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Impreso en España

Primera edición: octubre, 2021

ISBN: 9788418996917

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A mis padres

A Alberto

A mi hijo Miguel

Me decían que eran necesarios unos muertos

para llegar a un mundo donde no se mataría.

Albert Camus. La caída.

ÍNDICE

Abreviaturas

Introducción

PARTE I

Contexto internacional de la prohibición de la tortura y el deber de erradicación de la misma

1. Marco jurídico de la prohibición de la tortura

1.1. Sucinta exposición del contexto internacional

1.1.1. Normativa internacional

1.1.2. Normativa europea

PARTE II

Evolución en el tratamiento jurídico de la tortura

2. De instrumento legítimo a figura delictiva

2.1. Antecedentes históricos

2.2. La tortura en el Código Penal vigente

2.2.1. Las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre

2.2.2. La tortura en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

PARTE III

La tortura en el ordenamiento jurídico

3. Tipos penales previsto en el Código Penal

3.1. El delito especial de tortura del artículo 174.1 CP

3.2. Delimitación del ámbito específico de aplicación del artículo 174.2 CP en relación con el artículo 533 CP

3.3. El tipo especial residual de atentado contra la integridad moral de las personas (art. 175 CP)

3.4. El tipo especial de comisión por omisión (art. 176 CP)

3.5. Reglas concursales (art. 177 CP)

PARTE IV

Conclusiones finales

Bibliografía

ABREVIATURAS

AA VV: Varios autores.

ACNUDH: Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

AP: Audiencia Provincial.

APT: Asociación para la Prevención de la Tortura.

AN: Audiencia Nacional.

Art.: Artículo.

ATS: Auto del Tribunal Supremo.

BOE: Boletín Oficial del Estado.

CADHP: Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

CE: Constitución Española.

CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos.

CEPT: Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura.

CCT: Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

CDH: Comité de Derechos Humanos.

CGPJ: Consejo General del Poder Judicial.

Cit.: Citada.

CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

CIPST: Convención Interamericana para la Prevención y Sanción de la Tortura.

Comisión ADHP: Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

Comité EPT: Europeo para la Prevención de la Tortura.

Coord.: Coordinador/es.

Corte ADHP: Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CPT: Comité Contra la Tortura.

CPPT: Convención para la prevención y prohibición de la Tortura.

CVDT: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Dir.: Director/a.

DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos.

ECIJ: Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

FJ.: Fundamento jurídico.

IVAK/CREI: Instituto Vasco de Criminología.

LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal.

LO: Ley Orgánica.

LOFCS: Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Ob.: Obra.

ONU: Organización de las Naciones Unidas.

OSC VV: Varias organizaciones de la sociedad civil.

P.: Página.

PB ONU EFAFF: Principios Básicos de la ONU sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley.

PCP: Proyecto de Código Penal.

PFCCT: Protocolo Facultativo de la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes.

PIDCP: Pacto Internacional de derechos Civiles, Sociales y Políticos.

Pp.: Páginas.

RD: Real Decreto.

RET: Relator Especial de Naciones Unidas para la Tortura.

RTEDH: Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial.

SCEPT: Subcomité Europeo Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes.

SCorteIDH: Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ss.: Siguientes.

SSTHED: Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.

STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STPIY: Sentencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

STS: Sentencia del Tribunal Supremo.

TC: Tribunal Constitucional.

TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TPIY: Tribunal Penal para la ex Yugoslavia.

TS: Tribunal Supremo.

UNAM: Universidad Nacional Autónoma de México.

UPV: Universidad del País Vasco.

Vol.: Volumen.

INTRODUCCIÓN

En el Estado de derecho la configuración del ius puniendi está indisoluble y doblemente unida a la concepción misma del hombre —y de su dignidad— y a la división y reparto de poder en que se fundamenta la relación individuo-Estado. En este sentido, su fundamento no es otro que la protección del hombre frente al uso y abuso de la fuerza por parte de sus semejantes, y evolutivamente frente a cualquier otra forma de abuso de poder, así como la promoción y garantía de los derechos y libertades que son inherentes al ser humano. Por ello, el derecho no es solo el fin sino también el medio; no es solo el mundo abstracto sino también el real; no es, en fin, solo la suma de ideas, derechos y esferas de libertad, sino también el conjunto de mecanismos, instituciones y construcciones jurídicas concretas que tienden a materializarlas.

De tal forma que, si el individuo agrupado históricamente en forma de comunidad ha cedido su poder y fuerza individual al Estado, es a fin de dar consecución a aquel originario pacto mediante el cual el hombre renunció a la defensa privada a cambio de la salvaguarda y seguridad, por parte del Estado, de los bienes jurídicos necesarios para su desarrollo. Solo en estos términos el ius Puniendi es legítimo y solo bajo estas premisas halla justificación la imposición de sanciones por parte de los poderes públicos.

