Rechtsgeschichte

Von der Römischen Antike bis zur Neuzeit

von

Dr. Susanne Hähnchen Professorin an der Universität Potsdam

begründet von

Professor Dr. Friedrich Ebel †

sowie

Professor Dr. Georg Thielmann †

6., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Herausgeber

Schwerpunkte

Eine systematische Darstellung der wichtigsten Rechtsgebiete anhand von Fällen

Begründet von Professor Dr. Harry Westermann †

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-8874-8

E-Mail: kundenservice@cfmueller.de

Telefon: +49 6221 1859 599

Telefax: +49 6221 1859 598

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Vorwort

Dieses Buch richtet sich an Studierende der Rechtswissenschaft sowie allgemein an diejenigen, die an der geschichtlichen Entwicklung des Rechts interessiert sind. Die Lektüre erfordert keine Vorkenntnisse, eine grundsätzliche historische Orientierung ist jedoch von erheblichem Nutzen.

Bei Friedrich Ebel (†) und Georg Thielmann (†) habe ich – außer bei meinem späteren Doktorvater Uwe Wesel – schon als Studentin zahlreiche Veranstaltungen zur Rechtsgeschichte besucht. Das von ihnen begründete und bis zur 3. Auflage bearbeitete Werk wagte einen zeitlich und inhaltlich fast ebenso weiten Bogen von der Antike bis in die jüngste deutsche Vergangenheit, wie das Buch von Wesel, dessen Entstehung ich als wissenschaftliche Mitarbeiterin begleiten durfte. Es war daher reizvoll, die Weiterführung des Ebel/Thielmann zu übernehmen.

Die zahlreichen Quellen wurden beibehalten; sie erleichtern es, sich in verschiedene Zeiten und Probleme hineinzuversetzen. Innerhalb der Darstellung gibt es jetzt Querverweise, die Zusammenhänge noch deutlicher machen sollen.

Ich danke meinen engagierten studentischen und wissenschaftlichen Mitarbeitern, die fast alle in irgendeiner Form seit der 4. Auflage beteiligt waren, sowie dem Verlag für die sehr gute Unterstützung.

Über Anregungen und Fragen zum Inhalt dieses Buches freue ich mich. Meine E-Mail-Adresse lautet susanne.haehnchen@uni-potsdam.de. Die Postanschrift ist: August-Bebel-Str. 89, 14482 Potsdam.

Potsdam, im August 2021 Susanne Hähnchen

Aus dem Vorwort zur ersten Auflage

Der hiermit vorgelegte erste Teil einer Darstellung der Grundzüge der Rechtsgeschichte verdankt seine Entstehung einer Änderung der juristischen Ausbildungsordnungen, die in zahlreichen Bundesländern eine Lehrveranstaltung solchen Inhalts vorschreiben, und zwar als Pflichtfach, sodass Grundzüge der Rechtsgeschichte im ersten juristischen Staatsexamen von jedem Kandidaten beherrscht werden müssen.

Den Studenten aber nicht orientierungslos zu lassen und auf die zahlreichen Einzelfächer oder auch nur die großen Unterdisziplinen von Germanistik, Romanistik und Kirchenrecht zu verweisen (bei der zumindest die Verfassungsgeschichte nur teilweise miterfasst wäre), ist nicht zu verantworten. Ein geeignetes Begleitmittel für den – notwendig kursorischen – Gang durch die Rechtsgeschichte zu schaffen, ist Ziel der Verfasser.

Es ist zu betonen, dass auch für denjenigen, der sich nicht im Wahlfach (heute entsprechen dem die Schwerpunktbereiche, S. H.) auf die Rechtsgeschichte konzentrieren will, eine vertiefte Behandlung der Einzeldisziplinen nützlich, im Sinne des Ausbildungszieles, einen gebildeten Juristen heranzubilden, notwendig ist.

Dass durch das Buch nicht der Anspruch erhoben werden soll, die verschiedenen rechtshistorischen Fächer zu verschmelzen, wird durch die Kooperation des Romanisten mit dem Germanisten unterstrichen. Dabei liegt die wissenschaftliche Verantwortung bei dem Verfasser des jeweiligen Beitrags allein; die Gesamtkonzeption ist von Ebel und Thielmann gemeinsam entwickelt worden.

Kapitel C (jetzt §§ 2–5) hat Thielmann, die anderen Kapitel Ebel bearbeitet.

Berlin, im Frühjahr 1989 Die Verfasser

Inhaltsübersicht

Vorwort

Vorwort 1. Auflage

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Literatur- und Quellenhinweise

I. Grundlagen und Hilfsmittel

1. Allgemeine Studienliteratur

2. Europäische Rechtsgeschichte

3. Antike Rechtsgeschichte

4. Juristen

5. Weitere Nachschlagewerke

6. Sonstige Hilfsmittel

a) Historische Hilfswissenschaften

b) Latein

7. Einige wichtige Zeitschriften

II. Insbesondere: Rom

1. Systematische Darstellungen

a) Allgemeine (Rechts-)Geschichte und römischer Staat

b) Privat- und Prozessrecht

2. Studienbücher

3. Übersetzungen der Quellen

4. Weiterleben des römischen Rechts

III. Deutsche Rechtsgeschichte

1. Allgemeines

2. Privat- und Prozessrecht

3. Verfassungsrecht

4. Übersetzungen der Quellen

§ 1 Einleitung und Grundbegriffe

I. Vom Sinn und Gegenstand der Rechtsgeschichte1 – 3

II. Historische Hilfswissenschaften – Quellenkunde4 – 17

1. Gegenständliche Rechtsquellen5

2. Mündliche Rechtsquellen6

3. Schriftliche Rechtsquellen7 – 17

a) Rechtsaufzeichnungen8

b) Urkunden9

c) Exkurs: Paläographie10 – 17

aa) Tontafeln12

bb) Wachstafeln13

cc) Papyrus14

dd) Pergament15

ee) Papier16

ff) Bücher17

III. Recht und Gesetz18 – 25

1. Weistum22

2. Willkür, Satzung, Einung23

3. Rechtsgebot24

4. Das autoritative Lehrbuch25

IV. Hinweise zur Anfertigung von Prüfungsarbeiten26 – 37

1. Literatur zum Thema27

2. Was ist eine Exegese?28, 29

3. Die Exegese in der Klausur30 – 36

4. Besonderheiten der Hausarbeit37

§ 2 Die Zeit der römischen Könige und die frühe Republik

I. Soziale Strukturen und Aufbau des römischen Staates38 – 48

II. Rechtsbildung und Juristen49 – 52

III. Prozessrecht53 – 60

IV. Privatrecht61 – 72

1. Person und Familie61 – 65

2. Erbrecht66

3. Eigentum67, 68

4. Schuldrecht69 – 72

§ 3 Die entwickelte Republik

I. Bis zum Revolutionszeitalter73 – 76

II. Staatsorganisation in der entwickelten Republik77 – 94

1. Allgemeines77, 78

2. Die einzelnen Ämter79 – 86

3. Der Senat87

4. Die Volksversammlungen88 – 94

III. Das letzte Jahrhundert der Republik95 – 106

IV. Privat- und Prozessrecht107 – 134

1. Grundlegende Veränderungen107

2. Gesetzgebung108, 109

3. Entstehung von Rechtswissenschaft110 – 116

4. Rechtsbildung durch die Prätoren, insb. Formularprozess117 – 134

§ 4 Der Prinzipat

I. Rechtliche Grundlagen der Herrschaft des princeps136 – 147

II. Privat- und Prozessrecht148 – 191

1. Faktoren der Rechtsbildung148 – 173

a) Vom Kaiser beeinflusste Gesetzgebung149 – 153

b) Formularverfahren und Beamtenkognition154 – 157

c) Kaiserkonstitutionen158, 159

d) Die klassische Rechtswissenschaft160 – 173

2. Weitere Institutionen des klassischen Privatrechts174 – 191

§ 5 Die weitere Entwicklung des antiken römischen Rechts

I. Das Dominat193 – 215

1. Staat und Stände193 – 203

2. Nachklassisches Privatrecht204 – 215

II. Die Kodifikation unter Justinian216 – 229

1. Die Entstehung des Corpus Iuris Civilis216 – 226

2. Bearbeitungen und Überlieferung227 – 229

§ 6 Das Recht der Germanen in früher und fränkischer Zeit

I. Vorfragen231 – 243

1. „Die Germanen“231 – 233

2. Das Kontinuitätsproblem234 – 236

3. Der politische Rahmen237 – 239

4. Das Forschungsproblem der Rechtshistoriker240 – 243

II. Recht in den Germanenreichen244 – 274

1. Schriftliches Recht244 – 247

2. Die Volksrechte und Kapitularien248 – 273

a) Die Leges Visigothorum248 – 251

b) Die Lex Romana Visigothorum (Breviarium Alarici)252

c) Die Lex Burgundionum und die Lex Romana Burgundionum253

d) Das Edictum Theoderici254

e) Die Lex Salica255 – 260

f) Kapitularien und Privilegien261 – 263

g) Die Gesetze der Alemannen und Bayern264 – 267

h) Die Gesetze der Sachsen, Thüringer und Friesen268 – 271

i) Die Leges Langobardorum272, 273

3. Juristische Literatur274

§ 7 Hohes und spätes Mittelalter

I. Das „Heilige Römische Reich Deutscher Nation“276 – 299

1. Reich und Kirche276 – 287

2. Das Königtum288 – 297

3. Papst und Kaiser298, 299

II. Die mittelalterliche Stadt und ihr Recht300 – 323

1. Urbanisierung und Siedlungstätigkeit300 – 302

2. Die rechtsschöpferische Leistung des mittelalterlichen deutschen Bürgertums303 – 317

a) Städtische Freiheit304

b) Stadtrecht und Stadtrechtsfamilien305 – 313

c) Die Stadtbücher314 – 317

3. Die Rechtsstellung der Frau in der mittelalterlichen Stadt318 – 320

4. Zünfte und Gesellen321 – 323

III. Rechtsbücher324 – 337

1. Der Sachsenspiegel324 – 331

2. Tochterquellen, Richtsteige, Glossen332 – 337

a) Deutschenspiegel333

b) Schwabenspiegel (Kaiserrecht)334

c) Frankenspiegel (Kleines Kaiserrecht)335

d) Richtsteige336

e) Glossen337

IV. Mittelalterliche Urkundenlehre338 – 343

V. Kanonisches Recht344 – 372

1. Aufbau und rechtliche Struktur der römischen Kirche345 – 356

2. Das Kirchenrecht im engeren Sinne357 – 372

a) Der Papst als Richter357 – 359

b) Kirchliche Rechtswissenschaft (Kanonistik)360 – 368

aa) Das Dekret Gratians361 – 363

bb) Die kanonistische Literatur364, 365

cc) Die Beichtjurisprudenz366 – 368

c) Der weitere Gang der Gesetzgebung (Corpus Iuris Canonici)369 – 371

d) Kompetenzkonflikte zwischen weltlichen und kirchlichen Gerichten372

VI. Die Früh-Rezeption des römischen Rechts373 – 407

1. Der Anfang: Bologna376 – 378

2. Die Glossatoren379 – 382

3. Die Konsiliatoren383 – 387

4. Fortentwicklungen des materiellen Rechts388 – 395

5. Humanistische Jurisprudenz396 – 401

6. Das Eindringen des gemeinen Rechts in die weltliche Rechtsprechung402 – 407

VII. Deutsches Privatrecht im Mittelalter408 – 417

1. Der Gegenstand408

2. Beispiele409 – 417

a) Gewere409 – 415

b) Gesamthand416, 417

VIII. Gerichtsverfassung und Prozess am Ende des Mittelalters418 – 425

§ 8 Die frühe Neuzeit (1500-1800)

