten zu erfassen.[61] Zu berücksichtigen sind auch kurzfristig veräußerbare Vermögensgegenstände bzw. sonst liquide Mittel, die kurzfristig, ggf. auch durch Kredite, beschafft werden können.[62]

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Darüber hinaus hat die Rechtsprechung gebilligt, Zahlungsunfähigkeit (alternativ) allein anhand wirtschaftskriminalistischer Beweisanzeichen – die auch im Rahmen von § 17 Abs. 2 InsO Indizien einer Zahlungsunfähigkeit sind – festzustellen.[63] Dies relativiert die praktische Bedeutung einer eigenständigen Auslegung des Merkmals Zahlungsunfähigkeit im strafrechtlichen Kontext.[64] Zu den insoweit relevanten Indizien zählen etwa Mahnungen, die Zustellung von Mahn- oder Vollstreckungsbescheiden, Scheck- und Wechselproteste, der Verzicht auf Skonti, die erkennbare Suche nach Kreditgebern oder erhebliche Ausweitung der Kreditlinie, ein Wechsel der Hausbank oder Kontenpfändungen.[65] Zudem ist insbesondere eine längerfristige bilanzielle Überschuldung Indiz dafür, dass eine Zahlungsunfähigkeit nicht nur vorübergehenden Charakter besitzt. Die durch eine andauernde Überschuldung belegte, manifeste negative Eigenkapitalbilanz erschwert die Beschaffung von zusätzlichem, liquiditätssicherndem Fremdkapital nicht selten erheblich oder schließt diese aus.[66] Die Kumulation derartiger Beweisanzeichen, die eine Zahlungsunfähigkeit belegt, erfolgt anhand eines chronologischen Warnzeichendiagramms.[67]

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale › B › III. Drohende Zahlungsunfähigkeit

III. Drohende Zahlungsunfähigkeit

108

Die Zieldivergenz zwischen Insolvenzverfahren und Strafrecht ist im Rahmen des Krisenmerkmals drohender Zahlungsunfähigkeit besonders ausgeprägt. Der Insolvenzgrund drohender Zahlungsunfähigkeit i.S. von § 18 Abs. 1 InsO verlangt, dass der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage ist, die bestehenden Zahlungspflichten zum Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.[68] Ziel des ergänzend eingeführten Insolvenzeröffnungstatbestands ist es, dem Schuldner eine frühzeitige Insolvenzantragstellung zu ermöglichen, um rechtzeitig Gegenmaßnahmen zu Erhalt, Sanierung und Fortführung des betroffenen Unternehmens treffen zu können.[69] Im Gegensatz hierzu bewirkt das Merkmal im strafrechtlichen Regelungskontext eine erhebliche Vorverlagerung der Strafbarkeit.[70] Der Zielkonflikt liegt deutlich zu Tage.[71] Dieser Umstand verhindert nicht selten die Verwirklichung der insolvenzrechtlichen Intention des Gesetzgebers.[72] Die unbesehene Übernahme des insolvenzrechtlichen Begriffsverständnisses scheidet daher auch hier aus.[73] Das Tatbestandsmerkmal einer „drohenden“ Zahlungsunfähigkeit umschreibt sowohl den erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit, mit dem der Eintritt von Zahlungsunfähigkeit zu erwarten ist, gleichzeitig den im Rahmen der Prognose zu berücksichtigenden Zeitraum. Das Merkmal ist im Rahmen von § 283 Abs. 1 StGB mit Blick auf das Erfordernis ausreichender Strafwürdigkeit sowie auf Art. 103 Abs. 2 GG[74] Ansatzpunkt von Restriktionen.[75] Überdies ist ebenfalls der strafprozessuale Grundsatz „in dubio pro reo“ zu beachten, der zu einer restriktiven Handhabung der insolvenzrechtlichen „Vorgabe“ im Rahmen des Bankrotts führt.[76] Dies gilt sowohl für die Kriterien der Zahlungsunfähigkeit, an denen die drohende Zahlungsunfähigkeit anknüpft, als auch für die zusätzlichen prognostischen Elemente.

