Claves del derecho de redes empresariales

Business Networks Law Keys

Juan Ignacio Ruiz Peris

Director

Claves del derecho de redes empresariales

Business Networks Law Keys

UNIVERSITAT DE VALÈNCIA

2017

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© Los autores, 2017

© De esta edición: Publicacions de la Universitat de València

Primera edición, 2017

puv.uv.es

publicacions@uv.es

Diseño y composición: Addenda, 08010 Barcelona www.addenda.es

ISBN: 978-84-9133-068-4

Índice

PRÓLOGO

Juan Ignacio Ruiz Peris

ASPECTOS GENERALES DE LAS REDES EMPRESARIALES

GENERAL ASPECTS OF THE BUSINESS NETWORKS

CAPÍTULO 1. BUSINESS NETWORKS AS A LEGAL EXPLANATORY FRAMEWORK

Juan Ignacio Ruiz Peris

I. Introduction

II. Conceptual regulatory problem-s

a. The need of a legal regulation of business networks as a tertium genus between contract and association.

b. The question of the network interest

c. Hierarchy and market from the legal point of view

d. Characteristics of business networks

III. Direction - members’ problems and horizontal members problems

a. Direction power, control and authorisation

b. Network’s governance

c. Ius variandi

d. Encroachment, virtual encroachment and tortius interference

IV. Network - third problems

a. Direct action

b. Bankruptcy in networks

V. Network and public interest problems

a. Abuse of dependence in networks

b. Ancillary Restraints doctrine and networks

VI. Some final words

CAPÍTULO 2. NETWORK CONSTITUTIONS: A RESPONSE TO THE CRISIS?

Gunther Teubner

Introduction

Thesis # 1: Constitutional Functions: Constitutive and Limitative Rules

Thesis # 2: Externally Enforced Constitutional Self-Restraint

Thesis # 3: Constitutional Structures: Double Reflexivity and Binary Meta-Coding

1. Structural Coupling of Reflexive Mechanisms

2. Binary Meta-coding of the Corporate Constitution

Thesis # 4: Constitutional Institutions: Private and Public Codes in an Ultracycle

1. The Inversion of Nation State Hierarchies

2. Hypercycle and Ultracycle

3. Learning Pressures: Internal Self-limitations due to External Constraints

CAPÍTULO 3. RÉGIMEN DE DIVERSAS ACTIVIDADES EN REDES EMPRESARIALES

Peter Krebs y Stefanie Jung

I. Introducción

II. Situación actual

III. Nuevos hallazgos económicos

IV. La estructura de las redes empresariales

1. Redes empresariales con una estructura simple

2. Redes empresariales con estructura compleja

2.1. Nivel Marco

2.2. Nivel de proyecto

2.3. Nivel de subproyecto/ nivel individual

2.4. Nivel de actividad

2.5. Nivel de módulo

V. Sistema de reglas

VI. Instrumentos de gobernanza

1. Resumen

2. Gobernanza blanda

3. Instrumentos de gobernanza dura

3.1. Corporación

3.2. Contratos

3.3. Relaciones de complacencia

4. Idoneidad de los instrumentos de gobernanza

4.1. Funcionamiento de las redes empresariales como punto de partida

4.2. La implementación de las reglas en sistema de gobernanza multinivel

VII. Ejemplo semi-ficcional de una estructura de gobernanza

1. Marco

2. Proyectos

3. Actividad

4. Conclusiones

VIII. Hallazgos

CAPÍTULO 4. NETWORKS’ FINANCING: WHICH PERSPECTIVES?

Paola Iamiceli

1. Introduction

2. Do inter-firm networks make enterprises’ access to finance harder?

3. Do contractual networks make enterprises’ access to finance harder?

4. Networks’ financing in practice: recent examples from the Italian landscape

4.1. The legal framework and the asset structure of the Italian “network contract”

4.2. A case in the construction sector

5. Internal financing in contractual and organizational networks: which perspectives?.

6. Contractual networks and access to bank financing

7. Concluding remarks

CAPÍTULO 5. COOPERATION AND COMPETITION DYNAMICS OF BUSINESS NETWORKS: STRATEGIC MANAGEMENT PERSPECTIVE

Sascha Albers

1. Introduction

2. Business Networks and Strategic Management

3. Business Network Dynamics

3.1. Competition in Network Formation

3.2. Competition in Network Composition

3.3. Competition in Network Governance

3.4. Summary

4. Conclusion and Relations to Business and Competition Law

References

CAPÍTULO 6. ESTRUCTURAS DE GOBERNANZA EN REDES EMPRESARIALES

Peter Krebs y Stefanie Jung

1. Introducción

2. Abriendo la caja negra

3. Nuevos hallazgos económicos

4. La estructura de las redes empresariales

4.1. Redes empresariales con una estructura simple

4.2. Redes empresariales con una estructura compleja

4.2.1. Nivel del marco

4.2.2. Nivel de proyecto

4.2.3. Subproyecto/nivel individual

4.2.4. Nivel de actividad

4.2.5. Nivel módulo

4.2.6. Estructura de gobernanza compleja de redes empresariales observada

4.2.7. Administración

5. Sistema de reglas

6. Instrumentos de gobernanza

6.1. Visión de conjunto

6.2. Instrumentos de gobernanza blanda

6.3. Instrumentos de gobernanza duros

6.3.1. Sociedad

6.3.2. Contratos

6.3.3. Relación acomodaticia

6.4. Reglas consuetudinarias y prácticas generales

6.5. Idoneidad de los instrumentos de gobernanza

6.5.1. Funcionamiento de las redes comerciales como punto de partida

6.5.2. Aplicación de las normas en el sistema de gobernanza multinivel

7. Sanciones

8. Ejemplo semificticio de una estructura de gobernanza

8.1. Marco

8.2. Proyectos

8.3. Actividad

8.4. Conclusiones

8.4.1. Hallazgos

CAPÍTULO 7. LAS FORMAS AGREGATIVAS PARA LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS. UNA COMPARACIÓN CON EL MODELO ALEMÁN

Francesco Romano

I. El contrato de red en el ordenamiento italiano

II. El contrato de red: un volante para el desarrollo de las PYMEs y para la economía europea

III. La evolución del sistema productivo alemán, el nacimiento del Clúster

IV. La disciplina de la integración el GesetzgegenWettbewerbsbeschränkungen (GWB).

V. La GesellschaftbürgerlischenRechts (GbR)

VI. Contrato de red y GbR. La importancia de la comparación

CAPÍTULO 8. REDES EMPRESARIALES Y LA DICOTOMÍA Y EL CARÁCTER ESTÁTICO DEL DERECHO DE COMPETENCIA, LA COMBINACIÓN DE UN CONTROL DE CONDUCTA DINÁMICO Y LA ESTRUCTURAL COMO UN ENFOQUE SUPERADOR

Marion Schultes

I. Introducción

II. Definición de redes empresariales

III. Posibles limitaciones de la competencia por parte de las redes empresariales

1. Coordinación y ajuste de actividades económicas

1.1. Dentro de las redes empresariales

1.2. En áreas no conectadas a la red

2. Efectos de grupo

3. Efectos del networking

4. Formación de las barreras al acceso a los mercados

5. Establecimiento o imposición de una posición dominante en el mercado

6. Concentración de mercado

IV. Las posibles limitaciones a la competencia por parte de las redes empresariales y el problema de la dicotomía del derecho de competencia

V. Un control de conducta y estructura dinámico y combinado como solución al enfoque del problema dicotómico y estático

LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL ESPAÑOL

THE PROPOSAL OF SPANISH COMMERCIAL CODE

CAPÍTULO 9. LAS CLAVES DE LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL

Ricardo Alonso Soto

I. Preliminar

II. Cuestiones que plantea una regulación de los contratos de distribución comercial

2.1. Necesidad de la regulación

2.2. Forma de regular

2.3. Carácter imperativo o dispositivo de las normas

III. Características generales de la regulación proyectada

IV. Ámbito de aplicación de las normas

4.1. Contratos incluidos

4.2. Exclusiones

4.3. Definición de los diferentes tipos contractuales

V. Contenido de la regulación de los contratos de distribución comercial

5.1. Planteamiento general

5.2. Cuestiones básicas en materia de regulación común

5.3. Normas específicas para algunas modalidades contractuales

VI. Extinción de los contratos de distribución

VII. La aplicación del derecho de la competencia

CAPÍTULO 10. LA CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO MERCANTIL

Pilar Perales Viscasillas

I. Introducción

II. El carácter imperativo de las normas sobre conclusión del contrato de distribución

III. Deberes precontractuales (artículo 543-4 PCM)

3.1. El deber de información previa

3.1.1. Naturaleza Jurídica

3.1.2. Comparación con la información previa del RD 201/2010 para el contrato de franquicia

3.1.3. Valoración crítica del art. 543-4 PCM: La aplicación generalizada del deber de información previa

3.2. El deber de confidencialidad

3.2.1. Tipo de información sometida al deber de confidencialidad

3.2.2. Incumplimiento del deber de confidencialidad

3.2.3. El deber de confidencialidad tras la perfección del contrato

3.2.4. Excepciones al deber de confidencialidad

IV. Formalización del contrato por escrito (art. 543-5 PCM)

Bibliografía

CAPÍTULO 11. LA FACULTAD DE RESOLUCIÓN POR CAUSA CONCURSAL EN LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN: PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL

Rafael Lara González

I. Exordio

II. La regla general en la Ley concursal

III. El contrato de mandato se extingue por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario (art. 1.732-3º CC)

IV. ¿El contrato de comisión se extingue por concurso o insolvencia del comitente o del comisionista?

V. La facultad de la parte in bonis de denunciar el contrato tras la declaración de concurso de la contraparte en el contrato de agencia

VI. La facultad de resolución por causa concursal en los contratos de distribución

VII. Conclusiones

CAPÍTULO 12. ANÁLISIS COMPARADO DEL CONTENIDO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA ENTRE EL BORRADOR DEL MARCO COMÚN DE REFERENCIA Y LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL

Javier Lete Achirica y Ricardo Pazos Castro

I. Introducción

II. Concepto y clases

III. Deberes precontractuales

IV. Contenido: las obligaciones de las partes

1. Introducción

2. Las obligaciones del franquiciador

3. Las obligaciones del franquiciado

V. Extinción del contrato

1. El Borrador del Marco Común de Referencia

2. La Propuesta de Código Mercantil

VI. Conclusiones

Bibliografía

DERECHO CONTRACTUAL

CONTRACT LAW

CAPÍTULO 13. LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA EN LA CONCESIÓN MERCANTIL Y EL CONCURSO DEL PROVEEDOR

Silvia Gómez Trinidad y Judith Morales Barceló

I. Introducción

II. El contrato de concesión mercantil como contrato de colaboración entre empresarios

III. El contrato de concesión mercantil y su atipicidad

3.1. La regulación de los contratos de distribución contenida en la Propuesta de Código Mercantil

3.2. La extinción del contrato de distribución en exclusiva y las indemnizaciones a percibir por parte del distribuidor

3.2.1. Las posibles causas de extinción del contrato de distribución en exclusiva

3.2.2. El derecho a indemnización del distribuidor: la indemnización por clientela

IV. El concurso de acreedores como posible causa de extinción

4.1. Régimen previsto en la Ley Concursal

4.1.1. Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas

4.1.2. La declaración de concurso como justa causa de resolución

4.1.3. La resolución del contrato admitida por la ley: casos excepcionales

4.3. La Propuesta de Código de Comercio y el proyecto de Ley de Contratos de Distribución y la extinción del contrato

Bibliografía

CAPÍTULO 14. DERECHO ALIMENTARIO Y DERECHO CONTRACTUAL ESPAÑOL

Anselmo Martínez Cañellas

I. Introducción

II. Normas de seguridad alimentaria y efectos sobre los contratos

1. Dualidad de calificación y de consecuencias jurídicas un mismo hecho contrario a la seguridad alimentaria

2. Utilización de criterios de seguridad alimentaria para calificar un alimento como inadecuado contractualmente

III. La inadecuación de un alimento para su comercialización justifica la resolución del contrato de compraventa y la falta de pago del precio del comprador

IV. La incertidumbre causada por la alteración del la fecha de caducidad de los alimentos implica un incumplimiento del contrato

1. La importancia de la prueba pericial en los incumplimientos contractuales derivados de incumplimientos de normas de seguridad alimentaria

2. La seguridad alimentaria como uno de los elementos característicos y definitorios de los alimentos

V. La inclusión expresa de exigencias de seguridad alimentaria en los contratos

VI. Conclusiones

CAPÍTULO 15. PROTECTING WEAKER PARTIES IN (DOMESTIC AND TRANSNATIONAL) DISTRIBUTION NETWORKS: RECENT DEVELOPMENTS IN FRENCH LAW

Sandrine Clavel

Introduction

I. Improving the remedies

1. Parties’ claims

2. “Action du Ministre”

II. Re-Considering the personal and Territorial Scopes of Legislation

1. Personal scope

2. Territorial scope

CAPÍTULO 16. TERMINATION OF DISTRIBUTION AGREEMENTS IN PORTUGUESE LAW: JURISPRUDENCE ON NOTICE PERIODS AND COMPENSATION OF GOOD-WILL

Alexandre Libório Dias Pereira

I. Introduction: legal framework of distribution contracts

II. Agency contract - legal definition and basic elements

1. Market prospection and contract negotiation

2. Eventual powers of representation

3. Acting on behalf (and in the interest) of the principal with autonomy and stability, exclusivity not required

III. Commercial concession basic features

IV. Franchising elements and features

V. Termination of distribution agreements upon notice

VI. Compensation of good-will

Selected bibliography

CAPÍTULO 17. MASTER FRANCHISE AGREEMENT: MAIN OBLIGATIONS OF MASTER IN SPANISH LAW

Jaume Martí Miravalls

I. Introduction

II. The agreement’s economical function

III. Contractual structure of the economic operation

IV. Essential elements of the contract in Spanish law

V. Main obligations of master

1. Obligation to conclude franchise agreements

2. Payment obligations: initial fee, royalties and minimum fee (legal nature and consequences)

3. Obligations of their double role as master and franchisor

a) Obligations of their role as master: the development schedule

b) Obligations of their role as franchisor

VII. Conclusions

CAPÍTULO 18. THE “RECOVERY PERIOD RULE” AND ITS IMPLEMENTATION UNDER ITALIAN LAW

Andrea Nervi

CAPÍTULO 19. LOS DEBERES FIDUCIARIOS COMO INSTRUMENTO PARA LA GOBERNANZA DE UNA RED DE DISTRIBUCIÓN

Carlos Gómez Asensio

I. Contextualización del sector de la distribución comercial

II. Principales retos jurídicos planteados por los contratos de distribución

II.1. Retos derivados del carácter duradero de los contratos de distribución

II.2. Retos derivados de la integración de las prestaciones empresariales entre los miembros de una red de distribución

II.3. El carácter intuitu de las relaciones entre los miembros de una red de distribución

III. La previsión de deberes generales de conducta para los miembros de una red de distribución

IV. Fundamento de la consideración como fiduciarios de los miembros de una red de distribución

IV.1. La gestión de negocios ajenos

IV.2. La representación como relación de gestión

IV.3. La dimensión gestora de la actuación de las partes en los contratos de distribución. La consideración como fiduciarios de los miembros de una red de distribución

V. Los deberes fiduciarios como límite y como garantía de la actuación de las partes en los contratos de distribución

VI. Bibliografía

CAPÍTULO 20. EL CONTRATO DE COMISIÓN-AFILIACIÓN

Pablo Jarne Muñoz

I. Introducción

II. El binomio comisión-afiliación

III. La comisión-afiliación, una figura problemática

IV. En concreto, las posibilidades que ofrece la comisión-afiliación en relación con los stocks

V. La cuestión de la fijación de precios

VI. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO 21. CUESTIONES LITIGIOSAS EN EL ÁMBITO DE LA DISTRIBUCIÓN

María-Cruz Lascorz Collada

I. Introducción

II. Desarrollo de las cuestiones litigiosas

1. Preliminares

2. Causas de las cuestiones litigiosas

a) La denuncia unilateral ad nutum

b) El incumplimiento contractual

3. Consecuencias de la terminación del contrato

a) Indemnización por daños y perjuicios

b) Compensación por clientela

III. Conclusión

Bibliografía

DERECHO CONCURSAL

BANKRUPTCY LAW

CAPÍTULO 22. REDES EMPRESARIALES Y ACUERDOS PRECONCURSALES DE REFINANCIACIÓN

Juana Pulgar Ezquerra

I. La reforma de la LC 22/2003 y la potenciación de la preconcursalidad

II. Concepto y clases de acuerdos de refinanciación: la graduación en la desjudicialización

III. Sobre la necesaria condición de acreedor para participar en un proceso refinanciador

IV. Escudos generales: que protegen a los acuerdos de refinanciación generales y particulares

1. Protección frente a solicitudes de concurso necesario, comunicación del 5 bis y su incidencia en el funcionamiento de la red

2. Protección frente a una eventual rescisión concursal

3. Reconocimiento del «fresh money» y financiación de empresas en crisis

V. Escudos Particulares de acuerdos de refinanciación con homologación judicial y entidades financieras acreedoras

1. Extensión de las esperas alcanzadas

2. Paralización de ejecuciones singulares

CAPÍTULO 23. EL CABEZA DE RED EN EL CONCURSO DEL DISTRIBUIDOR

Ignacio Moralejo Menéndez

I. A modo de justificación

II. Las facultades de dirección del cabeza de red

III. El cabeza de red como persona especialmente relacionada con el concursado

III.1. Introducción

III.2. La condición de socio de la concursada del cabeza de red

III.3. La red como grupo de sociedades

III.4. Apoderados generales (excurso)

III.5. El cabeza de red como administrador de la concursada

III.5.1. Introducción

III.5.2. La administración de hecho

III.5.3. El cabeza de red como administrador de derecho de la concursada

III.5.4. El cabeza de red como administrador de hecho

IV. Complicidad concursal y actuación del cabeza de red

Bibliografía

DERECHO DE LA COMPETENCIA

COMPETITION LAW

CAPÍTULO 24. UNA PANORÁMICA DEL ANÁLISIS ANTITRUST RELATIVO A LAS REDES EMPRESARIALES EN ESPAÑA

Julio Costas Comesaña

I. Concepto de redes empresariales y eficiencias en el marco del derecho de la competencia

II. Redes empresariales que no caen bajo el ámbito de aplicación de la prohibición de acuerdos colusorios

1. Redes empresariales verticales basadas en criterios cualitativos, necesarios, objetivos y no discriminatorios

1.1. Caso Gas Madrid

1.2. Caso E.ON

2. Redes de distribución de menor importancia

2.1. La regla de minimis

2.2. La práctica de la Comisión Nacional de la Competencia

2.3. La existencia de redes paralelas y la contribución del acuerdo de red al eventual efecto acumulativo de exclusión

III. Redes empresariales que pueden quedar exentas por sus eficiencias

1. Consideraciones generales

1.1. Redes empresariales verticales

1.2. Redes empresariales horizontales

IV. Redes empresariales y after markets. Especial referencia a la distribución de vehículos

1. Los servicios postventa como un mercado diferenciado

2. Los servicios postventa de vehículos

2.1. Caso Mazda

2.2. Caso Subaru

Sentencias, resoluciones, comunicaciones y doctrina citadas

CAPÍTULO 25. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y LA COMPETENCIA

Luis Berenguer Fuster

I. Introducción

II. El enfoque de la comisión europea: del ordenancismo de origen alemán al análisis económico en los contratos de distribución

III. El cambio fundamental: el Reglamento 2790/1999

IV. El Reglamento 330/2010

1. Escenarios de la exención según el poder de mercado

2. Restricciones especialmente graves y restricciones excluidas

V. Conclusiones

CAPÍTULO 26. DISTRIBUCIÓN LOGÍSTICA DE MERCANCÍAS MEDIANTE LA CREACIÓN DE EMPRESAS EN PARTICIPACIÓN. INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Fernando L. de la Vega García

I. Introducción

II. Aproximación a la actividad logística de la distribución de mercancías

1. Preliminar

2. Determinación y, en su caso, ejecución de un modelo de distribución

3. Elección y, en su caso utilización del sistema adecuado de transporte

III. Incidencia del derecho de la competencia en la creación de empresas en participación para la prestación de servicios logísticos de distribución de mercancías

1. La empresa en participación como medio para la prestación de servicios logísticos de distribución

2. Tratamiento de las empresas en participación por parte del derecho de la competencia

3. El control de la creación de operadores logísticos en participación para la distribución de mercancías

3.1. Presupuestos de activación

3.2. Criterios valorativos en el control por parte de las Autoridades Competentes

IV. Conclusiones

V. Bibliografía

CAPÍTULO 27. LA INCOMPATIBILIDAD DEL NUEVO ARTÍCULO 43 BIS DE LA LEY DEL SECTOR DE HIDROCARBUROS CON EL DERECHO COMUNITARIO DE LA COMPETENCIA

Antonio Robles Martín-Laborda

I. Introducción

II. Régimen jurídico de los contratos de distribución minorista de carburantes

1. Concurso de normas del Derecho de la competencia aplicables a la distribución de carburantes

2. La prohibición de las cláusulas que tengan incidencia en el precio de venta al público

3. La duración de los contratos

4. La inclusión de los contratos de agencia genuina

IV. Conclusiones

CAPÍTULO 28. REPARACIÓN DE DAÑOS DE ILÍCITOS ANTITRUST Y DISCLOSURE. INTERPRETACIÓN DE PFLEIDERER POR LA HIGH COURT INGLESA

Vanessa Martí Moya

I. Introducción

II. La acción de reclamación de daños principal

A. Marco legal sobre el acceso a documentos de las Instituciones

B. Acceso a los documentos confidenciales

C. La sentencia de la High Court. Commercial Chancery, de 4 de abril de 2012. Disclosure de los documentos relativos a las solicitudes de clemencia

III. Iniciativas legales actuales sobre la materia

IV. Conclusiones

CAPÍTULO 29. EL RÉGIMEN ANTITRUST DE LAS REDES DE FRANQUICIA

Javier Viciano Pastor y Jaume Martí Miravalls

I. Introducción

II. Caracterización de las redes de franquicia

III. El contrato de franquicia, el contrato de area development y el contrato de master franquicia ante el Derecho antitrust

IV. Redes de franquicia y cuota de mercado

V. Redes de franquicia y restricciones verticales

VI. Redes de franquicia y efectos positivos de ciertas restricciones: la principal novedad

VII. Redes de franquicia y restricciones accesorias

CAPÍTULO 30. DERECHO DE LA COMPETENCIA Y ACUERDOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL. ACUERDOS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO Y ACUERDOS DE ESPECIALIZACIÓN

Josu J. Sagasti Aurrekoetxea

I. Planteamiento general

II. «Redes empresariales» en el «Acquis Communautaire»

III. «Redes empresariales» y acuerdos de cooperación horizontal

III.1. Principios programáticos y ámbito de aplicación

III.2. Determinación de «competidor» y de «cooperación integrada»

III.3. Determinación del «poder de mercado»

III.4. Determinación de la «exención» ex artículo 101.3 TFUE

IV. Acuerdos de investigación y desarrollo

IV.1. Modalidades de acuerdos y mercados de referencia

IV.1.1. Mercados de productos existentes

IV.1.2. Mercados de tecnologías existentes

IV.1.3. Mercados de la innovación

IV.1.4. Determinación de las cuotas de mercado

IV.2. Restricción de la Competencia ex artículo 101.1 TFUE

IV.3. Análisis de los acuerdos de colaboración ex artículo 101.3 TFUE

V. Acuerdos de especialización

V.1. Mercados de referencia

V.2. Restricción de la Competencia ex artículo 101.1 TFUE

V.2.1. Régimen general

V.2.2. Restricción de la competencia por el objeto

V.2.3 Efectos restrictivos de la competencia

V.2.4. «Poder de mercado»

V.2.5. Resultado colusorio derivado de «costes comunes»

V.3. Análisis de los acuerdos de especialización ex artículo 101.3 TFUE

VI. Régimen jurídico de los reglamentos de exención Reglamento —UE— nº. 1217/2010, de 14 de diciembre de 2010 —RDCAID— y Reglamento —UE— nº. 1218/ 2010, de 14 de diciembre de 2010 —RDCAE—

VI.1. «Ratio Legis» y premisas

VI.2. Ámbito objetivo «positivo» de aplicación

VI.3. Ámbito objetivo «negativo» de aplicación

VI.3.1. Ámbito objetivo negativo por el objeto

VI.3.2. Ámbito objetivo negativo intrínseco o inherente

VI.4. Requisitos o condiciones para la exención

VI.5. Cómputo del umbral de la cuota de mercado y de duración de la exención

VI.5.1. Determinación del umbral de la cuota de mercado

VI.5.2. Determinación de la duración de la exención

Bibliografía básica o sumaria

I Monografías

II. Artículos y obras colectivas

Jurisprudencia

I. Tribunal de Justicia

II. Tribunal Supremo

CAPÍTULO 31. EL SECTOR DE LOS VEHÍCULOS A MOTOR. DESDE LA DISTRIBUCIÓN DE VEHÍCULOS NUEVOS HASTA EL DE PIEZAS DE RECAMBIO Y SERVICIOS POSTVENTA. EL REGLAMENTO 461/2010

Carmen Rodilla Martí

1. Análisis del mercado

1.1. Introducción

1.2. Situación económica de la industria del automóvil

2. Contexto competivo

2.1. Los dos niveles de excepciones

2.1.1. El TFUE

2.1.2. Reglamentos de exención por categorías general y específico

2.2. Marcada tendencia a la unificación de regímenes

3. Sector específico de los vehículos a motor: distribución de vehículos nuevos y servicio post-venta

3.1. En general

3.2. Reglamento 1400/2002

3.2.1. Cambios operados en el régimen por el reglamento

3.2.2. Balance general del reglamento de 2002

3.3. El reglamento 461/2010

3.3.1. Visión de conjunto

3.3.2. Tratamiento provisto por el reglamento 461/2010

4. Reglamento 330/2010 respecto de los acuerdos de distribución de vehículos a motor nuevos

4.1. Marca única

4.1.1. Circunstancias que determinan el cambio de política

4.1.2. Acuerdos exentos en virtud del Reglamento 330/2010

4.2. Distribución selectiva

5. Conclusiones

CAPÍTULO 32. EL FUNCIONAMIENTO PRÁCTICO DE LA RED DE AUTORIDADES DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ESPAÑOLAS

Francisco González Castilla

1. Planteamiento del trabajo. Los elementos de una «red de autoridades de defensa de la competencia»

2. El sistema descentralizado de aplicación del Derecho de defensa de la competencia en España

3. La aplicación del punto de conexión geográfico en la delimitación de competencias entre autoridades

4. El funcionamiento de los mecanismos de coordinación, de colaboración y de información recíproca entre autoridades

4.1. El Consejo de Defensa de la Competencia

4.2. La Junta Consultiva en materia de conflictos

4.3. La personación de la CNC en los expedientes instruidos por las autoridades autonómicas

4.4. La Red de Competencia a través de la plataforma CIRCA

5. Propuestas de mejora de los mecanismos de coordinación entre autoridades en el marco de una nueva estructura institucional

CAPÍTULO 33. LAS REDES EMPRESARIALES FRENTE A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DERIVADOS DE UNA FALTA DE ADAPTACIÓN

Carlos Gómez Asensio

I. La protección y promoción de la competencia como criterio ordenador de la normativa sobre contratación pública

II. Participación de las PYMEs en la contratación pública

II.1. Las redes empresariales en la contratación pública

III. Redes empresariales y subcontratación

III.1. La subcontratación en el Derecho español

III.2. Privilegio del grupo vs redes empresariales

A) Fundamento del privilegio del grupo

III.3. Efectos anticompetitivos para las redes empresariales

IV. Bibliografía

Prólogo

JUAN IGNACIO RUIZ PERIS

El libro que tiene en sus manos contiene un conjunto de trabajos que tienen por objeto común el tratamiento jurídico de las redes empresariales, en su mayor parte inéditos, o en otro caso publicados en fuentes de muy difícil acceso, y constituyen piezas clave del Derecho de redes empresariales.

Los trabajos aquí recopilados fueron presentados en varios Simposios y Convenios internacionales celebrados en la Universidad de Valencia en los últimos años, Simposio internacional redes empresariales y crisis económica 2011, II Congreso Internacional sobre Derecho de la Distribución y Redes Empresariales 2013, III Congreso Internacional sobre Derecho de la Distribución y Redes Empresariales 2014, que, a diferencia de otros eventos organizados desde nuestra Universidad, no habían dado lugar a una publicación autónoma.

La altura científica de los trabajos queda avalada por la reconocida trayectoria de sus autores entre los que se cuentan grandes maestros como Gunther Teubner, reputados catedráticos españoles como Ricardo Alonso, Juana Pulgar, Pilar Perales Viscasillas, Julio Costas Comesaña, o Rafael Lara y excelentes profesores extranjeros como Peter Krebs, Paola Iamicelli, Sandrine Clavel o Alexandre Liborio Pereira.

Junto a ellos se incluyen trabajos de jóvenes profesores e investigadores españoles y europeos de gran calidad.

Las contribuciones están editadas en español o en inglés, los dos idiomas oficiales de los eventos en los que fueron discutidas.

La obra se divide en varias secciones relativas a aspectos generales de las redes empresariales, dentro de la cual cabe destacar el trabajo del maestro Günther Teubner «Network constitutions: A response to the crisis?», las redes empresariales en la propuesta del Código mercantil español, y una visión de las redes empresariales desde el Derecho contractual, Derecho concursal y Derecho de la competencia.

Desde esta perspectiva, el libro contiene un conjunto de elaboraciones variadas y comúnmente originales relativas al tratamiento jurídico de las redes empresariales que completa los anteriormente publicados Hacia un Derecho para las redes empresariales 2009 y Nuevas perspectivas del Derecho de redes empresariales 2012 y que serán de especial utilidad al investigador en este campo sin perjuicio de la que pueda tener una parte relevante de los trabajos para el jurista práctico implicado en sectores como la distribución, la subcontratación y el suministro a grandes superficies.

JUAN IGNACIO RUIZ PERIS

Catedrático de Derecho mercantil

Universidad de Valencia

ASPECTOS GENERALES DE LAS REDES EMPRESARIALES

GENERAL ASPECTS OF THE BUSINESS NETWORKS

CAPÍTULO 1

Business Networks as a Legal Explanatory Framework¹

JUAN IGNACIO RUIZ PERIS

I. INTRODUCTION

Networks seem to be a natural element of organized trade.² Business networks as an economic and sociologic concept has been developed in last decades. The attention from the legal scholarship over this subject increased in the recent years in Europe.³ In fact recent works have tended to introduce that notion in the more recent pre-legislative works in European contracts Law⁴. The goal of this paper is to ask if Business networks are a different legal framework than contract and companies and if this legal framework is appropriate to solve problems that company law and contract law are unable to solve in an efficient way.

To do that I will proceed listing the main problems that may be explained and solved in a better way using the business network as a legal concept and in particular as a legal framework trying to propose some ways of solution following the network logic. I will discuss also some important concepts included in the business network legal problematic as interest or power relationship between members.

As a global study of the numerous relevant problems included in my delimitation would be impossible in these few pages I have selected some of them classifying them in conceptual problems as the role and meaning of interdependence, direction — members problems as ius variandi, horizontal members problems as encroachment, network — third problems as consumers actions against network, and network and public interest problems, as ancillary restraint doctrine.

II. CONCEPTUAL REGULATORY PROBLEMS

a. The need of a legal regulation of business networks as a tertium genus between contract and association.

As European and state members Law have not established a legal concept of business network the question of the delimitation of the object of our study remains in the constructive discussion of legal scholarship.

Business networks are organized from the legal perspective in a contractual or organizational form or in a mixed form. In all of them there is a direction — with own legal personality or not — but not a hierarchy and the relationships between members are not market relationships⁵. Contractual business networks are built over multilateral not associative contracts as the most part of strategic alliances or bilateral contracts as franchise⁶ or master franchise⁷, called in the most of the cases networks contracts. Only Italy among the European countries has introduced the concept of network contract in its law⁸ for contracts with the goal to increase the innovative capability and the competitiveness of the parties.

Networks can also be organized as an association or organization with or without own legal personality. In these cases joint ventures with corporate form, cooperatives and second degree cooperatives, groups of economic interest, consortiums, and horizontal groups are the more important cases.

Corporation is not a good framework for a network relationship. In the case of corporate joint ventures it certainly provides the parties with a veto right but the consequence is the increased risk of inoperability of the common business enterprise. The tendency of corporate joint ventures in face of internal difficulties is usually to be blocked and finally their dissolution. In consequence corporate joint ventures are not an efficient framework for the cooperation or the coordination of the parties’ entrepreneurial efforts.

Corporate model itself presents important difficulties to be a comfortable framework to improve the cooperation and solve easily some important problems of the business cooperation which are typical in network relationships.

Gains in business networks are determined ex post in response to the activity undertaken by its members but at corporate level a fixed allocation is predetermined in consideration of the owned share capital instead of the performance realized⁹.

The business decisions of network members — whose performance determines the network activity — are autonomous and may be coordinated but at corporate level decisions are take in collegial form by majority. Also in corporate joint ventures business decisions are taken by members in an autonomous form, the corporate board of directors being only a formal structure to execute the individual business decisions of the members or just a forum of discussion.

Company members do not have to operate a business and, if they do it, they do not need any connection between them. On the contrary the members of the network are all entrepreneurs and perform linked economic activities parallel or complementary.

The inadequacy of the corporate structure is yet more evident in the case of contractual networks — that shall not be conceived in our opinion as associations — and in particular in relationship with entry and exclusion of the networks members.

In the most of contractual networks as the distribution networks or in outsourcing networks, where the network has a direction personified in one of the members — for example a franchisor or the car company —, admission or exclusion of a network member depends, unlike what happens in the corporate field, only from the decision of the network’s head according to the principle of private autonomy typical of bilateral exchange agreements.

In fact, that principle allows the head of the network to accept or reject as a member of the network — with some limitations at the case of “open networks” as cooperatives or selective distribution systems — the other members or potential members.

At least the application of the company rules to business network involves the impossibility of giving adequate solutions to specific network problems.

Other organizational structures such as cooperatives, consortiums or EIG are more adequate. All of them are designed as coordination structures but they imply the existence of a common interest of the parties and, as discussed in the next section, in networks there is a dialectic relationship between a parallel interest of the parties and a divergent interest of them without a common interest.

b. The question of the network interest

The exchange bilateral contracts are characterized by the confrontation of the legitimate interests of the parties — not only in cases win/loss but also in cases win/win —. In these cases each party defends its own legitimate private interest and shall not pay attention to the other party interests —with some increasing exceptions in the case of long term, intuitu personae, trust or fiduciary contracts —. Only in the case of collaboration agreements — typical network contracts — we recognize the existence of a parallel interest shared by the parties and the existence of a shared interest with consequences both in the interpretation and integration of the contract and in the parties’ rights and duties. In the case of companies and associations there are always a common interest and private divergent interests of the members or stakeholders which are external, irrelevant in relation with the definition of common interest. In case of confrontation between common interest and shareholder divergent interest the board of directors of the company shall always follow the first.

In EIG, consortiums, and horizontal groups there are a crescent weakening of common interest and a progressive recognition of the legitimacy of parties’ private interest. In these cases the confrontation between the common interest and the members' divergent interest do not always imply that the second shall submit to the first.

Networks find themselves between contracts and companies — also when they are expressed in a contractual or organizational form — and we recognize in them the existence of a dialectical relationship between two types of interests held by their members. The interest to create value as shared interest is individual for each member or contractual party — each member or party has the same interest in parallel with the others — as individual is the divergent interest to the allocation or sharing of created value.

Both interests are expressed in the business activity of the organization and in the business activity of the members of the organization — network expressed in an organization — or in the business activity of contractual parties — contractual network— and both are legitimate in networks¹⁰. If it is easy to recognize the shared interest as a network interest we must also recognize that the divergent interest is also a network interest — just as our prior logic rejects the possibility of a particle being at the same time in two places following the quantum physics theory —.

As in networks the amount of value obtained for each member depends of the exercise of its own business activity — and is not fixed in relative terms as in companies — the marginal oscillation between the minimal and the maximum gain possible for each member is limited without the acquisition of new quotes of the market through the efficiency and competition or in the case through an arbitrary decision of network head.

That makes that nor company regulation nor exchange contracts regulation may be recognized as an adequate framework to deal with the relationship between the two kinds of network interest. In the case of company or organization regulation this is so because these regulations impose the prevalence of common interest in opposition to private divergent interest of parties. In the case of exchange contracts regulation because this imposes the prevalence of the parties' private interests.

The harmonization of interests is in consequence an important goal for a network regulation.

An efficient network regulation requires a legal framework that legitimizes both interests — the shared interest as well as the divergent — and shall explain with detail the parties’ or members’ relationships and the cases of prevalence of the first or the second interests when both are in conflict.

c. Hierarchy and market from the legal point of view

Only some words about this central question. Business networks imply cooperation, coordination and competition between members. There is no hierarchy but limited central direction — with different degrees of extension — and the position of the members in face of the direction may vary from the complete independent coordination to the dependence.

There is an inverse proportional relationship between market relationships between members or parties on the one hand, and the extension of central direction and the dependence of the members on the other hand.

A legal business network regulation must take account of this typical network miscegenation and of the dialectic relationship between dependence versus independence and coordination versus market.

d. Characteristics of business networks

Another key issue in the field of networks is the feature whose attendance allows us to recognize the existence of a business network.

Legal scholarship has identified the interdependence and stability — of the network, not the special relationship linking the members with her — as the characteristic of business networks. Complementary activities of the members or parties may be seen also as an essential element.

In the most of the cases these networks imply a division of the functions of production and distribution or others included in the value production chain such as research and development.

It is also characteristic that its members may sustain relations of cooperation and competition between them¹¹. This statement has important consequences in relation with regarding the question of networks and public interest and in particular in relation with competition issues.

Other relevant feature is the existence of a connection with the market shared by the members or parties — brand, technology, products —.

III. DIRECTION - MEMBERS' PROBLEMS AND HORIZONTAL MEMBERS PROBLEMS

In every network there is a direction centre — network directory — that may reside in the network’s head company, may be a manufacturer — outsourcing — or a provider of services — franchising or credit cards —.

The network’s direction also may reside in the entity that structure the network — Joint ventures, cooperatives, consortium or EIG —, or in a stable committee, personified or not, representative of all or some members of the network.

a. Direction power, control and authorisation

Network’s directory has the power to issue instructions and set the general framework for the development of the activity, to monitoring the implementation of these and in general the activity of the members and to allow the members' business decisions in the cases fixed by contract or by statute.

The foundation of directive power in contractual networks lies in bilateral contracts. These contracts generally parallel, adhesive and with a wide homogeneity, limit the commercial autonomy of the member.

On the one hand they involve the setting — usually via contractual appendices — of essential elements of the member company’s business policy such as the suppliers identity, composition and level of minimum stocks, methods of business organization, tradedress, distinctive signs that identify the products or services and even the store of the member — franchising —, marketing formulas and commercial know-how, among others.

In this way the freedom of network members is limited to the framework specified by the contract, and this transfers the decisions on such questions to the network head.

The contracts also provide supervisory powers, to define a greater or lesser degree the organization of the company’s network member, to allow the head to exercise the of ius variandi — to which we will refer in the over next section —, to instruct network members and to found the network head’s power of moderation among networks members by reference to internal organizational documents of the network.

In the case of organizational or associative networks the power of direction founds in company regulations — cooperatives — or results from consensus — second-degree cooperatives, horizontal groups, consortiums, or EIG, even when statutes establish majority decision, since the members possess extremely easy ways to exercise the right of separation.

The network directory provides the network’s business strategy and controls the performance of its members based on the power under contracts or statutes that govern the relationship that links each one with the others or with the head of network.

It also coordinates the activities of its members on achieving the targets — expression of shared interest — and mediates or arbitrates competitive struggles among its members — expression of divergent interest —.

In any case, the preservation of effective competition in the market stands as a limit to power steering, as we will discuss in the last section of this paper.

b. Network’s governance

The exercise of the directive power in networks requires that is shall be done for the benefit of the network, as in the case of corporations and corporate groups, in which it should be exercised for the benefit of society or group.

Unlike the case of corporate common interest, the interest of the network includes not only the parallel interest shared by its members but also their divergent interests. The attainment of the shared interest must respect their contradictory divergent interests.

In this sense the network resembles democratic states which are characterized not only by taking majority decisions but by respecting minorities taking into account their interests.

In this sense the exercise of network directive power by the directory shall take into account of the divergent interest of the members and shall not hurt them if there is not need. Just as in antitrust logic we postulate that a directive action that hurts the divergent interest of a member shall be covered by the shared interest and justified as inevitable to obtain a network goal. This implies that it must be clear that no other less harmful alternative for the member may be found.

An efficient exercise of directive power requires appropriate network governance.

This involves the recognition of the existence of special duties of care and loyalty that affect the network directory in the exercise of directive power and the establishment of a framework for dialogue within the network, enabling efficient pursuit and not conflictual power steering.

Appropriate definition of network governance requires the identification of the duties of network head, the definition of the framework for dialogue in the network and the establishment of an internal frame of moderation and internal resolution of disputes through mediation and arbitration.

The duties of head of network includes a special duty to act in good faith that is based on the stability and duration — real or potential-of the network connection and on the intuitus personae character of network contracts — intuitus personae that includes the intuitus instrumenti that is not an opposed alternative to the former, as it is generally accepted by the legal scholarship, but an evolution of it —.

The duty of good faith may involve a special set of duties: the duties of information, the duty of confidentiality, duties of care, duty of deliberation of important decisions for the network or a duty to give a preferential option to the network members.

The duties of loyalty that affect the network head — that is to act in accordance with the interests of the network to create value and no unnecessary damage to the divergent interests of its members — are based on the collaborative nature of contractual agreements or the associative relationship in the case of networks of this nature and in any case in the existing cooperation between the parties or members of the network.

The duty of loyalty means acting in the best interests shared by network members without unduly hurting the divergent interests of its members. The act that fulfils these conditions is often described as an act in “network interest”.

Some duties are deduced from this, such as the duty of transparency regarding the interests of the network head in the enterprises providing goods or services to the network, the duty to refrain from using the network resources for business purposes, not shared with the members of the network, the prohibition to replace an efficient network member in order to appropriate their business, or the prohibition of the encroachment and tortious interference which in some legal systems as the Spanish one may be also grounded in the duty to act in good faith and fairly.

A network regulation or auto-regulation shall provide rules that ensure the respect of these duties.

A network legal framework may rule in a more detailed way — as it is done in internal documents of some networks — the limits of the ius variandi and when the opinion of either the head of network or the member shall prevail.

An internal framework of the network for a non-confrontational and efficient exercise of directive power steering also requires the dialogue with associations of members, the creation of advisory or co-makers councils and the co-development of the internal network rules of operation.

Network governance also implies the organization of an internal dispute resolution system through mediation and arbitration. These mediators or arbitrators shall help to find solutions or give solutions to the problems between the members but also between the direction or network head and the members. In order to be efficient and in accordance with the good faith principle, a truly independence of internal mediators or arbitrators from the network direction is need. This independence may be obtained by creating a wide list of eligible mediators or arbitrators and by limiting the number of interventions of each one of them. If arbitrators or mediators are always the same and are paid by the head of network it is difficult to believe that they will act independently.

c. Ius variandi

The change of the activity conditions implies in general the conformity of all the members in organizational networks, with the exception of cooperatives and second degree cooperatives, companies, and consortiums or EIG’s where the statutes introduce the majority principle.

The decision to submit some or all decisions about the change of conditions to the majority — in company directory or assembly — concerns all members.

In the case of contractual networks the change of conditions may be attributed by contract to one of the parties — the network head for example in parallel contracts' networks as franchise —. In these cases the ius variandi concerns only one of the network members, limited by abuse of right doctrine — not global accepted — an objective novatio doctrine.

All these systems of control — consensus or majority, and unilateral attribution of the ius variandi with the limits of abuse of right or objective novatio doctrine are inadequate to regulate this question in networks, as the experience teach us.

d. Encroachment, virtual encroachment and tortius interference

The relationship of network members with customers is a typical source of tensions between them and, in some cases, with the network head. Network direction shall coordinate its members without infringing competition rules¹². Encroachment and tortius interference are sometimes used by the network head to convert shared customers in own exclusive ones. In the last years internet development has also created problems in networks regarding the internal relationships between members and between members and network head, if any, in relation with customers — virtual encroachment —.

In all these cases we find conducts which are far from competition by efficiency. The network head, either alone or in connexion with other network members, undertakes interference, obstruction or predatory practices affecting other members. These conducts infringe good faith and fair dealing — contractual and market ones — as well as loyalty principles.

Interference with contractual relations, with reasonable expectations or business relations, with prospective economic advantages, and the induction refusal to deal are some groups of these kind of typical network bad practices.

Such practices deprive network members of the possibility to obtain the benefits they can reasonably expect from their investments and limit their expectations in the market.

The prohibition of encroachment may be grounded in the principles of loyalty, fair trade or good faith, depending on the different legal systems. Its acceptance varies from the British quasi negation to the German or Nordic firm defence.

A legal framework for networks must deal with these three questions: the protection of investments and reasonable expectations of network members, the recognition of directory’s coordination power, and the limits between legitimate competition and illegitimate interference.

The limits on the exercise of coordination by the network directory due to antitrust rules are, however, less relevant than it seems at first sight.

In cases involving the network head — acting in its own benefit or giving advantage to another member of the network — customer network reallocation comes from a discretionary decision of the network head and not from competition by efficiency.

Interference or encroachment are usually directed against highly efficient distributors for reasons clearly unrelated to competition policy such as preventing that a given member of the network gains too much internal weight or preventing the creation of autonomous power centres within the network that concede a greater bargaining power to its members.

A hypothetical intra-brand increased competition after the encroachment or interference does not justify the potential harm to the interests of one network member not covered by the prosecution of the shared interest when the conduct does not increase the inter-brand competition.

The exercise of coordination power to prevent encroachment or tortious interference shall not affect in any way inter-brand competition, since in these cases there is a cannibalization of customers belonging to the network and not an injection of new customers for the network.

The exercise of coordination power by network directory in cases of internal predatory practices between members also avoids the removal of members of the network and therefore the reduction of the number of competitors in the market keeping the competitive strength of the network. It has therefore a pro-competitive nature.

IV. NETWORK - THIRD PROBLEMS

Network members have business relationships with other businessmen and costumers — consumers or not —. A network may also be integrated in another — for example a credit cooperative member of a second degree cooperative integrated in a horizontal group part of a strategic alliance to have access to South American markets —.

Network members have individual relationships but these affect in many cases all network members or some of them —in the case the network head —.

Contractual and organizational regulations give not a satisfactory answer to questions like when the network relationship shall be recognized in business member/third relations, and to what extension.

This paper deals with two of these important problems: direct action and bankruptcy.

a. Direct action

One of the main problems to solve in network-thirds relationships is the possibility to act against a network member for the acts or omissions of another. In both organizational and contractual networks, separate legal personality of the consortium, horizontal group, EIG or cooperative or contractual parties and privy doctrine ensure the general refusal to this possibility. The described result can be obtained as a general remedy in some branches of Law only, such as antitrust law, in which the economic reality prevails over legal formality as a characteristic element, or by using some exceptional remedies such as the piercing the veil doctrine. The induction to law or contract infringement as an unfair competition act may also be used to reach this goal and the consumer protection rules as liability for defective products may also help.

This group of rules and court doctrines — with variable relevance in the Law of the EU member states, because they are outside of the harmonized area — are not enough to rule in an efficient form the relationships between third and network.

The doctrine of contracts connexion¹³ and the revision of privy doctrine try to solve these problems but there is no general acceptation of their conclusions.

A network legal framework explains more accurately the cases in which a direct action shall be accepted, generally against the network head but also against another network member. Discussion over liability in groups of companies may help us to understand these problems and to find solutions. Execution of network head’s instructions or diligent application of its directives shall be enough justification to admit the direct liability of the network head when the conduct of the member causes damage.

b. Bankruptcy in networks

The network members or the network head may be declared in bankruptcy. The more important effects on the network are produced in the second case. The two main questions in this field are the effects of bankruptcy without liquidation and with continuity of the activity in network contracts, being these long term contracts with successive execution needed to maintain the bankrupted company activity, and the network members possibility to finance, take participation or purchase the network head before or during the bankruptcy procedure¹⁴.

The bankruptcy of the network head produces severe consequences on the members in terms of goodwill, continuity of its own business, and leadership of the network, but these damages are not illicit and in general the members are not or very limited creditors of the network head. The bankruptcy procedure focusing on creditors tuition ignores the network members problematic and does not provide for them any special remedy or particular position in the bankruptcy procedure.

These are cases where the insolvent debtor’s business is susceptible to be restructured, in which economically linked firms are competitive in the market and the losses are caused by reasons not affecting the network members such as a corporate cost structure that does not reflect income from the typical activity, by an excessive reliance on external financing, by speculative investments, by the implementation of new production or research lines or foreign development activity undertaken by the insolvent debtor, by inadequate risk management, by internal business of the debtor bankrupt, or simply by extraordinary and extravagant personal expenses incurred by the debtor bankrupt.

As Bankruptcy Law is not a harmonized field in Europe, national legal systems present important differences. Talking from the Spanish experience it will be necessary that the bankruptcy administration and the Judge may identify in a simple and clear way which are the network companies. In some cases, such as franchising this may be relative easy but in other ones like outsourcing it may be more difficult.

Related companies present in procedure shall also be heard by the judge before he or she decides about the total or partial termination or suspension of business or about the closure of offices, facilities or production units if they are essential for the development of the economic activity on which the network depends like, for example, the research and development department in the case of networks based on software licenses or contracts for technology transfer.

Possible improvements of the settlement deal with two issues: the proposition of a convention and the order of deliberation of a proposed convention in the Assembly of creditors, if there is a plurality of proposals.

It seems appropriate to give preference in the discussion to the proposals of network members, at least when they are supported by a significant percentage of creditors, giving them the possibility to be discussed immediately after the rejection of the proposal by the debtor bankrupt.

Regarding the liquidation, it seems appropriate to recognize an independent right to network members to make comments or propose modifications to the settlement plan presented by the bankruptcy administration to the court, similar to the one held by workers.

The network members should be heard by the judge, just like workers of the bankrupt debtor’s business are, in the case of the joint sale of the company or the production units whose activities have a direct connection with the network activity.

In case of a separate auction for the rights and assets belonging to the active mass there could be a right of first refusal with respect to the bankrupt debtor’s assets which are essentials to the efficient pursuit of the activity or to maintain the competitiveness of the network.

The special interdependence of networks members justifies in these cases a priority right to take the control of the other member specially if it is the network head, before or during the procedure. For creditors this has the advantage of increasing the bankrupt solvability, and it ensures the continuity of the network activity — which in many cases it is the best way to be paid —. For the members this also implies the continuity of their own business and, if it is the case, the continuity of network leadership, in this case collective.

An efficient legal network framework should deal with these questions and include the same or similar solutions.

V. NETWORK AND PUBLIC INTEREST PROBLEMS

Networks are also relevant from the point of view of public interest. Networks often produce external benefits, from cultural to ecological, as a consequence of its interdependent activity. But we will now focus only on the interest in maintaining a workable competition for the benefit of the market and all its participants, mainly the consumers.

On this field there are many network issues in relation with networks mergers¹⁵, networks presence in the market in comparison to independent sellers or buyers, abusive practices in networks with impact on the market, and grounds of exemption (Block exemptions and ancillary restraints doctrine¹⁶).

We will discuss two of these questions, namely the abuse of dependence and the possibility to extend the application of ancillary restraints doctrine in the field of networks.

a. Abuse of dependence in networks

Business relationships in networks are different than hierarchy or market relations as a consequence of the interdependence of its members. This interdependence can be transformed in some cases in dependence understood as the absence of an equivalent alternative for one of the parties. This includes the absolute absence or the existence of a not reasonable alternative in economic terms, — for example, a producer who sells 100% of its production to a big surface and has done specific investments which cannot be amortized and who cannot place its production in the market —, or a member of a wine second degree cooperative who produces bottled wine when as a consequence of strategic alliances (network/network connexion) with a foreign importer the ownership of the successful trademarks belongs to the second degree cooperative. In these cases the cost to leave the second degree cooperative is not reasonable in economic terms.

The abuse of dependence is not ruled in a uniform way neither in European Law nor in the different laws of the member states. European Courts created the doctrine of relative abuse to deal with cases in which the abuse implies a negative effect over the competition in the market following the German and French legal conceptions. In Spain the abuse of dependence is an unfair competition conduct — art. 16.2 LCD¹⁷ — that may have antitrust relevance through article 3 LDC¹⁸ if it affects the public interest to maintain a workable competition in the market. Opposite to this line of regulation, Italy regulates the abuse of dependence in civil law as a private matter.

The abuse of dependence has an impact in the formation of the contractual agreement, as an unfair competition conduct, and it may lead to a risk for the workable competition in the market in some cases¹⁹. A legal network framework shall deal with all these three aspects and not consider them as alternatives. It shall regulate all of them knowing that the relevant level of dependence in each case may not be the same.

b. Ancillary Restraints doctrine and networks

Exemptions to the application of the prohibition of agreements and practices restrictive of competition in European Law are organized in four different ways. Ancillary restraints doctrine, block exemptions, 101.3 Treaty criteria and de minimis rule. This last one is grounded in the opportunity principle that rules the action of the administration but in fact it has an influence on the private application of competition law that is not clearly justified.