I. Bis zum Westfälischen Frieden427 – 456

1. Die Reichsreformen427 – 430

2. Der Reichstag431, 432

3. Die Reichskreise433 – 435

4. Die Reichsstädte436 – 438

5. Die Gesetzgebung des Reichs439, 440

6. Die Reformation441 – 444

7. Der Augsburger Religionsfriede445 – 448

8. Zentralbehörden des Kaisers und des Reichs449 – 452

9. Der Dreißigjährige Krieg453

10. Der Westfälische Frieden454 – 456

II. Das Staatskirchentum der frühen Neuzeit457 – 460

III. Der Territorialstaat461 – 479

1. Allgemeines461

2. Ämter und Behörden462, 463

3. Die Entstehung des öffentlichen Dienstes464 – 466

4. Die Gesetzgebung der Territorien – die gute Policey467 – 469

5. Absolutismus470 – 479

a) Allgemeines470, 471

b) Der Absolutismus in Brandenburg-Preußen472 – 474

c) Absolutismus in Österreich475

d) Absolutismus und Ständestaat in den anderen Territorien476 – 479

IV. Allgemeines Rechtsdenken und Privatrechtsgeschichte480 – 520

1. Praktische Rezeption und Usus modernus480 – 486

2. Naturrecht487 – 497

3. Naturrechtliche Kodifikationen498 – 520

a) Der Codex Maximilianeus499

b) Das preußische Allgemeine Landrecht500 – 517

c) Das österreichische ABGB518 – 520

V. Zäsur: Die Französische Revolution521 – 540

1. Die Ausgangslage522 – 524

2. Der Ablauf der Revolution525 – 528

3. Die Verfassungen529 – 535

a) Konstitutionelle Monarchie530, 531

b) Die demokratische Verfassung532

c) Die Direktoralverfassung533

d) Die Konsulatsverfassung534, 535

4. Der Code civil536 – 540

§ 9 Judenrecht vom Mittelalter bis zum 19. Jahrhundert

I. Jüdische Bevölkerung als Rechtsproblem541

II. Anfänge542, 543

III. Hoch- und Spätmittelalter544 – 547

IV. Die frühe Neuzeit548 – 553

V. Die Judenemanzipation554 – 556

§ 10 Strafrechtsgeschichte (Längsschnitt)

I. Römische Kriminaljustiz557 – 562

II. Kriminalität und Sanktionen im Mittelalter563 – 584

1. Selbsthilfe, Bußen und ältestes Verfahren563 – 567

2. Gottes- und Landfrieden568 – 571

3. Die Entstehung des Inquisitionsverfahrens572 – 575

4. Die Folter576 – 578

5. Der Schuldbegriff579 – 584

III. Die Rezeption585 – 597

1. Die Carolina (CCC)585 – 595

2. Gemeines Recht596, 597

IV. Der Einfluss des Naturrechts im Strafrecht598 – 610

1. Die Theorien598 – 601

2. Preußen unter Friedrich II.602, 603

3. Der Strafvollzug604, 605

4. Die Abschaffung der Todesstrafe606 – 610

V. Vom preußischen Strafgesetzbuch zum Strafrecht für das Deutsche Reich611 – 615

§ 11 Verfassungsgeschichte des 19. Jahrhunderts I (1800-1848)

I. Das Ende des Heiligen Römischen Reichs Deutscher Nation617 – 627

1. Das Reich am Ende des 18. Jahrhunderts617, 618

2. Der Reichsdeputationshauptschluss619 – 624

3. Die endgültige Reichsauflösung625 – 627

II. Die preußischen Reformen628 – 640

1. Die Ausgangslage628 – 630

2. Die einzelnen Reformen631 – 640

a) Die Bauernbefreiung632 – 635

b) Die Gemeindereform636 – 640

III. Der Deutsche Bund641 – 654

1. Der soziale und wirtschaftliche Hintergrund641 – 643

2. Die politische Entwicklung644, 645

3. Die Bundesverfassung646 – 648

4. Die Organisation des Deutschen Bundes649 – 654

§ 12 Die historische Rechtsschule

I. Das Ende des Naturrechts655

II. Die historische Schule: Ursprünge und Grundlagen656, 657

III. Die wichtigsten Vertreter658 – 671

1. Romanisten658 – 663

2. Germanisten664, 665

3. Ein Sonderfall: Eduard Gans666, 667

4. Spätere Germanisten668 – 671

§ 13 Verfassungsgeschichte im 19. Jahrhundert II (1848-1914)

I. Die politische und wirtschaftliche Ausgangslage672 – 674

II. Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Revolution von 1848/49675 – 695

1. Allgemeine Orientierung675 – 678

2. Die deutsche Nationalversammlung679 – 681

3. Die politischen Parteien682 – 686

4. Die Grundrechte der Paulskirchenverfassung687 – 695

III. Der Norddeutsche Bund696 – 702

IV. Das Bismarckreich703 – 716

1. Die Reichsgründung703, 704

2. Verfassung und Verfassungswirklichkeit705 – 716

§ 14 Rechtswissenschaft und Gesetzgebung in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts

I. Rechtspositivismus718 – 720

II. Bedeutende Rechtswissenschaftler721 – 725

III. Die Kodifikationsbewegung, insb. das BGB726 – 739

1. Allgemeines726 – 728

2. Kodifikationen vor der Reichseinheit729

3. Die Reichsgesetzgebung730 – 732

4. Das Bürgerliche Gesetzbuch733 – 739

§ 15 Vom Kaiserreich zur Weimarer Republik

I. Parlamentarisierung am Ende des Kaiserreiches740 – 745

II. Die Deutsche Revolution 1918/1919746 – 753

1. Das Ende der Monarchie746 – 748

2. Rätesystem, Rat der Volksbeauftragten und Republik749 – 753

III. Die Weimarer Reichsverfassung754 – 783

1. Entstehung754 – 757

2. Geltungsgrund der Weimarer Verfassung und Kontinuitätsfrage758, 759

3. Unitarischer republikanischer Bundesstaat760

4. Die Organe des Reichs761 – 768

a) Reichstag und Reichsrat761 – 764

b) Der Reichspräsident765 – 767

c) Die Reichsregierung768

5. Die Grundrechte769 – 778

a) Allgemeines769 – 771

b) Die einzelnen Grundrechte und Grundpflichten772 – 776

c) Bestandsschutz und Durchsetzbarkeit der Grundrechte777, 778

6. Die Reichsgesetzgebung779 – 782

a) Die ordentliche Gesetzgebung779

b) Volksbegehren und Volksentscheid780

c) Ermächtigungsgesetze und Notverordnungen781, 782

7. Das richterliche Prüfungsrecht783

IV. Preußen im Staat von Weimar784 – 789

V. Privat- und Wirtschaftsrecht in der Weimarer Zeit790 – 808

1. Methodenlehren und rechtsphilosophische Strömungen790 – 796

a) Freirechtsschule791, 792

b) Interessenjurisprudenz793 – 796

2. Änderungen im Privatrecht797 – 807

a) Kern-Zivilrecht797, 798

b) Sonderprivatrecht799

c) Arbeitsrecht800 – 807

3. Wirtschaftsrecht808

§ 16 Der NS-Staat (1933-1945)