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Mit Blick auf das Schutzgut von § 283 Abs. 1 StGB wird die Intensität der Gefährdung wirtschaftlicher Interessen der Gläubigerschaft sowohl durch den Grad der Wahrscheinlichkeit des späteren Eintritts von Zahlungsunfähigkeit des Schuldners[77] als auch durch die zeitliche Nähe dieser Folge[78] bestimmt. Strafrechtlich genügt nicht eine „nahe liegende Möglichkeit“ des Eintritts von Zahlungsunfähigkeit. Erforderlich ist, dass unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls der Eintritt von Zahlungsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.[79] Dabei sind nur bereits entstandene, d.h. rechtlich bereits begründete, Zahlungspflichten zu berücksichtigen.[80] Die zu prognostizierende Liquiditätslücke muss auch hier einen wesentlichen Teil der Verbindlichkeiten erfassen, d.h. mindestens 25 % betragen.[81] Darüber hinaus bedarf ebenfalls der Prognosezeitraum zusätzlicher Restriktion. Ein Abstellen auf den letzten Fälligkeitszeitpunkt bestehender Verbindlichkeiten[82] ist gerade mit Blick auf begründete Dauerschuldverhältnisse zu weitgehend. Die Prognoseunsicherheit wächst mit zunehmender Zeitspanne deutlich und gerät zunehmend in den Bereich der Spekulation. Ein ausgedehnter Prognosezeitraum ist zwar mit dem insolvenzrechtlichen Zweck von § 18 InsO, dagegen nicht mit dem strafrechtlich maßgeblichen Strafwürdigkeitserfordernis vereinbar. Zugleich erfordert Art. 103 Abs. 2 GG eine feste Obergrenze.[83] Der zu betrachtende Zeitraum, der noch eine hinreichend sichere Finanzvorschau erlaubt, beträgt regelmäßig ein Jahr.[84] Der bei längeren Zeiträumen zunehmenden Prognoseunsicherheit kann auch durch eine Erhöhung des erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrads kaum mehr hinreichend sicher begegnet werden.[85]

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Daneben sind sämtliche zur Verfügung stehenden Mittel, d.h. neben der vorhandenen Liquidität und den zu erwartenden Einnahmen, insbesondere auch verfügbare „Kreditmöglichkeiten“ sowie die zu erwartende Auftragsentwicklung, zu berücksichtigen.[86] Die überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit muss bereits zum Zeitpunkt der Vornahme der Bankrotthandlung – nicht erst danach – bestehen.[87] Drohende Zahlungsunfähigkeit kann betriebswirtschaftlich insbesondere durch eine Finanzvorschau und Liquiditätsplanung ermittelt werden.[88] Daneben kommt (alternativ) die Feststellung auf der Grundlage kriminalistischer Beweisanzeichen in Betracht,[89] wobei freilich zu bedenken ist, dass im Vergleich zu eingetretener Zahlungsunfähigkeit bereits schwächere Anzeichen, etwa drohende Schadenersatzansprüche, drohende Zusammenbrüche wichtiger Kunden, die drohende Kündigung von Bankkrediten oder der anhaltend stockende Ausgleich laufender Verbindlichkeiten als Indizien in Betracht kommen.[90] Andererseits ist der Schluss, dass die Unternehmensleitung solchen Entwicklungen nicht (rechtzeitig) entgegensteuern kann, nur selten mit der erforderlichen Sicherheit zu ziehen.