The criteria of 101.3 are grounded in an efficient competition balance recognizing competition as a means to obtain more, better and cheaper goods or services for more customers — quantitatively and geographically extended — and not as a goal in itself and its application produces the compensation of restriction of competition with these goals that are obtained through anticompetitive behaviour with the three limits it establishes. These rules are able to be applied in all kind of cases but if we observe the block exemption regulations we may conclude that in most cases they exempt, in both vertical and horizontal cases, stable business cooperation relationships that can be identified as cases of business networks.

Accessory restraints doctrine, grounded in the idea that a necessary little evil shall not deprive us of a good, has also been applied until now only to a case — distribution and services franchising — that may be described as a vertical business network.

It is quite difficult to modify a block exemption, as shows the actual negotiation about the substitution of the vertical restrictions block exemption. On the contrary, the evolution of a judicial doctrine may be easier to obtain since it suffices to convince a small group of persons among the best jurists in Europe, who act according to technical and justice considerations instead of political ones.

In the case of vertical restraints, the risk for competition is generally low, with the exception of exclusionary effects or market sharing.

We shall keep in mind that business networks — vertical and horizontal — are considered, both in national and community systems, as highly beneficial to the economy in general — efficiencies’ exponential growth — and to the modernization — today just the survival — of SMEs, which allow a reasonable benefits allocation among its members and consumers.

Distribution networks in particular have been seen as positive in general terms on both sides of the Atlantic although the European Court of Justice denies the application of the rule of reason.

The application of the ancillary restraints doctrine to horizontal business networks would be more problematic but the ground of the doctrine is general and it would be applicable also to these cases.

In order to explore this possibility, we shall determine whether the intra-brand restrictions derived from the exercise of directive power and control which are inherent in networks’ governance are justified from the perspective of their incidental nature regarding a legitimate and desirable result as the existence of enterprise networks.

In European Competition Law the concept of ancillary restraints covers any alleged restriction of competition which is directly related to conducting a major not restrictive operation, in our case the creation of a network contract, and which is objectively necessary and proportionate.

In the case of distribution networks efficient territorial organization of the network members, for example, is directly related to network efficiency and indissolubly linked to it²⁰.

Following with the example, an objective and abstract analysis of the need for the territorial organization — not necessary exclusivity — of the network suggest us its necessary character as the lack of organization determines that the operation could be performed only under more uncertain conditions.

On the requirement of proportionality, we must check whether the restriction’s material and geographical extension and duration do not exceed what is necessary to perform the operation.

Since in our case the restrictions linked to the efficient organization of the network are, in general, necessary throughout the life of the contract and sometimes after its extinction, such restrictions must be considered proportionate for the duration of the contractual relationship, without prejudice to the possibility of proving its lack of proportionality by the party alleging the infringement.

It seems that we may assume that if the exercise of directive power within the network — contractual or organizational — has not important effects on inter-brand competition, such as exclusionary effects or severe market sharing, and that the application of the doctrine of ancillary restraints to the networks would allow the efficient organization of the network.

VI. SOME FINAL WORDS

Business networks legal research seems to be one of the more challenging matters for Contractual Law in the next years. We hope that the group of researcher interested will increase and governments follow them for a more efficient regulation of business cooperation.

CAPÍTULO 2

Network Constitutions: a Response to the Crisis?

GUNTHER TEUBNER

INTRODUCTION

In recent years, transnational corporations (TNC) were involved in a number of scandals that shocked the global public. Ecological catastrophes, like the Exxon Valdez, Shell in Nigeria, inhuman labour conditions, child labour, the repression of union members, the disastrous price policy during the Aids crisis in South Africa, the complicity of transnational corporations in corruption and human rights violations, and with special vigour, the recent corporate abuses in the banking crisis, drastically increased the public awareness of the negative effects brought about by the transnationalization of commercial activities. In parallel, these ramifications triggered a plethora of political initiatives aimed at regulating them through binding legal norms. However, both the strong resistance of transnational corporations against national and supranational regulations as well as the difficulties to achieve effective regulation via protracted international agreements led to the failure of many of these initiatives.²¹ Nonetheless, one result of this shortfall is particularly noteworthy. Instead of the aspired binding state regulations, a different species of transnational non-state legal regimes spread in huge numbers around the globe — the “voluntary” codes of conduct of transnational corporations.²²

Today, these codes exist in various forms, yet two basic variants predominate. On the one hand, the heavy public criticism, disseminated by the media globally, and the aggressive actions of protest movements and civil society non-governmental organizations (NGOs) force numerous transnational corporations to develop corporate codes “voluntarily”. They commit themselves to standards in the issue areas labour conditions, product quality, environmental policies, consumer protection and human rights and promise their implementation (short and imprecise: “private” codes). On the other hand, the state world establishes — through agreements under international law or through the norms of international organizations — codes of conduct for transnational corporations (again, short and imprecise: “public” codes).

How are the subjects of these private and public codes defined? It would be a misunderstanding to determine them as single formal organizations—TNCs, on the one side, and international organizations, on the other. Rather, a network revolution has taken place in both legal spaces. Extensive networks have developed between different organizations, which then facilitate the understanding of the entire configuration as the relationship between two different, mutually closed networks. On the one hand, private codes have already transcended the confines of individual companies. They have extended their validity to corporate groups and conglomerates that transcend national boundaries and encompass in some cases thousands of individual companies. Under pressure from the public and civil society organizations, their scope was even extended beyond the boundaries of corporate groups. With contractual regulations, powerful corporate groups are able to bind their suppliers and their distribution chains to their corporate codes and use the contractual mechanism also to introduce effective monitoring and sanctioning systems.²³ On the other hand, interlinks in the codes of the state world can be found. Here, manifold connections between the corporate codes of the ILO, the OECD, the United Nations Organizations, and the European Union have emerged.²⁴ Insofar the parlance of codes of corporations is misleading. This would suggest a world in which the markets are populated by isolated companies. Today’s universe of interconnected enterprises is rightly called a network society. And the adequate expression would be codes of corporate networks.

In many cases, “public” codes for corporate networks remain mere recommendations with no effects whatsoever. And the self-commitments in “private” codes are often only strategic attempts to pre-empt state regulation by the non-binding declaration of intent, or they are mere public relations strategies without involving any effective change of behaviour.²⁵ But there are some empirical studies which deserve particular attention. They demonstrate that in some cases the corporate codes brought about real change; hence that they improved labour conditions, increased environmental protection and pushed through human rights standards.²⁶ It is particularly noteworthy that these studies do not only document success stories; they also specify the social and legal conditions that have to be given, if the codes are meant to be successful.²⁷ Permanent NGOs monitoring or binding contracts with civil societal certification bodies are likely to be among the most important conditions for success.

What is special about the interplay between private and the public codes for corporate networks? My thesis is: As a reaction to recent crises not only tendencies of a private juridification but also of a constitutionalization beyond the state take place. While the debate on legal pluralism, private ordering, and transnational governance concentrate on the question whether new forms of law without the state are emerging in the globalization process, I would like to focus on the question whether in reaction to the crisis stateless societal processe are also developing genuinely constitutional norms. As I have extensively argued elsewhere, this point is based on a concept of constitution that is not limited to the nation state and implies that also non-state societal orders develop autonomous constitutions under particular historical circumstances.²⁸

I try to support this thesis with the following arguments, meant to highlight that the codes of corporate networks feature functions, structures and institutions of genuine constitutions, network constitutions:

1. To the extent that private and public codes juridify fundamental principles of a social order and establish rules for its self-restraint at the same time, they fulfil central constitutional functions for corporate networks.

2. As one among several reactions to the present crisis, a shift within these network constitutions takes place, a shift from constitutive to limitative rules.

3. With their characteristics of double reflexivity and binary meta-coding, both network codes develop genuine constitutional structures.

4. As constitutional institutions, the two codes do not form a hierarchy of public and private constitutional rules, but an ultracyclical linkage of qualitatively different networks of constitutional norms.

Thesis # 1: Constitutional Functions: Constitutive and Limitative Rules

Codes for corporate networks take part in two opposing waves of constitutionalization of the world markets. Advancing Karl Polanyi’s ideas about the transformation of modernity, one can even argue that transnational constitutionalism is part of a “double movement”.²⁹ Also in the trajectory of corporate constitutional law, the expansion of economisation is accompanied by counter movements, which reconstruct the “protective covering of cultural institutions”.

The first constitutional movement is identified by neo-materialist critics of a “new constitutionalism” as well as by ordoliberal advocates of a world economic constitution, naturally with diametrically opposing evaluations.³⁰ The Washington consensus of the last thirty years has pushed ahead politically with this first surge of constitutionalization of the world markets. It did not only trigger political regulation but fundamental principles of economic constitutionalism. They aimed at providing worldwide operating corporations with unlimited latitude for action, which encompassed ending governments holding shares in corporations, combating trade protectionism and freeing commercial enterprises from political regulations. In this vein, the International Monetary Fund and the World Bank have developed regime constitutions, whose guiding principle is to open up national capital markets. An integral part of these constitutionalization tendencies is the corporate governance of multinational corporate networks, whose principles encompass a high degree of corporate autonomy, the capital market-orientation of company law, and the establishing of shareholder value.³¹

This wave of “neo-liberal” constitutionalization is clearly characterized by its constitutive function, i.e. its focus on providing transnational corporations with a high degree of autonomy. It is fixated on the problem that the worldwide extension of corporate activities is hampered by the segmentary differentiation of the world into nation states. Constitutive rules of this kind serve for releasing the dynamic of commercial enterprises at the global level.

Thesis # 2: Externally Enforced Constitutional Self-Restraint

In the long run, however, it is not sustainable that a corporate constitutionalism restricts itself to its constitutive function in such an one-sidedly “neo-liberal” fashion. It is only a matter of time before the systemic energies released trigger disastrous consequences — alongside their indubitably productive effects. Now a fundamental readjustment of constitutional politics will be required to deal with the outburst of social conflicts. Globalized markets and corporations put — without being significantly hampered by nation state counter programs — a strain on society and the environment through the “negative effects of their own differentiation, specialization and high-performance orientation”. This is the moment when Polanyi’s “dual movement” makes its presence felt, which, as Streeck argues, identifies

“… the not just plural but inherently contradictory forces responsible for the specific dynamism of capitalist development, making it move, not linearly, but in its fits and spurts, and in cyclical waves of institutionalization and de-institutionalization”.³²

In such processes of “dynamic disequilibrium”, which alternate between liberation and limitation of systemic energies, the tipping point has now been reached. After a long constitutive phase, combating the risks of unrestrained liberalisation has now become indispensable. Limitative constitutional norms are now needed rather than constitutive ones.

This is the situation after dismantling nation state regulations at a transnational level. While global function-specific communication is no longer hindered by nation-state production regimes, the constitutive constitutional politics of the Washington consensus has overriden many of the limitations that nation-states placed on the dynamics of the function systems. Unburdened by nation-state restrictions, the systems are now placed to follow, globally, a programme of maximising their partial rationality. Despite they differ in their theory assumptions, sociological analyses in the tradition of Karl Marx, Max Weber, and Niklas Luhmann all agree on the consequences of this diagnosis. Whether the laws of motion of capital, or the rationalisation of spheres of social action, or the dynamics of functional differentiation — all identify the destructive energies created by the one-sided function-orientation of a social sector. Globalisation has an accelerating effect. The dismantling of national production regimes releases destructive dynamics in the global systems; destructive dynamics in which the one-sided rationality-maximisation of one social sector collides with other social dynamics.

Now, it is imperative to readjust constitutional policy. In the second wave of constitutionalization, instead of the constitutive, the limitative function of constitutional norms is in demand. As one among many reactions to the crisis, the codes of corporate networks partake in this second wave when they restrict corporate activities in the name of public responsibility. They try to overcome the primacy of shareholder value in favour of a stakeholder-orientation as well as to realize self-restraint in the areas of labour, product quality, environment and human rights.³³

This is the message of societal constitutionalism. Not only measures of public regulation, but also the “private” constitutions of corporate networks are faced with the task: How can a sufficiently large degree of external pressure be generated on the corporate networks to push them into self-limitations on their options?

Why self-limitation and not outside limitation, though? Does not experience show that self-limitation merely serves to set the fox to keep the geese and that excesses can only be prevented through outside influence? Equally, though, does not experience also show that attempts at trying to control internal processes through external interventions regularly end in failure? At this point societal constitutionalism does a difficult balancing act between external intervention and self-direction. A “hybrid constitutionalisation” is required in the sense that in addition to state power, external societal forces — that is, formal legal norms and “civil society” counter-power from other contexts (media, public discussion, spontaneous protest, intellectuals, protest movements, NGOs, trade unions) — exert such massive pressure on the expansionist corporatist networks so that they will be constrained to build up internal self-limitations that actually work.

However, workable limitations can take effect only within the system’s own logic, not outside it.

“Every function system determines its own identity … elaborating semantics of self-interpretation, reflexion, and autonomy. The mutual dependencies of the subsystems can no longer be normed in general. Indeed they can no longer be legitimised at all as a condition for order at the overall social level.”³⁴

The difficult task of co-ordinating the function of a social system and its environmental tasks at a sufficiently high level can be tackled only through system-internal reflexion, which can certainly be prompted from the outside but cannot be replaced. This is why there can be no external political definition of transnational corporate constitutions, but only indirect political impulses or constitutional irritations. The knowledge regarding which kind of self-limitation can be selected does not even exist as such. It cannot simply be accessed, but rather has to be generated internally first. Endogenous growth imperatives can be combated only with endogenous growth inhibitors. The knowledge required to do so cannot be built up by an external observer as centrally available experiential knowledge, but only out of the combined effect of external pressures and internal discovery processes.

No one knows how such a capillary constitutionalisation might work in practice. Ex-ante prognoses are by definition impossible. And, for that reason, there is no alternative but to experiment with constitutionalisation. The application of external pressure means that the self-steering of politics, or law, or other subsystems, creates such irritations of the corporate networks, that ultimately the external and internal programmes play out together along the desired course. And that cannot be planned for, but only experimented with. The desired course for corporate network constitutions is limitations of the endogenous tendencies towards self-destruction and environmental damage. This is the core of the constitutional problematic, this difficult handling of the corporate networks’ self-transformation.

Thesis # 3: Constitutional Structures: Double Reflexivity and Binary Meta-Coding

1. Structural Coupling of Reflexive Mechanisms

The codes would not establish constitutional structures, if they only introduced primary rules governing corporate activities in the fields of labour, environment and human rights. The critical threshold is reached, when the codes lay down secondary rules concerning the identification, interpretation, amendment, competences for the enactment and delegation of primary rules. Typically, codes of corporate networks show a three-tiered hierarchy, in which the interplay between primary and secondary rules is discernable indeed. The top level consists of the general principles of the corporate constitution; the middle level regulates enforcement and monitoring; while the lowest level includes concrete instructions for conduct.³⁵ At the top and middle level, a plethora of such secondary rules can be found. They come close to constitutional norms in the strict sense, since they produce as higher-ranking meta-norms a sort of reflexivity of intra-company law. But secondary norms as such do not constitute yet a constitution.

Only the peculiar double character of corporate codes, which I call the double reflexivity of legal norms and social structures, turns them into constitutional norms. If law plays a supportive role in the self-constituting of a social order beyond its function of conduct control, dispute settlement, regulation and frame setting, it creates constitutional law. A corporate constitution in the strict sense only emerges, if a structural coupling of a particular kind comes into being between the corporate organization and the law.³⁶ Transnational corporate constitutions link reflexive processes in the economic organization with reflexive legal processes; in other words, they link fundamental principles of the organization with secondary legal rules.³⁷

An autonomous, non-state, non-political, and hence genuinely societal constitutionalization occurs in the codes of transnational corporations, since they juridify reflexive social processes that concern the relationship of the company with its environments by linking them to on their part reflexive legal processes, i.e. standardizations of standardizations. Under this condition, it is reasonable to talk of elements of a genuine constitution within the corporate codes of transnational corporations. The codes show indeed typical elements of a constitution: regulations concerning the establishment and practice of organizational decision-making (procedural rules of the corporation) and the definition of the system boundaries (fundamental rights of individuals and institutions vis-à-vis the corporation).

The norms at the top level of corporate codes are especially geared towards these conditions. They regulate the fundamental decision-making processes of transnational corporations, which concern the relationship with their human and natural environments, especially the relationship with the employees whose fundamental rights are respected by the organization. The “guidelines” at the top level have constitutional character, since they are not only mere behavioural norms, like the rules at the lowest level. Rather they are explicitly higher-ranking norms, phrased as general principles and serving both as starting points for intra-corporate norm-generation and as yardsticks for the internal and external review of norms. This requires certain institutional arrangements, especially procedural roles, which are responsible for setting, modifying, interpreting and implementing the primary rules. It is therefore especially the middle level of control and implementation bodies that mediates between abstract principles and concrete corporate decisions. Thus, private codes do not only generate autonomous law as private ordering; at the same, they constitute their own constitutional foundations without being dependent on public codes — they generate literally constitutions without the state.

2. Binary Meta-coding of the Corporate Constitution

The endpoint of the constitutionalization of a corporation is reached, when a specific binary meta-coding develops. The meta-coding oscillates between the values “code-compatible”/ “code-adverse”, both with regard to the corporate constitution. A meta-coding exists in this case, because such a constitutional code subjects the already binary coding of intra-company legal norms to an additional examination, namely whether they conform to the requirements of corporate constitutional law. Here, the hierarchy between simple and constitutional law emerges, which is typical for all constitutions. The legal code (legal / illegal) is subordinated to the constitutional code (constitutional / unconstitutional). However, there is something peculiar to the constitutional meta-coding. It is not only hierarchically superior to the legal code but at the same time also to the economic code. It therefore subjects to reflection all economically binary coded operations of the corporation, whether they comply with the principles of the public responsibility of the corporation or not.

The constitutional meta-coding is therefore a hybrid. It serves as a fictional unity for two different constitutional reviews within the corporation. It is, on the one hand, placed hierarchically above the legal and, on the other hand, above the economic binary code. Therefore, it assumes a different meaning depending on whether it reviews the economic or the legal code. In economic contexts, it serves for reflecting the social responsibility of the company and seeks to identify strategies for environmentally friendly economic activities. In the context of corporate law, it introduces the distinction between simple and constitutional law and reviews simple legal acts for their compliance with the values and principles established in the corporate constitution. The meta-coding triggers the re-entry of fundamental principles of economic organization into the law as constitutional principle and vice versa the re-entry of law in the corporate organization.

Thesis # 4: Constitutional Institutions: Private and Public Codes in an Ultracycle

Even if in this way constitutional functions and structures can be identified, it remains still difficult to capture the institutional structure of corporate codes in more theoretical detail. Some authors describe them as the “new sovereignty” of transnational corporate networks and stress thereby their unrestrained self-regulation.³⁸ However, this does not do justice to their numerous normative dependencies on the environment; because the currently relevant corporate codes emerge from the conflicts between three groups of actors —, civil society groups, transnational corporations plus their delivery and distribution organizations and supranational institutions — whose mutual relations remain however unclear.

1. The Inversion of Nation State Hierarchies

Other authors try to model these relations as “governance triangles”.³⁹ This is, however, similarly inadequate for grasping the social embedding of the codes. It suggests mistakenly that a transnational equivalent emerges to the state-organized neo-corporatist triangle of the European welfare states. In comparison to the nation states, one is here however confronted with a totally different constellation in the relation between these three social forces. Also the model of “multi-level-governance” is hardly appropriate for capturing the peculiar interplay of the two transnational types of code.⁴⁰ In the nation state, corporate constitutions could certainly be conceived as a multi-level arrangement of constitutional norms, legal and judicial rules, on the one hand, and intra-organizational private ordering on the other. But its transfer to global corporate constitutions is mistaken. The different conditions of the transnational as well as the results of the first wave of societal constitutionalization, especially the high autonomy of transnational corporations, have fundamentally changed the relations between public and private collective actors compared to the corporate constitutions of the nation state. In the drastic words of an observer:

“Contract replaces law; networks of relationships replace a political community; interest replaces territory; the regulated becomes the regulator.”⁴¹

In the corporate constitutions of European nation states, as is well known, the linkage between public and private norms took place in hierarchical formations. The corporate constitution was based on a clear primacy of the state in the form of constitutional, statutory and judicial norms. The private ordering of corporations remained clearly subordinate to state law; it remained limited to those spaces of autonomy state law had left. This hierarchy of norms can be captured in the conceptual pair hard law / soft law.⁴² The state enacts hard law in company law, in the law of co-determination and in regulation law in the form of binding and sanction-reinforced norms. In contrast, intra-corporate norms are only a kind of soft law. As a manifestation of private autonomy they are not recognized as genuine legal norms, because their obligatory nature and enforcement depend on state recognition, and because they are subject to the review of state courts, whose results often repeal and change them.

In comparison to this traditional hierarchy, one can detect significant changes in the transnational codes which do not match the standard categories. In the interplay of the two corporate codes, a downright inversion of the hierarchy between state law and private ordering can be observed. A dramatic reversal takes place especially in the hard-law / softlaw quality of the public and private corporate codes: Now, it is the state norms that feature the quality of “soft law”, while the mere private ordering of transnational corporate networks emerges as new forms of “hard law”.

The norms under international public law, which, for instance, the UN enacted in the Codes of Conduct for Transnational Corporations, are not comparable with the binding norms passed for the corporate constitution by parliaments and constitutional courts of the nation states. Although it was initially planned in the 2003 “Draft Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations” that a supranational regulatory body should directly regulate the conduct of transnational corporations with the help of sanction-reinforced norms binding under international law,⁴³ the massive resistance of influential nation states and of the corporate lobby marked a turning point. The finally passed version contained merely “soft law”: non-binding recommendations whose implementation cannot be enforced by legal sanctions.⁴⁴

On the other hand, intra-corporate network codes are merely non-state private ordering, but in fact they are the governing law of the land with a high degree of binding force and effective sanctions. Private law doctrine still contests vehemently their genuine legal character, since it insists upon the state deduction of normative validity claims and does not recognize private ordering as law. And it is only gradually that economically and sociologically inspired concepts of law emerge, which assign legal character to the normative orders of private transnational actors — under particular circumstances.⁴⁵ Intra-company and inter-company codes are directly binding for the actors involved, and they are equipped with effective sanctions, which are executed by newly created compliance departments.

In this way intra-corporate and inter-corporate organizational law seals itself off from the state law. In direct opposition to the usual norm-hierarchical relation between state and private law, public codes do not work as the constitutional basis for the authorization of the private codes. They produce their own validity from the linkage of primary and secondary norms in the realm of private ordering. They constitute a closed non-state system of legal validity, which is itself structured hierarchically. As already mentioned above, the top level encompasses the general principles of the corporate constitution, the middle level regulates enforcement and monitoring, the lowest level includes concrete rules of conduct. They thus generate their authorizing foundation themselves by their own constitutive rules. And intra-company rules, which regulate conduct according to the legal code, are reviewed themselves according to the constitutional code.

2. Hypercycle and Ultracycle

Inversion of hierarchy does still not go far enough. While there is a clear factual and normative primacy of the private over the public codes, the primacy is of no hierarchical nature. Rather more appropriate is the exclusion of the public by the private. State norms are not subordinated to private norms, rather they are banished from the interior of norm setting into the corporate environment. With this, the notion of a unitary legal space of state and private rules becomes obsolete. Instead, two independent legal spaces develop, an autonomous, privately ordered, coercive inner law of corporations and a state regulated ensemble of normative recommendations of conduct.

While it seems obvious that they form two mutually closed legal spaces it is not easy to determine what constitutes their closure. In any case, it is not the operative closure of social systems in the strict sense that separates them. Their closure is not based on the difference between their operations, as both code-orders are processed by the same type of operations — legal acts. Rather, it is a mutual structural closure that arises from two differences. One is the strict limitation of their space of validity: private codes claim validity for the members of the transnational corporations, public codes claim validity for the contracting states. The other is their different quality, as binding norm, on the one hand, and as mere normative recommendation, on the other. In terms of systems theory: The inner differentiation of the global legal system arises not through the emergence of a new kind of legal operations which would trigger an operative closure between the newly created subsystems. Rather the validity symbol is transferred in such a way that it creates boundaries between different legal orders. It brings about the structural closure by defining boundaries between different spaces of validity. Traditionally, the validity spaces are defined by territorial boundaries as in nation states, region or cities, in the transnational context they are of a issue-specific, functional or jurisdictional kind. Hence, one has to distinguish clearly between different forms of closure, operative and structural, which consequently also result in different ways how legal orders open up to each other. In this way, the private and public codes constitute two mutually closed legal orders, between which no transfer of validity takes place, but which influence each other in different ways.

As I said at the beginning, in both legal spaces extensive normative networks have developed between different organizations, which then allows to understand the entire configuration as the relation of two different, mutually closed normative networks. The interrelation of these two closed code-networks certainly does not match the traditional relationship between private and public corporate constitutional norms. Often, it is therefore attempted to conceive the relationship itself as a single large network or even a network of networks, as a metanetwork between state and private actors.⁴⁶ This is not necessarily mistaken, but relevant differences disappear. The relation can be captured in more detail in the difference between “hypercycle” and “ultracycle”.⁴⁷ A hypercycle emerges when communicative operations within a closed network form cycles that are interlinked in a circular way. In contrast, an ultracycle emerges when a cycle of mutual perturbations is developed between closed networks. Within private codes of corporate networks, interlinkages are of a hypercyclical nature; between the cyclical legal operations, which connect to each other within different formal organizations (i.e., TNCs, their suppliers, and their sales organizations), interorganizational direct connections are developed. The validity symbols of private ordering are directly transferred via intraorganizational law and interorganizational contracts. Within this network of private legal operations, the private norms have a direct binding effect on participants and in instances of norm infringements, sanctions are ordered. In this way, a closed scope of private ordering emerges through the hypercyclical linkage of TNCs and other commercial enterprises.

In an entirely different way, these mutually interlinked private codes are connected to public codes. For this kind of connection, unlike the model of the hypercycle, the ultracycle model is appropriate. Although public codes define certain politically desired obligations and establish the boundary between permitted and banned activities, they are only informal recommendations and mere appeals for certain conduct. They are also valid law, yet in a paradoxical form; they are law in force but without legal sanctions. This means that private codes, which present themselves as self-referentially closed validity circles, are not only entirely independent from public codes when it comes to their validity, but also that public codes cannot even connect normatively to private standardizations. They do not participate in the normative unity of the intra-corporate and intercorporate codes. Only from the outside, they can appeal, suggest, motivate, urge, or even compel, but they cannot command or suspend validity. They are only external irritations for the inner-validity cycle of private codes. The codes of the United Nations, the ILO, the OECD, and the European Union are mere constitutional impulses, which—certainly with great influence—international organizations send toward TNCs. Whether they indeed coagulate there into binding constitutional norms is not decided by the institutions of the state world but in the inner processes of private organizations.

3. Learning Pressures: Internal Self-limitations due to External Constraints

If under certain circumstances, interrelations between the network codes emerge, then an ultracycle arises, a perturbation cycle between the public and private codes. In the usual descriptions of how private and public soft-law regimes are interrelated, the fundamental difference is concealed which exists between the hypercycle of private codes and the ultracycle of public and private codes. This should, however, not tempt one to dismiss ultracycles as mere political window dressing, as mere white noise of the state world, unable to affect the intra-company codices at all.⁴⁸

What matters are learning pressures, i.e. internal changes induced by external constraints. Both elements have to be present in order to enable public and private codes to act in combination: an internal change of cognitive and normative structures and external pressure directed towards it. Otherwise ultracyclical linkages do not emerge, and public codes remain external impulses with no effects. Here, the above-mentioned special quality of mutual closure becomes apparent which makes possible a special quality of mutual opening. A transfer of validity between both is out of the question, instead learning pressures, that is other mechanisms of mutual opening, are developed.

At this point, one of the most significant changes in the legal structure becomes visible, which occurs in the transition to world society. Niklas Luhmann described this change in the following way:

“at the level of the consolidating world society, norms (in the form of values, regulations, purposes) do not anymore steer the pre-selection of the cognitive, rather vice versa the problem of adaptation through learning gains structural primacy and the structural conditions for the capability of all subsystems to learn have to be supported.”⁴⁹

This means that the code-orders of the two networks do not simply communicate via the medium of law. The validity of normative expectations is not transferred from one network code to another via legal operations. Instead, learning processes of corporate legal codes are triggered, often even compelled, by non-legal media — by expertise, by political and societal power, by normative persuasion as well as by monetary incentives and sanctions. In this context, cognitive primacy does not mean that corporate codes lose their legal-normative quality and only function as mere cognitive expectation. It is only the relations between the two normative networks that become de-normativized. While the codes themselves remain normative orders, the relations between them switch to cognitive mechanisms.

What does the first element of learning pressures — cognitive learning — consist of? The public codes only provide “templates”, behavioural models, principles, best practices, recommendations for the private codes. The ultracyclical linkage of both network codes triggers learning processes, which do not take place as validity transfer of rules within one legal order but run across the boundaries of mutually closed orders. Their particularity is that they do not amalgamate the involved orders into one unitary legal order with common legal operations, rather they are reconstructed via complex cognitive processes.⁵⁰ It is exactly this separation that makes possible a cognitive surplus value, which is generated when the sparks of perturbations jump across the boundaries between the involved codes. This may even lead to normative innovation. The ultracycle does not end their autonomy, rather it uses their autonomy to produce new norms, both of hard law in intra-company codes and of soft law in the codes of the state world.

What makes the learning effect special? Corporate groups can use the public codes to gauge what societal expectations they face, without having to follow them completely. In this way the public codes counterbalance the tunnel vision developed by the private codes and provoke their re-orientation towards a transnational public policy. Public codes provide constitutional stimuli for learning similar to the normative demands placed on corporate networks by protest movements and civil society organizations.

What does the second element — pressure — consist of? In this learning process, legal sanctions do not play a prominent role. Rather extra-legal mechanisms are responsible for the effect that corporate networks take public codes as compulsion for learning, and develop their own codes for their particular circumstances. In no way are these extra-legal mechanisms inferior to legal sanctions. First and foremost, it is inter-organizational power processes — unilateral pressure and political exchange — that force commercial enterprises to develop corporate codes. It cannot be stressed enough that this external pressure is an indispensable condition for corporate codes to exert an effect at all.⁵¹

According to the hitherto existing experience, nation states and the international organizations of the state world have generated the necessary power resources, yet only to a certain extent. The power pressures of a public network, of protest movements, NGOs, unions, non-profit organizations and public opinion have proven to be crucial. Economic sanctions often tip the scales. The sensitivity of consumers, of whose purchase behaviour corporations are dependent upon, and of certain groups of investors, who exert economic pressure on the commercial enterprises is decisive.⁵² It remains to be seen, whether the state world will take a leading role in exerting stronger external pressures on corporations after the financial crisis. In this context, the latest news rather feed scepticism. In any case, although they would change the balance between internal and external regulation, they would not make disappear the difference between hypercycle and ultracycle.

Behind the metaphor of “voluntary codes”, therefore, lies anything but voluntariness. Transnational corporate networks enact their codes neither on the basis of their understanding of common good requirements nor due to motives of corporate ethics. They comply only “voluntarily”, when massive learning pressures on them are exerted from the outside. The learning process does not proceed within the legal system from code to code via validity transfer of rules, but on a long-winding detour through other social systems and other media of communication. It is not sufficient to describe this as if legal sanctions are simply replaced by social sanctions. This would conceal the drastic effects such circuitous learning pressures have. In the described ultracyclical “translation processes”, system boundaries are in fact transcended; a perturbation cycle emerges between legal acts, pressures of political and societal power, cognitive operations of epistemic communities, normative persuasion and economic sanctions, which then goes back to legal acts in the other code. The original content of the public recommendations is dramatically changed, when they undergo a complicated translation process into different worlds of meaning. When the soft law of the public codes is “translated” into the language of expert knowledge, which develops models and organizes monitoring, this creates special effects. Different outcomes occur when it is translated into the inter-organizational power of political negotiations between international organizations, NGOs and transnational corporations, different again when it is reconstructed in the reputation mechanisms of the public or in monetary incentives and sanctions. Other changes occur when finally it is “re-translated” into the legal parlance of the hard law of intra-company and inter-company codes. These rather indirect connections between both network codes highlight that the auto-constitutionalization of the corporate world does come about neither due to intrinsic motives of voluntariness nor due to the sanctioning mechanisms of state law, but due to a circuitous translation process in which different learning pressures come to bear.

CAPÍTULO 3

Régimen de diversas actividades en redes empresariales ⁵³

PETER KREBS Y STEFANIE JUNG

I. INTRODUCCIÓN

Las redes empresariales son una forma difundida de cooperación en Europa, especialmente entre pequeñas y medianas empresas (PYMEs).⁵⁴ Las redes empresariales son también un instrumento legal interesante para el a veces descuidado grupo de las compañías medianas de mayor tamaño⁵⁵, mientras que las compañías grandes no encuentran la necesidad de cooperar con los socios en el marco de una red empresarial. Aún si están dispuestos a unirse a una red empresarial, la legislación anti-monopolios prohíbe la mayoría de las formas de participación que son interesantes desde un punto de vista económico para las compañías grandes.⁵⁶

A pesar de ser un instrumento de uso difundido, las redes empresariales aún no han sido debidamente captadas desde un punto de vista legal. Un problema es que aún no han sido definidas apropiadamente. Razón por lo cual, nuestro grupo de investigación ha desarrollado una definición legal.⁵⁷ Esta nueva definición no ha sido acceptado hasta ahora. Consecuentemente, no es claro cuáles formas de cooperación puedan ser consideradas «redes empresariales» y cuáles no pertenecen a esta categoría.⁵⁸ En particular, dudamos si el típico sistema de franquiciamiento centralizado puede ser incluido en la categoría de redes empresariales.⁵⁹ Pero lo que se puede asegurar de las redes empresariales es que sus formas de cooperación difieren significativamente.⁶⁰ Difieren en su tamaño, su estructura organizativa, sus objetivos de red y en los proyectos llevados a cabo al interior de la red. Incluso si existe una gran variedad de proyectos que se pueden llevar adelante dentro de las redes empresariales, un estudio reciente muestra que hay una tendencia a realizar ciertos tipos de proyectos dentro del marco de las redes empresariales. Este grupo de proyectos idénticos o al menos similares puede ser llamado «actividad».⁶¹ Entre otras, actividades difundidas son las asociaciones de compra (sindicatos de compra), proyectos de investigación conjuntos, intercambio de bienes e intercambio de experiencia y conocimiento.⁶²

Pero a pesar de que las redes empresariales se emplean para un amplio abanico de actividades, estas se caracterizan por necesitar un alto nivel de flexibilidad.⁶³ Los miembros atribuyen un alto grado de importancia a la fluidez de la estructura organizativa, dado que las actividades al igual que los miembros pueden variar. A su vez, la intensidad y el número de proyectos de trabajo pueden variar a su vez.

Esto lleva directamente a un problema legal básico de las redes empresariales: dada esta necesidad de tener flexibilidad hay una tendencia hacia una bajo nivel de juridificación observable dentro de las mismas. Los miembros tienden a usar instrumentos de gobernanza blanda (en adelante SGI, por su sigla en inglés) en lugar de instrumentos de gobernanza dura (en adelante HGI, por su sigla en inglés).⁶⁴ Para muchos miembros de las redes empresariales la confianza parece ser más importante la protección clásica de las reglas legales.⁶⁵ Pero esta actitud básica no funciona bien en todos los casos. Si hay activos valiosos en riesgo, se manifiesta la necesidad de contar con reglas protectoras. Solo las reglas generales pueden ser aplicadas.⁶⁶ Dado que las reglas generales de la ley no son siempre apropiadas, existe necesidad de cierto tipo de auto-regulación dentro de la red empresarial, especialmente para las redes mayores y complejas que trabajan con activos valiosos. Esta auto-regulación es complicada dado el problema de gobernanza multinivel,⁶⁷ especialmente en redes empresariales desarrolladas. El hecho de que existe una estructura de gobernanza multinivel en redes empresariales desarrolladas ha sido señalado por estudios recientes.⁶⁸ Estas características de las redes empresariales pueden explicar el desafío de encontrar soluciones legales apropiadas para tratar con esas formas de cooperación.

El objetivo de este artículo es presentar un régimen general para la gobernanza interna de las redes empresariales. Distinguiremos entre distintos niveles. Esto llevará a una estructura de gobernanza multinivel. En la segunda parte de este artículo, estudiaremos más de cerca los distintos «instrumentos de gobernanza blanda» («weiche privatautonome Regelungsinstrumente») y los «instrumentos de gobernanza dura» («harte privatautonome Regelungsinstrumente»)⁶⁹ que pueden ser empleadas para auto regulación dentro de la red empresarial.

II. SITUACIÓN ACTUAL

Hasta el momento, la literatura ha clasificado las redes empresariales como una cadena de contratos,⁷⁰ como una corporación,⁷¹ como un contrato de red,⁷² como un acuerdo multilateral especial,⁷³ como un grupo de contrato («Vertragsverbund»),⁷⁴ un synallagma multilateral⁷⁵ o como un híbrido entre, similar o más allá del mercado y las jerarquías,⁷⁶ o contratos y corporación respectivamente.⁷⁷

Muchas de esas clasificaciones pertenecen a lo que puede ser caracterizado como un enfoque holístico en relación a la estructura organizativa, ya que la misma es analizada mirando al marco.⁷⁸ En este artículo nos concentraremos en la estructura interna de las redes empresariales desarrolladas. Por lo tanto, abrimos «la caja negra» llamada redes empresariales e intentamos extraer conclusiones legales. Nuestro enfoque se basa en las actividades dentro de la red empresarial y en como la multitud de proyectos individuales son regulados. Una estructura de gobernanza en pleno funcionamiento es de particular importancia en sistemas complejos como las redes empresariales desarrolladas.

III. NUEVOS HALLAZGOS ECONÓMICOS

Johannes Glückler, un economista alemán de la Universidad de Heidelberg, y su equipo de investigación recientemente han llevado a cabo un interesante estudio sobre redes empresariales desarrolladas.⁷⁹ De acuerdo a nuestro relevamiento, este es el primer estudio empírico abarcador que muestra como las redes empresariales realmente funcionan (en Alemania). Dado que Glückler es un economista, se ha concentrado en el aspecto económico de las redes empresariales. En este artículo, usamos estos hallazgos económicos como la base para el régimen legal que intentamos desarrollar a continuación.

Glückler y su equipo midieron y visualizaron la estructura de los grupos en cooperación al igual que la intensidad del involucramiento de las compañías individuales en base a un sondeo de todas las redes empresariales.⁸⁰ Los hallazgos más sorprendentes del estudio fueron que en primer lugar, las redes empresariales desarrolladas (grandes) constan de diversos proyectos,⁸¹ que pueden ser asignados a diferentes formas de actividades⁸² y en segundo lugar, que los miembros no participan de todas las actividades (y, por supuesto, no de todos los proyectos).⁸³ Incluso si participan de una actividad en particular, lo hacen con distintos grados de intensidad.

La primera consecuencia interesante desde un punto de vista legal es que las compañías que participan de la red no se comportan como accionistas de una compañía. No esperan obtener su principal ganancia de la red en su totalidad. Esto no quiere decir que los miembros de la red empresarial no puedan recibir dividendos de la red en conjunto. Ante todo, quieren obtener ganancia de los proyectos en los que participan. Si el beneficio (o pérdida) de un proyecto individual es lo más relevante para los miembros de la red, la ley aplicable a esos casos debe ser mirada más de cerca.

Glückler y su equipo formaron categorías de proyectos similares, las cuales corresponden al término «actividad» empleado en este artículo.⁸⁴ Explicaremos este término más en detalle luego.⁸⁵ El estudio reveló que para cada actividad estudiada se combinaron recursos con tipos específicos de cooperación por parte de varios miembros de la red. En el ámbito de la actividad asociada la producción,⁸⁶ por ejemplo, las compañías ofrecieron capacidad productiva ociosa. Los miembros de la red que tienen necesidad de la misma pueden adquirirla. De esta manera, dos compañías de la red combinan sus recursos (capacidad productiva y demanda) simplemente intercambiando bienes y servicios.

En entrevistas exploratorias⁸⁷ con compañías miembro, el Prof. Glückler y su equipo descubrieron tres categorías primarias de actividades que a menudo se encuentran en el núcleo de una red empresarial al igual que en una actividad secundaria.

Las actividades primarias en las redes empresariales fueron:⁸⁸

1. Producción vinculada: compañías con capacidad productiva ociosa pueden vender su exceso a otro miembro de la red.

2. Intercambio de conocimiento: normalmente existen varias formas de intercambio de conocimiento en las redes empresariales. Algunas son muy informales (llamada telefónica) y otras toman formas más estructuradas (base de datos). Kreanets ha descubierto que la imitación es una forma crucial de intercambio de conocimiento en las redes.⁸⁹

3. Cooperación de proyecto: en una cooperación de proyecto los miembros de la red trabajan juntos para crear algo nuevo, por ejemplo, la compilación de un sistema de administración de calidad o la estandarización de contratos.

La actividad secundaria es la administración de las actividades primarias antes mencionadas.⁹⁰ La mayoría de las actividades primarias no requieren una administración específica y onerosa. Pero algunas actividades primarias pueden ser tan complejas y costosas que una administración especial puede ser necesaria o al menos útil. Esta actividad administrativa provee a los miembros de la red la oportunidad de participar de la organización de la actividad sin verse obligado a participar de la actividad en sí.⁹¹ Para reducir la complejidad de la discusión, nos concentraremos solamente en las actividades primarias de las redes empresariales. Esto no es solo por la escasez de actividades secundarias administrativas, sino porque no representan el núcleo de la actividad económica de las redes empresariales.

IV. LA ESTRUCTURA DE LAS REDES EMPRESARIALES

1. Redes empresariales con una estructura simple

En las redes empresariales, las compañías cooperan para recibir ventajas co-operacionales («Kooperationsgewinn»).⁹² En general, una multitud de diferentes cooperaciones pueden ser encontradas al interior de las redes.⁹³ Cada cooperación individual es un «proyecto» por lo que la suma de todos los proyectos puede ser llamado «nivel de proyecto».

A su vez, existe siempre un «nivel marco». La existencia del nivel marco puede ser deducida del hecho que las compañías se organizan para cooperar. Las compañías participantes normalmente no quieren cooperar en todas las formas de las actividades de negocios. Por lo tanto, el «propósito de la red (objetivo)» («Netzzweck») es necesario para describir el objetivo de la red.⁹⁴

En suma, las redes empresariales simples comprenden al menos dos niveles, el nivel de proyecto y el nivel marco.

2. Redes empresariales con estructura compleja

Las redes empresariales descritas arriba muestran una estructura interna muy simple. Pero, especialmente, las redes empresariales más grandes y desarrolladas se caracterizan por una estructura de gobernanza mucho más compleja. Los posibles niveles de estas redes son:

— Nivel Marco

— Nivel de módulo

— Nivel de actividad

— Nivel de proyecto

— Nivel de subproyecto/ nivel individual

Todos los niveles pueden ser el origen de reglas y ser el objeto de reglas.

2.1. Nivel Marco

El marco abarca la red empresarial en su totalidad y generalmente provee algunas reglas generales y abstractas para la red en su conjunto. Desde un punto de vista científico, el marco es útil para los académicos juristas, porque facilita distinguir entre redes empresariales del mercado y otras formas de organización como los «grupos de compañías» («Konzerne»)⁹⁵.

El nivel marco es usado para determinar el propósito de la red. La mayoría de las veces, el propósito de la red es implícitamente asumido y no explícitamente declarado. A su vez, muchas redes empresariales eligen un objetivo de red muy general y amplio como el mejoramiento técnico o el mejoramiento de la posición de mercado de sus miembros.⁹⁶

En general, el nivel marco también sirve de «gatekeeper» (admisión) para membresía. Al igual que el propósito de la red, esta función se asume implícitamente sin necesidad de establecer más disposiciones. Pero en especial las redes grandes con una estructura de membresía fluctuante establecerán reglas claras para entrar y salir de la red. Es normal emplear corporaciones como parte del marco (formas jurídicas populares son las compañías de responsabilidad limitada y las asociaciones).⁹⁷ En estos casos, esas corporaciones son empleadas para regular la membresía. Puede que sea necesario convertirse en un accionista de la corporación para ser un miembro de la red empresarial.

Aparte de estructurar la membresía de la red empresarial, las corporaciones en el nivel marco pueden ser importantes en el caso de que existan «bienes de red»⁹⁸ (los bienes de red son bienes que pertenecen a la red). En este caso, las corporaciones pueden ser un instrumento legal interesante para administrar la propiedad de la red. Una corporación puede ser también útil para recolectar los recursos necesarios para las actividades generales de la red y para tener fondos prontos a sostener (mayormente) proyectos más complejos y costosos dentro de la red empresarial, los cuales se espera que sean beneficiosos para todos o al menos la mayoría de los miembros.

Es más, una corporación a nivel marco puede funcionar como una estructura decisoria dentro de la red empresarial. Pero no esperamos que esta herramienta sea usada con frecuencia dada la distancia existente entre el nivel marco y los proyectos individuales. Esto se explica por el enfoque individualista con que los miembros de la red operan y por las dificultades que encuentra el derecho corporativo para lidiar con casos particulares.

Dejando de lado los aspectos internos, una corporación como parte del marco es una buena herramienta para representar a la red frente a terceros actores.

En teoría, sería posible llevar adelante todos los proyectos dentro de la corporación. Pero el derecho empresarial no ha sido desarrollado para regular casos en los cuáles los accionistas solo están interesados en participar en algunos proyectos de la compañía. El hecho de que los miembros participen de proyectos en maneras diferentes y con distinta intensidad y que a su vez procuren beneficiarse principalmente de proyectos individuales y no de la compañía en general dificulta la comprensión de las redes empresariales desde el punto de vista del derecho empresarial. Las corporaciones no son suficientemente flexibles a este respecto, por lo cual normalmente la mayoría de los proyectos no se llevan a cabo dentro de la corporación que actúa como marco, sino fuera de la misma.

Además, «las reglas de la red» corporativas o «las reglas del juego» pueden ser observadas a nivel marco. No son parte de la corporación, sino del marco. Algunas áreas posibles de regulación son las siguientes:

— Deber fiduciario⁹⁹

— Comportamiento cooperativo

— Tarifa de membresía

— Reglas para bienes de red¹⁰⁰

— Condiciones para la membresía

— Proceso decisorio

— Organización de proyectos

No obstante, la existencia de un marco no implica necesariamente un alto nivel de juridificación. Un nivel bajo de juridificación es también posible. En el derecho alemán, el concepto legal «Sonderverbindung»¹⁰¹ (relación especial) ofrece un bajo nivel de juridificación con solo algunas responsabilidades básicas. En Alemania, las responsabilidades fiduciarias existen hasta cierto punto (§ 242 BGB «Treu und Glauben») dentro del «Sonderverbindung».¹⁰² En cierta medida, las partes tienen la responsabilidad de cuidarse mutuamente. Es más, la responsabilidad por una perdida exclusivamente económica («reiner Vermögensschaden») (§ 280 I, § 241 II BGB) existe.¹⁰³ También existe |responsabilidad estricta para agentes indirectos («Erfüllungsgehilfen») (§ 278 BGB).¹⁰⁴

2.2. Nivel de proyecto

Los proyectos bilaterales (dos miembros involucrados) o los proyectos multilaterales (más de dos miembros involucrados) son el núcleo económico de las redes empresariales. Los proyectos únicos/individuales tienen el propósito de crear un beneficio económico para los miembros de la red. Las redes empresariales son creadas normalmente para llevar adelante una cantidad de proyectos.¹⁰⁵ El grupo de investigación «Kreanets»¹⁰⁶ ha descubierto que, en principio, aquellos proyectos son independientes unos de otros.¹⁰⁷ Diferentes miembros trabajan en diferentes proyectos con intensidad fluctuante.¹⁰⁸

En caso de que ocurran problemas al interior de un proyecto, reglas específicas que fueron especialmente establecidas son particularmente apropiadas para resolver las cuestiones legales pertinentes. Esta es la razón por la cual uno debe comenzar por observar las reglas del proyecto para resolver una disputa legal a nivel de proyecto a pesar de que existan reglas en otros niveles que puedan influir en este.

Bajo el derecho alemán, un proyecto dentro de una red empresarial siempre recae en la órbita del derecho contractual bajo el derecho cuasi contractual hasta cierto punto. Las partes pueden elegir entre contratos,¹⁰⁹ corporaciones y un instrumento alemán específico, la relación de complacencia («Gefälligkeitsverhältnis»).¹¹⁰ Cuál es la herramienta más adecuada para cada situación en el nivel de proyecto será discutido con mayor profundidad más adelante (6.3).

2.3. Nivel de subproyecto/ nivel individual

Especialmente en relación a los proyectos grandes y multilaterales los subproyectos y acuerdos individuales son posibles e incluso hasta recomendables. Los subproyectos y acuerdos individuales se caracterizan por su función auxiliar al proyecto. Las reglas establecidas en este nivel se asemejan a las disposiciones del nivel de proyecto. Pero se debe tener en cuenta que las reglas del nivel de proyecto influirán a las reglas del nivel de subproyecto y acuerdos individuales. Como este nivel tiene una función exclusivamente auxiliar al nivel de proyecto, y este artículo procura reducir la complejidad, los subproyectos y acuerdos individuales no serán evaluados.

2.4. Nivel de actividad

En las redes empresariales es común tener proyectos similares, por ejemplo, el intercambio de bienes. En esos casos puede ser aconsejable establecer reglas comprehensivas para proyectos homogéneos. Este nivel es por lo tanto llamado nivel de actividad.

La homogeneidad no es de carácter abstracto jurídico, sino natural: de homogeneidad económica. También aquellos no-juristas se percatarán de la similitud de los proyectos. Por lo tanto, se pueden considerar reglas generales para proyectos homogéneos. Un ejemplo puede ayudar a ilustrar el nivel de actividad:

En una red empresarial, los miembros normalmente intercambian capacidad productiva ociosa.¹¹¹ Cada contrato individual, eso es cada intercambio individual de capacidad productiva, es llamado «proyecto». Pero si la red empresarial establece reglas generales para todos los intercambios de capacidad productiva, esas reglas pertenecen al nivel de actividad.

En este nivel, los contratos marco¹¹² («Rahmenverträge») pueden ser empleados. Pero también los instrumentos de gobernanza blanda pueden efectivamente administrar y configurar el comportamiento de los miembros que participan.

2.5. Nivel de módulo¹¹³

Desde un punto de vista legal puede haber otro nivel entre el de actividad y el marco. Este nivel será llamado «nivel de módulo».¹¹⁴ Este es el nivel el cual el legislador puede usar para establecer reglas específicas para la red. El nivel marco es demasiado abstracto. Mientras que las posibles actividades (nivel de actividad) y los proyectos (nivel de proyectos) dentro de la red son demasiado diversos como para proveer soluciones legales generales para todos los tipos de redes empresariales. Por lo tanto, es necesaria una categoría entre estos dos niveles y puede ser usada por el legislador para regular las redes empresariales. Los módulos son la sumatoria de diferentes actividades correspondientes a sus modelos de negocio subyacente.¹¹⁵ Como los modelos de negocio se emplean como base, se sigue que las actividades y los proyectos que corresponden al mismo módulo comparten la misma estructura de riesgo.¹¹⁶ La homogeneidad en la estructura de riesgo puede justificar reglas comunes para proyectos y actividades dentro de un mismo módulo desde un punto de vista legal.¹¹⁷

Las redes empresariales normalmente no establecerán reglas a nivel de módulo, ya que es un nivel muy abstracto y «artificial», especialmente si uno toma en consideración la tendencia a tener bajos niveles de juridificación al interior de las redes empresariales. Sólo si el legislador introduce reglas por defecto en base a los módulos, podrán las redes empresariales encontrarse inclinadas a ajustarlas a sus necesidades particulares.

Como el nivel de módulo no es relevante para la estructura interna de las redes empresariales, este aspecto no se desarrollará en este artículo.

V. SISTEMA DE REGLAS

Como se mostró más arriba, existen varios niveles en las redes empresariales. Esto conduce a encontrarse con problemas de gobernanza multinivel similares a los problemas del Derecho Empresarial Europeo.¹¹⁸ La complejidad se manifiesta en el hecho de que cada nivel puede ser el origen de disposiciones. Dos preguntas siguen a este hecho:

— ¿En qué nivel se aplican estas reglas?

— ¿Qué reglas se aplican en caso de conflicto?

La obligatoriedad del derecho y el carácter vinculante de la jurisprudencia¹¹⁹ no serán tenidos en cuenta en lo que sigue, dado que este artículo se enfoca en cómo la estructura interna de las redes empresariales puede ser configurada por los miembros de la misma. Pero semejante sistema explícito de reglas generalmente no es provisto por las redes empresariales, razón por la cual es necesario examinar este sistema por defecto.

En este sentido, se deben reconciliar dos principios. Por un lado, el principio de jerarquía¹²⁰ puede tener un impacto en la solución. De acuerdo a este principio las reglas de mayor rango prevalecen sobre aquellas de menor rango.¹²¹ Por otro lado, uno debe tener en cuenta el principio de especialidad¹²² de acuerdo al cual la ley más específica prevalece sobre la más general.¹²³

El conflicto entre jerarquía y especialidad puede resolverse (como para los contratos marco¹²⁴) de la siguiente manera: la primacía en la aplicación se le concede a la regla más específica siempre y cuando la más específica sea compatible con la de más alto rango. Una regla más específica es también compatible con la de más alto rango en caso de que la segunda sea una regla por defecto. La regla específica debe ser interpretada en línea con la general. Usualmente, las reglas más específicas se encuentran en niveles más bajos a los de reglas generales, dado que las partes que trabajan en los niveles más bajos se encuentran más próximas a los problemas que puedan surgir. Existen casos en los cuales el «principio de especialidad» no funciona, cuando ambas reglas tienen la misma jerarquía, pero sin embargo tienen un área de intersección. En Alemania, este caso es bien conocido para la Constitución. La herramienta para solucionarla se llama «praktische Konkordanz» (concordancia práctica).¹²⁵ Las reglas en conflicto se delimitan de manera tal que sus objetivos se maximizan.