I. Die „Machtergreifung“809 – 827

1. Die Präsidialdiktatur 1930-1933809, 810

2. Der Preußenschlag811, 812

3. Das Ende der Weimarer Republik813 – 821

4. Die „Gleichschaltung“822 – 827

II. NS-Ideologie, Recht und Juristen828 – 876

1. Allgemeines828 – 830

2. Rechtslehrer im „Dritten Reich“831 – 847

a) Die Berliner Juristische Fakultät832

b) Carl Schmitt833 – 837

c) Rechtsgeschichte und Nationalsozialismus838 – 840

d) Die Kieler Schule841 – 847

3. NS-Terrorgesetze848 – 853

4. Die Justiz854 – 860

a) Die Zivilgerichte854, 855

b) Die Strafgerichte856 – 860

aa) Sondergerichte857

bb) Der Volksgerichtshof858 – 860

5. Strafrecht und Polizei861 – 865

6. Zivilrecht866 – 876

a) Einzelgesetze oder Volksgesetzbuch?866 – 871

b) Der Eigentumsbegriff872

c) Arbeitsrecht873 – 876

§ 17 Deutschland seit 1945

I. Besatzungszeit877 – 901

1. Kapitulation und Fortbestand des Reiches877 – 881

2. Die Neuorganisation in den Besatzungszonen882 – 889

3. NS-Unrecht vor Gericht890 – 897

4. Die deutsche Justiz nach 1945898 – 901

II. Bundesrepublik Deutschland902 – 930

1. Unmittelbare Vorgeschichte902, 903

2. Staatsgründung und Entstehung des Grundgesetzes904 – 909

3. Verfassungswandel und Verfassungswirklichkeit910 – 915

4. Verwaltungsrecht916, 917

5. Strafrecht918 – 921

6. Privatrechtsentwicklungen922 – 930

a) Kern-Zivilrecht922 – 927

b) Arbeitsrecht928 – 930

III. Deutsche Demokratische Republik931 – 944

1. Verfassung und Realität931 – 936

2. Strafrecht937, 938

3. Privatrecht939, 940

a) Das Zivilgesetzbuch (ZGB)939

b) Arbeitsrecht940

4. Gesellschaftliche Gerichte und Eingaben941

5. Rechtswissenschaft942 – 944

IV. Die Vereinigung der beiden deutschen Staaten945 – 948

1. Die politischen Vorgänge945, 946

2. Einigungsvertrag und Zwei-Plus-Vier-Vertrag947

3. Aufarbeitung von DDR-Unrecht948

V. Europa949, 950

Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.a.O. | am angegebenen Ort
ABGB | Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für Österreich
Abs. | Absatz
AcP | Archiv für die civilistische Praxis
ADHGB | Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch
a. E. | am Ende
a. F. | alte Fassung
AG | Amtsgericht
ALR | Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten
AOG | Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20.1.1934
Art. | Artikel
ASOG | Allgemeines Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin vom 14.4.1992
Bd./Bde | Band/Bände
BGB | Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl | Bundesgesetzblatt
BGH | Bundesgerichtshof
BGHSt | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
BGHZ | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BVerfG | Bundesverfassungsgericht
BVerfGE | Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerwG | Bundesverwaltungsgericht
bzw. | beziehungsweise
C./c. | allgemein Capitulum; im römischen Recht Codex
ca. | circa
CCB | Constitutio Criminalis Bambergensis
CCC | Constitutio Criminalis Carolina
CDU | Christlich-Demokratische Union
CIC | Corpus Iuris Civilis bzw. Corpus Iuris Canonici
D. | Digesten
DDR | Deutsche Demokratische Republik
ders. | derselbe
d. h. | das heißt
dies. | dieselbe
Diss. | Dissertation
f/ff | folgende
FDJ | Freie Deutsche Jugend
FG | Festgabe
FS | Festschrift
GBl. | Gesetzblatt
GewO | Gewerbeordnung
GG | Grundgesetz
GS | Gedächtnisschrift
GVBl | Gesetz- und Verordnungsblatt
GVG | Gerichtsverfassungsgesetz
ha | Hektar
HGB | Handelsgesetzbuch
HRG | Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte
HRRDN | Heiliges Römisches Reich Deutscher Nation
hrsg./Hrsg. | herausgegeben/Herausgeber
Inst. | institutiones, Institutionen (Anfängerlehrbuch)
IPM | Instrumentum pacis Monasteriense
IPO | Instrumentum pacis Osnabrugense
i. S. v. | im Sinne von
Jh. | Jahrhundert
Kap. | Kapitel
KPD | Kommunistische Partei Deutschlands
KRG | Kontrollratsgesetz
LdR | Landrecht
LG | Landgericht
MSPD | Mehrheitssozialisten
mwN | mit weiteren Nachweisen
n. Chr. | nach Christi Geburt
NDtB | Norddeutscher Bund
Neudr. | Neudruck
n. F. | neuer Fassung
NSDAP | Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei
OLG | Oberlandesgericht
Pr. GS | Gesetzessammlung für die preußischen Staaten
RDH | Reichsdeputationshauptschluss
RdV | Rat der Volksbeauftragten
RegBl | Regierungsblatt
Rg | Rechtsgeschichte (Zeitschrift)
RGBl | Reichsgesetzblatt
RGSt | Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen
RGZ | Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
RKG | Reichskammergericht
RKGO | Reichskammergerichtsordnung
Rn. | Randnummer/Randnummern
RStGB | Reichsstrafgesetzbuch von 1871
RV | Reichsverfassung von 1871
S. | Seite
s. | siehe
SBZ | Sowjetische Besatzungszone
SED | Sozialistische Einheitspartei Deutschlands
SGB | Sozialgesetzbuch
SJZ | Süddeutsche Juristenzeitung
SMAD | Sowjetische Militäradministration in Deutschland
sog. | so genannt
Sp. | Spalte(n)
SS | Schutzstaffel der NSDAP
Ssp | Sachsenspiegel
StGB | Strafgesetzbuch
StPO | Strafprozessordnung
Tit. | Titel
u. a. | unter anderem
u.ä. | und ähnliches
UdSSR | Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken
UNO | United Nations Organization
USA | United States of America
USPD | Unabhängige Sozialdemokratische Partei Deutschlands
usw. | und so weiter
v. | von/vom
v. Chr. | vor Christi Geburt
vgl. | vergleiche
WRV | Weimarer Reichsverfassung
z. B. | zum Beispiel

Literatur- und Quellenhinweise

Das Buch schlägt einen weiten Bogen über Gebiete, die von einer jeweils sehr differenzierten Spezialforschung bearbeitet werden. Dabei wird hier der Vermittlung für den Laien der Vorrang vor der Präzision des Spezialisten gegeben.

Literaturhinweise können in einem Lehrbuch nur exemplarisch sein. Die gegebenen erleichtern nach oder parallel zur Lektüre dieses Buches die Vertiefung der jeweiligen Themen. Der aktuelle Stand der Forschung zu einem rechtshistorischen Thema kann sich aber – so wie in jeder Wissenschaft – nur erschließen aus einem Zusammenspiel der Darstellungen in Monographien, Handbüchern, Lexika u.s.w. mit den einschlägigen Aufsätzen in wissenschaftlichen Zeitschriften und Festschriften. Die in den einzelnen Kapiteln angegebene Literatur will eigenständige Recherche nicht entbehrlich machen, sondern anregen.

Es wird zunächst vorab eine Auswahl allgemeiner Darstellungen, Quellen und Hilfsmittel benannt, die als grundlegend für größere Abschnitte anzusehen sind und welche auch dabei helfen, weitere Literatur aufzufinden.

In den einzelnen Kapiteln dieses Buches gibt es speziellere Hinweise. Im Interesse einer besseren Lesbarkeit als Studienbuch wurden insbesondere die Hinweise auf andere Lehrbücher und Nachschlagewerke in den Fußnoten gegenüber der Bearbeitung von Ebel/Thielmann reduziert. Stattdessen gibt es nun am Anfang der Kapitel jeweils einige Empfehlungen zur Vertiefung.

Die Berücksichtigung fremdsprachiger Werke kann von Studierenden (also von dem vorrangigen Adressatenkreis dieses Buches) wohl noch nicht erwartet werden, in einem fortgeschrittenen Stadium der Forschung ist sie jedoch unbedingt zu empfehlen. Ein Überblick würde hier allerdings den Rahmen sprengen.

I. Grundlagen und Hilfsmittel

1. Allgemeine Studienliteratur

| Falk, U./Luminati, M./Schmoeckel, M., Fälle aus der Rechtsgeschichte, 2008.
| Fasel, U., Repetitorium zur Rechtsgeschichte; insbesondere zur Geschichte des Privatrechts, 2004.
| Haft, F., Aus der Waagschale der Justitia. Eine Reise durch 4000 Jahre Rechtsgeschichte, 4. Auflage 2009.
| Hattenhauer, H., Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts. Historisch-dogmatische Einführung, 2. Auflage 2000.
| Meder, S., Rechtsgeschichte, 7. Auflage 2020.
| Schmoeckel, M./Stolte, S., Examinatorium Rechtsgeschichte, 2008.
| Schröder, R./Thiessen, J., Rechtsgeschichte, 11. Auflage 2019.
| Senn, M./Gschwend, L./Pahud de Mortanges, R., Rechtsgeschichte. Auf kulturgeschichtlicher Grundlage, 3. Auflage 2012.
| Senn, M./Gschwend, L., Rechtsgeschichte II. Juristische Zeitgeschichte, 3. Aufl. 2010.
| Wesel, U., Geschichte des Rechts, 5. Auflage 2021.
| Wieacker, F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Auflage 1967.

2. Europäische Rechtsgeschichte

Die europäische Rechtsgeschichte ist eine relativ neue, nicht klar definierte Disziplin. Wegen ihres übergreifenden Anspruchs und der Zunahme von Lehrveranstaltungen zur europäischen Rechtsgeschichte wird die entsprechende Literatur hier gesammelt aufgeführt:

| Alpa, G./Andenas, M., Grundlagen des Europäischen Privatrechts, 2010.
| Bellomo, M., Europäische Rechtseinheit. Grundlagen und System des Ius Commune, 2005.
| Brauneder, W., Europäische Privatrechtsgeschichte, 2013.
| Coing, H., Europäisches Privatrecht, Band I: Älteres gemeines Recht (1500-1800) 1985, Band II: 19. Jahrhundert 1989.
| ders. (Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, 3 Bände, 1973-1988.
| Grossi, P., Das Recht in der europäischen Geschichte, 2010.
| Hamza, G., Entstehung und Entwicklung der modernen Privatrechtsordnungen und die römischrechtliche Tradition, 2009.
| Hattenhauer, H., Europäische Rechtsgeschichte, 4. Auflage 2004.
| Kreutz, P., Recht im Mittelalter. Grundzüge der Älteren europäischen Rechtsgeschichte – Ein Studienbuch, 2. Auflage 2013.
| Küpper, H., Einführung in die Rechtsgeschichte Osteuropas, 2005.
| Prettenthaler-Ziegerhofer, A., Verfassungsgeschichte Europas: Vom 18. Jahrhundert bis zum Zweiten Weltkrieg, 2013.
| Schmoeckel, M., Auf der Suche nach der verlorenen Ordnung. 2000 Jahre Recht in Europa – Ein Überblick, 2005.
| Schlosser, H., Europäische Rechtsgeschichte, 4. Auflage 2021.
| Schuller, W., Das Erste Europa. 1000 v. Chr.-500 n. Chr., 2004.
| Stein, P., Römisches Recht und Europa. Die Geschichte einer Rechtskultur, 3. Auflage 1999.
| Wesel, U., Geschichte des Rechts in Europa, 2010.
| Wesener, G., Neuere Deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der europäischen Rechtsentwicklung, 1985.

3. Antike Rechtsgeschichte

Die Entstehung von Recht und das griechisch-byzantinische Recht können zwar hier nicht behandelt werden, aber für Interessierte einige Empfehlungen:

| Barta, H., „Graeca non leguntur“? Zu den Ursprüngen des europäischen Rechts im antiken Griechenland, Band 1, 2010.
| Herzog, R., Staaten der Frühzeit. Ursprünge und Herrschaftsformen, 2. Auflage 1997.
| Manthe, U. (Hrsg.), Die Rechtskulturen der Antike, Vom alten Orient bis zum römischen Reich, 2. Auflage 2018.
| Mayer-Maly, Th., Rechtsgeschichtliche Bibelkunde, 2003.
| Wesel, U., Frühformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften. Umrisse einer Frühgeschichte des Rechts bei Sammlern und Jägern und akephalen Ackerbauern und Hirten, 1985.

