Das Verhältnis des
Vermögensnachteils bei der
Untreue (§ 266 StGB) zum
Vermögensschaden beim
Betrug (§ 263 StGB)

unter besonderer Berücksichtigung des Gefährdungsschadens

von

Steffen Evers

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Das Verhältnis des Vermögensnachteils bei der Untreue (§ 266 StGB) zum Vermögensschaden beim Betrug (§ 263 StGB) › Herausgeber

Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht

Herausgegeben von

Prof. Dr. Mark Deiters, Münster

Prof. Dr. Thomas Rotsch, Gießen

Prof. Dr. Mark Zöller, Trier

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Zugl.: Justus-Liebig-Universität Gießen, Fachbereich Rechtswissenschaft Diss., 2017

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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde von der rechtswissenschaftlichen Fakultät (Fachbereich I) der Justus-Liebig-Universität in Gießen im Wintersemester 2016/2017 als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung wurden bis Dezember 2015 berücksichtigt.

Mein Dank gilt an dieser Stelle Herrn Prof. Dr. Thomas Rotsch für die Betreuung und die stets wertvolle Unterstützung im Verlauf meines Promotionsvorhabens. Herrn Prof. Dr. Bernhard Kretschmer danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens.

Für die Aufnahme in diese Schriftreihe danke ich Ihren Herausgebern Herrn Prof. Dr. Mark Deiters, Herrn Prof. Dr. Thomas Rotsch sowie Herrn Prof. Dr. Mark A. Zöller.

Danken möchte ich an dieser Stelle auch all den Menschen, die mich in der Zeit der Erstellung dieser Arbeit begleitet und mir zur Seite gestanden haben.

Mein ganz besonderer und tief empfundener Dank gilt meinen Eltern, ohne die – auch – die Erstellung dieser Arbeit nicht möglich gewesen wäre. Meinem leider viel zu früh verstorbenen Vater ist diese Arbeit in tiefster Dankbarkeit gewidmet.

Danken möchte ich auch meinem guten Freund Herrn Dr. Clemens Demmer für die unzähligen Gespräche, wertvollen Anregungen und Diskussionen sowie die vielen Stunden der Unterstützung bei der Überarbeitung und Fertigstellung des Manuskripts.

Nicht zuletzt danke ich meiner lieben Ehefrau für Nachsicht und Geduld, für Rat und Tat, einfach für alles.

Die Arbeit wurde gefördert durch ein Promotionsstipendium der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit.

Augsburg im Juni 2017

Steffen Evers

Vorwort › Widmung

Meinem Vater in Gedenken

Inhaltsverzeichnis

Das Verhältnis des Vermögensnachteils bei der Untreue (§ 266 StGB) zum Vermögensschaden beim Betrug (§ 263 StGB)

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1 Einleitung

A.Allgemeine Veränderungstendenzen im Strafrecht

I.Rechtsgüterschutz vs. Verhaltenssteuerung der Gesellschaft

II.Rechtssicherheit vs. individuelle Gerechtigkeit

B.Das Wirtschaftsstrafrecht als Feld einer Richtungsentscheidung

I.Die Untreue als das klassische Wirtschaftsdelikt unserer Zeit

II.Das Verhältnis von Vermögensnachteil und Vermögensschaden als Ansatzpunkt einer Rekonturierung des Wirtschaftsstrafrechts

C.Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung

I.Ziel der Arbeit

II.Gang der Untersuchung

Teil 2 Das Verhältnis der Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil – die 4 Möglichkeiten einer Verhältnisbildung

A.Heutiges Verständnis – Das „Dogma der Identität“ von Vermögensschaden und Vermögensnachteil (1. Möglichkeit)

I.Der Ausgangspunkt – Der Vermögensschaden beim Betrug (§ 263 StGB)

1.Das Rechtsgut des Betruges

2.Grundlagen der Schadensermittlung – Die Vermögens- und Schadenstheorien

a)Der Begriff des Vermögens als Grundlage des Vermögensschädigungsdelikts Betrug

aa)Juristischer Vermögensbegriff

bb)Wirtschaftlicher Vermögensbegriff

cc)Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff

dd)Personaler Vermögensbegriff

ee)Standpunkt der Rechtsprechung: Klare Linie oder „Zick-Zack Kurs“?

ff)Stellungnahme zum Vermögensbegriff

b)Der Begriff des Vermögensschadens

aa)Die grundsätzlichen Schadenstheorien in Korrelation zu den jeweils zugrunde liegenden Vermögensbegriffen

(1)Subjektiv-juristische Schadenstheorie

(2)Objektiv-wirtschaftliche Schadenstheorie

(3)Objektiv-individuelle Schadenstheorie

(4)Personale Schadenstheorie

(5)Standpunkt der Rechtsprechung

(6)Stellungnahme zum Schadensbegriff

bb)Grundvoraussetzungen des Vermögensschadens

(1)Die erste Vermögensminderung

(2)Die zweite Vermögensminderung als nicht kompensierte erste Vermögensminderung

c)Zusammenfassung: Die maßgebenden Begrifflichkeiten im Rahmen der Schadensermittlung beim Betrug

3.Durchbrechungen des Prinzips der objektiv-wirtschaftlichen Gesamtsaldierung durch die herrschende Schadenstheorie – Sonderformen der Schadensermittlung

a)Der individuelle Schadenseinschlag

b)Bewusste vs. unbewusste Selbstschädigung bzw. die Zweckverfehlungslehre

aa)Bewusste vs. unbewusste Selbstschädigung

bb)Die Zweckverfehlungslehre

c)Zusammenfassung: Unvereinbarkeit des individuellen Schadenseinschlags sowie der Zweckverfehlungslehre mit den Grundsätzen der herrschenden grundsätzlich wirtschaftlichen Schadensermittlung

4.Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung als Konsequenz des wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriffs

a)Die Abgrenzung zwischen schadensrelevanten und -irrelevanten Vermögensgefährdungen in der Literatur

aa)Das Kriterium der Konkretheit der Vermögensgefährdung

bb)Die Ansicht von Lenckner – Das Attribut der „höchsten Wahrscheinlichkeit“

cc)Die Ansicht von Cramer – Das Kriterium der Zivilrechtsakzessorietät

dd)Die Ansicht von Tiedemann – Insbesondere das Kriterium der Bilanzrechtsorientierung

ee)Die Ansicht von Schröder – Das sog. Herrschaftsmodell

ff)Die Ansicht von Lackner – Das Erfordernis weiterer Akte des Täters bzw. Opfers und die Anerkennung von Ausnahmen

gg)Die Ansicht von Hefendehl und Schünemann – Das Kriterium der Vermeidemacht

hh)Die Ansicht von Kindhäuser – Die Kriterien einer funktionalen Schadensermittlung

ii)Die Ansicht von Riemann, Matt und Saliger – Das Kriterium der doppelten Unmittelbarkeit

jj)Zwischenergebnis

b)Die Rechtsprechung zur Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung

aa)Von 1867 bis heute – die historische Entwicklung

bb)Die Fallgruppen des Betruges in der Rechtsprechung

(1)Eingehungsbetrug als klassischer Fall der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung

(2)Erfüllungsbetrug

(3)Kreditbetrug

(4)Scheckbetrug

(5)Submissionsbetrug

(6)Beweismittelbetrug

(7)Fälle des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten

(8)Sportwettenbetrug

(9)Versicherungsbetrug in der Konstellation des „Al-Qaida-Falles“

(10)Zwischenergebnis

c)Aktuelle Entwicklungen zur Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung

aa)„Schadensgleiche Vermögensgefährdung“ oder „Gefährdungsschaden“ – Die Frage der Begrifflichkeit

bb)Aufgabe der Figur des Gefährdungsschadens durch die neuere Rechtsprechung?

d)Teilergebnis zur Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung

5.Ergebnis zum Vermögensschaden

II.Das Gegenstück – Der Vermögensnachteil bei der Untreue (§ 266 StGB)

1.Das Rechtsgut der Untreue

2.Der Vermögensnachteil nach dem ursprünglichen „Dogma der Identität“

a)Übertragung der Grundsätze der Schadensbegründung auf die Untreue

b)Übertragung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung auf die Untreue

aa)Dogmatische Gesichtspunkte der Übertragung der Grundsätze der Vermögensgefährdung

bb)Fallgruppen aus der Rechtsprechung

(1)Eingehungsuntreue

(2)Haushaltsuntreue

(3)Konzernuntreue

(4)Untreue durch unordentliche Buchführung

(5)Untreue durch Kick-Back-Zahlungen

(6)Untreue durch Kreditvergabe

(a)Kreditvergabe als Risikogeschäft

(b)Die Strafbarkeit der Kredituntreue

(7)Zwischenergebnis

c)Sonderkonstellationen der Nachteilsbegründung

3.Ergebnis zum Vermögensnachteil

III.Zusammenfassung zum „Dogma der Identität“ als status quo

B.Ausweitung des Begriffs des Vermögensnachteils durch die neuere Rechtsprechung (2. Möglichkeit)

I.Ausweitung des Vermögensnachteils – Strafbarkeit der Bildung von sog. schwarzen Kassen

1.Kanther – Schwarze Kassen im Rahmen einer politischen Partei

2.Siemens – Schwarze Kassen in der Privatwirtschaft: Konstellation 1

3.Schwarze Kassen in der Privatwirtschaft: Konstellation 2 – Erstreckung der Strafbarkeit auf den Alleingesellschafter

4.Ergebnis zur Ausweitung des Begriffs des Vermögensnachteils durch die Rechtsprechung – Die Erhebung der Dispositionsfreiheit zum Rechtsgut der Untreue

II.Ablehnung der Ausweitung des Nachteilsbegriffs aus dogmatischen, praktischen sowie systembezogenen Gründen

1.Dogmatische Gründe

a)Die Untreue als reines Vermögensdelikt

b)Die Aufgabe des einheitlichen strafrechtlichen Schadensbegriffs

c)Die Entwicklung der Untreue zu einem Korruptionsvorfelddelikt

d)Unterschiedliche Anwendungsbereiche des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB beim Betrug und des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB im Hinblick auf die Untreue

2.Praktische Gründe und der Einfluss der Rechtsprechung auf unternehmerisches Handeln

a)Inkompatibilität mit der Struktur unterschiedlicher Entscheidungsebenen in Wirtschaftsunternehmen

b)Die Mutation der Untreue zum strafprozessualen Mittel

3.Systembezogene Gründe – Rechtssicherheit vs. individuelle Gerechtigkeit

4.Schlussfolgerung – Die Ablehnung der Ausweitung des Nachteilsbegriffs

III.Zusammenfassung zur Ausweitung des Nachteilsbegriffs

C.Erfordernis restriktiver Anwendung der Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil (3./4. Möglichkeit)

I.Das Erfordernis der Restriktion des Schadensbegriffs und des Nachteilsbegriffs (3. Möglichkeit)

1.Verfassungsrechtliche Gründe für eine Restriktion

a)Das Gesetzlichkeitsprinzip: Art. 103 Abs. 2 GG

aa)Die Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil vor dem Hintergrund des Analogieverbots

(1)Das Analogieverbot als Grenze der Auslegung von Straftatbeständen

(a)Der Wortlaut als einziges taugliches Abgrenzungskriterium

(b)Die Ermittlung der natürlichen Wortbedeutung

(c)Zwischenergebnis

(2)Der begriffliche Inhalt von Vermögensschaden und Vermögensnachteil

(a)Der Begriff des Schadens

(b)Der Begriff des Nachteils

(c)Identischer Bedeutungsgehalt trotz unterschiedlicher Begrifflichkeiten

(d)Das Erfordernis der Vermögensminderung und die Bedeutung des Rechtsgüterschutzes

(e)Zwischenergebnis – Die wortlautbezogene Definition der Begriffe Vermögensschaden (§ 263 StGB) und Vermögensnachteil (§ 266 StGB)

(3)Die Verfassungskonformität der Schadens- bzw. Nachteilsbegründung durch Vermögensgefährdung

(4)Das Verhältnis von Rechtsgutsverletzung, Gefährdungsschaden und endgültigem sowie echtem Schadenseintritt im Hinblick auf den Wortlaut des Gesetzes

(5)Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23.6.2010 (2 BvR 2559/08 u.a.) im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit des Gefährdungsschadens

(a)Die Verfassungsmäßigkeit des Gefährdungsschadens und das Verschleifungsverbot als abstrakte Anforderung

(b)Die (fehlende) konkrete Umsetzung der abstrakten Anforderung des Verschleifungsverbots im Rahmen des Urteils zur Siemens-Korruptionsaffäre

(6)Zwischenergebnis zur Vereinbarkeit der herrschenden Schadens- und Nachteilsdogmatik mit dem Analogieverbot

bb)Schlussfolgerung zu den Auswirkungen des Analogieverbots auf Vermögensschaden und Vermögensnachteil

b)Der Schuldgrundsatz (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG)

aa)Die Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil unter Berücksichtigung des Schuldgrundsatzes

(1)Die Schuld als Grundlage der Strafzumessung

(2)Die Notwendigkeit der Bezifferung von Vermögensschaden und Vermögensnachteil

(3)Die Notwendigkeit der Bezifferung zumindest eines Mindestschadens bzw. -nachteils

(4)Methoden der Bezifferung

(a)Das Bilanzrecht

(b)Die Barwertmethode

(c)Weitere wirtschaftswissenschaftliche, insbesondere statistische und finanzwissenschaftliche Methoden

(d)Die Zulässigkeit der Schadensschätzung

(e)Die Berücksichtigung des Marktpreises als einzig verlässliche Methode zur Bezifferung unter der Herrschaft des wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriffs

(f)Zwischenergebnis

(5)Der Gefährdungsschaden und die Notwendigkeit seiner Bezifferung

(a)Schwierigkeiten bei der Bezifferung von Gefährdungsschäden

(b)Die Zulässigkeit einer Ausnahme vom Bezifferungserfordernis

(6)Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23.6.2010 (2 BvR 2559/08 u.a.) im Hinblick auf das Erfordernis der Bezifferung der Höhe von Vermögensschaden und Vermögensnachteil