En caso de que la red no explicite en qué nivel se debe aplicar la regla, esta aplica en ese mismo nivel y en los inferiores. Si existen más reglas en contradicción en el mismo nivel, la más específica prevalece sobre la más general. Si ninguna de las reglas es más específica el concepto de concordancia práctica (praktische Konkordanz) aplica.

Dentro de las redes empresariales, las reglas del nivel marco son las de mayor rango. Esas reglas pueden actuar en ese nivel o pueden ser aplicadas a su vez a la actividad del nivel de proyecto.

Las reglas del nivel de actividad tienen un rango inferior a las disposiciones establecidas en el nivel marco, pero generalmente prevalecen sobre las disposiciones del nivel de proyecto en caso de que se encuentren en conflicto. Las reglas en el nivel de actividad configuran los proyectos individuales dentro de la red empresarial.

El nivel de proyecto es el más bajo nivel de regulación de los niveles ya mencionados.¹²⁶

El sistema de reglas puede ser el objeto de reglas a su vez, pero en redes empresariales con una tendencia al bajo nivel de juridificación esto no es muy probable. Pero si la existencia de la red es continuada en el tiempo, es posible que los miembros desarrollen un cierto sistema. En el caso de que esto fuese cierto, se debería tratar como si se hubiesen dado un sistema de reglas específico. Esta regla consuetudinaria debe ser vinculante hasta que la práctica cambie o se establezca un sistema de reglas explícito.

El siguiente gráfico puede servir para ilustrar el sistema de reglas.

VI. INSTRUMENTOS DE GOBERNANZA

1. Resumen

Hasta el momento, no existen estudios sobre los diferentes instrumentos de gobernanza dentro de las redes empresariales. Pero dado que el estudio llevado a cabo por «Kreanets» evidencia las necesidades de las redes desarrolladas,¹²⁷ este artículo procura evaluar los principales instrumentos de gobernanza en relación a sus ventajas y desventajas. La pertinencia de los distintos instrumentos depende de varios factores, pero no todos pueden ser discutidos para cada uno de los instrumentos de gobernanza en este artículo. El objetivo de este artículo es discutir los factores más importantes para dos tipos básicos de reglas, los instrumentos de gobernanza blandas e instrumentos de gobernanza dura.

«Los instrumentos de gobernanza dura» («harte privatautonome Regelungsinstrumente») y «los instrumentos de gobernanza blanda» («weiche privatautonome Regelungsinstrumente») no son términos jurídicos usuales. Desarrollamos estos términos siguiendo aquellos de «ley dura» (vinculante) y «ley blanda» (no vinculante). La «ley dura» es la ley clásica que es producida por el legislador y que debe ser obedecida. La ley blanda tiene un menor poder vinculante y es en muchas ocasiones no desarrollada por el legislador, sino por otro grupo o comisión. Pero ni el término ley dura ni el de ley blanda se emplean dentro del marco de la libertad de contrato («Vertragsfreiheit»).¹²⁸ Por lo tanto, esos términos no pueden ser empleados como categorías para las disposiciones al interior de las redes empresariales. En consecuencia, introducimos los términos instrumentos de gobernanza dura (HGI) e instrumentos de gobernanza blanda (SGI) en su lugar.

El término «instrumentos de gobernanza blanda» refiere — como la ley blanda — a instrumentos que no tienen carácter legal vinculante. En contraste con los «instrumentos de gobernanza dura» — como las leyes — los cuáles sí tienen carácter vinculante. Dada la relación existente entre la ley dura/ley blanda y los instrumentos de gobernanza dura/ instrumentos de gobernanza blanda ambos tipos de categoría funcionarán de manera muy similar.

Como en la mayoría de los casos, existe un área gris entre los HGI y los SGI. En el caso de la ley dura y la ley blanda, esta área gris es bien conocida. El Código Alemán para la Gobernanza Corporativa (DCGK)¹²⁹ puede servir como ejemplo para iluminar el área gris entre los HGI y los SGI. La obligatoriedad de proveer una declaración de gobernanza se basa en la ley dura (§ 161 AktG), pero el enfoque de «cumplir o explicar» empleado por el DCGK es un enfoque de gobernanza blando. Las compañías no están obligadas a adecuarse al Código, pero si no lo quieren, se les requiere que declaren y expliquen su posición. En caso de no proveer una declaración de gobernanza apropiada, el derecho alemán depara consecuencias legales, que caen dentro de la categoría del derecho duro.¹³⁰ Si un instrumento de «cumplir o explicar» es usado al interior de una red empresarial, sería un ejemplo de esta área gris. Un ejemplo incluso mejor es la tarea de redacción, ya que las tareas de redacción son la herramienta más apropiada para las redes empresariales.¹³¹ La tarea en sí misma puede ser obligatoria y por lo tanto pertenece a la categoría de los instrumentos duros de gobernanza, mientras que al mismo tiempo, la tarea de redacción garantiza libertad completa de contenido, lo cual en vez indica que se trata de un instrumento de gobernanza blanda.

Las redes empresariales no tienen que optar entre los HGI o los SGI como base para su estructura de gobernanza. Ambos tipos de regulación son complementarios dentro de las redes empresariales.

2. Gobernanza blanda

Los instrumentos de gobernanza blanda solo proveen incentivos para cumplir con reglas que ya han sido explicitadas. Estas no fuerzan a los miembros de la red a cumplirlas. Esta característica las transforma en un instrumento interesante para las redes empresariales. Las redes empresariales dependen más de la motivación intrínseca y dirección que en la fuerza. Necesitan de confianza y cooperación para poder trabajar eficientemente. Pero la confianza y el «buen ambiente de trabajo» pueden ser negativamente afectados por la implementación e incluso peor por la aplicación de HGI.

Además de influenciar el comportamiento, las reglas de derecho blando pueden ayudar a los miembros de la red a reducir los costos i.e. al ofrecer estandarización. Modelos de contrato estandarizados para proyectos similares puede ayudar a disminuir los costos de información y de transacción.

En general, los SGI pueden funcionar de dos maneras diferentes en las redes empresariales. Pueden tener influencia sobre la existencia de reglas («Sí hay»). Los instrumentos de gobernanza blanda pueden establecer los incentivos sin interferir con el contenido/ la sustancia de las reglas. Pero los instrumentos de gobernanza blanda también pueden ser utilizados para dar forma al contenido de las disposiciones («cómo») dentro de las redes empresariales.

Los instrumentos de gobernanza blanda que son considerados en este artículo son:

— Modelo de contrato

— Caja de herramientas (de modelos de cláusulas para contratos)

— Tarea de redacción

— Mejores prácticas

— Cumplir o explicar

— Recomendación

— Código de conducta

Un modelo de contrato contiene todas las reglas que se necesitan para un tipo de contrato específico y normalmente se desarrolla especialmente a este efecto. Un modelo de contrato ayuda a reducir los costos por medio de la estandarización. El propósito de los modelos de contrato es ahorrar tiempo en el desarrollo del contrato y lograr que el contrato sea bien diseñado y justo. No hay obligación de usar el modelo de contrato, pero si el mismo está bien diseñado y es justo, es de esperar que se emplee con pequeñas o ninguna modificación. Por lo tanto, los modelos de contrato pueden tener un rol importante en la manera en la que los proyectos se llevan a cabo. Una categoría muy similar del derecho blando sería el modelo de procedimiento.

Una caja de herramientas (de cláusulas modelo para contratos) tiene los mismos objetivos que el modelo de contrato. Normalmente no se concentra en un tipo específico de contrato y por lo tanto puede ser empleado en un contexto más amplio. Los miembros pueden elegir diferentes cláusulas para sus contratos específicos. Pero en contraste con los modelos de contrato, aun se ven obligados a desarrollar al menos algunas partes del contrato o deben decidir que partes van a integrar y cuáles dejar de lado.

Las tareas de redacción se establecen para recordarles a los miembros de la red que en ciertos casos, las reglas son necesarias o al menos útiles en tanto minimizan los riesgos y aseguran tratos justos. Las tareas de redacción se pueden combinar con la caja de herramientas o con los modelos de contrato. La tarea de redacción se encuentra en el límite entre los SGI y los HGI, especialmente si la tarea de redacción también provee reglas por defecto para los casos en que los miembros no hubiesen tratado el tema. Aun así, la libertad de escoger cómo cumplimentar la tarea de redacción prevalece.

Las mejores prácticas corresponden a un concepto que no es privativo del derecho. Como un instrumento de gobernanza blanda puede ser empleada para tener una suerte de modelo de contrato sin que la red deba afrontar los costos de desarrollar uno, o como un modelo para procedimientos legalmente relevantes. El problema de las mejores prácticas es que la práctica que funciona en un momento no necesariamente funciona en el siguiente. Dado que una práctica no se evalúa sistemáticamente, uno no puede tener la certeza de que una práctica exitosa sea la mejor práctica. No obstante, este instrumento puede ser interesante dentro de las redes empresariales, ya que muchas de las redes empresariales enfatizan la importancia de la transferencia de conocimiento. Especialmente en el campo de los contratos y los procedimientos puede ser esta una herramienta interesante.

Cumplir o explicar es un método muy difundido en los enfoques de derecho blando en los códigos de gobierno corporativo. Normalmente una junta que define los estándares provee las reglas. Las compañías deben cumplirlas o explicar su desviación respecto de las mismas. Este sistema funciona porque la información está disponible para el público, para los accionistas y otras partes involucradas. Aparte de esta leve forma de presión pública, siempre existe la amenaza de que el legislador establezca una ley obligatoria, en el caso de que las compañías no reaccionen a este enfoque blando. En el caso de las redes empresariales el método de «cumplir o explicar» parece no ser el adecuado. No solo porque el concepto es muy complicado y gravoso, sino que carece del control público que se necesita para forzar a las empresas a cumplir. Solo los otros miembros de la red podrían ejercer este control. Los costos de redactar semejante código al interior de la red son normalmente muy elevados, por lo cual es esperable que el método «cumplir o explicar» no se emplee en este contexto. Finalmente, no hay amenaza de que se establezca una regla vinculante, dado que son los miembros de la misma red los que se dan las reglas.

Las recomendaciones son una categoría muy amplia. Un modelo de contrato, una caja de herramientas y las mejores prácticas son ejemplos de recomendaciones en este sentido amplio. En un sentido más específico, una recomendación es un consejo de cómo solucionar una situación dada. Una recomendación puede ser dada con mucha antelación y de una manera muy general, pero también puede haber recomendaciones dadas en relación a situaciones únicas. Como estamos buscando reglas dentro de las redes empresariales, nos interesan más las recomendaciones generales.

Un código de conducta es un conjunto de reglas dado por una entidad como una señal para las partes involucradas o para el público en general y se supone que pueden afectar el comportamiento dentro del sistema. Hay asociaciones que desarrollan y recomiendan un código de conducta. Una red empresarial puede desarrollar un código de conducta.¹³² El uso de un código de conducta es más probable si la red empresarial funciona públicamente. Las «reglas del juego» son similares a los códigos de conducta.¹³³ Incluso si la red no busca tener visibilidad pública, las reglas del juego pueden ayudar a establecer una cierta «cultura» dentro de la red empresarial e incrementar la confianza.

3. Instrumentos de gobernanza dura

El derecho alemán ofrece a las partes dentro de la libertad de contrato («Vertragsfreiheit») tres tipos básicos de instrumentos de gobernanza dura pueden escoger de:

— Corporaciones

— Contratos

— Relaciones de complacencia («Gefälligkeitsverhältnisse»)

Es más, existen leyes de derecho duro en forma de derecho civil con reglas por defecto vinculantes.

3.1. Corporación

Todas las formas societarias pueden ser usadas para gobernar las redes empresariales o partes de las mismas. Como muestra el estudio realizado por Glückler, las compañías de responsabilidad limitada y las asociaciones son a menudo usadas para estructurar las redes empresariales desarrolladas.¹³⁴ Las corporaciones son una buena herramienta para organizar sistemas con miembros multilaterales que necesitan de un alto nivel de juridificación. Estas características hacen de las corporaciones una herramienta útil para el nivel marco donde todos los miembros de la red deben interactuar. Pero dado que solo algunos miembros participan de cada proyecto individual, y que son estos proyectos las principales fuentes de beneficio (y de pérdida) dentro de la red, la corporación no es una herramienta apropiada para ser empleada en la mayoría de los proyectos. Además, como se mencionó más arriba, la corporación es solo una parte del marco en las redes empresariales. Esto se explica por el hecho de que solo algunos aspectos necesitan de un alto nivel de juridificación, mientras que los miembros enfatizan la necesidad de tener flexibilidad en otros aspectos.

Las corporaciones son a menudo empleadas como el «ingreso» a la membresía, para estructurar el proceso decisorio a nivel marco y para representar a la red frente a terceros actores. Es más, es un instrumento útil para regular el uso de los «bienes de la red». Los instrumentos regulatorios hacia dentro de las corporaciones son particularmente los artículos de asociación y los acuerdos secundarios («gesellschaftsrechtliche Nebenabreden»).

Además, las corporaciones pueden ser usadas para «proyectos de cooperación». Al igual que en el nivel marco, las cooperaciones pueden requerir la coordinación de un gran número de participantes (dos o más) e ingentes recursos. En este caso, los miembros pueden tener la necesidad de operar en un ámbito con un mayor nivel de juridificación. En contraste al simple intercambio de bienes o conocimiento que normalmente no requiere el uso de una corporación para estructurar el proceso de intercambio.

En general, se puede concluir que las corporaciones pueden ser instrumentos útiles en el nivel marco y, en situaciones especiales, a nivel de proyecto.

3.2. Contratos

Antes que nada, los contratos son instrumentos comunes para regular proyectos, especialmente los bilaterales. A nivel de proyecto, los contratos pueden ser usados de la misma manera que fuera de la red empresarial. Con respecto a los proyectos, «Kreanets» ha descubierto que al interior de las redes empresariales el intercambio de capacidad productiva ociosa (producción vinculada) puede ser usualmente regulado por contratos.¹³⁵ Los contratos multilaterales pueden ser usados para proyectos multilaterales o para crear reglas del juego para todos los proyectos que pertenecen al mismo tipo de actividad.¹³⁶

En las relaciones contractuales las prácticas normalmente evolucionan. Estimamos que este fenómeno ocurre regularmente dentro de las redes empresariales.

3.3. Relaciones de complacencia

Las relaciones de complacencia son un instrumento específico del derecho alemán de una manera muy similar a un acuerdo de caballeros. Las partes no tienen obligación de actuar, pero una vez que han actuado, no pueden reclamar que se le devuelva el fruto de su accionar. Incluso si su contraparte no ha actuado, no pueden pedir ningún tipo de resarcimiento. Al interior de semejante relación, no existen obligaciones legales primarias para alguno de los dos lados, pero existe un deber mínimo de cuidado de los activos de la contraparte («Schutzpflicht») y un deber básico de lealtad («Treu und Glauben»). Una relación de complacencia tal, podría ser el instrumento indicado para el intercambio de conocimiento, donde aquel que provee la información espera recibir información necesaria del otro lado o de un tercer actor dentro de la red empresarial más adelante.

4. Idoneidad de los instrumentos de gobernanza

Hasta ahora, el artículo ha presentado diferentes HGI y SGI que pueden ser usados para estructurar las redes empresariales. Pero no todas las herramientas son apropiadas para todos los propósitos. A continuación discutiremos en qué situaciones qué instrumentos o combinación de instrumentos aplica mejor. Pero los miembros de la red no solo deben elegir entre diferentes instrumentos, sino que también en qué nivel se establecerán las reglas y en qué nivel esas disposiciones aplicarán. La elección de los instrumentos de gobernanza y de su implementación en el sistema multinivel de gobernanza son dos desafíos.

Este artículo no puede ofrecer una respuesta final a estos interrogantes. En su lugar, procuramos ofrecer un punto de partida para futuras discusiones sobre instrumentos de gobernanza. A continuación, analizaremos los instrumentos cualitativamente dado que no contamos con suficiente información empírica sobre cómo se estructuran las redes empresariales.

4.1. Funcionamiento de las redes empresariales como punto de partida

Los instrumentos de gobernanza procuran sustentar el funcionamiento de las redes empresariales. Por lo tanto, es útil examinar que son relevantes para el funcionamiento de las redes.

En general, el funcionamiento de las redes empresariales se basa en un alto nivel de confianza entre los miembros de la red.¹³⁷ Por lo tanto, la confianza mutua puede ser un aspecto relevante que influencie la elección de los instrumentos de gobernanza. Las reglas internas pueden ayudar a establecer o incrementar el nivel de confianza en las redes empresariales. Pero a menudo las disposiciones —especialmente las de derecho duro, pero hasta cierto punto las de derecho blando también— pueden tener el efecto opuesto. Especialmente las reglas demasiado celosas pueden ser percibidas como una señal de desconfianza.

Además, los miembros consideran importante mantener las estructuras flexibles para poder adaptarlas rápida y fácilmente a sus necesidades.¹³⁸ La necesidad de flexibilidad sugiere que en muchos casos los HGI no son apropiados para las redes empresariales. Los SGI dejan más lugar de maniobra a los miembros de la red, de ahí su atractivo para los miembros.

En caso de que los HGI y los SGI sean usados en la estructura de las redes empresariales, es de importancia para los miembros que no sean gravosos. En primer lugar, esto se puede deber al hecho de que los miembros de la red pueden preferir dejar ese aspecto sin regulación. El potencial beneficio de una regulación debe ser alto para estar dispuestos a establecer reglas complejas. Estos supuestos nos llevan a la conclusión que las reglas más complejas como las corporaciones, los acuerdos multilaterales y los instrumentos sofisticados de gobernanza blanda como los modelos de contrato son probablemente empleados con cautela al interior de las redes empresariales dada su complejidad.

En segundo lugar, la aplicación de reglas no debería causar costos altos. Los HGI al igual que los SGI pueden causar costos de cumplimiento. Por ejemplo, las tareas de redacción, las corporaciones o exigir contratos puede ser costoso. Pero, en general, los SGI tienen menores costos que los HGI, el cual es otro argumento a favor de los SGI en el marco de las redes empresariales.

La confianza mutua, la flexibilidad y las disposiciones poco costosas son muy importantes para las redes empresariales. Esto llevará a que las partes se inclinen por un nivel bajo de juridificación. Por lo tanto, los miembros de la red pueden preferir los SGI y los HGI con bajo nivel de juridificación (como en las relaciones de complacencia).

Una de las principales ventajas de las redes empresariales es su capacidad de racionalizar.¹³⁹ A pesar de la tendencia a la baja juridificación, el argumento de la racionalización y la estandarización puede ser la base sólida para una regla. Los instrumentos que ayudan a la estandarización son, por ejemplo, los modelos de contrato y los contratos marco.

La certidumbre legal es un concepto internacional. Pero al interior de las redes empresariales están apenas o ni siquiera reglamentadas. Con respecto a estos aspectos, la certidumbre legal no es una preocupación central para los miembros. Pero incluso en estos casos, reglas efectivas y protectoras son necesarias en algunos casos. Especialmente los problemas de free riding y de cheap riding¹⁴⁰, al igual que la administración de recursos valiosos puede crear la necesidad de que las reglas provean certidumbre legal. Los litigios destruirían la confianza al interior de la red. Por lo tanto, el efecto de precaución de la certidumbre legal ayuda a mantener una mejor atmósfera de cooperación al interior de la red empresarial.

En suma, el funcionamiento de las redes empresariales influencia la elección de los instrumentos de gobernanza. El alto nivel de confianza que se necesita al interior de las redes para la cooperación, la necesidad de flexibilidad, el evitar normas demasiado costosas, el objetivo de la estandarización y la necesidad de tener certidumbre legal en algunas áreas caracterizan a las redes empresariales y afectan su estructura de gobernanza. Estas características son el marco en el cual la elección de los instrumentos de gobernanza se toma.

4.2. La implementación de las reglas en sistema de gobernanza multinivel

No todos los instrumentos de gobernanza son apropiados en todos los niveles. Los que establecen las reglas deben decidir en qué nivel desean establecerlas y en qué niveles estas se aplicarán. Esta cuestión es altamente compleja dados los tres niveles de gobernanza de las redes empresariales (marco, actividad y proyecto). Aún más, un tema puede ser regulado por reglas establecidas en distintos niveles. Pero no solo la estructura de gobernanza multinivel contribuye a la complejidad de la discusión. Los miembros cuentan con un abanico amplio de opciones de HGI y SGI. La elección de la herramienta o de la combinación de herramientas más apropiada depende de una multiplicidad de factores. Esos factores a su vez dependen de los niveles. Si el instrumento regulase los proyectos individuales, la elección del instrumento estaría influenciada, entre otras variables, por el proceso de intercambio, la forma de cooperación y por los recursos empleados.¹⁴¹ Si el instrumento de gobernanza trata temas organizativos, los niveles también juegan un papel, dado que el nivel marco es más abstracto que el nivel de actividad. Además de los niveles, la complejidad de la organización es decisiva para la elección de los instrumentos de gobernanza.

Sumado a ello, las características de las redes empresariales delineadas más arriba establecen el marco para la estructura de gobernanza que será creada con la ayuda de los SGI y los HGI.

El beneficio económico para los miembros de la red se supone que es generado a nivel de proyecto. La mayoría de las reglas en las redes empresariales se dirigen a ese nivel. Eso significa que las disposiciones deben dar forma a los proyectos individuales. Las reglas que se aplican en el nivel de proyecto pueden también ser aplicadas en todos los niveles. En general, las disposiciones que se establecen en el nivel marco y en el nivel de actividad que aplican en el nivel de proyecto son abstractas, dado que aquellos niveles son niveles abstractos y solo complementan las reglas específicas del nivel de proyecto.

En un primer paso, veremos las reglas que se establecen en el nivel de proyecto y aplican a proyectos individuales. Los SGI normalmente no se usan en este contexto ya que son más adecuados para los niveles más abstractos (marco y de actividad). Por lo tanto, las partes normalmente escogerán entre un contrato, una relación de complacencia¹⁴² y una corporación (sociedad) a los efectos de estructurar proyectos individuales.

La elección de los instrumentos también depende de las características del proyecto. Los rasgos importantes son la forma de cooperación (transacciones no transformadoras¹⁴³ y transformadoras¹⁴⁴), el tipo de proceso de intercambio (intercambio de consideración¹⁴⁵, comunización¹⁴⁶, recibe y entrega informal¹⁴⁷) y el tipo de bienes correspondientes a la transacción. No hay mayores diferencias con la elección de HGI fuera de la red empresarial. Este artículo no puede ofrecer un análisis extensivo sobre todas las posibles diferencias, sólo se extraerán algunas conclusiones para usar como ejemplo. Nos concentraremos en los diferentes tipos de procesos, ya que asumimos que este es uno de los principales factores para elegir el mejor instrumento de gobernanza.

Un simple intercambio de bienes¹⁴⁸ entre dos partes (un comprador y un vendedor) es normalmente estructurado por un contrato. Si un proyecto se basa en el concepto económico de «recibir y entregar informal»,¹⁴⁹ las partes normalmente no necesitan ni desean reglas formales. Pero bajo el derecho alemán esto es una relación de complacencia.¹⁵⁰ Dentro de una relación tal, no hay obligación para ninguna de las partes a actuar (tampoco hay indemnización por falta de actuación), pero sí existe un cierto deber a cuidar de los activos de la contraparte («Schutzpflicht») y un deber básico de lealtad («Treu und Glauben»). La tercera categoría de proceso de intercambio es la comunización¹⁵¹ la cual puede funcionar como una corporación o como un contrato basado en la combinación de esfuerzos.

Los SGI al igual que los HGI pueden ser usados en aquellos niveles para dar forma a los proyectos. En caso de que se le dé forma a proyectos específicos, las reglas se pueden establecer en el nivel de actividad para estar más «cerca» al proyecto que se quiere influenciar. Pero en muchos casos las partes de un proyecto individual pueden no querer que la «libertad de contrato» («Privatautonomie») se encuentre muy limitada por reglas abstractas establecidas en el nivel de actividad. Por lo tanto, los SGI pueden ofrecer una solución apropiada en el nivel de actividad. Pueden ofrecer a los miembros libertad de contrato al mismo tiempo que contribuyen a la estandarización y configuración del comportamiento al menos hasta cierto punto. En un segundo paso, los miembros de la red deben decidir qué SGI (o HGI) quieren usar. La elección del instrumento depende de los proyectos pertenecientes a la actividad. Si los proyectos dentro de la actividad son normalmente regulados por los contratos, los contratos modelo¹⁵² y las cajas de herramientas¹⁵³ pueden ser de particular utilidad en el nivel de actividad dado que pueden lograr la estandarización. La estandarización puede ayudar a los miembros a reducir los costos de transacción sin interferir en demasía.

El nivel marco es el nivel donde las reglas que se aplican a la red toda (no solo a nivel de proyecto) se establecen. Muchas reglas del nivel marco tratan cuestiones organizativas y no están directamente relacionadas con proyectos diferentes. En algunos casos abstractos «las reglas del juego» pueden establecer el marco para los proyectos. Aquellas reglas pueden ser disposiciones duras o blandas.

Aparte de las disposiciones que afectan a los proyectos (independientemente del nivel en el que se establecen), existe usualmente una necesidad práctica dentro de las redes empresariales para establecer reglas organizativas.

Esperamos encontrar una combinación entre HGI y SGI que trate las cuestiones organizativas. La mayoría de las reglas organizativas son probablemente establecidas a nivel marco ya que deben organizar la red empresarial en su totalidad. Por lo tanto, las reglas concernientes a la membresía (cómo transformarse en un miembro de la red, o reglas para abandonar la misma, etc.) generalmente aplica y se establecerá a nivel marco ya sea que los miembros se decidan por los SGI o los HGI va a depender de la actividad económica y tamaño de la red empresarial. Cuanto mayor el número de miembros, y mayor el valor de los activos dentro de la red, más probable es que se escojan los HGI para regular la membresía. La misma argumentación puede ser usada en relación al proceso decisorio. Cuando hay muchas partes involucradas, un HGI popular para lidiar con esos aspectos es la corporación (sociedad) o asociación. En este caso, los artículos de asociación y acuerdos corporativos indirectos («gesellschaftsrechtliche Nebenabreden») pueden ser usados para estructurar las redes empresariales.

Pero los HGI son complementados con SGI a nivel marco. Los SGI pueden ser usados para establecer las «reglas de juego» para la interacción entre los miembros de la red empresarial.¹⁵⁴ Los códigos de conducta delinean las responsabilidades y las prácticas apropiadas dentro de la red. Esos lineamientos se establecerán más probablemente a nivel marco y se aplicarán dentro de la red (a nivel marco, nivel de actividad y a nivel de proyecto).

VII. EJEMPLO SEMI-FICCIONAL DE UNA ESTRUCTURA DE GOBERNANZA

Un ejemplo puede ilustrar como los HGI y los SGI pueden ser empleados a distintos niveles dentro de la red empresarial.¹⁵⁵

1. Marco

Los técnicos dentales de una región de Alemania formaron una red empresarial llamada «DenTech» con el propósito de que los miembros de la red mejorasen técnicamente.¹⁵⁶ Los miembros formaron una GmbH (forma societaria alemana de responsabilidad limitada¹⁵⁷) y la usaron a nivel marco. El propósito de la compañía en los artículos de asociación refleja el propósito de la red empresarial. La estructura de la membresía también es regulada por reglas a nivel marco. Los técnicos dentales acordaron usar la GmbH como una «puerta de entrada» a la red empresarial. Para ser miembro de «DenTech» es necesario ser accionario de la compañía. Para solventar los gastos de funcionamiento de la red empresarial, los miembros transfieren una cuota anual de membresía a la GmbH. Este dinero es usado para financiar, entre otras cosas, un proyecto para desarrollar un sistema de administración de la calidad.

2. Proyectos

El mejoramiento técnico fue clave para ser competitivos. Por lo tanto, los miembros no solo buscaban investigación y desarrollo dentro de la red, sino que también invirtieron en I&D en sus propias compañías. Especialmente en relación a grandes proyectos de inversión dentro de una compañía, el conocimiento técnico encontraba picos de demanda por períodos de tiempo limitado. En aquellos casos, los miembros arreglaron un sistema de «arrendamiento de personal» al interior de la red empresarial. Un miembro «arrendaba» un técnico dental a otra compañía por un período corto de tiempo. Esos proyectos eran regulados por contratos individuales y fueron una forma muy popular de cooperación al interior de «DenTech».

3. Actividad

Pero pronto se desató una feroz competencia por los contratos de «arrendamiento de personal», lo cual llevó a cierto malestar entre los miembros de la red. Para mitigar la competencia al interior de la red, los técnicos dentales acordaron en un precio mínimo a nivel de actividad para todos los contratos de arrendamiento.¹⁵⁸

Para dar a todos los miembros la oportunidad de ofrecer su capacidad ociosa, «Den-Tech» estableció una base de datos y recomendó a sus miembros usarla (enfoque blando). La base de datos propició una atmosfera de confianza y cooperación al asegurar un flujo irrestricto de información.¹⁵⁹

Los modelos de contrato¹⁶⁰ para contratos de arrendamiento de personal fueron desarrollados luego de un tiempo para estandarizar y reducir los costos de transacción. Al mismo tiempo, fueron usados como un enfoque «blando» para asegurar contratos «justos» a nivel de proyecto.

4. Conclusiones

El ejemplo de «DenTech» muestra que es natural para las redes empresariales usar el nivel marco, el de actividad y el de proyecto para regular la cooperación al interior de la misma. Muchas redes empresariales establecen reglas en el nivel marco y en el de proyecto desde el inicio. Las provisiones que se establecen a nivel de actividad probablemente serán desarrolladas con el correr del tiempo. Solo cuando los miembros perciban que hay una necesidad creciente de estandarizar y guiar los proyectos es que se den reglas más abstractas a nivel de actividad.

VIII. HALLAZGOS

— Las redes empresariales son una forma de cooperación popular para compañías, lo que justifica un análisis más profundo desde un punto de vista económico, al igual que legal.¹⁶¹

— El hallazgo económico que hay muchos diversos proyectos y actividades en redes empresariales desarrolladas (grandes) tiene una influencia en la percepción legal de las redes empresariales.¹⁶²

— Las redes empresariales desarrolladas se caracterizan por una estructura de gobernanza multinivel. En este artículo hemos identificado cinco niveles regulatorios diferentes¹⁶³

• Nivel marco

• Nivel de módulo¹⁶⁴

• Nivel de actividad

• Nivel de proyecto

• Nivel de sub proyecto/nivel individual

— Todos los niveles pueden ser tanto origen como objeto de reglas.¹⁶⁵

— El sistema de reglas se caracteriza por dos principios, el principio de jerarquía y el de especialidad.¹⁶⁶

— Dado que el sistema regulatorio de las redes empresariales puede ser muy complejo, hay una necesidad de desarrollar una «buena estructura de gobernanza» al interior de la red.

— Es probable que en las redes empresariales se opte por una combinación entre instrumentos de gobernanza blanda (SGI) e instrumentos de gobernanza dura (HGI).¹⁶⁷ Estos dos términos se han desarrollado en este artículo en relación a los conocidos conceptos de «derecho blando» y «derecho duro». Pero los segundos solo se refieren a las reglas del derecho y no puede ser aplicada en una situación contractual, por lo que se introducen los términos SGI y HGI.¹⁶⁸

— En nuestro artículo evaluamos diferentes instrumentos en relación a su pertinencia al interior de las redes empresariales.

La idoneidad de las diferentes herramientas depende de muchos factores. El funcionamiento de las redes empresariales depende de la elección de un instrumento particular. El alto nivel de confianza que se necesita para la cooperación al interior de la red empresarial, la necesidad de flexibilidad, el evitar reglas que sean demasiado costosas, el objetivo de estandarización y la necesidad de tener certidumbre legal en algunas áreas específicas afecta a la estructura de gobernanza de las redes empresariales.¹⁶⁹

— Otros factores que influencian la elección de los instrumentos de gobernanza son:¹⁷⁰

• Formas de intercambio

• Un bien que es intercambiado

• Número de miembros involucrados

• Nivel en el que se establecen las reglas

• Nivel objeto de la regla

• Características de la herramienta empleada

— En general, los SGI se pueden usar para influenciar el comportamiento y reducir los costos por medio de la estandarización.¹⁷¹ Las herramientas blandas de gobernanza para redes empresariales pueden ser:¹⁷²

• Contratos modelo

• Caja de herramientas (de modelos de cláusulas para contratos)

• Tareas de redacción

• Mejores prácticas

• Recomendación

• Código de conducta/reglas del juego

— Las HGI usadas en las redes empresariales son:¹⁷³

• Contratos

• Corporaciones/sociedades/asociaciones

• Relaciones de complacencia

CAPÍTULO 4

Networks’ Financing: which Perspectives?

PAOLA IAMICELI

1. INTRODUCTION

The latest economic crises pose significant challenges to enterprises, in particular small and medium-sized ones. Investments are needed to face the recession: such as investments in technological innovation, operational innovation (e.g. logistics), organizational innovation (e.g. management, alliances, etc.) and the like¹⁷⁴.

Difficulties in getting access to finance are among obstacles to enact such investments¹⁷⁵. Both internal and external financing encounter major difficulties. Inside the firm, lack of liquidity and clients’ late payments increase¹⁷⁶. Meanwhile external financing becomes more and more critical, as regards public funds and bank lending. The convergence between banks’ and clients’ incentives within the financial transaction is even harder to achieve than before, given the higher level of default risk and the reduced ability of borrowers to provide guaranties or to diversify lending transactions within the market¹⁷⁷.

Moreover, lending regulations, namely the Basel II and Basel III Accords, force banks to apply stricter standards to credit assessment. Although the issue is debated, this could result into a reduction of bank offer towards small and medium enterprises in particular¹⁷⁸.

Economic and regulatory obstacles to small and medium-sized enterprises’ access to finance are not specifically examined in the present paper. The analysis instead focuses upon the role of inter-firm networks in financial transactions and the impact of firms’ participation in networks on their capability to access finance.

More specifically, two sets of questions will be addressed.

The first issue is whether networks are able to provide enterprises with better opportunities for investment financing or, on the contrary, they constitute an additional obstacle¹⁷⁹. This issue will be analyzed without regard to types of networks whose specific function consists in providing credit services or financial guaranties to members, as it is the case for credit cooperatives or mutual guarantee consortia, for instance¹⁸⁰.

Secondly, the paper will consider different types of network, mainly distinguishing between contractual and organizational networks. Are there types of networks that, more than others, increase enterprises’ financial opportunities? Which elements of the network structure are particularly important?

While making some concluding remarks, a regulatory issue will be raised in questioning whether a specific legal framework on inter-firm networks is needed in order to enable their role of innovation drivers within a financially constrained environment.

Within these perspectives some preliminary issues deserve consideration in order to develop the analysis.

See Regulation (EU) No 575/2013, 26 June 2013, on prudential requirements for credit institutions and investment firms and amending Regulation (EU) No 648/2012, art. 4 (Definition): “(38) ‘close links’ means a situation in which two or more natural or legal persons are linked in any of the following ways:

2. DO INTER-FIRM NETWORKS MAKE ENTERPRISES’ ACCESS TO FINANCE HARDER?

Rejecting the assumption that single-handed and stand-alone firms represent the sole reference model for corporate finance and lending decisions, economic literature shows different views on the impact of firms’ conglomerates, grouping and networks on access to finance.

Mostly referring to multi-divisional firms and business groups rather than to infer-firm networks, as strictly intended, this literature shows the advantages and drawbacks of financing mechanisms taking place within the group or network (internal financing) as well as the impact determined by the formation of groups/networks on external financing, particularly bank financing¹⁸¹.

With respect to internal financing the concept of an “internal capital market” is considered in order to describe cross-financing, changes in resource allocation and similar practices occurring among the different units of an integrated firm or affiliates within a business group or, in a different and less common perspective, among distinct entities that are members of an alliance¹⁸². The potential of an “internal capital market” is shown as having regard to the informational advantages of members (if compared with potential external financiers), lower monitoring costs, higher monitoring incentives, higher flexibility in structuring the financial relation and taking measures against poor or lack of performance¹⁸³.

Therefore, at least to some extent, the “internal capital market approach” could help to identify some of the advantages of internal financing practices among members of a given network. Indeed, once the network setting is specifically taken into account, then the financial impact of collaborative practices could be considered with regard to, for example, free services allowances or co-sharing of costs and investments. These practices could determine a reduction in the demand for external finance for participating firms and could provide more adequate incentives to engage in specific projects that are more difficult to support within a stand-alone firm¹⁸⁴.

Moving from a different perspective, law and Economics scholars also explain that switching capital allocation among affiliate corporations is significantly more costly than switching such allocation within a firm¹⁸⁵. It is possible that not only transaction costs may increase if different managers or board of directors should agree on a given switch, but also that legislation tends to impose restrictions on these decisions through corporate, securities, secured transaction, bankruptcy, and tax law. Managerial discretion is therefore limited. For these reasons the practice of asset partitioning of an integrated firm into a business group with separate affiliates may be seen as a way to reduce agency costs linked with switching resource allocation by managers. A trade-off between flexibility advantages and agency costs arises, shedding light on the relation between resource allocation and corporate governance¹⁸⁶.

Having specific regard to business networks, the previous analysis could help to predict that the collaborative setting developed by networks may reduce the transaction costs and information asymmetries normally characterizing “external capital market” transactions, so enabling some level of flexibility in partial accordance with the “internal capital market” hypothesis. Depending on the material structure of the network, agency costs and/ or free riding practices, respectively, may well reduce the efficiency of internal financing strategies. Again, network design and governance seems pivotal in both scenarios, so adding value to the choice of legal form and contractual/organizational models¹⁸⁷. As is demonstrated below, the distinction between contractual and organizational networks may be relevant under this perspective, also (though not only) with reference to the different impact of contract v. organizational law on flexibility of capital allocation practices¹⁸⁸.

Consequently, the potential of networks with respect to internal financing should not be valued in absolute terms but rather in having regard to a network’s contractual or organizational design¹⁸⁹.

The issue concerning the impact of networks on external financing (mainly bank financing) is even more controversial than the one just discussed. Indeed, part of the economic literature shows the advantages of networks in producing and signaling useful information for potential external financiers, or in providing explicit or implicit guaranty. Networks could also endow members with bargaining power in their relation with potential lenders on the basis of a reputation effect linked with the network’s functioning¹⁹⁰. However, counter-effects should be taken into account: network’s reputation may be negative and could in principle increase, rather than decrease, the level of opaqueness as regards relevant information for its members’ credit assessment¹⁹¹. Following the predictions of some scholars, this complexity might call for a preference of bank credit over different types of credit (e.g. non-professional financiers, non-qualified investors and the like) being banks more skilled in screening and monitoring¹⁹².

A further element that should be considered concerns the external financiers’ monitoring over networks and the risk of “contagion effects” within the network¹⁹³. Indeed, the increase in monitoring costs is particularly linked with the interdependence that networks incorporate into collaborative practices¹⁹⁴. Network cooperation is often based on the coordinated use of complementary resources, mainly immaterial ones, often individually possessed by single participants and open to pooled use¹⁹⁵. Investments made by one of the members are relevant for connected transactions put into force by other participants and common interest projects do have success if (and often only if) all participants duly perform. Though being the means for a network’s success, such interdependence also contributes to creating vulnerability in cases in which an individual breach is not adequately monitored or external factors negatively affecting a single participant create a burden for the whole project and network. For example severe distress for a participant’s major client can in fact cause distress for the participant himself, in addition to having an impact upon the network¹⁹⁶.

Under these circumstances, a bank’s monitoring of a client’s ability to perform (return capital and pay interests) becomes quite costly and might require a greater need for more collateral and guaranties.

The regulatory framework reinforces this expectation.

Pursuant to the European Regulation n. 575/2013, which implements the Basel II/III Accords into European legislation, banks are due to take measures against risk concentration within their credit portfolio¹⁹⁷. The concept of risk concentration is linked with that of “connected clients”, which, under some circumstances, could describe the type of relations typical of network participants¹⁹⁸. More particularly, Article 108 of the Directive provides thresholds for risk concentration (including the one generated by groups of connected clients), defining large exposures and prohibited ones¹⁹⁹. In the perspective of the Basel III Accords, the more recent Proposal for a new Directive on the access to the activity of credit institutions and the prudential supervision of credit institutions and investment firms would prescribe a very similar approach²⁰⁰.

Among others, the aforementioned economic and legislative factors would make finance (and especially bank finance) more difficult for inter-firm networks²⁰¹.

What is puzzling about this regulatory approach is that financiers would be requested to take interdependence into consideration merely on the side of credit risk concentration, while apparently ignoring the possibly positive influence of interdependence on the debtor’s ability to accomplish his/her project. A defensive rather than pro-active approach towards networks would then be favored by the current bank legislation.

A different approach would require a higher attention to characteristics of network collaboration that could increase the efficiency and effectiveness of financed investments, possibly counter-balancing the negative impact of interdependence on risk concentration. This hypothesis will be examined infra in this paper.

3. DO CONTRACTUAL NETWORKS MAKE ENTERPRISES’ ACCESS TO FINANCE HARDER?

The previous analysis has shown that the impact of networks on an enterprise’s access to finance is not only sparsely examined by the current debate (more focused on group finance than on networks) but also hardly observable without taking into account the organizational and functional characteristics of networks. Indeed these elements could significantly influence a network’s capability to provide members with adequate incentives to (also financially) collaborate and to correctly signal a network or network member’s trustworthiness to potential external financiers.

In this perspective attention should be paid to a network’s structure and design, more drastically distinguishing the case of networks from the one of integrated firms and business groups.

Sociologists, economists and lawyers involved in the interdisciplinary debate on inter-firm networks have paid increasing attention to the hybrid connotation of these cooperative structures. In this perspective networks would stand in the middle between markets and integrated firms, between contracts (more precisely, bilateral exchange spot contracts) and organizations (more precisely, organizations qualifying as legal entities or legal persons)²⁰².

In legal terms the hybrid connotation of networks raises an issue concerning the identification of applicable legislation. Indeed, legal systems often lack specific dispositions on hybrid forms. Moreover, legislation on contracts and organizations does not always reflect the intrinsic nature of networks²⁰³.

A parallel issue concerns the choice of legal instruments that govern network-type relations. Although, in practice, enterprises do use contracts and organizations to establish and develop network relations, these types of contracts and organizations do not totally reflect the concept of contracts and organizations as intended by traditional legal theory²⁰⁴. This consideration does not prevent the referral to contracts and organizations as a means for a network’s establishment and governance.

Here stems the distinction between contractual and organizational networks. According to a relatively recent perspective, contractual networks are those based on either a multilateral inter-firm collaboration contract (a contractual joint venture, a network contract, an enterprises grouping, etc.) or a set of (mainly bilateral) exchange contracts that are linked within a consistent collaborative setting, often under the coordination of a leading enterprise (e.g. subcontracting networks, franchising, distribution networks, intellectual property rights’ licensing networks, etc.). In comparison, organizational networks are based on the creation of an entity whose mission is to govern an inter-firm collaboration program among its participants. Their legal form may include non-profit organizations (e.g.: associations, foundations), “mutual interest” entities (e.g.: cooperative companies, corporate consortia), for-profit corporations (e.g.: corporate joint ventures, network companies, etc.)²⁰⁵.

The distinction between contractual and organizational models of network plays an important role from several angles²⁰⁶. One of these concerns network’s financing, both with regards to internal and external financing on the basis of the analysis developed above.

As regards internal financing, one major concern is related to the definition of rules concerning acquisition of resources through its member’s contributions, use of available assets within the networks, the possible shift in resource allocation from one project to another. As seen before with reference to the “internal capital market” debate, these processes face a trade-off between flexibility and agency costs, as generated by the delegation of powers concerning asset allocation to managers. Depending on the level of asset partitioning and legal autonomy among participant units (and their managers, consequently), transaction costs and collective actions problem may arise as well²⁰⁷.

Bearing this in mind, the distinction between contractual and organizational networks is important to consider. Indeed, both agency costs and collective action problems may be partially reduced by multilateral contracting among a network’s members. Of course, this type of contract will be incomplete and effective enforcement will depend on the observability of the conduct of network managers and participants²⁰⁸. However, incentives to cooperate will be higher given a mutual commitment and a form of explicit delegation for decision-making²⁰⁹.

Mutual commitment among participants and explicit delegation of decision-making powers are typical features of multilateral contracts and membership-based organizations (companies, associations and the like). By contrast, they are generally lacking in contractual networks based on the mere links among bilateral contracts, where de facto authority rather than consensus often forms the basis of control²¹⁰. Among these forms, the analysis presented above would suggest that, as a single entity, organizational networks enable higher flexibility in asset allocation without entailing significant “tunneling” among participants’ assets²¹¹.

This setting is very different from the one of contractual networks based on the mere link between bilateral contracts (e.g. franchising), as is normally the case for contractual networks. Here, the multilateral commitment on asset allocation is more costly to achieve and in practice rarely existent. Indeed, and more commonly, bilateral negotiations are kept separated from interference by other linked contracts and negotiations²¹².

In contractual networks this approach facilitates the emergence of the unilateral imposition of financial conditions more than a multilateral and coordinated agreement among members participants. For example, franchise contracts often require financial contributions by franchisees for common interest investments and expenses (i.e. marketing and commercial expenses). A final producer often requires subcontractors to put industrial property rights, know-how, patents at network’s disposal without specific consideration or obtains payment term extensions without paying interests for the delay. Not only are bilateral relations often unbalanced, leaving space for opportunistic behavior, but horizontal communication among a network’s participants (franchisees, subcontractors, etc.) is also discouraged or prevented; furthermore, the extension of more favorable clauses is generally not allowed from one bilateral relation to another²¹³.

Under such conditions internal financing within networks may take place. However, in the absence of a common financial plan as agreed among all involved parties, this easily entails re-distribution of financial burdens (for example, the subcontractor or the franchisee is forced to seek for bank credit) more than attaining a co-sharing of financial resources which would reduce the need for external credit in the interest of the whole network. Then, the inefficiencies described by the law and economics literature on internal capital markets and “tunneling practices” are more likely to emerge.

Other characteristics of organizational networks favor internal financing when compared to a contractual network setting. For example, given the contribution by single participants, the network is interested in “locking” such contribution within the network rather than allowing restitution to participants in case of individual withdrawal or exclusion²¹⁴. Legal systems often enable parties to include “asset lock clauses” in both contractual and organizational settings. However, asset locks as default rules are more common within the law of organizations²¹⁵ than within the law of contracts, where restitution upon contract termination is the general rule²¹⁶. Following the theoretical approach presented above, the enforcement techniques of asset locks can be seen as an additional response to possible inefficiencies of the internal capital market.

When it comes to external financing, the reservation against contractual networks is even stronger.

Indeed, depending on the applicable law of obligations, contracts and organizations, the network’s legal form significantly determines the allocation of liability for loan repayment, defining: (i) the person(s) in charge of repayment (whether one or more network’s participants, together or without the organization, or the organization only); (ii) whether, in case of multiple responsibility holders, this is joint or several; (iii) whether, in the case of pooling and partitioning of assets and resources as destined to the network program, the liability is limited to them or unlimited.

As regards these aspects, and keeping the analysis at a very general level, contractual and organizational networks may be distinguished because, in the latter more than in the former, liability tends to be concentrated and charged upon the network’s assets, as partitioned from the participants’ assets; while contractual settings more than organizational ones tend to rely on joint and unlimited liability²¹⁷. It should be acknowledged that, under these conditions, different approaches and solutions characterize domestic legislation allowing only limited harmonization among countries.

Looking at the financial structure of single firms, law and economics theory distinguishes between defensive and affirmative asset partitioning²¹⁸. In a networks’ context such a distinction could be (re-)phrased as follows. Under a “defensive assets partitioning regime” a network’s creditors may not claim any right on its participants’ personal assets out of due contributions to the network fund. This regime would encourage network participants’ investments and induce financiers to strictly monitor the efficient and effective use of network assets²¹⁹. Under an “affirmative asset partitioning regime”, the participants’ personal creditors may not claim any right on the network’s fund. This regime would release the network’s financiers from monitoring the use of the participants’ personal assets and the existence of concurring personal creditors, reducing the overall transaction costs of the financial transaction²²⁰. From the perspective of potential lenders, asset partitioning is also valued for its capacity to limit a borrower’s ability to increase the risk of default by shifting resources from one venture to another²²¹.

Other research contributions specifically concerning networks’ financing have added that, conversely, unlimited liability provides for more collateral, though increasing monitoring costs, and that joint liability creates some space for internal, “peer to peer” control, though within a “collective action” setting and with a risk of free-riding²²².

The following analysis will examine whether and to what extent an adequate contractual design could reduce some of the aforementioned limitations regarding contractual networks’ financing.

4. NETWORKS’ FINANCING IN PRACTICE: RECENT EXAMPLES FROM THE ITALIAN LANDSCAPE

The observation of recent practices in Italy suggests that the formation of contractual networks is one of the tentative responses of enterprises to the challenges imposed by the current crises and the difficulties to access the credit market.

Also (but not only) due to a recent reform adding tax advantages to previous legislation on a so called “network contract” (contratto di rete), from March 2010 to December 2013, 1290 network contracts have been concluded by Italian enterprises.

Pursuant to the legislative framework provided by law no. 33/2009 (as modified by law no. 99/2009 and, more significantly, by law no. 122/2010 and law no. 221/2012), these networks are mainly established as contractual agreements in the form of multilateral contracts whereas a minority is formed as a new legal entity²²³.

The objectives pursued by the parties may be quite diverse but the general function of the contract may be described as a function of collaboration²²⁴. Indeed the current law establishes that a “network contract” is a bilateral or multilateral contract in which enterprises aim to, individually and collectively, enhance their innovative and competitive capability in the market, and for this purpose, on the basis of a common network program, commit themselves to cooperate in certain areas linked with their own activity, or to exchange information or (to provide) industrial, commercial, technological supply, or to jointly carry on activities that are included within their own entrepreneurial activity²²⁵.

The underlying policy objective consists of promoting the formation or the development of strategic coalitions in areas in which investments for innovation and access to new markets could be fostered by the means of collective synergies and inter-firm cooperation.

As a consequence, network contracts are being signed in sectors that are more prone than others to technological innovation (like electronics, informatics, pharmaceutical production, bio-medical appliances, innovative materials, and the like). Meanwhile sectors that are particularly affected by the current crises (like automotive, constructions and textile industries) are also quite significantly represented in recent statistics on network contracts²²⁶.

Focusing on this second observation, the issue is to what extent, and why, the network contract could be a sound response to economic crisis and, in particular, which impact could be determined on the financial perspectives of the participating firms.

4.1. The legal framework and the asset structure of the Italian “network contract”

A brief description of the asset structure of a network contract could help to define the legal terms of the above-mentioned issue.

As regards asset allocation, three models emerge.

The first could be called a “fund free” network contract. In this case no fund is specifically set up. Of course, parties may always agree to share costs, revenues and property as they would do outside a network contract (e.g. firm A buys machinery on behalf of all participants, who will then refund A for price payment). For some reasons this model has a very limited use in practice: (i) because parties tend to use models which are similar to pre-existing practices (namely the one of consortia with a separate common fund); (ii) because contributions into network funds are today subject to favorable tax treatment.

In the second model parties establish a “common fund”, inheriting the practice of inter-firm consortia. This is the most used scheme for the same reasons that have just been recalled to justify the limited use of the first model. Then, parties are requested to contribute, originally and/or periodically, into a network fund (common fund). They commit to use the network fund for the network program implementation only. To reinforce this commitment, parties very often deny any restitution right in favor of participants who are excluded or voluntarily withdraw from the contract. The law also provides that management rules are stated by the contract²²⁷.

Pursuant to the 2012 reform, within this model, network participants enjoy limited liability whenever they establish a governing body (“organo comune”) who Is entitled to act and carry on commercial activity with third parties on behalf of the participants. This is a case in which defensive asset partitioning occurs regardless the existence of a separate entity. Indeed, participants do not need to establish the network as a separate entity in order to enjoy limited liability.

As regards defensive partitioning within this model, the law is still unclear. Indeed, it refers to the legislation on consortia (preventing member’s creditors from any claim over consortium’s assets) upon the condition of legal compatibility between the two schemes. Furthermore, interpreters disagree when discussing whether this condition is met²²⁸.

A third model can be presented as a “multiple asset partitioning” network contract. Here, no common fund, as traditionally intended, is set up. Yet each participant is requested to contribute by partitioning specific assets within her/his own patrimony pursuant to the special legislation on asset partitioning in the law of companies limited by shares (art. 2247-bis, let. a, Italian Civil Code). As a consequence, scholars tend to interpret this scheme as restricted to network contracts signed only by companies limited by shares²²⁹.

Unlike under ordinary company law, partitioned assets are destined to the collective interest activity and not merely to the individual interests of the originating company. Pursuant to company law, partitioned assets enjoy both affirmative and (if not specifically opted out of) defensive partitioning (art. 2447-quinques, Italian Civil Code).

As regards this third model it should be acknowledged that, once introduced in Italy in 2003, this type of asset partitioning has been perceived as costly to administer and subsequently rarely used in ordinary company law, especially by small and medium-sized enterprises. For analogous reasons the prospective use in networks (and in networks of small and medium enterprises, particularly) seems quite limited.