4. Juristen

Das Wirken von Einzelpersönlichkeiten und die Bedeutung der Juristen in der Gesellschaft sind wichtige Aspekte, die in den einzelnen Kapiteln in den jeweiligen Zusammenhängen berücksichtigt werden. Hier allgemeine Literatur dazu:

| Adomeit, K., Rechts- und Staatsphilosophie, Band I: Antike Denker über den Staat, 3. Auflage 2001, Band 2: Rechtsdenker der Neuzeit, 2. Auflage 2002.
| Grundmann, S./Riesenhuber, K. (Hrsg.), Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schüler. Eine Ideengeschichte in Einzeldarstellungen, 2 Bände, 2007/2010.
| Heinrichs, H./Franski, H./Schmalz, K./Stolleis, M. (Hrsg.), Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, 1993.
| Hoeren, T. (Hrsg.), Zivilrechtliche Entdecker, 2001.
| Killy, W./Vierhaus, R. (Begr.), Deutsche Biographische Enzyklopädie (DBE), 13 Bände, 2. Auflage 2005-08.
| Kleinheyer, G./Schröder, J. (Hrsg.), Deutsche und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, 6. Auflage 2017.
| Kunkel, W., Die Römischen Juristen. Herkunft und soziale Stellung, 2. Auflage 2001.
| Landau, P., Juristen jüdischer Herkunft im Kaiserreich und in der Weimarer Republik, 2020.
| Röwekamp, M., Die ersten deutschen Juristinnen. Eine Geschichte ihrer Professionalisierung und Emanzipation (1900-1945), 2010.
| Schröder, K.-P., Vom Sachsenspiegel zum Grundgesetz. Eine deutsche Rechtsgeschichte in Lebensbildern, 2. Auflage 2011.
| Starck, C., Rechtsgelehrte und wissenschaftliche Institutionen, 2016.
| Stolleis, M. (Hrsg.), Staatsdenker in der frühen Neuzeit, 1995.
| ders. (Hrsg.), Juristen – Ein biographisches Lexikon; von der Antike bis zum 20. Jahrhundert, 1995/Nachdruck 2001.
| Vormbaum, T. (Hrsg.), Moderne deutsche Strafrechtsdenker, 2011.
| Wieacker, F., Gründer und Bewahrer. Rechtslehrer der neueren deutschen Privatrechtsgeschichte, 1959.

5. Weitere Nachschlagewerke

Das Internet kann zwar Einstiegshilfen liefern, aber auch nicht mehr. Insbesondere Wikipedia ist weder hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit gesichert, noch zitierfähig. Zur wissenschaftlichen Arbeit nach wie vor unentbehrlich:

| Brunner, O./Conze, W./Koselleck, R. (Hrsg.), Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland, 8 Bände, 1972-1997.
| Cancik, H./Schneider, H./Landfester, M. (Hrsg.), Der Neue Pauly. Enzyklopädie der Antike, 16 Bände, 1996-2004.
| Cappelli, A., Lexicon abbreviaturarum. Wörterbuch lateinischer und italienischer Abkürzungen, 2. Auflage 1928.
| Cordes, A./Lück, H./Werkmüller, D./Schmidt-Wiegand, R. (Hrsg.), Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, 6 Bände, 2. Auflage 2008 ff.
| Haverkamp, A./Reinhard, W./Kocka, J./Benz, W. (Hrsg.), Handbuch der deutschen Geschichte, 24 Bände, 10. Auflage 2001 ff.
| Heidelberger Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Deutsches Rechtswörterbuch (DRW), 12 Bände, 1914-2010; https://drw-www.adw.uni-heidelberg.de/drw/info.
| Heumann, H.G./Seckel, E., Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, 11. Auflage 1971.
| Jaeger, F. (Hrsg.), Enzyklopädie der Neuzeit, 2005 ff.
| Köbler, G., Zielwörterbuch europäischer Rechtsgeschichte, http://koeblergerhard.de/ZusammenfassendesWoerterbucheuropaeischerRechtsgeschichte.pdf.
| Lexer, M., Mittelhochdeutsches Handwörterbuch, Einl. von K. Gärtner, 3 Bände, 1872-79, Nachdruck 1992.
| Marquis, B./Bretscher-Gisiger, C./Meier, T. (Hrsg.), Lexikon des Mittelalters (LMA), 9 Bände nebst Registerband, 1980-1999.
| Niermeyer, J.F./van de Kieft, C., Mediae Latinitatis Lexicon minus, 2002.
| Schiller, K./Lübben, A., Mittelniederdeutsches Wörterbuch, 6 Bände, 1875, Nachdruck 1969.
| Schmoeckel, M./Rückert, J./Zimmermann, R. (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, 2003 ff.

6. Sonstige Hilfsmittel

a) Historische Hilfswissenschaften

| v. Brandt, A., Werkzeug des Historikers. Eine Einführung in die historischen Hilfswissenschaften, 17. Auflage 2007.
| Grotefend, H., Taschenbuch der Zeitrechnung des deutschen Mittelalters und der Neuzeit, hrsg. von Th. Ulrich, 14. Auflage 2007.
| P.A. Grun, Schlüssel zu alten und neuen Abkürzungen, 1966.
| Howell, M./Prevenier, W., Werkstatt des Historikers. Eine Einführung in die historischen Methoden, 2004.
| Meister, K., Einführung in die Interpretation historischer Quellen, Schwerpunkt: Antike, Band 2, 1999.

b) Latein

| Adomeit, K./Hähnchen, S., Latein für Jurastudierende: ein Einstieg in das Juristenlatein, 7. Auflage 2018.
| Benke, N./Meissel F.-S., Juristenlatein: 2800 lateinische Fachausdrücke und Redewendungen der Juristensprache, 3. Auflage 2009.
| Filip-Fröschl, J./Mader, P., Latein in der Rechtssprache: ein Studienbuch und Nachschlagewerk, 4. Auflage 2014.
| Fuhrmann, M., Latein und Europa. Wesen und Wandel des gelehrten Unterrichts in Deutschland, 2005.
| Liebs, D., Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 7. Auflage 2007.
| Lieberwirth, R., Latein im Recht, 2007.

7. Einige wichtige Zeitschriften

| Forum historiae iuris – Erste europäische Internetzeitschrift für Rechtsgeschichte (www.forhistiur.de).
| Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte (JJZG).
| Journal der Juristischen Zeitgeschichte (JoJZG).
| Rechtsgeschichte – Legal History. Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte (Rg).
| Rechtshistorisches Journal (RJ).
| Vierteljahreshefte für Zeitgeschichte (VjhZG).
| Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (ZRG).
| Romanistische Abteilung (RA).
| Germanistische Abteilung (GA).
| Kanonistische Abteilung (KA).
| Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft (ZfgRW).
| Zeitschrift für historische Forschung (ZfhF).
| Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte (ZNR).

II. Insbesondere: Rom

1. Systematische Darstellungen

a) Allgemeine (Rechts-)Geschichte und römischer Staat

| Bleicken, J., Verfassungs- und Sozialgeschichte des Römischen Kaiserreichs. 2 Bände, 4./3. Auflage 1995/1994.
| Bleicken, J., Geschichte der römischen Republik, 6. Auflage 2004.
| Bleicken, J., Die Verfassung der Römischen Republik, 8. Auflage 1999.
| Bretone, M., Geschichte des römischen Rechts von den Anfängen bis zu Justinian, aus dem Italienischen übersetzt von B. Galsterer, 2. Auflage 1998.
| Bringmann, K., Römische Geschichte. Von den Anfängen bis zur Spätantike. 11. Auflage 2019.
| Dulckeit, G./Schwarz, F./Waldstein, W., Römische Rechtsgeschichte, 11. Auflage 2014.
| Kaser, M., Römische Rechtsgeschichte, 2. Auflage 1967, Nachdruck 1993.
| Kunkel, W./Schermaier, M., Römische Rechtsgeschichte, 14. Auflage 2005.
| von Lübtow, U., Das römische Volk. Sein Staat und sein Recht, 1955.
| Seidl, E., Römische Rechtsgeschichte und römisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1971 (auch zu den antiken Rechten außerhalb Roms).
| Waldstein, W./Rainer, M., Römische Rechtsgeschichte, 11. Auflage 2014.
| Wieacker, F., Römische Rechtsgeschichte, Erster Abschnitt, 1989, Zweiter Abschnitt 2006.

b) Privat- und Prozessrecht

| Honsell, H./Mayer-Maly, T./Selb, W., Römisches Recht, auf Grund des Werkes von Jörs, Kunkel und Wenger, 4. Auflage 1987.
| Kaser, M., Das römische Privatrecht, Erster/Zweiter Abschnitt, 2. Auflage 1971/1975.
| Kaser, M., Das römische Zivilprozessrecht, bearb. von K. Hackl, 2. Auflage 1996.
| Kaser, M./Knütel, R./Lohsse, S., Römisches Privatrecht, 22. Auflage 2021.

2. Studienbücher

| Apathy, P./Klingenberg, G./Pennitz, M., Einführung in das römische Recht, 6. Auflage 2016.
| Benke, N./Meissel, F.-S., Übungsbuch Römisches Sachenrecht, 11. Auflage 2018.
| Benke, N./Meissel, F.-S., Übungsbuch Römisches Schuldrecht, 9. Auflage 2019.
| Bürge, A., Römisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesellschaftliche Verankerung, 1999.
| Fögen, M.T., Römische Rechtsgeschichten. Über Ursprung und Evolution des sozialen Systems, 2. Auflage 2003.
| Fuhrmann, M., Europas fremd gewordene Fundamente, 1995.
| Harke, J.D., Römisches Recht. Von der klassischen Zeit bis zu den modernen Kodifikationen, 2. Auflage 2016.
| Hausmaninger, H./Selb, W., Römisches Privatrecht, 9. Auflage 2001.
| Hausmanninger, H., Casebook zum römischen Sachenrecht, 11. Auflage 2012.
| Hausmanninger, H., Casebook zum römischen Vertragsrecht, 7. Auflage 2012.
| Honsell, H., Römisches Recht, 8. Auflage 2015.
| Liebs, D., Römisches Recht, 6. Auflage 2004.
| Manthe, U., Geschichte des römischen Rechts, 6. Auflage 2019.
| Mayer-Maly, Th., Römisches Recht, 2. Auflage 1999.
| Pichler, A./Kossarz, E., Casebook Römisches Recht: 80 Musterfälle, 2014.
| Rainer, J., Einführung in das römische Staatsrecht: die Anfänge und die Republik, 2. Auflage 2006.
| Rainer, M./Filip-Fröschl, J., Texte zum Römischen Recht, 1998.
| Söllner, A., Einführung in die römische Rechtsgeschichte, 5. Auflage 1996.
| Wilinski, A., Das römische Recht, 1966 (aus marxistischer Sicht).