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Wegen der Ungewissheit der weiteren Entwicklung besteht eine Parallele zum Insolvenzgrund der Überschuldung, der allerdings anders als (drohende) Zahlungsunfähigkeit nicht an der Liquiditäts-, sondern an der Vermögenslage des Unternehmens anknüpft. Der Eintritt von Überschuldung ist zugleich Indiz drohender Zahlungsunfähigkeit, da der Mangel an Eigenkapital in Relation zum Fremdkapitalanteil des Vermögens eine zukünftige Fremdkapitalfinanzierung erschwert. Dies gilt insbesondere bei längerfristiger Überschuldung.[91] Überschuldung scheidet sowohl im insolvenz- wie im strafrechtlichen Sinn bei Bestehen einer positiven Fortführungsprognose aus.[92] Eine positive Fortführungsprognose kann gestellt werden, wenn die ökonomische Ertrags- und Leistungsfähigkeit nach sachkundiger Prüfung aller maßgeblichen erkennbaren Umstände absehbar gewährleistet oder wiederhergestellt werden kann, wobei insbesondere auch eine Liquiditätsplanung erforderlich ist.[93] Dieser Grundgedanke ist auf das Krisenmerkmal drohender Zahlungsunfähigkeit im Zusammenhang des § 283 StGB übertragbar. Die im Rahmen der Fortführungsprognose anzustellende Beurteilung erscheint mit der prognostischen Prüfung drohender Zahlungsunfähigkeit insoweit durchaus vergleichbar. Die Prüfungsinhalte überschneiden sich jedenfalls in wesentlichen Teilbereichen.[94] Die wirtschaftliche Krise, die durch eine drohende Zahlungsunfähigkeit beschrieben wird, hat dann kein hinreichendes, Strafwürdigkeit auslösendes Gewicht, wenn dem Betroffenen trotz vorhandener gegenläufiger Indizien (die auf drohende Zahlungsunfähigkeit hindeuten) eine Fortführung des Unternehmens nach Behebung der sich andeutenden Liquiditätskrise voraussichtlich dennoch möglich sein wird. Jedenfalls kann in diesen Fällen eine Überwindung des drohenden Liquiditätsdefizits nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden, so dass die Fortführung nicht gänzlich unwahrscheinlich ist. Der Insolvenzgrund drohender Zahlungsunfähigkeit kann im Insolvenzrecht auf derartige Restriktionen verzichten, da dessen Anwendung allein in der Dispositionsbefugnis des Schuldners selbst steht (§ 18 Abs. 1 InsO) und die abweichende Zielrichtung (Steigerung der Chancen einer Sanierung/Fortführung) verfolgt. Strafrechtlich scheidet drohende Zahlungsunfähigkeit dagegen aus, wenn nicht auszuschließen ist, dass zukünftig drohende Liquiditätsdefizite (welche die Qualität einer Zahlungsunfähigkeit zu erreichen drohen) möglicherweise durch unternehmerische Maßnahmen behoben werden können. In diesem Fall fehlt ein Strafwürdigkeit begründendes Ausmaß der wirtschaftlichen Krise. Die vorzunehmende Prüfung ist, wie gezeigt, der Beurteilung einer Fortführungsprognose im Falle von Überschuldung inhaltlich wenigstens angenähert.[95]

Teil 3 Anwendungsbereich des Bankrotts in der Krise des Bankkunden – Schutzzweck und Reichweite der Krisenmerkmale › B › IV. Überschuldung

IV. Überschuldung

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Der Insolvenztatbestand „Überschuldung“ (i.S.v. § 19 InsO) ist, wie gesehen, auf juristische Personen beschränkt.[96] Im Zusammenhang mit dem wortgleichen strafrechtlichen Krisenmerkmal fehlt dagegen eine vergleichbare Restriktion. Der Gesetzgeber hat hierauf bewusst verzichtet.[97] Überschuldung wird dementsprechend im Rahmen von § 283 Abs. 1 StGB auf das Vermögen jedes Schuldners bezogen angewandt.[98] Dieser Umstand erweitert den personellen Anwendungsbereich im strafrechtlichen Kontext.[99] Auf der Grundlage des FMStG[100] gilt insolvenzrechtlich ein modifizierter Überschuldungstatbestand.[101] Das Vorliegen bilanzieller Überschuldung und eine negative Fortführungsprognose sind danach gleichrangige Tatbestandsmerkmale. Der Eröffnungstatbestand scheidet bei positiver Fortführungsprognose aus. Diese Restriktion des insolvenzrechtlichen Krisenbegriffs ist in das Insolvenzstrafrecht zu übertragen.[102]