In general terms, it is somewhat questionable whether this legislation on “network contract” has paid sufficient attention to a network’s finance and “asset governance”²³⁰. More recent reforms have not only clarified the effects of defensive asset partitioning when a common fund is established but they have also introduced some accounting requirements making reference to the legislation on companies limited by shares. In practice such reference is not sufficient. Indeed, accounting rules need to be tailored on the specific nature of the network activity and economic interaction among its participants. Parties may, at least partially, compensate these weaknesses by the means of self-restraints. They could contractually provide for duties to provide information, accounting procedures, reserve funds, the verifiability of value assessment as regards non-pecuniary contributions, etc. In fact, current practice is only limitedly opting for these solutions, as shown below.

By contrast, both legislation and contractual practice show relatively greater attention to contractual design in terms of the governance of decision-making processes, internal monitoring schemes, penalty measures, etc. It should be considered whether these practices might have an impact on asset management and financial opportunities for networks’ participants, also in terms of credit assessment.

Having considered some of the limits of the Italian legislation, attention should now be paid to current practices.

4.2. A case in the construction sector

The construction sector has been seriously impacted by the current crisis²³¹. In this sector some network contracts have been concluded in order to cope with the present challenges, as illustrated by the following example.

A network contract has been signed by twelve Italian enterprises (mainly construction enterprises, project and engineering service providers, social cooperatives operating as social service suppliers) in order to set up a real estate fund whose financial instruments are offered to qualified investors. The project is mainly focused on investments in the sector of Social Housing. More specifically, the contract is aimed to govern the collaboration among the parties for the accomplishment of the Social Housing project. Particular attention is paid to the real estate management once (and if) assigned to the networks’ participants by the Fund Management Company (FMC).

In the network contract the parties agree to transfer some listed real estate property or building permits into the Real Estate Fund and to provide monetary contribution into the network contract common fund.

The envisaged opportunity consists of creating sound conditions for a prospective job assignment and for the access to a market in which the (former individually) owned assets and constructions can be sold²³².

Such conditions would include not only a collaboration plan coordinating complex activities and defining procedures for costs, risks and revenue allocation, but also a governance structure aimed at reinforcing peer and hierarchical monitoring within the network. This could result in greater reliability of the network’s participants as perceived by the market.

From this perspective, attention can be paid to the contractual design including: the allocation of tasks among network’s participants; specific forms of monitoring over performance; control over compliance and sanctioning powers as assigned to a so called network governing body²³³; the provision of exit penalties; a contractual liability regime which, on the one side, assigns to the sole party in breach the liability for non-performance vis-à-vis clients and third parties in general and, on the other hand, imposes to all the parties a cooperation duty in the interest of the network. This cooperation duty would explain why, in the case of substantial breach by one enterprise, the other participants are enabled to intervene and take adequate measures to mitigate damages at the expense of the party in breach. Parties also commit to provide special guaranties to the FMC if requested.

In terms of asset structure, the contract provides for the establishment of a common fund due to be conferred into a New co. in one year’s time. The participation of financing enterprises is also foreseen: to these participants, if existing, a seat in the governing body is reserved.

Compared with other network contracts, the individual contribution into the fund is quite substantial and the exit penalty amounts to a sum that is five times greater than this initial contribution. This rule is more rigid than any other contractual “asset lock” preventing the return of individual contributions from the common fund in case of exit.

It is important to highlight that such a fund is not conceived as a means to finance individual activity that participants commit to perform within the network program. Indeed, the contract stipulates that each participant will provide these means separately from his/her contribution into the common fund. Rather, these resources will enable the New co., once created, to bear the risk of unsold assets, as established by the contract also in view of the prospective relation with the FMC.

In the landscape of the network contracts that have been concluded over the past years, the one described here above cannot be considered as representing the main current practice. Rather, in its complexity, it is quite unique. However, while looking at other examples of network contracts, some of the above-mentioned relevant aspects could be confirmed, particularly:

— Parties do rely on the common fund as a contributory means to accomplish the network project; however, the common fund is rarely considered as a sufficient financial resource for network-related investments; in many cases it is very limited and this choice is not always made for reasons concerning the low financial needs generated by the network program²³⁴;

— The contractual design of the network is also conceived as a way to ensure the greater reliability of the network with regard to the successful accomplishment of the program²³⁵;

— Allocation of risk is often very important (particularly the risk of default in the relation with third parties and sometimes, like in the described case, the risk of unsold assets/merchandise or the like): duties of collective insurance purchase may be provided as an alternative or a complementary solution; the use of the common fund as collateral for credit relations with third parties is sometimes enabled by the contract;

— A direct participation of banks and other financial institutions in the network contract is an emerging trend and increasing in the latest experiences.

These practices show some of the possible applications of the network contract as a means for defining, on the basis of a mutual commitment among participants, asset allocation and management governance. Both internal and external financing find some support in contract design: so, for example, as regards contribution duties, accounting duties, asset locks, internal screening and monitoring mechanisms to reduce the risk of individual and collective default. Minor attention is paid to inefficiencies concerning asset allocation and management in particular cases. For example, when the network programme includes a multi-projects plan, managers and directors are often vested with a discretionary power whose limits are rarely defined as regards possible tunneling from one project to another. Neither are risks and liabilities always easy to define. These seem to represent some of the challenges for the future, both for practitioners and for policy makers.

Though limited, the observation of the former practices allows to draw some conclusions on the virtues and drawbacks of contractual networks’ financing, as presented below.

5. INTERNAL FINANCING IN CONTRACTUAL AND ORGANIZATIONAL NETWORKS: WHICH PERSPECTIVES?

Law & Economics studies show that the way enterprises define a firm’s boundaries influences, among other aspects, their financial structure and financial choices, e.g. debt leverage²³⁶. Considering the “new boundaries of the firm”, well beyond the model of the vertically integrated structure towards outsourcing, collaboration contracts and strategic alliances²³⁷, the same type of analysis could be extended from the reality of stand-alone firms to the one of inter-firm networks. Then the question can be raised as to whether the existence of a network and its legal structure enable or prevent determined financial strategies.

The previous analysis shows that the potential for self-financing in networks does exist, although its material importance should be more carefully observed in practice and confronted with the analysis concerning networks’ structure and governance.

At the very least, based on the previous analysis, participation in networks could allow some pooling of financial resources or some inter-firm financing as a cooperative strategy based on trust and, sometimes, reciprocity enabling forms of cross financing. Co-financing among a network’s participants can allow for the accomplishment of projects that would not otherwise be affordable by each enterprise separately without a significant amount of debt leverage.

The described case in the construction sector (see par. 4.2) also shows that self-financing inside networks may be improved through an adequate network design both at the governance and asset levels. This can be observed in different ways in both contractual and organizational networks, provided that an explicit agreement and commitment to cooperate for the accomplishment of the common project is achieved among participants. In order to be more effectively enforceable by anyone, such agreement should take the form of a multi-party contract (due to regulate a merely contractual network or to establish a collective entity as an organizational network) rather than the form of a mere link between bilateral exchange contracts. Indeed, the multi-party contract allows parties to share objectives and modes of action and to commit to abide to common rules, enabling single participants or appointed bodies to stand for the collective interest.

From this perspective not only the first assumption (against network financing) but also the second (against contractual network financing) should be revisited. The advantages of a contractual setting for self-financing in networks could be valued.

As seen above, the multi-party contract could also oblige participants to financially contribute to the common project through the formation of “special purpose funds”. “Peer to peer” forms of internal monitoring could help to enforce such a commitment. Enforcement of contribution duties could be ensured through a more formalized assignment of monitoring powers to internal bodies in charge of controlling payments and sanctioning any possible breach. Indeed, the use of internal governance and monitoring mechanisms is compatible with mere contractual schemes and is becoming more and more common in collaboration contracts²³⁸. The Italian experience of network contracts shows that a participant’s exclusion from the network for lack of financial contribution is a very common sanction as provided by the contracts²³⁹.

The role of the network contract as a means to improve the efficiency of asset allocation among different projects should also be emphasized, though the practice is still quite poor in this respect: internal auctions or other comparative procedures as well as pre-defined processes for possible renegotiation and reallocation of resources among the projects at stake could be provided by the contract design, so limiting discretion of network managers and directors under these respects.

In the specific perspective of contribution duties, mere contractual networks could even show higher flexibility than organizational networks, especially if the law of corporations is taken into account. Indeed, once the corporate capital legislation is considered, limitations might be provided by the law as to individual financial contributions to the company²⁴⁰.

Conversely, the law of organizations (and corporate law in particular) shows higher potential with regard to a different type of rule that has been mentioned above, concerning the asset lock over special purpose funds²⁴¹. Once financial contributions are pooled together, the effective use of these resources for the accomplishment of the common interest project depends on the level of fund partitioning, as allowed by the applicable law. As seen above, although differences exist among domestic legal systems, organizational law normally ensures both affirmative and defensive asset partitioning to a larger extent than contract law: preventing participants from diverting the pooled resources from their destination; preventing their individual creditors from seizing these goods; assigning seizing powers only to the creditors whose rights are connected with the fund’s purpose²⁴². The possibility of attaining similar effects when the network is merely contractual depends on domestic legislation but is generally limited.

In a different way other types of “lock” on the network assets could be established on a contractual basis. Depending on applicable law, these measures might be enforceable among parties only, without being opposable against third parties. For example, parties could limit for a certain time the dissolution of joint property or could limit the participant’s right to recover his/her contribution in case of a withdrawal or exclusion, as is the case in many network contracts in the recent Italian experience.

6. CONTRACTUAL NETWORKS AND ACCESS TO BANK FINANCING

The previous analysis demonstrates a critical view on bank financing of inter-firm network projects. In fact, moving from the European legislation on credit institutions, the interdependence among network participants’ assets and activities represents a source of concern and higher risk of credit more than an element enhancing the economic perspectives of the financed project. The banks’ persistent focus on the applicant’s assets and guaranties more than on the characteristics of the project due to be financed, seems to currently reduce, rather than increase, opportunities for networks’ financing, especially in case of mere contractual networks.

Some banks interested in network projects financing are currently exploring a different view. This interest is being significantly stimulated by the new legislation on network contracts in Italy, as presented above.

More particularly, these banks are considering the possibility of adopting specific standards for a network’s rating within the “Internal Ratings Based Approach”²⁴³. Such an approach would imply a higher focus on the qualitative aspects of the project due to be financed, though in addition to ordinary quantitative measures normally used to assess credit merit. In this perspective banks would start to consider that “high quality networks” may improve participants’ financial rating and, consequently, credit conditions.

What could a “high quality network” be, however? Could a mere contractual network ever qualify as “high standard”?

Pursuant to one of the schemes proposed by a European bank to evaluate the credit merit of networks’ participants, the following elements, as provided by the network contract, would positively influence this evaluation: (i) the medium-long term of the project, consistently with the business plan; (ii) the general definition of the objectives; (iii) the general determination of the operational program; (iv) the specific determination of rules concerning relations among participants, consistently with the operational program; (v) the governance rules, including internal and external control; (vi) the accounting rules; (vii) the asset/contributions pooling, common fund, if consistent with the operational program; (viii) the asset safeguard and protection measures²⁴⁴.

This evaluation scheme would subscribe to the hypothesis according to which contractual design and internal governance of a partnership can reinforce trust in the relation between partners and third parties, including financiers. The quality of collaboration can indeed influence the parties’ capabilities to effectively accomplish the envisioned project, eventually increasing the common assets’ value and/or raising sufficient revenues to return capital and pay interests. For example, another very significant aspect is represented by the rules concerning entry and exit in the network contract, themselves influencing the stability of the business collaboration together with the feasibility of the network programme²⁴⁵. An adequate contractual network design could then help to align the financier’s and borrowers’ incentives to “invest” in the network project. Which type of contractual design and which governance rules would better pursue this scope is an issue that deserves further analysis and investigation, also at a practical level.

Additionally, law and economic literature also suggests that affirmative and defensive asset partitioning is due to enhance a firm’s ability to access (bank) credit²⁴⁶. Under this perspective, although the conventional tool to attain such partitioning is still the incorporation of the (firm or) network into an entity that is distinct from the one of each person participating into the (firm or) network, legal systems are evolving towards more flexible schemes of asset partitioning that do not require any establishment as an entity. After the latest development the case of the Italian network contract has followed this path. To what extent this model may be replicated in other contexts and legal systems depends on legal traditions and applicable domestic law²⁴⁷.

7. CONCLUDING REMARKS

Within the current economic crisis, networks may not represent a panacea, nor a sheet-anchor for enterprises in distress. They may however provide opportunities for enterprises willing to collaborate for the accomplishment of strategic programs direct to improve their innovation capability and competitiveness.

Among other obstacles, the difficulties in financing collaboration programs risk to undermine such opportunities, inducing enterprises to persist in their monadic approach to market.

A shift from personal financing to project financing is envisioned, so that the plurality of actors involved in the accomplishment of a project becomes a source of value rather than a mere lever for transaction costs in financial contracts.

Of course, this change cannot take place at the financial and credit market’s expenses through a shift of risk towards financiers. Such a change would be unrealistic at the present conditions.

Not only could networks develop internal financing strategies taking advantages of economy of scale and sharing already available resources within the network, but also external financing could be promoted through an adequate contractual design able to reinforce potential financiers’ trust through the establishment of internal monitoring structures, auditing procedures, accountancy rules, cross-guaranty mechanisms, reserve funds and the like.

The mere contractual form of a network would not represent an obstacle as such under these approaches, provided that the legislation was clear in defining the general legal framework in which inter-firm collaboration contracts could be drafted and, particularly, as far as financing is concerned, liability regimes should be determined in terms of both contractual liability and asset liability (responsabilità patrimoniale) as specifically regards asset partitioning effects.

The recent Italian experience of legislation on network contracts shows some potential in terms of contractual design and, at least partially and at a former level, in terms of a bank’s availability to engage in a process of experimental evaluation of credit merit within a network. More can be done in terms of development of planning and accounting rules to be applied to network activities and economic interaction among participants.

The European echo of this debate is still hard to perceive. European industrial policies are paying increasing attention to inter-firm networks²⁴⁸. By contrast, the present debate on European Contract Law is not yet adequately considering the importance of longterm, collaboration and network contracts²⁴⁹. As a result, some scholars are envisioning a path towards the definition of general principles on inter-firm networks as well as the study of model contracts²⁵⁰. What role, rights and duties should be reserved to financiers within these models? Should general principles state requirements and conditions under which networks can enjoy some level of asset partitioning and limited liability? To what extent would European intervention with regard to inter-firm networks induce any change in the Basel Accords approach towards risk concentration? Is there any room for a pro-active (rather than defensive) approach to networks in the international debate on merit credit standards? These are among the questions to which networks’ financing theory would still need to provide answers.

CAPÍTULO 5

Cooperation and Competition Dynamics of Business Networks: Strategic Management Perspective

SASCHA ALBERS

1. INTRODUCTION

Strategic management is concerned with explaining superior firm performance. Researchers in this field try to find sources of (sustained) competitive advantage vis-à-vis other firms, and suggest that firms that have a competitive advantage outperform their competitors (Barney & Arikan, 2001; Powell, 2001). Various sources of competitive advantage have been identified, and represent the capstones of the dominant strategy theories: A firm’s distinct resource endowment (Barney, 1991), capabilities (Teece, Pisano & Shuen, 1997), method of interacting with rivals (Chen & Miller, 2012), and positioning in its industry (Porter, 2008). Additionally, a firm’s design of single relationships with other firms (for example, its suppliers, distribution channels, but also competitors), as well as the configuration, management and development of its overall relationships with other organizations, have together been identified as source of competitive advantage (Dyer & Singh, 1998). These inter-firm relations are usually discussed under such labels as (strategic) alliances, joint ventures, or networks (Cropper, Ebers, Huxham & Smith Ring, 2008). The creation, maintenance, adaptation and termination of cooperative relationships are complex tasks that have earned the interest and attention of numerous managers and scholars alike.

2. BUSINESS NETWORKS AND STRATEGIC MANAGEMENT

Business networks are a specific manifestation of inter-organizational relations. They consist of multiple members and are purposefully formed. In management and organization theory, they are also labeled alliance networks (Koka & Prescott, 2008), multilateral alliances (Kleymann, 2005), alliance constellations (Gomes-Casseres, 2003) or alliance blocks (Vanhaverbeke & Noorderhaven, 2001). Business networks have spread over the last years across a variety of industries, and their strategic effectiveness— that is, their means of achieving and sustaining competitive advantage — is undisputed.

Scholars have acknowledged the role of various industry contexts that influence the design of networks in competitive interaction (Lazzarini, 2007; Vanhaverbeke & Noorderhaven, 2002). They have even observed some network-intensive industries where competition is said to take place among cooperating sets of firms rather than individual firms (Gomes-Casseres, 1994; Nohria& García-Pont, 1991; Silverman and Baum, 2002). The automobile, biotechnology, mainframe, and airline industries have all been described as being, “polarize(d) into competing alliance constellations” (Gimeno, 2004: 821).

However, alliances and networks as cooperative relationships are inherently unstable (Das &Teng, 2000): studies regularly report failure rates of more than 50 percent (Park &Ungson, 2001). In contexts and situations where network membership is essential for firms’ economic performance, the network’s fitness and survival are major member concerns. Exits or member failures can result in troublesome repercussions for remaining partners. Especially in highly specialized networks with only a few large-sized members, the exit of one firm can lead to serious gaps in the remaining members’ service portfolio, potentially leading, in turn, to the failure of the whole network. For example, in the global airline industry, Star Alliance suffered from failures of members Ansett Australia (bankruptcy in 2001) and Varig (ceased operations in 2007), which resulted in substantial white spots on the Star route network. The remaining members from the United States, Europe, Africa and Asia were hindered in their ability to offer seamless connections to and from Oceania and South America, putting them at a competitive disadvantage. Mergers and acquisitions also impact members of competing networks. For example, LAN from Oneworld acquired TAM, a Star Alliance member, in 2012, and subsequently announced that the merged company, Latam, will turn to Oneworld for both of its airline brands. As Latam’s chief executive explained, “We evaluated all possibilities and we chose Oneworld, because it is the alliance that offers the best benefits, connections and products for our passengers, as well as better synergies for the Latam group” (as cited in Pearson, 2013).

For this reason, network members have an interest in establishing stable yet adaptable network structures as well as in attracting and keeping the “right” members in their ranks.

3. BUSINESS NETWORK DYNAMICS

Business networks are cooperative entities formed by more than two firms in order to generate competitive advantages for each member. However not all business networks are alike: they vary with regard to their purpose, structure, size, effectiveness and efficiency. In many industries, firms can join alternative networks, and will select whichever brings the greatest advantage, as the Latam example illustrates. Cooperative entities are thus faced with specific forms of network competition as a main driver of network dynamics (see figure 1):

First, business networks can be challenged in their purposeby other competing networks (competition in network formation). Such competing networks might be substitutes with regard to their raison d’être and the function they serve for their members. Firms may consider the membership in their present network (incumbent network) as obsolete or less advantageous, project higher benefits (of whatever kind, e.g. financial benefits or higher status) to their membership in the newcomer network, and can decide to switch from one to the other. If many member firms decide to follow this logic, incumbent networks that are unable to match the benefits of competing networks, or have lost sight of their specific advantage for their members, will degenerate. On the other hand, this type of competition gives rise to innovative networks that provide timely and relevant benefits to their members and do not lose sight of their purpose.

Second, networks compete for growth and stability in their member constellation (competition in network composition). They attempt to attractnew members, but also to retain existing members. To do so, networks need to employ processes and tactics that produce more or unique member advantages. This relates to network competition with regard to membership structure.

Third, networks compete in achieving and maintaining an effective and efficient administrative structure (competition in network governance): The most effectively organized network can generate more benefits for its members than other networks, or it can generate similar benefits than other networks faster, at lower costs, or with greater frequency or reliability. In order to devise the most effective governance for a network, questions of decision-making mode, organizational structures and processes need to be addressed.

FIGURE 1: Three forms of network competition as drivers of network dynamics

In the remainder of this chapter, I will further elaborate on each of these network competition forms, present one exemplary research study for each and suggest implications for network and corporate management.

3.1. Competition in Network Formation

Competition in network formation occurs when a firm (or a group of firms) discovers an opportunity to realize a relevant benefit or advantage that can most effectively be exploited by cooperating with others. In this case, competitors will ponder whether they are brought into a disadvantageous situation and consider a potential reaction. Of course, a firm will strive to compensate any potential disadvantage brought about by a rival. Network formation as a competitive move has only slowly gained research attention (Silverman & Baum, 2002). Gimeno (2004) analyzed alliance formation dynamics between competitors; that is, how firms respond to their rivals’ alliance strategies. He suggested that firms react by either trying to ally with the same partner that the rival has formed cooperative ties with, or building a countervailing alliance with different partners that provide similar benefits (see figure 1).An example is T-Mobile’s exclusive 2007 distribution agreement for Apple’s fashionable iPhone in Germany, a move that put the firm’s competitors at a major disadvantage. T-Mobile’s rivals (for example, Telefonica’s O2, or Vodafone) were faced with two options:

FIGURE 2: Illustration of Reaction-Types in Alliance Formation

Source: adapted from Gimeno (2004)

First, try to neutralize T-Mobiles’s advantage by imitating its move and form an alliance with Apple that would challenge T-Mobile’s exclusivity (a “rival’s partner link” in Gimeno’s terminology). This would depend on the exclusivity clause in the T-Mobile-Apple agreement, but also on T-Mobile’s bargaining power. Since Apple intentionally foregoes additional revenues and efficiency potentials in exploiting its resources by restricting its customer base to those of a single network, T-Mobile will have to pay an exclusivity premium. Depending on the size and bargaining power of T-Mobile and its competitors, however, the exclusivity premium and clause will be more or less enduring and strict.

Second, T-Mobile’s rivals could establish countervailing alliances. Within this option, two further possibilities exist: forming an alliance with one of Apple’s competitors, ideally a close substitute, such as Samsung or HTC (Gimeno’s “rival alliance link”) in order to address similar consumer desires by different technologies, and thereby reduce the (potential) drain of own customers that turn to T-Mobile due to the iPhone offer. Or T-Mobile’s competitors could form an alliance among themselves, e.g. O2 could ally with Vodafone (Gimeno’s “common rival link”) and attempt to jointly attack T-Mobile on different features of its offers. This countermove could then address an element in T-Mobile’s product and service portfolio totally unrelated to smartphones and expose a weak spot in its competitive posture, a phenomenon known from multi-market contact theory (Yu & Cannella, 2013).

Gimeno (2004) suggested that partner selection and the type of alliance formed as a response to a competitor do not follow a naïve logic; that is, neither allying with a rival’s partner nor the formation of countervailing alliances is systematically preferred. Rather, alliance type choice depends on the degree of co-specialization, which itself reflects the degree to which alliance partners emphasize the specific needs of the particular partner, inter alia through specific investments, or by providing proprietary knowledge. In our example, if Apple offered a specific version of the iPhone in the shape of a T-Mobile logo, and T-Mobile installed specific T-Mobile-iPhone stores, this would reflect relationship-specific investments into the alliance that would be lost if the alliance broke up. Gimeno is thus able to show that rivals’ co-specialized alliances may involve exclusivity, precluding alliances with rivals’ partners and thus encouraging countervailing alliances.

Overall, a firm’s network formation, or its joining an existing network, can lead to manifold competitor responses. From a strategic management perspective, this implies at least three imperatives:

First, firms need to make sure that they are aware of competitors’ partnering actions as an essential part of competitor analysis (Gnyawali & Madhavan, 2001).

Second, firms need to implement and improve the capability to assess the consequences of competitor actions in alliancing and quickly generate potential responses. The options that Gimeno (2004) provided are certainly neither exclusive nor exhaustive, but might serve as a first framework to devise possible reaction strategies.

Third, taking a proactive approach to the opportunities generated by alliance formation can lead to a temporary advantage: Firms could therefore actively seek opportunities in order to improve their own positions via alliances, and consider that first-mover advantages may offer substantial returns, at least in some environments (Suarez & Lanzolla, 2007).

3.2. Competition in Network Composition

The competition for «good ideas», that is, identifying sources of beneficial cooperation that could otherwise not be realized, is only one dynamic that challenges firms and existing networks. Once established, networks will discover the potential — and, over time, even the imperative — to improve their setup, including their organizational structure and management (to be dealt with in the subsequent section of this chapter), as well as their member base.

The specific member constellation (network composition) with its idiosyncratic resource and capability endowment determines whether networks can deliver on their intended benefits. Therefore, to improve their resource and capability base, they often proactively search for new members. However, in most industries, strategically relevant resources are owned by a limited number of firms (Gomes-Casseres, 1996) and networks often compete for identical partners in order to secure or increase their share of the industry’s available rent (Uzzi, 1997; Gomes-Casseres, 2003). As a result, the fastest-moving network gets the most appropriate members, thereby improving its competitive position (Gomes-Casseres, 1994; Silverman & Baum, 2002). The urge to acquire new members is especially great if rival networks enlarge rapidly (Gomes-Casseres, 1994). Along with the growth of rival networks the pool of desirable members shrinks, provoking membership competition for appropriate partners (Möllering, 2010; Silverman & Baum, 2002). Due to the existence of dual membership and the usually fluid nature of network contracts, competition exceeds the remaining pool of available partners in the industry and also affects existing memberships (Möllering, 2010). Thus, networks need to deploy sufficient retention efforts, since the loss of a core member potentially reduces the network's viability (Gomes-Casseres, 1994). In the airline industry, for example, Austrian Airlines was a founding member of Swissair’s Qualiflyer Alliance that was formed in 1992. However, in 2000, Austrian changed to the Star Alliance, which contributed to the demise of Qualiflyer and eventually to Swissair’s 2002 collapse.

In one of the first empirical studies in this area, a research group was able to shed light on business networks’ internal organizational processes (Albers, Schweiger & Gibb, 2013) by examining the instruments and processes a network uses to retain extant members, as well as to acquire new ones. The chosen context involved a large German tire retailing network named “RubberNet”, an alias for a real network to ensure confidentiality.

TABLE 1: Leading Tire Retailers in Germany (2012)

Rank | Retailer | No. of outlets (2012)
1 | GDHS (Goodyear-Dunlop) | 962
2 | Point S | 552
3 | Vergölst (Continental) | 361
4 | Euromaster (Michelin) | 327
5 | Team | 320
6 | EFR | 310
7 | MLX (Meyer Lissendorf) | 301
8 | First Stop (Bridgestone) | 225

Source: BRV (2012).

The tire retailing industry in Germany was chosen for the window it offered into network rivalry. Today, 83 percent of German tire retailers are members of a network (BRV, 2012) that is used to increase purchasing power and enhance consumer awareness. Overall, the top eight retail networks each operate over 200 outlets within Germany (see table 1 for an overview).

RubberNet is a network of independent tire retailers operating as a legally constituted limited liability corporation. The relevant decision and activity levels in RubberNetare the network and retail member levels. The explorative empirical study identified three core acquisition and retention processes, that is, sensing, attracting, and securing, and found that the roles of two network organizational actor levels (the network’s central management unit, or headquarters (HQ)), and the retail member organizations, combine to serve as necessary linkers and enablers in acquiring and retaining members.

The sensing process refers to monitoring the industry context and the early identification of potential acquisition targets; that is, individual retailers in which changes in ownership and management have just taken place, or are likely to be effective soon. Rival networks members that are not satisfied with their situation in their current retailer system are also potential recruits. For RubberNet, sensing relies on an active membership base and strong connections with local small and medium enterprises. Another important factor is the availability of central management unit “coaches”; that is, network HQ employees that are assigned to a specific region in Germany to liaise with, and tutor regional members. They are the first contact for all members in case of any business-related issue and monitor relevant developments in the local industry environment, approaching competing retailers if they think this is appropriate. The network HQ itself also contributes to sensing by its central management team which systematically collects and analyzes industry news, both formal (for example, in industry news) and informal (for example, rumors on trade fairs). Overall, combining local retailers (member level) and network management (network HQ, network level) seems to be an effective means of increasing the membership base.

The second process, attracting, was found to be more analytical, and includes specific predefined service components, roles, procedures and even norms. These are driven and administered by the network HQ, with network members being comparatively passive. They can be activated if the need arises since a retailer-to-retailer talk is sometimes more effective than a manager-to-retailer talk, but the actual approach, negotiation, and contract closure is performed centrally via the network HQ and its staff.

This contrasts with the key process of securing, which addresses retaining existing members. In case of rival networks addressing RubberNet’s members, it is again a joint effort by the network HQ and co-members to retain them. However, in contrast to attracting, the extant member-retailer base plays the essential role since social mechanisms seem to be the most effective retention method. However, the network HQ plays a central role in encouraging and offering opportunities for these social bonding mechanisms. For example, the general assembly of all members is organized such that it allows members to meet and chat even before and after the “formal” meeting parts; a big and swaying dinner party is an important ritual that is included in the annual meeting program, as is the desire to involve the retailers’ families to allow for additional social bonds to develop. These social events are also encouraged on the regional level, and actively supported by the coaches as well. Potential candidates to leave the network are then addressed by co-members rather than the network HQ; this process is surprisingly effective.

Overall, this study shows that networks can have effective processes in place to attract and keep members in competitive environments. It also shows that, at least for networks of a non-trivial size, a balance between centrally administered, analytical processes and resources (for example, through a network central management organization) and more evolutionary, social processes is useful in achieving these goals (Albers et al., 2013).

The results of the study also indicate that networks should develop process and mechanism repertoires that enhance tactical flexibility. As shown herein, the two top level processes of attracting and securing follow different logics (analytical attracting process vs. evolutionary securing process) and involve the network actors in different roles.

Networks should also consider employing exit barriers for their members to inhibit members that want to leave. The distinct logic and the degree to which such barriers are used needs to be considered carefully as the ongoing membership of an unwilling and potentially destructive member might come at higher total costs than its value for the network.

Firms in network-intensive environments should watch networks closely and critically assess the perceived membership imperative. To do so, adequate criteria to evaluate membership benefits are required. Also, firms need to monitor attractive industry partners and pay attention to their network affiliation, as well as their goals and satisfaction degree, to optimize timing in their approach.

3.3. Competition in Network Governance

A final domain of decisive influence on network performance is its organization and ongoing management, an issue that is often addressed under the label of network, or alliance, governance (Albers, 2005). The failure of many networks is attributed to ineffective governance structures, involving either misaligned organization in their formation, or failure to adapt over time (Reuer, Zollo & Singh, 2002; Sampson, 2004).

At any given point in time, various governance solutions exist (Albers, 2010; Albers, Wohlgezogen & Zajac, 2013; Ebers & Oerlemans, 2013); therefore, networks compete on structures to manage their processes and members. Independent of their concrete parameter values and desig+n nuances, and thereby paying tribute to the sheer amount of possible configurations of organizations, institutional economists describe three essential forms of economic coordination: markets, hierarchies, and hybrids (Williamson, 1985, 1991). Each of these forms is, according to transaction cost economics (TCE), suitable (that is, efficient) in a different context. However, in some industries, different governance forms exist under seemingly similar conditions, also with regard to TCE’s criteria. For example, in the German less-than-truckload (LTL) business, a logistics market that generated overall revenue of more than €6 billion in 2010, business networks (“hybrids” in TCE) compete with integrated, large firms (“hierarchies” in TCE terms), as Table 2 shows.

TABLE 2: Top 10 firms in the German LTL market in 2008

Pos. | Organization | Sales in €M
1 | Dachser | 594
2 | IDS (network) | 450
3 | Deutsche Bahn | 425
Schenker (Deutsche Bahn) | 425
4 | System Alliance (network) | 400
5 | Deutsche Post | 350
DHL Express (Deutsche Post) | 350
6 | CargoLine (network) | 338
7 | CTL (network) | 335
Hellmann (Partner System Alliance) | 310
8 | 24plus (network) | 248
9 | ABX Logistics | 203
10 | S.T.a.R. (network) | 159

Source: Albers &Klaas-Wissing (2012)

In this industry, six out of the top 10 players have consistently represented cooperative business networks over many years. The formation of LTL cooperation networks is seen as one of the most promising strategies by which small and medium-sized firms can build a geographically expanded and denser transportation network in order to generate economies of scale. In this setting, a well-organized network can create a competitive product portfolio to shippers and challenge the large integrated logistics corporations. In addition, it can compete with regard to inventing and testing organizational solutions (Klaas-Wissing & Albers, 2010). This question was targeted in an empirical analysis of two very different, yet seemingly successful networks in the German LTL business, called “Alpha” and “Beta” for reasons of confidentiality (Albers &Klaas-Wissing, 2012).²⁵¹

The Alpha network has a turnover of more than one hundred million Euros and belongs to one of the largest LTL business networks in Germany. Members employ a privately held limited liability company (LLC) to serve as a central alliance management unit. The alliance offers a dense national transportation network, consisting of more than 130 local depots, owned by its more than 100 partner companies that are all small and medium-sized logistics firms. The partner companies are shareholders in the network HQ. In addition to its equity capital base from its members, Alpha LLC is financed by handling and administration service fees from the daily operational business with the partner companies.

In addition to the legal requirements that stem from the legal form of the network HQ (the LLC), Alpha’s network organization is influenced by two constitutive properties: the relatively large number of alliance members, and its business model value focus. Due to the large number of investing members who also hold similar Alpha equity proportions, voting rights are widely dispersed. Network members have only limited influence on managerial decisions concerning strategic matters. As a consequence, Alpha’s board of directors possesses extensive authority to define the strategy, set up the general operation rules, and design network infrastructure. In fact, a single member can either agree with the board’s strategic decisions or leave the alliance (exit option).

Regarding the value focus to its network partners, Alpha provides a proprietary, fully fledged hub-and-spoke production network and an IT platform that allows for consolidated and efficient LTL transportation within Germany and that is open to any non-member logistics service provider. The network HQ is responsible for maintaining, developing, and optimizing the production network and IT platform in order to ensure structural stability, operational efficiency, and system interoperability.

The network members are mainly responsible for feeding and defeeding the route network. In the course of their ordinary business activities, they acquire LTL consignments from their local customers and execute transportation services, such as local pickup and delivery, as well as operating regular line haul connection(s). As far as Alpha network operations are affected, the network partners have to adhere to the specifications (for example, quality) and operational instructions (for example, timetables for line hauls, process guidelines) issued by HQ.

The second LTL network is the Beta network. Beta also belongs to the top ten of the German LTL service providers, but exhibits quite different features compared to its rival Alpha. Only a few more than 10 logistics service providers, including a few large-sized firms, with the rest being medium-sized, form the Beta network, which has one central hub and 40 local depots throughout Germany. The network management unit Beta LLC is headquartered at the central hub and has about 150 administrative and operational employees. Beta’s financial endowment stems from the partners’ capital shares as well as handling and administration service fees. The resulting revenues are first used to cover the headquarters’ and the hub’s running costs. Remaining profits are eventually paid to the shareholding partners — just as possible deficits will also be compensated by these legally liable partners. As a consequence, substantial investments, for example, into the alliance’s infrastructure, cannot be made without the involvement of the respective shareholding partners. Network HQ organization is widely determined by its legal status as a limited liability company and its economic dependency on the relatively small number of alliance members (equity holders). Like Alpha, it consists of a management board, a supervisory board (chaired by the CEO of the largest investing partner), and a yearly general meeting, composed of all equity holding partners. In contrast to Alpha, the Beta alliance exhibits further organizational units for participative decision-making processes: regional groups, the supervisory committee, focus teams, and the partner meeting. Depending on the location(s) of the respective depot(s), every partner company is member of at least one regional group. Here, executive management representatives meet quarterly to discuss current regional problems and to exchange, assess, and select improvement initiatives. The supervisory committee in turn consists of one delegate from each regional group. The committee regularly discusses relevant region-spanning issues and prepares decision memos for the partner meeting, acting as a link between regional groups, focus teams, and the partner meeting. However, both the regional groups and supervisory committee can delegate topics to specialized focus teams for concrete elaboration. Focus teams are assembled as needed by partner company experts and Beta’s line and/or staff departments, such as marketing, IT, operations, and strategy. Overall, network partners possess extensive strategic, operational and design authority.

In its day-to-day business, Beta LLC as network HQ executes an operative coordination and control function, since all shipment data converges there. Moreover, the LLC’s employees take responsibility for central hub operations, line-haul timetables, alliance marketing support, IT system development, data clearing and performance monitoring, process standards, and dedicated staff training. However, unlike Alpha, the central management unit’s CEO and his staff are responsible for facilitating inter-partner exchange and participative decision processes with regard to network maintenance, strategy, and optimization. Therefore, they take care that all respective meetings proceed regularly, are prepared properly, and are attended by the correct representatives. Furthermore, Beta LLC enforces partner rule compliance, keeps control of all current project initiatives, and takes over implementation for major initiatives on behalf of the alliance partners. An overview of the key Alpha and Beta features is presented in table 3.

TABLE 3: Overview of Key Alpha and Beta Characteristics (as of 2008)

| Alpha | Beta
No. of membersRevenuesShipments | >100 Shareholders> €100 million>5 million | >10 Shareholders and associates> €100 million> 5 million
Alliance management | Network HQ as privately held limited liability company | Network HQ as privately held limited liability company, forums, workgroups
Network HQ’s responsibility | Network operations and design | Network operations, network marketing (incl. tender management)
Partner firms‘ responsibility | Customer acquisition, Marketing, production | Customer acquisition, production, network design (standard setting, etc.) through participation in forums and workgroups
Other | No territory protection, multiple alliance membership, optional alliance network usage | Territory protection, single alliance membership, obligatory alliance network usage

Source: adapted from Albers &Klaas-Wissing (2012)

Both alliances provide similar products and services within the same geographical area, resulting in similar provision requirements. Furthermore, they achieve and handle virtually similar revenues and shipments per year. Although present in the same business context and revealing very similar operational characteristics, both alliances differ in the way they cooperate in order to cope with their operation scale (that is, shipping volume and geographic density): whereas Alpha pools over 100 small member firms with low shipping volumes and restricted geographical scope, Beta integrates roughly a tenth of that number, but with partner firms of comparatively larger size and scope, respectively. Since coordination costs incurred by the alliance’s activities are to a large extent affected by the number of partner companies involved, Alpha, Beta and their respective member companies consequently have to deal with different organizational challenges in terms of cost-efficient partner integration and coordination. Alpha relies on high standardization levels, as well as on its administrative processes, and serves as a highly efficient operations platform for its members, although it does not allow customization to individual members’ needs. By contrast, Beta is a much more participative and flexible organization that reflects the requirement of catering to member needs and preferences.

The analysis shows that there is no “one best way” of alliance organization in the LTL business, since Alpha and Beta’s differing organizational designs seem to match the requirements of their specific situational settings. Their differences can be widely related to the different number of partner companies within the alliance and the quest for low coordination cost. In the highly competitive LTL industry, the examined alliance networks seem to have found effective and, at least temporarily, efficient governance arrangements that allow them to compete with the large and integrated logistics corporations. The substantial number of failing business networks in the LTL industry, albeit not all and exclusively related to ineffective and inefficient structures, support the view that the variety of effective organizational arrangements is not endless, and that networks need make sure that they identify and implement such effective organizational structures in order to provide the benefits that their members expect.

Therefore, business networks can be encouraged in that organizational forms are available that can contribute to their and their members’ competitive advantage. However, they also need to be cautioned in so far as the most effective and efficient forms must be tailored to their specific situations. In addition, member political interests and potential conflicts between the network management and members more often than not prevent implementing, or even identifying, the most effective organizational solutions, and therefore risk the well-being and survival of the network and at least some of its members.

Network organization structures and processes need to take the specific, idiosyncratic conditions of the network and its members into account to devise the most effective and efficient organizational solution. Networks therefore must understand “the situation”, i.e. understand the aims and needs of the own network, the characteristics of the industry and the environment in order to be able to design the network organization accordingly. In this context, generic designs can be starting points or reference points, but most likely will not correspond to any effective network governance model for a real-work business network.

Since it is also unlikely that every innovation, major progress, and new insight willbe generated locally, the permanent assessment and monitoring of own and competing networks is important. For this purpose, different business environments and industries should also be taken into account. Telecommunications providers may well learn from alliance networks in the airline industry, and trade fairs from the automobile industry.

Research shows that firms benefit from past alliances if they manage to effectively store, retrieve, and disseminate knowledge on former management practices, for example by forming dedicated positions or functions for alliance management purposes (Kale, Dyer & Singh, 2002).Member firms and network HQs are therefore most likely to benefit from their continuous involvement in identifying, addressing and solving network-related issues. However, despite the important role of experience in forming stable cognitive schemes and reaction repertoires (Albers & Heuermann, 2013), a certain degree of flexibility among members and network HQ needs to be maintained to allow for experimenting with different organizational solutions.

3.4. Summary

The three forms of network competition portrayed here, (1) competition in network formation, (2) competition in network composition, and (3) competition in network governance, focus on different, yet critical domains of competitionin network dynamics, and thereby illustrate that competitive interactionsin each of these domains need to be taken into account in network initiation and management. These can have major performance implications not only for the network but also for every network member. Competition in network formation refers to the most foundational domain of business networks, i.e. their principal purpose and thus, the reason for their existence. This type of competition especially highlights the instrumental nature of business networks for their members. Competition in network formation focuses on the essential elements of a business network: its members, and the resources that they bring into the network. Competition in network governance reiterates that it is not sufficient to be innovative, or to have an inspiring idea and a knowledgeable and competent team, but that member organization and orchestration, that is: their interplay, are non-trivial tasks that need to be performed reasonably well and in accordance with the specificities of the actual situation. Only then the potentials of the promising idea and the competence of the team members can be leveraged.

For each of these three types of competition typical concerns that decision makers on the network and member levels frequently encounter can be formulated (see table 4 for an overview). Some of them can be addressed by the management implications outlined in the respective sections of this chapter, others are only hardly subject to general and generic implications.

Additionally, it should be noted that these forms of network competition are not independent. Various relations exist, as figure 1 indicates: a relevant and convincing network purpose requires a “good” constellation of members and an effective governance system to materialize; a constellation of members that are willing to effectively combine their resources need a legitimate purpose and a fitting governance to do so; and a highly effective governance system is of little help if members lack critical resources, or diverge in their understanding and assessment of the purpose of their joint endeavor. Thus, networks and network members are subject to all three forms of network competition simultaneously — even though in varying, probably even fluctuating strength and prominence.

TABLE 4: Overview of three types of network competition, key characteristics and resulting concerns for decision makers on the network and member levels

4. CONCLUSION AND RELATIONS TO BUSINESS AND COMPETITION LAW

Business networks are highly interesting phenomena that have emerged as highly relevant arrangementsin the explanation of firm performance. The way in which networks shape competition for the single firm has two sides: It can be positive if firms realize the potential and use the opportunities provided by network formation and membership; it can also have negative repercussions if firms ignore or are unable to find adequate responses to rivals’ cooperative strategies. The above pointed out three forms of this network competition, presented one empirical study for each domain, and explicated some consequences for network and member firm management. Suggestions included differentiating (1) competition in network formation, (2) competition in network composition, and (3) competition in network governance.

Networks play an eminent role and even engage in competitive practices in many industries, and are therefore also relevant to regulators, policy makers, and competition lawyers. Also for them, interpreting networks as either one-sidedly positive (e.g. to foster innovation and to help small and medium-sized enterprises stay competitive) or negative (e.g. as a form of collusion) is too simplistic. Scholars and practitioners from all disciplines would benefit from greater awareness of each other’s results and approaches in the analysis of business networks. In strategy and organization theory, network dynamics and competition are only beginning to be understood, and results from and implications for commercial and competition law are widely neglected, even though strong interrelations exist. For example, the reduction of rivalry between multi-market competitors (firms that encounter each other on several markets)is a widely acknowledged effect among industrial economists (Edwards, 1955) and strategy researchers (Yu, Subramaniam & Cannella, 2009).However, despite its implications for the functioning of competition, this “mutual forbearance effect” seems to have found only little reception in competition law and regulatory practice. Additionally, the formation of formal cooperative ties between such multi-market competitors is frequently observable (Luo, 2007); the formation of alliances among multi-market firms implies that these firms (which already “mutually forbear”) addexplicit, formal cooperation agreements that cover some of their common markets. The effect of such agreements among multi-market competitors, or their role in business networks would be of high relevance for the rivalry between them and thus, for firm performance(Albers, 2011; Li & Netessine, 2011), but would also unfold relevant implications for competition authorities. In competition law and regulatory practice, it seems that these interdependencies that include implicit and explicit cooperative agreements across diversified firms’ markets and divisions are not yet fully acknowledged.

Thus, further research is needed in all of these fields, and dialogue between disciplines needs to be encouraged in order to allow for effective networks to emerge, and survive, but also to be terminated, in a regulatory environment that understands their inner logic to prevent misuse.

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CAPÍTULO 6

Estructuras de gobernanza en redes empresariales

PETER KREBS Y STEFANIE JUNG

1. INTRODUCCIÓN

Las redes empresariales son una forma difundida de cooperación en Europa, no solo para las pequeñas y medianas empresas (PYMEs)²⁵², sino también para él a veces descuidado grupo de las empresas de rango medio.²⁵³ Por el contrario, las grandes empresas a menudo no ven la necesidad de cooperar con socios en el marco de una red empresarial. Incluso si están dispuestas a unirse a una red empresarial, la legislación antimonopolio europea y nacional (Cf. art. 101 TFUE y § 1 ley antimonopolio alemana) prohíbe la mayoría de las formas de participación que son interesantes para las grandes empresas desde el punto de vista económico.²⁵⁴ Una de las pocas oportunidades interesantes para las grandes empresas es la investigación conjunta en base a cooperaciones, ya que la ley de defensa de la competencia es menos estricta con respecto a este aspecto.

A pesar de ser un instrumento ampliamente utilizado, las redes empresariales hasta el momento no han sido totalmente comprendidas desde una perspectiva jurídica. En un reciente estudio sobre las redes empresariales el 54,3% de las empresas encuestadas declaró que se encuentran con problemas legales significativos cuando se busca establecer u operar una red empresarial.²⁵⁵ De este modo, las redes empresariales constituyen un campo de investigación relevante económica y dogmáticamente.

Este ensayo se centra en las estructuras de gobernanza dentro de las redes empresariales. Por lo tanto, se pone el foco sobre las relaciones jurídicas de los miembros de la red entre sí y también con la red empresarial en su conjunto. Estos aspectos se han investigado relativamente poco hasta ahora. Por un lado, esto puede ser explicado por la diversidad de las redes empresariales. Por otro lado, este área (legal) está dominada por la libertad de contratación, por lo que es, posiblemente, menos urgente determinar la estructura de gobernanza desde una perspectiva jurídica. Sin embargo, los desafíos prácticos antes mencionados dentro de las redes empresariales evidencian la necesidad de investigar las posibles estructuras de gobernanza dentro de las redes.

Uno de los problemas de las redes empresariales es que no han sido bien definidas hasta el momento.²⁵⁶ Esto también es importante con respecto a la estructura de gobernanza, ya que las estructuras respectivas tienen que corresponder con las formas de redes comprendidas por la definición. Dependiendo de si las redes empresariales deben ser entendidas en un sentido más amplio, las diferentes estructuras de gobernanza se llevarán a cabo como en los casos de una más estrecha definición. Por lo tanto, nuestro equipo de investigación desarrolló una definición legal funcional de las redes empresariales.²⁵⁷ Esta definición es mucho más estrecha que la opinión prevaleciente sobre las redes empresariales. En nuestra opinión, los sistemas de franquicia jerárquica no constituyen una red empresarial los cuales, ya que aspectos propios de las redes empresariales como la auto-organización dinámica, no se verifican.²⁵⁸ A continuación, estas preguntas basadas en definiciones serán excluidas. Independientemente de la definición, las estructuras jerárquicas no serán objeto de la investigación que nos ocupa, por la sencilla razón de que las estructuras dentro de estas organizaciones son muy diferentes.

Sin embargo, se puede aseverar que las redes empresariales difieren ampliamente en términos de formas y grados de cooperación.²⁵⁹ Las mismas varían debido al tamaño y la estructura organizativa de la red, así como debido a su finalidad y los proyectos llevados a cabo dentro de la red. Pero a pesar de que existen tantos proyectos diferentes que podrían llevarse a cabo dentro de las redes empresariales, un estudio reciente muestra²⁶⁰ que hay una tendencia hacia la realización de determinados tipos de proyectos en el ámbito de las redes empresariales. Tal grupo de proyectos idénticos o al menos muy similares puede ser llamado una actividad.²⁶¹ Entre otras, las actividades más populares están asociaciones de compra (asociaciones de compradores), proyectos conjuntos de investigación, el intercambio de bienes y servicios, así como el intercambio de experiencias y conocimientos.²⁶²

Independientemente de las actividades que se persigan dentro de una red empresarial, esta forma de organización se caracteriza generalmente por la necesidad de un alto grado de flexibilidad.²⁶³ Los miembros de la red conceden gran importancia a las estructuras organizativas flexibles porque las actividades, así como los intereses y sus miembros pueden cambiar y esperan que la red pueda adaptarse rápidamente a sus necesidades cambiantes.

Esto nos lleva directamente a un problema jurídico básico de las redes empresariales, debido a esta necesidad de flexibilidad se puede observar una tendencia a un bajo grado de juridificación.²⁶⁴ El grado de juridificación difiere de una red a otra, ya que existen muchos factores que influyen. Por lo general se relaciona con el tamaño de la red. Las redes más grandes frecuentemente eligen un mayor grado de juridificación que las redes de pequeñas empresas porque la confianza mutua es normalmente menor en una gran red y la resolución de conflictos caso por caso es a menudo más difícil. Por otra parte, el grado de juridificación está determinado por otros factores. Las estructuras complejas, así como grandes valores en riesgo y externalidades crean la necesidad de al menos alguna forma de juridificación. La «vida útil» del tejido empresarial también juega un rol importante. Las cooperaciones a largo plazo a menudo acumulan un valor considerable y, por lo tanto, puede ser que necesite de algunas reglas legales.²⁶⁵ Al mismo tiempo, las relaciones informales y la confianza mutua entre los miembros de la red crecerán con el tiempo, lo que podría reducir la necesidad de reglas. Los fuertes lazos informales entre miembros de la red (por ejemplo, los vínculos familiares) generalmente favorecen un (muy) bajo grado de juridificación. Además, los intereses de los miembros de la red determinan el grado de juridificación. Cuanto más homogéneos sean los miembros, se necesitarán menos normas vinculantes, dado que sus intereses por lo general, coinciden. También la apertura de una red hacia nuevos miembros podría influir en el grado de juridificación. Una red diseñada para un número creciente de miembros requiere un cierto grado de juridificación, por ejemplo, en materia de admisión a la red. Las reglas de membresía también indican los posibles miembros las consecuencias de unirse a la red.

En caso de que los miembros necesiten de una estructura más formal de gobernanza dentro de la red empresarial, ellos tenderán a utilizar instrumentos de gobernanza blanda en vez de instrumentos de gobernanza duros.²⁶⁶ La división de los instrumentos de gobernanza en los instrumentos de gobernanza duros (HGI, por su sigla en inglés «hard governance instruments») y los instrumentos de gobernanza blandos (SGI, por su sigla en inglés «soft governance instruments») introducidos en este ensayo, que parece ser un enfoque importante para la categorización y la especificación de la gobernanza en las redes empresariales y será, por tanto, discutido más adelante en más detalle.

Para muchos miembros de la red, la confianza parece ser más importante que una intensa protección por las normas jurídicas.²⁶⁷ Pero esta actitud básica no funciona bien en todos los casos. Si, por ejemplo, hay activos valiosos en riesgo, se requieren normas de protección. Las leyes nacionales en la mayoría de los países no proporcionan normas específicas para las redes empresariales. Sólo se pueden aplicar normas generales.²⁶⁸ Pero estas reglas son tan generales que no pueden proporcionar seguridad jurídica. Además, también tienen dificultades para hacer frente a las particularidades de las redes empresariales. Es especialmente difícil respetar el componente de cooperación cuando se aplican aquellas redes generales. Para la mayoría de los interrogantes acerca de la gobernanza, la situación es aún peor porque la falta de normas generales adecuadas. En las redes empresariales con necesidad de algunas reglas, los miembros tienden a establecer normas de procedimiento en lugar de las disposiciones sustantivas. Se adaptan a las normas de procedimiento mejor para hacer frente a futuros desarrollos (desconocidos) y están, por lo tanto, acostumbrados a establecer una estructura de gobernanza dentro de la red empresarial. Las disposiciones sustantivas son más propensas a ser utilizadas cuando se trate de un tipo específico de cooperación dentro de la red.

Por lo tanto, hay al menos algún tipo de necesidad de alguna forma de autorregulación en relación con la estructura de gobernanza dentro de las redes más grandes y complejas a pesar de la tendencia general hacia un bajo grado de juridificación. Estas redes más grandes y complejas son, pues, objeto de investigación de este artículo. Esto y el énfasis puesto en las estructuras no-jerárquicas mencionadas anteriormente, constituyen el alcance del análisis realizado en este ensayo.