Sin embargo, la historia demuestra que lejos de ser una excepción los abusos por parte del Estado han sido casi una constante desde sus mismos orígenes, cuya consecuencia principal ha generado la más apasionada de las luchas del hombre frente a los poderosos en pro de hacer valer su libertad y dignidad.

De esta forma, la conquista de los derechos del hombre como ciudadano es, quizás, uno de los más bellos episodios de la historia que encierra a su vez el fundamento último y finalidad de todo Estado de derecho, esto es, la protección y promoción de los derechos humanos.

La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 5: «Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes», configurándose así la tortura, en su dimensión internacional, como una prohibición absoluta e incondicional y como una obligación indispensable para la materialización de los derechos humanos.

La indisponibilidad de la prohibición de la tortura por los Estados es tal, que independientemente de su reconocimiento expreso o formal, se hallan sujetos a la misma desde el momento en que aquella se configura no solo como una norma consuetudinaria de ius cogens¹, sino también como un precepto escrito de carácter general y de necesario cumplimiento.

Sin embargo, pese a lo anterior, el momento en el que la tortura sea erradicada dista aún mucho de estar cerca, siendo numerosas las instancias internacionales que han puesto de manifiesto y han denunciado la vigencia de tales prácticas en múltiples países, entre los cuales se encuentra España. En este sentido resultan reveladoras, por un lado, las numerosas denuncias efectuadas por asociaciones humanitarias, colectivos profesionales, grupos de apoyo a las personas presas, así como por las propias víctimas y sus familiares; y por otro, los rotundos informes sobre esta cuestión elaborados por el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y Penas o Tratos inhumanos o degradantes, el Relator Especial sobre la cuestión de la Tortura, el Comité Internacional de la Cruz Roja, Amnistía Internacional, Human Rights Watch o la Coordinadora para la Prevención del Delito de Tortura, por poner solo algunos ejemplos.

La utilización tan absolutamente ilegítima de la fuerza por parte del Estado, a través de los funcionarios públicos que la ejecutan, es tal, que la lesión que genera este delito es doble: la ya comentada, que implica la conculcación del fundamento último del Estado de derecho —al utilizarse la violencia con fines ajenos a la salvaguarda de la convivencia pacífica y la protección de la persona— y la ejercida sobre la víctima, que instrumentalizada y cosificada de forma absoluta, pasa a ser objeto de la más terrible crueldad, precisamente por las personas que están obligadas por ley a protegerla y ampararla.

Por todo ello, resulta absolutamente necesario que los poderes públicos se hagan responsables últimos de la ejecución de estas prácticas; no solo porque la actuación se lleva a cabo por funcionarios públicos, sino porque la dejación y negligencia en la asunción de tal deber es lo que de facto posibilita el mantenimiento de la impunidad de tales delitos y la imposibilidad de dar cumplimiento a la prohibición absoluta de la tortura y al deber de erradicarla.

Como apunta la Comisión para el Esclarecimiento Histórico en el Caso Guatemala: «durante los años del enfrentamiento armado la incapacidad del Estado guatemalteco para aportar respuestas a las legítimas demandas y reivindicaciones sociales desembocó en la conformación de una intrincada red de aparatos paralelos de represión que suplantaron la acción judicial de los Tribunales, usurpando sus funciones y prerrogativas. Se instauró, de hecho, un sistema punitivo ilegal y subterráneo, orquestado y dirigido por las estructuras de la Inteligencia Militar (…) El sistema judicial del país, por su ineficacia provocada o deliberada, no garantizó el cumplimiento de la ley, tolerando y hasta propiciando la violencia. Por omisión o acción, el poder judicial contribuyó al agravamiento de los conflictos sociales en distintos momentos de la historia de Guatemala. La impunidad caló hasta el punto de apoderarse de la estructura misma del Estado, y se convirtió tanto en un medio como en un fin. Como medio, cobijó y protegió las actuaciones represivas del Estado, así como las de particulares afines a sus propósitos, mientras que, como fin, fue consecuencia de los métodos aplicados para reprimir y eliminar a los adversarios políticos y sociales».

En sentido parecido, autores como PETERS subrayan la existencia de complejos mecanismos implicados en la consecución de las prácticas de la tortura, de forma tal que el torturador no siempre es una persona perversa y sádica, sino que se trata, en la mayoría de los casos, de sujetos al servicio de un sistema político autoritario en el que la violencia sirve de pleno apoyo a las necesidades políticas de quienes están en el poder².