3. Übersetzungen der Quellen

| Behrends, O./Knütel, R./Kupisch, B./Lohsse, S./Rüfner, T., Corpus Iuris Civilis. Die Institutionen. Text und Übersetzung, 4. Auflage 2013.
| Behrends, O./Knütel, R./Kupisch, B./Rüfner, T./Seiler, H.H., Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung auf der Grundlage der von Theodor Mommsen und Paul Krüger besorgten Textausgaben, 5 Bände, 1./2. Auflage 1995-2012. (Weitere Bände in Vorbereitung).
| Düll, R., Das Zwölftafelgesetz, 7. Auflage 1995 (mit Text und Kommentar).
| Flach, D./Flach, A., Die Zwölftafeln, 2004.
| Lammeyer, J., Die Institutionen des Gaius, 2. Auflage 1929.
| Manthe, U., Gaius Institutiones/Institutionen, 2004/2010.
| Otto, C.E./Schilling, B./Sintenis, C.F.F., Das Corpus Iuris Civilis (Romani) ins Deutsche übersetzt, 7 Bände, 1831/33, 1839, Nachdruck 1984/85.

4. Weiterleben des römischen Rechts

| Koschaker, P., Europa und das Römische Recht, 4. Auflage 1966.
| Lange, H., Römisches Recht im Mittelalter Bd 1: Die Glossatoren, 1997; Bd. 2: Die Kommentatoren, 2007.
| s. auch die Literatur unter I.2.

III. Deutsche Rechtsgeschichte

1. Allgemeines

| Coing, H., Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland, 4. Auflage 1981.
| Conrad, H., Deutsche Rechtsgeschichte, 2 Bände, 1./2. Auflage, 1962/1966; Band 2 Nachdruck 2011.
| Eisenhardt, U., Deutsche Rechtsgeschichte, 7. Auflage 2019.
| Gmür, R./Roth, A., Grundriss der deutschen Rechtsgeschichte, 15. Auflage 2018.
| Hofer, S., Leitfaden der Rechtsgeschichte. Quellen und Grundzüge der Rechtsordnung, 2019.
| Kaufmann, E., Deutsches Recht, 1984.
| Köbler, G., Deutsche Rechtsgeschichte. Ein systematischer Grundriss, 6. Auflage 2005.
| Kroeschell, K., Deutsche Rechtsgeschichte, 3 Bände, 13./9./5. Auflage 2008.
| Kroeschell, K., Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert, 1992.
| Laufs, A., Rechtsentwicklungen in Deutschland, 6. Auflage 2006.
| Mitteis, H./Lieberich, H., Deutsche Rechtsgeschichte, 19. Auflage 1992.

2. Privat- und Prozessrecht

| Hübner, R., Grundzüge des deutschen Privatrechts, 5. Auflage 1930, Nachdruck 1982.
| Nörr, K. W., Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2016.
| Mitteis, H./Lieberich, H., Deutsches Privatrecht, 8. Auflage 1981.
| Oestmann, P., Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015.
| Schlinker, S./Ludyga, H./Bergmann, A., Privatrechtsgeschichte, 2019.
| Planck, J.W., Das deutsche Gerichtsverfahren im Mittelalter, 1878/79, Nachdruck 1973.
| Wesenberg, G./Wesener, G., Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, 4. Auflage 1985.

3. Verfassungsrecht

| Frotscher, W./Pieroth, B., Verfassungsgeschichte, 19. Auflage 2021.
| Hartung, F., Deutsche Verfassungsgeschichte vom 15. Jahrhundert bis zur Gegenwart, 2011.
| Huber, E.R., Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, 8 Bände, 1./2. Auflage 1969-1995.
| Kotulla, M., Deutsche Verfassungsgeschichte. Vom Alten Reich bis Weimar (1495-1934), 2008.
| Menger, C.F., Deutsche Verfassungsgeschichte der Neuzeit, 9. Auflage 2003.
| Willoweit, D./Schlinker, S., Deutsche Verfassungsgeschichte, 8. Auflage 2019.
| Stolleis, M., Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, 4 Bände, 1988-2012.
| ders., Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte, Materialien, Methodik, Fragestellungen, 2017.
| Thiele, A., Der konstituierte Staat. Eine Verfassungsgeschichte der Neuzeit, 2021.
| Zippelius, R., Kleine deutsche Verfassungsgeschichte: Vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart, 7. Auflage 2006.
| Zippelius, R., Geschichte der Staatsideen. 10. Auflage 2003.

4. Übersetzungen der Quellen

| Derschka, R. (Hrsg.), Der Schwabenspiegel übertragen in heutiges Deutsch mit Illustrationen aus alten Handschriften, 2002.
| Hattenhauer, H./Buschmann, A., Textbuch zur Privatrechtsgeschichte der Neuzeit mit Übersetzungen, 2. Auflage 2008.
| Kaller, P. (Hrsg.), Der Sachsenspiegel. In Hochdeutscher Übersetzung, 2002.
| Schott, C./Schmidt-Wiegand, R. (Hrsg.), Der Sachsenspiegel. Übersetzung, 1984, Nachdruck 2006.
| Willoweit, D./Seif, U., Europäische Verfassungsgeschichte, 2003.
| Ziegler, K.-H., Völkerrechtsgeschichte. Ein Studienbuch, 2. Auflage 2007.

§ 1 Einleitung und Grundbegriffe

I. Vom Sinn und Gegenstand der Rechtsgeschichte

1

In Deutschland nahm die Bedeutung der Rechtsgeschichte im akademischen Unterricht seit dem Ende des 19. Jahrhunderts, also mit der zunehmenden Kodifikation des Rechts, kontinuierlich ab. Das Recht stand nun systematischer als jemals zuvor in den Gesetzestexten, wozu noch seine Geschichte bemühen? (Rn. 739) Rechtshistoriker engagieren sich seither für ihre Verteidigung. Das geschieht nicht nur, weil die Einheit von Lehre und Forschung dem Humboldt'schen Bildungsideal entspricht, sondern auch weil es um die Existenzberechtigung einer ganzen Disziplin angesichts begrenzter ökonomischer Ressourcen geht.

Es stellt sich aber ein klassisches Henne-Ei-Problem: Wer mit der Rechtsgeschichte vertraut ist, der weiß, dass sie für die Rechtswissenschaft genauso existentiell ist, wie die Geschichte und generell eine humanistische Bildung für das Leben in einer Gesellschaft, und das Recht ist ein wichtiger Teil jeder Gesellschaft. Wer als (angehender) Jurist hingegen auch allgemein kein solches Interesse hat, für den wird es schwierig, in der Rechtsgeschichte einen Sinn zu erkennen. Die Rechtfertigung der Rechtsgeschichte als wissenschaftliche Disziplin der Gegenwart ergibt sich letztlich aus der Geschichtlichkeit des Rechts selbst.

Um längere Ausführungen zu vermeiden: Wer sich bemüht, dieses Lehrbuch zu durchdringen, der kann dadurch sehr viel vom geltenden Recht verstehen. Dieses Verständnis reduziert das mühevolle Auswendiglernen des heutigen Prüfungsstoffes, weil es hilft, die Sinnhaftigkeit des Rechtsstudiums zu erkennen. Hinter rechtlichen Problemen, Normen und Streitigkeiten stehen verschiedene individuelle Interessen oder gesellschaftliche Konflikte, deren Lösung bzw. Ausgleich die wichtigste Aufgabe des Rechts ist. Das übersieht man leicht, wenn man sich nur mit den einzelnen dogmatischen Problemen beschäftigt.

2

Rechtsgeschichte hat heute eine andere Fragestellung als die Dogmatik, welche sich um die geltenden rechtlichen Regelungen und ihre Anwendung bemüht. Die Rechtsgeschichte ist – wie die Rechtssoziologie und die Rechtsphilosophie (Rechtstheorie) – Grundlage der Dogmatik. Alles zusammen genommen ergibt die Rechtswissenschaft (Jurisprudenz).

Die Rechtswissenschaft ist eine hermeneutische Disziplin (vgl. auch Rn. 28). Hermeneutik, die Lehre vom Verstehen, ist die allgemeine Theorie der Auslegung. Die Bezeichnung ist abgeleitet vom Namen des griechischen Gottes Hermes, des Gottes für Wissen und schnelles Handeln. Er brachte die Botschaften des Göttervaters Zeus vom Olymp.

Das hermeneutische Erkenntnisverfahren besteht darin, sich in die Lage des Textverfassers zu versetzen, um dessen Vorstellungen nachzuvollziehen. Der kontinentaleuropäische Dogmatiker, dem heute systematische Kodifikationen zur Verfügung stehen, bemüht sich in erster Linie um das Verständnis (als Voraussetzung der Anwendung) des geltenden Gesetzes. Der Rechtshistoriker hingegen möchte einen unwiderruflich vergangenen rechtlichen Gegenstand um seiner selbst verstehen. In dieser Hinsicht sieht er den Erkenntnisauftrag der Rechtsgeschichte wie den jeder anderen Geschichtsbetrachtung; es geht nicht um die unmittelbare Nützlichkeit der einzelnen erkannten Fakten für die Gegenwart im Detail, obwohl mit Geduld immer wieder auch dafür genug abfällt.

3

Früher war es die vorrangige Aufgabe des Rechtshistorikers, aktuelle Rechtstitel und Ansprüche historisch zu begründen. Dies galt vor allem für das Mittelalter und die Barockzeit, als man insbesondere die Quellen des römischen Rechts zur Beantwortung rechtlicher Fragen heranzog. Das Naturrecht (Rn. 487 ff) des 17. und 18. Jahrhunderts, mit seiner ursprünglichen Ahistorizität, eröffnete neue Wege, denen man im 19. Jahrhundert weiter folgte, aber auch eine Auslegung der Rechtssätze mit den Mitteln der historischen Rechtsschule (Rn. 656 ff) vornahm.

Bei solcher Behandlung historischer Texte zwecks Ermittlung des verwendbaren, dogmatischen Textsinns spricht man von Applikation, also Anwendung dieses Sinns auf eigenes, gegenwärtiges Handeln. Eine richtige Entscheidung lässt sich aus der Tatsache, dass etwas so und nicht anders gewesen war, indes nicht erschließen. Etwas ist nicht deswegen gerecht oder ungerecht, weil es so und nicht anders in der Vergangenheit geregelt war.