Es el objetivo de este trabajo proporcionar un régimen general de estructuras de gobernanza interna para redes empresariales. Vamos a distinguir entre diferentes niveles. Esto dará lugar a una estructura de gobernanza multinivel. En la segunda parte de este trabajo, miraremos más de cerca a los distintos «instrumentos de gobernanza suave» («soft governance instruments», SGI) y los «instrumentos de gobernanza duro» («hard governance instruments» HGI)²⁶⁹ que puede ser utilizado para auto— regulación dentro de la red empresarial. Este artículo no discutirá la influencia de factores tales como la apertura de la red o los (fuertes) lazos informales entre miembros de la red en la estructura de gobernanza. Este documento también dejará de lado las estructuras informales que se basan en la confianza, el poder, la simpatía, la reputación, etc.²⁷⁰

2. ABRIENDO LA CAJA NEGRA

Hasta ahora, las redes empresariales se han clasificado en la literatura, como una cadena de contratos,²⁷¹ una sociedad,²⁷² un contrato de red,²⁷³ acuerdos multilaterales especiales,²⁷⁴ un contrato grupal («Vertragsverbund»),²⁷⁵ un sinalagma (reciprocidad) multilateral²⁷⁶ o como un híbrido entre, al lado de o más allá de la jerarquía de los mercados²⁷⁷ o contrato y la sociedad, respectivamente.²⁷⁸

Muchas de estas clasificaciones se basan en un enfoque más integral con respecto a la estructura organizacional porque la red es analizada en relación a su marco, a los efectos de de encontrar una explicación dogmática jurídica.²⁷⁹ Este artículo se centrará en la estructura interna de las redes empresariales desarrolladas. Por lo tanto, es necesario abrir la «caja negra» llamada redes empresariales y tratar de derivar conclusiones legales. Este enfoque se centra en las actividades dentro de la red empresarial y sobre cómo se gobierna la multitud de proyectos individuales (y actividades).

3. NUEVOS HALLAZGOS ECONÓMICOS

Johannes Glückler y su equipo de investigación han llevado a cabo recientemente un interesante estudio sobre redes empresariales desarrolladas.²⁸⁰ Los resultados económicos de este estudio se utilizan como base para el régimen jurídico que se desarrollará a continuación.

Glückler y su equipo midieron y visualizaron la estructura de los grupos cooperantes, así como la intensidad de la participación de las empresas en particular sobre la base de una encuesta a todas las empresas de la red.²⁸¹ Los hallazgos más sorprendentes del estudio fueron, en primer lugar, que las redes empresariales desarrolladas (grandes) forman parte de diversos proyectos²⁸² que podrían ser asignados a las distintas formas de actividades²⁸³ y, por otro, que los miembros no se unen todo tipo de actividades (y, por supuesto, no todos los proyectos).²⁸⁴ Incluso si se unen a una forma específica de actividad, pueden participar con distinta intensidad en esos proyectos. Un ejemplo puede ayudar a ilustrar la idea: en una red empresarial dada distintas empresas intercambian conocimiento (tipo de actividad). En este contexto, la empresa A se reunió con la empresa C con el fin de discutir algunos progresos técnicos recientes y cómo esta nueva tecnología podría integrarse en el proceso de producción (proyecto —el intercambio de conocimientos específicos). Pero la empresa A no se unió a la conferencia sobre este tema que se organizó dentro de la red (otro proyecto en el mismo tipo de actividad). En general, la empresa A no se unió a los proyectos que estaban vinculados al intercambio de capacidad de producción entre los miembros de la red (tipo de actividad). Por el contrario, la empresa A ha ayudado a desarrollar un sistema de gestión de calidad (proyecto —que pertenece a un tipo de actividad que se llama «proyecto de cooperación») y contratos tipo (proyecto —que pertenece a un tipo de actividad que se llama «proyecto de cooperación»). La compañía A necesitaba de un sistema de gestión de la calidad; por lo tanto, envió a tres empleados para ayudar a desarrollarlo. Aquellos empleados contribuyeron significativamente al éxito del proyecto. El contrato estándar (proyecto —que pertenece a un tipo de actividad que se llama «proyecto de cooperación»), por el contrario, no era tan importante para la compañía A. Por lo tanto, sólo un empleado se unió al grupo, pero no estaba poniendo mucho esfuerzo en este proyecto. Así que, incluso dentro de un tipo de actividad (proyecto de cooperación) una empresa trabajó con intensidad variable en dos proyectos diferentes (sistema de gestión de calidad y contratos estándar).

La primera conclusión importante que se puede extraer, desde una perspectiva jurídica, es que las empresas que son miembros de una red empresarial no se comportan como accionistas de una sociedad. Ellos no esperan obtener su ganancia principal de la red en su conjunto. En general, las redes empresariales no son dirigidas a obtener un dividendo, ni en la explotación de los productos de la red como un todo, aunque ambos aspectos sean perfectamente admisibles. Por lo tanto, los miembros deben esperar otro tipo de retorno de la inversión. Primero y ante todo, quieren sacar provecho de los proyectos en los que toman parte. Este es el nivel en el que se crea la mayor parte del valor para los miembros de la red. Si la ganancia (o la pérdida) del mismo proyecto es lo más importante para los miembros de la red empresarial, la ley aplicable a estos proyectos se merece ser estudiada con mayor detenimiento.

Glückler y su equipo formaron categorías de proyectos similares que corresponden al término «tipo de actividad» que se utiliza en el presente documento.²⁸⁵ Este término se explicará con más detalle más adelante.²⁸⁶ El estudio encontró que para cada una de estas formas de actividades, se combinaron recursos con un tipo específico de cooperación por parte de diversos miembros de la red. En el ámbito de aplicación del tipo de actividad de la producción asociada,²⁸⁷ por ejemplo, las empresas ofrecen capacidades de producción no utilizadas. Miembros de la red que se encuentren en necesidad de capacidades de producción pueden adquirirlos. De esta manera, dos empresas de la red combinan sus recursos (capacidad de producción y demanda) simplemente por el intercambio de productos (o servicios).

En entrevistas exploratorias²⁸⁸ con algunas de las empresas participantes, Glückler y su equipo (kreanets) descubrieron tres categorías principales de tipos de actividades por lo general correspondientes al núcleo de una red empresarial. Además, establecieron una actividad secundaria típica.

Según el estudio, los tipos principales de actividades en redes empresariales son:²⁸⁹

1. Producción vinculada: Empresas con capacidad de producción no utilizada venden este exceso de capacidad a otro miembro de la red empresarial.

2. Intercambio de conocimiento: Por lo general, existen diversas formas de intercambio de conocimiento en las redes empresariales. Algunas son muy informales (llamada telefónicas) y otras presentan una estructura más formal (bases de datos). Kreanets también encontró que (aprobada o tolerada) la imitación es una forma crucial de intercambio de conocimientos en redes empresariales.²⁹⁰

3. Proyecto de cooperación: En un proyecto de cooperación de los miembros de la red trabajan juntos para crear algo nuevo por ejemplo, una compilación de un sistema de control de calidad o contratos tipo.

La actividad secundaria fue la gestión de los principales tipos antes mencionados de las actividades, especialmente con respecto a las cooperaciones de proyectos.²⁹¹

4. LA ESTRUCTURA DE LAS REDES EMPRESARIALES

4.1. Redes empresariales con una estructura simple

En las redes empresariales, las empresas que cooperen con el fin de lograr ganancias de la cooperación («Kooperationsgewinne»).²⁹² En general, una multitud de diferentes cooperaciones se puede encontrar dentro de las redes.²⁹³ Cada cooperación individual es un «proyecto», razón por la cual la sumatoria de todos los proyectos puede ser llamada «nivel de proyecto».

Además, siempre hay un «nivel de marco». En este nivel se realiza la decisión de establecer una red empresarial. Además, las reglas en cuanto a cómo convertirse en miembro, así como la modalidad para dejar la red, se deciden aquí. Además, las normas relativas a la disolución de la red empresarial se vuelven relevantes en el nivel del marco.

Normalmente, las empresas participantes no quieren cooperar en todas las formas (posibles) de actividades empresariales. Por lo tanto, se necesita un «propósito de la red» («Netzzweck»/»network purpose») para describir el objetivo de la red empresarial y para dar orientación a los miembros.²⁹⁴ El propósito puede ser muy estrecho, pero también puede ser muy amplio. Este «propósito de red» no tiene que ser por escrito. También puede surgir de las circunstancias. El propósito se aplica a toda la red empresarial y por lo tanto es parte del «nivel de marco».

En resumen, las redes empresariales simples comprenden al menos dos niveles, a saber, el nivel de los proyectos y el nivel del marco.

4.2. Redes empresariales con una estructura compleja

Las redes empresariales descritas anteriormente exhiben una estructura interna muy simple. Pero las especialmente más desarrolladas y más grandes se caracterizan por una estructura de gobernanza más compleja. Los posibles niveles en esas redes son:

— Nivel del marco

— Nivel de módulo

— Tipo de un nivel actividad (en lo siguiente: «el nivel de actividad»)

— Nivel de proyecto

— Nivel Sub Proyecto / Nivel Individual

— Todos los niveles pueden ser el origen y el objetivo de las reglas.

4.2.1. Nivel del marco

El marco abarca el tejido empresarial en su conjunto y por lo general proporciona algunas reglas generales y abstractas para toda la red. A pesar de que las redes empresariales en general, prefieren estructuras más descentralizadas (autodeterminación),²⁹⁵ algunas reglas son útiles en el nivel del marco.

Desde un punto de vista científico, un marco es útil para los estudiosos del derecho, ya que hace que sea más fácil distinguir las redes empresariales del mercado de otras formas de organización como los «grupos de compañías» («Konzerne»/»groups of companies»).²⁹⁶ En este sentido, el contrato de la red italiana es útil.²⁹⁷

El nivel de marco se usa para determinar el propósito de red («Netzzweck»). A veces, el propósito de la red se asume implícitamente y no se lo indica explícitamente. En caso de que el tejido empresarial se encuentre organizado con la ayuda de una sociedad en el nivel del marco, el propósito de la sociedad a menudo refleja el objetivo de la red.²⁹⁸ Por otra parte, muchas redes empresariales optan por un propósito muy general y amplio como «mejora técnica» o «mejora de la posición de mercado» de sus miembros.²⁹⁹

En general, el nivel de marco también sirve como el «guardián» de la membresía. Las redes empresariales a menudo regulan el proceso de cómo convertirse en miembro, de cómo dejar la red voluntariamente y de cómo expulsar miembros. Incluso si no hubiese disposiciones generales, el nivel de marco sería el lugar donde se debatirían estos temas. La expulsión de un miembro es también uno de los pocos casos en que las redes de empresas establecen sanciones «duras» en el nivel del marco. Al igual que el propósito de la red, la adquisición de membresía a veces se asume de manera implícita sin establecer nuevas disposiciones. Pero en las redes especialmente grandes con una estructura de membresía flexible, se fijarán reglas claras para convertirse en un miembro, la expulsión de los mismos de la red y la salida de ella, dado que proceder caso por caso sería demasiado gravoso y las decisiones ineficaces. El procedimiento de dejar la red no suele estar tan altamente regulado como el de unirse a la red debido a que no tiene ningún valor para la red a mantener a los miembros que no quieren continuar cooperando. A este respecto hay que tener en cuenta que no existen herramientas eficaces para garantizar la cooperación efectiva.

— Sociedades en el nivel del marco

Es común que, para usar sociedades como parte del marco (especialmente comunes son las SRL, sociedades civiles y asociaciones),³⁰⁰ así como el uso de estas sociedades para la estructuración la membresía de la red. A menudo es necesario para convertirse en accionista con el fin de convertirse en un miembro pleno de la red.³⁰¹ Las normas sobre afiliación son normalmente abarcadas por los estatutos. Por lo tanto, las sociedades son una herramienta valiosa para la estructuración de los membresía de la red.

Además de la estructuración de la membresía de la red empresarial, las sociedades en el nivel del marco también pueden ser importantes si existen «bienes de la red»³⁰² (productos que pertenecen a la red). En este caso, las sociedades pueden ser un instrumento jurídico interesante para administrar los bienes de la red. Por el contrario, también existe la posibilidad de una responsabilidad conjunta. Una sociedad de responsabilidad limitada puede proteger a los miembros de la red de una responsabilidad personal. Una sociedad también se puede utilizar para recoger el dinero —en su mayoría en forma de cuotas de afiliación— para las actividades generales de la red empresarial y tener fondos listos para apoyar (en su mayoría) los proyectos más complejos y costosos dentro de la red empresarial, que se espera sean beneficioso para todos o la mayoría de los miembros de la red. Si las actividades financieras dentro de la red son comunes, no sólo utilizan la sociedad para recibir las cuotas de afiliación, sino que también para establecer normas procesales que regulan cómo los miembros deciden qué proyectos desean financiar.

Además, las redes empresariales más grandes estructuran el proceso de toma de decisiones en el nivel marco. También en este contexto, una sociedad es una herramienta útil de regulación.³⁰³ Es común establecer normas sobre las mayorías en los estatutos de la sociedad. No es recomendable establecer la norma de unanimidad, ya que una norma de este tipo pondría en peligro la capacidad de actuación de la red empresarial. Frente a la opción de optar por una mayoría (mayoría simple, mayoría absoluta y por mayoría cualificada (por ejemplo, 75% o 80%)), la elección probablemente caerá sobre la mayoría cualificada. Como los miembros de la red no pueden ser obligados realmente a cooperar, se garantiza al menos de esta manera un amplio apoyo para el respectivo compromiso de los miembros de la red. Además, una gran mayoría ejerce presión sobre la minoría que renunciar a la resistencia. Incluso si no hay presión explícita, un reconocimiento de la decisión respectiva es más probable por ambas partes, los elementos de apoyo y de no apoyo, si hay una amplia mayoría a favor de la acción. Cuanto más descentralizada es la red,³⁰⁴ menos necesarias son las reglas sobre la toma de decisiones en el nivel del marco. Debido a la distancia entre el nivel de los proyectos individuales y el nivel marco, el enfoque individualista de algunos miembros a un proyecto, el nivel de confianza y las dificultades de la legislación de sociedades para hacer frente a estos casos individuales, sugieren que muchas de las decisiones se tomarán en un nivel inferior. Especialmente las decisiones sobre el contenido real de una cooperación están reguladas en estos niveles. Además, el nivel de confianza entre los miembros que participan en un proyecto conjunto con regularidad es más alto que la que existe entre los miembros de la red en general.

En teoría, sería posible llevar a cabo todos los proyectos dentro de la sociedad que se estableció en el nivel marco. Pero el derecho de sociedades no fue diseñado para hacer frente a accionistas (como los miembros de la red) que sólo están interesados en algunos de los proyectos dentro de la sociedad (que incluyen la red empresarial). Simplemente no hay disposiciones para las proyectos individuales entre los accionistas dentro de las sociedades como se requiere para las redes empresariales. También, dichas disposiciones no son necesarias, como el derecho de sociedades no tiene por objeto regular los proyectos individuales de los accionistas en el marco de una sociedad. El hecho de que los miembros participen en proyectos de diferentes maneras y en diferentes grados y que quieran sacar provecho sobre todo de aquellos proyectos en los que toman parte en y no de la sociedad en su conjunto hace imposible comprender las redes empresariales simplemente con la ayuda del derecho de sociedades. Las sociedades no son lo suficientemente flexibles a este respecto. Es por esto que normalmente la mayoría de los proyectos dentro de las redes empresariales no se llevan a cabo dentro de la sociedad. En cambio se utiliza dentro de la red, pero fuera del alcance de la sociedad. En consecuencia, esto significa, que el nivel del marco no consiste solamente de la sociedad.

Dejando de lado los aspectos internos, una sociedad como parte del marco es una buena herramienta para representar a la red ante terceros.

— Contratos de nivel del marco

Además de las sociedades, los miembros de la red pueden decidir utilizar contratos en el nivel marco. Los contratos multilaterales genuinos no son muy comunes en el nivel del marco. Tal contrato probablemente sería más adecuado si una red tuviese sólo unos pocos miembros que constituyan una estructura de miembros estables.³⁰⁵ Pero incluso entonces estos contratos podrían ser demasiado costosos y complejos.³⁰⁶ En estas circunstancias, las empresas que quieren formar una red lo harán generalmente optando por una sociedad, en lugar de un contrato multilateral o incluso utilizarán ambos para organizar diferentes aspectos sobre el nivel del marco.³⁰⁷ Por el contrario, se supone que los contratos vinculados podrían utilizarse con más frecuencia que los contratos a múltiples bandas en el nivel marco.

— Relaciones especiales (Sonderverbindungen) sin obligación de actuar en el nivel del marco

Sin embargo, la existencia de un marco no implica necesariamente un alto grado de juridificación. Un bajo grado de juridificación también es posible y algunas veces puede ser adecuado para redes de pequeñas empresas. El marco puede —al menos en Alemania— estructurarse con la ayuda de «Sonderverbindungen»³⁰⁸ (relaciones especiales), que es un concepto jurídico alemán específico. Una de las formas de las relaciones especiales es la relación acomodaticia («Gefälligkeitsschuldverhältnis»). Las relaciones especiales otorgan un bajo grado de juridificación con sólo algunas tareas básicas, como los deberes fiduciarios que existen, en cierta medida (§ 242 Código Civil alemán (BGB) «Treu und Glauben»).³⁰⁹ Las partes tienen el deber de cuidar unos de otros hasta un cierto punto. Por otra parte, la responsabilidad por las pérdidas puramente económicas («reiner Vermögensschaden») (§ 280 I, § 241 II Código Civil alemán (BGB)) existe.³¹⁰ También hay una responsabilidad objetiva por agentes indirectos («Erfüllungsgehilfen») (§ 278 Código Civil alemán (BGB)).³¹¹ Fuera del sistema legal alemán, en estos casos las redes empresariales emplearán un acuerdo de caballeros. En la mayoría de los sistemas legales, estas relaciones pueden ser, a diferencia de Alemania, cubierta por el derecho de daños. En particular, los deberes fiduciarios pueden no jugar un rol.

— «Las reglas del juego» en el nivel marco

Pero no sólo las sociedades, los contratos y las relaciones especiales se utilizan como instrumentos en el nivel del marco. Especialmente las «reglas de red» o las «reglas de juego» se pueden observar en el nivel del marco también. Muchas veces se les da otros nombres como «Nuestra filosofía», «Código de Ética» o «El espíritu de la red». En su mayoría no son parte de la sociedad sino que forman parte de la estructura. Lo mencionado, más allá de ser sorprendente, se explica por el hecho de que las disposiciones del derecho de sociedades a nivel marco no cubren todos los asuntos específicos de la red, más allá de ser prácticos.

Estas reglas pueden adoptar la forma de contratos, relaciones acomodaticias, pero más a menudo son simples «instrumentos de gobernanza blanda» (SGI), sin fuerza jurídica vinculante.³¹² Elaboran el comportamiento cooperativo dentro de la red y «reglas sociales». Por otra parte, a veces se describen con más detalle la finalidad y el espíritu de la red empresarial. Las reglas del juego no sólo describen el propósito general, sino que también explican las actividades que se lleven a cabo dentro de la red como el intercambio de conocimientos, el desarrollo de un software o el desarrollo de una estrategia de marketing común. Además, no es raro encontrar «reglas» más específicas sobre qué tipos de empresas pueden unirse a la red.

Por lo tanto, se puede observar que las redes empresariales combinan instrumentos de gobernanza duros y blandos (por ejemplo, con respecto a unirse a la red empresarial) en el nivel del marco. Esas reglas blandas velarán por la homogeneidad de los miembros de la red, lo que no sólo es importante para una cooperación fructífera sino que también reduce la complejidad de la estructura de gobernanza debido a la homogeneidad de intereses.

También hay una tendencia a establecer un proceso de resolución de conflictos en el nivel del marco. Estas normas a menudo no se encuentran explicitadas. Ellas evolucionan con el tiempo a través de la práctica constante. Si el tejido empresarial ha establecido una sociedad en el nivel del marco, la gestión es especialmente adecuada para moderar los conflictos entre los miembros, ya que puede actuar como un tercero neutral.

Por lo tanto, se supone que las redes empresariales no aplicarán sólo un instrumento de gobernanza en el nivel del marco, sino una combinación de posibles instrumentos con el fin de utilizar sus ventajas específicas para los diferentes aspectos que requieren regulación.

En resumen, algunas áreas posibles de regulación en el nivel marco son:

— Entrada y salida de la red, así como la expulsión de miembros de la red

— Condiciones para ser miembro

— Las cuotas de afiliación³¹³

— Las normas sobre la financiación de proyectos

— Proceso de toma de decisiones

— Organización de actividades y proyectos

— Otras reglas procedimentales

— Deberes fiduciarios³¹⁴ (entre los miembros de la red y hacia la red)

— Comportamiento cooperativo (entre los miembros de la red)

— Reglas para los bienes de red³¹⁵

— Sanciones

4.2.2. Nivel de proyecto

Los proyectos bilaterales (dos miembros implicados) o multilaterales (más de dos miembros involucrados) son la base económica de las redes empresariales. Los proyectos individuales tienen el propósito de crear un beneficio económico para los miembros de la red y, ante todo, para los miembros que participan en el proyecto.

Las redes empresariales están diseñadas generalmente para una multitud de proyectos.³¹⁶ El grupo de investigación «kreanets»³¹⁷ encontró que esos proyectos son, en principio, independientes entre sí.³¹⁸ Diferentes miembros trabajan en diferentes proyectos con intensidad fluctuante.³¹⁹

En caso de que surjan problemas dentro de un proyecto, las normas específicas que se hayan establecido para este proyecto específico son particularmente adecuadas para resolver las cuestiones legales concomitantes. Es por ello que las normas sobre el nivel de proyecto deben ser el punto de partida para una valoración jurídica a pesar de que las normas sobre otros niveles también pueden tener una influencia en las normas relativas a este nivel.

Según la legislación alemana, un proyecto dentro de una red empresarial es, en cierta medida siempre legislada por el derecho contractual o ley de relaciones cuasi-contractual. Sin embargo, es posible optar no sólo para la aplicación de la ley de agravios. Las partes pueden elegir entre contratos,³²⁰ sociedades y un instrumento específico de Alemania, la relación acomodaticia («Gefälligkeitsschuldverhältnis»).³²¹ Este último no implica ninguna obligación de actuar, sino un deber de lealtad y un deber de cuidado. Qué herramienta es adecuada para que la situación a nivel de proyecto, se discutirá con más detalle a continuación (6.3.).

Muchas reglas (independientemente de la herramienta) se establecerán en este nivel debido a la tendencia hacia la autodeterminación (en contraste con la centralización) entre los miembros que cooperan en el marco de un proyecto.³²²

4.2.3. Subproyecto/nivel individual

Especialmente en lo que respecta a los grandes proyectos multilaterales, los sub-proyectos y los acuerdos individuales son posibles y quizás en algunos casos recomendables. Los subproyectos y los acuerdos individuales se caracterizan por su función auxiliar para un proyecto específico. Las normas establecidas en este nivel se asemejan a las disposiciones relativas al nivel de proyecto. Si se establecieran reglas para un subproyecto, habría de tenerse en cuenta que las normas sobre el nivel de los proyectos suelen influir en los subproyectos y los acuerdos individuales. En muchos casos no será necesario establecer disposiciones para estos niveles.

Como este nivel tiene una función meramente auxiliar para el nivel de los proyectos, los subproyectos y los acuerdos individuales no serán evaluados en adelante en este documento. En general, los resultados de los proyectos se pueden aplicar a este nivel (con algunas adaptaciones).

4.2.4. Nivel de actividad

En las redes empresariales es común tener muchos proyectos similares, por ejemplo, el intercambio de capacidad de producción. En estos casos, puede ser conveniente establecer normas comprensivas para estos proyectos homogéneos, de manera tal que las oportunidades de racionalización y la transferencia de conocimientos técnicos pueden ser logradas. Este nivel se llama aquí el nivel de actividad.

La homogeneidad no es un caso jurídico abstracto, sino una de carácter natural, económica. Incluso aquellos no formados en derecho percibirán la similitud entre los proyectos y, por lo tanto, considerarán las normas generales para estos proyectos homogéneos. Un ejemplo puede ayudar a ilustrar el nivel de actividad:

En una red empresarial dada, los miembros intercambian periódicamente las capacidades de producción no utilizadas.³²³ Cada contrato individual, es decir, cada intercambio de exceso de capacidad, es el llamado «proyecto». Pero si la red empresarial establece disposiciones generales para todos los intercambios individuales de exceso de capacidad, entonces estas reglas pertenecen al «nivel de actividad». Por ejemplo, se puede pensar en el deber de informar a los demás miembros del exceso de capacidad de producción y sobre modelos de contratos disponibles que ayudan a normalizar el intercambio dentro de la red empresarial.

En este nivel, los contratos marco³²⁴ («Rahmenverträge») podrán utilizarse dado que los miembros aceptan el mayor grado de juridificación resultante.

4.2.5. Nivel módulo³²⁵

Desde un punto de vista jurídico, podría haber otro nivel entre el nivel de actividad y el nivel de marco. Este nivel en este documento se llama «nivel de módulo».³²⁶ Este podría ser el nivel adecuado para un legislador que quiere establecer reglas específicas de la red. El nivel de marco es demasiado abstracto para establecer normas legales. Estas reglas no serían capaces de resolver apropiadamente los problemas jurídicos que se plantean a nivel de proyecto. Las actividades posibles (nivel de actividad) y proyectos (a nivel de proyectos) no son una alternativa real para el legislador, ya sea porque son demasiado diferentes. El legislador tendría que encontrar soluciones legales para todo tipo de redes empresariales. Por lo tanto, se necesita una categoría entre estos dos niveles que pueda ser utilizado por el legislador con el fin de regular las redes empresariales. Los módulos son la suma de las diferentes actividades de acuerdo a sus modelos de negocio subyacentes.³²⁷ Dado que los modelos de negocio se utilizan como base, se deduce que las actividades y los proyectos que pertenecen a un mismo módulo también poseen la misma estructura básica oportunidad y riesgo.³²⁸ La homogeneidad de la estructura de oportunidad y riesgo puede justificar normas comunes para los proyectos y actividades dentro de un módulo desde un punto de vista jurídico.³²⁹

Las redes empresariales no tendrán normas a nivel de módulo porque este nivel es demasiado abstracto y «artificial», sobre todo si se tiene tendencia a tener un bajo grado de juridificación dentro de las redes empresariales en cuenta. Sólo si el legislador introdujo reglas predeterminadas basadas en estos módulos, las redes empresariales se verán incentivadas para ajustarlos a sus necesidades específicas.

Dado que el nivel de módulo no es relevante para la estructura interna de las redes empresariales, este aspecto no se desarrollará en este documento.

4.2.6. Estructura de gobernanza compleja de redes empresariales observada

La siguiente figura ilustra una red empresarial altamente desarrollada que incluye todos los niveles antes mencionados. A los efectos de simplificación del nivel sub-proyecto, así como el nivel individual no se discutirán en este punto.

4.2.7. Administración

Hasta ahora, la gestión se ha omitido en el análisis, a pesar de se puede observar una estructura de gestión separada en grandes proyectos. La «administración» no es un nivel en sí. Más bien describe la necesidad de coordinación y normas de procedimiento en general. En teoría, una necesidad de gestión y coordinación puede existir en todos los niveles. Si uno echa un vistazo más de cerca a los niveles, se hace evidente que el nivel de marco, el nivel de módulo y el nivel de actividad son en realidad los niveles «de gestión». Ellos no están en el centro de la actividad empresarial. Más bien tratan de gobernar el tejido empresarial. Como se mencionó anteriormente, siempre hay una cierta necesidad de coordinación (por lo tanto de administración) sobre el nivel del marco. Si hay una necesidad general de gestión de la red empresarial podría considerarse el establecimiento de una estructura de gestión central en el nivel del marco. En caso de que la red utilizara una sociedad en el nivel del marco, el consejo de administración de la sociedad (y los empleados de la sociedad) podrían estar en una buena posición para asumir la gestión de la red empresarial.

Si una red empresarial tiene una gran cantidad de miembros y estos miembros quieren tener una influencia significativa en la gestión, pueden establecer un consejo supervisor o un consejo asesor. Los representantes de los miembros de la red en estos consejos pueden asesorar y controlar la gestión. El poder y competencias de estos consejos pueden ser regulados en los estatutos de la sociedad. Pero el poder real de estos consejos también depende de la «autoridad natural» de sus miembros.

Las redes empresariales (y redes reticulares³³⁰) que no funcionan con una sociedad a nivel marco suelen estar —al menos en parte— estructuradas por medio de contratos. En esos casos, los miembros a menudo también introducen una gestión con la ayuda de un contrato.

En Alemania, las grandes redes de innovación, que son apoyadas por el Ministerio Federal de Educación e Investigación (BMBF), están obligadas a tener un «gestor de la red», quien esté patrocinado en parte por el BMBF (con tasas decrecientes). También sería útil para describir el alcance de derechos y obligaciones de los administradores de redes empresariales. Esto rara vez se hace en redes más pequeñas. En las grandes redes de innovación, generalmente se establecen algunas reglas rudimentarias. Pero en la práctica, el gestor de la red de innovación es a menudo más poderoso de lo que se describe en estas reglas.³³¹ Especialmente su personalidad, experiencia y reputación entre los miembros de la red va a determinar el poder del gestor de la red. En general, el aspecto de poder informal no debe subestimarse en las redes empresariales. Los actores individuales pueden detentar un gran poder, que puede ser debido a la personalidad de la persona a cargo, su experiencia y conexiones, así como su peso económico. Este efecto se hace especialmente evidente en las estructuras con un bajo grado de juridificación a pesar de que un efecto similar puede también puede observarse en cooperaciones con un mayor grado de juridificación. Por lo tanto, las estructuras juridificadas (parcialmente) son interesantes para los miembros con poco poder individual, dado que los procesos más formales puede garantizar la participación. Pero a veces también las estructuras formales, como los consejos de vigilancia o consejos consultivos otorgan algunos miembros más poder que otros.

El nivel de módulo es un nivel artificial que la mayoría de las redes no utilizarán con fines de gestión (el legislador hasta ahora no ha establecido reglas por defecto en este nivel, aún). También, muchas formas de actividades no requieren una gestión específica y costosa. Sólo algunas de ellas podrían ser tan complejas y costosas que un manejo especial, podría ser necesaria o al menos útil (gestión descentralizada). Esta actividad de gestión puede estar abierta a todos los miembros de la red, independientemente de su participación en el tipo de actividad. Esto da a los miembros la oportunidad de participar en la organización de la actividad. De esta manera, ganan influencia sobre los objetivos y las normas que se aplican a los proyectos dentro de este tipo de actividad.

Lo mismo vale para proyectos, aunque solo los proyectos muy grandes pueden crear una necesidad de este tipo de estructura de gestión. En los casos de una (bastante limitada) necesidad de gestión, el nombramiento de un portavoz del proyecto, que informe a todos aquellos miembros que no participan en el proyecto respectivo, será normalmente suficiente. Sobre todo si el proyecto está financiado por la red, otros miembros pueden insistir en tener una gestión en la que puedan participar a pesar de que no involucrarse en el proyecto en sí. Una especie de consejo asesor para proyectos podría constituir un instrumento de gobernanza adecuado.

5. SISTEMA DE REGLAS

Como se demostró más arriba, esto conduce a problemas de gobernanza multinivel y, por tanto, a la pregunta de cuándo un nivel tiene precedencia por sobre los demás. Los problemas aquí son similares a las con respecto al del Derecho de sociedades³³² y a los contratos marco, así como a los contratos para la construcción de plantas industriales o directivas generales intragrupo. La complejidad surge debido al hecho de que cada nivel puede ser fuente de disposiciones, así como el objetivo de reglas. Dos preguntas se desprenden de este hecho:

— ¿En qué nivel se aplican las normas en sí?

— ¿Qué normas tienen prioridad en caso de conflicto?

El derecho imperativo y la jurisprudencia (vinculante)³³³ no serán consideradas en lo siguiente porque este documento se centra en cómo la estructura interna de la red empresarial puede ser configurada por los miembros de la red.

La situación también se puede evaluar fácilmente legalmente, siempre que la red proporciona normas específicas sobre el sistema de reglas que se aplicarán dentro de la red. Pero un sistema tan explícito de normas generalmente no se establece por las redes empresariales, que es por eso que es importante examinar el sistema por «defecto».

La cuestión relativa a la jerarquía de las disposiciones podría abordarse más fácilmente a través de reglas de red específicas, según las propias partes involucradas decidiendo sobre el alcance, así como la prioridad de las disposiciones individuales y las fuentes jurídicas. En las construcciones de plantas industriales, por ejemplo, las partes siempre están de acuerdo en una «cláusula de prioridad», que contiene las disposiciones relativas a la prioridad de las disposiciones individuales dentro del toda estructura contractual.³³⁴ A pesar de que este enfoque también es posible para redes empresariales, no es común. Por lo tanto, es fundamental centrarse en el «sistema estándar», que es aplicable en aquellos casos en que no existen disposiciones especiales.

En este caso, dos principios fundamentales han de conciliarse. Por un lado, el principio de jerarquía³³⁵ puede tener una influencia en la solución. De acuerdo con este principio, las normas de mayor rango prevalecen sobre los de menor rango.³³⁶ Por otra parte, hay que tener en consideración el principio de especialidad³³⁷ según la cual la regla más específica anula la regla más general.³³⁸

El conflicto entre la jerarquía y especialidad se puede resolver de la siguiente manera: la primacía se concede a la regla más específica, siempre y cuando la regla más específica sea compatible con la norma de rango superior. Una regla más específica es también compatible con la norma de rango superior si la última es una regla por defecto. Por lo tanto, la regla más específica tiene que ser interpretada de acuerdo con la norma de rango superior. Por lo general, las normas más específicas se establecen en un nivel de más bajo rango que las normas generales, porque las partes involucradas en un nivel inferior son normalmente más cercanas a los problemas específicos que se plantean. Hay casos en los que este «principio de especialidad» no funciona porque ninguna de las dos normas es más específica, pero ambas, sin embargo, tendrían un área de intersección. Las disposiciones formales generales sobre la prioridad conducen regularmente a resultados aleatorios. En el caso de que no fuese posible determinar, qué disposiciones deben proceder, podría ser adecuado utilizar un instrumento conocido por el derecho constitucional llamado «concordancia práctica» («praktische Konkordanz»).³³⁹ Las reglas en conflicto están delimitadas entre sí de manera tal que su respectivo propósito se logra al máximo.

En caso de que la red no deje en claro en qué nivel se aplicará una regla, las normas establecidas en dicho nivel se aplican en el mismo y en todos niveles inferiores. Si hay normas contradictorias en el mismo nivel, la disposición más específica anula la regla más general. Si ninguna de las reglas es más específica, el concepto de concordancia práctica («praktische Konkordanz») se aplica.

Dentro de las redes comerciales, las disposiciones sobre el nivel marco son las mayor rango. Estas reglas aplicar en el propio nivel marco y podrían ser dirigidas al nivel de actividad y proyecto también.

Las normas del nivel de actividad son disposiciones de menor rango que las del nivel marco, pero en caso de conflicto, por lo general prevalecen sobre las disposiciones relativas al nivel de proyecto. Las normas sobre el nivel de actividad son destinadas a dar forma a los proyectos individuales dentro de la red empresarial, que se encuentren relacionados con el tipo respectivo de actividad.

El nivel de los proyectos es el nivel más bajo de la regulación de los niveles mencionados en el tejido empresarial.³⁴⁰

A pesar de que las redes empresariales no establecen disposiciones formales relativas a la jerarquía de las disposiciones, los miembros de la red a veces aplican un cuasi sistema en la práctica. Este sistema práctico debe ser respetado tanto como sea posible por el sistema legal.

El siguiente gráfico puede ayudar a ilustrar el sistema de reglas.

Jerarquía de las normas dentro de las redes de negocio:

6. INSTRUMENTOS DE GOBERNANZA

6.1. Visión de conjunto

Hasta el momento, no hay estudios empíricos que se hayan realizado sobre el uso de los diferentes instrumentos de gobernanza dentro de las redes empresariales. Sin embargo, el estudio realizado por «kreanets» muestra las necesidades de las redes empresariales desarrolladas.³⁴¹ En este documento se intenta evaluar los instrumentos principales de gobernanza en relación con sus ventajas y desventajas. La idoneidad de las diferentes herramientas depende de muchos factores diferentes, pero no todos ellos pueden ser discutidos por cada instrumento único gobernanza en este artículo. Es el objetivo de este artículo para discutir los factores más importantes para los dos tipos básicos de normas, los instrumentos de gobernanza duros y los blandos.

Los «instrumentos de gobernanza duros» (HGI, «hard governance instruments») y los «instrumentos de gobernanza suave» (SGI, «soft governance instruments») no son términos jurídicos comunes. Fueron desarrollados en este artículo siguiendo los términos de «ley dura» y «ley blanda». La «Ley dura» es la ley «clásica» utilizada por el legislador, que debe ser obedecida. «Ley blanda» no tiene poder vinculante o si lo tiene es muy poco. A veces ni siquiera es desarrollada por el legislador, sino por otro grupo o comisión. Normalmente, estas normas de derecho indicativo reciben algún tipo de aprobación por parte del legislador. No obstante, ni el término de ley dura ni el de ley blanda se utiliza en el marco del derecho contractual.³⁴² Por lo tanto, en nuestra opinión, estos términos no se pueden utilizar como categorías dispositivas dentro de las redes empresariales, ya que el término «ley» está vinculado a la ley estatutaria. Por lo tanto, este documento introduce los términos instrumentos de gobernanza duros (HGI) y los instrumentos de gobernanza blandos (SGI) en su lugar.

Los instrumentos de SGI aseguran el comportamiento de los miembros a reglas coherentes a través de incentivos o incluso algún tipo de presión. En contraste, los HGI —al igual que las normas de derecho duros— poseen fuerza obligatoria legal.

Como suele ser el caso, hay una zona gris entre las dos categorías. En el campo de la legislación, esta zona gris es bien conocida. El Código Alemán de Gobernanza Corporativo (DCGK)³⁴³ puede servir como un ejemplo de una zona gris entre la ley dura y la blanda: la obligación de proporcionar un informe de gobernanza se basa en el derecho duro (§ 161 AktG - ley de sociedades anónimas alemana). El principio de «cumplir o dar explicaciones» utilizado por el DCGK es un enfoque de gobernanza suave. Las empresas no tienen que estar en línea con el Codex, pero en tal caso, se encuentran obligadas a indicar y explicar esto. En caso de suscitarse una infracción al no proporcionar un informe de gobernanza adecuada, el derecho alemán presupone consecuencias jurídicas que entran en la categoría de ley dura.³⁴⁴ Si un instrumento de «cumplir o dar explicaciones» similar se utilizara dentro de las redes empresariales, sería un ejemplo de esta área gris. Un ejemplo aún mejor es el de una tarea de redacción porque las tareas de redacción son una herramienta de las más apropiadas para las redes empresariales.³⁴⁵ Una tarea de redacción obliga a los miembros de la red a regular un aspecto específico, por ejemplo, en el ámbito de los contratos del proyecto. La tarea en sí es obligatoria y por lo tanto pertenece a la categoría de instrumentos de gobernanza duros (HGI), mientras que, al mismo tiempo, la tarea de redacción garantiza la plena libertad de contenido, que más bien indica que es un instrumento de gobernanza suave (SGI). Si una red tiene una «filosofía» escrita o un «código ético» estos documentos no tienen fuerza jurídica vinculante, pero un juez usaría esta filosofía para interpretar los deberes existentes. Este no hace que los «códigos de conducta» puedan ser clasificados como HGI, sin embargo, los sitúa más claramente en la mencionada zona gris.

Las redes empresariales no tienen que optar por los HGI o SGI como base para la estructura de gobernanza. Ambos tipos de regulación se complementan entre sí dentro de las redes empresariales.

6.2. Instrumentos de gobernanza blanda

Los instrumentos de gobernanza blanda sólo establecen incentivos para cumplir con las normas (blandas) establecidos o para ejercer una presión suave hacia el comportamiento deseado. Ellos, sin embargo, no son legalmente exigibles. Promueven y confían más en en la motivación y orientación intrínseca hacia el comportamiento deseado. Respectivamente, procuran no ser amenazante como el uso de la fuerza propio de los HGI. Siempre que un SGI posea el potencial para ejercer presión, este elemento sólo se desarrollará débilmente de lo contrario deben ser categorizados como HGI. En otras palabras, el control SGI de comportamiento no descansa en el uso de la fuerza. Esta característica hace que sean un interesante instrumento para redes empresariales. En estas estructuras organizativas, la confianza y la cooperación son necesarias para trabajar sin problemas y de manera eficaz. Pero la confianza y un buen «ambiente de trabajo», que son esenciales para las cooperaciones exitosas podrían ser destruidos por la implementación y aún más por la aplicación de HGI. Lo cual sustenta, en general, el valor de la aplicación de los SIG.

Además de influir en el comportamiento, los SGI pueden ayudar a los miembros de la red a reducir los costos de transacción, por ejemplo, ofreciendo estandarización. Los modelos de contratos estándar para proyectos similares pueden ayudar a reducir los costos de información y de transacción.

En general, los SGI pueden funcionar de dos maneras diferentes en las redes empresariales. Por un lado, pueden influir la existencia de normas existentes («si»). Los SGI pueden establecer incentivos para que los miembros de la red para establezcan normas sin interferir demasiado determinando el contenido real/sustancia de las reglas. Por otra parte, los SGI también se pueden usar para dar forma al contenido de las disposiciones («cómo») o al real comportamiento dentro de las redes de empresas.

Los instrumentos de gobernanza suaves estándar que se consideran en este documento son:

— Modelo de contrato

— Caja de herramientas (de modelo de cláusulas de contratos)

— Tareas de Redacción

— Mejores prácticas

— Cumplir o dar explicaciones

— Recomendaciones

— Código de conducta

— Nombrar y avergonzar

— Solicitudes para un comportamiento específico (de otros miembros del consejo de supervisión/administración)

— Reglas procedimentales blandas

Un modelo de contrato contiene todas las normas necesarias para un tipo específico de contrato. Normalmente, estos modelos de contrato se desarrollan para un propósito específico. Dentro de las redes empresariales, un contrato modelo ayuda a reducir costos a través de la estandarización. El objetivo de un modelo de contrato es el de ahorrar tiempo al momento de desarrollar contratos individuales y para aumentar la probabilidad de obtener un contrato bien diseñado y justo. No existe ninguna obligación para los miembros de la red para utilizar un modelo de contrato para un proyecto específico (transacción), pero si el modelo de contrato está bien diseñado y es justo, se puede esperar que se use sin o con pequeñas alteraciones. Por lo tanto, los modelos de contrato tienen el potencial de jugar un papel importante en la forma en que los proyectos se llevan a cabo. También es concebible desarrollar patrones de acción, por ejemplo, con respecto al tratamiento de determinados temas.

Una caja de herramientas (de cláusulas modelo para contratos) tiene los mismos objetivos que un modelo de contrato. Pero la caja de herramientas por lo general no se centra en un tipo específico de contrato y por lo tanto se puede utilizar en un contexto más amplio. Los miembros pueden elegir diferentes cláusulas de dicha caja de herramientas para sus contratos específicos. Pero a diferencia de los modelos de contrato, todavía están obligados a desarrollar al menos algunas partes de su contrato por su propia cuenta o por lo menos tienen que decidir cuáles son las cláusulas que integran y cuáles se quedan fuera.

Las tareas de redacción se establecen para recordar a los miembros de la red que en ciertos casos se necesitan normas o al menos que son útiles con el fin de minimizar los riesgos con respecto a las posibles lagunas y para garantizar el trato justo. Las tareas de redacción pueden combinarse con una caja de herramientas o un modelo de contrato. Una tarea de redacción se clasifica como un HGI, en caso de que contiene reglas predeterminadas para aquellos casos en los que los miembros de la red no se ocupan de la cuestión presente. Las normas por defecto tienen que ser categorizadas como HGI.

Las mejores prácticas no son un concepto limitado a la ley. Por ejemplo, es común emplearlas como un paso hacia la normalización técnica. Como instrumento de gobernanza blanda, puede ser utilizado como una especie de modelo de contrato o como un modelo para un procedimiento legalmente relevante. Otra ventaja del enfoque de mejores prácticas en comparación con las cajas de herramientas y modelos de contratos es que la red ahorra gastos de desarrollo. El problema con el enfoque de las mejores prácticas es, sin embargo, que una práctica que funcionó en una ocasión no necesariamente tiene que funcionar en otra. Dado que una práctica normalmente no se puede probar de forma sistemática, tampoco se puede estar seguro de sí una práctica exitosa pueda ser extensible a los otros miembros. Sin embargo, este instrumento podría ser interesante dentro de las redes empresariales ya que muchas de ellas insisten en la importancia de la transferencia de conocimientos.³⁴⁶ Especialmente en el ámbito de los contratos y los procedimientos de esto podría ser una interesante herramienta.

Cumplir o dar explicaciones es un método ampliamente utilizado en la ley blanda en los enfoques para códices de gobernanza corporativo. Normalmente, un consejo establece las normas. Las empresas tienen que cumplir con ellas o explicar su desviación. Este concepto funciona porque la información está disponible al público, los accionistas y otras partes interesadas. Además de esta forma de leve presión pública, siempre existe la amenaza de que el legislador establezca normas de obligatorio cumplimiento, en caso de que las empresas no reaccionen a este enfoque de ley blanda.³⁴⁷ En cuanto a las redes empresariales, el método de «cumplir o dar explicaciones» no parece muy adecuado. No sólo es el concepto demasiado complicado y oneroso, sino también el control público no se encuentra. Sólo los otros miembros de la red pueden ejercer este control. Por otra parte, los costos de la elaboración de un códice como dentro de una red serán normalmente demasiado altos, por lo que el método de «cumplir o dar explicaciones» no es probable que se utilice con frecuencia dentro de las redes empresariales. Con respecto a las disposiciones frecuentemente usadas,³⁴⁸ sin embargo, este enfoque «cumplir o dar explicaciones» podría producir los resultados deseados. Como la red empresarial pretende establecer colaboraciones a largo plazo, con frecuencia las disposiciones utilizadas evolucionarán. Los miembros de la red podrían ponerse de acuerdo sobre estas disposiciones para hacerlas aplicables en general, salvo que un miembro declare de antemano, que no va a cumplir con una determinada disposición.³⁴⁹

Las Recomendaciones son una categoría muy amplia. Un modelo de contrato, una caja de herramientas y una mejor práctica, son todos ejemplos de recomendaciones en este sentido amplio. De manera más específica, una recomendación es un consejo de cómo hacer frente a una situación determinada (en este caso de una manera legal). Una recomendación se puede dar mucha antelación y de una manera muy general, pero también puede haber recomendaciones con respecto a situaciones muy singulares. Se tiene que tener en cuenta que se requiere un experto capaz de dar recomendaciones válidas.

Un código de conducta es un conjunto de reglas, ya sea adoptado o desarrollado por los miembros, dirigido a influenciar el comportamiento al interior del sistema. Una red empresarial puede desarrollar un código de conducta propio.³⁵⁰ Pero también es posible, que un grupo de redes empresariales similares desarrollen un código de conducta común. El uso de un código de conducta es más probable si esta red empresarial trabaja a la luz de la opinión pública. Las «Las reglas del juego» (también llamado «Nuestra filosofía» o «Código Ético») son similares a los códigos de conducta.³⁵¹ Incluso si la red no busca la visibilidad pública, las reglas del juego pueden ayudar a establecer una «cultura» dentro de la red empresarial y aumentar la confianza.

Nombrar y avergonzar es una estrategia dentro de las redes empresariales que se utiliza para combatir el parasitismo o problemas de cheap riding. La gestión prepara periódicamente un documento con las contribuciones de cada miembro a la red. Este documento se distribuye entonces entre los miembros. Además de reducir el riesgo de parasitismo y cheap riding, un documento de este tipo puede contribuir a crear una comprensión realista del valor de las propias contribuciones de cada miembro. Los miembros generalmente tienden a sobreestimar sus propias contribuciones a la red, mientras que subestiman las contribuciones de los restantes. La lista de las contribuciones combate esta percepción distorsionada y como resultado promueve una mayor cooperación.

Las solicitudes se utilizan para influir en el comportamiento de los miembros de la red. El consejo de administración o poderosos miembros individuales pueden dirigirse personal e individualmente a otros miembros y solicitar un comportamiento específico. Este enfoque funciona mejor si un potente miembro de la red ejerce esta tarea.

Normas de procedimiento (blandas)³⁵² pueden en la mayoría de los casos ser asignados a la zona gris. Por ejemplo: las cláusulas de negociación toman la forma de un HGI, pero los efectos reales son más similares a las de los SGI. Las normas de procedimiento estandarizan los procesos dentro de la red y estabilizan las redes.³⁵³ Existen también, sin embargo, normas de procedimiento, que son meramente de carácter asesoramiento y, pueden por lo tanto ser claramente clasificadas como SGI.

6.3. Instrumentos de gobernanza duros

La ley alemana ofrece a las partes dentro de la libertad de contratación («Vertragsfreiheit») tres tipos básicos de instrumentos de gobernanza duras que las partes pueden elegir:

— Sociedades

— Contratos

— Relaciones acomodaticias («Gefälligkeitsschuldverhältnisse»)

Además, existe el derecho duro en forma de código civil con tanto, reglas predeterminadas como reglas obligatorias.

6.3.1. Sociedad

Todos los tipos de entidades empresariales podrían ser utilizadas para gobernar las redes de empresas o proyectos individuales dentro de las redes empresariales. Como el estudio de Glückler y otros demuestra, las sociedades de responsabilidad limitada y las asociaciones a menudo se utilizan para estructurar redes empresariales desarrolladas.³⁵⁴ Las sociedades ayudan a organizar los sistemas con los socios multilaterales que requieren un alto grado de juridificación. Estas características hacen que las sociedades constituyen un instrumento apropiado para el nivel marco en el que todos los miembros de la red interactúan. Como se mencionó antes, la sociedad es la mayoría de las veces sólo una parte del nivel del marco de la red empresarial. Esto se explica por el hecho de que sólo algunos aspectos requieren un alto grado de juridificación, mientras que los miembros de la red hacen hincapié en la importancia de la flexibilidad para otros aspectos.

Las sociedades se utilizan a menudo como el «acceso» a la adhesión, para estructurar el proceso de toma de decisiones en el nivel marco y otras normas de procedimiento y para representar a la red ante terceros. Además, es un instrumento útil para regular la situación de los «bienes de la red», es decir, de los bienes que pertenecen a la red empresarial.³⁵⁵ En particular, los estatutos y los acuerdos complementarios («Gesellschaftsvertragliche Nebenabreden») son instrumentos de regulación dentro de las sociedades.

Además, las sociedades pueden ser utilizadas para proyectos complejos y de largo plazo. En el nivel de los proyectos, las sociedades se utilizan en la misma forma en que se utilizarían para proyectos fuera de la red empresarial. Por lo tanto, son especialmente adecuados para la coordinación de un gran número de participantes (dos o más) y recursos significativos dentro de los proyectos a largo plazo. Por el contrario, un simple intercambio de bienes o conocimiento por lo general no requiere el uso de una sociedad para estructurar el proceso de intercambio.

En general, se puede concluir que las sociedades pueden ser un instrumento útil en el nivel del marco y, en determinadas circunstancias, a nivel de proyecto.

6.3.2. Contratos

En primer lugar, los contratos son un instrumento común para regular los proyectos, especialmente los proyectos bilaterales. En el nivel de los proyectos, los contratos podrán ser utilizados de la misma manera como fuera de la red empresarial. En relación a los proyectos, «kreanets» encontró que dentro de las redes empresariales, el intercambio de capacidad no utilizada (producción vinculada) por lo general se rige por contratos.³⁵⁶ Los contratos multilaterales podrían ser utilizados para proyectos multilaterales o para crear reglas de juego para todos los proyectos que pertenecen a la misma tipo de actividad.³⁵⁷

En los EE.UU., la discusión acerca de los contratos relacionales podría proporcionar algunas ideas de cómo los contratos se pueden estructurar en un ambiente que fomente un alto nivel de confianza entre los miembros de la red.³⁵⁸

6.3.3. Relación acomodaticia

La relación acomodaticia («Gefälligkeitsschuldverhältnis») es un instrumento alemán específico comparable a un acuerdo informal o a un acuerdo de caballeros. Las partes involucradas no tienen la obligación de actuar, pero una vez que se han actuado no pueden reclamar su rendimiento. Incluso si la contraparte no actuó, el rendimiento no se puede reclamar. Dentro de tal relación, no hay obligaciones legales primarias (§ 241 parr. 1 del Código Civil alemán (BGB)) para las partes, pero sí existe un menor deber de cuidado para los activos de la otra parte («Schutzpflicht»; § 241 parr. 2 del Código Civil alemán (BGB)), a la vez que existe un deber fundamental de lealtad («Treu und Glauben»). En otras jurisdicciones, los acuerdos de caballeros no vinculantes son el equivalente a la relación acomodaticia alemana. En otros sistemas legales, el mismo resultado puede ser logrado si las compañías dentro del marco del acuerdo de caballeros apenas acordaron de la validez de los deberes fiduciarios y el ajuste de la situación específica de las obligaciones del derecho de daños por medio de una cláusula de consideración mutua.

Tal relación acomodaticia, por ejemplo, podría ser el instrumento adecuado para el intercambio de conocimientos, donde la parte que proporciona la información que normalmente se espera de recibir la información necesaria de la otra parte en el futuro. Se espera que la relación entre las partes involucradas permanezca informal.

6.4. Reglas consuetudinarias y prácticas generales

Las normas consuetudinarias o prácticas generales son fenómenos muy relevantes dentro de las redes empresariales. Evolucionan durante un largo tiempo debido a un comportamiento similar de los miembros en situaciones similares. Pero, ¿cómo encajan estas reglas en la estructura de gobernanza presentado?

