Handbuch des
Strafrechts

Herausgegeben von

Erich Hilgendorf, Hans Kudlich und Brian Valerius

Band 1

Grundlagen des Strafrechts

Mit Beiträgen von

Robert Esser · Wolfgang Heinz · Eric Hilgendorf · Tatjana Hörnle

Johannes Kaspar · Christoph Knauer · Arnd Koch · Michael Kubiciel

Hans Kudlich · Thomas Rotsch · Stefanie Schmahl · Bertram Schmitt

Frank Peter Schuster · Georg Steinberg · Brian Valerius · Moritz Vormbaum

Thomas Vormbaum · Thomas Weigend

www.cfmueller.de

Impressum

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Vorwort

Mit dem vorliegenden Band zu den „Grundlagen des Strafrechts“ nimmt eine bisher auf neun Bände angelegte Gesamtdarstellung des deutschen Strafrechts ihren Anfang, das nicht über Kommentierungen einzelner Vorschriften, sondern in Form themenspezifischer Darstellungen erschlossen wird. Das „Handbuch des Strafrechts“ wird aus drei Sektionen bestehen, von denen die erste die Grundlagen sowie den Allgemeinen Teil des Strafrechts behandelt (Bände 1 bis 3), die zweite den Besonderen Teil mit ausgesuchten Gebieten des Nebenstrafrechts (Bände 4 bis 6) und die dritte das Strafverfahrensrecht (Bände 7 bis 9).

Die Edition wendet sich in erster Linie an Wissenschaftler und strafrechtlich spezialisierte Juristen in Justiz und Anwaltschaft. Es wird mithin durchgehend ein hohes wissenschaftliches Niveau angestrebt und eingefordert. Auch Studierende und Interessierte aus anderen Fachgebieten werden die Darstellungen mit Gewinn lesen.

* * *

Seit Langem gehört das deutsche Strafrecht zu den am stärksten ausgearbeiteten Teilen des deutschen Rechts. Die Strafrechtswissenschaft hat in über hundertjähriger Arbeit einen gewaltigen Fundus an Problemstellungen, Konzepten, Theorien und konkreten Lösungsvorschlägen geschaffen, wobei die strikt an den Prinzipien des Rechtsstaats orientierte dogmatische Durchdringung des deutschen Strafrechts ein außerordentlich hohes Niveau erreicht hat. Damit hat sie weit über Deutschland hinaus Aufmerksamkeit und Anerkennung gefunden.

Seit einigen Jahren sind wir zudem Zeuge einer neuen Dimension der internationalen Zusammenarbeit in der Strafrechtswissenschaft: Inzwischen arbeiten Strafrechtsgelehrte weltweit auf der Grundlage von Begriffen und Theorien, die zwar oft ursprünglich in Deutschland erdacht wurden, mittlerweile aber zum Gemeinbestand einer internationalen Strafrechtswissenschaft geworden sind. Nicht zuletzt in der spanischsprachigen Welt und in Ostasien sind heute viele international orientierte Strafrechtswissenschaftlerinnen und Strafrechtswissenschaftler auf Augenhöhe mit der deutschen Strafrechtsdogmatik tätig.

Die vorliegende Gesamtdarstellung soll den Bedürfnissen der neuen internationalen Strafrechtswissenschaft in besonderem Maße gerecht werden. Ein aktuelles Werk dieser Art gibt es im Strafrecht bisher nicht. Zwar existieren mehrere bedeutende Großkommentare, die jedoch für die grundlegende und vertiefte Orientierung in einem bestimmten Gebiet weniger geeignet sind. Große Lehrbücher geben die Sichtweise individueller Autoren wieder und können deshalb kaum als repräsentativ gelten. Ältere Werke wie die „Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts“ aus den Jahren 1906 bis 1909 unterscheiden sich nicht nur im Hinblick auf ihren zeitbestimmten Inhalt, sondern auch in ihrer Zielsetzung von dem vorliegenden Projekt.

Nach Ansicht der Herausgeber war die Zeit mithin reif für eine umfassende Darstellung des deutschen Strafrechts als demjenigen Rechtsgebiet, das unter den Teildisziplinen des deutschen Rechts die mit Abstand stärkste internationale Anerkennung und Resonanz erfahren hat. Für Wissenschaft und Praxis wird ein Grundlagenwerk entstehen, das die Entwicklung des deutschen Strafrechts losgelöst von den Herausforderungen des Augenblicks beständig und dauerhaft aus einer kritischen Distanz begleitet. Das Handbuch ist insbesondere entwicklungsoffen und trägt dazu bei, andere strafrechtswissenschaftliche Untersuchungen auf ein solides Fundament zu stellen.

Wie bei jeder wissenschaftlichen Arbeit ist keine der hier entwickelten Problemanalysen, kein Lösungsvorschlag sakrosankt. Vielmehr gilt die Methode von Konstruktion und Kritik: Auf der Grundlage sachangemessener Problemerfassung werden Ansätze erarbeitet, die sich bewähren müssen und jederzeit durch leistungsfähigere Lösungsversuche weiterentwickelt werden können. Dies gilt insbesondere für solche Themenbereiche, die sich erst in den letzten Jahren oder Jahrzehnten herausgebildet haben und sich deshalb noch in rascher Entwicklung befinden, etwa für das Medizin- und Biostrafrecht, das Kapitalmarktstrafrecht, das Computer- und Internetstrafrecht und andere Materien des Technikstrafrechts sowie für ganz neue Diskussionsfelder wie die zunehmende Interkulturalität. Diese Querschnittsmaterien können, will man eine angemessene rechtliche Klärung erreichen, nicht allein aus der Perspektive des Strafrechts behandelt werden. Auch in der Strafrechtswissenschaft spielt deshalb Interdisziplinarität eine immer größere Rolle. Wichtig ist insbesondere auch eine Klärung der empirischen Grundlagen, weswegen bereits im ersten Band Kriminologie und Kriminalstatistik prominent vertreten sind.

Das Strafrecht wird heute oft als fast beliebiges Mittel der Rechtspolitik angesehen. Das Verständnis für Grundsätze wie das Gesetzlichkeits- und das Ultima-Ratio-Prinzip scheint selbst bei Rechtspolitikern zu schwinden. Gegenüber solchen Auflösungserscheinungen gilt es, die Humanorientierung des Strafrechts energisch zu verteidigen und die sich daraus ergebenden Grenzziehungen wieder stärker ins Bewusstsein zu heben.

* * *

Der vorliegende erste Band des „Handbuch des Strafrechts“ widmet sich den rechtsphilosophischen, rechtssoziologischen und geistesgeschichtlichen Grundlagen des Strafrechts. Auch die immer wichtiger werdenden verfassungsrechtlichen Vorgaben kommen zur Sprache. Zudem werden allgemeine Fragen der juristischen Methodenlehre und neue Herausforderungen der überkommenen Dogmatik des Strafrechts behandelt.

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Frau Wiss. Mit. Johanna Wehner hat die Drucklegung des ersten Bandes überaus tatkräftig unterstützt. Dafür sind wir ihr zu herzlichem Dank verpflichtet. Unser Dank gebührt ebenso Frau Alexandra Burrer und Frau Stefanie Kleinschroth vom C.F. Müller Verlag, die das Projekt engagiert betreut und die Herausgeber vor manchem Fehler bewahrt haben.

Wir widmen das Werk dem Andenken Ulrich Webers, der durch seine Liberalität, persönliche Bescheidenheit, geistige Offenheit und dogmatische Strenge ein Wissenschaftlerethos verkörpert hat, dem sich auch die Herausgeber verpflichtet fühlen.

Würzburg, Erlangen und Bayreuth, im Herbst 2018

Eric Hilgendorf Hans Kudlich Brian Valerius

Inhalt Band 1

Vorwort

Verfasser

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Verzeichnis der Festschriften/Festgaben und Gedächtnisschriften

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung

§ 1Strafrecht im Kontext der Normenordnungen Eric Hilgendorf

§ 2Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht Stefanie Schmahl

§ 3Die Auslegung von Strafgesetzen Hans Kudlich

§ 4Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen Frank Peter Schuster

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte

§ 5Geschichte des europäischen Strafrechts bis zum Reformationszeitalter Georg Steinberg

§ 6Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung Eric Hilgendorf

§ 7Deutsche Strafrechtsgeschichte seit dem Bayerischen Strafgesetzbuch von 1813 bis 1871 Arnd Koch

3. Abschnitt: Geistige Grundlagen und Strömungen des deutschen Strafrechts

§ 8Entstehung und Entwicklung des Strafgesetzbuchs von 1871 Arnd Koch

§ 9Entwicklungsphasen des Strafgesetzbuchs Thomas Vormbaum

§ 10Das Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik Moritz Vormbaum

§ 11Aufbau und Struktur des Strafgesetzbuchs Thomas Weigend

§ 12Straftheorien Tatjana Hörnle

§ 13Internationalisierung des Strafrechts Robert Esser

§ 14Internationale Kriminalitätsphänomene und nationale Verfolgungspraxis Robert Esser

4. Abschnitt: Strafrechtssetzung, -anwendung und -forschung

§ 15Grundlagen der Strafjustiz Bertram Schmitt

§ 16Strafverteidigung Hans Kudlich/Christoph Knauer

§ 17Strafrechtspolitik und Rechtsgutslehre Eric Hilgendorf

§ 18Die deutsche Strafrechtswissenschaft der Gegenwart Eric Hilgendorf

§ 19Grundlagen der Kriminologie Johannes Kaspar

§ 20Kriminologische Forschungsfelder Johannes Kaspar

§ 21Kriminalstatistik – die amtlichen Tabellenwerke Wolfgang Heinz

§ 22Kriminalität und Kriminalitätskontrolle Wolfgang Heinz

§ 23Strafrechtsvergleich Thomas Weigend

5. Abschnitt: Neuere Entwicklungen des Strafrechts

§ 24Die Flexibilisierung des Strafrechts Michael Kubiciel

§ 25Strafrecht und Interkulturalität Brian Valerius

§ 26Criminal Compliance Thomas Rotsch

Stichwortverzeichnis

Verfasser

Professor Dr. Robert Esser, Universität Passau

Professor Dr. Wolfgang Heinz, Universität Konstanz

Professor Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Julius-Maximilians-Universität Würzburg

Professorin Dr. Tatjana Hörnle, Humboldt-Universität zu Berlin

Professor Dr. Johannes Kaspar, Universität Augsburg

Professor Dr. Christoph Knauer, Partner Ufer Knauer Rechtsanwälte. Honorarprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München

Professor Dr. Arnd Koch, Universität Augsburg

Professor Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universität Augsburg

Professor Dr. Hans Kudlich, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg

Professor Dr. Thomas Rotsch, Justus-Liebig-Universität Gießen

Professorin Dr. Stefanie Schmahl, LL.M., Julius-Maximilians-Universität Würzburg

Professor Dr. Bertram Schmitt, Richter am Internationalen Strafgerichtshof. Honorarprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg

Professor Dr. Frank Peter Schuster, Julius-Maximilians-Universität Würzburg

Professor Dr. Georg Steinberg, Universität Potsdam

Professor Dr. Brian Valerius, Universität Bayreuth

Professor Dr. Moritz Vormbaum, Westfälische Wilhelms-Universität Münster

Professor Dr. Dr. Thomas Vormbaum, FernUniversität in Hagen

Professor Dr. Thomas Weigend, Universität zu Köln

Literaturverzeichnis

Mit einem Pfeil (→) gekennzeichnete Literaturhinweise beziehen sich auf Beiträge im Handbuch des Strafrechts

Achenbach, Hans/Ransiek, Andreas/Rönnau, Thomas (Hrsg.) | Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2015 zit.: Bearbeiter, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.), Handbuch WirtschaftsstrafR
Ambos, Kai | Internationales Strafrecht, 4. Aufl. 2014 zit.: Ambos, Internationales Strafrecht
Ambos, Kai/König, Stefan/Rackow, Peter (Hrsg.) | Rechtshilferecht in Strafsachen, 2015 zit.: Bearbeiter, in: Ambos/König/Rackow (Hrsg.), Rechtshilferecht
Arzt, Gunther/Weber, Ulrich/Heinrich, Bernd/Hilgendorf, Eric | Strafrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. 2015 zit.: AWHH-Bearbeiter
Bamberger, Georg/Roth, Herbert/Hau, Wolfgang/Poseck, Roman (Hrsg.) | Beck’scher Online-Kommentar BGB Stand: 25.01.2018 zit.: BeckOK-BGB-Bearbeiter
Baumann, Jürgen/Weber, Ulrich/Mitsch, Wolfgang/Eisele, Jörg | Strafrecht Allgemeiner Teil, 12. Aufl. 2016 zit.: Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT
Beulke, Werner | Strafprozessrecht, 13. Aufl. 2016 zit.: Beulke, StPO
Binding, Karl | Handbuch des Strafrechts Bd. 1, 1885 zit.: Binding, Handbuch des Strafrechts Bd. 1, 1885
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Calliess, Christian/Ruffert, Matthias (Hrsg.) | Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Aufl. 2016 zit.: Bearbeiter, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.)
Dannecker, Gerhard | Das intertemporale Strafrecht, 1993 zit.: Dannecker, Das intertemporale Strafrecht
Eisele, Jörg | Strafrecht – Besonderer Teil 1: Straftaten gegen die Person und die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2017 zit.: Eisele, BT/1
Eisele, Jörg | Strafrecht – Besonderer Teil 2: Eigentumsdelikte und Vermögensdelikte, 4. Aufl. 2017 zit.: Eisele, BT/2
Epping, Volker/Hillgruber, Christian (Hrsg.) | Beck’scher Online-Kommentar GG Stand: 01.10.2017 zit.: BeckOK-GG-Bearbeiter
Esser, Robert | Europäisches und Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 2018 zit.: Esser, Europäisches und Internationales StrafR
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Fischer, Thomas | Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 65. Aufl. 2018 zit.: Fischer
Freund, Georg | Strafrecht Allgemeiner Teil, Personale Straftatlehre, 2. Aufl. 2008 zit.: Freund, AT
Frisch, Wolfgang | Verhalten und Zurechnung, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988 zit.: Frisch, Verhalten und Zurechnung
Frister, Helmut | Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2015 zit.: Frister, AT
Gercke, Björn/Julius, Karl-Peter/Temming, Dieter/Zöller, Mark Alexander (Hrsg.) | Heidelberger Kommentar zur StPO, 4. Aufl. 2018 zit.: HK-StPO-Bearbeiter
Göhler, Erich | Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG, 17. Aufl. 2017 zit.: Göhler-Bearbeiter
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Gropp, Walter | Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2015 zit.: Gropp, AT
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Hannich, Rolf (Hrsg.) | Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl. 2013 zit.: KK-StPO-Bearbeiter
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Hecker, Bernd | Europäisches Strafrecht, 5. Aufl. 2015 zit.: Hecker, Europäisches Strafrecht
Hefendehl, Roland | Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002 zit.: Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht
Heine, Günter | Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995 zit.: Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen
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Herzog, Roman/Scholz, Rupert/Herdegen, Matthias/Klein, Hans H. (Hrsg.) | Maunz/Dürig Grundgesetzkommentar Stand: September 2017 zit.: Maunz/Dürig-Bearbeiter
Hilgendorf, Eric/Joerden, Jan (Hrsg.) | Handbuch Rechtsphilosophie, 2017 zit.: Bearbeiter, in: Hilgendorf/Joerden (Hrsg.), Handbuch Rechtsphilosophie
Hilgendorf, Eric/Valerius, Brian | Computer- und Internetstrafrecht, 2. Aufl. 2012 zit.: Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht
Hilgendorf, Eric/Valerius, Brian | Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2015 zit.: Hilgendorf/Valerius, AT
Hilgendorf, Eric/Valerius, Brian | Strafrecht Besonderer Teil 2, 2017 zit.: Hilgendorf/Valerius, BT/2
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Hoffmann-Holland, Klaus | Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2015 zit.: Hoffmann-Holland, AT Strafrecht Besonderer Teil, 2015 zit.: Hoffmann-Holland, BT
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Jäger, Christian | Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2015 zit.: Jäger, AT
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Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas | Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996 zit.: Jescheck/Weigend, AT
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Kahl, Wolfgang/Waldhoff, Christian/Walter, Christian (Hrsg.) | Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand 2017 zit.: BK-Bearbeiter
Kesper-Biermann, Sylvia | Einheit und Recht. Strafgesetzgebung und Kriminalrechtsexperten in Deutschland vom Beginn des 19. Jahrhunderts bis zum Reichsstrafgesetzbuch 1871, 2009 zit.: Kesper-Biermann, Einheit und Recht
Kindhäuser, Urs | Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2015 zit.: Kindhäuser, AT
Kindhäuser, Urs | Strafrecht Besonderer Teil I, Straftaten gegen Persönlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 8. Aufl. 2017 zit.: Kindhäuser, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil II, Straftaten gegen Vermögensrechte, 9. Aufl. 2016 zit.: Kindhäuser, BT/2
Kindhäuser, Urs | Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2015 zit.: Kindhäuser, Strafprozessrecht
Kindhäuser, Urs | Lehr und Praxiskommentar zum Strafgesetzbuch, 7. Aufl. 2017 zit.: LPK-Kindhäuser
Kindhäuser, Urs/Neumann, Ulfrid/Paeffgen, Hans-Ullrich (Hrsg.) | Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch in 3 Bänden, 5. Aufl. 2017 zit.: NK-Bearbeiter
Knauer, Christoph/Kudlich, Hans/Schneider, Hartmut (Hrsg.) | Münchener Kommentar zur StPO, Bd. 1 2014, Bd. 2 2016 zit.: MK-StPO-Bearbeiter
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Köhler, Michael | Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997 zit.: Köhler, AT
Kühl, Kristian | Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017 zit.: Kühl, AT
Küper, Wilfried/Zopfs, Jan | Strafrecht Besonderer Teil, Definitionen und Erläuterungen, 10. Aufl. 2018 zit.: Küper/Zopfs, BT
Lackner, Karl/Kühl, Kristian (Hrsg.) | Strafgesetzbuch Kommentar, 28. Aufl. 2014 zit.: Lackner/Kühl-Bearbeiter
Lagodny, Otto | Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, Die Ermächtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatik dargestellt am Beispiel der Vorfeldkriminalisierung, 1996 zit.: Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte
Laufhütte, Heinrich W./Rissing-van Saan, Ruth/Tiedemann, Klaus (Hrsg.) | Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch 12. Aufl. 2006 ff. zit.: LK-Bearbeiter
Leipold, Klaus/Tsambikakis, Michael/Zöller, Mark (Hrsg.) | AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl. 2015 zit.: AnwK-Bearbeiter
v. Liszt, Franz | Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. und 22. Aufl. 1919 zit.: v. Liszt, Lehrbuch
Maurach, Reinhart/Gössel, Karl Heinz/Zipf, Heinz | Strafrecht Allgemeiner Teil 2, Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, 8. Aufl. 2014 zit.: Maurach/Gössel/Zipf, AT/2
Maurach, Reinhart/Schroeder, Friedrich-Christian/Maiwald, Manfred | Strafrecht Besonderer Teil 1, Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 10. Aufl. 2009 zit.: Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil 2, Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 10. Aufl. 2012 zit.: Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/2
Maurach, Reinhart/Zipf, Heinz | Strafrecht Allgemeiner Teil 1, Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 8. Aufl. 1992 zit.: Maurach/Zipf, AT/1
Meyer-Goßner, Lutz/Schmitt, Bertram | Strafprozessordnung: StPO, 60. Aufl. 2017 zit.: Meyer-Goßner/Schmitt (Bearbeiter kursiv)
Mitsch, Wolfgang | Strafrecht, Besonderer Teil 2, Vermögensdelikte, 3. Aufl. 2015 zit.: Mitsch, BT/2
Mitsch, Wolfgang (Hrsg.) | Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl. 2018 zit.: KK-OWiG-Bearbeiter
Palandt, Otto (Begr.) | Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 77. Aufl. 2018 zit.: Palandt-Bearbeiter
Park, Tido (Hrsg.) | Kapitalmarktstrafrecht Handkommentar, 4. Aufl. 2017 zit.: Bearbeiter, in: Park (Hrsg.), HK Kapitalmarktstrafrecht
Puppe, Ingeborg | Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2016 zit.: Puppe, AT
Radtke, Henning/Hohmann, Olaf (Hrsg.) | Strafprozessordnung: StPO, Kommentar, 2011 zit.: Radtke/Hohmann-Bearbeiter
Rengier, Rudolf | Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2017 zit.: Rengier, AT
Rengier, Rudolf | Strafrecht Besonderer Teil I: Vermögensdelikte, 20. Aufl. 2018 zit.: Rengier, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil II: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 19. Aufl. 2018 zit.: Rengier, BT/2
Roxin, Claus | Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. 2006 zit.: Roxin, AT, Bd. 1 Band II, 2003 zit.: Roxin, AT, Bd. 2
Roxin, Claus/Schünemann, Bernd | Strafverfahrensrecht, 29. Aufl. 2017 zit.: Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht
Rüping, Hinrich/Jerouschek, Günter | Grundriss der Strafrechtsgeschichte, 6. Aufl. 2011 zit.: Rüping/Jerouschek, Grundriss
Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina (Hrsg.) | Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7. Aufl. 2015 ff. zit.: MK-BGB-Bearbeiter
Sandkühler, Hans Jörg (Hrsg.) | Recht und Kultur: Menschenrechte und Rechtskulturen in transkultureller Perspektive, 2011 zit.: Bearbeiter, in: Sandkühler (Hrsg.), Recht und Kultur
Satzger, Helmut | Internationales und Europäisches Strafrecht, 7. Aufl. 2016 zit.: Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht
Satzger, Helmut/Schluckebier, Wilhelm/Widmaier, Gunter (Hrsg.) | Strafgesetzbuch Kommentar, 3. Aufl. 2017 zit.: SSW-Bearbeiter
Satzger, Helmut/Schluckebier, Wilhelm/Widmaier, Gunter (Hrsg.) | Strafprozessordnung: Mit GVG und EMRK Kommentar, 3. Aufl. 2017 zit.: SSW-StPO-Bearbeiter
Schäfer, Gerhard/Sander, Günther M./van Gemmeren, Gerhard | Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017 zit.: Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung
Schönke, Adolf/Schröder, Horst | Strafgesetzbuch Kommentar, 29. Aufl. 2014 zit.: Sch/Sch-Bearbeiter
Schomburg, Wolfgang/Lagodny, Otto/Gleß, Sabine/Hackner, Thomas | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl. 2012 zit.: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner-Bearbeiter
Schwind, Hans-Dieter | Kriminologie, 23. Aufl. 2016 zit.: Schwind, Kriminologie
Sieber, Ulrich/Satzger, Helmut/v. Heintschel-Heinegg, Bernd (Hrsg.) | Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2014 zit.: Bearbeiter, in: Sieber/Satzger/von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht
Stein, Ekkehart/Denninger, Erhard/Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schneider, Hans-Peter | Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Alternativkommentar), 3 Bde., 3. Aufl. 2001 f. zit.: AK-GG-Bearbeiter
Stratenwerth, Günther/Kuhlen, Lothar | Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Straftat, 6. Aufl. 2011 zit.: Stratenwerth/Kuhlen, AT
Streng, Franz | Strafrechtliche Sanktionen: Die Strafzumessung und ihre Grundlagen, 3. Aufl. 2012 zit.: Streng, Strafrechtliche Sanktionen
Vormbaum, Thomas (Hrsg.) | Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, 2 Bde., 1993 zit.: Bearbeiter, in: Vormbaum (Hrsg.), Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, Bd.
Vormbaum, Thomas | Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte, 3. Aufl. 2016 zit.: Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte
Vormbaum, Thomas/Welp, Jürgen (Hrsg.) | Das Strafgesetzbuch. Sammlung der Änderungen und Neubekanntmachungen. 4 Bde., 3 Supplementbände, 1999–2006 zit.: Bearbeiter, in: Vormbaum/Welp (Hrsg.), Das Strafgesetzbuch
Wabnitz, Heinz-Bernd/Janovsky, Thomas (Hrsg.) | Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Aufl. 2014 zit.: Bearbeiter, in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
Wassermann, Rudolf (Hrsg.) | Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch, 1986 ff. zit.: AK-Bearbeiter
Welzel, Hans | Das deutsche Strafrecht: eine systematische Darstellung, 3. Aufl. 1954; 10. Aufl. 1967; 11. Aufl. 1969 zit.: Welzel, Das deutsche Strafrecht, Aufl.
Werle, Gerhard/Jeßberger, Florian | Völkerstrafrecht, 4. Aufl. 2016 zit.: Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht
Wessels, Johannes/Beulke, Werner/Satzger, Helmut | Strafrecht Allgemeiner Teil, 47. Aufl. 2017 zit.: Wessels/Beulke/Satzger, AT
Wessels, Johannes/Hettinger, Michael/Engländer, Armin | Strafrecht Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 41. Aufl. 2017 zit.: Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1
Wessels, Johannes/Hillenkamp, Thomas | Strafrecht Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 40. Aufl. 2017 zit.: Wessels/Hillenkamp, BT/2
Wolter, Jürgen (Hrsg.) | Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9. Aufl. 2016 f. zit.: SK-Bearbeiter
Wolter, Jürgen (Hrsg.) | Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl. 2015 ff. zit.: SK-StPO-Bearbeiter
Zabel, Benno | Die Ordnung des Strafrechts, 2017 zit.: Zabel, Die Ordnung des Strafrechts

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen

§ 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht

§ 3 Die Auslegung von Strafgesetzen

§ 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen

Eric Hilgendorf

§ 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen

A.Strafrecht als Indikator der Freiheitlichkeit einer Rechtskultur1 – 4

B.Soziale Ordnung, soziale Normen und das Recht5 – 20

I.Zur Genese sozialer Normen6 – 9

II.Arten sozialer Normen und Sanktionen10 – 17

III.Abweichendes Verhalten18 – 20

C.Recht und Moral21 – 38

I.Gemeinsame Wurzeln21 – 24

II.Zur Unterscheidung von Recht und Moral25 – 28

III.Überschneidungen29 – 33

IV.Zur „sittenbildenden Kraft“ des Strafrechts34, 35

V.Radbruchs Formel36 – 38

D.Werte39 – 62

I.Wertobjektivismus41 – 46

II.Wertsubjektivismus47 – 56

III.Grenzziehungen57 – 62

E.Die Menschenwürde als Leitwert jeder humanen Rechtsordnung63 – 67

F.Die Reflexionsebene: Rechtswissenschaft und Ethik68 – 85

I.Die (Straf-)Rechtswissenschaft und das Problem der Wertfreiheit69 – 80

II.Ethik81 – 85

G.(Straf-)Recht und Religion86 – 93

H.Bereichsspezifische Sitten, Bereichsmoralen und das Standesrecht94 – 101

I.Gruppenspezifische Normen94 – 97

II.Standesrecht98 – 101

I.Sorgfaltsanforderungen, Technische Normen und Technikstandards102 – 109

I.Ungeschriebene Sorgfaltsanforderungen104 – 106

II.Technische Normen107 – 109

J.Strafrecht vor neuen Herausforderungen110 – 124

I.Europäisierung und Globalisierung111 – 113

II.Kulturelle Pluralisierung und neue Interkulturalität114 – 117

III.Technische Entwicklung118 – 120

IV.Antworten121 – 124

Ausgewählte Literatur

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › A. Strafrecht als Indikator der Freiheitlichkeit einer Rechtskultur

A. Strafrecht als Indikator der Freiheitlichkeit
einer Rechtskultur

1

Der Zustand des Strafrechts sagt in aller Regel mehr über die Rechtskultur eines Landes aus als sein Verfassungsrecht, sein Verwaltungsrecht oder sein Zivilrecht.[1] Strafrecht ist das schärfste Instrument, das der Staat zur Erreichung seiner jeweiligen Ziele einsetzen kann. Mit seiner Hilfe vermag staatliche Gewalt tief in die Rechtssphäre der ihr Unterworfenen einzugreifen. Im Strafrecht drücken sich daher in besonderem Maße die in einem Land vorherrschenden gesellschaftlichen und politischen Werte und Normen aus. Das gilt nicht nur im Hinblick darauf, was strafrechtlich ver- oder geboten ist, sondern auch mit Blick auf die erlaubte Zugriffsintensität des Strafrechts und die strafprozessualen Mittel, die zur Regulierung strafrechtlicher Eingriffe zur Verfügung stehen.

2

Strafrecht regelt im Detail die Voraussetzungen der Verhängung staatlich organisierter Strafe. Im aufgeklärten Strafrechtsdenken ist es lediglich die Ultima Ratio des Rechtsgüterschutzes, nicht prima oder gar sola ratio.[2] Man hat das Strafrecht daher als „die letzte Verteidigungslinie des Rechts überhaupt“ bezeichnet.[3] Daneben schützt das Strafrecht aber auch den Straftäter und darüber hinaus die unbescholtenen Bürgerinnen und Bürger vor unberechtigter Verdächtigung und Strafverfolgung, indem es die Voraussetzungen von Strafverfolgung und Strafbarkeit explizit macht und im Detail festlegt. Zu Recht nannte daher von Liszt das Strafrecht die „Magna Charta des Verbrechers“ und die „unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik“.[4]

3

Von Liszt war es auch, der das Konzept einer Strafrechtsrechtswissenschaft prägte, die über die Dogmatik des materiellen Strafrechts hinaus auch das Strafprozessrecht, vor allem aber die Kriminalsoziologie, die Kriminalanthropologie, die Kriminalpsychologie und die Kriminalstatistik als empirische Disziplinen umfassen sollte.[5] Wenn Strafrecht und Strafrechtsanwendung einen Beitrag zur Kriminalitätsprävention leisten sollen, so bedarf es einer realwissenschaftlich aufgeklärten Strafrechtsdogmatik. Die damit angedeutete Idee der „gesamten Strafrechtswissenschaft“ hat bis heute nichts von ihrer Attraktivität verloren. Ihre Wurzeln reichen in das Strafrechtsdenken der Aufklärung zurück.[6]

4

Strafrecht entsteht meist als Reaktion auf Unrechtserfahrungen, wobei das, was jeweils als „Unrecht“ erlebt wird, sowohl historisch als auch kulturell divergiert. In diachroner wie in synchroner Perspektive finden wir daher eine breite Palette unterschiedlicher Ausprägungen von Strafrecht. Die Bezugnahme auf Unrechtserfahrungen macht aber bereits deutlich, dass seine Entstehung und Veränderung von vorgängigen normativen Einstellungen abhängig ist. Die Untersuchung dieser normativen Einstellungen, ihrer Genese, Ausdifferenzierung und Bedeutung für das Recht ist eine empirische Aufgabe, die hier nicht im Einzelnen geleistet werden kann.[7] Um die Einbettung des (Straf-)Rechts in die normativ geprägte soziale Ordnung und deren für die Praxis des Rechtslebens überaus relevante Rückwirkung auf das Recht besser zu verstehen, sind dennoch einige klarstellende Ausführungen angebracht.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › B. Soziale Ordnung, soziale Normen und das Recht

B. Soziale Ordnung, soziale Normen und das Recht

5

Eingangs wurde bereits angedeutet, dass Strafrecht, wie überhaupt das Recht, nicht die einzige Form einer sozialen Normierung darstellt, die in menschlichen Gesellschaften[8] anzutreffen ist. Menschen sind, um leben zu können, von der Kooperation mit anderen abhängig; der Mensch ist, wie schon Aristoteles lehrte, von Natur aus ein soziales Lebewesen.[9] Soziales Handeln von Menschen ist nicht bloß auf andere bezogen, sondern wird durch das Verhalten anderer auch beeinflusst.[10] Menschen können „nicht zueinander kommen …, ohne einen Prozess der Formung dieses ‚Zueinander‘ auszulösen“.[11] Der Ursprung sozialer Ordnung liegt mithin in der menschlichen Natur. Allerdings sind unsere Verhaltensmuster nicht ein für alle Mal festgelegt, sondern kulturellem Wandel unterworfen, auch wenn Menschen offenbar zu allen Zeiten die Neigung gezeigt haben, ihre eigene soziale Ordnung als sakrosankt, allen anderen Ordnungen überlegen und änderungsfest anzusehen.[12]

I. Zur Genese sozialer Normen

6

Die Entstehung sozialer Normen, also die Genese von „Normativität“, ist eines der großen Themen der Soziologie und Sozialphilosophie.[13] Soziale Normen, so die heute wohl vorherrschende Annahme,[14] entwickeln sich aus Verhaltensregularitäten und ihnen korrespondierenden Verhaltenserwartungen, die schließlich in das Gefühl eines „Sollens“ münden: Aus wiederholt durchgeführten Handlungen ergeben sich Verhaltensregelmäßigkeiten, die zu Gewohnheiten erstarken. Andere Menschen richten ihre eigenen Handlungen an den Verhaltensregelmäßigkeiten ihres Gegenübers aus und bilden, auf der Grundlage ihrer eigenen Interessen, dazu passende Verhaltensformen. Werden die Erwartungen der Akteure hinsichtlich der Gleichförmigkeit des Verhaltens ihres Gegenübers enttäuscht, so reagieren sie mit negativen Signalen, die beim Primärakteur wiederum ein Gefühl der Verpflichtung zur Fortführung seines regulären Verhaltens erzeugen. Die Verhaltenserwartungen werden in der jeweiligen sozialen Einheit[15] verallgemeinert. Eine soziale Norm (Verhaltensnorm[16]) ist also eine „sanktionsbewehrte Handlungs- und Einstellungserwartung von überindividueller Gültigkeit“.[17] Auf diese Weise entsteht eine durch Verhaltensnormen konstituierte, auf Konvention beruhende soziale Ordnung.[18]

7

Man sollte freilich nicht übersehen, dass soziale Normen auch auf andere Weise entstehen und vor allem übertragen werden. Soziale Normen können durch prägende Persönlichkeiten „gesetzt“ werden, etwa durch Religionsstifter[19] oder politische Führer.[20] Hinzu tritt in der Gegenwart die Entwicklung, evtl. Ausarbeitung und Empfehlung von Verhaltensnormen durch besonders engagierte „Moralunternehmer“[21], z.B. im Bereich des Umwelt- und Gesundheitsschutzes (Tabuisierung des Rauchens seit den 80er Jahren des 20. Jahrhunderts). Anschauliche Beispiele für die Herausbildung sozialer Normen finden sich häufig im Bereich neuer Technologien (Entwicklung einer „Netiquette“ im Email-Verkehr, Formen der Handynutzung in der Öffentlichkeit, usw.).

8

Soziale Normierungen sind gelegentlich mit biologischen Gegebenheiten verknüpft; Popitz nennt in diesem Zusammenhang den „Unterschied der Geschlechter, Geburt, Kindheit, Altern und Tod.“[22] Die biologischen Anknüpfungspunkte werden jedoch von den unterschiedlichen Kulturen in ganz verschiedener Weise normativ überformt.[23] Als (einziges) Beispiel für eine universal gültige Norm wird oft das Inzest-Tabu genannt.[24]

9

Von der Frage nach der Genese sozialer Normen und der Anknüpfung dieser Normen an biologische Unterschiede zu unterscheiden ist das Problem, ob bzw. inwieweit soziale Normen inhaltlich durch die menschliche Biologie vorgeprägt sind. Da der Mensch mit seinen Anlagen, Dispositionen und Wünschen ein Ergebnis der Evolution darstellt, ist davon auszugehen, dass auch diejenigen Faktoren, die die Herausbildung sozialer Normen bestimmen, evolutionär geprägt sind. Soziale Normen und damit auch Moral und Recht besitzen also biologische Grundlagen und Prägungen.[25]

II. Arten sozialer Normen und Sanktionen

10

Es gibt keine allgemein akzeptierte Kategorisierung sozialer Normen. In der deutschen Rechtssoziologie und der sich daran orientierenden Rechtswissenschaft hat es sich eingebürgert, zunächst „Brauch“ und „Sitte“ zu unterscheiden.[26] Theodor Geiger charakterisiert den Brauch als eine „durch Nachahmung kollektiv akzeptierte Gewohnheit“.[27] Es handelt sich erst um eine Vorstufe einer sozialen Norm im eigentlichen Sinn, denn die Existenz eines Brauchs ist unabhängig davon, ob Abweichungen vom Brauch mit Sanktionen geahndet werden oder nicht.[28]

11

Die soziale Norm entsteht, wenn innerhalb einer Gruppe auf abweichendes Verhalten eine Sanktion[29] erfolgt. Die Sanktion ist also sozusagen „Geburtshelferin“ der sozialen Norm: „Die auf unerwartetes ungleichförmiges Verhalten folgende Sanktion bringt den Gruppenmitgliedern zum Bewusstsein, dass die faktische Regelhaftigkeit des bisherigen Gruppenverhaltens von nun an den Charakter einer geforderten Regelmäßigkeit erhält.“[30] Bereits Franz von Liszt konnte deshalb schreiben: „Wir sind daher berechtigt, die Strafe als eine ursprüngliche geschichtliche Tatsache zu bezeichnen. Und wir werden nicht fehlgehen, wenn wir gerade das Strafrecht als die erste und ursprünglichste Schicht in der Entwicklung des Rechts auffassen, das Unrecht als Hebel des Rechts wie der Sittlichkeit betrachten“.[31] Mit Geiger lässt sich die durch Verhängung von Sanktionen gegen „abweichendes Verhalten“ entstandene soziale Norm als „Sitte“ bezeichnen.[32]

12

Popitz hat fünf Charakteristika sozialer Normen herausgearbeitet: (1) Soziale Normen typisieren Handlungen und Situationen, um „subjektiv verschiedenartige Handlungen und Situationen gleich oder zumindest vergleichbar zu machen“.[33] Soziale Normen setzen mithin eine Abstraktionsleistung voraus. (2) Auch Personen werden typisiert; ein und dieselbe Person kann Adressat unterschiedlicher sozialer Normen sein. Auf diese Weise erzeugen soziale Normen eine „Differenzierung verschiedener Personenkategorien“.[34] Man kann auch von verschiedenartigen „sozialen Rollen“[35] sprechen. (3) Jeder Mensch ist Mitglied in vielen unterschiedlichen sozialen Einheiten und Träger unterschiedlicher sozialer Rollen.[36] (4) Ob eine erwartete Regelmäßigkeit den Charakter einer sozialen Norm hat, „lässt sich nur an der Reaktion der jeweils ‚Anderen‘, der Gruppenöffentlichkeit und eventuell ihrer Autoritäten und Instanzen ablesen“.[37] Die Geltung sozialer Normen hängt nicht nur von ihrer Befolgung ab, sondern auch von der Bereitschaft, Normverstöße, also „abweichendes Verhalten“ negativ zu sanktionieren.[38] (5) Soziale Normen können tradiert werden.[39] Die Übertragung erfolgt vor allem durch Erziehung der nachfolgenden Generation. Soziale Verpflichtungen sind außerdem habitualisierbar, so dass sie von den Adressaten der Verpflichtung subjektiv als verpflichtend erlebt werden.[40]

13

Soziale Normen entstehen in Gemeinschaften (sozialen Einheiten) und grenzen diese Gemeinschaften gegenüber anderen sozialen Einheiten ab. Auch und gerade die Sitte ist eine gruppenspezifische soziale Norm; Deimling spricht von einem „System von Verhaltensregeln“, welches „das Verhalten von Individuen in homogenen Gruppen mit einem relativ hohen Verbundenheitsgrad reguliert“.[41] Als Gruppen im skizzierten Sinn lassen sich in der Gegenwart etwa bestimmte gegenüber anderen Gruppen abgegrenzte religiöse Gemeinschaften oder Jugendgruppen ansehen, aber auch die Ärzteschaft oder die Rechtsanwälte. Die Sanktionen für „unangepasstes“ Verhalten können von Missbilligung, Spott und offener Kritik bis hin zum „Schneiden“ und gesellschaftlicher Ächtung reichen.[42] Hinzu treten u.U. berufsständische Sanktionen (siehe unten Rn. 98 ff.).

14

Eugen Ehrlich (1862–1922) hat die damit angedeuteten Zusammenhänge wie folgt zusammengefasst:

„Wo immer auch die Rechtsnorm den Blick des Soziologen auf sich zog, ob es galt, ihrem Ursprung nachzuforschen, den Begriff festzustellen, die gesellschaftliche Aufgabe zu prüfen, fand sie sich mit andern gesellschaftlichen Normen zusammen. Und doch besteht zwischen ihr und den außerrechtlichen gesellschaftlichen Normen zweifellos ein unverkennbarer Gegensatz. So wenig dieser weggeleugnet werden könnte, so schwer ist er bei dem heutigen Stande der Wissenschaft zu bestimmen“ … Die Frage ist ja nicht dem Rechte eigentümlich. Man müßte doch auch fragen, wodurch sich die Sittlichkeit von der Religion und Sitte, diese von Anstand und Takt, Anstand und Takt von Ehre oder dem guten Ton und der gute Ton von der Mode unterscheiden. Andererseits sind die Grenzen zwischen den verschiedenen Arten der Normen zweifellos einigermaßen willkürlich; hier wie überall sind die Begriffe nicht von selbst gegeben und jede scharfe Linie wird erst vom Menschen in die Dinge hineingetragen. In den verschiedenen Normenarten gibt es Unterarten, die den Übergang von der einen zur andern Gruppe bilden, und bei so mancher Erscheinung ist es kaum bestimmt zu entscheiden, zu welcher Gruppe sie gehört.“[43]

15

In der Praxis werden die theoretischen Abgrenzungsschwierigkeiten aber nicht als problematisch empfunden:

„So schwierig es aber auch ist, wissenschaftlich die Grenze zwischen der Rechtsnorm und andern Arten der Norm zu ziehen, praktisch besteht diese Schwierigkeit nur selten. Im Allgemeinen wird es jeder ohne Zögern sofort von einer Norm zu sagen imstande sein, ob sie eine Rechtsnorm ist oder dem Gebiet der Religion, der Sitte, der Sittlichkeit, des Anstandes, des Taktes, der Mode oder des guten Tones angehört. Diese Tatsache muß den Ausgangspunkt der Betrachtung bilden.“[44]

16

Die Unterscheidung der verschiedenen Formen sozialer Normen drückt sich nach Ehrlich in den unterschiedlichen Weisen aus, wie auf eine Verletzung der jeweiligen sozialen Norm reagiert wird:

„Die verschiedenen Arten von Normen lösen verschiedene Gefühlstöne aus, und wir antworten auf Übertretung verschiedener Normen nach ihrer Art mit verschiedenen Empfindungen. Man vergleiche das Gefühl der Empörung, das einem Rechtsbruch folgt, mit der Entrüstung gegenüber einer Verletzung des Sittengebotes, mit der Ärgernis aus Anlaß einer Unanständigkeit, mit der Mißbilligung der Taktlosigkeit, mit der Lächerlichkeit beim Verfehlen des guten Tones, und schließlich mit der kritischen Ablehnung, die die Modehelden denen angedeihen lassen, die sich nicht auf ihrer Höhe befinden. Der Rechtsnorm ist eigentümlich das Gefühl, für das schon die gemeinrechtlichen Juristen den so bezeichnenden Namen opinio necessitatis gefunden haben. Danach muß man die Rechtsnorm erkennen.“[45]

17

Es existieren also noch weitere Formen sozialer Normen, etwa die Normen der Mode,[46] des Anstands,[47] des Taktes[48] und der Pietät. Hinzu kommen andere soziale Phänomene mit Ordnungsfunktion, etwa die „Institutionen“.[49] Bisweilen wird auch die Logik als „Sollensordnung“ bezeichnet und damit in die Nähe sozialer Normen gerückt.[50]

III. Abweichendes Verhalten

18

Das Feld der sozialen Normen lässt sich auch aus der Perspektive des abweichenden Verhaltens (Devianz) erschließen. Man versteht darunter Verhaltensweisen, „die gegen die in einer Gesellschaft oder einer ihrer Teilstrukturen geltenden sozialen Normen verstoßen und im Falle ihrer Entdeckung soziale Reaktionen hervorrufen, die darauf abzielen, die betreffende Person, die dieses Verhalten zeigt, zu bestrafen, zu isolieren, zu behandeln oder zu bessern …“.[51] Damit eng verbunden ist das Konzept der sozialen Kontrolle: „Um zu gewährleisten, dass sich Menschen konform verhalten, bedarf es der sozialen Kontrolle, worunter man alle Strukturen, Prozesse und Mechanismen versteht, mit deren Hilfe eine Gesellschaft oder soziale Gruppe versucht, ihre Mitglieder dazu zu bringen, ihren Normen Folge zu leisten“.[52]

19

Schon Emile Durkheim (1858–1917), einer der ersten Theoretiker des Phänomens des abweichenden Verhaltens, wies darauf hin, dass abweichendes Verhaltens in jeder Gesellschaft vorkommt. Durkheim schrieb ihm sogar eine positive Wirkung zu: „Das Verbrechen spielt in der sittlichen Entwicklung … eine nützliche Rolle. Es hält nicht bloß den notwendigen Änderungen den Weg offen, in manchen Fällen bereitet es auch diese Änderungen direkt vor.“ In diesem Sinne verstanden, sei das Verbrechen gelegentlich eine „Antizipation der zukünftigen Moral, der erste Schritt zu dem, was sein wird.“[53]

20

Nicht selten wird sich das Verbrechen auch als Ausdruck eines Normenkonflikts deuten lassen. Es liegt auf der Hand, dass soziale Normen in bestimmten Situationen Unterschiedliches fordern können. Damit entsteht das Problem, dass Normen einander widersprechen oder zumindest miteinander in Konkurrenz geraten können. Dies ist kein neues Phänomen.[54] Im Strafrecht werden derartige Konflikte traditionell im Rahmen einer möglichen Rechtfertigung,[55] aber auch im Kontext von Verbotsirrtum[56] und Gewissentäterschaft[57] diskutiert; besonders schwierig zu lösen sind Normenkonflikte, bei denen staatliches Recht zu religiös gestützten sozialen Normen in Widerspruch steht.[58]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › C. Recht und Moral

C. Recht und Moral

I. Gemeinsame Wurzeln

21

Aus den Sitten als normativ empfundenen und sanktionsbewehrten Gewohnheiten entwickeln sich nach Geiger sowohl das Recht als auch die Moral[59] (These vom genetischen Zusammenhang von Recht und Moral).[60] Die Sitten (Geiger spricht auch von der „kommunitären Ordnung“[61]) werden einerseits einem Prozess der Veräußerung und „Veranstaltlichung“ unterzogen – so entsteht das Recht, und andererseits einem Prozess der Verinnerlichung, was zur Entstehung der Moral führt: „Genetisch gesehen haben Recht und Moral also ihre gemeinsame Wurzel in einer kommunitären Lebensordnung, aus der sie durch polare Entfaltung in ihr komplex vorhandener Elemente hervorgegangen sind. Primum jus und primae mores sind ein und dasselbe.“[62] Zur Moral tritt in vielen Gesellschaften noch eine religiöse Überhöhung hinzu; Geiger spricht von einer „Überbauung … mit magisch-religiösen Vorstellungen.“[63]

22

Geiger zufolge lassen sich drei Formen von Moral unterscheiden: die traditionelle Moral, die dogmatische Moral und die autonome Moral. Kennzeichnend für traditionelle Moral soll sein, dass „habituell entstandene Norminhalte mit der spezifisch moralischen Wertvorstellung des Guten überbaut und ihre Befolgung demgemäß dem einzelnen ins Gewissen geschoben ist. Hier also ist das Gewissen nur Sittenrichter …“.[64] Dagegen setzt die dogmatische Moral bereits erhebliche Reflexionsanstrengungen voraus; sie „hat ihren Ursprung in der ethischen Spekulation über die Wertidee des Guten. Aus ihr als einem Prinzip wird deduktiv ein System von moralischen Lebensgrundsätzen entwickelt und dogmatisch als allgemeingültig gelehrt.“[65] Kennzeichnend für die dritte Moralform, die autonome Gewissensmoral, ist nach Geiger die Erkenntnis, dass es vorgegebene moralische Inhalte nicht gibt: der „ethische Dogmatismus endet … in einem unaufhebbaren Schisma der Moralen.“[66]

23

Was bleibt, ist der „ethische Subjektivismus“, die „formale Wertethik“ (Geiger verwendet diese Ausdrücke als Synonyme zum Begriff der „autonomen Gewissensmoral“). Danach „ist die Kategorie des Guten im Menschen kraft seiner mentalen Struktur angelegt, die Inhaltgebung der Wertidee des Guten aber zeitlich, örtlich und individuell verschieden, ohne dass es möglich wäre, anhand objektiver Maßstäbe für die eine, gegen die andere Auffassung zu entscheiden.“[67] In derartigen Konzepten ist das persönliche Gewissen also nicht bloß „Moralrichter“, sondern „normstiftende Moralautorität.“[68]

24

Geigers sehr differenzierte Analysen können noch heute als Ausgangspunkt der rechtssoziologischen und auch der rechtswissenschaftlich-dogmatischen Betrachtung dienen. Sie sind jedoch in einem wesentlichen Punkt unterkomplex: Infolge von Migration und neuen weltumspannenden Kommunikationsformen treffen in der Gegenwart in vielen modernen Gesellschaften Moralvorstellungen aufeinander, die sich in unterschiedlichen Kulturkreisen entwickelt haben, und die sich auch in ihrem Verhältnis zu der im Staat geltenden Rechtsordnung deutlich unterscheiden. Die These vom genetischen Zusammenhang von Moral und Recht, ihrer Herkunft aus einer Wurzel, lässt sich im Hinblick auf konkrete Rechts- und Moralordnungen jedenfalls dann nicht halten, wenn die Beteiligten unterschiedlichen Kulturen entstammen. Auf das damit angedeutete Problem der neuen Interkulturalität des Rechts, insbesondere des Strafrechts, wird noch näher einzugehen sein (vgl. insbes. Rn. 114 ff.).

II. Zur Unterscheidung von Recht und Moral

25

Zum Verhältnis von Recht und Moral existieren ganze Bibliotheken an Literatur.[69] Zur Moral sollen hier, Theodor Geiger folgend, solche sozialen Normen gerechnet werden, deren Einhaltung bei Akteur und Beobachtern von einem Gefühl innerer Verpflichtung gestützt wird. Oft tritt auch noch eine philosophische oder religiöse Überhöhung hinzu (s.o. Rn. 21).

26

Das Vorliegen von Recht ist hingegen von der Existenz staatlicher Autorität abhängig: „Von einer Rechtsordnung sprechen wir nur dann, wenn innerhalb eines nach einzelnen, nebeneinanderstehenden oder ineinander verschränkten Gruppen differenzierten Gesellschaftsmilieus eine übergeordnete Zentralmacht sich gebildet hat. … Der Struktur des Ordnungsmechanismus nach unterscheidet sich die rechtliche von der vorrechtlichen dadurch, daß ein besonderer Apparat zur Handhabung der Ordnung besteht, eigene Organe dafür ausgebildet sind.“[70]

27

Recht unterscheidet sich von Moral vor allem dadurch, dass die Verletzung rechtlicher Normen durch gesellschaftlich organisierten Zwang[71] beantwortet wird (etwa gerichtlich angeordneten Vollzug oder staatliche Strafe), während die Verletzung moralischer Normen in der Regel bloß durch die eigene Gruppe sanktioniert wird oder der Eigensanktionierung durch das „Gewissen“ unterliegt. Begrifflich lassen sich Recht und Moral also klar unterscheiden.[72]

28

In der Aufklärung wurde die Unterscheidung von Recht und Moral gerade im Kontext der Strafrechtsphilosophie bzw. Strafrechtspolitik besonders betont.[73] Dies hing damit zusammen, dass „Moral“ damals noch fast ausschließlich „religiöse Moral“ bedeutete, und sich die Aufklärer von den Vorgaben der Kirchen absetzen wollten, ohne freilich die Macht zu besitzen, religiöse Moral direkt angreifen zu können. So sah sich Beccaria im Vorwort zur 1766 erschienen zweiten Auflage seiner Schrift „Über Verbrechen und Strafen“ gezwungen, ausführlich darzulegen, dass er keineswegs Grundsätze vertrete, „welche Tugend oder Religion zerstören“.[74]

III. Überschneidungen

29

Es existiert eine Reihe von Überschneidungen zwischen Recht und Moral, die nicht bloß theoretisch, sondern auch praktisch von großem Interesse sind. Historisch gesehen besitzen, wie oben dargelegt (Rn. 21), Recht und Moral eine gemeinsame Wurzel. Moralische Überzeugungen spielen bei der Entstehung von Gesetzen eine große Rolle, auch wenn nicht alle Gesetzgebungsvorhaben moralisch so umstritten sind wie die Reformen des Schwangerschaftsabbruchs[75] oder der Sterbehilfe.[76] Im demokratischen Staat besteht zwischen staatlichen Gesetzen und der Sozialmoral ein enger Zusammenhang. Dies gilt auch (und gerade) für Strafgesetze.[77]

30

Weicht der Inhalt der Strafgesetze zu stark von der sich stetig weiter entwickelnden Sozialmoral ab, so sinkt bei den Strafverfolgungsbehörden die Bereitschaft, die Strafnormen durchzusetzen; Interpretationsspielräume werden genutzt, um die Strafnormen der Sozialmoral anzupassen. Gleichzeitig nimmt bei den Rechtsunterworfenen die Bereitschaft zur Normbefolgung ab; vereinzelte staatliche Sanktionen werden scharf kritisiert. Ein eindrucksvolles Beispiel für eine derartige Entwicklung stellt der Bedeutungsverlust der gesetzlichen Regeln über den Schwangerschaftsabbruch in den späten 70er und 80er Jahren dar.[78]

31

Mit den Interpretationsspielräumen, die fast jede Strafnorm enthält, wurde bereits eine weitere wichtige Schnittstelle zwischen Recht und Moral benannt. Entscheidungsspielräume, die sich bei der Auslegung von Normen ergeben, kann der Rechtsanwender durch Eigenwertungen ausfüllen.[79] Dabei wird er sich zum einen an bereits vorhandener Judikatur, zum anderen aber an der Sozialmoral orientieren.

32

Eine weitere Einbruchstelle moralischer Normen und Wertungen stellen gesetzliche Verweisungen wie § 228 StGB dar, wo ausdrücklich auf die „guten Sitten“ Bezug genommen wird. Damit wird nicht auf überpositive Moral verwiesen, aber auch nicht auf die Privatmoral des jeweiligen Rechtsanwenders. Der Verweis auf die „guten Sitten“ bedeutet vielmehr, dass der Rechtsanwender die jeweilige Sozialmoral[80] als Maßstab verwenden soll. Problematisch ist allerdings, dass der Rechtsanwender in aller Regel weder die Zeit noch die Möglichkeit besitzt, um empirische Untersuchungen vorzunehmen. Zumeist wird der Inhalt der „guten Sitten“ dem sozialen Umfeld des Rechtsanwenders und seinem eigenen „Vorverständnis“[81] entnommen sein. Da Rechtsanwender heute im Wesentlichen die Einstellungen der vorherrschenden öffentlichen Meinung teilen dürften, überrascht es nicht, dass sich in der inhaltlichen Ausfüllung der „guten Sitten“ gegenüber den 50er und 60er Jahren des 20. Jahrhunderts eine bemerkenswerte Liberalisierung vollzogen hat, die bis in die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes[82] hineinreicht.

33

Darüber hinaus erfordern viele Rechtsbegriffe für ihr Verständnis den Rückgriff auf Sitte und Moral. Dies gilt etwa für den – außerordentlich vielschichtigen – Begriff der Ehre. Ehre besitzt, wer die in einer sozialen Gemeinschaft geltenden Normen der Sitte und der Moral einhält.[83] Darüber hinaus gibt es traditionell gruppenspezifische Ehrenkodizes, etwa für Adelige, für Soldaten oder für Handwerker. Aus der Ehre folgt ein bestimmter Achtungsanspruch, gerichtet auf die Einhaltung bestimmter, den Ehrträger betreffende Verhaltensregeln durch andere.[84] Das Konzept „Ehre“ ist also sowohl mit Hinblick auf die Voraussetzung der Zuschreibung von „Ehre“ als auch im Hinblick auf die Folgen dieser Zuschreibung aufs engste mit bestimmten sozialen Normen verbunden.

IV. Zur „sittenbildenden Kraft“ des Strafrechts

34

Ein früher vieldiskutiertes Problem besteht darin, ob bzw. inwieweit durch die Setzung von Strafrecht die Moral beeinflusst werden kann bzw. ob die Abschaffung oder verminderte Durchsetzung strafrechtlicher Bestimmungen Auswirkungen auf die Sozialmoral hat.[85] Noch in den 50er Jahren des vergangenen Jahrhunderts war bei manchen Autoren das Vertrauen in die „sittenbildende Kraft“ des Strafrechts enorm:

„Das Hauptverdienst der Strafe liegt in ihrer sittenbildenden Kraft. Sie ist das wirksamste Mittel, mit welcher der Gemeinschaftswille die soziale Wertwelt formt und festigt, neue Werte einprägt und alte im Gedächtnis erhält. Das Strafrecht predigt die sittlich-rechtlichen Grundsätze mit demjenigen Mittel, das zu allen Zeiten besonders eindrucksvoll war, mit der Macht.“[86]

35

Empirisch dürfte die These von der sittenbildenden Kraft des Strafrechts allerdings kaum zu belegen sein.[87] Immerhin wird man sagen können, dass beispielsweise der Erlass des Embryonenschutzgesetzes im Jahr 1990[88] die Überzeugung von der Schutzwürdigkeit von Embryonen möglicherweise verstärkt hat; zumindest wurde den Befürwortern eines hohen Schutzniveaus ein zusätzliches Argument in die Hand gegeben. Dasselbe gilt möglicherweise für die Pönalisierung der geschäftsmäßigen Beihilfe zum Suizid (§ 217 StGB) im Jahr 2015.[89] Umgekehrt scheinen aber Tendenzen zur Entkriminalisierung selbst in moralisch besonders relevanten Kontexten nicht dazu zu führen, dass die Sozialmoral sich spürbar ändert, weil hier in der Regel (s.o. Rn. 29 f.) das Recht Entwicklungen nachvollzieht, die in der Sozialmoral bereits stattgefunden haben. Beispiele sind etwa die Entkriminalisierung des Suizids im 18. und frühen 19. Jahrhundert,[90] die Entkriminalisierung des Ehebruchs,[91] der Homosexualität unter Männern,[92] der Pornographie[93] oder des Schwangerschaftsabbruchs.[94] Ein aktuelles Beispiel für eine Liberalisierung aus dem Familienrecht ist etwa die Einführung einer „Ehe für alle“.[95]

V. Radbruchs Formel

36

Umstritten ist, ob die Einhaltung bestimmter moralischer Standards als Geltungsbedingung für Recht verwendet werden kann oder sollte. Der bekannteste Vorschlag dazu stammt von dem Rechtsphilosophen, Strafrechtswissenschaftler und Rechtspolitiker Gustav Radbruch (1878–1949). Rechtsnormen, die in einem ordnungsgemäßen Verfahren zustande gekommen sind, sollen grundsätzlich auch dann gelten, wenn sie dem Rechtsanwender als moralisch bedenklich oder sogar unmoralisch erscheinen. Radbruch schlägt aber vor, von diesem Grundsatz bei extrem unmoralischen und geradezu „unerträglichen“ Rechtsnormen eine Ausnahme zu machen. Er verdeutlicht dies an der Frage nach der rechtlichen Relevanz nationalsozialistischer Rechtssetzung:

„Wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewusst verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ,unrichtiges Recht‘, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren denn als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinn nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen. An diesem Maßstab gemessen sind ganze Partien nationalsozialistischen Rechts niemals zur Würde geltenden Rechts gelangt.“[96]

37

Die deutsche Rechtsprechung hat Radbruchs Formel zunächst im Zusammenhang mit der Bewältigung der durch NS-Recht gestützten Verbrechen während des „Dritten Reiches“ und zum zweiten Mal im Rahmen der „Mauerschützen-Prozesse“ gegen Grenzposten der DDR eingesetzt.[97] In der Rechtsphilosophie und Strafrechtswissenschaft ist diese Rechtsprechung auf Kritik gestoßen.[98] Zum einen ist ihre Vereinbarkeit mit dem Rückwirkungsverbot zweifelhaft, zum anderen ist unklar, wie sich der Bereich des „extrem ungerechten“ positiven Rechts präziser umschreiben lässt. Radbruchs Formulierung, es sei darauf abzustellen, dass „Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt“ und „Gleichheit … bewusst verleugnet“ wurde, hilft kaum weiter, da sich gerade die nach üblichem Verständnis verbrecherischsten Machthaber in aller Regel auf eine Ideologie stützen, die ihre Gesetze als „gerecht“ legitimiert. Die nationalsozialistische Weltanschauung und Rassenlehre enthält hierfür viele Beispiele.[99] Auch der Kreis der „Gleichheit“ lässt sich bei hinreichender Differenzierungsfähigkeit und Formulierungskunst leicht so bestimmen, dass er alle gesetzlichen Diskriminierungen abzubilden vermag.[100] Damit entsteht die Gefahr erheblicher Willkür auf Seiten der Rechtsanwender:

„Es besteht keinerlei Garantie oder auch nur Wahrscheinlichkeit dafür, dass jene Moral, die der betreffende Richter oder Bürger in seinen Rechtsbegriff aufnimmt, tatsächlich eine ‚aufgeklärte‘ Moral ist! [. . .] In der Regel wird der Betreffende seinem moralbehafteten Rechtsbegriff seine eigenen moralischen Vorstellungen zugrunde legen. Es spricht jedoch im Allgemeinen nichts dafür, dass die moralischen Vorstellungen eines Individuums oder irgendeiner bestimmten Gesellschaft in irgendeinem Sinn aufgeklärter (etwa ‚humaner‘ oder ‚gerechter‘) sind als die positiven Rechtsnormen des entsprechenden Staates. Man vergleiche beispielsweise die Einstellung unserer Bevölkerung und die Normierung unseres Grundgesetzes zur Legitimität der Todesstrafe. Es gibt eben nicht nur … den Richter oder Bürger, der, konfrontiert mit ‚Nazigesetzen‘ lieber einer humanen Moral folgen möchte. Es gibt ebenso den Richter oder Bürger, der, konfrontiert mit ‚demokratischen‘ Gesetzen …, lieber einer Nazimoral folgen möchte!“[101]

38

Obwohl also Radbruchs eigene Vorschläge zur Markierung des Bereichs des schlechthin Ungerechten wenig überzeugen können, bleibt doch die Möglichkeit, auf anderen Wegen zu versuchen, einen moralischen und rechtlichen Halt zu finden, der so sicher und aussagekräftig ist, dass sich abweichendes gesetzliches Recht an ihm messen lässt. Zu denken ist insbesondere an die in der deutschen Verfassung als „Grundrechte“ positivierten Menschenrechte und die Menschenwürde sowie die entsprechenden Vorgaben auf der Ebene der Europäischen Union[102] und des Völkerrechts.[103]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › D. Werte

D. Werte

39

Normen und Werte sind nicht dasselbe. Die Rede von Werten, ihrer Begründung, Bewahrung und Sicherung, ist in Recht und Rechtswissenschaft beinahe allgegenwärtig. Hinzu kommen damit eng verwandte Begriffsbildungen wie „Abwägung“, „wertende Entscheidung“ oder „Sachverhaltsbewertung“. Dem nahezu ubiquitären Einsatz des Werttopos entspricht freilich eine gewisse Beliebigkeit seines Gebrauchs: Ausdrücke wie „Wert“, „Wertung“ oder „Abwägung“[104] sind notorisch unterbestimmt und werden in zahlreichen, oft miteinander nicht zu vereinbarenden Bedeutungen verwendet. Dies rührt auch daher, dass die Rechtswissenschaft kein Monopol auf den Wertbegriff besitzt; vielmehr erheben Fächer wie die Ökonomie, die Politologie, die praktische Philosophie, die Psychologie, die Soziologie und die Theologie zu Recht den Anspruch, zum Wertphänomen Wesentliches beitragen zu können. Zu nennen ist schließlich auch die Beschwörung von „Werten“ im politischen Meinungskampf, etwa in Form von Klagen über angeblichen „Werteverfall“, der Forderung nach einer Besinnung auf die „gemeinsamen Werte“ (oder die „Werte des Grundgesetzes“[105]), oft verbunden mit dem Aufruf zur „Verteidigung unserer Werte“.[106]

40

Um die Wertproblematik einigermaßen rational zu strukturieren, muss zunächst die grundlegende Unterscheidung zwischen einem objektiven und einem subjektiven Wertverständnis eingeführt werden.

I. Wertobjektivismus

41

Nach dem objektiven Wertverständnis (Victor Kraft (1880–1975) spricht auch von „Wert-Absolutismus“[107]) existieren Werte unabhängig vom menschlichen Dafürhalten.[108] Sie sind also von menschlichen Wertungen nicht abhängig. Der bekannteste Vertreter dieser Position ist der antike Philosoph Platon (428/427–348/347 v.Z.). Nach objektivem Verständnis sind Werte überzeitlich vorgegeben, sei es durch eine göttliche Setzung, durch die Natur oder auch in der Sprache. Ein objektivierbares Wertverständnis korrespondiert häufig mit einer kognitivistischen Haltung in der Moralphilosophie, also der Vorstellung, dass die Maßstäbe des Guten und Schlechten vom Menschen erkannt werden können und nicht auf unserer eigenen Setzung, oder Entscheidung, beruhen.[109]

42

Die beiden bekanntesten deutschsprachigen Vertreter des Wertplatonismus im 20. Jahrhundert waren die deutschen Philosophen Max Scheler (1874–1928) und Nicolai Hartmann (1882–1950). Ihre Thesen wurden vor allem in den 50er Jahren in der deutschen Rechtswissenschaft intensiv diskutiert und teilweise sogar von der Rechtsprechung aufgegriffen.[110] Ihre Lehren wirken in zahlreichen Formulierungen und strafrechtsdogmatischen Rechtsfiguren nach, häufig ohne dass den heutigen Juristinnen und Juristen die Herkunft ihrer Sprach- und Argumentformen bewusst wäre.

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In seiner 1921 in 2. Auflage erschienenen Schrift „Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik“ fasst Max Scheler die Grundannahmen seines wertplatonistischen Ansatzes wie folgt zusammen:

„Es gibt eine Erfahrungsart, deren Gegenstände dem ‚Verstande‘ völlig verschlossen sind; für die dieser so blind ist wie Ohr und Hören für die Farbe, eine Erfahrungsart aber, die uns echte objektive Gegenstände und eine ewige Ordnung zwischen ihnen zuführt, eben die Werte; und eine Rangordnung zwischen ihnen. Und die Ordnung und die Gesetze dieses Erfahrens sind so bestimmt, genau und einsichtig wie jene der Logik und Mathematik; d.h. es gibt evidente Zusammenhänge und Widerstreite zwischen den Werten und den Werthaltungen und den daraus sich aufbauenden Akten des Vorziehens usw., aufgrund deren eine wahre Begründung sittlicher Entscheidungen und Gesetze für solche möglich und notwendig ist.“[111]

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Ähnlich formuliert Nicolai Hartmann:

„Die eigentliche Seinsweise der Werte ist offenkundig die eines idealen Ansichseins. Sie sind ursprünglich Gebilde einer ethisch idealen Sphäre, eines Reiches mit eigenen Strukturen, eigenen Gesetzen, eigener Ordnung. Diese Sphäre schließt sich der theoretisch idealen Sphäre, der logischen und mathematischen Seinssphäre, sowie derjenigen der reinen Wesenheiten überhaupt, organisch an. Sie ist deren Fortsetzung.“[112]

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Klar grenzt sich Hartmann gegenüber der Vorstellung ab, Werte seien nur subjektive Gefühlseinstellungen bzw. Ausdruck solcher Einstellungen:

„Der Gedanke des Ansichseins … erhebt sie über alle solche Zweifel. Er selbst wurzelt in der Tatsache, dass es so wenig möglich ist ein Wertgefühl willkürlich hervorzurufen, wie eine mathematische Einsicht willkürlich zu konstruieren. In beiden Fällen ist es ein objektiv geschautes Seiendes, das sich darbietet, welchem das Gefühl, das Schauen, der Gedanke nur folgen, aber nichts anhaben können. Man kann als wertvoll nur empfinden, was an sich wertvoll ist. Man kann freilich solchen Empfindens auch unfähig sein; aber wenn man seiner überhaupt fähig ist, so kann man mit ihm den Wert nur so empfinden, wie er an sich ist, nicht aber wie er nicht ist. Das Wertgefühl ist nicht weniger objektiv als die mathematische Einsicht.“[113]

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Wer nicht in der Lage ist, einen objektiven Wert zu „schauen“, ist für Hartmann „wertblind“.[114] Wertblindheit liegt ihm zufolge der Ansicht zugrunde, Werte seien einem historischen Wandel unterworfen:

„Es gibt auch Unbildung und Bildung des Wertgefühls, Begabung und Unbegabtheit für Wertschau. Es gibt ein individuelles Reifen des Wertorgans im Einzelmenschen, und es gibt ein geschichtliches Reifen des Wertorgans in der Menschheit. Ob das letztere immer Fortschritt bedeute, muss dahingestellt bleiben; vielleicht bringt es die Enge dieses Wertbewusstseins mit sich, dass es auf der anderen Seite immer wieder verliert, was es auf der einen gewinnt. Vielleicht gibt es auch eine Erweiterung der Enge selbst. Tatsache aber ist, dass wir immer nur begrenzte Ausschnitte aus dem Wertreich übersehen, für seinen übrigen Umfang aber wertblind sind. Das ist der Grund, warum das geschichtliche Wandern des Wertblickes mit seinem Lichtkreise auf der Ebene der an sich seienden Werte – welches sich in der Vielheit und der Vergänglichkeit der ‚Moralen‘ spiegelt – so überaus lehrreich für die philosophische Wertforschung ist. … Nicht Werte, wohl aber der Wertblick ist variabel. Aber er ist es eben deswegen, weil die Werte selbst und ihre ideale Ordnung seine Bewegungen nicht mitmachen, weil sie gegenständlich und ansichseiend sind.[115]

II. Wertsubjektivismus

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Nach der (hier zugrunde gelegten) Gegenposition sind Werte von menschlichen Wertungen, also einer bestimmten Form menschlichen Verhaltens, abhängig und insofern subjektiv. Nach subjektivem Verständnis entstehen Werte durch menschliche Wertung. Menschen werten unablässig, indem sie bestimmte Sachverhalte, Gegenstände, Personen oder Handlungen gegenüber anderen vorziehen und in diesem Sinne „positiv bewerten“: Wer im Lokal einen guten Rotwein gegenüber Weißwein bevorzugt, hat eine Wertung getroffen. Wertungen müssen freilich nicht stets positiv sein, sondern können auch negativ ausfallen, etwa dann, wenn wir einen Menschen gegenüber einem anderen vorziehen, weil wir letzteren als „unhöflich“ oder „unangenehm“ bewerten.

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Wertungen sind nicht an bestimmte Sprachformen gebunden; sie können durch Interjektionen wie „Pfui“ oder „Bravo“ und auch in der Gestik oder Mimik ebenso ausgedrückt werden wie durch Worte („gut“, „schlecht“, „wunderbar“, „hässlich“ oder „entsetzlich“).[116] Wertungen lassen sich auch durch vollständige Sätze ausdrücken, etwa in der Form „Dieses Bild ist wunderschön“ oder „Die Handlung von A war schlecht“. In beiden Sätzen tritt die Wertung in Form eines Urteils auf, gleicht also im Hinblick auf ihre Oberflächengrammatik den Tatsachenurteilen bzw. Tatsachenaussagen.[117]

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Wie die Beispiele zeigen, spielen Wertungen in vielen Bereichen des menschlichen Lebens eine Rolle. Besonders wichtig sind Wertungen in der Moral, deren Grundcode „gut“ und „böse“ ist, und der Ästhetik, die nach dem basalen Code „schön“ und“ hässlich“ bewertet. Akteure der Wertung sind menschliche Individuen, die dabei allerdings nicht völlig frei und unberechenbar handeln, sondern durch ihre Kultur und persönliche Sozialisation geprägt sind. Individuen werten also in aller Regel nicht willkürlich oder beliebig, sondern folgen einem Muster, welches einen wesentlichen Bestandteil des Charakters eines Menschen bildet.[118]

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Das dem Wertungsverhalten von Menschen zugrunde liegende Muster wird oft von anderen Menschen geteilt. Nur so ist es zu erklären, dass sich die Wertungen so vieler Menschen stark ähneln. Es gibt ein gleichförmiges gruppenspezifisches Wertverhalten (etwa wenn innerhalb eines Fußballklubs bestimmte Spieler besonders positiv bewertet werden), aber auch gemeinsame Wertungen, die bestimmte Alterskohorten, politische Parteien oder religiöse Gruppen auszeichnen. Selbst auf nationaler Ebene finden sich häufig charakteristische Wertungen, wenngleich z.B. die Rede von einem „deutschen“ oder „französischen“ Nationalcharakter nicht erst in Zeiten der Globalisierung problematisch geworden ist.[119]

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Vergrößert man den Blickwinkel noch weiter, so stößt man auf Wertungsähnlichkeiten, aber auch auf Wertungsunterschiede ganzer Kulturen bzw. Kulturräume. So wird etwa die Rolle des Individuums in Europa und den USA anders bewertet als in Ostasien. Weitere Beispiele für offenbar kulturspezifische Wertungen sind die Vorstellungen über persönliche Verantwortung, Freiheit (unter Einschluss der Vertragsfreiheit), den Wert des Lebens, Privatheit und Eigentum.[120]

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Besonders interessant sind universelle Wertungen, d.h. Wertungen, die bei allen Menschen in mehr oder weniger ähnlicher Form auftreten. Beispiele hierfür sind etwa die negative Bewertung von Hunger oder Schmerz, von willkürlichen Körperverletzungen oder von Tötungshandlungen. Es spricht viel dafür, dass sich derartige universell auffindbare Wertungen auf biologische Grundbedürfnisse (nach Nahrung, Wohlbefinden usw.) zurückführen lassen. Sie sind also sozusagen in der Natur des Menschen begründet.[121] Viele dieser universellen Wertungen scheinen negativer Natur zu sein, d.h. Menschen sind sich jedenfalls darin einig, was sie ablehnen. Universell auftretende Wertungen können eine Basis für das Konzept universeller Werte bilden.[122]

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Werte sind das Ergebnis von Wertungen; sie entstehen aus menschlichen Wertungen im Wege der Abstraktion. Die Rede von „Werten“ setzt also grundsätzlich theoretische Anstrengungen voraus. Werte bezeichnen das, was in ähnlichen Wertungssituationen die positive oder negative Wertung begründet. Wer etwa nachbarschaftliche Hilfe positiv bewertet, für den ist Nachbarschaftshilfe ein (positiver) Wert. Wird die Wertung von vielen Menschen geteilt, so handelt es sich nicht nur um einen individuellen, sondern um einen überindividuellen Wert. Was oben Rn. 50 f. von individuellen, gruppenspezifischen, gesellschaftlichen usw. Wertungen gesagt wurde, gilt auch für die sich daraus ergebenden Werte.

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Werte besitzen eine Vielzahl von sozialen Funktionen für die Individuen und Gruppen, die sie generieren.[123] Eine der wichtigsten Leistungen von Werten ist ihre Orientierungsfunktion. In diesem Sinne definiert Hillmann: Ein „soziokultureller Wert… ist eine grundlegende, zentrale, allgemeine Zielvorstellung und Orientierungsleitlinie für menschliches Handeln und soziales Zusammenleben innerhalb einer Subkultur, Kultur, oder sogar im Rahmen der Menschheit.“[124] Ähnlich formulieren Gensicke und Neumaier: „Werte sind allgemeine und grundlegende Orientierungsstandards, die für das Denken, Reden und Handeln auf individueller und auf kollektiver Ebene Vorgaben machen und dabei explizit artikuliert oder implizit angenommen werden.“[125]

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Da sich Menschen in ihren Wertungen stark ähneln, existieren auch zahlreiche gemeinsame überindividuelle Werte, die sich freilich in der Reichweite ihrer Akzeptanz unterscheiden (z.B. gruppen- und schichtspezifische, gesellschaftliche usw. Werte). Für wichtige gesellschaftliche Teilbereiche, etwa das Wirtschaftsleben,[126] werden besondere Werte reklamiert. Auch universale Werte wie Freundlichkeit oder Hilfsbereitschaft sind keineswegs selten. Die modische Betonung von kulturellen Divergenzen übersieht, dass sich Menschen weltweit in zahlreichen ihrer Grundwertungen stark ähneln.[127] Hierin zeigt sich unsere gemeinsame biologische Herkunft als Mitglieder der „Menschheitsfamilie“.[128]

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Neben der Identifizierung allgemeiner, womöglich sogar universeller Wertgrundlagen existiert noch ein zweiter Weg, um mit der Relativität und Partikularität sozialer Normierungen, Wertsetzungen und Werte rational umgehen zu können: die wissenschaftliche Erfassung und Analyse unseres Wertungsverhaltens.[129] Sie zeigt uns, welche Faktoren unsere Normen und Werte bestimmen, und ermöglicht uns so, uns von unseren normativen Konstrukten kognitiv, aber auch emotional zu distanzieren. Damit werden wir in die Lage versetzt, normativierende Prozesse, die sonst oft unbewusst ablaufen, auch und gerade im Zusammenhang mit Wertkonflikten, ins Bewusstsein zu heben und kritisch zu prüfen.[130] Aus der Distanzierung und Versachlichung entsteht die Fähigkeit, zu unseren eigenen Normen und Werten kritisch Stellung zu beziehen und sie u.U. zu ändern.

III. Grenzziehungen

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Die erarbeitete Begrifflichkeit erlaubt es, einige Grenzziehungen durchzuführen. Vor allem der Unterschied zwischen Normen und Werten lässt sich nun deutlicher ausarbeiten. Werte beruhen auf Wertungen, und in Wertungen drücken sich die in einer Gesellschaft geltenden sozialen Normen aus. Damit wird deutlich, dass nicht nur zwischen den Begriffen „Wert“ und „Wertung“, sondern auch zwischen „Wert“ und „Norm“ Gemeinsamkeiten, aber eben auch Unterschiede bestehen. Es wäre deshalb verfehlt, die Begriffe gleichzusetzen. Eine Norm bezieht sich auf ein erwünschtes menschliches Verhalten; sie tritt auf als Gebot, Verbot oder Erlaubnis. Dagegen bezeichnet der Ausdruck „Wert“ Vorstellungen von Wünschenswertem,[131] die nicht einmal zwingend mit menschlichem Verhalten zu tun haben müssen, man denke nur an Werte wie Schönheit oder Gesundheit.

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Recht beruht auf Werten und damit letztlich auf Wertungen. Die Metapher vom „Beruhen“ kann instrumentell[132] gedeutet werden: Gerade gesetztes Recht lässt sich am ehesten als Mittel deuten, bestimmte Werte zu realisieren. So dient etwa das Strafrecht dem Rechtsgüterschutz, eine Norm wie § 212 StGB dem Schutz des Rechtsgutes „Leben“ usw. Die Rechtsgüter selbst sind als rechtlich geschützte Werte[133] anzusehen. Dies macht deutlich, wie sehr Recht auf menschlichen Setzungen beruht. Die Rede von einem „objektiven Recht“ in einem erkenntnistheoretischen Sinn ist also genauso irreführend wie die Rede von angeblich „objektiven Werten“.[134]

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Ein gerade für die Rechtswissenschaft bedeutsames Problem ist die Frage nach dem Wertewandel.[135] Dass sich individuelle wie gesellschaftliche Wertungen und Werte ändern, ist eine Alltagserfahrung. Manche Änderungen sind bloß vordergründig, andere haben fundamentalen Charakter. So war das Interesse an Privatheit im Mittelalter und der frühen Neuzeit offenbar weit weniger ausgeprägt als heute; und es spricht einiges dafür, dass im Zeitalter der sozialen Netzwerke und der ubiquitären Vernetzung das Interesse an Privatheit wieder abgenommen hat.[136] Außerdem ist offensichtlich, dass das Interesse an Privatheit kulturell geprägt ist, man vergleiche nur die entsprechenden Einstellungen in Deutschland und Europa, den USA und China.[137]

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Der Gesetzgeber wird sich beim Erlass von Gesetzen in aller Regel[138] an den zu diesem Zeitpunkt in der Gesellschaft akzeptierten und insofern geltenden Werten orientieren. Mit einem Wertewandel verlieren die Gesetze allmählich ihre Verankerung im Wertbewusstsein der Bevölkerung. Gesetze sind also meist Ausdruck älterer Werte. Darin liegt eine Hauptursache dafür, dass Juristen, die „Hüter und Interpreten der Gesetze“, oft als konservativ angesehen werden.[139] Eine Zeit lang lässt sich dieser Prozess der Distanzierung des Wertebewusstseins vom geltenden Gesetzesrecht durch eine flexible Auslegung der Gesetzesnormen auffangen, doch irgendwann können die Spannungen zwischen einer Rechtsnorm und dem gesellschaftlichen Wertbewusstsein so groß sein, dass die Norm geändert werden muss. Beispiele hierfür sind die Änderungen im Recht des Schwangerschaftsabbruchs (§§ 218 ff. StGB) seit Anfang der 70er Jahre oder die Aufhebung des strafbewehrten Verbots der männlichen Homosexualität (§ 175 StGB) im Jahr 1994.

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Nicht immer wirken sich neue gesellschaftliche Wertungen im Sinne einer Entkriminalisierung aus. So zeigt sich etwa im Bereich der Sexualdelikte an Kindern seit Jahren ein Trend zur Verschärfung des Strafrechts.[140] Eine gesteigerte Punitivität, d.h. der Ruf nach mehr Strafrecht und verschärften Strafsanktionen,[141] lässt sich aber auch in vielen anderen Bereichen der Kriminalpolitik feststellen.[142]

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Eine weitere wichtige Erscheinungsform von Wertewandel im Zusammenhang mit Strafe ist die wechselnde Haltung gegenüber Täter und Opfer. Seit einigen Jahrzehnten gewinnt die Opferperspektive stetig an Gewicht. Ein „Mitverschulden“ des Opfers wird anders als im Zivilrecht nur in Ausnahmefällen berücksichtigt (vgl § 202a StGB).

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › E. Die Menschenwürde als Leitwert jeder humanen Rechtsordnung

E. Die Menschenwürde als Leitwert
jeder humanen Rechtsordnung

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Der Leitwert der deutschen Verfassungsordnung ist die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 1 EU-Charta). Es handelt sich nicht bloß um ein rechtliches, sondern auch um ein ethisches Konzept, wobei der Begriff in der Ethik in zahlreichen, oft ganz unterschiedlichen Bedeutungen verwendet wird.[143] Die Orientierung des Rechts an der Menschenwürde ist die Kernforderung des juristischen Humanismus.[144]

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Ausgangspunkt für die juristische Bestimmung der Menschenwürde i.S.v. Art. 1 GG sollte die Tatsache sein, dass die Menschenwürdegarantie unserer Verfassung eine Reaktion auf die schlimmsten Verbrechen des „Dritten Reiches“ darstellt, also die Entrechtung ganzer Bevölkerungsteile, den Massenmord an Juden und anderen Minderheiten, Folter und medizinische Versuche an Menschen.[145] Die seit dem 18. Jahrhundert eingeführten Menschenrechte hatten sich als nicht ausreichend erwiesen, derartige Untaten zu verhindern. In der deutschen Verfassung ist die Menschenwürde deshalb noch stärker ausgestaltet als die Grundrechte, also die im Grundgesetz positiv geregelten Menschenrechte: die Menschenwürde ist, anders als die übrigen Grundrechte, nicht legal einschränkbar, d.h. jeder Eingriff in den Schutzbereich der Menschenwürde ist eo ipso verfassungswidrig.[146]

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Um die inhaltliche Bestimmung von „Menschenwürde“ i.S.v. Art. 1 GG wird seit langem gerungen.[147] Lange Zeit fand die „Objektformel“ Günter Dürigs viel Zuspruch, wonach die Menschenwürde dann beeinträchtigt sein soll, „wenn der konkrete Mensch zum Objekt, zu einem bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe herabgewürdigt wird“.[148] In den letzten Jahren mehren sich jedoch die Stimmen, die die Leistungsfähigkeit dieser Formel gerade zur Lösung problematischer Fälle in Zweifel ziehen.[149] Auch der Versuch, Menschenwürdeverletzungen über den Gesichtspunkt einer „Instrumentalisierung“ zu definieren, überzeugt jenseits eines ohnehin unstrittigen Kernbereichs von Menschenwürdeverstößen kaum.[150]

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Versucht man, den Begriff „Menschenwürde“ genauer zu fassen, so wird deutlich, dass sie sich als ein Ensemble grundlegender subjektiver Rechte deuten lässt, deren Zweck es ist, die Autonomie bzw. Autonomiefähigkeit des Individuums zu schützen. Dazu gehören das Recht auf ein materielles Existenzminimum, das Recht auf autonome Selbstentfaltung (also minimale Freiheitsrechte), ferner ein Recht auf Freiheit von extremen Schmerzen (gegen Folter), ein Recht auf Wahrung der Privatsphäre, ein Recht auf geistig-seelische Integrität, ein Recht auf grundsätzliche Rechtsgleichheit und ein Recht auf minimale Achtung.[151] Der Anwendungsbereich dieser Rechte ist durchaus eng zu verstehen, um die Anwendung der Menschenwürde in der Praxis nicht ad absurdum zu führen.[152]

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Nach überwiegender Ansicht kann die Menschenwürde als Basis der anderen Grundrechte verstanden werden: sie umfasst den „Kerngehalt“ der anderen Grundrechte. Darüber hinaus begründet die Menschenwürde die Verfassungsordnung insgesamt, Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG. Neben dieser Begründungsfunktion wird die Menschenwürde auch als Leitwert bei der Auslegung von Gesetzen, einschließlich der Strafgesetze, verwendet und dient als Orientierungsmaßstab der Gesetzgebung. Man kann insofern von der Orientierungsfunktion der Menschenwürde sprechen. Eine dritte Funktion der Menschenwürde liegt in ihrer Rolle als kritischer Maßstab, an welchem Rechtsordnung und Rechtspolitik gemessen werden können (kritische Funktion der Menschenwürde). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes die Humanorientierung der Rechtsordnung sichert und damit ein wesentliches Element der Rechtsphilosophie der Aufklärung aufgreift, indem sie die Ausrichtung des Rechts auf den konkreten Menschen und seine basalen Bedürfnisse und Nöte als Leitwert der bundesdeutschen Rechtsordnung, einschließlich der Strafrechtsordnung, festschreibt.[153]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › F. Die Reflexionsebene: Rechtswissenschaft und Ethik

F. Die Reflexionsebene: Rechtswissenschaft und Ethik

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Der Unterscheidung zwischen Recht und Moral entspricht der Unterschied zwischen Rechtswissenschaft als der wissenschaftlichen Untersuchung des Rechts und der Ethik als der Wissenschaft von der Moral.

I. Die (Straf-)Rechtswissenschaft und das Problem der Wertfreiheit

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Die Rechtswissenschaft ist nur schwer auf einen aussagekräftigen einheitlichen Begriff zu bringen, weil sie sehr unterschiedliche Teildisziplinen in sich fasst. Deutsche Rechtswissenschaftler und Juristen anderer Länder, die von der deutschen Rechtswissenschaft geprägt wurden,[154] verstehen traditioneller Weise die Rechtsdogmatik, also die begriffliche, in systematischer Absicht betriebene Analyse der Rechtsnormen, als Kern der Rechtswissenschaft. Ein Kennzeichen der Rechtsdogmatik ist das Bestreben, einzelne Rechtsgebiete, aber auch einzelne Rechtsprobleme in systematischer Form darzustellen und zu analysieren. Der Stand der in der deutschen Strafrechtswissenschaft heute erreichten dogmatischen Durchdringung des materiellen Strafrechts ist außerordentlich hoch, so hoch, dass gelegentlich sogar an der Sinnhaftigkeit einer noch weiter ausdifferenzierten Dogmatik gezweifelt werden darf. Es lässt sich jedoch kaum in Frage stellen, dass die internationale Anerkennung der deutschen Strafrechtswissenschaft in erster Linie auf ihren dogmatischen Leistungen, vor allem im Allgemeinen Teil des Strafrechts, beruht.[155]

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Kaum weniger entwickelt ist die wissenschaftliche Durchdringung im Strafprozessrecht,[156] dessen internationale Rezeption dennoch bislang weit hinter der des materiellen Strafrechts im Allgemeinen Teil zurückbleibt. Dies dürfte vor allem damit zusammenhängen, dass der Gesetzgeber bislang nicht die Kraft zu einer umfassenden Reform des über weite Strecken einem Flickenteppich ähnelnden Strafprozessrechts aufgebracht hat. Hinzu tritt die Überforderung des überkommenen Strafverfahrensrechtes durch die Hypertrophie des materiellen Strafrechts.[157]

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Zur Dogmatik des Straf- und Strafverfahrensrechts als rechtswissenschaftliche Kerndisziplinen tritt die Kriminologie als empirische Disziplin hinzu; erst zusammen bilden sie die „gesamte Strafrechtswissenschaft“ (s.o. Rn. 3). Inhalt der Kriminologie ist die Erforschung von Straftaten, ihrer Ursachen und möglicher Präventionsstrategien. Kriminologie wird heute überwiegend als Kriminalsoziologie verstanden; insofern handelt es sich um ein Teilgebiet der allgemeinen Soziologie.[158] Zur Kriminologie gehören außerdem die Kriminalpsychologie und die Kriminalbiologie. Nicht mehr zur eigentlichen Strafrechtswissenschaft gehören Grundlagenfächer wie die (Straf-)Rechtsgeschichte,[159] die (Straf-)Rechtsphilosophie[160] und die (Straf-)Rechtstheorie.[161]

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Die Frage nach einer möglichen „Wertfreiheit“ der Wissenschaft gehört zu den großen Themen der Wissenschaftslehre, vor allem in den Sozialwissenschaften.[162] In der Rechtstheorie bzw. Rechtsphilosophie ist das Thema – trotz seiner überragenden Bedeutung gerade für die Rechtswissenschaft – bislang kaum aufgegriffen worden, obwohl gerade die in der Jurisprudenz allgemein akzeptierte Unterscheidung zwischen einer Betrachtung „de lege lata“ und „de lege ferenda“ den Zugang zur Problematik erleichtert. Es spricht sogar einiges dafür, dass Max Weber, der Urheber des Wertfreiheitspostulates, die entscheidenden Anregungen aus seinem Kontakt zur Jurisprudenz erhalten hat.[163]

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Das Wertfreiheitsproblem wurde immer wieder mit Fragen in Verbindung gebracht, die weit über das ursprüngliche Anliegen von Weber hinausgingen.[164] Weber formuliert im Kern ein methodologisches Postulat, nämlich die Forderung, Aussagen über die Tatsachen der eigenen Disziplin einerseits, persönliche Werturteile und Meinungsäußerungen andererseits strikt voneinander zu trennen. Es handelt sich, wie schon Max Weber betonte, letztlich um eine „höchst triviale Forderung: dass der Forscher und Darsteller die Feststellung empirischer Tatsachen (…) und seine praktisch wertende, d.h. diese Tatsachen (…) als erfreulich oder unerfreulich beurteilende, in diesem Sinne: „wertende“ Stellungnahme unbedingt auseinanderhalten solle, weil es sich da nun einmal um heterogene Probleme handelt.“[165]

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Um das Problem der Wertfreiheit rational behandeln zu können, bietet es sich an, mit Hans Albert[166] vier unterschiedliche Teilaspekte des Werturteilsproblems zu unterscheiden, nämlich 1) die Frage nach der Bedeutung von „Werturteil“ (logisch/begrifflicher Aspekt), 2) die Frage nach der „Wertbasis“ der Wissenschaft, 3) die Frage, ob ein System, in welchem Werte und Wertungen vorkommen, unter den Begriff „Wissenschaft“ fällt, und schließlich 4) die Frage, ob oder inwieweit der (Rechts-)Wissenschaftler selbst wertend tätig sein sollte (Frage der Zulässigkeit der Kathederwertung).

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Zur Beantwortung der ersten Frage kann an das bereits oben zu Wertungen und Werten Ausgeführte (Rn. 53 f.) angeknüpft werden: Werturteile sind Wertungen in der Form von Urteilen (nach heutiger Terminologie: Aussagen), also in der Oberflächengrammatik einer Tatsachenaussage. Sie sind nicht empirisch prüfbar; weder die Prädikate „wahr“ und „falsch“ noch die übliche Aussagenlogik sind auf sie anwendbar.

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In Bezug auf die zweite Frage nach der Wertbasis der Wissenschaft – Albert spricht auch von der „existentiellen Basis“ – fällt die Antwort ebenfalls nicht schwer. Unter „Wertbasis“ einer Wissenschaft versteht Albert u.a. Zielsetzungen, Wahrheitsideale, Kriterien der Intersubjektivität (Überprüfbarkeit, Nachvollziehbarkeit, Bewährung, Kriterien der Akzeptanz), Regeln eines kritischen Diskurses und Erkenntnisprozesses, Auswahl der relevanten Probleme. Die Bereitschaft, bestimmten Standards dieser Art zu folgen, beruht auf einer wertenden Entscheidung. Es liegt auf der Hand, dass schon der Entschluss, sich mit Rechtswissenschaft zu beschäftigen, eine Wertung impliziert. Des Weiteren sind die Definitionen rechtlicher Grundbegriffe, wie Handlung, Kausalität usw., von menschlichen Wertungen abhängig.[167] Wertungen, die die Wertbasis betreffen, müssen aber nicht in den Aussagenzusammenhang einer Wissenschaft eingehen.

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Die Antwort auf die dritte Frage nach dem Vorkommen von Werten bzw. Wertungen im Gegenstandsbereich der Rechtswissenschaft lässt sich wie folgt formulieren: jeder Jurist, auch der an Universitäten tätige, wird sich regelmäßig mit Wertungen und Werten beschäftigen müssen. Nicht selten ist die Berücksichtigung von Wertungen und Werten sogar gesetzlich vorgeschrieben, etwa in § 242 BGB oder § 228 StGB. Auch die gesetzliche Fassung des rechtfertigenden Notstands (§ 34 StGB) fordert den Rechtsanwender (und auch den Rechtswissenschaftler, soweit er rechtsanwendend tätig wird) zur Berücksichtigung außerjuristischer Wertungen und Werte auf.

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Dass sich Werte und Wertungen im Gegenstandsbereich der Rechtswissenschaft befinden, bedeutet jedoch noch nicht, dass die Rechtswissenschaft selbst wertend tätig sein muss. Dieses vierte Teilproblem der Werturteilsproblematik wirft besondere Schwierigkeiten auf. Soweit es die Rechtswissenschaft mit Normanalyse, der Herausarbeitung von Bedeutungsvarianten und mit Folgenabschätzung zu tun hat, kann sie wertfrei betrieben werden. Dagegen ist die Rechtsanwendung selbst, also die Entscheidung zwischen Deutungsvarianten sowie die Anwendung dieser Varianten auf einen konkreten Sachverhalt, von Eigenwertungen abhängig. Eine weit verstandene Rechtswissenschaft, die die Rechtsanwendung integriert, ist deshalb nicht ohne Weiteres mit dem Wertfreiheitpostulat in Einklang zu bringen.[168]

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Ein Ausweg besteht darin, zumindest begrifflich zwischen Rechtsdogmatik im engeren Sinne und der Rechtsanwendung zu unterscheiden. Rechtsdogmatik kann wertfrei betrieben werden, während die Jurisprudenz, verstanden als Rechtsdogmatik in Kombination mit Rechtsanwendung, nicht wertfrei erfolgen kann. Diese Differenzierung[169] besitzt eher theoretische denn praktische Bedeutung. Ein Rechtswissenschaftler, der wie allgemein üblich Rechtsdogmatik mit Rechtsanwendung verbinden möchte, sollte aber jedenfalls wertbewusst[170] vorgehen, sich der relevanten Unterschiede also bewusst bleiben.

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Etwas anderes gilt bei Themen und in Situationen, in denen die Unterscheidung zwischen den Tatsachen der einschlägigen Disziplin und eigenen politischen oder moralischen Wertungen von besonderer Bedeutung ist, etwa in einem wissenschaftlichen Gutachten zu einer politisch strittigen Rechtsfrage oder bei einem Vortrag vor juristisch nicht besonders geschulten Zuhörern (Problem der Kathederwertung). Um dem Postulat der Wertfreiheit Genüge zu tun, sollten Wissenschaftler in derartigen Situationen deutlich machen, ob sie rein dogmatisch argumentieren oder ob sie auch Eigenwertungen moralischer oder politischer Art einfließen lassen. Es ist ein Gebot der intellektuellen Redlichkeit, sein Publikum über den Charakter der eigenen Äußerungen nicht zu täuschen.[171]

II. Ethik

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Unter Ethik soll hier mit dem wohl überwiegenden Sprachgebrauch die wissenschaftliche Beschäftigung mit Moral verstanden werden[172] (nach einem anderen, weniger spezifischen Sprachgebrauch sind „Ethik“ und „Moral“ Synonyme). Die älteste bekannte Ethik ist die „Nikomachische Ethik“ des Aristoteles (384–322 v.Z.), worin mittels einer Analyse von Konzepten wie „Handlung“, „Tugend“ und „Glückseligkeit“ eine Theorie des guten Lebens formuliert wird.[173]

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Ethik beschäftigt sich, ähnlich wie die Strafrechtsdogmatik, mit der begrifflichen Analyse moralischer Begriffe, mehr aber noch mit der Analyse moralischer Argumente (für oder gegen bestimmte Positionen). Hinzu tritt vor allem in traditionell ausgerichteten Ethiken der Versuch, bestimmte moralische Positionen zu begründen. In dieser Begriffsverwendung ist „Ethik“ gleichbedeutend mit „Moralphilosophie“. Gelegentlich wird auch von einer „Letztbegründung“ gesprochen: Es wird versucht, mit den Methoden der Wissenschaft zu zeigen, dass bestimmte moralische Positionen unzweifelhaft „richtig“ sind.

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Seit annähernd 2500 Jahren ist die Moralphilosophie auf der Suche nach einem festen Fundament der Moral.[174] Die wohl ältesten Vorschläge, Moral absolut zu begründen, rekurrierten auf den Willen eines Gottes oder einer Göttin, man denke nur an den vom Berg Sinai herabsteigenden Moses, der seinem Volk die in Stein gemeißelten Gebote seines Gottes bringt. Auf diesen theonomen Ansatz folgte der erste und gleichzeitig folgenreichste philosophische Versuch einer Letztbegründung von Moral, die platonische Ideenlehre.[175] Zu nennen sind ferner das christliche und später das neuzeitliche Naturrecht, das Vernunftrecht, der Utilitarismus, der Rekurs auf Logik und andere formale Verfahren (z.B. der kategorische Imperativ Kants), die Geschichtsphilosophie und die Sprachreflexion (Diskursphilosophie bzw. Diskursethik).[176] In der Gegenwart verbreitet sind auch Versuche, Begriffe als Moralquelle zu verwenden und etwa den strafrechtlichen Schutz von Embryonen davon abhängig machen zu wollen, ob es sich bei diesen um „Personen“ handelt oder nicht.[177]

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Von den geschilderten absoluten (d.h. von menschlichem Dafürhalten unabhängigen) Ansätzen zu unterscheiden sind relative oder relativistische Begründungsansätze, die moralische Positionen durch den Rekurs auf menschliche Bedürfnisse oder andere Interessen zu begründen versuchen. Auf diesem Weg ist eine dem menschlichen Dafürhalten entzogene „Letztbegründung“ nicht erreichbar, es sei denn, man würde versuchen, die Begründung auf bestimmte als unveränderlich angesehene Elemente der menschlichen Natur zu stützen. Man könnte insofern von einer Variante des Naturrechts sprechen. Nimmt man an, es existierten Interessen, die allen Menschen gemeinsam sind, so lassen sich auch unter Zugrundelegung eines relativistischen Ansatzes universalistische Moralnormen formulieren, also Normen, die für alle Menschen gelten sollen.[178] In der jüngeren Wissenschaftslehre und Ethik findet sich der Vorschlag, Moralnormen und selbst ganze Moralsysteme als „Entwürfe“ (Konstruktionen) zu betrachten, die sich daran zu bewähren haben, inwieweit sie in der Lage sind, menschlichen Interessen gerecht zu werden.[179] In derartigen Ansätzen stellt sich das klassische Begründungsproblem nicht mehr.

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Die Rechtsethik stellt ein wichtiges Verbindungsglied zwischen Rechtswissenschaft und Rechtspolitik einerseits, der Ethik andererseits dar. Sie thematisiert aus ethischer Perspektive juristische Grundfragen,[180] aber auch Anwendungsfragen und rechtspolitische Problemstellungen und ist damit hervorragend geeignet, fachspezifische Verknöcherungen und Sehstörungen zu identifizieren und u.U. auch zu korrigieren.[181] Besonders einflussreich wurden rechtsethische Untersuchungen im Zusammenhang mit der Bioethik bzw. Biopolitik (Embryonenschutz, Organtransplantation, Sterbehilfe usw.).[182]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › G. (Straf-)Recht und Religion

G. (Straf-)Recht und Religion

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In vielen nicht-europäischen Gesellschaften sind die Beziehungen zwischen Strafrecht und Religion außerordentlich eng.[183] Dasselbe war in Europa bis zur Aufklärung der Fall,[184] und angesichts der vielbesprochenen „Rückkehr der Religion(en)“ ist es keineswegs ausgemacht, dass die Bedeutung von Religiosität und Religionen nicht auch in Europa wieder zunehmen könnte.[185] Dies rechtfertigt es, auf das in der Strafrechtstheorie erstaunlicherweise kaum behandelte Thema des Zusammenhangs von Religion und (Straf-)Recht etwas genauer einzugehen:

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Religion ist eine sozio-kulturelle Institution, die dem Recht in zweifacher Weise gegenübergestellt zu werden pflegt: zum einen als Grundlage, zum anderen aber auch als Grenze des Rechts.[186] Vor allem in jüngerer Zeit findet sich aber auch die Gegenposition, wonach im demokratischen Rechtsstaat Recht als Grenze der Religion anzusehen ist.[187]

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Die wohl bekannteste Version der These, Religion – im weitesten Sinne verstanden – bilde die Grundlage des Staates und damit auch des (Straf-)Rechts, stammt von Ernst-Wolfgang Böckenförde, der im Rahmen einer Analyse der Herkunft des modernen Staates ausführte, der säkularisierte Verfassungsstaat beruhe auf (religiösen, E.H.) Grundlagen, die er selbst nicht bereitstellen könne:

„Der freiheitliche, säkularisierte Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann. Das ist das große Wagnis, das er, um der Freiheit willen, eingegangen ist. Als freiheitlicher Staat kann er einerseits nur bestehen, wenn sich die Freiheit, die er seinen Bürgern gewährt, von innen her, aus der moralischen Substanz des einzelnen und der Homogenität der Gesellschaft, reguliert. Anderseits kann er diese inneren Regulierungskräfte nicht von sich aus, das heißt mit den Mitteln des Rechtszwanges und autoritativen Gebots zu garantieren suchen, ohne seine Freiheitlichkeit aufzugeben und – auf säkularisierter Ebene – in jenen Totalitätsanspruch zurückzufallen, aus dem er in den konfessionellen Bürgerkriegen herausgeführt hat“.[188]

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Böckenförde deutet an, „auch der säkularisierte weltliche Staat [müsse] letztlich aus jenen inneren Antrieben und Bindungen leben …, die der religiöse Glaube seiner Bürger vermittelt.“[189] Böckenfördes These ist allerdings schon deshalb problematisch, weil in seiner Analyse der Religionsbegriff sehr unbestimmt bleibt. Möglicherweise erschien dem Autor die Gleichsetzung von Religion mit dem Christentum so selbstverständlich, dass er nähere Ausführungen zu Inhalt und Ausgestaltung des von ihm verwendeten Religionskonzeptes für überflüssig hielt. Diese Position mag 1967, dem Jahr der Publikation des Aufsatzes, vertretbar gewesen sein; heute ist sie angesichts der enormen kulturellen und auch religiösen Pluralisierung der deutschen Gesellschaft problematisch geworden. Im Jahr 2015 waren nur noch 28,9 % der deutschen Bevölkerung katholisch, 27,1 % evangelisch, 4,4 % muslimisch und 36 % gehörten keiner Religionsgemeinschaft mehr an.[190] Eine allgemeinverbindliche und für alle Bevölkerungsgruppen akzeptable normative Basis kann deshalb kaum mehr von einer bestimmten religiösen Richtung allein bereitgestellt werden.

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Fraglich bleibt darüber hinaus der von Böckenförde behauptete Zusammenhang zwischen Religion und Moral. Um Böckenfördes These zu prüfen, ist es deshalb erforderlich, das oft allzu undifferenziert verwendete Konzept von „Religion“ etwas genauer zu betrachten. Dabei lassen sich verschiedene Dimensionen von Religion unterscheiden:[191]

91

Religionen besitzen zunächst eine kognitive Dimension, die etwa aus Aussagen über die Entstehung der Welt, ein Leben nach dem Tode oder die Existenz einer oder mehrerer Gottheiten besteht. Es liegt auf der Hand, dass derartige Annahmen mit unserem Erfahrungswissen, und insbesondere mit den Sätzen der empirischen Wissenschaften, in Konflikt geraten können.[192] Hinzu tritt eine normative Dimension, welche die für eine Religion wichtigen Werte und Verhaltensregeln (also religiöse Ge- und Verbote) enthält. Dabei lässt sich unterscheiden zwischen solchen Werten und Normen, die nur für die Gläubigen selbst gelten sollen, und solchen, die nach Überzeugung der Gläubigen auch für Ungläubige gelten. Die rituelle Dimension einer Religion umfasst ritualisierte Handlungen, also etwa Gebete oder andere kultische Verrichtungen. Zur institutionellen Dimension gehören die spezifischen Über- und Unterordnungsverhältnisse (Hierarchien), die eine Religion ausgebildet hat. Die ästhetische Dimension besteht aus religionsspezifischen Zeichen, Symbolen, Formen, Gerüchen und Klängen. Hinzu tritt eine psychische Dimension, die von Gefühlen des Trosts und Vertrauens bis hin zu Erfahrungen der religiösen „Ekstase“ reichen kann. Besonders intensiv wird die psychische Dimension von Religion offenbar in Gruppen erlebt.

92

Böckenfördes These dürfte in erster Linie auf die normative Dimension von Religion abzielen. Sie würde dann besagen, dass der moderne Verfassungsstaat und sein Recht auf Werte und Normen angewiesen sind, die aus der religiösen Sphäre stammen. Nun trifft zwar zu, dass das moderne Recht für Einflüsse aus der Sphäre der Sitte und der Moral offen ist (vgl. oben Rn. 29 ff.). Sehr fraglich ist aber, ob die rezipierten Normen und Werte in erster Linie oder gar ausschließlich religiöser Herkunft sind oder auch nur sein sollten. Zentrale Werte des modernen demokratischen Verfassungsstaates wie Menschenwürde, Menschenrechte und Demokratie entstammen Humanismus und Aufklärung und mussten im 18. und 19. Jahrhundert gegen den hartnäckigen Widerstand der christlichen Kirchen erkämpft werden. Erst im letzten Drittel des 20. Jahrhunderts, im Rahmen des zweiten Vatikanischen Konzils, konnte sich die katholische Kirche dazu durchringen, mit den politischen Idealen der Aufklärung Frieden zu schließen.[193] In anderen Religionen, vor allem dem Islam, müssen die Ideen der Aufklärung erst noch durchgesetzt werden.[194] Vor diesem Hintergrund verliert die These Böckenfördes, der moderne Verfassungsstaat bedürfe zu seiner Funktionsfähigkeit oder gar seiner Legitimation religiöser Werte oder Normen, erheblich an Überzeugungskraft.

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Sehr viel plausibler ist es, Recht, und damit auch das Strafrecht, im demokratischen Verfassungsstaat als Grenze von Religion anzusehen. Die dem Staatswesen zugrundeliegenden Werte sind die Menschenwürde und die auf ihr aufbauenden Menschenrechte. Soweit Religionen in einer ihrer Dimensionen mit diesen basalen Werten in Konflikt geraten, stellt sich die Frage nach ihrer Einhegung oder Zähmung – nicht zuletzt durch das Recht. Gerade religiös motivierte Praktiken, die mit dem geltenden Strafrecht in Konflikt stehen, erfordern höchste Aufmerksamkeit. Lange Zeit wurde die Religionsfreiheit, (Art. 4 GG), so weit verstanden, dass religiöse Praktiken kaum einzuschränken waren.[195] Eine Ausnahme bildete allenfalls der Exorzismus.[196] Angesichts religiös gestützter Erscheinungen wie Kinderehen, Genitalbeschneidung und Ablehnung der Gleichstellung von Mann und Frau stellt sich jedoch die Frage, in welchem Ausmaß religiöse Praktiken, die den humanistischen Leitwerten unserer Verfassung, also der Menschenwürde und den Menschenrechten, widersprechen, toleriert werden können.[197]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › H. Bereichsspezifische Sitten, Bereichsmoralen und das Standesrecht

H. Bereichsspezifische Sitten, Bereichsmoralen und das Standesrecht

I. Gruppenspezifische Normen

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Neben den religiös gestützten Werten und Moralvorstellungen existieren noch viele andere Formen sozialer Normen in der Gesellschaft. Viele von ihnen sind bereichsspezifisch, d.h. sie gelten nur innerhalb bestimmter sozialer Gruppen. Sie können von bloßer Gewohnheit (mit bloß geringer normativer Wirkung) bis hin zum ausdifferenzierten Berufsethos[198] reichen; teilweise sind bereichsspezifische Regelungen sogar als Standesrecht festgeschrieben.[199] In Europa und den USA scheint die Bedeutung derartiger Normierungen „unterhalb“ des staatlich gesetzten (Straf-)Rechts zurückzugehen, während sie in Ostasien, gerade in Japan, nach wie vor eine sehr große Rolle spielen, auch und gerade im Zusammenhang mit der Kriminalitätsprävention.[200] Im sog. „Kommunitarismus“, einer in den 1970er Jahren v.a. in den USA und Kanada aufgekommenen Strömung in der Moralphilosophie, wird die Relevanz von bereichsspezifischen Moralen betont und ihre Stärkung gefordert.[201]

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Einen Sonderfall einer nicht gruppenspezifischen, sondern eher „tätigkeitsspezifischen“ bereichsspezifischen Moral bilden solche Moralanforderungen, die an bestimmte Tätigkeiten anknüpfen.[202] Beispiele hierfür sind die „Steuermoral“, die „Zahlungsmoral“ oder auch die „Kampfmoral“. Gemeint damit ist die jeweils spezifische Einstellung von Personen als Steuerpflichtige, Zahlungspflichtige oder Soldaten. Derartige tätigkeitsspezifische Moralen sind wohl nur dann empirisch zu fassen, wenn man auf die jeweiligen Subjekte abstellt und z.B. die Zahlungsbereitschaft einer bestimmten Gruppe von Menschen zu einer bestimmten Zeit und in einem überschaubaren örtlichen Zusammenhang betrachtet. Auf diese Weise lassen sich tätigkeitsspezifische Moralen auch als gruppenspezifische Normkomplexe analysieren.

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Eines der wichtigsten Beispiele für eine gruppenspezifische Moral ist das Handwerkerethos oder das Ethos der Handeltreibenden mit seinem Leitbild des „ehrbaren Kaufmanns“, also die Summe aller moralischen Sondernormen, die sich am Leitbild eines „ehrbaren Kaufmanns“ orientieren. Sieht man genauer hin, so findet sich in fast allen traditionellen Berufen ein entsprechendes Ethos. Durch derartige Normen definiert der jeweilige Berufsstand seinen idealen Vertreter. Für die Herausbildung einer Gruppenidentität – mit Rückwirkungen auf das individuelle Handwerkerethos – sind derartige gruppenspezifische Moralen von größter Bedeutung.

97

Es ist bemerkenswert, dass eine starke Verrechtlichung (auch und gerade mit den Mitteln des Strafrechts) gruppen- bzw. berufsspezifische Moralordnungen offenbar zurückdrängen und u.U. so stark schwächen kann, dass das überkommene Ethos nur noch als Folklore weiterlebt oder sich ganz auflöst.[203] Derartige Verrechtlichungsschübe sind schon deshalb problematisch, weil das gruppenspezifische Ethos Verhalten oft besser zu regulieren vermag als die als fremd und aufgezwungen empfundenen Rechtsnormen. Mit der Auflösung der gruppenspezifischen Moralordnung geht daher nicht selten eine Auflösung oder zumindest Abschwächung auch der individuellen Moral (etwa einer Handwerkermoral) einher.

II. Standesrecht

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Als Standesrecht bezeichnet man das Recht eines Berufsstandes, dem der Gesetzgeber die Befugnis übertragen hat, die bereichsspezifischen berufsbezogenen Moralvorstellungen in Rechtsform selbst zu verwalten.[204] Dieses Recht wird traditionell vor allem den sog. „freien Berufen“,[205] insbesondere Ärzten und Rechtsanwälten, zugestanden.

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Standesrecht besitzt für die Rechtsordnung, auch und gerade die Strafrechtsordnung, eine große Bedeutung. Durch den Verzicht auf eine eigene rechtliche Regelung erkennt der Staat die Eigenständigkeit und Bedeutung der jeweiligen Berufsgruppe an. Sie wird in die Lage versetzt, ihr eigenes Berufsethos in rechtliche Formen zu gießen. Auf diese Weise können die eben erwähnten negativen Auswirkungen einer Verrechtlichung vermieden oder zumindest abgeschwächt werden. Zugleich wird das jeweilige Ethos explizit gemacht und kann so gezielt fortentwickelt werden. Standesrecht normiert in aller Regel Detailfragen, die von der allgemeinen Rechtsordnung nicht entschieden werden. Standesrecht kann deshalb auch dort Verbote formulieren, wo das allgemeine Strafrecht kein Verbot kennt, und vermag u.U. sogar standesrechtliche Sanktionen festzusetzen, deren Wirkung für die davon Betroffenen einer Strafe gleichkommt.[206]

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Problematisch wird das Auseinanderfallen von Standesrecht und Strafrecht dann, wenn damit spürbare Wertungswidersprüche verbunden sind. Dies ist etwa seit dem Jahr 2011 im Hinblick auf den ärztlich assistierten Suizid der Fall. Im Strafrecht ist die Beihilfe eines Arztes zum Suizid eines anderen, z.B. eines Patienten, schon im Hinblick auf den Grundsatz der limitierten Akzessorietät straflos.[207] Dagegen enthält die Musterberufsordnung der Ärzte seit 2011 in § 16 S. 3 eine Klausel, die die Hilfe zur Selbsttötung verbietet. Eine ärztliche Suizidassistenz ist also nicht strafbar (und nach Maßgabe der herrschenden Sozialmoral auch nicht strafwürdig); dieser Wertung folgt aber nur ein Teil der Landesberufsordnungen, während das ärztliche Standesrecht anderer Landesärztekammern die ärztliche Suizidassistenz untersagt.[208]

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Die Situation wird noch dadurch kompliziert, dass nach wohl überwiegender Meinung das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 GG) auch im Arzt-Patienten-Verhältnis zu beachten ist und einem ausnahmslosen Verbot der Suizidassistenz entgegensteht.[209] Für Ärzte und Patienten ist diese nur durch die Zusammenschau mehrerer Regelungsebenen erfassbare Rechtslage kaum mehr verständlich. Schon wegen der zentralen Bedeutung des Lebensschutzes für eine an humanistischen Grundsätzen orientierte Rechtsordnung sind Wertungswidersprüche auf diesem Gebiet auch rechtsstaatlich problematisch. Gerade beim Schutz so zentraler Rechtsgüter wie dem Leben sollten Grundrechte (hier: die allgemeine Handlungsfreiheit und die Gewissensfreiheit), das Strafrecht, die Sozialmoral und die einzelnen Standesrechte konform gehen.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › I. Sorgfaltsanforderungen, Technische Normen und Technikstandards

I. Sorgfaltsanforderungen, Technische Normen
und Technikstandards

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Zahlreiche Normen der Sitte und der Moral verbieten das „grundlose“ Verletzen fremder Interessen. So gilt es als unmoralisch, zu stehlen, andere zu töten, am Körper zu verletzen, fremde Sachen zu beschädigen usw. Derartige Verbote orientieren sich am Leitbild gezielten, d.h. in der Sprache des Rechts: vorsätzlichen Handelns. Verletzungen, die aus Unvorsichtigkeit oder aus Leichtsinn zugefügt werden, werden milder beurteilt, auch wenn sie als moralisches Unrecht angesehen werden. Da, wie oben bereits ausgeführt, unterschiedliche Moralen existieren, und Moralen nur in Ausnahmefällen explizit gemacht werden (etwa in Untersuchungen zur angewandten Ethik oder in standesrechtlichen Ordnungen), herrscht über die bei der Entscheidung über das Vorliegen von „Unvorsichtigkeit“ oder gar „Leichtsinn“ anzuwendenden Maßstäbe oft keine Einigkeit; im Regelfall alltagspraktischer Bewertung wird diese Frage nicht einmal gestellt.

103

Strafrecht entstammt meist den gleichen sozialen Normen und Wertungen wie die Sozialmoral einer Gesellschaft.[210] Strafnormen stellen deshalb in der Regel explizit gemachte, durchstrukturierte und rationalisierte Formen von Verbotstatbeständen der Sozialmoral dar. Auch die Strafrechtsdogmatik, also die Analyse der gegebenen Strafrechtsnormen und -praxis mit dem Ziel konsistenter Begriffsverwendung und Systematisierung, geht häufig von den alltagspraktischen Begriffen, Normen und Wertungen aus, macht diese explizit und rationalisiert sie, indem die Alltagspraxis von Widersprüchen befreit und in ein System gebracht wird.[211] Man könnte dies als Prozess „rationaler Rekonstruktion“ bezeichnen. Beispiele derartiger „Rekonstruktionen“ sind etwa die strafrechtswissenschaftlichen Präzisierungen von Alltagskonzepten wie „Handlung“, „Kausalität“, „Notwehr“ oder „Provokation“.

I. Ungeschriebene Sorgfaltsanforderungen

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Dieser „Umsetzungsprozess“ aus der allgemeinen Sozialmoral, aber auch aus bereichsspezifischen Sondermoralen in das Recht findet auch bei der Entscheidung über das Vorliegen von Fahrlässigkeit statt. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, § 276 BGB. Trotz der außerordentlichen praktischen Bedeutung der Fahrlässigkeitsnormen für das Strafrecht (und ebenso für das Zivilrecht) sind weder die Grundlagen noch die Details der Fahrlässigkeitsverantwortung zufriedenstellend geklärt.[212]

105

Die Rechtspraxis geht (hierin wieder eine verbreitete Alltagspraxis aufgreifend und explizierend) häufig von Maßfiguren aus und fragt, wie sich ein „einsichtiger und besonnener Mensch“ in der konkreten Lage des Handelnden verhalten hätte.[213] Derartige Formeln stehen stets unter Zirkularitätsverdacht, weil allzu leicht eine eigene Entscheidung vorweggenommen und aus der heterogenen sozialen Wirklichkeit diejenigen Praktiken als Maßstab herausgegriffen werden, die dem eigenen Vorurteil entsprechen.

106

Eine allseits überzeugende Methode zur inhaltlichen Bestimmung des Handlungsunwerts bei Fahrlässigkeitsdelikten steht noch aus.[214] Weitgehend unbestritten ist allenfalls, dass Sorgfaltspflichten dann entstehen, wenn ein Rechtsgut gefährdet erscheint und ein Schadenseintritt durch entsprechend „vorsichtiges“ Verhalten des in Frage stehenden Akteurs vermieden werden kann, dass Sorgfaltspflichten mit der Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts und der Wahrscheinlichkeit seiner Verletzung ansteigen und durch Gesichtspunkte wie dem Vertrauensgrundsatz[215] und dem Gedanken des erlaubten Risikos[216] begrenzt werden. Es handelt sich um eine Normsetzung bzw. Normkonkretisierung mit starken rechtsschöpferischen Elementen, die in enger Anlehnung an die Sozialmoral vollzogen wird.

II. Technische Normen

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In vielen Bereichen haben sich die in Einzelfällen postulierten Sorgfaltsnormen zu gewissen Standards verfestigt. Dies gilt etwa für die Regeln der ärztlichen Kunst.[217] Noch einen Schritt weiter gehen sog. technische Normen. Darunter versteht man private, oft von wirtschaftsnahen Organisationen verabschiedete einheitliche Regelungen, etwa zu technischen Verfahren, Qualitätsstandards, Sicherheit oder zu einer standardisierten Vertragsgestaltung.[218]

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Von technischen Normen zu unterscheiden sind technische Klauseln, also gesetzliche oder vertragliche Verweise auf einen bestimmten Stand der technisch-wissenschaftlichen Erkenntnis. Es lassen sich (mindestens) drei Typen von Technikklauseln unterscheiden: die „allgemein anerkannten Regeln der Technik“, der „Stand der Technik“ und der „Stand von Wissenschaft und Technik“:[219]

1.
Allgemein „anerkannte Regeln der Technik“ sind Regeln, die sich aufgrund fortdauernder praktischer Erfahrung bewährt haben und in der Wissenschaft als theoretisch richtig (vorläufig) anerkannt sind[220] (vgl. etwa § 13 Abs. 1 S. 2 VOB/B).

2.
Der „Stand der Technik“ (§ 3 Abs. 6 BImSchG) beschreibt technische Möglichkeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt, basierend auf gesicherten Erkenntnissen von Wissenschaft und Technik. Im Gegensatz zu allgemein anerkannten Regeln der Technik, bei denen technische Verfahrensweisen bereits Eingang in die betriebliche Praxis gefunden und sich dort bewährt haben müssen, legt der Terminus „Stand der Technik“ geringere Anforderungen zugrunde.[221]

3.
Die Formulierung „Stand von Wissenschaft und Technik“ verweist auf neueste, realisierbar erscheinende Ergebnisse wissenschaftlicher und technischer Forschung.[222] Diese Formel wird vornehmlich in atomrechtlichen Vorschriften verwendet, vgl. etwa § 7 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 AtomG.

4.
Auf EU-Gemeinschaftsebene findet sich auch der Begriff der „besten verfügbaren Technik“. Er entspricht in etwa dem in Deutschland verwendeten Begriff des „Standes der Technik“. Der Begriff wurde durch das Gemeinschaftsrecht der europäischen Union, vor allem durch die sog. IVU-Richtlinie,[223] in das nationale Recht der Mitgliedstaaten eingeführt.[224]

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Eine Verletzung technischer Normen stellt ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Sorgfaltsverstoßes i.S.d. Strafrechts dar, ist damit jedoch nicht gleichzusetzen. Es ist denkbar, dass in einer bestimmten Situation (z.B. bei der Herstellung eines Produkts) alle geltenden technischen Vorschriften eingehalten werden, dennoch aber ein Sorgfaltspflichtverstoß anzunehmen ist.[225] Gerade bei neueren technischen Normen wird man allerdings im Regelfall von einem Gleichlauf zwischen technischer Norm und allgemeiner Sorgfaltspflicht ausgehen können.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › J. Strafrecht vor neuen Herausforderungen

J. Strafrecht vor neuen Herausforderungen

110

Das Strafrecht sieht sich seit einiger Zeit neuen Herausforderungen ausgesetzt. Dazu gehören zum einen die starke Zunahme europäischer Vorgaben, zum anderen aber auch Globalisierungsphänomene wie Migration und innerstaatliche kulturelle Pluralisierung, die dazu führen, dass deutsche Strafvorschriften mit Moral– und Rechtsnormen anderer Staaten und Kulturen in Konflikt geraten. Außerdem führt der technische Fortschritt dazu, dass Sachverhalte zu bewerten sind, für die klare moralische Vorgaben (noch) nicht existieren. Infolge der Globalisierung gibt es, überspitzt formuliert, zu viele Moralangebote, zur Bewältigung des technischen Fortschritts zu wenige. Das überkommene deutsche Strafrecht und mit ihm die deutsche Strafrechtswissenschaft kann diesen Phänomenen nicht ausweichen, ob und wie sie sie bewältigen kann, ist noch offen.

I. Europäisierung und Globalisierung

111

Eine erste Herausforderung liegt in der Europäisierung und Globalisierung des Rechts, die mehr und mehr auch das Strafrecht berühren. Unter der „Europäisierung“ des deutschen Strafrechts soll hier das Phänomen verstanden werden, dass immer mehr Elemente des nationalen Strafrechts von Entscheidungen europäischer Normsetzer, sei es das europäische Parlament oder die Kommission, geprägt werden.[226] Teilweise gehen die Vorgaben so weit, dass dem deutschen Gesetzgeber kaum noch Handlungsspielraum verbleibt. Die deutsche Strafrechtswissenschaft steht diesen Tendenzen zu Recht überwiegend skeptisch gegenüber.[227] Kritisiert wird zum einen die schwache demokratische Legitimation vieler derartiger Einflussnahmen, verbunden mit einer deutlich punitiven Tendenz, und die Missachtung zentraler rechtsstaatlicher Grundsätze, etwa des Ultima-Ratio-Gedankens.

112

Von der Europäisierung des deutschen Strafrechts zu unterscheiden ist seine Internationalisierung, also die Öffnung gegenüber Einflüssen aus anderen Ländern und Kulturbereichen.[228] Derartige Einflüsse sind grundsätzlich positiv zu bewerten; soweit sie von fremden Strafrechtsordnungen ausgehen, sind sie Gegenstand des Strafrechtsvergleichs. Es existieren jedoch auch grenzüberschreitende Einflüsse, die Bedenken erregen müssen. Vor allem über das Internet ist der Einzelne heute mit einer unüberschaubar großen Menge von Inhalten konfrontiert, von denen zumindest einige unseren kulturellen Standards und Moralvorstellungen, und teilweise auch den Strafnormen des Staates zuwiderlaufen. Das Internet kennt keine nationalen Grenzen. Derartige Erscheinungen geben den alten Debatten über die Notwendigkeit grenzüberschreitender rechtlicher Standards[229] bis hin zu einem „Weltrecht“[230] bzw. „Weltstrafrecht“[231] neuen Auftrieb.

113

Bei der Anwendung des eigenen Strafrechts auf ausländische Sachverhalte ist Zurückhaltung geboten; Deutschland würde sich etwa mit der Rolle eines „Internet-Weltpolizisten“ übernehmen. Deshalb sollte auch das internationale Strafrecht (verstanden als nationales Rechtsanwendungsrecht) nicht über Gebühr ausgedehnt werden, etwa über die Umdeutung abstrakter Gefährdungsdelikte in Erfolgsdelikte.[232] Die Probleme, die durch den Zusammenprall unterschiedlicher kultureller Standards und Moralvorstellungen über das Internet entstehen, können nur zu einem geringen Teil mit den Mitteln des Strafrechts bewältigt werden.

II. Kulturelle Pluralisierung und neue Interkulturalität

114

Parallel zur Globalisierung existiert innerhalb der deutschen Gesellschaft ein Trend zur kulturellen Pluralisierung. Ursachen hierfür sind einerseits die Migration nach Deutschland seit den 50er Jahren des 20. Jahrhunderts, andererseits der starke Bedeutungsverlust des traditionell die Kultur prägenden Christentums.[233] Die ehedem weitgehend homogene Sozialmoral[234] hat sich seit den 60er Jahren teilweise aufgelöst und einer kulturell heterogenen Gesellschaft Platz gemacht. Ganz ähnliche Prozesse haben sich auch in anderen westlichen Industrienationen vollzogen, etwa den USA, England, Kanada und Frankreich.[235]

115

Damit stellt sich die Frage, ob die überwiegend vor dem Hintergrund vergangener gesellschaftlicher Verhältnisse entstandene Strafrechtsordnung Deutschlands den neuen Verhältnissen angepasst werden muss.[236] Vor allem die Auseinandersetzung um die religiös motivierte Genitalbeschneidung bei Säuglingen[237] hat die Schwierigkeiten offenbart, die sich beim Aufeinandertreffen von religiös gestützten Moralvorstellungen und den ihnen entsprechenden Traditionen mit dem modernen säkularen Strafrecht ergeben. Ältere Auseinandersetzungen dieser Art bezogen sich etwa auf die Durchführung von Exorzismen,[238] das Schächten von Tieren[239] und auf als unangemessen oder gar verwerflich empfundene Kritik an religiösen Glaubensinhalten (Blasphemie).[240]

116

Die bislang herrschende Meinung in der Strafrechtswissenschaft geht zu Recht davon aus, dass zur Lösung der damit angesprochenen Probleme tiefergreifende Änderungen des deutschen Strafrechts nicht erforderlich sind und rechtspolitisch auch nicht sinnvoll wären.[241] Dies bedeutet, dass der im Strafrecht festgeschriebene Rechtsgüterschutz auch gegenüber Positionen durchgesetzt wird, die sich auf religiöse Einstellungen oder auf eine bestimmte kulturelle Praxis berufen. Ein Strafrecht, welches sich am Grundgesetz, insbesondere am Rechtsstaatsprinzip, an den Grundrechten und an der Menschenwürde orientiert,[242] muss rechtsgutsverletzende Praktiken auch dann erfassen können, wenn diese aus Sicht der Gläubigen durch Religion oder durch altehrwürdige Traditionen motiviert werden.[243]

117

Andererseits ist zu bedenken, dass die Religionsfreiheit grundrechtlich geschützt wird (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) und das Grundgesetz den Religionen nicht lediglich neutral-tolerierend, sondern grundsätzlich positiv-fördernd gegenübersteht.[244] Zudem sprechen in der modernen, kulturell stark pluralisierten Gesellschaft starke rechtspolitische Gründe dafür, religiöse und fremdkulturelle Einstellungen und Praktiken, auch wenn sie von der Mehrheitsgesellschaft abgelehnt werden, zu tolerieren und wenn möglich sogar als gleichberechtigte Ausprägungen kulturellen Lebens zu akzeptieren. Eine angemessene Grenzziehung zu finden ist überaus schwierig und gerade deswegen eine der wichtigsten rechtspolitischen Aufgaben der Zukunft. Die Debatte um das Verhältnis von Strafrecht und neuer Interkulturalität ist noch lange nicht abgeschlossen.[245]

III. Technische Entwicklung

118

Eine weitere große Herausforderung für das Recht, und damit auch das Strafrecht, stellt die immer weiter fortschreitende technische Entwicklung dar, die neue Handlungsmöglichkeiten eröffnet, damit aber auch Regelungsprobleme aufwirft, sofern man nicht der Prämisse folgen möchte, alles, was technisch möglich ist, müsse auch zulässig sein. Kennzeichnend für viele dieser Regelungsprobleme ist, dass die überkommene Sozialmoral darauf bislang keine überzeugende Antwort zu geben vermag. Dies gilt für neue Möglichkeiten der Medizin, etwa im Zusammenhang mit der Verlängerung menschlichen Lebens, ebenso wie für moderne Formen der Humanbiotechnologie (Klonen menschlicher Zellen, Stammzellforschung, usw.). Besonders schwierig zu beantworten sind derartige Regelungsfragen dann, wenn infolge der kulturellen Pluralisierung unterschiedliche Regelungsvorstellungen aufeinandertreffen und religiöse mit säkularen, liberale mit weniger liberalen Regelungsansätzen konkurrieren.

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Es existieren aber auch durch technische Entwicklungen hervorgerufene Regelungsprobleme, bei denen (bisher?) keine weltanschaulichen Gegensätze aufbrechen. Ein Beispiel hierfür sind die Fragen, die sich bei der strafrechtlichen Bewältigung neuer Formen sozialschädlichen Verhaltens im Internet oder Problemen der Anwendung überkommener strafrechtlicher Zurechnungsmodelle auf den teilautomatisierten Straßenverkehr stellen. Die Strafrechtswissenschaft steht hier vor einer dreifachen Aufgabe: 1) der Beratung rechtanwendender Instanzen bei der Bewertung der neuen Techniken und ihrer Subsumtion unter den gegebenen Normenbestand, 2) der Beratung der gesetzgebenden Instanzen im Hinblick auf die erfolgversprechendsten Formen des Rechtsgüterschutzes und 3) der Beratung der Techniker (Ingenieure, Informatiker) im Hinblick darauf, wie (straf-)rechtliche Haftungsrisiken vermieden werden können.[246] Letzteres kann als eine Form der Sicherung juristischer „Compliance“ verstanden werden.[247]

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Die Ansicht, Strafrecht habe sich auf den Schutz eines Kernbestands von Rechtsgütern zu beschränken und könne deshalb zur juristischen Einhegung der neuen Risiken nichts beitragen, überzeugt nicht.[248] Um die durch die technische Entwicklung entstandenen Regelungsfragen angemessen lösen zu können, scheint es dennoch ratsam zu sein, von einer vorschnellen Hinwendung zu primär strafrechtlichen Lösungsversuchen abzusehen und die Entwicklung der Sozialmoral abzuwarten. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem ultima-ratio-Grundsatz.[249] In der offenen Gesellschaft ist es nicht Aufgabe des Staates, die Lösung drängender moralischer Fragen mit den Mitteln der Strafgesetzgebung vorab zu entscheiden. In manchen Fällen[250] werden traditionelle Moralauffassungen auch im Strafrecht zurückzutreten haben, wenn sie mit neueren Entwicklungen der von der Mehrheit getragenen Sozialmoral nicht mehr übereinstimmen.

IV. Antworten

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Die neuen Herausforderungen lassen sich nur bewältigen, wenn die Strafrechtswissenschaft ihre Fixierung auf Strafrechtsdogmatik kritisch reflektiert und sich gegenüber anderen Disziplinen stärker öffnet. Dies gilt zum einen in Richtung auf die (empirischen) Sozialwissenschaften,[251] deren Erkenntnisse z.B. in Bezug auf die Wirkungen von Globalisierung, interkulturelle Spannungen und Nebenwirkungen des technischen Fortschritts[252] in viel stärkerem Maß als bisher rezipiert und in den Prozessen der Rechtsanwendung und Gesetzgebung berücksichtigt werden sollten. Vor allem die Rechtssoziologie hat zu den neuen Fragestellungen viel beizutragen, von einer empirisch soliden Problembeschreibung über das Aufzeigen möglicher Problemlösungen bis hin zur vergleichenden Darlegung von Lösungsansätzen anderer Länder.[253] Ohne kriminologische und insbesondere auch kriminalstatistische Grundlagen ist eine rationale Strafrechtsanwendung kaum möglich. Noch dringlicher ist die realwissenschaftliche Aufklärung für die Kriminalpolitik.

122

Aber auch die Ergebnisse der modernen angewandten Ethik verdienen größere Aufmerksamkeit, als ihnen bislang von Seiten der Strafrechtswissenschaft entgegengebracht wurde. Teile der Ethik, insbesondere die analytische Ethik, verfügen über Begrifflichkeiten, Methoden und Analysekonzepte, die an Trennschärfe und Konsistenz denen der Strafrechtsdogmatik ebenbürtig sind und sie bisweilen sogar übertreffen dürften. Die Rechtspolitik, auch und gerade die Strafrechtspolitik, kann von der angewandten Ethik viel lernen.[254] Die ethische Reflexion kann dazu dienen, die anstehenden Fragestellungen klar zu erfassen, zu analysieren und zu strukturieren. Sie kann Problemlösungsvorschläge erarbeiten und kritisch prüfen. Die Ergebnisse derartiger Bemühungen lassen sich sodann gesetzlich umsetzen. Jede anspruchsvolle Rechtspolitik ist auf ethische Reflexion angewiesen.

123

Viel spricht dafür, die erforderliche Öffnung der Strafrechtswissenschaft schon in der juristischen Ausbildung vorzubereiten, um spätere Kommunikations- und Verständnisprobleme vermeiden zu helfen.[255] Dies ließe sich etwa dadurch erreichen, dass der ethischen Reflexion in der Juristenausbildung eine stärkere Rolle zugewiesen wird. Außerdem sollte bereits den Studierenden die Bedeutung empirischer Forschung (z.B. in der Rechtssoziologie) sehr viel deutlicher gemacht werden, als dies bisher der Fall ist. Es geht nicht darum, die Bedeutung der Rechtsdogmatik zurückzudrängen – dogmatische Arbeit sollte auch in Zukunft im Mittelpunkt der strafrechtswissenschaftlichen Bemühungen stehen. Es gilt jedoch, bestimmte Engführungen, die mit der großen Idee einer „gesamten Strafrechtswissenschaft“[256] nicht zu vereinbaren sind, zu überwinden.