(a)Die Notwendigkeit der Bezifferung des Erfolgsunrechts

(b)Die konkrete Umsetzung des Erfordernisses der Bezifferung im Urteil zum Berliner Bankenskandal

bb)Auswirkungen des Schuldgrundsatzes auf Vermögensschaden und Vermögensnachteil

c)Ergebnis zum Bedürfnis nach restriktiver Handhabung der Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil aus verfassungsrechtlichen Gründen

2.Wirtschaftspolitische Gründe für eine Restriktion

a)Die besondere Bedeutung der Risikogeschäfte für ein marktwirtschaftliches Wirtschaftssystem und die Notwendigkeit einer klaren Grenzziehung

b)Die Arbeitsteiligkeit bei der Entscheidungsfindung

c)Zwischenergebnis – „Strafrecht als Linienrichter“

d)Exkurs: Der „Mannesmann-Prozess“ als Beispiel der Verquickung von Recht und Ökonomie

e)Ergebnis zum Bedürfnis nach restriktiver Handhabung der Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil aus wirtschaftspolitischen Gründen

3.Strafrechtspolitische Gründe für eine Restriktion

a)Ultima-ratio-Funktion, Subsidiarität und fragmentarischer Charakter – Die Besonderheit des Strafrechts verglichen mit außerstrafrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten

aa)Die ultima-ratio-Funktion

bb)Die Subsidiarität als Ausfluss des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

(1)Alternativen zum staatlichen Strafen

(2)Anwendbarkeit des Grundsatzes der Subsidiarität im Wirtschaftsstrafrecht

(3)Subsidiarität des Strafrechts in der Konstellation bloßer Vermögensgefährdungen

cc)Fragmentarischer Charakter – Lückenhaftigkeit des Strafrechts als Folgerung aus der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)

b)Strafrecht als „Spielball“ der Kriminalpolitik

c)Ergebnis zu dem Bedürfnis nach restriktiver Handhabung der Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil aus strafrechtspolitischen Gründen

4.Zusammenfassung zum Erfordernis der Restriktion des Schadens- und des Nachteilsbegriffs

II.Erfordernis einseitiger Restriktion des Nachteilsbegriffs wegen abweichender Tatbestandsstruktur von Betrug und Untreue (4. Möglichkeit)

1.Erfordernis einseitiger Restriktion des Nachteilsbegriffs aufgrund der tatbestandlichen Weite des Untreuetatbestandes im Vergleich zum Betrugstatbestand und die mögliche Verfassungswidrigkeit des Untreuetatbestandes

a)Der Untreuetatbestand vor dem Hintergrund des Erfordernisses hinreichender Bestimmtheit

aa)Die allgemeinen Anforderungen an die Bestimmtheit von Straftatbeständen

bb)Die Verfassungsmäßigkeit des Untreuetatbestandes im Konkreten

(1)Die Bestimmtheit des Merkmals der Vermögensbetreuungspflicht

(2)Die Bestimmtheit des Merkmals der Pflichtverletzung des Täters als normatives Tatbestandsmerkmal

(3)Die Bestimmtheit des Merkmals des Vermögensnachteils

cc)Zwischenergebnis

b)Die unterschiedliche Weite des Untreuetatbestandes im Vergleich zum Betrugstatbestand

c)Konsequenzen aus der unterschiedlichen Weite von Betrugs- und Untreuetatbestand für das Verhältnis der Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil

d)Zwischenergebnis

2.Erfordernis einseitiger Restriktion des Nachteilsbegriffs aufgrund der sprachlichen Differenzierung zwischen „Schaden“ und „Nachteil“

3.Erfordernis einseitiger Restriktion des Nachteilsbegriffs aufgrund der Straflosigkeit des Untreueversuchs

4.Erfordernis einseitiger Restriktion des Nachteilsbegriffs aufgrund des Fehlens eines subjektiven Korrektivs im Untreuetatbestand

a)Kongruenz, überschießende Innentendenz und die Unschärfe des subjektiven Untreuetatbestandes

b)Strenge Vorsatzanforderungen bei der Untreue und das Erfordernis der Billigung der Gefahrrealisierung – eine Restriktion im subjektiven Untreuetatbestand?

c)Vorzug einer Restriktion im objektiven Tatbestand

5.Zusammenfassung: Kein Erfordernis einseitiger Restriktion des Nachteilsbegriffs wegen abweichender Tatbestandsstruktur von Betrug und Untreue

D.Gesamtergebnis: Neuinterpretation des Verhältnisses der Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil

Teil 3 Auswirkungen der Neuinterpretation des Verhältnisses auf Wissenschaft und Praxis

A.Auswirkungen auf das Strafrechtssystem: Systemgerechtigkeit statt Billigkeit

B.Auswirkungen im Wirtschaftsstrafrecht: Rekonturierung des Vermögensstrafrechts durch klare Grenzziehung

C.Auswirkungen in Bezug auf den Gefährdungsschaden: Die Aufgabe des Gefährdungsschadens und deren Folgen für die herrschende Schadensdogmatik – ein Bruch mit dem wirtschaftlichen Schadensbegriff oder ein Sonderweg innerhalb Europas?

I.Die Aufgabe der Figur des Gefährdungsschadens als Abkehr vom wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriff?

II.Exkurs: Die Aufgabe des Gefährdungsschadens als Sonderweg? – Ein Rechtsvergleich

1.Schweiz

2.Italien

3.Österreich

III.Zusammenfassung zu den Auswirkungen im Bezug auf den Gefährdungsschaden und deren Konsequenzen

D.Auswirkungen auf die Strafbarkeit der dargestellten Fallgruppen von Betrug und Untreue: Keine Entkriminalisierung strafwürdigen Verhaltens

I.Die Fallgruppen des Betruges

1.Eingehungsbetrug

2.Erfüllungsbetrug

3.Kreditbetrug

4.Scheckbetrug

5.Submissionsbetrug

6.Beweismittelbetrug

7.Fälle des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten

8.Sportwettenbetrug

9.Versicherungsbetrug in der Konstellation des „Al-Qaida-Falles“

II.Die Fallgruppen der Untreue

1.Eingehungsuntreue

2.Haushaltsuntreue

3.Konzernuntreue

4.Untreue durch unordentliche Buchführung

5.Untreue durch Kick-Back-Zahlungen

6.Untreue durch Kreditvergabe

7.Untreue durch Bildung von sog. schwarzen Kassen

III.Gesamtwürdigung der Auswirkungen auf die Strafbarkeit der behandelten Fallgruppen des Betruges und der Untreue

E.Auswirkungen in der Praxis: Die Gewährleistung von Handlungsspielraum bei wirtschaftlichen Entscheidungen

F.Gesamtergebnis zu den Auswirkungen der Neuinterpretation des Verhältnisses auf Wissenschaft und Praxis

G.Aktuelle Herausforderungen an die restriktive Begriffsdefinition von Vermögensschaden und Vermögensnachteil – Die Weltwirtschaftskrise des 21. Jahrhunderts

Teil 4 Schlussbetrachtung

Literaturverzeichnis

Teil 1 Einleitung

Inhaltsverzeichnis

A. Allgemeine Veränderungstendenzen im Strafrecht

B. Das Wirtschaftsstrafrecht als Feld einer Richtungsentscheidung

C. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung

1

Recht als Instrument ist untrennbar mit der Gesellschaft verknüpft. Es existiert nicht um seiner selbst Willen, sondern befindet sich ihr gegenüber in einer dienenden Funktion.[1] Wandeln sich die gesellschaftlichen Realitäten, ist auch das Recht gehalten, auf die Veränderungen zu reagieren. Ihm wird Anpassungsfähigkeit, Wandelbarkeit und die Fähigkeit zur Weiterentwicklung abverlangt.