Existen distintas posibilidades respecto de cómo las normas consuetudinarias y las prácticas generales pueden surtir efecto. Por un lado, existen normas consuetudinarias caracterizadas por ser prácticas repetidas durante un cierto período de tiempo. Evolucionan por lo general en las relaciones contractuales a largo plazo y, a menudo contradicen disposiciones acordadas o que se aplican a lagunas legales. En este contexto, una práctica correspondiente entre ambas partes podría caracterizarse como un acuerdo (implícito) entre las partes mencionadas en determinadas circunstancias. De esta manera un HGI se desarrolla a través de la práctica repetida. Pero este resultado será la excepción, ya que iría en contra de la tendencia general hacia un bajo grado de juridificación en redes empresariales, siendo por lo tanto, en general, contrarios a los intereses de ambas partes. Las prácticas repetidas tampoco pueden ser interpretadas como un acuerdo legalmente vinculante con respecto a la agencia por estoppel, así como a prácticas de la empresa.³⁵⁹ Sin embargo, en las redes empresariales, donde hay una gran cantidad de partes involucradas, este modelo de contrato no encaja en cualquier caso.

En relación al grado de juridificación, sería menos problemático entenderlo a una determinada práctica como una regla de interpretación o substanciación de una disposición existente. Ya que esto no una juridificación excesiva. Pero incluso para los contratos generales hay una falta de comprensión de los efectos reales de esta práctica.³⁶⁰ Dentro de las redes empresariales la cuestión de las relaciones jurídicas multipartidistas es un problema aún más complejo.

Así, lo mencionado anteriormente sugeriría aplicar el concepto (limitado) de expectativas legítimas, es decir, en la forma, que sería considerada contradictoria, cuando un miembro participa en un proyecto, para el que existen ciertas prácticas, pero que dicho miembro no lo haría aceptar estas prácticas en el futuro. La práctica no se convertiría en una disposición permanente dentro de la red en ese caso. Sin embargo, la práctica todavía tendría consecuencias jurídicas para el proyecto individual. La necesidad de confianza es más alta en las redes empresariales que en las relaciones contractuales generales, lo cual es revelador del concepto (limitado) de confianza legítima.

Aparte del ya mencionado plausible, pero no validado por una corte de ley efectos de prácticas dentro de las redes empresariales, estos usos tienen implicancias no legales considerables. Cuando un miembro de la red rompe las reglas informales, que van en contra de los otros miembros de la red, esto lleva a una pérdida de confianza en su persona. Dado que la cooperación y la confianza dentro de las redes empresariales son de suma importancia, los otros miembros podrían «sancionar» este comportamiento con menos cooperación.³⁶¹ Por lo tanto, como resultado de esta presión informal, una práctica se reconocerá en general, siempre y cuando no resulte en serias desventajas para un miembro de la red.

Por otra parte, se supone que las prácticas generales y las normas consuetudinarias evolucionan sobre la base de instrumentos de gobernanza blandos (SIG) como las reglas del juego dentro de las redes empresariales. Estos instrumentos están diseñados para moldear el comportamiento sin usar fuerza jurídica vinculante. En este contexto, las prácticas y las normas hasta ahora desarrolladas tampoco tienen fuerza jurídica vinculante la mayor parte del tiempo. Pero la presión social o las sanciones informales podrían estar implícitas (véase más arriba).

En casos raros y bajo condiciones estrictas (período y repetición de la práctica, el reconocimiento como legítimo) podría ser razonable llegar a conclusiones similares a las de los casos del derecho consuetudinario. La consecuencia sería una juridificación completa de la conclusión implícita de un contrato en forma de normas consuetudinarias privadas («Privatvertragsgewohnheitsrechts»). Los requisitos de mayoría practicados dentro del proceso de toma de decisiones podría ser un ejemplo de esta práctica juridificada.

Es común que las redes comerciales estipulen mayorías en los estatutos de la empresa (en caso de una sociedad se utiliza en el nivel marco). Pero independientemente de las mayorías previstas en los estatutos de algunas redes empresariales casi sólo toman decisiones con grandes mayorías (más de 80%). Los requisitos formales para la modificación de los estatutos, que no se cumplen constituyen en el ejemplo mencionado, en este caso un problema especial. Si se supone que los requisitos formales no se pueden superar con la ayuda de las normas consuetudinarias privadas («Privatvertragsgewohnheitsrecht»), sólo queda la opción de unirse a los miembros, que no cumplen con la práctica, con la ayuda de § 242 BGB (código civil alemán) en la forma de comportamiento que contradice.

6.5. Idoneidad de los instrumentos de gobernanza

Hasta ahora, este trabajo ha presentado diferentes HGI y SGI que podrían utilizarse para estructurar redes empresariales. Pero no todos los instrumentos de gobernanza son adecuados para todos los casos. En lo que sigue, se discutirá en qué situaciones que instrumentos o qué combinación de instrumentos se adapta mejor.

En la práctica, los miembros de una red empresarial no sólo tienen que elegir entre los distintos instrumentos, sino también en qué nivel van a establecer las reglas y qué nivel deben aplicar estas disposiciones. La elección del instrumento de gobernanza y la aplicación en el sistema de gobernanza multinivel son los dos retos principales.

6.5.1. Funcionamiento de las redes comerciales como punto de partida

Los instrumentos de gobernanza tienen como objetivo apoyar el funcionamiento de las redes de empresas. Por lo tanto, es útil para examinar los aspectos que son importantes para el funcionamiento de las redes.

En general, el funcionamiento de las redes empresariales se basa en un alto nivel de confianza mutua entre los miembros de la red.³⁶² Por lo tanto, la confianza mutua es un aspecto que podría tener una influencia en la elección de los instrumentos de gobernanza. Por un lado, las normas internas pueden ayudar a establecer o aumentar el nivel de confianza dentro de las redes de empresas. Por otro lado, las provisiones —las normas de derecho especialmente difíciles, pero hasta cierto punto también normas de derecho blando— también pueden tener el efecto contrario. Especialmente las normas sobreprotectoras podrían percibirse como una prueba de la desconfianza.

Además, los miembros están interesados en mantener las estructuras de la red flexible con el fin de ser capaces de ajustarlos de forma rápida y fácil a sus necesidades.³⁶³ La necesidad de flexibilidad sugiere que en muchos casos los HGI podrían no ser adecuados para las redes empresariales.³⁶⁴ Los SGI generalmente dan más flexibilidad a los miembros, lo que les hace interesantes herramientas para las redes empresariales.

Pero ambos, el establecimiento así como la aplicación de las disposiciones, constituyen una carga económica. Especialmente los costos del establecimiento de disposiciones podrían impedir que los miembros de la red de regulación de determinados aspectos. Esto incluso podría ser verdad en caso de que los posibles beneficios superaren los costos en el largo plazo, ya que se producirían de inmediato, mientras que los posibles beneficios solo se materializarían en el futuro también incierto. Debido al presente sesgo las personas tienden a retrasar los costos, incluso si esto no es económicamente razonable.³⁶⁵ Estas suposiciones nos llevan a la conclusión de que las herramientas más complejas como las sociedades, contratos multipartidistas e instrumentos de gobernanza suaves sofisticadas como extensos contratos modelo se utilizan probablemente cuidadosamente dentro de las redes empresariales debido a su complejidad.

En segundo lugar, la aplicación de la regla no debe causar altos costos. Los HGI así como los SGI pueden crear altos costos de cumplimiento. Especialmente la redacción tareas, las sociedades o los contratos podrían ser una carga. Pero, en general, los SGI tienen menores costos de cumplimiento que los HGI, el cual es otro argumento para el uso de los SGI en las redes empresariales.

La confianza mutua, la flexibilidad y las no demasiado onerosas disposiciones son muy importantes aspectos para las redes empresariales. Esto llevará a las partes a que tiendan a buscar un bajo grado de juridificación. Por lo tanto, los miembros podrían preferir instrumentos de gobernanza blandos o instrumentos de gobernanza duros con un bajo grado de juridificación (como en las relaciones acomodaticias).

Una de las principales ventajas de las redes empresariales es su posibilidad de racionalizar, realizando así los proyectos que no serían factibles para la empresa individual.³⁶⁶ A pesar de la tendencia hacia un bajo grado de juridificación, el argumento de la racionalización y la estandarización puede ser un argumento sólido para crear una regla. Los instrumentos que ayudan a la normalización son, por ejemplo, modelos de contratos, contratos marco, mejores prácticas, así como los procedimientos y procesos estandarizados dentro de la red empresarial.

Además, hay disposiciones destinadas a promover la seguridad jurídica. Pero dentro de las redes empresariales, la necesidad de seguridad jurídica es menos urgente, sobre todo en aquellos casos en que exista un equilibrio extra-legal entre los miembros, lo que garantiza el trato justo, incluso sin la necesidad de medidas legales. Esto se aplica a las redes empresariales en general. Pero incluso dentro de las redes empresariales, se necesitan normas eficaces y de protección, así como las normas de procedimiento para ciertos asuntos. Sobre todo la gestión de los activos valiosos y la estructura de los miembros pueden crear la necesidad de normas que proporcionen seguridad jurídica. Sin embargo, las disposiciones deben ser diseñadas de tal manera que impida la aplicación a través de litigios, ya que esto destruiría la confianza dentro de la red empresarial. Por lo tanto, el efecto preventivo de la seguridad jurídica reduce litigios y ayuda a mantener un mejor ambiente para la cooperación dentro de la red empresarial.

En resumen, el funcionamiento de las redes de empresas influye en la elección de los instrumentos de gobernanza. El alto nivel de confianza dentro de las redes empresariales necesario para la cooperación, la necesidad de flexibilidad, la evitación de reglas demasiado onerosas, el objetivo de la normalización y la necesidad de seguridad jurídica en algunas áreas específicas caracterizan a las redes empresariales y afectan su estructura de gobernanza. Estas características son el marco en el que la elección del instrumento de gobernanza se lleva a cabo.

6.5.2. Aplicación de las normas en el sistema de gobernanza multinivel

No todos los instrumentos de gobernanza son adecuados en todos los niveles. Los emisores de las reglas tienen que decidir en qué nivel quieren establecer la regla y para qué nivel deben aplicar estas disposiciones. Esta pregunta es muy compleja dados los tres niveles principales de gobernanza dentro de las redes de empresas (marco, actividad y nivel de proyecto).

Los miembros tienen una amplia variedad de instrumentos de gobernanza duros y blandos. Qué herramienta o qué combinación de instrumentos es más adecuada depende de muchos factores diferentes. Estos factores a su vez también dependen de los niveles. Si el instrumento debe regir el proyecto individual, la elección del instrumento está influida, entre otras cosas, por el proceso de cambio, por la forma de la cooperación y de los recursos utilizados.³⁶⁷ Si instrumentos de gobernanza trata con cuestiones organizativas, los niveles también juegan un papel porque el nivel de marco es más abstracto que el nivel de actividad. Además de los niveles, la complejidad de la organización es decisiva para la elección del instrumento de gobernanza.

Se supone que el beneficio económico para los miembros de la red se creará a nivel de proyecto. Por lo tanto, la mayoría de las reglas dentro de las redes empresariales se dirigen hacia el nivel de los proyectos. Esto significa que las disposiciones se forman a los proyectos individuales. Las normas aplicables a nivel de proyecto se pueden establecer en todos los niveles. En general, las disposiciones establecidas en el nivel marco y el nivel de actividad que se aplican a nivel de proyecto son abstractas porque estos niveles son niveles abstractos y sólo complementan las normas específicas establecidas en el nivel de proyecto.

En un primer paso, vamos a echar un vistazo a las reglas que se establecen en el nivel de los proyectos y se aplicarán a los proyectos individuales (por ejemplo, las normas que rigen el intercambio individual de exceso de capacidad). En este caso, el nivel de los proyectos es el origen y el destino de la regulación. Los SGI generalmente no se utilizan en este contexto, ya que son más adecuados para los niveles abstractos (la estructura y el nivel de actividad). Por lo tanto, las partes de un proyecto normalmente eligen entre un contrato, una relación acomodaticia³⁶⁸ y una sociedad (asociaciones) con el fin de estructurar los proyectos individuales.

La elección del instrumento depende también de las características del proyecto. Las características importantes son la forma de cooperación (transacciones no transformadoras³⁶⁹ o transformadoras³⁷⁰), el tipo de proceso de cambio (cambio de consideración,³⁷¹ socialización,³⁷² dar informal y tomar³⁷³) y el tipo de bien involucrado en la transacción. No hay grandes diferencias con respecto a la elección de los instrumentos de gobernanza duros fuera de una red empresarial. Este documento no puede proporcionar un análisis exhaustivo de todas las diferentes posibilidades; sólo algunas conclusiones generales se establecerán aquí a los efectos de dar un ejemplo. Sólo nos centraremos en los diferentes tipos de procesos de cambio, porque se supone que este es uno de los principales factores para elegir el mejor instrumento de gobernanza.

Un simple intercambio de bienes³⁷⁴ (intercambio de retribuciones) entre dos partes (un comprador y un vendedor) se estructura en general por un contrato. Si un proyecto se basa en el concepto económico de «informal de dar y tomar»,³⁷⁵ las partes normalmente no necesitan y no quieren tener reglas formales. Pero bajo la ley alemana, este tipo de proceso de cambio es la mayoría de las veces una relación acomodaticia.³⁷⁶ Las partes generalmente no eligen voluntariamente este instrumento. El Código Civil alemán no prevé que algunas relaciones estén sujetas a estas reglas. Dentro de tal relación, ninguna de las partes tiene la obligación de realizar (ni a indemnizar en caso de incumplimiento), pero hay un menor deber de cuidado para los activos de la otra parte («Schutzpflicht») y un deber fundamental de lealtad («Treu und Glauben»). La tercera categoría de proceso de cambio es la «socialización»,³⁷⁷ que bien podría trabajar como sociedad o como una puesta en común basado en un contrato.

Los SGI, así como los HGI se pueden utilizar en los otros niveles para dar forma a los proyectos. En caso de que se conformen proyectos específicos, las normas podrían fijarse sobre el nivel de actividad con el fin de ser «más cercano» a los proyectos que serán influenciados. Pero en muchos casos, las partes en los proyectos individuales podrían no querer que su «libertad de contratación» («Privatautonomie») se limite demasiado por reglas abstractas establecidas en el nivel de actividad. Por lo tanto, los SGI podrían proporcionar una solución adecuada en el nivel de actividad. Pueden mantener la libertad de contratación de los miembros mientras que ayudan a la normalización y a la formación del comportamiento, al menos hasta cierto punto. En un segundo lugar, los miembros de la red tienen que decidir qué SGI (o HGI) desea utilizar. La elección del instrumento depende de los proyectos que pertenecen a la actividad. Si los proyectos dentro de esta actividad están regulados por contratos, contratos modelo³⁷⁸ y las cajas de herramientas³⁷⁹ pueden ser particularmente útil en el nivel de actividad, ya que podría lograr la estandarización. La normalización puede ayudar a los miembros a reducir los costos de transacción, sin interferir demasiado con los proyectos individuales.

El nivel marco es el nivel en el que se suelen establecer normas que se aplican a toda la red (no sólo el nivel de los proyectos). Muchas normas sobre el acuerdo nivel marco con cuestiones organizativas (entrada y salida de la red, la expulsión de un miembro, de toma de decisiones de procesos, etc.) y no están directamente relacionados con los diferentes proyectos. En algunos casos, las «reglas del juego» abstractas situadas en el nivel marco pueden establecer un marco para proyectos individuales. Estas reglas pueden ser duras (es decir, sociedad) o disposiciones blandos (es decir, las reglas del juego).

Esperamos una mezcla de SGI y HGI para lidiar con cuestiones organizativas. La mayoría de las reglas de organización se sitúan en el nivel marco como, organizar toda la red empresarial. Por lo tanto, las normas que se ocupan de la membresía (cómo convertirse en un miembro de la red empresarial, las reglas para salir de la red y para expulsar a un miembro de la red, etc.) se aplican en general y se establecerán en el nivel marco. Si los miembros de la red optan por HGI o SGI dependerá de la actividad económica y el tamaño de la red. Cuanto mayor sea el número de miembros de la red y más alto de los valores de los activos dentro de la red, es más probable que los HGI regulen el número de miembros. La misma argumentación se puede utilizar con respecto al proceso de toma de decisiones. Cuando muchas partes están involucradas, un instrumento de gobernabilidad dura popular es la sociedad. Muchas redes desarrolladas establecieron una sociedad o asociación para hacer frente a estos aspectos. En este caso, los estatutos y los acuerdos complementarios corporativos («gesellschaftsvertragliche Nebenabreden») serán utilizados para estructurar la red empresarial.

Pero los HGI a menudo se complementan con los SGI en el nivel del marco. Los SGI podrían ser utilizados para establecer las «reglas del juego» en cuanto a la interacción entre los miembros de la red.³⁸⁰ Los códigos de conducta (o filosofías) se centran en la interacción de los miembros y ³⁸¹ delinean las responsabilidades y prácticas apropiadas dentro de la red empresarial. Estas directrices serán más probablemente colocadas en el nivel marco y se aplicarán a todas las acciones dentro de la red (a nivel de marco, en el nivel de actividad y en el nivel de proyecto).

7. SANCIONES

En general, hay que diferenciar entre HGI y SGI y entre las sanciones «formales» e «informales». Por lo general, los HGI establecen sanciones «formales» si no se aplican las normas correspondientes. En los contratos, las sanciones contractuales son comunes y dentro de las empresas y asociaciones, las partes por lo general regulan cuando un miembro puede ser excluido de la organización. Por el contrario, la mayor parte del tiempo no hay sanciones «formales» unidos a los SGI. Sólo en algunas zonas grises SGI podría tener algún tipo de fuerza jurídica vinculante y por eso también algún tipo de sanciones aplicables.

Pero se puede suponer que las redes empresariales confiarán más en sanciones «informales». La aplicación de sanciones informales en lugar de sanciones formales se justifica por la relación especial de los miembros de la red. En las redes empresariales, la relación entre los miembros, la confianza y la cooperación son esenciales. Ambas podrían verse en peligro por las sanciones formales.

Un comportamiento que viola las reglas dentro de la red (independientemente de que estas disposiciones se pueden clasificar como SGI o HGI) será muy probablemente «informalmente» castigado por los otros miembros de la red. Estas «sanciones» se adaptarán a cada caso individual. Hay diferentes niveles de escalada. En un primer paso, el socio de la parte que haya infringido la regla podría decidir discutir el problema bilateralmente. En segundo lugar, las partes pueden decidir involucrar a la administración como un tercero neutral, quién podría adoptar la función de un árbitro o mediador. Si estos primeros pasos no ayudan a resolver el problema la contraparte podría amenazar con detener la cooperación. En caso de que la otra parte no haga un intento de cambiar su comportamiento, esta persona podría en realidad poner fin a la cooperación con la parte que no se comporta. Pero la situación puede escalar incluso más, de modo que todos los miembros que participan en esta actividad específica podrían «castigar» a este partido, por ejemplo, al no informarle sobre las nuevas posibilidades de cooperación. En una última etapa, todos los miembros de una red empresarial (o la gestión) podrían estar de acuerdo con «sancionar» al partido que ha portado mal. Estas sanciones pueden tomar todo tipo de formas (excluyendo un miembro de un proyecto o actividad, cese de intercambio de información y cooperación etc.).

En resumen, se supone que habrá algún tipo de sanciones formales a nivel de proyecto si el proyecto se rige por HGI. En el nivel de marco, parece probable que los miembros puedan establecer algunas reglas formales que regulen cuando un miembro puede ser excluido de la red. Incluso si no existe una disposición formal adoptada en el nivel marco, los miembros pueden optar por tratar de hacer que el partido no deseado abandone la red empresarial. Además, no esperamos que muchas sanciones formales ni en el nivel del marco ni en el nivel de actividad. Como las sanciones formales destruyen la confianza y las posibilidades de una cooperación exitosa, se supone que la red empresarial suele trabajar con sanciones «informales». Si no ayudan a cambiar el comportamiento de la parte problemática la exclusión de la red será probablemente la última ratio.

8. EJEMPLO SEMIFICTICIO DE UNA ESTRUCTURA DE GOBERNANZA

Un ejemplo semificticio³⁸² puede ilustrar cómo se pueden utilizar los SIG y los HGI en los diferentes niveles dentro de las redes empresariales.³⁸³

8.1. Marco

Los técnicos dentales ubicados en una región de Alemania formaron una red empresarial llamado «DenTech» con el objetivo de la mejora técnica de los miembros de la red.³⁸⁴ Los miembros decidieron formar una GmbH (sociedad de responsabilidad limitada alemana) y lo usaron en el nivel del marco. El objetivo de la compañía se refleja en los artículos de asociación de la red empresarial. La estructura de los miembros se rige por reglas también en el nivel del marco. Los técnicos dentales acordaron utilizar la GmbH como una «puerta» a la red empresarial. Para llegar a ser un miembro de «DenTech» era necesario convertirse en un accionista de la empresa. Con el fin de mantener la red en funcionamiento, los miembros transfieren una cuota anual a la GmbH. Este dinero fue utilizado para financiar, entre otras cosas, un proyecto para desarrollar un sistema de gestión de calidad. Los miembros de la red empresarial no esperan que la GmbH pague dividendos. Tienen la esperanza de sacar provecho de los proyectos dentro de la red empresarial.

8.2. Proyectos

La mejora técnica era una clave para los miembros a los efectos de ser competitivos. Sin embargo, los miembros no sólo persiguen la investigación y el desarrollo dentro de la red empresarial, pero también invierten en I + D en sus propias empresas. Especialmente en lo que respecta a los grandes proyectos de investigación dentro de una empresa, la demanda de conocimientos técnicos a veces hizo un pico por un período limitado de tiempo. En estos casos, los miembros organizaron un «arrendamiento de personal» («body leasing») dentro de la red empresarial. Un miembro puso a disposición de otra empresa por un período limitado de tiempo a personal que tenía ocioso. Estos proyectos se rigen por contratos individuales que constituyen —de acuerdo a la comprensión de las estructuras desarrolladas en este trabajo— un proyecto.

8.3. Actividad

Pero pronto se suscitó una feroz competencia por estos contratos de «arrendamiento de personal» y causó algún malestar entre los miembros de la red. Con el fin de mitigar la competencia dentro de la red, los técnicos dentales acordaron en un precio mínimo para todos los contratos de arrendamiento de personal.³⁸⁵ La totalidad de los contratos de arrendamiento de personal constituyen una actividad. El precio mínimo se fijó en el nivel de actividad por lo que podría afectar a los contratos individuales de arrendamiento de personal (proyectos).³⁸⁶

Con el fin de dar a todos los miembros la oportunidad de ofrecer sus capacidades libres, «DenTech» estableció una base de datos a tal fin y recomendó a sus miembros a utilizarlo (enfoque blando). La base de datos fomenta un clima de confianza y cooperación, asegurando un flujo sin restricciones de información.³⁸⁷

Los contratos modelo³⁸⁸ para los contratos de arrendamiento de personal se desarrollaron después de un tiempo para mejorar la estandarización y la reducción de los costos de transacción. Al mismo tiempo, fueron utilizados como un enfoque «blando» para asegurar contratos «justos» en el nivel de proyecto.

8.4. Conclusiones

El ejemplo de «DenTech» demuestra que es natural para las redes de empresas utilizar los niveles de marco, actividad y proyecto para regular la cooperación dentro de la red empresarial. Muchas redes empresariales establecen reglas a nivel marco y a nivel proyecto desde el principio. Las disposiciones sobre el nivel de actividad, por otra parte, son propensas a desarrollarse durante el tiempo. Sólo si los miembros sienten una creciente necesidad de la normalización y la orientación es probable proporcionar normas más abstractas sobre el nivel de actividad.

8.4.1. Hallazgos

— Las redes empresariales son una forma popular de cooperación para las empresas, lo que justifica un análisis más profundo desde una perspectiva económica, así como desde un punto de vista jurídico.³⁸⁹

— El hallazgo económico que hay muchos diversos proyectos y actividades en las redes empresariales desarrolladas (grandes) influye sobre la percepción legal de las redes empresariales.³⁹⁰

— Las redes empresariales desarrolladas se caracterizan por tener una estructura de gobernanza multinivel. En este trabajo se han identificado cinco niveles diferentes de regulación³⁹¹

• Nivel del marco

• Nivel del módulo³⁹²

• Nivel de actividad

• Nivel de Proyecto

• Subproyecto / nivel individual

— Los reglamentos típicos en el nivel del marco son³⁹³

• Entrar y salir de la red, así como la expulsión de miembros

• Condiciones de la membresía

• Las cuotas de afiliación

• Reglamentos en relación a los proyectos de financiamiento

• Procesos de toma de decisión

• Organización de actividades y proyectos

• Otras normas de procedimiento

• Deberes fiduciarios (hacia otros miembros y a la red en su conjunto)

• Comportamiento cooperativo (entre miembros de la red)

• Regulación con respecto a los bienes de red

• Sanciones

— El nivel de módulo no tiene ninguna relevancia práctica para la regulación interna e individual de la estructura de la red interna. Esto sólo cambiaría, el cuerpo legislador (nacional) implementase una norma no vinculante en este nivel.³⁹⁴

— Todos los niveles pueden ser el origen de las reglas, así como el objetivo de las disposiciones.³⁹⁵

— Como las redes empresariales se caracterizan por una estructura de gobernanza multinivel, esto plantea conflictos de normas. El sistema de reglas es generalmente se caracteriza por dos principios, a saber, el principio de jerarquía y el principio de especialidad.³⁹⁶

— Dado que el sistema de regulación de las redes empresariales puede ser muy complejo, se requiere «una buena estructura de gobernanza» dentro de la red empresarial.

— Las redes empresariales son propensas a optar por una mezcla de instrumentos blandos de gobernanza (SGI) e instrumentos de gobernanza duros (HGI).³⁹⁷

— Los dos términos se han desarrollado en este artículo con respecto a la conocida expresión «ley blanda» y «ley dura». Pero ello refiere solo a la ley y no se puede aplicar en una situación contractual, por lo que se han introducido los términos SGI y HGI.³⁹⁸

— En nuestro trabajo, hemos evaluado diferentes instrumentos en relación a su idoneidad dentro de las redes empresariales.

— La idoneidad de las diferentes herramientas depende de muchos factores. El funcionamiento de las redes empresariales establece las condiciones para la elección de lo particular instrumento. Especialmente, el alto nivel de confianza dentro de las redes empresariales necesarias para la cooperación, la necesidad de flexibilidad, la necesidad de evitar reglas demasiado onerosas, el objetivo de la normalización y la necesidad de seguridad jurídica en algunas áreas específicas afecta a la estructura de gobernanza de las redes empresariales.³⁹⁹

— Otros factores que influyen en la elección de los instrumentos de gobernanza son:⁴⁰⁰

• Forma de intercambio

• Bien que se intercambia

• Número de miembros involucrados

• Nivel en el que se establece la regla

• Nivel previsto de la disposición

• Características de la herramienta utilizada

— En general, los SIG se pueden utilizar para influir en el comportamiento y reducir los costos a través de la estandarización.⁴⁰¹ Las herramientas de gobernanza blandas interesantes para redes empresariales podrían ser:⁴⁰²

• Modelo de contrato

• Caja de herramientas (de modelo de cláusulas de contratos)

• Tarea Redacción

• Mejores prácticas

• Recomendación

• Código de conducta / reglas del juego

• Nombrar y avergonzar

• Solicitudes

— HGI utilizado en redes empresariales son⁴⁰³

• Contratos

• Sociedades / sociedades personalistas / asociaciones

• Relaciones Acomodaticias

— Los hábitos y las costumbres son herramientas importantes para gobernar una red empresarial.

Los autores esperan que estos resultados preliminares puedan ser el punto de partida para futuras investigaciones.

CAPÍTULO 7

Las formas agregativas para las pequeñas y medianas empresas. Una comparación con el modelo alemán

FRANCESCO ROMANO

I. EL CONTRATO DE RED EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO

El contrato de red⁴⁰⁴ ha sido introducido en el ordenamiento jurídico italiano por los párrafos 4-ter y 4-quater del art. 3 de la ley número 33 del 2009⁴⁰⁵, en repuesta a la exigencia siempre presente de políticas de sostenimiento al crecimiento y desarrollo de la pequeña y mediana empresa que caracterizan desde siempre la realidad económica italiana. Las sinergias entre empresarios desencadenan, de hecho, efectos virtuosos en términos de eficiencia y productividad en el marco de un contexto económico globalizado en el cual son necesarias la flexibilidad y la especialización⁴⁰⁶.

La nueva tipología negocial⁴⁰⁷, nacida apresuradamente⁴⁰⁸ como una norma escasa⁴⁰⁹ e inadecuada⁴¹⁰ para disciplinar la complejidad del fenómeno⁴¹¹, ha sido sucesivamente modificada por el art. 42 de la ley número 122 del 2010, de conversión del Decreto Ley número 78 de 31 de mayo de 2010⁴¹², sobre «Misureurgenti in materia di stabilizzazionefinanziaria e di competitivitàeconomica». Con la publicación de una normativa más amplia⁴¹³, el legislador ha redefinido el polémico caso⁴¹⁴, delineando con mayor claridad el ámbito de aplicación⁴¹⁵ y la disciplina del «modelo legal»⁴¹⁶ de agregaciones y colaboración entre empresas⁴¹⁷, dirigido a «aumentar individual y colectivamente la capacidad de innovación y la competitividad en el mercado» de las estructuras adheridas al programa común⁴¹⁸ (art. 42, ley 122/2010), y al cual está vinculado un sistema de incentivos⁴¹⁹ fiscales⁴²⁰ dirigidos a favorecer su difusión⁴²¹.

Más recientemente, las redes de empresa han estado en el centro de atención también del gobierno Monti que, con el objetivo declarado de promover el crecimiento económico y tutelar las PIMEs, ha contemplado dichas formas agregativas en numerosas intervenciones normativas que han contribuido notablemente a la difusión del fenómeno⁴²², delineando en concreto dos modelos contractuales distintos de redes de empresa: la red «ligera» y la red «pesada»⁴²³.

La primera —red contrato («ligera»)— no está dotada ni de órgano común ni de fondo patrimonial y, por lo tanto, no es distinta respecto a sus singulares participantes, la segunda —red sujeto («pesada»)— sí que está provista en cambio.

Gracias a la modificación introducida⁴²⁴, el legislador ha trasladado por tanto el centro de gravedad de la normativa desde la concepción meramente contractual de la reforma del 2010 (red-contrato), hasta una visión que pone en el centro el perfil de la subjetividad de la red (red-sujeto)⁴²⁵.

Los decretos «Desarrollo» del 2012 constituyen un paso fundamental hacia delante en el ámbito del proceso de transformación de la institución⁴²⁶ que ha llevado a la modificación de los párrafos 4-ter e 4-quater del art. 3 del D.L. núm. 5/2009, atribuyendo a la red (pesante), la posibilidad de adquirir personalidad jurídica⁴²⁷.

Con la primera intervención de junio de 2012⁴²⁸, el legislador ha avivado sustancialmente el proceso de redefinición de los contenidos calificadores del contrato de red, ampliando significativamente la gama⁴²⁹ mediante la atribución automática de personalidad jurídica a las redes dotadas de órgano común y fondo patrimonial⁴³⁰.

De acuerdo con el art. 45 del primer decreto Desarrollo, de hecho, los terceros pueden hacer valer sus derechos exclusivamente sobre el patrimonio de la red por las obligaciones contraídas por el órgano común en relación al programa. A tal órgano se le encomienda la misión de describir, dentro de los dos meses siguientes a la clausura del ejercicio anual, la situación patrimonial observando las disposiciones relativas al balance de ejercicio de las sociedad anónima⁴³¹, y de depositarla en la oficia del Registro de empresas del lugar donde la red tiene su sede, de acuerdo, en la medida de lo compatible con el art. 2615-bis del Código Civil.

A los pocos meses el legislador intervino nuevamente con el Decreto Ley «Desarrollo-bis»⁴³² que, en lugar de aclarar algunos pasajes técnicos de la ley, núm. 134/2012 (de conversión del primer Decreto Ley Desarrollo), ha modificado la disciplina que atribuía automáticamente personalidad jurídica a las redes dotadas de fondo patrimonial y de órgano común, modificando expresamente el art. 3, coma 4-ter de la ley núm. 33/2009.

El nuevo procedimiento, acogiendo las demandas de la doctrina que esperaba mayor flexibilidad⁴³³, establece carácter optativo a la adquisición de personalidad jurídica estableciendo que la red, también si su contrato que la instituye prevé la constitución de un órgano común⁴³⁴ y de un fondo patrimonial, no constituye un sujeto jurídico distinto de las empresas participantes⁴³⁵, pero tiene la posibilidad de constituirse⁴³⁶ mediante la inscripción en la sección ordinaria del Registro de empresas⁴³⁷ de la demarcación en la que tiene la red establecida su sed, con todas las implicaciones que derivan de la adquisición de la personalidad con las relaciones con terceros⁴³⁸.

II. EL CONTRATO DE RED: UN VOLANTE PARA EL DESARROLLO DE LAS PYMES Y PARA LA ECONOMÍA EUROPEA

Por lo que respecta a la vertiente aplicativa, a diferencia de la anterior normativa que resultaba sustancialmente inaplicada, la nueva disciplina ha producido resultados concretos; la novedad de la Ley núm. 122/2010 ha sido acogida favorablemente en el contexto empresarial⁴³⁹, como testimonian el elevado número de contratos ya estipulados (1350) y de empresas involucradas (más de seis mil)⁴⁴⁰, sobre todo en el sector industrial y artesanal (cerca del 50%), y en el sector servicios (cerca del 30%), y los diferentes convenios entre Confindustria y las mayores ramas operativas sobre el territorio.

En la realidad económica italiana, caracterizada por la presencia prevalente de micro, pequeñas y medianas empresas —PYMEs441—, tradicionalmente reticentes a la integración, el contrato de red presenta notables ventajas⁴⁴² ya que ofrece la posibilidad de operar conjuntamente en ámbitos determinados excluyendo, a la vez, aquella actividad del objeto social que los emprendedores prefieren custodiar celosamente y que nunca querrían compartir⁴⁴³.

Los factores que impulsan a las empresas a integrarse pueden ser múltiples⁴⁴⁴; la observación práctica demuestra, por ejemplo, que muchas estructuras, asistidas por una empresa-cabeza, han aprovechado la ocasión para formalizar las relaciones preexistentes⁴⁴⁵. La red responde, de hecho, a la exigencia tantas veces advertida de las empresas italianas, de internacionalización e innovación, permitiendo muy significativas inversiones en investigación y desarrollo⁴⁴⁶.

La integración permite a las empresas aumentar su relevancia sobre el mercado⁴⁴⁷, mejorando la competitividad y su nivel de internacionalización⁴⁴⁸, ofreciendo la posibilidad de operar conjuntamente en ámbitos determinados⁴⁴⁹, sin constreñir a los participantes a compartir cada actividad del objeto social, sino solamente las deseadas, preservando el secreto del resto⁴⁵⁰.

La red permite, por otro lado, perseguir dos objetivos contrapuestos y difícilmente conciliables para una sola empresa: economías de escala y flexibilidad⁴⁵¹.

El primero, típico de las grandes realidades empresariales, se obtiene gracias al aumento de la masa crítica sobre el mercado⁴⁵², con el ejercicio en común de actividad como por ejemplo: adquisiciones múltiples⁴⁵³, apertura de temporary stores, creación y atribución de valor a una marca común, aumento de la intensidad y simplificación del acceso a los clientes, sobre todo extranjeros.

La segunda, en cambio, propia de las relaciones económicas de menores dimensiones, ha representado siempre la ventaja competitiva de la economía italiana presente en los «distritos industriales», permitiendo la especialización sin división sectorial que retarde el ciclo productivo, posibilitando a la pequeña empresa la adopción de nuevas e imprevistas decisiones de gestión en tiempo breve.

La oportunidad de alcanzar conjuntamente estos objetivos muestra el potencial valor implícito de las redes, que responden a las exigencias cognitivas de cada empresa de: más fácil acceso al know-how y otras especializaciones, experimentación compartida de lo nuevo, extensión del ámbito de la demanda y aumento de los rendimientos e inversiones en innovación.

También, una posterior y significativa ventaja competitiva es la posibilidad de que en la red participen otras empresas aparte de las que pertenecen a la misma hilera (sea horizontal o vertical), como sucede en los «distritos», así como también entes no homogéneos desde el punto de vista productivo y morfológico.

Las redes, por tanto, fundadas sobre los dos pilares de la tras-morfología y la trasterritorialidad, representan una respuesta de éxito al localismo, configurándose como natural evolución del modelo de colaboración del sistema productivo moderno, mediante la puesta en comunicación de empresas que provienen de sectores diversos pero que, pueden encontrar ventajas recíprocas en el nivel de intercambio de know-how; de conocimiento, la superación de los límites nacionales, todo ello como parte del desarrollo normal de la red, alineándose así con la estrategia comunitaria del Small Business Act⁴⁵⁴ (SBA) y de su principio clave Vorfahrtfür die Kmu(pensar primero en pequeño).

Por otra parte, la Comisión Europea, interesada en políticas de apoyo a las PYMEs ve favorablemente la adopción de un contrato de red europeo sobre la base del italiano, juzgándolo como un óptimo instrumento para favorecer las relaciones entre las PYMEs y facilitar los intercambios inter-europeos⁴⁵⁵, en la convicción que una disciplina específica constituirá un factor esencial para el desarrollo del instituto.

La cooperación entre las empresas se encuentra en el centro del debate jurídico-económico, no solo de las instituciones comunitarias, sino también de los países que miran con interés la normativa italiana sobre el contrato de red. En este trayecto, asume un gran interés el principal mercado europeo: el mercado alemán.

Alemania, de hecho, que análogamente a Italia se fundamenta sobre el sector manufacturero, constituye un interesante término de comparación ya que en este país se ha desarrollado el fenómeno del clúster. Este último, si bien presenta algunas analogías con la red, aparece a los ojos de quien escribe como menos ventajoso para las empresas participantes ya que, aparece más centrado en la investigación que en el negocio, y se focaliza sobre un solo territorio y sector singular del mercado.

III. LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA PRODUCTIVO ALEMÁN, EL NACIMIENTO DEL CLÚSTER

Alemania, tercer país del mundo por volumen de intercambio y de producto interior bruto, quinto por poder adquisitivo y primero a nivel europeo, constituye desde el fin de la revolución industrial el motor económico de la economía global⁴⁵⁶, no obstante el notable coste provocado por la reunificación, conservando un papel protagonista con un PIB de 2.735 millones de euros en 2013.

Como en la mayor parte de los países industrializados, el sector prevalente es el de los servicios (terciario)⁴⁵⁷, que contribuye con cerca del 72% del PIB, seguido del industrial que reviste, sin embargo, una importancia notable porque constituye el 27,1% del PIB⁴⁵⁸, lo que transforma a Alemania en el primer país manufacturero de Europa; menos relevante, en cambio, es el sector agrícola⁴⁵⁹.

El sector secundario⁴⁶⁰ estaba basado, inicialmente sobre una industria pesada que caracterizaba desde siempre el sistema productivo alemán. Este último tenía su origen en el Konzerne: una realidad productiva compleja que cubría todas las fases de la elaboración, desde la materia prima hasta el producto final, sobre todo en las cuencas minerales del Ruhr y del Saar donde, gracias a la presencia de ricos yacimientos de carbón, se desarrollaron acererías, industrias químicas y mecánicas.

A partir de la segunda mitad de los años 80, la evolución de los procesos producticos ha modificado profundamente la organización industrial. El sistema económico ha debido afrontar notables cambios que lo han llevado a regenerarse y focalizarse sobre otros tipos de industria: la ligera y la relativa a los sectores de vanguardia, esto es, al biotecnológico.

En particular, en el área del Ruhr⁴⁶¹, después de un largo declive, se ha verificado una drástica reducción de la actividad extractiva y siderúrgica. La deslocalización se ha resulto aquí en una «relocalización», sea en países exteriores (como Polonia donde se descubrieron notables ahorros en costes de mano de obra), sea, más a menudo, en otros Länder que, sobre todo por caracteres socioculturales (como la capacidad de innovación), resultaron más favorables a un nuevo modelo industrial fundado sobre dimensiones pequeñas y medianas de las empresas y la adopción de tecnologías muy avanzadas.

La industria alemana está basada, actualmente, gracias al desarrollo de la industria ligera, en la convivencia de grandes multinacionales⁴⁶² y pequeñas y medianas empresas⁴⁶³ (Mittelstand) dedicadas sobre todo a la exportación, que convierten a Alemania en uno de los grandes países en términos de exportación.

El término Mittelstand identifica las pequeñas y medianas empresas (KleineundMittlereUnternehmen—KMU) focalizadas frecuentemente sobre productos manufactureros de innovación y de un elevado valor añadido, ocupando el liderazgo en muchas áreas de mercado, definidas como tal en base al nivel de facturación y número de dependientes. La típica empresa de éxito de Mittelstandcombina una aproximación a los asuntos cauta y orientada al largo plazo con la adopción de modernas prácticas de gestión como, por ejemplo, asunción de dirigentes externos. A menudo, estas empresas trabajan en estrecho vínculo con la Universidad y otros Institutos de investigación, o se reagrupan entorno a una gran empresa cabeza de hilera.

No obstante el creciente papel del Mittelstand en la economía alemana, la única iniciativa legislativa a favor de las PYMEs⁴⁶⁴, la constituye la «Mittelstandinitiative der Bundesregierung», publicada en febrero de 2011 que no obstante el objetivo declarado de ofrecer una respuesta normativa a la pequeña y mediana empresas, en la práctica contiene sólo una declaración de principios.

Dada la falta de una disciplina vinculante para las pequeñas entidades, el fenómeno de la cooperación se ha afrontado por las empresas en dos modalidades⁴⁶⁵:

La primera, dirigida al clúster mediante políticas tanto federales como de los Länder individualmente. La segunda, en cambio, es una forma de colaboración prevista por el legislador del BGB que consiste en la suscripción del contrato de GesellschaftbürgerlischenRechts (GbR), el cual está adquiriendo gran importancia para la cooperación entre empresas, gracias a los beneficios devengados de la evolución jurisprudencial de la figura.

Una estrategia de promoción del clúster en sentido amplio se ha desarrollado a escala nacional⁴⁶⁶ a partir de la mitad de los años 90⁴⁶⁷ propiciando una red de competencia que asocia empresas e institutos de investigación con colaboraciones de carácter estable y duradero en el tiempo, contribuyendo al desarrollo empresarial a través de la prestación de servicios comunes de prevalente carácter científico-técnico.

La promoción en el campo de la investigación, de la tecnología y de la innovación sigue una serie de objetivos que miran principalmente a favorecer la introducción de descubrimientos que tienen un retorno económico.

Para incentivar tal iniciativa es necesario atenerse a un plan que ponga en contacto ciencia y mercado, comenzando con la organización de llamadas a concurso que recojan las mejores ideas, garantizando y consolidando la oferta productiva.

Los resultados reunidos en los proyectos interdisciplinares e intersectoriales y obtenidos mediante el espíritu de cooperación y del know-how individuales, aseguran al mundo empresarial una amplia y rápida difusión de los nuevos conocimientos⁴⁶⁸.

La orientación de los programas implica dos diversas prioridades. Un primer grupo de iniciativas estimula la valoración económica de la excelencia en el campo de la investigación. La promoción se dirige hacia la primacía tecnológica y, beneficiando subsiguientemente a las regiones económicamente más avanzadas.

Como soporte de las políticas federales, los Länder individualmente han desarrollado diversos instrumentos, entre los cuales, por ejemplo, «los programas de acción», que persiguen objetivos de política estructural regional.

El desarrollo del clúster juega un papel importante en la promoción del progreso en los Länder orientales. El objetivo es desarrollar los potenciales de innovación. Por este motivo, dichos programas son objeto de asistencia o valoración científica por parte de expertos que verifican la actuación⁴⁶⁹.

IV. LA DISCIPLINA DE LA INTEGRACIÓN EL GESETZGEGENWETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN (GWB)

La integración de las empresas en clúster está prevista por el legislador alemán en el art. 1 del GWB (GesetzgegenWettbewerbsbeschränkungen⁴⁷⁰ — Ley Antitrust) la cual, prohibiendo los acuerdos de limitación de la competencia, establece sin embargo que, la cooperación ectre empresas, efectuada con el objetivo de dividir el sector de conocimiento no está sujeta al control antitrust si las empresas participantes colaboran en proyectos de investigación y desarrollo que con sus recursos no habrían podido llevar a cabo individualmente.

La previsión normativa (art. 2 GWB) exonera también del control con la intención de favorecer el progreso técnico y económico, a condición de que los beneficios obtenidos sean en parte transferidos a los consumidores en forma, por ejemplo, de una reducción de precios.

Para las empresas que cooperan entre sí y con institutos universitarios del sector de la investigación y desarrollo hay, entre otras, una amplia gama de hipótesis para no incurrir en la prohibición del art. 1 GWB⁴⁷¹. Criterios de diferenciación derivados, en particular, de la circunstancia que las empresas participantes en el acuerdo sean directamente competidoras en un determinado mercado o territorio.

La disciplina alemana, citando expresamente el Reglamento comunitario 1217/2010⁴⁷², excluye que los acuerdos para el desarrollo en común de la actividad de investigación recaigan en la espera de aplicación de la prohibición contenida en el art. 101, 1 del TFUE.

De acuerdo en al art. 2 del Reglamento 1217/2010: «La exención prevista en el apartado 1 también se aplicará a los acuerdos de investigación y desarrollo que contengan disposiciones referentes a la cesión de derechos de propiedad intelectual o a la concesión de licencias sobre derechos de propiedad intelectual a una o varias partes o a una entidad que las partes designen para llevar a cabo la investigación y el desarrollo en común, la investigación o el desarrollo remunerados o la explotación en común, siempre que esas disposiciones no constituyan el objeto principal de dichos acuerdos, pero guarden relación directa con ellos y sean necesarias para su aplicación».

El artículo 4 establece además que, «En los casos en que las partes no sean empresas competidoras, la exención prevista en el artículo 2 se aplicará mientras se realice la investigación y el desarrollo. Cuando los resultados se exploten en común, la exención seguirá aplicándose durante siete años a partir del momento en que los productos o tecnologías considerados en el contrato se comercialicen por primera vez en el mercado interior». Si en cambio, dos o más partes son empresas competidoras, la exención del art. 2 se aplicada al período del párrafo 1 sólo si, en el momento de la conclusión del acuerdo de investigación y desarrollo, son satisfechas las condiciones de la comunicación de minimis⁴⁷³.

V. LA GESELLSCHAFTBÜRGERLISCHENRECHTS (GBR)

La segunda modalidad extendida en el sistema alemán, a la cual, a mi parecer es necesario observar con gran interés en relación con el contrato de red, es la del GbR, regulada en el título XV, segundo libro del BGB en los artículos 705-740.

La GbR constituye el arquetipo de la sociedad de personas en el derecho alemán; el art. 705 del BGB⁴⁷⁴, de hecho, con una formulación bastante amplia, define la Gesellschaftbürgerlischenrechts como un contrato con el cual los socios se obligan, según la modalidad prevista, a perseguir un objetivo común, en particular, por lo que respecta a las contribuciones acordadas.

El legislador alemán ha decidido situar el GbR en el BGB separándola tanto de las otras sociedades de personas como de las sociedades de capital, las cuales en su lugar son reguladas en el HGB (Handelsgesetzbuch).

La GbRrepresenta el prototipo de toda la categoría de sociedades personalistas, porque el BGB redirige a tal modelo societario disposiciones que son destinadas a regular también la sociedad colectiva (offeneHandelsgesellschaft - oHG) y la cosidedad comanditaria simple (Kommanditgesellschaft - KG). La previsión normativa sin embargo, establece algunas peculiaridades típicas de tales sociedades.

Acerca de la disciplina, ante todo, es posible distinguir la sociedad externa de la interna. LA primera, de particular interés a los fines del presente estudio, está formada por partes contractuales que actúan hacia el exterior como una unidad y están vinculadas por un patrimonio común; la segunda, en cambio, de meros intereses internos, limitados a los componentes, no tiene relevancia sobre el mercado y puede ser reconducida al fenómeno de la sociedad de hecho. Ejemplos emblemáticos como la stilleGesellschaft y la Unterbeteiligungsgesellschaft, no son sino variantes de la GesellschaftbürgerlischenRechts, con efectos internos.

La definición de GesellschaftbürgerlischenRechts (GbR) contenida en el art. 705 del BGB establece que las partes se comprometen a perseguir un objetivo común. Con la firma del contrato, por tanto, las partes se obligan a alcanzar, aparte de sus objetivos individuales diferentes para cada una, también un objetivo compartido. El ámbito común, previsto en el art. 705 como elemento esencial del contrato, puede referirse a operaciones comerciales, inversiones o cooperación entre empresas preexistentes. La actividad de la GbR puede ser ejercida para realizar fines de naturaleza económica, objetivos de naturaleza ideal o, en todo caso, no económica: cultural, recreativa, asistencial y así sucesivamente.

Tal modelo societario puede constituirse, a continuación, para casi cualquier objetivo en tal que sea lícito, ya sea económico o ideal y ya tenga una duración indefinida o manifestase exclusivamente por un período determinado⁴⁷⁵.

Por lo que respecta al aspecto subjetivo, la GbRdebe ser constituida por, al menos, dos partes que pueden ser personas físicas jurídicas o entes de hecho. La presencia de dos o más sujetos en el contrato constituye un elemento esencial; la normativa impide, expresamente la constitución de una GbR unipersonal. La GbR puede ser, a su vez, miembro de una sociedad de capital con la consecuencia que, su patrimonio estará compuesto por títulos o participaciones accionariales; así como puede también adherirse a una cooperativa, a una asociación o a una organización del mismo tipo.

La participación en una GbR comporta el necaimeinto de una serie de derechos y deberes para los socios, el primero de todos, la obligación de aportar una cuota. Ésta puede consistir en la aportación de dinero, puesta a disposición personal, herramientas o recursos.

Gracias a la notable flexibilidad⁴⁷⁶ dada por el art. 705 y ss: el legislador atribuye una amplia autonomía negocial a las partes. La libertad, sin embargo, si de un lado favorece la autodeterminación de los contrayentes, de otro lado es causa de la falta de uniformidad del instituto.

La falta de uniformidad se ve amplificada por la posibilidad a disposición de los participantes de derogar las escasas normas previstas por el legislador mediante la inserción en el contrato de disposiciones modificativas del equilibrio personal y patrimonial⁴⁷⁷.

El campo de acción de la GbR es el más amplio del sistema jurídico alemán; comprende tanto la sociedad profesional como la conyugal, la cooperativa de constructores y los fondos inmobiliarios (Bauherrengemeinschaft e Immobilienfonds) hasta los que gestionan patrimonio, las ARGE⁴⁷⁸(Arbeitsgemeinschaft) o el pool de empresas. Estos últimos representan el fenómeno más interesante en la comparación con el contrato de red italiano porque los participantes, que pueden ser tanto personas físicas como sociedades, cooperativas y asociaciones, se vinculan contractualmente con el ánimo de alcanzar un objetivo común, trabajando y actuando en conjunto, de manera coordinada basándose en un programa predeterminado. Para alcanzar tal objetivo, utilizando recursos materiales (patrimonio, equipamiento, etc.) e inmateriales (información, conocimiento, etc.) puestos a disposición de cada uno de los miembros.

VI. CONTRATO DE RED Y GBR. LA IMPORTANCIA DE LA COMPARACIÓN

Otra peculiaridad de la GbRque puede enriquecer la figura del contrato de red a la vez que hacer interesante la comparación entre estos dos institutos jurídicos, se refiere al campo de la personalidad jurídica.

La importancia de la figura societaria en el campo de la cooperación entre empresas, de hecho, ha encontrado notables beneficios con el reconocimiento de la autonomía de la GbR respecto a sus miembros⁴⁷⁹.

Inicialmente en Alemania la cuestión relativa a la posibilidad de reconocer la personalidad jurídica a la GbR era muy debatida por doctrina y jurisprudencia. Punto de referencia fundamental es la conocida sentencia «ARGE Weißes Ross» del 2001⁴⁸⁰ que, resolviendo la controversia interpretativa ha afirmado que la GbR es un sujeto autónomo pero no es una persona jurídica; cualificación reservada, todavía a las sociedades de capital.

En dicha sentencia, los jueces señalan que:

La GbR externa es un sujeto jurídico autónomo respecto de los miembros individuales que la componen cuando actúa en el mercado con propios derechos y obligaciones.

Si está así constituida, la GbR puede demandar o ser demandada en juicio.

Si los participantes responden personalmente de las obligaciones de la GbR, existirá una relación de accesoriedad entre su patrimonio y el patrimonio social.

Por otro lado, gracias al reconocimiento de la personalidad jurídica, el Bundesgerichtshof ha argumentado que tal fenómeno agregativo puede producirse ya sea vía socios comanditarios en la sociedad comanditaria simple, ya sea mediante la adhesión a las otras sociedades personalistas. En este caso, todavía en el Registro de empresas, deberán ser inscritos singularmente los socios de la GbR con su nombre, fecha de nacimiento y lugar de residencia y, en caso de variaciones, las modificaciones en la composición de los socios de la sociedad.

Por lo que respecta a la adquisición de inmuebles, la GbR puede, por ahora, inscribir autónomamente y a su nombre, si bien en el pasado algunos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales eran contrarios y la inscripción debía acompañarse de la firma de los miembros individuales añadiendo la expresión «reunidos en la GbR».

Otra duda afrontada y resuelta gracias a la evolución jurisprudencial del caso concierne a la participación de la GbR en el GEIE (Grupo Europeo de Interés Económico). La posibilidad de la GbR de participar tanto en las sociedades personalistas como en las sociedades de capital ha sido entendida también a favor de las GEIE, ya que estos últimos son considerados como sociedades personalistas, mutándose la disciplina.