II. Historische Hilfswissenschaften – Quellenkunde

4

Da Rechtsgeschichte nicht nur Teil der Rechtswissenschaft, sondern auch der Geschichtswissenschaft ist, muss sie sich derer Hilfsmittel und Methoden bedienen, aber auch den Besonderheiten des spezifisch Rechtlichen Rechnung tragen. Unter diesen Hilfs- oder auch Grundwissenschaften ist besonders die Quellenkunde von Interesse.[1] Die Hilfswissenschaften und insbesondere die Quellenkunde sind für das Verständnis der rechtshistorischen Gegenstände enorm wichtig. Werden sie vernachlässigt, so sind die Ergebnisse der Arbeit weder juristisch noch historisch brauchbar.

Die Quellen zur Erkenntnis des Rechts in historischer Zeit sind übrigens nicht zu verwechseln mit dem Begriff der Rechtsquelle im rechtstheoretischen Sinne.[2]

Als rechtshistorisch relevante Quellen in Betracht kommen alle Erscheinungen, die uns Aufschluss über das Recht der Vergangenheit geben:

1. Gegenständliche Rechtsquellen

5

Hierzu gehören alle Zeugnisse des Bodens,[3] der Archive oder sonst der Umwelt, aus denen sich rechtlich Erhebliches entnehmen lässt. Dichte und Aussagekraft dieser Quellen sind sehr unterschiedlich. Für den germanischen Bereich spielen sie eine besondere Rolle, weil dieser der Publizität von Rechtsakten, also der Offenkundigkeit, viel Raum gab. Einige antike Rechte sind überhaupt nur aus den Ergebnissen der Grabungen zu erschließen. Noch nicht (überwiegend) schriftliches Recht arbeitet notwendig mit anfassbaren, sichtbaren Symbolen.[4] Ob es Gebrauchsgegenstände sind, Gebrauchshandlungen, künstlerische Erzeugnisse: In Vielem steckt Rechtliches, alles kann als Argument zur Erkenntnis des geschichtlichen Rechts benutzt werden.

2. Mündliche Rechtsquellen

6

Technische Ausdrücke, Sprichwörter und vor allem Formeln sind zwar irgendwann aufgeschrieben worden und daher schriftlich überliefert, doch ist ihnen die Schriftform nicht wesentlich. Noch heute gilt: Rede ist nicht gleich Schreibe, auch wenn das in manchen schriftlichen Prüfungsarbeiten vergessen wird.

Aus diesen Quellen ergibt sich das in früher Zeit wegen grundsätzlicher Schriftlosigkeit (Oralität, Mündlichkeitskultur) mündliche Rechtsleben, in Abgrenzung zum Gewohnheitsrecht Rechtsgewohnheiten genannt, vor allem das Verfahren.[5]

3. Schriftliche Rechtsquellen

7

Seit dem Mittelalter nehmen die schriftlichen Quellen kontinuierlich zu.[6] Doch sollte man nicht glauben, dass dadurch immer ein leichter Zugang zu einer Frage möglich wäre. Zum Verständnis gerade mittelalterlicher Quellen sind besonders detaillierte historische Kenntnisse notwendig, da man die Texte isoliert nicht verstehen kann. Auch sprachliche Differenzierung ist wichtig: Ein scheinbar vertrauter Begriff kann einen ganz anderen Sinn gehabt haben oder je nach Kontext verschiedene Bedeutungen. Es ist Einfühlungsvermögen in die jeweilige Zeit erforderlich. Vgl. auch die Hinweise zur Exegese (Rn. 28 ff).

Die schriftlichen Rechtsquellen lassen sich wie folgt einteilen:

a) Rechtsaufzeichnungen

8

Es gibt Rechtsaufzeichnungen amtlichen und privaten Charakters. Amtliche Aufzeichnungen gibt es als Gesamtaufzeichnungen oder als Einzelnotizen. Näheres dazu wird sogleich im Abschnitt „Gesetz“ (Rn. 21 ff) erläutert.

Private Aufzeichnungen werden bei ihrer Entstehung nicht in gleicher Weise autorisiert bzw. in Kraft gesetzt. Dies liegt oftmals am Rechtsverständnis der Zeit, in der sie entstanden sind. Sie erhalten aber mitunter im Rechtsfindungsprozess große Bedeutung und eine Autorität wie eine amtliche Aufzeichnung. Näheres dazu findet sich bei den Rechtsbüchern, insbesondere am Beispiel des Sachsenspiegels (Rn. 324 ff).

b) Urkunden

9

Von den Rechtsaufzeichnungen lassen sich die Urkunden unterscheiden, allerdings nur im Blick auf ihre Funktion, nicht im Sinne der Geschichtswissenschaft allgemein. Denn auch die Gesetze sind vielfach in Urkundsform überliefert und erhalten nur in dieser streng genormten Form ihre Rechtswirksamkeit. Die Urkundenlehre (Diplomatik) ist eine der wichtigsten historischen Hilfswissenschaften.[7] Näheres findet sich im Abschnitt „Mittelalterliche Urkundenlehre“ (Rn. 338 ff).

c) Exkurs: Paläographie

10

Die Paläographie (Schriftkunde) ist die Lehre des Lesens und Verstehens alter Handschriften[8] und eine weitere wichtige historische Hilfswissenschaft. Alphabete und Schreibstile verändern sich im Laufe der Zeit in Abhängigkeit von ihrem kulturellen Umfeld. Paläographische Kenntnisse sind daher wichtig zur Datierung und Zuordnung von Quellen. Aber man sollte sich auch als rechtshistorisch Interessierter (wenigstens exemplarisch) selbst einen Eindruck von der Beschaffenheit der alten Quellen und ihrer Entzifferung verschaffen, wenn man das Inhaltliche richtig beurteilen will. Die sinnliche Wahrnehmung alter Urkunden, Bücher etc. erleichtert das Hineinversetzen in eine Zeit und damit das Verständnis.

11

Beschreibstoff kann alles sein, was als Schriftträger in Betracht kommt.[9] Das Material prägt (neben dem individuellen und dem zeittypischen Element) den Charakter einer Schrift entscheidend mit. Älteste Beschreibstoffe sind Holz, Metalle und Steine. Gleichzeitig bewirkt die Dauerhaftigkeit dieses Materials eine besonders gute Überlieferung. Die ältesten bekannten Gesetze und sonstigen Rechtsaufzeichnungen sind in der Form eingeritzter Steine erhalten. Durch die Technik erhalten diese ersten Schriften einen eigentümlich eckigen Charakter, der auch bei der Benutzung anderer Materialien häufig bleibt. Aus der Wissenschaft von alten Schriften, der Paläographie, hat sich daher eine besondere Wissenschaft von der Kenntnis eingeritzter Schriften entwickelt, die Epigraphik (Inschriftenkunde). Sie erforscht jedoch vor allem antike Überlieferungen; im Mittelalter und in der Neuzeit gibt es weniger Unterschiede zwischen Schriften auf verschiedenen Materialien.

Als paläographische Beschreibstoffe kommen in Betracht:

aa) Tontafeln

12

Tontafeln wurden seit 5000 v. Chr. in Mesopotamien und später beispielsweise in Ägypten und auf Kreta genutzt. In die nassen Tafeln wird die Schrift eingeritzt, bei Trocknung entsteht ein dauerhaftes Schriftstück. Die keilschriftrechtlichen Quellen sind auf diese Weise überliefert. Das Wiederaufweichen war in der Regel verboten, weil es eine Abänderung des Textes ermöglichte.

bb) Wachstafeln

13

Wachstafeln (als Einzeltafeln oder zusammengebundene Tafeln) waren in der Spätantike der am häufigsten für Geschäfte verwendete Beschreibstoff. Sie erscheinen aber noch bis ins späte Mittelalter, besonders als Konzepthilfe und für schnelle Mitteilungen. Schreibwerkzeug ist meist der hölzerne oder elfenbeinerne Griffel.

cc) Papyrus

14

Papyrus hatte in der Antike die gleiche Bedeutung, wie heute Papier (insbesondere bis zur Erfindung der Computer). Dünne Streifen des Marks der Papyrus-Pflanze, die aus Ägypten stammt, wurden kreuzweise übereinandergelegt und gepresst. Der Papyrus erhielt sich besonders gut im trockenen und heißen Wüstensand. Seit dem 4./5. Jahrhundert wurde er zunehmend durch das haltbarere Pergament ersetzt, fand aber noch im Mittelalter Verwendung.

dd) Pergament

15

Pergament besteht aus Tierhäuten, die nicht als Leder gegerbt, sondern in Kalkwasser gebeizt werden. Beschrieben wurde es mit einer Rohr-, seit dem frühen Mittelalter mit einer Vogelfeder. Pergament gab es schon in der Antike, aber es war immer teuer. Es ist zügig beschreibbar, reiß- und radierfest sowie dauerhaft.

Ein wiederverwendetes Pergament nennt man Palimpsest („wieder abgeschabt“). Den ursprünglichen, nicht mehr benötigten Text radierte man mit ätzendem Bimsstein aus und beschrieb das Material erneut. Es bleiben jedoch Spuren und man kann den älteren Text wieder sichtbar machen. Auf Palimpsesten fand man wichtige Werke des Altertums, beispielsweise die Institutionen des Gaius, das wichtigste überlieferte Lehrbuch des römischen Rechts aus seiner Blütezeit (Rn. 168).

Seit dem Ende des 7. Jahrhunderts erscheint das Pergament für die Verwendung als Urkunde.

ee) Papier

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Erfunden wurde das Papier vor über 2000 Jahren in China. Die ältesten europäischen Papiere stammen aus dem 13. Jahrhundert. Vorzug des Papiers ist seine Billigkeit, Nachteil die schnelle Vergänglichkeit. Es wird zunächst literarisch verwendet. Noch im 16. Jahrhundert erkannte der Rat von Lübeck papierne Urkunden nicht als Beweismittel an. In England wurde erst 1956 durch Beschluss des Unterhauses die Vorschrift aufgehoben, dass bestimmte Gesetzespublikationen auf Pergament zu erfolgen hatten. Mithilfe des Wasserzeichens (seit dem 14. Jahrhundert) kann man das Alter eines historischen Papierdokuments gut bestimmen.

ff) Bücher

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Es gab lange keine Bücher, wie wir sie heute kennen, sondern zunächst entstand ein Buch (liber) durch das Zusammennähen vieler Einzelblätter nebeneinander. Man schrieb dabei auf jedes der Blätter eine Kolumne und rollte es in der Antike seitlich, im Mittelalter oben auf. Mit der Verwendung des Pergaments wandelte sich allmählich die Buchform von der Rolle zum Codex, also dem heute noch üblichen, aus Lagen oder Einzelblättern zusammengebundenen Buch.