De ahí que sea preocupante la existencia e instauración de la violencia estatal, pues una vez asentada toma forma y cuerpo propio no yendo nunca a menos, sino a más. Y de ahí también que sea fundamental extremar las precauciones ante discursos e ideologías extremas, muy en auge en la actualidad, que construyen socialmente al delincuente en una dinámica de criminalización del diferente, en la que casi siempre resulta el enemigo quien curiosamente está más castigado por el sistema.

Por todo lo anterior, este libro pretende mostrar el verdadero alcance y significado de la prohibición penal de la tortura, tanto en el plano internacional, como en el ordenamiento jurídico interno, en este último caso a través del desarrollo y análisis de los diferentes tipos penales que regulan el delito de tortura, así como de los elementos que los conforman. Específicamente he pretendido:

—Analizar si la prohibición de la tortura a nivel internacional resulta respetada en la forma absoluta en que ha de serlo, tanto desde el punto de vista teórico-jurídico, como en su configuración práctica relativa a los instrumentos y métodos de garantía, defensa y prevención de la misma.

—Considerar el valor jurídico, la efectividad y el grado de aplicación de los instrumentos jurídicos internacionales que la regulan.

—Examinar la protección internacional otorgada al bien jurídico de integridad moral y en particular, si este resulta totalmente protegido cuando es lesionado a través de la tortura.

—Comprobar en qué medida en el ordenamiento jurídico español se cumple con el deber de erradicación de la tortura y, en particular, analizar si resulta o no satisfactorio el tratamiento que otorga el Código Penal.

Para ello, el libro se divide en cuatro partes: en la primera se expone el marco jurídico internacional y las específicas líneas de protección de los sistemas regionales contra la tortura: singularmente el Sistema Interamericano de protección contra la tortura, el Sistema Africano y el Sistema Europeo; señalándose sus principales deficiencias y problemas de cumplimiento.

En la segunda parte se muestra de forma sucinta la evolución que ha habido en el tratamiento jurídico de la tortura: desde el antiguo Egipto hasta Grecia y Roma, en que lejos de estar prohibida se imponía su utilización desde las instancias públicas; pasando por la Ilustración, momento en el cual algunos autores comienzan a alzar su voz contra la pervivencia de la misma; hasta llegar finalmente a la Codificación, punto de arranque de la vigente configuración de la tortura.

En nuestro ordenamiento jurídico interno habrá que esperar hasta 1977 para que se prohíba de forma expresa la misma mediante la tipificación del delito de tortura, en la que es, por cierto, la primera proposición de ley de las Cortes Generales surgidas tras las elecciones democráticas del año 1977.

En la tercera parte del libro se analiza el tratamiento jurídico de la tortura en el ordenamiento jurídico español, tanto en lo que se refiere al análisis de los tipos penales existentes como en lo referente a las principales líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Por último, y en correlación a los objetivos citados se exponen de forma sucinta las conclusiones halladas.

La sistemática seguida ha consistido en el estudio, análisis y comparativa de los principales textos legales, tanto internacionales como internos, y en este último caso, los que abarcan desde el primer Código Penal de 1928, hasta la última de las leyes que introducen modificaciones en el Título VII del CP: De la tortura y otros delitos contra la integridad moral, esto es, la Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Asimismo, he examinado y estudiado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia a través de su propio «Buscador de Jurisprudencia Constitucional»; la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo utilizando la «Base de Datos CENDOJ» del propio Tribunal; y múltiples sentencias del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La investigación ha incluido la lectura y análisis de la principal bibliografía existente en torno a la tortura, incluyendo obras monográficas, manuales de estudio sobre la parte especial del Derecho penal y guías jurisprudenciales; así como artículos doctrinales sobre la tortura contemplada no solo desde el punto de vista jurídico penal, sino también desde ámbitos como la criminología, la victimología e incluso la antropología, la ética o la psicología.

______________________________

¹ «El concepto de ius cogens encuentra su origen en el Derecho Romano, pasando, a través de la teoría del derecho natural, al derecho común, utilizándose a lo largo de la Edad Media y moderna para designar a las normas imperativas, es decir, aquellas normas que fijan o prohíben determinadas conductas sin posibilidad de exclusión por las partes», en AGUILAR CAVALLO, G.: «El reconocimiento jurisprudencial de la tortura y de la desaparición forzada de personas como normas imperativas de derecho internacional público», Revista Iuris et Praxis, n.º 12, 2006, pp. 117-154.

² PETERS, E.: La tortura, Madrid, Alianza Editorial, 1987, p. 245 y ss.

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