Anmerkungen

[1]

Vgl. Röhl/Röhl Allgemeine Rechtslehre, 251.

Teil 1 Einleitung › A. Allgemeine Veränderungstendenzen im Strafrecht

A. Allgemeine Veränderungstendenzen im Strafrecht

2

Insbesondere das Strafrecht sieht sich aktuell mehr denn je veränderten gesellschaftlichen Tatsachen gegenüber und ist gleichzeitig neuen Ansprüchen ausgesetzt. Es befindet sich im Wandel.

Nicht nur der technische Fortschritt scheint die Ursache mit rasender Geschwindigkeit entstehender Kriminalität zu sein. Neue Straftatbestände werden geschaffen, bestehende erweitert und zusätzliche Verhaltensweisen kriminalisiert. Eine Wesensveränderung ist die Folge.

Zusätzlich wird über die Zielrichtung des Strafrechts heftig gestritten. Dieses soll vorhersehbar, vergeltend und gleichzeitig aber vorbeugend, effektiv und letztlich stets gerecht sein. So steht das Strafrecht verloren im Raum, während seine Ausformung und Zweckrichtung innerhalb der Gesellschaft Gegenstand anhaltender Diskussion sind.

Teil 1 Einleitung › A. Allgemeine Veränderungstendenzen im Strafrecht › I. Rechtsgüterschutz vs. Verhaltenssteuerung der Gesellschaft

I. Rechtsgüterschutz vs. Verhaltenssteuerung der Gesellschaft

3

Ursprünglich wurde das Strafrecht als Annex der anderen Rechtsgebiete verstanden. Während Zivil- und öffentliches Recht versuchten, die gesellschaftliche Realität zu erfassen, zu ordnen und abzubilden, griff das Strafrecht als Sekundärmaterie erst dann ein, wenn es zum Schutz der individuellen Rechtsgüter[1] der Bürger unbedingt notwendig war.[2] Als solche wurden das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die sexuelle Selbstbestimmung, die Ehre genauso wie die die materielle Existenz sichernden Rechtsgüter Eigentum und Vermögen geschützt. Die Entscheidung darüber, welche Werte dem strafrechtlichen Schutz unterfallen sollten, vollzog sich außerhalb des Strafrechts. Sie war Folge eines sozialen Wertekonsenses aufgrund von individuellen Erfahrungen der Rechtsgesellschaft.[3]

4

Im Laufe der gesellschaftlichen Entwicklung wurde eine Beschränkung des strafrechtlichen Schutzes auf die genannten Individualrechtsgüter nicht mehr für ausreichend erachtet. Die Industrialisierung, Technisierung und Virtualisierung einer immer komplexer werdenden globalen Welt schienen nach dem Schutz neuer überindividueller Rechtsgüter zu verlangen. Anerkannt werden heute die „Funktionsfähigkeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs“[4], das „Funktionieren der Kreditwirtschaft als solcher“[5] oder die „Institution der Subvention als wichtiges Instrument staatlicher Lenkung und die mit ihr verfolgten […] wirtschaftspolitischen […] Zielsetzungen als solche“[6]. Diese setzen nicht mehr an der Individualität des Menschen an, sondern schützen kollektive Mechanismen, die dann ihrerseits wieder mehr oder weniger dem Wohle der Menschen zu dienen bestimmt sind.

5

Angestoßen und forciert wird diese Entwicklung häufig durch das Auftreten gesellschaftlicher Missstände. Beispiele sind organisierte Kriminalität, Terrorismus, Korruption, Submissionsabsprachen oder auch die aktuellen Vorkommnisse im Zuge der Entstehung der weltweiten Finanzkrise.[7] In solchen Krisensituationen ist der Gesetzgeber schnell mit der Kodifikation neuer Straftatbestände zum Schutz neuer Rechtsgüter zur Stelle. Dies schafft Zeit, signalisiert Stärke und Handlungswillen, bewirkt aber zusätzlich eine Wesensveränderung des Strafrechts.

6

Strafrecht ist dann nicht mehr den gestaltenden Rechtsmaterien dienend zugeordnet, sondern soll selbstständig regeln, regulieren und Ordnung schaffen. Es befindet sich nicht mehr im ruhigen Fahrwasser der Ahndung unvertretbarer Verletzungen von Individualrechtsgütern, sondern wird von der schnellen Strömung der gesellschaftlichen Entwicklung mitgerissen, indem es sich ausbreitet und in alle gesellschaftlichen Räume hineinzwängt. Ob es dieser Strömung Herr wird und sich wirklich als das richtige Instrument zur Lenkung und Regulierung der Gesellschaft entpuppt oder ob es notwendig ist, möglichst schnell einen Anker zu werfen,[8] gilt es abzuwarten.

Teil 1 Einleitung › A. Allgemeine Veränderungstendenzen im Strafrecht › II. Rechtssicherheit vs. individuelle Gerechtigkeit

II. Rechtssicherheit vs. individuelle Gerechtigkeit

7

Blendet man den Richtungsstreit zwischen Rechtsgüterschutz und Gesellschaftslenkung aus, soll das Strafrecht, wie das Recht insgesamt, zuvörderst gerecht sein. Jeder, der eine Straftat begangen hat, soll dafür eine dem Einzelfall konkret angepasste Strafe erhalten. Das ist gerecht i.S.e. individuellen Gerechtigkeit. Andererseits soll das Strafrecht vorhersehbar sein. Es ist notwendig, dass sich der Bürger vor der Begehung einer Straftat über die Strafbarkeit eines Verhaltens informieren kann. Auch das ist gerecht, hier i.S.d. Rechtssicherheit. Es stellt sich die Frage, ob sich beides realisieren lässt; ob man jedem für das konkrete Verhalten eine detailgenaue Bestrafung antragen kann, die gleichzeitig aber für jeden vorhersehbar ist.

8

Begibt man sich auf die Suche nach einer Lösung, gelangt man schnell zu der Erkenntnis, dass sich beide Gerechtigkeitsvorstellungen in ihrer Extremform ausschließen. Schüfe man weite unbestimmte Straftatbestände, als Extremum einen Tatbestand, der die Verletzung von Treu und Glauben[9] oder des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden unter Strafe stellt, könnte zwar subjektiven Gerechtigkeitsvorstellungen durch große Flexibilität bei der Strafzuweisung Genüge getan werden, doch würde man dem Bedürfnis der Bürger nach Vorhersehbarkeit der Strafe und damit der Rechtssicherheit nicht gerecht. Würden dagegen detailgenaue Tatbestandsformulierungen gewählt, könnte der „Vielgestaltigkeit des Lebens“[10] und damit der Einzelfallgerechtigkeit nicht hinreichend Rechnung getragen werden. Zudem könnten sich Strafrichter im Fall individuell abweichender Gerechtigkeitsempfindungen dazu veranlasst sehen, es mit dem Wortlaut der Normen nicht so genau zu nehmen, und dem Normierten ähnliche Verhaltensweisen unter die Norm zu subsumieren. Eine Beeinträchtigung der Rechtssicherheit wäre die Folge. Notwendig ist mithin eine klare Grenzziehung zwischen individueller Gerechtigkeit und Rechtssicherheit, die beiden Erfordernissen größtmögliche Wirkung verleiht.