Un interesante comentario merece la disciplina del concurso; la GbR, a diferencia de las otras sociedades, no está sujeta al proceso concursal hasta 1998. La reforma de la entrada en vigor en enero de 1999, ha equiparado la GbR a las sociedades personalistas, sujetándola a la disciplina del concurso en el caso en que los participantes actúen activamente sobre el mercado, a menos que no sea una mera sociedad interna.

En definitiva, el desarrollo del contrato de red en Italia y de la GbR en Alemania atestigua el interés de las empresas hacia políticas de integración. Los intercambios entre estos países que constituyen la primera y la tercera economía a nivel europeo son muy fuertes (alrededor de 102 millones de euros); Alemania es el primer socio comercial extranjero de Italia, tanto como mercado de salida como de llegada de las importaciones. También en términos de inversión, el alto número de empresas italianas que detentan participaciones (a menudo de control) en sociedades alemanas, demuestra la naturaleza estratégica del mercado alemán sea tanto por sus dimensiones, sea como base para alcanzar otros mercados de la Europa central y oriental.

Por otro lado, Italia es el quinto proveedor y el sexto cliente de Alemania; la exigencia de cooperación entre los dos países se torna, por tanto, un objetivo prioritario⁴⁸¹.

En esta perspectiva, la elaboración de una normativa común que pueda beneficiarse bien sea de la experiencia del contrato de red italiano o de la GbR alemana representa una deseable política de desarrollo para el mundo productivo y en particular para las PYMEs.

CAPÍTULO 8

Redes empresariales y la dicotomía y el carácter estático del derecho de competencia, la combinación de un control de conducta dinámico y la estructural como un enfoque superador

MARION SCHULTES

I. INTRODUCCIÓN

Las redes son — aunque hasta el momento (jurídicamente) apenas investigado — un fenómeno difundido dentro del ámbito económico y por lo tanto una práctica relevante.⁴⁸² Desde la perspectiva del derecho de competencia, las redes empresariales son de particular importancia. Un prerrequisito para el funcionamiento de la red, es la coordinación de los participantes de la misma por medio de acuerdos y prácticas concertadas. Sin embargo, la coordinación de una red por parte de los participantes choca con la prohibición contra la formación de carteles (Art. 101 par. 1 TFEU). Esta prohibición procura evitar distorsiones en la competencia a causa de acuerdos restrictivos, decisiones o prácticas concertadas, razón por la cual prohíbe todo comportamiento coordinado en el mercado entre agentes independientes.⁴⁸³ Aun así, esta coordinación es fundamental para el éxito de la red. El espectro cubierto por la prohibición contra carteles marca el techo para la cooperación dentro de la red. Por lo tanto, el marco establecido por el derecho de competencia determina la viabilidad de las redes empresariales. Dado que el derecho de competencia depara sanciones muy estrictas (prohibición de la coordinación en cuestión y la forma de cooperación, nulidad del acuerdo o decisión en cuestión, las cuales son sancionadas con severas penas) no deben ser ignoradas. Por lo tanto, las redes empresariales deben adecuarse al derecho de competencia. A continuación se analiza como el derecho de competencia europeo trata con las redes empresariales y si es lo suficientemente flexible para comprehender este fenómeno económico adecuadamente.⁴⁸⁴

II. DEFINICIÓN DE REDES EMPRESARIALES⁴⁸⁵

La definición subyacente usada en este artículo es la siguiente: Una red empresarial es cada conexión legalmente voluntaria⁴⁸⁶ basada en un objetivo⁴⁸⁷ de red económico y legal⁴⁸⁸ entre al menos tres⁴⁸⁹ compañías legalmente independientes⁴⁹⁰ la cual induce a una demanda organizativa⁴⁹¹ específica de la red. Las compañías de la red intercambian, aunque sea de manera parcial, su independencia económica en favor de actividades económicas⁴⁹² de coordinación por medio de prácticas concertadas, acuerdos o la fundación de una corporación⁴⁹³ para poder implementar los objetivos⁴⁹⁴ de la red a través de la combinación de recursos.⁴⁹⁵ La definición se mantiene amplia, pero el campo de aplicación de la definición se circunscribe a redes empresariales que exhiben problemas organizativos propios de la red. Esto implica que muchas actividades propias de las redes como el franquiciamiento o las cadenas de suministro no serán consideradas como redes empresariales.⁴⁹⁶

III. POSIBLES LIMITACIONES DE LA COMPETENCIA POR PARTE DE LAS REDES EMPRESARIALES

Las redes empresariales pueden restringir y distorsionar la competencia de varias maneras. El conocimiento respecto de posibles restricciones a la competencia, que pueden ser causadas por las redes empresariales, es esencial por dos motivos. En primer lugar, este conocimiento es necesario para poder evaluar la compatibilidad de las redes empresariales con la prohibición de los carteles. Las redes empresariales pueden variar mucho en su disposición y por lo tanto tener diferentes consecuencias para la competencia. Una única evaluación se contrapone a un adecuado diagnóstico de las redes empresariales bajo el derecho de competencia. En segundo lugar, solo el conocimiento de todas las posibles restricciones a la competencia permite tomar medidas adecuadas para prevenirlas. Por lo tanto, todas las posibles restricciones a la competencia se describen aquí sin las medidas para prevenirlas, como un sistema de cumplimiento. En relación a la siguiente ilustración se debe recordar que las posibles restricciones a la competencia mencionadas a continuación no son evocadas al mismo tiempo, con el mismo alcance y con la misma intensidad por todas las redes empresariales. Adicionalmente, las restricciones a la competencia no se consideran estrictamente aisladas unas de las otras, dado que se solapan parcialmente, en cierta medida dependen una de la otra y varían en importancia dependiendo del acuerdo.

1. Coordinación y ajuste de actividades económicas

1.1. Dentro de las redes empresariales

En las redes empresariales las compañías independientes intercambian parcialmente su independencia económica por la coordinación de sus actividades económicas.⁴⁹⁷ Se puede determinar que, a grandes rasgos, fundar y operar una red empresarial al igual que intercambiar independencia económica a cambio de coordinación de actividades económicas⁴⁹⁸ y someter el poder sobre recursos individuales bajo la forma de combinación⁴⁹⁹ es razonable solo si la fundación de la red conlleva a cierta restricción de la competencia entre las compañías de la red⁵⁰⁰. Solo de esta manera, la idea de una red —la creación de ventajas económicas a través de la cooperación501— puede ser efectivamente implementada. En consecuencia, las redes empresariales implican restricción a la competencia⁵⁰², lo cual acarrea una violación del postulado de independencia.503, 504

Para que la red sea exitosa, las actividades económicas de la red deben ser coordinadas por medio de acuerdos y/o prácticas concertadas.⁵⁰⁵ La coordinación exitosa requiere intercambio de información, la cual deviene en un componente esencial de las redes empresariales.⁵⁰⁶ El intercambio de información puede aumentar la confianza entre las compañías de la red y, artificialmente, la transparencia de mercado en la red empresarial.⁵⁰⁷ El incremento en transparencia de mercado reduce la incertidumbre de mercado, lo cual lleva a que las compañías de la red puedan alinear sus expectativas de mercado y a este efecto también sus prácticas.⁵⁰⁸ El alineamiento de sus prácticas llevará, en última instancia, a que las redes empresariales tengan la capacidad de influenciar la estructura del mercado.⁵⁰⁹ Se puede apreciar por tanto que las redes empresariales pueden afectar la estructura del mercado. Lo destacable es que la influencia se puede rastrear hasta el comportamiento de cooperación y no hasta la modificación de la estructura de la compañía.

Adicionalmente, las compañías pueden, a la luz de consideraciones económicas,⁵¹⁰ retirarse regularmente e incluso abstenerse de actividades individuales o futuras en relación a proyectos o dentro del rango de cooperación de la red debido a que la cooperación de sus actividades económicas en la red y especialmente dentro de los proyectos llevados adelante conjuntamente.⁵¹¹ Consecuentemente, la competencia es básicamente intercambiada por la cooperación dentro del área de cooperación de la red por lo que naturalmente se debilita la intensidad de la competencia o al menos en un acuerdo de no-competencia en los hechos.512, 513 Esta es una restricción (voluntaria) de la libertad de acción económica.

Dependiendo de qué áreas de actividades de cooperación en la red o la red en su totalidad conlleva, como desarrollo e investigación en conjunto, ventas o producción, un alineamiento de los parámetros de la competencia y por lo tanto un alineamiento del comportamiento de los participantes podría implementarse antes o después de establecer la red o en áreas individuales, como productos, cantidades, precio o calidad.⁵¹⁴ Si, por ejemplo, un nuevo producto es desarrollado en la red luego las estrategias de mercado tanto como la estructura de costos pueden ser unificadas,⁵¹⁵ por medio de lo cual los parámetros de publicidad y precio pueden ser aproximados. Esto ya indica que una red, la cual se ubica en las primeras fases de la cadena de creación de valor, puede determinar decisivamente los parámetros de competencia para futuros mercados a través de comportamiento actual.⁵¹⁶ La adaptación de intereses del presente puede resultar evidente solo en el futuro, lo cual implica que la potencial competencia de los mercados futuros puede estar siendo limitada en el presente.⁵¹⁷

1.2. En áreas no conectadas a la red

Además de la coordinación de sus actividades económicas dentro de la red, el inmanente intercambio de información puede permitir a los miembros de la red comunicarse más allá de las áreas de la red y en relación a mercados no conectados a la red. Especialmente en aquellos casos donde la información no es lo único necesario para la coordinación se intercambia en la red, pero también se intercambia información no relacionada con la red, luego los prerrequisitos para que se establezca la coordinación del comportamiento se establecen fuera de la red.⁵¹⁸ Por lo tanto, los participantes pueden no solo recibir información sobre el comportamiento de sus socios en el mercado actual, pero también acerca de su comportamiento futuro.⁵¹⁹ Las redes empresariales pueden, por lo tanto, facilitar (futuro) comportamiento coordinado o colusorio en áreas y mercados fuera de la red.⁵²⁰

Es más, el intercambio de información en las redes empresariales determina un mayor grado de transparencia de mercado.⁵²¹ Como consecuencia, los miembros de la red tienen la capacidad de reconocer de manera creciente el comportamiento de sus socios en áreas que no se encuentran conectadas a la red. Por lo tanto, los miembros de la red pueden estar en una posición de poder identificar reacciones solidarias y por lo tanto coordinar el uso de los parámetros de competencia en áreas no vinculadas a la red.⁵²² Esto puede no solo causar el alineamiento del comportamiento de los miembros de la red o la asimilación de los resultados del mercado.⁵²³ Una consecuencia de la identificación de las reacciones solidarias puede además devenir en una disminución de la presión competitiva y en una menguante competencia entre las compañías de la red también en áreas fuera de la red, dado que cada acción competitiva puede ser respondida por otros miembros de la red.⁵²⁴ Esto puede afectar a varias áreas no relacionadas como también a varios mercados (relacionados).

2. Efectos de grupo

Aparte de las posibles restricciones por medio de los ya analizados efectos coordinados, las redes empresariales presentan el peligro de restringir la competencia a través de efectos no coordinados. Esto incluye, entre otros, el llamado grupo de los efectos de derrame (spill over effects). Esto describe la situación en la cual las compañías que cooperan dentro de una red empresarial pueden llegar a evitar competir unas con otras en mercados y en otras áreas no relacionadas por una cuestión de cuidado a su colaboración. En su lugar, se cuidan de no amenazar la colaboración hacia dentro de la red.⁵²⁵ Esto puede resultar en un descenso en la intensidad de la competencia entre los miembros de la red y puede, en casos extremos, llegar a abolir la competencia en su totalidad.⁵²⁶ Existe el riesgo que estos efectos de grupo pasen el límite del mercado pertinente a la red y que afecten, dependiendo de la estructura y actividad de la red, varios niveles de comercio y varios niveles de la cadena de creación de valor, al igual que mercados futuros.⁵²⁷ Especialmente, el intercambio de información contribuye a que los miembros de la red tengan la capacidad de comunicarse en cada área de sus actividades.⁵²⁸ Emerge una consecuencia de estos efectos de grupo de particular peligrosidad. Se trata de que pueden emerger incluso en casos donde las compañías no son competidoras (e. g. en redes verticales) y/o si hay excepciones a otras restricciones a la competencia.⁵²⁹

En todo caso, los miembros de la red pueden abstenerse de competir intensamente en áreas fuera de la red como un acto de consideración para con sus socios y su colaboración en la red de manera de no amenazar la cooperación en la red. Con este voluntario descenso en la intensidad de la competencia o incluso renunciando a competir, los miembros de la red abdican de la libertad de acción, lo cual puede ser entendido como una restricción de la competencia.⁵³⁰

3. Efectos del networking

Aparte de los efectos de grupo, otros efectos no coordinados pueden surgir en las redes empresariales. Estos pueden manifestarse especialmente con la sostenida duración de la red, cuando hay más redes empresariales y las compañías se encuentran (indirectamente) vinculadas por una serie de conexiones más allá de las diferentes redes.⁵³¹ Estas conexiones pueden resultar en el declive o incluso en la renuncia a la competencia entre las compañías, por una cuestión de consideración, por temas o intereses particulares de los socios indirectos. Básicamente, el efecto del networking es comparable a efecto de grupo. Aun así, el efecto del networking resulta en una dimensión adicional a la consideración mutua.⁵³² Las redes empresariales pueden estar conectadas a otras redes empresariales y en su totalidad englobadas, en un proceso disimulado, por múltiples interrelaciones internacionales de la totalidad de los mercados al igual que sectores económicos, y teóricamente en el caso extremo de una economía global interconectada.⁵³³

De manera análoga al efecto de grupo, no se debe descartar que las compañías de la red reduzcan sus actividades competitivas también en aquellas áreas que no están directamente conectadas a su red por consideración a las conexiones con otras redes empresariales y sus socios indirectos.⁵³⁴ Esto no solo afectaría la intensidad de su intensidad de la competencia. Los efectos del networking pueden afectar también la estructura de los mercados. Dada la consideración mutua causada por la posible y progresiva interconectividad internacional de sectores económicos enteros puede, en el largo plazo y al menos teóricamente, llevar a la oligopolización de los mercados.⁵³⁵ Se evidencia entonces que las redes empresariales no son solo un fenómeno de la economía conductual, sino que también posee elementos estructurales.⁵³⁶

4. Formación de las barreras al acceso a los mercados

Aparte de los efectos de grupo y de networking las redes empresariales pueden causar más cambios estructurales, especialmente en relación a la formación de barreras al acceso a los mercados.⁵³⁷ Debido al intercambio de información dentro de la red empresarial, los miembros poseen un grado de transparencia mayor que aquellas empresas externas a la red.⁵³⁸ Cuanto mayor es la cantidad de información intercambiada en la red, mayor es la ventaja competitiva en relación a las compañías que no participan de la red. Este desarrollo puede llevar al incremento de las barreras a la entrada al mercado para las empresas externas. Por otro lado, es también concebible que las redes empresariales establezcan barreras a la salida para las compañías de la red, especialmente debido a los costos invertidos en la cooperación o debido a la dependencia de redes individuales en la red.⁵³⁹ En ambos casos, la libertad económica de las compañías se ve restringida.

Más allá de ello, establecer estándares a través de tecnología de punta o know-how puede crear barreras de mercado para tecnologías alternativas y para compañías externas a la red.⁵⁴⁰ Por un lado, los competidores pueden verse forzados a adaptarse a estos estándares si pretenden prevalecer en el mercado.⁵⁴¹ Por otro lado, también pueden verse excluidos del acceso a su respectivo estándar.⁵⁴² Además, los estándares pueden impedir el desarrollo técnico y la innovación.⁵⁴³ En cuanto unas tecnologías en particular son elegidas para ser la norma, una barrera al acceso puede emerger para tecnologías alternativas y para otras compañías de manera tal de poder excluidas del mercado.⁵⁴⁴ Esto puede, eventualmente, reducir el abanico de posibilidades para los consumidores.⁵⁴⁵ Si para la mayor parte solo un estándar es válido, entonces los consumidores no pueden más que aceptar este estándar,⁵⁴⁶ cuyo resultado lleva a la concentración del mercado.

Al mismo tiempo, estándares protegidos como las patentes causan efectos monopolizantes, lo cual no solo puede ser considerado como una restricción al ingreso, sino que también afecta la estructura del mercado en cuestión y la de los mercados conectados.⁵⁴⁷ Si nuevos mercados se vuelven accesibles a través de redes empresariales, luego una red empresarial bien ubicada puede configurar mercados futuros a través del establecimiento de parámetros competitivos decisivos y puede también caracterizar el mercado futuro decisivamente. Por lo tanto, el acceso a y las chances en el mercado de los competidores pueden reducidas e incluso eliminadas si sus chances son consideradas muy bajas de antemano debido a la presencia de una red.⁵⁴⁸

En relación a lo ya discutido, las posibles restricciones a la competencia y la potencial violación al derecho de competencia, no deben ser vistos en este caso como una restricción a los parámetros de la competencia, sino como el cambio en la estructura de mercado. Las redes empresariales pueden cambiar la estructura de los mercados tanto presentes como futuros a través de su comportamiento actual. Esto confirma que las redes empresariales tienen elementos conductivos, al igual que estructurales.

5. Establecimiento o imposición de una posición dominante en el mercado⁵⁴⁹

Aparte de la posibilidad de establecer barreras al ingreso al mercado, las redes empresariales pueden crear los prerrequisitos para establecer o hacer cumplir una posición dominante en el mercado.⁵⁵⁰ El establecimiento de barreras al acceso al mercado contribuye decisivamente a esto. Pero la creación de ventajas competitivas en la red empresarial, como el tamaño, recursos financieros, nuevas tecnologías, capacidades puestas a disponibilidad por medio de la disminución o la eliminación de la presión competitiva al interior de la red, acceso a recursos y su control, estructuras financieras eficientes o la creación de espacios monopólicos, puede resultar en el establecimiento y en la capacidad de hacer cumplir una posición dominante en el mercado para las compañías que forman parte de la red. Adicionalmente, los efectos de grupo y de networking contribuyen a cementar este fenómeno. Al establecer y hacer cumplir una posición dominante en el mercado, los miembros de la red pueden alterar la situación del mercado a su favor.⁵⁵¹

Al evaluar los múltiples factores debidos a los cuales las compañías pueden ganar poder de mercado al formar redes empresariales, se puede observar que el potencial poder de mercado no proviene principalmente de los criterios tradicionales de participación en el mercado y tamaño, sino de los criterios de estructura de la compañía. Como una variante del crecimiento extremo de las redes empresariales puede resultar en el establecimiento y en la imposición de una posición dominante en el mercado. Pueden, por lo tanto, producir los mismos resultados que el involucramiento, la adquisición o la fusión, pero sin tener que apelar a variantes de crecimiento externo.⁵⁵² El establecimiento o la imposición de una posición dominante en el mercado, que es posible dentro del marco de las redes empresariales, no puede ser detectado en los cambios en la estructura de mercado, como sería una fusión, sino que reside en la coordinación de conductas. El establecimiento o la capacidad de hacer cumplir una estructura dominante en el mercado son a menudo entendidos como los mayores obstáculos para tener una competencia efectiva.⁵⁵³

6. Concentración de mercado

Además, las redes empresariales pueden causar concentración de mercado. Esto puede, por un lado, ser el resultado de un incremento en las barreras al acceso al mercado y al establecimiento y mejoramiento de una posición dominante en el mercado cuando los competidores están siendo excluidos del mercado o no se les permite entrar a mismo.⁵⁵⁴ Por otro lado, esta colaboración puede llevar a que compañías menos independientes sean activas en el mercado y en las áreas de la red⁵⁵⁵ si los miembros de la red suspenden sus actividades como proveedores independientes. Esto puede ocurrir debido a la reducción en la intensidad de la competencia producto de la colaboración.⁵⁵⁶ Esto puede tener dos consecuencias especialmente para los consumidores. En primer lugar, puede haber menos proveedores y en segundo lugar, puede haber menos opciones de compra en los productos.⁵⁵⁷ A medida que se evidencia que la concentración de mercado causada por una red restringe la libertad de acción de terceros actores de una manera doble, la cual puede ser entendida como una restricción a la competencia. Adicionalmente, las redes empresariales también influencian la estructura del mercado, ya que se puede esperar la disminución en la cantidad de compañías individuales en el mercado dada la colaboración.⁵⁵⁸ En este caso y de manera similar, el cambio en la estructura del mercado no puede ser identificada con fusiones o adquisiciones, sino que se basa la coordinación de conductas.

IV. LAS POSIBLES LIMITACIONES A LA COMPETENCIA POR PARTE DE LAS REDES EMPRESARIALES Y EL PROBLEMA DE LA DICOTOMÍA DEL DERECHO DE COMPETENCIA

Las redes empresariales y sus posibles limitaciones a la competencia, pueden afectar el comportamiento presente y futuro de los miembros de la red. Además, la limitación a la competencia causada por las redes empresariales puede no solo tener implicancias sobre la estructura presente de los proyectos en cuestión al igual que la estructura del mercado, sino también en la estructura de mercado y proyectos futuros. Por lo tanto, las redes empresariales no solo evidencian efectos específicos de la conducta, sino también efectos específicos de la estructura.⁵⁵⁹ Estos efectos son especiales en varios respectos.

Se evidencia que las posibles restricciones a la competencia constan de un elemento temporal y por lo tanto de una cierta dinámica. Incluso las redes empresariales combinan elementos de coordinación de conducta y cambios estructurales permanentes,⁵⁶⁰ los cuales pueden no solo ser el resultado de razones específicas, sino de la red en su totalidad. El encuentro de una conducta de coordinación y de cambios estructurales aparejado con dinámicas relacionadas al futuro y la interacción entre acciones específicas y la red en su totalidad transforma a las redes empresariales en una forma de organización híbrida que es difícilmente entendida desde el punto de vista antimonopólico.⁵⁶¹ Incluso, las redes empresariales entran en contradicción con la dicotomía del derecho de competencia, ya que el derecho de competencia distingue estrictamente entre los controles aplicables, control de fusiones o control de conducta, dependiendo de la forma de cooperación entre proyectos. Una fusión es sujeto a control estructural dentro del marco del control de fusiones mientras que la conducta de coordinación es sujeto a control de conducta de acuerdo al Art. 101 TFUE.

Sin embargo, los posibles efectos permanentes que las redes empresariales pueden no tener que ver con fusiones y en este sentido no se deben a nuevas estructuras de propiedad.⁵⁶² Antes que ello, se le atribuye a conductas de coordinación bajo las formas de acuerdos y /o prácticas concertadas,⁵⁶³ por lo cual no están reguladas por el control de fusiones, pero por el Art. 101 TFUE. Por lo tanto, las redes empresariales escapan a la categorización prevaleciente en el derecho de competencia, el cual se centra en la forma en lugar de en el contenido de la cooperación.⁵⁶⁴ Es claro pues que las redes empresariales pueden causar los mismos cambios permanentes en la estructura de un mercado que una fusión sin importar su forma (e. g. acuerdo y/o prácticas concertadas en lugar de fusión). El Art. 101 TFUE, sin embargo, mal puede capturar estos efectos, ya que su objetivo es la protección de la libertad de los proyectos de acción y no así la protección de la estructura del mercado.

Además, las redes empresariales son dinámicas.⁵⁶⁵ Los efectos de muchas restricciones a la competencia, especialmente aquellos fuera del marco de la red,⁵⁶⁶ pueden ocurrir solo en el futuro a pesar de ser atribuibles al comportamiento cooperativo presente (el cuál puede ya haber sido suspendido en el futuro). El Art. 101 TFUE, el cual regula la cooperación dentro de las redes empresariales, se refiere a un punto preciso en el tiempo. El Art. 101 TFUE es por lo tanto estático. Dentro del marco del análisis de control de fusiones, los potenciales efectos de una fusión se toman en cuenta hacia el futuro y por lo tanto dinámicamente,⁵⁶⁷ el cual puede ser apropiado para redes empresariales también. Pero el control de fusiones no es aplicable a las redes empresariales. Esto ya demuestra que una adecuada compilación de las redes empresariales bajo el derecho de competencia fracasa debido al carácter dinámico e híbrido de las redes al igual que a la dicotomía y estaticidad del derecho de competencia.

Más aun, no solo los acuerdos individuales específicos dentro una red puede necesitar ser analizados en relación a posibles restricciones a la competencia. Algunas posibles restricciones a la competencia pueden no estar vinculadas a acuerdos en particular. De hecho, las restricciones a la competencia basadas en la conducta al igual que las estructuras solo se pueden atribuir a la combinación de toda coordinación y relaciones informales de confianza, por lo tanto, de la red en su totalidad. De aquí que la red necesita ser analizada en su conjunto conforme a su cumplimiento con las normas del derecho de competencia además del análisis de acuerdos individuales específicos. La clave de este problema es que las restricciones a la competencia causadas por las redes en su conjunto pueden también solo materializarse con el correr del tiempo, es decir, en el futuro.

Sin embargo, como principio, el Art. 101 TFUE fue pensado para considerar acuerdos individuales y prácticas coordinadas desde un punto de vista ex post. De manera similar, los análisis dentro del marco del Art. 101 TFUE están aislados unos de otros.⁵⁶⁸ Pero la interacción de la coordinación individual dentro de la red y la combinación de todas las actividades individuales dentro de la misma pueden requerir el análisis de toda la red en su totalidad por el completo tiempo de su existencia. Es especialmente esta interacción dinámica la que impide una evaluación apropiada de las redes empresariales en el marco del Art. 101 TFUE debido a que fue pensado para analizar estáticamente acuerdos individuales aislados unos de otros.

Como resultado, parece claro que el derecho de competencia europeo encuentra dificultades para comprehender y evaluar adecuadamente las redes empresariales en su configuración actual. Las redes empresariales son dinámicas e híbridas, no solo abarcando elementos de conducta coordinada y elementos estructurales en cambio permanente,⁵⁶⁹ sino también la necesidad de analizar actividades individuales y la red en su totalidad,⁵⁷⁰ mientras que el derecho de competencia es estrictamente dicotómico, estático y generalmente diseñado para regular acuerdos individuales. Esta es la razón por la cual el derecho de competencia no consigue lidiar con las redes empresariales de manera apropiada. Pero en relación al efecto global y al grado en el cual las redes empresariales pueden afectar a la competencia,⁵⁷¹ en maneras en las que compete a la conducta (futura) de los miembros de la red al igual que a las estructuras (futuras) del mercado, por un lado se evidencia la necesidad de un control dinámico a la conducta de las redes empresariales. Por otro lado y simultáneamente, se necesita un control estructural que analice cambios en la estructura (futuros) causados por la conducta. Por lo tanto, un control estructural dinámico el cual se centre en la conducta en lugar de en cambios en la estructura de propiedad. El derecho de competencia en la actualidad no cumple estos requisitos.⁵⁷²

V. UN CONTROL DE CONDUCTA Y ESTRUCTURA DINÁMICO Y COMBINADO COMO SOLUCIÓN AL ENFOQUE DEL PROBLEMA DICOTÓMICO Y ESTÁTICO

Como solución para el enfoque dicotómico y estático del derecho de competencia se propone aquí un control de conducta y estructura dinámico y combinado.

El derecho de competencia sabe de la evaluación a cambios estructurales combinada con el análisis concerniente a la conducta de coordinación propia del control de fusiones. Al crear una joint venture, los posibles efectos de esta creación sobre la conducta de las empresas madre son evaluados aparte de los requerimientos para la fusión y sus efectos en la estructura de mercado.⁵⁷³ En este sentido, resulta posible recoger esta noción legal para el análisis de las redes empresariales desde un punto de vista antimonopólico. Ya que las redes empresariales solo pueden ser sujetas a control de conducta a través del Art. 101 TFUE y los posibles cambios en conducta son atribuibles a coordinación de conducta, parece apropiado poder transferir esta noción legal de un control combinado de conducta y estructura dentro del marco del Art. 101 TFUE e incorporar un control específico de conducta dentro del control de conducta. Casi inversamente al control de fusión, donde el control de conducta se implementa en un segundo paso dentro del control de estructura, las redes empresariales también deben ser sometidas a un análisis de dos estadios, combinando el control de conducta y el control estructural dentro del marco del Art. 101 TFUE. En el primer estadio, se lleva adelante el control de conducta. Aquí, los acuerdos individuales y las prácticas concertadas dentro de la red son evaluados con respecto a su cumplimiento del Art. 101 TFUE al igual que la red en su conjunto. En el segundo estadio se lleva adelante un control conductual de la estructura.

De hecho, la dicotomía del derecho de competencia puede ser disuelta por este análisis combinado. Los problemas del dinamismo de las redes empresariales confrontados con el Art. 101 TFUE prevalecen. Aun así, este problema puede ser encarado adoptando un orientado hacia el futuro, por ejemplo, punto de vista orientado dinámico en el primer estadio del control combinado de conducta y estructura. Esto puede hacerse tomando en cuenta eventos futuros. El entendimiento dinámico de las circunstancias y los eventos es otra noción legal enraizada en el control de fusiones. El análisis de los efectos de una fusión es orientado hacia el futuro y también abarca eventos futuros.⁵⁷⁴ La razón es entonces que ciertos efectos de la fusión solo se ven en el futuro. Como ya se ha discutado, algunos de los impactos de las redes empresariales solo pueden detectarse con el correr del tiempo.⁵⁷⁵ Por esta razón parece apropiado y justificable recoger la noción legal del punto de vista dinámico e incorporarlo en el primer estadio del control combinado de conducta y estructura dentro del marco del Art. 101 del TFUE.

La introducción de un análisis dinámico de dos estadios que cubre la necesidad controlar a las redes empresariales tanto en sus efectos conductuales dinámicos como estructurales y permite superar los déficits del derecho de competencia en relación a las redes empresariales. Por lo tanto, las redes empresariales pueden ser evaluadas por un adecuado análisis concerniente su cumplimiento del derecho empresario.

Dada la diversidad de las redes empresariales, un análisis preciso debe ser reservado para cada caso en particular. Pero en general, en el primer estadio del control dinámico combinado de conducta y estructura, el control de conducta se lleva adelante de acuerdo con el Art. 101 TFUE comenzando con el análisis de cada actividad individual dentro de la red, e. g. el desarrollo conjunto de un producto. Esta evaluación básicamente no se diferencia de otras formas (tradicionales) de cooperación y deben prevenir que los miembros de la red la empleen como un disfraz para un cartel.

Subsecuentemente, las redes empresariales están sujetas al control de conducta dinámico. Por un lado, esto permite abarcar restricciones a la competencia que solo ocurren dentro del conjunto de la red, tales como los efectos de grupo. Por otro lado, al adoptar un punto de vista dinámico efectos y eventos futuros pueden ser detectados y tomados en consideración.

En el segundo estadio, las redes empresariales están sujetas a control de conducta estructural. Por lo tanto, la compilación de impacto de las redes empresariales puede tener en la estructura de los proyectos y de los mercados deviene posible. Este análisis sirve como control preventivo en relación a cambios en el mercado con el objetivo de prevenir (subsecuentes) impedimentos o un acto de obstrucción bajo el Art. 101 TFUE y el Art. 102 TFUE. Este análisis en el segundo estadio es dispensable si la evaluación en el primero demostró que la red en su conjunto no califica para una excepción.

LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL ESPAÑOL

THE PROPOSAL OF SPANISH COMMERCIAL CODE

CAPÍTULO 9

Las claves de la regulación de los contratos de distribución en la propuesta de Código Mercantil

RICARDO ALONSO SOTO

I. PRELIMINAR

La Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación ha elaborado una Propuesta de Código Mercantil que incluye una regulación de los contratos de distribución. Se trata de un nuevo intento de regular esta modalidad contractual en nuestro país, que esperamos y deseamos que esta vez, a diferencia de las anteriores, no resulte fallido⁵⁷⁶.

La regulación de los contratos de distribución en la Propuesta de Código Mercantil se encuadra sistemáticamente en el capítulo III del título IV, referido a los contratos de colaboración, perteneciente al Libro V «de los contratos mercantiles en particular». Los contratos de distribución comercial se presentan, por tanto, como una de las principales modalidades de los contratos de colaboración entre empresarios, que por esta razón es objeto de una regulación singular. Junto a esta modalidad contractual se comprenden también bajo la rúbrica de contratos de colaboración, las figuras contractuales de la comisión, la agencia y la mediación y los contratos de participación (actuales cuentas en participación) y estimatorio.

En este trabajo se exponen exclusivamente los principios y consideraciones que ha tenido en cuenta la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación al elaborar la regulación específica de los contratos de distribución comercial. No se abordan ni se analizan, por consiguiente, otras normas de la Propuesta de Código Mercantil que afectan y complementan la regulación de los contratos de distribución, tales como las relativas a las obligaciones mercantiles y contratos en general, las condiciones generales de la contratación o la contratación electrónica, que indudablemente habrán de ser también tenidas en cuenta para tener una visión completa de la regulación que se propone.

II. CUESTIONES QUE PLANTEA UNA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

2.1. Necesidad de la regulación

La primera de las cuestiones que se plantean se refiere a la necesidad o a la conveniencia de una regulación de los contratos de distribución, bien estableciendo únicamente normas de carácter general o bien incluyendo también normas específicas sobre las diferentes modalidades contractuales.

Resulta evidente la importancia que tiene el sector de la distribución comercial para el funcionamiento de los mercados, más aún si tenemos en cuenta el fenómeno de la globalización o de la internacionalización de los mercados, una de cuyas consecuencias es reforzar los sistemas de distribución para poder atender a esos mercados globalizados. Por otra parte, a medida que se desarrolla la actividad económica, las cuestiones relativas a la distribución se van complicando cada vez más y se necesita una mayor especialización de las personas que intervienen en el proceso, de tal manera que la tendencia actual es que el fabricante se concentre en la labor de fabricar productos o crear servicios y se olvide de su venta, dejándola en manos del distribuidor, que es quien va hacer llegar a los usuarios o consumidores el producto o servicio creado. De ahí la conveniencia de proceder a su regulación.

Sin embargo, uno de los problemas que se plantean en torno a los contratos de distribución es la carencia de regulación. En efecto, desde la óptica del Derecho privado esta materia está completamente huérfana de regulación. La única regulación existente la encontramos en el Derecho de la competencia, en el que ha habido una regulación por parte del Derecho comunitario europeo desde hace muchos años, regulación que se ha incorporado al ordenamiento jurídico español como consecuencia de nuestra incorporación a la Unión Europea, antes Comunidad Europea⁵⁷⁷.

Esta carencia de regulación produce el efecto de multiplicar y agravar los conflictos existentes entre proveedores y distribuidores, especialmente en cuanto a la aplicación y a la terminación de los contratos de distribución, que suele ser el punto más conflictivo. También conviene poner de relieve la importancia de la fase inicial o la negociación previa a la conclusión del contrato porque gran parte de los problemas planteados por los contratos de distribución provienen de la existencia de lagunas o fallos en el proceso de formación o configuración de estos contratos.

Desde un punto de vista general, pueden invocarse a favor de la regulación los siguientes argumentos: En primer lugar, la importancia del sector de la distribución comercial en el contexto de la economía española. En segundo lugar, la ausencia de contratos que revistan la forma escrita, ya que lo habitual en nuestro país es la oralidad, o la propuesta de pactos o condiciones en cartas comerciales o correos electrónicos, así como el hecho de que, cuando existen contratos escritos, ofrecen un escaso desarrollo en cuanto a su contenido y no establecen reglas claras sobre los principales problemas que plantea este tipo de contratación tales como los temas relativos a los incumplimientos contractuales, la extinción del contrato, las indemnizaciones por inversiones o por clientela al término del contrato o los pactos de exclusividad y no competencia. En tercer lugar, la falta de claridad y certeza sobre la regulación supletoria aplicable en defecto de pactos expresos. Y, finalmente, la gran litigiosidad que se deriva de la ejecución de estos contratos, la cual, sin duda, resulta incrementada por la falta de certidumbre sobre la legislación aplicable y la inseguridad jurídica que genera la variabilidad y dispersión de la jurisprudencia, que no ha sido corregida por una actitud firme y constante del Tribunal Supremo en su labor de unificación de la doctrina sobre esta modalidad contractual, quizá debido a su complejidad tipológica.

En contra de la regulación se aducen principalmente, de un lado, la dinamicidad y la rápida evolución del sector, que constantemente está generando nuevas figuras de distribución comercial y nuevas reglas aplicables a las distintas modalidades contractuales y, de otro, la heterogeneidad de la actividad y de la estructura sectorial, ya que, por poner un ejemplo, no es lo mismo el funcionamiento de las relaciones comerciales o contractuales de distribución en el sector de la alimentación (fabricantes y proveedores, de un lado y supermercados, hipermercados, cash and carry, de otro), en el sector de la automoción (fabricantes, importadores y concesionarios) o en el sector farmacéutico (laboratorios, centrales de compras, farmacias), lo que puede motivar que la regulación adecuada para un sector no sea la apropiada para otro. La conjunción de todos estos factores puede producir, además, un efecto importante y digno de consideración cual es el hecho de que cuando por fin se logra la promulgación de una ley de contratos de distribución comercial, la regulación contenida en la misma sea obsoleta y no responda a las necesidades del momento.

2.2. Forma de regular

En relación con la forma de regular, la discusión se plantea en torno a si resulta conveniente una regulación ex ante, que determine el marco normativo en el que se desarrollan los contratos de distribución comercial y su alcance y contenido, para que los operadores económicos dispongan de unos criterios a los que ajustar sus estrategias contractuales o una regulación ex post, que, dejando en libertad a las partes para regular sus relaciones comerciales, someta los problemas de los desequilibrios de poder existentes entre las partes a la legislación vigente en materia de condiciones generales de los contratos (Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación), de competencia desleal por discriminación o explotación de la situación de dependencia económica en la que se encuentra alguna empresa en relación con sus proveedores o sus clientes (Ley 3/1991, de competencia desleal) y de prácticas restrictivas de la competencia (Ley 15/2007, de defensa de la competencia).

La Propuesta de Código Mercantil, dado su carácter omnicomprensivo de la regulación de la materia mercantil, ha optado por una integración de las dos modalidades, estableciendo, de un lado, unas normas singulares sobre contratos de distribución que puedan orientar las decisiones de los operadores del mercado y posibilitando, de otro, que los desequilibrios contractuales y los comportamientos anticompetitivos encuentren remedio en la normativa específica sobre estas materias.

2.3. Carácter imperativo o dispositivo de las normas

En relación con este tema, el debate se centra en determinar si se debe atribuir a las normas reguladoras de los contratos de distribución comercial un carácter dispositivo o imperativo. Las normas imperativas chocan frontalmente con el principio de libertad contractual que rige en el ámbito del derecho de obligaciones y contratos mercantiles, de modo que la opción por una regulación de tal naturaleza debe ser excepcional y debe justificarse en base a criterios de interés general o de equidad, como podrían ser la existencia de un gran desequilibrio de poder entre las partes que intervienen en el contrato y la necesidad de tutela de la parte más débil. Pero no hay que olvidar a este respecto que, en el mundo de la distribución comercial, la parte más débil de la relación contractual unas veces es el distribuidor (por ejemplo, en el caso de la relación existente entre el fabricante de un producto de marca reconocida y el comerciante minorista que vende dicho producto o de la relación entre el franquiciador y el franquiciado) y otras el proveedor (por ejemplo, en el caso de la relación existente entre un pequeño fabricante o un fabricante de marca blanca y un empresario perteneciente al sector de la gran distribución comercial, como podría ser una cadena de grandes almacenes o de hipermercados y supermercados). Las normas dispositivas, más propias del derecho mercantil, presentan una mayor flexibilidad al dar un mayor peso a la autonomía de la voluntad al establecer el régimen contractual, pero tienen el inconveniente de no resolver los problemas derivados de los desequilibrios de poder entre las partes, aunque solucionan la cuestión de clarificar las normas de derecho supletorio que se aplican en defecto de pacto expreso.

Frente a este dilema, la Propuesta de Código Mercantil, a diferencia de lo que sucedía con los Anteproyectos de Ley anteriores, ha optado claramente en esta materia por dotar a las normas reguladoras de los contratos de distribución de un carácter meramente dispositivo, al igual que lo hace con carácter general para todos los contratos mercantiles⁵⁷⁸. Se trata, por consiguiente, de normas que no tienen carácter obligatorio y que no se imponen a los contratantes, sino que operan simplemente con carácter supletorio en defecto de pacto contractual expreso.

III. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA REGULACIÓN PROYECTADA

Las principales características de la regulación de los contratos de distribución contenida en la Propuesta de Código Mercantil son las siguientes:

a) Se trata de una regulación modesta, realista y básica, en el sentido de que trata fundamentalmente de dar una solución razonable a los problemas existentes que se presentan actualmente en la práctica, que se han dado en el pasado y que previsiblemente se darán también en el futuro y no de crear nuevos problemas o de resolver problemas artificiales o coyunturales relacionados con la crisis que actualmente padecemos.

Hay que tener también en cuenta a este respecto, los riesgos de una sobre-regulación, esto es, que la regulación proyectada no guarde proporción con los problemas detectados que trata de resolver, de que se oponga a las normas de defensa de la competencia y de que la propia norma pueda generar ineficiencias, lo que es bastante frecuente.

b) Es, como ya se ha indicado, una regulación basada en el máximo respeto al principio de la autonomía de la voluntad, que es el que debe regir primordialmente las relaciones comerciales entre empresarios u operadores de mercado.

c) Es una regulación neutra en el sentido de que procura un justo equilibrio de las relaciones contractuales entre las partes sin perseguir la tutela del distribuidor por influjo de la consideración de que es la parte débil de la relación contractual, la cual, como ya se ha indicado con anterioridad debe lograrse por otras vías jurídicas.

d) No impone la formalización del contrato por escrito. En efecto, en materia de forma, no se establece que el contrato tenga que constar necesariamente por escrito para su eficacia o validez. Sin embargo, dada la situación existente en nuestro país, en el que la gran mayoría de los contratos de distribución son verbales, resulta aconsejable establecer una disposición normativa que incite o incentive a las partes a utilizar la forma escrita, tal como, conceder a las partes el derecho a exigir la formalización por escrito y penalizar a aquella parte que se niegue a hacerlo, obligándola, en caso de conflicto, a probar que el contenido oral del contrato se desviaba de lo que establece la ley con carácter general para todos los contratos de distribución o para alguna de sus modalidades⁵⁷⁹.

IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS

La Propuesta de Código Mercantil determina con bastante precisión el ámbito de aplicación de las normas sobre los contratos de distribución, tanto desde un punto de vista positivo, especificando a qué tipos de contratos se aplica, como desde un punto de vista negativo, señalando las figuras que quedan excluidas de esta regulación.

4.1. Contratos incluidos

La regulación proyectada se circunscribe a los contratos de distribución en sentido estricto, esto es, aquellos en que un proveedor o fabricante suministra de forma estable y continuada sus productos o servicios a un comerciante-distribuidor (operación de venta) para su comercialización (operación de reventa). En este sentido la Propuesta de Código Mercantil define el contrato de distribución como aquél por el que una de las partes, denominada distribuidor, que actúa como empresario independiente asumiendo el riesgo de las operaciones en las que interviene, se obliga a adquirir de otra, denominada proveedor, bienes o servicios para su comercialización de manera duradera y estable (art. 543-1). Hay que recordar a este respecto que, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, no es el nombre que las partes otorgan al contrato sino su contenido el que determina su naturaleza jurídica.

La única cuestión que queda abierta en relación con este punto es si la regulación debe resultar aplicable solamente a los contratos entre proveedores y distribuidores minoristas o entre comerciantes mayoristas y distribuidores minoristas o también a las relaciones contractuales entre proveedores y comerciantes mayoristas.

4.2. Exclusiones

Desde un punto de vista negativo, está claro que la normativa de referencia no debe aplicarse a aquellos contratos que tienen una naturaleza jurídica diferente a la de los contratos de distribución, como es el caso de la agencia, que cuenta además con una regulación específica de carácter imperativo; la franquicia industrial, que es aquel contrato que autoriza al franquiciado para fabricar productos sirviéndose de las patentes o los conocimientos técnicos (know how) del franquiciador, la cual se regirá por las normas relativas a la transferencia de tecnología; y la logística, porque se considera que es una actividad distinta de la actividad de distribución, aunque pueda ser complementaria de la misma y porque, dada la vinculación de esta actividad con el transporte, su regulación debe realizarse en el contexto de la normativa reguladora de este último contrato. También se excluyen los contratos de comercialización de productos o servicios financieros, por tener una regulación específica, y cualquier modalidad de distribución que comporte una vinculación de naturaleza laboral entre un proveedor y la persona que se encarga de distribuir sus productos (art. 543-3),

Resulta discutible, sin embargo, si deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de estas normas, los contratos que tiene por objeto la distribución de productos o servicios financieros o los contratos que se refieren al supuesto en el que la distribución se realiza por un empresario autónomo dependiente.

4.3. Definición de los diferentes tipos contractuales

A la hora de determinar el contenido esencial de una ley reguladora de los contratos de distribución comercial surge como prioritario objeto de debate la cuestión de si la regulación debe definir los diferentes tipos de contratos de distribución existentes en la práctica y, en consecuencia, deben establecerse reglas específicas para cada uno de ellos o, por el contrario, debe omitir toda mención de los mismos y limitarse a una regulación general común para todos ellos. Frente a estas alternativas cabe también una posición intermedia consistente en establecer en la ley una enumeración conceptual y abierta de los principales tipos contractuales que están operativos en el sector y una regulación general aplicable a todos ellos, sin perjuicio de la incorporación de alguna norma específica sobre determinadas peculiaridades que presentan algunas de sus modalidades.

Existen corrientes de opinión que consideran que no tiene sentido definir las distintas modalidades contractuales cuando se trata de un sector muy dinámico y en constante evolución, y advierten, en consecuencia, que su incorporación a un texto legislativo encierra el peligro de su rápida obsolescencia. Frente a esta posición se puede decir que hay algunos tipos de contratos que están presentes en casi todos los mercados, gozan de buena salud y puede predecirse con bastante certeza que seguirán vigentes al menos en el corto y medio plazo.

Por otra parte, puede apreciarse que, en la práctica, existe una gran confusión conceptual en cuanto a la caracterización tipológica de las diferentes modalidades de contratos de distribución, la cual está planteando grandes problemas en relación con la ejecución e interpretación de estos contratos, fundamentalmente cuando los tipos contractuales vienen impuestos o son utilizados por operadores económicos extranjeros, de modo que puede resultar eficiente el establecimiento, aunque sea por razones puramente didácticas, de una definición de las principales modalidades utilizadas en la actualidad.

Tomando partido sobre esta polémica, la Propuesta de Código Mercantil contempla a estos efectos los siguientes tipos básicos de contratos de distribución: (i) La venta o distribución exclusiva; (ii) La compra o suministro en exclusiva; (iii) La distribución selectiva; y (iv) La franquicia. Esta enumeración no debería ser excluyente sino abierta y por ello debe recoger también las denominaciones que se dan en la práctica a algunas de estas modalidades contractuales como puede ser el caso de la concesión en el contexto de la venta en exclusiva o de la distribución autorizada en el contexto de la distribución selectiva.

El primero de los tipos básicos es el contrato de compra en exclusiva o de suministro en exclusiva que es aquél por el que el distribuidor, a cambio de algunas contraprestaciones especiales, se obliga a adquirir determinados bienes o servicios solamente a un proveedor o a otras personas que ese proveedor designe (art. 543.2 a). En la compra en exclusiva la obligación de exclusividad la tiene el comprador no el suministrador.

El segundo de los tipos sería la venta en exclusiva, que es justamente la figura contraria a la compra en exclusiva. En la venta en exclusiva el proveedor se obliga a vender únicamente a un distribuidor en una zona geográfica determinada los bienes o servicios especificados en el contrato para su comercialización con carácter general dentro de dicha zona o su reventa a un grupo determinado de clientes (art. 543.2 b). La exclusividad recae, en este caso, en el proveedor o en el fabricante, que se obliga a vender sus productos a un único distribuidor en un determinado territorio, de modo que dichos productos sólo se distribuirán en ese territorio a través de un distribuidor exclusivo.

El tercero de estos tipos sería la distribución selectiva, entendida como aquella modalidad de distribución en la que el proveedor se obliga a vender los bienes objeto del contrato únicamente a distribuidores seleccionados por él en atención a circunstancias objetivas, mientras que el distribuidor seleccionado se compromete a revenderlos a consumidores finales respetando las instrucciones del proveedor y prestando asistencia técnica a los compradores (art. 543.2 d). La distribución selectiva no se puede aplicar a todo tipo de productos, sino sólo a aquellos que precisan asistencia técnica en el momento de la venta o un servicio técnico postventa que permita su correcto mantenimiento o reparación y a los productos de lujo. También es una característica de la distribución selectiva el hecho de que los productos objeto de la misma se vendan conjuntamente con otros productos de la misma naturaleza. Hay que tener en cuenta a este respecto que para que haya selectividad no es esencial la exclusividad, así por ejemplo, cuando se trata de la distribución de artículos de lujo es muy frecuente que en una determinada zona de una ciudad existan diversos distribuidores del producto, y fuera de esa zona no exista ningún distribuidor porque el punto de venta no conviene a la imagen del producto.

El cuarto de los tipos básicos de los contratos de distribución es el contrato de franquicia, que es aquél por el que el franquiciador cede al franquiciado el derecho a explotar un sistema de comercialización de bienes o servicios bajo los signos distintivos y la asistencia técnica del franquiciador, a cambio del pago de una compensación económica (canon), y del compromiso de ajustarse a las pautas de actuación establecidas (art. 543.2 f). Las franquicias pueden ser fundamentalmente comerciales, industriales, de productos y de servicios. La franquicia comercial sería, como hemos señalado con anterioridad, la única que entraría dentro del ámbito de aplicación de esa norma.

La Propuesta de Código Mercantil enumera también otras dos modalidades contractuales: la distribución autorizada y la concesión. En la distribución autorizada el proveedor se obliga a suministrar al distribuidor bienes o servicios para que éste los comercialice directamente o a través de su propia red, como distribuidor oficial, en un territorio determinado (art. 543.2 c). En consecuencia, la distribución autorizada se puede fácilmente reconducir a algunas de las otras figuras que acabamos de comentar, fundamentalmente a la de distribución selectiva. Y en la concesión, terminología muy extendida en la práctica, el distribuidor pone su establecimiento al servicio de un proveedor para comercializar, en régimen de exclusividad y bajo las directrices y supervisión del proveedor, bienes o servicios en una zona geográfica determinada (art. 543.2 e). La concesión se puede asimilar perfectamente a los contratos de venta en exclusiva. Desde un punto de vista técnico, en mi opinión, la diferencia de la venta en exclusiva y la concesión simplemente está en el grado de integración que se produce del distribuidor con respecto al proveedor o al fabricante, pero en lo demás realmente es una figura, sino idéntica, sí muy parecida.

Finalmente, hay que señalar a este respecto, que no hay que tener ningún temor a que las definiciones de las principales modalidades de contratos de distribución contenidas en una ley de contratos de distribución no coincidan con las que se establecen en algunas regulaciones especiales, como, por ejemplo, la legislación en materia de ordenación del comercio o en la normativa de competencia en materia de restricciones verticales, porque es tarea principal de las leyes mercantiles definir los tipos contractuales mercantiles con carácter general⁵⁸⁰.

V. CONTENIDO DE LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

5.1. Planteamiento general

En relación con la regulación del contenido de los contratos de distribución se planteó la cuestión de si la norma debería contener simplemente una recopilación de las obligaciones contractuales básicas aplicables a todos los tipos de contratos o establecer también normas específicas sobre las distintas modalidades contractuales. La propuesta de Código Mercantil se decanta por una combinación de las citadas alternativas, esto es, proceder a una regulación general de las obligaciones contractuales básicas que se completa con algunas disposiciones específicas para algunas modalidades contractuales.

5.2. Cuestiones básicas en materia de regulación común

Por lo que respecta a la regulación general del contenido del contrato, la Propuesta, en lugar de establecer un catálogo de obligaciones y derechos de las partes, establece unas pautas de comportamiento contractual de las mismas con base en la buena fe, que es la que debe regir la relación entre ellas, y deja a la autonomía de la voluntad la regulación del resto de las cuestiones atendiendo al caso concreto, con los límites marcados por la legislación en materia de condiciones generales de los contratos.

En cuanto a normas concretas, en la Propuesta de Código Mercantil se contienen las siguientes:

a) Fase precontractual. A la hora de establecer una regulación de los contratos de distribución hay que poner especial énfasis en la fase precontractual, esto es, la fase anterior a la firma del contrato, que, desde nuestro punto de vista, es la fase más importante, pues es en ella donde se va a cerrar la negociación del contrato y se van a sentar las pautas de lo que será el posterior contenido del mismo e incluso los efectos jurídicos que desplegará en el momento de su resolución o extinción.

En este sentido, y ante la ausencia de una regulación general en esta materia, conviene regular el deber de información precontractual sobre el objeto del contrato, las características principales del sistema de distribución que utiliza el proveedor y su funcionamiento, así como las cuestiones relativas a la imposibilidad inicial y al error y sus consecuencias jurídicas, teniendo en cuenta que lo que debe primar a este respecto es el principio de la conservación del contrato frente a la nulidad del mismo (art. 543-4.1).