124

Ein modernes, auf Rechtsgüterschutz ausgerichtetes und an der Menschenwürde und den Menschenrechten orientiertes Strafrecht sollte sich nicht länger scheuen, die zentrale Bedeutung von Kriminalitätsprävention für das Strafrecht und die Strafrechtswissenschaft offen anzuerkennen und sich von überholten „absoluten“ Strafkonzepten verabschieden.[257] Ein wichtiger Schritt in diese Richtung kann die Debatte um „Compliance“ sein. Auch wenn das Konzept an einigen terminologischen Verwirrungen und modischen Übertreibungen leidet, lenkt es doch den Blick auf zwei Umstände, die in der neueren Strafrechtsdogmatik teilweise in Vergessenheit geraten sind: 1) Recht, und damit auch Strafrecht, ist nur ein Teil des Normengefüges, welches menschliches Verhalten steuert, und 2) Kernaufgabe des Strafrechts ist nicht die vergangenheitsorientierte Verarbeitung von Kriminalfällen, sondern die zukunftsgerichtete Gestaltung der Gegenwart.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › Ausgewählte Literatur

Ausgewählte Literatur

Ehrlich, Eugen | Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), 4. Aufl. 1989.
Forst, Rainer/Günther, Klaus (Hrsg.) | Die Herausbildung normativer Ordnungen. Interdisziplinäre Perspektiven, 2011.
Geddert, Heinrich | Recht und Moral. Zum Sinn eines alten Problems, 1984.
Geiger, Theodor | Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala, 1979.
Geiger, Theodor | Studien zu einer Soziologie des Rechts, 4. Aufl. durchgesehen und herausgegeben von Rehbinder, 1987.
Hilgendorf, Eric | Humanismus und Recht – Humanistisches Recht? Eine erste Orientierung, in: Groschopp (Hrsg.), Humanismus und Humanisierung, 2014, S. 36 ff.
König, René | Das Recht im Zusammenhang der sozialen Normensysteme, in: Hirsch/Rehbinder (Hrsg.), Studien und Materialien zur Rechtsoziologie. Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, Sonderheft 11/1967, S. 36 ff.
Krobath, Hermann | Werte. Ein Streifzug durch Philosophie und Wissenschaft, 2009.
Krobath, Hermann | Werte in der Begegnung. Wertgrundlagen und Wertperspektiven ausgewählter Lebensbereiche, 2011.
v. Liszt, Franz | Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts (1893), in: ders. (Hrsg.), Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, 2. Bd., 1905, S. 75 ff.
Popitz, Heinrich | Soziale Normen, herausgegeben von Friedrich Pohlmann und Wolfgang Eßbach, 2006.
Röhl, Klaus F. | Rechtssoziologie. Ein Lehrbuch, 1987.
Rottleuthner, Hubert | Rechtstheorie und Rechtssoziologie, 1981.
Rottleuthner, Hubert | Foundations of Law, 2005 (Pattaro (Hrsg.), A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, Bd. 2).
Weber, Max | Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der verstehenden Soziologie (1922), 5. Aufl. 1972.

Anmerkungen

[1]

Diese „Indikatorfunktion“ von Strafrechtsnormen wird in der Rechtssoziologie unter anderen Vorzeichen schon seit längerem diskutiert, etwa bei Durkheim, Über soziale Arbeitsteilung. Studie über die Organisation höherer Gesellschaften (1930), 7. dt. Aufl. 2016, der zwischen repressivem und restitutivem Recht unterscheidet und Bezüge zur sozialen „Solidarität“, also der moralischen Grundverfassung einer Gesellschaft, herausarbeitet. Diesen Hinweis verdanke ich Herrn Kollegen Hubert Rottleuthner, der den nachfolgenden Text schon in einer frühen Fassung kritisch gegengelesen und kommentiert hat, wofür ich ihm auch an dieser Stelle noch einmal herzlich danken möchte. Näher zu Durkheims Konzept einer Indikatorfunktion des (Straf-)Rechts Rottleuthner, Foundations of Law, S. 122 ff.

[2]

Die Formulierung stammt von Hassemer, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 2. Aufl. 1994, S. 8.

[3]

Schultz, Abschied vom Strafrecht, in Rehbinder (Hrsg.), Schweizerische Beiträge zur Rechtssoziologie. Eine Auswahl, 1984, S. 125–134, insb. S. 126.

[4]

v. Liszt, Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, in: ders., Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, Bd. 2, S. 80.

[5]

So die Forderungen am Schluss des „Marburger Programms“, v. Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882), in: ders., Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, Bd. 1, S. 178 f.

[6]

Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte, S. 118 ff.; 124 ff.; Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl. 1965, ND. 1983, S. 368 ff.; siehe auch Koch, Binding vs. v. Liszt, Klassische und moderne Strafrechtsschule, in: Hilgendorf/Weitzel (Hrsg.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung, S. 127 ff., 133 ff.

[7]

König, Das Recht im Zusammenhang der sozialen Normensysteme, in: Hirsch/Rehbinder (Hrsg.), Studien und Materialien zur Rechtsoziologie. Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, Sonderheft 11/1967, S. 36–53; Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, in: ders., Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge. Beiträge zur Rechtssoziologie, 1966, S. 25–37. Aus dem angelsächsischen Sprachraum Friedman, The Legal System. A Social Science Perspective, 1975; ders., Impact. How Law Affects Behavior, 2016; Posner, Frontiers of Legal Theory, 2001, S. 288 ff.

[8]

Nicht näher behandelt werden soll hier die seit Tönnies umstrittene Unterscheidung zwischen „Gemeinschaft“ und „Gesellschaft“. Nach Tönnies handelt es sich um zwei völlig unterschiedliche Typen sozialer Organisation: Während „Gemeinschaft“ in nicht näher reflektierten Gefühlen von Solidarität und Zusammengehörigkeit wurzele, zeichne sich „Gesellschaft“ durch rationale Kalküle auf der Grundlage individueller Interessen aus (Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft, 1887). Die Zugehörigkeit dieser Sicht zum Zeitgeist des ausgehenden 19. Jahrhunderts ist offenkundig. Näher zum Verhältnis von „Gesellschaft“ und „Gemeinschaft“ aus heutiger Sicht Rosa u.a., Theorien der Gemeinschaft zur Einführung, 2010.

[9]

Aristoteles, Politik, 1253a 1–11.

[10]

M. Weber definiert „soziales Handeln“ deshalb als solches Handeln, „welches seinem von dem oder den Handelnden gemeinten Sinn nach auf das Verhalten anderer bezogen wird und dadurch in seinem Ablauf orientiert ist“ (Wirtschaft und Gesellschaft, S. 1). An anderer Stelle heißt es: „Soziales Handeln (einschließlich des Unterlassens oder Duldens) kann orientiert werden am vergangenen, gegenwärtigen oder für künftig erwarteten Verhalten anderer (Rache für frühere Angriffe, Abwehr gegenwärtigen Angriffs, Verteidigungsmaßregeln gegen künftige Angriffe). Die „anderen“ können Einzelne und bekannte oder unbestimmt viele und ganz Unbekannte sein („Geld“ z.B. bedeutet ein Tauschgut, welches der Handelnde beim Tausch deshalb annimmt, weil er sein Handeln an der Erwartung orientiert, dass sehr zahlreiche, aber unbekannte und unbestimmt viele Andre es ihrerseits künftig in Tausch zu nehmen bereit sein werden).“ (Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1972, S. 11).

[11]

H. Popitz, Soziale Normen, S. 74.

[12]

H. Albert spricht in diesem Zusammenhang treffend von einem „natürlichen Wertplatonismus der alltäglichen Weltorientierung“, in: ders., Traktat über kritische Vernunft, 5. Aufl. 1991, S. 66.

[13]

Die Debatte leidet allerdings darunter, dass Konzepte wie „Norm“, „normativ“ oder „Normativität“ in ganz unterschiedlichen Bedeutungen verwendet werden, dazu (am Beispiel des Begriffs „normativ“) Hilgendorf, Rottleuthner-FS, S. 45–61. So verwendet etwa E. Posner den Begriff „social norm“, um Verhaltensregularitäten zu beschreiben, also rein deskriptiv (Posner, Law and Social Norms, 2000, S. 7 f.; 34), während Möllers, Die Möglichkeit der Normen, 2015, Normen als „positiv markierte Möglichkeiten“ versteht. Primär wissenschaftslogisch orientiert sind die Beiträge in Braybrooke (ed.), Social Rules. Origin, Character, Logic, Change, 1996. Klärend Hoerster, Norm: Begriff, Geltung und Wirklichkeit, in: W. Krawietz u.a. (Hrsg.), Politische Herrschaftsstrukturen und Neuer Konstitutionalismus – Iberoamerika und Europa in theorievergleichender Perspektive, 2000, S. 235 ff., und Stemmer, Die Konstitution der normativen Wirklichkeit, in: Forst/Günther (Hrsg.), Die Herausbildung normativer Ordnungen, S. 57 ff.; aus Sicht einer allgemeinen Rechtslehre Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, S. 6 ff.; umfassend Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, hrsg. von Ringhofer und Walter, 1979.

[14]

Grundlegend Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, S. 54 ff.; Deimling, Recht und Moral. Gedanken zur Rechtserziehung, 1972, S. 17 f. Siehe auch Luhmann, Rechtssoziologie, 2. Aufl. 1983, S. 31 ff., 40 ff., der allgemein von Erwartungen als anthropologischen Konstanten ausgeht und zwischen kognitiven und normativen Erwartungen differenziert. Der Unterschied wird allerdings erst im Enttäuschungsfall erkennbar. Normen, welcher Art auch immer, haben ihr Fundament in (normativen) Erwartungen. Dagegen hält Lucke, Artikel „Norm und Sanktion“ in: Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie. 3., völlig überarb. Aufl. 2014, S. 340 die Frage nach der „konkreten Normentstehung“ für nach wie vor „theoretisch und empirisch weithin unbeantwortet“.

[15]

Die Terminologie ist nicht einheitlich.

[16]

Der Begriff „Verhaltensnorm“ wird hier also nicht im Sinne der (für die oben behandelten Zusammenhänge wenig ertragreichen) Normentheorie Bindings behandelt, vgl. Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. 1, S. 45. Näher am hier verwendeten Sprachgebrauch liegt Max Ernst Mayer mit seinem Konzept von „Kulturnormen“ (Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903, insbes. S. 130 ff. in Auseinandersetzung mit Binding).

[17]

Lucke, Artikel „Norm und Sanktion“, in: Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, S. 338.

[18]

Deimling hat zu Recht darauf hingewiesen, dass Normen auch heute noch auf diese Weise entstehen: Überall „da, wo Menschen unterschiedlicher kultureller Tradition und Nationalität einander begegnen, die weder eine gemeinsame Sprache sprechen noch über gemeinsame Erfahrungen im Umgang miteinander verfügen, kommt es in der Regel nicht zu einem Chaos. Die gegenseitige Beobachtung und Kontrolle der Mimik und Gestik, der Vibration der Stimme oder anderer verhaltensrelevanter Äußerungen sowie die sich aus der Deutung der beobachteten Phänomene spontan ergebenden Reaktionen der Beteiligten erzeugen Situationen, denen zwar noch keine verbindlichen Verhaltensregeln zugrunde liegen, in denen sich aber, wenn sie nur lang genug dauern und sich öfter wiederholen, gewisse Gleichförmigkeiten des Verhaltens entwickeln.“ (Deimling, Recht und Moral, S. 17 f.) Man beachte, dass Gleichförmigkeiten noch keine Normen sind; der Sprachgebrauch ist allerdings uneinheitlich.

[19]

W. Vogel, Die Religionsstifter, 2008.

[20]

Burns, Leadership, 1978; allgemein zum Führungsbegriff Kerschreiter/Frey, Art. „Führung“, in: Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, S. 132–136.

[21]

Der Begriff „Moralunternehmer“ oder „moralischer Unternehmer“ (moral entrepreneur) scheint erstmals von dem US-amerikanischen Soziologen Howard Saul Becker verwendet worden zu sein (Outsiders. Studies in the Sociology of Deviance, 1963).

[22]

Popitz, Soziale Normen, S. 62.

[23]

„So werden z.B. in jeder Kultur in einigen typischen, häufig wiederkehrenden Situationen verschiedenartige Verhaltensgebote an Männer und Frauen gestellt. Der Unterschied der Geschlechter kommt also auch in der Formulierung von Sozialnormen irgendwie zum Ausdruck. Vergleicht man jedoch die etwa den Frauen zugeschriebenen Sozialnormen in den uns bekannten Kulturen miteinander, so erweist es sich als äußerst schwierig, universal gültige Gemeinsamkeiten ‚wesenseigene‘ Verhaltenskonstanten zu finden. Der biologische Unterschied der Geschlechter ist im Hinblick auf das jeweils gebotene Verhalten offensichtlich nicht mehr als ein Startpunkt, ein Ansatzpunkt, von dem aus sich in jeder Kultur eine besondere Reihe von ‚Wesensunterschieden‘ entwickelt. Jede dieser kulturspezifischen Varianten erscheint uns, von außen gesehen, als mehr oder weniger willkürlich – oder besser: als künstlich.“ (Popitz, Soziale Normen, S. 62).

[24]

Popitz, Soziale Normen, S. 62; ebenso schon Murdock, Social Structure, 1949, S. 284 ff.

[25]

Einführend Voland, Von der Ordnung ohne Recht zum Recht durch Ordnung. Die Entstehung von Rechtsnormen aus evolutionsbiologischer Sicht, in: Lampe (Hrsg.), Zur Entwicklung von Rechtsbewusstsein, 1997, S. 111–13; ausführlich ders., Soziobiologie: Die Evolution von Kooperation und Konkurrenz, 4. Aufl. 2013; Bischof, Moral. Ihre Natur, ihre Dynamik und ihr Schatten, 2012. Aus soziologischer Sicht Esser, Soziologie. Allgemeine Grundlagen, 3. Aufl. 1999, S. 143–215. Kritisch zur Leistungsfähigkeit biologischer Ansätze für die Erklärung von Genese oder Inhalt sozialer Normen Rottleuthner, Foundations of Law, 2005, S. 70 ff.; vgl. auch dens., Biologie und Recht, in: Zeitschrift für Rechtssoziologie, 1985, 104–126.

[26]

M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Bd. 1, S. 21; R. König, Das Recht im Zusammenhang der sozialen Normensysteme, 42. Sack, Probleme der Kriminalsoziologie, in: R. König (Hrsg.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, 2. Aufl. 1978 (Taschenbuchausgabe), Bd. 12, S. 369 betont die Wechselwirkungen zwischen den einzelnen Typen sozialer Normen.

[27]

Geiger, Vorstudien, S. 60.

[28]

Ebenda.

[29]

Ebenda. Der Sanktionsbegriff erfasst grundsätzlich positive wie negative Reaktionen, wird aber heute meist nur für negativ bewertende Reaktionen verwendet, vgl. Baer, Rechtssoziologie. Eine Einführung in die interdisziplinäre Rechtsforschung, 3. Aufl. 2016, § 9 Rn. 5 ff.; Lucke, „Norm und Sanktion“, in: Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, S. 338.

[30]

Deimling, Recht und Moral, S. 31.

[31]

v. Liszt, Lehrbuch, S. 27 f.

[32]

Geiger, Vorstudien, S. 82 f.

[33]

Popitz, Soziale Normen, S. 65. Hervorhebung i.O.

[34]

A.a.O., S. 66. Hervorhebung i.O.

[35]

Zum Rollenkonzept näher Schäfers, Einführung in die Soziologie, 2. Aufl. 2016, S. 76 ff.

[36]

A.a.O., S. 68.

[37]

A.a.O., S. 71.

[38]

A.a.O., S. 71. Zum damit angeschnittenen Themenfeld der „sozialen Kontrolle“ Schäfers, Einführung in die Soziologie, 2. Aufl. 2016, S. 81 ff.; Peukert, Abweichendes Verhalten und soziale Kontrolle, in: Korte/Schäfers (Hrsg.), Einführung in Hauptbegriffe der Soziologie, 9. Aufl. 2016, S. 127 ff.

[39]

A.a.O., S. 73.

[40]

Ebenda.

[41]

Deimling, Recht und Moral, S. 31 f.

[42]

Sack, Probleme der Kriminalsoziologie, in: R. König (Hrsg.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, 2. Aufl. 1978 (Taschenbuchausgabe), Band 12, S. 370 schreibt, dass „der Typologie von Normensystemen auch eine analoge der Sanktionssysteme“ entspräche, „d.h. die Mittel und Mechanismen, derer sich Gesellschaften und andere soziale Gebilde zur Durchsetzung ihrer Verhaltenserwartungen an ihre Mitglieder bedienen, variieren mit dem Typ des Regelungssystems, das ein bestimmtes Verhalten verletzt“.

[43]

Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), 4. Aufl. 1989, S. 146.

[44]

Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), S. 146.

[45]

E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), 4. Aufl. 1967, S. 146.

[46]

König, Menschheit auf dem Laufsteg. Die Mode im Zivilisationsprozess, 1985; siehe auch A. König, Mode, in: Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, S. 325 ff.

[47]

Einen Überblick über diese weitgefasste, in besonderem Maße dem historischen Wandel unterworfene Kategorie gibt Göttert, Zeiten und Sitten. Eine Geschichte des Anstands, 2009.

[48]

Dazu schon von Jhering, Der Zweck im Recht, 1923, S. 45 f.

[49]

Acham, Struktur, Funktion und Genese von Institutionen aus sozialwissenschaftlicher Sicht, in: G. Melville (Hrsg.), Institutionen und Geschichte. Theoretische Aspekte und mittelalterliche Befunde, 1992, S. 25 ff.

[50]

Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 1; dem folgend etwa Mayer-Maly, Rechtsphilosophie, 2001, S. 17.

[51]

Peukert, in: Korte/Schäfers (Hrsg.), Einführung in Hauptbegriffe der Soziologie, 9. Aufl. 2016, S. 128.

[52]

Ebenda; umfassend → AT Bd. 1: Johannes Kaspar, Grundlagen der Kriminologie, § 19 Rn. 12 ff.

[53]

Durkheim in: R. König (Hrsg.), Die Regeln der soziologischen Methode, 2. Aufl. 1965, S. 160.

[54]

Karsten/von Thiessen (Hrsg.), Normenkonkurrenz in historischer Perspektive, 2015.

[55]

Zu nennen sind hier vor allem die rechtfertigende Pflichtenkollision und der rechtfertigende Notstand, § 34 StGB, wobei der Anwendungsbereich der rechtfertigenden Pflichtenkollision auf die Kollision von Handlungspflichten beschränkt ist. Welche Pflichten kollidieren, ist bei den genannten Rechtfertigungsgründen nicht von vornherein festgelegt. Dagegen sind bei der Notwehr, § 32 StGB, die Kollision von Fremdschädigungsverbot und Recht auf Selbstschutz bereits im Normwortlaut festgeschrieben.

[56]

BGHSt 4, 3; Laubenthal/Baier GA 2000, 205; ausf. → AT Bd. 1: Brian Valerius, Strafrecht und Interkulturalität, § 25.

[57]

Frisch, Schroeder-FS, S. 11, 16 ff.

[58]

Dazu unten Rn. 115 ff.

[59]

Im Folgenden soll zwischen der Moral als einer besonderen Art sozialer Normen und der Ethik als Reflexion auf diese Normen unterschieden werden.

[60]

Geiger, Vorstudien, S. 251.

[61]

Geiger, Vorstudien, S. 254.

[62]

Geiger, Vorstudien, S. 254 f. Ähnlich schreibt er in Über Recht und Moral, 1979, S. 170: „Genetisch gesehen besteht zwischen Recht und Moral ein enger Zusammenhang (. . .). Beide haben als Systeme regelmäßigen Verhaltens ihren gemeinsamen Ursprung in Gewohnheit, Brauch und Sitte. Insoweit kann man sagen, daß embryonale Moral und embryonales Recht in eins zusammenfallen. In einem primitiven Stadium wird das Gemeinschaftsleben durch gewohnte Verhaltensformen bestimmt, die zum einen von einem religiösen Tabu umgeben sind und zum anderen von der Umgebung gegen den einzelnen durchgesetzt werden. Eine sowohl innere wie auch äußere Motivation bewirkt in diesem Stadium die Aufrechterhaltung des hergebrachten Verhaltens. Danach setzt ein Polarisierungsprozeß ein, in dessen Verlauf sich Moral und Recht als zwei selbständige Systeme zunehmend voneinander entfernen.“

[63]

Geiger, Vorstudien, S. 253.

[64]

Geiger, Vorstudien, S. 261.

[65]

Geiger, Vorstudien, S. 262.

[66]

Geiger, Vorstudien, S. 263.

[67]

Geiger, Vorstudien, S. 263.

[68]

Geiger, Vorstudien, S. 264.

[69]

Auswahl: Aus der älteren Literatur Laun, Recht und Sittlichkeit, Rektoratsrede Berlin 1924, in: ders., Recht und Sittlichkeit, 3. Aufl. 1935, S. 1–28; Nef, Recht und Moral in der deutschen Rechtsphilosophie seit Kant, 1937; weitere Nachweise bei Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, § 8. Aus der jüngeren Literatur Beck/Thies (Hrsg.), Moral und Recht, 2011; Deimling, Recht und Moral. Gedanken zur Rechtserziehung, 1972; Drath, Grund und Grenzen der Verbindlichkeit des Rechts. Prolegomena zur Untersuchung des Verhältnisses von Recht und Gerechtigkeit, 1963; Geddert, Recht und Moral. Zum Sinn eines alten Problems; Geiger, Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala; Hilgendorf, Recht und Moral, in: Aufklärung und Kritik 2001, S. 72–90; Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, 2009, S. 109–160; Kuhlen, Normverletzungen im Recht und in der Moral, in: Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft im Rechtsstaat, 1990, S. 63–108; Podlech, Recht und Moral, in: Rechtstheorie 1972, S. 129–148; Sandkühler (Hrsg.) Recht und Moral, 2010. Vgl. auch die Beiträge von Ryffel, Hügli, Ruzicka, Menet, Ott, Wolf und Holzhey in: Holzhey/Kohler (Hrsg.), Verrechtlichung und Verantwortung, 1987. Aus dem angelsächsischen Sprachraum Greenawalt, Conflicts of Law and Morality, 1987.

[70]

Geiger, Vorstudien, S. 130; vgl. auch Vorstudien, S. 168.

[71]

In der Gegenwart ist die Rede vom „gesellschaftlich organisierten Zwang“ praktisch gleichbedeutend mit „staatlich organisiertem Zwang“. Zum jüngeren Phänomen eines Rückzugs des Staates aus der Rechtsetzung Kadelbach/Günther (Hrsg.), Recht ohne Staat? Zur Normativität nichtstaatlicher Rechtsetzung, 2011.

[72]

Dem steht nicht entgegen, dass sowohl in der Alltagssprache als auch in der juristischen Fachsprache Recht und Moral oft miteinander verbunden sind. Besonders deutlich wird dies etwa am Ausdruck „Unrecht“.

[73]

Zu Unrecht wird diese Unterscheidung in der deutschen Rechtsphilosophie und Strafrechtstheorie in erster Linie mit Immanuel Kant (1724–1804) in Verbindung gebracht. Sie findet sich bereits bei den Autoren der Früh- und Hochaufklärung wie Montesquieu und Beccaria.

[74]

Beccaria, Über Verbrechen und Strafen. Nach der Ausgabe von 1766 übersetzt und herausgegeben von W. Alff, 1966, S. 53. Dazu auch Seminara, JZ 2014, 1121 ff.

[75]

Kress, Medizinethik, 2003, S. 135 ff.

[76]

Kress, Medizinethik, 2003, S. 162 ff.

[77]

Gerade die Bestimmungen des Kernstrafrechts (Mord und Totschlag, Diebstahl, Beleidigung) finden in aller Regel eine Entsprechung in der Sozialmoral, also in den moralischen Überzeugungen der Mehrheit der Bevölkerung. Einen wichtigen „Transmissionsriemen“ zwischen Sozialmoral und Strafrecht bilden heute Umfragen, wie sie etwa im Auftrag großer organisierter Interessengruppen durchgeführt werden. Rechtsvergleichend (und noch erstaunlich aktuell) Lee/Robertson, „Moral Order“ and The Criminal Law. Reform Efforts in the United States and West Germany, 1973.

[78]

Für einen Überblick über die Geschichte der Regelung des Schwangerschaftsabbruchs AWHH-Hilgendorf, § 5 Rn. 1 ff. m.w.N.

[79]

Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 347, 351.

[80]

Dass dies in vielen Fällen ein höchst unsicherer Maßstab ist, braucht nicht weiter ausgeführt zu werden.

[81]

Der Begriff „Vorverständnis“ wurde vor allem durch das 1970 publizierte Werk von J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, bekannt.

[82]

Besonders deutlich kommt dieser Meinungswandel etwa im „Fesselungsfall“ (BGHSt 49, 166 ff.) zum Ausdruck.

[83]

Weitere Facetten von „Ehre“ behandeln Vogt/Zingerle, Zur Aktualität des Themas Ehre und zu seinem Stellenwert in der Theorie, in: dies. (Hrsg.), Ehre. Archaische Momente in der Moderne, 1994, S. 9–33, insb. S. 16.

[84]

Dieser Achtungsanspruch lässt sich auch mit „Anspruch auf Respekt“ umschreiben.

[85]

Davon zu unterscheiden ist die Vorstellung einer besonderen „sittenbildenden“ Aufgabe der Rechtswissenschaft, dazu Burmeister, Über den Auftrag der Jurisprudenz zur Pflege des rechtsethischen Konsenses in der Gesellschaft, in: Jung/Kroeber-Riel/Wadle (Hrsg.), Entwicklungslinien in Recht und Wirtschaft. Akademische Reden der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität des Saarlandes 1988/1989, 1990, S. 31–53.

[86]

Mayer, Strafrecht, 1953, S. 23. Vgl. auch schon Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England During the Nineteenth Century, London 1905, der die Ansicht vertrat, man könne mit Gesetzen die öffentliche Meinung lenken.

[87]

Rottleuthner, Recht, Moral und Politik – rechtssoziologisch betrachtet, Philosophica 23 (1979), S. 97–127. Aus dem angelsächsischen Rechtskreis Walker/Argyle, Does the Law Affect Moral Judgements?, in: British Journal of Criminology 4 (1964), S. 570–581; Berkowitz/Walker, Laws and Moral Judgements, Sociometry 30 (1967), S. 410–422.

[88]

BGBl. I, S. 2746.

[89]

BGBl. I, S. 2177.

[90]

Zum geistesgeschichtlichen Hintergrund Decher, Die Signatur der Freiheit, 1999, insb. S. 59 ff.

[91]

Die Strafbarkeit des Ehebruchs wurde durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. I, 645) aufgehoben.

[92]

Der durch das Rechtsstrafgesetzbuch 1871 eingeführte § 175 StGB wurde erst durch das 29. Strafrechtsänderungsgesetz vom 31. Mai 1994 (BGBl. I 1168) aufgehoben.

[93]

Sch/Sch-Eisele, § 184 Rn. 1 ff.

[94]

Sch/Sch-Eser, Vorbem. §§ 218–219b, Rn. 1 ff.

[95]

BGBl. 2017 I, S. 2787.

[96]

Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in SJZ 1946, 107 ff. ND in: GRGA Bd. 3, 1990, S. 83 ff.

[97]

BGHSt 39, 1, 8 ff.; 168, 181 ff.; 40, 241, 242 ff.; 41, 101, 104 ff.; 42, 65, 70 f.; NJW 2000, 443, 450 f.; BVerfGE 65, 135.

[98]

Frisch, Grünwald-FS, S. 133 ff.; Lüderssen, JZ 1997, 530; vgl. auch Rottleuthner, Gustav Radbruch und der Unrechtsstaat, in: Borowski/Paulson (Hrsg.), Die Natur des Rechts bei Gustav Radbruch, 2015, S. 91–117.

[99]

Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, 1974.

[100]

Besonders berüchtigt Larenz, Rechtsperson und subjektives Recht, in: ders. (Hrsg.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, S. 241 der mit Hilfe durchsichtiger definitorischer Tricks Juden aus dem Kreis der „Rechtsgenossen“ ausschied.

[101]

Hoerster, NJW 1986, S. 2482.

[102]

→ AT Bd. 1: Stefanie Schmahl, Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht, § 2 Rn. 7 f.

[103]

→ AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 9.

[104]

Erhellend zum geistesgeschichtlichen Hintergrund des Konzepts „Abwägung“ Rückert, JZ 2011, 913 ff.

[105]

Detjen, Die Werteordnung des Grundgesetzes, 2009.

[106]

Derartige Formulierung sollten nicht ohne weiteres belächelt oder negativ bewertet werden. Jede etablierte Gemeinschaft, die nicht an der Schwelle der Selbstauflösung steht, wird dazu neigen, die eigenen Werte zu verteidigen, wenn dies erforderlich erscheint. Ein Beispiel hierfür ist die Verteidigung der „freiheitlich-demokratischen Grundordnung“ Deutschlands, die das Bundesverfassungsgericht wie folgt definiert hat: „eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition“ (BVerfGE 2, 1, 12 f.; 5, 85, 140; 20, 56, 97 f.).

[107]

V. Kraft, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre, 2. Aufl. 1952, S. 5 ff.

[108]

Wildfeuer, „Wert“, in: Kolmer/Wildfeuer (Hrsg.), Neues Handbuch philosophischer Grundbegriffe, Bd. 3, 2011, S. 2484–2504, insb. S. 2488 ff.

[109]

Näher zu den verschiedenen Verwendungsformen von „Kognitivismus“ Wimmer in: Enzyklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie, Bd. 4, 2. Aufl. 2010, S. 249 f.

[110]

BGHSt 6, 52 f.; vgl. auch Weinkauff, NJW 1960, 1689 ff.

[111]

Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1921, S. 262.

[112]

Hartmann, Ethik, 1925, S. 136.

[113]

Hartmann, Ethik, S. 141.

[114]

A.a.O., S. 142.

[115]

A.a.O., S. 142.

[116]

Hilgendorf, Tatsachenaussagen und Werturteile, 1998, S. 166 ff.

[117]

Hilgendorf, Tatsachenaussagen und Werturteile, 1998, S. 49. Zu den sich daraus ergebenden Problemen näher unten Rn. 72 ff.

[118]

D. Frey (Hrsg.), Psychologie der Werte, 2016.

[119]

Vgl. aber auch P. Furtado (Hrsg.), Histories of nations. How their identities were forged, 2012, wo der interessante Versuch unternommen wird, den „Volkscharakter“ über prägende historische Ereignisse zu bestimmen.

[120]

P. Stein/J. Shand, Legal Values in Western Society, 1974.

[121]

Hilgendorf, Werte in Recht und Rechtswissenschaft, in: Krobath (Hrsg.) Werte in der Begegnung, S. 230. Zur damit angesprochenen Rechtsanthropologie näher Antweiler, Was ist den Menschen gemeinsam? Über Kultur und Kulturen, 2. Aufl. 2012; ders., Heimat Mensch. Was uns alle verbindet, 2009; vgl. auch Pirie, The Anthropology of Law, Oxford 2013.

[122]

Es trifft also nicht zu, dass der wertphilosophische Subjektivismus, also die auch hier vertretene Zurückführung von Werten auf menschliche Wertungen, in allen Fällen eine bloß partikulare Geltung von Werten impliziert.

[123]

Krobath, Werte. Ein Streifzug durch Philosophie und Wissenschaft, S. 460 ff.; 514 ff.

[124]

Hillmann, Wertewandel. Ursachen, Tendenzen, Folgen, 2003, S. 512.

[125]

Artikel „Wert/Wertewandel“, in Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie. S. 610. Als „klassisch“ gilt mittlerweile die Definition des US-Kulturanthropologen C. Kluckhohn: „A value is a conception, explicit or implicit, distinctive of an individual or characteristic of a group, of the desirable which influences the selection from available modes, means and ends of action“ (Kluckhohn u.a., Values and Value-orientation in the theory of action: an exploration in definition and classification, in: Parsons (Hrsg.), Toward a general theory of action, 1962, S. 388–433, insb. S. 395.

[126]

Siehe etwa die Beiträge in Müller/Isensee (Hrsg.), Wirtschaftsethik – Wirtschaftsstrafrecht, 1991.

[127]

Umfassend Antweiler, Was ist den Menschen gemeinsam?, 2. Aufl. 2012.

[128]

Siehe oben Rn. 9.

[129]

Die zuständigen Disziplinen sind vor allem die Soziologie, insb. die Rechtssoziologie, aber auch die neuen Interkulturalitätstheorien und die Ethik.

[130]

Siehe dazu auch das Würzburger Projekt „Globale Systeme und interkulturelle Kompetenz“, www.gsik.de, näher dazu Marschelke, Knemeyer-FS, S. 617 ff.

[131]

Gensicke/Neumeier, Artikel „Wert/Wertwandel“, in Endruweit/Trommsdorf/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, S. 610 unter Berufung auf Dewey, Theory of Valuation, 1939.

[132]

Zu Unrecht werden Topoi wie „Zweck“, „zweckmäßig“ oder „instrumentell“ in Teilen der deutschen Rechtswissenschaft, vor allem in der Rechtsphilosophie, negativ konnotiert. Kritisch dazu Hilgendorf, Gesetzlichkeit als Instrument der Freiheitssicherung: Zur Grundlegung des Gesetzlichkeitsprinzips in der französischen Aufklärungsphilosophie und bei Beccaria, in: Kudlich/Montiel/Schuhr (Hrsg.), Gesetzlichkeit und Strafrecht, 2012, S. 17–33, insb. S. 28 ff.

[133]

v. Liszt, Lehrbuch, 21. Aufl. S. 4 spricht vom „rechtliche geschützten Interesse“. Da Werte nach dem hier vertretenen Ansatz auf Interessen beruhen, ist der Unterschied zu v. Liszt nicht groß. Immerhin wird man sagen können, dass nicht beliebige Interessen rechtlich geschützt werden, sondern nur solche, die von der Mehrheit der Rechtsgemeinschaft als Werte anerkannt wurden.

[134]

Siehe oben Rn. 41 ff.

[135]

Eingehend Hillmann, Wertewandel, 2003; zum Wandel individueller Werthaltungen Krobath, Werte, S. 446 ff.; zum Wertwandel aus einer philosophischen Perspektive Lobkowicz, in: Fikentscher u.a., Wertewandel, Rechtswandel. Perspektiven auf die gefährdeten Voraussetzungen unserer Demokratie, 1997, S. 167–190.

[136]

Hilgendorf, Neumann-FS, S. 1391–1402.

[137]

Zur Lage des Datenschutzes in den USA und China siehe Weichert, Datenschutz und Überwachung in ausgewählten Staaten, in: Schmidt/Weichert (Hrsg.), Datenschutz. Grundlagen, Entwicklungen und Kontroversen, 2012, S. 419 ff., 422 f.

[138]

Es gibt aber durchaus Ausnahmen, vgl. etwa die Abschaffung der Todesstrafe nach 1945/1949.

[139]

Zur damit zusammenhängenden Unbeliebtheit von Juristen Hilgendorf, in: Universitas 2000, S. 205–214.

[140]

Fischer, § 176 Rn. 1. Noch in den 70er und 80er Jahren des 20. Jahrhunderts wurde diskutiert, ob Pädophilie überhaupt strafwürdig ist, dazu Frommel, Kritische Justiz 2013, 46–56.

[141]

Hilgendorf, Neue Kriminalpolitik 2010, S. 125 ff.; vgl. auch Cremer-Schäfer/Steinert, Straflust und Repression. Zur Kritik der populistischen Kriminologie, 1998, S. 94 ff.

[142]

Das Auftreten von Punitivitätswellen steht offenkundig in einem engen Zusammenhang mit der Berichterstattung in den Massenmedien.

[143]

Einen ausgezeichneten Überblick gibt Baldus, Kämpfe um die Menschenwürde. Die Debatten seit 1949, 2016; ferner Demko/Seelmann/Becchi (Hrsg.), Würde und Autonomie, 2015; für den angelsächsischen Bereich McCrudden (Hrsg.), Understanding Human Dignity, 2013.

[144]

Hilgendorf, Humanismus und Recht – Humanistisches Recht? Eine erste Orientierung, S. 36–56.

[145]

Dreier, Art. 1 Abs. 1 Rn. 41, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl. 2013.

[146]

Ebenda, Rn. 46.

[147]

Baldus, Kämpfe um die Menschenwürde. Die Debatten seit 1949, 2016.

[148]

Maunz/Dürig-Herdegen, Art. 1 Abs. 1 GG Rn. 28, 34.

[149]

Siehe nur Dreier, Art. 1 Abs. 1 Rn. 55, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl. 2013 (mit umfangreichen Nachweisen).

[150]

Hilgendorf, Puppe-FS, S. 1653–1671.

[151]

Hilgendorf, Puppe-FS, S. 1665 ff.

[152]

Nicht alles, was politisch oder moralisch bedenklich erscheint, ist ohne Weiteres ein Verstoß gegen die Menschenwürde.

[153]

Hilgendorf, Humanismus und Recht, in: Groschopp (Hrsg.), Humanismus und Humanisierung, 2014, S. 36–46, insb. S. 42 ff.

[154]

Zur letztgenannten Gruppe gehörten namentlich die Rechtswissenschaften Lateinamerikas, Ostasiens und der Türkei, wobei die Einflüsse der Strafrechtswissenschaft inzwischen größer sein dürften als die der Zivilrechtswissenschaft. Die deutschsprachige Wissenschaft vom Öffentlichen Recht besitzt bislang keinen vergleichbaren Auslandseinfluss, obwohl z.B. das Modell der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit inzwischen weltweit beachtet und in manchen Ländern Osteuropas und in Südafrika auch nachgeahmt wird. Auch der vom deutschen Bundesverfassungsgericht häufig herangezogene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird im Ausland zunehmend rezipiert.

[155]

Dazu auch → AT Bd. 1: Eric Hilgendorf, Strafrechtswissenschaft, § 18.

[156]

Siehe etwa Kindhäuser, Strafprozessrecht, Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht.

[157]

Zu den Ursachen der heutigen Effektivitätskrise im Strafverfahrensrecht Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 2 Rn. 9.

[158]

Die im deutschen Sprachraum „klassische“ Textsammlung ist: Sack/König (Hrsg.), Kriminalsoziologie 1968. Dagegen bezeichnet der Ausdruck „Kriminalistik“ die Lehre von der Verfolgung von Straftaten.

[159]

Vormbaum, Einführung in die neuere Strafrechtsgeschichte; nach wie vor lesenswert auch Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 2. ND. der 3. Aufl. (1965), 1995.

[160]

Berolzheimer, Strafrechtsphilosophie und Strafrechtsreform, 1963; Lampe, Strafphilosophie. Studien zur Strafgerechtigkeit, 1999.

[161]

Strafrechtstheorie im hier gemeinten Sinn umfasst mehr als nur die Diskussion der überkommenen Straftheorien (→ AT Bd. 1: Tatjana Hörnle, Straftheorien, § 12). Es geht vielmehr um Fragen wie den Handlungsbegriff, die Kausalität, die objektive Zurechnung, die Unterscheidung von Rechtswidrigkeit und Schuld usw., also Themen, die in der deutschen Strafrechtswissenschaft in aller Regel im Allgemeinen Teil diskutiert werden. Nach wie vor lesenswert sind die Arbeiten K. Engischs, vgl. etwa seine „Beiträge zur Rechtstheorie“, hrsg. von P. Bockelmann und A. Kaufmann, 1984, oder seine bis heute immer wieder aufgelegte „Einführung in das juristische Denken“, 12. Aufl. 2018.

[162]

Siehe nur Schurz/Carrier (Hrsg.), Werte in den Wissenschaften. Neue Ansätze zum Werturteilsstreit, 2013 (mit Gesamtbibliographie S. 421 ff.).

[163]

Hilgendorf, Zum Begriff des Werturteils in der Reinen Rechtslehre, in: Stadler/Walter (Hrsg.), Logischer Empirismus und Reine Rechtslehre. Beziehungen zwischen dem Wiener Kreis und der Hans-Kelsen-Schule, 2001, S. 117–135.

[164]

Das gilt insbesondere für die ab den späten 60er Jahren des 20. Jahrhunderts unter der Bezeichnung „Positivismusstreit“ stattfindende Auseinandersetzung zwischen „Kritischen Rationalisten“ und den Anhängern der „Kritischen Theorie“, zum Ganzen Dahms, Positivismusstreit. Die Auseinandersetzungen der Frankfurter Schule mit dem logischen Positivismus, dem amerikanischen Pragmatismus und dem kritischen Rationalismus, 1994.

[165]

Weber, Der Sinn der „Wertfreiheit“ der soziologischen und ökonomischen Wissenschaften (1917), in: J. Winckelmann/M. Weber (Hrsg.), Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 7. Aufl. 1988, S. 500.

[166]

Albert, Werturteil und Wertbasis, in: ders., Marktsoziologie und Entscheidungslogik. Ökonomische Probleme in soziologischer Analyse, 1967, S. 92–130, insb. S. 95 ff. Albert behandelt die angesprochenen Problemstellungen in einer anderen Reihenfolge als hier vorgeschlagen.

[167]

Dazu (am Beispiel des „Erfolgs in seiner konkreten Gestalt“) Hilgendorf, GA 1995, 515–534.

[168]

Dazu auch Rottleuthner, Methodologie und Organisation der Rechtswissenschaft, in: Hilgendorf/Schulze-Fielitz (Hrsg.), Selbstreflexion der Rechtswissenschaft, 2015, S. 207–222.

[169]

Ähnlich z.B. auch Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1991, S. 8.

[170]

Röhl, Rechtssoziologie, S. 86.

[171]

Drastisch formulierte M. Weber, „von allen Arten der Prophetie (sei, E.H.) die … ‚persönlich‘ gefärbte Professorenprophetie zahlreicher offiziell beglaubigter Propheten, die nicht auf den Gassen oder in den Kirchen oder sonst in der Öffentlichkeit, … sondern in der angeblich objektiven, unkontrollierbaren diskussionslosen, vor allem Widerspruch sorgsam geschützten Stille des vom Staat privilegierten Hörsaals ‚im Namen der Wissenschaft‘ Kathederentscheidungen von Weltanschauungsfragen zum besten geben, die einzige ganz und gar unerträgliche“ (zit. nach Nau (Hrsg.): Die Äußerungen zur Werturteilsdiskussion im Ausschuß des Vereins für Sozialpolitik (1913), 1996, S. 147–186, insb. S. 151).

[172]

Birnbacher, Analytische Einführung in die Ethik, 2. Aufl. 2007, S. 2.

[173]

Höffe (Hrsg.), Aristoteles. Nikomachische Ethik, 2010 (Klassiker Auslegen, Bd. 2).

[174]

Bereits diesen Ansatz kritisierend Albert, Traktat über kritische Vernunft, 5. Aufl. 1991, S. 13 ff., demzufolge sich jeder Versuch, eine bestimmte Position „letztzubegründen“, im „Münchhausen-Trilemma“ verstrickt und nur die Wahl zwischen einem dogmatischen Abbruch des Begründungsverfahrens, einem Zirkel im Begründungsgang oder einem infiniten Regress lässt.

[175]

Einführend Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 4. Aufl. 1985, S. 10 ff.

[176]

Überblick bei Hilgendorf, Recht und Moral, in: Aufklärung und Kritik 2001, S. 72–90.

[177]

Die Antwort hängt ganz offensichtlich davon ab, welchen Inhalt man dem Begriff „Person“ gibt. Auf diese Weise lassen sich moralische und politische Entscheidungen durch einfache Definitionen erschleichen. Ähnliche Probleme stellten sich schon in der Begriffsjurisprudenz.

[178]

Hilgendorf, Recht und Moral, in: Aufklärung und Kritik 2001, S. 72–90, insb. S. 86 ff.

[179]

Albert, Traktat über kritische Vernunft, 5. Aufl. 1991, S. 88 ff.

[180]

Von der Pfordten, Rechtsethik, 2. Aufl. 2011; vgl. auch die Beiträge in Fischer/Strasser (Hrsg.), Rechtsethik, 2007.

[181]

Kress, Ethik der Rechtsordnung. Staat, Grundrechte und Religionen im Licht der Rechtsethik, 2012.

[182]

Wiesing (Hrsg.), Ethik in der Medizin. Ein Studienbuch, 4. Aufl. 2012; siehe auch Kress, Medizinische Ethik, 2. Aufl. 2007.

[183]

In der Scharia fallen rechtliche und religiöse Gebote noch heute im Wesentlichen zusammen, dazu näher Rottleuthner, Foundations of Law, 2005, S. 50 ff.

[184]

Dies ging so weit, dass eine Straftat nicht bloß als Verletzung weltlicher Interessen verstanden wurde, sondern auch als Verstoß gegen den Willen des christlichen Gottes. Entsprechend hart fielen die Strafen aus. Näher dazu Fischl, Der Einfluß der Aufklärungsphilosophie, 1913, ND 1981, S. 8 f.

[185]

In diesen Zusammenhang gehört auch die Herausbildung von „Parallelgesellschaften“ mit einer eigenen „Paralleljustiz“, dazu etwa Schiffauer, Parallelgesellschaften. Wie viel Wertekonsens braucht unsere Gesellschaft? Für eine kluge Politik der Differenz, 2008; Banweis, Religiöse Paralleljustiz. Zulässigkeit und Grenzen informeller Streitschlichtung und Streitentscheidung unter Muslimen in Deutschland, 2016.

[186]

Siehe die Beiträge in: Dreier/Hilgendorf, Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts. Akten der IVR-Tagung vom 28.–30. September 2006 in Würzburg, 2008.

[187]

Kress, Ethik der Rechtsordnung, 2012, S. 30 ff.

[188]

Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, 1967, in: Recht Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, 1991, S. 92–114, insb. S. 112 f.

[189]

A.a.O., S. 113.

[190]

Zahlen nach https://fowid.de.

[191]

Zum Folgenden näher Hilgendorf, JZ 2014, 826 f.

[192]

Das klassische Beispiel für einen solchen Konflikt ist der Fall Galileo Galileis.

[193]

Maier, Wie universal sind die Menschenrechte?, 1997, S. 55 ff.

[194]

Darauf läuft letztlich die Debatte um die Möglichkeit eines „Euro-Islam“ hinaus.

[195]

Dies dürfte vor allem darauf zurückzuführen sein, dass das Christentum dem gesellschaftlichen Wertewandel seit der Aufklärung in aller Regel folgte, wenngleich meist mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung. Umgekehrt ist das europäische Recht von Anfang an stark vom Christentum beeinflusst worden.

[196]

Aufsehenerregend war vor allem der Fall der infolge eines Exorzismus ums Leben gekommenen Würzburger Studentin Anneliese Michel, dazu Hilgendorf, Paulus-FG, S. 87–101.

[197]

Ältere Beispiele sind die Ablehnung von Impfung oder Bluttransfusionen (durch „Zeugen Jehovas“).

[198]

Als „Ethos“ soll hier der Inbegriff der von einem Individuum oder einer Gruppe akzeptierten, in aller Regel durch Tradition gestützten moralischen Normen und Werte verstanden werden. Das „Handwerkerethos“ umfasst diejenigen (tradierten) Normen und Werte, die sich speziell auf das Handwerk beziehen.

[199]

Näher zum Standesrecht unten Rn. 98 ff.

[200]

May, ARSP 83 (1997), 316 ff., 322 ff.; Foote, California Law Review 80 (1992), S. 317 ff. spricht von einem „benevolent paternalism“ des japanischen Strafrechtssystems.

[201]

Wichtige Vertreter des Kommunitarismus sind etwa M. Sandel, A. MacIntyre und C. Taylor.

[202]

Davon zu unterscheiden ist die Anwendung allgemeiner moralischer Normen auf Einzelfälle, also die Herleitung eines konkreten Tätigkeitsge- oder -verbotes aus einer allgemeinen Norm für einen Einzelfall.

[203]

Weiterführend Bock, Die Eigendynamik der Verrechtlichung in der modernen Gesellschaft, in: Lampe (Hrsg.), Zur Entwicklung des Rechtsbewusstseins, 1997, S. 403 ff.

[204]

Grundlegend Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe: Geschichtliche Entwicklung, Funktionen, Stellung im Rechtssystem, 1991.

[205]

§ 18 EStG definiert den „freien Beruf“ allgemein als „selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit.“ Zu den „freien Berufen“ zählt etwa die Tätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare und Patentanwälte.

[206]

Ein Beispiel ist der Entzug einer ärztlichen Approbation nach § 5 Abs. 2 BÄO.

[207]

Hinzu kommen weitere auch rechtsethisch gewichtige Argumente für eine Zurückhaltung des Strafrechts, dazu Duttge NJW 2016, 120 ff.

[208]

von Zezschwitz, Ärztliche Suizidbeihilfe im Straf- und Standesrecht, 2016, S. 78 ff.

[209]

VG Berlin, ZfL 2012, 80 ff.

[210]

Dies erklärt die vielzitierte Kennzeichnung des (Straf-)Rechts als „ethisches Minimum“ bei Jellinek, Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878, S. 42 f.

[211]

Näher zu den Aufgaben der Dogmatik → AT Bd. 1: Eric Hilgendorf, Die deutsche Strafrechtswissenschaft der Gegenwart, § 18.

[212]

Schon häufig wurde darauf hingewiesen, dass die Wissenschaft bei der Formulierung von konkreten Sorgfaltsregeln vor erheblichen Schwierigkeiten steht, vgl. nur Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974.

[213]

BGH NJW 2000, 2754; 2758; NStZ 2005, 446, 447; krit. etwa Duttge, NStZ 2006, 266, 269; Kudlich JuS 2005, 848, Walter JZ 2005, 686; allg. zur Argumentation mit Maßstabsfiguren Schmoller, JBl 1990, 631; Ida, Hirsch-FS, S. 225.

[214]

Siehe aber Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwertes von Fahrlässigkeitsdelikten, 2001.

[215]

LPK-Kindhäuser, § 15 Rn. 61 ff.

[216]

LPK-Kindhäuser, § 15 Rn. 58 ff.

[217]

Zum ärztlichen Standesrecht siehe oben Rn. 100.

[218]

In der von der CEN/CENELEC 2007 herausgegebenen Europäischen Norm EN 45020 heißt es, eine technische Norm sei ein „Dokument, das mit Konsens erstellt und von einer anerkannten Institution angenommen wurde und das für die allgemeine und wiederkehrende Anwendung Regeln, Leitlinien oder Merkmale für Tätigkeiten oder deren Ergebnisse festlegt, wobei ein optimaler Ordnungsgrad in einem gegebenen Zusammenhang angestrebt wird“. Dazu auch Deml, Europarechtliche Anforderungen und Grenzen der technischen Normung, 2009, S. 15.

[219]

Zum Ganzen auch Nickisch, BB 1983, 261 ff.

[220]

Tilch/Arloth, Deutsches Rechts-Lexikon, Bd. 3, 2001, Artikel „Technische Standards“, S. 4106.

[221]

Ebenda. Es soll genügen, dass experimentelle Tests vorgenommen wurden und aufgrund der hieraus gewonnenen Erkenntnisse mit hinreichender Gewissheit auf praktische Eignung geschlossen werden kann. Beispiele finden sich etwa in § 3 Abs. 6 BImSchG, § 3 Nr. 11 WHG, § 2 Abs. 11 GefStoffV.

[222]

Ebenda.

[223]

Richtlinie 96/61/EG des Rates vom 24. September 1996 über die Integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung.

[224]

Zur Feststellung des jeweils „besten Stand der Technik“ siehe Fahlbruch/Meyer, Ausarbeitung von Arbeitshilfen zur methodischen Ereignisanalyse und Ergebnisauswertung zur Fortschreibung des Stands der Technik. Endbericht, 2017 (www.umweltbundesamt.de).

[225]

Kudlich, Otto-FS, S. 373, 387; Schürer-Mohr, Erlaubte Risiken, 1998, S. 195; Lackner/Kühl, § 15 Rn. 39.

[226]

Umfassend Hecker, Europäisches Strafrecht; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht.

[227]

Besonders scharf Schünemann, Die Europäisierung der Strafrechtspflege als Demontage des demokratischen Rechtsstaats, 2013.

[228]

→ AT Bd. 1: Robert Esser, Internationalisierung des Strafrechts, § 13.

[229]

Dazu gehört vor allem das Völkerrecht, auch, aber nicht nur durch die Festlegung von internationalen Menschenrechtstandards. Näher dazu → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 7 ff.

[230]

Dazu etwa E. Zitelmann, Die Möglichkeit eines Weltrechts, 1888, W. Schücking, Die Organisation der Welt, 1909; H. Gomperz, Die Idee der überstaatlichen Rechtsordnung, 1922; W. Bodmer, Das Postulat des Weltstaats. Eine rechtstheoretische Untersuchung, 1952, zusammenfassend P. Coulmas, Weltbürger. Geschichte einer Menschheitssehnsucht, 1990.

[231]

Mit der Einrichtung des Internationalen Strafgerichtshofes (ICC) auf der Grundlage des Römischen Statuts vom 17. Juli 1998 hat die Idee eines „Weltstrafrechts“ wieder an Interesse gewonnen. Gleichzeitig verdeutlichen die erheblichen Akzeptanzprobleme des ICC z.B. in den USA, in Russland oder in China, warum es sich wohl noch auf lange Sicht hinaus um eine Utopie handeln wird.

[232]

Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 151 ff., 156.

[233]

Statistische Angaben bei www.fowid.de.

[234]

Natürlich gab es aber auch im 19. Jahrhundert eine Trennung von Klassen, Schichten und Ständen. Die These von der weltanschaulichen Homogenität gilt also nur cum grano salis.

[235]

Kulturelle Pluralisierung ist eine unmittelbare Folge von Globalisierung und hat heute nahezu alle wohlhabenden Staaten erfasst. Eine der wenigen Ausnahmen ist Japan.

[236]

Dazu umfassend Valerius, Kultur und Strafrecht. Die Berücksichtigung kultureller Wertvorstellungen in der deutschen Strafrechtsdogmatik, 2011.

[237]

LG Köln, NJW 2012, 2128.

[238]

Hilgendorf, Paulus-FG, S. 87–101.

[239]

Dazu Mager, Art. 4 Rn. 50, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), GG-Kommentar, Bd. 1.

[240]

Lackner/Kühl-Heger, § 166 Rn. 1.

[241]

Umfassend → AT Bd. 1: Valerius, § 25.

[242]

Siehe oben Rn. 63 ff. Der gemeinsame Nenner, auf den die genannten Wertorientierungen hinauslaufen, ist der Leitwert der Humanität, dazu Hilgendorf, Humanismus und Recht – Humanistisches Recht? Eine erste Orientierung, in: Groschopp (Hrsg.), Humanismus und Humanisierung, 2014, S. 36–56.

[243]

Pfahl-Traughber, Albert-FS, S. 177 ff.; vgl. auch Hilgendorf, ebenda, S. 359 ff.

[244]

Ausführlich zu den Dimensionen des Neutralitätsgrundsatzes Czermak/Hilgendorf, Religions- und Weltanschauungsrecht, 2. Aufl. 2018, Rn. 166 ff.

[245]

Durch den Zuzug von weit mehr als 1 Million Flüchtlingen überwiegend aus muslimischen Ländern in den Jahren 2015 und 2016 dürfte das Problem sogar neue Dringlichkeit erhalten haben.

[246]

Hilgendorf, JZ 2012, 825, 827 ff.

[247]

Dazu näher → AT Bd. 1: Rotsch, Criminal Compliance, § 26.

[248]

Diese Position wird vor allem der sog. „Frankfurter Schule der Strafrechtswissenschaft“ zugeschrieben, siehe etwa die Beiträge in dem Sammelband: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M. (Hrsg.) Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, 1995.

[249]

Zum Ultima-Ratio-Grundsatz und Verhältnismäßigkeitsprinzip → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 16.

[250]

Zu denken ist hier vor allem an den strafrechtlichen Lebensschutz, wo sich die traditionelle Vorstellung der Nicht-Verfügbarkeit menschlichen Lebens angesichts der neuen Möglichkeiten, sterbendes Leben fast ad infinitum künstlich zu verlängern, nicht mehr aufrechterhalten lässt.

[251]

Grundlegend Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft; vgl. auch Hilgendorf, Die Renaissance der Rechtstheorie 1965–1985, 2005.

[252]

In diesem Zusammenhang dürfte der empirischen Technikfolgenabschätzung eine wesentlich größere Rolle zukommen, als ihr bislang von Strafrechtswissenschaft und Kriminalpolitik zugestanden wurde, vgl. vor allem Grunwald, Technikfolgenabschätzung, 2. Aufl. 2010.

[253]

Der letztgenannte Gesichtspunkt verdeutlicht den engen Zusammenhang zwischen der Rechtsoziologie und dem Rechtsvergleich, s. dazu auch Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 2. Aufl. 1987, S. 20 f.

[254]

Ein hervorragendes Beispiel hierfür ist Kress, Ethik der Rechtsordnung, 2012.

[255]

Näher zu den Bedingungen gelingender Interdisziplinarität Hilgendorf, JZ 2010, 913.

[256]

Siehe oben Rn. 3.

[257]

Näher → AT Bd. 1: Hörnle, § 12.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht

Stefanie Schmahl

§ 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben
für das Strafrecht

A.Strafrecht und staatliche Strafgewalt im verfassungsrechtlichen Gesamtgefüge1 – 11

I.Grundgesetzliche Parameter1 – 6

II.Europa- und völkerrechtliche Implikationen7 – 9

III.Normenhierarchie und Gewaltenverschränkung10, 11

B.Staatsstrukturprinzipien und grundlegende allgemeine Verfassungsgebote12 – 37

I.Achtung der Menschenwürde12

II.Rechtsstaatsprinzip und seine wesentlichen strafrechtsrelevanten Emanationen13 – 22

1.Grundsatz der Verhältnismäßigkeit14 – 18

2.Objektives Willkürverbot19

3.Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege20 – 22

III.Demokratieprinzip23 – 25

IV.Sozialstaatsprinzip26

V.Bundesstaatsprinzip27, 28

VI.Materielle Grundrechte29 – 31

VII.Rechtsschutzgarantie32 – 34

VIII.Beschleunigungsgebot35 – 37

C.Justizgrundrechte als besondere verfassungsrechtliche Einzelgarantien38 – 82

I.Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG)38 – 41

II.Verbot der Todesstrafe (Art. 102 GG)42

III.Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)43 – 47

IV.Nullum crimen, nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG)48 – 67

1.Gesetzlichkeitsgebot (nulla poena sine lege scripta)51 – 55

2.Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa)56 – 60

3.Rückwirkungsverbot (nulla poena sine lege praevia)61 – 67

V.Ne bis in idem crimen judicetur (Art. 103 Abs. 3 GG)68 – 72

VI.Verfassungsgarantien bei Freiheitsbeschränkung und -entziehung (Art. 104 GG)73 – 82

1.Allgemeine Anforderungen an Freiheitsbeschränkungen75 – 77

2.Spezielle Vorgaben bei Freiheitsentziehungen78 – 82

D.Grundrechtlich fundierte strafrechtsrelevante Maximen und Gebote83 – 95

I.Recht auf ein faires Verfahren83 – 85

II.Gebot der Waffengleichheit86, 87

III.Prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichts88

IV.Nulla poena sine culpa89 – 91

V.Unschuldsvermutung92

VI.Nemo tenetur se ipsum accusare93, 94

VII.In dubio pro reo95

E.„Strafverfassungsrecht“ und verfassungsgerichtliche Kontrolle einfachgesetzlicher Gewährleistungen96 – 100

Ausgewählte Literatur

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › A. Strafrecht und staatliche Strafgewalt im verfassungsrechtlichen Gesamtgefüge

A. Strafrecht und staatliche Strafgewalt im verfassungsrechtlichen Gesamtgefüge

I. Grundgesetzliche Parameter

1

Das materielle Strafrecht (ius poenale) sowie das Strafverfahrens- und Strafvollstreckungsrecht (ius puniendi) haben die Aufgabe, die vom Staat gesetzte Rechtsordnung zu sichern, den Rechtsfrieden zu erhalten oder wiederherzustellen und den Einzelnen und die Gemeinschaft gegen grobe Rechtsverletzungen zu schützen.[1] Dabei stehen materielles Strafrecht und institutionell-verfahrensrechtliche Durchsetzung des Strafanspruchs zueinander in einem notwendigen Ergänzungsverhältnis.[2] Eine Strafrechtsordnung ohne staatliche Strafgewalt vermag ebenso wenig dem Rechtsgüterschutz und dem sozialen Frieden zu dienen wie umgekehrt eine zielorientierte Verfahrens- oder Vollstreckungsregelung nicht möglich ist, wenn sie materiell-rechtliche Vorgaben und Rechtsfolgen außer Acht lässt.[3] Eine willkürliche oder übermäßige Ausübung staatlicher Strafgewalt kann allerdings auch die Freiheit des Betroffenen gefährden. Daher sieht die Verfassung nicht nur Freiheitsgewährleistungen durch die staatliche Strafgewalt, sondern auch gegenüber der staatlichen Strafgewalt vor.[4]

2

Die Kriminalstrafe ist der schärfste Freiheitseingriff, den die deutsche Rechtsordnung kennt.[5] Sie geht deutlich über die zivilrechtliche Ausgleichsfunktion und Schadensersatzpflicht bei schädigenden Handlungen hinaus; Strafe wird als Rechtsfolge einer Verwirklichung von materiellen Strafvorschriften auch gegenüber ersatzbereiten und -fähigen Tätern verhängt.[6] Bereits die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens und der damit verbundene drohende Schuldspruch stellen – ungeachtet der Unschuldsvermutung – ein ehrenrühriges Unwerturteil über eine Verhaltensweise des Betroffenen dar, das ihm eine defizitäre Einstellung zur Norm attestiert und ihn dadurch in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) trifft.[7] Verhängung und Vollstreckung der Strafe begründen gar einen schwerwiegenden Eingriff in Freiheit oder Vermögen (Art. 2 Abs. 2 S. 2 oder Art. 2 Abs. 1 GG).[8] Derartige Grundrechtseingriffe können nur dann verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, wenn sie auf materiellen Strafnormen und prozeduralen Vorschriften beruhen, die bestimmten rechtsstaatlichen Mindeststandards genügen.[9] Entsprechendes gilt für sonstige, dem Strafrecht vorbehaltene Tatfolgen, die zwar nicht Strafe sind, wie Maßregeln der Besserung und Sicherung, aber an eine schuldlos begangene Tat grundrechtsrelevante Rechtsfolgen knüpfen, wie z.B. die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB.

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Die staatliche Strafgewalt ist freilich nicht nur Bedrohung grundrechtlicher Freiheit, sondern zugleich ihr wesentlicher Schutz und Garant.[10] In ihrer Schutzpflichtendimension verpflichten die Grundrechte den Staat, die elementaren Schutzgüter des Einzelnen wirkungsvoll vor Übergriffen Dritter zu bewahren.[11] Ohne das Instrument der Strafandrohung und ohne eine funktionstüchtige Strafverfolgung wäre dieser grundrechtliche Schutz nicht realisierbar.[12] Nicht von ungefähr hat das Bundesverfassungsgericht die staatliche Schutzpflichtenlehre gerade anhand einer „Pflicht zum Strafen“ entwickelt[13] und betont, dass der Staat seiner grundrechtlichen Schutzpflicht nur genüge, wenn er elementare Rechtsgutsverletzungen unter Strafe stellt und an das Legalitätsprinzip (§§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO) gebundene Strafverfolgungsbehörden einrichtet.[14] Auch die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Straftheorien, insbesondere die Vereinigungstheorie, die sämtliche Strafzwecke in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander bringt,[15] werden vom Bundesverfassungsgericht zur Konturierung staatlicher Schutzpflichten herangezogen.[16] Ob darüber hinaus aus der Schutzpflichtendimension sogar ein verfassungsrechtlich verbürgter subjektiver Anspruch des Opfers auf Strafverfolgung des Täters erwächst, ist nicht geklärt.[17] Nicht bestreiten lässt sich aber, dass die zentralen Rechte des Opfers im Strafprozess (etwa als Nebenkläger) ihre Wurzel ebenfalls in den grundrechtlichen Schutzpflichten haben und damit nicht vollständig zur Disposition des Gesetzgebers stehen.[18]

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Das materielle Strafrecht sowie die Ordnungen des Strafprozesses, der Strafvollstreckung und des Strafvollzugs als Verfahren zur Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs stellen bedeutsame Bewährungsfelder des Rechtsstaates und der freiheitlichen demokratischen Grundordnung dar.[19] Nicht von ungefähr wird insbesondere das Strafverfahrensrecht als „Seismograph der Staatsverfassung“,[20] als „angewandtes Verfassungsrecht“[21] oder als „Magna Charta des Rechtsstaats“[22] bezeichnet. Denn vor allem am Zustand des Strafprozessrechts lässt sich ablesen, wie es um die Freiheitlichkeit, aber auch um die rechtsstaatliche Fähigkeit zu verlässlicher Sicherheitsgewährleistung eines Staatswesens bestellt ist.[23] Daneben ist auch das materielle Strafrecht nicht „verfassungsfest“, sondern muss sich an den Prinzipien der gewaltengegliederten Demokratie und der Rechtsstaatlichkeit, insbesondere am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, messen lassen.

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Die staatliche Strafgewalt ist im Grundgesetz nur fragmentarisch und zudem bloß punktuell-verstreut konstituiert. Ein dem Finanzverfassungsrecht (Art. 104a–115 GG) entsprechender Abschnitt ist dem „Strafverfassungsrecht“ im Grundgesetz nicht gewidmet.[24] Vielmehr wird die staatliche Strafgewalt in verschiedenen Vorschriften (z.B. Art. 9 Abs. 2, 11 Abs. 2, 20 Abs. 3, 74 Abs. 1 Nr. 1, 92, 95, 101, 103 Abs. 2 GG) schlicht vorausgesetzt.[25] Ihre institutionelle Ausformung sowie die Normierung ihrer Handlungs-, Verfahrens- und Entscheidungsbefugnisse und deren materiell-rechtlichen Bewertungsgrundlagen obliegen primär dem Gesetzgeber.[26] Damit lässt die Verfassung Raum für die demokratische Gestaltungsfreiheit bei Schaffung und Ausgestaltung des Strafgesetzbuches, der Strafprozessordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes und der (Landes-)Strafvollzugsgesetze und anerkennt darüber hinaus die dogmatische Eigenständigkeit des Fachrechts.[27]

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Auf der anderen Seite unterliegt die staatliche Strafgewalt verschiedenen verfassungsrechtlichen Vorgaben und Begrenzungen. Die allgemein gegenüber jeder staatlichen Gewalt nach dem Grundgesetz bestehenden grundlegenden Gewährleistungen und Staatsstrukturprinzipien (insbesondere Menschenwürde, Rechtsstaatsprinzip, Demokratieprinzip, Sozialstaatsprinzip, Bundesstaatsprinzip, materielle Grundrechte, Rechtsschutzgarantie und Verfassungsbeschwerde) gelten auch gegenüber der staatlichen Strafgewalt und binden diese sowohl in materiell-rechtlicher als auch in institutionell-verfahrensrechtlicher Hinsicht.[28] Aufgrund ihres in hohem Maße abstrakten Regelungsgehalts bedürfen diese grundlegenden Verfassungsgarantien allerdings der Konkretisierung und gesonderten Absicherung. Dies geschieht durch spezifische Vorkehrungen im Grundgesetz selbst.[29] Dabei richten sich manche dieser Vorkehrungen wiederum an die Staatsgewalt im Allgemeinen (Art. 92, 97, 101 Abs. 1 S. 2, 103 Abs. 1 GG) und sind nicht ausschließlich auf die Strafgewalt zugeschnitten. Andere konkretisierende Verfassungsgarantien, insbesondere die Justizgrundrechte, haben jedoch spezifisch die staatliche Strafgewalt im Blick und etablieren spezielle verfahrensrechtliche (Art. 104 Abs. 2–4 GG) oder besondere materiell-rechtliche (Art. 102, 103 Abs. 2–3, 104 Abs. 1 GG) Vorgaben.[30] Hinzu treten verschiedene strafrechtsorientierte Verfassungsgewährleistungen mittlerer Abstraktion, die das Bundesverfassungsgericht aus einer Gesamtschau der verfassungsrechtlichen Kernprinzipien wie Rechtsstaatlichkeit, Willkürverbot, Menschenwürdegarantie und allgemeinem Persönlichkeitsrecht entwickelt hat, etwa das Recht auf ein faires Verfahren, das Gebot der Waffengleichheit, die prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichts und die verfahrensrechtliche Maxime des nemo tenetur se ipsum accusare.[31]

II. Europa- und völkerrechtliche Implikationen

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In das Grundrechtsschutzsystem eingebunden sind auch die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention.[32] Wiewohl sie formell nur den Rang eines Bundesgesetzes nach Maßgabe des Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG bekleidet,[33] dient die Konvention, einschließlich der zu ihr ergangenen Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Garantien des Grundgesetzes.[34] Vor allem der Normtext und die Auslegung von Art. 3 EMRK (Folterverbot), Art. 5 EMRK (Begrenzung des staatlichen Festnahmerechts), Art. 6 EMRK (Garantie des fair trial) und Art. 8 EMRK (Recht auf Privatleben) durch den Straßburger Gerichtshof haben sich in Deutschland zu einer veritablen „strafrechtlichen Nebenverfassung“[35] entwickelt.[36] Art. 6 EMRK wohnt eine Reihe von strafprozessualen Verfahrensgarantien inne, die das deutsche Verfassungsrecht nicht ausdrücklich oder nicht in derselben Detailgenauigkeit kennt.[37] Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb – meist sogar unter explizitem Rekurs auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – die zentralen Aussagen des Art. 6 EMRK, namentlich das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK), die Garantie der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) und den Schutz gegen eine unangemessen lange Verfahrensdauer (Art. 6 i.V.m. Art. 13 EMRK) auch als Verfassungsgarantien des Grundgesetzes anerkannt.[38]

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Darüber hinaus gewinnt der Grundrechtsschutz auf unionsrechtlicher Ebene für das deutsche Straf- und Strafverfahrensrecht zunehmend an Bedeutung. Zwar binden die Unionsgrundrechte die Organe der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten gemäß Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh ausschließlich bei Anwendung und Durchführung des Unionsrechts, also nicht im Rahmen der gesamten innerstaatlichen Strafrechtspflege.[39] Da sich der Aufgaben- und Tätigkeitsbereich der Europäischen Union aber auch auf den „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ (Art. 3 Abs. 2 EUV, Art. 67 ff. AEUV) erstreckt, nimmt der Bereich der unionsrechtlich determinierten Strafrechtspflege beständig zu. Art. 82 AEUV erklärt die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen zur Grundlage der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen.[40] Art. 83 AEUV stellt eine mittlerweile vermehrt in Anspruch genommene Kompetenzgrundlage zum Erlass von (ausfüllungsbedürftigen) Mindestvorschriften zur Festlegung von Straftaten und Strafen für bestimmte Kriminalitätsbereiche fest,[41] die in den (deutschen) innerstaatlichen Rechtsraum über Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG hineinwirken.[42] In seinem Urteil zum Lissabon-Vertrag hat das Bundesverfassungsgericht das materielle und formelle Strafrecht zwar zu den besonders souveränitätsrelevanten Kernbereichen demokratischer Gestaltung gerechnet. Dennoch hat es nicht in Frage gestellt, dass eine Integration auf dem Feld des Strafrechts, soweit es um Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension geht, in einem Binnenmarkt unverzichtbar ist und auch verfassungsrechtlich zulässig sein kann.[43] Insbesondere wirkt sich dieses Postulat auf den Anwendungsbereich des Verbots der Mehrfachbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) aus, dem nunmehr auch ein europäisiertes Konzept zugrunde liegt.

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Angesichts gestiegener Mobilität ist ferner ein steigender praktischer Einfluss des Völkerrechts auf die verfassungsrechtliche Konturierung der deutschen Strafgewalt zu konstatieren. Zum einen werden seit alters her bestimmte Personen von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit, auch wenn sie sich auf dem Staatsgebiet befinden. Diese Exemtionen gründen sich sowohl auf die über Art. 25 GG verbindlichen allgemeinen Regeln des Völkerrechts als auch auf die beiden Wiener Übereinkommen über diplomatische bzw. konsularische Beziehungen,[44] die gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG im Rang eines Bundesgesetzes stehen. §§ 18 bis 20 GVG greifen die völkerrechtlichen Immunitätsvorgaben einfachgesetzlich auf. Zum anderen erstreckt sich der räumliche Geltungsbereich des deutschen Strafrechts auf Sachverhalte mit Auslandsberührung (vgl. §§ 3–7 StGB). Bei diesen Vorschriften des sog. „Internationalen Strafrechts“ handelt es sich zwar lediglich um die extraterritoriale Anwendung des innerstaatlichen Rechts, das selbst keinen völkerrechtlichen Ursprung hat.[45] Im Blick auf das völkerrechtliche Einmischungsverbot (vgl. Art. 2 Ziff. 1, 7 UN-Charta) ist eine extraterritoriale Erstreckung des nationalen Strafanspruchs aber nur so lange und so weit unproblematisch, wie ein legitimer Anknüpfungspunkt zum deutschen Staat besteht.[46] Genuine völkerrechtliche Vorgaben sind schließlich dem Völkerstrafrecht zu entnehmen, dessen Entwicklung mit dem Statut des Internationalen Militärgerichtshofs von Nürnberg begann,[47] über die vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen ad hoc eingesetzten Internationalen Strafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien[48] und für Ruanda[49] weiterentwickelt wurde und heute im Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs[50] seinen vertraglichen Niederschlag findet. Den völkerrechtlichen Regelungen zur Begründung einer internationalen Strafgerichtsbarkeit, die mit der Ahndung schwerwiegender völkerrechtlicher Verbrechen (insbesondere Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen) betraut ist, steht auf nationaler Ebene das deutsche Völkerstrafgesetzbuch[51] gegenüber. Es fokussiert dieselben Verbrechen, etabliert aber über den Weg des Weltrechtsprinzips eine Jurisdiktion der deutschen Strafgerichtsbarkeit.[52] Verflechtungen zwischen innerstaatlicher und völkerrechtlicher Rechtsordnung treten dadurch auf, dass zum einen die nationalen Stellen mit dem Gerichtshof zur Zusammenarbeit verpflichtet sind,[53] und zum anderen ein Verfahren vor dem Internationalen Strafgerichtshof nach dem Komplementaritätsgrundsatz des Art. 17 IStGH-Statut nur zulässig ist, wenn die staatliche Strafgerichtsbarkeit nicht tätig wird.

III. Normenhierarchie und Gewaltenverschränkung

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Ungeachtet der inzwischen nicht mehr zu übersehenden europa- und völkerrechtlichen Implikationen richtet sich der Auftrag zur Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Garantien im Strafrecht freilich nach wie vor zuvörderst an den durch Volkswahl unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgeber. In zweiter Linie obliegt es den Fachgerichten, die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen in den vom Gesetz gezogenen Grenzen bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und -anwendung zu aktualisieren und weiterzuentwickeln.[54] Als (letztverbindlicher) „Hüter der Verfassung“[55] ist schließlich das Bundesverfassungsgericht dazu aufgerufen, den Gesetzgeber und die Rechtsprechung der Strafgerichte anhand der im Grundgesetz niedergelegten Maßstäbe zu kontrollieren.[56] Insoweit nimmt das Bundesverfassungsgericht auch eine bedeutende materielle Konkretisierungsfunktion wahr, indem es die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen auslegt und unter Umständen Korrekturen oder Spezifikationen durch den Gesetzgeber anregt.[57]

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Die Mitwirkung des Bundesverfassungsgerichts an der Aktualisierung der verfassungsrechtlichen Direktiven und Gebote steht in einem Spannungsverhältnis zu den Aufgaben des Gesetzgebers, dem die Aufgabe der Ausgestaltung des Systems der staatlichen Strafgewalt zukommt und der dabei über einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum verfügt.[58] Deshalb muss die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts zurückgenommen sein. Eine zu strikte Einzelkontrolle oder eine zu weitgreifende verfassungskonforme Auslegung einfacher Gesetze läuft nicht nur Gefahr, den Aufgaben- und Kompetenzkanon der ersten Gewalt empfindlich zu beschränken, sondern auch strafrechtliche und strafverfahrensrechtliche Zusammenhänge fehlerhaft zu deuten oder die dogmatische Geschlossenheit des Strafrechts zu unterminieren.[59] Dementsprechend enthält die Verfassung nur Mindestgarantien und trifft lediglich unverzichtbare elementare Vorgaben für die staatliche Strafgewalt. Diese gehen jedoch nach ihrem Wortlaut, ihrem Geltungsgrund und ihrem Telos den gesetzlichen Ordnungen des Strafrechts, des Strafprozesses und der Strafvollstreckung eindeutig vor.[60] Da die Tätigkeit der staatlichen Strafgewalt in höchstem Maße grundrechtsrelevant ist, muss vom Verfassungsrecht ein überformender Einfluss auf das einfache Recht ausgehen.[61] Mit anderen Worten sind objektiv-rechtliche Wertedetermination und Ausstrahlungswirkung des Verfassungsrechts für das Strafrecht schlechthin systembildend.[62] In der Rechtspraxis bleibt allerdings entscheidend, dass das Bundesverfassungsgericht bei der Wahrnehmung der ihm obliegenden Kontrollfunktion die funktionell-rechtliche Vorrangstellung des Gesetzgebers respektiert und insbesondere bei der Frage nach der Zwecktauglichkeit von Strafgesetzen die gebotene Zurückhaltung walten lässt, ohne dabei zugleich die grundlegenden rechtsstaatlichen Anforderungen der Verfassung zu übergehen.[63] Parlamentarisch-demokratische Verantwortung und verfassungsgerichtliche Kontrolle sind letztlich gemeinsam dazu aufgerufen, in komplementärer Wechselwirkung und unter Einbeziehung auch internationaler menschenrechtlicher Mindeststandards zur Verwirklichung und Weiterentwicklung der verfassungsrechtlichen Vorgaben gegenüber dem materiellen Strafrecht und dem Strafverfahrensrecht beizutragen.[64]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › B. Staatsstrukturprinzipien und grundlegende allgemeine Verfassungsgebote

B. Staatsstrukturprinzipien und grundlegende allgemeine Verfassungsgebote

I. Achtung der Menschenwürde

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Der Höchstwert der Verfassung, die Garantie der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG, ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu einer „Magna Charta“ grundlegender Bindungen der staatlichen Strafgewalt geworden.[65] Im gesamten Bereich des materiellen und prozessualen Strafrechts verlangt die Achtung der Menschenwürde, dass der Beschuldigte oder Täter keinesfalls zum bloßen Objekt der Verbrechensbekämpfung oder Strafvollstreckung werden darf.[66] Daher haben zahlreiche und tragende verfassungsrechtliche wie einfachgesetzliche Einzelgewährleistungen ihre tiefere Wurzel in der Menschenwürdegarantie, so insbesondere der Schuldgrundsatz (nulla poena sine culpa),[67] das Folter- und Missbrauchsverbot (Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG, § 136a StPO), das Verbot der Todesstrafe (Art. 102 GG), das Verbot grausamer oder grob unangemessener Bestrafung,[68] das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und das Gebot einer menschenwürdigen Ausgestaltung des Freiheitsentzugs, die eine Verpflichtung zur Resozialisierung einschließt.[69] Bei lebenslanger Freiheitsstrafe verlangt die Menschenwürdegarantie die konkrete und grundsätzlich realisierbare Chance des Verurteilten auf Wiedererlangung der persönlichen Freiheit.[70] Auch das Schweigerecht des Beschuldigten wird als Ausdruck der Achtung vor der Menschenwürde angesehen.[71] Die Unantastbarkeit des „Kernbereichs privater Lebensgestaltung“ bei modernen Ermittlungsmaßnahmen wie der Überwachung der Telekommunikation und des Wohnraums hat das Bundesverfassungsgericht ebenfalls mehrfach unterstrichen.[72] Sogar in Fällen mit extraterritorialem Bezug zieht der Menschenwürdevorbehalt des Grundgesetzes der Vollstreckung einer im Ausstellungsstaat erfolgten Verurteilung in absentia im Vollstreckungsstaat Grenzen.[73]

II. Rechtsstaatsprinzip und seine wesentlichen
strafrechtsrelevanten Emanationen

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In nicht weniger gewichtigem Ausmaß stellt das Rechtstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG eine zentrale Leitlinie für die Ausübung von Strafgewalt dar. Es umfasst als eine der Leitideen des Grundgesetzes die Forderung nach materieller Gerechtigkeit und schließt den Grundsatz der Rechtsgleichheit als eines der grundlegenden Gerechtigkeitspostulate ein.[74] Aus dem Rechtsstaatsprinzip erwächst für den Bereich der Strafrechtspflege eine Reihe von Einzelgewährleistungen, denen ebenfalls Verfassungsrang zukommt, wie etwa die Unschuldsvermutung,[75] die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit[76] und des Willkürverbots,[77] die justizförmige Verfahrensstrenge[78] sowie die Garantie effektiven Rechtsschutzes und das Verbot überlanger Verfahrensdauer.[79] Auch das Legalitätsprinzip, nach dem der Gesetzgeber die Voraussetzungen strafrechtlicher Verfolgung selbst bestimmen muss und nicht den Strafverfolgungsbehörden die Entscheidung im Einzelfall überlassen darf,[80] folgt nicht nur aus dem Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsgrundsatz, sondern gerade auch aus dem Rechtsstaatsprinzip.[81] Darüber hinaus wirkt das Rechtstaatsprinzip als Auslegungsdirektive bei der Anwendung konkreter gesetzlicher Vorschriften.[82] Als übergreifender allgemeiner Rechtsgrundsatz steuert es die Ausübung der gesamten Strafgewalt.[83] Dem Rechtsstaatsprinzip kommt daher sogar bei Auslegung und Anwendung anderer – normhierarchisch gleichrangiger – strafrechtsrelevanter Verfassungsbestimmungen eine ergänzende und absichernde Funktion zu.[84]

1. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

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Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der überwiegend aus dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit abgeleitet wird,[85] ist zur Feststellung der Verfassungskonformität strafrechtlicher und strafverfahrensrechtlicher Bestimmungen und ihrer Anwendung von überragender Wichtigkeit.[86] Speziell für das Strafrecht bedeutet das Verhältnismäßigkeitsprinzip nämlich, dass sowohl jede normative Strafbewehrung als auch jede auf dieser Grundlage verhängte Strafe oder Maßnahme, die in Freiheitsrechte des Beschuldigten eingreift, zur Erreichung des angestrebten legitimen Zwecks geeignet und erforderlich sein muss und außerdem nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Tatverdachtes oder der ermittelten Schuld stehen darf.[87]

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Auf einer ersten Stufe bindet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz den Gesetzgeber, der darüber Rechnung legen muss, dass die Schaffung oder Änderung einer materiellen Strafrechtsnorm dem verfassungsrechtlich legitimen Schutz von Rechtsgütern Dritter oder der Allgemeinheit dient sowie erforderlich und angemessen ist.[88] Zwar verfügt der Gesetzgeber wegen seiner unmittelbaren demokratischen Legitimation über einen erheblichen Beurteilungsspielraum bei der Zweckbestimmung und der Geeignetheit des Mittels, der der verfassungsgerichtlichen Kontrolle weitgehend entzogen ist.[89] Eine absolute Grenze besteht nur dort, wo die Verfassung selbst die Verfolgung eines bestimmten Zwecks von vornherein ausschließt.[90] Allerdings darf auch unterhalb dieser Grenzlinie nicht jeder beliebige zivil- oder verwaltungsrechtliche Verstoß unter Strafandrohung gestellt werden. Das materielle Strafrecht muss sich auf die Sanktion schwerwiegender Beeinträchtigungen von verfassungsrechtlich legitimen Rechtsgütern des Einzelnen oder der Allgemeinheit konzentrieren.[91] Dazu können auch „großflächige“ Rechtsgüter wie die Umwelt oder das Kreditwesen gehören, die wesentliche Gemeinschaftsinteressen schützen.[92] Ein bloß moralwidriges Verhalten kann eine Strafvorschrift aber nicht legitimieren.[93] Unter anderem deshalb ist der Beschluss zur Strafbarkeit des Geschwisterbeischlafs, in dem sich das Bundesverfassungsgericht gegen eine Verfassungswidrigkeit des § 173 Abs. 2 S. 2 StGB ausgesprochen hat,[94] umstritten geblieben. Insbesondere die Begründung, dass die Strafbarkeit des Geschwisterinzests dem Schutz von Ehe und Familie, der sexuellen Selbstbestimmung und der Verhinderung erbkranken Nachwuchses diene,[95] ist in der Literatur vielfach auf Widerspruch gestoßen. Die genannten Verfassungsrechtsgüter seien, wie die Vermeidung von Erbkrankheiten, entweder nicht existent oder, in Bezug auf den Schutz von Ehe und Familie und das sexuelle Selbstbestimmungsrecht, bei einem einvernehmlichen geschwisterlichen Beischlaf nicht berührt.[96] Freilich hat auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gegen die Strafbewehrung des Geschwisterinzests keine Einwände erhoben, sondern auf den „margin of appreciation“ der Konventionsstaaten abgestellt.[97]

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Unter dem Blickwinkel des Verhältnismäßigkeitsprinzips ebenfalls nicht unproblematisch sind Erweiterungen des Kreises derjenigen Rechtsgüter, die unter strafrechtlichen Schutz gestellt werden. So ist fraglich, ob der „Schutz der Integrität des Sports“, der als neu entwickeltes kollektives Rechtsgut dem Antidopinggesetz von 2015 zugrunde liegt,[98] tatsächlich eine Strafbewehrung erfordert.[99] Jedenfalls werfen Rechtsgüterschutzerweiterungen grundsätzliche Bedenken im Blick auf die verfassungsrechtliche Erforderlichkeitsprüfung auf, wonach der Gesetzgeber das mildeste Mittel zur Erreichung des legitimen Rechtsgüterschutzes einzusetzen hat.[100] Insoweit ergeben sich Überschneidungen mit dem strafrechtlichen ultima ratio-Prinzip, wonach Strafe nur die letztmögliche staatliche Reaktion auf sozialschädliches Verhalten sein darf.[101] Die Überlappungen zwischen Verfassungsrecht und Strafrecht gehen allerdings nicht so weit, dass der strafrechtliche ultima ratio-Gedanke mit der verfassungsrechtlichen Erforderlichkeitsprüfung identisch wäre. Nach dem strafrechtsdogmatischen Subsidiaritätsprinzip dürfen Straftatbestände erst geschaffen werden, wenn andere Rechtsmittel zur Wiederherstellung der verfassungsrechtlichen Friedens- und Werteordnung nicht verfangen.[102] Dies gilt nicht nur im Blick auf die Frage, ob zivil- oder verwaltungsrechtliche Ausgleichspflichten gegebenenfalls hinreichend wirksam sind, um den sozialen Frieden wiederherzustellen,[103] sondern auch im Verhältnis zum Ordnungswidrigkeitenrecht, das zwar kein aliud zu einer Straftat ist, aber doch eine leichtere Deliktsart mit geringem Unrechts- und Schuldgehalt darstellt.[104] Die bundesverfassungsgerichtliche Judikatur ist demgegenüber weniger strikt und gesteht dem Gesetzgeber eine Entscheidungsprärogative im Blick auf die „Wahl zwischen mehreren potentiell geeigneten Wegen zur Erreichung eines Gesetzesziels“ zu.[105] Zwar zieht das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit dem Erforderlichkeitsmaßstab regelmäßig auch einen Vergleich zu anderen, nichtstrafrechtlichen Schutzinstrumenten und Schutzkonzepten.[106] Gleichwohl soll das Strafrecht kein subsidiäres Mittel sein, das erst zur Anwendung kommen dürfe, wenn Maßnahmen des übrigen Rechts versagten.[107] Damit relativiert das Bundesverfassungsgericht den ultima ratio-Gedanken und überlässt ihn weitgehend dem Feld der Kriminalpolitik.[108] Lediglich in (umgekehrten) Fällen, in denen es um den Schutz grundlegender Verfassungsrechtsgüter geht, stellt das Gericht klar, dass es aufgrund des verfassungsrechtlichen Untermaßverbotes nicht ohne weiteres möglich sein soll, auf das Strafrecht und die davon ausgehenden Schutzwirkungen zu verzichten. Der Kernbereich sozialethischer Vorwerfbarkeit, insbesondere beim elementaren Rechtsgüterschutz, müsse dem Strafrecht vorbehalten bleiben.[109] Deshalb würde der Gesetzgeber etwa durch die Herabstufung der fahrlässigen Tötung zur bloßen Ordnungswidrigkeit gegen seine Schutzpflicht für das menschliche Leben nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und das daraus folgende Untermaßverbot verstoßen.[110]

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Während dem Gesetzgeber auf den Ebenen der Geeignetheit und Erforderlichkeit von Strafgesetzen mithin eine nicht unerhebliche Einschätzungsprärogative zusteht, die nur begrenzt justiziabel ist,[111] nimmt das Bundesverfassungsgericht für sich in Anspruch, die dritte Stufe der Verhältnismäßigkeit in vollem Umfang zu prüfen.[112] Die verfassungsrechtliche Angemessenheitsprüfung (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) verlange, dass bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Grundrechtseingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit für die Adressaten des Verbots gewahrt sein müsse.[113] Darüber hinaus müssten die Schwere einer Tat und das Verschulden des Täters zu der Strafe zueinander in einem angemessenen Verhältnis stehen.[114] Insgesamt müssen Straftatbestand und Rechtsfolge also sachgerecht aufeinander abgestimmt sein und das Übermaßverbot wahren, das einen engen Zusammenhang mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip aufweist.[115] In Anbetracht dessen stehen sich – entgegen der Annahme des Bundesverfassungsgerichts[116] – strafrechtliche Rechtsgutslehre[117] und Verfassungsrecht jedenfalls auf der Ebene der Angemessenheitsprüfung nicht von vornherein unversöhnlich gegenüber.[118]

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Auf einer zweiten Stufe ist jede strafrechtliche Einzelmaßnahme anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu überprüfen. Nicht zuletzt im Sinne einer Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als ausgleichendes und individualisierendes Moment bei der richterlichen Entscheidung erforderlich.[119] Dies spiegelt auch das einfache Recht wider, etwa in §§ 62, 74f Abs. 1 StGB, §§ 112 Abs. 1 S. 2, 163b Abs. 2 S. 2 StPO. Insbesondere bei Freiheitsbeschränkungen und -entziehungen ist das Übermaßverbot strikt zu beachten.[120] Beispielsweise ist die Ungehorsamshaft gegen den ausbleibenden Angeklagten (§ 230 Abs. 2 StPO) unverhältnismäßig, wenn die Erwartung gerechtfertigt ist, dass er zum angesetzten Termin erscheinen wird.[121] Bei Anordnung und Vollzug der Untersuchungshaft muss eine detaillierte Abwägung zwischen dem Freiheitsgrundrecht des Inhaftierten und dem Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit vorgenommen werden,[122] wobei mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft sich das Gewicht des Freiheitsanspruchs gegenüber dem Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung vergrößert.[123] Auch die Sicherungsverwahrung und die Unterbringung nach dem Therapieunterbringungsgesetz unterliegen strikten Verhältnismäßigkeitsanforderungen, insbesondere im Blick auf die Anforderungen an die Gefahrenprognose und die gefährdeten Rechtsgüter.[124]

2. Objektives Willkürverbot

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Wiewohl es dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG entsprungen ist, fußt auch das strafrechtliche Willkürverbot vor allem im Rechtsstaatsprinzip.[125] Denn der in Art. 3 Abs. 1 GG enthaltene Gleichheitssatz wird in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in strafrechtlichen Fällen vom hergebrachten Willkürmaßstab verselbstständigt und von dem sonst üblichen konkreten Vergleich zweier Normadressaten gelöst.[126] Es geht also nicht darum, ob verschiedene Sachverhalte gleich oder ungleich behandelt werden, sondern ob eine Entscheidung, insbesondere die Auslegung einer Strafnorm durch den Richter, als solche und für sich allein betrachtet, schlechthin nicht mehr verständlich ist.[127] Dabei führt freilich nicht jeder Fehler in der Rechtsanwendung bereits zu einer Verletzung des verfassungsrechtlichen Willkürverbots. Auslegung und Anwendung einfachgesetzlicher Vorschriften obliegen den zuständigen Fachgerichten und sind der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen.[128] Sind aber Rechtsauslegung und -anwendung eklatant fehlerhaft und drängt sich bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Prinzipien der Schluss auf, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruhen, greift der objektive Willkürschutz ein.[129] Auch dies zeigt, dass die Annahme von Willkür nicht auf eine für die Anwendung von Art. 3 Abs. 1 GG notwendige Vergleichsgruppe, sondern auf den konkreten Anwendungsfall und auf rechtsstaatliche Maximen bezogen ist.[130]

3. Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege

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Auch das vom Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Einräumung von Aussageverweigerungsbefugnissen aus beruflichen Gründen erstmals entwickelte Postulat der Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Strafrechtspflege[131] hat seinen maßgeblichen Geltungsgrund im Rechtsstaatsprinzip.[132] Nach Ansicht des Gerichts ist die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege erforderlich, um der materiellen Gerechtigkeit als wesentlichem Bestandteil der Rechtsstaatlichkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Darüber hinaus verpflichteten die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und des Gewaltmonopols den Staat, die Sicherheit seiner Bürger und deren Vertrauen in die Funktionstüchtigkeit der staatlichen Institutionen zu schützen.[133] Auch die Gleichbehandlung aller im Strafverfahren Beteiligten und die gleichmäßige Verwirklichung und Durchsetzung bestehender Normen erforderten grundsätzlich die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches.[134] Daneben ergibt sich aus institutioneller Sicht der Einrichtung der Strafrechtspflege das Gebot ihres Funktionierens, also der effizienten wie effektiven Aufgabenausübung.[135]

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Das Prinzip der Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege steht in einem delikaten Spannungsverhältnis zu den Freiheitsrechten des Beschuldigten.[136] In einem Rechtsstaat darf die Ausübung von Strafgewalt nie um ihrer selbst oder allein um ihrer Effektivität willen geschehen.[137] Sie kann vielmehr nur in Abwägung mit kollidierenden Belangen verstanden und umgesetzt werden. Das Gebot der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege hat dem aus der Schutzpflichtendogmatik entwickelten Untermaßverbot zu folgen und darf keinesfalls als ein Optimierungsgebot verstanden werden.[138] Deshalb darf der Topos von der Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege nicht zur Relativierung grundrechtlicher Verbürgungen und rechtsstaatlicher Justizförmigkeit eingesetzt werden.[139] Von vornherein unübersteigbar ist die absolute Mindestgewährleistung des Art. 1 Abs. 1 GG.[140] Aber auch in anderen grundrechtsrelevanten Konstellationen müssen materielles Strafrecht und Strafverfolgung die verfassungsmäßig verbürgten Rechte des Betroffenen wahren und sich an das Konzept der Formalisierung des Strafverfahrens halten.[141]

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Demensprechend ist das Grundgesetz auch nicht offen für die Etablierung eines neben das allgemeine Strafrecht tretenden besonderen „Feindstrafrechts“, wonach der Rechts- und Verfassungsordnung feindselig gegenüberstehenden Straftätern, etwa Terroristen, der Schutz der Grundrechte vorenthalten werden könnte.[142] Art. 18 GG macht exemplarisch deutlich, dass das Grundgesetz auch den „Verfassungsfeind“ nicht „hors de la loi“ stellt,[143] sondern allenfalls die in einem rechtsstaatlichen Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht auszusprechende Verwirkung bestimmter Grundrechte kennt.[144] Will der Rechtsstaat seine Kernidentität wahren, darf er sich unter keinen Umständen, auch nicht gegenüber seinen „Feinden“, der Last entledigen, Grundrechtseingriffe nach Maßgabe des Übermaßverbots zu rechtfertigen und hierbei bestimmte äußere Grenzen zu beachten.[145] Ohnehin stünde der mit einem „Feindstrafrecht“ verbundene Abbau fundamentaler Beschuldigtengarantien im Widerspruch zur Menschenwürde.[146] Aus vergleichbaren Gründen wäre auch ein „Gesinnungsstrafrecht“ verfassungswidrig.[147] Nicht unbedenklich ist daher die 2015 neu geschaffene Strafnorm des § 89a Abs. 2a StGB,[148] die lediglich auf die terroristische Absicht bei der – im Übrigen grundrechtlich verbürgten – Ausreise aus dem Staatsgebiet abstellt.[149]

III. Demokratieprinzip

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Das Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1, 2 GG und die aus ihm im Verbund mit dem Rechtsstaatsprinzip entwickelten Grundsätze des Parlamentsvorbehalts[150] und der Wesentlichkeitstheorie[151] gelten ohne jede Einschränkung auch für die staatliche Strafgewalt. Es ist primär der unmittelbar demokratisch legitimierte Gesetzgeber, der aufgrund der sich wandelnden Wertvorstellungen in der Gesellschaft diejenigen individuellen oder kollektiven Rechtsgüter herausfiltern muss, die zum jeweiligen Zeitpunkt als so elementar angesehen werden, dass sie eines besonderen Schutzes durch das Strafrecht bedürfen.[152] Dabei ist der Gesetzgeber nicht durch vorpositive Wertungen gebunden.[153] Auch die strafrechtliche Rechtsgutslehre ist für den Gesetzgeber beim Erlass von Strafvorschriften nicht zwingend. Vielmehr kommt der Legislative bei der Einschätzung und Prognose der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit drohenden Gefahren sowie der Strafwürdigkeit eines bestimmten Verhaltens ein erheblicher Entscheidungs- und Beurteilungsspielraum zu.[154]

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Das Demokratieprinzip befreit den Gesetzgeber allerdings nicht von den sonstigen verfassungsrechtlichen Bindungen. Das Strafrecht ist schon aufgrund seiner Freiheitsrelevanz kein beliebiges Instrument sozialer Steuerung, sondern eine rechtsstaatlich sensible Entscheidung über das rechtsethische Minimum des gesellschaftlichen Zusammenlebens.[155] Gerade wegen der besonderen Eingriffstiefe des Strafrechts etabliert das Grundgesetz mit dem nulla poena-Grundsatz in Art. 103 Abs. 2 GG eine Reihe von spezifischen rechtsstaatlichen Ausformungen, die sich nicht nur an den Rechtsanwender, sondern auch an die Legislative wenden. Darüber hinaus bleibt der Gesetzgeber bei der Schaffung von Straftatbeständen auf die objektive Werteordnung der Verfassung, die materiellen Grundrechte und das Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichtet.[156] Lediglich die sozial wichtigsten Interessen und Werte, die die freiheitliche demokratische Grundordnung ausmachen, bedürfen des strafrechtlichen Schutzes.[157] Dies gilt gerade auch in Fällen, in denen Strafvorschriften verfassungskonform ausgelegt werden.[158]

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Keine Ausprägung des Demokratieprinzips, sondern vielmehr ein lediglich historisch begründbarer basisdemokratischer Gedanke gegen den früheren Inquisitionsprozess gemeinrechtlicher Prägung schlägt sich hingegen in der Mitwirkung von Laien an der Strafjustiz in Gestalt der Schöffen- und Schwurgerichte nieder.[159] Angesichts der verfassungsrechtlichen Verfestigung des demokratischen Rechtsstaats, der den Zugang zum Richterberuf nicht mehr ständisch beschränkt, sieht das Bundesverfassungsgericht die Laienbeteiligung im Strafverfahren zu Recht nicht als vom Grundgesetz geboten an.[160] Die Öffentlichkeit des Strafverfahrens (§ 169 GVG), die eine Kontrolle der Rechtspflege durch das Volk ermöglichen und damit den Missbrauch der Strafgewalt durch die Justiz verhindern soll, basiert neben dem Rechtsstaatsprinzip indes wohl auch auf demokratischen Überlegungen.[161]

IV. Sozialstaatsprinzip

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Die staatliche Strafrechtspflege ist außerdem dem Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes verpflichtet.[162] Zur Aufgabe, eine soziale Strafrechtspflege zu verwirklichen, zählen etwa die Gewährleistungen gleichen Rechtsschutzes verschiedener Sozialgruppen, die Berücksichtigung der sozialen und finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten im Strafprozess,[163] die Fürsorgepflicht des Gerichts und die – lediglich von der Wahrheitspflicht begrenzte – Fürsprachepflicht des Verteidigers.[164] Auch die resozialisierende Einwirkung auf den zu Verurteilenden sowie auf den Verurteilten kann auf sozialstaatliche Forderungen zurückgeführt werden.[165] Damit soll das Übergewicht der staatlichen Machtmittel gegenüber dem Beschuldigten oder Angeklagten abgemildert werden.[166] Umgekehrt fordert das Sozialstaatsprinzip allerdings auch einen ausreichenden Opferschutz im Strafprozess und die Einbeziehung des Wiedergutmachungsgedankens.[167] Aus dem Sozialstaatsprinzip allein lassen sich zwar keine unmittelbaren subjektiven Rechte herleiten. Es enthält aber einen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber und bindet den Richter im Rahmen der Gesetzesauslegung.[168]

V. Bundesstaatsprinzip

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Föderale Einflüsse auf das Gebiet des Strafrechts sind demgegenüber kaum zu verzeichnen. Dies liegt vor allem daran, dass das Grundgesetz das Strafrecht dem Katalog der Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zuweist. Zum Strafrecht zählt die „Regelung aller, auch nachträglicher, repressiver oder präventiver staatlicher Reaktionen auf Straftaten, die an die Straftat anknüpfen, ausschließlich für Straftäter gelten und ihre sachliche Rechtfertigung auch aus der Anlasstat beziehen“.[169] Unter Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG fallen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts neben dem Kriminalstrafrecht als sog. „zweite Spur“ die Maßregeln der Besserung und Sicherung[170] sowie das Therapieunterbringungsgesetz.[171] Auch das Ordnungswidrigkeitenrecht ist von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG erfasst.[172] Darüber hinaus bezieht sich die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz grundsätzlich auch auf die Gerichtsverfassung und den Strafprozess.[173] Ausgenommen sind neben dem Polizeirecht, das allein der Prävention dient,[174] lediglich der Strafvollzug und der Untersuchungshaftvollzug, nicht aber die Strafvollstreckung, die dem Strafverfahren als Teil des gerichtlichen Verfahrens zugeordnet ist.[175]

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Da der Bundesgesetzgeber von seiner Gesetzgebungskompetenz im Strafrecht, das in Bezug auf die Sperrwirkung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Art. 72 Abs. 2 GG rechtsgutbezogen zu bestimmen ist,[176] nahezu vollständig Gebrauch gemacht hat, sind landesrechtliche Vorschriften randständig. Landesstrafrechtliche Normen spielen lediglich auf dem Gebiet des Presserechts und des Versammlungsrechts eine Rolle.[177] Der Bundesgesetzgeber darf aufgrund seiner Kompetenz sogar Landesrecht mit Strafe oder Bußgeld bewehren,[178] soweit und solange er die Kompetenz der Länder zur inhaltlichen Ausgestaltung des Landesrechts nicht beeinträchtigt.[179] Regeln Landesverfassungen das Strafverfahren, wie etwa Art. 88–91 der Verfassung des Freistaates Bayern, geht ihnen das Bundesrecht gemäß Art. 31 GG vor; Landesrecht kommt nur ausnahmsweise ergänzend in Betracht (vgl. § 6 EGStPO). Soweit Landesverfassungen prozessuale Grundrechte gewährleisten, bleiben sie nach Maßgabe des Art. 142 GG zwar in Kraft, können aber weder den Bundesgesetzgeber noch den Bundesgerichtshof binden.[180] Auch wenn Landesverfassungsgerichte Bundesgesetze (etwa die Strafprozessordnung) auslegen und anwenden,[181] verbleibt Raum für die Anwendung von Landesgrundrechten nur, soweit das Bundesrecht keine abschließende Regelung trifft und Spielräume belässt.[182] Für das bundesrechtlich geregelte Strafverfahren ist das Landesverfassungsrecht daher regelmäßig ohne jede Bedeutung.[183]

VI. Materielle Grundrechte

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Art. 1 Abs. 3 GG, der die staatlichen Gewalten an den grundgesetzlichen Grundrechtsstandard bindet, gilt ohne jede Einschränkung auch für den Bereich des Strafrechts.[184] Daraus folgt zum einen, dass die staatliche Strafgewalt dem Schutz der Rechte des Individuums oder der Allgemeinheit zu dienen und so eine sich aus den Grundrechten des Staates ergebende Schutzpflicht des Staates zu verwirklichen hat.[185] Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Gesetzgeber verpflichtet wäre, Grundrechte Dritter oder der Gemeinschaft stets strafrechtlich zu sichern. Ganz im Gegenteil fordert einzig das absolute Pönalisierungsgebot des Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG ein striktes Ergebnis ein; nur diese Norm etabliert einen unmittelbaren Verfassungsauftrag an den Strafgesetzgeber, die in der Vorschrift erfassten Verhaltensweisen unter Strafe zu stellen.[186] Im Übrigen erfasst die Schutzpflichtendogmatik lediglich relative Pönalisierungsgebote. Die Strafbewehrung obliegt der Einschätzungsprärogative und dem Ermessen des Gesetzgebers, der dabei allerdings an das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebunden ist.[187] Auch das Bundesverfassungsgericht ist im Rahmen der Schutzpflichtendogmatik zurückhaltend und geht zu Recht nicht davon aus, dass aus einzelnen Grundrechten konkrete Regelungsaufträge oder gar Strafgebote hergeleitet werden können.[188] Jede andere Auffassung würde die Grundrechtsbindung des Staates und die freiheitssichernde, abwehrrechtliche Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil verkehren.[189] Aus diesem Grund wird eine immanente Schutzbereichsbegrenzung von Grundrechten durch strafbewehrte Verbotsnormen, wie dies vor allem in der älteren Literatur vertreten wurde,[190] heute nicht mehr verfochten.[191]

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Zum anderen greift die staatliche Strafgewalt in vielfältiger Weise nicht nur durch den Erlass von Strafnormen und die Verhängung und Vollstreckung einer Strafe, sondern auch schon bei Ermittlung und Strafverfolgung in Grundrechte des Betroffenen ein.[192] Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen sind durchweg mit einem – meist schwerwiegenden – Eingriff in Grundrechte verbunden.[193] Insofern dienen sowohl das materielle Strafrecht als auch das Strafverfahrensrecht als gesetzliche Ermächtigungen zum Eingriff in Grundrechte.[194] Allerdings unterliegt jeder gesetzliche Eingriff in Freiheitsrechte dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, ist also von rechtsstaatlichen Sicherungen nicht ausgenommen.[195] Außerdem folgt aus der Abwehrfunktion der Grundrechte, dass diese ihrerseits begrenzend auf die gesetzliche Eingriffsermächtigung wirken.[196] Lediglich unter bestimmten Voraussetzungen, zu denen vor allem die Disponibilität des Rechtsguts gehört, kann eine Beeinträchtigung von Grundrechten mit Einverständnis des Betroffenen schon auf der Schutzbereichsebene ausscheiden oder aber infolge einer Einwilligung des Rechtsgutsinhabers auf der Schrankenebene gerechtfertigt sein.[197] Ferner gelten Grundrechte, da ein besonderes Gewaltverhältnis mit gutem Recht nicht mehr angenommen wird,[198] auch im Strafvollzug.[199] Deshalb können etwa Zwangsdurchsuchungen von Gefangenen, die mit einer Entkleidung verbunden sind, als Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nur gerechtfertigt sein, wenn sie der Sicherheit und Ordnung der Haftanstalt dienen und ausschließlich in Einzelfällen und in schonender Weise durchgeführt werden.[200]

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Schließlich ist Grundrechtsschutz durch und im Strafverfahren zu verwirklichen.[201] Soweit sie nicht schon in der Strafprozessordnung ausdrücklich geregelt sind (etwa in § 136a Abs. 3 StPO), werden die sog. Beweisverwertungsverbote unmittelbar aus den Grundrechten abgeleitet.[202] Hier tritt der grundrechtliche Verfahrensbezug neben den objektivrechtlichen Aspekt des Rechtsstaates. Beide Komponenten führen zu einem Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren.[203] Auch die Fürsorgepflicht des Gerichtes lässt sich nicht nur als eine Emanation des Sozialstaatsprinzips, sondern auch als eine grundrechtlich fundierte verfahrensrechtliche Schutzpflicht verstehen.[204]

VII. Rechtsschutzgarantie

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Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, wonach demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen steht, stellt eine „Grundsatznorm für die gesamte Rechtsordnung“[205] und eine besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar.[206] Zur öffentlichen Gewalt im Sinne dieser Bestimmung gehören aber nicht Akte der Rechtsprechung.[207] Art. 19 Abs. 4 GG gewährt nur Schutz durch, nicht gegen den Richter.[208] Dies bedeutet, dass Art. 19 Abs. 4 GG keinen Instanzenzug garantiert.[209] Dementsprechend wurden über lange Zeit die Bestimmungen der Strafprozessordnung über die Anfechtbarkeit gerichtlicher Durchsuchungsanordnungen für mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar erachtet. Dies galt insbesondere für diejenigen Fälle, wo die Durchsuchung bereits abgeschlossen war (sog. prozessuale Überholung).[210] Mittlerweile fordert das Bundesverfassungsgericht allerdings, dass auch richterlich angeordnete Ermittlungseingriffe, die sich typischerweise erledigen, bevor präventiver Rechtsschutz erlangt werden kann, einer eigenständigen nachträglichen gerichtlichen Kontrolle unterliegen.[211] Dies gilt vor allem deshalb, weil das Strafverfahren auf ein anderes Rechtsschutzziel gerichtet ist als die Überprüfung individueller Ermittlungsmaßnahmen aufgrund des Richtervorbehalts.

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Darüber hinaus ist Art. 19 Abs. 4 GG im Kontext mit Art. 104 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG zu sehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besteht ein durch Art. 19 Abs. 4 GG geschütztes Rechtsschutzinteresse an der Fortführung oder Einlegung eines Rechtsmittels auch in Fällen fort, in denen sich das Rechtsschutzziel durch zwischenzeitliche Beendigung der angegriffenen Hoheitsmaßnahme erledigt hat, wenn es um einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff geht.[212] Ein Freiheitsverlust durch Inhaftierung indiziert deshalb ein Rehabilitationsinteresse des Betroffenen, das ein von Art. 19 Abs. 4 GG umfasstes Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung der Rechtswidrigkeit auch dann begründet, wenn die Maßnahme erledigt ist. Diese Garantie kann weder vom konkreten Ablauf des Verfahrens und dem Zeitpunkt der Erledigung der Maßnahme noch davon abhängen, ob Rechtsschutz typischerweise noch vor Beendigung der Haft erlangt werden kann.[213] Außerdem hat Art. 19 Abs. 4 GG erhebliche Bedeutung für den Strafvollzug, denn diese Grundgesetzbestimmung verlangt Vorkehrungen dafür, dass der Einzelne staatliche Eingriffe nicht ohne fachgerichtliche Prüfung zu tragen hat.[214]

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Des Weiteren garantiert Art. 19 Abs. 4 GG die Effektivität des Rechtsschutzes. Der Bürger hat einen substantiellen Anspruch auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle.[215] Allerdings hält das Bundesverfassungsgericht es grundsätzlich für nicht geboten, die Einleitung und Führung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens vor Abschluss der Ermittlungen gerichtlicher Kontrolle zu unterwerfen. Die Rechtsschutzgarantie verlange nur Rechtsschutz zur „rechten Zeit“, weshalb ein Zuwarten dem Beschuldigten bis zur Entschließung der Staatsanwaltschaft nach § 170 StPO in der Regel zuzumuten sei.[216] Ausnahmen dürften allerdings bestehen, wenn der Beschuldigte durch das gegen ihn geführte Erkenntnisverfahren als solches bereits eine grundrechtliche Einbuße (etwa an gesellschaftlichem Ansehen) erfährt, die im weiteren Verfahren, selbst wenn es zu einer Einstellung oder einem Freispruch kommt, nicht mehr folgenlos ausgeräumt werden kann.

VIII. Beschleunigungsgebot

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Das Gebot effektiven Rechtsschutzes enthält implizit auch die Pflicht zur Gewährung von Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit.[217] Dabei ist die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu bestimmen.[218] Die Pflicht zu Beschleunigung leitet das Bundesverfassungsgericht jedoch nicht aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, sondern unmittelbar aus den Freiheitsgrundrechten[219] oder – unter Rückgriff auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK, der die Angemessenheit der Frist sogar ausdrücklich statuiert – dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip her.[220] Speziell für Haftsachen ist die Beschleunigungspflicht in Art. 104 Abs. 3 S. 2 GG verankert; §§ 163 Abs. 2, 229 Abs. 1, 2 StPO greifen dieses verfassungsrechtliche Gebot auf der einfachgesetzlichen Ebene auf. Auch weitere Einzelvorschriften der StPO dienen der Verfahrensbeschleunigung (z.B. §§ 115, 121 f., 128 f., 228 f. StPO). Im Strafprozess besteht im Allgemeinen ein erhebliches Interesse an einer raschen Strafrechtspflege, da sie in Grundrechte des Beschuldigten empfindlich eingreift und die Güte der Beweismittel, vor allem die Erinnerungskraft der Zeugen, im Laufe der Zeit abnimmt.[221] Ferner steht das Beschleunigungsgebot im öffentlichen Interesse an zügiger Wiederherstellung des Rechtsfriedens.[222]

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Die Rechtsfolgen einer durch Verfahrensverzögerung veranlassten überlangen Verfahrensdauer waren über lange Zeit umstritten. So führte nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Verfahrensverzögerung nicht zu einem Verfahrenshindernis, sondern war lediglich bei der Strafzumessung oder einem späteren Gnadenerweis zu berücksichtigen.[223] Diese Judikatur fand im Grundsatz die Billigung des Bundesverfassungsgerichts.[224] Lediglich in Extremfällen komme von Verfassungs wegen ein Verfahrenshindernis in Betracht.[225] Demgegenüber sah der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zwar eine Strafmilderung als prinzipiell adäquates Mittel als Reaktion auf überlange Verfahren an,[226] hielt es jedoch für unzureichend, wenn der Betroffene bei Verletzung des Beschleunigungsgebotes nur in den Genuss eines besonderen Strafmilderungsgrundes komme.[227] Die Konventionsstaaten seien aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 13 EMRK außerdem verpflichtet, eine Rechtsbehelfsgarantie zur Beschleunigung des Verfahrens und zur Sicherung fristgerechter Gerichtsentscheidungen bereitzuhalten.[228] Deshalb forderte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Bundesrepublik Deutschland mehrfach nachdrücklich dazu auf, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen überlange Gerichtsverfahren zu schaffen.[229] Diese Mahnung nahm der Große Senat für Strafsachen zum Anlass, die bisherige Strafzumessungslösung durch eine Vollstreckungslösung zu ersetzen, die für den Fall der vom Staat zu vertretenden Verfahrensverzögerung vom Tatrichter verlangt, zum Zwecke der Kompensation der hierin liegenden Verletzung von Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK einen numerisch bestimmten Teil der verhängten Strafe für verbüßt zu erklären.[230] Daneben seien in außergewöhnlichen Fällen auch Verfahrenshindernisse als Folge überlanger Verfahrensdauer in Betracht zu ziehen.[231] Auch wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die mittlerweile in alle Prozessordnungen eingeführte kompensatorische Verzögerungsrüge[232] prinzipiell als sinnvollen und wirksamen Rechtsbehelf ansieht,[233] unterstreicht er in seiner jüngsten Judikatur erneut, dass es in Verfahren, in denen sich die Untätigkeit von Behörden oder Gerichten auf das Privatleben des Betroffenen auswirke, eines Rechtsbehelfs bedürfe, der verfahrensbeschleunigende Wirkungen entfalte.[234]

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Für ablehnende Gnadenentscheidungen soll Art. 19 Abs. 4 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht gelten, da das Begnadigungsrecht gemäß Art. 60 Abs. 2 GG lediglich eine Befugnis begründe, dort helfend und korrigierend einzugreifen, wo die Möglichkeiten des formalisierten Gerichtsverfahrens nicht genügten.[235] Demgegenüber betonen Teile des Schrifttums, dass eine Gnadenentscheidung nicht von der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung ausgenommen sei, da Art. 19 Abs. 4 GG auf alle Hoheitsakte exekutiver Natur Anwendung finde.[236] Allerdings beschränke sich die gerichtliche Kontrolle von Gnadenentscheidungen auf eine Verfahrens- und Willkürprüfung.[237]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › C. Justizgrundrechte als besondere verfassungsrechtliche Einzelgarantien

C. Justizgrundrechte als besondere verfassungsrechtliche Einzelgarantien

I. Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG)

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Das in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verbriefte Recht auf den gesetzlichen Richter soll die Bestimmtheit und die Vorhersehbarkeit des zuständigen Richters garantieren und „der Gefahr vorbeugen, dass die Justiz durch Manipulation der rechtsprechenden Organe sachfremden Einflüssen ausgesetzt wird“.[238] Dabei ist unerheblich, von welcher Seite die Manipulation ausgeht; die Vorschrift richtet sich sowohl an die Gesetzgebung und die Verwaltung als auch an die Rechtsprechung selbst.[239] Insgesamt will die Garantie des gesetzlichen Richters als besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips die Unabhängigkeit der Rechtsprechung wahren und das Vertrauen in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte sichern.[240] Insoweit steht Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG in enger Verbindung mit der richterlichen Unabhängigkeit nach Art. 97 GG, die für alle staatlichen Gerichte gilt und einen unverzichtbaren Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips bildet.[241] Außerdem folgt aus dem Recht auf den gesetzlichen Richter das Verbot von Ausnahmegerichten, also solcher Gerichte, die in Abweichung von der gesetzlichen Zuständigkeit besonders gebildet und zur Entscheidung individueller Fälle berufen sind (Art. 101 Abs. 1 S. 1 GG).[242] Ferner ergibt sich aus der Norm das Erfordernis, Gerichte für besondere Sachgebiete gesetzlich zu errichten (Art. 101 Abs. 2 GG).

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Gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG sind das Gericht als organisatorische Einheit oder das erkennende Gericht als Spruchkörper und die zu Entscheidung im Einzelfall berufenen Richter.[243] Die Bestimmung des Richters muss sich von vornherein möglichst eindeutig aus einem Parlamentsgesetz ergeben.[244] Hinzutreten müssen Geschäftsverteilungspläne der Gerichte, die im Vorhinein eine abstrakt-generelle Zuständigkeitsregelung im Rahmen des gesetzlich vorgesehenen Rahmens treffen und Spielräume möglichst vermeiden.[245] Besetzungsfehler stellen deshalb einen absoluten Revisionsgrund i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO dar.