Anmerkungen

[1]

Als Schöpfer des Begriffs „Rechtsgut“ gilt gemeinhin Birnbaum vgl. ders. Archiv des Criminalrechts 1834, 149 ff. Binding hat den Rechtsgutsbegriff dann zum Grundbegriff des Strafrechtssystems erhoben und dem Dogma vom Rechtsgüterschutz zum Durchbruch verholfen. Vgl. dazu Sina Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs Rechtsgut, 41 ff.

[2]

Vgl. Dierlamm StraFo 2005, 397, 398.

[3]

Auch bei Individualrechtsgütern ist die Sicht der Öffentlichkeit und Allgemeinheit maßgebend. Dies resultiert aus dem erforderlichen Gemeinschafts- und Sozialbezug, da Individualrechtsgüter dem Einzelnen erst die Möglichkeit verleihen, sich innerhalb der Gemeinschaft zu entfalten und erst durch ihre Beziehung zum Menschen Rechtsgüter werden, vgl. Vogel StV 1996, 110, 111. Dies wird z.B. anhand des Eigentums deutlich, da nicht die abstrakte Sache an sich, sondern erst ihre Bezogenheit auf einen Inhaber, den Eigentümer, das Eigentum ausmacht. Vgl. dazu Marx Zur Definition des Begriffs „Rechtsgut“, 64.

[4]

BGH NStZ 1993, 283.

[5]

LK/Tiedemann 12. Aufl., § 265b, Rn. 10 ff.; Schönke/Schröder/Perron 29. Aufl., § 265b, Rn. 3, jew. m.w.N.

[6]

Schönke/Schröder/Perron 29. Aufl., § 264, Rn. 4.

[7]

Beispielhaft fordert Kasiske die Einführung neuer Straftatbestände im Zuge der Finanzkrise, vgl. ders. Aufarbeitung der Finanzkrise durch das Strafrecht? Zur Untreuestrafbarkeit durch Portfolioinvestments in Collateralized Debt Obligations via Zweckgesellschaften, in: Schünemann, (Hrsg.), Die sogenannte Finanzkrise – Systemversagen oder global organisierte Kriminalität?, 13, 40 f.

[8]

So insbesondere Vertreter der sog. Frankfurter Schule, die eine Rückbesinnung des Strafrechts auf seinen ureigenen Kriminalitätsbereich verlangen, da sie ihm die Eignung zur Systemregulierung absprechen. Vgl. anstatt vieler Schilling Fragmentarisch oder umfassend?, 237 ff., 251.

[9]

In diese Richtung interpretiert Hamm NJW 2005, 1993 den Untreuetatbestand in seiner Handhabung durch die Rechtsprechung.

[10]

BVerfGE 4, 352, 358; 11, 234, 237; 28, 175, 183; 45, 363, 371; 47, 109, 120; 48, 48, 56.

Teil 1 Einleitung › B. Das Wirtschaftsstrafrecht als Feld einer Richtungsentscheidung

B. Das Wirtschaftsstrafrecht als Feld einer Richtungsentscheidung

9

Die verschiedenen Vorstellungen von Strafrecht und Gerechtigkeit stoßen insbesondere im Wirtschaftsstrafrecht aufeinander.[1] Das Wirtschaftsstrafrecht enthält eine Vielzahl weiter unbestimmter Tatbestandsformulierungen, die zur Inkorporierung individueller moralischer und politischer Zielvorstellungen einladen. Auch die Forderung nach Regulierung mit Hilfe des Strafrechts ist hier besonders ausgeprägt.

10

Ursache dafür ist die besondere Dynamik der wirtschaftlichen Entwicklung. Diese bringt immer neue Arten potentieller wie tatsächlicher Kriminalität hervor, die vermeintlich eine Reaktion durch das Strafrecht verlangen. Infolge der Entwicklung des unbaren Zahlungsverkehrs schossen z.B. in der Finanzwirtschaft schier unzählige verschiedene Finanzprodukte sowie die verschiedensten Strategien zur Geldvermehrung mit neuartigen, vermeintlich unkalkulierbaren Risiken aus dem Boden. Zusätzlich sehen sich die Unternehmen in der Realwirtschaft durch die zunehmende Internationalisierung und Globalisierung einem weltweiten Konkurrenz- und Innovationsdruck ausgesetzt, der die Ursache teils unseriöser oder zumindest unmoralischer Geschäftspraktiken bildet. Dadurch wird das Strafrecht auf den Plan gerufen. Es wird zur Wirtschaftslenkung eingesetzt, indem durch weite, generalklauselartig formulierte Tatbestände versucht wird, den nicht zu überblickenden Kriminalitätsbereich abzudecken.

11

Ausdruck dieser Tendenz sind u.a. die durch das erste und zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität von 1976 und 1986 (1. und 2. WiKG) in das StGB integrierten (z.B. §§ 264, 264a, 265b, 266a, 266b, 298 StGB) oder in Sondergesetzen geregelten (z.B. BörsG, UWG) wirtschaftsstrafrechtlichen Tatbestände, die neben einer Häufung von Blanketttatbeständen, Sonderdelikten, gesetzlichen Vermutungen sowie Auffang- und Aufgreiftatbeständen eine Vielzahl von abstrakten Gefährdungsdelikten enthalten. Diese zeichnen sich durch die Kriminalisierung einer als sozialschädlich empfundenen Handlung unabhängig vom Eintritt irgendeines Erfolges aus und verlagern die Strafbarkeit folglich in ein Stadium im Vorfeld der eigentlichen Rechtsgutsverletzung.

12

Legitimiert wird diese Vorverlagerung durch den Verweis auf den Schutz überindividueller, vermeintlich dem Schutz der Allgemeinheit dienender Rechtsgüter wie die Rechtspflege, den Beweisverkehr, den Preisbildungsmechanismus bei Ausschreibungen, das Kreditwesen oder andere Institutionen. Weiteres Argument ist gerade im Wirtschaftsstrafrecht häufig die Notwendigkeit der Prävention, da es dort häufig um Summen in Millionenhöhe geht, welche durch Führungskräfte aus Politik und Wirtschaft verschoben, erschlichen oder „veruntreut“ würden. Der Staat könne dann das Abwarten eines Erfolgseintritts nicht hinnehmen, sondern müsse bereits präventiv mit Hilfe des Strafrechts vorgehen. Zusätzlich wird dadurch der Ruf der Bevölkerung nach Bestrafung, insbesondere in den medienwirksamen Fällen der Wirtschaftskriminalität befriedet.

13

Auch in der Rechtsprechung ist eine Tendenz zur Vorverlagerung der Strafbarkeit durch ausufernde Gesetzesanwendung festzustellen. Straftatbestände werden weit über ihren Anwendungsbereich hinaus ausgelegt, um möglichst im Vorfeld der eigentlichen Deliktsverwirklichung Bestrafungen zu ermöglichen. Dabei werden nicht selten eigentlich als Erfolgsdelikte ausgestaltete Delikte stillschweigend in reine Tätigkeitsdelikte verformt.