113

Überschuldung erfordert einerseits bilanzielle Überschuldung, d.h. dass das Aktivvermögen des Schuldners die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt.[103] Die Ermittlung erfolgt auf der Grundlage eines Überschuldungsstatus (stichtagsbezogene Überschuldungsbilanz).[104] Maßgeblich ist der tatsächliche Wert der vorhandenen Wirtschaftsgüter.[105] Stille Reserven, etwa handels- oder steuerrechtlich nicht aktivierbare immaterielle Wirtschaftsgüter sowie der „good-will“, sind zu berücksichtigen.[106] Der Buchwert unter Berücksichtigung der Abschreibungen gemäß Steuer- oder Handelsrecht ist dagegen nicht maßgeblich.[107] Auf der Passivseite sind alle echten Verbindlichkeiten, d.h. alle gegenwärtigen Zahlungsverpflichtungen, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus der Insolvenzmasse zu berichtigen wären, einzustellen.[108] Da die Regelung des § 19 Abs. 1 S. 2 InsO a.F. (bis auf Weiteres) nicht anwendbar bleibt, erscheint problematisch, ob die Feststellung des Marktwerts der vorhandenen Wirtschaftsgüter anhand von Liquidations- oder (regelmäßig höheren) Fortführungswerten zu erfolgen hat.[109] § 19 Abs. 1 S. 2 InsO a.F. sah den Ansatz zu „going-concern-Werten“ vor, wenn eine positive Fortführungsprognose gestellt werden konnte. Aktuell scheidet Überschuldung bei positiver Fortführungsprognose – auch als Krisenmerkmal i.S.d. § 283 Abs. 1 StGB – dagegen bereits a priori aus.[110] Der Prognosezeitraum soll sich (entsprechend der im Kontext drohender Zahlungsunfähigkeit relevanten Zeitspanne) regelmäßig auf das laufende sowie das folgende Geschäftsjahr beziehen.[111] Einer strafrechtlichen Restriktion bedarf der Grad der Wahrscheinlichkeit einer positiven Fortführungsprognose. Während insolvenzrechtlich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Fortführung erforderlich ist,[112] kommt es strafrechtlich darauf an, dass die Fortführung nicht gänzlich unwahrscheinlich ist.[113] Neben dem Grundsatz „in dubio pro reo“ [114] ist strafrechtlich zu bedenken, dass Überschuldung in diesem Kontext eine derart vertiefte wirtschaftliche Krise beschreiben soll, die im Falle einer Bankrotthandlung Strafwürdigkeit begründet. Letzteres ist bei Vorliegen bilanzieller Überschuldung nur der Fall, wenn die Unternehmensfortführung mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist.[115] Die Bewertungsproblematik der Wirtschaftsgüter stellt sich daher nur bei (mit hoher Wahrscheinlichkeit) negativer Fortführungsprognose. Der tatsächliche Wert vorhandener Vermögensgegenstände wird (häufig maßgeblich) dadurch beeinflusst, ob deren Verwertung im Rahmen einer Liquidation oder der Unternehmensfortführung realisiert werden soll. Da das letztgenannte Szenario im Falle einer negativen Fortführungsprognose faktisch ausscheidet, ist die Wertermittlung bei der Feststellung von Überschuldung im Kontext von § 283 StGB an den Liquidationswerten, nicht dagegen am „going-concern-Wertansatz“, auszurichten.[116] Sofern strafrechtlich eine negative Fortführungsprognose festgestellt ist, besteht kein Anlass bei Ermittlung des tatsächlichen Werts, dennoch die Fiktion einer Unternehmensfortführung zu berücksichtigen. Im Falle einer positiven Fortführungsprognose bedarf es einer zusätzlichen Prüfung anhand eines Überschuldungsstatus, wie gesehen, nicht mehr, da in diesem Fall Überschuldung unabhängig von dem Ergebnis des Vermögensvergleichs ausscheidet. Die Feststellung von Überschuldung bereitet in der Praxis häufig Probleme. Nach überwiegender Ansicht im Schrifttum sei von Überschuldung nur auszugehen, wenn sämtliche ernsthaft vertretenen Schätzungsmethoden das Vorliegen von Überschuldung feststellen,[117] was die Anwendung häufig auf evidente Krisenfälle beschränkt.[118]

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