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Im Blick auf den grundrechtsähnlichen Charakter des Rechts auf den gesetzlichen Richter müssen die fundamentalen Zuständigkeitsregeln durch förmliches Gesetz erlassen werden.[246] Bei grundrechtsrelevanten Regelungen muss der Gesetzgeber nach der Wesentlichkeitstheorie die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen und darf sie nicht anderen Gewalten, etwa den Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichten, überlassen.[247] Daher begegnen die sog. beweglichen Gerichtsstände im Strafprozess (z.B. § 24 Abs. 1 Nr. 3, § 74 Abs. 1 S. 2 GVG) – entgegen der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts[248] – verfassungsrechtlichen Bedenken, da sie der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit eröffnen, unter mehreren zuständigen Gerichten zu wählen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Gesetz der Anklagebehörde ein echtes Wahlrecht (Ermessen) bei Vorliegen mehrerer zuständiger Gerichte einräumt, in denen die Gerichtsstände des Tatorts, des Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes und des Ergreifungsortes gleichwertig nebeneinanderstehen und das Gesetz keine Kriterien für die Ermessensentscheidungen enthält.[249] Freilich begründet nicht schon jeder error in procedendo, sondern lediglich eine willkürlich unrichtige Anwendung der Zuständigkeits- und Verfahrensregeln einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG.[250]

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Auch Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen aus Gründen der Befangenheit zählen zu den Ausprägungen von Art. 97 und Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG;[251] sie sind einfachgesetzlich in §§ 22 ff. StPO niedergelegt. Sämtlichen Vorschriften liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Richter (Berufs- oder Laienrichter), gegen dessen Unvoreingenommenheit in einem bestimmten Verfahren Bedenken bestehen, im Interesse der Prozessbeteiligten wie auch zur Erhaltung des Vertrauens in die Unparteilichkeit der Rechtspflege in diesem Verfahren keine Entscheidungen treffen darf.[252]

II. Verbot der Todesstrafe (Art. 102 GG)

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Das Verbot der Todesstrafe nach Art. 102 GG steht in engem Zusammenhang mit Art. 1 Abs. 1 GG sowie mit der Regelung des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, nach der die Menschenwürde sowie das Recht auf Leben grundsätzlich gewahrt sein müssen.[253] Da eine humane und würdevolle Form der Ausführung der Todesstrafe nicht ersichtlich ist, darf Art. 102 GG schon wegen Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG nicht aufgehoben werden.[254] Bei der Todesstrafe handelt es sich um ein „schlechterdings unzumutbares und unerträgliches Unterfangen“,[255] das einer Abstumpfung und Verrohung der Gesellschaft Vorschub leistet. Deshalb steht keinem zivilisierten und der Humanität verpflichteten Staat das Recht zu, über das Leben des Einzelnen durch Strafsanktion zu verfügen. Darüber hinaus steht das Rechtsstaatsprinzip einer Strafe entgegen, deren Vollstreckung bei nachträglich festgestellter Unrechtmäßigkeit nicht mehr reversibel ist.[256] In der Praxis entfaltet die Wertung des Art. 102 GG vor allem im Auslieferungsrecht und im Rechtshilfeverkehr Bedeutung.[257]

III. Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)

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Das grundrechtsgleiche Recht des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert jedem Beteiligten an einem gerichtlichen Verfahren das rechtliche Gehör und steht in funktionalem Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG.[258] Während diese den Zugang zum Gericht sichert, zielt Art. 103 Abs. 1 GG auf einen angemessenen Ablauf des gerichtlichen Verfahrens.[259] Außerdem ist die Regelung des Art. 103 Abs. 1 GG wesentlicher Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips[260] und eine Ausprägung des Menschenwürdeschutzes und stellt in den Worten des Bundesverfassungsgerichts das „prozessuale Urrecht“ des Menschen dar.[261] Der einzelne Verfahrensbeteiligte soll nicht bloßes Objekt des Prozesses sein, sondern als aktiv handelnde Person am Verfahren teilnehmen und sein Recht durchsetzen oder verteidigen können.[262] In diesem Sinne enthält Art. 103 Abs. 1 GG über seinen abwehrrechtlichen Gehalt hinaus ein Teilhabe- und Leistungsrecht,[263] das grundrechtliche Schutzpflichten der judikativen Staatsgewalt ebenso einschließt wie an den Gesetzgeber gerichtete organisationsrechtliche Gehalte.[264] Flankiert wird Art. 103 Abs. 1 GG von Art. 6 Abs. 1, 3 EMRK, der die herausragende Bedeutung der Anhörungsrechte für die Gestaltung und Durchführung eines fairen Prozesses hervorhebt.[265]

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Im Strafprozess entfaltet der Anspruch auf rechtliches Gehör besondere Bedeutung.[266] Er besteht nur vor Gericht, nicht aber im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren; dort folgen Anhörungspflichten aber aus dem Rechtsstaatsprinzip.[267] Nach Maßgabe des Art. 103 Abs. 1 GG dürfen einer gerichtlichen Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zu Grunde gelegt werden, zu denen Stellung zu nehmen den Beteiligten zuvor hinreichende Gelegenheit gegeben war.[268] Gehörsberechtigt sind daher zum einen diejenigen, denen die einfachgesetzlichen Verfahrensvorschriften die formale Stellung eines Beteiligten einräumen.[269] Dazu zählen im Strafverfahren nicht nur Beschuldigte und Angeklagte, sondern auch Nebenkläger.[270] Zum anderen sind die von einer gerichtlichen Entscheidung unmittelbar rechtlich Betroffenen anhörungsberechtigt, also diejenigen, die durch den Verfahrensausgang eine „unmittelbare Beeinträchtigung in eigenen Rechten“ erleiden können,[271] wie etwa der Beschuldigte im Klageerzwingungsverfahren nach §§ 172 ff. StPO.[272] Nicht aber erstreckt sich das Gehörsrecht auf Zeugen und Sachverständige[273] und auch nicht auf den Staatsanwalt.[274] In der Sache realisiert sich der Schutz des Art. 103 Abs. 1 GG in drei Stufen, nämlich der ausreichenden Information des Betroffenen, seinem Äußerungsrecht und der Berücksichtigungspflicht des Gerichts.[275]

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Da Art. 103 Abs. 1 GG nur die Möglichkeit zur Äußerung garantiert, ist die Wahrnehmung des Gehörsrechts in erster Linie eine Obliegenheit des Beteiligten oder des unmittelbar Betroffenen.[276] Derjenige, der eine mögliche Äußerung in zurechenbarer Weise versäumt, verliert sein Recht auf rechtliches Gehör.[277] Deshalb ist das unter engen Voraussetzungen zulässige Abwesenheitsverfahren im Strafprozess (§§ 231 ff., 329, 412 StPO) verfassungskonform,[278] zumal das Rechtsstaatsprinzip auch die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege verlangt.[279] Ein Strafverfahren muss auch gegen denjenigen innerhalb angemessener Zeit zum Abschluss gebracht werden, der die Verhandlung in seiner Gegenwart vereitelt und damit dem Gang der Rechtspflege entgegentritt.[280] In Einzelfällen kann das Abwesenheitsverfahren gegen prinzipiell erreichbare Beschuldigte jedoch gegen das Gehörsrecht verstoßen.[281] Gegen Beschuldigte, die für die deutsche Gerichtsbarkeit nicht erreichbar sind, gelten ohnehin strikte Kautelen. So darf gegen sie nur ein Beweissicherungsverfahren (§§ 285 ff. StPO), nicht aber eine Hauptverhandlung durchgeführt werden, da der Ausspruch einer Strafe, die die Persönlichkeit des Täters nicht umfassend berücksichtigt hat, keine der Würde des Angeklagten angemessene Strafe sein kann.[282] Auch eine Auslieferung zur Vollstreckung eines in Abwesenheit des Verurteilten ergangenen Strafurteils auf der Grundlage des Rahmenbeschlusses zum Europäischen Haftbefehl setzt voraus, dass Schuldgrundsatz und Menschenwürde gewahrt bleiben.[283]

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Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs kommt in der Strafprozessordnung in einer Vielzahl von Einzelvorschriften zum Ausdruck. Erwähnenswert sind etwa die Anhörung der Beteiligten nach § 33 StPO, die Hinweispflicht bei Vernehmungen (§§ 136, 163a StPO), die Vorschriften zur mündlichen Hauptverhandlung (§§ 226 ff. StPO) und das Recht auf Akteneinsicht durch den Verteidiger gemäß §§ 147, 406e StPO. Die Verweigerung von Akteneinsicht auf der Grundlage von § 147 Abs. 2 StPO begegnet dennoch keinen prinzipiellen verfassungsrechtlichen Bedenken.[284] Ausnahmen bestehen aber für Haftprüfungsfälle; das Gehörsrecht ist etwa dann verletzt, wenn dem Verteidiger der Zugang zu denjenigen Schriftstücken in der Ermittlungsakte verwehrt wird, die für die wirksame Anfechtung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung seines Mandanten wesentlich sind.[285] Dass Akteneinsicht nur dem Verteidiger, nicht aber dem Beschuldigten selbst gewährt wird,[286] steht mit der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte teilweise in Widerspruch.[287] Inzwischen ist deshalb – in Anwendung einer EMRK-konformen Auslegung – anerkannt, dass es zur effektiven Ausübung des Gehörsanspruchs geboten sein kann, Angeklagten im Beisein ihres Verteidigers Akteneinsicht zu gewähren.[288]

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Veranlasst durch die Plenarentscheidung des Bundesverfassungsgerichts,[289] hat der Gesetzgeber 2004 einen besonderen Rechtsbehelf gegen Gehörsverletzungen geschaffen,[290] der auch im Strafprozess relevant ist. So können mit der Anhörungsrüge nach § 356a StPO entscheidungserhebliche Verletzungen des rechtlichen Gehörs vor der Fachgerichtsbarkeit selbst dann gerügt werden, wenn kein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf mehr vorgesehen ist.[291]

IV. Nullum crimen, nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG)

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Der in Art. 103 Abs. 2 GG garantierte Grundsatz nullum crimen, nulla poena sine lege steht in engem Zusammenhang mit den Freiheitsrechten des Einzelnen gegenüber dem Staat[292] und enthält ein grundrechtsgleiches Recht mit vorwiegend abwehrrechtlichem Gehalt. Zudem ist Art. 103 Abs. 2 GG Ausdruck rechtsstaatlicher Grundsätze,[293] vor allem unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit.[294] Im Unterschied zu den übrigen Justizgrundrechten, bei denen die Eigenschaft als Prozessgrundrecht im Vordergrund steht, zielt Art. 103 Abs. 2 GG vornehmlich auf die materiell-rechtliche Bindung der Strafgewalt.[295] Diese Bindung konkretisiert sich durch drei verschiedene rechtsstaatliche Regeln, deren Gehalt auf die Formulierung von Feuerbach zurückgeht:[296] das Gesetzlichkeitsgebot (nulla poena sine lege scripta), das Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) und das Rückwirkungsverbot (nulla poena sine lege praevia). Teilweise wird das Analogieverbot in malam partem, das einen Unterfall des Bestimmtheitsgebots darstellt, als eigenständige vierte Regel (nulla poena sine lege stricta) des Art. 103 Abs. 2 GG angesehen.[297]

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In seinem Gewährleistungsumfang umfasst Art. 103 Abs. 2 GG alle staatlichen Maßnahmen, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen, das dem Schuldausgleich dient.[298] Erfasst werden also nicht nur Kriminalstrafen des Kern- und Nebenstrafrechts, sondern auch Sanktionen wegen Ordnungswidrigkeiten,[299] da für diese der Normzweck – Vorhersehbarkeit staatlicher Reaktion – in gleicher Weise zutrifft.[300] Aus entsprechenden Gründen unterfallen dem Anwendungsbereich des Art. 103 Abs. 2 GG prinzipiell sogar berufsgerichtliche Sanktionen und beamtenrechtliche Disziplinarstrafen.[301] Dagegen sind Beugemaßnahmen oder Ordnungsmittel nicht als „Bestrafung“ i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG zu qualifizieren.[302] Ebenfalls nicht erfasst sind Maßnahmen mit rein präventivem Charakter.[303]

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Art. 103 Abs. 2 GG gebietet die gesetzliche Bestimmtheit sowohl des Straftatbestandes (nullum crimen sine lege) als auch der Strafandrohung (nulla poena sine lege).[304] Zum Straftatbestand zählen alle materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit, einschließlich der Strafbarkeitsbedingungen, der Strafmilderungs- und Strafausschließungsgründe sowie des räumlichen Anwendungsbereichs des Strafrechts.[305] Auch die Strafandrohung unterfällt dem Strafbarkeitsbegriff;[306] zu dieser gehören alle dem Schuldausgleich dienenden strafrechtlichen Sanktionen, auch die Strafaussetzung zur Bewährung.[307] Demgegenüber fallen Strafverfolgungsvoraussetzungen, das Strafverfahrensrecht und Maßnahmen im Rahmen der Strafvollstreckung nicht unter Art. 103 Abs. 2 GG.[308] Art. 103 Abs. 2 GG etabliert Vorgaben für das materielle Strafrecht, äußert sich aber nicht zu der zeitlichen Dauer, während der eine in verfassungsgemäßer Weise für strafbar erklärte Tat verfolgt und vollstreckt werden darf.[309]

1. Gesetzlichkeitsgebot (nulla poena sine lege scripta)

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Obgleich der Gesetzesvorbehalt in Art. 103 Abs. 2 GG bloß in dem Wort „gesetzlich“ zum Ausdruck kommt, verschärft das Bundesverfassungsgericht die demokratische und rechtsstaatliche Gesetzesbindung zu einem strengen Parlamentsvorbehalt.[310] Die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Art der Strafe müssen in formellen Gesetzen enthalten sein.[311] Auch das Strafvollstreckungsrecht bedarf einer förmlichen gesetzlichen Grundlage.[312] Der Parlamentsvorbehalt soll zum einen den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten bezwecken; insofern hat Art. 103 Abs. 2 GG freiheitsgewährleistende Funktion.[313] Zum anderen sorgt Art. 103 Abs. 2 GG dafür, dass im Bereich des Strafrechts allein der unmittelbar demokratisch legitimierte Gesetzgeber abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet.[314] Der Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über strafwürdiges Verhalten die Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit zählt. Es ist eine grundlegende Entscheidung, in welchem Umfang und welchen Bereichen ein politisches Gemeinwesen gerade das Mittel des Strafrechts als Instrument sozialer Kontrolle einsetzt.[315] Der Gesetzgeber darf diese Entscheidung nicht der Strafjustiz überlassen;[316] auch nicht etwaigen Ermessensentscheidungen der Exekutive.[317]

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Gleichwohl fordert das Gesetzlichkeitsprinzip nicht, dass eine einzige gesetzliche Strafnorm Tatbestand und Rechtsfolge vollständig selbst regeln müsste. Zur Konkretisierung darf auf andere Rechtsakte verwiesen werden (sog. Blankettstrafgesetze).[318] Wird der Straftatbestand durch ein anderes förmliches Gesetz ergänzt, ist den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügt, wenn unmissverständlich klar ist, auf welche ausfüllende Norm verwiesen wird und die Voraussetzungen der Strafbarkeit hinreichend deutlich umschrieben sind.[319] Ergänzende Regelungen dürfen sogar durch administrative Rechtsetzungsakte getroffen werden.[320] So können Rechtsverordnungen, die sich im Rahmen von gültigen Ermächtigungen nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG halten, die Strafbarkeit begründen oder verschärfen.[321] Allerdings muss dann die Ermächtigung zur Strafandrohung durch Verordnung so genau umschrieben sein, dass die Voraussetzung der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe für den Bürger schon aus der gesetzlichen Ermächtigung und nicht erst aus der auf sie gestützten Verordnung entnommen werden können.[322] Dem Verordnungsgeber dürfen nur gewisse Spezifizierungen des Straftatbestandes überlassen werden, wobei der Gesetzgeber die Strafbarkeitsvoraussetzungen umso präziser bestimmen muss, je schwerer die angedrohte Strafe ist.[323]

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Ausnahmsweise können Blanketttatbestände sogar mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar sein, wenn sie erst durch Verwaltungsvorschriften ausgefüllt werden.[324] Auch hier gilt aber, dass sich die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Sanktion bereits aus dem Blankettgesetz mit hinreichender Deutlichkeit ablesen lassen müssen;[325] außerdem muss das Gesetz bezüglich der Ausfüllung auf die sog. „normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift“ exakt verweisen.[326] Da das Risiko einer Bestrafung für den Normadressaten vorhersehbar sein muss, kommen für die Ausfüllung zudem nur solche Verwaltungsvorschriften in Betracht, die förmlich publiziert und leicht zugänglich sind.[327] In ähnlicher Weise kann ein Strafgesetz ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG darauf angelegt sein, durch Verwaltungsakte ausgefüllt zu werden.[328] In einem solchen Fall hat das Gesetz Typus und Regelungsumfang des Verwaltungsaktes jedoch so weit festzulegen, wie der Verstoß gegen die entsprechende Verhaltenspflicht strafbewehrt sein soll. Darüber hinaus muss der die gesetzliche Regelung ausfüllende Verwaltungsakt in seinem konkreten Regelungsgehalt hinreichend bestimmt, also ohne Entscheidungsermessen der Erlassbehörde, sowie bestandskräftig sein.[329]

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Da Art. 103 Abs. 2 GG den Grundsatz der Gesetzesgebundenheit im Strafrecht etabliert, ist die gewohnheitsrechtliche Strafbegründung oder Strafverschärfung verboten.[330] Das Prinzip der Gesetzesgebundenheit bezieht sich jedoch nur auf das materielle Strafrecht i.S. der Strafandrohung,[331] bedeutet aber kein allgemeines Verbot des Gewohnheitsrechts.[332] Denkbar ist daher etwa, dass ein Strafgesetz durch stete Nichtanwendung, die sich auf eine neu gebildete Rechtsüberzeugung stützt, ungültig wird (sog. desuetudo); dann ist der Schutzbereich von Art. 103 Abs. 2 GG von vornherein nicht berührt.[333] Soweit sich Normen des Allgemeinen Teils des StGB gewohnheitsrechtlich, etwa im Wege einer Wandlung der Strafrechtsdogmatik, modifizieren, ist dies dann mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, wenn diese Veränderung nicht zu einer Vermehrung des denkbaren strafrechtswidrigen Verhaltens führt.[334] Auch gesetzliche Verweisungen auf gewohnheitsrechtlich anerkanntes Völkerstrafrecht können unter eng gefassten Umständen mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar sein.[335]

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Blankettstrafgesetze dürfen schließlich auf unmittelbar geltendes Unionssekundärrecht verweisen. Dies ist jedenfalls dann unproblematisch, wenn etwa eine EU-Verordnung nur Verhaltenspflichten festlegt, deren strafrechtliche Sanktionierung erst durch ein deutsches Blankettgesetz erfolgt.[336] In entsprechender Weise ist es zulässig, dass der Gesetzgeber zur Ausfüllung von Blanketttatbeständen auf internationale Akte verweist, denen er gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG den Rechtsanwendungsbefehl erteilt hat. Hierfür gelten die gleichen Maßstäbe wie bei innerstaatlichen Verweisungen; die Konkretisierungen auf internationaler Ebene sind im Regelfall nicht weniger bestimmt als im innerstaatlichen Bereich.[337]

2. Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa)

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Als spezielle Ausgestaltung des allgemeinen Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 20 Abs. 3 GG) gebietet Art. 103 Abs. 2 GG die gesetzliche Bestimmtheit der Strafbarkeit und stellt insoweit höhere Anforderungen.[338] Wegen seiner freiheitsgewährleistenden Funktion verpflichtet das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen.[339] Jedermann soll voraussehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist, damit er sein Tun oder Unterlassen auf die Strafrechtslage eigenverantwortlich einrichten kann und willkürliche staatliche Reaktionen nicht befürchten muss.[340]

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Das Gebot der Bestimmtheit des Gesetzes darf allerdings nicht übersteigert werden. Insbesondere im Blick auf das Nebenstrafrecht legt das Bundesverfassungsgericht einen vergleichsweise großzügigen Maßstab an die Bestimmtheit an.[341] Aber auch darüber hinaus schließt Art. 103 Abs. 2 GG nicht aus, dass in Grenzfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten schon oder noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt.[342] Ein gewisses Maß an Abstraktion lässt sich bei Rechtsnormen, die notwendigerweise typisieren, nicht vermeiden. Ansonsten würden Gesetze zu starr und kasuistisch und der Vielgestaltigkeit des Lebens und dem Wandel der Verhältnisse nicht gerecht.[343] Selbst gesetzliche „Randunschärfen“ gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als unvermeidbar.[344] Nur in Ausnahmefällen hat das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, dass eine Vorschrift so exakt formuliert sein muss, dass dem Einzelnen „die Grenze des straffreien Raums klar vor Augen steht“.[345]

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Auch Generalklauseln oder unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Norm mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden eine zuverlässige Grundlage für ihre Auslegung und Anwendung bietet oder wenn sie eine gefestigte Rechtsprechung übernimmt und daraus eine hinreichende Bestimmtheit entwickelt.[346] Zum Beispiel werden die Voraussetzungen des unechten Unterlassungsdelikts gemäß § 13 StGB und die von der Rechtsprechung hierzu vorgenommene Umschreibung möglicher Garantenstellungen als verfassungskonform erachtet.[347] Hinsichtlich der Auslegungsmethoden kommt allerdings im Strafrecht der grammatischen Auslegung eine herausgehobene Bedeutung zu. Der mögliche Wortsinn einer Vorschrift zieht der Auslegung eine Grenze, die unübersteigbar ist.[348] Für den Normadressaten muss wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennbar sein.[349] Dabei ist in erster Linie der verstehbare Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes, also die Sicht des Bürgers maßgebend.[350] Insgesamt muss die Strafnorm umso präziser sein, je schwerer die angedrohte Strafe ist.[351] Nach bundesverfassungsgerichtlicher Judikatur sind daher an strafbarkeitsbegründende Merkmale höhere Bestimmtheitsanforderungen zu stellen als an „tatbestandsregulierende Korrektive“, die sich zugunsten des Täters auswirken.[352] Die Berücksichtigung ungeschriebener Tatbestandsmerkmale, wie etwa die „Vermögensverschiebung“ beim Betrug nach § 263 StGB, ohne die der objektive Tatbestand wesentlich extensiver wäre, ist deshalb kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG.[353]

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Das sich aus Art. 103 Abs. 2 GG ergebende Gebot der Gesetzesbestimmtheit gilt nicht nur für den Straftatbestand, sondern auch für Art und Maß der Strafandrohung. Diese muss in einem vom Schuldprinzip geprägten Strafsystem sachangemessen auf den Straftatbestand und das in ihm als strafwürdig bewertete typisierte Unrecht abgestimmt sein.[354] Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist aber, dass der Gesetzgeber bei der Festlegung der Strafrechtsfolgen auf ein abstraktes Höchstmaß an Präzision verzichtet, wie es mit absoluten Strafen theoretisch zu erreichen wäre, und stattdessen dem Richter die Festlegung einzelner Rechtsfolgen innerhalb gesetzlich festgelegter Strafrahmen überlässt. Im Blick auf die Besonderheiten des Einzelfalls kann nämlich erst der Richter die Angemessenheit der konkret bemessenen Strafe beurteilen.[355] Als Mindestanforderungen verlangt das Bundesverfassungsgericht allerdings, dass das Gesetz die Art der für den jeweiligen Tatbestand in Betracht kommenden Sanktion nennt und die Straftatbestände des Besonderen Teils einen Strafrahmen mit Mindestmaß und Höchstmaß der Strafe aufweisen.[356] In dieses Gebot einbezogen sind alle strafrechtlichen Sanktionen, auch Nebenstrafen und Nebenfolgen, Einziehung und Verfall.[357] Dasselbe gilt für Strafzumessungsregeln, die einen erhöhten Strafrahmen z.B. an das Vorliegen eines „besonders schweren Falls“ knüpfen. Zur Bestimmtheit des materialen Merkmals der „besonderen Schwere“ tragen jedoch nicht nur die vom Gesetzgeber normierten Regelbeispiele, sondern auch die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien bei.[358] Um Rechtsfolgenbestimmtheit und Schuldprinzip in praktische Konkordanz zu bringen, darf der Strafrahmen nicht zu eng gesteckt sein. Die absolute Strafandrohung der lebenslangen Freiheitsstrafe bei § 211 StGB kann daher im Blick auf das Schuldprinzip in Einzelfällen bedenklich sein.[359]

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Auch wenn die Fassung eines Gesetzes dem Bestimmtheitsgebot entspricht, kann doch seine Anwendung dagegen verstoßen. Daher richtet sich der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG auch an die rechtsprechende Gewalt.[360] Ihr ist es untersagt, Straftatbestände oder Strafen durch Gewohnheitsrecht oder im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung, insbesondere durch Analogie, zu begründen oder zu verschärfen,[361] nicht aber zu mildern.[362] Der aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmende mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert aus Gründen der Rechtssicherheit und des Demokratieprinzips die äußerste Grenze für die richterliche Auslegung einer Strafbestimmung. Ausgeschlossen ist deshalb jede Rechtsanwendung, die über den durch den möglichen Wortlaut geprägten Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht oder den Gedanken des Gesetzes zur Lückenschließung fortentwickelt.[363] Nicht verwehrt ist den Strafgerichten hingegen eine teleologisch begründete (erweiternde oder reduzierende) Auslegung der Strafbestimmung, soweit die Interpretation noch wortlautkonform erfolgt.[364] Die Grenzen zwischen der erlaubten Interpretation, der verbotenen entgrenzenden Auslegung und der verbotenen Analogie sind freilich fließend.[365] Während eine teleologische Interpretation den Gedanken des Gesetzes klarstellt, wird bei einer entgrenzenden Auslegung der Wortlaut gedehnt, überstrapaziert oder in sein Gegenteil verkehrt.[366] Desgleichen wird bei der verbotenen Analogie der Gedanke des Gesetzes über eine (tatsächliche oder vermeintliche) Lückenschließung weiterentwickelt, also die Identität der Gesetzesnorm zum Nachteil des Täters verlassen.[367] Es ist gerade der Sinn des Analogieverbots, einer teleologischen Argumentation zur Füllung empfundener Strafbarkeitslücken, die auch durch einen Bedeutungswandel des Wortlautes entstehen können, entgegenzuwirken.[368] Bei etwaigen Gesetzeslücken ist es alleinige Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Strafbarkeitslücke bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will.[369]

3. Rückwirkungsverbot (nulla poena sine lege praevia)

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Das strafrechtliche Rückwirkungsverbot bedeutet, dass jemand nur aufgrund eines Gesetzes bestraft werden kann, das zur Zeit der Tat schon in Kraft war, dem Täter also bekannt sein konnte.[370] Das Gebot der nulla poena sine lege praevia ist die älteste und schärfste Gewährleistung des Art. 103 Abs. 2 GG; sie dient nicht nur der Rechtssicherheit, sondern fußt letztlich in der Menschenwürde.[371] Deshalb ist das strafrechtliche Rückwirkungsverbot – anders als das allgemeine rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot nach Art. 20 Abs. 3 GG – im Regelfall auch keiner Abwägung zugänglich.[372] Lediglich in Fällen schwersten kriminellen Unrechts, vor allem bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit, muss nach der Radbruch’schen Formel der strikte Vertrauensschutz des Rückwirkungsverbots gegenüber dem Gebot materieller Gerechtigkeit zurücktreten;[373] dies legen auch die sog. „Nürnberg-Klauseln“ des Art. 15 Abs. 2 IPbpR und des Art. 7 Abs. 2 EMRK fest.[374] Ob deshalb die „Mauerschützen“ dem Rückwirkungsverbot nicht unterfielen, wie das Bundesverfassungsgericht dies annahm,[375] kann allerdings bezweifelt werden. Denn anders als die Kriegsverbrecher des nationalsozialistischen Regimes haben die „Mauerschützen“, auch wenn sie sich auf einen menschenrechtswidrigen Rechtfertigungsgrund berufen haben, nicht gegen die von den zivilisierten Völkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätze verstoßen.[376]

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Art. 103 Abs. 2 GG verbietet dem Gesetzgeber sowohl die rückwirkende Strafbegründung als auch die rückwirkende Strafverschärfung.[377] Der Gesetzgeber darf also in der Vergangenheit liegendes Verhalten nicht nachträglich neu mit Strafe bedrohen oder eine bestehende Strafandrohung verschärfen, auch nicht durch Entfallenlassen von positivierten Rechtfertigungsgründen.[378] Eine „Vorwirkung“ von Strafgesetzen, die noch nicht in Kraft getreten sind, mögen sie auch schon verabschiedet sein, lässt Art. 103 Abs. 2 GG ebenfalls nicht zu.[379] Das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG bezieht sich aber nur auf die materiell-rechtliche Vorschriften des Strafrechts einschließlich der objektiven Strafbarkeitsbedingungen.[380] Formelle Vorschriften über die Verfolgbarkeit oder Vollstreckung werden nicht erfasst; eine Verlängerung oder Aufhebung von Verjährungsfristen ist daher mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar.[381] Der Bürger kann auch nicht darauf vertrauen, dass das Prozessrecht oder das Gerichtsverfassungsrecht nicht geändert wird, selbst wenn die Änderung bereits anhängige Verfahren betrifft.[382]

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Auch dem Richter ist es untersagt, eine Strafnorm oder eine Vorschrift des Ordnungswidrigkeitenrechts rückwirkend anzuwenden.[383] Neben der Rechtssicherheit und dem Schutz der Menschenwürde dient das Rückwirkungsverbot insoweit der materiellen Gerechtigkeit der Einzelentscheidung, verhindert es doch, dass ein Urteil aus emotionalen Gründen gefällt wird.[384] Zulässig ist dagegen die Anwendung milderen Rechts als des zur Tatzeit geltenden Rechts,[385] auch wenn das Prinzip der Meistbegünstigung (lex mitior) in § 2 Abs. 3 StGB und in § 4 Abs. 3 OWiG von Verfassungs wegen nicht erforderlich ist.[386] Ebenfalls erlaubt ist die Anwendung eines Gesetzes, das das zum Tatzeitpunkt geltende Strafgesetz ersetzt, wenn altes und neues Gesetz den Unrechtsgehalt der Tat gleich bewerten.[387] Bei dem sog. „Normentausch“ dürfen sogar unterschiedliche Normsetzer in Erscheinung treten, etwa wenn ein Bundesgesetz durch eine EU-Verordnung abgelöst wird.[388]

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Keine Einigkeit besteht in Bezug auf die Frage, ob das Rückwirkungsverbot auf Änderungen der (gefestigten) Rechtsprechung im Strafrecht zu erstrecken ist. Nach einer Ansicht sollen Rechtsprechungsänderungen nicht unter das Rückwirkungsverbot fallen.[389] Sinnvoller erscheint jedoch eine Differenzierung. Geht es lediglich um eine andere strafrechtliche Bewertung aufgrund einer Veränderung der empirisch feststellbaren Tatsachenbasis, greift das Rückwirkungsverbot nicht.[390] Daher konnte die Promille-Grenze, die zu absoluten Fahruntüchtigkeit i.S.d. §§ 315c Abs. 1 Nr. 1a, 316 StGB führt, zwischen Tatzeit und Zeitpunkt der Verurteilung herabgesetzt werden, ohne gegen Art. 103 Abs. 2 GG zu verstoßen.[391] Anders müssen hingegen Rechtsprechungsänderungen beurteilt werden, die ohne Veränderung der Tatsachenbasis das strafrechtliche Unwerturteil modifizieren. Eine solche Vorgehensweise widerspricht dem Gehalt von Art. 103 Abs. 2 GG, da in diesen Fällen die strafrechtliche Reaktion erst aufgrund der „gesetzesergänzenden“ Rechtsprechung vorhersehbar und berechenbar würde.[392]

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In seiner frühen Judikatur hatte das Bundesverfassungsgericht zunächst offengelassen, ob Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ 61 ff. StGB) vom Rückwirkungsverbot erfasst werden.[393] § 2 Abs. 6 StGB nimmt diese Maßnahmen vom Schutz des Art. 103 Abs. 2 GG aus. Diese einfachgesetzliche Anordnung ist jedoch lediglich dann mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, wenn die Maßregeln bloß präventiven Charakter haben und nicht zugleich auf dem Repressions- und Sühnegedanken beruhen.[394] Im Jahre 2004 entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die Sicherungsverwahrung nach §§ 66 ff. StGB a.F. allein präventiver Natur sei und deshalb der Wegfall der ursprünglich vorgesehenen Befristung (§ 67d Abs. 3 StGB a.F.) auch für diejenigen Verurteilten gelten solle, gegen die zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung die Maßregel vollzogen wurde.[395] Mit ähnlicher Begründung erachtete das Bundesverfassungsgericht die mit § 66 Abs. 3 StGB (§ 66b Abs. 1 S. 2 StGB a.F.) einhergehende Erweiterung der Möglichkeiten zur nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (sog. „Altfallregelung“) als verfassungskonform.[396]

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Auch in jüngerer Zeit hat das Bundesverfassungsgericht am präventiven Charakter der Sicherungsverwahrung festgehalten.[397] Zwar spreche die Ansicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, wonach die Sicherungsverwahrung als Strafe i.S.d. Art. 7 Abs. 1 EMRK zu qualifizieren sei,[398] dafür, das Abstandsgebot zwischen Sicherungsverwahrung und Strafhaft scharf zu konturieren. Eine „schematische Parallelisierung“ der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 103 Abs. 2 GG sei aber nicht geboten.[399] Strafbarkeit i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG setze voraus, dass das auferlegte materielle Übel mit der Missbilligung vorwerfbaren Verhaltens verknüpft sei und von seiner Zielrichtung her (zumindest auch) dem Schuldausgleich diene. Der Zweck der Sicherungsverwahrung liege jedoch allein in der zukünftigen Sicherung der Gesellschaft und ihrer Mitglieder vor einzelnen Tätern, die aufgrund ihres bisherigen Verhaltens als hochgefährlich eingeschätzt würden. Diese Zweispurigkeit des strafrechtlichen Sanktionensystems entspreche in besonderer Weise dem rechtsstaatlich-liberalen Verständnis der deutschen Strafrechtsordnung.[400] Dennoch hat das Bundesverfassungsgericht, obgleich es die Sicherungsverwahrung den strengen Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG nicht unterstellt, die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung wegen Verletzung des Vertrauensgrundsatzes für mit Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbar erklärt.[401] Auf diese Weise hat es der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angemahnten Differenzierung im Ergebnis Rechnung getragen.[402]

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Mittlerweile hat der Gesetzgeber das Recht der Sicherungsverwahrung neu geregelt.[403] Eine nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung ist nur noch in eng begrenzten Konstellationen möglich: bei „Altfällen“ sowie bei der Erledigungserklärung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 67d Abs. 6 StGB.[404] Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hält die gesetzliche Neufassung für konventionskonform. Zwar bleibt er bei seiner Ansicht, dass das Institut der Sicherungsverwahrung grundsätzlich als „Strafe“ i.S.d. Art. 7 EMRK anzusehen sei; allerdings könne im Einzelfall der präventive Charakter, insbesondere die medizinisch-therapeutische Betreuung des Täters, ein Abrücken von dieser Einordnung bewirken.[405] Auch die Unterbringung nach dem Therapieunterbringungsgesetz,[406] die inzwischen als dritter Weg neben Strafvollzug und Sicherungsverfahrung besteht, unterfällt wegen ihrer präventiven Ausrichtung dem Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG nicht und ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts bei verfassungskonformer Auslegung auch im Übrigen verfassungsgemäß.[407]

V. Ne bis in idem crimen judicetur (Art. 103 Abs. 3 GG)

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Das Verbot der mehrfachen Bestrafung gemäß Art. 103 Abs. 3 GG enthält ein grundrechtsgleiches Recht mit abwehrrechtlichem Gehalt[408] und gewährt darüber hinaus als verfahrensbezogene Gewährleistung jedermann ein Prozessgrundrecht.[409] Es stellt zudem eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar; vor allem dient es der Rechtssicherheit der Person.[410] Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit[411] löst Art. 103 Abs. 3 GG zugunsten der ersteren auf.[412] Der Einzelne wird davor bewahrt, sich nach einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung erneut verantworten zu müssen.[413]

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Schon aus seiner historischen Genese folgt, dass Art. 103 Abs. 3 GG ein normgeprägtes Grundrecht ist, dessen Ausfüllung wesentlich vom strafverfahrensrechtlichen Bezugssystem abhängt.[414] Dennoch weist das verfassungsrechtliche Mehrfachbestrafungsverbot einen eigenständigen Garantiegehalt auf.[415] Dies wird besonders deutlich an dem Begriff „derselben Tat“. Der verfassungsrechtliche Tatbegriff in Art. 103 Abs. 3 GG hat gegenüber dem straf(prozess)rechtlichen Tatbegriff autonome Bedeutung und meint einen nach natürlicher Auffassung zu beurteilenden einheitlichen geschichtlichen Lebensvorgang, auf den Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll.[416] Deshalb kann unter Umständen dieselbe Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG nicht gegeben sein, obwohl nach strafrechtlichen Grundsätzen Tateinheit gemäß § 52 StGB anzunehmen wäre.[417] Umgekehrt kann dieselbe Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG vorliegen, wenn die Entscheidung des Fachgerichts, die Tatbestandsverwirklichungen stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB), verfassungsrechtlich unangreifbar ist.[418]

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Auch der Begriff der „allgemeinen Strafgesetze“, aufgrund derer es zu keiner Mehrfachbestrafung kommen darf, ist unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes zu verstehen. Nach den Motiven des Parlamentarischen Rates sollen „allgemeine Strafgesetze“ i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG zwar nicht als Gegensatz zum Nebenstrafrecht zu verstehen sein; nicht erfasst werden sollen aber das „Dienststrafrecht, das Ordnungsstrafrecht und das Polizeistrafrecht“.[419] Der Begriff der allgemeinen Strafgesetze meint also Kriminalstrafgesetze.[420] Demnach schließt Art. 103 Abs. 3 GG das Berufsstrafrecht, das Dienststrafverfahren, das Disziplinarrecht und das Ordnungs- und Polizeirecht aus.[421] Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts wird auch das Ordnungswidrigkeitenrecht von Art. 103 Abs. 3 GG nicht erfasst.[422] Da allerdings viele Tatbestände des Ordnungswidrigkeitenrechts bei Entstehung des Grundgesetzes Strafgesetze waren und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit den Gesetzgeber zu einer Überprüfung von Kriminalstrafen zwingt,[423] ist der Begriff der „allgemeinen Strafgesetze“ analog auch auf Ordnungswidrigkeiten anzuwenden.[424] Für diese Auslegung spricht auch, dass die Maßregeln der Besserung und Sicherung wie Führungsaufsicht[425] oder Sicherungsverwahrung[426] vom Bundesverfassungsgericht zwar ebenfalls von der Garantie ne bis in idem ausgenommen sind, aber nunmehr am Vertrauensschutzgebot des Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG gemessen werden.[427]

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Art. 103 Abs. 3 GG verbietet nach seinem Wortlaut nur die mehrfache Bestrafung. Sperrwirkung entfaltet jedoch nicht nur das rechtskräftig verurteilende, sondern auch das freisprechende Urteil.[428] Bei gerichtlichen Entscheidungen zur Verfahrenseinstellung kommt es darauf an, inwieweit diese mit Rechtskraftwirkung einen Vorgang vollständig erfassen und abschließend entscheiden.[429] Lediglich ein rechtskräftiger Verfahrensabschluss führt zu einem umfassenden Verbrauch der Strafklage, der dann bereits der Einleitung eines erneuten Verfahrens entgegensteht.[430] Art. 103 Abs. 3 GG bildet ein strafprozessuales Verfahrenshindernis,[431] das bloß im Ausnahmefall durchbrochen werden darf. So ist die Wiederaufnahme zu Ungunsten des Angeklagten nur gerechtfertigt, wenn durch die Aufrechterhaltung der Rechtskraft die materielle Gerechtigkeit unerträglich beeinträchtigt würde.[432] Dennoch dürften die Vorschriften zur Wiederaufnahme des Verfahrens für Strafbefehle, insbesondere § 373a StPO, verfassungsgemäß sein, auch wenn sie die Rechtskraft hinsichtlich nachträglich eingetretener Tatbestände einschränken.[433]

72

Prinzipiell gilt der Grundsatz ne bis in idem nur für das Verhältnis zwischen deutschen Gerichten, nicht aber für das Verhältnis zwischen deutschen und ausländischen Gerichten.[434] Es gibt keine allgemeine Regel des Völkerrechts über die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem zwischen den Staaten.[435] Auch auf regionaler völkerrechtlicher Ebene gilt das Verbot der Doppelbestrafung grundsätzlich nur jeweils innerhalb desselben Staates.[436] Anderes gilt jedoch für die Gerichte der Mitgliedstaaten der Europäischen Union.[437] So ist etwa ein jurisdiktionsübergreifendes Mehrfachverfolgungsverbot durch Art. 54 f. des Schengener Durchführungsübereinkommens garantiert.[438] Auf sekundärrechtlicher Ebene normiert der Europäische Haftbefehl[439] das unionsweit geltende Verbot der Mehrfachbestrafung für schwerwiegende Delikte.[440] Art. 50 GRCh enthält folgerichtig das Zwischenstaatlichkeitserfordernis für die Anwendung des Prinzip des ne bis in idem nicht.[441] Die Vorschrift hindert einen EU-Mitgliedstaat allerdings nicht daran, zur Ahndung derselben Tat eine steuerliche Sanktion und danach eine strafrechtliche Sanktion zu verhängen, sofern die erste Sanktion keinen strafrechtlichen Charakter hat.[442] Keine ausländischen Gerichte sind die Gerichte der Europäischen Union. Diese üben mit der eigenständigen Rechtsprechungsgewalt der Europäischen Union mittelbar auch deutsche – da gemäß Art. 23 Abs. 1 GG übertragene – Hoheitsgewalt aus; abschließende Entscheidungen der Unionsgerichtsbarkeit lösen folglich Sperrwirkung i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG aus.[443] Schließlich enthält das Statut des Internationalen Strafgerichtshofs[444] in Art. 20 eine jurisdiktionsübergreifende ne bis in idem-Gewährleistung. Danach schließt eine Aburteilung durch den Strafgerichtshof eine erneute nationale Strafverfolgung wegen derselben Tat aus (Art. 20 Abs. 2); umgekehrt kann der Strafgerichtshof ein Verfahren gegen einen Angeklagten, der bereits auf nationaler Ebene abgeurteilt worden ist, nur unter bestimmten Voraussetzungen durchführen (vgl. Art. 20 Abs. 3). Im Kern handelt es sich hierbei jedoch lediglich um internationale Sicherungen des internen Mehrfachbestrafungsverbots.[445]

VI. Verfassungsgarantien bei Freiheitsbeschränkung und -entziehung
(Art. 104 GG)

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Art. 104 GG, der rechtshistorisch in der Tradition des Habeas-Corpus-Gedankens steht und von Art. 5 EMRK inzwischen maßgeblich geprägt ist,[446] dient vor allem der Grundrechtssicherung durch Verfahren.[447] Art. 104 GG regelt in Abs. 1 die formellen Voraussetzungen einer Freiheitsbeschränkung und etabliert in Abs. 2 bis Abs. 4 zusätzliche Anforderungen an den für das Strafrecht besonders relevanten Unterfall der Freiheitsentziehung.[448] Darüber hinaus steht Art. 104 GG als grundrechtsgleiches Recht in unlösbarem Zusammenhang mit der Unverletzlichkeit der Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG. Wegen dieser Verknüpfung stellen Verstöße gegen Art. 104 GG stets auch eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG dar.[449]

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Die materiell-rechtliche Anknüpfung des Art. 104 GG an Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG begründet die Identität des Schutzguts;[450] Freiheit der Person meint ausschließlich die körperliche Bewegungsfreiheit.[451] Eine Beschränkung dieser Freiheit liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich oder rechtlich) zugänglich ist.[452] Der Eingriff muss also ein „negatives Moment“ aufweisen. Die bloße Verpflichtung, an einem bestimmten Ort zu erscheinen, bedeutet noch keine Freiheitsbeschränkung im Sinne von Art. 104 GG.[453] Die Pflicht zur Aussage von Zeugen und Sachverständigen bei Gericht oder die Teilnahme des Angeklagten am Strafverfahren (§§ 230 ff. StPO) ist daher von Art. 104 GG nicht erfasst. Die erforderliche Präsenz ist bloße Nebenpflicht der Handlungspflicht und bemisst sich allein nach Art. 2 Abs. 1 GG.[454] Erst die zwangsweise Vorführung oder Verurteilung zu einer Haftstrafe wegen der Nichtbeachtung der Vorladung ist ein freiheitsbeschränkender Eingriff und darf wegen der Anordnung in Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes geschehen.[455]

1. Allgemeine Anforderungen an Freiheitsbeschränkungen

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Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG nimmt den in Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärkt ihn für alle Freiheitsbeschränkungen, indem er neben der Forderung nach einem förmlichen Gesetz die Pflicht, die sich aus diesem Gesetz ergebenden Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhebt.[456] Gesetz in diesem Sinne können sowohl Bundes- als auch Landesgesetze sein.[457] Erforderlich ist aber ein formelles Gesetz, das Freiheitsbeschränkungen in berechenbarer, messbarer und kontrollierbarer Weise regelt.[458] Ebenso wie bei Art. 103 Abs. 2 GG lässt das Bundesverfassungsgericht freilich auch im Rahmen des Art. 104 Abs. 1 GG eine Spezifizierung des Gesetzes, das die Freiheitsbeschränkung regelt, durch Blankettgesetze zu, sofern das ermächtigende Gesetz hinreichend deutlich bestimmt, welches Handeln zu einer Freiheitsbeschränkung führen kann.[459]

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Bei den Formvorschriften, deren Einhaltung Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG fordert, handelt es sich um die grundlegenden verfahrensrechtlichen Bestimmungen des betreffenden Gesetzes.[460] Dazu zählen etwa Antragserfordernisse, Fristen und vor allem die vorherige Anhörung des Betroffenen.[461] So gehört das in § 115 Abs. 2 StPO enthaltene Gebot, den Beschuldigten nach Ergreifung aufgrund eines Haftbefehls vernehmen zu lassen, zu den bedeutsamen Verfahrensgarantien i.S.d. Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG.[462] Das in § 116 Abs. 4 StPO zum Ausdruck kommende Gebot, die Aussetzung des Vollzugs eines Haftbefehls durch den Richter nur zu widerrufen, wenn sich die Umstände im Vergleich zur Beurteilungsgrundlage zur Zeit der Gewährung der Verschonung verändert haben, gehört ebenfalls zu den unabdingbaren Verfahrensgarantien, die Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG im Blick hat.[463] Ein Verstoß gegen die im ermächtigenden Gesetz vorgeschriebenen Formen führt zur Verfassungswidrigkeit des Eingriffs;[464] eine rückwirkende Heilung des Verfahrensmangels ist ausgeschlossen.[465]

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Ferner enthält das Misshandlungsverbot des Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG eine explizite materielle Regelung für den Vollzug jedweder Freiheitsbeschränkung, gleichgültig, ob sie von der Exekutive oder der Judikative angeordnet ist.[466] Dieses vorbehaltlose Verbot, das auf einfachgesetzlicher Ebene in § 136a StPO konkretisiert ist, wird durch das absolute und sogar im Falle des Notstands nicht derogierbare Folterverbot nach Art. 3 EMRK noch einmal verstärkt.[467] Freilich richtet sich die Schutzrichtung des Misshandlungsverbots nicht gegen das Festhalten selbst; derartige Eingriffe sind unter dem Aspekt des Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG grundrechtsneutral.[468] Der Schutz der körperlichen und psychischen Integrität ist im Polizeigewahrsam oder in Gefängnissen aber nicht geringer als außerhalb.[469] Selbst in Extremsituationen wie bei Kindesentführungen oder drohenden terroristischen Anschlägen ist Folter des Festgenommenen ausnahmslos untersagt.[470] Auch die Androhung von Folter zur Gewinnung von Informationen zum Schutz elementarer Verfassungsgüter stellt eine im Blick auf Art. 104 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verbotene Vernehmungsmethode dar.[471] Nicht alles, was ethisch möglicherweise legitimiert werden kann, ist verfassungsrechtlich hinnehmbar.[472] Demgegenüber liegt in einer Kontaktsperre (§§ 31–38a EGGVG) keine Misshandlung, solange sie drei Monate nicht überschreitet.[473] Die Zwangsernährung (§ 101 StVollzG) dürfte ebenfalls keinen Verstoß gegen Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG darstellen;[474] sie ist aber am allgemeinen Persönlichkeitsrecht zu messen.[475] Das zwangsweise Verabreichen von Brechmitteln zur Beweissicherung wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte indes zu Recht als Verstoß gegen Art. 3 EMRK gewertet.[476]

2. Spezielle Vorgaben bei Freiheitsentziehungen

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Für den schwersten Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit, die Freiheitsentziehung, fügt Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG dem Vorbehalt des förmlichen Gesetzes aus Art. 104 Abs. 1 GG den weiteren verfahrensrechtlichen Vorbehalt einer richterlichen Entscheidung hinzu, der nicht zur Disposition des Gesetzgebers steht.[477] Eine Freiheitsentziehung liegt vor, wenn die – tatsächlich und rechtlich an sich gegebene – körperliche Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung hin aufgehoben, sie also auf einen eng umgrenzten Raum beschränkt ist.[478] Ein Einsperren im Wortsinne ist nicht erforderlich; die getroffene Maßnahme (z.B. Medikation) bedarf aber einer tatsächlichen Auswirkung auf die körperliche Bewegungsfreiheit und einer gewissen Mindestdauer.[479] Wird die körperliche Bewegungsfreiheit nur kurzzeitig aufgehoben, wie etwa bei zwangsweisen Vorführungen, liegt zwar eine Freiheitsbeschränkung, nicht aber eine Freiheitsentziehung vor.[480] Aus welcher Motivation eine Freiheitsentziehung erfolgt, ist unbeachtlich. Erfasst werden nicht nur repressive Maßnahmen wie Freiheitsstrafen, sondern etwa auch die (präventive) Sicherungsverwahrung.[481] Die in Art. 104 Abs. 3 GG genannte „Festnahme“ stellt ebenfalls einen Anwendungsfall der Freiheitsentziehung dar.[482]

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Die Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung obliegt nach Art. 104 Abs. 2 und Abs. 3 GG ausschließlich dem Richter. Der Richtervorbehalt kommt nicht nur bei der erstmaligen Anordnung der Freiheitsentziehung, sondern auch zum Tragen, wenn eine Freiheitsentziehung über den ursprünglich festgelegten Termin hinaus verlängert wird.[483] Auch sonstige Folgeentscheidungen unterfallen dem (erneuten) Richtervorbehalt.[484] Damit steht die Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG unter erhöhtem prozeduralen Schutz; der Richter hat in vollem Umfang die Verantwortung für den Freiheitseingriff zu übernehmen.[485] Er muss selbst die Tatsachen feststellen, die eine Freiheitsentziehung rechtfertigen,[486] und er muss die betroffene Person persönlich anhören,[487] und zwar auch, wenn diese nur eingeschränkt äußerungsfähig ist.[488] Die richterliche Entscheidung ist einzelfallbezogen schriftlich zu begründen; das bloße Ankreuzen vorgegebener Textbausteine genügt nicht.[489]

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Grundsätzlich bedarf die Entziehung der persönlichen Freiheit einer vorherigen richterlichen Entscheidung. Art. 104 Abs. 2 S. 2 und S. 3 GG sichert den Richtervorbehalt aber auch in Fällen, in denen ausnahmsweise eine Festnahme ohne vorherige richterliche Entscheidung erfolgen muss, weil andernfalls der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtlich zulässige Zweck nicht erreichbar wäre. Eine nachträgliche richterliche Entscheidung genügt allerdings nur, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte Zweck anderenfalls vereitelt würde.[490] Außerdem ist die Entscheidung des Richters unverzüglich herbeizuführen. „Unverzüglich“ bedeutet, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen ergibt, nachgeholt werden muss.[491] Nicht vermeidbar sind z.B. Verzögerungen, die durch die Länge des Weges, Schwierigkeiten beim Transport, die notwendige Registrierung und Protokollierung, ein renitentes Verhalten des Festgenommenen und vergleichbare Umstände entstehen.[492] Die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung nach mehr als vier Tagen ist aber selbst bei Ermittlung wegen terroristischer Bedrohung nicht mehr prinzipiell als unverzüglich zu werten.[493] Der Staat hat vielmehr die verfassungsrechtliche Verpflichtung, durch organisatorische Maßnahmen die Erreichbarkeit des zuständigen Richters zu gewährleisten.[494] Auch soweit eine Verhaftung extraterritorial erfolgt, beansprucht Art. 104 GG Geltung,[495] wenngleich die Besonderheiten der Ausübung öffentlicher Gewalt im Ausland berücksichtigt werden dürfen.[496] Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat bei Ingewahrsamnahme auf Hoher See Zeiträume von knapp über zwei Wochen bis zur Richtervorführung als gerade noch mit Art. 5 Abs. 3 EMRK vereinbar erachtet.[497]

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Art. 104 Abs. 2 S. 3 und Abs. 3 GG modifizieren die allgemeinen Regelungen des Art. 104 Abs. 2 GG für die Festnahme durch die Polizei bzw. für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren und stellen Spezialvorschriften mit ergänzendem Inhalt dar,[498] die im Zusammenhang mit der Unschuldsvermutung stehen.[499] Auch deshalb entbindet die in Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG enthaltene Höchstfrist („Ende des Tages nach dem Ergreifen“) nicht von der in Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG niedergelegten Verpflichtung, eine richterliche Entscheidung unverzüglich herbeizuführen.[500] Bei vorläufigen Festnahmen wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung legt Art. 104 Abs. 3 GG eine absolute Höchstfrist fest, innerhalb derer der Richter eingeschaltet, der Betroffene ihm also „vorgeführt“ werden muss. Die Entscheidung des Richters braucht aber nicht innerhalb dieser Höchstfrist zu erfolgen, sondern erst unverzüglich nach Einschaltung (Art. 104 Abs. 3 S. 2 GG). Dadurch kann anders als nach Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG im Rahmen der Strafverfolgung nach Art. 104 Abs. 3 GG die Entscheidung des Richters auch zeitlich erst nach der Höchstfrist ergehen.[501] Werden die strikten Fristen nach Art. 104 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 S. 3 GG nicht gewahrt, ist der Betroffene unverzüglich freizulassen, anderenfalls liegt eine Freiheitsberaubung im Amt vor.[502]

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Art. 104 Abs. 4 GG enthält mit der Benachrichtigungspflicht schließlich eine besondere Ausprägung des rechtsstaatlichen Verfahrens der Freiheitsentziehung. Er soll den Festgenommenen davor schützen, dass er spurlos verschwindet.[503] Daher ist nach Art. 104 Abs. 4 GG von jeder richterlichen Entscheidung über die Anordnung oder die Fortdauer einer Freiheitsentziehung[504] unverzüglich ein Angehöriger des Festgehaltenen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Dabei ist der Richter dann nicht an die Vorschläge des Festgehaltenen gebunden, wenn anderenfalls eine Gefährdung des Untersuchungszwecks – etwa bei Verdacht der Komplizenschaft – nicht ausgeschlossen werden kann.[505] Ein völliges Absehen von der Benachrichtigungspflicht ist aber auch in diesen Fällen ausgeschlossen.[506] Wiewohl die Benachrichtigung ein subjektives Recht des Festgenommenen ist,[507] stellt Art. 104 Abs. 4 GG zugleich objektives Verfassungsrecht dar, weshalb der Festgehaltene auf die Benachrichtigung nicht verzichten kann. Die Nichtabdingbarkeit der Rechte aus Art. 104 Abs. 4 GG erklärt sich aus der historischen negativen Erfahrung mit Geheimprozessen und dem hohen Risiko von Folter bei einer „incommunicado“-Inhaftierung.[508] Bei der Festnahme eines Ausländers ist gemäß Art. 36 Abs. 1 lit. b S. 1 WÜK[509] unverzüglich die zuständige konsularische Vertretung seines Heimatstaates zu unterrichten, sofern der betreffende Heimatstaat das Abkommen ratifiziert hat. Verstöße hiergegen können nicht nur im Verfassungsbeschwerdeverfahren geltend gemacht werden,[510] sondern ziehen auch Beweisverwertungsverbote nach sich.[511]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › D. Grundrechtlich fundierte strafrechtsrelevante Maximen und Gebote

D. Grundrechtlich fundierte strafrechtsrelevante Maximen und Gebote

I. Recht auf ein faires Verfahren

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Über die Anforderungen hinaus, die sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ergeben, hat das Bundesverfassungsgericht – anknüpfend an den Sprachgebrauch von Art. 6 Abs. 1 EMRK – aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit dem allgemeinen Freiheitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG, dem Recht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) und der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) einen Anspruch des Angeklagten auf ein faires rechtsstaatliches und justizförmiges Strafverfahren abgeleitet.[512] Es hat daran solche Beschränkungen gemessen, die von den speziellen verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht erfasst werden.[513] Insbesondere die Menschenwürde erfordere es, dem Angeklagten einen Mindeststandard an aktiven verfahrensrechtlichen Befugnissen zu garantieren, damit er zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Strafverfahrens Einfluss nehmen könne.[514] Das Recht auf ein faires Verfahren erschöpft sich also nicht in der Selbstbeschränkung staatlicher Mittel, sondern gewährleistet dem Betroffenen, prozessuale Rechte mit der erforderlichen Sachkunde wahrzunehmen und Übergriffe der rechtsstaatlich begrenzten Rechtsausübung staatlicher Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können.[515] Insgesamt wohnt dem Recht auf ein faires Verfahren also die Idee der Verfahrensbalance inne.[516] In diesem Sinne enthält der Grundsatz des fairen Verfahrens nicht zu übersehende Gemeinsamkeiten mit der Grundrechtsrelevanz von Verfahren.

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Neben dieser Funktion als Prozessgrundrecht versteht das Bundesverfassungsgericht das Recht auf ein faires Verfahren als Leitlinie für den Gesetzgeber und als Auslegungsmaxime für Strafverfolgungsbehörden und Gerichte.[517] Die besonderen rechtsstaatlichen Garantien des Strafverfahrens seien daraufhin zu prüfen, ob sie den Anspruch auf ein faires Verfahren sicherten.[518] Als konkrete Ausprägungen des Rechts auf ein faires Verfahren werden vor allem die Vorschriften der StPO über die notwendige Mitwirkung und die Bestellung eines Verteidigers angesehen.[519] Von Verfassungs wegen erforderlich ist, dass dem Angeklagten jedenfalls in „schwerwiegenden Fällen“ ein Pflichtverteidiger zur Seite gestellt werden muss;[520] dies gilt im Falle notwendiger Verteidigung (§ 140 StPO) auch dann, wenn der Beschuldigte selbst Rechtsanwalt ist.[521] Behörden und Gerichte müssen zudem darauf achten, dass die Pflichtverteidigung wirksam ist.[522] Auch die Hinzuziehung eines Dolmetschers für einen der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtigen Beteiligten beurteilt das Bundesverfassungsgericht nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleiteten Gebot des fairen Verfahrens.[523] Das Recht auf Beiordnung eines kostenlosen Dolmetschers im Strafprozess folgt zudem unmittelbar aus der menschenrechtlichen Parallelnorm des Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK.[524]

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Absprachen und Vereinbarungen im Strafprozess[525] sieht das Bundesverfassungsgericht als mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens und dem Schuldprinzip dann vereinbar an, wenn ein rechtlicher Mindeststandard eingehalten wird. Dazu zählt, dass der Beschuldigte vorher über die begrenzte Bindungswirkung und die Rechtsfolgen von Absprachen belehrt worden ist.[526] Die Grundsätze des fairen Verfahrens schließen aber aus, die Erfüllung der richterlichen Aufklärungspflicht, die Gesetzesauslegung und Strafbemessung ins Belieben und zur freien Disposition der Verfahrensbeteiligten und des Gerichts zu stellen. Einem „Handel mit der Gerechtigkeit“ steht die Verfassung entgegen.[527]

II. Gebot der Waffengleichheit

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Der Anspruch auf ein faires Verfahren ist ferner durch das Verlangen nach verfahrensrechtlicher Waffengleichheit von Ankläger und Beschuldigtem gekennzeichnet.[528] Hergeleitet wird das Gebot der Waffengleichheit aus dem Rechtsstaatsprinzip, dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und aus Art. 6 Abs. 3 EMRK.[529] Einigkeit besteht allerdings darin, dass der Begriff missverständlich ist, da völlige Waffengleichheit im Strafverfahren nicht bestehen kann.[530] Verfahrensspezifische Unterschiede in der Rollenverteilung von Staatsanwaltschaft und Verteidigung können nicht in jeder Beziehung ausgeglichen sein.[531] Gesetzliche Aufgabe und Funktion der Staatsanwaltschaft als selbstständiges Organ der Strafrechtspflege verbieten es vielmehr, die im Zivilprozess zum Gebot der Waffengleichheit entwickelten Grundsätze auf den Strafprozess zu übertragen.[532] Anders als im Zivilprozess, in dem sich zwei Parteien gegenüberstehen, ist die Staatsanwaltschaft im Strafverfahren weder materiell noch formell „Partei“, sondern bei ihrer Tätigkeit auf Legalität und Objektivität verpflichtet.[533] Sie hat zu beachten, dass für den Beschuldigten die Vermutung seiner Unschuld streitet und muss ihre Ermittlungen fair führen, damit eine „zuverlässige Wahrheitserforschung“ gewährleistet ist.[534] Insbesondere hat die Staatsanwaltschaft auch die zur Entlastung des Verdächtigen dienenden Umstände zu ermitteln und für die Erhebung der entsprechenden Beweise Sorge zu tragen (§ 160 Abs. 2 StPO).[535]

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Das Gebot der Waffengleichheit im Strafprozess bedeutet nach dem Vorstehenden also im Wesentlichen zweierlei: Es verpflichtet zum einen den Gesetzgeber, die Rechte des Beschuldigten entsprechend seiner verfahrensrechtlichen Stellung als ein Subjekt mit aktiven verfahrensrechtlichen Befugnissen auszugestalten. Zum anderen enthält es das Gebot an die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte, diese Rechte zu wahren.[536] Damit stellt das Gebot der Waffengleichheit lediglich einen Unterfall des Rechts auf ein faires Verfahren dar.[537] Das geltende Recht entspricht dem Verlangen nach Waffengleichheit in der Hauptverhandlung (§ 244 StPO); im Vorverfahren kommt hingegen der Staatsanwaltschaft ein Übergewicht zu, was zunehmend kritisiert wird.[538]

III. Prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichts

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Die prozessuale Fürsorgepflicht der Strafgerichte gegenüber den Beteiligten des Strafverfahrens wird teilweise aus dem Bekenntnis des Grundgesetzes zum sozialen Rechtsstaat (Art. 20 Abs. 2, 3, Art. 28 Abs. 1 GG)[539] oder aus Art. 6 Abs. 1 EMRK hergeleitet,[540] teilweise im Wege einer Gesamtschau und rechtsanalogen Fortbildung aus gesetzlichen Einzelvorschriften entwickelt, die entsprechende Rechtspflichten des Gerichts enthalten.[541] Anders als das Recht auf ein faires Verfahren, das auf die Autonomie der Beteiligten und eine angemessene Verfahrensbalance zielt, will die gerichtliche Fürsorgepflicht die Kehrseite der Autonomie, die Verantwortung, erleichtern.[542] Deshalb wird die Fürsorgepflicht inhaltlich auch allgemein als gerichtliche Hilfe und Unterstützung für den Beschuldigten bei der sachgemäßen Wahrung und Wahrnehmung seiner prozessualen Belange beschrieben.[543] Diese Hilfe soll über die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs hinausgehen.[544] Im Einzelnen werden dazu gesetzlich geregelte Hinweis- und Belehrungspflichten des Gerichts, die Pflicht zur Wahrheitsermittlung, die Pflicht zur Kundgabe eines prozessualen Fehlers und seiner Heilung, sowie die Pflicht, die Verfahrensbeteiligten vor Überraschungsentscheidungen zu bewahren, gezählt.[545] Ohne genaue verfassungsrechtliche Herleitung hat sich auch das Bundesverfassungsgericht den Gedanken der prozessualen Fürsorgepflicht des Gerichts zu Eigen gemacht.[546]

IV. Nulla poena sine culpa

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Der Grundsatz nulla poena sine culpa (Schuldprinzip) hat den Rang eines aus dem Zusammenspiel von Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Verfassungsrechtssatzes,[547] der nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts sogar zu der wegen Art. 79 Abs. 3 GG unverfügbaren Verfassungsidentität zählt.[548] Nach dem Schuldprinzip müssen zum einen gesetzlicher Tatbestand und Strafrahmen, gemessen an der materiellen Gerechtigkeit, einander entsprechen.[549] Zum anderen hat die im Einzelfall verhängte Strafe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Maß der Schuld des Täters zu stehen.[550] Damit hat der Schuldgrundsatz als Mittel zur Begrenzung von Strafe vor allem materiell-rechtliche Bedeutung und weist Überschneidungen mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip auf.[551] Aus ihm folgen jedoch ebenfalls wichtige verfahrensrechtliche Anforderungen an die Schuldfeststellung, insbesondere das Gebot der Wahrheitserforschung.[552]

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Die Anknüpfung an die persönliche Schuld folgt als Konsequenz aus der freien selbstbestimmten Willensentscheidung des Täters als einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit.[553] Die Vorstellung eines prinzipiell mit freiem Willen und eigenverantwortlich handelnden Menschen liegt der Verfassung, namentlich dem Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung nach Art. 2 Abs. 1 GG, zugrunde und findet auch in der zivilrechtlichen Anerkennung der Privatautonomie ihren Ausdruck.[554] Dementsprechend hat auch das Strafrecht im Regelfall von der Fähigkeit des Einzelnen auszugehen, sich frei für Recht oder Unrecht entscheiden zu können.[555] Entscheidet sich der Einzelne bewusst oder aus Nachlässigkeit für das Unrecht, lädt er strafrechtliche Schuld auf sich.[556] Philosophische und neurobiologische Erkenntnisse zur Willens(un)freiheit des Individuums sind für die normative Setzung des strafrechtlichen Schuldprinzips unerheblich, da jede Rechtsordnung auf Zurechnungsregeln angewiesen ist.[557] Nur in Ausnahmefällen kann gegen einen Schuldunfähigen (§§ 19, 20 StGB) oder einen schuldlos Handelnden (§ 35 StGB) ein Schuldvorwurf nicht erhoben und darf daher keine Strafe verhängt werden.

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Nach der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts folgt aus dem Schuldprinzip zwingend, dass die Schuld an eine konkrete Tat anknüpfen muss; die Schuld des Täters ist also „Tatschuld“.[558] Der Schuldgrundsatz steht damit der Lehre vom normativen Tätertyp entgegen, die vor allem im nationalsozialistischen Rechtsdenken verhaftet war[559] und in Einzelfällen im geltenden StGB weiterhin aufscheint.[560] Zu Recht hat deshalb eine Expertengruppe vorgeschlagen, das in §§ 211, 212 StGB enthaltene Relikt der normativen Tätertypen („Mörder“, „Totschläger“) zu reformieren.[561] Das verfassungsrechtliche Bedenken an der Lehre vom normativen Tätertyp liegt nämlich vor allem darin, dass sie auf die „Volksanschauung“, wer typischerweise als Unrechtstäter in Betracht kommt, zurückgreift[562] und wegen dieser Unbestimmtheit im Einzelfall zu einer Strafbarkeitserweiterung führen kann. Gewisse Überschneidungen dieser Lehre gibt es mit dem – eindeutig verfassungswidrigen – Konzept eines sog. „Feindstrafrechts“ und dem ebenfalls nicht unproblematischen Ansatz eines „Gesinnungsstrafrechts“.[563] Auch das gegenwärtig diskutierte Unternehmensstrafrecht, wonach Straftaten unter Umständen auch Verbänden und juristischen Personen des Privatrechts zugerechnet werden, reibt sich mit den hergebrachten Anforderungen des Schuldgrundsatzes.[564]

V. Unschuldsvermutung

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Die in Art. 6 Abs. 2 EMRK statuierte Unschuldsvermutung genießt in Deutschland Verfassungsrang, obgleich sie im Grundgesetz nicht ausdrücklich normiert ist. Unter Rückgriff auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte[565] erkennt das Bundesverfassungsgericht die Unschuldsvermutung als besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips mit Berührungspunkten zum Fairnessgebot, zum Schuldprinzip und zur Menschenwürdegarantie an.[566] Zugleich verdeutlichen die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, dass die Unschuldsvermutung über das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG), jedenfalls aber über Art. 2 Abs. 1 GG subjektivrechtlich einklagbar ist.[567] Die Unschuldsvermutung schützt den Beschuldigten zum einen vor sämtlichen Nachteilen, die einem Schuldspruch oder einer Strafe gleichkommen, denen aber kein prozessförmliches Verfahren zur Schuldfeststellung vorausgegangen ist.[568] Zum anderen verlangt die Unschuldsvermutung des rechtskräftigen Nachweises der Schuld, bevor diese dem Betroffenen im Rechtsverkehr entgegengehalten werden kann.[569] Die Unschuldsvermutung steht ferner in engem Zusammenhang mit dem Grundsatz „in dubio in reo“, wonach der Angeklagte freizusprechen ist, wenn der legale Beweis seiner Schuld nicht erbracht ist.[570]

VI. Nemo tenetur se ipsum accusare

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Der althergebrachte Grundsatz der Aussagefreiheit des Beschuldigten und des Verbots des Zwangs zur Selbstbelastung ist zwar in Art. 14 Abs. 3 lit. g IPbpR verankert, findet aber weder im Grundgesetz noch in der Europäischen Menschenrechtskonvention explizite Erwähnung.[571] Dennoch wird der nemo tenetur-Grundsatz als Verfassungsprinzip qualifiziert, das zum einen in engem Zusammenhang mit der Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK und dem Kernbereich eines fairen Verfahrens i.S.d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK steht, zum anderen im Rechtsstaatsprinzip und in der Menschenwürdegarantie, wenigstens aber im allgemeinen Persönlichkeitsrecht wurzelt.[572] Geschützt ist die Freiheit von Zwang, sich durch eigene Aussagen einer Straftat zu bezichtigen oder zu der eigenen Überführung aktiv beizutragen.[573] Der tiefere Grund der verfassungsrechtlichen Garantie der Aussagefreiheit des Beschuldigten ist freilich darin zu sehen, dass jedweder Folter oder unmenschlichen Behandlung zur Gewinnung von selbstbelastenden Aussagen entgegengewirkt werden soll. Deshalb geht der Schutz des nemo tenetur-Prinzips über die bloße Aussagefreiheit des Beschuldigten hinaus und ergreift personell auch Aussageverweigerungsrechte von Zeugen. Während dem Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 52–54 StPO der Gedanke zugrunde liegt, nahen Verwandten und bestimmten Vertrauenspersonen des Beschuldigten den Konflikt zwischen Wahrheitspflicht und anderen grundgesetzlich verbrieften Rechten, etwa dem Recht auf Intim- oder Privatsphäre (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG), zu ersparen,[574] zielt das Aussageverweigerungsrecht nach § 55 StPO allein auf die Wahrung des nemo tenetur-Prinzips.

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Inhaltlich ist der nemo tenetur-Grundsatz tendenziell weit zu verstehen. So darf das Schweigen des Beschuldigten nicht als belastendes Indiz gegen ihn verwendet werden, wenn er die Einlassung zur Sache vollständig verweigert hat.[575] Anderes gilt allerdings in Fällen des Teilschweigens; insoweit dürfen im Rahmen der Beweiswürdigung nachteilige Schlüsse gezogen werden, da der Kern der Menschenwürde, aus der der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit folgt, nicht berührt ist.[576] Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sieht das Schweigerecht des Beschuldigten nicht als absolut geschützt an.[577] Er hält aber – ebenso wie inzwischen auch das Bundesverfassungsgericht – den nemo tenetur-Grundsatz dann für verletzt, wenn ein Beschuldigter, obwohl er sich auf sein Schweigerecht berufen hat, unbemerkt einer vernehmungsähnlichen Befragung durch einen verdeckten Ermittler unterzogen wird.[578] Zu weit gehen würde es jedoch, den nemo tenetur-Grundsatz schlechthin auf einen Schutz gegen Täuschung oder List zu erstrecken; erst recht schützt das Verbot nicht gegen heimliche Ermittlungsmaßnahmen.[579] Insoweit ist auch der Einsatz von Lockspitzeln („agents provocateurs“) als Ermittlungsmaßnahme zur Bekämpfung von schwerer Kriminalität grundsätzlich statthaft.[580] Unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte[581] judiziert der zweite Strafsenat des Bundesgerichtshofs jedoch nunmehr, dass aktive Tatverleitungen durch physischen oder psychischen Druck zu einem Verfahrenshindernis[582] und nicht mehr lediglich zur Strafmaßreduzierung führen können.[583]

VII. In dubio pro reo

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Der strafverfahrensrechtliche Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ ist weder in der Strafprozessordnung noch im Grundgesetz ausdrücklich niedergelegt. Obwohl das Bundesverfassungsgericht diesen Grundsatz seinen Entscheidungen zugrunde legt, hat es dessen verfassungsrechtlichen Rang bislang offengelassen.[584] Da das Prinzip in dubio pro reo letztlich aus einem Zusammentreffen von materiellem Schuldgrundsatz und prozeduraler Unschuldsvermutung folgt und diese beiden Grundsätze jeweils Verfassungsrang genießen, liegt es freilich nahe, auch dem in dubio-Grundsatz gewohnheitsrechtlichen Verfassungsrang zuzusprechen.[585] In der Sache ist der Grundsatz allerdings eng auszulegen. So ist er nicht schon dann verletzt, wenn der Richter hätte zweifeln müssen, sondern nur dann, wenn er verurteilt, obgleich er tatsächlich zweifelt.[586] Eine fehlerhafte Beweisaufnahme oder -würdigung verletzt deshalb nur dann spezifisches Verfassungsrecht, wenn sich das Gericht von rechtsstaatlichen Grundsätzen so weit entfernt hat, dass der rationale Charakter der Entscheidung verlorengeht und sie keine tragfähige Grundlage mehr für die mit einem Schuldspruch einhergehende Strafe sein kann. Der Zweifelssatz bezieht sich außerdem nicht auf einzelne Beweiselemente, sondern erst auf die abschließende Gewinnung der Überzeugung aufgrund der gesamten Beweissituation; er ist also keine Beweis-, sondern eine Entscheidungsregel.[587] Allerdings können bestimmte Geheimhaltungsinteressen der Exekutive im Strafverfahren durchaus in dubio pro reo wirken.[588]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › E. „Strafverfassungsrecht“ und verfassungsgerichtliche Kontrolle einfachgesetzlicher Gewährleistungen

E. „Strafverfassungsrecht“ und verfassungsgerichtliche Kontrolle einfachgesetzlicher Gewährleistungen

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Die zahlreichen Verfassungsgarantien, die für das materielle und das prozessuale Strafrecht von Relevanz sind, werfen die Frage nach ihrem Einfluss auf das einfache Recht und damit auch nach dem Umfang der verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte auf. Dass alle Vorschriften des einfachen Rechts mit der Verfassung übereinstimmen müssen, ergibt sich aus dem Vorrang der Verfassung, der Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung und die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG) sowie, besonders für das Strafrecht, auch aus dem Rechtstaatsprinzip und seinen wesentlichen Teilgrundsätzen. Andererseits trägt freilich auch das einfache Recht durch seine Konkretisierungsfunktion zu den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen gegenüber der staatlichen Strafgewalt bei;[589] diese umgekehrte Einflussnahme gilt namentlich für die normgeprägten Justizgrundrechte. Die bloße Feststellung der Verfassungsrelevanz gibt jedoch noch keine Auskunft darüber, ob bestimmte strafrechtliche oder strafprozessuale Vorschriften auch verfassungsgeboten sind[590] und damit ihre Verletzung zugleich einen Verfassungsverstoß begründet, der vom Bundesverfassungsgericht kontrolliert und sanktioniert werden kann.[591] Insgesamt besehen, dürfte eine solche verfassungsrechtliche „Hochzonung“ strafrechtlicher Regelungen eher eine seltene Ausnahme bleiben. Denn nur wenige das Strafverfahrensrecht beherrschende Prinzipien, wie etwa das Folter- und Missbrauchsverbot, können als unmittelbar verfassungsrechtlich verbürgt angesehen werden mit der Folge, dass sie der Auslegungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts umfänglich unterworfen sind. Die Mehrzahl strafverfahrensrechtlicher Grundsätze lässt sich hingegen nur mittelbar oder in einer Gesamtschau auf Verfassungsgrundsätze zurückführen.[592] Dies gilt beispielsweise für das strafrechtliche Schuldprinzip und den nemo tenetur-Grundsatz.[593] Auch die Grundsätze der Mündlichkeit und Öffentlichkeit der Verhandlung (§§ 33 Abs. 1, 250 f. StPO, § 169 GVG) stellen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts schlichte Prozessrechtsmaximen dar, die kein eigenständiges verfassungsrechtliches Fundament aufweisen, sondern auf verschiedene Verfassungsprinzipien zurückzuführen sind.[594] Mit Ausnahme der aufgrund von Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG getroffenen Regelungen des § 80a StGB und des § 13 VStGB[595] entspringt das materielle Strafrecht sogar überhaupt keinem Verfassungsgebot; die aus den Grundrechten folgenden Schutzpflichten gelten nicht absolut, sondern erfordern jeweils eine Abwägung mit anderen – meist abwehrrechtlichen – Belangen.

97

Die Gemengelage von einfachem Recht und Verfassungsrecht[596] führt dazu, dass Umfang und Reichweite der verfassungsrechtlichen Kontrollbefugnis gegenüber dem Strafrecht nur schwer verallgemeinernd zu konturieren sind.[597] Festhalten lässt sich allerdings, dass die Verfassungsrechtsprechung bislang tiefer in die Gestaltung des Strafprozessrechts als in jene des materiellen Strafrechts eingegriffen hat.[598] Dies dürfte jedoch nur zum Teil an der spezifischen Materie des formstrengen Prozessrechts, sondern vielmehr vor allem daran liegen, dass in verfassungsgerichtlichen Verfahren vornehmlich richterliche Entscheidungen auf dem Prüfstand und damit denknotwendig auch prozedurale Aspekte im Vordergrund stehen. Denn das Bundesverfassungsgericht nimmt eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts insbesondere dann an, wenn ein Fachgericht die Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts bei der Auslegung oder Anwendung des einfachen Rechts grundsätzlich verkennt, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit missachtet oder objektiv willkürlich entscheidet.[599] Für den Bereich des Strafrechts bedeutet dies, dass das Bundesverfassungsgericht seine Eingriffsmöglichkeiten neben der Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht gerade auch von der Intensität der geltend gemachten Grundrechtsbeeinträchtigung durch die Fachgerichte abhängig macht.[600] Je nachhaltiger oder gravierender eine gerichtliche Entscheidung grundrechtsgeschützte Voraussetzungen freiheitlicher Existenz oder Betätigung verkürzt, desto eingehender fällt die verfassungsrechtliche Prüfung aus.[601] Auf der anderen Seite stellt das Bundesverfassungsgericht eine Verletzung der in Art. 101 Abs. 1 S. 2, Art. 103 Abs. 2 GG garantierten rechtsstaatlichen Regeln regelmäßig nur in Fällen offenkundiger Defizite strafgerichtlicher Entscheidungen fest.[602] Diese Zurückhaltung lässt sich möglicherweise damit erklären, dass die grundgesetzliche Gewährleistung des gesetzlichen Richters und des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots gerade in der (förmlichen) Gesetzlichkeit besteht.[603] Bei den Verfahrensrechten, etwa bei einer Verkürzung des rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG, steht hingegen der rechtsstaatliche Charakter des Verfahrens im Vordergrund. Auch hier stellt jedoch nicht jede Verletzung einfachgesetzlicher Bestimmungen zugleich einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar; grundrechtsrelevant sind nur ernstliche und grobe Verletzungen, die sich in der angegriffenen richterlichen Entscheidung niederschlagen.[604]

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Noch deutlicher als gegenüber der Fachgerichtsbarkeit nimmt das Bundesverfassungsgericht seine Kontrollbefugnis gegenüber dem Gesetzgeber zurück. Gerade wegen der aus dem Demokratieprinzip folgenden Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers hat die verfassungsrechtliche Überprüfung von materiellen Strafnormen bisher noch zu keinen nennenswerten Beanstandungen durch das Bundesverfassungsgericht geführt.[605] Wiederkehrend betont das Bundesverfassungsgericht, dass es nicht überprüfen könne, ob der Gesetzgeber mit seiner strafrechtlichen Regelung die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden habe.[606] Dennoch steht zugleich außer Zweifel, dass der Gesetzgeber beim Erlass von Strafvorschriften nicht ungebunden agieren kann. Das Bundesverfassungsgericht hebt nämlich auch hervor, dass es darüber zu wachen habe, dass die Strafvorschriften materiell im Einklang mit den Grundentscheidungen des Grundgesetzes stehen.[607] Diese tendenziell gegenläufigen Aussagen kennzeichnen das Dilemma der bundesverfassungsgerichtliche Kontrolle des Strafgesetzgebers; zum einen geht es um die Wahrung demokratisch verankerter Gestaltungsfreiheit, zum anderen um die unübersteigbaren rechtsstaatlichen Grenzen der Verfassung.[608] Zwar halten Grundrechtsdogmatik und Verhältnismäßigkeitsprinzip ebenso wenig wie die strafrechtlichen Rechtsgutstheorien konkrete Antworten auf die Frage bereit, wie der inhaltliche Anwendungsbereich des materiellen Strafrechts rechtsstaatlich zu bestimmen ist. Ihr Zweck und Verdienst liegt allerdings auch nicht in einer exakt berechenbaren Ergebnisgebundenheit,[609] sondern vielmehr in dem Bemühen um eine umfassende und objektive Rationalität des verfassungsrechtlich gebotenen Abwägungsvorgangs.

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Unüberwindbare rechtsstaatliche Grenzen dürften jedoch dort zu ziehen sein, wo Wandlung und Aufweichung des modernen Strafrechts unter den Vorzeichen präventiver Kontrolle und Steuerung des Soziallebens sich mit den freiheitssichernden Konzepten und Instrumenten der Verfassung stoßen.[610] Dies gilt einmal mehr, als der expansive Gebrauch strafrechtlicher Mittel zur Bändigung von abstrakten Risiken, zumal im Kampf gegen den (internationalen) Terrorismus, ohnehin nicht die erwünschte absolute Sicherheit erzielen kann, sondern umgekehrt riskiert, in eine umfassende Freiheitsbegrenzung aller Bürger zu münden.[611] Das Bundesverfassungsgericht bleibt daher dazu aufgerufen, nicht nur im Feld des Strafprozessrechts, sondern auch im materiellen Strafrecht „wachsam“ zu bleiben. Anderenfalls laufen auf lange Sicht auch die spezifischen verfassungsstrafrechtlichen Justizgarantien Gefahr, ihre freiheitssichernde Funktion zu verlieren.

100

Ein derart umrissenes „Strafverfassungsrecht“ zielt keinesfalls auf eine „Kolonialisierung“ des materiellen Strafrechts und des Strafverfahrensrechts durch das Verfassungsrecht[612] und auch nicht auf eine Ersetzung der Strafrechtsdogmatik durch verfassungsgerichtliche Einsichten. Im Regelfall entscheidet das Bundesverfassungsgericht keinen strafrechtsdogmatischen Streit;[613] sondern denkt allein vom Verfassungsrecht her.[614] Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde und die verfassungsgerichtliche Beschränkung auf spezifisches Verfassungsrecht sind prinzipiell geeignete Instrumente zur Sicherung des Selbstands des einfachgesetzlichen Fachrechts[615] und des „ersten Wortes“ der Fachgerichtsbarkeit.[616] Wie jedes andere einfache Recht ist aber auch das Strafrecht in die verfassungsrechtliche Rahmenordnung eingebettet[617] und empfängt vom Grundgesetz absichernde, umformende, hegende und gelegentlich auch begrenzende Impulse.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › Ausgewählte Literatur

Ausgewählte Literatur

Appel, Ivo | Verfassung und Strafe. Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens, 1998.
Gärditz, Klaus F. | Strafbegründung und Demokratieprinzip, Der Staat 49 (2010), S. 331 ff.
Greco, Luís | Verfassungskonformes oder legitimes Strafrecht? Zu den Grenzen einer verfassungsrechtlichen Orientierung der Strafrechtswissenschaft, in: Brunhöber u.a. (Hrsg.), Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 13 ff.
Gusy, Christoph | Verfassungsfragen des Strafprozessrechts, StV 2002, S. 153 ff.
Heubel, Horst | Der „fair trial“ – ein Grundsatz des Strafverfahrens? Zugleich ein Beitrag zum Problem der „verfassungskonformen“ Rechtsfortbildung im Strafprozess, 1981.
Hill, Hermann | Verfassungsrechtliche Gewährleistungen gegenüber der staatlichen Strafgewalt, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156.
Jahn, Matthias | Strafverfassungsrecht: Das Grundgesetz als Herausforderung für die Dogmatik des Straf- und Strafverfahrensrechts, GS Vogel, S. 63 ff.
Kaspar, Johannes | Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, 2014.
Klose, Peter | „Ius puniendi“ und Grundgesetz, ZStW 86 (1974), S. 33 ff.
Kunig, Philip | Das Rechtsstaatsprinzip, 1986.
Legodny, Otto | Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996.
Möstl, Markus | Grundrechtliche Garantien im Strafverfahren, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179.
Niebler, Engelbert | Der Einfluß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf das Strafprozessrecht, FS Kleinknecht, S. 299 ff.
Niemöller, Martin/ Schuppert, Gunnar F. | Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Strafverfahrensrecht, AöR 107 (1982), S. 387 ff.
Paulduro, Aurelia | Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1992.
Schmidt-Jortzig, Edzard | Grenzen der staatlichen Strafgewalt, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht: Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts, Bd. II, S. 505 ff.
Schwarz, Kyrill-A. | Verfassungsgewährleistungen im Strafverfahren, Jura 2007, S. 334 ff.
Stächelin, Gregor | Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998.
Tettinger, Peter J. | Fairneß und Waffengleichheit, 1984.
Tiedemann, Klaus | Verfassungsrecht und Strafrecht, 1991.
Vogel, Joachim | Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz durch Strafrecht im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, StV 1996, S. 110 ff.

Anmerkungen

[1]

BVerfGE 51, 324, 343; vgl. auch Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 394 f.; Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 19.

[2]

Ähnlich Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 5 ff.; Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 163 f. Scharfe Trennung von Verhaltens- und Sanktionsnormen hingegen bei Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 55 ff.

[3]

Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 1 Rn. 13; Kotsoglou, JZ 2017, 123, 124.

[4]

Einhellige Ansicht, vgl. nur Appel, Verfassung und Strafe, S. 21; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 1; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 1; Schwarz, Jura 2007, 334, 335. Tendenziell kritisch Landau, NStZ 2007, 121, 125.

[5]

Vgl. BVerfGE 6, 389, 433; 88, 203, 258; 90, 145, 172; ferner Appel, Verfassung und Strafe, S. 19 f.

[6]

Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 7.

[7]

Vgl. BVerfGE 27, 18, 29; 43, 101, 105; 88, 203, 258; 90, 145, 172, 200 f., 225; 96, 245, 249; 118, 212, 231; 133, 168, 198; 140, 317, Rn. 54, st. Rspr.; ferner Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 108 f., 134 f.; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 19.

[8]

Appel, Verfassung und Strafe, S. 493 f. Hingegen hält Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 114, bei der Verhängung einer Geldstrafe den Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 GG für eröffnet, was grundrechtsdogmatisch unzutreffend ist.

[9]

Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 19.

[10]

In der Sache übereinstimmend: Appel, Verfassung und Strafe, S. 23 f.; Möstl, HStR Bd.VIII, § 179 Rn. 1; Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, 1992, S. 53; Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, S. 50 f.; Vogel, StV 1996, 110, 111.

[11]

Grundlegend hierzu die Monographien von Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983; Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, 1987, Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002.

[12]

Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 89; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 1. A.A. Klose, ZStW 86 (1974), 33, 65 f.

[13]

Vgl. BVerfGE 39, 1, 46 f.; 88, 203, 257 f.

[14]

BVerfGE 33, 367, 383; 51, 324, 343 f.; 113, 29, 54.

[15]

Dazu im Einzelnen Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, 2002, S. 73 ff., m.w.N.

[16]

Vgl. z.B. BVerfGE 28, 264, 278; 45, 187, 253; 64, 261, 271 ff.; 91, 1, 31. Dazu auch Roxin, Volk-FS, S. 601 ff.

[17]

Vgl. etwa BVerfGE 51, 176, 187 einerseits; Weigend, Rechtswissenschaft 2010, 39, 50 ff. andererseits.

[18]

So auch Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 354 ff.; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 23. Hingegen nimmt die sog. „Viktimodogmatik“ die Opfergrundrechte primär in ihrer Abwehrfunktion gegen die staatliche Strafgewalt wahr und legt den Schwerpunkt auf einen „aufgedrängten Opferschutz“, vgl. etwa R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 20 ff.

[19]

Vgl. Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 2; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 1. Ebenso bereits Hassemer, KritVj 1988, 336 ff.; vgl. auch ders., Strafen im Rechtsstaat, 2000, sowie ders., Freiheitliches Strafrecht, 2001.

[20]

Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 2 Rn. 1.

[21]

E. Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Teil I, 2. Aufl. 1964, Rn. 99, 333. Vgl. auch BGHSt 19, 325, 330.

[22]

Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Aufl. 1984, S. 848.

[23]

Zutreffend Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 1.

[24]

Zum Begriff des „Strafverfassungsrechts“ vgl. Burchard, Vogel-GS, S. 27, 28; Jahn, Vogel-GS, S. 63, 65; inhaltlich ähnlich auch Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 27 ff.

[25]

Vgl. Klose, ZStW 86 (1974), 33, 48, 60.

[26]

Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 3. Ähnlich auch Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 50.

[27]

Vgl. nur Gusy, StV 2002, 153 f.; Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 411 f.; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 1.

[28]

Vgl. Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 2; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 4.

[29]

Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 4.

[30]

Vgl. Jahn, Vogel-GS, S. 63, 72.

[31]

Dazu etwa Heubel, Der „fair trial“ – ein Grundsatz des Strafverfahrens?, S. 141 ff.; Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 54 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 32 ff.

[32]

BGBl. 1952 II S. 686. Dasselbe gilt für die Garantien des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (BGBl. 1973 II S. 1533), dessen Auswirkungen auf das Grundgesetz bisher aber eher rudimentär geblieben sind, obgleich Art. 14 Abs. 1–7 IPbpR gewichtige Strafverfahrensgrundsätze etabliert.

[33]

BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 317; 120, 180 200. Näher Nußberger, HStR Bd. X, 3. Aufl. 2012, § 209 Rn. 8.

[34]

BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 317, 329; 128, 326, 365, 370 f.; 131, 268, 296 f.; 133, 59, 84; 134, 33, 59 ff.; vgl. auch Sodan-Schmahl, GG, 4. Aufl. 2018, Art. 59 Rn. 24.

[35]

Bereits 1977 bezeichnete Tomuschat, VVDStRL 36 (1978), 7, 51 f., die internationalen Menschenrechtsverträge als das primäre Beispiel für den vom ihm geprägten Begriff der „völkerrechtlichen Nebenverfassungen“.

[36]

Ähnliche Stoßrichtung bei Burchard, Vogel-GS, 2016, S. 27, 33. Umfassend etwa Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002; Kieschke, Die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und ihre Auswirkungen auf das deutsche Strafverfahrensrecht, 2003; Diehm, Die Menschenrechte der EMRK und ihr Einfluss auf das deutsche Strafgesetzbuch, 2006.

[37]

Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 12.

[38]

Ausführlich Dörr/u.a.-Grabenwarter/Pabel, EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2. Aufl. 2013, Kap. 14 Rn. 35 ff.

[39]

Näher Böse-Gärditz, EnzEuR IX, 2013, § 6 Rn. 48 f.

[40]

Neben dem Europäischen Haftbefehl zählen dazu zahlreiche Instrumente gegenseitiger Rechtshilfe, vgl. dazu jüngst EuGH NJW 2014, 3007, 3008 ff. – Spasic; EuGRZ 2016, 546, 549 f. – Petruhhin.

[41]

Zu Einzelfragen vgl. Grabitz/u.a.-Vogel/Eisele, EUV/AEUV, 57. EL 2015, Art. 83 AEUV Rn. 40 ff.; Suhr, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 83 AEUV Rn. 13 ff.

[42]

Böse-Gärditz, EnzEuR IX, 2013, § 6 Rn. 2.

[43]

BVerfGE 123, 267, 357 f., 359 f., 406 f.

[44]

BGBl. 1964 II S. 957; BGBl. 1969 II S. 1587.

[45]

Vgl. Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 3 Rn. 44.

[46]

Dazu eingehend Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Aufl. 2011, §§ 1–4; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, §§ 3-6.

[47]

Auszug des Statuts in Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, S. 841; Volltext auf Englisch abrufbar unter <https://www.legal-tools.org/doc/64ffdd/pdf/>.

[48]

Sicherheitsratsresolution 808 (1993) vom 22.2.1993. Vgl. auch BGBl. 1995 I S. 485.

[49]

Sicherheitsratsresolution 955 (1994) vom 8.11.1994. Vgl. auch BGBl. 1998 I S. 843.

[50]

BGBl. 2000 II S. 1393.

[51]

BGBl. 2002 I S. 2554.

[52]

Vgl. Werle/Jeßberger, JZ 2002, 725 ff.; Baumgartner, in: Safferling/Kirsch (Hrsg.), Völkerstrafrechtspolitik, 2014, Kap. 21, S. 399 ff. Zur Problematik der Strafverfolgung unter dem Weltrechtsgrundsatz s. Weißer, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.), Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch, 1. Aufl. 2013, S. 65 ff.

[53]

Vgl. Gesetz zur Ausführung des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofes, BGBl. 2002 I S. 2144.

[54]

BVerfGE 63, 45, 61; 64, 135, 145; 70, 297, 308 f.; 86, 288, 317 f.; 122, 248, 300; BVerfG NJW 2011, 591, 593.

[55]

BVerfGE 119, 247, 258. Zum Begriff vgl. bereits die Statusdenkschrift des Bundesverfassungsgerichts, JöR NF 6 (1957), 144.

[56]

Dazu näher E. Klein, in: Benda/Klein (Hrsg.), Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 16 f.

[57]

Früh bereits R.-P. Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974, S. 122 ff.; vgl. auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 4.

[58]

Zum Spannungsfeld vgl. auch Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, S. 51 f.; Appel, Verfassung und Strafe, S. 67 ff., 96 ff.

[59]

Früh bereits Meyer, Kleinknecht-FS, S. 267, 269. Aus jüngerer Zeit etwa H. Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 65 ff.; Greco, in: Brunhöber/u.a. (Hrsg.), Strafrecht und Verfassung, S. 13, 23 ff.

[60]

Zutreffend Appel, Verfassung und Strafe, S. 55, 107; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 6. Zurückhaltend, im Ergebnis aber wohl gleichsinnig Brunhöber/u.a.-Greco, Strafrecht und Verfassung, S. 13, 30 ff., 35.

[61]

Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 51.

[62]

Ähnlich Burchard, Vogel-GS, S. 27, 29; Jahn, Vogel-GS, S. 63, 65.

[63]

E. Klein, in: Benda/Klein (Hrsg.), Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 27. Zur richterlichen Tugend des „judicial self-restraint“ in den Kernbereichen der Politik vgl. BVerfGE 36, 1, 14 f.

[64]

Ähnlich Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 7. In grundlegender Perspektive vgl. auch BVerfGE 34, 52, 59.

[65]

Dazu etwa Schmidt-Jortzig, 50 Jahre BVerfG-FS, Bd. II, S. 505, 514; Dreier-ders., GG, Band I, 3. Aufl. 2013, Art. 1 Rn. 42; Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 52; Schwarz, Jura 2007, 334, 336.

[66]

BVerfGE 9, 89, 95; 35, 202, 235 f.; 36, 174, 188; 45, 187, 228; 50, 125, 133; 57, 250, 275; 107, 395, 409.

[67]

BVerfGE 25, 269, 285; 95, 96, 140; 109, 133, 171; 117, 71, 90, 133, 168, 198; 140, 317, Rn. 54. Andere Herleitung bei Wolff, AöR 124 (1999), 55 ff.

[68]

BVerfGE 45, 187, 228; 50, 5, 12; 50, 125, 133.

[69]

BVerfGE 45, 187, 229; 64, 261, 270 f.; 72, 105, 113; vgl. auch Benda, Faller-FS, S. 307, 322 f.; Niebler, Zeidler-FS, Bd. II, S. 1567, 1575.

[70]

Vgl. BVerfGE 45, 187, 228 f.; 64, 261, 272 f.; 72, 105, 113; 117, 71, 95 f.

[71]

BVerfGE 55, 144, 150; 56, 37, 43; BVerfG JZ 2016, 1113, 1114 f., Rn. 34 ff.; vgl. auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 9.

[72]

Vgl. nur BVerfGE 109, 279, 318 ff.; 113, 348, 390 ff., m.w.N.

[73]

BVerfGE 140, 317, Rn. 54 ff. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH, EuGRZ 2016, 107 [113], Rn. 88 – Aranyosi) unterstreicht freilich, dass die Vollstreckung eines europäischen Haftbefehls nicht zu einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung der Person führen dürfe, weshalb für den unilateralen Menschenwürdevorbehalt des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 140, 317 keine Notwendigkeit bestand, vgl. Reinbacher/Wendel, EuGRZ 2016, 333, 338 ff.

[74]

BVerfGE 7, 89, 92; 74, 129, 152; 84, 90, 121; 122, 248, 272; 140, 317, Rn. 55.

[75]

BVerfGE 74, 358, 370 ff.

[76]

Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Aufl. 1984, S. 861.

[77]

Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 302 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 11.

[78]

Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Aufl. 1984, S. 847.

[79]

Papier, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 154 Rn. 77 f.

[80]

BVerfGE 33 367, 383; 38, 312, 321; 41, 246, 250; 46, 214, 222; 133, 168, 200. Durchbrechungen aufgrund des Opportunitätsprinzips kommen nur im Einzelfall in Betracht, vgl. insb. § 153 StPO.

[81]

Vgl. BVerfGE 33, 367, 383; 38, 312, 321; 41, 246, 250; 46, 214, 222.

[82]

Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Aufl. 1984, S. 844.

[83]

Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 52.

[84]

Klarsichtig Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 14.

[85]

BVerfGE 80, 109, 120; 108, 129, 136; 111, 54, 82; 113, 154, 162; Maunz/Dürig-Grzeszick, GG, 73. EL 2014, Art. 20 Abs. 7 Rn. 108. Zudem soll sich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit „schon aus dem Wesen der Grundrechte selbst“ ergeben, vgl. BVerfGE 76, 1, 50 f.

[86]

Ähnlich Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, S. 100 ff. Anders Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 536: „Das materielle Strafrecht entzieht sich in nahezu genialer Weise einer verfassungsrechtlichen Kontrolle“.

[87]

Vgl. Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 484; Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 117 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 22.

[88]

Vgl. BVerfGE 88, 203, 258; 90, 145, 172; 92, 277, 326; 96, 10, 25; 120, 224, 240. Früh bereits Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: GR III/2, 1957, S. 909, 933; skeptisch Klose, ZStW 86 (1974), 33, 50 f.

[89]

Dazu BVerfGE 30, 250, 263 f.; 39, 210, 230; 45, 187, 253; 47, 109, 117; 50, 142, 163; 71, 206, 215 ff.; 90, 145, 182; 120, 224, 240 f., 243; vgl. auch Appel, Verfassung und Strafe, S. 65 ff., 175 ff.; Kudlich, JZ 2003, 127, 130 f.; Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, S. 214 ff. Kritisch Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 119 f., 123 f.: „Degeneration zu einem affirmativen Topos“.

[90]

BVerfGE 90, 145, 173 ff.; 120, 224, 242.

[91]

BVerfGE 54, 187, 253; 51, 60, 74 f.; 88, 201, 257; 90, 145, 184; 123, 267, 408. Kritisch Burchard, Vogel-GS, S. 27, 39.

[92]

Vogel, StV 1996, 110, 113.

[93]

So jedenfalls die herrschende Strafrechtslehre, vgl. Sch/Sch-Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 8; Wessels/Beulke/Satzger, AT, 46. Aufl. 2016, § 1 Rn. 9 ff.; Roxin, AT Bd. 1, § 2 Rn. 13 ff.; Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 26. Offengelassen hingegen in BVerfGE 120, 224, 248.

[94]

BVerfGE 120, 224, 253 f., mit abw. Meinung Hassemer.

[95]

Vgl. BVerfGE 120, 224, 243 ff.

[96]

Zur Kritik vgl. etwa Hufen/Jahn, JuS 2008, 550 ff.; Hörnle, NJW 2008, 2085 ff.; Bottke, Volk-FS, 93 ff.; Roxin, StV 2009, 546 f.; Cornils, ZJS 2009, 87 ff.; M. Heinrich, 2. Roxin-FS, S. 131, 140 ff., die allesamt die abw. Meinung des Richters Hassemer in BVerfGE 120, 224, 255 ff. nachdrücklich unterstützen. A.A. Kühl, Maiwald-FS, S. 447 ff.; Schubarth, Dencker-FS, S. 273, 282 ff.

[97]

EGMR NJW 2013, 215, 216 – Stübing.

[98]

BGBl. 2015 I S. 2210.

[99]

Vgl. Kudlich, ZStW 127 (2015), 635, 640 ff.; Jahn, Vogel-GS, S. 63, 83.

[100]

So auch Frisch, NStZ 2016, 16, 24; Hamm, NJW 2016, 1537, 1539. A.A. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 619 ff.

[101]

Dazu vgl. z.B. BVerfGE 57, 250, 270; 73, 206, 253; 88, 203, 258; 120, 224, 239 f. Kritisch Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, S. 243 ff.

[102]

Vgl. z.B. Lüderssen, Kaufmann-FS, S. 487 ff., Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 119 ff., 129 ff.; Brunhöber/u.a.-Greco, Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 13, 20 f.; Hamm, NJW 2016, 1537, 1541; Wessels/Beulke/Satzger, AT, 46. Aufl. 2016, § 1 Rn. 15.

[103]

Dazu etwa Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 8; Vogel, StV 1996, 110, 112, jeweils mit Beispielen.

[104]

Mitsch, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Aufl. 2005, § 3 Rn. 7 ff. Obwohl sie das Vermögen ebenso stark belastet wie eine vergleichbare Geldstrafe, hat die Verhängung einer Geldbuße keine nennenswerte Beeinträchtigung des sozialen Ansehens des Betroffenen zur Folge, vgl. BVerfGE 9, 167, 171; 22, 49, 79; 27, 18, 33; 42, 261, 263; MK-Radtke, Vorbem. zu § 38 Rn. 14.

[105]

Deutlich BVerfGE 90, 145, 183. Vgl. auch BVerfGE 77, 84, 106.

[106]

Vgl. BVerfGE 9, 167, 171; 27, 18, 31 f.; 39, 1, 44, 46; 88, 203, 258 ff.; 90, 145, 184; 120, 224, 239 f.

[107]

BVerfGE 80, 182, 185.

[108]

Eingehend Appel, Verfassung und Strafe, S. 76 f., 142 ff., 178.

[109]

Vgl. BVerfGE 88, 203, 253, 257 f. S. auch BVerfGE 27, 18, 29; 143, 38, 60 f.; ferner Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, 1991, S. 53.

[110]

Beispiel angelehnt an: Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 3 Rn. 10.

[111]

Vgl. BVerfGE 77, 170, 215; 88, 203, 262 f.; 90, 145, 173; 109, 279, 336; 120, 274, 320.

[112]

BVerfGE 90, 145, 183 ff.; 92, 277, 326 ff.; 109, 279, 349; 115, 320, 345; 134, 141, 181. Vgl. auch Vogel, StV 1996, 110, 114; Appel, Verfassung und Strafe, S. 172, 179.

[113]

BVerfGE 50, 205, 215; 90, 145, 185 f.; 92, 277, 326.

[114]

BVerfGE 34, 261, 266; 90, 145, 173; 92, 277, 327; 120, 224, 241.

[115]

Ebenso Vogel, StV 1996, 110, 113 f.; Kudlich, JZ 2003, 127, 131; siehe Rn. 89.

[116]

BVerfGE 120, 224, 241 f.

[117]

Zur Spannweite der unterschiedlichen Auffassungen vgl. die Beiträge in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003; sowie Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, S. 194 ff.

[118]

Vgl. nur Sondervotum Hassemer in BVerfGE 120, 224, 255 ff.; ähnlich Roxin, GA 2013, 433, 450; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 15; Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 163 ff.; Kudlich, JZ 2003, 127, 130; Jahn, Vogel-GS, S. 63, 82. Anders Gärditz, Der Staat 49 (2010), 331, 334, 352 f.; Brunhöber/u.a.-Greco, Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 13, 22 f. Skeptisch zur verfassungsrechtlichen Bedeutung der Rechtsgutstheorie auch Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 81, 146 f; Appel, Verfassung und Strafe, S. 206 f.

[119]

Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 23; H. Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 108.

[120]

v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 27 f.

[121]

BVerfGE 32, 87, 94; BVerfG NJW 2001, 1341 f. Zum Stufenverhältnis der Zwangsmittel gemäß § 230 Abs. 2 StPO vgl. Beining, JuS 2016, 515, 517 f.

[122]

BVerfGE 53, 152, 158 f.; BVerfGK 19, 428, Rn. 25, 33. Ähnlich EGMR, 4.10.2001, Nr. 27504/95, Rn. 58 – Ilowiecki.

[123]

BVerfGE 36, 264, 270; BVerfG HRRS 2011 Nr. 739, Rn. 4, 13.

[124]

BVerfGE 128, 326, 406; 134, 33, 80 f., 90 f.

[125]

Vgl. BVerfGE 86, 148, 251; 89, 132, 141; 137, 108, 154; Sachs-ders., GG, 8. Aufl. 2018, Art. 20 Rn. 99.

[126]

Vgl. BVerfGE 59, 95, 97; 59, 98, 103; 62, 189, 192; 62, 338, 343; 67, 90, 94; 70, 93, 97; 74, 102, 127; 75, 329, 347, 83, 82, 84; BVerfG NVwZ-RR 2014, 1, 1 f.

[127]

BVerfGE 57, 39, 42; 81, 132, 137; 112, 185, 215 f.; Kirchberg, NJW 1987, 1988, 1990 ff.

[128]

BVerfGE 18, 85, 92 f.; 67, 90, 94; 70, 93, 97; 74, 102, 127; 104, 220, 231, 236; 111, 307, 328; 115, 81, 91; BVerfG NJW 2014, 3504, 3504.

[129]

Dazu etwa BVerfGE 4, 1, 7; 66, 199, 206; 87, 273, 279 f.; 96, 189, 203; 116, 1, 12; BVerfG NJW 2015, 2949, 2955; NJW 2017, 2459, Rn. 21.

[130]

So auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 26.

[131]

BVerfGE 33, 367, 383. Seither st. Rspr. vgl. nur BVerfGE 34, 238, 248; 38, 105, 118; 41, 246, 250; 46, 214, 222; 49, 24, 52 ff.; 100, 313, 388 f.; 107, 104, 118 f.; 122, 248, 272.

[132]

Deutlich Landau, NStZ 2007, S. 121, 123 f.; vgl. auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 39.

[133]

BVerfGE 46, 214, 223. Vgl. auch Kunig, Das Rechtstaatsprinzip, S. 446; Isensee, HStR Bd. V, 2. Aufl. 2001, § 115 Rn. 112 ff.

[134]

BVerfGE 45, 187, 228; 51, 324, 343; Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, S. 26 ff.

[135]

Vgl. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 441, 443.

[136]

Vgl. BVerfGE 47, 239, 250; Hassemer, StV 1982, 275, 279; ders., KritVj 1988, 336, 339 ff.; Niebler, Kleinknecht-FS, S. 299, 316 ff.

[137]

Dies ist einhellige Ansicht, vgl. etwa Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 399 f.; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 41; Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 6; Jahn, Vogel-GS, S. 63, 71. Das rechtsstaatliche Verfahren wird auch vom Bundesverfassungsgericht betont, vgl. BVerfGE 107, 104, 118 f.; 118, 168, 195.

[138]

Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 7.

[139]

Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 41 ff.; Schmidt-Jortzig, 50 Jahre BVerfG-FS, Bd. II, S. 505, 511 f. Vgl. auch Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 1 Rn. 7.

[140]

BVerfGE 109, 279, 314.

[141]

Zutreffend Hassemer, StV 1982, 275, 279.

[142]

Die Lehre vom sog. Feindstrafrecht ist von Jakobs, ZStW 97 (1985), 751, 783 ff., begründet und fortgeführt worden, vgl. Jakobs, ZStW 117 (2005), 839 ff. Unter den Staatsrechtslehrern teilt vor allem Depenheuer, Selbstbehauptung des Rechtsstaates, 2007, S. 55 ff., den Jakobs’schen Ansatz.

[143]

Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 9.

[144]

Das Entscheidungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts und die restriktive Ausgestaltung des Instruments der Grundrechtsverwirkung dienen dem Schutz des Betroffenen, vgl. Maunz/Dürig-H.H. Klein, GG, 58. EL 2010, Art. 18 Rn. 76. Seit 1951 sind lediglich vier Verfahren nach Art. 18 GG eingeleitet worden; alle Anträge sind bereits im Vorprüfungsverfahren gescheitert, vgl. E. Klein, in: Benda/Klein (Hrsg.), Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 2012, § 33 Rn. 1184.

[145]

Zutreffend Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 9; ähnlich auch Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 33 ff.; NK-Paeffgen/Zabel, Vorbem. zu §§ 32 ff. Rn. 223-223a, m.w.N. A.A. Depenheuer, Selbstbehauptung des Rechtsstaates, 2007, S. 8.

[146]

Vgl. Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 86; Hassemer, StV 2006, 321, 327.

[147]

Abstrakte Gefährdungsdelikte sind hingegen grundsätzlich verfassungskonform, vgl. BVerfGE 28, 175, 188 f.; 90, 145, 184; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 242 ff.; Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 95 ff.; Götz, HStR Bd. IV, 3. Aufl. 2006, § 85 Rn. 14. Zu den Grenzen vgl. Hassemer, StV 2006, 321, 326.

[148]

BGBl. 2015 I S. 926.

[149]

Wie hier etwa Biehl, JR 2015, 561, 569; Mitsch, NJW 2015, 209, 211 f. A.A. BGH, 6.4.2017, 3 StR 326/16, Rn. 29 ff., mit Verweis auf BGHSt 59, 218, 221 ff. Freilich konzediert der Senat, dass sich § 89a Abs. 2a StGB „durchaus im Grenzbereich des verfassungsrechtlich Zulässigen“ bewege, vgl. BGH, 6.4.2017, 3 StR 326/16, Rn. 39.

[150]

Vgl. BVerfGE 101, 1, 34; 136, 69, 114; 137, 350, 363 f.

[151]

Vgl. BVerfGE 61, 260, 275; 77, 170, 230 f.; 101, 1, 34; 136, 69, 114.

[152]

Burchard, Vogel-GS, 2016, S. 27, 51.

[153]

Zutreffend Stuckenberg, GA 2011, 653, 657; ähnlich Gärditz, Der Staat 49 (2010), 331, 347.

[154]

Vgl. BVerfGE 23, 127, 133; 50, 142, 162; 120, 224, 240; siehe Rn. 15.

[155]

BVerfGE 123, 267, 408, 410; vgl. auch Gärditz, Der Staat 49 (2010), 331, 353; siehe auch Rn. 16 f.

[156]

Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 81 ff.; allgemein Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, 2014, S. 521 f. Daher besteht keine Notwendigkeit, für den Erlass von Strafgesetzen eine qualifizierte (Zweidrittel-) Mehrheit im Grundgesetz vorzusehen; so aber der Vorschlag de lege ferenda von Vormbaum, JZ 2018, 53 ff.

[157]

BVerfGE 27, 18, 29; 39, 1, 42, 46; Vogel, StV 1996, 110, 112.

[158]

Dazu etwa BGHSt 59, 218, 225 ff.; zu Recht kritisch Mitsch, NJW 2015, 209, 210 ff.; Zöller, NStZ 2015, 373, 474 ff.

[159]

Näher Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 6 Rn. 15–17; Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 5 Rn. 117.

[160]

BVerfGE 48, 300, 317; 54, 159, 167; BVerfG DtZ 1992, 281, 281.

[161]

Vgl. Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 26; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 2 Rn. 5. Umfassend von Coelln, Zur Medienöffentlichkeit der Dritten Gewalt, 2005, S. 167 ff.

[162]

Müller-Dietz, Dünnebier-FS, S. 75, 76 ff.; Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 404.

[163]

Nach dem Beratungshilfegesetz (BGBl. 1980 I S. 689) haben einkommensschwache Beschuldigte in Verfahren ohne Pflichtverteidiger einen Anspruch auf kostenlosen Rechtsrat.

[164]

BVerfGE 38, 105, 119.

[165]

Vgl. BVerfGE 35, 202, 235 f.; 45, 187, 239; 88, 288, 312; 96, 100, 115; Benda, Faller-FS, S. 307, 310, 313. Umfassend Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, 2002, S. 69, 95 ff.

[166]

Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 18.

[167]

Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 2 Rn. 6.

[168]

BVerfGE 1, 97, 105, st. Rspr., vgl. etwa BVerfGE 103, 242, 259 f.; 110, 412, 445; ferner Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, 2002, S. 99.

[169]

BVerfGE 109, 190, 212; 134, 33, 55.

[170]

BVerfGE 109, 190, 213; 128, 326, 387.

[171]

BVerfGE 134, 33, 57 f.

[172]

BVerfGE 4, 272, 288 f.; 27, 18, 32 f.; 31, 141, 144.

[173]

BVerfGE 113, 348, 369 ff.

[174]

Kugelmann, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Aufl. 2012, S. 17, Rn. 67. Schwierige Abgrenzungsfragen bestehen freilich zwischen Polizei- und Sicherheitsstrafrecht; dazu, mit unterschiedlichen Stoßrichtungen, etwa Hassemer, StV 2006, 321 ff.; Landau, NStZ 2007, 121 ff.; Naucke, KritVj 2010, 129 ff.

[175]

Näher Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 74 Rn. 11; v. Mangoldt/Klein/Starck-Oeter, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 74 Rn. 21.

[176]

Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 74 Rn. 17.

[177]

Vgl. Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 5 Rn. 63; Dreier-Wittreck, GG, Band II, 3. Aufl. 2016, Art. 74 Rn. 19 ff.

[178]

BVerfGE 23, 113, 124 f.; 26, 246, 257 f.; 33, 206, 219. Dies gilt unabhängig davon, ob die landesrechtliche Sachregelung den Ländern ausschließlich oder konkurrierend zusteht, vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Oeter, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 74 Rn. 19; Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 74 Rn. 7.

[179]

BVerfGE 23, 113, 125; 26, 246, 258; 110, 141, 174.

[180]

Vgl. BVerfGE 1, 264, 281; 96, 345, 365 f.

[181]

So etwa BerlVerfGH NJW 1993, 515, 516 in der spektakulären Honecker-Entscheidung.

[182]

BVerfGE 96, 345, 365 f.

[183]

Vgl. Gärditz, AöR 129 (2004), 584, 615; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 11; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 3 Rn. 11.

[184]

Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 51; Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, S. 53 ff.

[185]

Vgl. BVerfGE 39, 1, 41 ff.; 46, 160, 164; 56, 54, 73; 77, 170, 214 ff.; 88, 203, 251 ff.; 125, 39, 78; 142, 123, 209; vgl. auch Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 87 f.

[186]

Früh bereits Klose, ZStW 86 (1974), 33, 60. Aus jüngerer Zeit etwa Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, S. 50; Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 85 f.; Dreier-Wollenschläger, GG, Band II, 3. Aufl. 2016, Art. 26 Rn. 41 f.

[187]

Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 90; Appel, Verfassung und Strafe, S. 171 ff.; Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 78 ff.; Siehe Rn. 14 ff.

[188]

Vgl. BVerfGE 39, 1, 35 ff.; 77, 170, 215; 88, 203, 257 ff.

[189]

So wohl auch Appel, Verfassung und Strafe, S. 41 f., 67 ff.

[190]

So etwa Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 1962, S. 37; Copic, Grundgesetz und politisches Strafrecht neuer Art, 1967, S. 26; Rüfner, 25 Jahre BVerfG-FS, S. 453, 455 ff. Auch Isensee, HStR Bd. V, 2. Aufl. 2001, § 111 Rn. 203, 105, befürwortet eine immanenten Grundrechtsschranke für illegitime Verletzungen und stützt sich dabei auf den naturrechtlichen Gedanken des „neminem laedere“.

[191]

Vgl. z.B. Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 93 f.; Appel, Verfassung und Strafe, S. 316 ff.; Kudlich, JZ 2003, 127, 128; Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, 33. Aufl. 2018, Rn. 252 ff.

[192]

H. Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 26.

[193]

Dazu etwa Amelung, JZ 1987, 737; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 29 Rn. 3.

[194]

Früh bereits Rieß, Schäfer-FS, S. 155, 172. Aus jüngerer Zeit vgl. etwa Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 19; sowie zu Einzelfällen Wilcken, NZV 2011, 67 f.; Ternig/Lellmann, NZV 2016, 454, 457.

[195]

Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 113, unter Rückgriff auf die Ausführungen von Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: GR III/2, 1957, S. 909 ff.

[196]

Vgl. Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, S. 36 f.; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 53 ff.

[197]

Zum hergebrachten Rechtsgrundsatz volenti non fit iniuria, der grundgesetzlich im Selbstbestimmungsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 GG wurzelt, vgl. etwa Amelung, ZStW 109 (1997), 489, 511; ders., Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes, 1981, S. 13 ff.; Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, S. 19 ff.

[198]

Dazu Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 10. Aufl. 1995, Rn. 325 ff.

[199]

BVerfGE 33, 1, 11; 89, 315, 322 f.

[200]

BVerfG NJW 2017, 725, Rn. 29 ff.

[201]

Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 20; Gusy, StV 2002, 153, 159. Umfassend Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, 1981; Denninger, HStR Bd. V, 2. Aufl. 2001, § 113.

[202]

Vgl. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, S. 385; eingehend Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozess, 1977.

[203]

Restriktiver Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 27: „Eingriffsrechtfertigung durch Verfahren“.

[204]

Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 20.

[205]

BVerfGE 58, 1, 40.

[206]

BVerfGE 35, 382, 401; v. Mangoldt/Klein/Starck-Huber, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 19 Rn. 333.

[207]

BVerfGE 65, 76, 90; 107, 395, 404; 138, 33, 39.

[208]

BVerfGE 15, 275, 280; 49, 329, 340; 76, 93, 98; 107, 395, 403; 122, 248, 270 f.; 138, 33, 39.

[209]

BVerfGE 87, 48, 61; 92, 365, 410; 118, 168, 208; 122, 248, 271; BK-Schenke, 138. EL 2009, Art. 19 Abs. 4 Rn. 102. Werden allerdings durch Gesetz mehrere Instanzen geschaffen, darf der Zugang zu ihnen nicht unzumutbar erschwert werden, vgl. BVerfGE 104, 220, 231 f.; 122, 248, 271; 125, 104, 137. Nach Art. 2 des 7. ZP-EMRK und Art. 14 Abs. 5 IPbpR sind Rechtsmittelmöglichkeiten im Strafprozess zwingend.

[210]

Vgl. BVerfGE 49, 329, 340 ff.; 96, 27, 38 ff.; vgl. auch Zipperer, NZI 2006, 688, 689.

[211]

BVerfGE 96, 27, 39 ff.; 104, 220, 231 ff.; 107, 395, 406.

[212]

Vgl. nur BVerfGE 96, 27, 40; 104, 220, 233 f.

[213]

BVerfGE 104, 220, 234 f., ergänzend zu BVerfGE 96, 27, 39 f.

[214]

Vgl. BVerfG NStZ 1999, 428, 429; näher v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 13.

[215]

BVerfGE 35, 263, 274; 93, 1, 13; 112, 185, 207; 113, 297, 310; 117, 244, 268; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 29.

[216]

BVerfG NJW 1984, 1676; dazu Niebler, Kleinknecht-FS, S. 299, 317; vgl. auch KK-StPO-Moldenhauer, § 170 Rn. 2.

[217]

Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 30; Sachs-ders., GG, 8. Aufl. 2018, Art. 19 Rn. 144.

[218]

BVerfGE 55, 349, 369.

[219]

Insb. aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG, vgl. BVerfGE 36, 264, 273.

[220]

Vgl. BVerfGE 46, 194, 195; 63, 45, 69; 66, 313, 321.

[221]

Vgl. etwa BVerfGE 117, 71, 121, 124 f.; 122, 248, 279 f.; ferner Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 16 Rn. 3.

[222]

BVerfGE 122, 148, 273.

[223]

Vgl. BGHSt 24, 239, 242; 27, 274, 275; BGH NStZ 1982, 291 f.; NStZ 1983, 167; NStZ 1987, 232 f.; NStZ 1988, 552.

[224]

Vgl. BVerfG NJW 1984, 967; NJW 1993, 3254, 3256; NJW 2003, 2897, 2899.

[225]

BVerfG NStZ 1984, 128; NJW 2003, 2225, 2225 f.; BVerfGK 17, 319, 331.

[226]

Vgl. EGMR, 15.7.1982, Nr. 8130/78, Rn. 87 – Eckle; 26.6.2001, Nr. 26390/95, Rn. 28 – Beck; 12.6.2008, Nr. 32071/04 – Menelaou.

[227]

EGMR EuGRZ 2006, 26, 27 – Cordier.

[228]

Grundlegend EGMR NJW 2001, 2694, Rn. 146, 151 – Kudła.

[229]

EGMR, NJW 2006, 2389, Rn. 138 f. – Sürmeli; EuGRZ 2010, 700, Rn. 73 – Rumpf.

[230]

BGHSt 52, 124, 142 f.

[231]

BGH NJW 2001, 1146, 1148 f.

[232]

BGBl. 2011 I S. 2302; dazu Gercke/Heinisch, NStZ 2012, 300, 303; Steinbeiß-Winkelmann/Sporrer, NJW 2014, 177, 179.

[233]

EGMR EuGRZ 2012, 514, Rn. 40 – Taron.

[234]

EGMR NJW 2015, 1433, Rn. 136 ff. – Kuppinger.

[235]

Vgl. BVerfGE 25, 352, 358 ff.; 45, 187, 243.

[236]

Vgl. etwa BK-Schenke, 138. EL 2009, Art. 19 Abs. 4 Rn. 235 ff.; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 19 Abs. 4 Rn. 80.

[237]

Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 31.

[238]

BVerfGE 95, 322, 327; 118, 212, 239.

[239]

BVerfGE 17, 294, 299; 48, 246, 254; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 50.

[240]

BVerfGE 20, 336, 344; 82, 159, 194.

[241]

BVerfGE 21, 139, 145 f.; 60, 175, 214; Maunz/Dürig-Hillgruber, GG, 52. EL 2008, Art. 97 Rn. 27; Sachs-Detterbeck, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 97 Rn. 1.

[242]

BVerfGE 3, 213, 223; 14, 56, 72.

[243]

BVerfGE 17, 294, 298 f.; 40, 356, 361; Degenhart, HStR Bd. V, 3. Aufl. 2007, § 115 Rn. 30 ff.

[244]

BVerfGE 17, 294, 298; 19, 52, 60; 48, 246, 254; 63, 77, 79; 95, 322, 328.

[245]

BVerfGE 17, 294, 298 f.; 34, 180, 182; 95, 322, 328.

[246]

So bereits BVerfGE 19, 52, 60; vgl. auch BVerfGE 95, 322, 328; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 101 Rn. 10 f.; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 52.

[247]

BVerfGE 49, 89, 126 f., 136, 69, 114, m.w.N.

[248]

BVerfGE 9, 223, 226 f.; 22, 254, 259 ff. Eingehend Sowoda, Der gesetzliche Richter im Strafverfahren, 2002, S. 527 ff.

[249]

Wie hier Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 101 Rn. 46; Degenhart, HStR Bd. V, 3. Aufl. 2007, § 114 Rn. 37; v. Mangoldt/Klein/Starck-Classen, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 101 Rn. 39 f.; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 52.

[250]

BVerfGE 31, 145, 164; 42, 237, 241; 67, 90, 95; 82, 159, 194; 95, 211, 328 f.

[251]

BVerfGE 21, 139, 146; 30, 149, 153; 63, 77, 79 f.; 103, 111, 140; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 101 Rn. 13.

[252]

Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 8 Rn. 1.

[253]

Maunz/Dürig-Kersten, GG, 73. EL 2014, Art. 102 Rn. 17; BK-Germelmann, 176. EL 2015, Art. 102 Rn. 133 ff.

[254]

Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 102 Rn. 2, m.w.N. Offengelassen in BVerfGE 94, 115, 138; einschränkend Dreier-ders., GG, Band III, Art. 102 Rn. 59 ff.

[255]

BGHSt 41, 317, 325.

[256]

Sodan-ders., GG, 4. Aufl. 2018, Art. 102 Rn. 4.

[257]

Vgl. BVerfGE 60, 348, 354 f.; BVerfG, 9.12.2008, 2 BvR 2386/08, Rn. 16 f. Grundlegend EGMR, Serie A 121, Rn. 93 – Soering, st. Rspr., jüngst etwa EGMR, 24.7.2014, Nr. 28761/11, Rn. 570 ff. – Al Nashiri.

[258]

BVerfGE 75, 201, 215; 81, 123, 129; 92, 158, 183 f.

[259]

So BVerfGE 107, 395, 409; ungenau insoweit BVerfGE 40, 237, 247.

[260]

Vgl. BVerfGE 9, 89, 95; 39, 156, 168; 74, 220, 224; 89, 28, 35; 107, 395, 408.

[261]

BVerfGE 6, 12, 14; 55, 1, 6; 63, 332, 337; 70, 180, 188; 107, 395, 408.

[262]

Vgl. BVerfGE 9, 89, 95; 101, 397, 405 f.; 107, 395, 409; BVerfG, 14.12.2015, 2 BvR 3073/14, Rn. 10.

[263]

Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 1; kritisch Friauf/Höfling-Höfling/Burkiczak, GG, 26. EL 2009, Art. 103 Rn. 31.

[264]

Appel, Verfassung und Strafe, S. 565 f.; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 I Rn. 14.

[265]

Näher Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 6.

[266]

Eingehend Rüping, Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und seine Bedeutung im Strafverfahren, 1976; vgl. auch Eschelbach, GA 2004, 228 ff.

[267]

BVerfGE 27, 88, 103; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 55.

[268]

BVerfGE 12, 110, 112; 75, 201, 215; 92, 158, 183 f.

[269]

BVerfGE 17, 356, 361; 21, 362, 373; 75, 201, 215.

[270]

BVerfGE 14, 320, 323; 17, 188, 190.

[271]

BVerfGE 21, 132, 137; 60, 7, 13; 75, 201, 215; 89, 381, 390.

[272]

BVerfGE 17, 356, 362 f.

[273]

Näher v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 26; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 9.

[274]

Maunz/Dürig-Remmert, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 46; a.A. wohl Hömig/Wolff, GG, 12. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 4.

[275]

Dazu im Einzelnen Knemeyer, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 178 Rn. 28 ff.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 19 ff.

[276]

BVerfGE 74, 220, 225.

[277]

v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 38.

[278]

BVerfGE 41, 246, 249 f.

[279]

BVerfGE 39, 156, 163; 133, 168, 199. vgl. Rn. 20 ff.

[280]

BVerfGE 41, 246, 250; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 39.

[281]

Dazu etwa BVerfGE 89, 120, 129 f. Ebenso mit Blick auf Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK: EGMR NJW 2001, 2387, Rn. 85 ff. – Krombach.

[282]

BVerfGE 96, 245, 249; 101, 275, 287; vgl. auch EGMR, 23.11.1993, Nr. 14032/88, Rn. 35 – Poitrimol.

[283]

BVerfGE 140, 317, Rn. 60 ff.; vgl. auch BVerfG JZ 2016, 1113, 1114, Rn. 33; zustimmend Landau, EuGRZ 2016, 505, 509 f. Kritisch zur alleinigen Hervorhebung des nationalen Menschenwürdevorbehalts ohne Rückgriff auf unionsrechtliche Vorgaben Schönberger, JZ 2016, 422, 423; Reinbacher/Wendel, EuGRZ 2016, 333, 334 ff.

[284]

Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 24.

[285]

BVerfG NJW 1994, 3219, 3220; vgl. auch EGMR EuGRZ 2009, 472, 474 – Kunkel.

[286]

BVerfGE 53, 207, 214.

[287]

Vgl. EGMR RJD 1997-II, 451 Rn. 32 – Foucher; NJW 2002, 2015 – Schöps; hierzu näher Schmahl, in: Gaier/Wolf/Göcken (Hrsg.), Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2018, EMRK Rn. 32.

[288]

Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 34; sowie OLG Karlsruhe BeckRS 2010, 04549. A.A. noch LG Mainz NJW 1999, 1271 f.

[289]

BVerfGE 107, 395, 412, 416 f.

[290]

Anhörungsrügengesetz, vgl. BGBl. 2004 I S. 3320.

[291]

Näher Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 50 f.; Maunz/Dürig-Remmert, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 118 ff.

[292]

BVerfGE 9, 89, 94 f. Zur Verankerung im Demokratieprinzip vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983, S. 135.

[293]

BVerfGE 7, 89, 92; 47, 109, 120; 95, 96, 130; 126, 170, 195; 130, 1, 43.

[294]

Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 3; Uhle, HdBGrdR V/II, 2013, § 129 Rn. 88.

[295]

Vgl. nur Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 53, m.w.N.

[296]

Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des peinlichen Rechts, I. Teil 1799, S. 148. Zur historischen Genese vgl. Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 41 ff., m.w.N.

[297]

So z.B. Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 163. Aus der strafrechtlichen Literatur etwa Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983, S. 109; Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 49.

[298]

BVerfGE 26, 186, 204; 42, 261, 262; 45, 346, 351; 109, 133, 167; 117, 71, 110.

[299]

Vgl. BVerfGE 38, 348, 371; 42, 314, 319; 71, 108, 114; 81, 132, 135; 87, 399, 411.

[300]

BVerfGE 45, 272, 288; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 195.

[301]

Vgl. BVerfGE 26, 186, 203 f.; 33, 125, 164; 45, 346, 351; 60, 215, 233 f.; 66, 337, 355 f.; 116, 69, 82 f.

[302]

Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 195; v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 20.

[303]

Etwa Maßnahmen der Gefahrenabwehr (vgl. BVerfGE 20, 323, 331) oder Maßregeln der Besserung und Sicherung gemäß §§ 61 ff. StGB, dazu näher Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 54, 54a; siehe Rn. 65 ff.

[304]

Grundlegend BVerfGE 25, 269, 285.

[305]

BVerfGE 45, 363, 371; 92, 1, 17; 92, 277, 313; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 61.

[306]

BVerfGE 45, 363, 371; 86, 288, 311; 105, 135, 153.

[307]

Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 197.

[308]

BVerfGE 25, 269, 284; 63, 343, 359; 64, 261, 280; 81, 132, 135; 92, 277, 324 f.

[309]

BVerfGE 81, 132, 135; BVerfG NJW 2008, 3769, 3770.

[310]

Vgl. BVerfGE 14, 174, 185; 32, 346, 361; 78, 374, 382; BVerfG JZ 2011, 685, 686; NVwZ 2012, 504, 505.

[311]

BVerfGE 71, 108, 114; 75, 329, 341; 78, 374, 382; 82, 236, 269; 87, 399, 411.

[312]

BVerfGE 33, 1, 9 f.; zum Jugendstrafvollzug vgl. BVerfGE 116, 69, 81.

[313]

BVerfGE 126, 170, 194 f.

[314]

BVerfGE 67, 207, 224; 87, 399, 411; 105, 135, 153; BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 35.

[315]

Vgl. BVerfGE 123, 267, 408; 126, 170, 194.

[316]

BVerfGE 75, 329, 341; 78, 374, 382; 95, 96, 131; 105, 135, 153; 130, 1, 44.

[317]

BVerfGE 47, 109, 120; 73, 206, 234; 78, 372, 283 ff.

[318]

Vgl. BVerfGE 75, 329, 342; 87, 399, 407; 143, 38, 57; BVerfG EuGRZ 2009, 702, 703; NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 37.

[319]

BVerfGE 75, 329, 342; BVerfG NJW 2016, 3648, 3649 ff., insb. Rn. 51.

[320]

BVerfGE 87, 399, 407; BVerfG EuGRZ 2009, 702, 703 f.; NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 39.

[321]

BVerfGE 14, 174, 185; 14, 245, 251; 51, 60, 73 f.; 75, 329, 342; 78, 374, 382.

[322]

BVerfGE 1, 14, 60; 5, 71, 76; 10, 251, 258; 14, 185, 252; 48, 48, 56; 78, 374, 382; BVerfG NJW 2016, 3648, 3651 f.

[323]

BVerfGE 75, 329, 342; 78, 374, 383.

[324]

Eingehend Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 202 ff. Krit. Saurer, Die Verwaltung 50 (2017), 339, 353 f.

[325]

BVerfGE 14, 174, 185 f.; 78, 374, 382 f.; 143, 38, 57 f.

[326]

BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 37; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 215; v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 24a.

[327]

Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 61; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 66.

[328]

BVerfGE 87, 399, 407; BVerfG GRUR 2001, 266, 270; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 216.

[329]

BVerfGE 78, 374, 389; BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 37; Stern/Becker-Brüning, Grundrechte, 2. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 65; differenzierend Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 II Rn. 37; Saurer, Die Verwaltung 50 (2017), 339, 356 ff.

[330]

BVerfGE 14, 174, 185; 71, 108, 115 f.; 73, 206, 234; 92, 1, 12.

[331]

BVerfGE 130, 1, 43.

[332]

Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 63.

[333]

v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 137.

[334]

Vgl. v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 25; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 223.

[335]

Dazu im Einzelnen Kuhli, in: Brunhöber/u.a. (Hrsg.), Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 91, 98 ff.

[336]

Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 248; Dörr/u.a.-Kadelbach, EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2. Aufl. 2013, Kap. 15 Rn. 22. Als unzulässige Entledigung von der Rechtsetzungspflicht des demokratisch legitimierten Gesetzgebers und damit als Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG erachtete das BVerfG aber die Rückverweisungsklausel des § 10 Abs. 1 RiFlEtikettG auf Unionsrechtsakte, da ein expliziter Verweis auf einen bestimmten EU-Rechtsakt fehlte, vgl. BVerfG NJW 2016, 3648, 3649 ff.

[337]

v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 155, 155b; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 64.

[338]

Vgl. BVerfGE 49, 168, 181; 71, 108, 115; 78, 374, 381 f.

[339]

BVerfGE 14, 245, 253 f.; 28, 175, 183 f.; 41, 314, 320 f.; 48, 48, 57 f.; 55, 144, 152; 57, 250, 262 f.; 71, 108, 114 ff.; 73, 206, 237 f.; 75, 329, 340 ff.; 78, 374, 382; 93, 266, 291 f.; 104, 92, 101; 124, 300, 338; 143, 38, 53; BVerfG NJW 2003, 1030, 1032; NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 35.

[340]

Vgl. BVerfGE 73, 206, 234 f.; 78, 374, 381 f.; 85, 69, 72 f.; 87, 363, 391 f.; 105, 135, 153; 124, 300, 338, 126, 170, 195; BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 35.

[341]

BVerfGE 75, 329, 345; 96, 68, 97; Epping/Hillgruber-Radtke/Hagemeier, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 103 Rn. 28.2.

[342]

BVerfGE 87, 209, 228 f.; 126, 170, 195; kritisch Kempf/Schilling, NJW 2012, 1849, 1852.

[343]

Zutreffend BVerfGE 41, 314, 319; 75, 329, 342 f.; 124, 300, 339; 126, 170, 195; 131, 268, 306 f.; kritisch v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 29 f.

[344]

BVerfGE 126, 170, 196.

[345]

BVerfGE 109, 133, 172; vgl. auch BVerfGE 32, 346, 362.

[346]

BVerfGE 45, 363, 371 f.; 48, 48, 56 f.; 66, 337, 355; 86, 288, 311; 96, 68, 97 f.; 126, 170, 194 f.; 131, 268, 306 f.

[347]

BVerfGE 96, 68, 97. Vgl. auch Berster, Das unechte Unterlassungsdelikt, 2014, S. 54 ff.

[348]

BVerfGE 64, 389, 393 f.; 71, 108, 114 ff.; 87, 363, 392; 92, 1, 12; 105, 135, 157; 126, 170, 197; 130, 1, 43 f.

[349]

BVerfGE 87, 363, 391 f.; 92, 1, 12, 18; 124, 300, 339; BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 36.

[350]

BVerfGE 64, 389, 393 f.; 71, 108, 114 f.; 85, 69, 73; 87, 209, 224; 95, 96, 131; BVerfG JZ 2011, 685, 686, Rn. 21. Kritisch Schmidhäuser, Nulla poena sine lege?, 1988, S. 49.

[351]

BVerfGE 14, 245, 251 f.; 41, 314, 320; 75, 329, 342 f.; 105, 135, 155 f.

[352]

BVerfGE 73, 206, 238; 92, 1, 14; zustimmend Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 73.

[353]

Zutreffend Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 6 Rn. 28.

[354]

BVerfGE 45, 363, 371; 86, 288, 313; 105, 135, 154 f.; 120, 224, 241.

[355]

BVerfGE 105, 135, 154 f.

[356]

BVerfGE 105, 135, 156 f.

[357]

Vgl. BK-Rüping, 60. EL 1990, Art. 103 II Rn. 70 ff.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 69.

[358]

BVerfG 45, 363, 370 ff.; BVerfG NJW 2008, 3627, 3628.

[359]

So etwa Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 7 Rn. 14; vgl. auch Krehl, ZRP 2014, 98 ff.

[360]

Vgl. BVerfGE 126, 170, 194, 199, 226 ff.; 130, 1, 43; 143, 38, 52 f.

[361]

BVerfGE 71, 108, 115; 73, 206, 235; 92, 1, 12; 124, 300, 338; 126, 170, 197; 130, 1,43.

[362]

BVerfGE 95, 96, 132.

[363]

BVerfGE 71, 108, 115; 82, 236, 269; 87, 209, 225; 87, 399, 411; 92, 1, 13; 105, 135, 157; 126, 170, 197; BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 38; NJW 2014, 2777 f.

[364]

Vgl. BVerfGE 28, 175, 183; 48, 48, 56; 57, 250, 262; 126, 170, 200 ff.; 130, 1, 44 ff. Skeptisch Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 89 ff.

[365]

Vgl. die Beispiele aus der Rechtsprechung bei Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 72.

[366]

Vgl. nur Lewisch, Verfassung und Strafrecht, 1993, S. 75; MK-Schmitz, 3. Aufl. 2017, § 1 Rn. 61; Lackner/Kühl, § 1 Rn. 6.

[367]

Vgl. Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 7 Rn. 18. NK-Hassemer/Kargl, § 1 Rn. 95; SK-Rudolphi/Jäger, 8. Aufl. 2014, § 1 Rn. 35.

[368]

BVerfG NJW 2008, 3627, 3629.

[369]

BVerfGE 92, 1, 13; 126, 170, 197.

[370]

BVerfGE 7, 111, 119; 25, 269, 284 f.

[371]

v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 117; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 73.

[372]

BVerfGE 109, 113, 172; vgl. auch Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 260 ff.

[373]

Radbruch, SJZ 1946, 105, 107 f.

[374]

Die Bundesrepublik Deutschland hat ihren ursprünglichen Vorbehalt zu Art. 7 Abs. 2 EMRK (BGBl. 1954 II S. 14) am 5.10.2001 zurückgenommen, vgl. BGBl. 2003 II S. 1580.

[375]

BVerfGE 95, 96, 131 ff., vgl. ebenso BGHSt 39, 1, 14 f.; 39, 168, 181; 40, 241, 250; 41, 101, 111 f. Ähnlich, wiewohl nicht ganz so weitgreifend: EGMR, NJW 2001, 3035, Rn. 70 ff. – Streletz, Kessler und Krenz.

[376]

Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 79. Gleichsinnig Dreier, JZ 1997, 421, 430; Classen, GA 1998, 215 ff.; v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 124 ff. A.A. Starck, JZ 2001, 1102, 1105.

[377]

BVerfGE 25, 269, 285; 46, 88, 192 f.; 81, 132, 135; 95, 96, 131 f.

[378]

BVerfGE 95, 96, 132; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 II Rn. 50.

[379]

Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 236.

[380]

BVerfGE 24, 33, 55; 25, 269, 284 ff.; 81, 132, 135.

[381]

Vgl. BVerfGE 25, 269, 287 ff.; ferner BVerfGE 50, 42, 47 f.; kritisch Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 323 ff. Auch nach der EMRK stellt eine Verlängerung der Verjährungsfrist nach dem Tatzeitpunkt keinen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot dar, vgl. Dörr/u.a.-Kadelbach, EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2. Aufl. 2013, Kap. 15 Rn. 36. Auf diesen EMRK-Standard nimmt der EuGH bei Auslegung von Art. 49 Abs. 1 GRCh Bezug; Verjährungsfristen seien strafprozessuale Vorschriften, die nicht zum rückwirkungsfesten materiellen Recht gehörten, vgl. EuGH, NJW 2018, 217, Rn. 55 ff. – M.A.S. und M.B. (Taricco II).

[382]

BVerfGE 11, 139, 146; 24, 33, 55; 45, 272, 297; 65, 76, 98, ebenso EGMR RJD 2000-VII, Rn. 147 – Coëme.

[383]

Vgl. Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 74; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 74.

[384]

Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 7 Rn. 35.

[385]

BVerfGE 95, 96, 137.

[386]

Vgl. BVerfGE 81, 132, 136 f.; BVerfG NJW 2008, 3769, 3770. A.A. wohl Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 56.

[387]

BVerfGE 46, 188, 193; 81, 132, 136.

[388]

BVerfGE 81, 132, 136; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 237.

[389]

So etwa BGHSt 48, 197, 205; BK-Rüping, 60. EL 1990, Art. 103 II Rn. 63; Brodowski JuS 2012, 892, 894.

[390]

Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 241; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 77.

[391]

BVerfG NJW 1990, 3140, zu BGHSt 37, 89, 91 ff.

[392]

Vgl. Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 240 f.; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 II Rn. 53; Albrecht, Dencker-FS, S. 1 ff.

[393]

Vgl. BVerfGE 74, 102, 126; 83, 119, 128.

[394]

Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 244; a.A. Kinzig, NJW 2001, 1455, 1456 f.; ders., NJW 2011, 177, 180 f.

[395]

BVerfGE 109, 133, 167 ff., vgl. auch BVerfGE 109, 190, 217; BVerfG NJW 2006, 3483, 3484; NJW 2010, 1514, 1515 ff.

[396]

BVerfG NJW 2009, 980, 981.

[397]

Vgl. BVerfGE 128, 326, 376 f., 392 f.; 131, 268, 306, Rn. 116. Näher Peglau, NJW 2011, 1924, 1925; Grabenwarter, EuGRZ 2012, 507, 508.

[398]

EGMR EuGRZ 2010, 25, Rn. 87 ff., 103 f., 120 ff. – M. Vgl. ferner EGMR, 7.6.2012, Nr. 61827/09, Rn. 84 ff. – K.; 28.6.2012, Nr. 3300/10, Rn. 84 ff., 91 ff. – S.

[399]

BVerfGE 128, 326, 392.

[400]

BVerfGE 128, 326, 374, 376 f.; 131, 268, 306.

[401]

BVerfGE 128, 326, 388 ff.; vgl. auch BVerfGE 131, 268, 315; 133, 40, 55 f.

[402]

Vgl. Karpenstein/Mayer-Sinner, EMRK, 2. Aufl. 2015, Art. 7 EMRK Rn. 24; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 54a. Vgl. auch die positive Bewertung von EGMR, NJW 2012, 2093, Rn. 54 – Mork.

[403]

Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung, BGBl. 2012 I S. 2425.

[404]

Näher Renzikowski NJW 2013, 1638, 1642 f.; Peglau JR 2016, 491, 494 ff.

[405]

EGMR EuGRZ 2016, 352, Rn. 95 ff., 181 – Bergmann; 2.6.2016, Nr. 6281/13, Rn. 59 ff. – Petschulies; zum Ganzen Pabel/Schmahl-Renzikowski, IntKomm EMRK, 2016, Art. 5 Rn. 230 f.

[406]

BGBl. 2010 I S. 2300.

[407]

BVerfGE 134, 33, 80 f.

[408]

Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 98; früh bereits Fliedner, AöR 99 (1974), 242, 254.

[409]

BVerfGE 56, 22, 32; Uhle, HdBGrdR V/II, 2013, § 129 Rn. 89.

[410]

Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 260 f.; Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 57.

[411]

Dazu BVerfGE 65, 377, 380.

[412]

Vgl. Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 III Rn. 13; kritisch v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 179 ff.

[413]

BVerfGE 3, 238, 251; 12, 62, 66.

[414]

Vgl. z.B. BVerfGE 3, 248, 252 f.; 9, 89, 96; 12, 62, 66, unter Rückgriff auf RGSt 2, 347, 348 f.; 8, 135, 137 f. Zur Normprägung vgl. auch Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 265.

[415]

BVerfGE 56, 22, 34 f.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 8, 82.

[416]

BVerfGE 23, 191, 202; 45, 434, 435 f.; 56, 22, 24, 27 f.; kritisch Radtke, NStZ 2012, 479, 481.

[417]

BVerfGE 56, 22, 34.

[418]

BVerfGE 45, 434, 436.

[419]

JöR n.F. (1) 1951, 744.

[420]

BVerfGE 21, 378, 383 f.; 43, 101, 105.

[421]

Vgl. BVerfGE 21, 391, 401; 27, 180, 184 f.; 28, 264, 276 f.; 43, 101, 105; 66, 337, 357.

[422]

BVerfGE 43, 101, 105.

[423]

Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 215; siehe Rn. 16.

[424]

Ebenso Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 289; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 III Rn. 21.

[425]

BVerfGE 55, 28, 30.

[426]

BVerfGE 109, 133, 171 ff.; 128, 326, 376 f., 392 f.; 131, 268, 306.

[427]

BVerfGE 128, 326, 388 ff.; 131, 268, 315, in Reaktion auf EGMR EuGRZ 2010, 25, Rn. 105 und Rn. 137 – M.; siehe Rn. 66.

[428]

BVerfGE 12, 62, 66; 65, 377, 381; kritisch Friauf/Höfling-Höfling/Burkiczak, GG, 26. EL 2009, Art. 103 Rn. 171.

[429]

BVerfGE 94, 351, 364; näher Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 III Rn. 26; Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 104.

[430]

BGHSt 35, 60, 61; 44, 1, 3; v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 216.

[431]

BVerfGE 56, 22, 32; vgl. auch BVerfGE 65, 377, 381.

[432]

Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 87; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 84; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 III Rn. 32.

[433]

Wie hier v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 46; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 300; kritisch Brodowski, JuS 2012, 892, 896.

[434]

BVerfGE 12, 62, 66; 75, 1, 15; BVerfG NJW 2012, 1202, 1203.

[435]

Deutlich BVerfGE 75, 1, 23 f.; vgl. auch BVerfG NJW 2012, 1202, 1203.

[436]

Vgl. Specht, Die zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes „ne bis in idem“, 1999, S. 49 ff.; Dörr/u.a.-Kadelbach, EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2. Aufl. 2013, Kap. 29 Rn. 22. Zu Ausnahmen vgl. aber EGMR, 10.2.2009, Nr. 14939/03, Rn. 78 ff. – Zolotukhin.

[437]

Näher Specht, Die zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes „ne bis in idem“, 1999, S. 195 ff.; Gstrein/Zeitzmann, ZEuS 2013, 239, 242 ff.

[438]

ABl. EU 2000, L 239, S. 19.

[439]

Rahmenbeschluss 2002/584/PJZS, ABl. EU 2002, L 190, S. 1; geändert durch ABl. EU 2009, L 81, S. 24.

[440]

Vgl. BVerfGE 113, 273, 305 f., sowie Schmahl, DVBl. 2007, 1463, 1464.

[441]

Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 90. Zum Verhältnis zwischen Art. 50 GRCh und Art. 54 SDÜ vgl. EuGH, NJW 2014, 3007, 3008 ff. – Spasic.

[442]

EuGH NJW 2013, 1415, 1417, Rn. 37 – Åkerberg Fransson. Vgl. auch EGMR, 15.11.2016, Nr. 24130/11 u.a., Rn. 108 ff., insb. Rn. 114 – A. u. B.

[443]

Vgl. Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 303; krit. Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 III Rn. 28.

[444]

BGBl. 2000 II S. 1393.

[445]

Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 194.

[446]

Zur Geschichte vgl. Ollinger, Die Entwicklung des Richtervorbehalts im Verhaftungsrecht, 1997, S. 61 ff. Zu Art. 5 EMRK vgl. Kieschke, Die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und ihre Auswirkungen auf das deutsche Strafverfahrensrecht, 2003, S. 32 ff.; Karpenstein/Mayer-Elberling, EMRK, 2. Aufl. 2015, Art. 5 Rn. 2, m.w.N.

[447]

v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 14.

[448]

BVerfGE 62, 325, 327 f.; 94, 166, 198 f.

[449]

BVerfGE 10, 302, 322; 58, 208, 220; 105, 239, 247; BVerfG, 16.9.2010, 2 BvR 1608/07, Rn. 22.

[450]

Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 23; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 4.

[451]

BVerfGE 10, 302, 322 f.

[452]

BVerfGE 14, 174, 186; 105, 239, 248.

[453]

Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 10.

[454]

Zutreffend Gusy, NJW 1992, 459 f.

[455]

BVerfGE 22, 21, 26; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 4.

[456]

BVerfGE 10, 302, 323; 14, 174, 186 f.; 29, 183, 195; 58, 208, 220; 65, 317, 321 f.; 78, 374, 383; 105, 239, 247.

[457]

BVerfGE 105, 239, 247.

[458]

BVerfGE 29, 183, 196; 96, 68, 97; 105, 135, 152 f.; 109, 133, 188; 134, 33, 81.

[459]

Vgl. BVerfGE 14, 174, 187 f.; 14, 254, 251 f.; 22, 21, 25; 51, 60, 70 f.; 75, 329, 342 f.; 78, 374, 383; 88, 203, 337; 96, 68, 97; 109, 133, 188; 117, 71, 110 f.; 131, 268, 306; 134, 33, 81.

[460]

Vgl. BVerfGE 58, 208, 220 f.; 65, 217, 321 f.

[461]

Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 35.

[462]

BVerfG NStZ 2002, 157, 158; vgl. auch VerfGH Rheinland-Pfalz NJW 2006, 3341, 3343.

[463]

BVerfG EuGRZ 2006, 98, 101; BVerfG, 11.6.2012, 2 BvR 720/12, Rn. 46 ff.

[464]

Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 36; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 13.

[465]

Vgl. Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 104 Rn. 5.

[466]

BVerfGE 33, 1, 10; 49, 24, 54 f.

[467]

Zum Absolutheitsanspruch von Art. 3 EMRK vgl. etwa EGMR NJW 2001, 51, 53 – Selmouni; 8.1.2013, Nrn. 43517/09 u.a., Rn. 65 – Torregiani u.a. Ebenso zur Parallelnorm des Art. 4 GRCh: EuGH EuGRZ 2016, 107, 112 – Aranyosi.

[468]

BVerfGE 2, 118, 119; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 18.

[469]

v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 33 f.; Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 104 Rn. 7.

[470]

Vgl. Schmahl/Steiger AVR 43 (2005), 358, 362 f.; a.A. Brugger JZ 2000, 165, 169; differenzierend Wittreck DÖV 2003, 873, 881 f.

[471]

LG Frankfurt a.M. NJW 2005, 692, 693 f.; BVerfG NJW 2005, 656, 657; ferner EGMR NJW 2007, 2461 – Gäfgen.

[472]

Zutreffend Hilgendorf, JZ 2004, 331, 338.

[473]

BVerfGE 49, 24, 64. Vgl. auch EKMR EuGRZ 1975, 455, 460, sowie EGMR EuGRZ 2007, 151 – Ramirez Sanchez, wo der EGMR sogar eine acht Jahre währende Einzelhaft aus Gründen der Sicherheit bei internationalen Terroristen für keinen Verstoß gegen Art. 3 EMRK gehalten hat.

[474]

Vgl. Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 63; a.A. AK-GG-Podlech, 2001, Art. 104 Rn. 46.

[475]

Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 20; Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 104 Rn. 9.

[476]

EGMR NJW 2006, 3117, 3119 f. – Jalloh; kritisch indes Schuhr NJW 2006, 3538 ff.

[477]

BVerfGE 10, 302, 323; 105, 239, 248.

[478]

BVerfGE 94, 166, 198; 105, 239, 248.

[479]

BVerfGE 105, 239, 250; BVerfG NJW 2004, 3697 f.; DVBl. 2013, 169, 171.

[480]

So auch Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 5a; a.A. v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 20.

[481]

Vgl. bereits BVerfGE 2, 118, 119 f.; 42, 1, 5 ff.; 109, 133, 188; und nunmehr BVerfGE 128, 326, 391 f.

[482]

Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 21.

[483]

BVerfGE 103, 21, 35 f.

[484]

BVerfGE 96, 44, 52; 109, 133, 189; 128, 326, 374 ff.; Uhle, HdBGrdR V/II, 2013, § 129 Rn. 192. Anders noch BVerfGE 42, 1, 6.

[485]

BVerfGE 10, 302, 310; Schwarz, Jura 2007, 334, 338.

[486]

BVerfGE 22, 311, 318 f.; 61, 123, 125; 65, 317, 323; 70, 297, 307 f.; 83, 24, 33 f. Die Regelung des § 22 Abs. 3 S. 2 IRG, die eine eigenständige richterliche Sachaufklärung vom Wortlaut her nicht zulässt, ist deshalb erweiternd verfassungskonform auszulegen, vgl. BVerfG, 16.9.2010, 2 BvR 1608/07, Rn. 29 f.

[487]

BVerfGE 9, 89, 100; 58, 208, 221 f.; 65, 317, 323; 70, 297, 322 f.; BVerfG NJW 2000, 3775, 3776. Ein Verstoß gegen die richterliche Anhörungspflicht ist in späteren Verfahren nicht mehr mit Wirkung für die Vergangenheit zu heilen, vgl. BVerfG, 27.2.2013, 2 BvR 1872/10, Rn. 17.