III. Recht und Gesetz

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Gar nicht einfach ist es, den Gegenstand der Rechtsgeschichte, das Recht selbst, zu bestimmen.[10]

Das deutsche Wort Recht bezeichnet ebenso wie das lateinische ius einmal die Rechtsordnungen und ihre Bestandteile (objektives Recht), ein anderes Mal die subjektive Berechtigung, die Machtbefugnis (subjektives Recht). Bei der Verwendung dieser Begriffe in den überlieferten Rechtsquellen hat Vorsicht zu walten. In Geschäftsurkunden etwa wird eher das subjektive Recht, die Berechtigung gemeint sein, während eine philosophische Abhandlung auf die objektive Bedeutung zielen kann.

Im germanischen Rechtsbereich ist das Geordnete, Ausgerichtete „Recht“ (gotisch raihts, althochdeutsch reht, angelsächsisch riht). Verwandt sind die Begriffe lagh oder êwa (noch erhalten in unserem Wort „Ehe“, der rechtlichen Bindung von Mann und Frau) und bilida (vgl. „Billigkeit“).

Verschiedene Zeiten und verschiedene Kulturen haben differente Verständnisse von Recht.

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Eine allgemein gültige Definition des objektiven Rechts gibt es nicht. Entwicklungsgeschichtlich lassen sich verschiedene Stufen erkennen, die sich teilweise überschneiden. Ursprünglich ist das Recht mit der Sitte identisch. Später ist es ein Norminbegriff, der den in einer Gruppe verbindlich geübten Gewohnheiten entspricht. Handhaben Gerichte diese Normen als verpflichtend, kann man bereits von Gewohnheitsrecht sprechen. Mit dem Erlass von Gesetzen in einem Staat kann weiter generalisiert werden und wir sind näher an unserer heutigen Vorstellung von Recht angekommen. Gewöhnlich wird als Abgrenzungsmerkmal zur bloßen Sitte oder Gewohnheit das Merkmal der Erzwingbarkeit benutzt. Jedoch kann dies nur ein Näherungswert sein; die Sanktionen auf Verletzungen der Sitten sind zu differenziert, als dass man den Begriff des Zwangs allein für tauglich halten könnte, einen Maßstab abzugeben.

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Erst das liberale 19. Jahrhundert stellte das subjektive Recht, also die Berechtigung des Einzelnen, in den Mittelpunkt des Rechts im objektiven Sinne. Es wurde von Bernhard Windscheid (Rn. 721) als „Willensmacht“ oder „Willensherrschaft“ bezeichnet. Der Ahnherr der „Interessenjurisprudenz“ Rudolf v. Ihering (Rn. 723) hat dann das subjektive Recht genauer als rechtlich geschütztes Interesse definiert. Damit war seine Überbewertung beseitigt. Vor allem der (vorher eher in der Philosophie relevante) Aspekt der Pflicht, die mit jedem subjektiven Recht korrespondiert, konnte erst so richtig zur Geltung kommen. Wichtige Beispiele für individuelle Befugnisse und Zuständigkeiten sind der Anspruch (relatives Recht) und das Eigentum (absolutes Recht).

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Recht findet sich unter anderem in Gesetzen. Für den Rechtshistoriker ist es wichtig zu erkennen, dass sich das, was als Gesetz in den Quellen erscheint, nicht stets als das Gleiche darstellt. Es gibt in den zahlreichen Formen von Willensäußerungen durch Gruppenorgane, vor allem solchen des Staates, immer wiederkehrende Grundfiguren, die als Grundformen bzw. Bestandteile des Gesetzes angesehen werden können, wobei die Elemente selten rein, eher in Mischung auftreten. Es sind dies Weistum, Satzung, Rechtsgebot und Lehrbuch.

1. Weistum

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Weistümer sind Rechtsquellen vor allem des späten Mittelalters und der frühen Neuzeit. Das im einzelnen Streitfall gefundene Recht wird durch ein Urteil geschöpft. Das Weistum hingegen ist eine Auskunft Rechtskundiger über einen Rechtszustand oder geltendes Gewohnheitsrecht, wobei es regionale Besonderheiten gibt. Das Recht wird jedenfalls als feststehend und prinzipiell nicht veränderbar gedacht und muss „nur“ mit der erforderlichen Weisheit erkannt und gewiesen werden.

Diese Weisungen sind der älteste Bestandteil der Gesetzgebung, jedenfalls im Bereich des germanischen Rechts und vor allem in der entwickelten Form, wenn das gefundene Recht verbessert werden konnte. Dabei sind allerdings Tarnungen zu finden, die das Idealbild des alten Rechts aufrecht erhalten, aber tatsächlich Neuerungen verbergen.

Beispiele für Weistümer finden sich in Rn. 253, 294 und 312.

2. Willkür, Satzung, Einung

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Die zweite Wurzel des Gesetzes liegt auf der vertraglichen Ebene. Man kann eine „Willkür“ (sprachlich zusammenhängend mit „küren“ = wählen), eine Satzung oder Einung vereinbaren. Klassische Beispiele sind die mittelalterlichen Stadtrechte (Rn. 305 ff, 312), die einen Schritt auf dem Weg zur Mobilisierung des Rechts darstellen. Hier ist aber immer nur der gebunden, der selbst mitgewirkt hat. Das löst sich im Lauf der Zeit, als sich über eine Folgepflicht der Minderheit das Mehrheitsprinzip durchsetzt. Dieses stammt aus dem römischen Recht, wurde ein kirchenrechtlicher Grundsatz: maior pars est sanior pars (Die Mehrheit ist vernünftiger) und gilt noch heute im Wahlrecht.

3. Rechtsgebot

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Die dritte Grundform des modernen Gesetzes ist das Gebot, entweder für den Einzelfall oder für eine Mehrzahl gleich gearteter Fälle. Hier ist – anders als ursprünglich bei der zweiten Grundform – Herrschaft (nicht Einigung) die Voraussetzung für die Rechtsetzung. Solche Gebote sind ein wichtiges Gesetzgebungsinstrument des heutigen Staates.

4. Das autoritative Lehrbuch

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Das (juristische) Lehrbuch konnte in der Antike Gesetzeskraft (vgl. Rn. 224) oder zumindest ähnliche Wirkung haben. Dies wurde vom Humanismus in der Renaissance wieder aufgegriffen. Beispielsweise erhob 1801 ein Duodezfürst in Franken ein Lehrbuch des ehelichen Güterrechts formal zum Gesetz. Außerdem gab es in der Vergangenheit nicht die große Zahl von Lehrbüchern wie heute, was zu einer höheren Bedeutung des einzelnen Werkes führte.

Vor allem Zivilgesetzbücher beruhen historisch auf Lehrsystemen. Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) von 1896 (Rn. 733 ff) ist konzeptionell eigentlich ein Lehrbuch des Zivilrechts (und beruht nicht zufällig stark auf einem solchen, vgl. Rn. 721, 734). Es definiert schulmäßig Begriffe, der Allgemeine Teil ist (angesichts seiner hohen Abstraktheit heute kaum mehr begreiflich) eine Frucht (auch) didaktischer Bemühungen.

IV. Hinweise zur Anfertigung von Prüfungsarbeiten

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Rechtshistorische Veranstaltungen im Grundstudium sind typischerweise Überblicksvorlesungen. Spezialvorlesungen hingegen sind gewöhnlich vorgesehen für die Mitte oder das Ende des Studiums, sei es im Hauptstudium oder insbesondere in der Schwerpunktbereichsausbildung. Das Gleiche gilt für Übungen und Seminare.

Für eine Klausur im Grundstudium, in der Wissen abgefragt wird, genügt in der Regel der Besuch der Vorlesung mit begleitender Lektüre eines Lehrbuches. Sofern eine Exegese als Prüfungsleistung erwartet wird, sollte man sich genauer mit dieser Form beschäftigen und diese üben – genauso, wie man in den dogmatischen Fächern den Gutachtenstil neben dem Stoff erlernen muss.

1. Literatur zum Thema

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| Falk, U./Luminati, M./Schmoeckel, M., Fälle aus der Rechtsgeschichte, 2008.
| Hattenhauer, H., Die deutschrechtliche Exegese, 1982.
| Harder, M., Römischrechtliche Exegese-Hausarbeit: Zum Anweisungsdarlehen und Vereinbarungsdarlehen (Ulpian D. 12.1.15), in: JA 1990, S. 165 ff.
| Schlosser, H./Sturm, F./Weber, H., Die rechtsgeschichtliche Exegese, 2. Auflage 1993 (mit Musterhausarbeiten).
| Schmoeckel, M./Stolte, S., Examinatorium Rechtsgeschichte, 2008.
| Schott, C., Rechtsgeschichte – Texte und Lösungen, 8. Auflage 2001 (zahlreiche Aufgaben mit knappen Lösungshinweisen).
| Schuster, S., Römischrechtliche Exegese: Unregelmäßige Verwahrung, Pap. D. 16.3.24, in: JuS 2008, S. 245 ff.
| Senn, M./Thier, A., Rechtsgeschichte III – Textinterpretationen, 2005 (Musterexegesen aus vielen Rechtsgebieten und Zeiten).
| Steiner, A., Zur Methode römischrechtlicher Abschlussarbeiten: Der Grundsatz der Unentgeltlichkeit im römischen Auftragsrecht, in: Jura 2008, S. 340 ff.
| Wesel, U., Die Hausarbeit in der Digestenexegese, 3. Auflage 1989.

2. Was ist eine Exegese?

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Das Wort „Exegese“ stammt aus dem Griechischen und bedeutet Auslegung. Die Exegese hat eine lange Tradition, vor allem in der Theologie, wo man noch heute allsonntäglich Bibelstellen auszulegen pflegt. Oft wird auch das Wort „Interpretation“ benutzt. Es geht jedenfalls um das Verstehen von Texten, wofür die Auslegung Voraussetzung ist. Die Lehre vom Verstehen wird Hermeneutik genannt (Rn. 2).

Schon die Glossatoren des römischen Rechts – die am Beginn der europäischen Rechtswissenschaft stehen (Rn. 376, 379 ff) – fertigten in ihren Glossen meist nichts anderes als Exegesen. Doch sind diese keine Angelegenheit von gestern. Bevor ein Jurist einen Text (etwa den eines Gesetzes) anwenden kann, muss er ihn verstehen. Bevor die Wichtigkeit einer Gerichtsentscheidung, eines Aufsatzes oder einer Lehrbuchpassage beurteilt werden kann, ist der Sinn zu ermitteln.