También se ha considerado necesario regular, con carácter supletorio, la obligación de confidencialidad que vincula a las partes durante esta fase (art. 543-4.3) y la responsabilidad específica de la parte contractual, que ha actuado de mala fe, en aquellos casos en los que el contrato se ha estado negociando durante un cierto tiempo y al final no se lleva a efecto porque dicha parte no he tenido nunca una verdadera intención de firmar el citado contrato (art. 543-4.5).

b) Obligaciones y derechos de las partes. La regulación se limita a establecer las obligaciones básicas del proveedor, consistentes en suministrar al distribuidor la información comercial y técnica precisa para el desarrollo del negocio y mantener disponibles los productos para su entrega al distribuidor (art. 543-7), y del distribuidor, consistentes en mantener una organización empresarial suficiente y desarrollar una actividad adecuada, comercializar los productos respetando su marca y ajustándose al sistema de distribución establecido por el proveedor y llevar una contabilidad sobre la actividad relativa a la distribución (art. 543-8)

Asimismo se regulan: La forma de determinación de los objetivos comerciales y de los stocks, que deberá hacerse de mutuo acuerdo y, a falta de éste, a través de un arbitraje o peritaje independiente (art. 543-10). La actividad publicitaria del distribuidor, que deberá ser aprobada previamente por el proveedor (art. 543-12). La cesión del contrato por el distribuidor, que precisará el consentimiento del proveedor (art. 543-13.1). Y el nombramiento de agentes y colaboradores por el distribuidor (art. 543.12.2)

c) Deterioro de la imagen de marca. Un aspecto novedoso de la regulación propuesta es el establecimiento de una norma que determina que si el distribuidor aplica precios o realiza actuaciones que ocasionan un menoscabo de la imagen de la marca o del prestigio comercial del proveedor, éste podrá resolver el contrato (art. 543-11).

d) Independencia de las partes. También se clarifica la independencia de las partes a efectos de atribución de responsabilidades. Se pretende con ello precisar que el fabricante o proveedor y el distribuidor son empresas completamente independientes, que cada una debe asumir sus propias responsabilidades (especialmente en materia laboral y fiscal) y que no existe una responsabilidad solidaria entre ambos por el mero hecho de que el proveedor utilice un distribuidor para comercializar sus productos o servicios (art. 543-14).

e) Prescripción. Finalmente la Propuesta de Código Mercantil establece, con carácter general, un plazo de tres años para la prescripción de las acciones derivadas de las obligaciones mercantiles, aplicable a los contratos de distribución (art. 712-1)

5.3. Normas específicas para algunas modalidades contractuales

En cuanto al establecimiento de normas específicas para las diversas modalidades contractuales, la Propuesta de Código Mercantil se limita a las siguientes cuestiones:

a) Regular el alcance de la exclusiva en el contrato de concesión o venta con exclusiva y determinar con precisión los conceptos y la distinción entre lo que, en la práctica, se denominan ventas activas y ventas pasivas (artículo 453-15). En este sentido se especifica que la venta activa consiste en salir a vender fuera del territorio de la exclusividad, mientras que venta pasiva es vender dentro del territorio de exclusiva a personas no pertenecientes al mismo. Aunque también se aclara que, si al cliente de fuera del territorio que viene a comprar al distribuidor dentro del territorio de la exclusiva, el distribuidor no le cobra el transporte de la mercancía desde un territorio al otro, la venta pasiva se convierte en una venta activa.

b) Regular los criterios de selección de los distribuidores, que deben tener carácter objetivo, la prohibición de venta a distribuidores no autorizados y la venta a través del establecimiento autorizado, en materia de distribución selectiva.

c) Incorporar, con respecto a la franquicia, aquellas normas sobre obligaciones contractuales que se contienen en la Ley de ordenación del comercio minorista, tales como la obligación del franquiciador de comunicar los conocimientos técnicos necesarios para el desarrollo del negocio y las de pago de las cuotas y cánones y el mantener confidencial el know how recibido por parte del franquiciado, cuya inclusión en esta última ley carece de sentido por tratarse de normas de derecho privado de carácter mercantil.

VI. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

Por último, conviene hacer referencia al tema más polémico en esta materia, que es el relativo a la extinción del contrato.

6.1. Denuncia unilateral del contrato. La Propuesta de Código Mercantil reconoce en materia de extinción contractual la posibilidad de la denuncia unilateral del contrato cuando este se ha celebrado por tiempo indeterminado o indefinido, con la exigencia de un preaviso de un mes por cada año de duración del contrato con un máximo de seis meses (art. 543-20). Pero lo que impera en esta materia es la autonomía de la voluntad y, por lo tanto, al establecer las cláusulas contractuales, las partes son libres de fijar los términos del preaviso, con la única salvedad de que los plazos tienen que ser iguales para el proveedor y el distribuidor.

6.2. Indemnización por clientela. La norma proyectada establece, como regla general, que, en caso de extinción del contrato, el distribuidor no tendrá derecho a una indemnización por clientela, pero reconoce que, excepcionalmente, si se dan una serie de circunstancias, por ejemplo, que esa clientela sea fruto del esfuerzo exclusivo del distribuidor, que el distribuidor haya informado al proveedor sobre sus clientes o que exista un pacto postcontractual de no competencia, cabrá la posibilidad de reclamar una indemnización por clientela como justa compensación (art. 543-24). Pero sólo en estos casos y con carácter excepcional, teniendo que probar evidentemente el distribuidor dichas circunstancias.

Aunque la norma nada dice al respecto, por considerar que la situación normal es que no haya indemnización por clientela, el parámetro a utilizar para determinar su importe, en aquellos casos en que sea procedente, deberá ser el de los beneficios realmente obtenidos por el distribuidor, y no el basado en el margen comercial, teniendo en cuenta tanto el beneficio presente como el proyectado hacia el futuro, porque en muchas modalidades de contratos de distribución los beneficios no fructifican en el momento, sino que se perciben bastante tiempo después.

6.3. Indemnización por inversiones. La Propuesta de Código Mercantil contempla también el derecho del distribuidor a percibir una indemnización por las inversiones exigidas por el proveedor y no amortizadas al término del contrato cuando este tenga una duración indeterminada y se produzca su resolución por la decisión unilateral del proveedor (art. 543-22).

VII. LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Para concluir esta exposición hay que recordar la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de unas normas específicas de defensa de la competencia que se aplican a estas modalidades contractuales.

Esta normativa de competencia se encuentra recogida básicamente, con carácter general, en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley española 15/2007 de Defensa de la Competencia, incorporados ahora al Título III del Libro III de esta Propuesta de Código Mercantil, y, con carácter específico, en los Reglamentos (UE) nº 330/2010, sobre acuerdos verticales de suministro y distribución y nº 461/2010, sobre comercialización de vehículos de motor⁵⁸¹, y debe tenerse muy en cuenta porque su trasgresión genera la nulidad total o parcial del contrato de distribución.

Hay que destacar a este respecto que, hasta la creación de los juzgados de lo mercantil, la jurisprudencia civil frecuentemente no tomaba en consideración la existencia de la normativa de defensa de la competencia al resolver muchas de las cuestiones planteadas en el contexto de los contratos de distribución, quizá por la creencia de que no eran competentes para aplicarla, situación que quedó definitivamente zanjada por la Disposición adicional primera de la Ley 15/2007, anteriormente citada, que atribuyó a los juzgados de lo mercantil la competencia para conocer las cuestiones de orden jurisdiccional civil que se planteen en torno a la aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley de defensa de la competencia relativos a la prohibición de la realización de prácticas colusorias o de abuso de posición dominante por parte de los operadores de mercado (la denominada aplicación privada o judicial de las normas de defensa de la competencia).

CAPÍTULO 10

La conclusión del contrato de distribución en el proyecto de Código Mercantil

PILAR PERALES VISCASILLAS

I. INTRODUCCIÓN

El título del presente trabajo sigue fielmente el otorgado por los redactores del Proyecto de Código Mercantil de 2013 (2ª edición) (en adelante PCM)⁵⁸², esto es, la Comisión General de Codificación, sección Mercantil, a la Sección 2ª (De la conclusión del contrato) del Capítulo III (De los contratos de distribución). Sistemáticamente los contratos de distribución se incardinan en Libro V (De los contratos mercantiles en particular), y específicamente dentro del Título IV (De los contratos de colaboración).

La regulación de los contratos de distribución en el PCM es una de las grandes novedades del proyectado Código Mercantil⁵⁸³, que como se sabe permanece como un contrato atípico en sus aspectos sustantivos-contractuales lo que ha propiciado una cierta inseguridad jurídica, particularmente en lo relativo a la aplicación por analogía de las disposiciones presentes en otros contratos afines, especialmente el contrato de agencia. Por ello la nueva regulación, con sus aciertos y desaciertos, debe ser bienvenida al responder a una necesidad sentida por la industria de la distribución y por la doctrina jurídica española, especialmente la mercantilista, que ha venido reclamando una regulación completa, coherente, sistemática y adecuada de las diversas formas en que jurídicamente pueden articularse la distribución de productos y servicios.

El PCM establece seis figuras básicas que adoptarán por regla general los contratos de distribución (art. 543-2 PCM): compra en exclusiva, venta en exclusiva, distribución autorizada, distribución selectiva, concesión y franquicia, quedando fuera singularmente los contratos de agencia y la franquicia industrial (art. 543-3 PCM).

Las nuevas disposiciones sobre conclusión del contrato son únicamente dos, lo que ha supuesto un adelgazamiento de esta parte de los contratos de distribución en comparación con los proyectos anteriores. Efectivamente el PCM dedica únicamente dos artículos a la conclusión del contrato: el art. 543-4 (Deberes precontractuales, infra III) y el art. 543-5 (Formalización por escrito, infra IV), frente en primer lugar a la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución⁵⁸⁴ (en adelante PALCD) que dedicaba cinco artículos a esta cuestión: artículo 5 (formalización por escrito del contrato), art. 6 (deber de información previa), artículo 7 (responsabilidad derivada de las negociaciones preliminares), art. 8 (imposibilidad inicial) y art. 9 (error)⁵⁸⁵. Y, en segundo, término el Proyecto de Ley de Contratos de Distribución (en adelante, PLCD) de 29 junio 2011⁵⁸⁶ que dedicaba 4 preceptos dentro del Título II (Formación del contrato) a los deberes precontractuales de información (art. 6), a la confidencialidad (art. 7), a la formalización de los contratos (art. 8) y a los contratos con condiciones generales (art. 9).

Este trabajo se destina a comentar las dos únicas disposiciones expresamente escogidas por el legislador para formar parte de la sección dedicada a la conclusión del contrato, sin olvidar que resultan de aplicación las disposiciones generales del Código en materia de teoría general de obligaciones y contratos⁵⁸⁷. En este punto entendemos que ha mejorado sustancialmente el contenido de la materia sobre conclusión del contrato en comparación con el PALCD y el PLCD, ya que éstos pecaban por exceso al incorporar normas que eran propias de la teoría general de los contratos en la parte dedicada a los contratos de distribución, como sucedía singularmente con la imposibilidad inicial, el error o las condiciones generales de la contratación⁵⁸⁸.

En relación con el título de la sección «Conclusión del contrato»⁵⁸⁹ podría haberse optado a la vista de los dos únicos preceptos contenidos por haber trasladado el artículo relativo a la formalización por escrito a la sección 1ª (Disposiciones generales) por lo que consecuentemente la sección 2ª podría renombrarse con el título del único precepto que conservaría (Deberes precontractuales).

II. EL CARÁCTER IMPERATIVO DE LAS NORMAS SOBRE CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

En relación con el carácter dispositivo o imperativo de las normas sobre los contratos de distribución debe destacarse que si bien a primera vista parecería derivarse su carácter imperativo por la dicción utilizada en la redacción de prácticamente todo el capítulo III, lo cierto es que debe considerarse acudiendo al principio general de libertad de pactos que las normas tienen un carácter dispositivo, excepto cuando expresamente se señale su carácter imperativo. En este sentido el art. 411-1 PCM establece este principio nuclear de la contratación mercantil en su primera norma dedicada a la teoría general de las obligaciones y contratos mercantiles:

Artículo 411-1 PCM. Carácter dispositivo de las normas

«Las normas que regulan los contratos, excepto las relativas a su noción y su mercantilidad, tienen carácter dispositivo salvo que en ellas se establezca otra cosa, y en consecuencia se aplicarán salvo pacto en contrario entre las partes».

Lo confirma también la Exposición de Motivos del PCM, en dos ocasiones:

I-33: «En cualquier caso es importante considerar que la regulación contenida en materia contractual en el Código tiene como regla general una eficacia dispositiva, de manera que son normas imperativas solamente aquellas en que expresamente se imponga la imperatividad».

VI-9: «Y también es fundamental considerar que las normas que establecen el régimen jurídico de cada tipo contractual son en general de carácter dispositivo, salvo que excepcionalmente se les atribuya expresamente un carácter imperativo».

Ello es lo que sucede con las normas sobre conclusión del contrato que tienen precisamente un carácter imperativo, tal y como indica la Exposición de Motivos I-85:

«Más novedosa es la regulación de los contratos de distribución que contiene una normativa básica sobre conclusión del contrato, la cual se ha configurado como imperativa para favorecer a la parte más débil de la relación contractual, que suele ser el distribuidor o comercializador, especialmente cuando se trata de las pequeñas y medianas empresas».

Este carácter imperativo de las normas sobre conclusión del contrato de distribución sólo se desprende de la Exposición de Motivos puesto que en la sección dedicada a la conclusión del mismo nada se indica cuando lo lógico es que tratándose de una excepción a la regla general se hubiera indicado expresamente en el texto mismo de la norma como por ejemplo sí se hace en otras disposiciones del propio Código proyectado⁵⁹⁰. Así las cosas, convendría incluir expresamente el carácter imperativo de las normas sobre conclusión del contrato y, en general, revisar en su integridad el capítulo III puesto que alguna referencia al principio dispositivo debería ser eliminada como la establecida en el art. 543-24. Debe notarse que estos pequeños problemas de encaje derivan del cambio de criterio en relación con esta cuestión pues se observaba un mayor contenido imperativo en el antecedente más directo del PCM, esto es, el PALCD en comparación con la regulación del Código Mercantil⁵⁹¹.

Así las cosas no debe confundirse el carácter imperativo de la norma con su posible ejercicio voluntario por las partes en relación con los derechos que ahí se acogen. Por ejemplo a tenor de lo indicado parece evidente que el art. 543-5 PCM (Formalización del contrato) es una disposición de corte imperativa pero su ejercicio queda a la libre voluntad de las partes. De tal forma que el uso del verbo «podrá» se refiere a la potestad que tienen las partes de exigir la forma escrita en cualquier momento y no al carácter imperativo o dispositivo de la norma, que según se ha indicado es imperativa.

En cuanto a la razón de ser de la imperatividad de las normas sobre conclusión de los contratos de distribución la Exposición de Motivos del PCM I-85 parece, en principio, suficientemente clara a este respecto al tratar de «favorecer a la parte más débil de la relación contractual, que suele ser el distribuidor o comercializador, especialmente cuando se trata de las pequeñas y medianas empresas». Empero lo anterior debe notarse que esta justificación no parece casar bien con el hecho de que los deberes informativos se imponen a ambas partes del contrato, aunque lógicamente exigencias mayores de información caen del lado del proveedor. La imposición a ambos contratantes de obligaciones precontractuales de información invita a cuestionarse si el dato del cual parte el legislador es una presumible igualdad contractual por lo que se podría concluir que el objetivo es fomentar otros principios, como el de la transparencia informativa o la corrección de déficits de información⁵⁹², o si realmente de lo que se trata de proteger a la parte débil enmascarando, no obstante, las exigencias informativas bajo el marchamo de un requerimiento paritario a ambos contratantes. Pues bien, a nuestro juicio, no es sólo ya que la Exposición de Motivos confirme el afán tuitivo o protector de la «parte débil» sino que así ha venido siendo por la influencia desplegada por la normativa en materia de franquicia donde la obligación recae en el franquiciador o franquiciado principal, y así se desprendía también de los proyectos normativos anteriores por los que se ha intentado regular esta cuestión, aunque no todos hicieran recaer la obligación en el proveedor.

Efectivamente esta especial protección del distribuidor no es ajena a los intentados proyectos que con anterioridad al PCM han intentado regular normativamente a los contratos de distribución teniendo como punto de partida esa necesidad de proteger a la parte débil de la relación⁵⁹³. Este es, precisamente, como veremos el punto de partida y el final de las normas contenidas en la sección sobre conclusión del contrato.

III. DEBERES PRECONTRACTUALES (ARTÍCULO 543-4 PCM)

A efectos del análisis de este precepto dividiremos la exposición en dos materias: el deber de información previa (infra 3.1) y el deber de confidencialidad (infra 3.2).

3.1. El deber de información previa

El art. 543-4 PCM en sus apartados 1º y 2º obliga a las partes⁵⁹⁴ a que se entreguen por escrito⁵⁹⁵ de forma veraz y no engañosa⁵⁹⁶ y con una antelación mínima de un mes a la fecha de la perfección del contrato toda la información precisa para que pueda prestar su consentimiento⁵⁹⁷, detallando este precepto la concreta información, y obligando a las partes a un deber de confidencialidad (infra 3.2).

El artículo 543-4 (Deberes precontractuales) indica que:

1. «Las partes deberán entregarse por escrito y con una antelación mínima de un mes a la fecha de celebración del contrato toda la información necesaria para que puedan obligarse con conocimiento de causa. En especial facilitarán la siguiente información:

a) Identificación de los contratantes y los datos económicos y jurídicos de sus establecimientos mercantiles;,

b) Características de la actividad de distribución, titularidad de los signos distintivos y estructura y extensión de la red de distribución en España;

c) Elementos y contenido del contrato y, en particular, derechos y obligaciones de las partes, pactos de exclusividad, restricciones impuestas a la actividad del distribuidor, causas y condiciones de resolución y efectos de la extinción del contrato.

2. La información a que se refiere el párrafo anterior estará fundada y deberá ser veraz y no engañosa no siendo necesario que comprenda la relación pormenorizada de clientes ni las condiciones comerciales aplicables a cada uno de ellos».

3.1.1. Naturaleza Jurídica

La naturaleza jurídica de esta información previa nos parece clara. En primer término, no puede conceptuarse como una oferta de contrato ni como un precontrato. Lo primero porque la información precontractual carece de uno de los elementos esenciales de la oferta: la intención del oferente de quedar obligado si recae aceptación⁵⁹⁸. No podemos encuadrar tampoco la información previa en la categoría del precontrato no sólo porque así se desprende del art. 3 RD 201/2010 al señalar que la información previa se ha de facilitar con antelación a la firma del contrato o precontrato⁵⁹⁹, sino porque además la causa que anima a dichas instituciones es distinta, al no tratarse de una obligación contraída por las partes dirigida a celebrar un futuro contrato. No se trata, pues, de un auténtico contrato previo a la perfección del futuro contrato⁶⁰⁰. Por supuesto, el precontrato de distribución puede asistir en cualquiera de las modalidades estipuladas en el PCM, si bien en relación con el contrato de franquicia no es una práctica frecuente en nuestro país⁶⁰¹. Tampoco pueden configurarse como una opción de compra, ya que igualmente falta la intención de vincularse si recae aceptación, en este caso, la aceptación de la opción, que dará lugar al perfeccionamiento del contrato.

La información previa viene a insertarse en el marco amplio de las negociaciones o tratos previos, obligando a los futuros contratantes a pasar por esta fase antes de la perfección del contrato de distribución; fase que en sede de otros contratos mercantiles es absolutamente prescindible, y opcional⁶⁰². En consecuencia, la información previa se estipula como una obligación legal dirigida a que las partes conozcan aspectos importantes del futuro contrato, y que permitan a ambas perfilar aspectos del mismo, con el objetivo de llegar a la perfección del contrato. La norma tiene un claro carácter protector y así, salvo en el contrato de franquicia, dicha información obligatoria se estipula en contratos con consumidores⁶⁰³, derivando del principio de buena fe y lealtad negocial⁶⁰⁴.

Resaltar, además, que entendemos que la información previa no se contendrá en condiciones generales, puesto que éstas acompañan generalmente a la oferta.

3.1.2. Comparación con la información previa del RD 201/2010 para el contrato de franquicia

Este precepto deriva de la normativa vigente en materia de contratos de franquicia, si bien existen algunas diferencias entre el régimen del art. 543-4 PCM y el art. 3 del Real Decreto 201/2010:

— Ámbito subjetivo: El art. 543-4 PCM impone el deber de información precontractual a ambas partes del contrato, frente al art. 3 RD 201/2010 que impone dicha obligación únicamente al franquiciador o franquiciado principal para los contratos de franquicia principal o master franquicia⁶⁰⁵, esto es, al proveedor, en la terminología del PCM. La norma acierta puesto que si existe la obligación de información, ésta debe afectar a las dos partes del contrato⁶⁰⁶, sin perjuicio de que dejemos de reconocer que la persona que ostente la condición de proveedor tendrá una carga informativa mayor, y sin que ello suponga que varía el objetivo que persigue el legislador que es el de la protección de la parte débil de la relación, esto es, el distribuidor que por la estructura de la relación contractual es la parte que debe recibir una mayor precisión informativa. Precisamente en el contrato de franquicia, al franquiciador no le es indiferente quien ostente la posición de franquiciado⁶⁰⁷.

— -Plazo para la entrega de la información (plazo de reflexión): se extiende de los 20 días en el contrato de franquicia a un mes para todo contrato de distribución⁶⁰⁸.

— Contenido de la información: se observa una mayor generalidad en los términos en los que se expresa el art. 543-4 PCM frente al detalle previsto en el régimen vigente para los contratos de franquicia sin que por ello pueda decirse que el Código Mercantil descuida estos aspectos o deja cuestiones importantes fuera de la información precontractual⁶⁰⁹. La generalidad de los elementos que han de constar en la información previa se observa también en la regulación imperativa⁶¹⁰ del Proyecto de Marco Común de Referencia (PMCR o DCFR) (Art.IV.E.-2:101 DCFR), que, sin embargo, sí posee un precepto detallado para el contrato de franquicia (Art.IV.E.4:102)⁶¹¹.

— Entrega de dinero a cuenta. Esta cuestión aparece novedosamente regulada en el art. 543-4.4 PCM⁶¹², siguiendo como modelo el derecho francés:

«Cuando se exija a una de las partes la entrega de una cantidad de dinero antes de la firma del contrato para integrarse en la red u obtener la reserva de una zona, deberán precisarse por escrito las prestaciones garantizadas como contrapartida así como las obligaciones recíprocas de las partes en caso de que no llegara a celebrarse el contrato».

Se evidencia el carácter tuitivo de la norma al exigir que conste por escrito el elemento sinalagmático del pacto, esto es, las prestaciones garantizadas como contrapartida a la entrega de dinero, así como las obligaciones recíprocas de las partes en caso de que no llegara a celebrarse el contrato⁶¹³.

— Incumplimiento del deber de información. Frente al silencio de la vigente regulación legal en material de franquicia, el art. 543-4.5 PCM (siguiendo al art. 6.5 PALCD y al art. 6.5 PLCD) establece expresamente para el caso de que el contrato no llegara a celebrarse la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de información precontractual.

«En el caso de que el contrato no llegara a celebrarse, la parte que hubiera incumplido el deber de información establecido en este precepto responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte como consecuencia de dicho incumplimiento».

Además de lo anterior debe tenerse en cuenta la norma general del art. 412-2 PCM (Responsabilidad por los daños causados en la fase preparatoria del contrato) que deriva del art. 7 PALCD y que con acierto se ha reubicado en la parte de teoría general de los contratos mercantiles⁶¹⁴.

3.1.3. Valoración crítica del art. 543-4 PCM: La aplicación generalizada del deber de información previa

La proyectada regulación del Código Mercantil resulta criticable desde el momento en que supone una extensión imperativa, obligatoria e indiscriminada del régimen precontractual de información vigente para el contrato de franquicia a todo contrato de distribución. Este deber precontractual no nos parece en sí mismo criticable, pero sí lo es su directa aplicación a todo tipo de contrato encuadrable en la categoría que ahora nos ocupa. Resulta, a nuestro juicio, cuestionable una norma de aplicación tan general⁶¹⁵.

Llegados a este punto es necesario detenerse en el leit motiv que justifica la regulación especial y específica para los contratos de distribución en el PCM: la protección de la parte débil de la relación, y que, como hemos visto, subyace en la imperatividad de las normas sobre conclusión del contrato. La cuestión no es nueva y se enmarca en una importante e interesante discusión doctrinal acerca del principio de libertad de pacto entre empresarios y sus límites, que se ha dado profusamente, sobre todo, en materia de condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas⁶¹⁶, aunque tuvo también sus reflejos en el contrato de agencia a raíz de la promulgación de la LCA. Ésta ya dio muestras de la necesidad de proteger al agente diseñando un régimen, que si bien es equilibrado para ambas partes del contrato, se muestra garante del agente, como se evidencia por el carácter imperativo de sus normas⁶¹⁷. Este carácter protector continuó con el RD 2485/1998 para el contrato de franquicia⁶¹⁸, especialmente tuitivo en materia de información precontractual⁶¹⁹, y continúa con la vigente normativa contenida en el RD 201/2010.

Entre el contrato de agencia y de franquicia se sitúan una significativa variedad de contratos de distribución que no responden a los mismos caracteres que los anteriores y ni siquiera entre ellos puede decirse que respondan a los mismos fundamentos, lo que justifica la crítica que ahora realizamos. La crítica acrece porque la imposición genérica de deberes precontractuales de información, toma partido por un modelo concreto con visos de extenderse a toda Europa merced el proyectado CFR⁶²⁰, que incluso ha tomado cuerpo en el clásico contrato de compraventa⁶²¹, frente a las iniciativas globalizadoras llevadas a cabo por otras instituciones como la UNIDROIT que si bien ha internacionalizado la transparencia informativa en los tratos preliminares, no la ha extendido a otros tipos contractuales⁶²². Nótese que entre la edición interina del PMCR o DCFR publicado en 2008 y la final de febrero 2009 se han añadido cuatro principios básicos que subyacen a todo el MCR: libertad, seguridad, justicia y eficiencia. El principio de libertad se descompone a su vez en varios principios más resaltando el principio de autonomía de la voluntad en sede contractual y sus limitaciones. Entre las limitaciones a este principio destaca la obligación de proporcionar información durante la etapa precontractual; obligación que se entiende aplicable no sólo a los contratos en los que participe un consumidor sino también a aquellos que involucren a dos empresarios⁶²³.

Llegados a este punto se impone un comentario respecto al diferente proceso de formulación de las normas que se siguen en los diferentes textos del derecho de contratos a nivel internacional y europeo, que pone seriamente en tela de juicio ciertas soluciones del PMCR, particularmente aquellas que no descansan en instrumentos de superior alcance, como sucede precisamente en el caso del ámbito de aplicación tan general que pretende dársele a la información previa en los contratos entre empresarios y particularmente en el segmento de los contratos de distribución. Destaca, en primer término, el diferente nivel de las normas: frente a la Convención de Viena que es un tratado internacional, el resto de los textos se enmarca en el marco de las llamadas normas de derecho blando. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, el diferente grado de vinculación: ha de recordarse que la Convención de Viena forma parte del derecho interno de 80 Estados. En tercer lugar, el distinto proceso de elaboración de las normas. De un lado, la Convención de Viena y los Principios UNIDROIT bajo la égida de la CNUDMI-UNCITRAL en un foro de discusión verdaderamente internacional y global, público, abierto y consensuado. Por otro, el menor grado de respaldo institucional y menores garantías en el debate de las normas en el caso de los PECL, que resulta todavía muy inferior en el caso del PMCR o DCFR.

Retornando a la cuestión que nos ocupa en este epígrafe, en nuestra opinión, el diseño de normas tuitivas de carácter imperativo sólo se justifica para aquellas relaciones contractuales que vayan a implicar una integración plena del distribuidor en el negocio del proveedor como sucede de forma intensa en la franquicia, donde el franquiciado se confunde con el franquiciador, y de forma semiplena en la concesión.

En la franquicia, el contrato se caracteriza porque el franquiciador cede de forma temporal el derecho a utilizar su modelo de empresa, reservándose el derecho de controlar la ejecución del contrato por parte del franquiciado⁶²⁴. De ahí que en el contrato de franquicia, el potencial franquiciado —en ocasiones, no empresario cuando negocia el contrato-necesite valerse de la información que le proporcione el franquiciador para poder valorar objetivamente el negocio⁶²⁵. Y es merced a esta realidad por lo que el legislador intervino en el contrato de franquicia⁶²⁶.

Por el contrario, en otras modalidades de distribución, el distribuidor no sólo no se integra en el modelo de negocio del proveedor, ni siquiera aunque distribuya en exclusiva su producto, sino que, con mayor o menores limitaciones, únicamente se limita a la comercialización de productos o servicios que adquiere previamente de ese u otros proveedores. En estos casos, la necesidad de proteger a las partes decae, no sólo porque puede no haber parte débil⁶²⁷, sino porque, incluso aunque exista una parte débil, la información previa no evita el abuso en la relación contractual que se da con intensidad en determinados contratos de distribución —particularmente en la concesión— durante la ejecución continuada del mismo, ya sea al imponerse condiciones abusivas que afectan al contrato de distribución, ya al hilo de cada una de las singulares compraventas realizadas bajo el contrato marco de distribución. En este caso, otras técnicas del derecho serán precisas.

Aun siendo conscientes de que puede existir una desigualdad entre las partes entendemos que no toda situación de inferioridad informativa o asimetría de información ha de generar la intervención del legislador tendente a imponer un deber de información a los empresarios a favor de otros empresarios como si de un consumidor más se tratase⁶²⁸. Por ello, constreñir la libertad de pacto de las partes en sede de formación haciendo recaer una carga informativa por escrito y con una anticipación temporal a la perfección del contrato, nos parece injustificado, además de innecesario al no resultar necesaria para el correcto proceso de la formación de los contratos de distribución⁶²⁹, a excepción del contrato de franquicia, y como veremos a continuación el de concesión⁶³⁰.

Mención especial merece el contrato de concesión que aparece definido en el PCM como aquel contrato en que se dan determinadas circunstancias, particularmente cuando el concesionario pone «su establecimiento al servicio de un proveedor para comercializar, en régimen de exclusividad y bajo directrices y supervisión de éste, bienes y servicios en una zona geográfica determinada». Si bien es verdad que el concesionario actúa generalmente bajo su propio nombre comercial y rótulo de establecimiento, no es menos cierto que se integra en el negocio del concedente y en toda su red de distribución⁶³¹, utilizando la marca del fabricante, y en régimen de exclusividad, lo que justifica su sometimiento a la dirección del concedente⁶³². En este caso, puede decirse que el concesionario necesita conocer los elementos que componen el negocio de concesión para poder tomar con pleno conocimiento de causa su inserción en la red; al mismo tiempo, el concedente ha de poder evaluar las condiciones del potencial concesionario.

Merced al desequilibrio informativo que existe entre las partes, consideramos que es preciso refinar el ámbito aplicativo del art. 543-4 PCM para regular únicamente a los contratos de franquicia y concesión, excluyendo a los de compra en exclusiva, venta en exclusiva, distribución autorizada y selectiva según la terminología del PCM. En este sentido, ya se pronunció un sector de la doctrina que señaló la aplicación extensiva de la información previa del contrato de franquicia al de concesión cuando éste alcanzase un nivel de dependencia económica importante, de tal forma que pudiera apreciarse una sumisión de la actividad empresarial del distribuidor a las instrucciones del fabricante⁶³³.

Esta modificación más restrictiva que proponemos en el ámbito de aplicación de la información previa ha de implicar necesariamente una modificación del contenido de la información. La inclusión de todas las categorías incluidas en los contratos de distribución hace que el PCM peque por exceso y termine ofreciendo un contenido de corte generalista, perdiendo el detalle con el que se regula el régimen del art. 3 RD 201/2010 que quedaría derogado si se aprobara el PCM⁶³⁴. Restringiendo la información a los tipos contractuales de la concesión y la franquicia se puede precisar y ajustar el contenido informativo a dichas modalidades.

Como se ha resaltado, nuestra posición no sólo no concuerda en su integridad con la opción seguida por el PCM, sino que tampoco lo hace en plenitud con el diseño del DCFR, en la parte E dedicada a los contratos de agencia, distribución y franquicia, intitulada «Commercial agency, franchise and distributorship»⁶³⁵ que contiene en sede de parte general un deber de información precontractual⁶³⁶. La aplicación de dicho deber se extiende ampliamente al incluir no sólo a los contratos típicamente considerados contratos de agencia, distribución y franquicia, sino también aquellos por los que una parte, empresario independiente, se obliga a usar sus habilidades y esfuerzos para comercializar productos o servicios de otra⁶³⁷. La obligación de información, por otra parte, no sólo se aplica al período anterior a la perfección del contrato sino que también subsiste durante toda la vigencia del mismo en la medida en que dicha información sea necesaria en orden a lograr el fin del contrato⁶³⁸.

A tenor de lo anterior, podría decirse que el interés del DCFR se centra en atribuir un mismo régimen jurídico en materia de transparencia negocial a los tipos contractuales que pueden ampararse en la categoría amplia de los contratos de colaboración empresarial. Ello obliga nuevamente a preguntarse si el hecho de tratarse de contratos de interés común⁶³⁹ justifica ese deber generalizado de información para toda la categoría. La respuesta, desde nuestro punto de vista, es negativa. Ha de reconocerse, sin duda, que los contratos regulados en el PCM pueden englobarse en la categoría de los contratos de colaboración empresarial, ya que todos ellos comparten la idea de la obtención de ventajas frente a terceros mediante la puesta en común de ciertos intereses, frente a los contratos de cambio en que los intereses de las partes son contrapuestos. Sin embargo, entendemos que dependiendo del tipo contractual los intereses comunes de los contratantes varían en cuanto a su intensidad se refiere, por lo que, en nuestra opinión, no puede ampararse la extensión automática de la transparencia informativa sobre la base precisamente del tipo de contrato en el que se evidencia el máximo grado de colaboración e interés común (contrato de franquicia) a otros (distribución) en los que no se aprecian tan intensamente esa comunidad de intereses⁶⁴⁰.

Esta toma de posición no implica que no consideremos posible la existencia de negociaciones previas o que neguemos su existencia; antes al contrario, las negociaciones existirán y serán más o menos detalladas dependiendo de las circunstancias de cada transacción: dichas negociaciones se desarrollarán voluntariamente entre las partes sin necesidad de constreñirlas a un innecesario corsé regulatorio, y desde luego resultará de plena aplicación el principio de buena fe acogido expresamente en el art. 543-6 PCM en relación con las obligaciones de las partes, pero que forma claramente un principio general en nuestro ordenamiento⁶⁴¹.

3.2. El deber de confidencialidad

Mención específica merece la obligación de confidencialidad. Este deber aparece contemplado en el art. 543-4.3 PCM, siguiendo nuevamente al art. 6 del PALCD, y la regulación vigente en materia de franquicia, aunque resalta la conversión de la facultad prevista en el art. 4 del RD 201/2010 para el franquiciador de exigir al potencial franquiciado un deber de confidencialidad en obligación para ambas partes⁶⁴²:

«Las partes deberán mantener una absoluta confidencialidad sobre la información recibida, aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato».

El deber de mantener confidencialidad sobre la información recibida es corolario al deber de información precontractual y deriva asimismo de la relación de confianza y duración que se establece entre las partes⁶⁴³, así como de la buena fe⁶⁴⁴. Configurada la obligación precontractual como una obligación que recae sobre las partes con anterioridad a la perfección del contrato, es lógico que el legislador haya configurado también un deber para las partes de mantener confidencial la información recibida, aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato, como resalta el art. 543-4.3 PCM⁶⁴⁵. Es, además, un deber derivado del principio de la buena fe aplicable en sede precontractual⁶⁴⁶, y por ello aplicable a la información que se dé antes de la celebración del contrato se corresponda o no con la información previa.

Como se resalta en relación con la Ley Modelo de Franquicia:

«La firma de un contrato de confidencialidad puede ser una condición para que el potencial franquiciado pueda recibir el documento de información, lo que está justificado por el hecho de que este documento no contiene solamente información estadística como el número de franquicias que pertenecen a la red, sino que contiene también información sobre el sistema franquiciado, los métodos de gestión de la franquicia desarrollados por el franquiciador o cuestiones relativas a la propiedad intelectual»⁶⁴⁷.

En nuestra opinión, si bien la obligación de confidencialidad debe ser bien recibida, y, desde luego lo es en punto a la transformación de un potestativo deber contractual de confidencialidad (art. 4 RD 201/2010) en un deber legal (art. 543-4.3 PCM), no lo es tanto la forma en que se ha configurado legalmente. Las objeciones residen tanto en la ubicación de la obligación como en los términos absolutos en que se formula, sin olvidar los aspectos silenciados.

3.2.1. Tipo de información sometida al deber de confidencialidad

El PCM configura la confidencialidad en relación a TODA información precontractual recibida, cuando, opinamos, no toda la información que se proporciona durante dicha fase ha de recibir la misma consideración jurídica, resultando por ello más acertada la previsión contenida en sede de teoría general de los contratos mercantiles en el propio PCM y que podría ser suficiente para el tratamiento de esta cuestión, de tal forma que podría desparecer la previsión contenida en el párrafo 3º del art. 543-4 PCM.

Efectivamente, el artículo 412-1 PCM se refiere también al deber de confidencialidad en términos muy similares al que se establece específicamente en sede de contratos de distribución con la diferencia que se refiere únicamente a un deber sobre la información reservada recibida y no sobre toda la información. El art. 412-1 PCM señala:

«Cada una de las partes deberá mantener confidencialidad sobre la información reservada que reciba de la otra en el curso de las negociaciones.

La parte que infrinja el deber de confidencialidad responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte la infracción de ese deber».

La formulación del PCM en cuanto a la información confidencial en los contratos de distribución es como se evidencia categórica al afectar no sólo a toda la información proporcionada, sino además sin haber previsto las necesarias excepciones, como al efecto enfatiza la norma al indicar que se ha de mantener una ABSOLUTA confidencialidad. Contrasta así con la más oportuna redacción, a nuestro juicio, del art. 7 PLCD al restringir la confidencialidad de la información en relación con aquella que sea susceptible de lesionar a la otra parte.

La exigencia de un deber legal de confidencialidad respecto a la información precontractual de carácter reservado aparece acogida en los modernos textos del derecho de contratos con carácter general para todo tipo de contrato y, por lo tanto, no restringido a la categoría de los contratos de distribución. Es la posición de los arts. 2.1.16 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (PCCI o UPIC)⁶⁴⁸, 2:302 Principios del Derecho Contractual Europeo (PDCE o PECL)⁶⁴⁹, II.-3:302 DCFR⁶⁵⁰, y 1.4 Anteproyecto de Ley de Modificación del Código de Comercio en la parte general sobre contratos mercantiles y sobre prescripción y caducidad (en adelante ALC.de c.)⁶⁵¹, que hacen hincapié, además, excepto en el caso del ALC.de c., en que la información no podrá utilizarse en beneficio propio⁶⁵².

Se observan, sin embargo, algunas diferencias sutiles en la redacción que otorgan a estos textos un carácter más o menos débil desde el punto de la configuración jurídica de la obligación de confidencialidad y que revelan diferentes perspectivas de política legislativa. Los Principios UNIDROIT y los PDCE podrían considerarse como textos débiles al partir de la inexistencia de un deber general de revelar información al comenzar las negociaciones para la celebración del contrato, de ahí también que se entienda que no existe una obligación de confidencialidad con carácter general⁶⁵³ sino únicamente cuando se proporciona por una de las partes información revistiendo ese carácter confidencial (enfoque subjetivo). Se imputa la carga respecto del carácter de la información al propio empresario puesto que voluntariamente decide qué datos revelar y por ello ha de considerarse que los datos proporcionados no son confidenciales⁶⁵⁴.

El ALC.de c. y el DCFR cambian dicho enfoque probablemente de forma inadvertida en el primer caso e intencionadamente en el segundo. En estos textos, se prescinde de la existencia o inexistencia de un deber general de revelar información, al enfocar el deber de confidencialidad en la naturaleza de la información suministrada (enfoque objetivo). Se considera que existe un deber de confidencialidad si la información es reservada o confidencial, pudiendo devenir confidencial ya por voluntad de la parte que la proporciona —tal y como sucede en los PCCI y PDCE al considerarlo expresamente en el articulado— o por otra serie de datos: su contenido, el carácter profesional de las partes, el tipo de contrato, etc. Curiosamente esta perspectiva objetiva es considerada también por los PCCI y PDCE pero se hace al hilo de los respectivos comentarios⁶⁵⁵ por lo que esta consideración objetiva pierde gran parte de su relevancia trasladando el peso de la norma al dato de la expresa configuración de la información confidencial por una de las partes para que opere la obligación.

En nuestra opinión, resultan más correctas las previsiones del ALC.de c. y del DCFR. Específicamente consideramos más adecuada la regulación del DCFR, puesto que en ella se ofrece un régimen jurídico más detallado en comparación con el ALC.de c. Particularmente, se específica cuando la información es considerada confidencial: cuando ya sea por su naturaleza o de las circunstancias en las cuales ha sido obtenida, la parte que recibe dicha información conoce o podía razonablemente conocer que es confidencial para la otra parte (Art.II.-3:302(2) DCFR). Además, entendemos que el término información es lo suficientemente amplio para incluir, entre otros, al know-how, secretos comerciales, empresariales, profesionales o industriales (incluso personales).

Retornando a las consideraciones relacionadas con el deber legal de confidencialidad en los contratos de distribución, como hemos indicado, podría suprimirse la norma del PCM resultando de aplicación la disposición general del art. 412-1 PCM. De desear las partes un obligación de confidencialidad que vaya más allá de la información de carácter reservada, podrían incluir un pacto de confidencialidad; pacto que, además, expresamente ha previsto el nuevo Código Mercantil tanto para la información recibida durante las negociaciones como durante la vigencia del contrato.

Artículo 440-1. Cláusula de confidencialidad

«1. Se podrá acordar el carácter confidencial de la información que se conozca o vaya a conocer durante las negociaciones o la vigencia del contrato.

2. La parte que tenga conocimiento de la información confidencial no podrá utilizarla para un fin diferente de aquel para el que se le proporcionó.

3. Sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones legales o contractuales, la parte que infrinja el deber de confidencialidad responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte la infracción de ese deber. Se exceptúan los casos en que la información haya llegado a ser del dominio público, o su divulgación venga exigida por alguna norma jurídica o sea precisa para preservar algún derecho, en particular en relación con los procedimientos judiciales o arbitrales, o para el cumplimiento o ejecución del contrato.

4. Salvo pacto en contrario, el deber de confidencialidad continuará tras la terminación del contrato durante un plazo de dos años».

3.2.2. Incumplimiento del deber de confidencialidad

El art. 543-4.3 PCM no especifica las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de la obligación legal, aunque debería resultar de aplicación sin mayores problemas lo dispuesto en el art. 412-1 PCM, esto es, obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, como prevé también el art. 440-1.3 PCM, y como al efecto también se establecía en el art. 7.3 PLCD.

El DCFR expresamente estipula las consecuencias que se derivarán del incumplimiento de la obligación frente al silencio, según se acaba de indicar, del PCM, así como de la regulación para el deber de confidencialidad en el contrato de franquicia al hilo del RD 201/2010. En relación a este último, existen diversas posiciones en la doctrina que considera la sanción administrativa (argumento ex art. 64 h) LOCM)⁶⁵⁶, o la responsabilidad precontractual⁶⁵⁷. Específicamente en sede precontractual, el DCFR prevé la posibilidad de obtener una medida de ejecución que asevere su cumplimiento, previsión necesaria a la vista de las dificultades de obtener ejecución de condenas no pecuniarias en determinados ordenamientos jurídicos⁶⁵⁸, y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento⁶⁵⁹; además, en su caso, podrá compensarse a la parte afectada con cualquier beneficio que se haya obtenido a resultas del incumplimiento (art. II.-3:302(3)(4)). Los PCCI y PDCE prevén básicamente las mismas consecuencias: de forma expresa en el texto de la norma la compensación por el beneficio obtenido si resulta apropiado, y en los comentarios tanto la indemnización de daños y perjuicios —expresamente en el art. 2:302 PDCE— como la condena judicial de no revelar información⁶⁶⁰.

3.2.3. El deber de confidencialidad tras la perfección del contrato

No existe una respuesta precisa a si el deber de confidencialidad previsto en el art. 543-4.3 PCM se extiende durante la vida del contrato, como tampoco parece derivarse una respuesta explícita del art. 412-1 PCM. Sin embargo, tanto en un caso como en otro debería mantenerse que dicho deber subsiste si se perfecciona el contrato aunque en el contrato mismo no se haya establecido expresamente dicho deber. En cierto modo es lo que parece derivarse del art. 543-3.3 PCM cuando establece que la obligación de confidencialidad se mantendrá «aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato».

En relación con lo anterior, el DCFR extiende también la obligación de confidencialidad durante la vida del contrato, incluso con posterioridad⁶⁶¹. En este caso, ya no se establece una obligación genérica aplicable a cualquier contrato, sino únicamente una norma de general aplicación a la categoría específica de los contratos de agencia, distribución y franquicia⁶⁶²; deber que se restringe no a toda información proporcionada sino únicamente a la información de carácter confidencial, confirmando la crítica que hicimos en relación con la formulación absoluta del art. 543-4.3 PCM. El deber de confidencialidad post-contractual no aparece, sin embargo, limitado en el tiempo. En nuestra opinión debería limitarse tras la terminación del contrato durante un tiempo razonable atendidas todas las circunstancias del caso, y en particular la naturaleza de la información,⁶⁶³ o limitarlo a dos años por analogía con la prohibición de competencia postcontractual establecida en la LCA (art. 20.2)⁶⁶⁴, tal y como establece también el art. 440.1.4 PCM.

3.2.4. Excepciones al deber de confidencialidad

El art. 440.1.3 PCM establece expresamente algunas excepciones al deber de confidencialidad contractual que bien podrían aplicarse a la obligación legal. Del mismo modo otros textos también establecen excepciones al deber de confidencialidad⁶⁶⁵. Así en el DCFR se exceptúa la información que ya esté en poder de la parte sujeta a la obligación de confidencialidad, la información que se ha facilitado al público en general y toda información que necesariamente haya de ser proporcionada a los consumidores como resultado del negocio⁶⁶⁶. Toda esta información no será considerada confidencial. Omite la norma otras excepciones que pueden resultar importantes como que la divulgación venga exigida por alguna norma jurídica o sea precisa para preservar algún derecho, en particular en relación con los procedimientos judiciales o arbitrales⁶⁶⁷, y que sí aparecen acogidas en el art. 440.1.3 PCM.

Para finalizar, resulta de interés resaltar que el PCM (art. 416-1.2 PCM) ha regulado el destino de las cláusulas de confidencialidad tras la terminación del contrato, estableciendo su supervivencia al tratarse de un tipo de cláusulas que resultan operativas tras la extinción del mismo⁶⁶⁸.

IV. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO POR ESCRITO (ART. 543-5 PCM)

El art. 543-5 PCM (Formalización por escrito) permite a cualquiera de los contratantes que exija, en el momento de la perfección o con posterioridad, que el contrato, sus modificaciones o adiciones, consten por escrito, firmado, y que se le entregue un ejemplar. Expresamente señala que:

«Cualquiera de los contratantes podrá exigir, en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad, que el contrato y sus modificaciones o adiciones consten por escrito, firmado por todos ellos, y que se le entregue un ejemplar».

El PCM sigue la norma del art. 5.1 del PALCD si bien no ha acogido el resto de disposiciones que la acompañaban, las cuales, sin embargo, han quedado integradas de forma casi idéntica en los párrafos 2 y 3 del nuevo art. 413-8 PCM:

Artículo 413-8. Formalización por escrito

«1. Cuando la ley exija o prevea la celebración del contrato por escrito, cualquiera de los contratantes podrá exigir, en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad, que el contrato y sus modificaciones o adiciones consten por escrito, firmado por todos ellos, y que se le entregue un ejemplar.

2. Sin perjuicio de otras consecuencias derivadas del incumplimiento de ese requerimiento, recaerá sobre el contratante o los contratantes que no accedan a la formalización del contrato por escrito la carga de probar que su contenido difiere de lo dispuesto en la regulación legal del contrato.

3. Cuando el contrato se hubiera formalizado por escrito, se estará a su contenido para dilucidar las cuestiones que se planteen sobre su ejecución o cumplimiento, sin admitir más excepciones que las de falsedad o error material en su redacción».

El artículo 413-8 PCM es, una norma de aplicación general a todos los contratos mercantiles y, desde luego, no tiene por objeto variar el tradicional principio de libertad de forma que aparece además consagrado de forma expresa en el artículo 413-1 PCM (Momento de perfección del contrato): «1. Salvo disposición contraria de la ley, los contratos mercantiles se perfeccionan, modifican y extinguen por el mero consentimiento».

Del mismo modo tampoco la regla del art. 543-5 PCM debe verse como una norma que modifica o varia tan clásico principio sino como una disposición que en línea con su objetivo tuitivo de la parte débil de la relación de distribución pretende asegurar que el contrato o sus modificaciones puedan constar por escrito, dotando así de certeza y seguridad al contrato. No resulta tan claro, sin embargo, la aplicación de los párrafos 2º y 3º del art. 413-8 PCM al contrato de distribución de no ser por la génesis explicada. Y es que no casan los ámbitos aplicativos, puesto que el art. 413-8 PCM parece aplicarse únicamente cuando la exige la previsión de forma escrita, pero no cuando son las propias partes las que así lo requieren que es el supuesto explicitado en el art. 543-5 PCM. Convendría, en este sentido, despejar cualquier duda y coordinar ambos preceptos⁶⁶⁹.

La norma del artículo 543-5 PCM no sólo no resulta contraria al principio de libertad de forma que rige en nuestro ordenamiento (art. 51 C.de c.), sino que, incluso, podemos afirmar que es una norma no escrita en sede de teoría general a la que dará cumplimiento el órgano juzgador al servir de garantía de otros principios generales de nuestro ordenamiento: el principio de libertad de pacto, que queda así garantizado y protegido por la obligación de formalización por escrito del contrato si alguno de los contratantes lo solicita, y que asevera la prueba del contrato. De ahí que no pueda verse como una norma que requiere la forma escrita para la validez del contrato⁶⁷⁰, y está en línea con el art. 22 LCA y con el proyectado art. 522-22 PCM. Otra posición mantenía, sin embargo, el legislador en el art. 8 PLCD al establecer que la formalización y modificaciones posteriores del contrato de distribución debía hacerse por escrito⁶⁷¹, aunque mantenía la Exposición de Motivos que dicha forma escrita no tiene un carácter «ad solemnitatem», siguiendo a los artículos 1279 y 1280 CC.

En definitiva, estas disposiciones tuitivas del distribuidor o del agente no deben verse en modo alguno como disposiciones que modifiquen el principio de libertad de forma aplicable a la perfección de los contratos de distribución. Éste sigue siendo el principio o regla general para los contratos de distribución, incluidos los de franquicia⁶⁷², así como para los de agencia. De este modo, ha de recordarse que los contratos mercantiles son por regla general consensuales⁶⁷³ y que en muchas ocasiones existirá prueba escrita de la existencia del contrato, por lo que la previsión del PCM se configura como una garantía para las partes del contrato, sin que necesariamente haya de ser de aplicación durante la vida del mismo.

Tampoco pueden verse como una suerte de merger clause, esto es, las llamadas cláusulas de integración reguladas en instrumentos del DUCI singularmente en el art. 2.1.17 PCCI, y que se refiere al valor de los acuerdos de forma escrita entre las partes de un contrato⁶⁷⁴. Este tipo de cláusulas, muy habituales en el sistema angloamericano, tienden a restringir la prueba basada en las negociaciones previas. De conformidad con el precepto indicado, si existe una merger clause —cláusula en el contrato escrito por la que se recoge completamente todo lo acordado—, el contrato no puede ser contradicho ni complementado mediante prueba derivada de las negociaciones previas, pero sí valdrán para interpretar lo escrito⁶⁷⁵. Es evidente, pues, que el art. 543-5 PCM en conjunción con el art. 413-8 PCM lo único que permite es que el contrato oral de distribución quede evidenciado por escrito sin que ello implique en modo alguno que las partes estén acordando una merger clause, que opera en un plano diferente y requiere la intención expresa de las partes de que el contrato escrito sea el único documento capaz de evidenciar los términos del acuerdo⁶⁷⁶. O si se prefiere, utilizando la expresión anglo-americana que mejor expresa lo que es la merger clause que toda la relación jurídica contractual esté contenida en las cuatro esquinas del contrato. Tampoco implicaría que las partes estuvieran acordando una cláusula NOM (Non Oral Modification Clause) del tipo descrito en el art. 2.1.18 PCCI, o en el art. 29.2 CNUCCIM, y que también se acoge en el art. 413-9 PCM.

Indicado lo anterior, una última reflexión en relación con la interpretación que se deriva del art. 413-8.2 PCM, que se refiere a cuestiones probatorias cuando se exija la formalización por escrito. Efectivamente, el párrafo 3º del mencionado artículo parece referirse al principio de literalidad, encajando mal, entre otros, con el art. 413-9 PCM (modificación de los contratos que consten por escrito) y la norma general sobre interpretación contenida en el art. 414-1 PCM (que recoge variados elementos para la interpretación del contrato, incluyendo las negociaciones previas, las prácticas y las conductas de las partes posteriores a la perfección, siguiendo al art. 8.3 CNUCCIM), en cuanto que su tenor literal parece impedir que el contrato escrito se interprete o modifique de otra forma que no sea por escrito puesto que sólo caben como excepciones la de la falsedad o error material para desvirtuar la letra escrita del contrato. Para evitar incertidumbres interpretativas respecto a esos preceptos consideramos más oportuno la supresión del párrafo 3º del art. 413-8 PCM.

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