[488]

BVerfGE 58, 208, 220 ff.; Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 104 Rn. 18.

[489]

BVerfGE 83, 24, 34; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 20 f.

[490]

BVerfGE 22, 311, 317 f.; 105, 239, 248 f.; BVerfGK 18, 63, Rn. 23.

[491]

BVerfGE 105, 239, 249; BVerfG NVwZ 2016, 1079, 1079 f.

[492]

BVerfGE 105, 239, 249.

[493]

So jedenfalls EGMR Série A 145, Rn. 62 – Brogan; NJW 2007, 3699, 3702 – McKay; näher Pabel/Schmahl-Renzikowski, IntKomm EMRK, 2016, Art. 5 Rn. 286.

[494]

BVerfGE 105, 239, 249; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 28.

[495]

Vgl. v. Arnauld, AVR 47 (2009), 454, 471 f.; Schmahl AöR (136) 2011, 44, 86 f.

[496]

Vgl. VG Köln JZ 2012, 366, 368; kritisch Walter/Ungern-Sternberg, DÖV 2012, 862, 865 f.

[497]

EGMR, 10.7.2008, Nr. 3394/03, Rn. 65 ff. – Medvedyev.

[498]

v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 38, 66; v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 104 Rn. 29; vgl. auch Esser, in: Sieber/Satzger/von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2014, § 55 Rn. 23.

[499]

BVerfGE 74, 358, 370; 82, 106, 144.

[500]

BVerfGE 105, 239, 249; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 29.

[501]

Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 70; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 31.

[502]

Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 104 Rn. 28; vgl. auch Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 37.

[503]

v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 72; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 56.

[504]

Vgl. BVerfGE 16, 119, 123; 38, 32, 34.

[505]

Ähnl. Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 57.

[506]

Vgl. v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 104 Rn. 38.

[507]

BVerfGE 16, 119, 122; 38, 32, 34.

[508]

Vgl. Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 26; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 39; vgl. auch EGMR, RJD 1999-IV, 583, Rn. 91 – Cakici. a.A. Wittreck, HStR Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 151 Rn. 39.

[509]

Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24.4.1963, BGBl. 1969 II S. 1587.

[510]

BVerfG NJW 2007, 499, Rn. 43 ff., unter Rückgriff auf IGH, 27.6.2001, ICJ Reports 2001, 466, Rn. 77 – LaGrand.

[511]

BVerfG StV 2011, 329, 331.

[512]

BVerfGE 107, 104, 118 f.; 109, 13, 34; 113, 29, 47; 130, 1, 25.

[513]

BVerfGE 109, 13, 14; vgl. auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 35; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 63.

[514]

BVerfGE 57, 250, 274 ff.; 63, 45, 60 f.

[515]

BVerfGE 38, 105, 111; 65, 171, 174 f.; 66, 313, 318; 68, 237, 255.

[516]

Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 11 Rn. 7.

[517]

Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 51 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 36.

[518]

BVerfGE 63, 380, 391; 64, 135, 145 f.

[519]

Vgl. Heubel, Der „fair trial“ – ein Grundsatz des Strafverfahrens?, S. 95 ff.; Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 22 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 36.

[520]

BVerfGE 39, 238, 243; 46, 202, 210 f.; 110, 226, 261; vgl. auch EGMR NJW 2008, 2320 – Homann.

[521]

BVerfGE 53, 207, 211 ff.; BVerfG NJW 1998, 2205.

[522]

Vgl. EGMR ÖJZ 1990, 412, Rn. 65 – Kamasinski. Zum Recht auf wirksame Verteidigung im Ermittlungsverfahren und zu späteren Kompensationsmöglichkeiten vgl. EGMR EuGRZ 2016, 511, 520 ff. – Schatschaschwili.

[523]

BVerfGE 64, 135, 145 f. Für eine Ableitung aus Art. 103 Abs. 1 GG vgl. v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 15; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 I Rn. 55.

[524]

EGMR NJW 1979, 1091 f. – Luedicke; NJW 1985, 1273, 1275 – Öztürk; 24.9.2002, Nr. 32771/96, Rn. 38 f. – Cuscani.

[525]

Dazu bereits BGHSt 43, 195; 50, 40, 53. Mittlerweile sind die Absprachen durch das VerständG (BGBl. 2009 I S. 2353) formell legalisiert. Kritisch dazu etwa Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 17 Rn. 7 ff., 33 ff.; Altenhain/Dietmeier/May, Die Praxis der Absprachen im Strafverfahren, 2013; Schünemann, Wolter-FS, S. 1107 ff. Vgl. aber auch Landau, NStZ 2014, 425 ff.; ders., NStZ 2015, 665 ff.

[526]

BVerfGE 133, 168, 237.

[527]

BVerfGE 133, 168, 228.

[528]

BVerfGE 38, 105, 111; 63, 45, 61; 110, 226, 253.

[529]

Vgl. BVerfGE 65, 171, 174 f.; Uhle, HdBGrdR V/II, 2013, § 129 Rn. 96.

[530]

Vgl. etwa Kohlmann, Peters-FS, S. 311, 319; Rieß, Schäfer-FS, S. 155, 174; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 44; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 11 Rn. 7.

[531]

BVerfGE 63, 45, 67.

[532]

BVerfGE 63, 380, 392 f.; Safferling, NStZ 2004, 181, 183 f., 188; Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 6 Rn. 130.

[533]

BVerfGE 63, 45, 63; Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 32; Schwarz, Jura 2007, 334, 340.

[534]

BVerfGE 38, 105, 111; 86, 288, 317; vgl. auch E. Müller, NJW 1976, 1063, 1066 f.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 45.

[535]

Im Einzelnen Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 9 Rn. 10 ff.; MK-StPO-Kölbel, § 160 Rn. 78 f.; Meyer-Goßner/Schmitt, § 160 Rn. 14.

[536]

BVerfGE 57, 250, 276; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 46.

[537]

So bereits Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 19 f. Ebenso Sieber, in: Sieber/Satzger/von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, § 51 Rn. 36.

[538]

Vgl. z.B. Prittwitz, Bemmann-FS, S. 596, 603 f.; Safferling, NStZ 2004, 181, 185 f.; Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 9 Rn. 175 f.; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 40 Rn. 35 f.

[539]

So etwa Meyer-Goßner/Schmitt, Einl. Rn. 156; Löwe/Rosenberg-Kühne, StPO, 27. Aufl. 2016, Einl. Abschn. I Rn. 121; SSW-StPO-Beulke, 2. Aufl. 2016, Einl. Rn. 79.

[540]

BGHSt 25, 325, 330.

[541]

So Kumlehn, Die gerichtliche Fürsorgepflicht im Strafverfahren, 1976, S. 29 ff.; Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 31, 33.

[542]

Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 11 Rn. 11. a.A. Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 15 Rn. 286 ff.

[543]

Vgl. Plötz, Die gerichtliche Fürsorgepflicht im Strafverfahren, 1981, S. 334; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 47; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 65.

[544]

Vgl. Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 16; Hegmann, Fürsorgepflicht gegenüber dem Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, 1980, S. 5 f.

[545]

Vgl. BVerfGE 57, 250, 279 f.; 63, 380, 392; ferner v. Löbbecke, GA 1973, 200, 205 f.; Hegmann, Fürsorgepflicht gegenüber dem Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, 1980, S. 21 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 47.

[546]

BVerfGE 56, 185, 186; 57, 250, 280; 63, 380, 392. Vgl. auch BVerfG NJW 2002, 1640, 1640; NJW 2006, 1579, 1579 f.

[547]

BVerfGE 6, 389, 439; 20, 323, 330 f.; 105, 135, 155; 109, 133, 171; 133, 168, 198; 140, 317, Rn. 55. Früh bereits Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: GR III/2, 1957, S. 909, 923 ff.; Hamann, Grundgesetz und Strafgesetzgebung, 1963, S. 14.

[548]

BVerfGE 123, 267, 413.

[549]

BVerfGE 20, 323, 331; 45, 187, 246; 74, 129, 152; 122, 248, 272; 140, 317, Rn. 55.

[550]

BVerfGE 20, 323, 331; 25, 269, 286; 27, 18, 29; 45, 187, 228; 50, 5, 12; 54, 100, 108; 72, 105, 114; 96, 245, 249; 105, 135, 154 f.; 110, 1, 13; 120, 224, 254; 133, 168, 198; 140, 317, Rn. 55.

[551]

Vgl. Lindner, AöR 133 (2008), 235, 244; Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 108. Eingehend Appel, Verfassung und Strafe, S. 109 ff.; siehe Rn. 17.

[552]

Dazu etwa BVerfGE 57, 250, 275; 118, 212, 231; 130, 1, 26; 133, 168, 199; 140, 317, Rn. 57; Wolff, AöR 124 (1999), 55, 72.

[553]

Vgl. BVerfGE 20, 323, 331; 57, 250, 275; dazu bereits ausführlich Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: GR III/2, 1957, S. 909, 933 ff.

[554]

BVerfGE 133, 168, 197; Radtke, GA 2011, 636, 640 f.; Adam/Schmidt/Schumacher, NStZ 2017, 7, 8, 11 f.

[555]

Vgl. etwa Hillenkamp, JZ 2016, 391, 392 ff.; Landau, EuGRZ 2016, 505, 506.

[556]

Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 49; Kühl, AT, § 10 Rn. 4, jeweils m.w.N.

[557]

Gleichsinnig etwa Sch/Sch-Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 110; Frisch, Maiwald-FS, S. 239, insb. S. 244 ff.; jüngst Adam/Schmidt/Schumacher, NStZ 2017, 7 ff. Eingehend zur Irrelevanz des Indeterminismusstreits für den rechtlichen Bezugsrahmen des Schuldprinzips Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 388 f.

[558]

BVerfGE 128, 326, 276; Landau, EuGRZ 2016, 505, 510.

[559]

Begründet von Wolf, Die Typen der Tatbestandsmäßigkeit 1931, S. 14 ff.; fortgeführt von Dahm, Der Tätertyp im Strafrecht, 1940, S. 28 ff.

[560]

Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 84.

[561]

Dazu allgemein Deckers/Fischer/König/Bernsmann, NStZ 2014, 9 ff.; Saliger, ZIS 2015, 600 ff.; zu den Ergebnissen des Abschlussberichts der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte (§§ 211–213, 57a StGB) vgl. Dölling, DRiZ 2015, 260, 261 ff.

[562]

Vgl. dazu nur Dahm, Der Tätertyp im Strafrecht, 1940, S. 49.

[563]

Siehe Rn. 22.

[564]

Vgl. bereits BVerfGE 20, 323, 336, sowie aus jüngerer Zeit Kelker, Krey-FS, S. 221, 238 ff.; Trüg, StraFO 2011, 471, 473 f.; Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 111; Wagner, ZGR 2016, 112, 124 f.; Landau, EuGRZ 2016, 505, 511.

[565]

EGMR ÖJZ 1995, 509, Rn. 35 – Allenet de Ribemont; NJW 2004, 43, Rn. 54 – Böhmer; jüngst etwa EGMR, 7.2.2012, Nr. 124/04, Rn. 46 – Diacenco; NJW 2016, 3645, 3647, Rn. 52 ff. – E.

[566]

Grundlegend BVerfGE 74, 358, 270 ff.. Vgl. auch BVerfGE 82, 106, 114; 110, 1, 22 f.; 133, 1, 31; 133, 168, 202.

[567]

Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 68; näher Lindner, AöR 133 (2008), 235, 245 ff.

[568]

BVerfGE 9, 167, 169; 74, 358, 371; 133, 168, 199.

[569]

BVerfGE 35, 311, 320; 74, 358, 371; 133, 1, 31.

[570]

Kotsoglou, JZ 2017, 123, 130; siehe Rn. 95.

[571]

Vgl. Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 69.

[572]

Vgl. zu den verschiedenen Begründungsansätzen etwa BVerfGE 38, 105, 113; 110, 1, 31 einerseits und BVerfGE 56, 37, 41 ff.; 95, 220, 241 f.; 110, 1, 31; 133, 168, 201 andererseits. Zusammenführend jüngst BVerfG JZ 2016, 1113, 1114 f., Rn. 34 ff.

[573]

BVerfGE 109, 279, 324; 133, 168, 201; BVerfG JZ 2016, 1113, 1115, Rn. 35.

[574]

Vgl. KK-StPO-Senge, § 52 Rn. 1; MK-StPO-Percic, § 52 Rn. 1 f.

[575]

BVerfGK 14, 295, 303; BVerfG JZ 2016, 1113, 1115, Rn. 35.

[576]

BVerfGK 17, 223, 227; BVerfG JZ 2016, 1113, 1115, Rn. 36.

[577]

Vgl. EGMR, 8.2.1996, Nr. 18731/91, Rn. 44 ff. – Murray. Vgl. jüngst EGMR, 2.2.2016, Nr. 2082/05, Rn. 101 ff. – Aydin Çetinkaya; 13.9.2016, Nr. 40351/09 u.a, Rn. 266 ff. – Ibrahim.

[578]

EGMR StV 2003, 257, 258 f. – Allan; BVerfGE 107, 199, 321; 118, 168, 197 f.

[579]

BVerfGE 109, 279, 324; vgl. auch Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 69; Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 4 Rn. 103.3.

[580]

Vgl. BVerfGE 109, 13, 35; 109, 38, 61; zuletzt BVerfG NJW 2015, 1083, 1084, m.w.N.

[581]

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gestattet nur die passive Strafermittlung und verbietet, anders als das Bundesverfassungsgericht, jegliches tatprovozierendes Verhalten der Ermittler, vgl. EGMR, NStZ 1999, 47, 48 – Teixeira de Castro; NJW 2012, 3502, 3503 – Prado Bugallo.

[582]

BGHSt 60, 276, 290; zuvor noch skeptisch BGHSt 60, 238, 240 ff.

[583]

So noch BGHSt 45, 321, 323 ff.; 47, 44, 47 ff. Ausdrückliche Kritik an der Strafzumessungslösung durch EGMR NJW 2015, 3631, 3634 – Furcht.

[584]

Vgl. Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 70.

[585]

So auch Lindner, AöR 133 (2008), 235, 244; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 70; KK-StPO-Ott, § 261 Rn. 56.

[586]

BVerfG NJW 1988, 477; vgl. auch BVerfG NStZ-RR 2007, 381, 382.

[587]

Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 45 Rn. 56.

[588]

BVerfGE 101, 106, 130; BVerfG NJW 2006, 1048, 1049.

[589]

Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 81.

[590]

So etwa BVerfGE 65, 171, 176.

[591]

Vgl. Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 81.

[592]

Vgl. Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 442.

[593]

Siehe Rn. 89 ff. und Rn. 93.

[594]

BVerfGE 15, 303, 307; dazu auch Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 364 ff.

[595]

Der frühere § 80 StGB ist mit Wirkung vom 1.1.2017 aufgehoben und durch § 13 VStGB ersetzt worden, vgl. BGBl. 2016 I S. 3150; näher Sodan-Schmahl, GG, 4. Aufl. 2018, Art. 26 Rn. 12. Kritisch zur Unvollständigkeit der auf Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG basierenden §§ 80, 80a StGB a.F. etwa BK-Bothe, 109. EL 2003, Art. 26 Rn. 33.

[596]

Dazu Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 405 ff.

[597]

So auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 81 f.

[598]

Vgl. H. Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 24.

[599]

Vgl. BVerfGE 53, 152, 158; 59, 98, 103; 66, 199, 206; 72, 105, 115; 87, 399, 408 ff.; 93, 266, 292 f.

[600]

Vgl. BVerfGE 61, 1, 6; 66, 116, 131.

[601]

Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 476; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 87.

[602]

BVerfGE 126, 179, 199, 233; 130, 1, 44; BVerfG NJW 2013, 366 f.; siehe Rn. 40 und Rn. 60.

[603]

Vgl. Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 85.

[604]

Vgl. BVerfGE 60, 313, 318; 86, 133, 147; 90, 22, 25; 119, 292, 297. Zur Problematik eingehend etwa Maunz/Dürig-Remmert, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 106 ff.

[605]

Dies konstatiert auch Kudlich, JZ 2003, 127; siehe Rn. 15 ff.

[606]

Vgl. BVerfGE 27, 18, 30; 37, 201, 212; 45, 272, 289; 51, 60, 74; 80, 244, 255; 90, 145, 173.

[607]

Deutlich BVerfGE 90, 145, 173. Vgl. auch BVerfGE 25, 269, 286; 27, 18, 30; 37, 201, 212; 45, 272, 289; 51, 60, 74; 80, 244, 255; 88, 203, 258; siehe Rn. 30.

[608]

Klarsichtig Hesse, Mahrenholz-FS, S. 541, 542; Appel, Verfassung und Strafe, S. 96 f.

[609]

Ähnlich Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 41 ff. Kritik an der Unschärfe des Verhältnismäßigkeitsprinzips äußert hingegen das Sondervotum von Mahrenholz in BVerfGE 86, 288, 346.

[610]

So zu Recht bereits Appel, Verfassung und Strafe, S. 34 ff.

[611]

Als paradigmatisch kann insoweit BGH, 6.4.2017, 3 StR 326/16, Rn. 29 ff., angesehen werden, wo die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen überspannt werden.

[612]

So aber die Befürchtung von Arzt, Kaufmann-GS, 1989, S. 839, 847; Gössel, ZStW 2013 (1991), 483, 494 f.; ähnlich Naucke, KritVj 1993, 135, 162.

[613]

Vgl. etwa BVerfGE 41, 121, 124 f.; 45, 187, 253 f.; 50, 5, 9 f.; 73, 206, 237 ff., wo das Bundesverfassungsrecht jeweils keine strafrechtsdogmatische Position bezieht. Anders freilich BVerfGE 87, 399 ff. zum strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff.

[614]

Deutlich BVerfGE 50, 5, 9 f.; vgl. auch Appel, Verfassung und Strafe, S. 104 ff.; anders Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, 1991, S. 15 ff.

[615]

Zum Selbstand des Strafrechts etwa Meyer, Kleinknecht-FS, S. 267; Naucke, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse?, Band 1, 1998, S. 156, 164 ff.; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl. 1973, S. 10 f.; Schünemann, 1. Roxin-FS, S. 1, 7 ff., Kritisch Gärditz, Der Staat 49 (2010), 331, 337 ff.

[616]

Gusy, StV 2002, 153, 154; wohl auch H. Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 97 ff.

[617]

Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 51.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 3 Die Auslegung von Strafgesetzen

Hans Kudlich

§ 3 Die Auslegung von Strafgesetzen

A.Einführung: Auslegungsbedürftigkeit und Auslegungsvorgang1 – 4

I.Die Auslegungsbedürftigkeit – auch im Strafrecht1, 2

II.Der Konkretisierungsvorgang und die Auslegungsmetapher3, 4

B.Die Auslegungsinstrumente5 – 108

I.Die klassischen Kanones der Auslegung und ihre Anwendung im Strafrecht5 – 45

1.Grammatische Auslegung6 – 15

a)Der Kontext des (natürlichen und/oder Fach-) Sprachgebrauchs6 – 8

b)Verengung der Verständnismöglichkeiten9

c)Erweiterung der Verständnismöglichkeiten10

d)Beispiele aus der Rechtsprechung11

e)Exkurs: „Grammatische Auslegung“ und „Regeln der Grammatik“12 – 15

2.Systematische Auslegung16 – 29

a)Der Kontext der Begriffsverwendung an anderen Stellen und der Gesetzesstruktur16, 17

b)Verengung der Verständnismöglichkeiten18, 19

c)Erweiterung der Verständnismöglichkeiten20 – 22

d)Beispiele aus der Rechtsprechung23

e)Exkurs: Systematische Auslegung und Akzessorietät von Strafnormen zu außerstrafrechtlichen „Primärmaterien“24 – 29

3.Historische und historisch-genetische Auslegung30 – 36

a)Der Kontext von Vor- und Entstehungsgeschichte30, 31

b)Verengung der Verständnismöglichkeiten32, 33

c)Erweiterung der Verständnismöglichkeiten34, 35

d)Beispiele aus der Rechtsprechung36

4.Teleologische Auslegung37 – 45

a)Der Kontext des „wahren“ Gesetzeszweckes37, 38

b)Verengung der Verständnismöglichkeiten39 – 41

c)Erweiterung der Verständnismöglichkeiten42 – 44

d)Beispiele aus der Rechtsprechung45

II.Die „Konformauslegungen“ – Bedeutung, Arten und Abgrenzung46 – 71

1.Die verfassungskonforme Auslegung47 – 49

2.Die verfassungsorientierte Auslegung (diesseits „harter Verfassungswidrigkeit“)50 – 61

a)Einordnung: Strafrecht – Verfassung – Auslegung50, 51

b)Vorbehalte gegen die Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Überlegungen?52, 53

c)Die Wirkweise verfassungsorientierter Auslegung54 – 61

aa)Allgemeine Fragen54, 55

bb)Insbesondere die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes56 – 61

3.Weitere Arten der Konformauslegung bzw. der „vorrangorientierten Auslegung“62 – 71

a)Einordnung62, 63

b)Konformauslegung mit Blick auf die EMRK64, 65

c)Unionsrechtskonforme Auslegung66 – 71

III.Die strafrahmenorientierte Auslegung als strafrechtsspezifisches Auslegungskriterium „zweiter Stufe“72 – 99

1.Die Divergenz zwischen theoretischer Behandlung und praktischer Bedeutung einer „strafrahmenorientierten Auslegung“72

2.Zur Abgrenzung: Strafrahmenorientierung und allgemeine Folgenorientierung73, 74

3.Strafrahmenorientierung und klassisches Methodenquartett75 – 85

a)Verhältnis zur systematischen Auslegung76, 77

b)Verhältnis zur historisch-genetischen Auslegung78 – 81

c)Verhältnis zur teleologischen Auslegung82, 83

d)Zwischenergebnis84, 85

4.Inhaltliche Berechtigung einer strafrahmenorientierten Auslegung86 – 93

a)Die Strafrahmenberücksichtigung als Folge der allgemeinen Teleologie rechtlicher Regelungen88, 89

b)Das Verhältnis von Sanktionshöhe und Weite der Auslegung90, 91

c)Der Umgang mit Weite und partieller Inkonsistenz der Strafrahmen im StGB92, 93

5.Grenzen der strafrahmenorientierten Auslegung94 – 99

IV.Die Rangfolge der Auslegungsargumente100 – 108

C.Fazit109, 110

Ausgewählte Literatur

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 3 Die Auslegung von Strafgesetzen › A. Einführung: Auslegungsbedürftigkeit und Auslegungsvorgang

A. Einführung: Auslegungsbedürftigkeit und Auslegungsvorgang

I. Die Auslegungsbedürftigkeit – auch im Strafrecht

1

Ebenso wie in allen anderen Rechtsgebieten ist auch im Strafrecht bei der Anwendung seiner Rechtsquellen – d.h. namentlich des StGB, aber auch der zahlreichen Gesetze mit flankierenden Strafvorschriften („Nebenstrafrecht“) und auch der Normen, welche für die Strafbarkeit in Bezug genommen werden[1] – eine Auslegung erforderlich. Das besondere, durch Art. 103 Abs. 2 GG auch verfassungsrechtlich widergespiegelte Interesse an Bestimmtheit und möglichst weitreichender Determination der Rechtsanwendung durch den Gesetzgeber[2] ändert daran nur bedingt etwas. Gewiss ist die besondere strukturelle Situation des strafenden Staates mit seiner erheblichen Eingriffsintensität zu berücksichtigen, da die verfassungsrechtliche Stellung des von der staatlichen Strafverfolgung betroffenen Bürgers sich auch methodisch widerspiegeln muss.[3] Dennoch zeigt die Geschichte, dass Versuche, die Anwendung des Rechts von vornherein – insbesondere durch Auslegungsverbote – festzulegen, gescheitert, ja eigentlich zum Scheitern verurteilt gewesen sind.[4] Die Bedeutungsgrenzen von Wörtern als solchen sind nicht nur unscharf, sondern können prinzipiell überhaupt nicht angegeben werden, da selbst umfassende Wörterbücher nur Verwendungsbeispiele aufzählen, nicht aber nach Art eines „Sprachgesetzbuches“ korrekte und inkorrekte Verwendungen dauerhaft und verbindlich festschreiben.[5] Jede Anwendung einer Regel pfropft diese auf einen neuen Kontext auf und verschiebt sie damit wenigstens minimal. Ein Verbot der Auslegung könnte also nur erfolgreich sein als Verbot der Anwendung eines Gesetzes.

2

Dennoch ist der Konkretisierungsbeitrag des Strafrichters reduziert, denn die dem Richter sonst bei der Rechtsarbeit üblichen Konkretisierungstechniken stehen ihm nicht in vollem Umfang und in derselben Freiheit zur Verfügung.[6] So ist ihm die analoge Anwendung von strafbarkeitsbegründenden bzw. strafbarkeitsschärfenden Normen durch Art. 103 Abs. 2 GG untersagt,[7] und man wird auch (noch) stärker als sonst unter den Auslegungsargumenten einen Vorrang normtextnaher Argumente und damit insbesondere der Verwendung im allgemeinen (Alltags-)Sprachgebrauch besondere Bedeutung zuzumessen haben.[8]

II. Der Konkretisierungsvorgang und die Auslegungsmetapher

3

Nach traditionellem Verständnis besteht die Auslegung von Gesetzen darin, dass der Normtext soweit „entfaltet“ (bzw. „ausgelegt“) wird, bis die in ihm gleichsam versteckte Lösung des Auslegungsproblems deutlich wird. Realistischer ist demgegenüber die Annahme, dass die Lösung des Problems noch nicht wirklich im Normtext (wie in einem Behälter voller Bedeutungen, unter denen die richtige nur herausgesucht werden muss) „steckt“. Vielmehr besteht in den Fällen, in denen eine Auslegung streitig ist, ein Bedeutungskonflikt zwischen den Beteiligten am Strafprozess,[9] und der Rechtsanwender hat den Konflikt über die Bedeutung des Normtextes tatsächlich selbst zu entscheiden. Er hat zwar das Gesetz, an das er nach Art 20 Abs. 3, 97 GG gebunden ist, als zentralen Orientierungspunkt. Auch dieses entbindet ihn jedoch nicht von der Last, letztlich eine eigene Entscheidung zu treffen.[10] Dieses unterschiedliche Verständnis vom tatsächlichen Vorgehen bei der Auslegung muss hier nicht vertieft werden – denn unabhängig davon gilt: Für die Entfaltung der oder aber die Entscheidung über die Bedeutung des Normtextes sind Hilfsmittel erforderlich. Diese Hilfsmittel sind zahlreich (und theoretisch sogar unbegrenzt), wobei die Diskussion üblicherweise durch die sog. Kanones der Auslegung geprägt ist, bei denen üblicherweise insbesondere zwischen grammatischer, systematischer, historischer und historisch-genetischer sowie teleologischer Auslegung unterschieden wird. Hinzu treten insbesondere die „Konformauslegungen“, also verfassungskonforme, konventionskonforme, richtlinienkonforme etc. Auslegung.

4

Wie „funktionieren“ nun diese Kanones bei der Entscheidung über den Bedeutungskonflikt? Um diese Frage zu beantworten, muss man sich noch einmal den Ausgangspunkt der Überlegungen klar machen. Dieser ist die Frage, ob ein bestimmter tatsächlicher Fall vom Gesetz „gemeint“ ist, d.h. ob er „unter das Gesetz passt“ oder nicht. Ein Fall wird dann immer umso weniger „unter das Gesetz passen“, wenn der fragliche Begriff eng verstanden wird, d.h. wenn die mit ihm verbundenen Bedeutungsmöglichkeiten reduziert werden können. Umgekehrt wird der Fall umso eher von einem Gesetzestext erfasst sein, wenn der dort verwendete Begriff weit verstanden wird, d.h. wenn die mit ihm verbundenen Bedeutungsmöglichkeiten vermehrt werden. Mit anderen Worten: Kanones der Auslegung sind letztendlich Argumente für eine Vermehrung oder Reduzierung der Bedeutungsmöglichkeiten von gesetzlichen Begriffen, indem der Begriff in einen bestimmten Kontext gestellt wird. Bei der grammatischen Auslegung ist dies der Kontext des (insb. Alltags-)Sprachgebrauchs; bei der systematischen Auslegung der Kontext der Verwendung des Begriffs in anderen Vorschriften, usw.[11]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 3 Die Auslegung von Strafgesetzen › B. Die Auslegungsinstrumente

B. Die Auslegungsinstrumente

I. Die klassischen Kanones der Auslegung und ihre Anwendung im Strafrecht

5

Im Folgenden sollen zunächst die klassischen Kanones – insoweit nicht abweichend von allgemeinen methodentheoretischen Grundsätzen, aber jeweils illustriert an strafrechtlichen Beispielen – dargestellt werden, bevor weitere (nicht unbedingt weniger wichtige, aber weniger oft abstrakt benannte) Auslegungsargumente (vgl. Abschnitte II [Rn. 46 ff.] und III [Rn. 72 ff.]) untersucht werden und der Rangfolgenfrage nachgegangen wird (vgl. Abschnitt IV [Rn. 100 ff.]). Zum klassischen Auslegungsquartett folgen einer kurzen Beschreibung des jeweiligen Inhalts der Methode[12] Erläuterungen nach, wie diese im o.g. Sinne bedeutungsreduzierend oder gerade bedeutungserweiternd wirken kann,[13] sowie eine Sammlung von Beispielen aus der Rechtsprechung; Sonderfragen der strafrechtlichen Auslegung, die in engem Bezug zu einer der klassischen Methoden stehen, werden jeweils im Zusammenhang damit exkursartig behandelt.

1. Grammatische Auslegung

a) Der Kontext des (natürlichen und/oder Fach-) Sprachgebrauchs

6

Die grammatische Auslegung erschließt den Kontext der Alltagssprache und des Sprachgebrauchs des Gesetzes; daneben kann insbesondere in Spezialregelungen für bestimmte Lebensbereiche auch der Fachsprachgebrauch der jeweiligen Gruppe eine Rolle spielen.[14] Dahinter steht der Gedanke, dass der Gesetzgeber einen Begriff im Zweifel so verwenden wird, wie er allgemein oder in Fachkreisen der geregelten Materie verwendet wird oder wie er ihn selbst an anderer Stelle im Gesetz verwendet. Dass dies aber nicht notwendig so sein muss, sondern dass vielmehr der Alltagssprachgebrauch im Einzelfall innerhalb des Adressatenkreises der Norm durchaus einmal ein weiteres Verständnis eines Begriffes zulässt als der Fachsprachgebrauch, zeigt deutlich eine Entscheidung des BGH vom 25. Oktober 2006,[15] in der es um die Frage ging, ob (nach einer alten, insoweit begrifflich auf „Tiere und Pflanzen“ abstellenden Fassung des BtMG) Pilze unter den Pflanzenbegriff des BtMG a.F. subsumiert werden können. Mit der naturwissenschaftlichen Klassifizierung der Pilze ist das nur schwer zu vereinbaren, da diese schon seit einiger Zeit in der Botanik (insbesondere mangels Photosynthese) nicht mehr den „Pflanzen“ zugerechnet werden. Der 1. Strafsenat macht hier aber überzeugend deutlich,[16] dass diese Klassifizierung in der Umgangssprache nicht selten durchbrochen wird und deswegen den Normadressaten das Strafbarkeitsrisiko durchaus bewusst gewesen ist.

7

Dabei kann es freilich nicht entscheidend darauf ankommen, dass man – so der Senat im Bemühen um eine plastische Begründung – „immerhin (…) Pilze auch gemeinhin beim Obst- und Gemüsehändler“ kauft;[17] Denn die Einzelhandelsinfrastruktur orientiert sich ersichtlich weder am fach- noch am alltagssprachlichen Pflanzenbegriff, sind doch viele „Obst- und Gemüsehändler“ heutzutage südländische Feinkostläden, in denen auch Schafskäse und Mozzarella erworben wird, während man in „Pflanzen- und Gartencentern“ oft weder Obst noch Gemüse, dafür aber häufig Zierfische und Nagetiere kaufen kann. Auch Handys, Unterwäsche und Rasierapparate werden nicht schon dadurch zu Genussmitteln, dass sie regelmäßig in den Filialen eines bekannten Kaffeerösters angeboten werden. Entscheidend ist vielmehr, dass die Subsumtion unter den „aus der Sicht des Normadressaten erkennbaren Wortsinn des Terminus ‚Pflanze‘“ möglich und für den Normadressaten „also jedenfalls das Risiko einer Strafbarkeit erkennbar“ war.[18] Dies belegt der BGH mit „Recherche im Internet, das jedermann zur Veröffentlichung eigener Texte zugänglich ist und das deshalb umfassende Auskunft über das gesamte Spektrum des aktuellen Sprachgebrauchs geben kann“.[19] Damit wird berücksichtigt, dass die semantische Prägung heutzutage längst nicht mehr vorwiegend vertikal verläuft, sondern sich radikal in Folge des „web 2.0“ horizontalisiert hat. Gerade zum (damaligen) Strafbarkeitsrisiko des Handels mit „Zauberpilzen“ hatte sich eine Experten- und Autoritätenkultur „von unten“ auf Seiten herausgebildet,[20] die für die Meinungsbildung und damit das Sprachverständnis bei Konsumenten und Liebhabern berauschender Pilze nicht unterschätzt werden kann.

8

Allgemein aber gilt: Auch bei einer Orientierung an einem Fachsprachgebrauch (der freilich ohnehin nur selten aufzufinden ist), erst Recht aber bei einer am Allgemeinsprachgebrauch können wirklich sprachliche Grenzen einer Begriffsverwendung allenfalls sehr weit gezogen werden.[21] Im o.g. Sinne des Gegensatzpaares von Bedeutungsreduzierung oder -mehrung wirkt daher die grammatische Auslegung regelmäßig bedeutungsmehrend.[22] Auch im Strafrecht werden – ungeachtet Art 103 Abs. 2 GG – Begriffe mitunter weiter verstanden, als es ein Laie auf den ersten Blick erwarten würde: So kann z.B. eine Urkunde i.S. des § 267 Abs. 1 StGB nicht nur ein feierlich unterzeichnetes Schriftstück mit Siegel oder zumindest Stempel oder Unterschrift sein, sondern auch ein Bierdeckel, auf dem die Bedienung für jedes konsumierte Getränk einen Strich gemacht hat.[23]

b) Verengung der Verständnismöglichkeiten

9

Eine Verengung der Verständnismöglichkeiten kommt praktisch nur in Betracht, wenn einem Normtext eine Bedeutung zugerechnet werden soll, die so weit von der üblichen Verwendung abweicht, dass sich die dafür erforderlichen Begründungslasten niemand mehr aufbürden möchte. So wird sich z.B. selbst bei noch so wichtigen Zweckerwägungen niemand davon überzeugen lassen, auf das Verhältnis zwischen Vater und Tochter die Vorschriften über Ehegatten (unmittelbar) anzuwenden, bei der Zerstörung eines Spiegels oder einer Vase die Tötungstatbestände heranzuziehen oder aber hinsichtlich der gewerberechtlichen Zulässigkeit einer Imbissbude die Anwendung der atomrechtlichen Genehmigungsvorschriften als einschlägig zu erachten. Umgekehrt sind Begründungslasten auch dann nur schwer zu tragen, wenn die Anwendung eines Normtextes in einem Fall ausgeschlossen sein soll, in dem ein Proto- bzw. Stereotyp[24] des verwendeten Begriffes vorliegt: So wird schwer zu begründen sein, dass eine Vorschrift, die in einem allgemeinen Zusammenhang von allen „Vögeln“ spricht, „Amsel, Drossel, Fink und Star“ nicht erfassen soll. Nicht zufällig sind all diese Beispiele nicht nur einigermaßen praxisirrelevant, sondern auch einfach zu lösen.[25]

c) Erweiterung der Verständnismöglichkeiten

10

Vielmehr wird das grammatische Argument im Regelfall zu einer Erweiterung der Verständnismöglichkeiten bzw. zum Nachweis (oder zumindest der Behauptung) herangezogen werden, dass die Verständnismöglichkeit keineswegs auf eine die Subsumtion ausschließende Lesart festgelegt ist. Eine Kontextualisierung, die auf das offene Medium der Sprache abstellt, eröffnet zumeist einen mehr oder weniger weiten Plausibilitätsspielraum. Dieser wird in konkreten Auslegungsvorgängen oft mit Sätzen wie „Die grammatischen Auslegung ist demnach offen.“ oder „Nach einer grammatischen Auslegung sind also beide Ansichten gleichermaßen vertretbar.“ zum Ausdruck gebracht. Eine Verengung der Bedeutungsvarianten bleibt in wirklich problematischen Fällen zumeist anderen Kontexten vorbehalten, und nicht ohne Grund zeigen empirische Studien, dass auch für die Rechtsprechung die grammatische Auslegung meist nur den „Einstieg in die Kontextualisierung“ bildet und das grammatische Argument regelmäßig nicht allein steht, sondern mit anderen Auslegungsargumenten kombiniert wird.[26] Exemplarisch: Wenn im Streit um das Erfordernis eines „Absatzerfolges“ bei der Handlungsvariante des „Absetzens“ bzw. „Absetzen-Helfens“ in § 259 Abs. 1 StGB teilweise behauptet wird, schon die Formulierung „wer (. . .) absetzt (. . .)“ zeige, dass eine Vollendung nur bei Eintritt eines Absatzerfolges vorliegen kann, kann demgegenüber eingewandt werden, dass „absetzen“ ohne Weiteres auch ein Verhalten als solches i.S. eines „auf Absatz gerichteten Tätigwerdens“ beschreiben kann. Zwar verwendet der Gesetzgeber zugegebenermaßen Verben auch sonst nicht selten in dem Sinne, dass ein bestimmter Zustand hergestellt wird (so etwa das „töten“ in § 212 StGB) – indes überschreitet dieses Argument bereits die Grenzen einer rein grammatischen Auslegung, und in der Begründung seines Rechtsprechungswandels zum Merkmal „Absetzen“[27] schließt der BGH seinen Wortlauterwägungen systematische, teleologische und historisch-genetische Argumente nach.

d) Beispiele aus der Rechtsprechung

11

–
In BGHSt 33, 398 entschied der 1. Strafsenat, dass die Maßregel nach § 66 Abs. 2 StGB nicht ausgesprochen werden darf, wenn der Angeklagte zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, da die für die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorausgesetzte Verurteilung „zu zeitiger Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren“ nicht vorläge. Die Argumentation des GBA, über § 57a StGB sei die lebenslange Freiheitsstrafe wenigstens faktisch zu einer zeitigen umgestaltet worden, überzeugte den Senat nicht.

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Ist eine Urkunde auch dann „unecht“ i.S.d. § 267 StGB, wenn sich der berechtigte Aussteller am Ausstellungsdatum zu schaffen macht? In BGHSt 9, 44 wird für diese Frage allein die Überprüfung anhand des allgemeinen Sprachgebrauchs als zielführend angesehen: Danach komme es für die Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde nur auf die Person des Ausstellers an. Folglich sei z.B. das Rückdatieren einer Urkunde nicht von der Strafvorschrift erfasst.

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Laut BGHSt 45, 211 (216) trifft die Strafschärfung des § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB auch denjenigen Täter, der den Brand legt, um betrügerisch die Versicherungssumme aus dem Schadensfall zu erlangen und damit „in der Absicht handelt, eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken“, auch wenn er die spezifischen Gefahren des Brandes, die der hohen Strafandrohung zu Grunde liegen, dafür nicht besonders ausnutzt. Der Versicherungsbetrug ist gerade regelmäßig die „andere Straftat“, die durch die Brandstiftung ermöglicht werden soll.

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Sowohl mit grammatischen als auch mit historischen Argumenten beantwortete der BGH die Frage, ob falsches Geld als echt in Verkehr bringt, wer es einem eingeweihten Mittelsmann überreicht (BGHSt 29, 311). Da im konkreten Fall nur eine Bestrafung aus § 147 StGB in Frage kam, wurde zunächst festgestellt, dass die Kenntnis des Mittelsmanns von der Falschheit des Geldes das Tatbestandsmerkmal „als echt in Verkehr bringen“ nach allgemeinem Sprachgebrauch „final gesehen“ nicht ausschließt (S. 313). Mit Argumenten aus der Entstehungsgeschichte überwand der Senat sodann die sprachlich-systematische Erwägung, dass das Fehlen der Unterscheidung zwischen Inverkehrbringen als echt und dem Ermöglichen eines solchen Inverkehrbringens aus § 146 Abs. 1 Nr. 1 StGB in § 147 StGB darauf hindeute, dass der Gesetzgeber Fälle der zweiten Alternative, zu der auch der konkrete Sachverhalt zuzuordnen war, nicht erfasst sehen wollte.

e) Exkurs: „Grammatische Auslegung“ und „Regeln der Grammatik“

12

Üblicherweise geht es bei der „grammatischen Auslegung“ im Schwerpunkt um die Verwendungsweise von Wörtern – und nicht um die „Grammatik“ im Satz (weshalb auch der oft zu lesende Alternativbegriff der „grammatikalischen Auslegung“ missverständlich ist). Freilich können aber im Einzelfall auch einmal etwa die Satzkonstruktion oder andere Fragen der Grammatik im Satz als Argument herangezogen werden. Auf den ersten Blick haben diese – vergleichsweise seltener beleuchteten – Fälle gegenüber der „üblichen Verwendungsweise“ ein größeres Potential zur Einschränkung der Deutungsmöglichkeiten. Denn auch wenn (insbesondere bei einer „lebenden“ Sprache) eine Grammatik gewiss nicht immer nur präskriptiv, sondern zum Teil auch deskriptiv zu verstehen ist bzw. auch grammatikalische Strukturen hinsichtlich des Empfindens ihrer Korrektheit bzw. Inkorrektheit Änderungen unterworfen sind, wird man einer Grammatik eine gewisse Regelhaftigkeit nicht absprechen können. Zwingende normative Kraft für die Beantwortung von Rechtsfragen hat diese Regelhaftigkeit aber auch nicht in allen Fällen, wie anschaulich an der Verwendung des Plurals bei der Beschreibung von Tatobjekten gezeigt werden kann:[28]

13

In nicht wenigen Fällen (z.B. § 152a StGB [„falsche Vordrucke für Euroschecks“, „inländische oder ausländische Zahlungskarten, Schecks oder Wechsel“, „Zahlungskarten mit Garantiefunktion oder Euroscheckvordrucke“] §§ 174 ff. StGB [sexuelle Handlungen], § 132a StGB [Amts- oder Dienstbezeichnungen usw.], § 133 StGB [Schriftstücke oder andere bewegliche Sachen] § 168 StGB [Teile des Körpers] oder § 306 ff. StGB [Brandstiftungsobjekte, z.B. „Gebäude“, „Wälder“, „Moore“]) sind die Tatobjekte im Plural beschrieben, und insbesondere für § 152a StGB ist auch von einer frühen Auffassung vertreten worden, eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift sei nur anzunehmen, wenn mehrere falsche Euroscheckformulare oder Zahlungskarten hergestellt werden,[29] da hier in erster Linie der professionelle Fälscher erfasst werden soll.[30] Die gegenteilige h.M. für (mittlerweile) alle einschlägigen Tatbestände lässt sich nun jedenfalls nicht durch die Überlegung begründen, dass „ein Tatobjekt“ gleichsam als „Teilmenge“ in der durch den Plural formulierten Voraussetzung „mehrere Tatobjekte“ umfasst wäre. Da die straftatbestandliche Verhaltensumschreibung als Ausfluss des Grundsatzes nulla poena sine lege gleichsam die „Untergrenze“ bzw. „Minimalvoraussetzung“ strafbaren Verhaltens in Abgrenzung zum weiten Bereich des straflosen (und sei es im Einzelfall auch noch so verwerflichen) Verhaltens beschreibt, gilt dieser „Erst-Recht-Schluss“ nur umgekehrt. Und auch wer anerkennt, dass semantische Grenzen der in Gesetzestexten verwendeten Begriffe unscharf sind (vgl. o.), wird die grundlegende Unterscheidung zwischen „eins“ und „mehrere“ durch die Verwendung des Plurals als vergleichsweise eindeutig getroffen anerkennen müssen.

14

Der Grund dafür, dass jedenfalls die Auslegungsergebnisse der h.M. zutreffend sind (und damit die „Regeln der Grammatik“ bei der „grammatischen Auslegung“ zumindest relativiert werden können), liegt anderswo: Schon ganz einfache Beispiele aus dem Alltag machen intuitiv deutlich, dass die Reduzierung der Verwendung des Plurals in bestimmten Regelsätzen auf zwingend mehrere Objekte so klar auch nicht ist: Selbst wer als Elternteil auf Grund eines intensiven Jurastudiums durch und durch im Gedankengut des nulla poena-Grundsatzes sozialisiert ist, dürfte keine Bedenken dagegen haben, in der Aufforderung an seine Kinder, „Gulasch nicht mit den Händen zu essen“ auch das Benutzen nur der linken oder nur der rechten Hand allein als verboten erfasst zu sehen. Nämliches gilt für die Aufforderung „keine Haustiere mit ins Bett zu nehmen“ auch dann, wenn der Nachwuchs nur den Hund oder nur die Katze und nicht alle beide in seinem Bett schlafen lässt. Dass beide Beispiele nicht dem Strafrecht, sondern Regeln des familiären Zusammenlebens entnommen sind, spielt hier zunächst einmal keine Rolle, da das entsprechende Verständnis von „nicht mit den Händen essen“ bzw. „keine Tiere mit ins Bett nehmen“ nicht etwa auf dem laxeren Umgang mit solchen mündlich gesetzten Regeln beruht, sondern schlicht darauf, dass man die Reichweite der genannten Regelungen mit einer gewissen Evidenz im hier genannten Sinne verstehen wird. An der weitgehenden „Eindeutigkeit“ der grammatikalischen Regel kann also kein Zweifel sein – ebenso wenig aber daran, dass die Verwendung des Plurals für das spontane und intuitive Verständnis der Vorschrift letztlich keine tragende Bedeutung hat.

15

Auch dieser scheinbare Widerspruch wird erklärlich, wenn man akzeptiert, dass in der (natürlichen) Sprache selbst semantische Verwendungsbeispiele und Geltung beanspruchende grammatikalische Regelungen zusammen die Bedeutung einer Zeichenkette gleichwohl nicht ein für alle Mal und verbindlich determinieren. Das normative Potential besteht zwar, bleibt aber eben „Potential“, hier im Sinn eines „Kopplungs-Potentials“[31] an das verschiedene andere Kontexte anschließen können, um letztlich den aufgeworfenen Bedeutungskonflikt zu entscheiden. Ist daher allen Beteiligten klar, dass die Verwendung des Plurals die Berücksichtigung einzelner Tatobjekte nicht ausschließen soll, ist dies nicht etwa ein „einvernehmliches Hinwegsetzen über den Gesetzeswortlaut“, sondern gerade Zeichen dafür, dass über die Bedeutung des Textes als auch den Singular erfassend an dieser Stelle kein Streit besteht. Dies führt nun natürlich nicht dazu, dass grammatikalische Regelungen für die grammatische Auslegung einfach hinfällig wären und nach Belieben ignoriert werden könnten. Die Tatsache, dass die Entscheidung über einen Bedeutungskonflikt nicht durch die Sprache bzw. den Gesetzestext determiniert ist, bedeutet umgekehrt keinesfalls, dass in einem System geschriebenen Rechts dieser Gesetzestext unrichtig wäre oder vom Interpreten nach eigenem Gutdünken vernachlässigt werden dürfte. Und innerhalb des Textes sind „Regeln der Grammatik“ sogar von besonderer Bedeutung, da sie nicht nur normstrukturell als normtextnah wichtig,[32] sondern in ihrer Trennschärfe vielfach semantischen Aussagen über den denkbaren Bedeutungsgehalt eines einzelnen Wortes überlegen sein dürften. Soweit es etwa um bestimmte Bezüge einzelner Satzteile zueinander (etwa Beziehung eines Relativsatzes auf einen oder mehrere Begriffe des Hauptsatzes; zeitliches Verhältnis verschiedener Tathandlungen zueinander etc.) geht, ist die Aussagekraft der verwendeten grammatikalischen Konstruktion groß. Dagegen ist das grammatikalische Phänomen „Verwendung des Plurals in verkürzten Regelungen sowohl für mehrere als auch für einzelne Gegenstände“ im Alltagssprachgebrauch, aber auch bei formalen Anordnungen völlig gebräuchlich.[33] Und auf diese Gebräuchlichkeit und damit auch wieder Verständlichkeit für den Normadressaten – und nicht auf ein Zuordnen und Abhaken des Numerus wie in einem Grammatik-Text in der 3. Klasse – kommt es an.

2. Systematische Auslegung

a) Der Kontext der Begriffsverwendung an anderen Stellen
und der Gesetzesstruktur

16

Die systematische Auslegung erschließt den Kontext des Gesetzes bzw. der Rechtsordnung als Ganzes. Dahinter steht der Gedanke, dass der Gesetzgeber insgesamt um eine möglichst widerspruchsfreie Regelung bemüht ist. Dass ihm dies nicht immer gelingt (und dass dies einer der Punkte ist, derentwegen die systematische Auslegung an ihre Grenzen stößt), ist unter Juristen hinlänglich bekannt. Ein weiteres Problem der systematischen Auslegung besteht darin, dass die in Bezug genommene Stelle ihrerseits erst wieder „ausgelegt“ werden muss, bevor etwas darüber ausgesagt werden kann, wie die eigentlich interessierende Norm im Sinne einer widerspruchsfreien Regelung zu lesen wäre. Diese Schwierigkeit wird aber dadurch erheblich entschärft, dass die systematische Auslegung v.a. herangezogen wird, wenn die in Bezug genommene Stelle (zumindest hinsichtlich der konkret interessierenden Aussage) in ihrer Bedeutung im Wesentlichen unstreitig, zumindest erheblich klarer oder aber wenigstens zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht umstritten ist. Schwerer wiegt, dass in manchen Fällen nicht ohne weiteres klar ist, ob eine in Bezug genommene Regelung eher Modell- oder Ausnahmecharakter hat, d.h. ob ihr dementsprechend hinsichtlich der auszulegenden Norm eher bedeutungserweiternde (gleichsam analogische) oder bedeutungsreduzierende (gleichsam gegenschließende) Wirkung zukommen soll. Diese Schwierigkeit mag ein Grund dafür sein, dass sich in der Rechtspraxis die systematische Auslegung zwar – als normtextnahes Auslegungsargument ganz zu Recht – einer gewissen Beliebtheit erfreut, dass der Rückgriff auf sie aber in der Rechtsprechung rückläufig zu sein scheint.[34] Dass man den vergleichsweise aufwendigen argumentativen Schritt dort eher scheut, wo andere Möglichkeiten – hier konkret: die genetische Auslegung (vgl. dazu unten Rn. 30 ff.) sowie insbesondere auch Selbst-Referenzen – zur Verfügung stehen, erscheint zumindest nicht unplausibel.

17

Solche Selbst-Referenzen könnte man – nach einem Verständnis einer auch horizontalen Gesetzesbindung und damit einer Beobachtung der Rechtspraxis als „Systematik zweiter Ordnung“[35] – ebenfalls als Aspekt der systematischen Auslegung behandeln. Ihrer besonderen praktischen Bedeutung (und wohl auch dem traditionellen Verständnis der „systematischen Auslegung“) wird dies freilich nicht gerecht. Daher soll hier nur hervorgehoben werden, dass Selbst-Referenzen die mit Abstand häufigste Argumentationsform in der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind und etwa deutlich häufiger auftreten als die klassischen Methoden des Savigny’schen Auslegungsquartetts.[36] Wirklich überraschend ist dies freilich nicht, wenn man erst einmal akzeptiert hat, dass die Normtexte selbst mangels hinreichend normativer Substanz der natürlichen Sprache die Entscheidung von Bedeutungskonflikten nicht determinieren können und daher Vorentscheidungen im Rahmen einer inferentiellen Semantik nicht zu unterschätzen sind; der Verweis auf anerkannte Folgerungen kann hier die im Verfahren umstrittene Semantik von Rechtstexten stabilisieren,[37] da eine positivere Resonanz einer bestimmten Lesart[38] als ihre Übernahme durch die (insbesondere Ober‑) Gerichte innerhalb einer Rechtsordnung schwer vorstellbar ist. Wenn dieses Phänomen hier nicht näher untersucht wird (und auch aus Umfanggründen nicht näher untersucht werden kann), so dann auch deshalb, weil in den in Bezug genommenen Vorentscheidungen irgendwann ja regelmäßig auch ohne Selbstreferenzen mit Hilfe der hier dargestellten Kanones argumentiert werden musste.

b) Verengung der Verständnismöglichkeiten

18

Bedeutungsreduzierend wirkt die systematische Auslegung, wenn sich aus dem Zusammenhang mit einer anderen Regelung ergibt, dass ein Sachverhalt, der nach dem Sprachgebrauch noch unter den Anwendungsbereich der auszulegenden Norm fallen könnte, von dieser nicht erfasst sein soll, etwa um nicht die Voraussetzungen der spezielleren, d.h. hinsichtlich des fraglichen Sachverhalts „inhaltsreicheren“ in Bezug genommenen Regelung zu unterlaufen. Würde man etwa die gewaltsame Sicherung der durch einen Sachbetrug erlangten Beute – jedenfalls für die Rechtsprechung konstruktiv vorstellbar, da diese bei der Erpressung keine Verfügung verlangt[39] – als räuberische Erpressung bewerten, so würden dadurch die speziellen Anforderungen unterlaufen, die § 252 StGB für eine Bestrafung wegen einer gewaltsamen Beutesicherung aufstellt (Diebstahl als Vortat; Betroffensein auf frischer Tat) und die wohl auch zeigen, dass die raubgleiche Bestrafung für qualifizierte Nötigungen nach Vollendung eines Vermögensdeliktes Ausnahmecharakter haben soll.[40] Die Rechtsprechung[41] erreicht dieses Ergebnis durch die Annahme, dass durch die qualifizierte Nötigung kein neuer Schaden mehr hervorgerufen werde – im denkbaren Streit darüber, wann einer Beutesicherung/Schadensvertiefung gleichwohl Schadenscharakter zukommen kann, ist aber das Argument mit der Systematik der §§ 252–255 StGB gleichwohl nicht zu unterschätzen.

19

Zum anderen kann eine Reduzierung der Bedeutungsmöglichkeiten durch eine spezielle (und hinsichtlich der spezifischen Auslegungsfrage einhellige) Verwendungsweise des entsprechenden Begriffs an anderer Stelle des Gesetzes erfolgen; allerdings muss dazu geklärt werden, ob der Begriff überhaupt im gleichen Sinne verwendet werden soll, was zugleich die Grenzen der systematischen Auslegung illustriert: So hatte der BGH zu entscheiden, ob der Begriff des „Eindringens“ in den Körper beim sexuellen Missbrauch von Kindern nach § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. (entspricht heute, § 176a Abs. 2 Nr. 1) voraussetzt, dass ein entgegenstehender Wille des Opfers überwunden wird.[42] Nach allgemeinem Sprachgebrauch wäre es zumindest möglich, ein „Eindringen in den Körper“ bei der Beschreibung sexueller Handlungen immer dann anzunehmen, wenn etwas irgendwie in den Körper des Sexualpartners gelangt. Allerdings könnte für ein engeres, auf die Überwindung eines entgegenstehenden Willens abstellendes Verständnis sprechen, dass das Gesetz den Begriff des „Eindringens“ beim Hausfriedensbruch nach § 123 StGB nach seit jeher einhelliger Ansicht in der Weise verwendet, dass der Täter gegen oder zumindest ohne den Willen des Opfers in die geschützte Räumlichkeit gelangen muss; diese Lesart des Wortes „eindringen“ könnte daher auch der erst später geschaffenen Vorschrift des § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. zu Grunde zu legen sein. Der BGH allerdings geht davon aus, dass trotz der Verwendung des gleichen Begriffs insoweit eine andere Bedeutung gelten soll,[43] d.h. die Bedeutungsreduzierung durch den Kontext der Verwendung an anderer Stelle scheitert daran, dass dem Begriff dort eine andere Bedeutung zugemessen wird: Der Senat selbst leitet dieses unterschiedliche Verständnis bei den Sexualdelikten aus einem Vergleich mit den Straftatbeständen des sexuellen Missbrauchs Widerstandsunfähiger (die keinen entgegenstehenden Willen bilden können) ab; in der Literatur wird außerdem darauf abgestellt, dass beim Hausfriedensbruch ohne Weiteres Möglichkeiten einer wertungsärmeren Formulierung (z.B. „betreten“) bestanden hätten, die es bei Sexualdelikten nicht ohne Weiteres gebe.[44]

c) Erweiterung der Verständnismöglichkeiten

20

Eine zusätzliche Erweiterung der Bedeutung auf Grund der Systematik (oder auch eines anderen Kontextes) kommt zwar regelmäßig nicht gegenüber der weiten grammatischen Auslegung in Betracht, wohl aber gegenüber einer bereits durch andere Kontexte (scheinbar) reduzierten Lesart. Die Systematik kann dann zeigen, dass doch ein weiteres Verständnis überzeugender ist, obwohl auf den ersten Blick andere Gesichtspunkte für eine Einengung zu sprechen schienen. Dies ist dann der Fall, wenn der Vergleich mit einer anderen Vorschrift ein Argument dafür liefert, dass ein bestimmter, durch ein engeres Verständnis ausgeschlossener Sachverhalt, offenbar doch vom Gesetz erfasst sein soll.

21

Exemplarisch lässt sich dies anhand der vor dem 6. StrRG heftig umstrittenen, danach weitgehend einheitlich beantworteten Scheinwaffenproblematik zeigen: Der Wortlaut des 1998 neu gefassten § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB, wonach ein qualifizierter Fall des Raubes vorliegt, „wenn der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder überwinden“ lässt zwar durchaus die Lesart zu, dass dieses Mittel nicht objektiv gefährlich sein muss, sondern auch eine objektiv ungefährliche Scheinwaffe zur Bedrohung genügen kann. Es ließe sich aber mit Blick auf den hohen Strafrahmen[45] sowie auf die Tatsache, dass das Element der Drohung bereits im Grundtatbestand des einfachen Raubes nach § 249 StGB berücksichtigt ist, ein Zweck der Vorschrift postulieren, nach dem nur objektiv gefährliche Gegenstände den Tatbestand der Qualifikation erfüllen. Ein Blick in die innertatbestandliche Systematik zeigt jedoch, dass bereits § 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB alle „Waffen oder anderen gefährlichen Werkzeuge“ erfasst. Soll diesen „anderen gefährlichen Werkzeugen“ neben den „Waffen“ eine eigenständige Bedeutung zukommen, muss Nr. 1a alle objektiv gefährlichen Gegenstände erfassen. Dann aber müssen mit „sonstigen Werkzeugen“ gerade (wenn nicht sogar nur!) objektiv ungefährliche Gegenstände gemeint sein.[46]

22

Das Beispiel zeigt im Übrigen auch anschaulich, dass ein auszulegender Begriff auch in unterschiedliche systematische Kontexte gestellt werden kann – mit durchaus gegenläufigen Ergebnissen. In einer solchen „Patt-Situation“ wird dann das systematische Argument allein kaum den Ausschlag geben, aber zumindest den „gegnerischen“ Hinweis auf die Systematik entkräften können. Die Entscheidung über den Bedeutungskonflikt kann dann umso leichter mit anderen Argumenten begründet werden (so in der Scheinwaffenproblematik mit dem historisch-genetischen Hinweis auf die Gesetzesbegründung[47]).

d) Beispiele aus der Rechtsprechung

23

–
In einem Fall zu § 311d StGB a.F. (jetzt § 311 StGB) röntgte ein Arzt seine Patienten exzessiv und ohne medizinische Indikation, jedoch mit tadellosen Geräten. Der BGH zog die Stellung der Norm im Abschnitt „gemeingefährliche Straftaten“ heran, um zu begründen, dass der Gesetzgeber Fälle, in denen gezielt nur eine Person gefährdet wird, nicht erfasst sehen wollte, sondern nur Konstellationen, in denen durch Handlungen des Täters „potentiell gefährliche Stoffe wie ionisierende Strahlen unkontrolliert entweichen… mit der Folge der Gefährdung einer Vielzahl von Personen“, BGHSt 43, 246 (349).

–
BGHSt 44, 361 lagen Uneinigkeiten zur Frage nach Modell- oder Ausnahmecharakter von § 76 Abs. 1 und Abs. 2 GVG zu Grunde. Sind die großen Strafkammern grundsätzlich mit drei (Abs. 1) oder mit zwei (Abs. 2) Berufsrichtern zu besetzen? Der BGH stellte klar: Sowohl systematisch als auch vom Wortlaut her handelt es sich aus gesetzestechnisch-qualitativer Sicht bei Abs. 1 um den Grundsatz, bei Abs. 2 um die Ausnahme (selbst wenn in praktisch-quantitativer Hinsicht Abs. 2 die Regel sei).

e) Exkurs: Systematische Auslegung und Akzessorietät von Strafnormen
zu außerstrafrechtlichen „Primärmaterien“

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aa) Aus der Perspektive der „Auslegung“ betrachtet[48] ebenfalls eine systematische Frage betrifft die Bedeutung außerstrafrechtlicher „Primärmaterien“[49] für das Verständnis der flankierenden Strafnormen; denn auch hier geht es um Rechtsfindung unter Berücksichtigung des Rechtssystems als Ganzem. Eine in diesem Sinne weit verstandene systematische Beziehung, welche die Frage nach – vollständiger oder ggf. auch nur teilweiser, z.B. „asymmetrischer“ – Akzessorietät[50] der Strafnormen aufwirft, ist in mannigfaltiger Gestalt denkbar: Topoi sind hier etwa

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normative Tatbestandsmerkmale (deren Bestimmung eine rechtliche Wertung voraussetzt),[51]

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Blankett-Tatbestände (bei denen im Fall von echten Blanketten die Strafnormen nur die Sanktionsnorm enthalten, während die zugehörige Verhaltensnorm sich an anderen Stellen des Gesetzes in nicht-strafrechtlichen Kontexten findet),[52]

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verwaltungsrechts- oder verwaltungsaktsakzessorische Tatbestände, die einen Verstoß gegen verwaltungsrechtliche Pflichten voraussetzen, welche entweder in verwaltungsrechtlichen Gesetzen oder auch in entsprechenden Einzelfallregelungen (Verwaltungsakten) niedergelegt sind[53] oder auch nur

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allgemeine Verweise auf die „Rechtswidrigkeit“ oder „Unbefugtheit“ eines Verhaltens, welche nicht nur bei Vorliegen allgemeiner Rechtfertigungsgründe ausgeschlossen sein können, sondern teilweise auch auf Erlaubnistatbestände nach den Normkomplexen verweisen, zu denen die nebenstrafrechtlichen Tatbestände gehören (so z.B. § 44 Abs. 1 i.V.m. § 43 Abs. 2 BDSG oder § 106 UrhG).

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Soweit hier explizite Bezugnahmen erfolgen oder ein Tatbestandsmerkmal in sonstiger Weise als Rechtsbegriff unmittelbar auf außerstrafrechtliche Wertungen verweist, ist die Beachtlichkeit der Primärnorm für die Auslegung im Ausgangspunkt erst einmal unproblematisch. Freilich können sich weitere Einzelprobleme anschließen, so etwa die Frage, ob bei dem von der sachenrechtlichen Bewertung abhängigen Merkmal der Fremdheit auch zivilrechtliche Rückwirkungsfiktionen (z.B. bei der Anfechtung) Anwendung finden können[54] oder ob bei verwaltungsaktsakzessorischen Tatbeständen die Rechtsmäßigkeit oder nur die Wirksamkeit eines potentiell rechtfertigenden bzw. tatbestandsausschließenden Verwaltungsaktes entscheidend ist.[55] Auch diese Fragen müssen zwar letztlich durch Interpretation der Tatbestände geklärt werden; dabei sind allerdings im Regelfall doch vorrangig allgemeine dogmatisch-systematische Kategorien entscheidend, und die Beurteilung erfolgt nicht für jeden Einzelfall nach dessen Besonderheiten durch neuerliche Auslegung der betreffenden Normen.[56]

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bb) Stärker ein methodisches Problem, das in jedem Einzelfall durch individuelle Interpretation zu lösen ist, stellt demgegenüber die Frage dar, wie jenseits solcher mehr oder weniger expliziten Inbezugnahmen die Gestalt der strafrechtlichen Ordnung durch andere, nicht-strafrechtliche Rechtsnormen beeinflusst wird. Der Anwendungsbereich dieser Frage ist nahezu unbegrenzt, da schon wegen des Postulats der Fragmentarität und Subsidiarität des Strafrechts die allermeisten Interessenkonflikte nicht ausschließlich strafrechtlich, sondern auch und vielfach „zuerst“ durch außerstrafrechtliche (z.B. privat- oder verwaltungsrechtliche Normen) geregelt sein werden. Der gleiche Lebenssachverhalt unterfällt damit ggf. zwei unterschiedlichen Normregimen mit möglicherweise unterschiedlichen (im schlimmsten Fall sogar gegenläufigen) Normbefehlen, was für jeden Einzelfall von Neuem zur Vorrangfrage führt.[57] Dabei stellt das Strafrecht einerseits in vielen „Vergleichsfällen“ – entsprechend seiner schärferen Rechtsfolgen – höhere Anforderungen an die Erfüllung eines Unrechtstatbestandes.[58] Klar dürfte insoweit sein, dass kein genereller Vorrang einer Norm nach den Grundsätzen der lex superior[59] oder posterior besteht. Vielmehr muss die Abgrenzung eine inhaltliche sein. Dafür spricht auch, dass die Problemlösungen in den unterschiedlichen Rechtsgebieten (nicht stets historisch, aber doch rechtstheoretisch) letztlich Ausdifferenzierungen einer rechtlichen Ordnung sind. Auf der einen Seite spricht die Zielvorstellung der Einheit der Rechtsordnung dafür, möglichst einen Gleichlauf herzustellen, auf der anderen Seite können außerstrafrechtliche Normen eigenständige Ziele verfolgen, für die eine Auswirkung auf die strafrechtliche Bewertung ohne Belang ist.

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Hat man die Problemstellung erst einmal so benannt, wird die Parallelität zu ähnlichen, in anderem Zusammenhang bereits diskutierten Fragen deutlich. Dies gilt insbesondere für das Verhältnis von materiellem und prozessualem Strafrecht in Fällen, in denen beide miteinander (zumindest scheinbar) kollidieren.[60] Bekanntestes Beispiel ist dabei die Frage nach der Strafbarkeit des Strafverteidigers wegen Strafvereitelung durch die Wahrnehmung strafprozessualer Befugnisse;[61] eine weitere umfangreiche Fallgruppe betrifft das Verhältnis materiell-rechtlicher Geheimhaltungsvorschriften zu prozessrechtlichen Offenbarungsbefugnissen oder sogar -pflichten. Die zu diesen Fragen namentlich von Sieber[62] unter Rückgriff auf allgemeine Überlegungen der Normlogik sowie vor allem der (strafrechtlichen) Konkurrenzlehre[63] entwickelten Überlegungen können auch allgemein fruchtbar gemacht werden. Die grundsätzlich überzeugende Grundaussage ist dabei, dass einer Norm im Verhältnis zu einer anderen immer dann Vorrang zukommt, wenn sie die inhaltsreichere Regelung ist, da „eine inhaltlich reichere Aussage den Willen des ‚Sprechenden‘ vorrangig vor einer inhaltlich ärmeren wiedergibt“.[64]

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Für das Verhältnis der einzelnen Normen des Strafgesetzbuches zu anderen, außerstrafrechtlichen Regelungen gilt daher (wie auch für das Verhältnis anderer Vorschriften unterschiedlicher Rechtsgebiete zur Regelung eines Sachverhaltes): Soweit überhaupt ein (zumindest scheinbarer) Bewertungskonflikt der kollidierenden Normen besteht, ist vorrangig die Wertung der Norm zu beachten, die in der konkreten Situation inhaltsreicher ist. Eine noch klarere Formulierung lässt sich unter Rückgriff auf die Binding‘sche Differenzierung von Verhaltens- und Sanktionsnorm[65] erreichen: Zu vergleichen sind die im Strafgesetz sowie die in der außerstrafrechtlichen Vorschrift liegende Verhaltensnorm. Die inhaltsreichere Verhaltensnorm ist dann bei der Auslegung der inhaltsärmeren möglichst so zu berücksichtigen, dass im Ergebnis der Konflikt vermieden wird. Es soll also nicht auf Grund der inhaltsärmeren Norm ein Verhalten angeordnet (oder zumindest erlaubt) werden, das dem Verhaltensverbot der inhaltsreicheren Norm widerspricht, umgekehrt aber auch nicht auf Grund der inhaltsärmeren Norm ein Verhalten verboten werden, das die inhaltsreichere Norm gerade zulässt. Dabei besteht ein Konflikt im o.g. Sinne, wenn die Rechtsfolge, die nach einer Norm eintreten müsste, mit den Wertungen der anderen Norm nicht in Einklang zu bringen ist; kein Konflikt wird dagegen erzeugt, wenn an einen Sachverhalt nur in mehreren Rechtsgebieten jeweils bestimmte (womöglich sogar mehr oder weniger gleich gerichtete) Rechtsfolgen geknüpft werden (so etwa die Anordnung eines Schadensersatzanspruches in § 823 Abs. 1 BGB an ein bestimmtes deliktisches Verhalten und die staatliche Strafdrohung z.B. nach §§ 212, 223, 242, 303 StGB für dasselbe Verhalten oder die Strafandrohung für die Tötung eines Menschen und der gesamtrechtsnachfolgerische Vonselbsterwerb des Vermögens des Getöteten durch seine Erben bzw. der gegenüber den Erben daraus entstehende Erbschaftsteueranspruch).

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cc) Welche Schwierigkeiten mit der Anwendung in konkreten Fällen verbunden sein können, lässt sich anschaulich an der Frage zeigen, inwieweit etwa existente „Sondernormen“ eine Vorwertung für die Frage einer Strafbarkeit für berufsbedingte Unterstützungshandlungen enthalten:[66] Wendet man diese Grundsätze auf das Problem berufsbedingter Unterstützungshandlungen an, könnte man einerseits darauf abstellen, dass die außerstrafrechtlichen Normkomplexe, die das jeweilige berufliche Verhalten regeln, sachnäher und – da gerade auf den jeweiligen Leistungsgegenstand zugeschnitten – inhaltsreicher sind als die allgemeinen, unterschiedlichste Verhaltensweisen regelnden Strafnormen. Andererseits behandeln die außerstrafrechtlichen Normen zumindest regelmäßig den unzweifelhaft legalen Umfang mit den jeweiligen Leistungsgegenständen und haben dabei (wenn nicht gerade ebenfalls eine Verbotsnorm vorliegt) den Normalfall vor Augen, in dem es im Zusammenhang mit der Leistungserbringung zu keinem deliktischen Erfolg kommt. Insoweit könnte man auch die Strafnorm als inhaltsreicher erachten, wenn es zu einem der in ihr umschriebenen Erfolge kommt. Eine generelle Aussage lässt sich daher nicht ohne weiteres treffen, sondern es kommt maßgeblich auf den Inhalt der Straf- und vor allem der außerstrafrechtlichen Norm an. Dabei kann etwa danach unterschieden werden,

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ob nur eine rudimentäre Regelung des beruflichen Verhaltens ohne Aussage über das ganz konkrete Verhalten vorliegt (so dass ein größerer Inhaltsreichtum zwangsläufig ausscheidet),

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ob für ein bestimmtes Verhalten mehr oder weniger detaillierte Regelungen bestehen und diese auch eingehalten wurden (was auf den ersten Blick zwar ein Indiz dafür sein kann, dass der Gesetzgeber die potentielle Gefährlichkeit bzw. Missbrauchsanfälligkeit eines Verhaltens gesehen hat, dieses aber unter Abwägung der betroffenen Interessen bei Einhaltung bestimmter formeller oder materieller Voraussetzungen bewusst in Kauf nimmt,[67] indes ist umgekehrt auch nicht selbstverständlich, dass die ausdrückliche Gestattung eines Verhaltens unter bestimmten gefährlichen Umständen auch in Konstellationen gelten soll, die im Übrigen die Voraussetzungen eines Strafgesetzes erfüllen) oder

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ob ein Fall eines Verstoßes gegen die Sondernorm vorliegt, dem dann eine wichtige Bedeutung zukommt, wenn der Schutzzweck der verletzten Sondernorm gerade darin besteht, zu verhindern, dass bestimmte deliktische Erfolge erleichtert werden; man könnte hier auch sagen: Es gibt kein Konkurrenzproblem, sondern das Strafrecht verschärft die Verhaltensnorm der nicht-strafrechtlichen Vorschrift. Dagegen ist ein Verstoß gegen eine nicht-strafrechtliche Norm unbeachtlich, soweit der Schutzzweck der verletzten Norm den späteren deliktischen Erfolg nicht erfasst.

3. Historische und historisch-genetische Auslegung

a) Der Kontext von Vor- und Entstehungsgeschichte

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Die historische und die historisch-genetische Auslegung erschließen die Kontexte früherer Texte: die historische Auslegung den von früheren Rechtsnormen, die genetische die von Gesetzesmaterialien. Dahinter steht der Gedanke, dass der Gesetzgeber sich bei seiner Arbeit zum einen an Vorläuferregelungen – sei es ihnen folgend, sei es gerade bewusst neue Wege einschlagend – orientiert und dies auch oft in den Materialien zum Ausdruck bringen wird.[68] Auch die unkommentierte Übernahme älterer Regelungen kann allerdings von Bedeutung sein und u.U. so gedeutet werden, dass der Gesetzgeber eine bekannte Praxis zur Kenntnis genommen und keinen Anlass dazu gesehen hat, diese zu ändern. Dies kann ein Argument für die weitere Auslegung im Sinne der bisher geübten Praxis sein.

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Wo es keine unmittelbaren Vorläuferregelungen gibt – z.B. in der vor knapp 20 Jahren begonnenen Gesetzgebung zu den neuen Entwicklungen in der Informationstechnologie – wird im Gesetzgebungsverfahren umso mehr Anlass bestehen, das Erfordernis einer gesetzlichen Regelung und die damit verfolgten Ziele offen zu legen und zu diskutieren. Freilich ist auch dieser Kontext mit Schwierigkeiten (und das heißt für die Argumentation: mit Einfallstoren für eventuelle Einwände[69]) verbunden: So ist z.B. „der Gesetzgeber“ keine homogene Gruppe, was die Bedeutung einzelner Äußerungen (etwa eines Abgeordneten) stark relativieren kann.[70] Des Weiteren wird das Gesetzgebungsverfahren nicht immer mit Blick auf die spätere Funktion als Auslegungshilfe geführt, so dass Lücken und Widersprüche nicht stets vermieden werden. So kann ein Gedanke in einer frühen Entwurfsbegründung auftauchen und in einer späteren fehlen; dann aber ist fraglich, ob dieser Gesichtspunkt letztlich fallen gelassen oder als selbstverständlich nicht noch einmal aufgegriffen worden ist.

b) Verengung der Verständnismöglichkeiten

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Bedeutungsreduzierend kann der genetische Kontext etwa wirken, wenn sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt, dass die Regelung gerade (nur) für ganz bestimmte Fallgruppen geschaffen wurde, bei denen nach der bisherigen Rechtslage eine unerwünschte Lücke bestand. Für die Auslegung ergibt sich dann nicht nur positiv, dass die Norm auf diese Fallgruppen anwendbar sein sollte, sondern möglicherweise auch negativ, dass andere Fälle, die gar nicht in den thematischen Anwendungsbereich der lückenhaften alten Regelung fielen, auch durch die Neufassung nicht erfasst werden sollen. So wird etwa nach § 263a StGB bestraft, wer „in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflusst“. Ein zentraler Streitpunkt bei dieser Vorschrift ist nun, wann eine Datenverwendung „unbefugt“ i.S. der 3. Var. erfolgt ist.[71] Teilweise wird hier in einer sog. subjektiven Theorie darauf abgestellt, ob die Datenverwendung dem (erkennbaren) Willen des „Berechtigten“ widerspricht;[72] damit würden aber nicht nur betrugsspezifische, sondern auch untreueähnliche Handlungen erfasst. Nun deuten aber nicht nur die gesetzliche Überschrift „Computerbetrug“ und die systematische Stellung hinter der Betrugsvorschrift des § 263 StGB, sondern auch die Gesetzgebungsgeschichte auf ein engeres Verständnis hin: § 263a StGB sollte nämlich nach dem Willen des Gesetzgebers nicht ein umfassendes „Vermögensdelikt in Fällen mit EDV-Bezug“ sein, sondern gerade die Lücke schließen, die bei der Anwendung des § 263 StGB entstehen kann, weil Computer nicht i.S. des Betrugstatbestandes „getäuscht“ werden bzw. keinem „Irrtum“ unterliegen können.[73] Daher wird überwiegend eine einschränkende Auslegung des Merkmals „unbefugt“ auf Fälle „betrugsnahen“ Verhaltens vorgezogen, d.h. auf Verhaltensweisen, denen ein „Täuschungswert“ zukommen würde, wenn sie nicht gegenüber einem Computer, sondern gegenüber einem Menschen vorgenommen würden.[74]

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Darüber hinaus kann der historische Kontext Bedeutungen ausschließen, wenn sich aus den Materialien ergibt, dass mit einer Regelung in einer bestimmten Frage nicht über den bisherigen Zustand hinaus bzw. vor allem nicht hinter den früheren Stand zurück gegangen werden sollte. Denkbare Bedeutungsvarianten, die einen solchen Rückschritt bedeuten würden, wären danach ausgeschlossen – es sei denn, der Gesetzgeber schafft explizit eine abweichende Regelung. Ein Beispiel für die erstgenannte Fallgruppe lässt sich abermals § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB entnehmen. Im Zusammenhang mit der Scheinwaffenproblematik hat der Gesetzgeber des 6. StrRG nämlich auch ausgeführt, dass die Einschränkungen durch die „Labello-Rechtsprechung“ unberührt bleiben sollen.[75] Obwohl die Formulierung von § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB zulassen würde, auch die Drohung mit nach dem äußeren Eindruck ungefährlichen Gegenständen zu erfassen, wenn das Opfer über diese Ungefährlichkeit getäuscht wird, und auch wenn die Abgrenzung insoweit schwierig sein mag, hat sich der BGH daher zu Recht gezwungen gefühlt, diese Einschränkung zu übernehmen.[76] Demgegenüber hat – um ein Beispiel aus dem Strafprozessrecht anzuführen – der Gesetzgeber des Verständigungsgesetzes in § 257c Abs. 4 StPO eine sehr klare Regelung geschaffen, unter welchen (relativ niedrigschwelligen[77]) Voraussetzungen das Gericht sich von einer Verständigung lösen kann und hat diese Lösungsmöglichkeit auch in der Gesetzesbegründung erläutert.[78] Vor diesem Hintergrund mag man einen etwaigen Rückschritt rechtspolitisch bedauern, kann aber bei der Auslegung nicht berücksichtigen, dass vor Inkrafttreten des Verständigungsgesetzes die Bindungswirkung, welche die Rechtsprechung solchen Verständigungen über den fair-trial-Grundsatz zugemessen hat, wohl als sogar noch weitergehend interpretiert werden konnte.[79]

c) Erweiterung der Verständnismöglichkeiten

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Demgegenüber wirken historisch-genetische Kontexte bedeutungserweiternd, wenn nach grammatischer Auslegung und insbesondere anderen Kontexten die Anwendbarkeit einer Norm auf einen bestimmten Sachverhalt eher nicht gegeben erscheint, sich aber aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt, dass dieser Sachverhalt durchaus erfasst sein sollte. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob der gesetzgeberische Wille im Gesetz nicht doch so weit Ausdruck gefunden hat, dass die Bedenken gegen die Anwendung der Norm überwunden werden können, bzw. ob die Vorschrift nicht wenigstens auf so viele Fälle angewendet werden sollte, wie mit Blick auf die anderen Kontexte noch vertretbar ist. Dieses Zusammenspiel lässt sich anhand einer Entscheidung des BGH zur Auslegung des § 177 StGB i.d.F. durch das 33. StrÄndG verdeutlichen: Danach lag ein besonders schwerer Fall der sexuellen Nötigung (Vergewaltigung) u.a. in Fällen vor, in denen „der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung)“.[80] Der 3. Strafsenat hatte nun zu entscheiden, ob der Tatbestand dieses Regelbeispiels in einem Fall erfüllt war, in dem der Täter das Opfer gewaltsam zur Ausübung des Oralverkehrs zwang, indem er es am Kopf packte und mit beiden Händen zu seinem Geschlechtsteil zog.[81] Der Senat verneinte diese Frage mit grammatischen und systematischen Argumenten, weil im Falle des erzwungenen Oralverkehrs nicht der Täter am Opfer, sondern das Opfer (gezwungenermaßen) am Täter sexuelle Handlungen vornehme. Diese Unterscheidung ergebe sich aus anderen Vorschriften über den strafrechtlichen Schutz der sexuellen Selbstbestimmung, die allesamt sowohl die Handlungen des Täters am Opfer als auch diejenigen des Opfers am Täter explizit erwähnten.

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Historisch-genetische Kontexte allerdings deuten in eine andere Richtung:[82] Im Gesetzesentwurf zum 33. StrÄndG wurde offenbar auch der vom Täter erzwungene Oralverkehr durch das Opfer als erfasst betrachtet: Dies ergibt sich nicht nur aus dem nicht näher differenzierenden Sprachgebrauch, sondern auch aus der Erläuterung als „Eindringen des Geschlechtsgliedes (. . .) als orale oder anale Penetration“,[83] welche als Bild für den vom Täter am Opfer durchgeführten Oralverkehr eher schief ist bzw. zumindest nicht die statistisch bedeutsameren Fälle erfassen dürfte. Auch in den – für den bereits abgeschlossenen Gesetzgebungsvorgang freilich weniger ausschlaggebenden – Materialien der kurze Zeit später erfolgenden Ergänzung um eben jenes „oder an sich von ihm vornehmen lässt“, maß der Rechtsausschuss der Ergänzung nur klarstellenden Charakter bei.[84] Um den in den Materialien zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen Willen möglichst zu berücksichtigen, ohne die normtextnäheren systematischen und grammatischen Kontexte unzulässig zu überspielen, sprechen daher gute Gründe dafür, wenigstens solche Handlungen noch als Vornahme „am Opfer“ zu erfassen, in denen keine (wenngleich auf Zwang beruhende) „passive Inanspruchnahme“ des Opfers vorliegt, sondern die Aktivität zumindest auch beim Täter liegt.[85] Im konkret zu entscheidenden Fall nun hatte sich der Täter nicht etwa weitgehend passiv verhalten und nur durch die Kraft einer Drohung das Opfer zur Durchführung des Oralverkehrs genötigt, sondern vielmehr dessen „Kopf in beide Hände“ genommen und „zu seinem Geschlechtsteil“ gezogen. Jedenfalls diese Vorgehensweise kann selbst unter Berücksichtigung der systematischen Einwände als sexuelle Handlung am Opfer gesehen werden.

d) Beispiele aus der Rechtsprechung

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In BGHSt 19, 109 tauchte die Frage auf, was ein „Rädelsführer“ i.S.v. § 90a StGB a.F. sei. Der Senat verwies auf die parlamentarischen Beratungen, in denen zum Ausdruck gekommen sei, dass wohl die „Drahtzieher“, nicht aber die „Mitläufer“ erfasst sein sollten (S. 110). Der Wille des Gesetzgebers hat sich eigentlich schon im Ausdruck „Rädelsführer“ niedergeschlagen; der BGH stellte überdies klar, dass für eine besonders weite Auslegung kein rechtspolitischer Grund besteht (S. 111).

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Die reichsgerichtliche Rechtsprechung entschied die Frage, ob § 251 StPO a.F. (jetzt § 252 StPO) für den Fall, dass ein vor der Hauptverhandlung vernommener Zeuge nachträglich von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, nur ein Verlesungsverbot oder ein darüber hinausgehendes Verwertungsverbot enthält, noch mit Verweis auf den klaren Wortlaut. Einzig RGSt 10, 374 wich davon ab und argumentierte mit der Entstehungsgeschichte (Beratungen im Plenum u.a.), die Gesetzesverfasser hätten in der Beweisaufnahme über den Inhalt einer Aussage eine unzulässige Gesetzesumgehung gesehen. Der BGH schloss sich in BGHSt 2, 99 dieser Ansicht an und zitierte dazu eine Aussprache im Reichstag, die genau die vorliegende Konstellation behandelt hatte und nach Ansicht des Senats zu dem Ergebnis gekommen war, dass man das Verlesungsverbot als generelles Verbot verstehen müsse, die frühere Aussage in irgendeiner Form zu verwerten und zum Gegenstand der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung zu machen.

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Gemäß § 2 Abs. 2 HackfleischVO a.F. war der Verkauf von Hackfleisch nur in Schlächtereien und Fleischereibetrieben erlaubt. Laut BGHSt 17, 267 war es die Intention des Gesetzgebers, den Verkauf von Hackfleisch aus hygienischen Gründen nur dort zuzulassen, wo das Frischfleisch handwerksmäßig bearbeitet wird; Zweigstellen müssten also selbst alle Voraussetzungen eines Fleischereibetriebes erfüllen. Dass der Besorgnis um Hygiene durch moderne Kühltechnik heutzutage ausreichend begegnet werden kann, sodass die Anforderungen an die Zweigstellen heruntergeschraubt werden könnten, sieht der Senat ein, verweist aber auf die Kompetenz des Verordnungsgebers und behält diesem eine Reaktion vor.

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Der „objektivierte Wille des Gesetzgebers“ wird in den Entscheidungen BGHSt 36, 192 und 30, 52 als recht willfähriges Argument entlarvt. Die Frage, ob die Beschwerde nach § 304 Abs. 5 StPO auch zulässig ist, wenn sie sich gegen Erzwingungshaft richtet, wurde in BGHSt 30, 52 mit Hinweis auf die Entwurfsbegründung noch knapp verneint. BGHSt 36, 192 argumentiert im gegenteiligen Sinn, § 304 Abs. 5 StPO sei nach Sinn und Zweck der gesetzgeberischen Konzeption (also nach dem „objektivierten Willen des Gesetzgebers“), nicht nach dem engeren Begriffsverständnis der historischen Gesetzesverfasser, auszulegen (S. 195).

4. Teleologische Auslegung

a) Der Kontext des „wahren“ Gesetzeszweckes

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Die teleologische Auslegung erschließt den Regelungszweck des Gesetzes, so wie er sich dem Interpreten – idealerweise: auch unter Berücksichtigung weiterer Kanones, nicht selten aber: kraft seiner vermeintlich überlegenen Erkenntnis – darstellt. Dahinter steht der Gedanke, dass der Gesetzgeber Normen so gestalten bzw. verstanden wissen möchte, dass die mit dem Gesetz bzw. der einzelnen Norm verfolgten Ziele möglichst gut erreicht werden. Soweit – wie häufig – durch die Förderung eines dieser Ziele andere an sich schützenswerte Interessen zwangsläufig beeinträchtigt werden, kann der teleologische Kontext auch Anhaltspunkte dafür geben, wie restriktiv eine Norm zum Nutzen dieser anderen Interessen noch ausgelegt werden darf, ohne dass der Regelungszweck der Norm gefährdet wird. In Fällen, in denen dabei die Anwendung einer Vorschrift gewissermaßen über die Wortlautgrenze hinaus zurückgenommen wird, wird üblicherweise nicht mehr von teleologischer Auslegung, sondern von einer teleologischen Reduktion gesprochen.[86]

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Solche teleologischen Erwägungen liegen natürlich auch anderen Argumenten teilweise zu Grunde, so dass sich Überschneidungen ergeben: So können historisch-genetische Auslegung oder Systematik auf einen bestimmten Sinn hindeuten, der dann als Argument für oder gegen eine Lesart herangezogen wird. Die teleologische Auslegung soll aber nach traditionellem Verständnis auch einen Rückgriff auf Regelungszwecke zulassen, die weniger spezifisch zum Ausdruck gebracht und dem Gesetz eher vom Interpreten nach seinem Verständnis zugebilligt werden. Dies macht die teleologische Auslegung nicht nur besonders anfällig für den Einfluss eigener rein subjektiver Anschauungen des Rechtsanwenders, sondern auch jeweils eine genaue Prüfung erforderlich, ob durch den Rückgriff auf ein vermeintliches Telos nicht andere, normtextnähere Kontexte vernachlässigt werden.[87] Außerdem ist auch der Schritt hin zur Annahme eines bestimmten Regelungszweckes plausibel zu machen, weshalb die teleologische Auslegung eigentlich auch bereits den komplexeren, zusammengesetzten Schlussformen zuzuordnen ist.

b) Verengung der Verständnismöglichkeiten

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Bedeutungsreduzierend wirkt die teleologische Auslegung, wenn der Normzweck ein nach anderen Auslegungskriterien – insbesondere auch nach der oft wenig trennscharfen grammatischen Auslegung – mögliches positives[88] Ergebnis ausschließt, weil dieses nicht den von der Norm verfolgten bzw. vom Rechtsanwender postulierten Zweck trifft. Beispielhaft lässt sich dies etwa am Mitführen einer ungeladenen Schusswaffe bei einem Diebstahl zeigen: Nach dem Sprachgebrauch ist z.B. eine Pistole grundsätzlich selbstverständlich eine Waffe, so dass § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB (Diebstahl unter Beisichführen einer Waffe) erfüllt zu sein scheint. Schon dass man zwanglos von „geladenen und ungeladenen Waffen“ sprechen kann, ohne dass darin jemand ersterenfalls eine Tautologie, zweiterenfalls ein Oxymoron sehen würde, zeigt deutlich, dass begrifflich-semantisch der Zustand „geladen sein“ nicht zum Vorliegen einer „Waffe“ erforderlich ist.

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Etwas anderes kann sich aber aus Sinn und Zweck des Qualifikationstatbestandes ergeben:[89]

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Erster Schritt: Feststellung dieses Sinns und Zwecks. Da § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB das Mitführen bestimmter Gegenstände unabhängig sowohl von ihrem tatsächlichen Einsatz (dann §§ 249 ff. StGB) und auch unabhängig von irgendeiner Verwendungsabsicht (dann § 244 Abs. 1 Nr. 1b StGB[90]) pönalisiert, scheint es dem Gesetzgeber um das Eskalationsrisiko zu gehen, dass daraus resultiert, dass der Täter einen gefährlichen Gegenstand bei sich hat, den er im Falle einer Konfrontation z.B. mit dem Opfer einsetzen könnte.

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Zweiter Schritt: Prüfung des Auslegungsproblems an diesem Sinn und Zweck. Da die Eskalationsgefahr nur bei gefährlichen Gegenständen besteht, müssen „Waffen“ auch einsatzbereit und mithin insbesondere Schusswaffen geladen sein,[91] um unter § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB zu fallen.

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Ergebnis ist mithin, dass das Beisichführen ungeladener Schusswaffen grundsätzlich nicht unter das Beisichführen von „Waffen“ fällt.[92]

c) Erweiterung der Verständnismöglichkeiten

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Bedeutungserweiternd wirkt die teleologische Auslegung, wenn die Subsumtion des zu prüfenden Falles unter eine Vorschrift mit Blick auf andere Kontexte fraglich ist, der postulierte Sinn und Zweck der Vorschrift aber dafür spricht, gerade auch solche Fälle mit zu umfassen. So ist etwa nach der grammatischen Auslegung fraglich, ob ein „Betroffen-Werden“ auf frischer Tat i.S. des § 252 StGB vorliegt, wenn das Opfer den Täter noch nicht bemerkt hat, sondern dieser durch die qualifizierte Nötigung dieser Entdeckung gerade zuvorkommt. Wenn die Rechtsprechung und ihr folgend auch weite Teile der Literatur das bejahen,[93] weil ein solches Vorgehen für das Opfer sowohl mit Blick auf die Nicht-Wiedererlangung der Beute als auch mit Blick auf die Beeinträchtigung seiner Willensfreiheit und auf die Gefahren für seine Gesundheit vergleichbar sind, der Täter hier aber sogar eine noch größere kriminelle Energie an den Tag legt als bei einer qualifizierten Nötigung erst im Falles des Entdeckt-Werdens, sind das alles teleologische Argumente, die über die durch die grammatische Auslegung begründeten Zweifel hinweghelfen sollen. Das Beispiel macht aber zugleich auch deutlich: Immer dann, wenn man mit der teleologisch begründeten Bedeutungserweiterung nicht „nur“ systematische oder historische Argumente überspielen will, gerät man rasch in eine Grauzone, in der der Wortlaut in einer sub specie Art. 103 Abs. 2 GG nicht unbedenklichen Weise hintangestellt wird. Eben auf diesen Art. 103 Abs. 2 GG rekurriert dann auch die h.M. in anderen Fällen, in denen durchaus teleologische Gründe für eine Subsumtion unter ein Merkmal gefunden werden könnten, so etwa wenn es um die Frage geht, ob Körperteile gefährliche Werkzeuge sein können.[94]

43

Ganz allgemein ist vor einer vorschnellen strafbarkeitsbegründenden Bedeutungserweiterung (allein) mit dem Argument einer teleologischen Auslegung deshalb zu warnen, weil sonst der wohlfeile Schluss „Strafrecht soll dem Rechtsgüterschutz dienen – Ein weiteres Verständnis verstärkt diesen Rechtsgüterschutz – Das weite Verständnis ist also auf Grund einer teleologischen Auslegung vorzugswürdig“ die teleologische Auslegung zu einem „punitiven Superargument“ machen würde.[95] Das BVerfG hat dies in einer bekannten Entscheidung zu § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB ganz zutreffend ausgeführt: Während die fachgerichtliche Rechtsprechung über Jahrzehnte das vorsatzlose Sich-Entfernen dem „entschuldigten“ gleichstellte,[96] wurde in der Literatur seit jeher eine entsprechende Gleichsetzung trotz der drohenden Strafbarkeitslücken mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG vielfach abgelehnt. Diesen Standpunkt teilte auch die 1. Kammer des 2. Senats, da die Subsumtion eines vorsatzlosen Entfernens unter § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB gegen Art. 103 Abs. 2, 2 Abs. 1 GG verstoße.[97] Nach lesenswerten Ausführungen zu grammatischen, historischen und systematischen Erwägungen (die nebenbei zu zeigen scheinen, dass das Gericht – zutreffend – die Wortlautgrenze gerade nicht nur „in der Sprache vorfinden“ und grammatisch begründen will, sondern diese unter Berücksichtigung aller Kanones „zieht“), setzt es auch der teleologischen Auslegung Schranken, wenn es ausführt, dass sich mit dem „Schutzzweck des § 142 StGB (…), die Durchsetzbarkeit zivilrechtlicher Ansprüche der Unfallbeteiligten untereinander zu sichern“, eine ausdehnende Auslegung nicht begründen lässt, da die konkrete Reichweite jedes strafrechtlichen Verbotes „von den tatsächlichen Voraussetzungen“ abhängt und etwaige Schwierigkeiten beim Nachweis dieser Voraussetzungen „nicht durch den Hinweis auf die kriminalpolitische Bedeutsamkeit des Verbots umgangen werden“ dürfen.

44

Ganz ähnlich argumentiert das Verfassungsgericht in einer Entscheidung aus dem Jahr 2008, in der es sich mit der Frage auseinanderzusetzen (und diese letztlich verneint) hatte, ob ein Kraftfahrzeug als „Waffe“ i.S. des § 113 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 StGB a.F. gelten könne.[98] Nachdem dies mit anderen Auslegungsargumenten abgelehnt (und damit: ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG angenommen) worden ist, betont die Kammer auch hier wieder, dass nicht etwa unter teleologischen Gesichtspunkten darauf abgestellt werden könne, dass „die Gefährlichkeit der Tatausführung beim Einsatz von Waffen im ‚nicht technischen Sinn‚ und speziell von Kraftfahrzeugen derjenigen beim Einsatz von Waffen im engeren Sinn gleichstehe“, da es „gerade der Sinn des Analogieverbots“ sei, „einer teleologischen Argumentation zur Füllung empfundener Strafbarkeitslücken entgegenzuwirken“.[99] Beide Entscheidungen wenden sich mithin gegen eine Ausdehnung der Strafbarkeit allein aus teleologischen Überlegungen eines weitergehenden Schutzes des durch die Vorschriften geschützten Rechtsguts.[100]

d) Beispiele aus der Rechtsprechung

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Die verschärfte Strafandrohung des Forstdiebstahls mittels eines „bespannten Fuhrwerks“ oder eines „Lasttieres“ korrespondiert mit dem erhöhten Schaden durch das Fortschaffen größerer Mengen, das durch die Hilfsmittel erreicht werden kann. In BGHSt 10, 375 entschied der 1. Strafsenat daher, dass auch die Nutzung eines Kraftfahrzeugs, das zum selben Zweck eingesetzt wird, eine Bestrafung aus § 3 Abs. 1 Ziff. 6 PreußFDG begründen kann. Das Beispiel zeigt zugleich eindrucksvoll, dass eine teleologische Auslegung in besonderer Weise gefährdet ist, den Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG nicht immer gerecht zu werden.

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Ist auch der Dieb, der seiner Entdeckung zuvorkommt, indem er das nichtsahnende Opfer niederschlägt, „auf frischer Tat betroffen“ und damit nach § 252 StGB gleich einem Räuber zu bestrafen? Laut BGHSt 26, 95 steht hinter der Gleichstellung die Annahme, dass der gewalttätige Dieb auch dann gegen das Opfer vorgegangen wäre, wenn es ihn vor Vollendung des Diebstahls ertappt hätte. Das fragliche Merkmal „auf frischer Tat betroffen“ bilde nur den zeitlichen Rahmen für die Vergleichbarkeit der Situationen. Davon ausgehend konstatieren die Richter, dass ein „Dieb, der Gewalt übt, unmittelbar bevor er bemerkt wird, … genau so behandelt werden (muss) wie einer, der zuschlägt, nachdem er bemerkt wurde“ (S. 97).

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Der Tatbestand der Zuhälterei (§ 181a StGB a.F.) kann nach BGHSt 4, 316 nicht bereits dann als erfüllt angesehen werden, „wenn der Mann nur überhaupt mit der Dirne eine gemeinsame Wirtschaft geführt habe“ (S. 319). Im Führen einer gemeinsamen Kasse liege nicht automatisch das vom Gesetzeswortlaut geforderte Ausbeuten des unsittlichen Erwerbs zum Bestreiten des Lebensunterhalts. Eine zu weite Auslegung der Norm würde zu untragbaren Ergebnissen führen, weil dann bereits jede Zuschussleistung der Frau zum gemeinsamen Haushalt den Mann zum Zuhälter i.S.d. Vorschrift machen würde, auch wenn die „gemeinsame Wirtschaft“ partnerschaftlich ohne ausbeuterische Absichten geführt würde.

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In BGHSt 14, 240 stellen die Richter das Erfordernis einer vom herkömmlichen Verständnis abweichenden Auslegung des bedingten Vorsatzes für § 164 Abs. 5 StGB a.F. fest. Die Vorschrift stellte die falsche Anschuldigung auch für den Fall unter Strafe, dass sie nicht wider besseres Wissen, aber vorsätzlich oder leichtfertig begangen wurde. Dass derjenige, der den Betroffenen nur möglicherweise für unschuldig hält, den Verdacht aber trotzdem nicht verschweigen will und deshalb die Anzeige macht, nicht bestraft werden soll, „liegt auf der Hand“ (S. 256). Es komme daher nicht auf die übliche Definition von bedingtem Vorsatz an, sondern darauf, ob der Täter den Betroffenen auch dann angezeigt hätte, wenn er dessen Unschuld gekannt hätte.

II. Die „Konformauslegungen“ – Bedeutung, Arten und Abgrenzung

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Obwohl nicht zum „klassischen Methodenquartett“ gehörend ebenfalls bereits „klassisch“ (jedenfalls i.S. von „dem Grunde nach anerkannt und oft behandelt“) sind die „Konformauslegungen“. Die längste Tradition hat hier die verfassungskonforme Auslegung (sogleich 1.), die theoretisch im Strafrecht (mindestens[101]) in gleicher Weise von Bedeutung ist wie in anderen Rechtsgebieten, greifen doch strafrechtliche Sanktionen ebenso wie auch schon die strafrechtlichen Verhaltensnormen allemal „durchweg in die grundrechtlich gesicherten Freiheiten einzelner ein (…)“.[102] Eine solche verfassungskonforme Auslegung in ihrem ursprünglichen Verständnis ist abzugrenzen von einer nur verfassungsorientierten Auslegung auch diesseits der Verfassungswidrigkeit (im Anschluss 2. [Rn. 50 ff.]). Ein – mutatis mutandis – ähnliches Verhältnis lässt sich dann auch für andere Formen der Konformauslegung beschreiben (dazu abschließend 3. [Rn. 62 ff.]).

1. Die verfassungskonforme Auslegung

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Als verfassungskonforme Auslegung wird die Überlegung bezeichnet, dass unter mehreren grds. denkbaren Auslegungsergebnissen im Zweifelsfall demjenigen der Vorrang gebührt, welches zu einer auch verfassungskonformen Lösung führt, wenn andere Auslegungsergebnisse gegen die Verfassung verstoßen würden. Insoweit würde die verfassungskonforme Auslegung im o.g. Sinn stets nur „bedeutungsreduzierend“ wirken, weil sie (eine) bestimmte Lesart(en) gerade ausschließt. Streng genommen ist sie freilich im Unterschied zum bisher betrachteten klassischen Methodenquartett[103] kein eigenständiges Auslegungskriterium, sondern „nur“ ein Kontrollmechanismus nach Abschluss einer Auslegung, welche verschiedene Ergebnisse nebeneinander bestehen lässt.

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Theoretisch ist dies als Konzept ohne weiteres überzeugend; die praktischen Anwendungsfälle halten sich dagegen – jedenfalls auf den ersten Blick – in Grenzen. Dies nicht einmal so sehr wegen des Erfordernisses, dass „nach Abschluss“ des (originären) Auslegungsvorganges noch verschiedene Ergebnisse weiterhin möglich sind. Denn unter Berücksichtigung der oben beschriebenen grundsätzlichen Offenheit der Sprache dürfte dieser Fall nicht selten sein; dagegen dürfte es häufig an der zweiten Voraussetzung fehlen, dass bei der originären Auslegung einer als solchen verfassungsgemäßen einfachrechtlichen Vorschrift starke (etwa systematische, historische oder teleologische) Argumente nicht nur für verfassungskonforme, sondern auch für ein verfassungswidriges Ergebnis sprechen, denn nur dann greift dieses Kontrollkriterium ja ein.

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Auf den zweiten Blick könnte man indes etwa in all den Fällen, in denen das BVerfG eine Norm per se als verfassungsgemäß, eine bestimmte Auslegung aber als verfassungswidrig beanstandet[104] bzw. für die Auslegung bestimmte Vorgaben gemacht hat,[105] als potentielle Anwendungsfälle einer verfassungskonformen Auslegung betrachten, bei denen dieser Kontrollschritt freilich nun durch das BVerfG schon für die Zukunft vorweggenommen worden ist. Allerdings betreffen die hierzu bekannt gewordenen Fälle überwiegend Art. 103 Abs. 2 GG. Insoweit scheint es in den im Strafrecht wirklich praktischen Fällen oft weniger um eine materiell-verfassungskonforme Auslegung zu gehen,[106] sondern die formelle Komponente der Einhaltung des Gesetzlichkeitsprinzips im Vordergrund zu stehen.[107] Eine prominente Ausnahme bildet die „Soldaten-sind-Mörder“-Rechtsprechung[108] – und dies wohl nicht ohne Grund, handelt es sich hier doch um einen Bereich, der einerseits durch Art. 5 Abs. 1 GG in besonderer Weise verfassungsrechtlich geprägt ist und in dem andererseits die gesetzliche Vorgabe („Beleidigung“) denkbar offen und vage ist, so dass sich die oben formulierte Frage, ob bzw. wie gängige Auslegungsargumente überhaupt zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen können, nicht in gleicher Schärfe stellt.

2. Die verfassungsorientierte Auslegung (diesseits „harter Verfassungswidrigkeit“)

a) Einordnung: Strafrecht – Verfassung – Auslegung

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Von dieser Art der Ergebniskontrolle zu unterscheiden ist die praktisch wahrscheinlich durchaus wichtigere, theoretisch aber deutlich weniger beleuchtete[109] grundrechtsorientierte Auslegung als Sonderfall einer verfassungsrechtlich-systematischen Interpretation. Dies überträgt sonst vor allem im Zusammenhang mit der Rechtssetzung diskutierte Topoi in die Auslegung. Der Umstand, dass sich die meisten Abhandlungen zum Verhältnis von Strafrecht und Verfassungsrecht (schwerpunktmäßig, wenn nicht gar ausschließlich) mit der Strafgesetzgebung, nicht dagegen mit der Anwendung der Strafgesetze befassen, ist nämlich nicht nur etwas überraschend, weil die Verfassungsgemäßheit der konkreten Rechtsanwendung sonst in der verfassungsrechtlichen Diskussion durchaus eine eigenständige Rolle spielt; vielmehr ist es auch deshalb ein echtes Defizit, weil in diesem Bereich wohl „viel mehr zu gewinnen“ wäre.

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Soll geprüft werden, ob eine bestimmte „kämpferische“ Äußerung im Wahlkampf eine Beleidigung i.S.d. § 185 StGB darstellt, ist nicht problematisch, ob § 185 StGB als solcher mit Art. 5 Abs. 1 GG vereinbar ist, sondern ob bei der Auslegung der Vorschrift die Garantie der Meinungsfreiheit angemessen berücksichtigt wurde. Geht es um die Frage nach der Strafbarkeit neutraler, berufsbedingter Verhaltensweisen wegen Beihilfe (die unten nochmals als Beispiel herangezogen werden wird), so ist auch nicht ernsthaft erwägenswert, ob vielleicht § 27 StGB generell gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt, sondern nur, wie die Berufsfreiheit bei der Auslegung von § 27 StGB zu berücksichtigen ist, wenn berufliches Verhalten in Rede steht. Dies gilt auch und insbesondere im Bereich „diesseits harter Verfassungswidrigkeit“, d.h. wenn es gerade nicht (wie bei der verfassungskonformen Auslegung) darum geht, ob eine bestimmte Auslegung verfassungswidrig ist, sondern wenn überlegt wird, ob ein anderes Ergebnis etwa die betroffenen Grundrechte noch besser zur Geltung bringen könnte (vgl. dazu unten Rn. 54 ff.).

b) Vorbehalte gegen die Berücksichtigung
verfassungsrechtlicher Überlegungen?

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Bevor näher auf die verfassungsorientierte Auslegung und ihr Verhältnis zur verfassungskonformen Auslegung eingegangen wird, sind einige wenige Sätze zur Berechtigung einer Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Erwägungen angezeigt,[110] die in der älteren Literatur vereinzelt in Frage gestellt wird,[111] weil wegen des naturrechtlichen Gedankens des „neminem laedere“ Rechtsgarantien für illegitime Verletzungen ausgeschlossen seien.[112] Zumindest Strafrechtsnormen für solche Delikte, die „sich im Bewußtsein der Volksgenossen als ‚crimen‘ darstellen“, wurden von Dürig als „immanente Schranken“ aller Grundrechte gesehen.[113] Eine solche Restriktion des Schutzbereiches kann trotz der Suggestivkraft der herangezogenen Beispiele – besonders beliebt in diesem Zusammenhang: Grundrechtsschutz auch für den „kaltblütigen Killer“? – nicht überzeugen: Dass Straftatbestände nicht generell der umfassenden Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG entzogen sein können, ist evident. Der beschränktere Ansatz hinsichtlich der Handlungen, die den „Volksgenossen“ als „crimen“ erscheinen, ist in seiner mangelnden Klarheit[114] für eine so grundlegende Weichenstellung schon zu Beginn der Prüfung methodisch ungeeignet. Zuletzt sind auch solche Überlegungen nicht erforderlich, da sich die vielleicht intuitiv für richtig gehaltenen Ergebnisse unproblematisch auch bei einem weiten Schutzbereichsverständnis mit der gesicherten Grundrechtsdogmatik begründen lassen – wäre es doch mehr als erstaunlich, wenn sich gerade für solche Verhaltensweisen, die einem erhöhten sozialethischen Vorwurf ausgesetzt sein sollen, keine überzeugende Begründung für die Zulässigkeit und Angemessenheit ihrer Beschränkung finden ließen.[115]

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Ernster wiegen daher Einwände, die sich nicht gegen die Zulässigkeit, sondern gegen die Ergiebigkeit einer verfassungsrechtlichen Argumentation richten, insbesondere bei einem Vergleich der detaillierteren Vorschriften des Strafrechts und seiner ausdifferenzierten und elaborierten Dogmatik mit den relativ allgemein gehaltenen Normen des GG,[116] die etwa Naucke als nur „verfassungsrechtlich ein(gekleidete)“[117] Argumentationsstränge bezeichnet, bei der die Verfassung die „Überpositivität gegenüber dem relativistischen Positivismus“ vertrete. Indes dürfte der zugegebenermaßen oft knappe Verfassungstext insbesondere durch die Spruchpraxis des BVerfG mittlerweile vielfach in einem Maße an Substanz gewonnen haben, das durchaus reichhaltiges Argumentationsmaterial an die Hand gibt. Zudem gilt es eben, die beschränkte Leistungsfähigkeit einer verfassungsrechtlichen Beurteilung realistisch einzuschätzen und diese Beschränktheit auch bei der Gewichtung des Arguments redlich zu berücksichtigen – indes ist dies kein Problem allein der verfassungsorientierten Auslegung, sondern gilt auch für das klassische Methodenquartett (mal mehr, mal weniger). Und gewiss ist die Erkenntnis, wie ein Auslegungsergebnis auf keinen Fall aussehen darf, zur Minimierung verfassungsrechtlicher „Risiken“ möglichst nicht aussehen sollte oder zu einer möglichst optimalen Verwirklichung verfassungsrechtlich begründeter Postulate sogar wünschenswert wäre, schon ein Fortschritt.

c) Die Wirkweise verfassungsorientierter Auslegung

aa) Allgemeine Fragen

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Während eine Vorschrift als solche nur verfassungsgemäß sein kann oder eben nicht,[118] können verschiedene Lesarten der Vorschrift aus grundgesetzlicher Sicht wünschenswerter oder bedenklicher sein.[119] Daraus folgt, dass die verfassungsrechtliche Perspektive nicht nur zu der oben beschriebenen verfassungskonformen Auslegung in Fällen „harter Verfassungswidrigkeit“ herangezogen werden kann. Vielmehr kann die Ausstrahlungswirkung der Verfassung auch – bei genauerer Einordnung dann als Akt der systematischen Auslegung – als Argument bei der Entscheidung für die eine oder andere Lesart diesseits des Verdikts der Verfassungswidrigkeit fruchtbar gemacht werden:[120] Wenn etwa durch eine bestimmte Interpretation die Wirkkraft der tangierten Grundrechte optimiert wird, ist dies ein Argument für diese Interpretation. Dieses ist dann freilich – und darin liegt ein Unterschied zur verfassungskonformen Auslegung i.e.S. – nicht zwingend bzw. unüberwindbar, sondern muss mit den anderen Argumenten, die für oder gegen eine bestimmte Lesart sprechen, abgewogen und diskursiv verarbeitet werden.

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Die Intensität der systematisch-grundgesetzlichen Argumentation wird dabei umso größer, je problematischer eine bestimmte Interpretation sub specie constitutionis wird;[121] denn das Grundgesetz gebietet nicht kategorisch eine optimale Verwirklichung eines Grundrechtes[122] (was auf Grund der steten Kollisionen verfassungsrechtlicher Rechtspositionen ohnehin nicht möglich ist), verbietet aber die völlige Vernachlässigung eines Grundrechts zugunsten anderer Interessen. Anders als bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung einer Strafnorm als solcher ist bei der Auslegung eine Aussage über eine mehr oder weniger gute Berücksichtigung von verfassungsrechtlichen Garantien also durchaus sinnvoll. Lassen sich hier signifikante Unterschiede feststellen, ist auch diesseits „harter Verfassungswidrigkeit“ die nähere Orientierung an den Grundrechten ein gewichtiges systematisches Argument bei der Rechtsfindung.

bb) Insbesondere die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

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(1) Die Einschlägigkeit des jeweiligen grundrechtlichen Schutzbereichs ist ebenso wie sich daraus etwa ergebende qualifizierte Anforderungen an die Rechtfertigung stets eine Frage des Einzelfalls. Gewisse allgemeine Aussagen sind aber zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als einem wichtigen Bestandteil jeder Grundrechtsprüfung möglich.[123] Dieser besagt bekanntlich, dass Eingriffe in verfassungsrechtlich geschützte Positionen nur erlaubt sind, wenn sie zur Verfolgung eines legitimen Zwecks geeignet, erforderlich (d.h. das relativ mildeste Mittel) und angemessen (verhältnismäßig i.e.S.) sind.

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(2) Geht es nun um die Operationalisierung dieses Prinzips bei der Auslegung, wird die erste Stufe der Verfolgung eines legitimen Zweckes regelmäßig unproblematisch sein. Unabhängig davon, wie man das insbesondere mit der „Inzest-Entscheidung“ des BVerfG und der nachfolgenden Diskussion[124] wieder verstärkt ins Blickfeld geratene Verhältnis zwischen „legitimem Zweck“ und „strafrechtlichem Rechtsgut“ exakt definiert, wird für den Regelfall davon auszugehen sein, dass mit der Anwendung einer Strafnorm ein solcher legitimer Zweck verfolgt wird.

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(3) Damit die Anwendung (und damit eine bestimmte Auslegung) zur Erreichung dieses Ziels auch geeignet ist, muss sie den entsprechenden Zweck fördern. Insoweit ist freilich zu beachten, dass das BVerfG bei der Überprüfung der Geeignetheit sehr großzügig ist[125] und die „Zwecktauglichkeit“ nur verneint, wenn die Mittel „objektiv“ und „schlechthin ungeeignet“ sind.[126] Dies gilt zunächst einmal hinsichtlich der Strafvorschrift selbst, muss dann aber auch für die Überprüfung der Normanwendung gelten, solange dabei nur diese Einschätzungsprärogative umgesetzt wird.[127] Daher müssen alle Bedenken hinsichtlich der empirisch kaum belegten und belegbaren Effektivität des Strafrechts zum Rechtsgüterschutz[128] erst einmal zurückstehen. Selbst dann ist aber im konkreten Anwendungsfall die Effizienz für den Rechtsgüterschutz gering, wenn die durch eine Sanktionsandrohung verhinderte Kausalkette auch leicht anderweitig – ggf. sogar legal – vom Täter geknüpft werden kann.[129] Das macht aber eine Auslegung, die zu einer Strafdrohung kommt, damit nicht per se ungeeignet. Denn wenn man – für die Eignungsprüfung wohl unumgänglich – alternative hypothetische Abläufe mit berücksichtigt, muss man konsequenterweise auch deren gesamtes mögliches Spektrum miteinbeziehen, so dass die alternativen Rechtsgutverletzungen durchaus mit Unsicherheiten behaftet sein können. Allerdings wäre eine im konkreten Fall nur schwache Eignung zum Rechtsgüterschutz bei der Angemessenheitsprüfung noch einmal zu berücksichtigen.

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(4) Das Kriterium der Erforderlichkeit verlangt kurz gesagt, dass der verfolgte Zweck nicht durch ein gleich wirksames, aber weniger belastendes Mittel erreichbar sein darf. Dieses Gebot des mildesten Mittels ist in vielen Fällen zwar Hauptansatzpunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung,[130] allerdings wird auch hier dem Gesetzgeber eine erhebliche Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Effektivität unterschiedlicher Mittel zugestanden.[131] Diese wirkt sich notwendigerweise z.T. auch auf die Gesetzesanwendung aus, soweit die Effektivitätsprognose des Gesetzgebers sich in der Anwendung niederschlägt.

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(5) Als letzter Prüfungsschritt ist schließlich nach der Angemessenheit (= Verhältnismäßigkeit i.e.S.) der Anwendung einer Strafnorm auf einen konkreten Sachverhalt zu fragen. Dieses Kriterium verlangt kurz gesagt, dass Grundrechtseingriff und Ertrag für den verfolgten Zweck nicht außer Verhältnis zueinander stehen. Eine solche weiter ausgreifende und weniger durch Einschätzungsprärogativen beschnittene Abwägung birgt aber natürlich gewisse Gefahren. Insoweit verwundert nicht, wenn Lagodny zu einer zurückhaltenden Prüfung der Angemessenheit auffordert. Da dieser Maßstab besonders vage sei und den Subjektivismen des Rechtsanwenders zu große Bedeutung einzuräumen drohe, seien die Sachprobleme der Prüfung möglichst nicht dort zu entscheiden, sondern schon auf den Prüfungsstufen „vorher“ abzuarbeiten.[132] Diese Mahnung ist zwar grundsätzlich berechtigt. Allerdings darf man die Augen nicht davor verschließen, dass eine solche vorherige Abschichtung eben nicht immer möglich ist – oder jedenfalls nicht, ohne auf den vorherigen Stufen versteckt solchen subjektiven Wertungen Raum zu verschaffen, was dann aber nicht einmal als Abwägungsvorgang offen gelegt wird. Mithin besteht zwar Grund für eine selbstkritische Zurückhaltung, nicht aber für eine übertriebene Scheu vor Erwägungen zur Angemessenheit.[133] Dies gilt umso mehr, als eine Prüfung auf der letzten Stufe des Schemas zumindest teilweise auch Folge des Zugeständnisses mehr oder weniger großer Einschätzungsprärogativen auf den Ebenen der Geeignetheit und Erforderlichkeit ist.

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Strukturell können dann Überlegungen wie folgt eine Rolle spielen: Auf einer ganz abstrakten Ebene können der Wert[134] der durch die Pönalisierung eines Verhaltens (kraft zur Anwendung eines Straftatbestandes führender Auslegung) geschützten Rechtsgüter und des verkürzten Grundrechts oft nur schwer verglichen werden. Grob verallgemeinernd kann man aber wohl die Hypothese aufstellen, dass für den überwiegenden Teil der Straftatbestände des StGB eher ein Vorrang im abstrakten Wert für das jeweils geschützte Rechtsgut als für die betroffenen Grundrechte besteht,[135] ohne dass diese freilich als völlig vernachlässigenswert zurücktreten würden. Aussagekräftiger ist eine konkretere Bewertung, bei der die Intensität der Beeinträchtigung der jeweiligen Interessen ins Blickfeld gerät. Betrachtet man auf dieser konkreteren Ebene die Tatbestände des StGB und das Interesse des Grundrechtsträgers, wird der Vorrang der strafrechtlich geschützten Güter oft noch deutlicher: Denn diese werden durch viele im Gesetz verbotene Verhaltensweisen mehr oder weniger irreparabel beeinträchtigt, jedenfalls aber in signifikanter Weise gefährdet und damit in ihrem Kernbestand betroffen. Die Grundrechte dagegen scheinen oft nur in Randmodalitäten, nämlich hinsichtlich einiger weniger deliktisch relevanter Verhaltensweisen betroffen zu sein.[136] Dies kann sich aber ändern, wenn etwa durch die Subsumtion eines Verhaltens unter einen Straftatbestand das Rechtsgut nur in geringem Maße geschützt werden kann (z.B. weil die Geeignetheit zwar auf Grund der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers noch bejaht wurde, aber nur noch schwach ausgeprägt war), umgekehrt aber auf der Seite des Eingriffsgegenstandes ein hoher Schweregrad entsteht, weil nach der Art der Tätigkeit, aber auch nach den subjektiven Anforderungen eine Vielzahl grundrechtlich geschützter Verhaltensweisen unterlassen werden müssten.[137] Hierbei darf auch nicht vernachlässigt werden, dass der Grundrechtsträger – außerhalb der Fälle des dolus directus – im Voraus meist nicht mit Gewissheit wissen wird, ob es zu einem solchen Erfolg kommt oder nicht, so dass er zur Minimierung seines Strafbarkeitsrisikos vergleichsweise oft – und aus Rechtsgüterschutzgesichtspunkten noch dazu: ganz umsonst – auf seine Grundrechtsbetätigung verzichten müsste.

3. Weitere Arten der Konformauslegung bzw. der „vorrangorientierten Auslegung“

a) Einordnung

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Ähnliche Fragen der Konformauslegung (im engeren Sinne wie auch im Sinne einer an anderen exponierten normenorientierten Auslegung der Strafgesetze), wie sie unter 1., 2. für das GG diskutiert wurde, können sich im Prinzip immer stellen,[138] wo ein Nebensachverhalt nicht nur durch Strafgesetze geregelt wird, sondern thematisch auch in den Anwendungsbereich anderer Vorschriften fällt. Die entsprechenden Fragen tauchen vor allem dann auf, wenn diese anderen Gesetze entweder formal (normenhierarchisch) übergeordnet sind (wie das GG) oder aber ein sonstiger Vorrang postuliert wird (wie etwa für das Unionsrecht) bzw. zumindest eine von anderweitig eingegangenen Verpflichtungen abweichende Handhabung rechtspolitisch unerwünscht ist.[139]

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Da es sich beim Strafrecht in der Regel um Bundesrecht in Gestalt von formellem Gesetzesrecht handelt, bestehen solche „Vorrangverhältnisse“ im weiteren Sinne außer gegenüber der Verfassung insbesondere (wenn nicht gar ausschließlich) gegenüber internationalen Vorgaben, insbesondere als gegenüber der EMRK und dem Unionsrecht.[140] Bei ihnen dürfte freilich im Einzelfall die Grenze zwischen einer Konformauslegung im engeren Sinn und einer an den internationalen Vorgaben „nur“ orientierten Auslegung noch stärker verfließen als oben im Verhältnis zum Verfassungsrecht dargestellt, da die Frage nach einer „Verletzung“ der internationalen Vorgaben durch eine bestimmte nationalrechtliche Rechtsanwendung im Einzelfall noch schwieriger zu beantworten sein dürfte.[141]

b) Konformauslegung mit Blick auf die EMRK

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Großen Einfluss zumindest auf das Strafverfahrensrecht hat in der jüngeren Vergangenheit die EMRK gewonnen.[142] Die Bedeutung ist in Deutschland zwar wohl nicht so groß, wie etwa in der Schweiz oder in Österreich, da durch die vergleichsweise stark ausgebaute nationale Verfassungsgerichtsbarkeit (insbesondere auch mit der etablierten Möglichkeit der Individualverfassungsbeschwerde) viele Grundrechtsverletzungen schon auf dieser Ebene „abgefangen“ werden können. Rechtsprechung des EGMR, die (wenngleich natürlich nicht nur) zu ausländischen Rechtsordnungen in Bezug auf eine bestimmte Problemlage ergangen ist, wird aber zunehmend auch in Deutschland zur Kenntnis genommen. Im Mittelpunkt steht hier die zentrale Prozessnorm des Art. 6 EMRK, die neben immer wieder zitierten Einzelausprägungen (wie etwa dem Beschleunigungsgebot) vor allem auch eine mehr oder weniger explizite Kodifikation des im Strafprozessrecht oftmals bemühten Fair-Trail-Grundsatzes enthält. Rein „begrifflich“ wird hierbei freilich vergleichsweise häufig unmittelbar auf die entsprechenden Garantien zurückgegriffen (die in Deutschland ja zumindest auch im Rang des einfachen Bundesrechts gelten, vgl. Art. 59 Abs. 2 GG[143]),[144] und nicht auf das nationale Recht, welches dann etwa im Lichte des Art. 6 EMRK ausgelegt würde.

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Demgegenüber sind die Einflüsse der EMRK auf das materielle Strafrecht geringer, werden aber auch immer wieder erwähnt und sind zumindest nicht gänzlich zu vernachlässigen.[145] Beispielhaft mag hier Art. 2 EMRK genannt werden, der immer wieder als Einschränkung des Notwehrrechts diskutiert wird. Es gibt zwar gute Gründe, dies im Ergebnis nicht so zu sehen, da es sich bei der Notwehr regelmäßig um die individuelle Rechtfertigung eines Bürgers für einen gerade vom Staat ihm gegenüber erhobenen Vorwurf handelt, während die Garantien der EMRK insbesondere den Staat im Verhältnis zum Bürger schützen sollen. Gleichwohl wird der Gedanke einer Beschränkung des § 32 StGB durch Art. 2 EMRK in der jüngeren Zeit durch einflussreiche Stimmen in der Literatur verstärkt aufgegriffen.[146]

c) Unionsrechtskonforme Auslegung

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aa) Ein insbesondere im materiellen Strafrecht zunehmend einflussreicher (und in der Bedeutung wohl über die EMRK hinausgehender) Topos ist die unionsrechtskonforme Auslegung,[147] welche das allgemeine Phänomen bzw. den Oberbegriff zu dem häufig diskutierten Spezialfall der (mitunter wohl auch als pars pro toto begrifflich herangezogenen) „richtlinienkonformen Auslegung“[148] darstellt.[149]

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Die Grundlagen der Diskussion einer unionsrechtskonformen Auslegung nationalen Rechts sind nicht strafrechtsspezifisch (und liegen vielmehr historisch sogar außerhalb des Strafrechts). Genannt werden können hierzu zum einen die (arbeitsrechtlichen) Entscheidungen des EuGH in den Fällen „von Colson und Kamann“[150] sowie „Harz“.[151] Der Gerichtshof stellt in ihnen klar, dass alle Träger der öffentlichen Gewalt und damit auch die Gerichte bei der Rechtsanwendung verpflichtet sind, alle zur Verwirklichung eines Richtlinienziels erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Die in der Folgezeit weiter entwickelten unionsrechtlichen Grundlagen eines solchen Gebotes der unionsrechtskonformen Auslegung werden – mit unterschiedlichen Nuancierungen im Detail – einerseits im Loyalitätsgebot des Art. 4 Abs. 3 UA 2, 3 AEUV (= Art. 10 EGV a.F.) und in der Umsetzungsverpflichtung des Art. 288 UA 3a AEUV (= Art. 249 Abs. 3 EGV a.F.) gesehen.[152] Daraus ergibt sich eine Bindung des Rechtsanwenders an die unionsrechtlich (insbesondere durch Richtlinien) verfolgten Ziele jedenfalls nach Ablauf einer entsprechenden den Mitgliedsstaaten zugestandenen Umsetzungsfrist.[153] Da es sich hierbei um – wenngleich historisch überwiegend anhand von Richtlinien entwickelte – allgemeine unionsrechtliche Verpflichtungen handelt, gelten diese Grundsätze auch nicht nur für Richtlinien, sondern für alle Akte, welche einerseits einer Umsetzung bedürfen, andererseits jedoch verpflichtend umzusetzen sind. Insoweit ist auch – freilich innerhalb der hier vielfach weiteren Grenzen des Umsetzungsspielraums – eine rahmenbeschlusskonforme Auslegung letztlich anzuerkennen (wenngleich hierdurch die Differenzierung der bis zum Vertrag von Lissabon in besonderer Weise betonten drei Säulen teilweise verwischt wird).[154] Daneben können aber auch die Freiheiten des Primärrechts (insb. die Waren- und Dienstleistungsfreiheit) nationale Straftatbestände im Kollisionsfall „neutralisieren“.[155]

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Neben der unionsrechtskonformen Auslegung als (zwar das deutsche Recht betreffende, aber) letztlich unionsrechtlich geschuldete Methode kann sich das Erfordernis einer Berücksichtigung von europäischen Rechtsakten auch aus den klassischen „allgemeinen“ Auslegungsmethoden ergeben. Insbesondere im Rahmen einer historischen Auslegung können neben den nationalstaatlichen Gesetzesbegründungen selbstverständlich auch die europäischen Rechtsakte, welche etwa die Grundlage einer neuen Strafnorm bilden, sowie deren Entstehungsgeschichte heranzuziehen sein.

69

bb) Die unionsrechtskonforme Auslegung betrifft zunächst die Durchsetzung der entsprechenden Ziele bei der Auslegung solcher Normen, welche in Umsetzung des Unionsrechts geschaffen worden sind. Nach nicht unbestrittener, aber h.M. ist sie jedoch auch darüber hinaus bzw. unabhängig von der Entstehung einer Vorschrift als Umsetzung europäischen Rechts anwendbar.[156] Der Interpretationsakt ist dabei ein mehrstufiger bzw. „mehrphasiger“, da nicht nur die nationale Vorschrift anhand des Sekundärrechtsakts (z.B. der Richtlinie), sondern beide (nationale Vorschrift und Sekundärrechtsakt) anhand des primärrechtlichen Hintergrundes interpretiert werden müssen.[157] Beispielhaft erwähnt werden kann hier die Frage nach einer einschränkenden Auslegung des Täuschungsbegriffs auch in § 263 StGB mit Blick auf die EG-Richtlinie 2005/29, die das Leitbild des aufmerksamen und verständigen Verbrauchers zugrunde legt.[158]

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cc) Umstritten ist (wenngleich vielleicht teilweise auch nur scheinbar), ob eine Rangfolge zwischen unionsrechtskonformer Auslegung und weiteren Auslegungsargumenten angegeben werden kann. Teilweise wird in der Literatur der Eindruck vermittelt, als ob der unionsrechtskonformen Auslegung gegenüber etwa dem klassischen Methodenkanon ein absoluter Vorrang zukomme,[159] im Ergebnis dürfte wohl ein zwingender Vorrang der unionsrechtskonformen Auslegungsargumente nicht begründbar sein. Insbesondere ist die im Europarecht anerkannte Lehre vom „Anwendungsvorrang des Unionsrechts gegenüber dem nationalen Recht eine Kollisionsregel, die dem Widerspruch zwischen unmittelbar geltendem Unionsrecht und nationalem Recht betrifft“,[160] nicht aber die Rangfolge von mittelbar wirkenden Auslegungsargumenten. Dies schließt nicht aus, einen relativen Vorrang im Sinne einer Vorzugsregel jedenfalls dann anzunehmen, wenn im Übrigen (freilich eher als theoretischer Fall denkbar) auslegungsmäßig eine Patt-Situation entsteht.[161] Ein Anwendungsvorrang kommt demnach nur zum Tragen, wenn im Sinne einer streng verstandenen Konformauslegung ein bestimmtes Auslegungsergebnis europäisches Recht im Kern verletzen würde; in der großen Mehrzahl der Fälle, in denen eine „unionsrechtskonforme Auslegung“ (in einem weiteren Sinne verstanden) „nur“ die Ziele der Unionsrechtsakte möglichst optimieren möchte, ist das Verhältnis kein zwingendes, sondern das Auslegungsargument letztlich mit anderen abzuwägen.[162]

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Eine solche Sichtweise erklärt dann auch relativ zwanglos, weshalb jedenfalls der Normalfall einer unionsrechtsorientierten Auslegung z.B. auch nicht über das Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG oder andere allgemeine, verfassungsrechtlich verbürgte strafrechtliche Grundsätze hinwegführen kann.[163] Dies bedeutet freilich nicht, dass jede strafbarkeitserweiternde Auslegung gegenüber einem bisher gefundenen Auslegungsstand anhand von unionsrechtskonformen Argumenten untersagt wäre;[164] letztlich wirkt sich aus, dass die unionsrechtskonforme Auslegung (jedenfalls im weit verstandenen Sinne einer auch unionsrechtsorientierten Auslegung) letztlich eben auch „nur“ ein Auslegungsargument ist und sich die Auslegung von Gesetzen bei der Berücksichtigung weiterer Gesichtspunkte bzw. (ganz ähnlich bei der systematischen Auslegung) bei einer Änderung der flankierenden Bestandteile der Rechtsordnung ebenfalls ändern kann. Inwieweit dann bei einer „eigentlich angezeigten“ geänderten Auslegung für eine Übergangsphase noch allgemeiner Vertrauensschutz gewährt werden muss[165] bzw. zumindest über die Zubilligung eines gegebenenfalls unvermeidbaren Verbotsirrtums „hinweggeholfen“ werden kann, beurteilt sich insoweit dann nach allgemeinen Grundsätzen.

III. Die strafrahmenorientierte Auslegung als strafrechtsspezifisches Auslegungskriterium „zweiter Stufe“

1. Die Divergenz zwischen theoretischer Behandlung und praktischer Bedeutung einer „strafrahmenorientierten Auslegung“

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Die Frage, welche Bedeutung der Rechtsfolge bzw. konkreter: dem Strafrahmen für die Auslegung zukommt, erfährt strukturell zwei ganz unterschiedliche Antworten: Stellt man sie an die klassischen Darstellungen der Auslegungsmethoden im Strafrecht oder in Lehrbüchern oder in Kommentaren zu bzw. vor § 1 StGB, taucht das Stichwort (oder auch nur das Phänomen) dort oft gar nicht auf;[166] betrachtet man dagegen spezielle Auslegungsfragen (vor allem zum Besonderen Teil), greifen Rechtsprechung und Literatur durchaus immer wieder auf den Strafrahmen zurück. Exemplarisch kann hier nicht nur die immer wieder erhobene Forderung nach einer restriktiven Auslegung der – oder jedenfalls einzelner – Mordmerkmale mit Blick auf die Androhung einer lebenslangen Freiheitsstrafe in § 211 StGB genannt werden,[167] sondern auch auf Beispiele wie die Frage, ob das vertragswidrige Abheben von Bargeld an Bankomaten durch den an sich berechtigten Karteninhaber als Computerbetrug nach § 263a StGB, als Scheckkartenmissbrauch nach § 266b StGB oder aber nach beiden Vorschriften strafbar ist: Der BGH hält bereits tatbestandlich alleine § 266b StGB für einschlägig und führt dann zu § 263a StGB u.a. aus: „Für die hier vertretene Auffassung spricht zudem, dass der Gesetzgeber (. . .) zugleich mit § 263a StGB auch § 266b StGB eingeführt hat. Diese Vorschrift stellt ein (. . .) Sonderdelikt dar, das die vertragswidrige Bargeldbeschaffung mit einer gegenüber §§ 263, 263a StGB geringeren Strafe bedroht. (. . .) Erfasste man den Missbrauch der Scheckkarte als Codekarte am Geldautomaten durch ihren berechtigten Inhaber als Computerbetrug nach § 263a StGB, führte dies zu erheblichen Wertungswidersprüchen im Hinblick auf die unterschiedlichen Strafrahmen von § 263a und § 266b StGB (. . .).“[168]

2. Zur Abgrenzung: Strafrahmenorientierung und allgemeine Folgenorientierung

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Bevor im Anschluss das formale Verhältnis der „strafrahmenorientierten Auslegung“ zu den klassischen Auslegungstopoi (unten 3. [Rn. 75 ff.]), ihre inhaltliche Berechtigung (unten 4. [Rn. 86 ff.]), aber auch die Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit (abschließend 5. [Rn. 94 ff.]) dargestellt werden,[169] ist sie begrifflich kurz von der auf den ersten Blick ähnlich klingenden sog. „folgenorientierten Auslegung“ abzugrenzen: Bei dieser geht es – bei allen Unterschieden verschiedener Ausgestaltungen im Detail[170] – um die Empfehlung an den Rechtsanwender, „bei der Gesetzesauslegung die gesellschaftlichen Folgen der Auslegung zu berücksichtigen und gegebenenfalls die Auslegung an ihren Folgen zu korrigieren“.[171] Betrachtet werden also die Realfolgen staatlichen Handelns.[172]

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Auch eine solche Betrachtung ist dem Strafrecht nicht fremd. Bei Sanktionsentscheidungen werden standardmäßig die – erwünschten oder auch unerwünschten – Auswirkungen einer nicht (vollstreckbar) verhängten, kurzen oder auch langen Freiheitsstrafe berücksichtigt. Und wenn etwa über die Frage einer Organisationszuständigkeit bei einem Fahrlässigkeitsdelikt zu entscheiden ist,[173] sollte natürlich darüber nachgedacht werden, welche organisatorischen Schritte bei wem geleistet werden können und welche Konsequenzen es haben wird, einen bestimmten Personenkreis in diese Organisationsverantwortung einzubeziehen oder ihn aber außen vor zu lassen. Man wird solche Gedanken der teleologischen Auslegung zuschlagen müssen, da es um die Frage geht, ob es Sinn und Zweck der Vorschrift ist, auch solche Folgen zu vermeiden oder nicht. Mit einer strafrahmenorientierten Auslegung hat das Vorgehen aber nichts zu tun: So ist die eingangs erwähnte Frage nach § 263a StGB beim Bankomatenmissbrauch unabhängig davon zu beantworten, ob die Täterin einen lebensuntüchtigen Ehemann hinterlässt, der ohne sie nicht weiß, wie er außerhalb der Öffnungszeiten seiner Hausbank an Bargeld kommt, oder nicht. Allein durch das Bewusstsein der Tatsache, dass mit einer längeren Freiheitsstrafe die Gefahr von negativen Sekundärfolgen tendenziell wachsen dürfte, bekommt die strafrahmenorientierte Auslegung noch keinen empirisch-sozialwissenschaftlichen Bezug. Deshalb sprechen auch Einwände gegen das generelle Konzept der Folgenorientierung, die auf der Problematik der konkreten Folgenabschätzung und -bewertung basieren,[174] nicht auch gegen eine strafrahmenorientierte Auslegung.