Teil 1 Einleitung › B. Das Wirtschaftsstrafrecht als Feld einer Richtungsentscheidung › I. Die Untreue als das klassische Wirtschaftsdelikt unserer Zeit

I. Die Untreue als das klassische Wirtschaftsdelikt unserer Zeit

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Besonders deutlich werden Zustand und Entwicklung des Wirtschaftsstrafrechts im Tatbestand der Untreue als dem „typischen Wirtschaftsverbrechen unserer Zeit“[2].[3] Ihr wird infolge der sehr weiten Tatbestandsformulierung die Rolle einer immer passenden[4]„Allzweckwaffe“[5] bei der Ahndung von Unregelmäßigkeiten in der Wirtschaft angetragen. Hinzu kommt eine ebenfalls sehr weite Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale. Daher werden Zweifel an ihrer Verfassungsgemäßheit laut[6] und in fast jeder Veröffentlichung zur Untreue die von Hellmuth Mayer 1954 getätigte Äußerung zitiert,[7] dass „sofern nicht einer der klassischen alten Fälle der Untreue vorliegt […] kein Gericht und keine Anklagebehörde [weiß], ob § 266 [StGB] vorliegt oder nicht.“[8]

15

Durch ihre Flexibilität und Offenheit wird die Untreue zum Regulierungsinstrument in der Wirtschaft. Durch sie werden stetig neue Strafbarkeitsbereiche erschlossen, neue Fallgruppen gebildet. Beispiele sind die Parteienuntreue[9], die Haushaltsuntreue[10], die Untreue durch unordentliche Buchführung[11], durch Kick-Back-Zahlungen[12], durch das Bilden von sog. schwarzen Kassen[13], um nur einige Bereiche zu nennen. Gerade in den Fällen, in denen Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens in Verdacht stehen, gegen vermögensrelevante Regeln verstoßen zu haben, ist man schnell mit der Untreue bei der Hand, um Handlungsbereitschaft zu demonstrieren und dem alten Vorwurf zuvor zu kommen, die Kleinen zu hängen, die Großen aber laufen zu lassen. Die öffentliche Meinung wird dabei zusätzlich durch die fälschliche Bezeichnung als „Veruntreuung“ beeinflusst, die suggeriert, es ginge um persönliche Bereicherung.[14] Dies ist aber nur selten der Fall. In der Regel handelt es sich um Fälle, in denen angestellte Wirtschaftsakteure versuchen, für ihre Arbeitgeber Gewinne zu erwirtschaften. Gelingt dies nicht und sind Verluste die Folge, wird schnell von Untreue gesprochen; veruntreut, d.h. in die eigene Tasche gewirtschaftet, wurde aber nicht.

16

Neben einem empirisch feststellbaren Anstieg der Anzahl der Untreueverfahren[15] ist auch die Bedeutung der Untreue in der wissenschaftlichen Diskussion um ein Vielfaches gestiegen.[16] Auch dort hat die Untreue seit Jahren „Hochkonjunktur“[17] bzw. ist eine „Untreuemode“[18] entstanden.[19]

Teil 1 Einleitung › B. Das Wirtschaftsstrafrecht als Feld einer Richtungsentscheidung › II. Das Verhältnis von Vermögensnachteil und Vermögensschaden als Ansatzpunkt einer Rekonturierung des Wirtschaftsstrafrechts

II. Das Verhältnis von Vermögensnachteil und Vermögensschaden als Ansatzpunkt einer Rekonturierung des Wirtschaftsstrafrechts

17

Die vorliegende Untersuchung reiht sich in die Bandbreite der Publikationen zur Untreue ein. Sie versteht sich allerdings nicht als abstrakte Darstellung der Unbestimmtheit und Weite des Tatbestandes, sondern greift einen wesentlichen Teilaspekt der Problematik heraus und versucht diesen umfassend zu beleuchten; das Verhältnis des Vermögensnachteils als tatbestandlichem Erfolg des Untreuetatbestandes (§ 266 StGB) zum Merkmal des Vermögensschadens, dem tatbestandlichen Erfolg des Betruges (§ 263 StGB) bzw. umgekehrt das Verhältnis des Begriffs des Vermögensschadens zum Begriff des Vermögensnachteils.

18

Dieses Thema bietet sich gleich aus mehreren Gründen an. Zum einen können gleich beide Kerntatbestände des im StGB geregelten Wirtschaftsstrafrechts[20] hinsichtlich ihrer tatbestandlichen Erfolge untersucht und, im Falle der identischen Handhabung der Begriffe, eine Systematisierung der Verletzungsdelikte des Wirtschaftsstrafrechts insgesamt erreicht werden. Zum anderen haben gerade die Begriffe Vermögensnachteil und Vermögensschaden im Laufe des vergangenen Jahrhunderts eine immense Ausweitung erfahren, so dass diese einerseits stellvertretend für die Entwicklung des Wirtschaftsstrafrechts insgesamt stehen und andererseits vermeintliche Restriktionsansätze hier den größten Erfolg versprechen. Zuletzt erfreut sich gerade der Bereich der angesprochenen Ausweitung beim Deliktserfolg, die mit dem Begriff der „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ in Verbindung steht, in der wissenschaftlichen Diskussion mehr denn je großer Aktualität und Beliebtheit.

Anmerkungen

[1]

Zu den verschiedenen Standpunkten zur Begrifflichkeit des Wirtschaftsstrafrechts vgl. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Einführung und AT, 27 ff. (§ 1, Rn. 59 ff.).

[2]

Schünemann Organuntreue, 7; ders. NStZ 2006, 196.

[3]

Vgl. zur Diskussion um die Einordnung der Untreue als Wirtschaftsdelikt Rönnau ZStW 119 (2007), 887, 890 ff.

[4]

Ransiek ZStW 116 (2004), 634; Hermann Die Begrenzung der Untreuestrafbarkeit in der Wirtschaft am Beispiel der Bankenuntreue, 7.

[5]

Seier Die Untreue (§ 266 StGB) als „Allzweckwaffe“, in: Kohlmann/Nestler/Seier/Walter/Walther/Weigend (Hrsg), Entwicklungen und Probleme des Strafrechts an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, 105; Zerbes Untreue im Rechtsvergleich: Überlegenheit des Missbrauchskonzepts?, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Die Finanzkrise, das Wirtschaftsstrafrecht und die Moral, 158, 163; Hamm NJW 2005, 1993, 1994; Mitsch JuS 2011, 97; Perron GA 2009, 219, 222.

[6]

Vgl. MüKo/Dierlamm StGB, § 266, Rn. 3 ff.; Lesch DRIZ 2004, 135; Seier Die Untreue (§ 266 StGB) in der Rechtspraxis, in: Bernsmann/Ulsenheimer (Hrsg.), Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen, 145, 153; ders. Die Untreue (§ 266 StGB) als „Allzweckwaffe“, in: Kohlmann/Nestler/Seier/Walter/Walther/Weigend (Hrsg), Entwicklungen und Probleme des Strafrechts an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, 105, 112; Labsch Untreue (§ 266 StGB), 196; Letzgus NJW-Editorial, Heft 35/2010; Otto Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, 311; Kargl ZStW 113 (2001), 565, 576, 589; Hamm NJW 2001, 1694, 1696; Kiethe WM 2003, 861, 867 („bedenklich unbestimmt“); Perron GA 2009, 219, 232 („nicht tolerierbar“); wohl auch Arzt FS Bruns, 365, 367 („rechtstaatlich gefährlich vage[...] Formulierung“).