3. Strafrahmenorientierung und klassisches Methodenquartett

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Nachdem also festgestellt wurde, dass die „Strafrahmenorientierung“ nur wenig mit der allgemeinen Folgenorientierung zu tun hat, steht nun die Frage im Mittelpunkt, in welchem Verhältnis sie zu den oben unter I. behandelten traditionellen Auslegungsmethoden steht. Dabei ist relativ klar, dass eine Strafrahmenorientierung für die grammatische Auslegung der Verbotstatbestände keine Rolle spielen kann. Zwar dürfte die Angabe der Strafrahmen mit konkreten bzw. durch §§ 38 und 40 Abs. 1 StGB sehr klar konkretisierbaren Zahlenangaben einer der seltenen Fälle sein, in denen bei allen Vorbehalten an der Ergiebigkeit einer rein grammatischen Auslegung[175] bereits dem Gesetzeswortlaut eine weit gehende Eingrenzungsfunktion zukommt. Gleichwohl haben diese Angaben keine Bedeutung für die Auslegung der Verbrechensmerkmale: Denn sie bezeichnen und betreffen eben nur die Rechtsfolgenseite, nicht dagegen die Tatbestandsmerkmale. Bei den drei übrigen klassischen Kanones lassen sich dagegen zwanglos Beispiele finden, in denen sie durch eine Strafrahmenorientierung ergänzt werden:

a) Verhältnis zur systematischen Auslegung

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Für die systematische Auslegung lässt sich dies zunächst am Erfordernis des sog. Unmittelbarkeitszusammenhangs bei der Körperverletzung mit Todesfolge gemäß § 227 StGB illustrieren: Dieser Zusammenhang, der ja in der Sache nichts anderes ist als eine enge Auslegung des Merkmals „durch“, wird damit begründet,[176] dass der Strafrahmen des § 227 StGB (drei bis fünfzehn Jahre Freiheitsstrafe) deutlich höher ist, als er es bei der bloßen Annahme einer Idealkonkurrenz zwischen den beiden darin enthaltenen Delikten der Körperverletzung und der fahrlässigen Tötung nach § 223 und § 222 StGB[177] wäre (nämlich Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis fünf Jahre). Der systematische Vergleich der Strafrahmen führt hier dazu, dass an die Annahme der Strafbarkeit aus dem höheren Strafrahmen bei der Auslegung zusätzliche, tatbestandseinschränkende Anforderungen gestellt werden.

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Ebenfalls der systematischen Auslegung ist die oben beschriebene Argumentation mit den Strafrahmen der §§ 263a und 266b StGB zuzuordnen: Der Vergleich mit einem bewusst privilegierenden Strafrahmen für Fälle bloßer Vertragswidrigkeit führt dazu, dass die Vorschrift mit dem höheren Strafrahmen für unanwendbar gehalten wird.

b) Verhältnis zur historisch-genetischen Auslegung

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Für die historisch-genetische Auslegung lassen sich anschauliche Beispiele aus der letzten großen Strafrechtsreform durch das 6. StrRG 1998 anführen (das im Übrigen explizit auch der Strafrahmenharmonisierung dienen sollte[178]). In beiden Fällen wird dabei die Behauptung, eine Gesetzesänderung habe den Anwendungsbereich des Verbots erweitert, darauf gestützt, dass die Mindeststrafe herabgesetzt wurde.

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So begeht nach § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB in seiner heute geltenden Fassung einen schweren Raub u.a., wer bei der Tat „sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden.“ In der zur Vorgängerfassung umstrittenen Frage, ob auch eine Scheinwaffe ein taugliches Tatmittel des schweren Raubes darstellt, hat sich der größte Teil der Literatur der Rechtsprechung angeschlossen und bejaht dies nunmehr.[179] Neben – zugegebenermaßen entscheidenderen – entsprechenden Erläuterungen des Gesetzgebers[180] und der systematischen Unterscheidung zwischen „Waffen und anderen gefährlichen Werkzeugen“ in Nr. 1a sowie „sonstigen Werkzeugen“[181] in Nr. 1b kann dabei auf die Absenkung der Mindeststrafe von fünf auf drei Jahre verwiesen werden. Ein früher gerne vorgebrachter Einwand dahingehend, eine Mindeststrafe von fünf Jahren sei für das Mitführen bloßer Scheinwaffen zu hoch, wurde damit zumindest abgeschwächt.

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Vergleichbares wird für die besonders schwere Brandstiftung § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB vorgebracht: Diese setzt voraus, dass der Täter einer Brandstiftung „in der Absicht handelt, eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken“. Vor allem am Beispiel der Brandlegung zur Ermöglichung eines Versicherungsbetrugs wurde nach der Neuerung heftig diskutiert, ob weiterhin die zu § 307 Nr. 2 StGB a.F. vertretene Einschränkung gelte,[182] dass der Täter gerade die Allgemeingefahr und die damit verbundene Panik bei einem Feuer für seine Tat ausnutzen müsse. Der BGH hat – unter Billigung eines Teils der Literatur – eine solche restriktive Auslegung, die eine Anwendung bei späteren Versicherungsbetrügereien nach einer „warmen Sanierung“ praktisch immer ausschließen würde, nicht mehr für nötig erachtet.[183] Dabei argumentiert er u.a. auch mit der Gesetzesbegründung, nach der die Erweiterung der Qualifikationsmerkmale mit der Herabsetzung der Mindeststrafe gegenüber § 307 StGB a.F. von zehn auf fünf Jahre korrespondiere.[184]

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Mit Blick auf beide Beispiele gilt: Das Strafrahmen-Argument ist vor allem dann stichhaltig, wenn wie in den genannten Beispielen zusammen mit den Strafrahmenreduzierungen auch Änderungen des Tatbestandes erfolgt sind, die eine solche weitere Auslegung zumindest zulassen. Bleibt dagegen die Tatbestandsformulierung unverändert und wird etwa in den Materialien die Erhöhung der Strafdrohung damit begründet, dass der Gesetzgeber einen besseren Schutz für erforderlich hält,[185] lässt sich historisch-strafrahmenorientiert eine zukünftig engere Auslegung nur schwer begründen.[186] Vorstellbar wäre allenfalls, dass der Strafrahmen irgendwann so hoch wird, dass aus strafrahmenorientiert-teleologischen Gründen generell eine restriktivere Auslegung geboten ist – dies ist dann aber keine Frage der historisch-genetischen Auslegung mehr.

c) Verhältnis zur teleologischen Auslegung

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Auch für den nach der teleologischen Auslegung maßgeblichen objektiven Gesetzeszweck[187] wird mitunter der – besonders hohe oder niedrige – Strafrahmen einer Vorschrift fruchtbar gemacht. Abermals zwei Beispiele:[188] Die Vorschrift des § 160 StGB über das „Verleiten“ zu einer Falschaussage erscheint strukturell als gesondert unter Strafe gestellter Fall der mittelbaren Täterschaft für die eigenhändigen und damit nicht in mittelbarer Täterschaft begehbaren Aussagedelikte.[189] Auf dieser Grundlage wäre es naheliegend, § 160 StGB auf alle Formen der „eigentlich mittelbaren Täterschaft“ (also etwa auch in Fällen der Nötigungsherrschaft durch den Hintermann) anzuwenden. Dennoch geht die wohl h.L. davon aus, dass § 160 StGB – die umstrittenen Irrtumsfragen einmal ausgeklammert[190] – grundsätzlich auf Fälle unvorsätzlichen Handelns des Aussagenden beschränkt ist, während z.B. bei vorsätzlicher, aber wegen eines Nötigungsnotstandes entschuldigter Falschaussage für den Hintermann eine Anstiftung und kein Fall des § 160 StGB vorliegen soll. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, der für die Aussagedelikte auffällig niedrige Strafrahmen des § 160 StGB – nicht über zwei Jahre, teilweise sogar nicht über sechs Monate Freiheitsstrafe – spreche dafür, dass es sich nur um eine Ergänzungsvorschrift handle, der eigenständige Bedeutung nur zukomme, wo eine Anstiftungsstrafbarkeit ausgeschlossen sei.[191] Dem niedrigen Strafrahmen wird also eine bestimmte (hier: nur ergänzende) Funktion der Vorschrift entnommen, die wiederum zu einer bestimmten (hier: einschränkenden) Auslegung führt.

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Im Recht der Brandstiftung wird nach § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wer „ein Gebäude, (. . . sc.: das) der Wohnung von Menschen dient“ in Brand setzt – und zwar ohne dass ein Mensch sich zur Zeit der Tat auch nur in diesem Gebäude aufhalten muss. Es handelt sich also um ein abstraktes Gefährdungsdelikt mit einem dafür relativ hohen Strafrahmen. Dass zumindest verbreitet diskutiert wird, ob nicht eine teleologische Reduktion[192] geboten sei, wenn feststehe, dass eine konkrete Gefährdung auf jeden Fall ausgeschlossen sei,[193] dürfte zumindest auch mit in diesem Strafrahmen begründet liegen: Man könnte sagen: Wenn die – auf Grund des Strafrahmens des § 306a StGB zumindest noch als irgendwie existent zu fordernde – Gefahr schlechterdings nicht besteht, ist der Zweck des § 306a StGB nicht erfüllt und der Tatbestand teleologisch zu reduzieren. Zwar könnte die Kritik auch noch grundsätzlicher an der Berechtigung abstrakter Gefährdungsdelikte aus schuldstrafrechtlicher Perspektive ansetzen; aber es ist doch auffällig, dass sie bei § 306a StGB viel intensiver geübt wird als etwa bei der mit einer wesentlich geringeren Strafdrohung versehenen Vorschrift des § 316 StGB, obwohl diese sogar auch fahrlässiges Handeln unter Strafe stellt.

d) Zwischenergebnis

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Zusammenfassend finden sich damit Strafrahmenerwägungen mit Ausnahme der grammatischen Auslegung bei allen klassischen Kanones der traditionellen Gesetzesinterpretation. Die strafrahmenorientierte Auslegung scheint zum einen kein wirklich eigenständiger Topos, zum anderen aber auch kein „Unterfall“ gerade eines der tradierten Kanones zu sein. Näher liegt vielmehr, darin ein Querschnittsargument zu sehen, das man als „Auslegungskriterium zweiter Stufe“ bezeichnen könnte: Es handelt sich um ein Hilfskriterium, dem gegenüber anderen Kriterien eine dienende Funktion zukommt. Diese besteht darin, dass durch die Bewertung konkreter bzw. den Vergleich unterschiedlicher Strafrahmen Aussagen

– | über das Verhältnis verschiedener Tatbestände zueinander,
– | über historische Entwicklungen oder
– | über den Zweck einer Vorschrift

getroffen werden können und damit eine systematische, historisch-genetische oder teleologische Auslegung besser begründet werden kann.

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Im o.g. Sinne einer „Auslegung“ als Erschließung von Kontexten, um das streitige Tatbestandsmerkmal besser bestimmen zu können,[194] bei welcher die verschiedenen Kanones für die unterschiedlichen Kontexte (etwa den Kontext anderer Normen, den Kontext der Gesetzesbegründung etc.) stehen, stellt der Blick auf den Strafrahmen einen Weg dar,[195] diese Kontexte zu erschließen bzw. zu verarbeiten. Durch den Blick auf den vom Gesetzgeber jeweils festgelegten Strafrahmen lassen sich die durch die Kanones ins Auge gefassten Kontexte oftmals fruchtbar machen. Dabei gibt der Strafrahmen keine Ergebnisse, sondern immer nur Tendenzen vor. Eine Begriffsbedeutung im Tatbestand kann nie „eins zu eins“ mit einem Zahlenwert bei der Rechtsfolge korrespondieren; aber Zahlenangaben, wie die Strafrahmen sie darstellen, bieten sich als „Erschließungsinstrumente“ aus drei Gründen besonders gut an:

– | Zahlenangaben gehören im Bereich der natürlichen Sprache zu den präzisesten und damit auch „am stärksten bestimmten“ Angaben.[196]
– | Zahlenangaben sind relativ einfach und klar vergleichbar.
– | Zahlenangaben lassen – und zwar immer noch mit der erforderlichen Klarheit – theoretisch vielfältige Abstufungsmöglichkeiten zu.

4. Inhaltliche Berechtigung einer strafrahmenorientierten Auslegung

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Die Strafrahmenorientierung ist also „technisch“ gut geeignet, bei der Auslegung Kontexte zu erschließen. Für die materiell-inhaltliche Berechtigung der Berücksichtigung des Strafrahmens bei der Auslegung kann anhand der bisherigen Beispiele davon ausgegangen werden, dass zumeist ein – absolut oder bei maßgeblichen Vergleichen – hoher Strafrahmen als Argument für eine restriktivere Auslegung herangezogen wird, während eine Strafrahmenabsenkung oder ein vergleichsweise geringerer Rahmen grundsätzlich eine weitere Auslegung zumindest zulassen sollen, wenn nicht – wie oben im Beispiel des § 160 StGB – davon auszugehen ist, dass der niedrigere Strafrahmen die Ausnahme bilden soll.

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Auf den ersten Blick sind hierbei zwei Dinge nicht selbstverständlich: Zum einen, dass der Strafrahmen als Bestandteil der Rechtsfolgenanordnung für die Tatbestandsauslegung überhaupt von Bedeutung ist; zum anderen, dass mit zunehmender Höhe des Strafrahmens tendenziell eine restriktive Auslegung zu bevorzugen und damit gerade bei schwerwiegenden Rechtsgutsgefahren der Anwendungsbereich der vermeintlich schützenden Strafnormen beschränkt sein soll. Hinzu kommt als vorstellbarer Einwand, die Strafrahmen des StGB seien für eine solche Strafrahmenorientierung untereinander zu wenig konsistent. Diese Einwände lassen sich m.E. jedoch zumindest teilweise ausräumen.

a) Die Strafrahmenberücksichtigung als Folge der allgemeinen Teleologie rechtlicher Regelungen

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Die Berechtigung, ja geradezu das Erfordernis, trotz der vermeintlichen Bindung an ein Konditionalprogramm aus Tatbestand und Rechtsfolge letztere nicht völlig aus dem Blick zu verlieren, ergibt sich bereits aus der Teleologie jeder rechtlichen Regelung: Denn diese erfahren ihre Zweckhaftigkeit gerade aus den von ihnen „gesollten“ Folgen. Freund formuliert hier zutreffend: „Der (. . .) wirklichkeitsgestaltende und nicht bloß -erkennende Charakter des Rechts bedingt dessen teleologische Struktur, dessen Ausgerichtetsein auf ein wie auch immer zu bestimmendes Ziel hin (. . .). Die Legitimation einer abstrakten Norm (. . .) muss deshalb im Grunde immer von den in Frage stehenden (expliziten und impliziten) ‚Rechts‘-Folgen her gesehen werden (. . .)“[197].

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Auf die gesetzlichen Strafrahmen[198] übertragen, entspricht ein solcher nur insoweit der „gesollten“ Ordnung, als er für den konkreten Sachverhalt als zweckhaft denkbare Reaktion vorstellbar ist. Es muss also ein Rahmen zur Verfügung stehen, der nach Möglichkeit alle, aber auch nur solche Strafen ermöglicht, die für ein bestimmtes Verhalten schuldangemessen und präventiv geeignet sind.[199] Anderenfalls wird das allgemeine Gesetzesziel, tatbestandsadäquate Rechtsfolgen zu setzen, verfehlt. Insoweit ist eine Rückwirkung des Rahmens der Rechtsfolge auf die Auslegung der Tatbestandsmerkmale nicht generell ausgeschlossen.

b) Das Verhältnis von Sanktionshöhe und Weite der Auslegung

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Dass ein Ansteigen des Strafrahmens als Argument regelmäßig für eine vergleichsweise restriktivere Auslegung streitet, lässt sich auf strafrechtstheoretischer Ebene begründen, wenn man unter den beiden Kardinalfragen[200] aus der Diskussion um die Grenzen staatlichen Strafens, ob ein Verhalten überhaupt „missbilligt“ werden kann und ob bejahendenfalls darauf wirklich mit Strafe reagiert werden muss, den Blick auf die zweite lenkt:[201] Geht man nämlich davon aus, dass mit der Strafe als „letztem und gewichtigstem Mittel zur Disqualifikation von Fehlverhaltensweisen“ auch ein „Ausdruck eines gewichtigen (mit einem Rechtseingriff verbundenen) sozialethischen Vorwurfs“ einhergeht,[202] so muss sie auf solche Verhaltensweisen beschränkt bleiben, die schon „selbst“, als solche „in besonderem Maße die Anforderungen des Gemeinschaftslebens“ verletzen und denen mit Blick auf das beeinträchtigte Rechtsgut eine „qualifizierte Entscheidung zugrunde liegt, die die Anforderungen des Gutes negiert“.[203] Dieser Gedanke lässt sich aber auch in quantitativen Schritten formulieren: Ein jeweils erhöhter Strafrahmen ist Ausdruck einer umso größeren sozialethischen Disqualifikation von Verhaltensweisen. Damit diese gerechtfertigt ist, muss der jeweilige Tatbestand auf Verhaltensweisen beschränkt bleiben, die in noch höherem „Maße die Anforderungen des Gemeinschaftslebens“ verletzen. Das führt – nicht stets, aber doch – tendenziell zum Erfordernis einer restriktiven Auslegung.

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Ein ähnlicher Gedanke kann aber von der Verfassung her formuliert werden: Mit Blick auf das fundamentale Gebot der Verhältnismäßigkeit besteht die Gefahr eines unverhältnismäßigen Eingriffs umso eher, je höher auf der einen Seite die Strafe und je weniger schwerwiegend auf der anderen Seite das geahndete Verhalten ist.[204] Führt nun der höhere Strafrahmen tendenziell zu einer Verschärfung des Eingriffs, kann dem durch eine gleichzeitige Anhebung der tatbestandlichen Anforderungen entgegengewirkt werden. Auf einfachgesetzlicher Ebene wird das durch die Rechtsprechung des BGH aufgegriffen, in der (im Zusammenhang mit der Rechtsbeugung[205]) ein unerträgliches Missverhältnis der Strafe zu der abgeurteilten Handlung für möglich gehalten wird, wenn die Interpretation einer Strafnorm zum Nachteil des Beschuldigten offensichtlich die äußersten Grenzen hinnehmbarer Rechtsanwendung berührt, jedoch gleichzeitig „eine im vorgesehenen Strafrahmen besonders schwerwiegende Rechtsfolge“ verhängt wird. Konkrete Strafhöhe und Weite der Auslegung werden also als Größen gesehen, die zu einem unzulässigen Missverhältnis führen können – um ein solches zu vermeiden, sollte die Anwendung eines höheren Strafrahmens von einer tendenziell engeren Auslegung abhängig gemacht werden.

c) Der Umgang mit Weite und partieller Inkonsistenz
der Strafrahmen im StGB

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Als Einwand gegen die materielle Berechtigung einer Strafrahmenorientierung kommt allerdings das Argument der Inkonsistenz der Strafrahmen in Betracht: Am überzeugendsten wäre eine Orientierung an den Strafrahmen natürlich, wenn diese ein in sich schlüssiges, wertungsmäßig überzeugendes und widerspruchsfreies System bilden würden, was nicht zu Unrecht vielfach bestritten wird.[206] Darüber hinaus wird bei vielen Strafrahmen die enorme Spannweite bemängelt, welche die Leitfunktion für die Strafzumessung beeinträchtigt und sub specie Art. 103 Abs. 2 GG sogar verfassungsrechtlich bedenklich sein könnte.[207]

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Beide Kritikpunkte haben zwar einen berechtigten Kern, verurteilen aber das Konzept einer strafrahmenorientierten Auslegung nicht generell und von vorneherein zum Scheitern. Denn auch ein weit gefasster Strafrahmen zeigt durch seine Unter- und/oder seine Obergrenzen durchaus, wie der Gesetzgeber die Unrechts- und Schuldschwere eines Verhaltens einstuft.[208] Für die strafrahmenorientierte Auslegung sind gerade diese Grenzen und weniger der zwischen ihnen liegende Bereich von Bedeutung, da die Grenzen besonders plastisch und prägnant sind. Hinzu kommt, dass – bei aller Weite – regelmäßig Strafrahmen mit geringen Mindeststrafen auch bei der Obergrenze eher enden als solche mit signifikant höheren Mindeststrafen. Die mehr oder weniger großen Überschneidungen zwischen unterschiedlichen Strafrahmen spielen demgegenüber keine entscheidende Rolle, da Durchschnittswerte, welche in einem bestimmten Verhältnis zum Unrechts- und Schuldgehalt des Durchschnittsfalles stehen sollen,[209] dennoch ganz verschieden sind. Auch der Vorwurf von systematischen und wertungsmäßigen Missverhältnissen zwischen bestimmten Strafrahmen ist nicht in toto durchgreifend. Zum einen trifft er wohl ohnehin nur einen verhältnismäßig kleinen Anteil von Straftatbeständen wirklich zentral; zum anderen werden Wertungswidersprüche vielfach zwischen Tatbeständen festgestellt, die bei der Auslegung ohnehin nur sehr bedingt zueinander in Beziehung gesetzt werden dürften, da sie gänzlich andere Lebenssachverhalte betreffen (so etwa Körperverletzungs- und Vermögensdelikte). Ungeachtet der verbleibenden rechtspolitischen Kritikwürdigkeit sind Widersprüche zwischen solchen voneinander „weiter entfernten“ Delikten für die Auslegung weniger prekär.[210]

5. Grenzen der strafrahmenorientierten Auslegung

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Im Ergebnis kann daher eine Berücksichtigung der Strafrahmen bei der Auslegung sowohl formal-technisch als auch materiell-inhaltlich durchaus begründet werden. Gleichwohl dürfen gewisse Schwierigkeiten nicht aus dem Blick verloren werden, die den Möglichkeiten einer Strafrahmenorientierung Grenzen ziehen:

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a) Die erste ist eigentlich selbstverständlich und besteht darin, dass auch Strafrahmenerwägungen nicht absolut gesetzt werden dürfen. Das Auslegungsergebnis darf also nicht alleine und unter völliger Ausblendung möglicher anderer Argumente auf Strafrahmenerwägungen gestützt werden. Das ist ein allgemein anerkannter Grundsatz bei jeder Auslegung[211] und muss natürlich auch für das „Kriterium der zweiten Stufe“ gelten. Denn da sie ihre Wirksamkeit ja regelmäßig erst zusammen mit einem anderen Kanon (z.B. der Systematik oder dem Telos) entfaltet, würde ein einseitiger Blick auf die Strafrahmenorientierung zugleich das von ihr unterstützte Kriterium überbetonen.

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b) Die zweite Grenze ist dagegen ein spezifischeres Problem der Strafrahmenorientierung und bedarf vielleicht etwas näherer Erläuterung: Sie besteht darin, dass der Auslegende bei seinen Bemühungen, eine Korrespondenz zwischen Strafrahmen und zu forderndem Unrechtsgehalt herzustellen, seine eigene Einschätzung des Unrechtsgehaltes nicht uneingeschränkt an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen darf. Denn diesem ist insoweit eine gewisse[212] Einschätzungsprärogative zuzugestehen. M.a.W.: Eine offenbar vom Gesetzgeber vorgenommene „Unrechtseinstufung“ darf regelmäßig nicht durch eigene Wertmaßstäbe ersetzt werden.[213] Wollte man eine solche autonome Unrechtsbewertung zulassen, so würde man der Strafrahmensystematik, auf die man sich gerade beruft, jegliches festes Gefüge nehmen. Soweit daher bestimmte Gruppen von Verhaltensweisen offenbar von einem Tatbestand erfasst werden sollen, können diese Gruppen zwar restriktiv verstanden werden, um sie möglichst klein zu halten;[214] sie sollten aber nicht wegen einer vom Gesetzgeber abweichenden Einschätzung der generellen Unrechtsschwere dieser Verhaltensformen a priori ausgeklammert werden.

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c) Beides lässt sich etwa an der oben schon einmal angesprochenen Frage exemplifizieren, ob § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB nach dem 6. StrRG auch „Scheinwaffen“ umfasst.[215] Man könnte mit Blick auf die identische Strafdrohung in dieser Vorschrift wie in den Fällen der Nr. 1a (die explizit gefährliche Werkzeuge verlangt) oder der Nr. 1c (welche die Verursachung der „Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung“ eines anderen durch den Raub verlangt) argumentieren, dass das bloße Mitführen eines Gegenstandes in Verbindung mit dem Plan, dem Raubopfer Gefahren für Leib oder Leben vorzutäuschen, keinesfalls den gleichen Unrechtsgehalt haben könne wie die Herbeiführung der konkreten Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung, so dass wie bei Nr. 1a jedenfalls auch eine objektive Gefährlichkeit erforderlich wäre.

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So zu argumentieren, würde aber zum einen den Blick eben allein auf die Strafrahmenorientierung verengen (gerade das „normtextnahe“ und daher normstrukturell besonders gewichtige Argument der Gegenüberstellung von „anderen gefährlichen Werkzeugen“ in Nr. 1a und „sonstigen Werkzeugen“ in Nr. 1b sowie die explizite Äußerung in der Gesetzbegründung als sehr „intensives“ genetisches Argument verlangen aber doch eine gewisse Behandlung). Dies gilt umso mehr, als mit dem Ergebnis des Verfassers die von ihm befürchteten „axiologischen Friktionen“[216] nur um den Preis einer Interpretation vermieden werden, die der Nr. 1b jede eigenständige Bedeutung nimmt, was kaum überzeugender ist.

99

Das alles legt nahe, die Orientierung am Strafrahmen dahingehend zu prüfen, ob sie nicht ihrerseits entkräftet werden kann.[217] Genau das ist hier aber der Fall, denn in dem o.g. zweiten Schritt der Argumentation mit der Aussage „Bloßes Mitführen mit Gefahrvortäuschungsabsicht wiegt stets weniger schwer als beliebige Herbeiführung einer Gesundheitsgefahr“ wird die gesetzgeberische Unrechtseinstufung gerade durch eine eigene ersetzt. Damit wird die gesetzgeberische Einschätzungsprärogative verletzt, denn seine Einschätzung ist sicher angreifbar, aber kaum evident (gleichsam „abzählbar“) falsch. Denn immerhin werden in Nr. 1b objektiv das Mitführen näher bestimmter Gegenstände sowie subjektiv eine bestimmte Absicht gefordert, die in Nr. 1c jeweils keinerlei Entsprechungen haben.

IV. Die Rangfolge der Auslegungsargumente

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1. In der tradierten Auslegungslehre wird als ein „Kardinalproblem“[218] die Frage nach dem Verhältnis der unterschiedlichen Auslegungsmethoden bzw. anders formuliert: nach dem Vorrang einer Methode vor anderen Methoden gestellt.[219] Vielfach wird dabei scheinbar von einem Primat der teleologischen Auslegung ausgegangen.[220]

101

2. Andererseits zeigen sich v.a. in der Praxis – teils ausgesprochen, teils der Sache nach – gerade auch Präferenzen für die grammatische und systematische Auslegung als normtextnächste Argumente. Zu denken ist hier zunächst an die vom BVerfG unter dem etwas missverständlichen Titel „objektive Auslegungslehre“ eingeführte Regel für die Vorzugswürdigkeit von Argumenten. Danach soll im Konfliktfall die historische und genetische Auslegung hinter der grammatischen bzw. systematischen Auslegung zurücktreten. Denn letztere stünden näher am Normtext und erlaubten auch den Normunterworfenen eine bessere Orientierung.[221]

102

Des Weiteren deutet auch die stereotyp wiederholte Formel, wonach „der Wortlaut die äußerste Grenze der Auslegung“ bilde, in diese Richtung.[222] Geht man aber davon aus, dass (zumindest in Fällen, über die vor Gericht ernsthaft gestritten wird) eine alleine durch die Sprache definierte Grenze problematisch zu ziehen ist,[223] könnte der Hinweis auf die Wortlautgrenze als starke Betonung des grammatischen Auslegungsarguments zu verstehen sein (ohne dass selbstverständlich grammatische Auslegung und Wortlautgrenze deshalb gleich zu setzen wären![224]): Spricht der grammatische Kontext in hohem Maße für eine bestimmte Lesart, so können andere Kontexte nur ausnahmsweise eine entgegenstehende Lesart lege artis begründen. Ein solches großes Gewicht des grammatischen Arguments liegt insbesondere vor, wenn der Gegenstand, auf den eine Norm angewandt werden soll, ein Standardgebrauchsbeispiel der Verwendung eines Begriffs darstellt. Ist dagegen die Verwendung entweder eine untypische, nur im juristischen Sprachgebrauch erfolgende und auf Zweckerwägungen beruhende, oder die gesetzliche Formulierung eher zufällig, können andere Kontexte umso eher das grammatische Element ausstechen.

103

Beispiele:

So lässt etwa die h.M. im Strafrecht als Urkunde i.S. des § 267 StGB jede verkörperte Gedankenerklärung genügen, die zum Beweis im Rechtsverkehr bestimmt oder geeignet ist und ihren Aussteller erkennen lässt. Darunter sollen auch sogenannte zusammengesetzte Urkunden fallen, die aus einem „Beweiszeichen“ und seinem Bezugsobjekt bestehen, also etwa das Kfz-Kennzeichen mit dem zugehörigen Fahrzeug, das Preisschild mit der dazugehörigen Ware u.a.[225] Nun ist ein in eine Plastikhülle eingeschweißtes Hemd mit einem schwer lösbar aufgeklebten Preisetikett sicher kein Standardgebrauchsbeispiel der Verwendung des Begriffs „Urkunde“ in der Alltagssprache, sondern die Erweiterung des strafrechtlichen Urkundenbegriffs erfolgte nur mit Blick auf den Normzweck der Sicherheit des Rechtsverkehrs; dementsprechend ist die Abgrenzung gerade zwischen (für zusammengesetzte Urkunden ausreichenden) Beweiszeichen und bloßen „Kennzeichen“ im Einzelnen sehr streitig, und auch die Anforderungen an die ausreichend feste Verbindung zwischen Beweiszeichen und Bezugsobjekt (gerade im o.g. Fall der Ware mit Etikett) sind zweifelhaft. Daher kann das grammatische Argument des (hier ausschließlich strafrechtlichen) Sprachgebrauchs jeweils relativ leicht durch andere Kontexte „überspielt“ werden. Soweit es sich dagegen um eine notariell gefertigte, mit einem Siegel versehene „Urkunde“ als einem der Standardgebrauchsbeispiele in der Alltagssprache handelt, wird der grammatische Kontext nur schwer durch andere Argumente überwunden werden können.[226] Als Beispiel für eine „eher zufällige“ Formulierung wurde dagegen (zumindest im Einzelfall) oben die Verwendung des Plurals (etwa im Beispiel des § 306 StGB oder des § 152a StGB) beschrieben.

104

3. Dies spricht dafür, die vorgebrachten Argumente in doppelter Weise zu bewerten, nämlich abstrakt normstrukturell sowie konkret nach ihrer Intensität: Normstrukturell ist das Gewicht eines Arguments umso größer, je näher es am Normtext steht.[227] Das heißt, textbezogene Argumente schlagen Normbereichsargumente aus dem Feld, und diese wiederum bloß rechtspolitische Bewertungen usw. Neben diese Einordnung des Arguments in die Normstruktur als „direkt textbezogen“, „indirekt textbezogen“ und „normgelöst“, muss eine konkrete Bewertung treten, die sich allerdings nur schwer vom jeweiligen Fall abheben lässt. Eine denkbare Abstufung wären die Kategorien Möglichkeit, Plausibilität und Evidenz.[228] Möglich ist dabei ein Argument, wenn es nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Plausibel heißt, dass das Argument überzeugend ist, aber Alternativen denkbar sind. Evident ist ein Argument, wenn im Moment keine Alternativen denkbar sind.

105

Diese doppelte Unterscheidung macht auch die beiden scheinbar widersprüchlichen Ansätze von der teleologischen Auslegung als „Königsdisziplin“ einer- und dem Vorrang normtextnaher Argumente andererseits miteinander kompatibel: Die grammatische Auslegung ist zwar abstrakt-normstrukturell vorrangig, fällt aber ihrer Intensität nach häufig nur unter die Kategorie „möglich“; die teleologische Auslegung ist abstrakt-normstrukturell zwar nachrangig, lässt aber – wenn man das als erkannt geglaubte Telos als verbindlich unterstellt – die Einschlägigkeit oder Nichteinschlägigkeit einer Norm am ehesten „evident“ erscheinen.[229]

106

4. Entwickelt wurden die vorstehenden Überlegungen vor allem für die bzw. jedenfalls am Beispiel der klassischen Auslegungskanones.[230] Im Grundsatz spricht natürlich auch bei der Verwendung anderer Auslegungsargumente[231] nichts dagegen, ihre Rangfolge bzw. argumentative Gewichtung in ähnlicher Weise zu beurteilen: Die Aspekte der Normtextnähe und der Plausibilität sind nicht allein mit dem klassischen Methodenquartett verbunden, sondern stellen sich als allgemein sinnvolle Bewertungsparameter dar. Speziell mit Blick auf zwei hier genannte Auslegungsinstrumente (zumindest in einem weiteren Sinn) gilt jedoch zu beachten: Weder im Bereich der (echten) Konformauslegung noch bei der strafrahmenorientierten Auslegung können die Kriterien zur Reihenfolge bzw. Gewichtung eins zu eins herangezogen werden.

107

Die „echte Konformauslegung“ ist (im Gegensatz etwa zu einer nur grundrechtsorientierten Auslegung gleichsam als Sonderfall der systematischen Auslegung, vgl. Rn. 48 ff.) gerade dadurch geprägt, dass ein bestimmtes Verständnis der Norm gegen höherrangiges Recht bzw. gegen die Forderung nach einem Anwendungsvorrang einer anderen Materie verstoßen würde.[232] In diesem Sinne wirken die Konformauslegungen grundsätzlich „absolut“ und beanspruchen stets einen Vorrang vor anderen Argumenten. Umgekehrt sind sie aber in dieser Absolutheit auch nur selten in ihrem Anwendungsbereich eröffnet, d.h. der Rangfolgenkonflikt stellt sich hier viel seltener – wenn er sich aber stellt, ist er zugunsten der Konformauslegung zu entscheiden. Und soweit zwei Konformauslegungen miteinander kollidieren, müssen auch hier Vorrangregeln entwickelt werden (welche oben zur unionskonformen Auslegung etwa dahingehend formuliert wurden, dass auch sie keine Verfassungsverstöße, etwa wegen Art. 103 Abs. 2 GG, rechtfertigen könnte).

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Die „strafrahmenorientierte Auslegung“ dagegen wurde oben als „Auslegungsargument zweiter Stufe“ beschrieben, mit dessen Hilfe sich andere Argumente operationalisieren lassen. In diesem Sinn geht es hier regelmäßig nicht um einen Konflikt zwischen „dem Strafrahmen“ und einem anderen Argument, sondern allenfalls zwischen dem durch Strafrahmenerwägungen illustrierten bzw. begründeten Argument und anderen Kontexten. Erst diese Argumente bzw. Kontexte können dann in die bekannten Konflikte geraten, die nach den genannten Regeln aufzulösen sind. Zu bemerken bleibt insoweit allenfalls, dass durch den Bezug auf die Strafrahmen als Teil der gesetzlichen Sanktionsnorm das jeweils darauf gestützte Argument jedenfalls einen (zusätzlichen oder erstmaligen[233]) engen Normbezug erhält.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 3 Die Auslegung von Strafgesetzen › C. Fazit

C. Fazit

109

Im Ausgangspunkt gelten für die Auslegung von Strafgesetzen – wenig überraschend – die gleichen Grundsätze wie bei jeder Gesetzesauslegung: Auch Strafnormen sind (realistisch betrachtet) auslegungsbedürftig, und auch bei ihnen beschreibt die Auslegung keinen Erkenntnisakt, sondern die Legitimation der Entscheidung eines Bedeutungskonflikts. Ebenso wie auch bei anderen gesetzlichen Vorschriften steht grundsätzlich ein unbegrenzter Fundus an Auslegungsargumenten zur Verfügung, unter denen das klassische Methodenquartett eine wichtige Rolle spielt und durch strafrechtsspezifische (Hilfs-) Erwägungen wie insbesondere die strafrahmenorientierte Auslegung, aber auch durch den Rückgriff auf Referenzentscheidungen ergänzt wird. Dass auch verfassungsrechtliche Erwägungen eine wichtige Rolle spielen, teilt das (materielle) Strafrecht mit anderen eingriffsintensiven Materien der Rechtsordnung.

110

Die in § 1 StGB und wortgleich in Art. 103 Abs. 2 GG verankerte besonders strenge strafrechtliche Gesetzesbindung ändert erst einmal nichts am Auslegungsvorgang, soweit es tatsächlich um Rechtsfindung secundum legem geht. Freilich ist die in (vielen) anderen Rechtsgebieten vergleichsweise wenig bedeutsame und daher nicht immer sauber ausbuchstabierte Grenzziehung zwischen einer Rechtsfindung secundum und praeter legem, oder in anderen Worten: zwischen Auslegung (i.e.S.) und Analogie für das Strafrecht von hervorgehobener Bedeutung. Das ändert zwar nichts daran, dass auch – und vielleicht sogar besonders[234] – im Strafverfahren meist keine Auslegungs-, sondern Tatsachenfragen im Vordergrund stehen. Wenn aber wirklich einmal Auslegungsprobleme auftreten, müssen diese aus den genannten Gründen mit besonderer Sorgfalt behandelt werden.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 3 Die Auslegung von Strafgesetzen › Ausgewählte Literatur

Ausgewählte Literatur

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Anmerkungen

[1]

Zu den mit der Akzessorietät flankierender strafrechtlicher Normen zu den jeweiligen Primärmaterien einhergehenden Auslegungsproblemen vgl. auch unten Rn. 24 ff. Zu den Anforderungen durch Art. 103 Abs. 2 GG an die in Bezug genommenen Normen → AT Bd. 1: Stefanie Schmahl, Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht, § 2 Rn. 52.

[2]

Dazu insgesamt → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 48.

[3]

Dass Methodenfragen auch Verfassungsfragen sind, dürfte nicht ernsthaft bestritten werden; vgl. aus neuerer Zeit etwa Rüthers, Rechtstheorie 40 (2009), 253 ff; Forschner, AöR 136 (2011), 616 ff.

[4]

Das heißt nicht, dass Metaregeln zur Auslegung nie funktionieren können. So sind etwa die Vorgaben des Art. 103 Abs. 2 GG zur Garantie der lex praevia (insbesondere auch in ihrer Ausprägung der Geltung der lex mitior, welche eine Ausnahme zum allgemeinen Vorrang der lex posterior darstellt) ein methodisches Postulat, das relativ leicht umzusetzen ist, vgl. → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 61 ff.

[5]

Vgl. näher Christensen/Kudlich, Gesetzesbindung – Vom Vertikalen zum horizontalen Verständnis, S. 97 f.; vgl. auch bereits dies., Theorie richterlichen Begründens, S. 148, jeweils m.w.N. aus der sprachwissenschaftlichen Literatur.

[6]

Vgl. Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 2 Rn. 225.

[7]

Vgl. → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 48, 60; soweit darüber hinaus auch Grenzen einer Analogie in bonam partem mit Blick auf den Ausnahmecharakter bestimmter strafbarkeitsbeschränkender Instrumentarien diskutiert wird (vgl. dazu namentlich Montiel, Grundlagen und Grenzen der Analogie „in bonam partem“ im Strafrecht, 2014), handelt es sich im Kern um allgemeine methodische Überlegungen zur erweiterten Anwendung von Ausnahmeregeln, bei denen nur die Feststellung strafrechtsspezifisch ist, dass etwa Straffreistellungsgründe nach der gesetzlichen Konzeption regelmäßig Ausnahmetatbestände darstellen.

[8]

Vgl. auch BK-Nolte, 6. Aufl. 2010, Art. 103 Abs. 2 Rn. 157 ff.; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 2 Rn. 227; Sachs-Degenhart, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 103 Rn. 70.

[9]

Bzw.: zwischen den Beteiligten am wissenschaftlichen Diskurs.

[10]

Vgl. näher Christensen/Kudlich Theorie richterlichen Begründens, 2001 passim, insb. S. 157 ff.

[11]

Diese „Funktion“ ist vom zu Grunde gelegten Rechtsfindungsmodell wohl auch unabhängig; der Unterschied besteht nur darin, dass die Kanones nach traditioneller Auffassung eher als „Förderband“ fungieren, das durch Reduzierung und Vermehrung von Möglichkeiten „die richtige“ Bedeutung der Norm zu Tage bringt. Nach dem hier bevorzugten Modell dagegen sind sie Kontextlieferanten, die Argumente für die Festlegung des Rechtsanwenders im Bedeutungskonflikt liefern.

[12]

Diese allgemeine Einordnung kann – und muss mit Blick auf den zur Verfügung stehenden Raum – jeweils ganz knapp erfolgen und nicht den Umfang erreichen, der einer einzelnen Methode etwa in einer allgemeinen Methodenlehre gewidmet ist.

[13]

Die Ausführungen und Beispiele hierzu orientieren sich in ihrem Kern teilweise an Kudlich/Christensen, JA 2004, 74 ff.

[14]

Vgl. dazu mit Beispielen auch Vogel, Juristische Methodik, 1998, § 8 I 3a, S. 114.

[15]

BGH NJW 2007, 524, sowie dazu ausführlich Christensen/Kudlich/Sokolowski, in: Müller (Hrsg.), Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts, S. 119 ff.

[16]

Vgl. hierzu und zum Folgenden näher Christensen/Kudlich/Sokolowski, in: Müller (Hrsg.), Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts, S. 124 f.; krit. aber und für einen unbedingten Vorrang des Fachsprachgebrauchs Montiel, ZIS 2010, 618 ff.

[17]

NJW 2007, 524, 526.

[18]

BGH NJW 2007, 524, 525.

[19]

Vgl. BGH NJW 2007, 524, 526.

[20]

Vgl. dazu allgemein Alby, Web 2.0. Konzepte, Anwendungen, Technologien, v.a. S. 21 ff.

[21]

Vgl. näher Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 128 ff.; in der Sprachwissenschaft wird davon ausgegangen, dass die Grenzen der Bedeutung erst bei der „Verständlichkeit“ eines Begriffs erreicht sind – und diese sind notwendig sehr weit, da man im Alltagsgebrauch im Interesse einer weitgehenden Kommunikationsermöglichung das Prinzip der Nachsicht walten lässt und sich darum bemüht, seinen Gegenüber auch dann „richtig“ zu verstehen, wenn er sich ungeschickt ausdrückt.

[22]

Zu den Risiken der Wortlautauslegung und den Sprachfallen, in die man dabei geraten kann, vgl. grundlegend Forgó, in: Thier/Pfeifer/Grzimek (Hrsg.), Kontinuitäten und Zäsuren in der europäischen Rechtsgeschichte, 1999, S. 23 ff.

[23]

H.M., zurückgehend auf RG DStrZ 16, 77, vgl. Sch/Sch-Heine/Schuster, § 267 Rn. 23; LK-Zieschang, § 267 Rn. 92, 153; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/2, § 65 Rn. 13, 27; a.A. z.B. MK-Erb, § 267 Rn. 24.

[24]

Vgl. zum Begriff des Stereotyps knapp Lewandowski, Linguistisches Wörterbuch, Bd. III, 1980, Stichwort Stereotyp, S. 919 m.w.N.

[25]

Ähnlich aus anderem Blickwinkel auch Schapp, Methodenlehre des Zivilrechts, 1998, S. 71.

[26]

Vgl. Kudlich/Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 48 f.

[27]

Vgl. BGH NStZ 2013, 584 m. Anm. Jäger, JA 2013, 951 und Jahn, JuS 2013, 1044.

[28]

Vgl. zum Folgenden bereits ausführlicher Kudlich, Puppe-FS, S. 123 ff.

[29]

Vgl. NK-Puppe, 1. Aufl. 1995, § 152a Rn. 11; zust. LK-Ruß, 11. Aufl. 2005, § 152a Rn. 4; SK-Rudolphi, 6. Aufl./48. Lfg. 1999, § 152a a.F. Rn. 6; anders dann aber BGHSt 46, 147, 150 f., dem mittlerweile auch die Literatur überwiegend folgt.

[30]

Dies – nebenbei bemerkt – auch bereits wieder ein ergänzendes teleologisches Argument.

[31]

Vgl. Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 127, 156.

[32]

Zur Gewichtung der Auslegungsargumente nach normstrukturellen Aspekten vgl. unten Rn. 104 f.

[33]

Demgegenüber kommt dem Argument, dass die Beeinträchtigung für das geschützte Rechtsgut bei mehreren (und sei es auch nur zwei) Tatobjekten immer größer ist als bei einem einzigen, keine zu große Bedeutung zu, da dies selbstverständlich auch bei der großen Zahl solcher Delikte gelten würde, bei denen der Gesetzgeber von vornherein die Verletzung eines einzelnen Tatobjekts als ausreichend erachtet, so dass die Annahme, in bestimmten Fällen seien aus teleologischen Gründen gerade mindestens zwei statt einem Tatobjekt erforderlich, doch wenig überzeugen kann.

[34]

Vgl. Kudlich/Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 26.

[35]

Zieht man Parallelen zur modernen Sprachtheorie heran, ist dieses Verständnis auch für das Recht durchaus realistisch, vgl. Christensen/Kudlich, Gesetzesbindung – vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, passim.

[36]

Vgl. hierzu die empirische Untersuchung – sogar für das als besonders normtextnahe bekannte Strafrecht – von Kudlich/Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 37 ff.

[37]

Vgl. Christensen/Kudlich, Gesetzesbindung: Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, S. 144 ff.

[38]

Zur impliziten Beurteilung einer Performanz als korrekt oder inkorrekt durch die Anwendung einer positiven oder negativen Sanktion vgl. aus allgemein-sprachtheoretischer Sicht Knell, Allgemeine Zeitschrift für Philosophie 2000, 225, 235.

[39]

Vgl. BGHSt 7, 252, 255; BGH NStZ 2003, 604, 605. Zur Diskussion m.w.N. SSW-Kudlich, vor § 249 Rn. 4 ff., Kudlich/Aksoy, JA 2014, 81 ff.

[40]

Vgl. SSW-Kudlich, § 252 Rn. 22.

[41]

Vgl. LPK-Kindhäuser, § 252 Rn. 20.

[42]

Vgl. BGH NJW 1999, 2977 m. Anm. Hörnle, NStZ 2000, 310.

[43]

Vgl. BGH NJW 1999, 2977; zustimmend insoweit Hörnle, NStZ 2000, 310.

[44]

Vgl. Hörnle, NStZ 2000, 310.

[45]

Zur Frage einer strafrahmenorientierten Auslegung vgl. unten Rn. 72 ff.

[46]

Vgl. näher bereits Kudlich, JR 1998, 357 ff. Heute h.M. in Rspr. und Lit, vgl. nur BT-Drs. 13/9064, S. 18; BGH NStZ 1998, 567, 568; NK-Kindhäuser, § 250 Rn. 4; Sch/Sch-Eser/Bosch, § 250 Rn. 15; AWHH-Heinrich, § 14 Rn. 58.

[47]

Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 18.

[48]

Die übliche Betrachtung dieses Themenkomplexes ist freilich nicht die methodische, sondern die dogmatische dahingehend, welche „festen“ (d.h. von Auslegungsfragen im konkreten Einzelfall unabhängigen) Regeln etwa über die Behandlung von Fehlvorstellungen über vorstrafrechtliche Rechtsfragen gelten (vgl. statt vieler nur Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 57 ff.), welche Bestimmtheitsanforderungen hier einzuhalten sind (vgl. Schuster, a.a.O., S. 258 ff.) u.a.

[49]

Dieser Begriff soll im Folgenden immer für den außerstrafrechtlichen Normenkomplex verwendet werden, der durch strafrechtliche Ver- und Gebote unmittelbar oder mittelbar flankiert wird.

[50]

Zum Bild einer asymmetrischen oder hinkenden Akzessorietät am Beispiel des § 266 StGB (nach dem Muster „was zivilrechtlich pflichtgemäß ist, kann keine Untreue sein, aber nicht alles, was zivilrechtswidrig ist, muss stets auch eine Untreue darstellen“) vgl. Lüderssen, Lampe-FS, S. 727, 729; Kudlich/Oǧlakcιoǧlu, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 339.

[51]

Etwa die „Fremdheit“ in §§ 242, 303 StGB, die grundsätzlich nach den Regeln des Sachenrechts bestimmt wird, vgl. nur SSW-Kudlich, § 242 Rn. 12.

[52]

So etwa der Straftatbestand des § 38 Abs. 2 WpHG, der eine durch einen Manipulationserfolg qualifizierte Begehung einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 WpHG darstellt, welcher insoweit wiederum im Wesentlichen auf Verhaltensformen nach § 20 WpHG verweist, ohne diese selbst noch einmal zu explizieren.

[53]

Zum vieldiskutierten Problem der Verwaltungsakzessorietät statt vieler nur Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis im Umweltstrafrecht, 1993; Ensenbach, Probleme der Verwaltungsakzessorietät im Umweltstrafrecht, 1989; Bräutigam-Ernst, Die Bedeutung von Verwaltungsvorschriften für das Strafrecht, 2010; Wohlers, JZ 2001, 850 ff.

[54]

Vgl. hierzu sowie zu Lösungsmöglichkeiten statt vieler nur SSW-Kudlich, § 242 Rn. 12 a.E.

[55]

Vgl. speziell für den Bereich des Umweltstrafrechts die legaldefinierende Regelung des § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB; für akzessorische Tatbestände im Allgemeinen BGHSt 50, 105; NJW 2005, 2095 m. Anm. Kudlich, JuS 2005, 1055.

[56]

Zu Fragen einer solchen „allgemeinen Dogmatik“ bzw. Systematik des Verhältnisses zwischen Straf- und außerstrafrechtlichen Bezugsnormen vgl. eingehend Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, 2012, passim.

[57]

Vgl. zum Folgenden vertiefend auch bereits Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, 2004, S. 217 ff. m.w.N.

[58]

Dies zeigt etwa der Vergleich von §§ 242, 303 StGB (Vorsatzerfordernis; Zerstörung oder Beschädigung der fremden Sache bzw. Wegnahme in Zueignungsabsicht erforderlich) zu § 823 Abs. 1 BGB (Fahrlässigkeit genügt; vorübergehende Sachentziehung oder gar bloße Nutzungsbeeinträchtigung können ausreichen).

[59]

Ein Vorrang der außerstrafrechtlichen Norm auf Grund der rechtsstaatlichen Normenhierarchie wird regelmäßig ausscheiden, da Strafvorschriften meist auf der Stufe formellen Gesetzesrechts und damit zumindest gleichrangig zu den kollidierenden Vorschriften stehen. Umgekehrt könnte sich allenfalls die Frage stellen, ob eine Erlaubnis, die in die Gestalt einer untergesetzlichen Norm gekleidet ist, eine formell-gesetzliche Strafdrohung „verdrängen“ kann. Allerdings ist vorstellbar, dass die einfachgesetzliche (mit der Strafdrohung also gleichrangige) Ermächtigungsgrundlage für den konkreten Fall als solche zumindest „gleich inhaltsreich“ wie die Strafnorm ist.

[60]

Vgl. dazu ausführlich etwa Sieber, 1. Roxin-FS, S. 1113 ff.

[61]

Vgl. dazu statt vieler nur BGH NStZ 1983, 503 f.; KMR-Stuckenberg, § 258 Rn. 33 m.w.N.; Müller, in: Widmaier (Hrsg.), MAH, 2006, § 55 Rn. 64 ff.

[62]

Vgl. Sieber, 1. Roxin-FS, S. 1113 ff.

[63]

Sieber bezieht sich u.a. auf konkurrenzrechtliche Vorarbeiten von Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, sowie von Geerds, Die Lehre von den Konkurrenzen im Strafrecht.

[64]

Vgl. Jakobs, AT, Abschn. 31 Rn. 12, auf den Sieber, 1. Roxin-FS, S. 1125, dort Fn. 33, Bezug nimmt.

[65]

Vgl. grundlegend Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 1965, Bd. I, S. 3 ff.

[66]

Vgl. gerade zu diesem Problem eingehend Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, S. 222 ff. m.w.N.

[67]

Vgl. hierzu Frisch, Verhalten und Zurechnung, S. 92.

[68]

Deutlich etwa im oben bereits genannten Beispiel BT-Drs. 13/9064, S. 18.

[69]

Zu „Einwänden“ und dem Erfordernis, diese zu integrieren oder zu widerlegen, in der (nicht nur rechtlichen) Argumentationsstruktur vgl. Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 241 ff., 256 ff.

[70]

Zu diesem Problem allgemein etwa Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 2011, S. 28 f.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 10. Aufl. 2017, Rn. 790.

[71]

Vgl. nur den Überblick bei Fischer, § 263a Rn. 10–11.

[72]

BeckOK-Beckemper, § 263a Rn. 21 m.w.N.

[73]

Krit. zu diesem gängigen Verständnis aber Achenbach, Gössel-FS, S. 481 ff.

[74]

Für den „Bankomatenmissbrauch“ hat auch der BGH(St 47, 160) der subjektiven Theorie eine Absage erteilt, die auch Abhebungen durch den berechtigten Karteninhaber erfasst.

[75]

Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 18.

[76]

Vgl. BGH 4 StR 394/06 m. Anm. Kudlich, JR 2007, 379 ff.; auf Grund des expliziten gesetzgeberischen Willens dezidiert dafür auch schon ders., JR 1998, 357 ff.

[77]

Krit. dazu bereits Kudlich, Gutachten 68. DJT, S. C52 ff.

[78]

Vgl. BT-Drs. 16/12310, S. 14 f.

[79]

Zur Reichweite der Bindung nach alter Rechtslage BGHSt 43, 195, 207, 210.

[80]

In dieser Fassung galt § 177 Abs. 2 StGB nur vom 1.7.1997 bis 1.4.1998. Durch das 6. StrRG wurde die im Folgenden streitige Frage durch die Ergänzung der Handlungen, die der Täter am Opfer vornimmt, durch solche, die er „an sich von ihm vornehmen lässt“, geklärt.

[81]

BGH JR 2000, 475 m. Anm. Kudlich.

[82]

Vgl. zum Folgenden näher Kudlich, JR 2000, 476 f.

[83]

Vgl. BT-Drs. 13/732, S. 6 sowie zu einem insoweit gleichlautenden früheren Entwurf bereits BT-Drs. 13/2463, S 7.

[84]

Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 12.

[85]

Dass hierbei nämlich oft Überschneidungen vorstellbar sind, wird beim Geschlechtsverkehr als „Paradefall“ der sexuellen Handlung deutlich, bei dem auch der Gesetzgeber davon ausgeht, dass dieser nicht am oder vom Opfer, sondern mit ihm vollzogen wird.

[86]

Vgl. nur Larenz/Canaris, Juristische Methodenlehre, 1995, S. 210 f.

[87]

Zur „Schwäche“ der teleologischen Auslegung bei einer normstrukturellen Bewertung der Auslegungsargumente vgl. unten Rn. 105.

[88]

Hier im Sinne von: Annahme eines positiven Kandidaten für die Subsumtion.

[89]

Auch die h.M. geht davon aus, dass ungeladene Schusswaffen keine „Waffen“ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB sind (vgl. nur SSW-Kudlich, § 244 Rn. 8; Rengier, BT/1, 2011, § 4 Rn. 10 und OLG Hamm NStZ 2007, 473 f.).

[90]

Dies ist bekanntlich nicht unumstritten. Wichtige Stimmen in der Literatur fordern für die Variante des gefährlichen Werkzeugs einen einschlägigen Verwendungsvorbehalt (vgl. nur Rengier, BT/1, 2014, § 4 Rn. 75 und Wessels/Hillenkamp, BT/2, 2011, Rn. 285). Das muss für die folgenden Überlegungen allerdings nicht interessieren, da diese Einschränkung a) jedenfalls nicht für das hier interessierende Merkmal „Waffe“ gilt, b) letztlich nur eine Verlegenheitslösung zur Kompensation des unglücklichen Merkmals „gefährliches Werkzeug“ ist und c) nach vorzugswürdiger Ansicht wegen des systematischen Bruchs mit Nr. 1b der Vorschrift ohnehin abzulehnen ist (vgl. SSW-Kudlich, § 244 Rn. 20, 27 m.w.N.).

[91]

Oder zumindest ohne weiteres und rasch durch mitgeführte Munition ladbar sein.

[92]

Ob man darin generell ein gefährliches Werkzeug (Schlaginstrument) sehen will, ist eine andere Frage.

[93]

Vgl. zur Diskussion m.w.N. SSW-Kudlich, § 252 Rn. 11.

[94]

Vgl. zu diesem Streit näher NK-Paeffgen, § 224 Rn. 14 m.w.N.; abweichend von der h.M. z.B. Hilgendorf, ZStW 112 (2000), 811; insb. S. 822–833.

[95]

Vgl. bereits Kudlich, „Gesetzesumgehung“ und andere Fälle teleologischer Lückenschließung im Strafrecht, Stöckel-FS, S. 93, 113.

[96]

Vgl. grundlegend BGHSt 28, 134; ähnlich OLG Köln NJW 1977, 2275; BayObLG NJW 1979, 427, 428; NJW 1982, 1059.

[97]

Vgl. BVerfG NJW 2007, 1666, 1667 – Rn. 18.

[98]

Vgl. BVerfG NJW 2008, 3627 – Rn. 10.

[99]

Vgl. BVerfG NJW 2008, 3627, 3629 – Rn. 27.

[100]

Leider weniger problembewusst hier BGHSt 55, 288 (Siemens-AUB), wo ein Verstoß gegen die Strafnorm des § 119 Nr. 1 BetrVG durch die geheime Unterstützung einer Arbeitnehmervereinigung angenommen worden ist, ohne dass nötigender oder korruptiver Druck auf aktiv oder passiv wahlberechtigte Personen ausgeübt worden war, obwohl hiergegen starke historische und systematische Gründe sprechen (vgl. Kudlich/Oǧlakcιoǧlu, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 583 ff., sowie eingehend Kudlich, Stöckel-FS, S. 93, 106 ff.). Hier scheint der 1. Strafsenat dem Schreckensgespenst vom „Geist der betrieblichen Mitbestimmung“ aufgesessen zu sein, den das Tatgericht heraufbeschworen hatte – einer ersichtlich auch stark teleologisch geprägten Erscheinung, mit der abweichend vom Katalog des § 119 BetrVG die betriebliche Mitbestimmung stärker gegen einen dysfunktionalen Umgang mit ihr geschützt wird als etwa Wahlen zum Bundestag.

[101]

„Mindestens“ deshalb, weil strafrechtliche Verbote als teilweise besonders intensive Grundrechtseingriffe auch besonders gründlich am Maßstab der Verfassung gemessen werden müssen, vgl. → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 2.

[102]

Vgl. Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 373.

[103]

Und auch im Unterschied zu einer „verfassungsorientierten“ Auslegung, wie sie im Anschluss unter 2. [Rn. 50 ff.] behandelt wird.

[104]

So z.B. in der Sitzblockaden-Rechtsprechung zu § 240 StGB (vgl. BVerfG NJW 2011, 3020 ff.) oder in den oben bereits zitierten Beispielen zur Auslegung des Waffenbegriffs bei § 113 StGB a.F. (BVerfG NJW 2008, 3627 ff.) bzw. zur Auslegung des Passus „berechtigt oder entschuldigt“ in § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB (NJW 2007, 1666 m. Anm. Simon, sowie dazu Jahn, JuS 2007, 689 und Kudlich, JA 2007, 549).

[105]

So in der Untreueentscheidung des BVerfG (E 126, 170) mit dem Postulat einer konkretisierenden Auslegung des § 266 StGB. In dieser Entscheidung wird vom Gericht auch die maßgeblich von Saliger (ZStW 112 (2000), 563, 568 ff.) entwickelte Figur des „Verschleifungsverbotes“ hervorgehoben (BVerfGE 126, 170 [198]), nach der „einzelne Tatbestandsmerkmale (…) auch innerhalb ihres möglichen Wortsinnes nicht so weit ausgelegt werden dürfen, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden“. Auch sie stellt sich als Ausprägung von Art. 103 Abs. 2 GG dar (zutreffend Krell, ZStW 126 (2014), 902, 908 f.) bzw. zieht eine aus dieser Norm abzuleitende Grenze zulässiger Auslegung. Selbst wenn man ein allgemeines Verschleifungsverbot als – sogar mit Gesetzeskraft ausgestatteter – Konsequenz aus dieser Entscheidung ableiten will, dürften seine Voraussetzungen nicht so inflationär erfüllt sein, wie dies in Beiträgen in Folge der Verfassungsgerichtsentscheidung mitunter suggeriert wird, zutreffende Kritik bei Krell, ZStW 126 (2014), 902 ff.

[106]

Möglicherweise auch eine Nachwirkung des von Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. V schon bzw. noch vor 20 konstatierten Befundes, dass das Verhältnis „zwischen Strafrecht und Verfassungsrecht“ (gemeint ist hier: materiellem Strafrecht, H.K.) von einem weitgehenden Fehlen eines „Dialog(s) hinsichtlich der materiellen Grundrechte (. . .)“ geprägt sei; ein ähnliches Fazit zieht zur gleichen Zeit Braum, KritV 1995, 371 f. Dem entspricht, dass auch in der Praxis des BVerfG das materielle Strafrecht – zumindest in Relation zu seinem massiven Eingriffscharakter – klar unterrepräsentiert ist, vgl. zu statistischem Material bis Ende 1990 Paulduro, Die Verfassungsmäßigkeit von Strafrechtsnormen, insb. der Normen des Strafgesetzbuches, S. 59 ff.

[107]

Vgl. dazu deshalb auch näher die Darstellung bei → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 48 ff.

[108]

Vgl. BVerfG NJW 1994, 2943 f.

[109]

Vgl. zum Nachfolgenden aber bereits Kudlich, JZ 2003, 127 ff. Das BVerfG spricht in seiner Absprachen-Entscheidung zu § 257c StPO (BVerfGE 133, 168; BVerfG NJW 2013, 1058, dort Rn. 122) explizit davon, dass seine – z.T. weitgehenden und nach einfachgesetzlicher Prozess- und insbesondere Rechtsmitteldogmatik teilweise zumindest überraschenden – Postulate nicht etwa das Ergebnis einer „verfassungskonformen Auslegung“ seien, so dass sie nur als „verfassungsorientierte“ Auslegung verstanden werden können (in diesem Sinne wohl auch Beulke/Stoffer, JZ 2013, 662, 663 f.

[110]

In gewisser Weise gelten diese Einwände auch bereits für eine „verfassungskonforme“ Auslegung; ihr ganzes Gewicht entfalten sie aber vor allem dort, wo es um die „Arbeitsebene“ zwischen Straf- und Verfassungsrecht geht, so dass sie vorrangig für diese widerlegt werden müssen.

[111]

Nachweise zur Diskussion bei Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 92 ff., sowie Staechelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998, S. 103 ff.

[112]

Vgl. Isensee, HStR Bd. V, 1995, § 111 Rn. 103, 105.

[113]

Vgl. Maunz/Dürig, Art. 2 Abs. 1 Rn. 76. (nicht mehr aufgenommen in der aktuellen Kommentierung von Di Fabio).

[114]

Vgl. Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 93 f.

[115]

In diesem Sinne auch Staechelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998, S. 104.

[116]

Vgl. die Nachweise bei Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 3 f.

[117]

Deutlich Naucke, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Bd. I, 1998, S. 156, 164 f.

[118]

Das wird besonders plastisch, wenn man sich die Entscheidungssituation des BVerfG vorstellt: Es muss eine (nach § 31 Abs. 2 BVerfGG teilweise mit Gesetzeskraft wirkende) Entscheidung treffen und das Gesetz bei der Annahme der Verfassungswidrigkeit (regelmäßig) für nichtig erklären (vgl. § 78 BVerfGG).

[119]

Diese Stufen sind zwar auch bei der Beurteilung eines Gesetzes als solchen denkbar – hier aber ohne Belang.

[120]

Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 511 ff. insb. 518 ff., spricht einen ähnlichen Gedanken unter dem Stichwort der „Richtlinien- oder Impulsfunktion“ der Grundrechte an.

[121]

Bildlich gesprochen: In dem Moment, in dem die Interpretation dann verfassungswidrig wird, schlägt die Argumentation in eine verfassungskonforme Auslegung um, die zumindest ein bestimmtes Ergebnis zwingend verbietet.

[122]

Vgl. auch Michael, JuS 2001, 148, 149 f.

[123]

Vgl. aus der Rechtsprechung des BVerfG statt vieler nur BVerfGE 19, 342, 348 f.; 23, 127, 133; 55, 159, 165; 65, 1, 44; 80, 109, 120.

[124]

Vgl. BVerfGE 120, 224, sowie dazu etwa Hörnle, NJW 2008, 2085 ff.; Adam, NStZ 2010, 321 oder Kühl, Stöckel-FS, S. 117.

[125]

Vgl. hierzu näher mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 139 ff., 155, sowie Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 183 f. und Vogel, StV 1996, 110, 113.

[126]

Vgl. als Beispiel einer das Strafrecht betreffenden Entscheidung BVerfGE 47, 109, 117 m.w.N. aus der vorangegangenen Verfassungsrechtsprechung.

[127]

Vgl. auch Weigend, Hirsch-FS, S. 917, 924.

[128]

Vgl. zu diesem Aspekt unter Geeignetheitsgesichtspunkten knapp m.w.N. Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 186 f.

[129]

Besonders plastisch etwa beim Beispiel der „neutralen Beihilfe“; zu einer ausführlicheren Prüfung derselben bzw. der Auslegung des § 27 StGB an den hier erörterten Maßstäben vgl. Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, S. 211 ff.

[130]

Vgl. die zahlreichen Beispiele aus der Rechtsprechung des BVerfG bei Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 177 ff., insb. 183 ff.

[131]

Vgl. nochmals die Beispiele bei Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 183 ff. sowie 194 f.

[132]

Vgl. Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 14; zahlreiche Nachweise von zur Angemessenheitsprüfung kritischen Stimmen auch bei Günther (Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 226 f., dort Fn. 3–13).

[133]

Vgl. dazu auch Hefendehl, GA 2002, 21, 24, sowie Weigend, Hirsch-FS, S. 917 f., der von einem „differenzierten und durchaus rational handhabbarem Instrumentarium zur Kontrolle der staatlichen Strafe“ spricht; positiver wohl auch Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 228 ff., der die Bedeutung der Angemessenheitsprüfung als Rechtsprinzip betont.

[134]

Zum Wert der betroffenen Güter als Kriterium der Verhältnismäßigkeitsprüfung vgl. mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 221 ff.

[135]

Überall dort, wo schon dieser pauschale Vorrang nur schwer angenommen werden kann, wird die grundrechtsorientierte Auslegung naturgemäß besonders virulent.

[136]

Beispiele: Man kann auf ungezählte Weisen Vereinigungen bilden (Art. 9 GG); dass einige wenige Vereinigungen unter engen Voraussetzungen strafbar sind (§§ 129 f. StGB oder Bandenkriminalität), betrifft nur einen kleinen Ausschnitt. Man kann in mannigfaltiger Weise beruflich tätig werden; wenn die wenigen beruflichen Handlungen, die von einem Dritten (erkanntermaßen!) zum Bestandteil eines eigenen deliktischen Planes gemacht werden (Stichwort: berufsbedingte Beihilfe), bestraft werden, ist die Berufsfreiheit nur marginal betroffen.

[137]

Im oben genannten Beispiel der „neutralen“, berufsbedingten Beihilfe: Bejaht man eine Strafbarkeit nur bei positiver Kenntnis des deliktischen Verwendungszwecks, die relativ selten vorkommen wird und dann i.d.R. nur ein konkretes Geschäft betrifft, beeinträchtigt das die Berufsfreiheit weniger als eine Strafbarkeit bei dolus eventualis oder Fahrlässigkeit, die möglicherweise deutlich häufiger vorkommen, dabei aber gerade auch viele Fälle betreffen, in denen es ohnehin zu keinem deliktischen Erfolg gekommen wäre.

[138]

Vgl. etwa zur methodischen Vergleichbarkeit von verfassungskonformer und unionsrechtskonformer Auslegung Safferling, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 15.

[139]

Diese „rechtspolitische Unerwünschtheit“ kann dann freilich auch methodisch von berechtigtem Interesse werden, wenn man gewissermaßen unterstellt, dass der Gesetzgeber Vorschriften wohl nicht so verstanden hat wie man möchte, dass er gegen beispielsweise internationale Verpflichtungen verstößt.

[140]

Zusammenfassend zu Grund und Grenzen der Einwirkung europäischen Rechts auf das nationale Strafrecht Rönnau/Wegner, GA 2013, 561 ff.

[141]

Vgl. aber auch das relativ klare Statement von Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 46: „Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts zwingt die Mitgliedstaaten zu einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen (Straf-)Rechts, denn andernfalls würde dieses im Kollisionsfalle vom Unionsrecht verdrängt“.

[142]

Vgl. als Referenzliteratur hierzu insbesondere Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002, passim; Gaede, Fairness als Teilhabe, 2007, passim.

[143]

Daneben besteht eine Art relativer Vorrang auf Grund des völkerrechtsfreundlichen Souveränitätsverständnisses des GG, vgl. speziell zur EMRK Tiedemann, Schünemann-FS, S. 1107, 1109.

[144]

Statt vieler Ambos, Internationales Strafrecht, § 10 Rn. 2.

[145]

Vgl. eingehend hierzu auch Diehm, Die Menschenrechte der EMRK und ihr Einfluss auf das deutsche Strafgesetzbuch, 2006, passim.

[146]

Vgl. Sch/Sch-Perron, § 32 Rn. 62.

[147]

Vgl. hierzu eingehend Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10.

[148]

Eingehend und noch immer grundlegend dazu Schröder, Europäische Richtlinien und deutsches Strafrecht, 2002.

[149]

Nachweise zu praktischen Beispielen aus der Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch des BGH bei Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10, Rn. 55 ff., 63 ff.

[150]

Vgl. EuGHE 1984, 1891.

[151]

Vgl. EuGHE 1984, 1921.

[152]

Vgl. – auch zum Meinungsstand, welches der beiden Prinzipien vorrangig von Bedeutung ist – Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 6 ff.

[153]

Vgl. hierzu – sowie auch zur Frage, wie weit eine solche Pflicht auch schon vor der Umsetzung unmittelbar ab Richtlinienerlass besteht oder ob hier allein ein „Vereitelungs- oder Frustrationsverbot“ anzuerkennen ist, Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 49; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 29 ff.

[154]

Vgl. Satzger, Internationales und europäisches Strafrecht, § 11 Rn. 51 f.; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 77 ff.; letztlich auch – wenngleich methodisch skeptisch – Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 48.

[155]

Vgl. Tiedemann, Schünemann-FS, S. 1107, 1110.

[156]

Vgl. zur Diskussion näher Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 13 ff.

[157]

Vgl. dazu – auch mit einem Beispiel – Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 22 ff.

[158]

Vgl. dazu Tiedemann, Schünemann-FS, S. 1107, 1111 ff.; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 9 Rn. 33 ff., jew. m.w.N.

[159]

In diese Richtung wohl Böse, Strafen und Sanktionen im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1996, S. 425 ff.; Franzheim/Kreß, JR 1991, 402, 403; Lutter, JZ 1992, 593, 604, während andere Inhalt und Zielsetzung der unionsrechtlichen Grundlage grundsätzlich nur als eines von mehreren gleichrangigen Auslegungskriterien berücksichtigen wollen. In diese Richtung wohl Classen, EuZW 1993, 83, 87; Schröder, Europäische Richtlinien und deutsches Strafrecht, 2002, S. 351 ff.

[160]

Zutreffend betont von Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 26 ff.

[161]

Für eine solche Vorzugsregel auch Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 27 ff.; Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 51.

[162]

Vgl. dazu auch nochmals im Zusammenhang mit der generellen Frage nach einer Rangfolge der Kanones unten Rn. 100 ff.

[163]

Vgl. Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 49; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 34 ff.; Satzger, Internationales und europäisches Strafrecht, § 11 Rn. 50 f.

[164]

Vgl. zur Diskussion auch m.w.N. Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 50; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 59 ff.

[165]

Vgl. zur Frage eines Vertrauensschutzes bei Rechtsprechungsänderungen insbesondere mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG und das Rückwirkungsverbot näher → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 64.

[166]

Das rechtfertigt auch die auf den ersten Blick unverhältnismäßig umfangreiche Behandlung im Vergleich zu den klassischen Kanones, da deren allgemeine Strukturen und Probleme hinreichend bekannt sein dürften.

[167]

Vgl. grundlegend BVerfGE 45, 187, 262; aus der Literatur statt vieler nur Sch/Sch-Eser, § 211 Rn. 10a, 10b. Freilich handelt es sich hierbei um ein Sonderproblem, bei dem nicht nur die Höhe, sondern vor allem auch die Absolutheit der Strafe von Bedeutung ist. Das zeigt sich schon daran, dass die Diskussion um die restriktive Auslegung von Tatbestandsmerkmalen zumindest nicht in der gleichen Intensität bei Tatbeständen geführt wird, die auch eine lebenslange Freiheitsstrafe als Sanktion kennen, aber daneben auch zeitige Strafen zulassen (wie etwa § 251 StGB).

[168]

NJW 2002, 905, 906 m. Anm. Beckemper, JA 2002, 545; sowie Kudlich, JuS 2003, 537 ff.

[169]

Zu all dem ausführlicher bereits Kudlich, ZStW 105 (2003), 1 ff.

[170]

Vgl. zu unterschiedlichen Ansätzen etwa die Monographien von Lübbe-Wolff, Rechtsfolgen und Realfolgen, 1981; Sambuc, Folgenerwägungen im Richterrecht, 1977, und Wälde, Juristische Folgenorientierung, 1979.

[171]

Vgl. Deckert, JuS 1995, 480.

[172]

Vgl. zur Differenzierung von Rechts- und Realfolgen etwa Lübbe-Wolff (Fn. 170), S. 25 ff.; Deckert, JuS 1995, 480, spricht daher (in Anlehnung an Heldrich, JuS 1974, 281) von einem „trojanischen Pferd“ für den Einfall der Sozialwissenschaften „in die Zitadelle des Rechts“.

[173]

Vgl. etwa für die Zuständigkeit von Sicherungsmaßnahmen auf Baustellen BGH NJW 2009, 240, sowie dazu Wegner, HRRS 2009, 318 ff.; zur Frage einer Organisationsverantwortung patientenferner Entscheider im Medizinstrafrecht eingehend Neelmeier, Organisationsverschulden patientenferner Entscheider und einrichtungsbezogene Aufklärung, 2014.

[174]

Vgl. zu diesen Einwänden etwa Böhlke/Unterseher, JuS 1980, 323, 325; Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S. 35 ff.; positiver die Einschätzung bei Lübbe-Wolff, Rechtsfolgen und Realfolgen, 1981, S. 13. ff.

[175]

Vgl. näher oben Rn. 9, 15.

[176]

So etwa bei LPK-Kindhäuser, § 227 Rn. 4; Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1, Rn. 297 (alleine auf den hohen Strafrahmen abstellend ohne expliziten Vergleich zu den §§ 223, 222, 52 StGB); Tröndle/Fischer, § 227 Rn. 4 (mit weiteren Nachweisen); LK-Hirsch, § 227 Rn. 5.

[177]

Diese Differenz besteht immer noch (wenngleich deutlich abgemildert), wenn man statt auf die einfache, auf die wohl häufig den Grund für den Todeseintritt bildende gefährliche Körperverletzung nach § 224 StGB abstellt: Selbst hier ist der Strafrahmen nur von sechs Monaten bis 10 Jahre Freiheitsstrafe, obwohl an die Qualität der Handlung zusätzlich noch höhere Anforderungen gestellt werden.

[178]

Vgl. BT-Drs. 13/7164, S. 18, sowie dazu knapp Kudlich, JuS 1998, 468.

[179]

Vgl. nur aus der Literatur nach der Reform Kreß, NJW 1998, 633, 643; Kudlich, JR 1998, 357, 358; Küper, Hanack-FS, S. 569, 583 (krit., aber den gesetzgeberischen Willen akzeptierend); Schroth, NJW 1998, 2861, 2865; aus der aktuellen Kommentarliteratur Lackner/Kühl, § 250 Rn. 2; Sch/Sch-Eser/Bosch, § 250 Rn. 15, SSW-Kudlich, § 250 Rn. 9; a.A. aber etwa Lesch, JA 1999, 30, 37 f.

[180]

Vgl. BT-Drs. 13/7164, S. 44 f.

[181]

Vgl. Kudlich, JR 1998, 357, 358.

[182]

Vgl. dazu insbesondere BGHSt 38, 309 und 40, 251, sowie dazu lesenswert Zopfs, JuS 1995, 686 ff.

[183]

Vgl. BGHSt 45, 211, 216 f. m. Anm. Kudlich, JA 2000, 361 ff.; zust. etwa Martin, Jus 2000, 503, 504; Radtke, JR 2000, 425, 428 ff.; krit. dagegen z.B. Lackner/Kühl-Heger, § 306b Rn. 4; Sch/Sch-Heine, § 306b Rn. 13; Tröndle/Fischer Rn. 9a; Joecks, StGB, 3. Aufl. 2001, § 306b Rn. 7.

[184]

Vgl. BGHSt 45, 211, 217 f. Ein gewisses Problem eines solchen strafrahmenorientierten Arguments ergibt sich konkret hier freilich daraus, dass der Bundesrat einwandte, auch diese Mindeststrafe sei noch „unangemessen hoch“, was von der Bundesregierung aber nicht geteilt wurde, vgl. BT-Drs. 13/8587 S. 49, 70, 88.

[185]

So z.B. zur Neufassung der Körperverletzungsdelikte durch das 6. StrRG, BT-Drs. 13/7164, S. 19.

[186]

Problematisch daher der Versuch von LK-Lilie, § 224 Rn. 22, eine engere Auslegung des Merkmals des „gefährlichen Werkzeugs“ in § 224 I Nr. 2 StGB mit der Strafrahmenerhöhung gegenüber § 223a a.F. zu begründen.

[187]

Vgl. o. Rn. 37.

[188]

Zu einem weiteren Beispiel vgl. Wohlers/Gaede, GA 2002, 483, 488, die darauf verweisen, dass die einschränkende Auslegung des Rechtsbeugungstatbestandes durch die Rechtsprechung auf „Fälle des ‚elementaren Rechtsbruchs‚ (. . .) in der Literatur als eine angesichts der hohen Strafdrohung (. . .) angemessene Interpretation der Norm“ teilweise Zustimmung gefunden habe (Hervorhebung hier).

[189]

Vgl. statt vieler nur BeckOK-Kudlich, § 160 Rn. 1.

[190]

Umstritten ist vor allem, ob ein Fall der vollendeten oder nur versuchten Verleitung nach § 160 StGB vorliegt, wenn der Handelnde entgegen der Annahme des Hintermannes wissentlich falsch aussagt, vgl. dazu nur Lackner/Kühl-Heger, § 160 Rn. 4; Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1, Rn. 783.

[191]

So explizit mit Hinweis auf den niedrigen Strafrahmen etwa AWHH-Hilgendorf, § 47 Rn. 130 f.; Sch/Sch-Lenckner/Bosch, § 160 Rn. 1.

[192]

Bei einer streng zwischen Rechtsfindung secundum und praeter legem differenzierenden Systematik wäre die teleologische Reduktion zwar nicht mehr der „Auslegung“ i.e.S. zuzuordnen. Allerdings können diese Bedenken hier hintangestellt werden, da es vor allem darum geht, wie der Strafrahmen in Zusammenhang mit (allgemeiner formuliert) teleologischen Erwägungen gestellt werden kann.

[193]

Vgl. statt vieler Sch/Sch-Heine/Bosch, § 306a Rn. 2.

[194]

Vgl. oben Rn. 4.

[195]

Weitere Wege sind etwa argumentative Muster wie die Größenschlüsse, der Umkehrschluss, die (freilich widerlegliche) Vermutung einheitlicher Verwendung von gesetzlichen Begriffen, die Vermutung der Billigung einer herrschenden Rechtspraxis bei der unveränderten Übernahme von Vorschriften bei thematisch einschlägigen Reformen etc.

[196]

Dies feit nicht vor der Kritik, die vielfach weit gefassten Strafrahmen seien (in einem anderen Sinne) für einen rationalen Strafzumessungsvorgang zu „unbestimmt“. Vorliegend ist aber die „Gesetzesbestimmtheit“ in dem Sinne gemeint, dass relativ leicht alleine auf sprachlicher Ebene Konsens herzustellen sein wird, welcher Zeitraum etwa mit einer Höchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe gemeint ist.

[197]

Freund, JZ 1992, 993, 995.

[198]

Freilich dürfte sich Freund hier, obwohl er den (in Anführungszeichen gesetzten) Terminus „Rechts“-Folgen verwendet, in erster Linie auf die Realfolgen – und zwar gleichermaßen die Entscheidungs- wie die Adaptionsfolgen – beziehen.

[199]

Zum Zusammenhang zwischen einer stärkeren Beachtung der Folgen und dem Überwiegen von präventiven Straftheorien Hassemer, Coing-FS I, S. 493, 503.

[200]

Vgl. etwa den viel zitierten Beitrag von Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69 ff.

[201]

Zum Folgenden Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69, 85 ff.; Frisch fragt nach der „Adäquität des Einsatzes der Strafe selbst“.

[202]

Dieses Verständnis bezeichnet Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69, 86 als „in Deutschland wohl herrschende“ Ansicht (mit Nachweisen dort Fn. 65); ähnlich etwa Kindhäuser, GA 1989, 493 und Otto, ZStW 96 (1984), 339, 346; krit. Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 482 ff.

[203]

Vgl. Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69, 86 f.

[204]

Vgl. zum Verhältnismäßigkeitsgedanken im Zusammenhang mit den strafrechtlichen Rechtsfolgen etwa Weigend, Hirsch-FS, S. 917 ff.

[205]

Vgl. etwa BGHR StGB § 336 DDR-Recht 7, S. 2 f.

[206]

Ausführlich zur Problematik etwa Hettinger, GA 1995, 399 ff., der bereits in seiner Einleitung das Fehlen eines „durchgehenden Leitprinzips (. . .) der Strafrahmen des geltenden Rechts“ beklagt. Konkrete Beispiele bei Hörnle, Jura 1998, 169, 174, zur Rechtslage nach dem 6. StrRG mit Fazit auf S. 182; speziell zu den Brandstiftungsdelikten nach dem 6. StrRG Fischer, NStZ 1999, 13 ff.; zu den Körperverletzungsdelikten nach dem Verbrechensbekämpfungsgesetz Hettinger, GA 1995, 399, 420 ff. Allgemein auch Pawlik, Jura 2002, 26, 31 (m.w.N. dort in Fn. 43), der zutreffend darauf hinweist, dass die geltenden Strafrahmen hinsichtlich der „Wertigkeit“ der geschützten Rechtsgüter nicht immer überzeugend gestaffelt sind, sondern von „zahlreichen anderen Faktoren kriminalpolitischer Art“ beeinflusst werden (wobei freilich – über die Argumente im Folgenden noch hinaus – noch nicht einmal ausgemacht ist, dass diese kriminalpolitischen Faktoren mit der materiellen Legitimation einer strafrahmenorientierten Auslegung stets in Konflikt geraten müssten).

[207]

Vgl. bereits Schünemann, Nulla poena sine lege?, 1978, S. 7, mit anschaulichen Beispielen (allerdings unter Berücksichtigung von schweren und minder schweren Fällen).

[208]

Vgl. Hettinger, GA 1995, 399, 410.

[209]

Vgl. etwa BGHSt 27, 2, 4; Fischer, § 46 Rn. 17 (Durchschnittsfall unter dem rechnerischen Durchschnittswert).

[210]

Ergänzend daher nur: Soweit einzelne, wirklich auf die Auslegung signifikant durchschlagende Systembrüche zu beobachten wären, sind dies eben Fälle, in denen die Strafrahmenorientierung wenig ergiebig ist – aber das sind gelegentlich auch Wortlaut, Systematik oder Gesetzesgenese, ohne dass deren grundsätzliche Tauglichkeit als Interpretationskriterium in Zweifel gezogen würde.

[211]

Vgl. auch Hassemer, Coing-FS I, S. 493 f.

[212]

Grenzen liegen etwa dort, wo klare Selbstwidersprüche vorliegen würden, so wenn bei ansonsten identischem Verhalten die Verletzung eines Gutes niedriger bestraft werden müsste als die Gefährdung o.ä.

[213]

Insoweit kann das Gesetz auch nicht i.S. des bekannten Radbruch‘schen Aphorismus klüger sein als seine Verfasser – denn es enthält ja keine abweichende Unrechtseinstufung des konkreten Verhaltens.

[214]

Eine solche restriktive Interpretation wäre z.B. bei der im Folgenden angesprochenen Scheinwaffenproblematik die – vom Gesetzgeber ja ebenfalls explizit gebilligte und trotz unveränderter Kritik in der Literatur m.E. durchaus handhabbare (vgl. Kudlich, JR 1998, 357) – Einschränkung des Scheinwaffenbegriffs i.S. der „Labello-Rechtsprechung“ (vgl. BGH NStZ 1997, 184).

[215]

Vgl. nur aus der Literatur nach der Reform Kreß, NJW 1998, 633, 643; Kudlich, JR 1998, 357, 358; Küper, Hanack-FS, S. 569, 583 (krit., aber den gesetzgeberischen Willen akzeptierend); Schroth, NJW 1998, 2861, 2865; aus der aktuellen Kommentarliteratur Lackner/Kühl, § 250 Rn. 2; Sch/Sch-Eser/Bosch, § 250 Rn. 15, SSW-Kudlich, § 250 Rn. 9; a.A. aber etwa Lesch, JA 1999, 30, 37 f. Ein Gedankengang, wie er hier beschrieben wird, findet sich etwa bei Lesch, JA 1999, 30 ff., insb. 37 f.; näher zur Kritik Kudlich, ZStW 115 (2003), 1, 21.

[216]

Vgl. Lesch, JA 1999, 30, 32.

[217]

Argumentationsstrukturell geht es also darum, den auf die Strafrahmensystematik gestützten und gegen die hier vertretene Auffassung vorgebrachten Einwand seinerseits zu widerlegen (oder soweit zu entkräften, dass er jedenfalls weniger schwer wiegt, als die Argumente für die hier vertretene Ansicht); zur Beschreibung einer Struktur der juristischen Argumentation unter Berücksichtigung von Behauptung, Einwand und Widerlegung vgl. Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 256 ff., insb. 263 ff.

[218]

So etwa die Einschätzung bei Kaufmann, in: ders./Hassemer (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 1994, S 30, 165.

[219]

Vgl. zum Problem auch Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, 1996, S. 192 ff., die auf S. 192 (m.w.N. in Fn. 3) zutreffend darauf hinweisen, dass es nicht der lex artis entspricht, von mehreren Kanones selektiv nur denjenigen herauszugreifen, der das selbst favorisierte Ergebnis stützt.

[220]

Vgl. aus der Rechtsprechung des BVerfG BVerfGE 1, 299, 312; 11, 126, 130 f; aus der Rechtsprechung der Fachgerichtsbarkeiten exemplarisch BGHSt 17, 21, 23; aus der primär dogmatischen Literatur etwa Jescheck/Weigend, AT, § 17 IV 1b, S. 156 m.w.N. in Fn. 14; Wessels/Beulke/Satzger, AT, 2014, Rn 57.

[221]

Vgl. in diesem Zusammenhang auch die – allerdings explizit nicht als „feste Rangordnung“ verstandene – „subsidiäre Stufenfolge“ der Rechtsgewinnung (grammatische und systematische Interpretation/historische und genetische Interpretation/teleologische Interpretation), die Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, 1996, S. 193 f. skizzieren.

[222]

Vgl. statt vieler nur aus der Rechtsprechung des BVerfG BVerfGE 92, 1; aus der des BGH in Strafsachen (Art. 103 Abs. 2 GG!) BGHSt 29, 129, 133.

[223]

Gegen die Wortlautgrenze als Grenze durch die Sprache Christensen, Was heißt Gesetzesbindung, 1989, S. 283 ff. m.w.N.

[224]

Vgl. näher unter Rückgriff auch auf die Rechtsprechung des BVerfG bereits Kudlich, Stöckel-FS, S. 93, 95 ff.

[225]

Vgl. zur zusammengesetzten Urkunde nur Fischer, § 267 Rn. 23.

[226]

Dem steht im Übrigen auch nicht entgegen, dass strafprozessrechtlich ein solches Schriftstück u.U. nicht als Urkunde, sondern als Augenscheinsobjekt behandelt wird, wenn es nicht verlesen, sondern etwa seine Beschaffenheit (z.B. bei zur Klärung der Frage, ob es manipuliert worden ist) untersucht werden soll: Ein Gegenstand kann selbstverständlich mehreren Beschreibungen unterfallen: ein Schriftstück kann natürlich ebenso wie ein Stein oder ein Messer auch ein Augenscheinsobjekt sein – nur interessiert es dann im konkreten Fall nicht in dieser Funktion.

[227]

Vgl. zum Folgenden bereits Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 377 f.

[228]

Vgl. Luhmann, Gesellschaftsstruktur und Semantik, 1993, S. 119, 163 f., 201 f., 204 f.

[229]

Ganz ähnlich beschreiben Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, 1996, S. 194, diesen Zusammenhang mit den Worten: „Eine solche Rangordnung besteht zwar im Hinblick auf die verschiedenen Auslegungskriterien (der Wortsinn hat für die Auslegung Vorrang vor der tatsächlichen Regelungsentscheidung, diese wiederum Vorrang vor der mutmaßlichen). Zu beachten ist jedoch, daß die Schlüsse, welche die einzelnen Methoden auf die betreffenden Kriterien und damit mittelbar auf den Inhalt der Norm zulassen, von Fall zu Fall mehr oder weniger unsicher sind, und es deshalb nicht möglich ist, abstrakt anzugeben, welche Auslegungsmethode im konkreten Auslegungsfall dazu verhelfen wird, das ausschlaggebende Auslegungskriterium zu ermitteln; dies hängt ganz davon ab, welche Auslegungsmethode in concreto mit den größeren Unsicherheitsfaktoren behaftet ist bzw. zu den verläßlichsten Erkenntnissen führt.“

[230]

Vgl. nochmals Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 375 ff.

[231]

Denkbarer Katalog ohne (auch nur in der Theorie vorstellbaren) Anspruch auf Vollständigkeit bei Kudlich/Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 16 f.

[232]

Mangels eines solchen (und sei es auch nur: Anwendungs-) Vorrangs lässt sich dieser Gedanke nicht auf die oben ebenfalls als strafrechtliches Spezifikum behandelte Akzessorietät strafrechtlicher Regelungen übertragen. Hier stehen etwa das StGB und die entsprechende „Primärmaterie“ normhierarchisch grundsätzlich auf einer Stufe. Es kann dann zwar gute Gründe für eine Akzessorietät und damit einen „Vorrang“ eines in der Primärmaterie gebräuchlichen Verständnisses geben; es ist hier aber auf Grund der gleichen Stellung in der Normenhierarchie zumindest vorstellbar, dass noch bessere Gründe für ein abweichendes Begriffsverständnis sprechen.

[233]

Werden die Strafrahmen also herangezogen, um die Gesetzessystematik zu illustrieren, handelt es sich schon per se um ein Argument mit engem Normtextbezug; wird dagegen ein teleologisches Argument auf eine strafrahmenorientierte Begründung gestützt, enthält dieses regelmäßig eher normtextferne Argument eine zusätzliche normtextnahe Fundierung, wodurch es deutlich gestärkt werden kann.

[234]

„Besonders“ deshalb, weil es im Strafrecht in ganz besonderer Weise um Sachverhalte geht, die anders als vielfach im Zivil- oder Verwaltungsrecht nicht mit Blick auf etwaige Rechtsstreitigkeiten (oder durch Verträge, Verwaltungsakte mit entsprechendem verwaltungsinternem Aktenhintergrund) „dokumentiert“ sind oder unverändert zur Überprüfung zur Verfügung stehen (wie z.B. eine Anlage, um deren Schadstoffausstoß oder ein Haus um dessen bauplanungsrechtliche Lage es geht), sondern bei denen kein Entscheidungsträger „dabei gewesen ist“.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen

Frank Peter Schuster

§ 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen

A.Einleitung und Vorfragen1 – 5

B.Echte Blankettverweisungen6 – 36

I.Erscheinungsformen und Gesetzlichkeitsprinzip6 – 29

1.Blankettverweisungen auf inländische parlamentarische Gesetze7, 8

2.Eindeutigkeit der Verknüpfung und Umfang der Akzessorietät9 – 11

3.Besonderheiten bei Blankettverweisungen auf inländische administrative Normen12 – 16

4.Besonderheiten beim Blankettverweis auf Europarecht17 – 23

5.Zulässigkeit von Blankettverweisungen auf sonstige supranationale Normen, ausländisches Recht und privat gesetzte Normen24 – 29

II.Blankettverweisungen und intertemporales Strafanwendungsrecht30 – 32

III.Blankettverweisungen und Irrtumsproblematik33 – 36

C.Verweisung auf Verwaltungsakte und andere konstitutive Einzelanordnungen37 – 55

I.Erscheinungsformen und Gesetzlichkeitsprinzip37 – 41

II.Umfang der Akzessorietät, Bedeutung von Vollziehbarkeit und Rechtmäßigkeit42 – 49

1.Belastende Einzelakte42 – 45

2.Begünstigende Einzelakte46 – 49

III.Verweisung auf Einzelakte und intertemporales Strafanwendungsrecht50 – 52

IV.Verweisung auf Einzelakte und Irrtumsproblematik53 – 55

D.Rechtsnormative Tatbestandsmerkmale56 – 64

I.Erscheinungsformen und Gesetzlichkeitsprinzip56 – 58

II.Rechtsnormative Tatbestandsmerkmale und intertemporales Strafanwendungsrecht59 – 61

III.Rechtsnormative Tatbestandsmerkmale und Irrtumsproblematik62 – 64

Ausgewählte Literatur

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen › A. Einleitung und Vorfragen

A. Einleitung und Vorfragen

1

Die Strafbarkeit bestimmter Verhaltensweisen hängt nicht immer ausschließlich von den einschlägigen Strafnormen ab. Auch außerstrafrechtliche Regelungen und Rechtsverhältnisse sind in vielfältiger Weise an der Konstituierung von Strafbarkeiten beteiligt, seien sie zivil-, öffentlich- oder europarechtlicher Natur. Dieses Phänomen tritt nicht nur im Wirtschafts-, Umwelt- und Steuerstrafrecht (etwa §§ 264 ff., 266, 266a, 283 ff., 324 ff. StGB, § 15a InsO und § 370 AO) oder im sonstigen Nebenstrafrecht (etwa §§ 95 ff. AufenthG; §§ 29 ff. BtMG und § 21 StVG) auf, sondern auch im Kernstrafrecht: Man denke nur an den Diebstahl gem. § 242 StGB, wo die Fremdheit der Sache und die Rechtswidrigkeit der Zueignung nach dem Bürgerlichen Recht zu bestimmen ist[1].

2

Die Einbeziehung anderer Rechtsgebiete führt prozessual nicht dazu, dass Strafgerichte an die Entscheidungen anderer Fachgerichte gebunden sind. Hängt die Strafbarkeit einer Handlung von einem außerstrafrechtlichen Rechtsverhältnis ab, so entscheidet das Strafgericht gem. § 262 Abs. 1 StPO vielmehr auch über dieses nach den für das Verfahren und den Beweis in Strafsachen geltenden Vorschriften. Die Beibringungsmaxime im Zivilprozess, dortige Beweislastregeln und Beweisvermutungen können im Straf- und Bußgeldverfahren, wo insbesondere der Grundsatz in dubio pro reo gilt, keine Bedeutung erlangen[2]. Ausnahmen kommen nur dann in Betracht, wenn der Tatbestand es auf den Schutz des geordneten Verfahrens und dessen Gestaltungswirkung anlegt, etwa beim strafbewehrten Verwaltungsakt. Keine Bindungswirkung besteht wiederum für die von anderen Fachgerichten vertretenen Rechtsansichten[3]. Dennoch sind Abweichungen rechtspolitisch mit Blick auf Einheit der Rechtsordnung natürlich nicht erstrebenswert und können theoretisch zu einer Vorlagepflicht nach §§ 121 Abs. 2, 132 Abs. 2 GVG zu den Vereinigten Großen Senaten führen.

3

Materiell hängen die Probleme mit dem strafrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzip (allgemein dazu → AT Bd. 1: Stefanie Schmahl, Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht, § 2 Rn. 48 ff.) zusammen, dessen strikte Geltung unterlaufen zu werden droht, wenn Strafbarkeiten durch außerstrafrechtliche Regelungen faktisch mitbegründet werden. Insoweit geht es um die Frage der Anwendbarkeit von Art. 103 Abs. 2 GG, sei es in Ausprägung des Bestimmtheitsgebots, wie es sich an den Gesetzgeber richtet, oder des Analogieverbots, wie es für die Gesetzesauslegung im Strafrecht gilt. Um weitere Facetten angereichert wird das Thema durch die Delegation von Gesetzgebungsbefugnissen, sei es auf einen nationalen Verordnungsgeber oder die Europäische Union. Ferner stellt sich die Frage der Zulässigkeit einer Bezugnahme auf ausländisches Recht und privat gesetzte Normen. Die Anknüpfung an außerstrafrechtliche Vorschriften führt ferner in Bezug auf das intertemporale Strafanwendungsrecht (allgemein zum zeitlichen Geltungsbereich von Strafvorschriften § 28) zu Besonderheiten, namentlich hinsichtlich der Rückwirkungsproblematik des § 2 Abs. 3 und 4 StGB. Gerade im Nebenstrafrecht, das heute wohl „aus annähernd 1000 Gesetzen“[4] besteht und wo einzelne Sachmaterien manchmal gleich auf zwei oder drei Normenwerke verteilt sind, kann der Bürger darüber hinaus natürlich auch einmal den Überblick verlieren und sich über das Verbotensein seines Tuns irren. Besonders hohe Praxisrelevanz hat deshalb die Abgrenzung des Tatbestands- vom Verbotsirrtum (allgemein zur Irrtumslehre → AT Bd. 2: Tonio Walter, Irrtümer auf Tatbestandsebene, § 46), die im hiesigen Kontext mitunter als das „am wenigsten gelöste Problem der gesamten Irrtumslehre“ bezeichnet wird[5], andere bescheinigen dem Streitstand eine „konfuse Lage“[6]. Selbst der Gesetzgeber ist vor Fehlleistungen nicht gefeit und hat sich bereits das ein oder andere Mal im „Vorschriftengestrüpp“ verfangen[7].

4

Bei all den genannten Fragestellungen spielt es nach zutreffender Auffassung eine entscheidende Rolle, ob das jeweilige Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes, welches die Verknüpfung zu einem anderen Rechtsgebiet herstellt, als Blankettverweisung (Rn. 6 ff.) oder rechtsnormatives Tatbestandsmerkmal (Rn. 56 ff.) anzusehen ist. Die Erkenntnis, dass die Einordnung in eine der genannten Kategorien auf verschiedenen Ebenen jeweils ganz bestimmte Folgen hat, erleichtert in Zweifelsfällen die Ermittlung des gesetzgeberischen Willens, von welcher Verweisungsform er Gebrauch machen wollte. Dabei ist allerdings zu beachten, dass einzelne Straftatbestände sowohl Blankettmerkmale als auch rechtsnormative Tatbestandsmerkmale enthalten können, Ausfüllungsnormen manchmal sogar ihrerseits als Blankette von weiteren Vorschriften ausgefüllt werden oder auf normative Tatsachen Bezug nehmen[8]. Für zumindest begriffliche Unklarheiten sorgt, dass bei Tatbeständen, die auf Verwaltungsakte (Rn. 37 ff.) oder andere konstitutive Einzelanordnungen (z.B. Berufsverbot gem. § 70 StPO oder § 132a StPO) verweisen, oft ebenfalls von „Blanketten“ die Rede ist[9], wenngleich insofern große Unterschiede zur erstgenannten Verweisungsform bestehen[10].

5

Auf diese drei Formen der Anknüpfung an außerstrafrechtliche Vorschriften und Rechtsverhältnisse soll sich das Kapitel beschränken. Ausgeblendet und Gegenstand eines besonderen Abschnitts ist das Europäische Strafrecht als solches (→ BT Bd. 3: Robert Esser, Europäisches Strafrecht, § 67), etwa die Auslegung nationalen Strafrechts im Lichte Europäischen Primär- und Sekundärrechts. Nur die Fälle, in denen es um den statischen oder dynamischen Verweis auf unmittelbar inhaltsbestimmendes Europarecht geht, namentlich außerstrafrechtliche Verordnungen, werden bereits hier mitberücksichtigt. Darüber hinaus gibt es auch Konstellationen, in denen außerstrafrechtliche Grundsätze zwar eine wichtige Orientierung bieten, das Strafrecht aber nicht unmittelbar binden. Insoweit ist vor allem an die inhaltliche Bestimmung und Begrenzung der Sorgfaltspflichten bei Fahrlässigkeitstatbeständen zu denken. Oft werden die Maßstäbe z.B. parallel zu der zu § 823 BGB ergangenen zivilrechtlichen Rechtsprechung entwickelt, sei es im Medizinstrafrecht oder im Rahmen der Produkthaftung[11]. Dennoch bleibt das Zivilrecht anderen Zielen verpflichtet, als das Strafrecht, namentlich dem Ausgleich von Vermögensschäden[12]. Auch insoweit muss auf das einschlägige Kapitel verwiesen werden.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen › B. Echte Blankettverweisungen

B. Echte Blankettverweisungen

I. Erscheinungsformen und Gesetzlichkeitsprinzip

6

Soweit ein Tatbestand Blanketteigenschaft i.e.S. aufweist, ist der Strafgesetzgeber seiner Aufgabe gem. Art. 103 Abs. 2 GG zur Umschreibung des Tatbestandes nicht vollständig nachgekommen[13]. Die unvollkommene Darstellung wird aber durch andere nichtstrafrechtliche Normen vervollständigt[14]. Diese können sich im gleichen oder in einem anderen parlamentarischen Gesetz (Rn. 7 ff.) befinden, aber auch in einer Rechtsverordnung bzw. Satzung (Rn. 12 ff.) oder einer europäischen Verordnung (Rn. 17 ff.). Die Inhalte von Straf- und Ausfüllungsnorm sind in allen Fällen zusammenzulesen und bilden einen einheitlichen Tatbestand[15]. Die Wurzeln der Regelungstechnik sollen in der französischen Revolution liegen[16]; der Begriff des Blankettstrafgesetzes stammt wohl von Binding[17].

1. Blankettverweisungen auf inländische parlamentarische Gesetze

7

Weitestgehend unproblematisch ist diese Gesetzgebungstechnik, wenn Sanktions- und Ausfüllungsnorm vom selben Normgeber stammen[18]. Denkbar sind statische und dynamische Verweise, wobei sich für die erste Variante bei reinen Inlandsblanketten wohl nur noch historische Beispiele finden[19]. Recht typisch für das Nebenstrafrecht ist es, dass Strafdrohungen für die Verletzung spezialgesetzlicher Pflichten am Ende des jeweiligen Gesetzes als Schlussvorschriften übersichtlich zusammengefasst werden, so z.B. bei den §§ 95 ff. AufenthG oder den §§ 399 ff. AktG. Bei der Insolvenzverschleppung gem. § 15a InsO finden sich die außerstrafrechtliche Pflicht (Abs. 1) und das Strafblankett (Abs. 4) sogar in unterschiedlichen Absätzen der gleichen Vorschrift. Solche Binnenverweisungen tun der Gesetzesklarheit keinen Abbruch, sie ist ihr in aller Regel sogar eher dienlich[20]. Unglücklich sind sie nur dann, wenn sich die Verweisungsketten gleich über drei oder vier Normen hinweg erstrecken. Genauso möglich ist die Bezugnahme auf andere Gesetzeswerke: So verweisen § 283 Abs. 1 Nr. 5–7 StGB (Bankrott) und § 283b Abs. 1 Nr. 1–3 StGB (Verletzung der Buchführungspflicht) auf die handelsrechtlichen Buchführungspflichten, gemeint sind die §§ 238 ff. HGB; diese nehmen den „Charakter einer Strafnorm“ an[21]. Das verwaltungsrechtsakzessorische Umweltstrafrecht ist ebenfalls im Strafgesetzbuch, in den §§ 324 ff. StGB geregelt: Vom Standort her sollte es als Kernstrafrecht eine Aufwertung erfahren[22]. Dennoch zeichnet es sich weiterhin durch eine enge Verzahnung mit umweltrechtlichen Vorschriften aus[23], wenn die Tatbestände wiederholt auf das BImSchG und andere Gesetze verweisen. In all den Fällen müssen Sanktions- und Ausfüllungsnorm „summativ“[24] den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügen. Wie sich die Gewichte der Tatbestandsbeschreibung im Einzelnen auf beide Normen verteilen, steht zur Disposition des Gesetzgebers[25]. Teilweise befindet sich die Handlungsbeschreibung, wie bei § 15a Abs. 4 InsO, sogar komplett außerhalb der eigentlichen Sanktionsnorm, in anderen Fällen, wie in §§ 283, 283b StGB wird dagegen nur auf einzelne Merkmale verwiesen.

8

Parlamentarisch gesetztes Landesrecht kann gleichermaßen bundesrechtliche Strafvorschriften ergänzen. Dass der den unerlaubten Umgang mit gefährlichen Hunden betreffende § 143 Abs. 1 StGB i.d.F. vom 12. April 2001[26] im Jahre 2004 durch BVerfGE 110, 141 für verfassungswidrig erklärt wurde, steht dem nicht entgegen. Insoweit spielte der bis zur Föderalismusreform[27] gültige Art. 72 Abs. 2 GG a.F. eine entscheidende Rolle, der die Bundeskompetenz in allen Bereichen der konkurrierenden Gesetzgebung von der Erforderlichkeit zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder der Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit abhängig machte. Mit Blick auf die höchst unterschiedliche Ausgestaltung der Landesgesetze bewirkte der genannte Tatbestand gerade das Gegenteil[28]. Im neu gefassten Art. 72 Abs. 2 GG jedoch spielt das Strafrecht keine Rolle mehr[29]. Für Verweise auf Landesrecht finden sich einige Beispiele, etwa bei § 329 Abs. 2 und 3 StGB, soweit dieser auf Landeswasser- oder Naturschutzgesetze verweist[30], oder allgemein bei § 330d Nr. 4 lit. a StGB.

2. Eindeutigkeit der Verknüpfung und Umfang der Akzessorietät

9

a) Die Verknüpfung der Blankett‑ mit der Ausfüllungsnorm muss als solche ebenfalls i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG ausreichend bestimmt sein. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Ausfüllungsvorschriften durch das Blankettmerkmal immer konkret mit Paragraph und Absatz oder gar mit Fundstelle im offiziellen Publikationsorgan genannt werden müssten[31]. So ist auch der abstrakte Verweis in §§ 283, 283b StGB auf „handelsrechtliche Buchführungspflichten“ völlig ausreichend. Zu unbestimmt ist eine Verknüpfung nur dann, wenn sich nicht ermitteln lässt, welche gesetzlichen Vorschriften gemeint sein könnten. Dies käme etwa dann in Betracht, wenn eine Strafvorschrift schlicht den Verstoß gegen „gesetzliche Pflichten als Arbeitgeber“ pönalisieren würde.

10

Die exakte Nennung der Ausfüllungsnorm birgt sogar eher die Gefahr von Fehlverweisungen. Diese kommen immer wieder vor und lassen sich aufgrund des strafrechtlichen Analogieverbots auch nicht in sinnvolle Verweisungen umdeuten. So führten gesetzgeberische Versäumnisse in § 406 Abs. 1 SGB III i.d.F. vom 23. Dezember 2002[32] sowie bei den §§ 10, 11 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG i.d.F. vom 23. Juli 2004[33] zu ungewollten Strafbarkeitslücken bei der illegalen Beschäftigung von Ausländern[34]. Erst recht wenn unterschiedliche Normgeber beteiligt sind, können solche Abstimmungsfehler entstehen: Zahlreiche Beispiele finden sich bei Europarechtsblanketten, etwa zu Rechtsakten über die Weinherstellung[35], den Artenschutz[36] oder mehrfach im Zusammenhang mit den §§ 8, 8a FahrpersonalG und §§ 22 ff. FahrpersonalV, welche in den Jahren 1986 und 2007, nachdem jeweils eine neue europäische Verordnung über Lenkzeiten für Lastkraftwagen ersetzt worden war, nicht rechtzeitig angepasst wurden[37]. Ungewollte Strafbarkeitslücken entstehen dann nicht nur für Taten in den einschlägigen Zeiträumen, sondern diese entfalten gem. § 2 Abs. 3 StGB sogar Rückwirkung (unten Rn. 32).

11

b) Weitere entscheidende Fragen stellen sich bei der Normauslegung, die hinsichtlich der ausfüllenden Vorschriften idealerweise akzessorisch zum anderen Rechtsgebiet erfolgen sollte. Problematisch hierbei ist allerdings, dass in anderen Rechtsgebieten mitunter abweichende methodische Grundsätze gelten. So mag im originären, außerstrafrechtlichen Anwendungsbereich der betreffenden Vorschriften im Einzelfall ein immenses Bedürfnis für eine Analogie (oder eine teleologische Reduktion eines Rechtfertigungsgrundes) bestehen, dennoch dürfen die Bezugsnormen, soweit sie Teil der Strafnorm sind, zu Lasten des Täters nicht über ihren Wortlaut hinaus ausgedehnt werden (Art. 103 Abs. 2 GG). Wenn die außerstrafrechtlichen Normen in einen Blanketttatbestand hineingelesen werden, muss schließlich auch das Analogieverbot zur Geltung kommen. Insoweit kann es dann eben doch zu einer gespaltenen Normauslegung kommen, also einer weiten Interpretation für die außerstrafrechtliche Betrachtung und einer engeren für das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht[38], auch wenn dies den Belangen der Rechtssicherheit und Rechtseinheit entgegenläuft. Vorzugswürdig ist es natürlich, dass solche Widersprüche vom Gesetzgeber irgendwann aufgelöst werden[39]. Bis dahin wird man in einigen Fällen die restriktive Auslegung auf die außerstrafrechtliche Geltung übertragen können[40], aber nur, wenn dadurch die außerstrafrechtliche Funktion nicht allzu sehr beeinträchtigt wird. Mitunter gelingt auch eine einheitlich weite Auslegung, wenn bei der strafrechtlichen Auslegung der Merkmale eine wirtschaftlich-faktische Betrachtungsweise zur Anwendung gebracht wird, so z.B. im Außenwirtschaftsstrafrecht im Rahmen der „Bausatztheorie“, die wohl noch mit der Wortlautgrenze des Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar ist[41]. In anderen Fällen ist eine Normspaltung aber als unvermeidbar hinzunehmen; dann wird man die Sanktionsnorm eben so interpretieren müssen, dass sie die Schutzwirkung der außerstrafrechtlichen Norm nur fragmentarisch verstärken soll[42].

3. Besonderheiten bei Blankettverweisungen
auf inländische administrative Normen

12

a) Werden Strafblankette durch administrativ gesetztes Recht ausgefüllt, hat dies den Vorteil, dass schneller und flexibler auf neue Entwicklungen reagiert werden kann. Vor Geltung des Grundgesetzes stand es dem Strafgesetzgeber frei, weitestgehend offene Blankette durch Rechtsverordnungen ergänzen zu lassen[43]. So bestimmte etwa die Übertretung in § 366a RStGB i.d.F. vom 26. Februar 1876 schlicht: „Wer die zum Schutze der Dünen und der Fluß- und Meeresufer sowie der auf denselben vorhandenen Anpflanzungen und Anlagen erlassenen Polizeiverordnungen übertritt, wird mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Mark oder mit Haft bestraft.“ Generell stellten weder die Reichsverfassung von 1871 noch die Weimarer Reichsverfassung von 1919 Grenzen für die Abtretung von Rechtssetzungsbefugnissen auf[44], „die schrankenlose Delegationsbefugnis des schrankenlosen Gesetzgebers“ stand „außer Zweifel“[45]. Der leichtfertige Umgang mit Rechtssetzungsbefugnissen bereitete allerdings später bekanntermaßen den Weg für das Ende von Demokratie und Rechtsstaat durch das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933[46]. Unter diesem Eindruck lag es nahe, nach dem Zweiten Weltkrieg bei Schaffung des Grundgesetzes der Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen eindeutige Grenzen zu setzen, was auch Folgen für das Blankettstrafrecht hat. Art. 80 Abs. 1 GG und Art. 103 Abs. 2 GG stellen heute weit höhere Anforderungen an den durch parlamentarisches Gesetz zu regelnden Teil des Gesamttatbestands[47].

13

Im verfassungsrechtlichen Schrifttum wird mehrheitlich sogar die Ansicht vertreten, bereits aus Art. 103 Abs. 2 GG folge ein Parlamentsvorbehalt für die gesamte Breite des Garantietatbestandes[48]. Strafbarkeiten ließen sich demnach ausschließlich durch förmliche Gesetze i.S.d. Art. 76 ff. GG bestimmen. Ein solch strenges Gesetzesverständnis kann sich allerdings nur auf einzelne, in der Form nicht tragende verfassungsgerichtliche Formulierungen stützen[49]. Der Ansatz hätte bei konsequenter Beachtung auch kaum beabsichtigte Auswirkungen auf bestehende Normgefüge: So kann im Verkehrsordnungswidrigkeitenrecht allein aus dem Bußgeldblankett des § 24 StVG und der Verordnungsermächtigung in § 6 StVG mit Sicherheit kein verständlicher Gesamttatbestand gebildet werden[50]. Den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG entsprechende Handlungs- oder Unterlassungspflichten werden erst durch Rechtsverordnungen, namentlich die FeV, StVZO und StVO, festgelegt, die sich auch am strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot messen lassen können. Ähnliches lässt sich für das Betäubungsmittelstrafrecht feststellen; dort hängt die Strafbarkeit nach § 29 BtMG auch von administrativ gesetztem Recht ab: Die Entscheidung, ob eine bestimmte Substanz unter die Anlagen I-III zum BtMG fällt, wird gem. § 1 Abs. 2 BtMG mitunter dem Verordnungsgeber überlassen. Verstünde man also Art. 103 Abs. 2 GG konsequent als Parlamentsvorbehalt, so wäre nach real existierender Gesetzeslage entweder die Ahndung von Verkehrsordnungswidrigkeiten und BtM-Delikten verfassungsrechtlich unzulässig (dagegen aber richtigerweise bereits das Bundesverfassungsgericht[51]) oder man müsste beim Maßstab der Gesetzesbestimmtheit generell ganz erhebliche Abstriche machen. Ein vordergründig strenges Verständnis von Art. 103 Abs. 2 GG bewirkt also genau das Gegenteil und nutzt den Bestimmtheitsgrundsatz im falschen Kontext unnötig ab.

14

In zahlreichen Entscheidungen lässt das Bundesverfassungsgericht für Art. 103 Abs. 2 GG ausdrücklich nicht nur Parlamentsgesetze, sondern auch Rechtsverordnungen als Gesetze im materiellen Sinne genügen[52]. Von förmlichen Gesetzen ist eben nur in Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG (selbst vor allem Verfahrensgarantie zum Schutz vor willkürlicher Verhaftung, aber auch Garantie dafür, dass die Strafdrohung als solche im formellen Gesetz enthalten sein muss)[53] die Rede. Die den Tatbestand mitprägenden Rechtsverordnungen müssen allerdings im Rahmen einer dem Art. 80 Abs. 1 GG entsprechenden Ermächtigung ergangen sein. Die Verfassungsnorm, nach der Inhalt, Zweck und Ausmaß einer Verordnungsermächtigung vom parlamentarischen Gesetzgeber festgelegt sein müssen, regelt ganz allgemein die Grenzen administrativer Gesetzgebung. Sie ist die entscheidende Vorschrift, die der Delegationsbefugnis des parlamentarischen Gesetzgebers nach 1949 erstmals Grenzen gesetzt hat. Für das Strafrecht folgt daraus, dass die Festlegung von Art und Maß der Sanktion dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten bleibt. Auf Tatbestandsebene muss der Bundestag die Grundentscheidung[54] darüber treffen, welche Rechtsgüter geschützt und welche Verhaltens- und Schuldformen geahndet werden sollen[55]. Dem Verordnungsgeber dürfen lediglich „Spezifizierungen“[56] (wobei die Anforderungen dafür bisher in der Verfassungswirklichkeit weniger hoch sind, als es die Formulierung vielleicht nahelegt) des Tatbestandes überlassen bleiben. Nur wenn diesen Anforderungen genügt wird, ist die Rechtsverordnung wirksam, und nur mit einer wirksamen Ausfüllungsnorm kann ein dem Art. 103 Abs. 2 GG entsprechender Gesamttatbestand gebildet werden[57]. Wenn jüngst § 10 Abs. 1 und 3 RiFlEtikettG für verfassungswidrig erklärt wurde, weil die Strafbarkeit im parlamentarischen Gesetz nur grob als Zuwiderhandlung gegen EG- bzw. EU-Verordnungen im generellen Regelungsbereich des Gesetzes skizziert wurde, die durch Rechtsverordnung näher zu präzisieren waren[58], ist dies ohne Frage zu begrüßen.

15

Für straf- und bußgeldbewehrte Satzungen (vgl. etwa Art. 24 Abs. 2 S. 2 GO-Bayern oder § 209 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII) gelten diese Grundsätze mit gewissen Einschränkungen. Das Selbstverwaltungsprinzip ist nämlich an sich Gegenentwurf zur hierarchisch exekutiven Rechtssetzung im Verordnungswege. Grenzen der Verleihung autonomer Rechtssetzungsgewalt ergeben sich hier jedoch aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG[59]. Zwar erfolgt die selbstverantwortliche Regelung eigener Angelegenheiten durch parlamentsähnliche Organe; es besteht jedoch die Gefahr der Benachteiligung von Außenseitern. Ferner können die Belange des Volkes als Gesamtheit durchaus vom Gruppeninteresse abweichen.

16

b) Was die Eindeutigkeit der Verknüpfung anbelangt, wird bei Rechtsverordnungen und Satzungen vielfach der Gebrauch von Rückverweisungsklauseln als vorzugswürdig angesehen, da so im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG eine bessere Überschaubarkeit von Blankettgesetzen für den Bürger gewährleistet sei[60]. Prominentestes Beispiel ist der Bußgeldtatbestand des § 24 Abs. 1 S. 1 StVG, aber auch Strafvorschriften wie §§ 17 Abs. 1, 19 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 AWG, § 95 Abs. 1 Nr. 2 AMG und § 29 Abs. 1 Nr. 14 BtMG verwenden diese Technik. Wenn man dem Verordnungsgeber aufgibt, seinen Willen zur Blankettausfüllung ausdrücklich erkennen zu lassen, trägt dies sicherlich zur Rechtsklarheit bei. Faktisch geht mit dem allerdings ein nicht unerheblicher Kompetenzzuwachs beim Verordnungsgeber einher. Der Nebeneffekt ist teilweise sogar ausdrücklich erwünscht, da so nicht hinreichend bestimmte, nicht sanktionswürdige oder schon anderweitig abgesicherte Ver- bzw. Gebote leichter von einer Sanktionierung ausgenommen werden könnten[61]. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sollte aber eigentlich bereits vom Parlament beachtet werden, auch die Vermeidung von Wertungswidersprüchen ist ureigene Aufgabe der Legislative. Im Hinblick auf Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG bestand insoweit allerdings bisher nur vereinzelt Problembewusstsein[62]. Je mehr Korrekturmöglichkeiten dem Verordnungsgeber überantwortet werden, desto weniger wird der parlamentarische Gesetzgeber aber Anstrengungen entfalten, die Grundentscheidung darüber, welche Verhaltens- und Schuldformen sanktionswürdig und -bedürftig sind, so weit wie möglich selbst zu treffen. Zweifel an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Rückverweisungsklauseln müssen jedenfalls dort aufkommen, wo der Exekutive extrem weite Gestaltungsspielräume eröffnet und diese auch genutzt werden, etwa bei § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 BtMG. Dort, wo der Verordnungsgeber sogar die Wahl zwischen Bußgeld und mehrjähriger Freiheitsstrafe hat (theoretisch denkbar bei § 17 Abs. 1 AWG und § 19 Abs. 3 Nr. 1 lit. a AWG)[63], werden die Grenzen einer zulässigen Delegation i.S.d. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG mit Sicherheit überschritten (zum verfassungswidrigen § 10 Abs. 1, 3 RiFlEtikettG a.F. siehe bereits oben Rn. 14 a.E.).

4. Besonderheiten beim Blankettverweis auf Europarecht

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a) Nationale Blanketttatbestände können auch auf Europarecht (zum Europäischen Strafrecht allgemein vgl. § 131) verweisen[64]. Geeignete Ausfüllungsobjekte sind neben dem Primärrecht (z.B. § 81 Abs. 1 GWB mit Verweisung auf Art. 101, 102 AEUV), vor allem EU-Verordnungen, die originär eine nichtstrafrechtliche Materie betreffen. Verordnungen sind gem. Art. 288 Abs. 2 AEUV in allen ihren Teilen verbindlich und gelten unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Betroffen sind z.B. das Lebensmittelstrafrecht (z.B. § 58 LFGB i.V.m. der Lebensmittel-Basisverordnung (EG) Nr. 178/2002), das Weinstrafrecht (§§ 48 Abs. 1 Nr. 3 und 4, 49 Nr. 6 und 7, 50 Abs. 2 Nr. 12 i.V.m. § 51 WeinG i.V.m. den in den §§ 52, 53 WeinV genannten europäischen Verordnungen), das Steuer- und Zollstrafrecht (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO i.V.m. Art. 139 UZK (EU) 952/2013), das Umwelt- (§ 326 Abs. 2 StGB i.V.m. Abfallverbringungsverordnung (EG) Nr. 1013/2006) sowie das Außenwirtschaftsstrafrecht (§§ 17 Abs. 1 Nr. 2, 18 AWG).

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Das Gebrauchmachen von der Blanketttechnik ist hier sogar eine europarechtliche Notwendigkeit. Zum einen fehlt der Europäischen Union die Kompetenz, originäres Strafrecht zu setzen[65]. Aber auch der nationale Strafgesetzgeber darf nicht in voller Breite selbst tätig werden, vor allem nicht dort, wo der europäische Gesetzgeber schon unmittelbar gültige Verhaltensnormen aufgestellt hat. Auch bei einer wortgetreuen Wiederholung einer Verordnung bestünde, da der europäische Ursprung des Ver- oder Gebots verschleiert würde[66], die Gefahr einer europaweit unterschiedlichen Interpretation. Die europäische Verordnung darf nicht in einen nationalen Kontext und damit in eine scheinbare Abhängigkeit vom nationalen Gesetzgeber gebracht werden[67].

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b) Dennoch entsteht ein gemischt nationalstaatlich-europäischer Gesamtstraftatbestand, der insgesamt den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots gem. Art. 103 Abs. 2 GG genügen muss, unabhängig davon, dass mit Art. 49 Abs. 1 S. 1 EU-GrCh zusätzlich ein vergleichbarer europarechtlicher Maßstab zur Verfügung stünde. Bei der Beurteilung von Inkrafttreten und Wirksamkeit der Ausfüllungsnormen sowie ihrer Auslegung gelten die europarechtlichen Grundsätze zwar unmittelbar[68]; die Vorschriften bleiben schließlich trotz Hineinlesens in den deutschen Tatbestand europäisches Recht. Der Vorwurf der Nichtbeachtung des deutschen Bestimmtheitsgebots lässt sich jedoch immer gegen den nationalen Gesetzgeber richten, selbst wenn die Bestimmtheitsdefizite (auch) in der Verordnung begründet sind. Vorhandene europäische Verhaltensnormen werden schließlich erst im Nachhinein vom nationalen Gesetzgeber sanktionsbewehrt. Letzterer hat es also in der Hand zu prüfen, ob die in Bezug genommene Verordnung ihre Funktion als Ausfüllungsobjekt ausreichend erfüllt oder ob weitere Präzisierungen im nationalen Strafblankett erforderlich sind, etwa durch nähere Beschreibung des strafbaren Verhaltens „entgegen“ einer bestimmten europäischen Norm (vgl. etwa §§ 23 ff. FPersV). Genügt der Gesamttatbestand Art. 103 Abs. 2 GG nicht, schließt dies eine Sanktionierung aus, die außerstrafrechtliche Geltung der europäischen Ausfüllungsnorm wird dadurch selbstverständlich nicht in Frage gestellt.

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c) Was die Verknüpfung anbelangt, beziehen sich Europarechtsblankette in aller Regel auf genau bezeichnete Verordnungen. Die Verweise sind sogar oft statisch formuliert: So nimmt § 58 Abs. 2 LFGB ausdrücklich auf eine bestimmte Fassung der Lebensmittel-Basisverordnung (EG) Nr. 178/2002 mit Fundstelle im offiziellen Publikationsorgan Bezug; das Gleiche gilt für § 326 Abs. 2 Nr. 1 StGB n.F. und die Abfallverbringungsverordnung (EG) Nr. 1013/2006. Diese Technik kommt bei rein inländischen Blanketten kaum vor (oben Rn. 7), sichert allerdings die Kompetenzen des nationalen Strafgesetzgebers bestens ab. Der europäische Verordnungsgeber kann die Strafbarkeit im Nachhinein nur dadurch beeinflussen, dass er durch Streichung oder Änderung der Norm ein Leerlaufen des Blanketts bewirkt. Der statische Verweis hat schließlich nicht die Wirkung, dass die Ausfüllungsnorm in ihrer alten Fassung allein im Blankettgesetz fortlebt[69]. Diese Technik hat aber den Nachteil, dass Änderungen beim Verweisungsobjekt immer wieder ein erneutes Tätigwerden des nationalen Gesetzgebers, sog. Verweisungsverjüngungen[70], erfordern. Wird auf Änderungen nicht rechtzeitig reagiert, entstehen unbeabsichtigte Strafbarkeitslücken[71], nach § 2 Abs. 3 StGB und Art. 49 Abs. 1 S. 3 EU-GrCh wirken diese sogar für die Vergangenheit (u. Rn. 32).

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Um die Entstehung solcher Lücken zu vermeiden, delegiert der deutsche Strafgesetzgeber häufig die Aufgabe, Normen des aktuell maßgeblichen Europarechts näher zu bezeichnen, an den nationalen Verordnungsgeber[72]. Dies geschieht in der Regel durch ein vorgeformtes Blankett mit Rückverweisungsklausel, so z.B. bei § 17 Abs. 1 Nr. 2 AWG, § 58 Abs. 3 Nr. 2 LFGB oder §§ 48 Abs. 1 Nr. 3 und 4, 49 Nr. 6 und 7, 50 Abs. 2 Nr. 12 WeinG. Seltener ist die Variante des § 1 Abs. 3 HKG, wo der Verordnungsgeber ohne gesetzlich vorgeformtes Blankett ermächtigt wird, Zuwiderhandeln gegen bestimmte europarechtliche Ge- oder Verbote mit Geldbuße zu belegen[73]. Vorzugswürdig erscheint die Regelungstechnik jedoch nicht: Durch Einfügung eines weiteren Glieds in die Verweisungskette wird die Nachvollziehbarkeit des Gesamttatbestandes für den Bürger nicht gerade erleichtert[74]. Zudem führt der Gebrauch von Rückverweisungsklauseln oft dazu, dass den nationalen Verordnungsgebern mit Blick auf Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG allzu große Entscheidungsspielräume eingeräumt werden, was zur Verfassungswidrigkeit des Blankettgesetzes führen kann (oben Rn. 14, 16).

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Zunehmend anzutreffen sind deshalb auch Verweisungen auf die jeweils geltende Fassung einer europäischen Verordnung, ausdrücklich etwa in § 18 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 S. 2 AWG n.F. Aber auch schon vorher wurde dynamisch verwiesen, z.B. bei § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO, soweit sich bei Zollvergehen die Gestellungspflicht aus Art. 139 UZK ergibt, oder bei § 95 Abs. 1 Nr. 2, 3, Abs. 1a AufenthaltsG i.V.m. § 4 AufenthaltsG, die sich auf das aktuell maßgebliche Europarecht beziehen[75]. In der Literatur findet sich allerdings die Ansicht, ein Verweis eines nationalen Blanketttatbestandes auf die jeweils in Kraft befindliche europäische Verordnung verstoße generell gegen Art. 103 Abs. 2 GG[76]. Krey differenziert immerhin zwischen normergänzenden und normkonkretisierenden Verweisen; Einschränkungen folgen demnach nicht aus Art. 103 Abs. 2 GG, sondern aus dem Demokratieprinzip[77]. Satzger hält dynamische Verweise auf Europarecht grundsätzlich für verfassungswidrig, macht aber Ausnahmen für „Ordnungswidrigkeitentatbestände und Straftatbestände mit geringer Strafdrohung [. . .], die sich an eine klar abgegrenzte Berufsgruppe wenden“[78]. Diese generellen, unter dem Gesichtspunkt der nationalen Kompetenzwahrung geäußerten Bedenken gegenüber einem dynamischen Verweis werden nach der hier vertretenen Auffassung nicht geteilt: Das unmittelbar geltende Europarecht ist kein Recht zweiter Klasse, das in seiner Legitimität im Inland irgendwie beschränkt wäre[79]. Schließlich hat der Bundesgesetzgeber in maßgeblichen Fällen gem. Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG eindeutig Hoheitsrechte übertragen. Europäische Verordnungen verfügen zudem unbestreitbar (trotz aller Defizite) über eine höhere demokratische Eigenlegitimation als nationale Rechtsverordnungen, auf die sogar typischerweise dynamisch verwiesen wird.

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Welche Verweisungstechnik zweckmäßig und erforderlich ist, hängt jedoch vom konkreten Einzelfall ab. Unter dem Gesichtspunkt der Eindeutigkeit der Verknüpfung, kommt nämlich ein weiterer Aspekt zum Tragen, der jedoch nichts mit der europäischen Urheberschaft als solcher zu tun hat, vielmehr mit dem auf Unionsebene üblichen Normsetzungsstil. So ist es dem Bürger sicherlich nicht zumutbar, die bewehrten Verhaltensnormen aus einem unüberschaubaren Konglomerat von Einzelverordnungen auszufiltern. Werden etwa die Bußgeldtatbestände in den §§ 8, 8a FPersG von vier verschiedenen Verordnungen und einem Abkommen ausgefüllt[80], ist die genaue Benennung der in Bezug genommenen Rechtsquellen im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG als zwingend zu erachten. Dies wäre allerdings bei einem nationalen Blankettgesetz, welches auf ebenso viele nationale Gesetze oder Rechtsverordnungen Bezug nimmt, nicht anders. Hat man es dagegen mit Normwerken wie dem Unionszollkodex zu tun, kommen diese Kodifikationen kontinentaleuropäischen Typs schon sehr nahe; ein Blankettverweis ist dann auch ohne exakte Benennung möglich.

5. Zulässigkeit von Blankettverweisungen auf sonstige supranationale Normen, ausländisches Recht und privat gesetzte Normen

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a) Nach den vorgenannten Grundsätzen können nationale Straftatbestände auch durch andere internationale bzw. supranationale Normen ausgefüllt werden. Völkerrechtliche Verträge werden ohnehin vom deutschen Bundestag durch Parlamentsgesetz beschlossen und gelten als einfaches Bundesrecht (Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG). Damit ist es völlig unproblematisch, wenn z.B. bei der Auslegung des Amtsträgerbegriffs in Art. 2 § 1 IntBestG a.F. das zugrundeliegende OECD-Übereinkommen[81] herangezogen wurde[82] oder der Bußgeldtatbestand des § 8 FPersG an verschiedenen Stellen von Bestimmungen des AETR-Übereinkommens[83] ausgefüllt wird.

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Wenn § 95 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 6a Abs. 1, 2 S. 1 AMG a.F. (jetzt § 2 Abs. 1 und 2, § 3 i.V.m. 4 AntiDopG), allerdings nicht nur auf das maßgebliche Übereinkommen gegen Doping[84] verwies, sondern auch auf die jeweils geltende Fassung des Anhangs (Dopingliste), mochte die Rechtsprechung sich, was die Wirksamkeit dieser Verweisung anbelangt, nur insoweit festlegen, als dass der Gesetzgeber bei Aktualisierung der Verweisungsnorm die dann aktuellen Verbotslisten in seinen Willen mit aufnimmt[85]. Die Änderungen der Verbotsliste werden nämlich nicht von einem Parlament, sondern von einer Expertenkommission des Europarates bzw. nunmehr vom Generaldirektor der UNESCO mit Genehmigung der Konferenz der Vertragsparteien des AntiDopÜbk beschlossen (dabei folgt man der Verbotsliste der Welt-Anti-Doping-Agentur), was im Schrifttum zum Teil erhebliche Bedenken hinsichtlich der Sanktionsbewehrung hervorgerufen hat[86]. Die Zulässigkeit der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen wird man hier jedoch auf Art. 24 GG stützen können[87]. Die Strafbarkeit hängt zudem von der Bekanntmachung der angepassten Dopingliste durch das BMI im Bundesgesetzblatt ab[88]. Im Außenwirtschaftsstrafrecht finden sich dagegen keine unmittelbaren Verweise auf sonstige (nichteuroparechtliche) supranationale Rechtsakte mehr. Vor der AWG-Novelle[89] waren dort zwei Varianten anzutreffen: § 34 Abs. 4 Nr. 1 AWG a.F. mit Verweis auf UN-Sanktionsmaßnahmen über den Umweg einer nationalen Rechtsverordnung und § 34 Abs. 6 Nr. 3 lit. a AWG a.F. mit direktem Verweis auf eine im Bundesanzeiger veröffentlichte UN-Resolution. § 17 Abs. 1 Nr. 1 AWG n.F. setzt nunmehr bei UN-Sanktionsmaßnahmen immer deren Implementierung durch eine nationale Rechtsverordnung voraus.

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b) Privat gesetzte Normenwerke oder solche ohne Rechtssatzcharakter sind generell ungeeignet, unmittelbar der Ausfüllung von Strafblanketten zu dienen. Auch wenn es aus Sicht des Gesetzgebers manchmal zweckmäßig erscheinen mag, sich des Sachverstands von Fachorganisationen zu bedienen, können Rechtssetzungsbefugnisse nicht auf private Organisationen übertragen werden. Auch wäre ein Tatbestand, der Verstöße gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) unter Strafe stellt, unzulässig. Nichts anderes gilt, wenn die Normenwerke von internationalen, aber nicht-regierungsamtlichen Organisationen stammen, wie z.B. die Welt-Anti-Doping-Agentur (WADA), dem Internationalen Olympischen Komitee (IOK) oder dem International Accounting Standards Board (IASB). Bei ihnen handelt es sich schließlich um keine zwischenstaatlichen Einrichtungen (Rn. 25), so dass Art. 24 Abs. 1 GG nicht zur Anwendung kommt. Denkbar wäre allenfalls ein statischer Verweis, bei dem sich der Gesetzgeber das private Regelwerk zu eigen macht; dieses wäre allerdings zusammen mit dem Gesetz entsprechend den Publikationserfordernissen des Art. 82 GG im Bundesgesetzblatt zu verkünden. Aber selbst dann entstehen Schwierigkeiten, wenn der private Regelsetzer das Verweisungsobjekt ändert oder aufhebt. Richtigerweise sollten die privatrechtlichen Standards vom Gesetz- oder Verordnungsgeber deshalb in ein eigenes Normenwerk übernommen werden, wie es etwa bei der Dopingliste der Fall ist.

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Unabhängig davon können nichtstaatliche Regelwerke natürlich auch im Vorfeld eines rechtsnormativen Tatbestandsmerkmals (dazu Rn. 56 ff.) oder im Rahmen der Fahrlässigkeit bei der Bestimmung von Sorgfaltspflichten eine Rolle spielen (dazu Rn. 5). Insoweit haben wir es jedoch mit anderen Verweisungstypen zu tun.

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c) Daran, dass ausländische Normen inländische Straftatbestände unmittelbar ausfüllen und so Teil der deutschen Rechtsordnung werden können, bestehen ebenfalls ganz grundsätzliche Zweifel. Fremde Rechtsätze können schließlich im Inland keine Gültigkeit beanspruchen[90]. Wie sollte mit ihnen dann ein dem Art. 103 Abs. 2 GG entsprechender Gesamttatbestand gebildet werden? Allenfalls denkbar wäre insoweit ein statischer Verweis auf ausländisches Recht unter Beachtung der Publikationserfordernisse des Art. 82 GG, praktisch jedoch eine nur schwer zu bewältigende (und kaum zweckmäßige) Vorgehensweise. Eine einheitliche Ausfüllung eines deutschen und eines ausländischen Strafblanketts durch Europarecht oder völkerrechtliche Vereinbarungen ist dagegen unproblematisch möglich. Zulässig erscheint es allerdings auch, wenn auf ausländische (Verbots-)Normen Bezug genommen wird, die „deutschen Rechtsvorschriften entsprechen“, so wie in § 330d Abs. 2 StGB (vgl. auch § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. a EUBestG a.F., § 38 Abs. 5 WpHG a.F.). Der Sache nach sind die Tatbestände dann aber auf das inländische Recht bezogen[91]. Es werden schließlich keine Strafbarkeiten geschaffen, die sich nicht auch parallel durch deutsche (Ausfüllungs‑)Vorschriften begründen lassen. Eine ähnlich zu lösende Problematik besteht bei §§ 283 Abs. 5–7, 283a StGB, sofern es um im Inland strafbare Verstöße gegen Buchführungspflichten durch ausländische Kapitalgesellschaften geht[92].

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Jenseits des Blanketts können ausländische Normen oder nach ausländischem Recht begründete Rechtsverhältnisse natürlich auch im Strafrecht eine Rolle spielen, sei es auf der Ebene des internationalen Strafanwendungsrechts im Rahmen der Tatortstrafbarkeit (§ 7 StGB), sei es auf Tatbestandsebene bei der Beurteilung außerstrafrechtlicher Vorfragen (etwa Tatbestandsmerkmal „fremd“ bei § 242 StGB, Rn. 58). So lässt auch § 370 Abs. 6 AO, durch den die Hinterziehung bestimmter ausländischer Steuern unter Strafe gestellt wird, nicht an den vorigen Ausführungen zweifeln[93], jedenfalls dann, wenn man richtigerweise der Steuerhinterziehung, was den Verkürzungserfolg anbelangt, keine Blanketteigenschaften zuschreibt (unten Rn. 57).

II. Blankettverweisungen und intertemporales Strafanwendungsrecht

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Die Einschätzung, ob ein bestimmtes Verhalten als sozialschädlich und strafwürdig anzusehen ist, unterliegt stetem gesellschaftlichem Wandel. Grundsätzlich gilt für die Beurteilung der Strafbarkeit gem. Art. 103 Abs. 2 GG und § 1, 2 Abs. 1 StGB das zur Tatzeit geltende Recht. Tätergünstige Rechtsänderungen sind jedoch aufgrund des Milderungsgebots in § 2 Abs. 3 StGB bis zur vollständigen Rechtskraft des Urteils zu berücksichtigen, es sei denn, es liegt ein Zeitgesetz i.S.d. § 2 Abs. 4 StGB vor. Geläuterte Moralvorstellungen können zur Abschaffung ganzer Tatbestände führen (ausführlich zum zeitlichen Geltungsbereich von Strafvorschriften → AT Bd. 2: Gerhard Dannecker, Zeitlicher Geltungsbereich, § 30). Bessere Erkenntnisse über gesellschaftliche Zusammenhänge und die Wirkweise einzelner gesetzlicher Vorschriften erfordern jedoch manches Mal nur Änderungen im Detail[94]. Diese können bei Blankettnormen besonders flexibel durch bloße Änderung der Ausfüllungsnormen herbeigeführt werden. Das oben (Rn. 6) beschriebene Zusammenlesen von Sanktions- und Ausfüllungsnorm führt dann zu einer Anwendung des strafrechtlichen Milderungsgebots auf den Gesamttatbestand. Eine Ahndung von Altfällen könnte schließlich nur noch mit der illoyalen Gesinnung desjenigen, der sich zum Gesetzesverstoß entschließt, begründet werden. Insofern gilt jedoch, dass auch blankettausfüllende Normen keine „despotischen Befehle“ darstellen, die um ihrer selbst Willen aufgestellt und sanktioniert würden. So hatte etwa beim Bankrott gem. § 283 StGB und der Insolvenzverschleppung gem. § 15a InsO die Rückkehr zum modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff in § 19 Abs. 2 S. 1 InsO[95] zur Folge, dass auch für Altfälle die Strafbarkeit entfällt, wenn die Fortführung des Unternehmens im Tatzeitpunkt trotz rechnerischer Überschuldung überwiegend wahrscheinlich war[96]. Der gesetzgeberischen Entscheidung ist eine politische Neubewertung vorangegangen, dass ein gesellschaftliches Interesse am Fortbestand eines Unternehmens auch dann besteht, wenn diesen durch Bürgschaften und Garantien (die nichts an der rechnerischen Überschuldung ändern) aus der Krise geholfen werden kann. Nach den gleichen Grundsätzen kam das Milderungsgebot in Bezug auf § 241a HGB n.F.[97] zur Anwendung, der die Buchführungs- und Bilanzierungspflichten von der Vollkaufmannseigenschaft abgekoppelt hat. Wenn für kleinere Einzelkaufleute solche nicht mehr für erforderlich gehalten werden, entfällt auch die Strafwürdigkeit eines vorangegangenen Verstoßes gegen § 283 Abs. 1 Nrn. 5–7 StGB bzw. § 283b Abs. 1 Nrn. 1–3 StGB. Zu achten ist aber darauf, dass bei rechtsnormativen Tatbestandsmerkmalen andere Grundsätze gelten, was auch für die in diesem Zusammenhang oft bemühte Steuerhinterziehung gem. § 370 AO gilt (dazu Rn. 57 a.E.).

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Ausnahmen einer Anwendung der lex mitior können sonst nur bei blankettausfüllenden Zeitgesetzen gem. § 2 Abs. 4 StGB gemacht werden. Besonders praxisrelevant ist dies bei Embargoverstößen[98], die durch §§ 17 Abs. 1 und 18 Abs. 1 AWG unter Strafe gestellt sind. Sanktionsmaßnahmen gelten immer nur für temporär begrenzte Ausnahmesituationen[99]. Die spätere Aufhebung ist kein Zeichen für eine andere kriminalpolitische Bewertung des Sachverhalts, sondern bestenfalls dafür, dass ein Embargo seinen Zweck erfüllt hat und überflüssig geworden ist. Gerade weil es absehbar ist, dass Handelssperren immer wieder aufgehoben werden, liefe man bei Anwendung des Milderungsgebots Gefahr, dass die Embargotatbestände ihre Autorität und Abschreckungswirkung verlieren[100].

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Manches Mal kann das Milderungsgebot allerdings zu unbeabsichtigten Folgen führen, wenn durch Abstimmungsfehler zwischen Gesetz- und Verordnungsgeber kurzzeitige Strafbarkeitslücken entstehen (oben Rn. 10). In diesem Fall schließt § 2 Abs. 3 StGB auch die Bestrafung von Altfällen aus, selbst wenn eine Fehlverweisung wenige Tage oder Wochen später korrigiert wird. Straflose Zwischenrechtslagen sind schon rein vom Wortlaut der Vorschrift her zu berücksichtigen, immerhin wurde die Norm „vor der Entscheidung geändert“ und das verunglückte Zwischengesetz ist das „mildeste“[101]. Entsprechende Konstellationen traten bisher vor allem bei der Änderung von europäischen Rechtsakten auf (Beispiele oben Rn. 17). Auch § 2 Abs. 4 StGB kann hier nicht zur Anwendung kommen; er gilt seinem eindeutigen Wortlaut nach nur dann, wenn das Zeitgesetz das schärfere ist und die Tat „während seiner Geltung“ begangen wurde[102]. Dem Gesetzgeber steht es allerdings frei, im Einzelfall nachträglich eine von § 2 Abs. 3 StGB abweichende Regelung zu treffen, so wie es etwa in § 69 Abs. 2 S. 2 BNatSchG a.F.[103] oder § 8 Abs. 3 FahrpersonalG[104], geschehen ist. Art. 49 Abs. 1 S. 3 der EU-GrCH steht dem aufgrund des Schrankenvorbehalts in Art. 52 Abs. 1 EU-GrCh nicht entgegen.

III. Blankettverweisungen und Irrtumsproblematik

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Die wohl umstrittenste Frage bei Blankettverweisungen kreist um die Abgrenzung des Tatbestandsirrtums gem. § 16 Abs. 1 StGB vom Verbotsirrtums gem. § 17 StGB (allgemein zur Irrtumslehre → AT Bd. 2: Walter, § 46). Im Wesentlichen geht es darum, ob nur hinsichtlich der einzelnen Voraussetzungen der Ausfüllungsnorm ein Tatbestandsirrtum möglich ist oder ob außerdem auch ihre Existenz und ihr Inhalt vom Vorsatz umfasst sein müssen.

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Eine vielfach im Schrifttum vertretene Ansicht misst der äußeren Trennung von Verhaltens- und Sanktionsnorm nicht nur gesetzestechnische Bedeutung zu. Ein „Zusammenlesen“ von Straftatbestand und Bezugsnorm durch den Rechtsanwender lasse den Gesamttatbestand zunehmend deskriptiver werden und verfälsche ihn jedenfalls in Bezug auf die subjektive Tatseite, so etwa Tiedemann[105]. Deshalb müsse der gesetzgeberische Soll-Maßstab dem Täter grundsätzlich[106] bekannt sein, um von einem vorsätzlichen Verhalten ausgehen zu können. Bei Tatbeständen außerhalb des Kernstrafrechtes gehe es schließlich meist nur um die Versäumnis von Nebenpflichten aus Anlass sozialadäquater Tätigkeiten, die für sich gesehen keinen Unrechtsimpuls vermitteln[107]. Auch nach Puppe stehe der Vorwurf der Gleichgültigkeit gegenüber dem Recht, den man einem Täter hier machen könne, dem Fahrlässigkeitsvorwurf näher als dem Vorsatzvorwurf gegenüber einem Täter, der sich gegen eine elementare allgemeingültige Verhaltensnorm vergeht[108]. Faktisch handelt es sich dabei um eine partielle Anwendung der Vorsatztheorie[109]. All diese Ansätze laufen darauf hinaus, dass bei Blanketttatbeständen in erster Linie an der illoyalen Gesinnung desjenigen, der sich bewusst zum Normbruch entschließt, Anstoß genommen wird.

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Die konsequente Fortsetzung der zum Gesetzlichkeitsprinzip angewandten Grundsätze spricht jedoch dafür, auf den aus Blankett- und Ausfüllungsnorm gebildeten Gesamttatbestand[110] die allgemeinen Irrtumsregeln anzuwenden. Nur der Irrtum über einen einzelnen Tatumstand ist Tatbestandsirrtum i.S.d. § 16 Abs. 1 StGB, der Irrtum über die Existenz oder die Reichweite der blankettausfüllenden Norm dagegen Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB[111]. Ein umgekehrter Irrtum führt zum Wahndelikt[112]. Jede Form der restriktiven Anwendung der Schuldtheorie muss sich nicht nur an den gesetzlichen Vorgaben (ggf. i.V.m. Art. 1 Abs. 1 EGStGB, § 369 Abs. 2 AO) messen lassen, sie bedarf auch der Sache nach einer besonderen Rechtfertigung. Tatbestände, die maßgeblich nach unbewusstem und bewusstem Gesetzesgehorsam differenzieren, haben prinzipiell nur in Rechtsordnungen ihren Platz, in denen ein „imperatives“ Rechtsverständnis vorherrschend ist[113]. Im deutschen Kern- und Nebenstrafrecht einschließlich seiner Blanketttatbestände gilt dagegen, dass „Unrecht“ nicht nur „darum Unrecht [ist], weil es verboten ist, sondern es wird verboten, weil es Unrecht ist“[114]. Damit ist es auch hier die Missachtung oder sogar effektive Verletzung von Rechtsgütern, an dem Anstoß genommen werden muss. Dies gilt jedenfalls soweit, wie der Bürger in der Verantwortung ist, einen Lebenssachverhalt selbst unter das Gesetz zu subsumieren (anders bei strafbewehrten Verwaltungsakten, u. Rn. 53). Von „schlichten Nebenpflichten“[115] oder „Bagatellkriminalität“, so die Prämisse der Gegenansicht, kann bei alldem nicht die Rede sein[116], wenn man etwa an das endlose Weiterwirtschaften bei Zahlungsunfähigkeit (§ 15a Abs. 1 und 4 InsO), das Ausnutzen von Insiderinformationen (§ 38 Abs. 3 WpHG i.V.m. Art. 14 EU-Marktmissbrauchsverordnung), einen Müllexport nach Westafrika (§ 326 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 40 EG-Abfallverbringungsverordnung) oder gar an Waffenlieferungen an militärisch agierende Terrororganisationen (§ 17 Abs. 1 AWG i.V.m. §§ 80 i.V.m. 74 AWV) denkt.

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Die Tatsache, dass in manchen Bereichen des Nebenstrafrechts Rechtsunkenntnis verzeihlicher sein mag als im Kernstrafrecht, rechtfertigt es nicht, abweichende Abgrenzungslehren aufzustellen[117]. Auch im Rahmen der geltenden Schuldtheorie muss der Täter bei einem Rechtsverstoß, der für ihn nicht als solcher erkennbar war, freigesprochen werden. Dem berechtigten Anliegen, schuldangemessenes Sanktionieren dort zu gewährleisten, wo man es mit sozialethisch farbloseren Ausfüllungsnormen zu tun hat, kann durch eine weniger restriktive Handhabung des Vermeidbarkeitskriteriums in § 17 S. 1 StGB Rechnung getragen werden[118]. Dabei ist allerdings zu beachten, dass für den Fachmann eine Vielzahl der Regelungen in ihrer Notwendigkeit evident sein dürften[119], etwa die durch § 283 Abs. 1 Nrn. 5–7 StGB bzw. § 283b Abs. 1 Nrn. 1–3 StGB bewehrten Buchführungs- und Bilanzierungspflichten der §§ 238 ff. HGB[120]. Auch von einem Neuling ist zu erwarten, dass er sich über die für ihn geltenden Vorschriften informiert[121]. Insgesamt besteht also kein Anlass für eine wie auch immer geartete neben- oder blankettstrafrechtliche Sonderdogmatik. Zum (angeblichen) Spezialfall des Irrtums über eine öffentlich-rechtliche Genehmigungspflicht vgl. Rn 55.

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen › C. Verweisung auf Verwaltungsakte und andere konstitutive Einzelanordnungen

C. Verweisung auf Verwaltungsakte und andere konstitutive Einzelanordnungen

I. Erscheinungsformen und Gesetzlichkeitsprinzip

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Die tatbestandliche Bezugnahme auf behördliche oder justizielle Einzelakte, wenngleich oftmals auch als „Blankett“ (oben Rn. 4) bezeichnet, unterscheidet sich in vielerlei Hinsicht von Blanketttatbeständen, die durch abstrakt-generelle Regelungen ausgefüllt werden (zum intertemporalen Strafrecht vgl. Rn. 50 ff., zur Irrtumslehre Rn. 53 ff.). Straf- und bußgeldbewehrte Verwaltungsakte, auch in Form einer Allgemeinverfügung, gerichtliche Urteile und Beschlüsse sind mangels Normcharakter ganz eindeutig keine Gesetze i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG[122]. Auch ein Zusammenlesen der Sanktionsnorm und des Subsumtionsstoffs der Ermächtigungsgrundlage findet nicht statt. Deshalb kann sich die Verfassungsnorm anders als bei blankettausfüllenden Gesetzen, Verordnungen und Satzungen (oben Rn. 7) nur auf die Sanktionsnorm selbst und nicht auf den Inhalt der Verfügung beziehen.

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Dies führt allerdings unter dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit eines Verhaltens zu keinem schlechteren Schutz des Normadressaten. Beinhaltet der Einzelakt völlig unbestimmte Handlungsanweisungen, scheidet auch hier die Ahndung aus. Dies folgt zwar nicht aus Art. 103 Abs. 2 GG, aber aus dem allgemeinen rechtsstaatlichen Bestimmtheitserfordernis des Art. 20 Abs. 3 GG, welches für Verwaltungsakte einfachgesetzlich durch § 37 Abs. 1 VwVfG konkretisiert wurde. Der Adressat des Einzelakts muss demnach in die Lage versetzt werden zu erkennen, was konkret von ihm gefordert wird[123]. Dabei liegen die Anforderungen tendenziell sogar über denen, die durch Art. 103 Abs. 2 GG an eine abstrakte Rechtsnorm gestellt werden. Eine an den Bürger gerichtete Verfügung lässt sich schließlich viel konkreter fassen und dringt in der Regel weit stärker ins Bewusstsein als ein im Bundesgesetzblatt verkündetes Gesetz[124]. Verwaltungsakte, die nicht den Anforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG entsprechen, sind dabei zwar nur im Ausnahmefall als im Ganzen nichtig anzusehen. Sie sind jedoch nicht vollzugsfähig (unten Rn. 42), soweit die Unbestimmtheit reicht[125].

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Was den Gesichtspunkt der Kompetenzwahrung anbelangt, gilt, dass auch dem Umfang der Delegation von Entscheidungsbefugnissen verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt sind. So muss die Festlegung von Art und Maß der Sanktion dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten bleiben. Der Gesetzgeber dürfte auch keinen allgemeinen Gehorsamstatbestand schaffen, der sich dann mehr oder weniger beliebig durch verhaltensregelnde Einzelverfügungen ausfüllen ließe. Das Parlament muss laut BVerfG vielmehr „grundsätzlich selbst festlegen“, welches Verhalten sanktioniert werden soll[126]. Gemeint ist die Definition der zu schützenden Rechtsgüter und eine hinreichend verlässliche Beschränkung der mit Strafe oder Bußgeld bedrohten Verhaltensweisen[127]. Dies ist ohne Frage dann der Fall, wenn der Gesetzgeber die strafbare Handlung als solche vollumfänglich umschreibt, so z.B. beim Verstoß gegen ein Berufsverbot gem. § 145c StGB oder beim Fahren trotz Fahrverbots gem. § 21 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 und 3 StVG. Andere Tatbestände eröffnen den Behörden größere Spielräume, etwa § 327 Abs. 2 Nr. 3 StGB, wenn der Weiterbetrieb einer Abfallanlage trotz umweltrechtlicher Untersagung unter Strafe gestellt wird; insoweit kann die Verwaltung festlegen, welche Anlage und welche Betriebsart ganz oder teilweise künftig nicht mehr erlaubt sein soll (vgl. § 20 BImSchG)[128]. Das Gleiche gilt für § 145a StGB, wo es im Rahmen der Führungsaufsicht um den Verstoß gegen gerichtliche Weisungen nach § 68b Abs. 1 StGB geht. Ein verfassungsrechtlich nicht unproblematischer Grenzbereich ist dort betroffen, wo es gar nicht mehr um gesetzlich standardisierte Verbote, sondern durch Einzelakt gestaltete positive Verhaltenspflichten geht, z.B. solche gem. § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. b-e StGB, deren Nichtbeachtung in den §§ 311, 324a, 325, 325a, 326 Abs. 3, 328 Abs. 3 StGB unter Strafe gestellt wird bzw. als Ordnungswidrigkeit nach § 62 Abs. 1 Nr. 5 BImSchG geahndet werden könnte[129].

40

Ist die Strafdrohung bei § 327 StGB, § 18 Abs. 2 AWG oder § 21 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 StVG an die Vornahme einer Handlung ohne Einholung eines erforderlichen Verwaltungsakts, namentlich an eine Genehmigung geknüpft, ergeben sich dagegen keine Besonderheiten in Bezug auf Art. 103 Abs. 2 GG. Die Strafbarkeit wird durch den gesetzlichen Tatbestand schließlich vollständig beschrieben.

41

Da die Ermächtigungsgrundlage nicht in die Strafnorm hineingelesen wird (vgl. aber Rn. 28), können mit Einschränkungen auch ausländische Hoheitsakte bei der Strafbarkeit bestimmter Verhaltensweisen im Inland eine Rolle spielen[130]. Die meisten der einschlägigen Tatbestände schützen freilich überindividuelle Rechtsgüter. Dies hat zur Folge, dass Auslandssachverhalte grundsätzlich vom Schutzbereich nicht erfasst werden, es sei denn, es ist ausdrücklich etwas anderes geregelt[131]. Eine Strafbarkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 StVG kann aber auch bei Führen eines Kraftfahrzeugs im Inland vom Vorhandensein einer ausländischen Fahrerlaubnis (vgl. §§ 28 ff. FeV) abhängen. Ein von einem anderen Mitgliedstaat ausgestelltes Schengen-Visum schließt eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nrn. 2-3 AufenthaltsG wegen illegalen Aufenthalts oder illegaler Einreise aus. Im Rahmen von § 266a Abs. 1 StGB entfaltet die Entsendebescheinigung eines anderen EU-Mitgliedstaates nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 987/2009 Bindungswirkung und entscheidet, ob sich ein Unternehmer beim Einsatz ausländischer Mitarbeiter wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt strafbar gemacht hat[132]. Im Umweltstrafrecht gilt nunmehr § 330d Abs. 2 S. 1 Nr. 3–7 StGB für Untersagungsverfügungen, Genehmigungen etc. anderer EU-Mitgliedstaaten. Die meisten belastenden Hoheitsakte eines ausländischen Staates, die im Inland Wirkung entfalten sollen, bedürfen allerdings einer inländischen Vollstreckbarkeitserklärung. Wenn diese Möglichkeit nicht besteht, dürfen sie vorher auch nicht auf dem Umweg über eine Strafbewehrung durchgesetzt werden; die Missachtung eines ausländischen strafgerichtlichen Berufsverbots im Inland zieht deshalb keine Strafbarkeit nach § 145c StGB nach sich (solange auch kein Abkommen nach § 49 Abs. 5 IRG geschlossen wurde)[133].

II. Umfang der Akzessorietät, Bedeutung von Vollziehbarkeit und Rechtmäßigkeit

1. Belastende Einzelakte

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Unstreitig ist die Vollziehbarkeit bzw. Vollstreckbarkeit eines behördlichen oder justiziellen Einzelakts Voraussetzung für die Ahndung eines wie auch immer gearteten Verstoßes. Dies gilt nicht nur dort, wo die Vollziehbarkeit wie etwa in § 330d Abs. 1 Nr. 4 lit. c StGB, § 95 Abs. 1 Nrn. 2 und 4 AufenthaltsG oder § 146 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GewO[134] ausdrücklich genannt wird, sondern ganz allgemein, etwa bei § 145c StGB oder § 21 Abs. 1 StVG. Hintergrund ist, dass ansonsten das, was noch nicht vollstreckt werden kann, auf dem Umweg über die Straf- bzw. Bußgeldbewehrung vorab durchgesetzt werden könnte[135]. Über das Strafrecht würden so die verfahrensmäßigen Garantien des Verwaltungsprozessrechts etc. ausgehebelt.

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Die Rechtmäßigkeit eines Einzelakts spielt dagegen nach zutreffender h.M.[136] für die Strafbarkeit einer Zuwiderhandlung grundsätzlich keine Rolle. Die Nichtbeachtung einer durch ein amtliches Verkehrszeichen getroffenen Anordnung kann also auch dann geahndet werden, wenn die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 45 StVO für die Aufstellung nicht vorlagen. Derjenige dem seine Fahrerlaubnis rechtskräftig entzogen oder gegen den ein rechtskräftiges Fahrverbot verhängt wurde (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG) und auch derjenige dessen Führerschein nur vorübergehend amtlich verwahrt, sichergestellt oder beschlagnahmt wird (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 StVG), darf unabhängig von der materiellen Richtigkeit der Entscheidung und seiner tatsächlichen Eignung kein Kraftfahrzeug führen[137]. Tatbestandsmäßige Ausnahmen von diesem Grundsatz sind selten, ausdrücklich wohl nur in § 113 Abs. 3 StGB und § 22 Abs. 1 S. 1 WehrStG vorgesehen. Abweichend wird auch § 4 GewaltschutzG ausgelegt, wo das Strafgericht die tatbestandlichen Voraussetzungen der Anordnung des Familiengerichts überprüfen soll, was mit verfahrensmäßigen Besonderheiten und der Entstehungsgeschichte begründet wird[138]. Rechtspolitisch wäre es freilich zu begrüßen gewesen, im Tatbestand das Attribut „rechtmäßig“ ausdrücklich aufzunehmen[139]. Das Gleiche gilt für § 145a StGB[140], allerdings dürfte der Verstoß gegen eine rechtswidrige Weisung offensichtlich nicht zur Gefährdung des Maßregelzwecks führen. Bei allen anderen Vorschriften spielt die Rechtmäßigkeit der Verfügung ebenfalls nur mittelbar eine Rolle, wenn z.B. bei den §§ 324 ff. StGB die Rechtswidrigkeit der strafbarkeitsbegründenden Anordnung damit einhergeht, dass der tatbestandlich geforderte objektive (Gefährdungs-)Erfolg ausbleibt.

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Für die generelle Relevanz der Rechtmäßigkeit der belastenden Verfügung wird zwar von der im Schrifttum verbreiteten Gegenansicht[141] geltend gemacht, dass alle staatliche Gewalt, auch Verwaltungsbehörden, an das Gesetz gebunden seien. Nur rechtmäßige Verwaltungsakte könnten als Konkretisierung des gesetzgeberischen Willens angesehen werden. Den Betroffenen sei es deshalb nicht zuzumuten, sich an einem unrichtigen Verhaltensmaßstab zu orientieren. Dem widerspricht jedoch die gesetzgeberische Wertung, dass ein Verwaltungsakt trotz Rechtswidrigkeit gem. § 43 Abs. 2 VwVfG als wirksam anzusehen ist, bei Nichtanfechtung sogar bestandskräftig wird. Nichtigkeit i.S.d. § 44 VwVfG tritt nur in absoluten Ausnahmefällen ein, die Rechtswidrigkeit müsste dem Verwaltungsakt „auf die Stirn“ geschrieben sein. Die Subsumtion eines bestimmten Lebenssachverhalts unter das Gesetz soll eben, soweit eine Behörde oder ein Gericht entscheidet, nicht durch den Bürger erfolgen. Deshalb darf der Einzelakt bei echten oder vermeintlichen Fehlentscheidungen auch nicht eigenmächtig missachtet werden. Will der Bürger sich mit der Bindungswirkung nicht abfinden, hat er kein wie auch immer geartetes Widerstandsrecht[142], ihm obliegt vielmehr eine Anfechtungslast. Die Korrektur von Einzelentscheidungen erfolgt dann mittels geordneten Verfahren, gegebenenfalls des vorläufigen Rechtsschutzes. Ausnahmen gelten nur bei ganz existenziellen Fragen, etwa einer rechtswidrigen Versagung der Aufenthaltserlaubnis[143], wo für den Zeitraum bis zur Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach allgemeinen Grundsätzen der Rechtfertigungsgrund des Notstands i.S.d. § 34 StGB zur Anwendung kommen kann.

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Vom Bürger wird also bei strafbewehrten Einzelakten im Regelfall Loyalität und Gehorsam als solche gefordert: Bei all den relevanten Beispielen wird der Bürger aus seiner Position heraus quasi als „unmündig“ betrachtet, sei es, weil dieser die objektiven Gegebenheiten typischerweise nicht überblicken kann, oder weil er in eigener Sache befangen erscheint[144]. Kann z.B. der Bürger auf einer ihm (möglicherweise) unbekannten Landstraße nur schwer beurteilen, mit welcher Geschwindigkeit der kurvenreiche Streckenabschnitt gefahrlos zu bewältigen ist, wird die zuständige Behörde idealerweise mittels Verkehrszeichen eine sinnvolle Anordnung treffen, an die sich der Kraftfahrer zu halten hat (§ 41 Abs. 1 StVO). Auch kann man es dem Bürger selbstverständlich nicht überlassen, in eigener Sache zu prüfen, ob ihm das Führen von Kraftfahrzeugen (§§ 44, 69 StGB), die Berufsausübung (§ 70 StGB) oder der Weiterbetrieb einer Anlage (§ 20 BImSchG) untersagt werden sollte. Der Gesetzgeber wird den Einzelakt nur dann einer Straf- oder Bußgeldbewehrung und (gegebenenfalls vorzeitigen) Vollziehbarkeit unterwerfen, wenn das Interesse an einer verbindlichen Regelung durch Einzelanordnung situationsbedingt als höherrangig einzustufen ist als private Freiheitsinteressen. Trägt der Bürger für die sachliche Richtigkeit keine Verantwortung, ist die Forderung nach Gehorsam als Wert an sich, also eine Art „imperative“ Rechtsauffassung, damit ausnahmsweise gerechtfertigt (siehe aber Rn. 35). Der Bürger kann den Staat im Gegenzug unter Umständen sogar für Fehlentscheidungen haftbar machen, etwa bei einem Verkehrsunfall aufgrund fehlerhafter Ampelschaltung („feindliches Grün“)[145].

2. Begünstigende Einzelakte

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Bei Genehmigungen und anderen Einzelakten, die die Strafbarkeit ausschließen, kommen die eben aufgestellten Regeln spiegelbildlich zur Anwendung. Die bloße Genehmigungsfähigkeit eines Verhaltens spielt auf Tatbestandsebene keine Rolle, weil es dem Gesetzgeber auch auf die Einhaltung eines formellen Verfahrens mit seiner Kontroll- und Informationsfunktion ankommt. Die Nachholbarkeit der Genehmigung kann deshalb nicht zum Strafausschluss führen[146]. Ein zulassungspflichtiges Verhalten ist schließlich erst mit erteilter „Unbedenklichkeitsbescheinigung“ wirklich sozialadäquat[147]. Auch muss verhindert werden, dass derjenige, der für sein Vorhaben eine Genehmigung bedarf (man denke an einen Bauwilligen), vorab gezielt „Fakten schafft“, um eine spätere ablehnende behördliche Entscheidung zu erschweren (z.B. Unverhältnismäßigkeit einer Abrissverfügung bei kleineren Abweichungen von gesetzlichen Vorgaben). Stehen mehrere Normadressaten im Wettbewerb, wie z.B. im Außenwirtschaftsrecht, könnte sich ein Exportunternehmer, der sich nicht an die verfahrensmäßigen Vorgaben etwa im Rahmen des § 18 Abs. 2 Nr. 1 AWG hält, zudem gegenüber gesetzestreuen Konkurrenten wichtige Zeitvorteile verschaffen. Früher oder später würden die Konkurrenten die gesetzlichen Verfahren auch nicht mehr beachten. Selbst in Fällen, in denen die Behörde die Genehmigung zu Unrecht verweigert, wird man in aller Regel zu keiner Straflosigkeit kommen können, auch nicht über § 34 StGB[148], da vorrangig die Möglichkeiten der Einlegung von Rechtsbehelfen und der Erlangung von vorläufigem Rechtsschutz genutzt werden müssen[149].

47

Wurde dagegen eine Anlage erlaubt, allerdings unter Missachtung der maßgeblichen Vorschriften, macht sich der Unternehmer nicht wegen § 327 StGB strafbar, wenn er die genehmigte Anlage in Kenntnis der Rechtswidrigkeit weiterbetreibt. Gewiss ist immer zu prüfen, ob genau diese Art der Anlage und des Betriebs wirklich Gegenstand der erteilten Genehmigung war; Schwierigkeiten bereitet insoweit die Abgrenzung von Inhaltsbestimmungen und Auflagen. Fehler machen den begünstigenden Verwaltungsakt aber nur anfechtbar bzw. rücknehmbar; Nichtigkeit nach § 44 VwVfG kommt auch hier nur in Ausnahmefällen in Betracht. Eine Rücknahme von Amts wegen wäre zudem nicht zwingend und nur unter den Voraussetzungen des § 48 VwVfG möglich. Diese Regelungen würde man aushebeln, wenn sich der Adressat im verwaltungsaktsakzessorischen Strafrecht schon vorher nicht mehr auf rechtswidrige Genehmigungen berufen könnte. Einer etwaigen Strafbarkeit des Betreibers z.B. wegen §§ 223, 229 StGB steht der Genehmigungsakt allerdings nicht entgegen, jedenfalls dann, wenn Dritte offensichtlich nicht mehr sozialadäquate Verletzungen ihrer Individualrechtsgüter hinzunehmen haben. Nach Entzug der Genehmigung kann der Weiterbetrieb freilich auch nach § 327 StGB geahndet werden; insoweit ist auf die Vollzugsfähigkeit der Entziehungsentscheidung abzustellen (vgl. Rn. 42).

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Probleme bereiten auch behördliche Duldungen, die gesetzlich nur ansatzweise geregelt sind. Sie haben grundsätzlich keine Legalisierungswirkung und schließen die Strafbarkeit nicht aus[150]. Ausnahmen sind nur dann zu machen, wenn es nicht um bloß informelles Verwaltungshandeln geht und der maßgebliche Tatbestand etwas anderes vorsieht[151]. So ist der Aufenthalt von vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländern, deren Abschiebung vorübergehend ausgesetzt wurde, nicht nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthaltsG strafbar (lit. c), obwohl gem. § 60a Abs. 3 AufenthaltsG ihre Ausreisepflicht von der Aussetzung nicht berührt wird.

49

Lange Zeit war umstritten, wie es sich mit missbräuchlich erlangten, aber im Tatzeitpunkt noch nicht zurückgenommenen Genehmigungen verhält. Zum Teil wurde insoweit eine Parallele zur Unterscheidung zwischen Einverständnis und Einwilligung gezogen, so dass bei sog. präventiven Verboten mit Erlaubnisvorbehalt Willensmängel der Behörde als nicht beachtlich anzusehen seien, bei repressiven Verboten mit Befreiungsvorbehalt hingegen schon[152]. Eine den Anforderungen des Strafrechts genügende, trennscharfe Beurteilung ist so jedoch kaum durchführbar. Die Entscheidung, in welche Kategorie einzelne genehmigungspflichtige Tätigkeiten, wie die Rechtsberatung (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 RDG), das Betreiben einer Bank (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) oder die Kampfhundehaltung (z.B. Art. 37 Abs. 5 LStVG-Bayern) fallen, erscheint doch mehr oder minder beliebig (dazu auch Rn. 55)[153]. Deshalb ist auch im Strafrecht grundsätzlich allein auf die Wirksamkeit des Verwaltungsakts abzustellen. Zahlreiche Tatbestände enthalten heute allerdings ausdrückliche Missbrauchsklauseln, durch die die strafrechtliche Betrachtung ausdrücklich von der verwaltungsrechtlichen Rechtslage entkoppelt wird, namentlich § 330d Nr. 5 StGB, § 18 Abs. 9 AWG oder § 95 Abs. 6 AufenthaltsG. Demnach steht einem Handeln ohne Genehmigung einem Handeln aufgrund einer durch Drohung, Bestechung oder Kollusion erwirkten oder durch unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichenen Genehmigung gleich. Dies ist natürlich zu beachten und gilt wiederum unabhängig von der Kategorisierung der Genehmigungspflicht.

III. Verweisung auf Einzelakte und intertemporales Strafanwendungsrecht

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Unstreitiger Ausgangspunkt für die Beurteilung der Strafbarkeit ist auch hier der zur Tatzeit geltende Rechtszustand. Die nachträgliche Aufhebung oder Außervollzugsetzung eines strafbarkeitsbegründenden justiziellen oder behördlichen Einzelakts, sei es nach den §§ 111a Abs. 2, 132a Abs. 2, 306 Abs. 2, 307 Abs. 2, 309 Abs. 2, 373 StPO, den §§ 48, 49, 51 VwVfG oder den §§ 72, 73, 80 Abs. 5, 113 Abs. 1 VwGO, führt allerdings zu keiner entsprechenden Anwendung des Milderungsgebots gem. § 2 Abs. 3 StGB (bzw. § 4 Abs. 3 OWiG); vgl. dagegen oben Rn. 30. Dies gilt unabhängig von einer etwaigen Rückwirkungsfunktion der Aufhebungsentscheidung, also davon, ob sie ex tunc– oder ex nunc-Wirkung entfaltet[154]. Schon strafprozessual hätte man sonst die Schwierigkeit, dass die Verurteilung von der Zufälligkeit abhinge, ob die Aufhebung vor oder erst nach Rechtskraft des Strafurteils erfolgt. Vor allem jedoch sind es eben auch der Verwaltungsgehorsam als solcher und die Pflicht zur Einhaltung geordneter Verfahren, die hier dem strafrechtlichen Schutz unterliegen (oben Rn. 45). Ebenso unanwendbar ist § 2 Abs. 3 StGB bei nachträglicher tätergünstiger Änderung der Ermächtigungsgrundlage, die dem Einzelakt zugrundliegt. Dies erscheint zwingend, wenn man mit der h.M. davon ausgeht, dass der Hoheitsakt nicht einmal mit der materiellen Rechtslage übereinstimmen muss, die zum Zeitpunkt des Erlasses gilt (oben Rn. 43)[155]. Ein unanfechtbarer Einzelakt hat zudem gerade den Sinn, die bestehende Rechtslage (abgesehen von einigen Durchbrechungen wie §§ 49 Abs. 1, 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) festzuschreiben[156].

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Zur Anwendung käme § 2 Abs. 3 StGB allerdings dann, wenn die gesetzgeberische Grundentscheidung über die Vollziehbarkeit und Dringlichkeit bestimmter Einzelentscheidungen geändert würde, etwa bei Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses und Einführung eines allgemeinen Suspensiveffektes bei § 307 StPO oder bei Abschaffung von § 80 Abs. 2 VwGO. Bei Abschaffung gesetzlicher Folgepflichten kann nichts anderes gelten, als wenn der Gesetzgeber die Strafbarkeit ganz wegfallen ließe.

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Bei Genehmigungen und anderen Hoheitsakten, die die Strafbarkeit ausschließen, kommen die eben aufgestellten Regeln entsprechend zur Anwendung. Die spätere Aufhebung einer Genehmigung wirkt zweifellos nicht strafbarkeitsbegründend; denn unter strafrechtlichen Aspekten muss zum Zeitpunkt des Täterhandelns klargestellt sein, ob das Handeln rechtmäßig oder unrechtmäßig ist[157]. Umgekehrt kann ein Fahren ohne Fahrerlaubnis gem. § 21 StVG nach (Wieder‑)Erlangung derselben selbstverständlich weiter bestraft werden. Dies gilt grundsätzlich für alle Tatbestände, die ein Handeln ohne Genehmigung im weiteren Sinne unter Strafe stellen, solange die Genehmigungspflichtigkeit als solche nicht durch Gesetzesänderung weggefallen ist. Wenn nämlich selbst die Genehmigungsfähigkeit keine Rolle spielen darf, weil es dem Gesetzgeber um die Einhaltung eines formellen Verfahrens mit seiner Kontroll-, aber auch Informationsfunktion geht (vgl. bereits Rn. 46), darf auch eine tatsächliche Nachholung nicht zum Strafausschluss führen[158]. Ausnahmen bei der Strafbarkeit sind lediglich dann zu machen, wenn der jeweils maßgebliche Tatbestand, wie etwa §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB[159], ausdrücklich etwas anderes vorschreibt. Freilich wird die nachträgliche, insbesondere die gerichtlich erstrittene Genehmigung auch sonst für eine großzügigere Anwendung der §§ 153 ff. StPO bzw. des § 47 OWiG sprechen.

IV. Verweisung auf Einzelakte und Irrtumsproblematik

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Auch die Behandlung von Irrtumsfragen weist Unterschiede zu Blanketttatbeständen auf, die durch abstrakt-generelle Regelungen ausgefüllt werden. Setzt der Tatbestand eine behördliche oder justizielle Einzelanordnung voraus, so führt der Irrtum über die Existenz und den Inhalt dieser Anordnung völlig unstreitig zum vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 StGB (bzw. § 11 Abs. 1 OWiG)[160]. Die Privilegierung gegenüber dem Täter, der über abstrakt-generelle Normen irrt (Rn. 35), hat nichts mit einer generell größeren Verzeihlichkeit der Unkenntnis einer hoheitlichen Verfügung zu tun. Eher ist das Gegenteil der Fall: Ein Verkehrszeichen oder eine persönlich zugestellte Einzelverfügung dürfte in der Regel viel leichter wahrnehmbar sein und normalerweise auch weit stärker ins Bewusstsein des Bürgers dringen, als ein im Bundesgesetzblatt verkündetes Gesetz[161]. Der Unterschied zwischen bewusster und unbewusster Auflehnung gegen die Rechtsordnung ist hier deshalb mit Vorsatz und Nichtvorsatz gleichzusetzen, weil bei den maßgeblichen Tatbeständen, sei es § 327 StGB, § 1 Abs. 1 Nrn. 1–4 WiStG oder gar §§ 19 f. WehrStG, vom Bürger Loyalität und Gehorsam als solcher gefordert wird. Eine eigenständige Subsumtion des Lebenssachverhalts durch den Bürger unter die Ermächtigungsgrundlage findet nicht statt (vgl. Rn. 45). Von vorsätzlichem Ungehorsam kann nur dann die Rede sein, wenn der Bürger die Verfügung kennt.

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Soweit der Einzelakt selbst keine Regelung trifft und die Rechtsanwendung dem Bürger überlassen bleibt, liegt allerdings nur ein Verbotsirrtum gem. § 17 StGB (bzw. § 11 Abs. 2 OWiG) vor, unstreitig etwa dann, wenn sich der Bürger über seine Gehorsamspflicht als solche irrt. Denkbar wäre auch, dass der Adressat lediglich über die Verbindlichkeit im Einzelfall irrt: Er könnte z.B. glauben, seine Beschwerde gegen ein vorläufiges Berufsverbot gem. § 132a StPO habe (entgegen § 307 Abs. 1 StPO) aufschiebende Wirkung, oder ihm sind die Rechtsfolgen von § 80 Abs. 2 S. 1 Nrn. 1–3 VwGO unbekannt. Entgegen der wohl h.M.[162] liegt auch hier nur ein Verbotsirrtum vor, denn der Bürger irrt in Kenntnis des Einzelaktes lediglich über dessen gesetzlich bestimmte Vollziehbarkeit[163]. Ist dem Bürger die Existenz des belastenden Hoheitsakts vollauf bewusst, hat er genügend Anlass, sich darüber zu informieren, inwieweit ihn zum maßgeblichen Zeitpunkt Gehorsamspflichten treffen. Auch verfügt er insofern regelmäßig über die für die Rechtsanwendung notwendigen Tatsachenkenntnisse. Hängt der Sofortvollzug allerdings von einer ausdrücklichen Anordnung ab, etwa bei § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO, greift bei Unkenntnis (z.B. durch unaufmerksames Lesen des Bescheids) wiederum § 16 Abs. 1 StGB (bzw. § 11 Abs. 1 OWiG)[164]. Die gleiche Abgrenzung sollte bei standardisierten Verwaltungsakten Anwendung finden: Wer ein Verkehrszeichen übersieht, handelt zwar fahrlässig, wer aber glaubt, ein optisch richtig wahrgenommenes Stoppschild gewähre Vorfahrt, befindet sich lediglich im (vermeidbaren) Verbotsirrtum[165]. Insoweit fordert der Gesetzgeber eben eine eigenverantwortliche Subsumtion durch den Verkehrsteilnehmer.

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Bei Genehmigungen und Hoheitsakten, die die Strafbarkeit ausschließen, kommen die eben aufgestellten Regeln entsprechend zur Anwendung[166]. Nimmt der Täter irrig an, er verfüge tatsächlich über die erforderliche behördliche Erlaubnis, die ihm auch nicht auf irgendeine Weise wieder entzogen wurde, oder glaubt er an eine einem Dritten erteilte Genehmigung, z.B. im Falle von § 404 Abs. 1 Nr. 1 SGB III an das Vorliegen eines Aufenthaltstitels oder im Falle von § 21 Abs. 1 Nr. 2 StVG an das Vorliegen einer Fahrerlaubnis, schließt dies gem. § 16 Abs. 1 StGB (bzw. § 11 Abs. 1 OWiG) den Vorsatz aus. Dabei sind allerdings Fahrlässigkeitsstrafbarkeiten zu beachten, etwa in § 21 Abs. 2 Nr. 1 StVG. Handelt der Täter rechtswidrig und glaubt dabei, über eine Erlaubnis zu verfügen, die so oder in dieser Reichweite gar nicht erteilt werden kann, liegen weder Tatbestands- noch Erlaubnistatbestandsirrtum vor, sondern ein Doppelirrtum, mit dem nach allgemeinen Grundsätzen gem. § 17 StGB zu verfahren ist. Bei Unkenntnis der öffentlich-rechtlichen Genehmigungspflicht sollte entgegen der (nur insoweit wohl) abweichenden h.M.[167] generell von einem Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB ausgegangen werden[168]. Die Unterscheidung nach der Zweckrichtung der Genehmigungspflicht (oben Rn. 49), wird auch von der Rspr. nicht konsequent durchgehalten[169]. Wenn eine behördliche Kontrolle für nötig gehalten wird, kann das Verhalten doch auch eben erst nach erteilter Genehmigung sozialadäquat sein[170]. Zudem kommt beim unbewussten Verstoß gegen Anzeigepflichten ebenfalls nur § 17 StGB zur Anwendung[171], obwohl bloß anzeigepflichtige Tätigkeiten typischerweise ungefährlicher sind, als solche, die einer Genehmigung bedürfen. Um einen bloßen Verbotsirrtum handelt es sich richtigerweise auch dann, wenn der Täter über die Vollziehbarkeit bzw. Rechtskraft der Entziehung seiner Genehmigung[172] irrt oder die rechtlichen Voraussetzungen einer Genehmigungsfiktion nach § 42a Abs. 1 S. 1 VwVfG[173]. Das Gleiche gilt für die Annahme, eine ausländische Genehmigung (oben Rn. 41), z.B. ein Waffenschein oder eine Fahrerlaubnis (dazu §§ 28 ff. FeV), gelte unbegrenzt im Inland[174].

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen › D. Rechtsnormative Tatbestandsmerkmale

D. Rechtsnormative Tatbestandsmerkmale

I. Erscheinungsformen und Gesetzlichkeitsprinzip

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Während bei echten Blanketten das Zusammenlesen mit der ausfüllenden Norm dazu führt, dass der Normadressat den vorgefundenen Lebenssachverhalt vollständig unter den Gesamttatbestand subsumieren muss (oben Rn. 7, 35), wird bei Tatbeständen, soweit sie rechtsnormative Tatbestandsmerkmale enthalten, eine bestimmte (i.d.R. außerstrafrechtliche) Rechtsfolge oder ein bestimmtes Rechtsverhältnis zum Tatumstand[175]. Der Unterschied zu Merkmalen, die auf Einzelakte Bezug nehmen (oben Rn. 37), liegt darin, dass die Rechtsverhältnisse nicht durch Hoheitsakt begründet werden. Aber auch hier müssen der Straftatbestand und das Merkmal selbst den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots in Art. 103 Abs. 2 GG genügen, nicht jedoch die Vorschriften die dem jeweils geforderten Rechtsverhältnis vorgelagert sind. So erklärt sich nebenbei, dass rechtsnormative Merkmale niemals ausdrücklich, wie es bei Blankettnormen regelmäßig der Fall ist, auf andere Gesetze verweisen.

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Beispielweise richtet sich die Fremdheit einer Sache beim Diebstahl oder der Unterschlagung gem. §§ 242, 246 StGB nach dem einschlägigen Bürgerlichen Recht. Eigentum spielt in der sozialen Wirklichkeit eine eigenständige Rolle; es tritt meist durch unmittelbare oder mittelbare Besitzverhältnisse, Urkunden, Grundbucheinträge etc. nach außen in Erscheinung. An den tatsächlichen Hintergründen des Eigentumserwerbs und den zugehörigen zivilrechtlichen Grundlagen hat der Täter regelmäßig kein Interesse; er wird sie auch faktisch nicht in Erfahrung bringen können. Entsprechend müssen die dem Rechtsverhältnis vorgelagerten Vorschriften auch nicht den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügen[176]. Für den Strafrichter entfällt ferner die zwingende Bindung an den Gesetzeswortlaut; eine analoge Gesetzesanwendung im Vorfeld eines rechtsnormativen Tatumstands ist also möglich, z.B. die Berücksichtigung einer Eigentumsübertragung gem. § 929 BGB im Wege des Geheißerwerbs. Alles andere wäre in der Lebenswirklichkeit auch kaum praktikabel, wenn durch unterschiedliche Anforderungen zwischen strafrechtlich geschütztem und nur zivilrechtlich anerkanntem, aber eben nicht diebes- und unterschlagungssicherem Eigentum unterschieden werden müsste. Die gleichen Grundsätze gelten für die Rechtswidrigkeit der Zueignung und die Frage, ob ein schuldrechtlicher Anspruch besteht. Die §§ 242, 246 StGB schützen den „Imperativ“ der Eigentums- und Vermögensordnung, ohne welchen den jeweiligen Tathandlungen auch nicht die Bedeutung eines sozialschädlichen Tuns zukommen würde. Ebenso ist man, wenn die Pflichtwidrigkeit bei der Untreue gem. § 266 StGB, nach zutreffender Ansicht kein Blanketttatbestand[177], davon abhängt, ob das betreute Unternehmen zu einer bestimmten nachteiligen Vermögensdisposition verpflichtet war, bei Klärung dieser zivilrechtlicher Vorfragen nicht an die Grenzen des Art. 103 Abs. 2 GG gebunden. Auch lässt sich zwecks Bestimmung des mutmaßlichen Willens einer juristischen Person an die recht unbestimmten § 43 Abs. 1 GmbHG und § 93 Abs. 1 AktG anknüpfen, ebenso wie an eine privatautonom vereinbarte Unternehmensverfassung, Gesellschafterverträge, Satzungen und Beschlüsse etc. oder den ausdrücklich formulierten Willen des Treugebers[178]. Beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB brauchen sich § 7 Abs. 1 SGB IV und die Fiktionstatbestände der § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, § 78a Abs. 2 BetrVG und § 16 TzBfG nicht an Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen, da sie dem Tatumstand der Sozialversicherungspflichtigkeit eines Beschäftigungsverhältnisses nur vorgelagert sind[179]. Im Rahmen der Steuerhinterziehung gem. § 370 AO kann der Verkürzungserfolg, nach zutreffender Ansicht ein normatives Tatbestandsmerkmal[180], auch über einen Gestaltungsmissbrauch gem. § 42 AO begründet werden, obwohl diese Vorschrift sich ohne Frage nicht an Art. 103 Abs. 2 GG messen ließe[181]. Bei Fehlbewertung der Rechtslage wird der Betroffene durch das Vorsatzerfordernis (unten Rn. 62 ff.) ausreichend geschützt.

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Die vorgenannten Grundsätze führen dazu, dass auch allgemeine nichtstaatliche Regelwerke oder solche ohne Rechtssatzcharakter Bedeutung erlangen können, etwa bei der Untreue gem. § 266 StGB, wenn der Mitarbeiter im Hinblick auf die Vermögensinteressen des eigenen Unternehmens auf die Einhaltung verpflichtet wurde. Zu denken ist dabei auch an den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), welcher von einer Regierungskommission erarbeitet wurde und allgemein anerkannte Standards „guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung“ zusammenstellt[182], oder die von der BaFin formulierten Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kreditinstituten (MaRisk)[183]. Die Rechtslage kann sich anders als bei Blanketten (oben Rn. 28) verfassungsrechtlich vergleichsweise problemlos auch nach ausländischem Recht bestimmen[184]. Bei den §§ 242, 246 StGB mag z.B. die Fremdheit der Sache davon abhängen, ob bei einem archäologischen Fund in Griechenland nach dortigem Zivilrecht ein Schatzregal greift, also eine Regelung, wonach herrenlose, bis zum Zeitpunkt des Fundes verborgene Sachen mit ihrem Auffinden Eigentum des Staates werden[185]. Genauso erscheint es zulässig im Rahmen von § 266 StGB bei ausländischen Kapitalgesellschaften, etwa einer englischen (irischen oder maltesischen) Limited, bei der Bestimmung der Pflichtwidrigkeit im Rahmen von § 266 StGB gemäß der Gründungs- bzw. Sitztheorie[186] auf ausländisches Gesellschaftsrecht abzustellen[187]. Auch die Hinterziehung ausländischer Steuern konnte in § 370 Abs. 6 AO unter bestimmten Voraussetzungen unter Strafe gestellt werden. Der Anerkennung ausländischer Rechtslagen sind aber durch die ordre public-Klausel des Art. 6 EGBGB (§ 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO und § 73 S. 1 IRG) Grenzen gesetzt[188]. Demnach ist eine Rechtsnorm eines anderen Staates nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere den Grundrechten, offensichtlich unvereinbar ist, denkbar z.B. bei fremdstaatlichen Enteignungen rassistischen oder ethnischen Hintergrunds.

II. Rechtsnormative Tatbestandsmerkmale
und intertemporales Strafanwendungsrecht

59

Unstreitiger Ausgangspunkt für die Beurteilung der Strafbarkeit ist auch hier (vgl. oben Rn. 30) der zur Tatzeit geltende Rechtszustand. Nachträgliche Gesetzesänderungen, welche sich mittelbar strafschärfend auswirken würden, bleiben damit in jedem Fall außer Betracht. Bei Anfechtung eines Übereignungsgeschäfts aktiviert die Fiktion des § 142 Abs. 1 BGB auch nicht rückwirkend die Strafbarkeit des Erwerbers wegen § 246 StGB, wenn er in der Schwebephase die Sache wie ein Eigentümer benutzt hat. Genauso macht sich keiner bei Gebrauch eines Fahrzeugs, für welches Haftpflichtversicherungsschutz nur auf Grund einer vorläufigen Deckungszusage besteht, wegen § 6 PflVG strafbar, wenn die vorläufige Deckung später infolge der Nichteinlösung des Versicherungsscheins nachträglich entfällt[189].

60

Umstritten ist allerdings, wie es sich mit tätergünstigen Änderungen des Rechtszustands verhält. Denkbar wäre eine entsprechende Anwendung von § 2 Abs. 3 StGB. Würde der Gesetzgeber z.B. die Risikoverteilung beim Gutglaubenserwerb nach den §§ 932 ff. BGB bzw. § 366 HGB, den Umfang des Vermieterpfandrechts gem. § 562 BGB oder die gesetzliche Erbfolge nach den §§ 1924 ff. BGB ändern, stünden dahinter sicherlich auch gewandelte gesellschaftliche Vorstellungen, die unter Umständen Auswirkungen auf Strafbarkeiten haben könnten, hier nach den §§ 242, 246, 263, 289 StGB. Ein Teil des Schrifttums, etwa Hassemer[190] und Tiedemann[191], lässt deshalb bei Änderung außerstrafrechtlicher Normen, die einem Merkmal vorgelagert sind, das neue Recht zur Anwendung kommen, wenn sich dieses im konkreten Fall als wirklich „günstiger“ darstellt. Nach Dannecker bleibt § 2 Abs. 3 StGB zwar grundsätzlich unangewendet, ein vergleichbares, aus dem ultima-ratio-Gedanken und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip hergeleitetes Milderungsgebot soll aber dann greifen, wenn der Regelungseffekt aus Gerechtigkeitserwägungen beseitigt wurde[192]. So könnten zivilrechtliche Änderungen beim Gutglaubenserwerb im Hinblick auf Art. 14 GG und das Rechtsstaatsprinzip zwar keine Rückwirkung haben. Daraus folge aber nicht, dass der vormalige Eigentümer, der dies nach neuem Recht auch geblieben wäre, tauglicher Täter eines Eigentumsdelikts sein müsse[193].

61

Nach zutreffender Ansicht[194] muss die nachträgliche Änderung der vorgelagerten Rechtsnormen jedoch generell außer Betracht bleiben. § 2 Abs. 3 StGB kommt weder direkt noch vom Rechtsgedanken her zur Anwendung. Wird im Rahmen eines Tatbestandes eine bestimmte Rechtsfolge zum Tatumstand, werden die gesellschaftlichen Vorstellungen, die hinter dem (außerstrafrechtlichen) Regelungseffekt stehen, bei der strafrechtlichen Bewertung doch gerade ausgeblendet. Zeitliche Grenzen der Aufarbeitung historischer Ungerechtigkeiten könnten auch kaum gezogen werden. Zudem entstünde bei Anwendung des Milderungsgebots wieder das Problem, dass auf z.B. bei den Eigentums- und Vermögensdelikten gem. §§ 242, 246, 263, 289 StGB zwischen strafrechtlich geschütztem Vermögen und nur zivilrechtlich anerkanntem, aber nicht diebes- und unterschlagungssicherem Eigentum unterschieden werden müsste (siehe auch oben Rn. 57), was zu zahlreichen Wertungswidersprüchen führen könnte. Durch das Strafrecht wird die Eigentumsordnung als das „äußere Mein und Dein“[195] doch gerade um ihrer selbst willen geschützt. Diese Grundsätze lassen sich auch auf andere Tatbestände mit rechtsnormativen Merkmalen übertragen: Auch bei der Untreue gem. § 266 StGB bleibt ein vermögensnachteiliges Verhalten, das im Tatzeitpunkt dem Interesse des Treugebers widerspricht, weiterhin strafwürdig, egal ob der Geschädigte nachträglich sein Einverständnis erteilt[196] oder die Vermögensdisposition heute aufgrund einer Gesetzesänderung zulässig wäre, etwa wenn nach zweckfremder Verwendung von Haushaltsmitteln die gesetzlichen Aufgaben der geschädigten Körperschaft erweitert[197] oder das Verbot zur Rückgewähr von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gem. §§ 30 Abs. 1 i.V.m. 32a GmbHG a.F. durch das MoMiG[198] gestrichen wurden. Nur wenn (rein fiktiv) der Gesetzgeber bei § 266 StGB die Pflicht als solche abschaffen würde, ausschließlich im Interesse des Vermögensträgers zu handeln, müsste man dem auch im Hinblick auf Altfälle nach § 2 Abs. 3 StGB Bedeutung zumessen. Ebenso wirken im Rahmen der Steuerhinterziehung gem. § 370 Abs. 1 Nr. 1–3 AO Steuererleichterungen (auch durch Erweiterung von steuerlichen Abzugsmöglichkeiten) oder das Auslaufen einer Steuer (ggf. auch durch Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[199]) fast immer nur für die Zukunft. Da der Steueranspruch für frühere Veranlagungszeiträume regelmäßig nicht untergeht, müssen vergangene Steuerstraftaten auch weiter geahndet werden, ohne dass es auf § 2 Abs. 3 und 4 StGB ankäme[200]. Anders wäre dann zu entscheiden, wenn der Gesetzgeber steuerliche Erklärungspflichten, wie § 153 AO oder § 18 UStG, suspendieren würde, (nur) insoweit weist § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO nach zutreffender Ansicht Blanketteigenschaften auf[201], so dass die entsprechenden Grundsätze (oben Rn. 30) zur Anwendung kommen.

III. Rechtsnormative Tatbestandsmerkmale und Irrtumsproblematik

62

Bei rechtsnormativen Tatbestandsmerkmalen besteht weitestgehend Einigkeit, dass der Täter die außertatbestandliche Rechtsfolge oder das Rechtsverhältnis mit in seinen Vorsatz aufgenommen haben muss, ansonsten liegt ein Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 StGB vor[202]. Ein umgekehrter Irrtum führt nach zutreffender Ansicht zum untauglichen Versuch[203]. Anders als bei Blanketten (oben Rn. 35) werden die vorgelagerten Vorschriften nicht in den Tatbestand hineingelesen. Besondere Kenntnisse oder Vorstellungen, wie man zu der tatbestandlich geforderten Rechtsfolge gelangt, etwa des Zivil- oder Verwaltungsrechts sowie der zugrundeliegenden Tatsachen, sind dagegen nicht notwendig[204].

63

So liegen beispielsweise die Umstände der Eigentumsbegründung in der Regel weit in der Vergangenheit und spielen für die soziale Wirklichkeit des Eigentums überhaupt keine Rolle (oben Rn. 57). Der Täter eines Eigentumsdelikts wird sich vordringlich an aktuellen, objektiven Gegebenheiten (die Sache liegt im Tresor des Opfers, also wird sie ihm gehören und nicht etwa herrenlos sein) orientieren[205]. Deshalb macht es bei einem Irrtum über die Eigentumsverhältnisse auch wertungsmäßig keinen Unterschied, ob dieser auf falschen tatsächlichen oder im Einzelfall auf falschen rechtlichen Erwägungen beruht. Die gleichen Grundsätze gelten für die Rechtswidrigkeit der Zueignung und die Frage, ob ein schuldrechtlicher Anspruch besteht[206]. Auch bei der Untreue gem. § 266 StGB kann ein Irrtum darüber, was vom Treugeber mutmaßlich gewollt bzw. was für diesen nützlich ist, auf faktischen oder rechtlichen Fehlvorstellungen beruhen, er wird aber immer als vorsatzausschließend anzusehen sein[207]. Hier geht es schließlich nicht darum, schlechte kaufmännische oder zivilrechtliche Fähigkeiten zu bestrafen, sondern die bewusste vermögensnachteilige Missachtung des ausdrücklichen oder fiktiv zu bestimmenden Willens des Treugebers. Auch bei anderen Tatbeständen mit rechtsnormativen Merkmalen lassen sich tatsächliche und rechtliche Vorfragen nicht klar voneinander abgrenzen: Denkt man an die Steuerhinterziehung gem. § 370 AO, kann es bei der Beurteilung der Strafbarkeit auf den tatsächlichen wirtschaftlichen Wert eines Nachlasses oder eines Betriebsvermögens ankommen. Dieser ist wiederum von rechtlichen Gesichtspunkten abhängig, wenn es z.B. um die richtige Behandlung von streitigen Verbindlichkeiten, Pensionsrückstellungen und immateriellen Gütern geht. Der Irrtum über die Höhe eines staatlichen Steueranspruchs ist damit konsequenterweise vorsatzrelevant[208]. Anders ist nur dann zu entscheiden, wenn der Täter über steuerliche Erklärungspflichten, wie § 153 AO oder § 18 UStG, irrt, da der Tatbestand insoweit Blanketteigenschaften aufweist[209].

64

Die erst in neuerer Zeit vereinzelt vertretene Gegenansicht[210] möchte dagegen alle rechtlichen Wertungen aus dem Vorsatzbereich herauslösen, unabhängig davon, ob diese die Gesamtbewertung der Tat, einzelne Tatbestandsmerkmale oder eine außerstrafrechtliche Situation betreffen. So soll es auch für den Vorsatz hinsichtlich der Fremdheit einer Sache darauf ankommen, dass der Täter sämtliche die Eigentumssituation begründenden Umstände kennt[211]. Ziehe er daraus nicht die richtigen zivilrechtlichen Schlüsse, sei sein Irrtum nach § 17 StGB zu beurteilen. Dieser Ansatz überzeugt nach hiesigem Verständnis jedoch nicht. Gerade bei den Eigentums- und Vermögensdelikten wird dem Täter eine eigenständige Subsumtion in Bezug auf die Fremdheit der Sache anhand der §§ 929 ff. BGB doch regelmäßig unmöglich sein, selbst wenn er über noch so detailreiche Kenntnisse im Sachenrecht verfügt. Der Subsumtionsstoff anhand dessen er die Eigentumsverhältnisse bestimmen müsste, ist ihm typischerweise einfach unbekannt. Das Vorsatzerfordernis ist zudem (auch bei all den anderen genannten Beispielen) notwendiger Ausgleich dafür, dass für die vorgelagerten Vorschriften die Beschränkungen des Art. 103 Abs. 2 GG nicht zur Anwendung kommen (oben Rn. 57).

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen › Ausgewählte Literatur

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Anmerkungen

[1]

Umgekehrt fließen natürlich auch Wertungen des Strafrechts unmittelbar in das Zivil- oder Verwaltungsrecht ein, wenn man etwa an § 134 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB bzw. § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG denkt (vgl. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Rn. 204).

[2]

Dazu Weber, Trusen-FS, S. 591 ff.; vgl. auch BGH wistra 1987, 292; BGH NStZ 2014, 107.

[3]

Rönnau, ZStW 119 (2007), 887, 913 unterscheidet insoweit sehr treffend zwischen „Zivilrechtsakzessorietät“ und „Zivilrechtlerakzessorietät“; vgl. auch Beulke, Eisenberg-FS, S. 251; Samson, in: Bungert et al. (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, 2004, S. 109, 112; Wohlers, ZStW 123 (2011), 791, 802 ff.; Lindemann, Voraussetzungen und Grenzen legitimen Wirtschaftsstrafrechts, S. 207.

[4]

Tiedemann, Geerds-FS, S. 95, 96.

[5]

Maurach/Zipf, AT/1, § 37 Rn. 48.

[6]

Jakobs, AT, 8. Abschn. Rn. 52.

[7]

Vgl. etwa die inzwischen korrigierten Fehlverweisungen in § 406 Abs. 1 SGB III i.d.F. vom 23.12.2002 (BGBl. I, 4607) sowie §§ 10, 11 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG i.d.F. vom 23.7.2004 (BGBl. I, 1842).

[8]

Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 116 f.

[9]

Vgl. etwa Erbs/Kohlhaas-Rutkowski/Göhler/Buddendiek/Lenzen, Stichwort: Blankettvorschriften; Fischer, § 1 Rn. 9; Roxin, AT Bd. 1, § 12 Rn. 110.

[10]

Krit. deshalb Warda, Die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum bei Blankettstraftaten, S. 19.

[11]

Siehe dazu etwa Sch/Sch-Sternberg-Lieben/Schuster, § 15 Rn. 212 ff., 216 ff.

[12]

Wenn man u.a. von der Versicherbarkeit des Schadensrisikos ausgehen kann, wird man die zivilrechtlichen Sorgfaltsmaßstäbe tendenziell etwas höher ansetzen können, als dies im Kriminalstrafrecht gerechtfertigt erscheint. Kuhlen, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, S. 91 f., 150; Kuhlen, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.), Handbuch WirtschaftsstrafR, 2. Teil, 1. Kap. Rn. 31.

[13]

Warda, Die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum bei Blankettstrafgesetzen, S. 5 f.; Enderle, Blankettstrafgesetze, S. 129. Der Begriff des Blankettstrafgesetzes stammt wohl von Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 1. Aufl., 1872, Band I, § 12, S. 74 ff., wobei er diesen auf Fälle der Vervollständigung durch eine „Landes- oder Ortspolizeibehörde“, „eine sonstige Behörde“ oder durch die „Partikulargesetzgebung“ beschränkte.

[14]

BVerfGE 14, 245, 252.

[15]

So im Kontext der Irrtumslehre erstmals beschrieben von Warda, Die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum bei Blankettstrafgesetzen, S. 36 ff.

[16]

Vgl. etwa Art. 605 Code des délits et des peines du 3 brumaire, an IV (1795); ausführlich dazu Neumann, Das Blankostrafgesetz, S. 7 ff.

[17]

Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 1. Aufl., 1872, Band I, § 12, S. 74 ff., wobei er diesen noch auf Fälle der Vervollständigung durch eine „Landes- oder Ortspolizeibehörde“, „eine sonstige Behörde“ oder durch die „Partikulargesetzgebung“ beschränkte.

[18]

BVerfGE 75, 329, 342.

[19]

Laut Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschließendem und nichtvorsatzausschließendem Irrtum, S. 421 ff. lag eine solche in § 27 Nr. 1 Reichspostgesetz von 1871, RGBl. I, 347. Bei Europarechts-Blanketten ist diese Verweisungsform dagegen fast die Regel.

[20]

Kühl, Lackner-FS, S. 815, 820.

[21]

BVerfGE 48, 48, 57 zu § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO a.F.

[22]

Vgl. BVerfGE 75, 329, 342.

[23]

Sch/Sch-Heine/Hecker, Vor § 324 Rn. 4.

[24]

Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 2 Rn. 208.

[25]

Vgl. BVerfGE 75, 329, 342.

[26]

Die Vorschrift (BGBl. 2001 I, 532) lautete wie folgt: „Wer einem durch landesrechtliche Vorschriften erlassenen Verbot, einen gefährlichen Hund zu züchten oder Handel mit ihm zu treiben, zuwiderhandelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

[27]

BGBl 2006 I, 2034.

[28]

BVerfGE 110, 141, 174 ff., insb. 176; so vorher auch Tröndle/Fischer⁵¹, § 143 Rn. 9.

[29]

Chr. Maiwald, ZRP 2006, 18.

[30]

MK-Alt, § 329 Rn. 27. Vgl. für weitere Beispiele auch Enderle, Blankettstrafgesetze, S. 65 ff.

[31]

Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 259 f.; Warda, Die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum bei Blankettstrafgesetzen, S. 43; zur Rechtslage in der Schweiz Eicker, ZStrR 132 (2014), 168.

[32]

BGBl. 2002 I, 4607. Die Vorschrift entspricht § 10 SchwarzArbG n.F. Der neu eingeführte Verweis zielte auf den damals nicht existenten § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes. Der Fehler stand im Zusammenhang mit dem nicht wirksamen Zustandekommen des Zuwanderungsgesetzes im Jahre 2002, vgl. BVerfGE 106, 310 (uneinheitliche Stimmenabgabe des Landes Brandenburg im Bundesrat).

[33]

BGBl. 2004 I, 1842. Bis zum 17.3.2005 verwiesen die Vorschriften auf § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III, der jedoch nach dem 1.1.2005 nur noch eine Übergangsregelung für Staatsangehörige neuer EU-Mitgliedstaaten (zuletzt Kroatien) traf bzw. trifft. Für Drittstaatenausländer gilt dagegen seitdem § 4 Abs. 3 AufenthaltsG. Dies hatte bis zur Anpassung der Vorschriften zur Folge, dass nur die illegale Beschäftigung von Ausländern der EU-Beitrittsstaaten tatbestandlich erfasst war.

[34]

Vgl. Mosbacher, wistra 2005, 54, 55.

[35]

OLG Stuttgart NStZ 1990, 88; LG Bad Kreuznach ZLR 2001, 898; vgl. auch BayObLG ZLR 1993, 404; OLG Koblenz NStZ 1989, 188, 189.

[36]

OLG Stuttgart NStZ-RR 1999, 379.

[37]

Mit Wirkung vom 11.4.2007 ersetzte die Verordnung (EG) Nr. 561/2006 die Verordnung (EWG) Nr. 3820/85. Siehe dazu BVerfG NJW 2008, 3769; AG Itzehoe NZV 2007, 373; auch schon BVerfGE 81, 132; OLG Köln NJW 1988, 657; OLG Köln NJW 1988, 657; BayObLG VRS 74, 227; OLG Düsseldorf VRS 74, 45; OLG Düsseldorf VRS 74, 202, 203; Hans. OLG, DAR 1988, 29.

[38]

Ausführlich Tiedemann, Schaffstein-FS, S. 195, 197 ff.

[39]

Vgl. BGHSt 24, 54 zu § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F., der „abgestimmte Verhaltensweisen“ nicht erfasste (siehe nun aber § 1 GWB); besprochen bei Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Rn. 268.

[40]

Etwa BGH(Z) NZG 2006, 945, 947 zu § 30 Abs. 2 WpÜG.

[41]

BGHSt 41, 348, 354; dazu auch Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Rn. 270 ff.

[42]

Vgl. MK-AktG-Wackerbarth, § 30 WpÜG Rn. 10.

[43]

Vgl. auch Schneider, Gesetzgebung, § 4 Rn. 75.

[44]

Vgl. Busch, Das Verhältnis des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zum Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt, S. 126.

[45]

So formuliert es C. Schmitt, ZaöRV 6 (1936), 252, 261, Fn. 21. Praktisches Beispiel aus Weimarer Zeit sind die zwei großen Ermächtigungsgesetze für die Regierungen Stresemann und Marx im vom Ruhrkampf und Hyperinflation geprägten Krisenjahr 1923 (RGBl. I, 943; RGBl. I, 1179); hier politisch noch mit eindeutig positiven Resultaten (u.a. Währungsreform und Einführung der Rentenmark, Anpassung der Reparationsleistungen an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Deutschen Reiches).

[46]

RGBl. I, 141.

[47]

Ausführlich dazu Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 263 ff.

[48]

Dreier-Schulze-Fielitz, Art. 103 Abs. 2 GG Rn. 28; Sachs-Degenhardt, Art. 103 GG Rn. 63; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf-Schmahl, Art. 103 GG Rn. 57; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 2 Rn. 183. Letzterer beruft sich u.a. auf Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 248 ff., 253 f., der einerseits im Kontext von Art. 103 Abs. 2 GG ein förmliches Gesetz verlangt, auf S. 254 allerdings ausdrücklich die Konkretisierung durch Rechtsverordnung zulässt. In diesem „endgültigen, konkretisierten Sinne“ sei „Strafgesetz“ dann doch das gesamte geschriebene Recht. In diese Richtung auch Bülte, JuS 2015, 769, 775; ders., NZWiSt 2016, 117, 118, 119 f., der Spezifizierungen durch Rechtsverordnung ausdrücklich zulässt.

[49]

Vgl. BVerfGE 78, 374, 382, welches auf S. 383 dann allerdings nur die hinreichende Umschreibung der „Verbotsmaterie . . . in ihren Grundzügen“ verlangt; siehe auch BVerfGE 47, 109, 120; BVerfG NJW 1992, 107. Die Berufung auf BVerfG NJW 1992, 35 (vgl. Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 2 Rn. 183, Fn. 87) erscheint allerdings nicht gerechtfertigt.

[50]

Vgl. dazu auch BVerfGE 26, 259, wo festgestellt wird, dass § 6 Abs. 1 Nr. 3 StVG den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügt.

[51]

BVerfGE 14, 245, 253 zu Verkehrsordnungswidrigkeiten; BVerfG NJW 1992, 2624 zu Ausfuhrverstößen, wo sich eine Parallelproblematik stellt; BVerfG NJW 1998, 669 zur Benennung von Betäubungsmitteln durch Rechtsverordnung.

[52]

BVerfGE 14, 174, 185; BVerfGE 14, 245, 251; BVerfGE 14, 254, 257; BVerfGE 22, 21, 25; BVerfGE 38, 348, 371 f.; BVerfGE 51, 60, 73; BVerfGE 75, 329, 342; BVerfG NJW 1992, 2624; BVerfG NStZ-RR 2002, 22; auch jüngst BVerfG, Beschl. v. 21.9.2016 – 2 BvL 1/15, Rz. 34.

[53]

Maunz/Dürig, Art. 104 Rn. 2; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 267 ff.; ausführlich jetzt auch Bode/Seiterle, ZIS 2016, 91, 95 ff. m.w.N.

[54]

BVerfGE 14, 174, 185 ff.; BVerfGE 14, 245, 251; BVerfGE 14, 254, 257; BVerfGE 22, 21, 25; BVerfGE 23, 265, 269; BVerfGE 75, 329, 342; BVerfG NJW 1992, 2624; BVerfG NStZ-RR 2002, 22; BVerfG NVwZ 2009, 239.

[55]

Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, S. 46.

[56]

Vgl. etwa in BVerfGE 14, 174, 187; BVerfGE 75, 329, 342; BVerfG NJW 1998, 669, 670; BVerfG NVwZ 2009, 239, 240.

[57]

Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 272.

[58]

BVerfG, Beschl. v. 21.9.2016 – 2 BvL 1/15, Rz. 48 ff. Begründet wird die Verfassungswidrigkeit mit der Unvereinbarkeit der Blankettnorm mit Art. 103 Abs. 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG und Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG. Die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Art der Strafe müssten für den Bürger schon aufgrund des Gesetzes und nicht erst aufgrund der hierauf gestützten Rechtsverordnung vorhersehbar sein. Dazu zuvor auch Hoven, NStZ 2016, 377.

[59]

BVerfGE 33, 125; ausführlich dazu Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 279 ff.

[60]

Vgl. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Janker-Janker/Hühnermann, § 24 StVG Rn. 3; KK-OWiG-Rogall, Vor § 1 Rn. 17; Göhler, Vor § 1 OWiG Rn. 18; Erbs/Kohlhaas-Rutkowski/Göhler/Buddendiek/Lenzen, Stichwort: Rückverweisung; Enderle, Blankettstrafgesetze, S. 187; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 267; Kühl, Lackner-FS, S. 815, 820 f.; Dietmeier, Blankettstrafrecht, S. 129; in diese Richtung auch BGH NJW 2016, 1251, 1256.

[61]

Vgl. Regierungsentwurf eines EGStGB, BT-Drs. 7/550, 194; Göhler, Vor § 1 OWiG Rn. 18; KK-OWiG-Rogall, Vor § 1 Rn. 17; zu weiteren Anforderungen Kast, Zur Ausgestaltung von Straf- und Bußgeldvorschriften im Nebenstrafrecht, Beilage Nr. 42/83 zum BAnz., S. 13, 20.

[62]

Zutreffend aber Volkmann, ZRP 1995, 220; MK-Freund, Vor § 95 AMG Rn. 53 ff.; ders., JZ 2014, 362; SSW-Satzger, § 1 Rn. 62; ausführlich Schuster, Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtgebieten, S. 274 ff.; jüngst auch Hoven, NStZ 2016, 377, 381 f.; Wagner, Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts, 2016, Rn. 521 f. (allerdings mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG).

[63]

Tatsächlich problematische Fälle gab es bei den §§ 33 Abs. 1, 34 Abs. 4 AWG a.F., dazu Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtgebieten, S. 277 f.; zur insoweit etwas entschärften neuen Rechtslage Nestler, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), WirtschaftsstrafR, § 17 AWG Rn. 6, § 19 AWG Rn. 8.

[64]

Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 210 ff.; Satzger, in: Sieber/Satzger/von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, § 9 Rn. 20 ff.; Hecker, Europäisches Strafrecht, 7.4.2 Rn. 76.

[65]

Eine solche ergibt sich nach zutreffender Auffassung auch nicht aus Art. 325 Abs. 4 AEUV, da er mit Art. 83 Abs. 2 AEUV zusammenzulesen ist. Ausführlich dazu Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 313 ff.; ebenso Böse, ZIS 2010, 76, 78; Schröder, Achenbach-FS, S. 491, 496 f.; wohl auch Meyer, EuR 2011, 169, 176; a.A. Hecker, Europäisches Strafrecht, 4.2 Rn. 57, 83.; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, § 8 Rn. 24 ff.; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Rn. 114.

[66]

Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 199 f.

[67]

Generalanwalt Capotorti in EuGH Slg. 1977, 152, 153 f.

[68]

Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 232 ff.

[69]

Vgl. BayObLGSt 1992, 121; Schneider, Gesetzgebung Rn. 386.

[70]

Schneider, Gesetzgebung Rn. 386; zu den Modellen auch Schützendübel, Die Bezugnahme auf EU-Verordnungen, S. 237 ff.

[71]

Fragwürdig insoweit BGH NStZ 2014, 329, wobei sich die Entscheidung auf § 370 Abs. 6 AO und die dort genannten Richtlinien bezieht. Auf außer Kraft getretene Verordnungen lässt sich dies jedenfalls nicht übertragen; etwa OLG Koblenz NStZ 1989, 188; OLG Stuttgart NStZ 1990, 88; LG Bad Kreuznach ZLR 2001, 898; vgl. auch BVerfGE 81, 132; BVerfG NJW 2008, 3769; ebenso MK-Schmitz, § 1 Rn. 63; SSW-Satzger, § 1 Rn. 65.

[72]

Schneider, Gesetzgebung Rn. 388.

[73]

Siehe dazu die Bußgeldtatbestände in § 6 Bananen-Qualitätsnormverordnung, § 4 Bruteier-Kennzeichnungsverordnung, § 4 Blumen-Qualitätsnormenverordnung und § 7 Eier-Vermarktungsnormenverordnung.

[74]

Moll, Europäisches Strafrecht durch nationale Blankettstrafgesetzgebung?, S. 78, 181 ff.

[75]

Vgl. auch § 326 Abs. 2 StGB in der bis zum 13.12.2011 geltenden Fassung.

[76]

Enderle, Blankettstrafgesetze, S. 198 ff., 266; Hohmann, ZIS 2007, 38, 45; vgl. auch OLG Koblenz NStZ 1989, 188, 189; ebenso Sch/Sch-Hecker, § 1 Rn. 18; Fischer, § 1 StGB Rn. 12; Dannecker, ZStW 117 (2005), 697, 738; für eine Umdeutung in einen statischen Verweis Bülte, JuS 2015, 769, 772.

[77]

Vgl. Krey, EWR 1981, 109, 144 f., 149 f., 158 f., 169.

[78]

Vgl. Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 263 f., 270, 286; SSW-Satzger, § 1 Rn. 65; Satzger, in: Sieber/Satzger/von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, § 9 Rn. 33; ders., Internationales und Europäisches Strafrecht, § 9 Rn. 71.

[79]

Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 332 f.; vgl. auch MK-Schmitz, § 1 Rn. 63.

[80]

Namentlich sind dies die Verordnung (EWG) Nr. 3820/85, die Verordnung (EWG) Nr. 3821/85, die Verordnung (EG) Nr. 2135/98, Verordnung (EG) Nr. 561/2006 und das Europäische Übereinkommen über die Arbeit des im internationalen Straßenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR).

[81]

BGBl. 1998 II, 2327.

[82]

BGHSt 52, 238, 344 ff.

[83]

BGBl. 1985 II, 889.

[84]

Vgl. Übereinkommen des Europarats gegen Doping, BGBl. 1994 II, 334; Internationales Übereinkommen gegen Doping im Sport (AntiDopÜbk), BGBl. 2007 II, 354, welches am 1.1.2015 in Kraft getreten ist.

[85]

BGH NStZ 2014, 467 mit krit. Anm. Freund, JZ 2014, 362.

[86]

Parzeller/Rüdiger, ZRP 2007, 137, 139; dagegen aber Kügel/Müller/Hofmann-Nickel, § 6a AMG Rn. 19.

[87]

Vgl. Maunz/Dürig-Randelzhofer, Art. 24 Rn. 30.

[88]

Vgl. nun § 2 Abs. 1 AntiDopG.

[89]

BGBl. 2013 I, 1482.

[90]

So auch MK-Ambos, Vor § 7 StGB Rn. 8; and. zum Bankrott wohl LK-Tiedemann, § 283 Rn. 92, 244.

[91]

NK-Böse, Vor § 3 Rn. 66; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 367 ff., 371 ff.; vgl. auch Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rn. 366. Graf/Jäger/Wittig¹-Diversy/Köpferl, § 38 WpHG Rn. 187 sah in § 38 Abs. 5 WpHG a.F. eine über die §§ 3 ff. StGB hinausgehende Strafanwendungsregel mit begrenztem Anwendungsbereich.

[92]

Dazu ausführlich Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 362 ff., wobei dem Tatbestand nur hinsichtlich des „Ob“ der Buchführungspflicht Blankettcharakter zukommt. Hinsichtlich des „Wie“ der Rechnungslegung sind es rechtsnormative Tatbestandsmerkmale, die die Verknüpfung zum vorgelagerten Bilanzrecht herstellen. And. LK-Tiedemann, § 283 Rn. 92, 244; Labinski, Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des directors einer englischen Limited, S. 278 ff., die insoweit von einer Ausfüllung durch ausländisches Recht ausgehen.

[93]

In diese Richtung aber Jäger, Amelung-FS, S. 447, 455 f.; Graf/Jäger/Wittig-Heine, § 370 AO Rn. 203.

[94]

Vgl. Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 493.

[95]

Vgl. Art. 5 FMStG, BGBl. 2008 I, 1982; BGBl. 2009 I, 3151; BGBl. 2012 I, 2422.

[96]

Schmitz, wistra 2009, 372; Sch/Sch-Heine/Schuster, § 283 Rn. 51 m.w.N.

[97]

Vgl. Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG), BGBl. 2009 I, 1102.

[98]

BGH StV 1999, 26 („Serbien-Embargo“); BGH NStZ 2007, 644 („Irak-Embargo“); OLG Koblenz ZfZ 1991, 86; vgl. auch BGH NStZ 1996, 42; KG Berlin NStZ 1994, 244 („innerdeutscher Handel“).

[99]

MK-Schmitz, § 2 StGB Rn. 57.

[100]

Vgl. BGHSt 6, 30, 38; Laaths, Das Zeitgesetz, S. 68 f.

[101]

So im Ergebnis die ganz h.M.: BGH NStZ 1992, 535, 536; Sch/Sch-Eser/Hecker, § 2 Rn. 27; SK-Rudolphi/Jäger, § 2 Rn. 6; SSW-Satzger, § 2 Rn. 16; KK-OWiG-Rogall, § 4 Rn. 30; BeckOK-Valerius, § 4 OWiG Rn. 29; Jakobs, AT, 4. Abschn. Rn. 68; Jescheck/Weigend, AT, § 15 IV 5; Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 431 ff.

[102]

Abzulehnen ist die Ansicht von Harms/Heine, Amelung-FS, S. 393, 402, die in jedem Verweis auf europäische Verordnungen ein Zeitgesetz gem. § 2 Abs. 4 StGB sehen möchten.

[103]

BGBl. 2002 I, 1193; vgl. dazu OLG Stuttgart NStZ-RR 1999, 379, 380. Seit dem 1.3.2010 gilt ein neugefasstes BNatSchG, dass keine entsprechende Übergangvorschrift mehr enthält.

[104]

BVerfG NJW 2008, 3769; vorher auch OLG Düsseldorf NJW 2008, 930, 931; krit. KK-OWiG-Rogall, § 4 Rn. 20; Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 274; ausführlich Schützendübel, Die Bezugnahme auf EU-Verordnungen, S. 124 ff.

[105]

Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 92 f., 315 ff., 388 ff.; ders., ZStW 81 (1969), 869, 874 ff.; ders., JuS 1989, 689, 695; ders., Geerds-FS, S. 95, 99 f., 108 f.; ders., Wirtschaftsstrafrecht Rn. 402 ff. Ebenso (wenn auch in unterschiedlichen Schattierungen) Bülte, NStZ 2013, 65; Dannecker, in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Kap. Rn. 39 f.; Dietmeier, Blankettstrafrecht, S. 239; Enderle, Blankettstrafgesetze, S. 340 ff.; Fakhouri Gómez, GA 2010, 259; Jenny, SchwZStr 107 (1990), 241; T. Walter, Der Kern des Strafrechts, S. 358 ff. Mit Einschränkungen gilt dies auch für Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschließendem und nichtvorsatzausschließendem Irrtum, S. 386, 420 ff.

[106]

Ausnahmen macht er, wenn die in demselben Gesetz befindliche Ausfüllungsnorm zum unmittelbaren Bestandteil einer Strafnorm werde, welche eigenständig die Unrechtsmaterie beschreibt. Dies war nach Tiedemann z.B. bei den §§ 84 Abs. 1 Nr. 2, 64 Abs. 1 GmbHG a.F. (vgl. § 15a Abs. 4, 1 InsO n.F.) i.V.m. §§ 17 Abs. 2, 19 Abs. 2 InsO der Fall, da die Trennung hier nur technischer Natur sei.

[107]

Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 329 f.

[108]

Puppe, GA 1990, 145, 168; vgl. auch NK-Puppe, § 16 Rn. 63 ff.

[109]

Besonders deutlich bei Puppe, GA 1990, 145, 170; siehe aber auch Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 387, 402; ders., Geerds-FS, S. 95, 106; T. Walter, Der Kern des Strafrechts, S. 366. Enderle, Blankettstrafgesetze, S. 345, 352 f. spricht dagegen von der „Überwindung der Positionen von Schuld- und Vorsatztheorie“. Als Vorbild könnte die gesetzliche Regelung des Tatbestandsirrtums in Art. 16º, nº 1 des portugiesischen Código Penal von 1982 angesehen werden; demnach negiert fehlende Rechtskenntnis dann den Vorsatz, wenn Verbotskenntnis „vernünftigerweise unerlässlich“ ist, um Unrechtsbewusstsein zu entwickeln. Dazu Figueiredo Dias, in Eser/Perron [Hrsg.], Rechtfertigung und Entschuldigung III, S. 201, 206 ff. Zum selben Ergebnis gelangt man schließlich auch, wenn man generell eine modifizierte Vorsatztheorie anwenden möchte. So Otto, Grundkurs Strafrecht, § 13 Rn. 41; § 15 Rn. 5 ff.; ihm folgend Herzberg, Otto-FS, S. 265; ders., JuS 2008, 385; siehe auch Schmidhäuser, JZ 1979, 361; Geerds, Jura 1990, 421, 429 ff. De lege ferenda mit einem eigenen Modell T. Walter, Der Kern des Strafrechts, S. 438 ff.

[110]

Warda, Die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum bei Blankettstrafgesetzen, S. 36 ff.; Welzel, MDR 1952, 584, 586.

[111]

BGHSt 4, 347 (Kreditgeschäfte); BGH NJW 1981, 354, 355 (Führung von Handelsbüchern); BGH NStZ 1993, 594, 595 (Durchfuhr von Kriegswaffen); BGH NStZ 1996, 338 (Betäubungsmittel); BGH NStZ-RR 1996, 24, 25; BGH NStZ-RR 2003, 55; BGH NStZ 2007, 644; BGH NZWiSt 2013, 113 (Embargo); BayObLG, NJW 1976, 635 (Gestellungspflicht); Jescheck/Weigend, AT, S. 309; MK-Joecks, § 16 StGB Rn. 76; Roxin, AT Bd. 1 12/111; Sch/Sch-Sternberg-Lieben/Schuster, § 15 Rn. 99 f.; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 157 ff.; vgl. auch LK-Vogel, § 16 Rn. 40 (jedenfalls bei sog. Binnenverweisungen); Maurach/Zipf, AT/1, § 37 Rn. 12.

[112]

Schmitz, Jura 2003, 593, 599; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 119.

[113]

Ausführlich Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 137 ff. Einschlägige historische Beispiele finden sich in der Sowjetunion (vgl. Art. 8 des Strafgesetzbuches der Russischen SFSR von 1961), im konservativ-autoritären Spanien der späten Franco-Zeit (vgl. Tribunal Supremo, sentencia de 19 de diciembre de 1962) sowie Südafrika (vgl. State vs. De Blom, 1977(3) South African Law Reports, 513, 529, 532 f.). Auch nach dem nationalsozialistisch-geprägten § 15 Abs. 1 E 1936 („Vorsätzlich handelt, wer die Tat mit Wissen und Willen begeht und sich dabei bewusst ist oder in Kauf nimmt, Unrecht zu tun oder gegen das Gesetz zu verstoßen.“) sollte der Vorsatz das Unrechtsbewusstsein umfassen, denn gerade in der „Auflehnung gegen den Volkswillen“ liege der „Kern“ des neuen Vorsatzbegriffs; so Schäfer, in: Gürtner (Hrsg.), Das kommende deutsche Strafrecht, S. 65 f.

[114]

So (der geläuterte) Radbruch, Süddeutsche JZ 1947, Sp. 633, 634; anders noch § 13 Abs. 1 seines nichtamtlichen StGB-Entwurfs von 1922, bei dem er ebenfalls von der Vorsatztheorie ausging.

[115]

Vgl. Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 329 f.

[116]

So bereits Welzel, JZ 1956, 238, 240.

[117]

Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 146 ff.

[118]

Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 18 Rn. 84; Roxin, AT Bd. 1, § 21 Rn. 10, Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 153 ff., Sch/Sch-Sternberg-Lieben/Schuster, § 17 Rn. 16.

[119]

Jakobs, AT, 19. Abschn. Rn. 19; vgl. auch Welzel, JZ 1956, 238, 241.

[120]

Das „Ob“ der Verpflichtung zur Führung von Handelsbüchern ist richtigerweise als Blankett zu verstehen, vgl. Sch/Sch-Schuster/Heine, § 283 Rn. 56; ausführlich Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 159, 181; a.A. LK-Tiedemann, § 283 Rn. 188a. Anders verhält es sich, wenn es um die materielle Richtigkeit einzelner Buchungssätze oder Bilanzpositionen geht.

[121]

Ausführliche Darstellung der Erkundungspflichten bei BeckOK-Valerius, § 11 OWiG Rn. 37 ff.

[122]

Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik, S. 283.

[123]

BVerwGE 31, 15, 18; BVerwGE 84, 335, 338.

[124]

Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik, S. 86; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 152.

[125]

Etwa Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 VwVfG Rn. 40.

[126]

BVerfGE 78, 374, 383.

[127]

Vgl. auch BVerfGE 80, 244, 256 zur Verfassungsmäßigkeit von § 20 Abs. 1 Nr. 1 VereinsG.

[128]

Vgl. auch Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik, S. 284 f.

[129]

Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 293.

[130]

Ausführlich Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 376 ff.

[131]

LK-Werle/Jeßberger, Vor § 3 Rn. 295 ff.

[132]

BGHSt 51, 124, 130 ff.

[133]

Ebenso § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG, der sogar ausdrücklich von einem Fahrverbot nach § 44 des (deutschen) StGB oder § 25 des (deutschen) StVG spricht. Anders § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG, der jedoch nur zivilrechtliche Folgen hat.

[134]

Vgl. auch §§ 327 Abs. 1, 2, 328 Abs. 1 Nr. 1–2, 329 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 3 StGB; § 1 Abs. 1 Nrn. 1–4 WiStG i.V.m. § 18 WiStG, § 26 Nr. 1 VSG, § 22 ESG oder § 28 WasSG; § 81 Abs. 2 Nr. 2, 5, 5a GWB; § 13 BÄO; § 59 Abs. 1 Nrn. 20–21 LFGB; § 23 VersG; Erbs/Kohlhaas-Rutkowski/Göhler/Buddendiek/Lenzen, Stichwort: Anordnungen.

[135]

BGHSt 23, 86, 91 f.; OLG Karlsruhe NJW 1978, 116; Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik, S. 307 f., Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 166, 290; Wüterich, NStZ 1987, 106, 107; vgl. auch Regierungsentwurf eines EGStGB, BT-Drs. 7/550, 194.

[136]

BGHSt 23, 86, 91 ff.; OLG Celle NJW 1967, 743; OLG Celle NJW 1967, 1623, 1624; OLG Karlsruhe NJW 1967, 1625; OLG Karlsruhe NJW 1978, 116; OLG Karlsruhe NStZ 1988, 416, 417; OLG Stuttgart NJW 1989, 1870, 1871; OLG Düsseldorf NZV 1991, 204; Fischer, Vor § 324 Rn. 7, § 330d Rn. 8; Sch/Sch-Heine/Hecker, Vorbem §§ 324 ff. Rn. 16a ff.; Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1, Rn. 1061; AWHH-Hilgendorf, § 41 Rn. 23; Meyer-Goßner/Schmitt, § 262 Rn. 8; Rogall, GA 1995, 299, 307; SK-Schall, Vor § 324 Rn. 78 jeweils m.w.N.

[137]

OLG Nürnberg NJW 2007, 2935.

[138]

Vgl. die insoweit eindeutige Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/5429, 32; siehe ferner BGH NJW 2014, 1749, 1750. Der Hauptgrund dürfte darin liegen, dass die Gewaltschutzanordnung auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ergehen kann, wobei insoweit die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen ausreicht.

[139]

Kröpil, DRiZ 2014, 420, 423.

[140]

BGHSt 58, 136; OLG Dresden, Beschluss vom 10.9.2014 – 2 OLG 23 Ss 557/14.

[141]

Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik, S. 312 ff.; MK-Schmitz, Vor § 324 Rn. 86 ff.; Arnhold, JZ 1977, 789; Ostendorf, JZ 1981, 167, Perschke, wistra 1996, 164 f., Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 213; SSW-Saliger, Vor § 324 Rn. 31; Wüterich, NStZ 1987, 106, 107; auch noch Schall, NJW 1990, 1263, 1267 (vgl. aber SK-Schall, Vor § 324 Rn. 78).

[142]

Erb, Gössel-FS, S. 217, 228 f.

[143]

Vgl. OLG Frankfurt NVwZ 1988, 286 zum illegalen Aufenthalt (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthaltsG).

[144]

Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 165.

[145]

Vgl. BGHZ 99, 249.

[146]

So mit wenigen Einschränkungen auch Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik, S. 240 f.; Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 902 ff. jeweils m.w.N.; siehe ferner BayObLG NJW 1994, 2103.

[147]

Vgl. Jakobs, AT 16/29; siehe auch F.-C. Schroeder, Frisch-FS, S. 1039, 1043, der auf die Anscheinsgefahr eines Handelns ohne Genehmigung abstellt.

[148]

Vgl. MK-Erb, § 34 Rn. 190 ff.

[149]

Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 883 f., 902 f.

[150]

Sch/Sch-Heine/Hecker, Vor §§ 324 Rn. 20 m.w.N.

[151]

Dazu Erbs/Kohlhaas-Senge, § 95 AufenthG Rn. 13.

[152]

Lenckner, Abschied Pfeiffer-FS, S. 27; Roxin, AT Bd. 1, § 17 Rn. 63; Rudolphi, NStZ 1984, 193, 197; siehe auch LG Hanau NJW 1988, 571, 576; Bloy, ZStW 100 (1988), 485, 502 ff.; Sch/Sch-Heine/Hecker, Vor §§ 324 ff. Rn. 17a. Zum Streit siehe auch den Tagungsbericht zur Strafrechtslehrertagung 1989 in Trier von Lagodny, ZStW 101 (1989), 908, 934 ff.

[153]

Vgl. auch Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 203 ff. m.w.N.

[154]

Richtig insofern BGHSt 23, 86, 91, 93 f.; BGH NJW 1982, 189; OLG Hamm NJW 1954, 1735; OLG Hamburg NJW 1980, 1007; OLG Frankfurt am Main(Z) WRP 1980, 270; OLG Frankfurt am Main(Z) WRP 1992, 717; OLG Koblenz DAR 1999, 419; OLG Stuttgart(Z) InVo 2001, 382, 383; SK-Schall, Vor § 324 Rn. 80; a.A. wohl Laaths, Das Zeitgesetz, S. 112; diff. (§ 2 Abs. 3 StGB bei aus materiellen Gründen erfolgreicher Anfechtung) Sch/Sch-Heine/Hecker, Vorbem §§ 324 ff. Rn. 22; AWHH-Hilgendorf, § 41 Rn. 27.

[155]

Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 468 ff., 536.

[156]

Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 469.

[157]

Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 891.

[158]

So mit wenigen Einschränkungen auch Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik, S. 240 f.; Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 902 ff. jeweils m.w.N; siehe ferner BayObLG NJW 1994, 2103.

[159]

Vgl. dazu Sch/Sch-Heine/Eisele, § 331 Rn. 61 f.; Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1 , Rn. 1113.

[160]

Etwa Puppe, GA 1990, 167; NK-Puppe, § 16 Rn. 63; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 163 ff.

[161]

Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik, S. 86; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 151 f.

[162]

BGH NStZ 1989, 475; Odenthal, NStZ 1991, 418, 419; NK-Puppe, § 16 Rn. 63; KK-OWiG-Rengier, § 11 Rn. 18; MK-Zopfs, § 145c Rn. 13; Fischer, § 145c Rn. 10; i.E. offen BayObLG NStZ-RR 2000, 122, 123.

[163]

Ausführlich Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 166 ff.; ebenso OLG Düsseldorf VerkMitt 1976, Nr. 38; Dölp, NStZ 1989, 475; Rüth/Berr/Berz, § 21 StVG Rn. 33; SK-Wolters, § 145c Rn. 11; Erbs/Kohlhaas-Senge, § 95 AufenthG Rn. 16; vgl. auch OLG Koblenz NJW 1995, 2302.

[164]

BayObLG NStZ-RR 2000, 122.

[165]

Richtig insofern BayObLG NJW 2003, 2253; BayObLG NZV 2004, 263, 264; a.A. KK-OWiG-Rengier, § 11 Rn. 109 ff.

[166]

Ausführlich Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 199 ff.

[167]

Vgl. etwa BGHSt 59, 45, 53 f.; BGH NStZ 1993, 595; OLG Celle NJW 2004, 3790, 3791; OLG Frankfurt StV 2006, 191; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 321 ff., 354; Steindorf, Salger-FS, S. 167, 185; Fischer, § 17 Rn. 21; Lackner/Kühl-Heger, § 325 Rn. 16; SSW-Momsen, § 17 Rn. 19; KK-OWiG-Rengier, § 11 Rn. 41a; BeckOK-Valerius, § 11 OWiG Rn. 57 ff.

[168]

Sch/Sch-Sternberg-Lieben/Schuster, § 17 Rn. 12a m.w.N.

[169]

Ausführliche Kritik am Kriterium bei Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 203 ff. Grundsätzlich sozialadäquat (§ 16 StGB) wären demnach das Betreiben einer Anlage nach dem BImSchG (OLG Braunschweig NStZ-RR 1998, 175, 177), die Kampfhundehaltung (BayObLG NJW 1997, 1319, 1320), die Rechtsberatung § 20 Abs. 1 Nr. 1 RDG (OLG Celle NJW 2004, 3790, 3791) und das Führen einer Gaspistole (OLG Frankfurt StV 2006, 191), grundsätzlich sozialwidrig dagegen (§ 17 StGB) das Betreiben einer Bank (BGHSt 4, 347, 352; a.A. OLG Oldenburg wistra 2014, 114), die Ausfuhr von Gütern (BGH NStZ-RR 2003, 55, 56; BGH NStZ 2007, 644), das Führen eines Kraftfahrzeuges (OLG Karlsruhe NJW 2003, 1061, 1062) oder die Anwesenheit bzw. Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet (BGH NStZ 2000, 364, 365; BayObLG NStZ-RR 2002, 249; BayObLG NStZ-RR 2002, 342, 343; BayObLG NJW 2002, 1282, 1283). Gerade die letzten Beispiele sind natürlich absurd, ohne behaupten zu wollen, dass ein Bedürfnis besteht, den Irrtum anders zu handhaben als nach § 17 StGB.

[170]

Jakobs, AT 16/29; vgl. auch F.-C. Schroeder, Frisch-FS, S. 1039, 1041 f.

[171]

OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004, 310; KG NJW 2003, 528, 529; vgl. auch BGH NJW 1964, 1330 zu § 138 StGB.

[172]

Zutreffend OLG Düsseldorf VerkMitt 1976, Nr. 38; offengelassen von BayObLG NStZ-RR 2000, 122, 123.

[173]

Eisele, NJW 2014, 1417, 1419.

[174]

BayObLG NStZ-RR 2001, 281; OLG Stuttgart, StV 2008, 193; OLG Celle, NStZ-RR 2009, 110; LG Oldenburg, DAR 2013, 713.

[175]

Ausführlich bereits Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 294 ff.

[176]

BVerfGE 78, 205, 213 zum „Uracher Hortfund“.

[177]

LK-Schünemann, § 266 Rn. 94.

[178]

Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 173 f., 296.

[179]

Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 178, 298. Ebenso zur Irrtumsabgrenzung Sch/Sch-Perron, § 266a Rn. 17; Fischer, § 266a Rn. 23.

[180]

Kohlmann-Ransiek, § 370 AO Rn. 27.1; Juchem, wistra 2014, 300; Walter, Tiedemann-FS, S. 969, 989; ausführlich auch Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 183 ff., 247 ff. Unglücklich und in der Sache nicht zielführend ist der Sprachgebrauch von BVerfGE 37, 201, 204; BVerfG NJW 2011, 3378, 3779; BGH wistra 2005, 307; BGH NStZ 2007, 595; BGH NStZ 2008, 408, 409.

[181]

Kohlmann-Ransiek, § 370 AO Rn 27; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 299 ff.

[182]

Veröffentlicht ist dieser im Amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers, Fundstelle AT79 2009 B1 (http://www.ebundesanzeiger.de); vgl. auch Schlösser/Dörfler, wistra 2007, 326.

[183]

Vgl. dazu Schmitt, BKR 2006, 125.

[184]

Vgl. Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 352 ff.

[185]

OLG Schleswig NJW 1989, 3105.

[186]

Bei EU/EWR-Gesellschaften kommt wegen Art. 49, 54 AEUV unabhängig vom Sitz die Gründungstheorie zur Anwendung. Ähnliches gilt für US-amerikanische Gesellschaften gem. Art. XXV Abs. 5 S. 2 des deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrags, wobei verlangt wird, dass die Gesellschaft geschäftliche Aktivitäten auch in den USA entfaltet. Ob nach dem anstehenden Austritt, des Vereinigten Königsreichs („Brexit“) für englische Gesellschaften wieder die Sitztheorie zur Anwendung kommen wird, ist derzeit nicht absehbar. Englischen Kapitalgesellschaften mit Sitz in Deutschland droht dann eine Umqualifizierung in Personengesellschaften.

[187]

AG Stuttgart wistra 2008, 226, 229; ausführlich Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 357 ff. Bedenken im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 20 Abs. 3 GG haben Rönnau, ZGR 2005, 833, 855 ff.; Altenhain/Wietz, NZG 2008, 569, 571 f.; Mosiek, StV 2008, 94, 97 ff.

[188]

Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 355 f., 361 und 370 f.

[189]

BGHSt 33, 172, 176.

[190]

AK-Hassemer, § 2 Rn. 33 ff.; zust. Dietmeier, Blankettstrafrecht, S. 146 f.

[191]

Tiedemann, Peters-FS, S. 193; vgl. auch ders., Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 244 f.

[192]

Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 486, 491, 537; LK-Dannecker, § 2 Rn. 87.

[193]

Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 485 f., 490.

[194]

Ausführlich Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 242 ff. m.w.N.; vgl. auch MK-Schmitz, § 2 Rn. 39; LK¹¹-Gribbohm, § 2 Rn. 29 ff.; Jakobs, AT, 4. Abschnitt Rn. 72; SK-Rudolphi/Jäger, § 2 Rn. 8a ff.; BeckOK-Valerius, § 4 OWiG Rn. 23.

[195]

Vgl. Kant, Die Metaphysik der Sitten, 1803, 1. Theil, 1. Hauptstück, S. 55 ff.

[196]

BGH 50, 331, 343; OLG Hamm NStZ 1986, 119; Sch/Sch-Perron, § 266 Rn. 21.

[197]

LG Marburg NVwZ 2000, 353, 355.

[198]

Zur alten Rechtslage vgl. BGH wistra 2006, 309; BGH NStZ 2009, 153.

[199]

BVerfGE 93, 121, 148 zur Vermögensteuer; BVerfGE 105, 73, 134 zu Beamtenpensionen; BVerfGE 117, 1, 70 zur Erbschaftsteuer.

[200]

Nur im Ergebnis zutreffend (allerdings auf § 2 Abs. 4 StGB abstellend): BGHSt 20, 177; BGHSt 34, 272, 282, 284. Ausführlich Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 247 ff.; vgl. auch Sch/Sch-Eser/Hecker, § 2 Rn. 25; SK-Rudolphi/Jäger, § 2 Rn. 8c; Hübschmann/Hepp/Spitaler-Hellmann, § 370 AO Rn. 49; Kohlmann-Ransiek, § 370 AO Rn. 75 ff.; Samson, wistra 1983, 235, 237 f.; Franzheim, NStZ 1982, 137 f.; a.A. Tiedemann, NJW 1986, 2475, 2476.

[201]

Vgl. Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 193 ff.

[202]

Fischer, § 16 Rn. 14a; Sch/Sch-Sternberg-Lieben/Schuster, § 15 Rn. 19, 41, 103; LK-Vogel, § 16 Rn. 30; MR-Gaede, § 16 Rn. 20; Lackner/Kühl, § 15 Rn. 14; Jakobs, AT, 8. Abschn. Rn. 47, 56 ff.

[203]

RGSt 42, 92, 94; BGH NStZ 2008, 214; OLG Stuttgart NJW 1962, 65; Fischer, § 16 Rn. 14a; ausführlich Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 212 ff. m.w.N.; diff. Sch/Sch-Eser/Bosch, § 22 Rn. 69; a.A. Burkhardt, JZ 1981, 681; ders., wistra 1982, 178; Jakobs, AT, 25. Abschn. Rn. 42; Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschließendem und nichtvorsatzausschließendem Irrtum, S. 558 ff., insb. S. 565.

[204]

BayObLG NJW 1963, 310; Puppe, GA 1990, 145, 157, 168; dies., Herzberg-FS, S. 275, 277; Schlüchter, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, S. 119 ff.; Schmitz, Jura 2003, 593, 597; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 169 ff. m.w.N; Streng, GA 2009, 529, 530 f.; anders vor allem Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 148; wohl auch MK-Joecks, § 16 Rn. 71.

[205]

Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 170.

[206]

BGHSt 17, 87, 90 f.; BGH StV 1988, 529; BGH StV 2004, 207.

[207]

BGHSt 34, 379, 390; BGH wistra 1986, 25; OLG München NJW 2006, 2278, 2279; Sch/Sch-Perron, § 266 Rn. 49; offengelassen von BGH NJW 2006, 522, 531 („Mannesmann“).

[208]

Etwa Kohlmann-Ransiek, § 370 AO Rn. 658 ff.; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 187 ff. m.w.N.; Walter, Tiedemann-FS, S. 969, 984 f. Im Ergebnis damit zutreffend die Steueranspruchstheorie der ständigen Rspr: BGHSt 5, 90, 91 f.; BGH NJW 1980, 1005, 1006; BGH wistra 1983, 113, 114; BGH wistra 1986, 174; BGH wistra 1989, 263; BayObLG NJW 1976, 635; BayObLG wistra 1990, 202; and. bisher wohl nur Meyer, NStZ 1986, 443, 445; Graf/Jäger/Wittig-Allgayer, § 369 AO Rn. 28; zweifelnd nun aber BGH NStZ 2012, 160, 161 [obiter dictum]; dazu krit. Ransiek, wistra 2014, 365, 366; Kuhlen, Kargl-FS, S. 297 ff.

[209]

BayObLG NJW 1976, 635; BGH wistra 1986, 219, 220; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 193 ff.

[210]

B. Heinrich, 2. Roxin-FS, S. 449 ff.; Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 146 ff.

[211]

Safferling, Vorsatz und Schuld, S. 147 f.

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte

Inhaltsverzeichnis

§ 5 Geschichte des europäischen Strafrechts bis zum Reformationszeitalter

§ 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung

§ 7 Deutsche Strafrechtsgeschichte seit dem Bayerischen Strafgesetzbuch von 1813 bis 1871

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 5 Geschichte des europäischen Strafrechts bis zum Reformationszeitalter

Georg Steinberg

§ 5 Geschichte des europäischen Strafrechts
bis zum Reformationszeitalter[1]

A.„Geschichte des europäischen Strafrechts“1

B.Antike2 – 10

I.Griechenlands „klassische Zeit“ (500–300 v.Chr.)2 – 5

II.Rom: Zeit der Republik und „klassische“ Kaiserzeit (500 v.Chr.–300 n.Chr.)6 – 10

C.Die Völkerwanderungszeit und das frühe Mittelalter (300–1000 n.Chr.)11 – 17

D.Hoch- und Spätmittelalter (1000–1500)18 – 28

I.Das deutsche König- und Kaiserreich, die Kirche, die Städte18 – 21

II.Scholastik und Strafrecht der Kirche22 – 24

III.Entstehung eines weltlichen öffentlichen Strafanspruchs25 – 28

E.Das Reformationszeitalter (1500–1650)29 – 39

I.Renaissance, Humanismus und gelehrtes Recht29, 30

II.Reichsreformen, Reformation und Dreißigjähriger Krieg31 – 33

III.Die Constitutio Criminalis Carolina34, 35

IV.Die Praxis des Gemeinen Strafrechts36 – 39

Ausgewählte Literatur

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 5 Geschichte des europäischen Strafrechts bis zum Reformationszeitalter › A. „Geschichte des europäischen Strafrechts“

A. „Geschichte des europäischen Strafrechts“

1

Eine „Geschichte des europäischen Strafrechts“ zu skizzieren impliziert keinen Eurozentrismus,[2] solange man sie als eine unter vielen Strafrechtsgeschichten der Welt begreift – die teils wesentlich älter sind und von denen die vorderorientalischen an der Wiege der europäischen stehen.[3] Wenn das „Abendland“, wie Hattenhauer formuliert, „seine Entstehung der Begegnung der archaischen Kulturen des Nordens mit den antik-christlichen des Mittelmeerraumes“ verdankt,[4] so gilt es, dieses Geschehen in Konzentration auf die strafrechtsgeschichtlichen Verhältnisse und Ereignisse nachzuzeichnen, wonach die Darstellung bei der griechischen und römischen Antike ihren Anfang zu nehmen hat und sich mit dem Entstehen des Frankenreiches geografisch nach Norden verlagert; die Fokussierung auf das Gebiet des Heiligen Römischen Reiches deutscher Nation, beginnend mit dem Eintritt in das zweite nachchristliche Jahrtausend, soll die Geschlossenheit des Textes erhöhen. Geschichtstheoretisch sei dem – historisch auf die Aufklärungszeit zurückgehenden – auch in modernen rechtsgeschichtlichen Texten mitunter noch auffindbaren Fortschrittsdenken explizit entgegengetreten:[5] Darzustellen sind vielmehr die strafrechtlichen Gegebenheiten im jeweiligen historischen, philosophischen, politischen, rechtlichen und sozialen Kontext. Vor dem Hintergrund, dass die Schulbildung sich seit einigen Jahrzehnten auf anderes konzentriert und sich der Verbreitungsgrad der Kenntnis des Lateinischen, vom Altgriechischen zu schweigen, sukzessive verringert, wird der Versuch unternommen, eine auch ohne historische Vorkenntnisse verständliche Darstellung zu geben. Dass es sich dabei angesichts des Textumfangs um kaum mehr als um Hinweise auf bestimmte Phänomene und Zusammenhänge handeln kann, versteht sich von selbst.

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 5 Geschichte des europäischen Strafrechts bis zum Reformationszeitalter › B. Antike

B. Antike

I. Griechenlands „klassische Zeit“ (500–300 v.Chr.)

2

Nach einer ersten Einwanderungswelle um 2000 v.Chr. kommen um 1200 v.Chr. mit der Dorischen Wanderung wiederum Griechen aus Kleinasien (der heutigen Türkei) in das Gebiet des heutigen Griechenland und bilden im Lauf der Zeit selbstständige Stadtstaaten. Die sogenannte „klassische Zeit“ beginnt um 500 v.Chr. mit dem Ionischen Aufstand, dem Aufstand der ionischen (kleinasischen) Griechen gegen die Perser, die im Vorderen Orient die Vorherrschaft innehaben; die Siege der griechischen Allianz unter der Führung Athens leiten eine Zeit politischer Unabhängigkeit ein. Im Peloponnesischen Krieg (431–404 v.Chr.) um die Vorherrschaft innerhalb Griechenlands unterliegt Athen am Ende Sparta. Die Eigenständigkeit der griechischen Stadtstaaten endet zu Beginn des 4. Jahrhunderts; zuerst wird Griechenland von Theben beherrscht, dann von Makedonien unter dessen König Philipp II. (reg. 359–336 v.Chr.) und seinem Sohn Alexander (reg. 336–323 v.Chr.), dessen bis Indien und Ägypten reichendes Riesenreich nach seinem Tod allmählich zerfällt. Um 200 v.Chr. erobern die Römer Griechenland.[6]

3

Die „klassische Zeit“ ist eine kulturelle Blütezeit mit Blick auf Architektur, bildende Kunst, Musik, Literatur – und Philosophie. Die Vorsokratiker (d.h. die dem Sokrates vorausgehenden Philosophen, genannt seien Thales, um 624–546 v.Chr.; Pythagoras, um 572–480 v.Chr.; Heraklit, geb. um 540 v.Chr.; Parmenides, geb. um 540 v.Chr.) formulieren erste Positionen im Bereich der Naturphilosophie und Kosmologie, der Religionsphilosophie, Ontologie, Ethik und politischen Philosophie.[7] Sokrates (um 470–399 v.Chr.), der angesichts erkannter eigener Unwissenheit den Gesprächspartner durch bohrendes Fragen zum Überdenken bisheriger und zur Erlangung neuer Wertvorstellungen bewegen will, gilt als Vor- und Urbild abendländischer Philosophie. Mit Platon (428–348 v.Chr.) und Aristoteles (384–323 v.Chr.) erreicht die klassische griechische Philosophie ihren Gipfel. Die Akademie, die Platon in Athen gründet, wird zum internationalen Zentrum der Wissenschaft und Philosophie. Platons dialogisch strukturierte Schriften sind einerseits erkenntnistheoretisch ausgerichtet: Er zeigt die Begrenztheit des auf Wahrnehmung basierenden Wissens auf und führt die Idee (idea) als Größe ein, mit der überhaupt nicht wahrnehmbare Begriffe sowie auch nicht wahrnehmbare Allgemeinbegriffe von wahrnehmbaren Gegenständen erfassbar sind; die Welt der Ideen sei die eigentliche Wirklichkeit. An ihrer Spitze stehe, hier treffen sich Erkenntnistheorie und – andererseits – Ethik, die Idee des Guten. In seiner Politeia entwickelt Platon eine Ethik bezogen auf den Menschen und auf das Staatswesen, in dem idealerweise die Philosophen Könige sind. In den Nomoi, seinem Alterswerk, formuliert Platon, deutlicher praxisorientiert, gute Gesetze und Institutionen.[8] Aristoteles schafft, indem er aus empirischen Erkenntnissen Rückschlüsse auf allgemeine Prinzipien zieht, ein universales wissenschaftliches und philosophisches Werk, das im Mittelalter zur wichtigsten Textgrundlage philosophischen Denkens wird. Das gilt für seine formale Logik und die Dialektik (die Kunst zu argumentieren) ebenso wie für seine Metaphysik (als Lehre dessen, was jenseits der Naturdinge liegt), die im Gegensatz zu Platons Sicht den Einzeldingen den Vorrang vor den Allgemeinbegriffen einräumt, sowie auch für seine Ethik und politische Philosophie. Nach Aristoteles‚ Politik kann sich der Mensch, als „politisches Lebewesen“, erst in der Gemeinschaft entfalten, idealerweise in einem gerechten Staat, gebildet aus Freien und Gleichen (ausgenommen sind Frauen und Sklaven).[9]

4

Was das griechische Strafrechtsverständnis und -wesen betrifft,[10] werden in der in Sparta von dem sagenhaften Gesetzgeber Lykurg im 7. Jahrhundert geschaffenen, auf Disziplinierung des Einzelnen und militärische Effizienz des Ganzen gerichteten (ungeschriebenen) Ordnung Normverstöße streng als staatsfeindlich geahndet.[11] Ideengeschichtlich ist dieses (Straf-)Rechtskonzept peripher, das der Athener[12] demgegenüber bedeutsam. Hier formuliert Drakon um 620 v.Chr., in den ersten schriftlichen Gesetzen Athens, eine durch den Staat ausgeübte Ordnung zivil- und strafrechtlicher Normen (letztere von sprichwörtlicher „drakonischer“ Härte, indem auch auf leichte Vergehen wie den Müßiggang die Todesstrafe folgt). Neben das Delikt (im privatrechtlichen Sinn) und die Sünde als ethischen Normverstoß kann so als neue Verständnisgröße das Verbrechen (gegen den Staat) treten.[13] Solon (638–559 v.Chr.) hebt die drakonischen Strafnormen mit Ausnahme der auf Tötungsdelikte bezogenen auf und schafft ein dezidiert mildes Strafrecht; er führt eine gegen den Machtmissbrauch des landbesitzenden Adels und gegen die Schuldknechtschaft gerichtete umfassende soziale Reform durch und entwickelt eine politische Ordnung, nach der das Volk als Ganzes die Herrschaft innehaben soll („Demokratie“ = Herrschaft des Volkes), wobei insbesondere mit Blick darauf, dass Frauen, Sklaven und Fremde von der Mitherrschaft kategorisch ausgeschlossen sind, der heutige vom damaligen Demokratiebegriff abweicht. Das altgriechische Demokratiekonzept etabliert Kleisthenes (geb. um 570 v.Chr.) im Jahr 507 v.Chr. nachhaltig, indem er insbesondere dem Areopag als dem von Adel und Reichen dominierten Rat als politisches Gegenwicht den Rat der 500 (die Bule, bestehend aus je 50 Abgesandten der zehn Phylen, d.h. Verwaltungsbezirke) als Volksvertretung gegenüberstellt. Diese Ordnung enthält auch ein demokratisches, nämlich auf die Beteiligung und Mitverantwortung aller Bürger gestütztes Strafprozessrecht, das dem gerechten Interessenausgleich zwischen Bürger und Staat verpflichtet ist. Mit dem Ostrakismos (Scherbengericht) wird ein bis zum Ende des 5. Jahrhunderts gebräuchliches Instrument eingeführt, im Namen des Gemeinwohls Politiker und Prominente zu verbannen: Einmal jährlich können die Bürger in der Ekklesia (Volksversammlung) ein Scherbengericht durchführen und denjenigen verbannen, dessen Name – bei mindestens 6000 abgegebenen Tonscherben – am Häufigsten auf diesen erscheint.[14]

5

Ephialtes (gest. um 460 v.Chr.) und Perikles (495–429 v.Chr.) führen den Demokratisierungsprozess fort, indem sie 462/461 v.Chr. dem Areopag die politische Macht nehmen und ihm von seiner breiten Rechtsprechungskompetenz nur diejenige für Kapitalverbrechen belassen; Verbrechen von Beamten und schwere Verbrechen gegen den Staat werden vor der Bule und der Ekklesia verhandelt, alle anderen Fälle vor den Volksgerichten. Das Verfahren ist vor allen Spruchkörpern ähnlich: Nach Vorbereitung des Falles durch einen dann verfahrensleitenden Beamten und nach Erhebung der Klage durch einen öffentlichen oder privaten Ankläger entscheiden die aus dem Kreis mindestens 30jähriger Freiwilliger einer jeden Phyle bestimmten, im Regelfall Hunderte zählenden und ein bescheidenes Entgelt erhaltenden Geschworenen nach Würdigung der Sach- und Rechtslage geheim über den Fall, indem sie einen Kieselstein oder eine Muschel, im vierten Jahrhundert hierfür speziell angefertigte Bronzescheiben in eine Urne legen. Beweismittel sind Urkunden und Zeugenaussagen, die Folter bezeugender Sklaven ist üblich. Bei Verurteilung stimmen die Geschworenen nochmals über die von Ankläger und Angeklagtem vorgeschlagene Strafart und -höhe ab. Mögliche Strafarten sind Todesstrafe, (eher kurzfristiger) Freiheitsentzug, Verbannung, Aberkennung der Bürgerrechte, Beschlagnahme des Vermögens oder Geldstrafe, wobei die letztere die häufigste ist. Rechtsmittel gegen die Entscheidung gibt es nicht. Zieht der Ankläger seine Anklage zurück oder gelingt es ihm nicht, ein Fünftel verurteilende Stimmen zu erlangen, droht ihm – als Maßnahme gegen den verbreiteten Missbrauch des Instruments – eine hohe Geldstrafe. Nach dem verlorenen Peloponnesischen Krieg verschärfen sich als Reaktion auf die Destabilisierung der religiösen und politischen Ordnung die Delikte im Bereich des politischen Strafrechts und der Gotteslästerung – nun ist nicht mehr nur die Störung sakraler Feste, sondern Gottlosigkeit an sich strafbar, eine Regelung, deretwegen Sokrates 399 v.Chr. zum Tod durch Trank des Schierlingsbechers verurteilt wird.[15] Auch das Hinzutreten weiterer Delikte (etwa Körperverletzung, Verletzung von Fürsorgepflichten und hybris, d.i. die Störung der öffentlichen Ordnung durch tätliche Beleidigung) bewirkt eine allgemeine Verschärfung des Strafrechts im 4. Jahrhundert.[16]

II. Rom: Zeit der Republik und „klassische“ Kaiserzeit
(500 v.Chr.–300 n.Chr.)

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Nach seiner sagenhaften Gründung 753 v.Chr. und nach einer Zeit königlicher Herrschaft im 6. Jahrhundert wandelt sich Rom nach der sagenhaften Vertreibung des letzten Königs 509 v.Chr. in eine Republik (lat. res publica = öffentliche Sache) in dem Sinn, dass alle Bürger politische Mitspracherechte innehaben. Ohne geschriebene Verfassung fußt die Republik auf drei Säulen, dem von Patriziern (von lat. pater = Vater) dominierten Senat, den Magistraten, d.h. Oberämtern, und den Volksversammlungen (concilia plebis). Konzentriert ist die Macht bei den Adelsfamilien, und der Klassenantagonismus zwischen diesen Patriziern und dem übrigen Volk, den Plebejern, prägt über Jahrhunderte das soziale Gefüge, wobei die Plebejer allmählich politische Machtgewinne erzielen. 451/450 v.Chr. können sie durchsetzen, dass ein Ausschuss von zehn aus ihren Reihen stammenden Männern das (aufgrund seiner äußeren Form sogenannte) Zwölftafelgesetz formuliert, das ihren politischen Einfluss vermehrt. Höhe- und Schlusspunkt des plebejischen Machtzuwachses ist die Lex Hortensia von 287 v.Chr., nach der Entscheidungen der plebs, sogenannte Plebiszite, politisch binden. Rom, zunächst Stadtstaat, hat sich derweil durch Eroberungen des gesamten heute italienischen Gebiets bemächtigt und greift in der Folgezeit weiter aus. Soziale Spannungen vor dem Hintergrund einer sich wandelnden Wirtschaft (Entstehung ausgedehnter Besitzungen, sogenannter Latifundien) münden in das etwa 130 v.Chr. beginnende Revolutionszeitalter mit seinen Bürgerkriegen und schließlich 27 v.Chr. mit der Ernennung des Kaisers Augustus (63 v.Chr.–14 n.Chr.) in die Kaiserzeit. Roms Herrschaftssphäre umfasst nun die heutigen Gebiete Spaniens und Portugals, Englands, Frankreichs, Süddeutschlands, des Balkans, Griechenlands, der Türkei, Syriens, Israels und Ägyptens und den gesamten Küstenstreifen Nordafrikas.[17]

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Für das Strafrecht der republikanischen Zeit ist das – in Bruchstücken überlieferte – Zwölftafelgesetz von 451/450 v.Chr. aufschlussreich.[18] Während die ersten sieben Tafeln den Prozess, die Vollstreckung, das Familien-, Erb-, Vertrags-, Besitz- und Nachbarrecht regeln, normieren die achte und neunte Tafel Vorschriften zum (ineinander verwobenen) Delikts- und Strafrecht, wobei die Normen – abgesehen von den Sklaven – nicht nach Standeszugehörigkeit differenzieren. Vergehen werden im privatrechtlichen Sinn (überkompensierenden) Ausgleichs geahndet: Doppelter Wertersatz ist, als „Strafe“ (lat. poena), zu leisten bei Vertragsverletzung (VI. 2), Einbau fremden Eigentums (VI. 7 f.) und Verletzung einer Verwahrungsvereinbarung (VI. 19), sodann bei Diebstahl (VIII. 16, 18. a.) und Unterschlagung von Mündelvermögen (VIII. 20. a.). Die Entschädigung/Strafe (poena) für das Brechen des Knochen eines Freien beträgt 300 As, eines Sklaven 150 As (VIII. 3), diejenige für eine leichte Körperverletzung 25 As (VIII. 4). Wenn der Täter mit dem Opfer, das er verstümmelt hat, keine gütliche Einigung erzielt, soll er zur Strafe ebenfalls verstümmelt werden (VIII. 2). Die Bestimmung realisiert das Talionsprinzip, das Prinzip gleichartigen Ausgleichs einer Verletzung, das bereits in der altvorderorientalischen Rechtsprechung belegt ist, wo es teils im Sinne finanzieller Ersatzleistung (z.B. Codex Eschnunna, 20. Jh. v.Chr.), teils körperlicher Talion umgesetzt ist (wechselseitige Verstümmelung, z.B. Codex Hammurabi, 18. Jh. v.Chr.); in der altjüdischen Tradition erscheint es in der bekannten Formel „Auge um Auge“ (z.B. Exodus 21, 23–25), wobei die Anwendungsbeispiele auch die Ersatzleistung einbeziehen;[19] in der hiesigen römischen Strafvorschrift erscheint es in der härteren Form der Zufügung gleichen Schadens als Strafe. – Ein öffentliches Sanktionsinteresse, ohne dass dies zwingend mit einem öffentlicherseits geführten Strafverfahren verbunden sein müsste, kommt im Zwölftafelgesetz in der Anordnung der Todesstrafe zum Ausdruck; diese soll folgen auf das öffentliche Verspotten eines anderen (VIII. 1. b.), auf den Diebstahl von Feldfrüchten (VIII. 9, 24. b.: Aufhängen an einem der Ceres als der Göttin der Landwirtschaft heiligen Baum; auch dies eine Form des Talionsprinzips, nämlich die symbolhaft spiegelnde Strafe), auf vorsätzliche Brandstiftung (VIII. 10: – symbolhaft spiegelnde – Verbrennung), bei Sklaven als Tätern bei Diebstahl auf frischer Tat (VIII. 14), bei Falschaussage (VIII. 23), richterlicher Vorteilsannahme (IX. 3) und bei Aufreizen des Feindes und Auslieferung eines Bürgers an den Feind (IX. 5).

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Seit dem 3. Jahrhundert v.Chr. bildet sich in Rom – erstmals in der europäischen Geschichte – der Berufsstand des gelehrten Juristen (lat. iuris consultus = Ratgeber des Rechts) heraus, der Beamte und Richter berät, Verträge aufsetzt und auch rechtswissenschaftliche Literatur verfasst. Auf dieser institutionellen Basis entwickeln sich methodisch und materiell die charakteristischen Elemente des römischen Rechts, das im Wesentlichen Zivilrecht ist.[20] Nachdem sich Rom bis zum 3. Jahrhundert v.Chr. zu einer mehrere hunderttausende Einwohner zählenden Großstadt entwickelt hat, vollzieht sich im Strafrecht ein Wandel hin zu einer staatlich gesteuerten Strafverfolgung, juristisch der Ausgliederung des Strafrechts aus dem Zivilrecht. Die tresviri capitales (drei Männer, die, dem Magistrat zuarbeitend, als niedere Beamte das neu geschaffene Amt der Strafverfolgung ausüben) verfolgen Diebstahl, Brandstiftung u.a. mit harten Strafen, oftmals der Todesstrafe. Im 2. Jahrhundert v.Chr. entstehen größere von Fall zu Fall tagende Gerichtshöfe nach athenischem Vorbild. Geschworene können, anders als dort, aber nur die Adligen, später auch die Reichen (genannt lat. equites = Reiter) werden. Nach der Verfassungsreform um 80 v.Chr. entstehen ständige Schwurgerichte (lat. quaestiones, auch: lat. iudicia publica = öffentliche Gerichte), die jeweils für bestimmte – jetzt materiell präzisierte – Straftaten zuständig sind wie etwa Erpressung in den Provinzen, Veruntreuung von Staatseigentum, Wahlbestechung, Hochverrat, Mord und Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, Testaments- und Münzfälschung, tätliche Beleidigung; politische Prozesse spielen eine bedeutsame Rolle. Im Strafprozess hat der Angeklagte das Recht, sich von einem Verteidiger vertreten zu lassen; die höchstens 75 Geschworenen stimmen ohne Aussprache ab; bei Freispruch kann der Ankläger wegen Verleumdung angeklagt werden und die bürgerlichen Ehrenrechte verlieren, bei Verurteilung erhält er eine hohe Belohnung.[21]

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Rom ist um die Zeitenwende auf dem Höhepunkt seiner Ausdehnung und Macht. In den ersten zweieinhalb nachchristlichen Jahrhunderten („klassische Zeit“) entsteht das klassische römische (Zivil-)Recht, das auf den Rechtsideen des Eigentums und des freien Willens basiert. Auf den rechtswissenschaftlichen Gipfel wird es geführt durch in der kaiserlichen Administration wirkende gelehrte Juristen wie insbesondere Aemilius Papinianus (um 150–212 n.Chr.), Julius Paulus (gest. am Beginn des 3. Jahrhunderts n.Chr.), Domitianus Ulpianus (gest. 223 n.Chr.), Gaius (2. Jahrhundert n.Chr.) und Herennius Modestinus (erste Hälfte des 3. Jahrhunderts n.Chr.), die das überlieferte Recht zusammentragen; dabei sind die fünf Genannten durch ein Zitiergesetz von 426 n.Chr. mit besonderer Autorität ausgestattet. Sukzessive vollzieht sich der Wandel von der älteren, an den prozessualen Formeln ausgerichteten Sichtweise hin zu einer materiellrechtlich-systematischen. Gaius entfaltet in seinem Institutiones betitelten Lehrbuch ein systematisiertes Zivilrecht.[22] Das Strafrecht wird (wie das Verfassungsrecht) erst in nachklassischer Zeit (4. bis 6. Jahrhundert) als eigenständige Disziplin entwickelt und wahrgenommen; aber die Methodik des zivilrechtlichen Denkens, nach der wenige Zentralbegriffe (Rechtssubjekt, Familie, Eigentum, Vertrag, Delikt) die Struktur des Ganzen prägen, strahlt bereits in der klassischen Zeit auf die Entwicklung des Strafrechts aus. In der Strafpraxis treten im 1. Jahrhundert n.Chr. als Strafverfolgungsorgane an die Stelle der tresviri capitales und der – tendenziell schwerfälligen – Schwurgerichte der praefectus urbi (Polizeipräsident der Stadt), der als Vorsitzender des Kriminalgerichts die wichtigsten Prozesse übernimmt, sowie der praefectus vigilum (Kommandeur der Feuerwehr), in dessen Zuständigkeit Prozesse gegen Diebe und Brandstifter fallen. Die strafprozessuale Neuordnung erhöht die Effizienz der Strafverfolgung, aber auch ihre Härte. Nicht nur Sklaven, sondern auch freie Bürger können nun im Strafprozess im Rahmen der Beweiserhebung gefoltert werden, insbesondere bei Verdacht des Hochverrats, der Urkundenfälschung und der Zauberei. Die Strafen werden härter; neben Geldstrafe, Tod und Verbannung treten als weitere Strafarten die Prügelstrafe und Zwangsarbeit (das Gefängnis ist unzulässig, nicht aber der Freiheitsentzug zwecks Zwangsarbeit).[23]

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Den Beginn der spätrömischen Kaiserzeit markiert die von Kaiser Konstantin I., dem Großen (reg. 306–337 n.Chr.), realisierte Verlegung der Residenz nach Byzanz („Konstantinopel“) im Jahr 330 n.Chr. Nachdem das Reich 395 n.Chr. in ein west- und ein oströmisches geteilt worden ist, bricht Westrom 476 n.Chr. unter dem Ansturm der Goten zusammen; das Byzantinische Reich besteht, bis es 1453 n.Chr. von den Türken zerstört wird.[24] Rechtsgeschichtlich bedeutungsvoll ist die Regierungszeit des oströmischen Kaisers Justinian I. (reg. 527–565 n.Chr.), der, unterstützt von dem Juristen Tribonian (gest. 541 n.Chr.), eine umfassende Sammlung des geltenden römischen Rechts anfertigen lässt. Deren erster Teil (die Institutionen) basiert auf dem erwähnten gleichnamigen Lehrbuch des Gaius; deren zweiter Teil (die Digesten oder Pandekten) stellt, in systematischer Orientierung an den Institutionen, Auszüge aus den Lehrwerken klassischer Juristen zusammen (dabei fast ein Drittel von Ulpianus); der dritte Teil (der Codex) enthält alle noch gültigen kaiserlichen Gesetze. Das Gesamtwerk, das seit dem 16. Jahrhundert n.Chr. als Corpus Iuris Civilis bezeichnet wird, wird in Europa in mehreren Schüben rezipiert und prägt bis heute das Privatrecht in den europäischen Staaten.[25]

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 5 Geschichte des europäischen Strafrechts bis zum Reformationszeitalter › C. Die Völkerwanderungszeit und das frühe Mittelalter (300–1000 n.Chr.)