[7]

Vgl. Bräunig Untreue in der Wirtschaft, 22; Dierlamm NStZ 1997, 534, 536; Saliger ZStW 112 (2000), 563; Selle/Wietz ZIS 2008, 471; Tsambikakis StRR 2008, 404; Schünemann NStZ 2006, 196, 197; Hohn wistra 2006, 161, 162; Ignor/Sättele FS Hamm, 211, 212; Günther FS Weber, 311, 312; Perron GA 2009, 219; Schramm Untreue und Konsens, 245; Faust Zur möglichen Untreuestrafbarkeit im Zusammenhang mit Parteispenden, 3; Hermann Die Begrenzung der Untreuestrafbarkeit in der Wirtschaft am Beispiel der Bankenuntreue, 30; Beulke FS Eisenberg, 245, 246 f.; Werner Der Gefährdungsschaden als Nachteil im Sinne des Untreuetatbestandes, 163; Rojas Grundprobleme der Haushaltsuntreue, 85 f.; Anders Untreue zum Nachteil der GmbH, 7.

[8]

Mayer Die Untreue, in: Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd., 333, 337.

[9]

BGHSt 51, 100 ff.

[10]

BGHSt 40, 287 ff.; 43, 293 ff.

[11]

BGHSt 20, 304 ff.; 35, 333 ff.; 47, 8 ff.

[12]

BGHSt 49, 317 ff.; BGH NStZ 2006, 210 ff.; BGH NJW 2006, 2864 ff.

[13]

BGHSt 51, 100 ff.; 52, 323 ff.

[14]

Vgl. Dahs NJW 2002, 272.

[15]

Vgl. Achenbach/Ransiek/Seier Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 595 (Untreue, Rn. 4 ff.) In der Polizeilichen Kriminalstatistik ist von 1994 (6.338) bis 2011 (10.697) ein deutlicher Anstieg der Untreuefälle erkennbar. 2009 belief sich der Wert sogar auf 12.577 Fälle, vgl. Polizeiliche Kriminalstatistik 2010, 45, abrufbar unter: http://www.bmi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Broschueren/2011/PKS2010.pdf?__blob=publicationFile (zuletzt abgerufen am 21.6.2013). Hinzu kommt ein mutmaßlich extrem hohes Dunkelfeld, vgl. Achenbach/Ransiek/Seier Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 596 (Untreue, Rn. 9); LK/Schünemann 12. Aufl., § 266, Rn. 5; Rönnau ZStW 119 (2007), 887, 889; Loeck Strafbarkeit des Vorstands der Aktiengesellschaft wegen Untreue, 4. Schilling verneint dagegen unter Verkennung der vorliegenden Zahlen einen Anstieg der Verfahren wegen Untreue. Seiner Meinung nach folge aus der qualitativen Expansion gerade keine quantitative, vgl. ders. Fragmentarisch oder Umfassend?, 188 f.

[16]

Vgl. Saliger HRRS 2006, 10, 14 f.

[17]

Seier Die Untreue (§ 266 StGB) in der Rechtspraxis, in: Bernsmann/Ulsenheimer (Hrsg.), Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen, 145.

[18]

Volhard FS Lüderssen, 673; Saliger HRRS 2006, 10.

[19]

Kraatz JR 2011, 434 spricht diesbezüglch von einem „Boom“.

[20]

Der Betrug ist aber nicht in jeder Fallgestaltung ein Wirtschaftsdelikt, wie z.B. in der Konstellation des Heiratsschwindels deutlich wird. Er ist es aber dann, wenn die Wirtschaft über die Schädigung des Individuums hinaus eine Beeinträchtigung erfährt, vgl. Wittig Wirtschaftsstrafrecht, 127 (§ 14, Rn. 1). Zur Geschichte des Betrugstatbestandes ausgehend vom Zwölf Tafel Gesetz eingehend Schlüchter Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens beim Betrug – Ärgernis oder Rechtsstaatserfordernis?, in: Brieskorn/Mikat/Müller/Willoweit (Hrsg.), Vom mittelalterlichen Recht zur neuzeitlichen Rechtswissenschaft, 573, 574 ff.

Teil 1 Einleitung › C. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung

C. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung

Teil 1 Einleitung › C. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung › I. Ziel der Arbeit

I. Ziel der Arbeit

19

Ziel der Arbeit ist die Neuinterpretation des Verhältnisses der Begriffe Vermögensnachteil und Vermögensschaden.

Diese sollen jeweils hinsichtlich ihres Inhalts untersucht und auf eine feste Grundlage gestellt werden. Durch die Herausbildung klarer Kriterien wird dann eine trennscharfe Abgrenzung von Versuchs- und Vollendungsunrecht ermöglicht.

Zusätzlich soll auch der wirtschaftlichen Praxis Rechnung getragen werden, indem den im Wirtschaftsleben handelnden Akteuren die Grenze krimineller Vermögensverletzung vor Augen geführt wird. Dadurch wird die Notwendigkeit berücksichtigt, im Wirtschaftsleben auch risikobehaftete Entscheidungen zu treffen.

Die Untersuchung soll schließlich zur rechtspolitischen Diskussion um die Leistungsfähigkeit des Strafrechts beitragen. Sie soll anhand des Wirtschafsstrafrechts helfen, die Diskussion zu systematisieren, Fehlentwicklungen zu enttarnen und Lösungswege aufzuzeigen. Letztendlich soll sie damit einen Beitrag zur Rekonturierung des teils konturlosen deutschen Wirtschaftsstrafrechts leisten.

Teil 1 Einleitung › C. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung › II. Gang der Untersuchung

II. Gang der Untersuchung

20

Den Rahmen der Untersuchung bilden die für das Verhältnis der Begriffe Vermögensnachteil und Vermögensschaden in Betracht kommenden Möglichkeiten. Nach einer ersten Analyse kommen vier mögliche Varianten in Betracht.

Den Ausgangspunkt bildet die herrschende Vorstellung eines Gleichlaufs der beiden Begriffe (Rn. 24 ff.). Diese wird im Rahmen der Untersuchung wegen ihrer scheinbaren Unumstößlichkeit und Absolutheit als „Dogma der Identität“ bezeichnet. Bei der Darstellung des status quo wird mit der Untersuchung des Begriffs des Vermögensschadens als Angelpunkt des „Dogmas der Identität“ begonnen (Rn. 25 ff.). Dabei wird in einem ersten Schritt die Grundlage einer Begriffsdefinition gelegt, der Vermögens- und Schadensbegriff erläutert sowie das Prinzip der Gesamtsaldierung eingeführt. In einem zweiten Schritt werden dann die Sonderformen der Schadensermittlung, individueller Schadenseinschlag und Zweckverfehlungslehre, kritisch gewürdigt und die Rechtsfigur der „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ eingeführt, deren vielschichtige Interpretationsmöglichkeiten und Unwägbarkeiten anhand der relevanten Fallgruppen dargelegt. Es wird zu zeigen sein, dass sich dabei ein diffuses Bild unklarer dogmatischer Strukturen und unterschiedlichster Kriterien in den verschiedensten Fallgruppen ergibt. Gleichsam wird auch die der Rechtsfigur innewohnende Extensionsanfälligkeit aufgezeigt. Im Rahmen der nachfolgenden Untersuchung des Begriffs des Vermögensnachteils (Rn. 211 ff.) werden die Schwächen der gegenwärtigen Dogmatik durch die Darstellung der relevanten Fallgruppen ebenfalls deutlich.