C. Die Völkerwanderungszeit und das frühe Mittelalter (300–1000 n.Chr.)

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Eine dünne Besiedlung Mittel- und Nordeuropas belegen Funde bereits für die Steinzeit (bis 2000 v.Chr.) und Bronzezeit (2000–1000 v.Chr.). Um 500 v.Chr. wohnen im Gebiet des heutigen Frankreich keltische Stämme, germanische Stämme im heutigen Norddeutschland, Südskandinavien und Teilen Osteuropas, Slawen im Osten. Wanderungsbewegungen führen in den folgenden Jahrhunderten zu vereinzelten kriegerischen Begegnungen mit den Römern. Julius Cäsar (100–44 v.Chr.) erobert 60–50 v.Chr. das von Kelten besiedelte Gebiet sowie das heutige Süddeutschland.[26] In den folgenden vierhundert Jahren bleibt die politische Landkarte Europas verhältnismäßig stabil, doch dann ereignen sich epochale Umwälzungen. Im vierten nachchristlichen Jahrhundert dringen die Hunnen aus Zentralasien nach Europa vor, die germanischen Stämme drängen nach Südeuropa (Zeit der großen Völkerwanderung) und destabilisieren das Weströmische Reich; 476 n.Chr. übernimmt der Germane Odoaker (gest. 493 n.Chr.) die Herrschaft in Italien, Westgoten herrschen in Spanien und Südfrankreich, Vandalen an der nordafrikanischen Küste (im heutigen Tunesien). Theoderich der Große (454–526 n.Chr.) erschafft ein ostgotisches Reich, das bei seinem Tod das heutige Italien sowie den Balkan umfasst. Der oströmische Kaiser Justinian I. kann bis zur Mitte des 6. Jahrhunderts dieses Reich sowie das von den Vandalen besetzte Gebiet zurückerobern (Erneuerung des Römischen Reiches).[27]

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Rechts- und auch strafrechtsgeschichtlich bedeutungsvoll wird nun die Ausbreitung der um die Zeitenwende entstandenen christlichen Religion. Das Christentum war durch das Mailänder Toleranzedikt (313 n.Chr.) des Kaisers Konstantin I. zunächst vor Verfolgung geschützt und 380 n.Chr. von Kaiser Theodosius (347–395 n.Chr.) zur römischen Staatsreligion erhoben worden. Die Missionierung der zentral- und nordeuropäischen Völker als Auftrag begreifend, trägt das Christentum auch das antike griechisch-römische Denken dorthin. Das gilt besonders für das in der Völkerwanderungszeit entstandene neue Großreich Mitteleuropas, das Frankenreich. Der Merowingerkönig Chlodwig I. (466–511 n.Chr.), der das Gebiet des heutigen Frankreich und Westdeutschland beherrscht, lässt sich taufen. Die Merowinger verdrängt – als erster Karolingischer König – Pippin (reg. seit 571 n.Chr.) von der Herrschaft; sein Nachfahre Karl der Große (742–814 n.Chr.) regiert seit 768 n.Chr. als Frankenkönig, er unterwirft die Sachsen, Langobarden und Bayern und erneuert das weströmische Kaisertum, indem er sich vom Papst am Weihnachtstag des Jahres 800 n.Chr. zum römischen Kaiser krönen lässt. Damit ist seine Herrschaft durch die Kirche abgesichert, zugleich hat die Kirche ihren weltlichen Machtanspruch demonstriert, ein Dualismus, der das Denken und soziale Leben des Mittelalters durchgehend prägen wird.[28]

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Ein gesichertes und plastisches Bild der Sozial- und Rechtsstruktur der Bevölkerung Mittel- und Nordeuropas vor der Berührung mit der römischen Kultur zu gewinnen, bietet erhebliche Schwierigkeiten. Spätestens seit Beginn des 19. Jahrhunderts hat die historische, insbesondere rechtshistorische Forschung darauf abgezielt, mit romantisch-nationalistischem, später nationalsozialistisch-rassistischem Impetus ein ideal-urwüchsiges Charakterbild der alten Germanen zu zeichnen, über dessen mangelnde Belegbarkeit aus den Quellen man hinwegging. Erst seit wenigen Jahrzehnten ist die Forschung offen für einen neuen ideologiefreien Zugriff auf die Quellen. Bei diesen handelt es sich zum einen um römische Aufzeichnungen, nämlich diejenigen Julius Cäsars (verfasst um 50 v.Chr.) und, noch ertragreicher, die Germania des Tacitus (55–120 n.Chr.). Die dort getroffenen Aussagen müssen aber kritisch vor dem Hintergrund gesehen werden, dass sie politischen Zwecken dienen (etwa: Gegenüberstellung der unverdorbenen Lebensweise der Barbarenvölker und der „dekadenten“ der Römer); auch muss bedacht werden, dass die Römer nur bis zu einem gewissen Grad die Denk- und Lebensweisen der fremden Stämme begriffen haben mögen. Die zweite Gruppe der Quellen sind die seit dem frühen Mittelalter aufgezeichneten Rechts- und anderen Texte, die also aus einer Zeit römischer (und christlicher) Einflussnahme stammen, so dass auch aus ihnen nur mittelbar auf das vorrömische Leben und Denken geschlossen werden kann.[29]

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Hattenhauer trifft auf dieser Quellenbasis folgende Aussagen. Die römischerseits formulierte Differenzierung zwischen Kelten einerseits und Germanen andererseits lässt sich nicht in dem Sinne erhärten, dass sich zwei verschiedene und dabei jeweils in sich geschlossene (Rechts-)Kulturen einander gegenüberstehen, sondern die Vielzahl der einzelnen Stämme lebt nach mehr oder weniger divergierenden sozialen Maßgaben.[30] Folgende allgemeine Charakteristika dieser archaischen sozialen Grundstruktur lassen sich fixieren:[31] Die Menschen leben in mehr oder weniger großen Familienverbänden („Sippen“) als ursprünglicher sozialer Einheit und sind Bauern. Größere Zusammenschlüsse (Stämme) bringen die Herausbildung einer dünnen Adelsschicht mit sich, an deren Spitze kraft ihrer behaupteten geblütsmäßigen Andersartigkeit und Auserwähltheit Könige stehen. Sozial unterhalb der Bauernschicht leben Sklaven. Die Bauern gewährleisten durch ihren Tribut den Adligen ein privilegiertes Leben; die Adligen sind es, die – nachhaltig seit der Völkerwanderungszeit – mit der römischen und christlichen Kultur in Berührung kommen.[32] Das archaische Denken, nämlich das von der römisch-christlichen Kultur unberührte Denken der Bauern, ist nicht auf Fortschreitung, sondern auf Erhaltung gerichtet; Normen werden über Jahrhunderte unverändert mündlich tradiert. Das Denken ist gegenständlich-anschaulich, bezieht sich auf die Abfolge des bäuerlichen Lebens und auf konkrete Orte (Dorflinde als Beratungsort; Feldsteine als Besitzrechtsmarken); die Fähigkeit zur Abstraktion, zur induktiven Feststellung von Regelhaftigkeiten fehlt. Erst die Berührung mit der römisch-christlichen Kultur bewirkt einen über Jahrhunderte dauernden Wandel vom anschauungsgebundenen zum abstrakten Denken. Nach dem archaischen Denken wird die (Um-)Welt nicht in ihren rationalen Wirkungen erfasst, sondern begriffen als ein Geflecht undurchschaubarer, zauberischer Kräfte, belegt etwa durch die Merseburger Zaubersprüche, einen der ältesten althochdeutschen Texte (9. Jahrhundert n.Chr.); in diese magische Welt sind durch einen umfangreichen Ahnenkult auch die verstorbenen Familienangehörigen eingebunden. Die christliche Kirche beseitigt dieses magische Denken nicht, sondern sucht es zu integrieren und zu kontrollieren.[33]

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All dem entspricht das Rechtsverständnis.[34] Sozial ist es orientiert am Familienverband: Es wird personal, nicht territorial gedacht (ein „Staat“ existiert nicht), dabei insofern nicht individuell, als Rechte und Bußpflichten nicht dem einzelnen, sondern der Großfamilie einer anderen Großfamilie gegenüber zukommen. Fremde haben keine Rechte, sie dürfen getötet werden; wer – allerdings ein seltener Fall – aufgrund massiven Rechtsverstoßes aus dem Familienverband ausgeschlossen wird, verliert seine Rechtsstellung.[35] Für die Wahrung und Wiederherstellung des Rechtsfriedens innerhalb eines Familienverbandes und zwischen mehreren Familienverbänden sind zwei Rechtsinstrumente zentral, der Eid und die Gabe, wobei sich äußert, dass auch das Recht vom magischen Weltverständnis umfasst ist: Der den Eid Schwörende bindet sich zur Einhaltung der Zusage durch bedingte Selbstverfluchung. Mittels dieses Zaubers verändert er das Recht; der Eidbruch führt zum Schaden (etwa: plötzlichen Tod). Die Wirksamkeit des Zaubers beruht auf der gegenständlich korrekten Durchführung der Handlungen: Heimliche Abänderungen der Gebärden machen den Eid wirkungslos; der listig-doppeldeutige Eid bindet nicht. Die Gabe (ein Gastmahl, eine Sache, ein lebendes Tier) ist nicht reines Geschenk, sondern bindet oder versöhnt den Empfänger, bis hin zur Bündnispolitik der Herrschenden mittels Verheiratung ihrer Töchter (samt Mitgift). Auch die Gabe wirkt magisch-rechtsverändernd abhängig von der äußerlichen Durchführung der Handlung; innere Tatsachen (unbewusste Annahme eines untergeschobenen Objekts) beeinträchtigen die Wirksamkeit nicht.[36] Ein Rechtsbruch (vor allem: Tötung, Körperverletzung, Diebstahl, Sachbeschädigung, Ehrverletzung) ist ebenso wenig durch die abstrakt-inneren Tatsachen eines Vorsatz- oder Fahrlässigkeitsvorwurfs wie durch einen etwa ethisch konnotierten Schuldvorwurf nach jüngerem Verständnis charakterisiert, sondern allein durch den äußerlichen Deliktserfolg. Der durch den äußerlich fasstbaren Verstoß gebrochene Rechtsfrieden erfordert eine äußerliche, magisch-rituelle Handlung, die ihn – im allgemeinen Interesse – wieder herstellt, wieder zusammengefügt: Das ist die Funktion der compositio (lat. componere = zusammensetzen), der Buß- oder Sühneleistung. Sie bildet einen Heilungszauber, der sich durch Gaben vollzieht, von Gegenständen (auch Geld wird in dieser Funktion, nicht als Zahlungsmittel eingesetzt) oder Tieren oder auch von Menschen in Form der Versklavung oder des Menschenopfers für die Götter (nicht: der Todesstrafe). Recht ist daher wesentlich ein Kompositionensystem, sind Bußgeldkataloge.[37]

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Das alte Recht ist nicht gesetzt durch einen formenden Gesetzgeber, sondern mündlich überliefert; die Aufzeichnung der Rechte erfolgt erst unter römisch-christlichem Einfluss. Das alte Recht ist geprägt durch das anschauungsorientierte, nicht abstrakte, nicht systematische Denken der Zeit, wie exemplarisch ein Abschnitt (Titel 2 §§ 1–9, folgende Titel) aus dem am Beginn des 6. Jahrhunderts n.Chr. im Auftrag Chlodwigs I. verschriftlichten Salischen Rechts, der Lex Salica, demonstriert: Sie normiert bezogen auf Viehdiebstähle nacheinander die Bußzahlung für den Diebstahl eines saugenden Ferkels, eines ohne Mutter lebensfähigen Ferkels, eines zweijährigen Schweins, eines Ebers, einer Leit-Sau, eines geopferten, eines nicht geopferten Borgschweins, einer Herde von fünfzehn und einer Herde von fünfundzwanzig Schweinen. Es folgen entsprechende Regelungen bezogen auf Rinder, Schafe, Ziegen, Hunde, Vögel, Bienen, anderswo zu Pferden.[38] Was die prozessuale Durchsetzung betrifft, so wird die ursprüngliche Selbsthilfe sukzessive verdrängt durch ein öffentliches – vom Oberhaupt der Großfamilie geleitetes – Verfahren, zu dessen Erscheinen der Rechtsbrecher gezwungen werden kann. Wesentlich sind auch hier rituelle Äußerlichkeiten, dass nämlich das Verfahren zu einer bestimmten Zeit (etwa einer bestimmten Mondphase) an einem bestimmten (geweihten) Ort unter Vornahme bestimmter Handlungen stattfindet. Auch bei der Sachverhaltsermittlung äußert sich das magisch-irrationale Weltverständnis, indem der Reinigungseid (wiederum: bedingte Selbstverfluchung) rechtsverändernd vom Verdacht eines Rechtsbruchs befreit und die natürlich-magischen Kräfte rechtsetzend wirken, wenn etwa das Wasser nur den Unschuldigen aufnimmt, hingegen den Schuldigen oben schwimmen lässt, oder es dem Unschuldigen möglich ist, unbeschadet ein Stück Eisen mit bloßer Hand aus kochendem Wasser zu nehmen („Kesselfang“).[39]

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Im 6. bis 9. Jahrhundert werden die archaischen Rechtsbräuche, wie die zahlreichen neben der Lex Salica existierenden Aufzeichnungen der verschiedenen Volksrechte belegen (lat. Leges barbarorum = Gesetze der Barbaren), mit der christlichen Lehre amalgamiert und überdauern auf diese Weise, etwa indem die zuletzt geschilderten Beweisbehelfe als Gottesurteile Anerkennung finden (bis zu ihrer Delegitimierung durch Papst Innozenz III., reg. 1198–1216 n.Chr., auf dem IV. Laterankonzil von 1215 n.Chr.).[40] Beherrscht wird das Rechtsleben weiterhin durch das Kompositionensystem und die kasuistische Normengestaltung. Verbreitung als Element des römisch-christlichen Rechts findet die Körper- und Todesstrafe auch gegen Freie (nicht nur gegen Sklaven) zunächst in Hochverratsfällen, später auch bei anderen schweren Verbrechen. Neben dem aufgezeichneten Volksrecht normieren die Karolinger Recht in den Kapitularien (königlichen Schreiben; von lat. capitulum, einer Verwaltungseinheit), vermittelt durch Königsboten.[41] Der König und seine Boten sitzen über gravierende Fälle selbst zu Gericht; vor allem den Hochverrat verfolgen sie inquisitorisch (das heißt durch Ermittlung von Amts wegen, von lat. inquisitio = Untersuchung, Befragung) und mittels Folter; flächendeckend herrscht aber das Anklageverfahren (als ein privat initiiertes Parteienverfahren); minder schwere Fälle werden vor örtlichen Gerichten verhandelt. Diese öffentliche Strafverfolgung findet ihre Grenzen an der geringen verwaltungsmäßigen Durchformung des Frankenreiches; das gilt in erhöhtem Maß nach der Teilung desselben (in Westfranken, Lothringen und Ostfranken, das sich noch im 9. Jahrhundert auf Lothringen ausdehnt) durch den 843 n.Chr. von den drei Enkeln Karls des Großen geschlossenen Vertrag von Verdun und für die folgende quellenarme Zeit bis ins 11. Jahrhundert n.Chr.[42]

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 5 Geschichte des europäischen Strafrechts bis zum Reformationszeitalter › D. Hoch- und Spätmittelalter (1000–1500)

D. Hoch- und Spätmittelalter (1000–1500)

I. Das deutsche König- und Kaiserreich, die Kirche, die Städte

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Das Ostfrankenreich ist seit der Krönung des Sachsen Heinrich I. im Jahr 919 ein Königreich, wobei die Königswürde nicht vererbt wird, sondern die Territorialfürsten den König wählen. Bis 1250 ist die Wahl auf das Königshaus beschränkt, wodurch Dynastien regieren: Nach den Sachsen die Salier (1024–1125) und die Staufer (1152–1250). Die Stauferzeit kann als klassische Zeit, als Blütezeit des mittelalterlichen Reiches gesehen werden; impulsgebend wirkt insbesondere die Errichtung eines zentralistisch organisierten Staates auf Sizilien durch Kaiser Friedrich II. (seit 1198 König von Sizilien, seit 1211 von Deutschland, Kaiser seit 1220, gest. 1250).[43] Nach der Absetzung des letzten Staufers folgt ein Interregnum, eine herrscherlose Zeit, danach, ab 1273, setzt sich – was eine politische Schwächung des Königs bedeutet – das dynastieunabhängige passive Wahlrecht durch; sukzessive wird das aktive Wahlrecht auf die sieben Kurfürsten (= Wahlfürsten; küren = wählen) beschränkt, nämlich drei geistliche, die Erzbischöfe von Mainz, Trier und Köln, und vier weltliche, den König von Böhmen, den Pfalzgrafen bei Rhein, den Herzog von Sachsen und den Markgrafen von Brandenburg. Kaiser Karl IV. (deutscher König 1346–1378, römisch-deutscher Kaiser ab 1355) lässt dies 1356 festschreiben in einer Bulle, das heißt einem feierlich verfassten Erlass (lat. bulla = Siegelkapsel), die wegen ihres goldenen Siegels Goldene Bulle genannt wird und als erstes und wichtigstes Grundgesetz des Königreiches gelten kann.[44] Die politische Macht des Königs beruht – neben seiner territorialen Hausmacht – darauf, dass er auf das mit dem Königsamt verbundene Reichsgut zurückgreifen kann, nämlich auf den Ertrag des betreffenden Grundbesitzes sowie auf nutzbare Hoheitsrechte, sog. Regalien (lat. iura regalia = königliche Rechte) wie Münzrechte, Zölle, Jagdrechte u.a. Gleichwohl ist der König zur Beherrschung des Reiches angewiesen auf die – historisch brüchige – Gefolgschaft der Territorialherrscher; seine Macht wird nicht als territoriale begriffen (das Reich ist im Lauf der Jahrhunderte zahlreichen Grenzveränderungen unterworfen, es verfügt nicht über eine feststehende Hauptstadt, der König regiert reisend), sondern basiert auf personaler Bindung. Diese erzeugt der König, indem er die Territorialherrscher mit Grundbesitz belehnt und dadurch zur Treue, konkret zum Wehrdienst verpflichtet. Die Umstellung der Kriegsführung – von der Fußtruppe zum Reiterheer – lässt einen neuen Stand, den der Ritter entstehen, die ihrerseits von den Territorialfürsten belehnt werden und als Grundherren von ihrer Burg aus ihren Grundbesitz einschließlich der Bauern beherrschen.[45]

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Bereits im 10. Jahrhundert (Kaiserkrönung des zweiten Sachsenkönigs Ottos I. im Jahr 962 in Rom durch den Papst) ist die weströmische Kaiserwürde (die mit der Krönung Karls des Großen erneuert worden war) auf die Könige des Ostfrankenreiches übergegangen, das demnach Nachfolger des Römischen Reiches ist und seit dem 13. Jahrhundert Sacrum Romanum Imperium, Heiliges Römisches Reich, genannt wird, seit dem 15. Jahrhundert mit dem Zusatz deutscher Nation – bis zur Abdankung des letzten Kaisers 1806. Diese höchste – göttliche – Legitimierung festigt Macht und Ansehen des Königs, allerdings um den Preis, dass er sich dem ihn zum Kaiser krönenden Papst unterordnet. Denn jedenfalls nach kirchlicher Deutung ist es der Papst, der die Kaiserwürde von Rom auf das Frankenreich, dann auf das Ostfränkische Reich hat übergehen lassen (genannt lat. translatio imperii = Übertragung der Kaiserherrschaft). Dass die Kirche ein eigenständiger und ebenbürtiger Machtfaktor ist, stützt sie argumentativ auch auf die von Papst Gelasius I. (reg. 492–496) formulierte Zwei-Schwerter-Lehre (die geistliche und die weltliche Macht als zwei von Gott verliehene Schwerter) und die angebliche Schenkung der Herrschaft des weströmischen Reiches seitens des Kaisers Konstantin des Großen (reg. 306–337) an die Kirche, wobei diese sog. Konstantinische Schenkung eine im 8. Jahrhundert gefälschte, aber erst im 15. Jahrhundert als Fälschung erkannte Urkunde ist. Die Geschichte des Mittelalters ist auch die Geschichte der Auseinandersetzung von geistlicher und weltlicher Macht, von sacerdotium und regnum.[46]

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Die Macht der Kirche stützt sich dabei seit der fränkischen Zeit auch auf eine starke wirtschaftliche Basis. Die Kirche ist Eigentümerin von Klöstern, die nicht nur intellektuelle Zentren bilden, sondern auch über ausgedehnten Landbesitz verfügen; der Abt agiert als Grundherr. Im 10. Jahrhundert breitet sich, ausgehend von den Klöstern des Westfrankenreichs, über dieses und das Gebiet des Heiligen Römischen Reiches eine Reformbewegung aus, die sich gegen Simonie (Ämterkauf), gegen die Einsetzung von Laien in kirchliche Ämter und gegen die Priesterehe und das Konkubinat (die dauernde außereheliche Geschlechtsgemeinschaft) wendet und eintritt für die asketischen Ideale des Mönchstums. Der Abt des Benediktinerklosters im burgundischen Cluny wird einer der einflussreichsten Männer Europas. Allmählich treten politische Forderungen in den Vordergrund, und es wird die Unabhängigkeit der wirtschaftlich gestärkten Klostergüter von den Bischöfen als den für ein bestimmtes Gebiet eingesetzten Kirchenfürsten durchgesetzt, indem die Klöster unter direkten päpstlichen Schutz gestellt werden. Der mächtige salische Kaiser Heinrich III. (reg. 1028–1056) nutzt seine Verbindungen zur Reformbewegung zur Verdrängung des simonistischen Papstes und ernennt dessen Nachfolger selbst. Später treiben die Päpste Leo IX. (reg. 1049–1054) und Gregor VII. (reg. 1073–1085) die Reform selbst weiter im Sinne der Wiederherstellung des alten kanonischen (d.h. kirchlichen) Rechts. Ihre Machtinteressen konfligieren mit denen des Kaisers konkret bei der Frage der Investitur (lat. wörtlich Einkleidung), d.h. der Einsetzung der deutschen Bischöfe, die zugleich weltliche Fürsten sind. Höhepunkt des Investiturstreits ist die Exkommunikation (der Kirchenbann) Kaiser Heinrichs IV. (reg. 1084–1105), aufgehoben nach dessen Unterwerfungsgeste („Gang nach Canossa“) 1077. Nach dem kompromisshaften Wormser Konkordat, geschlossen zwischen Papst und Kaiser, das 1122 den Streit beendet, erfolgt, anders als zuvor, die Einsetzung (nur) in das geistliche Amt durch den Papst.[47]

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Im Hochmittelalter bewirken technische Fortschritte beim Ackerbau und ein wärmeres Klima günstigere Lebensbedingungen; die Bevölkerung des Reiches wächst zwischen 1150 und 1250 um 40 % von 50 auf 70 Millionen. Abgesehen von wenigen römischen Gründungen existierten im mittelalterlichen deutschen Reich keine Städte; seit dem 11. Jahrhundert werden hier Städte gegründet und wachsen und werden neben dem König, den Landesfürsten und der Kirche zur vierten Größe im Gesellschafts- und Verfassungsgefüge sowie – neben den Klöstern – zu kulturellen und intellektuellen Zentren. Als städtische Bildungsstätten entstehen die Universitäten (wichtige erste Gründungen außerhalb des Heiligen Römischen Reiches: Ende des 11. Jahrhunderts Bologna; Beginn des 13. Jahrhunderts Paris, Oxford, Cambridge, Salamanca, Padua; im Reich: Prag 1348; Wien 1365; Heidelberg 1386; Köln 1388; Erfurt 1392). Teils nach kämpferischer Auseinandersetzung erlangt eine Reihe von Städten Selbstständigkeit vom jeweiligen Territorialfürsten und ist demnach nur noch dem Reichsoberhaupt verantwortlich (sogenannte Reichsunmittelbarkeit). Die Städte haben jeweils eigene Rechtsordnungen, weswegen die damalige Rechtslage überaus uneinheitlich ist. Es dominiert der Kaufmannsstand; die im 13. Jahrhundert entstandene Hanse, ein länderübergreifender Städtebund, verfügt insbesondere im 14. Jahrhundert über erhebliche wirtschaftliche und infolgedessen politische Macht. Um 1500 hat Köln über 40 000 Einwohner, fast alle der ca. 4000 Städte des Reiches allerdings nur einige Tausend; 90 % der Bevölkerung leben auf dem Land.[48]

II. Scholastik und Strafrecht der Kirche

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Im zwölften Jahrhundert kommen zu günstigeren materiellen Lebensverhältnissen weitere Umstände hinzu, die einen kultuerellen und intellektuellen Aufschwung bewirken, wobei sich das Rechtsverständnis der Menschen in einem Jahrhunderte währenden Prozess tiefgreifend verändert hin zu einer Verwissenschaftlichung des Rechts. Zunächst sind dies gewandelte philosophische Grundlagen, indem seit Beginn des 12. Jahrhunderts die Schriften Aristoteles‚ neu entdeckt, rezipiert und mit der christlichen Lehre verbunden werden. Das hieraus entstehende Denken, die sogenannte Scholastik (von lat. scholasticus = zur Schule gehörend), beherrscht das Mittelalter und die Frühe Neuzeit bis ins 17. Jahrhundert. Seine bedeutendsten Vertreter sind Mitglieder der konkurrierenden Bettelorden der Dominikaner und Franziskaner: Albert der Große (1193–1280) übernimmt den aristotelischen Ansatz erfahrungsgegründeter Naturforschung; auch für die Philosophie beansprucht er freies Nachdenken unabhängig von theologischen Axiomen. Alberts Schüler Thomas von Aquin (1225–1274) entfaltet durch sein monumentales wissenschaftliches Werk die stärkste Wirkungsmacht. Seine Metaphysik weist dem Menschen einen ontologischen Eigenwert zu, seiner Vernunft einen autonomen Bereich; Erkenntnis sei nicht göttliche Erleuchtung, sondern ein auf Sinneswahrnehmung beruhender, mittels abstrahierender Geistestätigkeit zu leistender Vorgang, der verallgemeinernde Gattungsbegriffe erzeugt. In der politischen Philosophie begreift Thomas, ebenfalls aristotelisch, den Menschen als soziales, als politisches Wesen; der Staat habe für das Gemeinwohl, insbesondere den auf Gerechtigkeit fußenden Frieden zu sorgen – mittels Erlass von Normen, die nicht gegen das natürliche gottgegebene Gesetz verstoßen dürften, im Übrigen, in der konkreten Ausgestaltung der Verhältnisse, aber frei gesetzt werden könnten. Der schottische Philosoph Johannes Duns Scotus (1265–1308) hebt die Individualität des Menschen und die Eigenständigkeit des Willens im Verhältnis zur Vernunft hervor. William von Ockham (1286–1349) fordert, ausgehend von diesem Menschenbild, politisch – dem frühneuzeitlichen Ansatz vom Gesellschaftsvertrag vorgreifend – eine durch Übereinkunft legitimierte und von kirchlicher Bevormundung freie weltliche Herrschaft.[49]

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Zeitgleich mit dem Aufschwung des philosophischen Denkens im 12. Jahrhundert erhält auch das kirchliche Recht bedeutsame Impulse. Um 1140 unternimmt der oberitalienische Mönch Gratian die concordantia discordantium canonum (= Harmonisierung widersprüchlicher Kirchenrechtssätze) in einem so betitelten, später Decretum Gratiani genannten Buch. Die aus Bibelzitaten, Lehrsätzen der Kirchenväter, Konzilsbeschlüssen und päpstlichen Erlassen bestehende Substanz des kirchlichen Rechts seit dessen Entstehung sucht er hier zusammenzufassen, zu systematisieren und mittels Auslegung in Einklang zu bringen. Die Kirche wird nun deutlicher als zuvor als eine im Diesseits, also im Rahmen rechtlicher Strukturen tätige Institution wahrgenommen. Hatten Sündenbekenntnis und Buße im Frühmittelalter primär die theologische Funktion der Versöhnung mit Gott, werden sie nun zur Basis eines neuen rechtswissenschaftlichen Strafverständnisses. Dieses letztere erlangt allgegenwärtige praktische Bedeutung, nachdem unter Papst Innozenz III. (reg. 1198–1216) auf dem IV. Laterankonzil 1215 das Kirchenstrafrecht als zentrale Institution eingeführt wird: Im Mittelpunkt steht nun die Frage der individuellen Schuld in einem weit komplexeren Sinn als dem der einfachen Erfolgsverursachung, fußend auf dem kirchlichen Dogma individueller Entscheidungsfreiheit, wonach der getätigte Wille sanktionsbestimmend sein muss – ein bis ins heutige Rechtsdenken maßgeblich wirkendes Strafkonzept. Strafrechtssystematisch etablieren sich, darauf basierend, neben der Differenzierung von direktem und indirektem Vorsatz und Fahrlässigkeit, als Negativvoraussetzungen der Bestrafung Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe und eine differenzierte Irrtumslehre.[50]

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Dem entsprechen spezifische prozessuale Formen und Institute. Neben den Akkusationsprozess, der initiiert wird durch die Klage (accusatio) der geschädigten Partei, ist seit Beginn des 11. Jahrhunderts der Inquisitionsprozess getreten, für den es keiner Klage, sondern lediglich einer Anzeige (denunciatio) oder auch nur eines Gerüchts oder schlechten Leumunds bedarf, woraufhin die Befragung (inquisitio) von Amts wegen durchgeführt wird. Papst Innozenz IV. (reg. 1243–1254) erleichtert 1251 die Überführung des Akkusations- in den Inquisitionsprozess. Historisch berüchtigt sind die Inquisitionsprozesse gegen Häretiker (Ketzer). Häresie, das Glauben und Verbreiten von Irrlehren, ist sowohl theologisch als auch mit Blick auf die diesseitige Macht und Autorität des Papstes ein Schwerstverbrechen, auf das als Strafe die Verbrennung auf dem Scheiterhaufen steht. Ab dem 13. Jahrhundert agieren neben den Bischöfen besondere Ketzerverfolger in päpstlichem Auftrag, wobei es zulässig ist, wegen der Außergewöhnlichkeit des Verbrechens die prozessualen Normen hintanzustellen („Propter enormitatem delicti licitum est leges transgredi“), mit anderen Worten nach einem summarischen Verfahren mit entformalisiertem Beweisrecht zu verurteilen. Diese Ausnahmeform des Inquisitionsprozesses sollte den Blick nicht verstellen für den rationalisierend-wissenschaftlichen Grundgedanken der neuen Prozessform: Bestrafung als Reaktion auf eine zu spezifizierende Schuld setzt deren Feststellung, also die Ermittlung materialer Wahrheit voraus. Im 13. Jahrhundert verlieren die frühmittelalterlichen beweisrechtlichen Institute wie der Reinigungseid und das Gottesurteil ihre kirchenrechtliche Legitimation. Zur Überführung bedarf es nach dem neuen rationalen und formalisierten Beweisrecht des Vollbeweises durch Aussage zweier Tatzeugen – oder durch Geständnis, das allmählich zur regina probationum, zur Königin unter den Beweismitteln avanciert. Nicht nur das prozesspraktische Bedürfnis, Geständnisse herbeizuführen, sondern auch die enge gedankliche Verbindung, ja Identifizierung von Sünde und Straftat, von Sündenbekenntnis und Geständnis, von göttlicher und weltlicher Sanktion, legitimieren es, dem Inquisiten das Geständnis gewaltsam abzuzwingen: Ohne Kontinuitätslinien zur römischen und fränkischen Zeit wird in der Mitte des 13. Jahrhunderts die Folter als beweisrechtliches Instrument bei der Ketzerverfolgung, aber auch allgemein in die kirchenrechtliche Strafpraxis eingeführt. Der Zugriff auf den Körper betrifft auch die Sanktion; vor dem theologischen Hintergrund des Fegefeuers als jenseitiger körperlicher Bestrafung begangener Sünden erfährt die am Körper vollzogene Strafe, die peinliche Strafe, die im frühen Mittelalter prinzipiell nur gegen Unfreie praktiziert wurde, eine allgemeine Wiederaufnahme.[51]

III. Entstehung eines weltlichen öffentlichen Strafanspruchs

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Was die weltliche Ahndung von Delinquenz betrifft, lebt zunächst die Fehde als gewalttätige Selbsthilfe zwischen den Familienverbänden, wie sie bis zur Zeit des Frankenreiches ausgeübt worden ist, weiter. Seit dem 10. Jahrhundert versucht man das Fehdewesen einzudämmen, indem den kirchlicherseits ausgerufenen territorienbezogenen Gottesfrieden seitens der weltlichen Herrscher ebensolche Landfrieden nachgebildet werden. Noch im 12. Jahrhundert haben diese eher Vertrags- als Gesetzescharakter, und wenn der Vermittler bei Verstoß gegen das Fehdeverbot eine Sühneleistung (Stadt- oder Landesverweis, Bau einer Kapelle, „Friedensgeld“) anordnet, ist er Schlichtungsinstanz; gleichwohl haben die Sühneleistungen genugtuende und präventive (abschreckende) Wirkung – wie öffentliche Strafen.[52] Seit dem 12. Jahrhundert erlangt das peinliche Strafen steigenden, bald allgemein prägenden Einfluss. Neben der theologischen Stützung gründet seine politische Legitimation und Attraktivität in der Demonstration königlicher Herrschaftsgewalt; kriminologisch motiviert ist das peinliche Strafen durch die mit dem Anwachsen der Städte einhergehende Massenkriminalität sowie das kriminelle Potential insbesondere nichtsesshafter sozialer Randgruppen. Wenn dem Delinquenten zugestanden wird, die peinliche Strafe durch Geldleistung abzuwenden, so trifft die Härte der Vorschriften den Mittellosen, sozial Unterprivilegierten.[53]

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Einen epochemachenden theoretischen Anstoß erfährt das weltliche Recht zu Beginn des Hochmittelalters durch die Wiederentdeckung einer Handschrift des Corpus Juris Civilis im 10. Jahrhundert. Wie das Kirchenrecht wird nun auch diese Normensammlung nach neuen – systematisierenden – Gesichtspunkten bearbeitet, indem auslegungsbedürftige Passagen mit Randbemerkungen, sog. Glossen versehen werden, wobei zwischen den Glossatoren des 12. und 13. Jahrhunderts und den sogenannten Postglossatoren (Bartolus, Baldus) des 14. Jahrhunderts unterschieden wird. Das geografische Zentrum dieser Entwicklung ist die Universität Bologna, die seit der Mitte des 12. Jahrhunderts in der Rechtswissenschaft führend ist und Juristen aus ganz Europa ausbildet. Das römische und kirchliche Recht in seiner hochmittelalterlichen Rezeption bilden gemeinsam das ius commune, das (all-)gemeine Recht. Dieses Recht bildet europaweit einen einheitlichen Rahmen, in dem die partikularen Rechte der Reiche, Territorien und Städte gelten.[54] Wenn überhaupt von einer Geschichte des europäischen Strafrechts gesprochen werden kann, so liegt dies begründet im vereinheitlichenden Einfluss des gemeinen Rechts.

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Das jeweils spezifische territorial geltende Recht wird, nach einer im 13. Jahrhundert aufkommenden Praxis, in sog. Rechtsbüchern oder Spiegeln von privater Seite aufgezeichnet. Am wirkungsmächtigsten (vor dem Schwaben-, dem Deutschen- und dem Frankenspiegel), nämlich von europaweiter Ausstrahlungswirkung, ist der von dem sächsischen Adligen Eicke von Repgow zwischen 1220 und 1235 verfasste Sachsenspiegel, der auch das Strafkonzept und die Strafpraxis der Zeit exemplarisch verdeutlicht.[55] In Buch 2 Art. 13 sind – als systematisches Element – die Bestrafungen der verschiedenen Delikte zusammengeführt: „Den def scal man hengen.“ – Den Dieb soll man hängen, außer bei Geringwertigkeit der Beute (§ 1). Dieselbe Strafe trifft den, der Maße oder Gewichte fälscht oder beim Kauf täuscht (§ 3). Wer mordet, einen Pflug, eine Mühle, eine Kirche oder einen Friedhof (aus)raubt, desertiert oder durch Brandstiftung tötet, soll gerädert werden (§ 4, d.h. ihm werden – als besonders peinvolle Tötungsart – mittels eines eisenbeschlagenen Rades die Glieder gebrochen und er wird zwischen die Speichen des Rades geflochten, das dann auf einem Pfahl zur Schau gestellt wird). Wer einen anderen tötet oder der Freiheit beraubt, wer eine Brandstiftung ohne Todesfolge begeht, eine Frau oder ein Mädchen vergewaltigt, den Frieden bricht oder beim Ehebruch ergriffen wird, soll enthauptet werden (§ 5). Diebstahls- und Raubgehilfen und Hehler werden wie Diebe und Räuber bestraft (§ 6). Ketzerei, Hexerei (auch ohne Schadenserfolg) und Giftmischerei werden mit Verbrennung auf dem Scheiterhaufen bestraft (§ 7). Wer als Richter eine Straftat nicht ahndet, erleidet die Strafe dessen, den er hätte richten sollen (§ 8). Die peinliche Strafpraxis ist vom Talionsgedanken geprägt, der einerseits die Vergeltung hervorhebt, andererseits aber auch (mit Blick auf das Fehdewesen) begrenzend wirkt. Der Spiegelungscharakter, den die letzterwähnte Strafe, als konkret-anschauliche Spielart des Talionsgedankens, aufweist, findet sich auch in anderen territorialen Strafvorschriften, wenn etwa der, der einem anderen eine verstümmelnde Verletzung zufügt, zur Strafe selbst verstümmelt wird; wenn der, der einen anderen falsch verdächtigt, die Strafe des behaupteten Delikts erleiden soll; wenn der Meineid mit dem Abhauen des Schwurfingers oder dem Herausschneiden der Zunge geahndet wird. Neben den Todes- und Leibesstrafen kennt die mittelalterliche Strafpraxis (im Verbreitungsgrad umstritten) das Einsperren als Turm- oder Lochstrafe, das aufgrund der unerträglichen Haftbedingungen weniger als Freiheits- denn als Körperstrafe wirkt. Stigmatisierung bezwecken das Brandmarken und sichtbare Verstümmeln („Schlitzohr“). Im Spätmittelalter finden in der städtischen Strafpraxis Ehrenstrafen breite Anwendung: Der Delinquent wird an einem zentralen Ort der Stadt, fixiert an einem Schandpfahl oder Pranger, den allgemeinen Missachtungskundgebungen preisgegeben.[56]

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Wie wiederum der Sachsenspiegel belegt, weist das strafrechtliche Denken im 13. Jahrhundert nördlich der Alpen anschauungsgebundene und nichtsystematische, in sozialer Hinsicht die ständischen Unterschiede aufnehmende Aspekte auf. Die Notwehr wird für die Tötung entwickelt; hier wird derjenige nicht (voll) bestraft, der dies – auch wenn ihn Umstände daran hindern, den Leichnam mitzuführen – dem Gericht eigeninitiativ anzeigt; es verbleibt dann bei einer Bußzahlung (Buch 2 Art. 14).[57] Erfolgsgebunden ist auf Verletzungen bestimmter – einzeln aufgezählter – Körperteile eine vom Stand des Opfers abhängige Buße zu zahlen; Knechte erleiden Körperstrafen (Buch 2 Art. 16 §§ 1–7). Vom Stand des Opfers abhängig ist die Bußpflicht, wenn der Täter dieses – ehrenkränkend – körperlich misshandelt oder einen Lügner schilt (Buch 2 Art. 16 § 8). Einen die Strafe abwendenden Eid kann der Vater einmalig für seinen Sohn schwören (Buch 2 Art. 17). Die vorsatzlose Tötung eines Menschen oder Tiers führt lediglich zur Schadensersatzpflicht (Buch 2 Art. 38). Die Tötung des auf frischer Tat oder auf der Flucht betroffenen Friedebrechers bleibt sanktionslos (Buch 2 Art. 69). Wer – im einzelnen aufgezählte – irrtümlich für eigene gehaltene Gegenstände mitnimmt, kann sich vom Vorwurf des Diebstahls reinigen (Buch 3 Art. 89). Zur prozessualen Entlastung steht dem Dieb und Räuber nicht der Eid, sondern das Ergreifen eines glühenden Eisens, die Kesselprobe (Hineingreifen bis zum Ellenbogen) oder das Antreten gegen einen professionellen Kämpfer zur Verfügung (Buch 1 Art. 39).[58]

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 5 Geschichte des europäischen Strafrechts bis zum Reformationszeitalter › E. Das Reformationszeitalter (1500–1650)

E. Das Reformationszeitalter (1500–1650)

I. Renaissance, Humanismus und gelehrtes Recht

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Als Renaissance bezeichnet man die Epoche im Übergang vom Mittelalter zur Frühen Neuzeit, die den Zeitraum von der zweiten Hälfte des 14. bis zum Ende des 16. Jahrhunderts umfasst. Renaissance (frz., wörtlich Wiedergeburt) meint die Erneuerung des antiken Bildungsideals, in dessen Zentrum die freie Persönlichkeit des Menschen steht, wie es der Begriff Humanismus (das literarisch-philosophische Konzept der Renaissance) zum Ausdruck bringt. Zu dieser von Italien ausgehenden Bewegung gehören die Dichter Francesco Petrarca (1304–1374) und Giovanni Boccaccio (1313–1375) wie das Universalgenie Leonardo da Vinci (1452–1519). Die Denker der Renaissance sind einzelne selbstbewusste Persönlichkeiten, die sich am politischen Leben teils aktiv beteiligen. Institutionell löst sich die humanistische Philosophie von der Kirche, aber auch von den Universitäten; inhaltlich will sie spekulative Tendenzen der scholastischen Denktradition überwinden[59] und stellt diesen ein welt- und praxiszugewandtes Philosophieverständnis entgegen. Michel de Montaigne (1533–1592) leitet die europäische Moralistik (Hinwendung zur Beschreibung der tatsächlichen Sitten) ein. In der Astronomie wirkt die Verbreitung des heliozentrischen Weltbildes revolutionierend (Nikolaus Kopernikus, 1473–1543; Giordano Bruno, 1548–1600; Galileo Galilei, 1564–1642).[60] In der Staatsphilosophie werden Sichtweisen jenseits des durch die Kirche dominierten bestehenden Machtgefüges entwickelt. Niccolo Machiavelli (1469–1527) lehrt, wie eine Politik unter den Voraussetzungen menschlicher Schlechtigkeit und mangelnder gesetzlicher Ordnung zu führen ist. Erasmus von Rotterdam (1469–1536), mit seinen Stellungnahmen zu den verschiedenen Fragen seiner Zeit überaus einflussreich, postuliert die Ächtung von Krieg und Nationalismus, das Ideal des Weltbürgers, einen Völkerbund und einen internationalen Gerichtshof. Der Engländer Thomas More (= Morus, 1478–1535) erschafft mit seinem Roman Utopia eine neue politisch-literarische Gattung, in der, gekleidet in einen Reisebericht, die bestehenden Verhältnisse konfrontiert werden mit einer fiktiven Idealgesellschaft, deren Bürger besitzlos und gleichberechtigt sind. Francisco de Vitoria (1492–1546), der bedeutendste Vertreter der spanischen Spätscholastik, verficht, angeregt durch die spanischen Eroberungen in Süd- und Mittelamerika, die Grundsätze eines genuinen Völkerrechts, ein Anliegen, das der Niederländer Hugo de Groot (= Grotius, 1583–1645) in seinen Drei Büchern vom Recht des Kriegs und Friedens 1625 fortführt.[61]

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Im Rechtsdenken setzen sich seit dem Hochmittelalter, ausgehend von Italien, sowohl im kirchlichen als auch weltlichen Recht allmählich Systematik und begriffliche Abstrahierung durch. Die italienische Strafrechtswissenschaft zeigt seit dem 14. Jahrhundert Ansätze zur Bildung eines Allgemeinen Teils des Strafrechts, also zur systematischen Emanzipation allgemeiner Lehren von spezifischen Delikten. Konturiert werden das Unterlassungsdelikt, der Versuch im Gegensatz zur Vollendung, differenzierte Beteiligungsformen (Täterschaft, Anstiftung, Beihilfe), Strafunmündigkeit und Schuldunfähigkeit als Schuldausschließungsgründe sowie Vorsatz und Fahrlässigkeit (als Schuldformen).[62] Die Rezeption dieses Rechts nördlich der Alpen vollzieht sich in Schüben seit dem späten Mittelalter. So entsteht auch im Reich die Profession des gelehrten Juristen, der sich entweder an einer oberitalienischen Fakultät, insbesondere Bologna, oder an einer Universität des Reiches ausbilden lässt. Im Humanismus setzt sich diese Linie fort. Die Differenzierung allgemeiner und besonderer Lehren findet sich insbesondere bei dem Italiener Tiberius Decianus (1509–1582), in Deutschland stellt Petrus Theodoricus (1580–1640) einem Besonderen Teil einen Allgemeinen voran. Er nimmt auch den humanistischen Rückgriff auf das relative Strafkonzept von Platons Nomoi auf und entwickelt ein zukunftsweisendes rationalistisches Konzept präventiver Strafen.[63] Für die (unten näher zu erläuternde) Strafpraxis des 16. und 17. Jahrhunderts kann sich diese letztere Linie indes nicht durchsetzen; hier dominiert ein gegenläufiges repressives Strafkonzept.

II. Reichsreformen, Reformation und Dreißigjähriger Krieg

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Während die Könige Englands und Frankreichs im Hoch- und Spätmittelalter ihre Macht konsolidieren, verlieren die römisch-deutschen Kaiser allmählich Regalien an die Reichsfürsten und Freien Reichsstädte. Das Reich verfügt weder über größere eigene Einnahmen noch ein eigenes Heer, so dass die Habsburgischen Kaiser ihre Politik weitgehend nur auf ihre eigene Hausmacht stützen können. Weil es die Zustimmung dreier Kollegien (der Kurfürsten, der Reichsfürsten und der Freien Städte) erfordert, wird ein konzertiertes Agieren des Reiches erheblich erschwert; stattdessen betreiben die Reichsstände jeweils selbstständig Außenpolitik. Die Herausbildung des frühmodernen Staates vollzieht sich in Deutschland also nicht bezogen auf das Reich, sondern auf die Territorien, die auf ihre „Libertät“ pochen. Nach früheren erfolglosen Reformbemühungen Mitte des 15. Jahrhunderts ist es Kaiser Maximilian I. (1459–1519), der um die Wende zum 16. Jahrhunderts Reformen einleitet, um die innere Rechtsunsicherheit zu beseitigen und die Zentralgewalt (und damit die eigene Machtbasis) zu stärken.[64] Die auf dem Wormser Reichstag 1495 beschlossene Erhebung einer allgemeinen Reichssteuer („Gemeiner Pfennig“) lässt sich nicht dauerhaft durchsetzen. Die 1500 realisierte Verwaltungsreform, nach der das Reich in sechs, später zehn Reichskreise gegliedert wird, erweist sich als dauerhafter, kann aber nicht verhindern, dass historisch schließlich nicht das Reich, sondern die Territorien zu souveränen Staaten werden. Erfolgreich ist die fürstlicherseits betriebene Ausrufung eines Ewigen Landfriedens 1495, der das immer noch geübte Fehdewesen[65] mittelfristig beseitigt. Konflikte werden nun stattdessen auf juristischem Weg beigelegt, nämlich vor dem zu diesem Zweck eingerichteten Reichskammergericht mit Sitz zunächst in Frankfurt am Main, seit 1527 in Speyer, seit 1693 in Wetzlar.[66] Als Gegengewicht und in Konkurrenz zu diesem politisch von der Person des Kaisers losgelösten Gericht errichtet dieser 1498 den Reichshofrat als letzte Appellationsinstanz neben dem Reichskammergericht.[67]

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Zeitgleich zu den Bemühungen, das Reich zu reformieren, beginnt die Reformation der Kirche. Erste Impulse reichen bis ins 14. Jahrhundert zurück (John Wiclif, 1325–1384; Jan Hus, 1369–1415). Am Beginn des 16. Jahrhunderts nimmt der in Wittenberg tätige Augustinermönch Martin Luther (1483–1546) den humanistischen Ruf „ad fontes“ (zu den Quellen) auf und entdeckt im Bibelstudium das paulinische Evangelium neu, nach dem der Mensch nicht durch gute Werke vor Gott gerechtfertigt werden kann, sondern allein durch Gottes Gnade und den Glauben. In seinen 1517 veröffentlichten 95 Thesen kritisiert Luther den zu seiner Zeit verbreiteten Ablasshandel, den Verkauf von Sündenvergebung durch die Kirche, der allerdings eine finanzielle Säule der letzteren bildet.[68] Die Auseinandersetzungen führen 1521 zu Exkommunikation und Reichsacht, aber unter dem Schutz des Sächsischen Kurfürsten Friedrichs III., des Weisen (1463–1525), kann Luther sein Reformwerk fortsetzen, insbesondere die Bibel ins Deutsche übersetzen. Die überaus rasche mediale Verbreitung der reformatorischen Ideen ist möglich durch die Erfindung des Buchdrucks mit beweglichen Lettern in der Mitte 15. Jahrhunderts. Nachdem sich mehrere Reichsfürsten und Freie Reichsstädte dem Reformprogramm anschließen (Confessio Augustana, d.i. das auf dem Augsburger Reichstag von 1530 erklärte Protestantische Bekenntnis), kommt es zu kriegerischen Auseinandersetzungen zwischen katholischen und protestantischen Reichsständen, die 1555 im Augsburger Religionsfrieden beigelegt werden. Dieses nach der Goldenen Bulle (1356) und dem Ewigen Landfrieden (1495) dritte grundlegende Reichsgesetz billigt nach der (später geprägten) Formel cuius regio, eius religio (wessen Land, dessen Religion) dem Territorialherrscher die Wahl des Bekenntnisses zu (ius reformandi), den dissentierenden Untertanen das Recht zu emigrieren (ius emigrandi). Der Augsburger Religionsfrieden manifestiert demnach eine weitere Stärkung territorialfürstlicher Macht zulasten der kaiserlichen Zentralgewalt.[69]

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Der Augsburger Religionsfrieden leitet für das Reich eine bis 1618 dauernde Friedenszeit ein, aber die nur kompromisshaft beigelegten konfessionellen Konflikte schwelen weiter, verstärkt durch die von der katholischen Kirche eingeleitete theologische Profilierung in der Gegenreformation, die etwa in der Gründung des Jesuitenordens 1534 Ausdruck findet. Radikaler in der Ablehnung katholischer Traditionen als das Luthertum ist die sogenannte reformierte Lehre, die sich in der Schweiz durch das Wirken von Ulrich Zwingli (1484–1531) und Johannes Calvin (1509–1564) entwickelt und sich auch in einigen Reichsterritorien, vor allem aber in der Schweiz, Frankreich, den Niederlanden und den angelsächsischen Ländern ausbreitet. In Frankreich führt die blutige Verfolgung der dort Hugenotten genannten Reformierten (Höhepunkt ist die pogromartige Bartholomäusnacht 1572) zu Flüchtlingsströmen auch ins Reich; erst das (Toleranz-)Edikt von Nantes 1598 bringt zeitweilige Beruhigung. In England ereignen sich konfessionsbedingte blutige Auseinandersetzungen bis zur Etablierung der anglikanischen Kirche durch Königin Elisabeth I. (reg. 1558–1603); die in der Mehrzahl reformierten Niederländer kämpfen gegen die – katholischen – spanischen Besatzer.[70] Mit dem Dreißigjährigen Krieg (1618–1648) brechen die Konflikte gewaltsam im Reichsgebiet auf. Am Ende dieses für die Bevölkerung überaus verlustreichen und das kulturelle Leben verwüstenden Krieges steht – im Westfälischen Frieden von 1648 – die gleichberechtigte Anerkennung des Katholizismus, des Luthertums und des Calvinismus, politisch können ein weiteres Mal die Territorien ihre Macht zulasten des Kaisers stärken.[71]

III. Die Constitutio Criminalis Carolina

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Seit der zweiten Hälfte des 15. Jahrhundert wird das von der italienischen Legistik und im Kirchenrecht entwickelte gemeine – systematische – Strafrecht in Deutschland rezipiert und geht in die Strafpraxis ein, wie es die verbreiteten Handbücher belegen, etwa der schwäbische Klagspiegel (Mitte des 15. Jahrhunderts) und der 1509 erscheinende pfälzisch-bayerische Laienspiegel.[72] Einflussreich als Gesetz wird die Bambergische Halsgerichtsordnung (Constitutio Criminalis Bambergensis, CCB) von 1507; entsprechend dem gemeinrechtlichen Strafrechtsverständnis ist sie eine Verfahrensordnung mit eingestreuten materiellrechtlichen Bestimmungen, die definitorisch-abstrahierende Ansätze aufweisen. Dabei wird neben dem tradierten Akkussationsprozess der Inquisitionsprozess, also die Befragung von Amts wegen normiert. Die CCB schreibt auch die Verteidigung des Angeklagten vor und beschränkt die zuvor ungeregelte Folteranwendung durch indizielle Voraussetzungen und das Verhältnismäßigkeitserfordernis. Insbesondere diese letztgenannten Regeln sind als Reaktion auf Klagen über Missstände in der Strafjustiz zu begreifen, die seit dem Ende des 15. Jahrhunderts laut geworden sind und wonach das territorial ausgeübte Strafrecht zunehmend ungebremst als Mittel zur Verfolgung sozialer Randgruppen, insbesondere nichtsesshafter Fremder eingesetzt wird, wobei Beweisschwierigkeiten durch Leumundsverfahren und exzessive Folteranwendung zwecks Geständniserzwingung umgangen werden; die Strafpraxis ist territorial überaus uneinheitlich und von richterlicher Willkür und der Verurteilung Schuldloser geprägt. Schon 1498 hatte daraufhin der (Freiburger) Reichstag beschlossen, es sei eine allgemeine Reichsordnung zu erlassen, „wie man in criminalibus procedieren solle“; von 1521 an bildet die CCB hierfür die förmliche Vorlage, und die 1532 unter der Federführung des Beamten Johann von Schwarzenberg (1465–1528) erlassene Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. (reg. 1519–1556), lateinisch Constitutio Criminalis Carolina (CCC), folgt in allem Wesentlichen dem Vorbild der CCB. Zwar räumt sie mit ihrer sog. salvatorischen (d.h. erhaltenden) Klausel am Ende des Vorwortes dem jeweiligen Territorialrecht den Vorrang ein, ist aber gleichwohl der straftheoretisch und -praktisch wirksamste Text im Reich bis ins 18. Jahrhundert hinein.[73]

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Als Prozessordnung ist die CCC gegliedert nach dem Verfahrensgang. Die Bestimmungen zu den staatlicherseits agierenden Personen (Art. 1–5, vgl. auch Art. 81) gehen in Abkehr von der früheren Differenzierung zwischen verfahrensleitenden Richtern und Urteilern von einem einheitlichen Kollegialgericht aus. Die Regelungen zum Inquisitionsprozess, also zur Einleitung des Verfahrens von Amts wegen (Art. 6–10), verweisen – rechtstechnisch als Ausnahme – auf diejenigen zum Akkusationsprozess (Art. 11–17), dürften aber aufgrund der intendierten höheren Praktikabilität die Praxis dominieren. Sodann konzentriert sich der Text auf die Bestimmung der „redlichen anzeygung“, d.h. des begründeten Verdachts, der hinreichend massiv ist, die Folter zu rechtfertigen; hierzu werden zunächst allgemeine Regelungen (Art. 29–32) formuliert, die deutlich gegen die missbräuchliche Folterausübung zielen, indem sie die jeweiligen indiziellen Anforderungen detailliert regeln, nicht hingegen die concreta der Folteranwendung; die peinliche Bestrafung allein aufgrund der anzeygung wird explizit untersagt (Art. 22). Es folgen Regelungen zur anzeygung bestimmter Delikte (Art. 33–47), nämlich zu Mord, Totschlag, Kindstötung, zum Umgang mit Gift, zu Raub und Diebstahl und zur Beteiligung an diesen, zu Brandstiftung und Zauberei. Im nachfolgenden Abschnitt der CCC ist geregelt, wie nach dem Geständnis des Befragten – als der Königin der Beweise (regina probationum), auf das das gesamte Verfahren zielt – jeweils bezogen auf die verschiedenen Taten weiter zu verfahren ist, wobei zunächst das weitere Erforschen der Tatumstände, der Umgang mit Zeugen, die Reaktion auf späteres Leugnen u.a. geregelt sind (Art. 48–103), im Anschluss daran die Strafen für die jeweiligen Delikte festgesetzt sind (Art. 104–129). Wenn Art. 104 CCC allgemein zum Schuld- und Strafverständnis erklärt, „die straff nach gelegenheyt und ergernuß der übelthatt, auß lieb der gerechtigkeit, und umb gemeynes nutz willen zu ordnen und zu machen“, so kommt die charakteristische Verbindung repressiver und präventiver Strafanliegen zum Ausdruck. Zwei Deliktsfeldern widmet die CCC sodann besondere Abschnitte, den Tötungsdelikten (Art. 130–156), hinsichtlich derer eine differenzierte Regelung der Notwehr erfolgt (Art. 139–146), und dem Diebstahl (Art. 157–192), in dessen Kontext die Beihilfe als Beteiligungsform (Art. 177) und der Versuch als Verhinderung wider Willen (Art. 178) bestimmt werden. Die CCC schließt mit Hinweisen zur Urteilsvollstreckung (Art. 193–219). Rechtsmittel kennt sie nicht, indes normiert Art. 219 das „rath suchen“, das Einholen eines verbindlichen Votums bei höheren Gerichten oder Juristenfakultäten, ein Institut, das gelehrtes Recht auch in die Rechtsprechung der Untergerichte trägt.[74]

IV. Die Praxis des Gemeinen Strafrechts

36

In der Praxis des gemeinen Rechts des ausgehenden 16. und des 17. Jahrhunderts[75] können die humanistischen Anliegen eines dem Menschen zugewandten Strafrechts keinen Einfluss erlangen; die hart geführten theologischen Kontroversen in der Zeit der Gegenreformation und des Dreißigjährigen Kriegs bilden vielmehr den Hintergrund eines autoritären Strafrechts, für das als bedeutendster Jurist der Epoche der am Leipziger Schöppenstuhl und Oberhofgericht tätige, dem orthodoxen Luthertum verpflichtete Benedikt Carpzov (1595–1666) steht. Sein Rechtsverständnis, nach dem der Wille des göttlichen Gesetzgebers in der Bibel als göttliches Recht (lex divina) geoffenbart ist und durch das nicht geoffenbarte Naturrecht (lex naturae) ergänzt wird, begreift das menschlicherseits gesetzte Recht als nur konkurrierende, nicht abschließende Rechtsquelle. Auf der Basis dieses christlich fundierten Rechtskonzepts werden die Delikte nach dem Dekalog geordnet, und die Strafe ist dem Talionsprinzip verpflichtet. Rückschlüsse darauf, dass Carpzov auch als Praktiker für ein besonders hartes Strafrecht steht, so wie es ihm seit der Frühaufklärung vorgeworfen wird, sind nicht belegt; wenn er das Recht zur Verteidigung hervorhebt, ist dies ein Gegenindiz. Prägend für das Strafrecht der Zeit wird, dass Carpzov praxisorientiert, pragmatisch denkt. In seinen wirkungsmächtigen Schriften wertet er breites Aktenmaterial zur Praxis des sächsischen Strafprozesses aus und gleicht es mit der CCC ab, was als Handreichung wiederum für die Praxis dienen soll, nicht hingegen unmittelbar auf die Ausdifferenzierung der Strafrechtsdogmatik zielt, die demgegenüber von den Systematisierungsbestrebungen humanistischer Provenienz profitiert.[76]

37

Konkret sind die allgemeinen Lehren des gemeinen Strafrechts hier auf dem Stand, dass das Verbrechen als rechtswidriges und schuldhaftes menschliches Handeln begriffen wird, wobei die genannten Attribute nicht dogmatisch geschieden sind; Notwehr wird weiterhin auf Tötungsdelikte, der Notstand auf den Diebstahl bezogen. Schuldformen sind der Vorsatz und die milder zu bestrafende Fahrlässigkeit. Der Vorsatz ist bei Irrtum über tatsächliche Umstände ausgeschlossen; die Figur des dolus indirectus (indirekten Vorsatzes) ermöglicht die Vorsatzfeststellung auch bezüglich ungewollter Erfolge. Der Versuch wird näher konturiert, der untaugliche meist als strafbar angesehen. Die Beteiligungslehre orientiert sich bei der Unterscheidung der Beteiligungsformen an objektiven Kriterien, die nachträgliche Unterstützung der Haupttat wird zu eigenen Delikten hochgestuft (Begünstigung und Hehlerei). Die praktisch wichtigsten Delikte sind die Tötungsdelikte, zu denen auch der Suizid und die Abtreibung ab dem 40. Tag zählen. Die Verbreitung der Kindstötung als spezifisch frühneuzeitliches Phänomen ist auf den sozialen Druck zurückzuführen, unter dem ledige Mütter stehen, die nämlich im Gegensatz zum Schwängerer Kirchenstrafen und sozialen Diskriminierungen ausgesetzt sind.[77] Beleidigungen sind verbal und tätlich möglich, mit Blick auf letztere ist die Körperverletzung noch nicht eigenständig. Der Diebstahl umfasst im engeren Sinn die Wegnahme aus fremdem Gewahrsam, im weiteren Sinn auch die heute als Betrug, Untreue und Hehlerei bezeichneten Delikte; Raub ist gewaltsame Wegnahme.[78]

38

Während nach der CCC rechtstechnisch das Akkusationsverfahren die Regel (processus ordinarius), das Inquisitionsverfahren die Ausnahme ist, dominiert das letztere die Praxis. Inquisition als Befragung von Amts wegen im Gegensatz zum Parteienverfahren ist aber nicht gleichzusetzen mit der peinlichen Befragung, der Folter. Vor dieser schützen zahlreiche Immunitäten (etwa zugunsten Adliger und Kleriker), und auch die konkrete Gewichtung der Indizien für die Feststellung des die Folter hinreichend rechtfertigenden Verdachts ermöglicht jedenfalls zugunsten der sozial Integrierten eine moderate Anwendung in der Praxis, was durch tendenziöse Darstellungen der aufklärerischen Rechtswissenschaft seit dem Ende des 17. Jahrhunderts verdunkelt wird. Auch die Lehre von den Prozessessentialien, insbesondere dem rechtlichen Gehör, deren Fehlen die Nichtigkeitsbeschwerde eröffnet, entfaltet Schutz. Die Kautelen werden dort beiseite geschoben, wo allerschwerste Verbrechen als Ausnahmedelikte (delicta atrocissima; crimina excepta) nach zeitgenössischem Verständnis ein summarisches Verfahren mit ungehemmter peinlicher Befragung ohne Einreden und Förmlichkeiten, den sprichwörtlichen „kurzen Prozess“ nahelegen. Das betrifft den Hochverrat, auf den das Vierteilen, die Vermögensbeschlagnahme und die Verbannung der Angehörigen stehen, daneben die Ketzerei und die Hexerei.[79]

39

Die strafrechtliche Verfolgung der Hexerei ist ein spezifisch frühneuzeitliches Phänomen. Nach früheren Verfolgungen seit dem Ende des 14. Jahrhunderts, ausgehend von dem Kulturraum um den Genfer See, verfestigt sich das Verfolgungskonzept mit einer Päpstlichen Bulle von 1484, die neben anderen den dominikanischen Inquisitor Heinrich Kramer (latinisiert H. Institoris) zur Hexereiinquisition im Reich ermächtigt. Kramer veröffentlicht 1486/87 den wirkungsmächtigen Malleus Maleficarum (Hexenhammer), in dem er das Hexereidelikt insbesondere als auch vor weltlichen Gerichten zu ahnden herausstellt. An der Wende zum 16. Jahrhundert haben sich die zwei älteren Traditionslinien, die sich jeweils entweder auf den Schadenszauber oder den Hexensabbat konzentrieren, zur Vorstellung eines Hexereidelikts verbunden, das kumulativ aus dem Flug zum Hexensabbat, der Verschreibung, dem Geschlechtsakt mit dem Teufel oder einem seiner Diener und schließlich dem durch die teuflischen Kräfte ermöglichten Schadenszauber besteht. Die strafrechtliche Verfolgung der Hexerei wird prozesspraktisch behindert, solange der Akkusationsprozess dominiert, da hier der Ankläger oftmals an seiner Beweispflicht scheitert, so dass die Prozesse mit Freispruch des Angeklagten und Verurteilung des Anklägers wegen Verleumdung enden. Erst von der Mitte des 16. Jahrhunderts an, also nach Etablierung des Inquisitionsprozesses durch die CCC, erfolgen, lokal stark abhängig von der Anzeigebereitschaft in der Bevölkerung, die großen Verfolgungswellen, beginnend in den 1560er Jahren, abflauend seit den 1630er und wieder zunehmend in den 1660er Jahren. Indem die peinliche Befragung auf die Entlarvung vermeintlicher weiterer Hexen zielt, die als in einem weltumspannenden Komplott agierend gesehen werden, ergeben sich verhängnisvolle Prozessserien, deren Opfer europaweit über den gesamten Zeitraum auf 100 000 geschätzt werden, mit einem Frauenanteil von drei Vierteln. Vereinzelt werden Hexereiprozesse bis weit ins 18. Jahrhundert geführt. Das argumentative Eintreten gegen den Hexenwahn leisten im 16. Jahrhundert etwa Johann Weyer (1515–1588), im 17. Jahrhundert der Jesuit Friedrich Spee (1591–1635) und der reformierte Theologie Balthasar Bekker (1634–1698), am Beginn des 18. Jahrhunderts der Frühaufklärer Christian Thomasius (1655–1728). Hier spielen materiellrechtliche Argumente (Nichtexistenz des Schadenszaubers) mit prozessualen Hürden zusammen (restriktive Handhabung des Indizienrechts durch die für das Torturinterlokut, d.h. die Entscheidung über den Einsatz der Folter zuständigen Spruchfakultäten).[80]

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 5 Geschichte des europäischen Strafrechts bis zum Reformationszeitalter › Ausgewählte Literatur

Ausgewählte Literatur

Bader, Karl S./ Dilcher, Gerhard | Deutsche Rechtsgeschichte. Land und Stadt – Bürger und Bauer im Alten Europa, 1999.
Berman, Harold J. | Recht und Revolution. Die Bildung der westlichen Rechtstradition, 1995.
Böckenförde, Ernst-Wolfgang | Geschichte der Rechts- und Staatsphilosophie. Antike und Mittelalter, 2. Aufl. 2006.
Boldt, Hans | Deutsche Verfassungsgeschichte. Politische Strukturen und ihr Wandel, Bd. 1. Von den Anfängen bis zum Ende des älteren deutschen Reiches 1806, 3. Aufl. 1994.
Buchner, Rudolf | Deutsche Geschichte im europäischen Rahmen. Darstellung und Betrachtungen, 1975.
Conrad, Hermann | Deutsche Rechtsgeschichte. Bd. I. Frühzeit und Mittelalter, 2. Aufl. 1962.
Drapkin, Israel | Crime and Punishment in the Ancient World, 1989.
Hägglund, Bengt | Geschichte der Theologie. Ein Abriß, 3. Aufl. 1997.
Hähnchen, Susanne | Rechtsgeschichte. Von der Römischen Antike bis zur Neuzeit, 5. Aufl. 2016.
Hattenhauer, Hans | Europäische Rechtsgeschichte, 4. Aufl. 2004.
Höffe, Otfried | Kleine Geschichte der Philosophie, 2. Aufl. 2008.
Hoke, Rudolf | Österreichische und deutsche Rechtsgeschichte, 2. Aufl. 1997.
Koch, Arnd | Denunciatio. Zur Geschichte eines strafprozessualen Rechtsinstituts, 2006.
Kroeschell, Karl | Deutsche Rechtsgeschichte. Bd. 1: Bis 1250, 13. Aufl. 2008.
Kroeschell, Karl/Cordes, Albrecht/Nehlsen-von Stryk, Karin | Deutsche Rechtsgeschichte. Bd. 2: 1250–1650, 9. Aufl. 2007.
Moeller, Bernd | Geschichte des Christentums in Grundzügen, 10. Aufl. 2011.
Oestmann, Peter | Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015.
Peters, Edward | Folter. Geschichte der peinlichen Befragung, 2003.
Radbruch, Gustav/Gwinner, Heinrich | Geschichte des Verbrechens. Versuch einer historischen Kriminologie, 1990.
Robinson, Olivia F./ Fergus, Thomas D./ Gordon, William M. | European Legal History. Sources and Institutions, 3. Aufl. 2000.
Waldstein, Wolfgang/Rainer, Johannes M. | Römische Rechtsgeschichte, 11. Aufl. 2014.
Wesel, Uwe | Geschichte des Rechts. Von den Frühformen bis zur Gegenwart, 4. Aufl. 2014.

Anmerkungen

[1]

Meinem verehrten Lehrer Hinrich Rüping danke ich für seine kritische Textdurchsicht, Kai Polzhofer und Julius Steinberg für instruktive Hinweise zu den theologiegeschichtlichen Passagen.

[2]

Vgl. Amin, L’eurocentrisme. Critique d’une idéologie, 1988.

[3]

Vergleiche etwa Lippert, Einführung in die altägyptische Rechtsgeschichte, 2008; Otto, Altorientalische und biblische Rechtsgeschichte, 2008; Wesel, Geschichte, Rn. 50–103; Drapkin, Crime, S. 15–97.

[4]

Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 70.

[5]

Zur Diskussion Dietzsch/Cacciatore/Lambrecht, Geschichtsphilosophie/Geschichte, in: Sandkühler (Hrsg.), Enzyklopädie Philosophie, Band 1. A–H, 2. Aufl. 2010, S. 899–864; Seiffert, Einführung in die Wissenschaftstheorie. Zweiter Band: Geisteswissenschaftliche Methoden: Phänomenologie – Hermeneutik und historische Methode – Dialektik, 11. Aufl. 2006; Jordan, Theorien und Methoden der Geschichtswissenschaft, 3. Aufl. 2016, S. 40–61.

[6]

Zur Geschichte allgemein Schuller, Griechische Geschichte, 6. Aufl. 2008; Bengtson, Griechische Geschichte. Von den Anfängen bis in die Römische Kaiserzeit, 10. Aufl. 2009; Hansen/Heine (Hrsg.), An Inventory of Archaic and Classical Poleis, 2004; zur Geschichte der griechischen Staatsphilosophie im Ganzen Böckenförde, Geschichte, S. 13–148.

[7]

Kirk/Raven/Schofield, Die vorsokratischen Philosophen. Einführung, Texte und Kommentare, 2001; Höffe, Geschichte, S. 17–31.

[8]

Zum Ganzen Zehnpfennig, Platon zur Einführung, 4. Aufl. 2011, zu Politeia und Nomoi dort S. 95–142, 207–220; Höffe, Geschichte, S. 34–43; zur Straftheorie Saunders, Plato’s Penal Code. Tradition, Controversary, and Reform in Greek Penology, 1994; Mackenzie, Plato on Punishment, 1985.

[9]

Hardie, Aristotle’s Ethical Theory, 2. Aufl. 1980; Höffe, Geschichte, S. 47–61.

[10]

Allgemein zum altgriechischen Rechtsverständnis und -wesen Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks, 1956; Gagarin, Early Greek Law, 1986.

[11]

Allgemein Thommen, Sparta. Verfassungs- und Sozialgeschichte einer griechischen Polis, 2003; Drapkin, Crime, S. 161–163.

[12]

Allgemein Harrison, The Law of Athens, Zwei Bände, 1968/71; MacDowell, The Law in Classical Athens, 4. Aufl. 1995; Cohen, Law, Violence and Community in Classical Athens, 1995; Bringmann, Im Schatten der Paläste. Geschichte des frühen Griechenlands, 2016, S. 199–316.

[13]

Stroud, Drakon’s Law on Homicide, 1968; Gagarin, Drakon and Early Athenian Homicide Law, 1981.

[14]

Ruschenbusch, Solonos Nomoi, 1966; Drapkin, Crime, S. 179–200; Wesel, Geschichte, Rn. 106 f.

[15]

Stone, The Trial of Socrates, 1988.

[16]

Zum Ganzen Ruschenbusch, Untersuchungen zur Geschichte des athenischen Strafrechts, 1968; Burckhardt/von Ungern-Sternberg (Hrsg.), Große Prozesse im antiken Athen, 2000; Peters, Folter, S. 33–41; Drapkin, Crime, S. 200–212; Wesel, Geschichte, Rn. 108–112.

[17]

Allgemein zur römischen Geschichte Christ, Römische Geschichte. Einführung, Quellenkunde, Bibliografie, 5. Aufl. 1994; Bengtson, Römische Geschichte. Republik und Kaiserzeit bis 284 n.Chr., 8. Aufl. 2001; de Martino, Wirtschaftsgeschichte des alten Rom, 2. Aufl. 1991; Waldstein/Rainer, Rechtsgeschichte, §§ 2–21; Wesel, Geschichte, Rn. 126–132.

[18]

Wieacker, Zwölftafelprobleme, in: Revue internationale des droits de l‘antiquité 3 (1956), S. 459 ff.; Behrends, Der Zwölftafelprozess. Zur Geschichte des römischen Obligationenrechts, 1974; Drapkin, Crime, S. 231–234.

[19]

Otto, Theologische Ethik des Alten Testaments, 1994, S. 73–81.

[20]

Waldstein/Rainer, Rechtsgeschichte, §§ 22–24; Hähnchen, Rechtsgeschichte, Rn. 38–134; wissenschaftsgeschichtlich F. Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 1961.

[21]

Kunkel, Untersuchungen zur Entwicklung des römischen Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit, 1962; Jones, The Criminal Courts of the Roman Republic and Principate, 1972; Bauman, Crime and Punishment in Ancient Rome, 1996, S. 9–34; zu Haftformen Krauß, Im Kerker vor und nach Christus, Schatten und Licht aus dem profanen und kirchlichen Cultur- und Rechtsleben vergangener Zeiten, 1895, S. 55–80; Wesel, Geschichte, Rn. 133; zum römischen Strafrecht insgesamt Mommsen, Römisches Strafrecht, 1899, 2. Nachdruck 1990.

[22]

Waldstein/Rainer, Rechtsgeschichte, §§ 32–34; allgemein zum römischen Privatrecht – historisch und systematisch – Kaser, Das römische Privatrecht, Zwei Bände, jeweils 2. Aufl., 1971/1975; Wieacker, Römische Rechtsgeschichte Abschnitt 1, 1988; Bretone, Geschichte des römischen Rechts von den Anfängen bis zu Justinian, 2. Aufl. 1998; Kunkel/Schermaier, Römische Rechtsgeschichte, 14. Aufl. 2005; Liebs, Römisches Recht, 6. Aufl. 2004; Hähnchen, Rechtsgeschichte, Rn. 135–215.

[23]

Bauman, Crime and Punishment in Ancient Rome, 1996, S. 50–140; Peters, Folter, S. 42–63; zu den Strafarten Peters, Prison before the Prison. The Ancient and Medieval Worlds, in: Morris/Rothman (Hrsg.), The Oxford History of the Prison, 1998, S. 3 ff., 13–21; Wesel, Geschichte, Rn. 133.

[24]

Zum byzantinischen Staat und Recht im Ganzen von Lingenthal, Geschichte des griechisch-römischen Rechts, 3. Aufl. 1892, Nachdruck 1955; Ostrogorsky, Geschichte des byzantinischen Staates, 3. Aufl. 1963; Beck, Das byzantinische Jahrtausend, 2. Aufl. 1994.

[25]

Waldstein/Rainer, Rechtsgeschichte, §§ 42-44; Wesel, Geschichte, Rn. 157; Hähnchen, Rechtsgeschichte, Rn. 216–229.

[26]

Dillon/Chadwick, Die Kelten. Von der Vorgeschichte bis zum Normanneneinfall, 1976; B. Maier, Die Kelten. Ihre Geschichte von den Anfängen bis zur Gegenwart, 3. Aufl. 2016, S. 17–240; B. Krüger, Die Germanen, Band 1: Von den Anfängen bis zum 2. Jahrhundert unserer Zeitrechnung, 5. Aufl. 1988.

[27]

Maczynska, Die Völkerwanderung. Geschichte einer ruhelosen Epoche, 2004; Demandt, Die Spätantike. Römische Geschichte von Diocletian bis Justinian 284–565 n.Chr., 2. Aufl. 2007.

[28]

Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 373–550; zur christlichen Dogmen- und Kirchengeschichte Moeller, Geschichte, S. 13–146; Hägglund, Geschichte, S. 13–122.

[29]

Kroeschell, Thieme-FS, S. 3–19; auch ders., Rechtsgeschichte, S. 19–66; Quellen bei Goetz (Hrsg.), Altes Germanien. Teil 1 und 2, 2. Aufl. 2013; Oestmann, Rechtsgeschichte, S. 29–37.

[30]

Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 64–68; vgl. auch Hachmann/Kossack/Kuhn, Völker zwischen Germanen und Kelten, 1962.

[31]

Dazu auch de Vries, Die geistige Welt der Germanen, 3. Aufl. 1964; Franz, Die Kultur der Urzeit Europas, 1969; Piggot, Vorgeschichte Europas. Vom Nomadentum zur Hochkultur, 1972; Wesel, Frühformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften, 1985; Herzog, Staaten der Frühzeit. Ursprünge und Herrschaftsformen, 2. Aufl. 1998; Buchner, Geschichte, S. 11–39.

[32]

Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 140–156; Bader/Dilcher, Rechtsgeschichte, S. 3–121; Wesel, Geschichte, Rn. 179 f.

[33]

Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 69–84, 190–204.

[34]

Gesamtdarstellungen zum germanischen Recht und Strafrecht: Wilda, Das Strafrecht der Germanen, 1842, Nachdruck 1960; His, Geschichte des deutschen Strafrechts bis zur Karolina, 1928; v. Amira/Eckhardt, Germanisches Recht. Band 2, 4. Aufl. 1967; vgl. auch Nehlsen, Entstehung des öffentlichen Strafrechts bei den germanischen Stämmen, in: Kroeschell (Hrsg.), Gerichtslauben-Vorträge. Freiburger Festkolloquium zum 75. Geburtstag von Hans Thieme, S. 3 ff.; Radbruch/Gwinner, Geschichte, S. 15–20; Oestmann, Rechtsgeschichte, S. 34–61.

[35]

Kroeschell, Haus und Herrschaft im frühen deutschen Recht, 1968; Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 125–139.

[36]

Mauss, Die Gabe. Form und Funktion des Austauschs in archaischen Gesellschaften, 1968; Kolmer, Promissorische Eide im Mittelalter, 1989; Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 85–109.

[37]

Mikat, v. Weber-FS, S. 9 ff.; Bader, Zum Unrechtsausgleich und zur Strafe im Frühmittelalter, ZRG GA 112 (1995), S. 1 ff.; Rüping, Geldstrafe und Buße. Zur Entwicklung der öffentlichen Strafe, in: ZStW 85 (1973), S. 672 ff.; Jerouschek, Buße, Strafe und Ehre im frühen Mittelalter. Ein Beitrag zur Entstehung und Begründung peinlichen Strafens, in: Landau/Nehlsen/Schmoeckel (Hrsg.), Karl von Amira zum Gedächtnis, 1999, S. 231 ff.; Nehlsen, Wadle-FS, S. 759 ff.; Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 4–7.

[38]

Dazu auch Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 69–84.

[39]

Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 110–124, 157–189; Kroeschell, Wahrheit und Recht im frühen Mittelalter, Schmidt-Wiegand-FS, Bd. 1, S. 455 ff.; Weitzel, Strafe und Strafverfahren in der Merowingerzeit, ZRG GA 111 (1994), S. 66 ff.; Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 8–11.

[40]

Köbler, Trusen-FS, S. 89 ff.

[41]

Mordek, Karolingische Kapitularien, in: ders. (Hrsg.), Überlieferung und Geltung normativer Texte des frühen und hohen Mittelalters, 1986, S. 25 ff.; Campbell, Die Kapitularien. Entstehung und Bedeutung, in: Kroeschell/Cordes (Hrsg.), Funktion und Form. Quellen- und Methodenprobleme der mittelalterlichen Rechtsgeschichte, 1996, S. 23 ff.

[42]

Huck, Beobachtungen zur Einleitung des Strafverfahrens in fränkischer Zeit. Am Beispiel von handhafter Tat, Inquisition und Rügeverfahren, in: Weitzel (Hrsg.), Hoheitliches Strafen in der Spätantike und im frühen Mittelalter, 2002, S. 191 ff.; Sohm, Die fränkische Reichs- und Gerichtsverfassung, 1871, Nachdruck 1971; zur Folter Peters, Folter, S. 63–67; Kimmelmann, Die Folter im Beweisverfahren der Leges Visigothorum. Chindasvinths Gesetzgebung im Spiegel der westgotischen Rechtsentwicklung, 2010; zum Ganzen Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 12–25; Wesel, Geschichte, Rn. 186–200; Berman, Recht, S. 85–143; auch Radbruch/Gwinner, Geschichte, S. 21–32; Hähnchen, Rechtsgeschichte, Rn. 244–274; Conrad, Rechtsgeschichte I, S. 69–175; umfassend zur karolingischen Zeit Kroeschell, Rechtsgeschichte, S. 67–159; Buchner, Geschichte, S. 39–62; Hoke, Rechtsgeschichte, S. 1–38.

[43]

Görich, Die Staufer, 3. Aufl. 2011.

[44]

Wolf, Das „Kaiserliche Rechtsbuch“ Karls IV. (sogenannte Goldene Bulle), in: Jus Commune 2 (1969), S. 1 ff.; Hohensee/Lawo/Lindner (Hrsg.), Die Goldene Bulle. Politik – Wahrnehmung – Rezeption, Zwei Bände, 2009.

[45]

Zum Ganzen Dilcher, Die Zwangsgewalt und der Rechtsbegriff vorstaatlicher Ordnungen im Mittelalter, in: Cordes/Kannowski (Hrsg.), Rechtsbegriffe im Mittelalter, 2002, S. 111 ff.; Conrad, Rechtsgeschichte I, S. 176–308; Boldt, Verfassungsgeschichte I, Erster Teil; Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 896–953; Robinson/Fergus/Gordon, History, S. 26–41; Wesel, Geschichte, Rn. 202–209; Hähnchen, Rechtsgeschichte, Rn. 288–297; Buchner, Geschichte, S. 63–97, 140–170; Hoke, Rechtsgeschichte, S. 39–73.

[46]

Levison, Die mittelalterliche Lehre von den beiden Schwertern, in: Deutsches Archiv für Erforschung des Mittelalters 9 (1952), S. 14 ff.; Goez, Translatio Imperii. Ein Beitrag zur Geschichte des Geschichtsdenkens und der politischen Theorien im Mittelalter und in der frühen Neuzeit, 1958; Dilcher, Der mittelalterliche Kaisergedanke als Rechtslegitimation, in: Willoweit (Hrsg.), Die Begründung des Rechts als historisches Problem, 2000, S. 153 ff.

[47]

Hartmann, Der Investiturstreit, 3. Aufl. 2007; Goez, Kirchenreform und Investiturstreit 910–1122, 2000; zum Ganzen Moeller, Geschichte, S. 147–188; Berman, Recht, S. 144–198; Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 696–759; Kroeschell, Rechtsgeschichte, S. 181–195; Hähnchen, Rechtsgeschichte, Rn. 276–287, 302 f.; Buchner, Geschichte, S. 97–139.

[48]

Haskins, The Rise of Universities, 1972; Engel, Die deutsche Stadt im Mittelalter, 1993; Pitz, Bürgereinung und Städteeinung. Studien zur Verfassungsgeschichte der Hansestädte und der deutschen Hanse, 2001; Conrad, Rechtsgeschichte I, S. 309–344; Berman, Recht, S. 562–626; Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 760–817; Kroeschell, Rechtsgeschichte, S. 237–251; Kroeschell/Cordes/Nehlsen-von Stryk, Rechtsgeschichte, S. 56–129; Bader/Dilcher, Rechtsgeschichte, S. 251–682; Hähnchen, Rechtsgeschichte, Rn. 300–323.

[49]

Heinzmann, Thomas von Aquin. Eine Einführung in sein Denken, 1994; Honnefelder, Johannes Duns Scotus, 2005; Beckmann, Wilhelm von Ockham, 3. Aufl. 2014; zum Ganzen Copleston, Geschichte der Philosophie im Mittelalter, 1976, S. 86–276; Böckenförde, Geschichte, S. 177–338; Hägglund, Geschichte, S. 122–155; Höffe, Geschichte, S. 125–149.

[50]

Lipp, Die Zurechnungslehre bei Aristoteles und Thomas von Aquin. Ein Beitrag zur Geschichte der Zurechnungslehre, 1950; Kerff, Libri paenitentiales und kirchliche Gerichtsbarkeit bis zum Decretum Gratiani, ZRG KA 75 (1989), S. 23 ff.; Blumenthal, Papal Reform and Canon Law in the 11th and 12th Centuries, 1998; Winroth, The Making of Gratian’s Decretum, 2000; Chr. Meyer, Die Distinktionstechnik in der Kanonistik des 12. Jahrhunderts, 2000; D. Müller, Schuld – Geständnis – Buße. Zur theoretischen Wurzel von Grundbegriffen des mittelalterlichen Strafprozeßrechts, in: Schlosser/Sprandel/Willoweit (Hrsg.), Herrschaftliches Strafen seit dem Hochmittelalter, 2002, S. 403 ff.; Neumann, Von Kirchenbuße und öffentlicher Strafe. Öffentliche Sanktionsformen aus der Sendgerichtsbarkeit in städtischem und landesherrlichem Recht, in: wie vor, S. 159 ff.; Kéry, Gottesfurcht und irdische Strafe. Der Beitrag des mittelalterlichen Kirchenrechts zur Entstehung des öffentlichen Strafrechts, 2006; Berman, Recht, S. 272–412; Robinson/Fergus/Gordon, History, S. 72–90; Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 26–33.

[51]

von Kries, Der Beweis im Strafprocess des Mittelalters, 1878; Fraher, IV Lateran’s Revolution in Criminal Procedure: The Birth of Inquisitio, the End of Ordeals, and Innocent III’s Vision of Ecclesiastical Politics, in: Lara (Hrsg.), Studia in honorem eminentissimi cardinalis Alphonsi M. Stickler, 1992, S. 97 ff.; Jerouschek, Die Herausbildung des peinlichen Inquisitionsprozesses, in: Nève/Coppens (Hrsg.), Vorträge gehalten auf dem 28. Deutschen Rechtshistorikertag, 1992, S. 95 ff.; Nehlsen-von Stryk, Landau-FS, S. 621 ff.; dies., Die Krise des „irrationalen Beweises“ im Hoch- und Spätmittelalter und ihre gesellschaftlichen Implikationen, ZRG GA 117 (2000), S. 1 ff.; Fößel, Denunziation im Verfahren gegen Ketzer im 13. und beginnenden 14. Jahrhundert, in: Jerouschek (Hrsg.), Denunziation. Historische, juristische und psychologische Aspekte, 1997, S. 48 ff.; Jerouschek/Müller, Die Ursprünge der Denunziation im Kanonischen Recht, in: Lück/Schildt (Hrsg.), Recht, Idee, Geschichte. Beiträge zur Rechts- und Ideengeschichte für Rolf Lieberwirth anläßlich seines 80. Geburtstages, 2000, S. 3 ff.; Schmoeckel, Kleinheyer-FS, S. 437 ff.; Hirte, Papst Innozenz III., das IV. Lateranum und die Strafverfahren gegen Kleriker, 2005; Peters, Folter, S. 68–100; A. Koch, Denunciatio, S. 37–65; Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 35, 64–84; vgl. auch Kroeschell/Cordes/Nehlsen-von Stryk, Rechtsgeschichte, S. 1–55; Oestmann, Rechtsgeschichte, S. 115–136.

[52]

Gernhuber, Die Landfriedensbewegung in Deutschland bis zum Mainzer Reichslandfrieden von 1235, 1952; Jansen, Der gestörte Friede, in: Schlosser/Sprandel/Willoweit (Hrsg.), Herrschaftliches Strafen seit dem Hochmittelalter, 2002, S. 83 ff.; Jerouschek/Blauert, Zwischen Einigungsschwur und Unterwerfungseid, in: wie vor, S. 227 ff.; Willoweit, Entdogmatisierung der mittelalterlichen Strafrechtsgeschichte, in: RG 14 (2009), S. 14 ff.; Althoff, Spielregeln der Politik im Mittelalter. Kommunikation in Frieden und Fehde, 2. Aufl. 2014; Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 878–895; Kroeschell, Rechtsgeschichte, S. 196–212; Kroeschell/Cordes/Nehlsen-von Stryk, Rechtsgeschichte, S. 167–180; allgemein zur Herausbildung des öffentlichen Strafanspruchs: in England van Caenegem, Legal History: A European Perspective, 1991, S. 1–70; Hostettler, A History of Criminal Justice in England and Wales, 2009, S. 11–79; in Irland Osborough, Studies in Irish Legal History, 1999, S. 1–152; in Frankreich Beiträge in: Garnot (Hrsg.), Histoire et criminalité. De l’antiquité au XXe siècle. Nouvelles approches, 1992; in Nordeuropa Strauch, Mittelalterliches nordisches Recht bis ca. 1500, 2. Aufl. 2016; in Russland Kaiser, The Growth of the Law in Medieval Russia, 1980; in Ungarn: Kovács, Zur Geschichte des ungarischen Strafrechts und Strafprozessrechts 1000–1918, 1982, S. 9–23.

[53]

Allgemein Achter, Die Geburt der Strafe, 1951; Holzhauer, „Geburt der Strafe“, 1992; Klementowski, Die Entstehung der Grundsätze der strafrechtlichen Verantwortlichkeit und der öffentlichen Strafe, ZRG GA 13 (1996), S. 217 ff.; Jerouschek, Kroeschell-FS, S. 497 ff.; Schüßler, „Vagati“ und „Vagatae“ als Täter und Opfer in spätmittelalterlichen deutschen Achtbüchern, ZRG GA 124 (2007), S. 301 ff.; Radbruch/Gwinner, Geschichte, S. 103–123; Kroeschell, Rechtsgeschichte, S. 252–259; Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 48–53, 63.

[54]

Dahm, Zur Rezeption des römisch-italienischen Rechts, 1955; Trusen, Anfänge des gelehrten Rechts in Deutschland. Ein Beitrag zur Geschichte der Frührezeption, 1962; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, 2. Nachdruck 1996, §§ 6–11; Fried, Die Entstehung des Juristenstandes im 12. Jahrhundert. Zur sozialen und politischen Bedeutung gelehrter Juristen in Bologna und Modena, 1974; Radding, The Origins of Medieval Jurisprudence. Pavia and Bologna, 850–1150, 1988; Lange, Die Universitäten des Mittelalters und das Römische Recht, 2006; Berman, Recht, S. 199–271; Hattenhauer, Rechtsgeschichte, Rn. 818–877; Robinson/Fergus/Gordon, History, S. 42–71; Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 34, 40–47.

[55]

Friese, Das Strafrecht des Sachsenspiegels, 1898, Neudruck 1970; Lieberwirth, Eike von Repchow und der Sachsenspiegel, 1982; Derschka, Der Schwabenspiegel und die kognitive Entwicklung der Menschen, in: ZRG GA 118 (2001), S. 100 ff.; Oestmann, Rechtsgeschichte, S. 67–82.

[56]

Zu verschiedenen Aspekten Reiß, Die strafrechtliche Behandlung der Eigentums- und Vermögensdelikte nach den Strafurteilen der Praxis im Bereich der Hansestädte vom 13. Jahrhundert bis zum Erlaß der Constitutio Criminalis Carolina im Jahre 1532, 1973; Schorer, Die Strafgerichtsbarkeit der Reichsstadt Augsburg 1156–1548, 2001; Frenz, Frieden, Rechtsbruch und Sanktion in deutschen Städten vor 1300, Köln u.a. 2003; Krey, Die Praxis der spätmittelalterlichen Laiengerichtsbarkeit. Gerichts- und Rechtslandschaften des Rhein-Main-Gebietes im 15. Jahrhundert im Vergleich, 2015; Überblick bei Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 54–58, 64–68.

[57]

Posse, Die Notwehr im Sachsenspiegel, 1937.

[58]

Dazu auch Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 59–62.

[59]

Zur allgemeinen Wirkungsmacht der scholastischen Tradition im Rechtsdenken nach 1500 Decock/Birr (Hrsg.), Recht und Moral in der Scholastik der Frühen Neuzeit 1500–1750, 2016.

[60]

Zum Ganzen Burckhardt, Die Kultur der Renaissance in Italien, 2. Aufl. 1859, Nachdruck 2009; Burke, Die europäische Renaissance. Zentren und Peripherien, 2. Aufl. 2012; Höffe, Geschichte, S. 151–163.

[61]

Münkler, Machiavelli. Die Begründung des politischen Denkens der Neuzeit aus der Krise der Republik Florenz, 2. Aufl. 2007; Ribhegge, Erasmus von Rotterdam, 2010; Arnswald/Schütt (Hrsg.), Thomas Morus‚ Utopia und das Genre der Utopie in der Politischen Philosophie, 2010; E. Wolf, Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4. Aufl. 1963, S. 253–310; zum Ganzen Böckenförde, Geschichte, S. 339–398; Höffe, Geschichte, S. 158–163.

[62]

Kohler/degli Azzi, Das Florentiner Strafrecht des XIV. Jahrhunderts, 1909; Dahm, Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, 1931; Engelmann, Die Schuldlehre der Postglossatoren und ihre Fortentwicklung, 2. Aufl. 1965; Blanshei, Criminal Law and Politics in Medieval Bologna, Criminal Justice History 2 (1981), S. 1 ff.; Stern, The Criminal Law System of Medieval and Renaissance Florence, 1994; Dean/Lowe (Hrsg.), Crime, Society and the Law in Renaissance Italy, 1994.

[63]

Schaffstein, Die Europäische Strafrechtswissenschaft im Zeitalter des Humanismus, 1954; Burmeister, Das Studium der Rechte im Zeitalter des Humanismus im deutschen Rechtsbereich, 1974; Trusen, Gelehrtes Recht im Mittelalter und und in der frühen Neuzeit, 1997.

[64]

Zum Ganzen Boldt, Verfassungsgeschichte, S. 247–272; Kroeschell/Cordes/Nehlsen-von Stryk, Rechtsgeschichte, S. 265–292; Hähnchen, Rechtsgeschichte, Rn. 426–440; auch Bader/Dilcher, Rechtsgeschichte, S. 175–208; Hoke, Rechtsgeschichte, S. 143–184; Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte. Band II, Neuzeit bis 1806, S. 3–239.

[65]

Vergleiche Dirks, Konfliktaustragung im norddeutschen Raum des 14. und 15. Jahrhunderts. Untersuchungen zu Fehdewesen und Tagfahrt, 2015; Baumbach, Königliche Gerichtsbarkeit und Landfriedenssorge im deutschen Spätmittelalter, 2017.

[66]

Weitzel, Der Kampf um die Appellation ans Reichskammergericht. Zur politischen Geschichte der Rechtsmittel in Deutschland, 1976; Götte, Der jüngste Reichsabschied und die Reform des Reichskammergerichts, 1998; Battenberg/Schild (Hrsg.), Das Reichskammergericht im Spiegel seiner Prozessakten. Bilanz und Perspektiven der Forschung, 2010; Baumann/Kemper (Hrsg.), Speyer als Hauptstadt des Reiches. Politik und Justiz zwischen Reich und Territorium im 16. und 17. Jahrhundert, 2016.

[67]

Sellert, Prozeßgrundsätze und Stilus Curiae am Reichshofrat im Vergleich mit den gesetzlichen Grundlagen des reichskammergerichtlichen Verfahrens, 1973; Eisenhardt, Sellert-FS, S. 245 ff.; Kroeschell/Cordes/Nehlsen-von Stryk, Rechtsgeschichte, S. 246–292; Denzler/Franke/Schneider (Hrsg.), Prozessakten, Parteien und Partikularinteressen. Höchstgerichtsbarkeit in der Mitte Europas vom 15. bis 19. Jahrhundert, 2015.

[68]

Hägglund, Geschichte, S. 160–198, 208–219, 230–252; Moeller, Geschichte, S. 212–225; Böckenförde, Geschichte, S. 399–430; zu allen Arten von Gerichtsbarkeit in dieser Epoche Oestmann, Rechtsgeschichte, S. 136–216.

[69]

Schilling/Smolinsky (Hrsg.), Der Augsburger Religionsfrieden 1555. Wissenschaftliches Symposion aus Anlaß des 450. Jahrestages des Friedensschlusses, 2007; Kroeschell/Cordes/Nehlsen-von Stryk, Rechtsgeschichte, S. 320–338; Hähnchen, Rechtsgeschichte, Rn. 441–452.

[70]

Moeller, Geschichte, S. 225–265; Hägglund, Geschichte, S. 192–252.

[71]

Schormann, Der Dreißigjährige Krieg, 3. Aufl. 2004; M. Schröder (Hrsg.), 350 Jahre Westfälischer Friede. Verfassungsgeschichte, Staatskirchenrecht, Völkerrechtsgeschichte, 1999.

[72]

Deutsch, Der Klagspiegel und sein Autor Conrad Heyden. Ein Rechtsbuch des 15. Jahrhunderts als Wegweiser der Rezeption, 2004; Burret, Der Inquisitionsprozess im Laienspiegel des Ulrich Tengler. Rezeption des gelehrten Rechts in der städtischen Rechtspraxis, 2010.

[73]

Güterbock, Die Entstehungsgeschichte der Carolina auf Grund archivalischer Forschungen und neu aufgefundener Entwürfe, 1896; Eb. Schmidt, Weber-FS, S. 32 ff.; Dreisbach, Der Einfluß der Carolina auf die Rechtsprechung norddeutscher Oberhöfe, 1969; Schütz, Johann von Schwarzenberg und die Bambergensis, Jura 1998, 516 ff.; Jerouschek, Die Carolina – Antwort auf ein „Feindstrafrecht“?, in: Hilgendorf/Weitzel (Hrsg.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung, 2007, S. 80 ff.; Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 94–99, 111 f.

[74]

Eb. Schmidt, Die Carolina, ZRG GA 53 (1933), S. 1 ff.; Blankenhorn, Die Gerichtsverfassung der Carolina, 1939; Radbruch, Lieb der Gerechtigkeit und Gemeiner Nutz, in: ders., Elegantiae Juris Criminalis. 14 Studien zur Geschichte des Strafrechts, 2. Aufl. 1950, S. 70 ff.; F.-C. Schroeder (Hrsg.), Die Carolina. Die peinliche Halsgerichtsordnung Kaiser Karls V. von 1532, 1986; A. Koch, Denunciatio, S. 67–72; Ignor, Geschichte des Strafprozesses in Deutschland 1532–1846. Von der Carolina Karls V. bis zu den Reformen des Vormärz, 2002, S. 41–82; Kroeschell/Cordes/Nehlsen-von Stryk, Rechtsgeschichte, S. 293–305; Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 100–110.

[75]

Allgemein sowie zu verschiedenen Territorien und Ländern etwa Lenmark/Parker, The State, the Community and the Criminal Law in Early Modern Europe, in: Gatrell/Lenman/Parker (Hrsg.), Crime and the Law. The Social History of Crime in Western Europe since 1500, 1980, S. 11 ff.; Weisser, Crime and Punishment in Early Modern Europe, 1982; Österberg/Lindström, Crime and Social Control in Medieval and Early Modern Swedish Towns, 1988; Burghartz, Leib, Ehre und Gut. Delinquenz in Zürich Ende des 14. Jahrhunderts, 1990; Boomgaard, Misdaad en straf in Amsterdam. Een onderzoek naar de strafrechtspleging van de Amsterdamse schepenbank 1490–1552, 1992; Blauert/Schwerhoff, Mit den Waffen der Justiz. Zur Kriminalitätsgeschichte des späten Mittelalters und der frühen Neuzeit, 1993; Schnabel-Schüle, Institutionelle und gesellschaftliche Rahmenbedingungen der Strafgerichtsbarkeit in Territorien des Reiches, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Vorträge zur Justizforschung. Geschichte und Theorie. Teil 2, 1993; Blastenbrei, Kriminalität in Rom 1560–1585, 1995; Spicker-Beck, Räuber, Mordbrenner, umschweifendes Gesind. Zur Kriminalität im 16. Jahrhundert, 1995; Härter, Von der „Entstehung des öffentlichen Strafrechts“ zur „Fabrikation des Verbrechens“, Rechtsgeschichte 1 (2002), S. 159 ff.; ders., Polizey und Strafjustiz in Kurmainz. Gesetzgebung, Normdurchsetzung und Sozialkontrolle im frühneuzeitlichen Territorialstaat, 2005; Gauvard, „De grace espécial“. Crime, état et société en France à la fin du Moyen Age, 2. Aufl. 2010; Boes, Crime and Punishment in Early Modern Germany. Courts and Adjudicatory practices in Frankfurt am Main 1562–1696, 2013; van Dülmen, Theater des Schreckens. Gerichtspraxis und Strafrituale in der frühen Neuzeit, 6. Aufl. 2014; Radbruch/Gwinner, Geschichte, S. 124–301.

[76]

Döring, Der Anklage- und Inquisitionsprozess bei Carpzow, 1935; Boehm, Der Schöppenstuhl zu Leipzig und der sächsische Inquisitionsprozeß im Barockzeitalter, ZStW 61 (1942), S. 300 ff.; Bollmann, Die Stellung des Inquisiten bei Carpzov. Eine Untersuchung über den gemeinen deutschen Strafprozeß des 17. Jahrhunderts, 1963; Jerouschek/Schild/Gropp (Hrsg.), Benedict Carpzov. Neue Perspektiven zu einem umstrittenen sächsischen Juristen, 2000.

[77]

Hierzu insbesondere Jütte, Geschlechtsspezifische Kriminalität im Späten Mittelalter und in der Frühen Neuzeit, ZRG GA 108 (1991), S. 86 ff.; Ulbricht (Hrsg.), Von Huren und Rabenmüttern. Weibliche Kriminalität in der frühen Neuzeit, 1995.

[78]

Kröner, Die vorsätzlichen Tötungsdelikte in ihrer Entwicklung von der Carolina bis zum Ausgang des 18. Jahrhunderts, 1958; Landmesser, Der Raub von der Carolina bis zum Bayerischen Strafgesetzbuch von 1813, 1966; Janßen, Der Diebstahl in seiner Entwicklung von der Carolina bis zum Ausgang des 18. Jahrhunderts, 1969; Kausch, Die Entwicklung des Falsum von der Carolina bis zur Partikulargesetzgebung der Aufklärung, 1971; Dersch, Begünstigung, Hehlerei und unterlassene Verbrechensanzeige in der gemeinrechtlichen Strafrechtsdoktrin, 1980; Schaffstein, Studien zur Entwicklung der Deliktstatbestände im Gemeinen deutschen Strafrecht, in: Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in Göttingen aus dem Jahre 1985, 1985; ders., Die vorsätzlichen Tötungstatbestände im Gemeinen Deutschen Strafrecht, in: ders., Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte und zur Wissenschaftsgeschichte, 1986, S. 103 ff.; ders., Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 2. Nachdruck 1986; Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 113–128.

[79]

Allgemein Eb. Schmidt, Siber-FS, S. 97 ff.; Trusen, Der Inquisitionsprozeß. Seine historischen Grundlagen und frühen Formen, ZRG KA 105 (1988), S. 168 ff.; zu den verschiedenen Aspekten: Fiorelli, La tortura giudiziaria nel diritto commune. Zwei Bände, 1953/54; Kusch, Der Indizienbeweis des Vorsatzes im gemeinen deutschen Strafverfahrensrecht, 1963; Kleinheyer, Zur Rolle des Geständnisses im Strafverfahren des späten Mittelalters und der frühen Neuzeit, in: ders./Mikat (Hrsg.), Beiträge zur Rechtsgeschichte. Gedächtnisschrift für Hermann Conrad, 1979, S. 367 ff.; Paulus, Trusen-FS, S. 285 ff.; A. Koch, Denunciatio, S. 67–208; Schmoeckel, Humanität und Staatsraison. Die Abschaffung der Folter in Europa und die Entwicklung des gemeinen Strafprozeß- und Beweisrechts seit dem hohen Mittelalter, 2000, S. 187–409; ders., Benedict Carpzov und der sächsische Prozess. Mündlichkeit und Konzentration im sächsischen Strafverfahren vor dem Hintergrund des Ius Commune und der Reformation, ZRG GA 126 (2009), S. 1 ff.; Peters, Folter, S. 100–107; Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 129–133.

[80]

Midelfort, The Witch Hunting in Southwestern Germany 1562–1648. The Social and Intellectual Foundations, 1972; Lorenz, Aktenversendung und Hexenprozeß. Dargestellt am Beispiel der Juristenfakultäten Rostock und Greifswald (1570/82–1630). Zwei Bände, 1982/83; Blauert, Frühe Hexenverfolgungen. Ketzerei-, Zauberei- und Hexenprozesse des 15. Jahrhunderts, 1989; Lambrecht, Hexenverfolgung und Zaubereiprozesse in den schlesischen Territorien, 1995; Oestmann, Hexenprozesse am Reichskammergericht, 1997; Jerouschek, Die Hexen und ihr Prozess. Die Hexenverfolgung in der Reichsstadt Esslingen, 1992; ders., Die Hexenverfolgungen als Problem der Rechtsgeschichte, in: Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte 1993, S. 202 ff.; ders., Für und Wider die Hexenverfolgung. Zu Heinrich Kramers Malleus Maleficarum und Friedrich Spees Cautio Criminalis, in: Kippenberg (Hrsg.), Europäische Religionsgeschichte. Band 1, 2009, S. 253 ff.; Behringer (Hrsg.), Hexen und Hexenprozesse in Deutschland, 4. Aufl. 2000; Wilde, Die Zauberei- und Hexenprozesse in Kursachsen, 2003; Füssel, Hexen und Hexenverfolgungen in Thüringen, 2. Aufl. 2006; Moeller, Dass Willkür über Recht ginge. Hexenverfolgung in Mecklenburg im 16. und 17. Jahrhundert, 2007; Distler, Die Hexenverfolgung im Hochstift Bamberg und das Eingreifen des Reichshofrates zu ihrer Beendigung, 2. Aufl. 2012; Golden, Encyclopedia of Witchcraft. The Western Tradition. Vier Bände, 2006–2008; A. Koch, Wider ein Feindstrafrecht. Juristische Kritik am Hexereiverfahren, 2012; Rügge, Die Hexenverfolgung in der Stadt Osnabrück, 2015; Rüping/Jerouschek, Grundriss, Rn. 141–149.

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung

Eric Hilgendorf

§ 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung

A.Einleitung1 – 7

B.Strafrecht in der Frühen Neuzeit8 – 17

C.Gegenreaktionen und Aufbruch in eine neue Zeit18 – 27

I.Kritik an den Hexenprozessen: Friedrich von Spee und die Cautio Criminalis18 – 22

II.Hugo Grotius als Wegbereiter eines säkularen Strafrechtskonzepts23 – 27

D.Aufklärung und Strafrechtsreform28 – 116

I.Grundgedanken28 – 33

II.England34 – 48

1.Thomas Hobbes (1588–1679)34 – 40

2.John Locke (1632–1704)41 – 47

3.Bernard Mandeville (1670–1733)48

III.Frankreich49 – 64

1.Montesquieu (1689–1755)49 – 60

2.Voltaire (1694–1778)61 – 64

IV.Italien65 – 82

1.Cesare Beccaria (1738–1794)65 – 79

2.Gaetano Filangieri (1752–1788)80 – 82

V.Deutschland83 – 109

1.Vorläufer83 – 85

2.Die Strafrechtsreformen Friedrichs II.86 – 92

3.Karl Ferdinand Hommel (1722–1781)93 – 102

4.Johann David Michaelis (1717–1791)103 – 109

VI.Österreich110 – 116

E.Die Reformdiskussion in den letzten Jahrzehnten des 18. Jahrhunderts117 – 124

F.Kant125 – 129

G.Feuerbach (1775–1833) und die Begründung der deutschen Strafrechtswissenschaft130 – 137

H.Der Ertrag: Strafrechtsdenken in den Schranken von Humanität und Menschenrechten138 – 143

Ausgewählte Literatur

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung › A. Einleitung

A. Einleitung

1

Geistesgeschichtlich gesehen ist das Recht, zumal das Strafrecht, in aller Regel eine Reaktion auf die Erfahrung von Unrecht. Das Strafrecht Europas, das heute vom Gedankengut der Aufklärung bestimmt wird, lässt sich als Reaktion auf die dramatischen Unrechtserfahrungen mit dem Kriminalrecht der frühen Neuzeit deuten: fast unbeschränkte richterliche Willkür, eine damit einhergehende beispiellosen Verrohung der Strafrechtspflege und schließlich die Hexenverfolgungen des 16. und 17. Jahrhunderts, die nicht zuletzt auf eine fatale Verquickung von Theologie und Jurisprudenz zurückzuführen waren.

2

Eberhard Schmidt hat vier Leitideen der rechtspolitischen Forderungen der Aufklärung hervorgehoben: Säkularisierung, Rationalisierung, Liberalisierung und Humanisierung.[1] Damit dürften die wesentlichen Stoßrichtungen des aufklärerischen Reformprogramms treffend identifiziert sein. Man sollte jedoch nicht übersehen, dass „die Aufklärung“ eine überaus facettenreiche, praktisch alle kulturellen Felder des 18. Jahrhunderts berührende Geistesbewegung war, die nur um den Preis erheblicher Abstraktion in einigen wenigen Begriffen erfasst werden kann. Dies gilt auch und gerade für die Auswirkungen der Aufklärung auf die europäischen Rechtsvorstellungen.

3

Anders als in England, Frankreich und den USA stößt das Ideengut der Aufklärung in Deutschland auch heute noch auf Vorbehalte. Dies dürfte eng mit den in den letzten zwei Jahrhunderten immer wieder auftretenden Absetzbewegungen gegenüber dem Gedankengut des „Westens“ zusammenhängen.[2] Als letzte größere Bewegung dieser Art wird man gewisse Strömungen der 1968er-Jahre ansehen können, die insbesondere am teleologischen Denkansatz der Aufklärer Anstoß nahmen.[3] Die Schwierigkeiten deutscher Intellektueller mit der Aufklärung sollten allerdings nicht übersehen lassen, dass die Aufklärung im späten 18. und frühen 19. Jahrhundert auch in Deutschland eine ganz erhebliche Breite und Tiefe erreicht hat, die es erlaubt, die deutsche Aufklärung als gleichberechtigt neben die englische und französische zu stellen.[4]

4

Bemerkenswert ist, dass sich das aufklärerische Denken teilweise mit älteren Denkmustern verbündete, so etwa mit den Vorstellungen eines Naturrechts, deren Wurzeln sich bereits in der Antike finden. Auch der Denktyp des Rationalismus wird vom Impetus der Aufklärung erfasst; der für das Recht wohl einflussreichste Vertreter dieser Richtung war Christian Wolff (1679–1754). Dagegen sind andere große Vertreter der Aufklärung wie John Locke (1632–1704) oder David Hume (1711–1776) dem geistesgeschichtlichen Widerpart des Rationalismus, nämlich dem Empirismus zuzuordnen. Die französischen Aufklärer des 18. Jahrhunderts, allen voran Montesquieu (1689–1755) und Voltaire (1694–1778), lassen sich ebenfalls eher dem Empirismus zuordnen, obgleich bei ihnen die Erkenntnistheorie deutlich hinter die praktische Philosophie und die Rechtspolitik zurücktrat.

5

Bemerkenswert ist auch, dass die Philosophie der Aufklärung zwar in Frankreich gegen die „Herrschenden“, also Adel und hohen Klerus, gerichtet war, eine Konfrontation, die schließlich 1798 in der Französischen Revolution gipfelte. In anderen Ländern, etwa im Preußen Friedrichs II. (1740–1786), aber auch in Österreich unter Joseph II. (1765–1790), wurde die Aufklärung dagegen von den absolutistischen Fürsten mitgetragen und teilweise sogar gegen den Willen der Bevölkerung und vieler Intellektueller durchgesetzt.

6

Die großen Reformbewegungen im Strafrecht begannen in Preußen nach dem Machtantritt Friedrichs II. und damit sogar noch vor der Publikation von Montesquieus bahnbrechendem Werk „Vom Geist der Gesetze“ (1748). In den 60er Jahren des 18. Jahrhunderts nahm die Strafrechtsreform dann in ganz Europa Fahrt auf. Der Justizmord an dem Toulouser Hugenotten Jean Calas, einer der berühmtesten Strafrechtsfälle des 18. Jahrhunderts, führte nach dem Eingreifen Voltaires zu einer europaweiten Debatte über die Reform des Kriminalrechts. Zu ihren wichtigsten Ergebnissen gehört Cesare Beccarias (1738–1794) epochemachendes Werk „Über Verbrechen und Strafen“ (1764), welches bis heute zu den Grundtexten der Strafrechtsreform weltweit gehört.

7

Der durch das moralphilosophische und rechtspolitische Gedankengut der Aufklärung bewirkte Wandel in den strafrechtlichen Grundanschauungen ist so tiefgreifend, dass man den Ausgang des 18. Jahrhunderts im Strafrecht als Epochengrenze betrachten muss.[5] Ähnliches gilt für das Öffentliche Recht.[6] Auch für das Zivilrecht bedeutet dieser Zeitabschnitt eine tiefe Zäsur.[7] Doch während die Pandektistik des 19. Jahrhunderts die alte römische Rechtstradition in die moderne Welt zu übertragen versuchte, fehlen solche Versuche im Strafrecht. Trotz vielfältiger dogmengeschichtlicher Kontinuitäten und geistesgeschichtlicher Verbindungslinien stehen das Strafrecht und die Strafrechtswissenschaft des ausgehenden 18. und beginnenden 19. Jahrhunderts im Zeichen eines radikalen Neuanfangs.

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung › B. Strafrecht in der Frühen Neuzeit

B. Strafrecht in der Frühen Neuzeit

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Das Strafrecht der frühen Neuzeit war durch eine heute fast unvorstellbare Grausamkeit und Willkür geprägt. Die Carolina von 1532[8] gab der Strafrechtspflege zwar eine Grundstruktur; vielfach wurde jedoch von ihren Vorgaben abgewichen.[9] Die Carolina enthielt außerdem nach heutigem Verständnis hochgradig grausame und irrationale Bestimmungen,[10] was sich umso verhängnisvoller auswirkte, als sie für über 200 Jahre die einzige umfassende gesetzliche Grundlage der Strafrechtspflege in den zersplitterten Territorien Deutschlands blieb. Auslegungsdifferenzen und Unsicherheiten in der Anwendung des Gesetzes konnten daher nicht ausbleiben.

9

Die Strafrechtswissenschaft des 16. und frühen 17. Jahrhunderts beschränkt sich auf die Beschreibung und (bei anspruchsvolleren Werken) systematische Aufbereitung des geltenden Strafrechts, insbesondere der Vorschriften der Carolina. Ein einflussreiches Werk dieser Art ist etwa Damhouders erstmals 1554 publizierte „Praxis rerum criminalium“, die 1565 durch Beuther von Karlstadt in die deutsche Sprache übertragen wurde.[11] Die deutsche Fassung ist reich bebildert, was erheblich zur Verständlichkeit des Inhalts beigetragen haben dürfte. Kritik an der herrschenden Strafpraxis findet sich jedoch allenfalls in Ansätzen.

10

Strafrecht und Strafrechtspflege des 17. und frühen 18. Jahrhunderts wurden wesentlich geprägt durch den Leipziger Gelehrten und Rechtspraktiker Benedikt Carpzov (1595–1666), der seine schriftstellerische Tätigkeit mit der Arbeit am Leipziger Schöppenstuhl verband. Man hat Carpzov als den „eigentliche[n] Begründer einer deutschen gemeinrechtlichen Strafrechtswissenschaft und praktisch wie wissenschaftlich vielleicht einflussreichste[n] deutsche[n] Juristen überhaupt“ bezeichnet.[12] Carpzovs 1635 erschienenes Hauptwerk „Practica nova Imperialis Saxonica rerum criminalium“ wurde im gesamten deutschen Raum und darüber hinaus rezipiert.[13] Einen vergleichbaren Einfluss auf die gemeinrechtliche Theorie des Strafrechts erreichte erst wieder Johann Samuel Friedrich von Böhmer (1704–1797).[14]

11

Carpzovs Vorstellungen über das Strafrecht galten den Aufklärern als der Inbegriff eben der religiös verhetzten, gleichermaßen irrationalen wie inhumanen Strafrechtskonzeption, um deren Überwindung es ihnen ging. Dies mag erklären, warum das Bild Carpzovs bis in das 20. Jahrhundert hinein fast durchweg negativ gezeichnet wurde.[15] Andererseits ist nicht zu bezweifeln, dass Carpzov als streng bibelgläubiger Lutheraner[16] tatsächlich ein Hauptvertreter der fatalen Vorstellung einer Verknüpfung von weltlicher Straftat und „Sünde“ gegen die göttliche Ordnung war; zu Recht wird seine Staats- und Rechtsauffassung, und damit auch sein Strafrechtsverständnis, als „theokratisch-absolutistisch“ bezeichnet.[17]

12

Carpzov zufolge dient die Strafe folgenden Zwecken: Die Ahndung von Verfehlungen sichert den Respekt gegenüber dem Gesetzgeber, sie wirkt general- wie spezialpräventiv und sie versöhnt Gott mit dem Verstoß gegen die von ihm gesetzte Ordnung. Die damit umrissene religiös fundierte Zielsetzung von Strafe rechtfertigt für Carpzov außerordentlich harte Bestrafungen: „Mitunter macht die Schwere eines Verbrechens es auch erforderlich, dass der Täter ausgemerzt wird, auf dass er nicht den göttlichen Fluch auf jenes Land ziehe, welches durch sein Verbrechen belastet ist“, schreibt er unter Berufung auf 5. Mos. 21 V. 7, 8, 21.[18] Überhaupt finden sich zahllose Belege aus dem Mosaischen Recht, bemerkenswerterweise oft verbunden mit Hinweisen auf antike Autoren wie Platon, Aristoteles oder Cicero. Menschliches Fehlverhalten wird mit einer Krankheit am gesellschaftlichen Körper verglichen, die es herauszuschneiden gelte.[19]

13

Für eine Vielzahl von Delikten fordert Carpzov die Todesstrafe, nicht bloß für Tötungsdelikte, sondern auch für Gotteslästerung, Götzenanbetung, Giftmischerei, Sodomie, Ehebruch, Unzucht mit einer Verlobten und Blutschande.[20] Dabei ist zu beachten, dass die Todesstrafe damals meist in verschärften Formen vollstreckt wurde. Um die Abschreckungswirkung zu erhöhen und Gottes Wohlgefallen zu erregen, sollten Hinrichtungen öffentlich erfolgen; zustimmend erwähnt Carpzov die Praxis, „die Leichen der Erhängten für längere Zeit oder auch auf Dauer unbestattet am Galgen hängen“ zu lassen.[21]

14

Trotz der nach heutigen Maßstäben extremen Härte der von ihm geforderten Strafdrohungen und der Zeitgebundenheit seines durch und durch religiösen Welt- und Menschenbildes wird man Carpzov zugutehalten müssen, versucht zu haben, Strafrecht und Strafrechtspflege rational zu durchdringen, die Vielzahl der bereits entschiedenen Fälle zu strukturieren und Regeln für die Entscheidung künftiger Fälle aufzustellen.

15

Die Rechtspraxis des 17. und frühen 18. Jahrhunderts ist dem nur teilweise gefolgt. In vielen Ländern führte das Fehlen rationaler Kontrolle zu Willkür und ausschweifender Grausamkeit in der Strafverfolgung. Die Ursachen für diese Verrohung sind bis heute ungeklärt. Eine nicht unerhebliche Rolle dürfte die moralische Verunsicherung durch die Glaubensspaltung und die beispiellose Zerrüttung bislang gesichert erscheinender Verhältnisse im 30jährigen Krieg gespielt haben. Die Herausbildung des Territorialstaates führte außerdem zu einer Auflösung der Ständeordnung und zu einem Status- und Rechtsverlust der neuen Untertanen,[22] der sie den extremen Strafforderungen gegenüber schutzlos machte.

16

Eine besondere Bedeutung hatte wohl die bis in das Zeitalter der Aufklärung und darüber hinaus immer wieder erneuerte Vorstellung, eine Auflehnung gegen die weltliche Ordnung sei zugleich Sünde, also ein Verstoß gegen den Willen des Gottes. Mittels einer solchen Konstruktion ließen sich selbst für leichte Verfehlungen härteste Strafen rechtfertigen; sub specie dei konnten auch geringfügige Verletzungen weltlicher Güter als schwerwiegende Auflehnung gegen die göttliche Ordnung interpretiert werden. Humane Regungen und Zweifel, die es immer gab, konnten so unter Berufung auf den Willen der Gottheit zurückgewiesen werden.

17

Das bekannteste Beispiel für die religiöse Durchdringung der Strafrechtspflege bilden die Hexenverfolgungen, die sich vom 15. bis zum 18. Jahrhundert in den meisten europäischen Staaten nachweisen lassen. Besonders betroffen war Deutschland, und hier die geistlichen Fürstentümer, wobei eine Rolle gespielt haben dürfte, dass in ihnen die weltliche und die geistliche Herrschaft zusammenfielen, so dass eine wechselseitige Abschwächung oder Kontrolle ausgeschlossen war.[23]

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung › C. Gegenreaktionen und Aufbruch in eine neue Zeit

C. Gegenreaktionen und Aufbruch in eine neue Zeit

I. Kritik an den Hexenprozessen: Friedrich von Spee und die Cautio Criminalis

18

Die extreme Grausamkeit und offenkundige Irrationalität vieler Hexenverfolgungen führte zu Gegenreaktionen. Einer der engagiertesten und einflussreichsten Kritiker war der Jesuit Friedrich von Spee (1591–1635),[24] in dessen „Cautio Criminalis“[25] (1631) bereits die Vorstellung erkennbar wird, das Strafrecht finde an individuellen Rechten des Menschen eine Grenze. Spee knüpft darin nicht nur an die christliche Tradition, sondern auch die antike Ethik und zentrale Rechtstexte der frühen Neuzeit an und verbindet diese theoretischen Elemente mit einem leidenschaftlichen, aus christlicher Barmherzigkeit gespeisten Eintreten für die gequälten Opfer.

19

Zu seinen zentralen Forderungen gehören die Rückkehr zu einem geordneten rechtlichen Verfahren, um der Willkür der Verfolger Schranken zu setzen, die Suche nach natürlichen Ursachen für die den „Hexen“ zugeschriebenen Schäden sowie Mitgefühl und Menschlichkeit auch gegenüber den des Teufelspakts verdächtigten Frauen. Selbst genuin juristische Leitgedanken, wie die Bindung an das Gesetz und der Grundsatz, dass Menschen erst dann verurteilt werden dürften, wenn ihre Schuld zweifelsfrei festgestellt wurde („in dubio pro reo“) werden bei ihm formuliert.[26] Auf diese Weise nimmt Spee in der Cautio Criminalis zentrale Grundsätze der Strafrechtsaufklärung vorweg.

20

Spees Schilderungen der Praxis der Hexenverfolgung gehören zu den erschütterndsten Beschreibungen der Kriminalrechtspraxis des 16. und 17. Jahrhunderts:

„Der Inquisitor lässt die Gefangene zu sich rufen. Er sagt, es sei ihr ja nicht unbekannt, weshalb sie gefangen sei, die und die Indizien seien gegen sie vorgebracht, sie solle sich also dazu äußern und sich rechtfertigen. Antwortet sie und widerlegt sie auch – wie ich es selbst oft erlebt habe – ganz genau die einzelnen Verdachtsmomente, sodass nicht das Geringste dagegen zu sagen ist und die Haltlosigkeit der ganzen Anklage mit Händen zu greifen ist, so wird ihr gleichwohl doch nur gesagt, sie solle in ihr Gefängnis zurückgehen und es sich besser überlegen, ob sie bei ihrem Leugnen bleiben wolle, man werde sie nach ein paar Stunden wieder rufen, und das ohne ein weiteres Wort, ohne dass näher auf ihre Einlassung eingegangen würde, gerade als ob sie in den Wind geredet oder den Steinen Märchen erzählt hätte. Während sie ins Gefängnis zurückgebracht wird, schreibt man ins Protokoll, die Angeklagte sei in der Vernehmung beim Leugnen geblieben, und es wird beschlossen, sie deshalb foltern zu lassen.“[27]

21

Spees Argumentation ist nicht theologisch, sondern juristisch. Die Entschiedenheit, mit der er sich von den herrschenden Autoritäten emanzipiert und eigenständig Kritik übt, ist erstaunlich und weist auf das Leitmotiv der Aufklärung „Selbst denken!“ voraus. Wo Argumente im Kampf gegen bigotte Mordlust nicht mehr fruchten, greift Spee zu Sarkasmus und Spott.[28] Für einen Theologen sehr bemerkenswert ist auch Spees beständige Forderung, nach natürlichen Ursachen für Schäden zu suchen und ihre Entstehung nicht übernatürlichen Kräften, Geistern und Hexen zuzuschreiben. Der darin angelegte Naturalismus, also die Beschränkung auf das unseren Sinnen Zugängliche, ist ein zentrales Element aufklärerischen Denkens.

22

Dasselbe gilt für Spees Hinwendung zum einzelnen Verfolgungsopfer, seine Wahrnehmung der geschundenen Frauen als Menschen, und nicht als „Hexen“. Auch diese bei Spee von christlicher Barmherzigkeit gespeiste Humanorientierung weist auf die Aufklärung voraus. Man wird deshalb so weit gehen dürfen, Friedrich von Spee als christlichen Frühaufklärer zu bezeichnen.[29]

II. Hugo Grotius als Wegbereiter eines säkularen Strafrechtskonzepts

23

Hugo Grotius (1583–1645), der „Vater des Völkerrechts“ und Begründer der modernen Naturrechtslehre, hat auch für die Strafrechtswissenschaft Bedeutendes geleistet.[30] Seine Gedanken zum Strafrecht finden sich vor allem im 20. Kapitel des zweiten Buchs seines rechtstheoretischen Hauptwerks „De jure belli ac pacis“ (1625).[31] Mit Grotius kommt „eine völlig andere Denkart, als wie sie sonst in der Strafrechtswissenschaft, vor allem bei Carpzov, am Werk gewesen ist“[32] zum Durchbruch. Er löst das Strafrecht aus seinen theokratischen Grundlagen und drängt den Einfluss der Theologie zurück, er relativiert den Vergeltungsgedanken und macht so den Weg frei für ein am Gemeinwohl und der Humanität orientierten general- und spezialpräventiven Verständnis von Strafe.

24

Das Naturrecht, so Grotius’ bekannte Bemerkung in der Vorrede von „De jure belli ac pacis“, würde auch dann gelten, wenn „man annähme, was freilich ohne die größte Sünde nicht geschehen könnte, dass es keinen Gott gäbe oder dass er sich um die menschlichen Angelegenheiten nicht bekümmere.“[33] Strafe ist für ihn „in ihrer allgemeinen Bedeutung ein Übel, das man erleidet, weil man ein Übel getan hat.“[34] Wer Übles getan habe, so Grotius, müsse auch Übles erleiden.[35]

25

Die darin liegende Anknüpfung an die überkommene Straftheorie wird sogleich deutlich abgeschwächt: Zwar beruhe das Vergeltungsbedürfnis auf einem natürlichen Trieb, doch dies bedeute nicht, dass es als vernünftig akzeptiert werden könne: „Die Vernunft gebietet aber, nichts vorzunehmen, was dem anderen schade, wenn man nicht einen guten Zweck dabei habe.“[36] Strafen müssen also aus ihren Vorteilen rechtfertigbar sein. Grotius nennt hier zum einen die Prävention zum Nutzen des Geschädigten selbst (dass die Tat nicht noch einmal an ihm begangen werde), zum anderen aber auch allgemein spezial- und generalpräventive Gesichtspunkte.[37]

26

Grotius unterscheidet, hierin sich ebenfalls von älteren Anhängern einer absoluten Straftheorie absetzend, die Pflicht zur Bestrafung von dem Recht, eine Strafe zu verhängen. Nicht jede Straftat muss bestraft werden.[38] Interessant ist Grotius Begründung des Rechts zu strafen: Wie bei einem Vertrag habe sich der Schädiger durch seinen Willen (der in der Straftat zum Ausdruck gekommen ist, E.H.) der Bestrafung unterworfen.[39] Die Strafbefugnis wird also nicht, wie später bei den Strafphilosophen der Aufklärung, aus einem Gesellschaftsvertrag,[40] sondern aus einem privaten „Unterwerfungsvertrag“ hergeleitet oder zumindest plausibel gemacht.

27

Aus dem Gesagten wird deutlich, warum Grotius auch keine Scheu davor hat, Strafen zu mildern oder von einer Verhängung von Strafe ganz abzusehen, etwa wenn der Täter Reue zeigt.[41] An der Möglichkeit einer Todesstrafe hält Grotius fest, erwähnt allerdings zustimmend die Möglichkeit, sie in Strafarbeit umzuwandeln.[42] Auch sonst erwähnt er verschiedene Strafmilderungsmöglichkeiten, wobei er sich oft auf die caritas (Barmherzigkeit, Humanität) beruft.[43]

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung › D. Aufklärung und Strafrechtsreform

D. Aufklärung und Strafrechtsreform

I. Grundgedanken

28

Vorbereitet durch den Humanismus[44] von Erasmus (1466–1536)[45] und Montaigne (1533–1592),[46] tauchen fast alle zentralen Elemente aufklärerischen Denkens bereits im 17. Jahrhundert auf. Erst versteckt und dann zunehmend offen wurde die Tragfähigkeit des überkommenen, religiös fundierten Weltbildes bezweifelt. Paul Hazard spricht von der „Krise des europäischen Geistes“.[47] Am Beginn der Aufklärung steht die Kritik:

„Völlig anerkannte Begriffe, wie der des allgemeinen Consensus als Beweis für Gott, der des Wunders, wurden in Zweifel gezogen. Man verbannte das Göttliche in unbekannte und unerforschliche Himmel. Der Mensch und der Mensch allein wurde das Maß aller Dinge; er war selbst Grund und Zweck seines Daseins. Lange genug hatten die Hirten der Völker die Macht in Händen gehabt; sie hatten versprochen, auf Erden Güte, Gerechtigkeit und brüderliche Liebe zur Herrschaft zu bringen; aber sie hatten ihr Versprechen nicht gehalten. […] Man musste sie verjagen, wenn sie nicht freiwillig gehen wollten. Man glaubte, man müsse das alte Gebäude, das die Menschenfamilie so schlecht beschirmt hatte, niederreißen, und die dringendste Aufgabe schien die, zu zerstören“ (ebd., 23 f.).

29

In diesem Zitat werden bereits zwei zentrale Elemente der Aufklärung sichtbar: der Einsatz kritischer Vernunft und die Orientierung am Menschen.[48] Damit wird in wenigen Worten das Programm eines erneuerten Humanismus umschrieben, eine Stoßrichtung, die für das Strafrecht erhebliche Folgen haben musste. Ein anderes zentrales Element des neuen Denkens war die Befreiung von weltfremder Metaphysik, m.a.W. die Säkularisierung des Weltbildes. Die intellektuellen Neuerer wollten

„eine Philosophie auf[…]bauen, die auf metaphysische Träume Verzicht leistete, die uns stets nur in die Irre führen, und die stattdessen die Erscheinungsformen studierte, die unsere schwachen Hände greifen können und die für unsere Zufriedenheit ausreichen müssen. Man musste eine Politik ohne göttliches Recht, eine Religion ohne Mysterien, eine Moral ohne Dogmen schaffen. … Man musste die Wissenschaft dahin bringen, dass sie aufhörte, ein reines Spiel des Geistes zu sein, und stattdessen zu einer Kraft wurde, welche die Natur zu unterwerfen vermag. Durch die Wissenschaft würde man ganz ohne Zweifel das Glück erobern. Die so zurückeroberte Welt würde der Mensch zu Nutz und Frommen seines Wohlbefindens, seines Ruhmes und seiner glückseligen Zukunft einrichten“ (ebd., 24).

30

Schon die frühen Aufklärer vertrauten auf die empirisch orientierte Wissenschaft, deren Leistungsfähigkeit in der „Wissenschaftlichen Revolution“ des 17. Jahrhunderts so eindrucksvoll unter Beweis gestellt worden war.[49] Hinzu trat die mit jedem Neuanfang verbundene Hoffnung auf Fortschritt. Der häufig zu hörende Vorwurf, die Aufklärer seien geradezu „fortschrittsgläubig“ gewesen, trifft allerdings nicht zu; ein für die Aufklärung so repräsentatives Werk wie Voltaires „Candide“ ist ganz im Gegenteil von tiefem gesellschaftspolitischem Pessimismus (manche würden auch sagen: Realismus) geprägt. [50]

31

Ziel jeder gesellschaftlichen Ordnung ist für die Aufklärer das menschliche Wohlergehen, das menschliche Glück, wobei grundsätzlich alle Menschen ohne Rücksicht auf Herkunft, Rasse, gesellschaftlichem Stand, Rang oder Geschlecht umfasst waren. Dies ist der Sinn der in der Aufklärung weit verbreiteten Formel vom „größten Glück der größten Zahl“.[51]

32

Hinzu trat Hazard zufolge ein neues Denken in subjektiven Rechten:

„An die Stelle einer Kultur, die auf der Idee der Pflicht beruhte, der Pflicht gegen Gott, der Pflicht gegenüber dem Fürsten, versuchten die ‚neuen Philosophen‘ eine Kultur zu setzen, die sich auf die Idee des Rechtes gründete: auf das Recht des persönlichen Gewissens, das Recht auf Kritik, das Recht auf Vernunft, die Menschen- und Bürgerrechte“ (ebd., 24 f.).

33

In der Aufklärungsphilosophie kam es zu einer engen Verbindung von Theorie und Praxis, die teilweise (v.a. in der französischen Aufklärungsphilosophie) so weit reichte, dass Rechtsphilosophie und Rechtspolitik kaum mehr zu unterscheiden waren. Die Kerngedanken der Aufklärung, auch und gerade in der Kriminalpolitik, waren das Bekenntnis zur kritischen Vernunft, die Ablehnung religiös begründeter Herrschaftsansprüche seitens des Klerus und der Fürsten, ein neuer Humanismus im Sinne einer Orientierung am Menschen und seinen faktischen Bedürfnissen, das Streben nach einer ‚natürlichen‘ und menschengerechten Basis für Religion und Moral, die Hochschätzung der empirischen Wissenschaft, Fortschrittshoffnung, Kosmopolitismus und die Orientierung am menschlichen Wohlergehen und Glück.[52]

II. England

1. Thomas Hobbes (1588–1679)

34

Hermann Klenner zufolge ist Hobbes der erste Denker der Wissenschaftsgeschichte, der „die Gesellschafts-, Staats- und Rechtsphilosophie ausdrücklich, vollständig und systematisch von Theologie und Ethik ab…koppelt“.[53] Dies hat ihm nicht nur Freunde verschafft. Auch und gerade Hobbes Darlegungen zu den philosophischen Grundlagen des Strafrechts zeigen sein Bemühen um einen Neuanfang.[54]

35

Hobbes definiert in seinem Hauptwerk „Leviathan“ (1651) die Strafe als „ein Übel, das durch die öffentliche Autorität dem zugefügt wird, der etwas getan oder unterlassen hat, was eben diese Autorität als Gesetzesübertretung beurteilt, zu dem Zweck, dass der Wille der Menschen dadurch umso besser zum Gehorsam geneigt gemacht wird.“[55] Diese Festlegung erlaubt es ihm, staatliches Strafen klar von der Sanktionierung religiöser Übertretungen abzugrenzen.