Die zweite Möglichkeit des Verhältnisses ist eine Ausweitung des untreuerechtlichen Nachteilsbegriffs über die Grenzen des Vermögensschadens hinaus (Rn. 276 ff.). Diese Entwicklung ist v.a. in einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Untreue durch Bildung von sog. schwarzen Kassen festzustellen, die einer ausführlichen Prüfung unterzogen werden. Einen besonderen Schwerpunkt soll dabei aufgrund seiner Bedeutung das Urteil zur Siemens-Korruptionsaffäre darstellen.

Der darauf folgende Abschnitt widmet sich der Möglichkeit einer Restriktion (Rn. 324 ff.). Dabei werden zwei Restriktionsansätze unterschieden, wobei der erste zur Aufrechterhaltung des „Dogmas der Identität“ führt, während der andere dieses aufgibt.

Als dritte Möglichkeit des Verhältnisses kommt zunächst eine beiderseitige Einschränkung der Begriffe auf einen klar fassbaren Begriffskern unter Beibehaltung des „Dogmas der Identität“ in Betracht. Im Mittelpunkt steht hier eine Untersuchung des Verfassungsrechts (Rn. 326 ff.). Dabei werden zunächst die relevanten verfassungsrechtlichen Prinzipien dargestellt und ihre jeweiligen Auswirkungen auf die Begriffe Vermögensnachteil und Vermögensschaden sowie die Anerkennung einer Tatvollendung durch Vermögensgefährdung untersucht. Unter der Federführung des Verfassungsrechts wird dann eine verdeutlichende Definition der Begriffe entwickelt. Im Anschluss wird deren Notwendigkeit auch aus wirtschaftspolitischer (Rn. 432 ff.) und strafrechtspolitischer Perspektive (Rn. 448 ff.) nachgewiesen.

Als vierte und letzte Möglichkeit des Verhältnisses kommt, ausgehend von der restriktiven Definition, abschließend noch ein engeres Verständnis des Begriffs des Vermögensnachteils in Betracht (Rn. 484 ff.).

Durch Auswertung der bezüglich der vier Möglichkeiten gewonnenen Erkenntnisse wird anschließend ein Gesamtergebnis zum Verhältnis der Begriffe Vermögensnachteil und Vermögensschaden formuliert, dieses Verhältnis sodann „neu“ interpretiert (Rn. 539 ff.), bevor im Anschluss die Auswirkungen dieser Neuinterpretation dargestellt werden (Rn. 543 ff.).

Dabei werden sowohl die eingangs erwähnten Veränderungstendenzen im Strafrecht, als auch die Vorteile der vorgenommenen Konturierung im Hinblick auf Wissenschaft und Praxis zusammenfassend erläutert. Letztlich wird auch die Frage nach der Existenzberechtigung der Figur der „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ beantwortet. Im Rahmen dessen wird auch ein Blick auf die Betrugs- und Untreuekodifikationen anderer europäischer Staaten geworfen. Abschließend werden die Ergebnisse auf die im Rahmen der Untersuchung behandelten Fallgruppen angewendet sowie ein Ausblick auf die zu erwartende strafrechtliche Aufarbeitung der Weltwirtschaftskrise gewagt.

Teil 4 (Rn. 632 ff.) beinhaltet dann abschließend eine Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung.

Teil 2 Das Verhältnis der Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil – die 4 Möglichkeiten einer Verhältnisbildung

Inhaltsverzeichnis

A. Heutiges Verständnis – Das „Dogma der Identität“ von Vermögensschaden und Vermögensnachteil (1. Möglichkeit)

B. Ausweitung des Begriffs des Vermögensnachteils durch die neuere Rechtsprechung (2. Möglichkeit)

C. Erfordernis restriktiver Anwendung der Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil (3./4. Möglichkeit)

D. Gesamtergebnis: Neuinterpretation des Verhältnisses der Begriffe Vermögensschaden und Vermögensnachteil

21

Vermögensschaden und Vermögensnachteil sind die jeweiligen tatbestandlichen Erfolge der wirtschaftsstrafrechtlichen Tatbestände Betrug (§ 263 StGB) und Untreue (§ 266 StGB). Einerseits muss der Täter das Vermögen eines anderen „beschädig[en]“, andererseits demjenigen, „dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufüg[en]“. Unklar ist, wie sich die beiden Begriffe zueinander verhalten, in welchem Verhältnis sie stehen. Dazu lassen sich zunächst drei Gestaltungsmöglichkeiten unterscheiden.

22

Man könnte meinen, dass ausgehend von der rein sprachlichen Divergenz „Schaden“ auf der einen und „Nachteil“ auf der anderen Seite mit diesen nur etwas Unterschiedliches gemeint sein kann. So kann der Begriff des Nachteils entweder weiter oder enger als der des Schadens ausgelegt werden, wobei der Wortlaut wohl eher auf Ersteres hindeuten mag.[1] Trotz der begrifflichen Unterscheidung sind Rechtsprechung und Literatur aber seit jeher von einer Identität der beiden Begriffe ausgegangen.[2] Stimmt man dem zu, sind aber wiederum verschiedene Abstufungen der Begriffsinhalte möglich, da die Begriffe trotz ihrer Identität enger oder weiter interpretiert werden könnten. Letztlich kommt es aber auch dann, wenn man den Begriffen einen unterschiedlichen Inhalt beimisst, jeweils auf den Vergleichsmaßstab, den Inhalt des jeweiligen Konträrbegriffs an, so dass ausgehend davon unzählige Möglichkeiten des Verhältnisses der Begriffe existieren.

23

Die vorliegende Untersuchung geht diesbezüglich von vier zentralen Möglichkeiten aus:

1. | Möglichkeit: Identität der beiden Begriffe in ihrer Auslegung durch die ganz herrschende Meinung: „Dogma der Identität“ (Rn. 24 ff.)
2. | Möglichkeit: Ausweitung des Nachteilsbegriffs über die herrschende Dogmatik zum Begriff des Vermögensschadens hinaus (Rn. 276 ff.)
3. | Möglichkeit: Einschränkung beider Begriffe unter Aufrechterhaltung des „Dogmas der Identität“ (Rn. 325 ff.)
4. | Möglichkeit: Restriktion allein des Nachteilsbegriffs über eine bereits beim Begriff des Vermögensschadens vorgenommene Einschränkung hinaus (Rn. 484 ff.)

Anmerkungen

[1]

So u.a. Satzger/Schluckebier/Widmaier/Saliger § 266, Rn. 53.

[2]

Vgl. zu Nachweisen zum „Dogma der Identität“ Rn. 24.

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