36

Wie Grotius[56] will auch Hobbes der Strafbefugnis ein neues, nicht-theokratisches Fundament geben. Sein Neuansatz besteht in der Einbettung der Strafbefugnis in das Konzept eines Gesellschaftsvertrags.[57] Allerdings wird bei Hobbes die natürliche Strafbefugnis, die jedermann im Naturzustand besitzt, selbst nicht vertraglich begründet und auch nicht übertragen. Hobbes schreibt:

„Bei der Gründung eines Gemeinwesens verzichtet jeder auf das Recht, einen anderen zu verteidigen, nicht aber darauf, sich selbst zu verteidigen. Er verpflichtet sich auch, dem Inhaber der Souveränität bei der Bestrafung eines anderen zu helfen, nicht aber bei seiner eigenen Bestrafung. Aber der Abschluss eines Vertrages, dem Souverän bei der Schädigung eines anderen zu helfen, falls der Vertragsschließende nicht ein Recht hat, dies selbst zu tun, bedeutet nicht, ihm ein Recht zum Bestrafen zu übertragen. Es ist daher offenkundig, dass das Recht des Gemeinwesens (d.h. desjenigen oder derjenigen, die es vertreten) zur Bestrafung nicht auf ein Zugeständnis oder ein Geschenk der Untertanen begründet ist.“[58]

37

Hobbes begründet die Strafbefugnis nicht vertraglich, sondern vielmehr damit, dass die Untertanen bei der Staatsgründung auf ihr eigenes Recht zu strafen verzichten, so dass die Strafbefugnis des Staates die einzig verbliebene ist: Die „Untertanen übertrugen dem Souverän dieses Recht nicht, sondern nur indem sie ihr Recht aufgaben, stärkten sie ihn, um von dem seinen Gebrauch zu machen, wie es ihn zu ihrer aller Erhaltung richtig dünken würde.“[59]

38

Bemerkenswert deutlich unterscheidet Hobbes Sünden von Verbrechen. Für ihn ist zwar jedes Verbrechen eine Sünde, aber nicht jede Sünde ein Verbrechen. Hobbes verdeutlicht dies unter Hinweis darauf, dass bereits die Vorstellung eines Diebstahls oder eines Tötungsdelikt eine Sünde sei, da Gott auch die Gedanken der Menschen sehe. Dagegen handele es sich bei einer Sünde nicht um ein Verbrechen, „solange sie nicht durch eine Handlung oder Äußerung zutage tritt, wodurch ein menschlicher Richter den Vorsatz beweisen kann.“[60]

39

Der Rekurs auf die Beweisbedürftigkeit eines Vorwurfs darf durchaus schon als Hinweis auf die Notwendigkeit eines rechtsstaatlichen Verfahrens gedeutet werden.[61] In diesen Zusammenhang gehört auch Hobbes Feststellung: „Wo kein staatliches Gesetz ist, gibt es kein Verbrechen“,[62] worin das Gesetzlichkeitsprinzip zumindest anklingt. Sehr bemerkenswert ist, dass Hobbes bereits die Wirkung von Kulturunterschieden auf das Strafrecht diskutiert: „Unkenntnis des staatlichen Gesetzes rechtfertigt einen Menschen in einem fremden Land, bis es ihm kundgetan wird, denn solange ist kein staatliches Gesetz bindend.“[63] Auf der Seite der Rechtsfolgen einer Straftat unterscheidet Hobbes Körperstrafen, Geldstrafen, Ehrverlust,[64] Haft und Exil.

40

Positive Bezugnahmen auf Hobbes Strafrechtsphilosophie finden sich in der kontinentaleuropäischen (Straf-)Philosophie der Aufklärung selten. Dennoch waren seine Ausführungen wegen ihrer konsequenten Loslösung von einem theokratischen Fundament und ihrer begrifflichen Schärfe einflussreich. Noch Feuerbach setzt sich in einem seiner frühesten Werke, dem „Anti-Hobbes“ (1798), kritisch mit Hobbes auseinander, ohne sich allerdings gedanklich von ihm lösen zu können.[65] Prägend und zukunftsweisend wurde die (bei Hobbes allerdings nur angesprochene, aber nicht durchgeführte) Herleitung der Strafgewalt aus dem Gesellschaftsvertrag.

2. John Locke (1632–1704)

41

John Locke leitet in seiner zweiten „Abhandlung über die Regierung“[66] (1689) die staatliche Strafgewalt aus einem Gesellschaftsvertrag her. Strafgewalt ist für ihn ein wesentlicher Teil der politischen Gewalt, was sich schon daran zeigt, dass Locke gleich zu Beginn seines Werkes die politische Gewalt wie folgt definiert:

„Unter politischer Gewalt verstehe ich … ein Recht, für die Regelung und Erhaltung des Eigentums Gesetze mit Todesstrafe und folglich auch allen geringeren Strafen zu schaffen, wie auch das Recht, die Gewalt der Gemeinschaft zu gebrauchen, um diese Gesetze zu vollstrecken und den Staat gegen fremdes Unrecht zu schützen, jedoch nur zugunsten des Gemeinwohls.“[67]

42

Mit der Begehung einer Straftat verstößt der Missetäter gegen die Grundregeln der menschlichen Gemeinschaft:

„Mit seiner Übertretung des natürlichen Gesetzes erklärt der Missetäter, nach einer anderen Vorschrift als der der Vernunft und allgemeinen Gleichheit zu leben, die Gott den Menschen zu ihrer gegenseitigen Sicherheit als Maßstab für ihre Handlungsweise gesetzt hat. Er wird eine Gefahr für die Menschheit, denn er lockert und zerreißt jenes Band, das sie vor Unrecht und Gewalttätigkeit schützen soll. Da dies einem Vergehen gegen das ganze Menschengeschlecht gleichkommt, gegen seinen Frieden und seine Sicherheit gerichtet ist, die vom Gesetz der Natur festgelegt wurden, darf aus diesem Grunde jeder Mensch kraft seines Rechtes, die Menschheit im allgemeinen zu schützen, Dinge, die ihm schaden, abwehren oder, wenn nötig zerstören. … In diesem Fall und aus diesem Grund ist also jeder berechtigt, den Missetäter zu bestrafen und somit das Gesetz der Natur zu vollstrecken.“[68]

43

Locke fügt seine Straftheorie in die Lehre vom Gesellschaftsvertrag[69] ein, einer Figur, mittels derer die tradierten Vorstellungen „gottgegebener“ herrschaftlicher Macht durchbrochen und die Staatsgewalt rational begründet werden sollte. Von der ganz überwiegenden Zahl seiner Anhänger wurde der Gesellschaftsvertrag als Fiktion verstanden, nicht als empirische Aussage über ein in der Vergangenheit liegendes faktisches Geschehen. Als Denkmodell bot die Lehre vom Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit, ohne die überkommene religiöse Fundierung von Herrschaft auszukommen. Außerdem ließen sich so Beschränkungen der Herrschaft gleichsam aus ihrem Ursprung rational und transparent entwickeln.

44

Um die politische Gewalt „richtig zu verstehen und sie von ihrem Ursprung abzuleiten“ sollen wir, so Locke,

„erwägen, in welchem Zustand sich die Menschen von Natur aus befinden. Es ist ein Zustand vollkommener Freiheit, innerhalb der Grenzen des Gesetzes der Natur ihre Handlungen zu regeln und über ihren Besitz und ihre Persönlichkeit so zu verfügen, wie es ihnen am besten scheint, ohne dabei jemanden um Erlaubnis zu bitten oder vom Willen eines anderen abhängig zu sein.“[70] Dies hat unmittelbare Konsequenzen für Lockes Konzeption der Strafgewalt: „Damit nun alle Menschen davon abgehalten werden, die Rechte anderer zu beeinträchtigen und sich einander zu benachteiligen, und damit das Gesetz der Natur, das den Frieden und die Erhaltung der ganzen Menschheit verlangt, beobachtet werde, so ist in jenem Zustand die Vollstreckung des natürlichen Gesetzes in jedermanns Hände gelegt. Somit ist ein jeder berechtigt, die Übertreter dieses Gesetzes in einem Maße zu bestrafen, wie es notwendig ist, um eine erneute Verletzung zu verhindern.[71]

45

Die in diesen Zeilen formulierte Zweckbindung der Strafe ist das wichtigste Instrument, um die Strafanwendung zu rationalisieren und die staatliche Strafgewalt zu bändigen.[72] Weiter heißt es:

„Der Mensch wird, wie nachgewiesen worden ist, mit einem Rechtsanspruch auf vollkommene Freiheit und uneingeschränkten Genuss aller Rechte und Privilegien des natürlichen Gesetzes in Gleichheit mit jedem anderen Menschen oder jeder Anzahl von Menschen auf dieser Welt geboren. Daher hat er von Natur aus nicht nur die Macht, sein Eigentum, d.h. sein Leben, seine Freiheit und seinen Besitz gegen die Schädigungen und Angriffe anderer Menschen zu schützen, sondern auch jede Verletzung dieses Gesetzes seitens anderer zu verurteilen und sie so zu strafen, wie es nach seiner Überzeugung das Vergehen verdient, sogar mit dem Tode, wenn es sich um Verbrechen handelt, deren Abscheulichkeit nach seiner Meinung die Todesstrafe erfordert. Da aber keine politische Gesellschaft bestehen kann, ohne dass es in ihr eine Gewalt gibt, das Eigentum zu schützen und zu diesem Zweck die Übertretungen aller, die dieser Gesellschaft angehören, zu bestrafen, so gibt es nur dort eine politische Gesellschaft (political society) wo jedes einzelne seiner Mitglieder seine natürliche Gewalt aufgegeben und zugunsten der Gemeinschaft in all denjenigen Fällen auf sie verzichtet hat, die ihn nicht davon ausschließen, dass von ihr geschaffene Gesetz zu seinem Schutz anzurufen. Auf diese Weise wird das persönliche Strafgericht der einzelnen Mitglieder beseitigt, und die Gemeinschaft wird nach festen, stehenden Regeln zum unparteiischen und einzigen Schiedsrichter für alle.“[73]

46

Ein wesentlicher Unterschied zwischen der Herleitung der Strafe bei Hobbes und bei Locke liegt darin, dass der Einzelne bei Hobbes auf die Geltendmachung seines Strafanspruches verzichtet, sodass nur noch der Strafanspruch des Souveräns übrig bleibt. Dessen Strafanspruch ist also nicht abgeleitet, sondern originär. Dagegen wird bei Locke der Strafanspruch auf den Souverän übertragen, ist also nicht originär, sondern abgeleitet.

47

Die Trennung zur Theologie wird bei Locke nicht so entschieden durchgeführt wie bei Hobbes;[74] bei Hobbes finden sich außerdem stärkere Ansätze zu einer Dogmatik. Dennoch ist die enge Verwandtschaft der straftheoretischen Konzepte von Hobbes und Locke unübersehbar.[75]

3. Bernard Mandeville (1670–1733)

48

Bernard Mandeville ist vor allem als Autor der „Bienenfabel“ berühmt geworden.[76] Weniger bekannt ist, dass er sich auch als Reformer des Prostitutionswesens und der damit verbundenen katastrophalen sozialen Zustände und Kriminalität betätigt hat. In seinem 1724 erschienenen Werk „Modest Defense of Publick Stews“ fordert er die Einrichtung öffentlicher „Freudenhäuser“, um die Prostitution zu kontrollieren und so der Verelendung der Prostituierten entgegenwirken zu können.[77]

III. Frankreich

1. Montesquieu (1689–1755)

49

Kaum ein Denker der Aufklärung hat die Rechtsreformen des 18. Jahrhunderts so stark beeinflusst wie Charles Louis de Secondat Baron de La Brede et de Montesquieu.[78] Meist verbindet man mit seinem Namen in erster Linie die Lehre von der Gewaltenteilung; nicht zu unterschätzen ist außerdem Montesquieus Einfluss auf die Entstehung der US-Amerikanischen Verfassung.[79] Aber auch für die Entwicklung des Nachdenkens über das Strafrecht besitzt Montesquieu eine überragende Bedeutung.[80]

50

Schon zu Beginn des 19. Jahrhunderts, 60 Jahre nach seinem Tod, schrieb ihm Böhmer den „ersten Rang unter den Schriftstellern über Criminal-Politik“ zu; Montesquieu sei, so Böhmer, „wie ein wohltätiges Gestirn an dem in Rücksicht auf Kriminalgesetzgebung noch ziemlich dunklen Horizonte von Europa“ erschienen.[81] Montesquieu hat nicht nur die Debatten über die Strafrechtsreformen in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts und darüber hinaus inspiriert, sondern durch die mit seinem Namen verbundene Vorstellung der Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt auch das Selbstbewusstsein der Richterschaft im 19. Jahrhundert gestärkt.[82] Zu Recht gilt er als einer der Begründer des modernen Rechtsvergleichs (unter Einschluss des Strafrechtsvergleichs).[83] Montesquieu hat weit über die Jurisprudenz und politische Philosophie hinaus auch die empirischen Sozialwissenschaften, vor allem die Politologie, wesentlich beeinflusst.

51

Bereits in seinen 1721 publizierten Perserbriefen, einem fingierten Reisebericht zweier Perser durch Europa, der in satirischer Fassung eine scharfsichtige Kritik an den vorherrschenden gesellschaftlichen und juristischen Zuständen enthält, äußert sich Montesquieu auch zu Fragen des Strafrechts.[84] Dadurch hat er nicht zuletzt Beccaria erheblich beeinflusst.[85]

52

Noch sehr viel ausführlicher wird das Strafrecht in Montesquieus Hauptwerk „Vom Geist der Gesetze“ (1748) behandelt.[86] Im Unterschied zu den meisten anderen Denkern der Aufklärung argumentiert Montesquieu nicht auf der Grundlage eines fiktiven Gesellschaftsvertrages, aus dem dann die Befugnisse der Regierung und damit auch die Begrenzungen des Strafrechts hergeleitet werden.

53

Montesquieus Herangehensweise ist dagegen zunächst deskriptiv: Er beschreibt die Gesetze und Sitten seines Zeitalters, wobei er weit über Europa bis nach Ostasien und die Neue Welt hinausgreift. Durch das Nebeneinanderstellen höchst unterschiedlicher Regelungen zeigt er ihre Relativität auf; Rechtsbeschreibung ermöglicht so eine distanzierte Rechtsbetrachtung und letztlich Rechtskritik. Es wäre deshalb unrichtig, Montesquieu ohne weiteres als unreflektierten Relativisten zu lesen, der unterschiedliche Gesetze nur beschreiben, sie aber nicht bewerten wolle. Immer wieder rekurriert Montesquieu auf Kriterien wie die „Vernunft“ oder die „Natur der Sache“ und versucht, sie als Bewertungsmaßstab zu verwenden. Allerdings fehlt es an einer klaren Ausarbeitung von Konzept(en) zur Sicherung einer normativen Basis. Immerhin zeigt der Autor an einigen Beispielen, wie er die Bewertung von fremden Gesetzen und Gebräuchen vornehmen möchte. So stellt Montesquieu etwa verschiedene Formen von Sklaverei vor und analysiert sie im Hinblick auf ihre Entstehung und den gesellschaftlichen Kontext, in welchem sie sich halten können.[87]

54

Sehr bemerkenswert ist, dass für Montesquieu das Recht nur eine normative Ordnung unter anderen ist. Als eine weitere wichtige Klasse von Normen identifiziert er die Sozialmoral, die „Sitten“, denen er für die Wahrung des Friedens und gesellschaftlicher Stabilität sogar die größere Bedeutung zuschreibt. Er verdeutlicht dies an der Strafgesetzgebung des alten China:

„Die Fürsten, die statt durch die Riten durch die Gewalt der Strafe regierten, verlangten von der Strafe etwas, was nicht in ihrer Macht liegt, nämlich Sitten zu verleihen. Die Strafe vermag sehr wohl einen sittenlosen Bürger, der die Gesetze verletzt, aus der Gesellschaft auszuschließen; aber wenn alle Menschen sittenlos geworden sind, wird die Strafe die Sitten wieder einführen können? Strafen können wohl verschiedene Folgen der allgemeinen Schlechtigkeit hintanhalten, aber bessern können sie das Übel nicht. Als man daher in China die alten Regierungsgrundsätze aufgab und als die Moral dort verloren ging, da verfiel der Staat in Anarchie, und Revolutionen brachen aus.“[88]

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Montesquieu unterscheidet in seinem Hauptwerk die drei Regierungsformen Despotie, Monarchie und Republik[89] und ordnet ihnen als Leitprinzipien den Schrecken, die Ehre und die Tugend zu. Regierungsform und Strafpraxis sieht er in einem engen Zusammenhang: „Strenge Strafen entsprechen mehr der despotischen Regierung, deren Prinzip der Schrecken ist, als der Monarchie oder der Republik, deren Triebfedern Ehre und Tugend sind.“[90] In „gemäßigt regierten Staaten“ würden Faktoren wie „Vaterlandsliebe, Scham und Furcht vor Schande“ die Begehung von Verbrechen verhindern können:

„Einer schlechten Tat überführt zu werden, wird dort die schwerste Strafe sein. Die bürgerlichen Gesetze werden hier also leichter bessernd mitwirken und keines starken Zwangs bedürfen. In diesen Staaten wird ein guter Gesetzgeber weniger auf die Bestrafung als auf die Verhütung von Verbrechen bedacht sein; er wird sich mehr bemühen, die Sitten zu bessern, als Strafen zu verhängen.“[91]

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Strafe und politische Freiheit hängen für Montesquieu eng zusammen. Politische Freiheit besteht für ihn „in der Sicherheit, oder wenigstens in den Glauben, den man an seine Sicherheit hat. Diese Sicherheit wird nie mehr angegriffen als durch die öffentlichen und privaten Anklagen. Deshalb hängt die Sicherheit des Bürgers vornehmlich von der Güte der Strafgesetze ab“[92]. Je schlechter die Strafgesetze und je höher die Strafen sind, desto schlechter ist es auch um die Freiheit der Bürger bestellt.[93] Überragend wichtig ist die Möglichkeit einer Kenntnis der Strafgesetze; nur wer die Grenzen seiner Freiheit kennt, kann frei sein.[94]

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Sehr bemerkenswert sind auch Montesquieus Reflexionen über die sinnvolle Höhe der Strafe, die manche Ergebnisse der modernen Sanktionenforschung vorwegnehmen. Die Erfahrung, so Montesquieu, habe

„gelehrt, dass in den Ländern mit milden Strafen die Bürger durch sie geradeso beeindruckt werden wie in anderen durch harte Strafen. Zeigt sich in einem Staat irgendein Übel, so will eine gewalttätige Regierung es sofort beseitigen, und statt auf die Anwendung der alten Gesetze bedacht zu sein, verhängt sie eine grausame Strafe, die dem Übel auf der Stelle Einhalt tun soll. Allein man nutzt die Triebfedern der Regierung dadurch ab: die Vorstellung gewöhnt sich an diese schwere Strafe wie früher an die mildere, und da man die Furcht vor dieser vermindert, so sieht man sich bald gezwungen, nun in allen Fällen die härtere Strafe einzuführen.“[95]

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Harte Strafen verderben den Charakter eines Volkes:

„Wenn man beobachtet, dass … in anderen Ländern die Menschen durch grausame Strafen im Zaum gehalten werden, so kann man darauf zählen, dass dies großenteils durch die Gewalttätigkeit eine Regierung verschuldet wird, die leichte Vergehen so schwer bestraft. Zuweilen denkt ein Gesetzgeber, der ein Übel abstellen will, nur an dessen Beseitigung und hat nur dieses Ziel im Auge, beachtet aber nicht die Nachteile. Ist dann das Übel beseitigt, dann sieht man nur noch die Härte des Gesetzgebers; es bleibt aber im Staate ein Fehler zurück, den diese Härte hervorgerufen hat: die Gesinnung ist nämlich verdorben, sie hat sich an den Despotismus gewöhnt.“[96]

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Eindringlich plädiert Montesquieu dafür, die Strafhöhe von der begangenen Straftat abhängig zu machen; im Kern taucht hier bereits der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf:

„[E]s ist ein großer Fehler, dass bei uns der Straßenräuber genauso bestraft wird wie der Raubmörder; denn es leuchtet doch ein, dass im Interesse der öffentlichen Sicherheit ein Unterschied in der Strafe gemacht werden müsste. In China werden grausame Räuber in Stücke gehauen, andere nicht; diese Unterscheidung bewirkt, dass man dort zwar raubt, aber nicht mordet. In Russland dagegen, wo die Strafe für Räuber und Mörder dieselbe ist, mordet man dauernd, denn die Toten erzählen nichts, wie man dort sagt.[97]

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In einigen Formulierungen Montesquieus klingt die Vorstellung an, es gebe so etwas wie eine vorgegebene Beziehung zwischen Straftat und Strafhöhe.[98] Dieser an das Naturrecht erinnernde Gedanke wird jedoch nicht näher ausgeführt. Für besonders schwere Delikte wie die Tötung anderer will Montesquieu die Todesstrafe beibehalten.[99] Auf dem Gebiet der Religion empfiehlt er Zurückhaltung des Strafgesetzgebers.[100] Das soll insbesondere für die Blasphemie gelten.[101] Auch zum Strafprozess äußert sich Montesquieu. Er empfiehlt nach englischem Vorbild die Einrichtung einer Jury.[102] Die Ablehnung der Folter scheint ihm schon selbstverständlich zu sein: „Es haben so viele tüchtige Leute und große Geister gegen diesen Brauch geschrieben, dass ich kaum noch nach ihnen zu sprechen wage.“[103] Hier wird deutlich, dass sich Montesquieu in einem Traditionszusammenhang sieht, der vor die Aufklärung zurückreicht (s.o. Rn. 18 ff. zu Spee und seinen Nachfolgern).

2. Voltaire (1694–1778)

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Wesentlich radikaler als die Rechtskritik Montesquieus waren die rechtpolitischen Forderungen des Francois Marie Arouet, genannt Voltaire (1894–1778).[104] Nach einem kurzen Ausflug in das Studium der Rechte wandte sich der junge Voltaire der Dichtkunst zu und avancierte rasch zu einem führenden Schriftsteller Frankreichs. Seine Kritik an den herrschenden Verhältnissen zwang ihn 1726, Paris zu verlassen und in England Zuflucht zu suchen. Die gesellschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse auf der Insel beeindruckten ihn so sehr, dass er ein Buch mit dem Titel „Philosophische Briefe“ verfasste, nach Peter Gay die erste „Bombe“, die auf das Ancien Regime geschleudert wurde.[105] Nach seiner Rückkehr nach Frankreich wurde Voltaire rasch zum bekanntesten französischen und, ab den frühen 60er Jahren, europäischen Intellektuellen. Er war Wortführer und Sprachrohr jener kritischen Intellektuellen, die als „philosophes“ durch ihre Kritik am dekadenten französischen Absolutismus nach Ludwig XIV. den Umschwung der gesellschaftlichen und politischen Verhältnisse in Frankreich vorbereiteten, der 1789 im Ausbruch der Französischen Revolution kulminierte.

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Durch die Rücknahme des Edikts von Nantes 1685 waren die Hugenotten wieder zu einer verfolgten Minderheit geworden. Besonders drückend waren die Verhältnisse im südfranzösischen Toulouse. Im Jahr 1761 verübte dort der Sohn des Jean Calas aus persönlichen und beruflichen Gründen Suizid. Seinem Vater wurde daraufhin vorgeworfen, den Sohn ermordet zu haben, um dessen angeblich bevorstehenden Übertritt zum Katholizismus zu verhindern. Angefeuert vom städtischen Mob und unterstützt vom Toulouser Klerus wurde Jean Calas festgenommen, gefoltert und hingerichtet, obgleich die Unrichtigkeit des Vorwurfs für jedermann mit Händen zu greifen war.[106]

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Die Umstände des Falles, und nicht zuletzt die Tatsache, dass sich Calas trotz Folter bis zuletzt geweigert hatte, die ihm zur Last gelegte Tat zu gestehen, erregten rasch Aufsehen. Nachdem Voltaire, der berühmteste Schriftsteller und Intellektuelle seiner Zeit, von dem Fall erfahren hatte, begann er, selbst schon in hohem Alter stehend, eine bislang beispiellose europaweite Kampagne, um Calas zu rehabilitieren und eine Reform des Strafrechts anzustoßen. Dabei setzte er die ganze Breite seines schriftstellerischen Könnens ein und verfasste unzählige Briefe ebenso wie Pamphlete, Traktate und Theaterstücke. Das bekannteste Ergebnis seiner rastlosen Tätigkeit für die Familie Calas ist der berühmte „Traktat über die Toleranz“, ein Werk, das zuletzt 2015 nach den Anschlägen auf die Pariser Zeitschrift „Charlie Hebdo“ in vielen Staaten neu aufgelegt wurde.[107] Im Jahr 1765 schließlich hatte Voltaire Erfolg: Jean Calas wurde rehabilitiert und seine Familie aus der Haft entlassen.

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In den folgenden Jahren griff Voltaire noch mehrfach in laufende Kriminalverfahren ein, etwa zugunsten des Edelmannes de la Barre, der zu Folter und Tod verurteilt worden war, weil er es versäumt hatte, vor einer ihm entgegenkommenden Fronleichnamsprozession in die Knie zu gehen.[108] Als Voltaire 1778, kurz vor seinem Lebensende, noch einmal Paris besuchte, stand die Bevölkerung auf den Straßen, um dem Justizkritiker dankbar ihre Referenz zu erweisen.[109] Angesichts seiner überwältigenden Popularität verzichteten Kirche und Staat darauf, ihn festnehmen zu lassen – der Satz „Voltaire verhaftet man nicht“ ist seither zu einem geflügelten Wort geworden.

IV. Italien

1. Cesare Beccaria (1738–1794)

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Die bis heute einflussreichste Schrift zur Reform des Strafrechts stammt von dem Mailänder Cesare Beccaria und trägt den Titel „Dei delitti e dei pene“ (über Verbrechen und Strafen).[110] Das wenig mehr als 100 Seiten starke Werk erschien 1764 in erster Auflage und verbreitete sich – von Voltaire nach Kräften unterstützt – in der veränderten Fassung von 1766 innerhalb weniger Jahre über ganz Europa und darüber hinaus. Seither ist „Über Verbrechen und Strafen“ in alle großen Sprachen übersetzt und immer wieder neu aufgelegt worden. Überall auf der Welt dient es als Referenz, wenn es darum geht, das Strafrecht eines Landes zu modernisieren und zu humanisieren.

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Der Autor des Buches entstammte dem Mailänder Adel. Nach dem Studium der Rechtswissenschaften in Pavia und Mailand geriet Beccaria in den frühen 60er Jahren in Kontakt mit der Mailänder Intellektuellengruppe „Il Caffé“. Dort wurden intensiv und mit großem Eifer die neuen Themen der Aufklärung diskutiert. Beccarias Buch „Über Verbrechen und Strafen“ ist ein Ergebnis dieser Diskussionen, allerdings das mit Abstand einflussreichste. Auch wenn sich die Gerüchte um eine fremde Autorschaft des ihm zugeschriebenen Werkes niemals haben bestätigen lassen, steht doch fest, dass „Über Verbrechen und Strafen“ die Gedanken einer Vielzahl kritischer Köpfe enthält. Es hat wohl kaum je ein Werk gegeben, das so sehr den Geist seiner Zeit ausgedrückt hat. Nach seiner Abfassung hat Beccaria nur noch wenig publiziert und ein zurückgezogenes Leben als Justizbeamter geführt.

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Wie Spees Cautio Criminalis (s.o. Rn. 18) verdankt auch Beccarias Werk seine Entstehung einer spezifischen Unrechtserfahrung, nämlich dem Justizmord an dem Toulouser Hugenotten Jean Calas, auch wenn Beccaria in seinem Buch den Fall selbst nicht erwähnt. Es handelt sich nicht um eine juristische Abhandlung, sondern um ein elegant und anspruchsvoll geschriebenes rechtspolitisches Programm, das die Forderungen der Aufklärung an eine Reform des Strafrechts zusammenfasst.[111] Der Text bildet damit sozusagen die Schnittstelle zwischen der zeitgenössischen Philosophie, vor allem der politischen Philosophie Frankreichs, und der Strafrechtswissenschaft Europas.

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Ausgangspunkt Beccarias ist die Verpflichtung des Gemeinwesens auf das „größte Glück der größten Zahl“. Dieser von dem Franzosen Helvetius übernommene Gedanke bedeutet nichts anderes, als dass sich der Staat um das Wohlergehen („Glück“) der Menschen zu kümmern habe, und zwar nicht nur um das Wohlergehen einiger weniger (etwa des hohen Adels und des Klerus), sondern um das Glück möglichst vieler (der „größten Zahl“). Das war ein um die Mitte des 18. Jahrhunderts revolutionärer Gedanke.[112] Letzter Orientierungspunkt des Rechts und Maßstab der Rechtskritik ist die Humanität,[113] die Beccaria als „Empfindsamkeit“ (sensibilitá) für Leiden und Glück anderer Menschen auffasst.[114]

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Um diese Grundsätze im Strafrecht zur Anwendung zu bringen, verwendet Beccaria das in der Aufklärung hoch im Kurs stehende Denkmodell des Gesellschaftsvertrags:

„Die Gesetze sind die Bedingungen, unter denen unabhängige und isolierte Menschen sich in Gesellschaft zusammenfanden, Menschen, die es müde waren, in einem ständigen Zustand des Krieges zu leben und eine infolge der Ungewißheit ihrer Bewahrung unnütz gewordene Freiheit zu genießen. Sie opferten davon einen Teil, um des Restes in Sicherheit und Ruhe sich zu erfreuen. Die Summe aller dieser Teile von Freiheit, welche für das Wohl eines jeden geopfert wurden, macht die Souveränität einer Nation[115] aus, und der Herrscher ist ihr gesetzmäßiger Wahrer und Verwalter.“[116]

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Die Anknüpfung an Hobbes (s.o. Rn. 34 ff.) ist bis in den Wortlaut hinein erkennbar. Wie lässt sich daraus die staatliche Strafgewalt begründen? Beccarias Antwort lautet: Gegenüber solchen Menschen, die den Vertrag verletzten, sollen „fühlbare und hinreichende Motive“ geschaffen werden, „um den despotischen Geist eines jeden Menschen davor zu warnen, die Gesetze der Gesellschaft im vormaligen Chaos wieder untergehen zu lassen. Diese fühlbaren Motive sind die Strafen“.[117] Beccaria geht offenbar von einem einfachen Modell menschlicher Entscheidungen aus, die durch Motive und Gegenmotive bestimmt werden, so dass sie durch das Setzen geeigneter neuer Motive gelenkt werden können.[118]

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Zweck von Strafe ist die Verhinderung von schwerwiegenden Verstößen gegen die gesellschaftliche Ordnung durch Abschreckung,[119] aber auch durch Besserung der Einzelnen.[120] Beccaria verknüpft also general- und spezialpräventive Elemente. Um ihre Zwecke zu verwirklichen, müssen Strafen gewissen Bedingungen genügen. Vor allem müssen sie geeignet sein, ihr Ziel zu erreichen. Des Weiteren spricht sich Beccaria, seinem humanitätsorientierten Ansatz[121] folgend, dafür aus, dass Strafen nicht härter sein dürfen als zur Erreichung ihres Zwecks erforderlich. Grausame Strafen lehnt er ab.[122]

72

Besonders bemerkenswert – auch im Kreis der Aufklärer – ist Beccarias entschiedene Kritik an der Todesstrafe.[123] Die Folter lehnt er ebenfalls ab, wobei er Argumente verwendet, die an Friedrich von Spee erinnern: Folter, so Beccaria, ist schon deshalb kein taugliches Mittel der Wahrheitsfindung, weil unter Folter jeder das einräumt, was der Befragende hören will.[124]

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Beccarias Werk war, wie bereits erwähnt (Rn. 66), Ausdruck des Geistes seiner Zeit. Es überrascht deshalb nicht, dass es unter den Intellektuellen kaum Widerspruch erregte. Die katholische Kirche hingegen setzte „Über Verbrechen und Strafen“ auf den Index der verbotenen Bücher, was den Erfolg des Werkes jedoch kaum behindern konnte. Der eng mit den französischen Enzyklopädisten verbundene André Morellet übersetzte das Buch bereits im Jahr seines Erscheinens in die französische Sprache und machte es so den Intellektuellen und Strafrechtsreformern in ganz Europa zugänglich. Morellet nahm dabei nicht unerhebliche Eingriffe in den Aufbau des Textes vor, die Beccaria zwar brieflich lobte, in den späteren Auflagen des Werkes aber nicht übernahm. Auch sonst war Beccarias Verhältnis zu den führenden Pariser Intellektuellen und Aufklärern nicht ohne Spannungen.[125]

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In der Gegenwart ist Beccaria vorgeworfen worden, einseitig in Zweck-Mittel-Zusammenhängen zu denken und daher die Perspektive „wahrer Gesetzlichheit“ zu verfehlen. Auch mangele es dem Werk an einem gedanklichen Instrumentarium, um das immer weiter ausgreifende Tätigwerden des Strafgesetzgebers, wie es für die Gegenwart charakteristisch sei, zu begrenzen.[126] Diese Vorwürfe sind allerdings unbegründet. Es trifft zwar zu, dass Beccaria, wie fast alle Aufklärer, die Zweck-Mittel-Perspektive bei Fragen der Gesellschaftsgestaltung und Justizreform besonders betonte. Dies bedeutet aber keine Schwäche, sondern eine Stärke seines Ansatzes:

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Erst ein Denken in Zweck-Mittel-Zusammenhängen erlaubt die Verwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, welchem für die Rationalisierung und Humanisierung der Strafrechtspflege entscheidende Bedeutung zukam: Strafen, die nicht einmal geeignet sind, ein bestimmtes Ziel zu erreichen, sind schon aus diesem Grund ungenügend. Sie müssen ferner erforderlich sein, es darf also kein anderes gleich wirksames Mittel geben, welches weniger in geschützte Rechtspositionen eingreift (näher → AT Bd. 1: Eric Hilgendorf, Strafrechspolitik und Rechtsgutslehre, § 17 Rn. 52 ff.).

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Es verdient besondere Beachtung, dass sich Fragen der Geeignetheit eines Mittels und seiner Erforderlichkeit grundsätzlich empirisch lösen lassen. Damit sind derartige Fragen anders diskutierbar als rein normative Fragestellungen. Über Faktenfragen lässt sich, wie schon die Alltagserfahrung lehrt, meist weit einfacher Konsens erzielen als über Fragen der Wertung. Hinzu kommt, dass die Einführung der Empirie die Zuhilfenahme wissenschaftlicher Erkenntnisse erheblich erleichtert. Die Erforschung der Wirkung von Strafe ist heute die Domäne der strafrechtlichen Sanktionenforschung und, allgemeiner, der Kriminologie. Das Denken in Zweck-Mittel-Zusammenhängen ist daher eine wesentliche Voraussetzung für die Verwissenschaftlichung des Nachdenkens über das Strafrecht.

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Richtig ist allerdings, dass damit über die zu verfolgenden Zwecke noch nichts ausgesagt ist. Diese Frage leitet in die Rechts- und Moralphilosophie über.[127] Für Beccaria und seine Zeitgenossen war klar, worum es ging: Die Abschaffung des unnötig grausamen und willkürlichen Strafrechts seiner Zeit zugunsten einer der Aufklärung und Humanität verpflichteten rationalen Strafrechtspflege. Im demokratischen Verfassungsstaat der Gegenwart ist die Entscheidung über die durch die Strafgesetze zu verfolgenden Ziele Sache des parlamentarischen Gesetzgebers. Historisch gesehen dürften die Erfahrungen mit diesem Modell wesentlich besser sein als diejenigen, die wir mit Strafgesetzgebern gemacht haben, die glaubten (oder glauben machen wollten), dass sie von menschlichen Entscheidungen unabhängigen normativen Vorgaben folgen.

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Die zweite gegen Beccaria gerichtete Kritik, nämlich dass er keine Handhabe gegen die bedenkliche Strafrechtsausweitung unserer Zeit böte (s.o. Rn. 74), überzeugt ebenfalls nicht. Beccaria behandelt das Thema gar nicht. Die Probleme unserer Zeit kannte er nicht und konnte sie auch nicht kennen. Immerhin ermöglicht das von Beccaria hochgehaltene Verhältnismäßigkeitsprinzip durchaus, einem übereifrigen Strafgesetzgeber Grenzen aufzuzeigen. Es sind dies allerdings, und darin wird man den Kritikern Beccarias Recht geben müssen, keine absoluten Grenzen. Wenn es solche Grenzen geben soll, müssen sie von Menschen gesetzt werden.

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Beccaria hat zentrale Elemente des heutigen, an den Menschenrechten orientierten Strafrechts thematisiert, darunter die Gedanken der General– und Spezialprävention, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, die Ablehnung grausamer Strafen und der Todesstrafe, die Einsicht in die Sinnlosigkeit von Folter, und die enge Bindung des Richters an das Gesetz. Über diese strafrechtstypischen Prinzipien hinaus hat er Ideen formuliert, die für die moderne Rechtsordnung insgesamt wegweisend sind, etwa die Trennung von (irdischem) Recht und überirdischer Gerechtigkeit, und damit auch die Abgrenzung der Rechtswissenschaft von der Theologie. Sehr bemerkenswert sind sein naturalistischer Ansatz und, damit eng verbunden, die Öffnung der Strafrechtswissenschaft für Empirie. Damit hat Beccaria für das Strafrecht in nuce ein humanistisches Reformprogramm skizziert, welches bis heute nicht abgeschlossen ist.

2. Gaetano Filangieri (1752–1788)

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Der Beitrag Gaetano Filangieris[128] zu der europäischen Strafrechtsreform des späten 18. und frühen 19. Jahrhunderts wird oft unterschätzt. Während Beccarias Text „Über Verbrechen und Strafen“ die strafrechtspolitischen Forderungen der Aufklärer wie Montesquieu, Helvetius, Voltaire und Diderot genial auf den Punkt bringt und damit den Puls der Zeit trifft, fasst Filangieri am Ende der Aufklärungsepoche die Ideen zur Strafrechtsreform noch einmal in großem Detail systematisch zusammen. Seine Gedanken zum Strafrecht finden sich vor allem im 1783 in erster Auflage erschienenen dritten Band seines Hauptwerks „Szienza della legislazione“.[129]

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Filangieri will die Strafrechtsreform unter drei Leitgedanken stellen, nämlich „größte Sicherheit für die Unschuldigen“, „größte Abschreckung der Bösen“ und „kleinste freie Willkür der Richter“.[130] Wie Beccaria argumentiert er auf der Grundlage der Lehre vom Gesellschaftsvertrag. Die Sicherung der Rechte Unschuldiger soll vor allem durch ein sorgfältig durchdachtes System prozessualer Vorkehrungen erreicht werden, denen Filangieri einen Großteil seines Buches widmet. Folter lehnt er, Beccaria folgend, entschieden ab. Wie sein Mailänder Landsmann sieht Filangieri die Hauptaufgabe des Strafrechts in der Abschreckung (der „Bösen“), wobei er die generalpräventive Perspektive von der spezialpräventiven trennt. Dabei thematisiert auch er den Gedanken der Verhältnismäßigkeit:

„Der Endzweck der Gesetze, wenn sie Verbrechen bestrafen, kann … kein anderer sein, als den Verbrecher von fernerer Beunruhigung der Gesellschaft abzuhalten; und andere von der Nachahmung seines Beispiels durch den Eindruck abzuschrecken, den die an ihm vollzogene Strafe auf ihr Gemüt machen soll. Kann diese Absicht mit gelinderen Strafen erreicht werden, so muss das Gesetz keine härteren brauchen. Jene Strafen sind folglich die vorzüglichsten, welche … durch den kleinsten möglichen Schmerz des Übertreters den größtmöglichen Abscheu vor Missetaten und die größtmögliche Furcht bei solchen hervorbringen, die sich könnten dasselbe Verbrechen gelüsten lassen. Wenn daher der Gesetzgeber Strafen für die verschiedenen Arten der Verbrechen festsetzt, so darf er sich keinen höheren Grad von Strenge erlauben, als zur Unterdrückung der schlimmen Leidenschaft nötig ist, welche dieses und jenes Verbrechen hervorbringt.“[131]

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Sehr bemerkenswert sind schließlich die Ausführungen Filangieris zum Begriff des Verbrechens, etwa zum Handlungsbegriff, zum Vorsatz und zum freien Willen als Voraussetzung der Strafbarkeit: „Wenn eine Handlung nur insoweit zugerechnet werden kann, als sie freiwillig geschieht: so findet kein Verbrechen statt, wo keine Freiheit des Willens stattfindet.“[132] Filangieris scharfsinnige Analysen weisen auf die Entwicklung der italienischen,[133] aber auch der deutschen Rechtsdogmatik im 19. Jahrhundert voraus.

V. Deutschland

1. Vorläufer

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Samuel Pufendorf (1632–1694) gehört zu den führenden Naturrechtslehrern des 17. und 18. Jahrhunderts. Im Strafrecht betonte er die Bedeutung von Prävention, wies auf die Willensfreiheit des Menschen hin und leitete daraus Straferfordernisse wie Zurechnungs– und Einsichtsfähigkeit ab.[134] Damit wurde er zu einem der wichtigsten Impulsgeber des Schuldstrafrechts. Um die Aktualisierung seiner Zurechnungs- und Notstandslehre hat sich im 20. Jahrhundert vor allem Hans Welzel bemüht.[135]

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Christian Thomasius (1655–1728), der „Vater der Aufklärung“ in Deutschland, akzentuierte die Trennung von Recht und Moral und setzt sich öffentlichkeitswirksam mit den Machtansprüchen der lutherischen Orthodoxie, aber auch der katholischen Kirche auseinander. Für das Strafrecht bedeutsam ist vor allen seine Kritik an den Hexenprozessen;[136] er leugnet die Möglichkeit einer körperlichen Verbindung von Frauen mit dem Satan und entzieht so dem Hexenglauben eine wesentliche Basis. Bemerkenswert ist seine Referenz gegenüber Friedrich von Spee (s.o. Rn. 18 ff.), den er fälschlich als protestantischen Theologen einstuft.

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Christian Wolff (1679–1754) ist der Hauptvertreter der rationalistischen Spielart der Aufklärung in Deutschland. Wolff hielt es für möglich, aus wenigen Grundprinzipien selbst detaillierte Rechts- und Moralnormen abzuleiten; in der modernen Logik wird die Zulässigkeit derartiger gehaltserweiternder Schlüsse verneint. Mit seiner deduktiven Methode hat er die Begriffsjurisprudenz beeinflusst, während seine Wirkung auf die Entwicklung des Strafrechts und der Strafrechtswissenschaft gering blieb. Immerhin dürfte sein streng systematischer, logisch geordneter Darstellungs- und Argumentationsstil Immanuel Kant (s.u. Rn. 125 ff.) und damit mittelbar auch die Begriffsbildung und Darstellungsmethode von Feuerbach (s.u. Rn. 130 ff.) beeinflusst haben.

2. Die Strafrechtsreformen Friedrichs II.

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Zu den ersten Staaten, die die rechtspolitischen Forderungen der Aufklärer umzusetzen begannen, gehörte Preußen.[137] Unter seinem Herrscher Friedrich II., der von 1740 bis 1786 regierte, wurde eine Vielzahl von Reformen, gerade auch im Strafrecht, vorbereitet und umgesetzt,[138] wobei vor allem die bereits wenige Tage nach Friedrichs Regierungsantritt verkündete Abschaffung der Folter in ganz Europa als Paukenschlag empfunden wurde.[139]

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Zu den Philosophen, die den jungen König beeinflusst haben, gehören Christian Wolff, Montesquieu und vor allem Voltaire, mit dem Friedrich bereits als Thronfolger in den 30er Jahren korrespondierte und bis zu Voltaires Tod 1778 eine (durchaus nicht immer spannungsfreie) Freundschaft aufrecht erhielt. Der „Philosophenkönig“ Friedrich II. war, auch insofern ein typischer Aufklärer, schriftstellerisch aktiv und hat eine Fülle von Texten über Fragen der Staats- und Militärführung, der Religion und des Rechts hinterlassen.[140] Hinzu treten zahllose Aktennotizen, Fallentscheidungen und Kabinettorders. Bereits im Jahr 1739/1740 publizierte er den „Anti-Machiavell“,[141] eine scharfe Abrechnung mit Niccolò Machiavellis Schrift über den „Fürsten“ (1532). Friedrich II. reduziert den scharfsinnigen Florentiner darin etwas naiv und reichlich konventionell auf einen „Lehrmeister des Verbrechens“, dem er die Gebote der „Menschlichkeit“ gegenüberstellt. Bemerkenswert ist aber immerhin das Bekenntnis zur Theorie des Gesellschaftsvertrags, das sich im „Anti-Machiavell“ ebenso wie in vielen anderen Schriften Friedrichs II. findet. Aufschlussreich ist ferner Friedrichs Rechtfertigung des Präventivkriegs, eine Position, die der junge König nur allzu schnell in die Praxis umsetzen sollte.

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Ein Schlüsseldokument für Friedrichs (straf-)rechtspolitische Vorstellungen ist seine „Abhandlung über die Gründe zur Einführung und Abschaffung der Gesetze“, die Anfang 1750 in der Berliner Akademie der Wissenschaften verlesen wurde. Der Text dürfte unmittelbar unter dem Eindruck des 1748 erschienenen Hauptwerks Montesquieus „Vom Geist der Gesetze“ entstanden sein. Nach einem Überblick über die wesentlichen Etappen der Gesetzgebungsgeschichte der Menschheit zieht Friedrich folgendes Resümee:

„Untersucht man das Verfahren der weisesten Gesetzgeber, so findet man, dass die Gesetze sich nach der Regierungsverfassung und dem Geiste der Nation, welche dieselben empfangen soll, sich richten müssen, dass die besten Gesetzgeber nur das allgemeine Wohl beabsichtigen, und dass im Allgemeinen alle Gesetze, die am meisten der natürlichen Billigkeit gemäß sind, auch, mit wenigen Ausnahmen, die besten sind.“[142]

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In diesem knappen Zitat werden drei zentrale Elemente der friderizianischen Gesetzgebungspolitik angesprochen: die im Anschluss an Montesquieu formulierte Einsicht in die Orts- und Gesellschaftsrelativität der Gesetzgebung, die Orientierung am „allgemeinen Wohl“ und schließlich das Bekenntnis zu einer „natürlichen Billigkeit“, ein Konzept, welches Friedrich leider nicht näher erläutert.

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Wenn Gesetze „milde und billig sind“, so heißt es weiter, „so bestehen sie von selbst; sind sie hart und tyrannisch, so werden sie bald abgeschafft, weil man sie nur mit Gewalt aufrecht halten kann.“[143] Entschieden wendet sich Friedrich gegen die Folter und verteidigt ihre Abschaffung gegen den Vorwurf, sie führe zu Nachweisproblemen.[144] Sehr bemerkenswert ist seine Rechtskritik, etwa an den Gesetzen über uneheliche Geburten, welche die Mütter ehrlos machten und auf diese Weise Abtreibungen nicht verhinderten, sondern die betroffenen Frauen geradezu dazu drängten.[145] Friedrich spricht sich des Weiteren für klare, widerspruchsfreie, aus sich heraus verständliche Gesetze aus und lässt Sympathien für eine Kodifizierung erkennen.[146] Der Text endet mit einer Skizze des Menschenbildes des Preußenkönigs:

„Sich einbilden, die Menschen seien lauter Teufel, die sich grausam untereinander zerfleischen wollen, ist die Grille eines Menschenfeindes; ihnen aber die Zügel schießen zu lassen, wäre der Einfall eines dummen Kapuziners. Als vernünftiger Mensch nimmt man an, dass sie weder alle gut, noch alle böse seien, belohnt die guten Taten über ihrem Wert, bestraft die schlechten unter dem, was sie verdienen, hat Nachsicht mit ihren Schwächen, und übt Menschlichkeit gegen alle aus.“[147]

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Dies war die Grundlage, auf der Friedrich II. weitreichende Reformen des Strafrechts in die Wege leitete. Bereits erwähnt wurde die Abschaffung der Folter durch eine Kabinettorder vom 3. Juni 1740; ausgenommen waren nur schwere Staatsverbrechen, Mord mit mehreren Getöteten und Fälle, in denen noch Mittäter ausfindig gemacht werden mussten. Mitte der 50er Jahre wurden auch diese Restbestände abgeschafft. Aktiv ging Friedrich gegen übermäßig harte, unverhältnismäßige Strafen vor, etwa das Säcken. Andere Formen der Todesstrafe wurden zumindest in der Praxis abgemildert.[148] Neben die Abschreckung trat die Kriminalprävention als zentrale polizeiliche Aufgabe. Keine Strafmilderungen akzeptierte Friedrich II. dagegen bei Dienstpflichtverletzungen von Beamten, und auch das preußische Militärstrafrecht blieb in seiner vollen Brutalität erhalten.[149]

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Um Friedrich II. ranken sich zwei Müller-Geschichten, von denen die eine, über den „Müller von Sanssouci“, in das Reich der Legende gehört.[150] Dagegen spielte sich die Auseinandersetzung um den Wassermüller Arnold aus Züllichau (Kreis Kosen) tatsächlich ab und führte sogar zu einer veritablen Justizkrise in Preußen. Es ging dabei um den (rechtswidrigen) Eingriff des Königs in einen Rechtsfall.[151] Ogris nennt diesen Fall einen „Markstein in der Rechtsentwicklung des 18. Jahrhunderts.“[152] Der Fall führt vor Augen, dass das Preußen Friedrichs II. trotz aller Reformbemühungen des aufgeklärten „Philosophenkönigs“ von Rechtsstaatlichkeit in unserem Sinne immer noch weit entfernt war.

3. Karl Ferdinand Hommel (1722–1781)

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Karl Ferdinand Hommel verbrachte sein Leben überwiegend in Halle und Leipzig, wo er ab 1763 als Ordinarius wirkte.[153] Obgleich Hommel gerne als der „deutsche Beccaria“ bezeichnet wird, wurde sein selbst für einen Denker der Aufklärung ungewöhnlich weit gespanntes, facettenreiches Werk in der deutschen Strafrechtswissenschaft wenig beachtet, vielleicht auch, weil viele seiner Themen, etwa der Tierschutz,[154] weit über seine Zeit hinausreichen.

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Hommel besaß ein ausgeprägtes Interesse für Erkenntnistheorie und folgte dabei nicht, wie Leibniz und Wolff, einem rationalistischen Ansatz, sondern einem pragmatischen Empirismus, der auch seine Aussagen zur Begründung von Strafe durchzieht. Menschen besitzen ein natürliches Streben nach Glück und freier Entfaltung ihrer Fähigkeiten.[155] Aufgabe des Strafrechts ist es, den Menschen zu ermöglichen, ihren natürlichen Anlagen zu folgen, und das Gemeinwohl zu schützen. Strafwürdiges Unrecht darf nicht mit Sünde, also dem Verstoß gegen göttliche Gebote, verwechselt werden. Die darin angelegte Unterscheidung von Theologie und Jurisprudenz, von Kirche und Staat durchzieht fast alle rechtsphilosophischen Schriften Hommels.

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1765, also ein Jahr nach dem Erscheinen von Beccarias Schrift „Über Verbrechen und Strafen“ (s.o. Rn. 65),[156] stellt Hommel Kernelemente seines strafrechtskritischen Reformprogramms vor. Unter dem Titel „Principis cura leges“[157] fordert er in einem öffentlichen Vortrag ein Überdenken des bisherigen Strafrechts unter den Gesichtspunkten der Humanität und der Notwendigkeit der Sanktionen zur Sicherung des Gemeinwohls: „Härte schadet, übertriebene Gesetze werden lächerlich und am wenigsten gehalten“ – so fasst Hommel selbst seine zentrale Botschaft zusammen.[158] „Ein Gesetzgeber muss der menschlichen Schwachheit eingedenk sein, und die Natur der Sterblichen kennen; willst du einen Menschen Schwachheiten halber verdammen, so erinnere dich selbst, dass du Mensch bist.“[159]

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Besondere Bedeutung kommt Hommels Schrift „Über Belohnung und Strafe nach türkischen Gesetzen“ zu, die 1770 in erster und 1772 in zweiter, stark erweiterter Fassung erschien.[160] Hommel versucht darin den Nachweis zu führen, dass sich Moral und Strafe mit einem strengen Determinismus vereinbaren lassen, ja mit diesem vereint werden müssen. Der etwas merkwürdige Titel der Schrift ist dadurch zu erklären, dass zu Lebzeiten Hommels die türkische Version des Islam als in besonderer Weise fatalistisch galt. Und doch gab es in der Türkei Moral und (Straf-)Gesetze!

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Die Vorstellung, unter Zugrundelegung eines durchgehenden Determinismus sei Strafe sinnlos oder zumindest ungerecht, jedenfalls wenn man Strafe als Sühne oder gerechte Vergeltung versteht, taucht schon in der Antike auf.[161] Dennoch fand der Determinismus immer wieder Vertreter, die sich auf die Macht des Geschicks, die Allmacht Gottes und (ab der frühen Neuzeit) auf die Geltung der Naturgesetze beriefen. Hommels Determinismus wurzelt in seinem Verständnis des Christentums und der Allmacht Gottes: Wenn Gott alle Taten voraussehen kann, so stehen sie bereits fest und der Mensch vermag daran nichts zu ändern. Hommels wichtigster Gewährsmann für eine deterministische Position ist Martin Luther, dessen Schrift „De servo arbitrio“[162] er immer wieder zitiert. Um die Mitte des 18. Jahrhunderts war der deutsche Protestantismus allerdings überwiegend indeterministisch eingestellt; Christian Wolff musste auf Befehl Friedrich Wilhelms I. binnen 48 Stunden bei Strafe des Strangs Halle verlassen, nachdem dem König zugetragen worden war, Wolff sei ein Determinist.[163]

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Hommels Schrift ist zwar, wie so viele Texte der Aufklärer, nach unserem Verständnis unsystematisch und oft auch redundant, dennoch enthält sie eine originelle und gut durchdachte Verteidigung der deterministischen Position.[164] Das Gefühl von Freiheit hält Hommel für eine Illusion.[165] Nach seiner Konzeption besitzt das Strafrecht vor allem spezialpräventive Funktion. Dabei stellt er Menschen und Tiere konsequent auf eine Ebene: Strafen und Gesetze „haben bey einem Menschen eben die Bedeutung, welche bei einem Hunde der Prügel hat. … Dieser gewöhnet den Tieren Unarten ab. Wenn man ihn schläget, bekümmert man sich nicht darum, ob er frey sey oder nicht, sondern man ist böse und zornig. Was bey dem Hunde der Prügel, das sind bei vernünftigen Geistern Ermahnungen und Gesetze.“[166] Die hier vorgenommene Gleichsetzung von Menschen und Tieren bedeutete wohl schon zu Zeiten Hommels einen Tabubruch, erscheint aber bei Zugrundelegung eines durchgehenden Determinismus nur konsequent.

99

Beccarias Schrift „Über Verbrechen und Strafen“ (1764, s.o. Rn. 65)) wurde von Hommel begeistert begrüßt. Er ließ eine Übersetzung anfertigen und verfasste dafür ein sehr eingehendes Vorwort, in welchem er sich in fast allen wesentlichen Punkten den Ideen des Italieners anschloss.

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Hommel war der Rechtspraxis eng verbunden. Seine kritischen Analysen der kursächsischen Gerichtspraxis veröffentlichte er unter dem Titel „Rhapsodia quaestionum in foro quotidie obvenientum“[167] Daneben publizierte Hommel, Thomasius und vielen anderen Aufklärern folgend, populäre Schriften wie die „Litteratura Iuris“[168] und die „Kleinen Plappereyen.“[169]

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1784 gab Karl Gottlob Rössig, Hommels Schwiegersohn, aus dem Nachlass die „Philosophischen Gedanken über das Criminalrecht“ heraus und versah das Werk, welches wesentliche Elemente von Hommels kriminalpolitischem Programm noch einmal zusammenfasst, mit einem ausführlichen Kommentar.[170]

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Bemerkenswert ist Hommel auch für seine Sprachkritik und seine Ironie. Seine Forderungen nach Gedankenfreiheit zeigen ihn als Vertreter der Aufklärung und Intellektuellen modernen Typs. Für heute Leser befremdlich ist ein häufig anklingender antijüdischer Unterton, der sich vor allem gegen die Gesetzesgläubigkeit der Juden richtet.[171]

4. Johann David Michaelis (1717–1791)

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Eine Sonderrolle kommt dem Göttinger Orientalisten, Theologen und Polyhistor Johann David Michaelis zu.[172] In seinem sechsbändigen Werk über das Mosaische Recht[173] behandelte er nicht bloß in großem Detail die biblischen Quellen, sondern stellte auch den historischen Kontext des Mosaischen Rechts heraus, das er klar gegenüber dem zeitgenössischen Recht abgrenzt. Damit wird zugleich eine Trennlinie zur Theologie gezogen. In der „Vorrede“ zum 6. Teil seines Werkes, worin die wichtigsten Aussagen Michaelis zur Strafrechtsreform enthalten sind, grenzte er die „göttlichen Strafen jener Welt“ deutlich ab von solchen, „die nach bürgerlichen Gesetzen in dieser Welt vollzogen werden“.[174]

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Argumentationsgrundlage war auch bei ihm die Lehre vom Gesellschaftsvertrag: „Der Staat … ist diejenige größere Gesellschaft, in die wir der Sicherheit wegen zusammentreten“.[175] Unmissverständlich stellte er die Bestimmung der Strafen in einen Zweck-Mittel-Zusammenhang: „Die Größe der Strafen muss nach ihrem Endzweck bestimmt werden: so groß, als nötig ist, um diesen Endzweck zu erreichen, aber auch so klein, als es die Absicht der Strafen zulässt.“[176] Damit wird der Kerngedanke des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes klar umschrieben.[177]

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Eine zweckfreie Strafe ist für Michaelis ein Unding: „Dies bloße Übel ohne einen weiteren Zweck, der es rechtfertigte, wozu sollte es helfen?“.[178] Hauptzweck aller Strafen ist „die Abschreckung von Verbrechen“.[179] Daneben nennt Michaelis noch drei „Nebenzwecke“ von Strafe: die Unschädlichmachung des Gefährlichen (Michaelis spricht von seiner „Entfernung“ oder, für unsere Ohren in bedenklicher Weise übertreibend, seiner „Ausrottung“), die „Rache des Beleidigten“ und die „moralische Besserung des Gestraften“.[180] Der letztgenannte Gesichtspunkt weist auf spezialpräventive Zielsetzungen hin. Michaelis akzeptiert auch die Todesstrafe, wenn anders eine wirksame Abschreckung nicht erreicht werden kann.[181] Allerdings weist er darauf hin, dass die Vollstreckung der Todesstrafe „nach entdeckter Unschuld“ keine Wiedergutmachung zulasse.[182] Anders als Beccaria hält Michaelis in Ausnahmefällen auch eine Begnadigung für zulässig.[183]

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Bemerkenswert ist das psychologische Modell, durch welches Michaelis die Wirkung einer Strafandrohung verdeutlichen möchte.[184] Er vergleicht die Strafandrohung mit einem Gewicht, welches eingesetzt wird, um anderen Faktoren als Gegengewicht zu dienen. Anschaulich spricht Michaelis von einer Waagschale, auf deren „böser“ Seite neben Vorteilsstreben „heftige Affekte, Zorn, Rachgier, Furcht [und] Wollust“ wirken, auf der „guten“ Schale dagegen Faktoren wie „Religion“, „natürliche Redlichkeit“, Mitleid“, ein „gutes Herz“ , ein „natürliches gutes Temperament“ und „Erziehung“.[185] Die Strafandrohung soll helfen, den „guten“ Faktoren ein Übergewicht zu verschaffen. Die Nähe zur „psychologischen Zwangstheorie“ Feuerbachs (s.u. Rn. 134) ist offensichtlich. Aus dem Modell lässt auch herleiten, dass Strafen nicht allzu streng sein müssen, wenn in einer Gesellschaft bereits viele positive Faktoren – für Michaelis ist dies vor allem die Religion – wirken.[186] Damit wird die gedankliche Möglichkeit einer rationalen Strafzumessung im Einzelfall eröffnet.

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Bei der Diskussion verschiedener Formen sozial abgelehnten Verhaltens kommt Michaelis immer wieder auf die Eignung des Strafrechts zu sprechen, das in Frage stehende Verhalten zu unterbinden. So rät er etwa davon ab, „Selbstbefleckung“ und „Müßiggang“ mit staatlicher Strafe zu belegen, auch wenn derartige Verhaltensweisen im Elternhaus durchaus Anlass zur „Züchtigung“ sein könnten.[187] Auch den vorehelichen Geschlechtsverkehr will er nicht bestrafen, ebenso wenig den Suizid.[188] Dagegen soll der Ehebruch strafbar bleiben.[189]

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Besonders ausführlich und differenziert setzt sich Michaelis mit der Strafwürdigkeit von Blasphemie auseinander. Bei einer Lästerung der herrschenden Religion solle entweder der Staat „den Gotteslästerer strafen, oder ihn der Rache des Volkes überlassen“, was Michaelis bemerkenswerterweise nicht nur für christliche Länder, sondern auch für die muslimische Türkei fordert. [190]

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Jede zweckrationale Bemessung von Strafe steht vor dem Problem, wie sich die Strafhöhe gedanklich begrenzen lässt. Michaelis ist der Meinung, dass zur Abschreckung u.U. auch verschärfte Todesstrafen möglich sein sollten.[191] Dagegen will er die „ganz abscheulichen Lebensstrafen auswärtiger oder alter Barbaren“ nicht wieder einführen, etwa das Aufspießen oder Kreuzigen von Straftätern. Derartige Strafen „würden die Verbrechen nicht mindern, und ein Volk nur fühllos machen“, d.h. abstumpfen.[192] Aus dem gleichen Grund lehnt Michaelis auch die Folter zu Straf- und zu Untersuchungszwecken ab.[193]

VI. Österreich

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Zu den wichtigsten Autoren der strafrechtlichen Aufklärung in Österreich[194] gehört Josef von Sonnenfels.[195] Sein staatstheoretisches Hauptwerk, die „Grundsätze der Polizei, Handlung, und Finanz“ erschien 1765. Das Werk war außerordentlich erfolgreich und erlebte bereits 1798 eine 6. Auflage. Im ersten Band, der „Polizei“ gewidmet, finden sich bemerkenswerte Aussagen zu Kriminalpolitik und zum Strafrecht:

„Der gesittete Mann unterlässt also jede schädliche Haltung, weil er die allgemeine Ordnung liebt; der mindergesittete, aber zaghafte, weil er die Strafe fürchtet. Noch ist der entschlossene Bösewicht übrig, auf den Gesetze und Strafen keinen vollmächtigen Eindruck machen, der sich beständig mit der Hoffnung schmeichelt, nicht betreten zu werden: diesem stellt die Polizey hindernde Anstalten in Weg, die ihm das Vermögen benehmen, einen nachtheiligen Entschluß zur Tat zu bringen; … wenigstens die Hoffnung vereiteln, bey Ausübung einer Übelthat unentdeckt, und ungestraft, zu bleiben. Die Gewissheit entdeckt, mithin ergriffen, mithin bestraft zu werden, vergrößert das Gewicht der abgehaltenen Beweggründe, und verwandelt … die Furcht (vor, E.H.) der Strafe im Schrecken“.[196]

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Auch der Bestimmtheitsgrundsatz als Voraussetzung des Freiheitsschutzes wird angesprochen:

„Es gehört … zur vollkommenen Sicherheit, dass die Gesetze so abgefasset werden, damit jedermann die Gränzen dieser Freiheit erkenne, und sie, weder aus Unwissenheit zu überschreiten, verleitet werde, noch sich auf ihre Dunkelheit beziehen möge, noch endlich wegen ihrer Zweydeutigkeit, zu handeln sich nicht getraue“.[197]

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Bei der Strafzumessung möchte er die Willkür der Richter so weit wie möglich einschränken und fordert,

dass „das Gesetz die Strafe bestimmen (soll, E.H.) und nicht der Richter“. Da es aber unmöglich sei, „für alle Verbrechen und Vergehungen, nach den unendlichen Stufen der Bosheit, die Strafe auszumessen, und daher dem Gutdünken des Richters nothwendig vieles überlassen werden muss; so ist zur Sicherheit des Bürgers dennoch erfordert, die Gränzen genau auszuzeichnen, bis zu welchen der Richter in den seiner Willkür heimgestellten Bestrafungen gehen, und die ihm unter keinem Vorwande zu überschreiten, freygelassen seyn soll“.[198]

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Besonders bekannt wurde Sonnenfels Auseinandersetzung mit der Folter:

„Die Folter, … die den Geist den Schmerzen des Körpers unterwirft, hat sich … wider den bessern Endzweck der Gerechtigkeit in das Kriminalverfahren eingedrungen. Es ist unbegreiflich, wie man es je verkennen konnte: daß dieses entsetzliche Verfahren, um die Gewißheit eines Verbrechens zu bestättigen, unzuverlässig (ist, E.H.); daß das auf der Folter abgelegte Geständniß zur Verurteilung unzureichend, daß das Nichtgeständnis ebenso zur Lossprechung unzureichend, daß die Zwangsfrage nur der schwachen Unschuld gefährlich, nur dem starken Schuldigen günstig ist.“[199]

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Sonnenfels fasst seine Straftheorie in drei Gesichtspunkten zusammen: „I. Die Strafe muss so groß seyn, als nöthig ist, die gesetzmässige Handlung, oder Unterlassung zu bewirken. II. Die Strafe muß nicht grösser sein, als zur Bewirkung der gesetzmässigen Handlung nöthig ist. III. Der stärkste abhaltende Beweggrund, das ist, die wirksamste Strafe wird immer diejenige seyn, welche ein Übel drohet, dass dem zur Uebertretung einladenden Beweggrund gerade entgegen steht.“[200] Die Nähe dieser Überlegungen zu Feuerbachs Theorie des psychologischen Zwangs (s.u. Rn. 134) liegt auf der Hand.

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Auch zur Todesstrafe äußert sich Sonnenfels. Er plädiert dafür, sie nicht gänzlich abzuschaffen,[201] aber doch abzumildern.[202] In der letzten Auflage seines Werkes findet sich dazu eine interessante Auseinandersetzung mit Beccaria:

„Im Jahre 1764 ließ ich den Lehrsatz drucken und öffentlich vertheidigen: Die Todesstrafen sind dem Endzwecke der Strafen entgegen: schwere, anhaltende, öffentliche Arbeiten sagen demselben mehr zu, und machen die Bestrafung des Verbrechers für den Staat nutzbar. Ich schaltete im Jahr 1765 diese Meinung der ersten Auflage dieses Werkes ein. Gegen das Ende eben dieses Jahres erschien die vortreffliche Abhandlung des Marchese Beccaria: Von Verbrechen, und Strafen, welche die verdiente Aufmerksamkeit Europens auf sich zog. Wer, fragt er, hat einem Anderen das Recht über sein Leben eingeräumt? Ich gebe mir die Freyheit zu antworten: Die Natur, welche dem Menschen seine Selbsterhaltung zur Pflicht gemacht, und ihn zur Erfüllung dieser Pflicht mit dem Rechte der Selbstvertheidigung bewaffnet hat… Was bei einzelnen Menschen Selbstvertheidigung hieß, heißt in der Hand der obersten Gewalt Strafe. … Die oberste Gewalt kann also Todesstrafen verhängen, wo immer die Vertheidigung der gemeinschaftlichen Sicherheit die Hinrichtung des Übeltäters nothwendig machet“.[203]

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Sonnenfels kriminalpolitische Darlegungen griffen bekannte Elemente der Strafrechtspolitik der Aufklärung auf: Einführung einer Verhältnismäßigkeit der Strafe, Abschaffung der Folter, Abschaffung bzw. Abmilderung der Todesstrafe, Ergänzung der Abschreckung durch Kriminalprävention. Konsequenter als andere Aufklärer fügte Sonnenfels seine kriminalpolitischen Vorstellungen in das Konzept einer umfassenden „Polizei“ ein, deren Aufgabe es ist, „die innere Sicherheit zu gründen und zu erhalten“. Ziel der Polizei ist die „allgemeine Glückseligkeit“, in deren Zusammenhang Sonnenfels die Gesichtspunkte „Sicherheit“ und „Bequemlichkeit“ hervorhob.[204] Seine Vorschläge waren keineswegs unumstritten, sondern stießen immer wieder auf erhebliche Kritik, vor allem seitens der katholischen Kirche.[205]

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung › E. Die Reformdiskussion in den letzten Jahrzehnten des 18. Jahrhunderts

E. Die Reformdiskussion in den letzten Jahrzehnten
des 18. Jahrhunderts

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Einen Höhepunkt der öffentlichen Reformbestrebungen im Kriminalrecht des späten 18. Jahrhunderts stellt das Berner Preisausschreiben zur Strafrechtsreform aus dem Jahr 1777 dar. Die von der Berner „Ökonomischen Gesellschaft“ ausgelobte Preisfrage lautete:

„Es soll über die Kriminal-Materien ein vollständiger und ausführlicher Gesetzesplan verfasst werden, unter diesem dreifachen Gesichtspunkt: 1. Von denen Verbrechen und denselben aufzuerlegenden angemessenen Strafen. 2. Von der Natur und der Stärke der Beweistümer, und der Vermutungen. 3. Von der Art, mittels der Kriminalprozedur dergestalten dazu zu gelangen, dass die Gelindigkeit des Verhörs und der Strafen mit Gewißheit einer schleunigen exemplarischen Strafe vereinigt werden und die bürgerliche Gesellschaft die größte Sicherheit finde, mit der größten möglichen Ehrfurcht für die Freiheit und die Menschheit vereinbaret.“[206]

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Voltaire (s.o. Rn. 61 ff.) unterstützte das Preisausschreiben nicht bloß finanziell, sondern publizierte noch 1777, kurz vor seinem Tod, einen Artikel „Prix de la justice et de l’humanité“, der bereits 1778 unter dem Titel „Preis der Gerechtigkeit und der Menschenliebe“ in deutscher Sprache erschien.[207] Der Text enthält in konzentrierter Form Voltaires strafrechtspolitische Forderungen.

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Auf die Preisfrage gingen 47 Manuskripte ein, wovon siebzehn in französischer Sprache verfasst waren, sieben in deutscher und je eines in lateinischer bzw. italienischer Sprache.[208] Hinsichtlich ihres Umfangs, ihres fachlichen Niveaus und ihrer Ausrichtung unterschieden sich die Abhandlungen erheblich. Nur einige erschienen im Druck. Den Preis gewann schließlich die Abhandlung von Ernst Hanns von Globig und Johann Georg Huster mit dem (später hinzugefügten) Titel „Abhandlung von der Criminal-Gesetzgebung. Eine von der ökonomischen Gesellschaft in Bern gekrönte Preisschrift“.[209]

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Parallel dazu erschienen zahlreiche andere Arbeiten zum Thema, die nicht nach Bern eingereicht worden waren, deren Autoren aber dennoch an einer Reform des zeitgenössischen Strafrechts mitwirken wollten. Die „Hochflut“[210] der Reformvorschläge, die nicht nur von Rechtsprofessoren, sondern auch und gerade von gelehrten Rechtspraktikern verfasst wurde, versetzt noch heute in Erstaunen und zeigt, wie überragend wichtig den Zeitgenossen eine Reform des Strafrechts war.

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Landsberg schreibt zu Unrecht, dass der Inhalt der Reformvorschläge mehr oder weniger identisch gewesen sei.[211] Wie zuletzt Christoph Luther im Detail dargelegt hat, brachte die Debatte um die Strafrechtsreform „keine einheitlichen Lehren hervor – im Gegenteil: Vermutlich war die Bandbreite rechtlicher Lehren niemals größer als im späten 18. Jahrhundert. In dieser Epoche kollidierte das traditionelle Rechtsverständnis mit den Lehren einer neuen, autonomen Vernunft. Sie brachte unterschiedliche Menschenbilder hervor, mit denen unterschiedliche Gerechtigkeitsvorstellungen korrespondierten. Die Aufklärung hat deshalb kein einheitliches Rechtsdenken hervorgebracht, sondern eine Mehrzahl konkurrierender Denkstile.“[212] Einig war man sich allenfalls in der Ablehnung der überkommenen religiös durchtränkten, willkürlichen und grausamen Strafrechtspraxis, die durch ein besseres Kriminalsystem ersetzt werden sollte.

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Als wichtiger Vermittler zwischen den rechtspolitischen Forderungen der Zeit und der preußischen Gesetzgebung wirkte Ernst Ferdinand Klein (1743–1810),[213] der Hauptverfasser der strafrechtlichen Teile des preußischen Allgemeinen Landrechts (1794). Darin wurden, zum ersten Mal in der deutschen Strafgesetzgebung, neben Strafen auch Sicherungsmaßregeln vorgesehen, und damit das heutige zweispurige System vorweggenommen. Kleins Straftheorie setzt auf Spezial- und Generalprävention gleichermaßen.

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Eine besonders enge Verbindung zwischen Strafrechtswissenschaft und Aufklärungsphilosophie kennzeichnet das Werk des Würzburger Strafrechtslehrers Gallus Aloysius Caspar Kleinschrod (1762–1824). In seinem 1794–1796 erschienenen Hauptwerk über die „Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts“ entwickelte er, ausgehend vom Humanitätsgedanken der Aufklärer, eine vor allem auf Spezialprävention setzende Straftheorie.

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1802 legte Kleinschrod den „Entwurf eines peinlichen Gesetzbuchs für die Kurpfalzbairischen Staaten“ vor, der das längst überholte Bayerische Strafgesetzbuch von 1751 ersetzen sollte. Bei allen Verdiensten mangelte es Kleinschrods Entwurf jedoch an Systematik und begrifflicher Schärfe, was Feuerbach die Gelegenheit gab, sich durch eine fulminante Kritik des Kleinschrod’schen Entwurfs an die Spitze der Reformbewegung zu setzen.[214] Im Hinblick auf ihren philosophischen Hintergrund unterscheiden sich Kleinschrod und Feuerbach weniger, als dies oft angenommen wird.[215] Neben der begrifflich-technischen Überlegenheit war es vor allem Feuerbachs leidenschaftliche Rhetorik, die es ihm ermöglichte, Kleinschrod in den Hintergrund zu drängen.

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung › F. Kant

F. Kant

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In der deutschen Rechtsphilosophie, die Philosophie des Strafrechts eingeschlossen, gilt Immanuel Kant vielen als Höhepunkt der Aufklärung.[216] Diese Vorstellung ist, jedenfalls was die praktische Philosophie angeht, unzutreffend.[217] Unstrittig ist allerdings, dass Kant vor allem in seinen eher populären Schriften eindeutig im Sinne der Aufklärung gewirkt hat. Seine berühmte „Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung?“, gehört zu den meistzitierten Passagen der Philosophiegeschichte:[218]

„Aufklärung ist der Ausgang des Menschen aus seiner selbst verschuldeten Unmündigkeit. Unmündigkeit ist das Unvermögen, sich seines Verstandes ohne Leitung eines anderen zu bedienen. Selbstverschuldet ist diese Unmündigkeit, wenn die Ursache derselben nicht am Mangel des Verstandes, sondern der Entschließung und des Mutes liegt, sich seiner ohne Leitung eines anderen zu bedienen. Sapere aude! Habe Mut dich deines eigenen Verstandes zu bedienen! ist also der Wahlspruch der Aufklärung.

Faulheit und Feigheit sind die Ursachen, warum ein so großer Teil der Menschen, nachdem sie die Natur längst von fremder Leitung frei gesprochen …, dennoch gerne zeitlebens unmündig bleiben; und warum es Anderen so leicht wird, sich zu deren Vormündern aufzuwerfen. Es ist so bequem, unmündig zu sein. Habe ich ein Buch, das für mich Verstand hat, einen Seelsorger, der für mich Gewissen hat, einen Arzt, der für mich die Diät beurteilt, u.s.w.: so brauche ich mich ja nicht selbst zu bemühen. Ich habe nicht nötig zu denken, wenn ich nur bezahlen kann; andere werden das verdrießliche Geschäft schon für mich übernehmen. Daß der bei weitem größte Teil der Menschen (darunter das ganze schöne Geschlecht) den Schritt zur Mündigkeit, außer dem daß er beschwerlich ist, auch für sehr gefährlich halte: dafür sorgen schon jene Vormünder, die die Oberaufsicht über sie gütigst auf sich genommen haben.“

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In der theoretischen Philosophie greift Kant die Erkenntnisskepsis David Humes auf und verbindet sie mit dem kontinentalen Rationalismus. Folgt man diesem (insofern Hume verpflichteten) Ansatz, so kann es kein sicheres Wissen geben, auch und gerade kein sicheres moralisches Wissen. Es ist deshalb überraschend, dass Kant dennoch zu meinen scheint, im „Kategorischen Imperativ“ ein solches Wissen gefunden zu haben. Seine Begründung hierfür ist bemerkenswert: Der „Kategorische Imperativ“ wird von ihm als „Faktum der Vernunft“ einfach vorgefunden, m.a.W.: sein Geltungsanspruch beruht auf einer bloßen Behauptung. Aber auch seine praktische Umsetzbarkeit wirft eine Fülle von Fragen auf; Hans Welzel hat einige der Probleme, die sich bei der Anwendung des Kategorischen Imperativs ergeben, treffend beschrieben.[219]

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Kants wichtige Konzeption von „Würde“ wirkte sich im Strafrecht erst nach der expliziten Aufnahme des Würdeschutzes im Grundgesetz von 1949 aus (→ AT Bd. 1: Hilgendorf, Strafrecht im Kontext der Normenordnungen, § 1 Rn. 64). Kant griff die Humanitätsforderungen der Aufklärung auf und versuchte, sie als unverlierbaren Eigenwert des Menschen zu fassen.[220] Inwieweit ihm dies gelungen ist, ist bis heute umstritten.[221]

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Kants praktische Philosophie lässt sich vor allem deswegen nur mit erheblichen Einschränkungen der Aufklärung zurechnen, weil er den von seinen aufgeklärten Zeitgenossen für überwunden gehaltenen Vergeltungsgrundsatz des alten theokratischen Strafrechtsverständnisses rehabilitierte und den für die Denker der Aufklärung prägenden Eudämonismus scharf ablehnte. Glück oder auch nur das Wohlergehen der vom Recht Betroffenen sind für ihn keine philosophisch relevanten Größen. Kant geht so weit, von den „Schlangenwindungen der Glückseligkeitslehre“ zu sprechen, die es zu überwinden gelte.[222] Die Vorstellung, Strafrecht nach seinen praktischen Wirkungen für die Bevölkerung zu bewerten und strafrechtliche Reformen als Reaktion auf Unrechtserfahrungen zu konzipieren, liegt diesem Ansatz fern. Beccarias Forderung nach Schaffung eines humanen Strafrechts nennt Kant schlichtweg Folge „teilnehmender Empfindelei einer affektirten Humanität“.[223]

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Es überrascht deshalb nicht, dass Kant nicht nur verstümmelnden Strafen das Wort redet, sondern in scharfem Gegensatz zu Beccaria auch in seiner Verteidigung der Todesstrafe wieder hinter die Aufklärung zurückfällt. Schon sein vielzitiertes „Inselbeispiel“ spricht insofern Bände.[224] Alles in allem wird man deshalb Grünhut zuzustimmen haben, wenn er schreibt, Kant erscheine in der Geschichte der Rechtswissenschaft „wie ein wahrer Januskopf zugleich der geschichtlichen Vergangenheit und der zukünftigen Entwicklung zugewandt.“[225]

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung › G. Feuerbach (1775–1833) und die Begründung der deutschen Strafrechtswissenschaft

G. Feuerbach (1775–1833) und die Begründung der deutschen Strafrechtswissenschaft

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Paul Johann Anselm Feuerbach, seit 1808 „Ritter von“ Feuerbach, bildet die wichtigste Schnittstelle zwischen den (straf)rechtspolitischen Forderungen der Aufklärer und der Strafrechtswissenschaft, wobei besonders hervorzuheben ist, dass Feuerbach sowohl als Strafrechtsreformer als auch als Theoretiker des Strafrechts Hervorragendes geleistet hat.[226] Seine seit den 90er Jahren des 18. Jahrhunderts erschienenen Schriften, darunter die „Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts“ (1799 und 1800 in zwei Teilen erschienen), sowie das 1801 in erster Auflage publizierte „Lehrbuch des peinlichen Rechts“ begründen die moderne deutsche Strafrechtswissenschaft. Feuerbachs Reformarbeiten als hoher bayerischer Ministerialbeamter folgten den Postulaten der Aufklärung (so etwa die Abschaffung der Folter in Bayern[227]), und beeinflussten die Strafrechtsentwicklung über Deutschland hinaus. Dies gilt insbesondere für das bayerische Strafgesetzbuch von 1813.[228]

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Feuerbach, aus einer Familie von Juristen stammend, studierte ab 1792 zunächst Philosophie in Jena. Besonders beeindruckt wurde Feuerbach durch die damals besonders populären Lehren Kants.[229] Nachdem Feuerbach aber seine spätere Ehefrau kennengelernt hatte und sich Nachwuchs ankündigte, wechselte er zur Jurisprudenz als klassischem „Brotberuf“. In wenigen Jahren absolvierte er seine Studien und wurde bereits 1801 in seiner Studienstadt Jena zum außerordentlichen Professor der Rechte ernannt.

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Immer wieder hat man Feuerbach als Kantianer bezeichnet.[230] Dies ist nicht falsch, aber doch in wesentlicher Hinsicht ungenau: Inhaltlich bestimmte Kant nur für wenige Jahre das Denken Feuerbachs; nicht bloß aus den Positionen seiner späteren Werke, sondern auch aus seinen Briefen geht eindeutig hervor, dass er den „transzendentalphilosophischen“ Einfluss bereits um die Jahrhundertwende abgeschüttelt hatte, wenn er ihm überhaupt je vollständig erlegen war.[231] Dagegen wurde Feuerbachs Denkstil und seine Methode ein Leben lang von dem Königsberger Philosophen bestimmt. Die rechtspolitischen Ideale, die Feuerbach bis zu seinem Lebensende vertrat, sind die der französischen Aufklärung und Beccarias. Dagegen lehnte er die gegen die Aufklärung gerichtete Philosophie nach Kant, vor allem Fichte[232] und Hegel[233], scharf ab.

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Die „bürgerliche Gesellschaft“ versteht Feuerbach als die „Vereinigung des Willens und der Kräfte Einzelner zur Garantie der wechselseitigen Freiheit Aller“. Damit wird auf die Theorie des Gesellschaftsvertrags (s.o. Rn. 36) Bezug genommen. „Eine durch Unterwerfung unter einen gemeinschaftlichen Willen und durch Verfassung organisierte bürgerliche Gesellschaft, ist ein Staat“. Als Zweck des Staates sieht Feuerbach „die Errichtung des rechtlichen Zustandes, d.h. das Zusammenbestehen der Menschen nach dem Gesetze des Rechts.“[234] Im letzten Satz bezieht sich Feuerbach auf Kant[235] und nicht auf eudaimonistische Zielsetzungen wie Gemeinwohl oder Glück. Darin liegt jedoch kein Widerspruch zu den Vorstellungen der Aufklärungsphilosophen, da sich Freiheit und Rechtssicherheit als Voraussetzungen eigener Selbstverwirklichung und Ermöglichung selbstbestimmter „Glücksverfolgung“ verstehen lassen.[236]

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Der Staat darf zur Verhinderung von Rechtsverletzungen physischen Zwang verwenden. Ergänzend will Feuerbach auch psychologischen Zwang einsetzen, der direkt auf das „Begehrungsvermögen“ der Menschen einzuwirken vermag. Die Androhung von Strafe soll einen psychologischen Zwang erzeugen und den auf die Begehung einer Rechtsverletzung hindrängenden Motiven ein Gegenmotiv gegenüberstellen.[237] Dies ist das Kernmotiv von Feuerbachs „Theorie des psychologischen Zwangs“.

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Eng mit der Theorie des psychologischen Zwangs verbunden ist Feuerbachs Eintreten für das Gesetzlichkeitsprinzip und insbesondere den Bestimmtheitsgrundsatz, denn ein „psychologischer Zwang“ kann nur entstehen, wenn die gesetzliche Androhung eines Übels als Folge der Tat vor der eigentlichen Tatbegehung auf die Psyche des Täters einzuwirken vermag. Hinzukommen muss die Sicherheit oder zumindest große Wahrscheinlichkeit einer Vollstreckung der Strafe.

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Daraus ergibt sich für Feuerbach als „höchstes Prinzip des peinlichen Rechts“ folgende Bestimmung von Strafe: „Jede rechtliche Strafe im Staate ist die rechtliche Folge eines durch die Notwendigkeit der Erhaltung äußerer Rechte begründeten, und eine Rechtsverletzung mit einem sinnlichen Übel bedrohenden Gesetzes.“[238]

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Aus diesen Leitprinzip ergibt sich für Feuerbach, dass jede Strafzufügung ein Strafgesetz voraussetzt (Nulla poena sine lege). Des Weiteren ist die „Zufügung einer Strafe bedingt durch das Dasein der bedrohten Handlung (Nulla poena sine crimine).“ Schließlich gilt, dass das Vorliegen einer gesetzlich bedrohten Tat durch die Existenz einer entsprechenden gesetzlichen Strafe bedingt ist („Nullum crimen sine poena legali“).[239] Auf diese Weise wird das Gesetzlichkeitsprinzip aus der Theorie des psychologischen Zwangs hergeleitet.

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung › H. Der Ertrag: Strafrechtsdenken in den Schranken von Humanität und Menschenrechten

H. Der Ertrag: Strafrechtsdenken in den Schranken von Humanität und Menschenrechten

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In der Entwicklung des europäischen Nachdenkens über die Theorie des Strafrechts bildet die Aufklärung eine wesentliche Zäsur. Das willkürliche und grausame Strafrecht der frühen Neuzeit wird mit den Postulaten der Humanität konfrontiert und scharf kritisiert. Der einflussreichste Wortführer dieser Kritik ist ab den 60er Jahren des 18. Jahrhunderts Voltaire. Beccaria fasst in seinem Werk „Über Verbrechen und Strafen“ (1764) die wesentlichen Forderungen der Aufklärer an die Reform des Strafrechts zusammen. Sie bilden ein humanistisches, an den Menschenrechten orientiertes Reformprogramm.

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Zu den wesentlichen Folgen der von der Aufklärung in die Wege geleiteten „humanistischen Wende“ gehört die Idee, jeder Mensch besäße einen unverlierbaren, von staatlicher Gewährung unabhängigen Eigenwert, an welchem alles staatliche Recht zu messen sei. Dieser Eigenwert drückt sich in der Vorstellung von Menschenwürde und Menschenrechten aus, die sich durch folgende vier Gesichtspunkte charakterisieren lassen[240]:

– | Menschenrechte stehen allen Menschen zu, ungeachtet ihres Standes, ihrer Herkunft oder ihrer Hautfarbe.
– | Kennzeichnend für das neue Denken in Menschenrechten ist zweitens, dass sie jedem einzelnen Menschen als Individuum zukommen sollen, nicht als Teil einer Gruppe oder eines Standes.
– | Die neuen Rechte werden drittens als „naturgegeben“ verstanden, d.h. sie sollen jedem einzelnen Menschen kraft Geburt zustehen und nicht von staatlicher Gewährung abhängig sein.
– | Viertens garantieren die neuen Rechte jedem Einzelnen den Schutz seiner Freiheitssphäre gegen den Staat. Jeder Eingriff in diese Rechte muss begründet werden.

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Es liegt auf der Hand, dass die in dieser Weise konzipierten Menschenrechte die Strafrechtstheorie und -praxis erheblich verändern mussten. Subjektive Rechte auf Leben, auf körperliche Unversehrtheit und Gleichheit, sowie Religions- und Meinungsfreiheit wurden als Abwehrrechte gegen den Staat konzipiert und schränken dessen Strafgewalt ein.[241] Die Herausbildung der Menschen- und Bürgerrechte hing also eng mit der Entwicklung des Strafrechts zusammen.

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Unter dem Eindruck der NS-Verbrechen wird die Vorstellung eines unverfügbaren menschlichen Eigenwertes durch die Positivierung der Menschenwürde, verstanden als nicht legal einschränkbares Basisrecht, verstärkt.[242] War das NS-Rechtsdenken eine „Revolte gegen die Aufklärung“, so lässt sich die verstärkte Gewährleistung der Menschenwürde in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte (1948) und dem Grundgesetz (1949) in Form eines aller staatlichen Macht vorgelagerten Basiswerts als Bekräftigung eines der Kernprojekte der Aufklärung verstehen.[243]

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Wollte man den Ertrag des Strafrechtsdenkens der Aufklärung in eine Reihe von Konzepten zu fassen versuchen, so würden sich folgende Schlagworte anbieten: (1) Abkehr vom alten, theokratischen und an Vergeltung orientierten Strafverständnis, stattdessen Orientierung an der Humanität als regulativer Idee und kritischem Maßstab des gesamten (Straf-)Rechts, (2) Bekenntnis zu „Vernunft“ im Denken und Handeln. Dazu gehört insbesondere die Betonung von kritischer Rationalität und das Streben nach Widerspruchsfreiheit und Überprüfbarkeit aller dem Denken und Handeln zugrunde gelegten Annahmen. (3) Abkehr von religiösen Erklärungsmustern und den Vorgaben der Theologie (also Säkularität), verbunden mit Vertrauen in die Empirie (bis hin zum erkenntnistheoretischen Naturalismus).

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(4) Zu den rechtsethischen Basiswerten der Aufklärung gehört ferner das Bekenntnis zum menschlichen Wohlergehen als Ziel jeder Gesetzgebung (Eudaimonismus) und zur menschlichen Freiheit (Liberalität). Der Mensch – und zwar „jeder Mensch“ – und sein Glück werden zum Leitwert und Orientierungspunkt der Rechtspolitik. In der Aufklärung werden folgerichtig die ersten Menschenrechtskataloge formuliert und am Ende der Epoche erstmals praktisch in Geltung gesetzt. (5) Damit einher geht der Bedeutungsgewinn teleologischen Denkens: Wenn das Recht dem Menschen, seinem Glück und damit auch dem Gemeinwohl dienen soll, so muss es so konzipiert sein, dass es diesen Zweck erfüllen kann. (6) Auch die Strafe selbst wird als Mittel zu diesem Zweck verstanden. Daraus ergibt sich das Bekenntnis zur Notwendigkeit der Prävention von Straftaten und Besserung des Straftäters. (7) Der Universalismus der Aufklärung drückt sich in der Vorstellung aus, neue Leitideen und Werte nicht bloß für Europa, sondern für die gesamte Menschheit formuliert zu haben. Die Umsetzung dieser Ideen ist auch heute noch nicht abgeschlossen, und wird nie abgeschlossen sein.

2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte › § 6 Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung › Ausgewählte Literatur

Ausgewählte Literatur

Cattaneo, Mario A. | Aufklärung und Strafrecht. Beiträge zur deutschen Strafrechtsphilosophie des 18. Jahrhunderts, 1998.
Ciafardone, Raffaele (Hrsg.) | Die Philosophie der deutschen Aufklärung. Deutsche Bearbeitung von Hinske und Specht, 1990.
Fischl, Otto | Der Einfluß der Aufklärungsphilosophie auf die Entwicklung des Strafrechts in Doktrin, Politik und Gesetzgebung und Vergleichung der damaligen Bewegung mit den heutigen Reformversuchen, 1913, ND 1981.
Gröschner, Rolf/Haney, Gerhard (Hrsg.) | Die Bedeutung P.J.A. Feuerbachs (1775–1833) für die Gegenwart, 2003 ( ARSP-Beiheft Nr. 87).
Hattenhauer, Hans | Von Christen, Juden und Menschen. Zum Strafrecht der Aufklärung, GS Conrad, S. 245 ff.
Hazard, Paul | Die Krise des Europäischen Geistes (franz. 1935), 1939.
Heidenreich, Bernd/ Göhler, Gerhard (Hrsg.) | Politische Theorien des 17. und 18. Jahrhunderts. Staat und Politik in Deutschland, 2011.
Hilgendorf, Eric | Paul Johann Anselm von Feuerbach und die Rechtsphilosophie der Aufklärung, in: Koch/Kubiciel/Löhnig/Pawlik (Hrsg.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, S. 149 ff.
Luther, Christoph | Aufgeklärt Strafen. Menschengerechtigkeit im 18. Jahrhundert, 2016.
Maluschke, Günther | Philosophische Grundlagen des demokratischen Verfassungsstaates, 1982.
Schmidt, Eberhard | Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl. 1965.
Schmidt, Eberhard | Beiträge zur Geschichte des preußischen Rechtsstaates, 1980.
Schmoeckel, Mathias | Humanität und Staatsräson. Die Abschaffung der Folter in Europa und die Entwicklung des gemeinen Strafprozess- und Beweisrechts seit dem hohen Mittelalter, 2000.
Thoma, Heinz (Hrsg.) | Handbuch Europäische Aufklärung. Begriffe, Konzepte, Wirkung, 2015.
Vormbaum, Thomas (Hrsg.) | Strafrechtsdenker der Neuzeit, 1998.
Welzel, Hans | Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl. 1962.

Anmerkungen

[1]

Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 1958, 341 ff.; eingehend Brandt (Hrsg.), Rechtsphilosophie der Aufklärung. Symposium Wolfenbüttel 1981, 1982; Cassirer, Die Philosophie der Aufklärung (1932), 2007; Heidenreich/Göhler (Hrsg.), Politische Theorien des 17. und 18. Jahrhunderts. Staat und Politik in Deutschland; Kondylis, Die Aufklärung im Rahmen des neuzeitlichen Rationalismus (1981), 2002; Valjavec, Geschichte der abendländischen Aufklärung, 1961; umfassend Thoma (Hrsg.), Handbuch Europäische Aufklärung. Begriffe, Konzepte, Wirkung; aus angelsächsischer Perspektive Gay, The Enlightenment. The Rise of Modern Paganism, 1966; ders., The Enlightenment. The Science of Freedom, 1969; Israel, Radical Enlightenment. Philosophy and the Making of Modernity 1650-1750; 2001; ders., Enlightenment Contested. Philosophy, Modernity, and the Emancipation of Man 1670-1752; 2006; ders., Democratic Enlightenment. Philosophy, Revolution, and Human Rights 1750-1790, 2011.

[2]

Hilgendorf, „Aufklärung“, in: ders./Joerden (Hrsg.), Handbuch Rechtsphilosophie, S. 137 f.

[3]

Man denke nur an die Auseinandersetzungen zwischen den in der Tradition Max Webers argumentierenden „Kritischen Rationalisten“ und der Frankfurter Schule um Adorno und Habermas.

[4]

Reed, Mehr Licht in Deutschland. Eine kleine Geschichte der Aufklärung, 2009, S. 13 ff.; umfassend Martus, Aufklärung. Das Deutsche Jahrhundert. Ein Epochenbild, 2015.

[5]

Bemerkenswerterweise lässt T. Vormbaum in seiner vorzüglichen „Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte“, S. 18 f., die „Juristische Zeitgeschichte“ des Strafrechts mit dem Übergang vom 18. auf das 19. Jahrhundert beginnen.

[6]

Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, 1992, S. 39 ff.

[7]

Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S. 367.

[8]

Textausgabe von F.-C. Schroeder, Die Peinliche Gerichtsordnung Karls V. und des Heiligen Römischen Reichs (Carolina), 2000.

[9]

Der letzte Satz der Vorrede zur Carolina enthält eine salvatorische Klausel zugunsten einer bewährten territorialen Strafrechtspraxis.

[10]

Näher zur Carolina Landau/Schoeder (Hrsg.), Strafrecht, Strafprozess und Rezeption: Grundlagen, Entwicklung und Wirkung der Constitutio Criminalis Carolina, 1984.

[11]

M. Beuther von Karlstadt, Gründlicher Bericht und Anweisung, welchermaßen in Rechtfertigung peinlicher Sachen nach gemeinen beschriebenen Rechten vor und in Gerichten ordentlich zu handeln, Frankfurt a.M. (hier benutzt eine Ausgabe von 1571).

[12]

Kleinheyer, in: ders./Schröder (Hrsg.), Deutsche und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, 6. Aufl. 2017, S. 92.

[13]

Das Werk wurde in lateinischer Sprache verfasst und scheint erstaunlicherweise niemals zur Gänze in die deutsche Sprache übersetzt worden zu sein. Die im Jahr 2000 vorgelegte verdienstvolle Übersetzung Dietrich Oehlers umfasst nur den ersten (von drei) Teilen des Werkes, der die Tötungsdelikte und die allgemeinen Lehren des Strafrechts enthält. Im Folgenden wird zitiert nach Vormbaum, Strafrechtsdenker der Neuzeit.

[14]

Boldt, Johann Samuel Friedrich von Böhmer und die gemeinrechtliche Strafrechtswissenschaft, 1936.

[15]

So gehört es wohl in das Reich der Legende, dass Carpzov an mehr als 20 000 Todesurteilen (vor allem gegen der Hexerei beschuldigte Frauen) mitgewirkt habe. Zusammenfassend zur neueren Carpzov-Forschung Jerouschek/Schild/Gropp (Hrsg.), Benedict Carpzov. Neue Perspektiven zu einem umstrittenen sächsischen Juristen, 2000.

[16]

Er soll 53mal die gesamte Bibel gelesen haben, so Kleinheyer in: ders./Schröder (Hrsg.), Deutsche und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, S. 94.

[17]

A.a.O., S. 95.

[18]

Practica nova Teil 3 Frage 101 Rn. 12, zit. nach Vormbaum, Strafrechtsdenker der Neuzeit, S. 29.

[19]

So etwa in Practica nova, Teil 3 Frage 101 Rn. 14: „So also muss man dem öffentlichen Wohl zu Hilfe kommen, auf dass nicht an einer einzigen Wunde der ganze Leib zugrunde gehe, und zwar auch dann, wenn ein Glied entfernt werden müsste, falls anders die Heilung von der Krankheit nicht möglich sein sollte. Denn Wunden, die auf heilende Umschläge nicht ansprechen, müssen herausgeschnitten werden. Ein allgemein anerkannter Grundsatz der Mediziner besagt, dass bei gewichtigen Krankheiten gewichtige Heilmittel angewandt werden müssen. Das Gemeinwesen aber wird aus der notwendigen Bestrafung des unheilbaren Übels den Vorteil ziehen, dass wenigstens andere nicht durch den, der von ihm befallen ist, angesteckt werden. … Erfahrene werden daher geringere Strafen zwar verhängen, wenn diese zu bessern vermögen, wenn aber nicht, schwere und strenge Strafen; oft nämlich bezwingt die Strenge der Strafen jene, die durch Milde nur noch schlechter gemacht werden; deshalb empfiehlt sich häufiger, mehr Strenge als mehr Milde walten zu lassen … .“ (zit. nach Vormbaum, Strafrechtsdenker der Neuzeit, S. 30).

[20]

Practica nova, Teil 3 Frage 101 Rn. 27, dt. Übersetzung bei Vormbaum, Strafrechtsdenker der Neuzeit, S. 34.

[21]

Practica nova Teil 3 Frage 101 Rn. 19, zit. nach Vormbaum, Strafrechtsdenker der Neuzeit, S. 32.

[22]

Maier, Menschenrechte. Eine Einführung in ihr Verständnis, 2015, S. 14.

[23]

Dillinger, Hexen und Magie. Eine historische Einführung, 2004, S. 97.

[24]

Arens, Friedrich Spee. Ein dramatisches Leben, 1991; ders., (Hrsg.), Friedrich Spee im Licht der Wissenschaften. Beiträge und Untersuchungen, 1984; Oorschot (Hrsg.), Friedrich Spee (1591-1635). Düsseldorfer Symposion zum 400 Geburtstag, 1993.

[25]

Spee, Cautio Criminalis oder Rechtliches Bedenken wegen der Hexenprozesse, J.-F. Ritter (Hrsg.), 1939, ND. 1982.

[26]

Jerouschek, ZStW 108 (1996), 243 ff.; Waider, ZStW 83 (1971), 701 ff.; Zopfs, Spee-Jahrbuch 2009, S. 79 ff.

[27]

Cautio Criminalis, S. 69.

[28]

„Was suchen wir so mühsam nach Zauberern? Hört auf mich, ihr Richter, ich will euch gleich zeigen, wo sie stecken. Auf, greift Kapuziner, Jesuiten, alle Ordenspersonen und foltert sie, sie werden gestehen. Leugnen welche, so foltert sie drei –, viermal, sie werden schon bekennen. Bleiben sie noch immer verstockt, dann exorziert, sengt ihnen die Haare vom Leib, sie schützen sich durch Zauberei, der Teufel macht sie gefühllos. Fahrt nur fort, sie werden sich endlich doch ergeben müssen. Wollt ihr dann noch mehr, so packt Prälaten, Kanoniker, Kirchenlehrer, sie werden gestehen, denn wie sollen diese zarten, feinen Herren etwas aushalten können? Wollt ihr immer noch mehr, dann will ich euch selbst foltern lassen und ihr dann mich. Ich werde nicht in Abrede stellen, was ihr gestanden habt. So sind wir schließlich alle Zauberer…!“ (Cautio Criminalis, S. 96).

[29]

Hilgendorf, Die Geburt des modernen Strafverfahrens aus der Erfahrung ungerechter Verfolgung: Friedrich von Spee und seine Nachfolger, in: ders./Osthoff/Weis-Dalal (Hrsg.), Vernunft gegen Hexenwahn, 2017, S. 159, 174.

[30]

Nellen, Hugo Grotius. A Lifelong Struggle for Peace in Church and State, 1583-1645, 2014; McGill (Hrsg.), Grotius and Law, 1024. Zu den strafrechtlichen Lehren des Grotius Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 158 f.

[31]

H. Grotius, De Jure Belli Ac Pacis. Libri Tres. Drei Bücher vom Recht des Krieges und des Friedens. Paris 1625, nebst einer Vorrede von Christian Thomasius zur ersten deutschen Ausgabe des Grotius vom Jahre 1707. Neuer deutscher Text und Einleitung von Schätzel, 1950.

[32]

Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 164.

[33]

De Jure Belli ac Pacis, S. 33.

[34]

De Jure Belli Ac Pacis, S. 325. Die lateinische Fassung lautet: Strafe ist ein „malum passionis quod infligitur propter malum actionis“.

[35]

A.a.O.

[36]

De Jure Belli Ac Pacis, S. 329.

[37]

De Jure Belli Ac Pacis, S. 334.

[38]

De Jure Belli Ac Pacis, S. 327.

[39]

De Jure Belli Ac Pacis, S. 326.

[40]

Siehe unten Rn. 36.

[41]

De Jure Belli Ac Pacis, S. 338.

[42]

De Jure Belli Ac Pacis, S, 340.

[43]

De Jure Belli Ac Pacis, S. 336 ff.

[44]

Die Literatur zum Thema „Humanismus“ ist uferlos. Umfassend etwa Buck, Humanismus. Seine europäische Entwicklung in Dokumenten und Darstellungen, 1987.

[45]

Bainton, Erasmus. Reformer zwischen den Fronten, 1969/1972; Benziger, Erasmus von Rotterdam. Eine Biographie, 1989; zuletzt Christ-von Wedel, Erasmus von Rotterdam. Ein Portrait, 2016.

[46]

Friedrich, Montaigne, 3. Aufl. 1993; Starobinski, Montaigne. Denken und Existenz, 1986.

[47]

Hazard, Die Krise des europäischen Geistes.

[48]

Joas, Die Sakralität der Person. Eine neue Geschichte der Menschenrechte, 2015, stellt diese neue Humanorientierung zu Unrecht in einen religiösen Kontext. Die Hinwendung zum Menschen vollzog sich im Gegenteil unter Abwendung von den alten und in den Augen der führenden Intellektuellen weitgehend diskreditierten religiösen Instanzen.

[49]

Wooton, The Invention of Science. A New History of the Scientific Revolution, 2015.

[50]

Eingehend Loewenstein, Der Fortschrittsglaube. Europäisches Geschichtsdenken zwischen Utopie und Ideologie, 2. Aufl. 2015.

[51]

Die Formel wird oft Bentham zugeschrieben, findet sich aber auch schon bei Helvetius und Beccaria.

[52]

Hilgendorf, „Aufklärung“, in: ders./Joerden (Hrsg.), Handbuch Rechtsphilosophie, S. 137 ff.

[53]

T. Hobbes, Leviathan. Aus dem Englischen übertragen von J. Schlösser. Mit einer Einführung und herausgegeben von H. Klenner, 1996, Einleitung, S. XVII. Die Literatur ist nahezu unüberschaubar, vgl. etwa Höffe, Thomas Hobbes, 2010; Kersting, Thomas Hobbes zur Einführung, 2002; Schelsky, Thomas Hobbes. Eine politische Lehre, 1981, Willms, Thomas Hobbes. Das Reich des Leviathan, 1989.

[54]

Kremkus, Die Strafe und Strafrechtsbegründung von Thomas Hobbes, 1999.

[55]

Hobbes, Leviathan, S. 262.

[56]

Grotius hatte seine Abgrenzung zur Theologie allerdings noch mit einer ausdrücklichen Rückversicherung versehen, s.o. Rn. 24.

[57]

Überblick bei Geis, „Gesellschaftsverträge“, in: Hilgendorf/Joerden (Hrsg.), Handbuch Rechtsphilosophie, S. 193 ff.

[58]

Leviathan, S. 263.

[59]

Leviathan, S. 263.

[60]

Leviathan, S. 246.

[61]

Ob Hobbes als Vorläufer des Liberalismus oder des Totalitarismus zu lesen ist, ist umstritten. Für beide Positionen lassen sich bei ihm Argumente finden. Dazu näher Maluschke, Philosophische Grundlagen des demokratischen Verfassungsstaates, S. 45 ff.

[62]

Leviathan, S. 247.

[63]

Leviathan, S. 248.

[64]

Ehrverlust ist für Hobbes „die Zufügung eines Übels, welches das Gemeinwesen für unehrenhaft erklärt, oder der Entzug eines Gutes, das es für ehrenhaft erklärt.“ (Leviathan, S. 267).

[65]

So schon Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962.

[66]

Locke, Zweite Abhandlung über die Regierung. Mit einem Kommentar von L. Siep, 2007. Näher zu Locke Euchner, John Locke zur Einführung, 2011; eingehend Chappell (Hrsg.), The Cambridge Companion on Locke, 2010.

[67]

Zweite Abhandlung über die Regierung, S. 12.

[68]

Zweite Abhandlung über die Regierung, S. 16.

[69]

Siehe oben Rn. 36.

[70]

Zweite Abhandlung über die Regierung, S. 13.

[71]

Zweite Abhandlung über die Regierung, S. 15. Weiter heißt es: „Er hat jedoch keine absolute und willkürliche Gewalt, einen Verbrecher, der in seine Hände gefallen ist, so zu behandeln, wie es seiner hitzigen Leidenschaft und der unbegrenzten Zügellosigkeit seines Willens vielleicht entspricht, sondern er darf nur soweit Vergeltung an ihm üben, wie es ihm ruhige Überlegung und sein Gewissen vorschreiben und wie es in einem ausgewogenen Verhältnis zu der Übertretung steht, d.h. wie es der Wiedergutmachung und der Abschreckung dienen kann. Denn das sind die einzigen Gründe, aus denen ein Mensch einem anderen rechtmäßig Schaden zufügen darf. Das nennen wir Strafe.“ (a.a.O., S. 16).

[72]

„Jede Übertretung darf in dem Maße und mit genau der Strenge bestraft werden, wie erforderlich ist, dass sie den Verbrecher teuer zu stehen kommen, und ihn zur Reue bewege, dass sie andere aber gleichzeitig davon abschrecke, eine ähnliche Tat zu begehen. Jedes Verbrechen, das im Naturzustand begangen werden kann, darf im Naturzustand genauso und mit derselben Strenge wie in einem Staat bestraft werden“. (a.a.O., S. 19).

[73]

Zweite Abhandlung über die Regierung, S. 73 f.

[74]

Siehe oben Rn. 38.

[75]

Siep, in: Locke, Zweite Abhandlung über die Regierung, S. 216 f.

[76]

Mandeville, Die Bienenfabel oder Private Laster, öffentliche Vorteile (1705), 1980.

[77]

Eine deutsche Fassung erschien 2001 unter dem Titel „Eine Bescheidene Streitschrift für Öffentliche Freudenhäuser oder ein Versuch über die Hurerei wie sie jetzt im Vereinigten Königreich praktiziert wird“. Aus dem Englischen übersetzt, annotiert und mit einem Essay versehen von Ursula Pia Jauch.

[78]

Böhlke/Francois (Hrsg.), Montesquieu. Franzose, Europäer, Weltbürger, 2005; Hereth, Montesquieu zur Einführung, 1995; Stubbe – da Luz, Montesquieu, 1998.

[79]

Hereth, Montesquieu zur Einführung, 1995, S. 8; ausführlich Spurlin, Montesquieu in Amerika 1760-1801, 1969.

[80]

A. Christ, Bürgerliche Freiheit und Strafrecht bei Montesquieu im Kontext seiner Gesetzes- und Staatslehre, 2003.

[81]

Böhmer, Handbuch der Literatur des Criminalrechts, 1816, S. 183.

[82]

Schmidt, Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 215.

[83]

Eser, Comparative Criminal Law, 2017, Rn. 9.

[84]

Montesquieu, Perserbriefe, 1998, S. 178 (zur Verhältnismäßigkeit zwischen Vergehen und Strafe); S. 223 f. (zur Gesetzesbestimmtheit und dem Verhältnis von Recht und Gerechtigkeit).

[85]

Siehe etwa den Brief Beccarias an seinen französischen Übersetzer Morellet vom 26. Januar 1766, abgedruckt in: Bellamy (Hrsg.), Beccaria. On Crimes and Punishments and Other Writings, 1995, S. 119-127, insb. S. 122.

[86]

De l‘Esprit des Lois, 1748; im Folgenden wird die 1951 erschienene zweibändige deutsche Fassung in der Übersetzung von E. Forsthoff zitiert.

[87]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 329 ff.

[88]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 424.

[89]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 18 f.

[90]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 118.

[91]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 118.

[92]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 258.

[93]

Weiter schreibt er, es „wäre leicht nachzuweisen, dass in allen oder fast allen europäischen Staaten die Strafen im gleichen Verhältnis ab oder zugenommen haben, wie man sich der Freiheit genähert oder von ihr entfernt hat“ (a.a.O., S. 118).

[94]

„Die Kenntnisse von den sichersten in den Strafverfahren zu wahrender Vorschriften, die man in einigen Ländern erworben hat und anderen erwerben wird, sind für das menschliche Geschlecht wichtiger als irgendeine Sache der Welt. Nur auf die Ausübung dieser Kenntnisse kann die Freiheit gegründet werden. In einem Staate, der hierüber die bestmöglichen Gesetze hat, würde ein Mensch, dem man heute den Prozess macht und der morgen gehängt werden sollte, freier sein als ein Pascha in der Türkei (a.a.O., S. 259).

[95]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 121. Amüsant sind Montesquieus Überlegungen zur Form der Strafe: In „gemäßigten Regierungsformen kann einem guten Gesetzgeber alles zur Bildung von Strafen dienen. Ist es nicht etwas ganz Absonderliches, dass eine der schwersten Strafen in Sparta darin bestand, dass man seine Frau nicht einem anderen leihen noch die eines anderen bekommen konnte, sondern nur mit Jungfrauen in seinem Hause zusammen sein durfte? Kurz, alles, was das Gesetz als Strafe bezeichnet, ist tatsächlich eine Strafe.“ (a.a.O., S. 119).

[96]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 122. Weiter heißt es: „Es gibt zwei Arten der Sittenverderbnis: einmal dadurch, dass das Volk die Gesetze nicht mehr beachtet; zum anderen, wenn es durch die Gesetze selbst verdorben wird; ein unheilbares Übel, weil seine Ursache in dem Heilmittel selbst liegt.“ (a.a.O., S. 123).

[97]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 130.

[98]

„Das ist der Triumph der Freiheit, wenn die Strafgesetze jede Strafe der besonderen Natur der Straftat entnehmen. Alle Willkür entfällt. Die Strafe hängt nicht von der Laune des Gesetzgebers ab, sondern von der Natur der Sache, und es ist nicht der Mensch, der den Menschen Gewalt antut.“ (a.a.O., S. 260).

[99]

„Die Strafen für die letztgenannten Verbrechen sind die sogenannten peinlichen Strafen. Das ist eine Art der Vergeltung, die bewirkt, dass die Gesellschaft einem Bürger die Sicherheit versagt, die er einem anderen geraubt hat oder hat rauben wollen. Diese Strafe ist aus der Natur der Sache genommen, aus der Vernunft und den Quellen des Guten und Bösen geschöpft. Ein Bürger verdient den Tod, wenn er die Sicherheit in dem Grade verletzt hat, dass er jemandem das Leben genommen oder versucht hat, es zu nehmen. Diese Todesstrafe ist gleichsam das Heilmittel der kranken Gesellschaft. Wird die Sicherheit im Hinblick auf das Vermögen verletzt, so kann es Gründe für die Todesstrafe geben. Aber es wäre vielleicht besser und entspreche mehr der Natur, wenn die Verbrechen gegen die Sicherheit des Vermögens mit dem Vermögensverlust bestraft werden, und das müsste auch dann so sein, wenn die Vermögen gemeinsam oder gleich wären. Aber da es gerade die Vermögenslosen sind, die am ehesten die Vermögen der anderen angreifen, müsste die Leibesstrafe an die Stelle der Geldstrafe treten. Alles, was ich sage, ist aus der Natur gefolgert und kommt der Freiheit des Bürgers sehr zustatten.“ (a.a.O., S. 262 f.).

[100]

Bd. 2 S. 198. An anderer Stelle heißt es „In der Verfolgung der Zauberei und der Ketzerei ist größte Umsicht geboten. Die Anklage wegen dieser beiden Verbrechen kann die Freiheit außerordentlich beeinträchtigen und die Quelle unendlicher Tyranneien sein, wenn der Gesetzgeber sie nicht zu beschränken weiß. Denn da sie nicht unmittelbar die Handlungen eines Bürgers betrifft, vielmehr die Vorstellung, die man sich von seinem Charakter gebildet hat, wird sie umso gefährlicher, je unwissender das Volk ist; und dann ist ein Bürger immer in Gefahr, weil das beste Gebaren von der Welt, die reinste Moral und die Erfüllung aller Pflichten keine Gewähr gegen den Verdacht solcher Verbrechen bedeuten. (a.a.O., Bd. 1, S. 263 f).

[101]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 260 ff.

[102]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 217.

[103]

Vom Geist der Gesetze, Bd. 1, S. 131.

[104]

Baader (Hrsg.), Voltaire, 1981 (Wege der Forschung, Bd. 286); Bestermann, Voltaire, 1971.

[105]

Gay, Voltaire’s Politics. The Poet as Realist, 2. Aufl. 1988, S. 48.

[106]

Voltaire, Die Affaire Calas., herausgegeben und mit einem Nachwort versehen von Gilcher-Holtey, 2010; Hertz, Voltaire und die Französische Strafrechtspflege im achtzehnten Jahrhundert, 1887, S. 157 ff.

[107]

Deutsche Ausgabe: Voltaire, Über die Toleranz, 2015.

[108]

Dazu und zu weiteren Prozessen Hertz, Voltaire und die Französische Strafrechtspflege im achtzehnten Jahrhundert, 1887, S. 243 ff.

[109]

Bestermann, Voltaire, 1971, S. 451.

[110]

Über Verbrechen und Strafen. Nach der Ausgabe von 1766 übersetzt und herausgegeben von Wilhelm Alff, 1966. Zu Beccaria und seinem Werk Deimling (Hrsg.), Cesare Beccaria. Die Anfänge moderner Strafrechtspflege in Europa, 1989; Seminara, JZ 2014, 1121 ff.; Vinciguerra, JJZG 2017, 47 ff.

[111]

Rother, Verbrechen, Folter, Todesstrafe. Philosophische Argumente der Aufklärung, 2010.

[112]

Er wurde später von dem Briten J. Bentham aufgegriffen und zu präzisieren versucht, wobei derartige Präzisierungsbemühungen mit dem Problem zu kämpfen haben, dass die Formel vom „größten Glück der größten Zahl“ wegen der Doppelung der in ihr enthaltenden Optimanden streng genommen nicht exakt handhabbar ist. Benthams Ansatz eines „Glückskalkulus“ steht deshalb auf schwachen Füssen. Bei Beccaria steht die Formel für die Ansicht, dass der Staat für die Menschen da ist, und nicht umgekehrt, und dass dabei nicht bloß auf das Wohlergehen einiger weniger, sondern möglichst vieler, idealerweise sogar aller Menschen im Gemeinwesen zu achten ist.

[113]

Man könnte auch von einem „proto-menschenrechtlichen“ Ansatz sprechen.

[114]

Alff, Zur Einführung in Beccarias Denken und Leben, in Über Verbrechen und Strafen (1766/1988), S. 39.

[115]

Gemeint ist nicht eine Nation im heutigen Sinn, sondern eher das „Gemeinwesen“ (E.H.).

[116]

Über Verbrechen und Strafen, S. 58.

[117]

Über Verbrechen und Strafen, S, 58.

[118]

Eine ähnliche Konzeption findet sich später einerseits bei J. Bentham, andererseits bei Feuerbach in dessen „Theorie des psychologischen Zwangs“, s.u. Rn. 134 f.

[119]

Über Verbrechen und Strafen, S. 59.

[120]

Über Verbrechen und Strafen, S. 84.

[121]

Siehe oben Rn. 68.

[122]

Über Verbrechen und Strafen, S. 120 ff.

[123]

Über Verbrechen und Strafen, S. 123 ff.

[124]

Über Verbrechen und Strafen, S. 96.

[125]

Blom, Böse Philosophen. Ein Salon in Paris und das vergessene Erbe der Aufklärung, 2013, S. 265 ff.

[126]

So etwa Naucke, Einführung zu Beccaria, Von den Verbrechen und von den Strafen (1764), 2004, S. XVIII ff.

[127]

Das Thema wird dort üblicherweise im Kontext des Begriffspaars „Kognitivismus“ (wir können normative Vorgaben erkennen) und Non-Kognitivismus (wir können solche Vorgaben nicht erkennen bzw. sie existieren gar nicht) diskutiert. Dazu etwa Birnbacher, Analytische Einführung in die Ethik, 2. Aufl. 2007, S. 432, 435. Dass auch auf der Basis eines nonkognitivistischen Ansatzes eine rationale Diskussion über Normen und Werte möglich ist, zeigt Albert, Traktat über kritische Vernunft, 5. Aufl. 1991, S. 88 ff.

[128]

Becchi, Gaetano Filangieri und die neapolitanische Schule. Ein Beitrag zu den Anfängen der Wirkungsgeschichte einer Gesetzgebungslehre in der europäischen Aufklärung, in: ARSP 71 (1985), S. 199-217; ders./Seelmann (Hrsg.), Gaetanto Filangieri und die europäische Aufklärung, 2000; Ferrone, The Politics of Enlightenment. Constitutionalism, Republicanism and the Rights of Man in Gaetano Filangieri, 2014; Fischl, Der Einfluss der Aufklärungsphilosophie auf die Entwicklung des Strafrechts, 1913, ND. S. 63-69; Mocchia, Die italienische Reformbewegung des 18. Jahrhunderts und das Problem des Strafrechts im Denken von Gaetano Filangieri und Mario Pagano, GA 1979, 201 ff.; Seelmann, Gaetano Filangieri und die Proportionalität von Straftat und Strafe. Imputation und Prävention in der Strafrechtsphilosophie der Aufklärung, ZStW 97 (1985), S. 241 ff.

[129]

Das Werk Filangieris erschien in zahlreichen Auflagen und wurde rasch in alle wichtigen europäischen Sprachen übersetzt. Bereits 1784 wurde es von der katholischen Kirche auf den Index der verbotenen Bücher gesetzt.

[130]

System der Gesetzgebung, Bd. 3, 3. Aufl. 1808, S. 453.

[131]

System der Gesetzgebung, Bd. 4, 3. Aufl. 1808, S. 19 f.

[132]

System der Gesetzgebung, Bd. 4, 3. Aufl. 1808, S. 7.

[133]

Dezza/Seminara/Vormbaum (Hrsg.), Moderne italienische Strafrechtsdenker, 2012.

[134]

Zu Pufendorfs Konzeption des Strafrechts siehe Hüning, in: ders., (Hrsg.), Naturrecht und Staatstheorie bei Samuel Pufendorf, 2009, S. 71 ff.

[135]

Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs: ein Beitrag zur Ideengeschichte des 17. und 18. Jahrhunderts, 1958; vgl. auch Hruschka, Zur Interpretation von Pufendorfs Zurechnungs- und Notstandslehre in der Rechtslehre der Aufklärung, in: Beetz u.a. (Hrsg.), Die Hermeneutik im Zeitalter der Aufklärung, 2000, S. 181 ff.; ders., Zurechnung und Notstand – Begriffsanalysen von Pufendorf bis Daries, in: J. Schröder (Hrsg.), Entwicklung der Methodenlehre in Rechtswissenschaft und Philosophie vom 16. bis zum 18. Jahrhundert, 1998, S. 163 ff.; ders., ZStW 96 (1984), 661 ff.

[136]

Thomasius, Vom Laster der Zauberei. Über die Hexenprozesse, 1986. Vertiefend Rüping, Christian Thomasius. Natürliches Strafrecht im absoluten Staat, in: Schulze u.a. (Hrsg.), Strafzweck und Strafform zwischen religiöser und weltlicher Wertevermittlung, 2008, S. 195 ff.

[137]

Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 247 ff.

[138]

Zur Rechtspolitik, und vor allem Strafrechtspolitik Friedrichs II. vgl. zusammenfassend Ogris, Friedrich der Große und das Recht, in: ders. (Hrsg.), Elemente europäischer Rechtskultur. Rechtshistorische Aufsätze aus den Jahren 1961-2003, 2003, S. 165 ff.

[139]

Ogris, Friedrich der Große und das Recht, S. 179 f.

[140]

Im Folgenden wurde als Textgrundlage verwendet: Gesammelte Werke Friedrichs des Großen in Prosa. Herausgegeben und übersetzt von J. M. Jost. Ausgabe in einem Bande, 1837.

[141]

Gesammelte Werke, S. 482-522 (Ausgabe von 1780).

[142]

Gesammelte Werke, S. 407.

[143]

Gesammelte Werke, S. 407.

[144]

Gesammelte Werke, S. 409: „Es wäre besser, 20 Schuldige frei zu lassen, als einen Unschuldigen hinzuopfern“.

[145]

Gesammelte Werke, S. 409.

[146]

Gesammelte Werke, S. 410.

[147]

Gesammelte Werke, S. 411.

[148]

Ogris, Friedrich der Große und das Recht. In: ders. (Hrsg.), Elemente europäischer Rechtskultur. Rechtshistorische Aufsätze aus den Jahren 1961-2003, 2003, S. 165, 182.

Orgris, Friedrich der Große und Recht, S. 182.

[149]

Man denke nur an das „Spießrutenlaufen“, welches in Preußen erst zu Beginn des 19. Jahrhunderts abgeschafft wurde.

[150]

Schmidt, Die Justizpolitik Friedrichs des Großen, in: ders. (Hrsg.), Beiträge zur Geschichte des preußischen Rechtsstaates, 1980, S. 305, 317.

[151]

Dießelhorst, Die Prozesse des Müllers Arnold und das Eingreifen Friedrichs des Großen, 1984.

[152]

Ogris, Friedrich der Große und das Recht, S. 193.

[153]

Von Zahn, C.F. Hommel als Strafrechtsphilosoph und Strafrechtslehrer, 1911.

[154]

F.-C. Schroeder, in: Deutsch/König (Hrsg.), Das Tier in der Rechtsgeschichte, 2017, S. 151 ff.

[155]

Näher zu Hommels philosophischen Grundlagen von Zahn, Karl Ferdinand Hommel als Strafrechtsphilosoph und Strafrechtslehrer, S. 28 ff.

[156]

Zur Zeit seines Vortrags kannte Hommel den Text Beccarias, der erst 1766 in das Deutsche übersetzt wurde, noch nicht.

[157]

Principis Cura Leges oder Des Fürsten Höchste Sorgfalt: Die Gesetze. Aus dem Lateinischen neu übersetzt und mit kurzen Erläuterungen begleitet von R. Polley, 1975.

[158]

Hommel, Philosophische Gedanken über das Criminalrecht (1784), hrsg. von Rüping 1998, § 15, S. 32.

[159]

Philosophische Gedanken, § 17, S. 34.

[160]

K.-F. Hommel, Über Belohnung und Strafe nach türkischen Gesetzen. Neudruck der 2. Ausgabe von 1772. Mit Einführung und Erläuterungen herausgegeben von Heinz Holzhauer (Quellen und Forschungen zur Strafrechtsgeschichte 2).

[161]

Gellius, Noctes Atticae, VII 2 schreibt sie dem Stoiker Chrysipp zu.

[162]

Luther wandte sich in dieser Kampfschrift vor allem gegen den Humanisten Erasmus von Rotterdam, der in seiner Schrift „De libero arbitrio“ 1524 eine grundsätzliche Freiheit des menschlichen Willens behauptet hatte.

[163]

Für den philosophisch völlig uninteressierten König dürfte dabei eine entscheidende Rolle gespielt haben, dass ihm versichert wurde, Wolff habe erklärt, auf der Grundlage des Determinismus dürften Deserteure nicht bestraft werden, vgl. Holzhauer, Einleitung, S. 13.

[164]

Holzhauer, Einleitung, S. 12 ff.

[165]

Über Belohnung und Strafe, §§ 122, 141, S. 105, 116.

[166]

Über Belohnung und Strafe, § 175, S. 135.

[167]

7 Bände, 4. Auflage Bayreuth 1782-1787.

[168]

2. Aufl. Leipzig 1779.

[169]

2. Aufl. Leipzig 1792.

[170]

K.-F. Hommels Philosophische Gedanken über das Criminalrecht aus den Hommelschen Handschriften als ein Beitrag zu dem Hommelschen Beccaria herausgegeben, und mit einer Vorerinnerung und eigenen Anmerkungen begleitet von Karl Gottlieb Rössig, Breslau 1784.

[171]

Derartige Tendenzen finden sich auch bei anderen Autoren der Aufklärung, etwa bei Voltaire, der immer wieder die strenge Gesetzesorientierung der Juden kritisiert.

[172]

Näher F. Schaffstein, Johann David Michaelis als Kriminalpolitiker. Ein Orientalist am Rande der Strafrechtswissenschaft, 1988.

[173]

Mosaisches Recht, hier benutzt die zweite Aufl. 1775 ff.

[174]

Mosaisches Recht, Sechster Teil. Frankfurt a.M. 1775, Vorrede, S. 10.

[175]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 147.

[176]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 10.

[177]

Vgl. auch Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 79: „Dass man zur Abschreckung vom Verbrechen das gelindeste Übel, das hinlänglich ist, wählen solle, … folgt aus dem großen Satz: Übel in der Welt soll man nicht vermehren, sondern es so wenig sein lassen, als möglich ist.“

[178]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 11.

[179]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 18.

[180]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 105.

[181]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 49 ff. Anders als Beccaria glaubt Michaelis, aus dem Gesellschaftsvertrag die Zulässigkeit der Todesstrafe herleiten zu können (a.a.O., S. 53 ff.).

[182]

„Calas selbst bleibt tot, bloß seine Familie hat einige Genugtuung erhalten“, Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 164.

[183]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 71 f.

[184]

Aus heutiger Sicht mag dieses Modell sehr schlicht erscheinen. Man sollte jedoch bedenken, dass seit dem Erscheinen von Michaelis Text fast 250 Jahre vergangen sind, und er seine Überlegungen zu einer Zeit zu Papier brachte, in der von Psychologie als Wissenschaft noch lange keine Rede sein konnte.

[185]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 38 f.

[186]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 69.

[187]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 60.

[188]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 61.

[189]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 66. (dagegen meint Michaelis, in Nordamerika seien weniger strenge Gesetze ausreichend, weil dort die „Triebe der Wollust“ nicht so „lebhaft“ seien, a.a.O., S. 66 (mit einem bemerkenswerten Hinweis auf Benjamin Franklin).

[190]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 187. Bemerkenswert ist Michaelis strikte Ablehnung des Atheismus: „Dem völligen Religionsverleugner, er glaube nun gar keinen Gott, oder doch keinen, der sich um die Geschäfte der Menschen bekümmert, straft, die Welt regiert, folglich auch dem Lästerer des einzigen wahren Gottes, von dem man denken muss, er glaube ihn nicht, ist der Staat nach dem eigentlichen Recht keine Duldung schuldig, denn man kann sich auf ihn nicht verlassen, sein Eid ist ein Nichts, und man darf ihm nur so weit trauen, als man ihn übersieht; wäre er bösartig, so sind Strafen zu wenig, uns vor ihm sicher zu setzen, denn wer in jeder Welt nichts befürchtet, kann hoffen, ihnen durch Selbstmord zu entgehen. Er ist also sehr gefährlich.“ (a.a.O., S. 188 f.).

[191]

Mosaisches Recht, Sechster Teil, 1775, Vorrede, S. 80.

[192]

Ebenda.

[193]

Ebenda.

[194]

Zur Aufklärung in Österreich allgemein Rosenstrauch-Königsberg (Hrsg.), Literatur der Aufklärung 1765-1800, 1988; zu Ungarn Gönczi, Die europäischen Fundamente der ungarischen Rechtskultur. Juristischer Wissenstransfer und nationale Rechtswissenschaft in Ungarn zur Zeit der Aufklärung und im Vormärz, 2008.

[195]

Zu ihm Lindner, Der Mann ohne Vorurteil. Josef von Sonnenfels (1733-1817), 1983; Reinalter (Hrsg.), Joseph von Sonnenfels, 1988.

[196]

Sonnenfels, Grundsätze der Polizey, hier zitiert die 5. Aufl. 1787, 2003 neu hrsg. von W. Oguis, S. 42.

[197]

Sonnenfels, Grundsätze der Polizey, S. 113.

[198]

Sonnenfels, Grundsätze der Polizey, S. 120.

[199]

Sonnenfels, Grundsätze der Polizey, S. 117.

[200]

Sonnenfels, Grundsätze der Polizey, S. 223.

[201]

Sonnenfels, Grundsätze der Polizey, S. 231.

[202]

„Der Tod ist nach der Gemüthsart, und den Gesinnungen des Bösewichts, auf welchen die Gesetzgebung wirken will, kein zureichend abhaltendes Übel. Welcher Dieb z.B. wußte nicht, daß auf den Diebstahl der Strang stand: dennoch stahl er“. (Grundsätze der Polizey, S. 236) „Die Abänderung der Todesstrafen in nützbare Arbeiten ist bereits nicht ohne Erfolg in Ausübung gesetzt worden.“ (a.a.O., S. 237).

[203]

Grundsätze der Polizey, S. 231 ff.

[204]

Nach Lindner, Der Mann ohne Vorurteil, 1983, S. 54 liegt hierin ein „Rezept für die österreichische, im Speziellen die wienerische Mentalität“.

[205]

Lindner, Der Mann ohne Vorurteil, 1983, S. 94.

[206]

Zit. nach Luther, Aufgeklärt Strafen. Menschengerechtigkeit im 18. Jahrhundert, S. 5.

[207]

Abgedruckt in Voltaire, Republikanische Ideen (Schriften 2), hrsg. von Mensching, 1979, S. 89 ff.

[208]

C. Luther hat die Texte unter dem Titel „Ein Strafrecht der Gerechtigkeit und Menschenliebe. Einsendungen auf die Berner Preisfrage zur Strafgesetzgebung von 1777“ gesammelt und online zur Verfügung gestellt (https://publishup.uni-potsdam.de/files/6935/luther_strafrecht.pdf).

[209]

Sie erschien 1783 in Zürich im Druck.

[210]

Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft III/1, 1898, S. 411.

[211]

Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft III/1, 1898, S. 412.

[212]

Luther, Ein Strafrecht der Gerechtigkeit und Menschenliebe, 2014, S. 10 (https://publishup.uni-potsdam.de/files/6935/luther_strafrecht.pdf).

[213]

Grundsätze des gemeinen deutschen und preußischen peinlichen Rechts, Halle 1796; zu ihm auch von Bitter, Das Strafrecht des preußischen ALR von 1794 vor dem ideengeschichtlichen Hintergrund seiner Zeit, 2013.

[214]

Feuerbach, Critik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuche für die Chur-Pfalz-Bayrischen Staaten, 1804.

[215]

Oetker, Kleinschrod und Feuerbach in ihren strafrechtlichen Grundanschauungen, in: Buchner (Hrsg.), Aus der Vergangenheit der Universität Würzburg, M. 1932, S. 296 ff.

[216]

Gelegentlich wird dies mit der Floskel verbunden, Kant sei gleichzeitig der „Überwinder“ der Aufklärung gewesen.

[217]

Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, S. 267.

[218]

Zitiert nach Kant, Schriften zur Anthropologie, Geschichtsphilosophie, Politik und Pädagogik, S. 53 (Werkausgabe Bd. XI, Weischedel (Hrsg.), 1968).

[219]

Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, S. 171 f.

[220]

Zur Würdekonzeption Kants einerseits Brandt, Immanuel Kant – Was bleibt?, 2. Aufl. 2010, S. 215 ff.; andererseits Henning, Kants Ethik. Eine Einführung, 2016, S. 98 ff.

[221]

Kritisch schon A. Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung, Bd. 1, S. 477 (Gesammelte Werke, hrsg. von Freiherr von Löhneisen, 1982).

[222]

Die Metaphysik der Sitten, 1797, S. 453 (Werkausgabe Bd. VIII, Weischedel (Hrsg.), 1968).

[223]

Die Metaphysik der Sitten, 1797, S. 457 (Werkausgabe Bd. VIII, Weischedel (Hrsg.), 1968).

[224]

Die Metaphysik der Sitten, 1797, S. 455 (Werkausgabe Bd. VIII, Weischedel (Hrsg.), 1968).

[225]

Grünhut, Anselm von Feuerbach und das Problem der strafrechtlichen Zurechnung, 1922, ND 1978, S. 4; schärfer R. von Hippel, Deutsches Strafrecht Bd. 1, 1925, S. 287 Fn. 6: „schärfste Abkehr von der Aufklärung“. Nicht mehr zur Aufklärung zu rechnen sind Kants unmittelbare Nachfolger Fichte, Schelling und Hegel, die die Erkenntnisskepsis der Aufklärung (und auch die Kants) nahezu vollständig über Bord warfen. Näher dazu Reed, Mehr Licht in Deutschland, 2009, S. 186 ff.

[226]

Maßgebend, obwohl in Teilen überholt, ist immer noch die Biographie von Radbruch, Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein Juristenleben, 2. Aufl. E. Wolf (Hrsg.), 1957.

[227]

Heydenreuther, Kriminalgeschichte Bayerns, 2003, S. 270 f. (mit Abdruck des Titelblatts der Verordnung vom 7. Juli 1806).

[228]

Koch/Kubiciel/Löhnig/Pawlik (Hrsg.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch. Die Geburt liberalen, modernen und rationalen Strafrechts, 2014.

[229]

Zur bis heute Erstaunen erregenden Breite der Reaktionen auf Kants „kritische Philosophie“ Martus, Aufklärung. Das deutsche 18. Jahrhundert, S. 837 ff.

[230]

Differenzierter Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte, S. 43, 45.

[231]

Naucke hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kantianismus in Feuerbachs frühen Werken eher aufgesetzt erscheint, siehe dens., in: Hilgendorf/Weitzel (Hrsg.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung, S. 101, 112 ff. Aus philosophischer Sicht Brandt, in: Koch/Kubiciel/Löhnig/Pawlik (Hrsg.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, S. 171 ff. Allgemein zum Einfluss Kants auf das Strafrecht des 19. Jahrhunderts Naucke, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie und Rechtswissenschaft. Zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert, 1969, S. 27 ff.; systematisch Tafani, JoJZG 2007, 16 ff.

[232]

Es ist bemerkenswert, dass Feuerbach schon als junger Student mit den Lehren Fichtes wenig anfangen konnte, vgl. Ludwig Feuerbach (Hrsg.), Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbachs Leben und Wirken, 1976, S. 63 f. (Schuffenhauer (Hrsg.), Ludwig Feuerbach, Gesammelte Werke, Bd. 12).

[233]

Ludwig Feuerbach (Hrsg.), Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbachs Leben und Wirken, S. 533 f.

[234]

Alle Zitate dieser Rn. nach Feuerbach, Lehrbuch, 1801, § 8.

[235]

Die Metaphysik der Sitten, 1797, S. 337 (Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe Bd. VIII, 1968).

[236]

Zum Themenfeld “Glück und Recht“ Hilgendorf, in: Kick (Hrsg.), Glück. Ethische Perspektiven – aktuelle Glückskonzepte, 2008, S. 47 ff.

[237]

Feuerbach, Lehrbuch, § 13 ff.

[238]

Feuerbach, Lehrbuch, § 19.

[239]

Feuerbach, Lehrbuch, § 20.

[240]

Nach Maier, Menschenrechte. Eine Einführung in ihr Verständnis, 2015, S. 10 ff.

[241]

Diese Abwehrfunktion bildet bis heute eine wesentliche Funktion der in den Art. 1–19 GG positivierten Grundrechte, dazu Isensee, HStR Bd, IX, Allgemeine Grundrechtslehren, § 191 Rn. 1 ff.

[242]

Im Einzelnen kann man die Menschenwürde als ein Ensemble von Rechten auf ein materielles Existenzminimum, auf autonome Selbstentfaltung. auf den Besitz von Rechtsfähigkeit, auf Freiheit von extremen Schmerzen, auf Schutz der geistig-seelischen Integrität, auf Wahrung der Privatsphäre und auf Schutz gegen extreme Demütigungen verstehen. Näher dazu Hilgendorf, Puppe-FS, S. 1653 ff.

[243]

Hilgendorf, in: Groschopp (Hrsg.), Humanismus und Humanisierung, 2014, S. 36 ff.

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