Die Exegese historischer Texte ist eine Kunst (mithin erlernbar). Ihre Beherrschung hat schulenden Charakter für die Anwendung des geltenden Rechts, denn das Verstehen des Sinnes von Texten ist stets die Voraussetzung von Entscheidungen. Nur wer Recht richtig verstehen kann, kann es auch richtig anwenden. Ein Tipp für das geltende Recht: Man versuche einmal, allein oder in Gruppen Leitsätze heutiger Gerichtsentscheidungen exegetisch zu bearbeiten.

Die Lösung der durch einen Text aufgegebenen Probleme ist oft schon vorgegeben. Es kann aber auch verschiedene Auslegungsergebnisse geben. Die Auslegung ist daher keine schlichte Anwendung einer einheitlichen Technik, die zu einem objektiven, zwingend „richtigen“ Ergebnis führen würde. Sie ist vielmehr abhängig vom Ziel desjenigen, der etwas verstehen will und auch von seinem Vorverständnis, seinen persönlichen Kenntnissen und Positionen. Die Ergebnisse der Auslegung enthalten oft schon (verdeckte) Wertungen, sind also normativ. Josef Esser hat dies grundlegend für die juristische Arbeit herausgearbeitet.[11]

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Die folgenden Hinweise zur Exegese wollen nur Anhaltspunkte geben. Sie sind nicht zwingend und vor allem davon abhängig, welcher Art die auszulegende Quelle angehört und welchen Inhalt sie hat. Grundsätzlich gelten für die Anfertigung einer Klausur und einer Hausarbeit dieselben Prinzipien. Der Unterschied liegt natürlich in der bei Hausarbeiten möglichen Benutzung von Literatur (Lexika, Handbücher, Aufsatzliteratur usw.), während die Klausurarbeit entweder ganz ohne Hilfsmittel oder mit einer sehr beschränkten Anzahl derselben auskommen muss. Es werden deshalb im Folgenden zunächst Hinweise zur Anfertigung einer Aufsichtsarbeit gegeben, um danach auf die Besonderheiten der Literaturverwendung einzugehen.

3. Die Exegese in der Klausur

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Am Anfang steht die genaue Erfassung des zu behandelnden Textes. Das ist nicht mit einem einmaligen Durchlesen getan. Es empfiehlt sich (wie auch in anderen Klausuren), einen separaten Notizzettel anzulegen, in dem alle spontanen Einfälle aufgeschrieben werden. Später sollte man sich vergewissern, ob alle wichtigen Einfälle abgearbeitet wurden. Empfohlen wird die Anfertigung einer Gliederung, nachdem man sich überlegt hat, was zu der Aufgabe gesagt werden kann und bevor man mit der Niederschrift beginnt. Dadurch erhalten die Ausführungen Struktur und man verliert sich nicht so leicht in Nebensächlichkeiten, die Zeit kosten.

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Üblicherweise leitet man eine Exegese ein mit der Wiedergabe des auszulegenden Textes in eigenen Worten, es sei denn, der Aufgabensteller verzichtet darauf. Es empfiehlt sich in jedem Fall, kurz (einleitend) zu sagen, worum es in dem Text geht.

Bei fremdsprachlichen Texten, wozu auch Mittelhoch- oder Mittelniederdeutsch (Sachsenspiegel!) gehören, ist eine Übersetzung geboten. Abgekürzte Zitate sind aufzulösen und in die modern gebräuchliche Form zu bringen. Bei jeder Übersetzung können sich Schwierigkeiten ergeben, weil sie selbst genau genommen schon Teil der Auslegung ist. Zuweilen muss man Begriffe unübersetzt lassen und das Übersetzungsproblem im auslegenden Hauptteil erörtern. Wenn eine Übersetzung schon im Aufgabentext vorgegeben ist, erübrigt sich dieser Schritt grundsätzlich.

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Die dann folgende Auslegungsarbeit im engeren Sinne beginnt mit Angaben über den Verfasser (einschließlich bekannter biographischer Daten) sowie einer Einordnung des Textes. Hier ist Wissen gefragt. Dem historischen Umfeld ist gebührender Platz zu geben.

Es kann sich um eine schriftliche Rechtsnorm handeln: ein selbst nicht unproblematischer, weil an den Grenzen unscharfer Begriff, zumal auch ein Urteil oder eine literarische Äußerung Rechtsnorm werden kann. Oder es handelt sich um eine private oder halbamtliche Aufzeichnung einer Rechtsnorm, um eine gerichtliche Entscheidung, eine sonstige Urkunde, einen rechtswissenschaftlichen Text oder anderes.

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Insbesondere bei der Digestenexegese gibt es zwei Ebenen von Verfasser und Werk – hier werden oft Fehler gemacht. In den Digesten sind Fragmente von Texten römischer Juristen gesammelt – insofern ist die Sammlung ein Werk Justinians (Rn. 216 ff), was jedoch nicht so wichtig ist, wie das Folgende. Am Anfang jedes konkreten Textes steht die sog. Inskription, in der gesagt wird, von welchem einzelnen Juristen und aus welchem seiner Werke dieses Fragment stammt. Deshalb ist knapp auf Leben und Werk eben dieses Verfassers einzugehen. „Idem“ ist übrigens kein Jurist, sondern heißt schlicht „derselbe“, d.h. der, von dem schon das vorhergehende Fragment stammt. Es ist also die Reihe der „Idems“ zurück zu gehen, bis man einen namentlich genannten Juristen findet, der gemeint ist.

Das Wichtigste ist auch hier die eigentliche Erklärung der Textstelle. Insofern unterscheidet sich die Digestenexegese nicht prinzipiell von der Exegese eines anderen historischen Textes; sie ist allerdings juristisch spezifischer, d.h. meist dogmatischer.

Seltener gibt es eine Stelle aus dem Codex. Die darin gesammelten Konstitutionen oder Entscheidungen nennen meist das Jahr und die Namen der verantwortlichen Kaiser. Zu vernachlässigen ist in der Regel die Person des Adressaten.

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Auch die Exegese zur kirchlichen Rechtsgeschichte folgt grundsätzlich der gleichen Methode wie die zur römischen oder deutschen Rechtsgeschichte. Natürlich sind immer die Eigenarten der Quellen zu beachten; meist wird es das Corpus Iuris Canonici sein, vor allem sein erster Teil, das Decretum Gratiani (Rn. 361 ff).

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Im Anschluss an die Bemerkungen zu Autor und Quelle, kommt es zur eigentlichen Auslegung, die auch im Umfang den Schwerpunkt der Arbeit bilden sollte. Das Bisherige dient der Einführung, ist aber auch zum Verständnis notwendig. Das Hauptziel ist es nun, die juristische Kernaussage des Textes zu finden und zu formulieren, nicht nur eine allgemeinhistorische Erzählung zu verfassen. Dabei ist jedoch der Zeithorizont der Quelle zu beachten.

Zunächst muss der genaue Sachverhalt festgehalten werden, dann die Rechtsfolgenseite des Textes. Dabei ist zu beachten, dass den mittelalterlichen Quellen vielfach eine klare Begrifflichkeit fehlt, wie sie die römischen Juristen bereits hatten. Auch war man im Mittelalter nicht so knapp in den Formulierungen, wie es die Römer waren.

Vorkommende Begriffe und Rechtsinstitute sind historisch/juristisch zu erklären, so wenn von einer „mancipatio“, der „Morgengabe“ oder „Gewere“ die Rede ist, oder wenn ein Text der kaiserlichen Kanzlei von den „Kurfürsten“ spricht. Diese allgemeineren Ausführungen kann man entweder vorab stellen oder in die Auslegung integrieren – letzteres ist wohl besser, weil man näher am Text arbeitet. Bitte hier keinesfalls einfach vorhandenes Wissen bzw. das auswendig Gelernte ungeordnet (ohne Bezug zur Aufgabe) niederschreiben. Dies geschieht oft, wenn man mit dem Text nichts anfangen kann und die Aufgabe verbiegt hin zu dem, was man weiß. Der Leser (Korrektor) merkt das aber.

Bei der Auslegung kann man sich folgende Fragen stellen: Was sagt der Verfasser? Warum sagt er es? Was spricht für und gegen eine bestimmte Haltung oder Begründung? Gibt es andere (mögliche/bekannte) Ansichten?

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Häufig wird die weitere rechtliche Entwicklung und/oder ein Vergleich mit dem geltenden Recht verlangt, was natürlich nur sinnvoll ist, wenn es heute Vergleichbares überhaupt noch gibt. Hier ist Fingerspitzengefühl gefragt. Man sollte es vermeiden, die Stellung des mittelalterlichen Königs mit heutigen Verfassungseinrichtungen zu vergleichen. Anderes gilt aber beispielsweise für das mittelalterliche Gericht mit Richter und Schöffen und dem Institut der Urteilsschelte. Die Frage, ob der kirchliche Richter privates Wissen verwerten darf, ist auch für heutige Gerichte aktuell. Ein Vergleich der römischen actio Publiciana mit den §§ 932 ff BGB ist aufschlussreich, dagegen sollte man Rechtssätze zum Status von Sklaven heute nicht suchen.

4. Besonderheiten der Hausarbeit[12]

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Die Übersetzung sollte bei einer Hausarbeit auch dann nachvollzogen werden, wenn eine solche der Aufgabe beigefügt ist. Jede Übersetzung ist subjektiv, in jeder steckt ein wenig von der Person des Übersetzers. Notwendig sind dafür natürlich die einschlägigen Lexika, die in den einführenden Literatur- und Quellenhinweisen unter I.5. aufgeführt sind. Weiter benötigt man (jedenfalls als Einstieg) Lehr- und Handbücher sowie Sachwörterbücher. Der Blick auf andere Quellen, deren Ausgaben jeweils anzugeben sind, ist oft hilfreich. Gelegentlich muss man sich auch der Nachbarwissenschaften bedienen, etwa der Philosophie oder der Theologie, oder die sog. historischen Hilfswissenschaften (Rn. 4 ff) bemühen.

Vor den eigentlichen Text der Hausarbeit gehört jetzt in jedem Fall eine Gliederung. Für die Abfassung gilt das Gleiche wie für jede geisteswissenschaftliche Arbeit: Man formuliere klar und knapp – nichts ist so schlecht für die Laune des Korrektors (die ganz wesentlich für die spätere Note ist) wie die künstliche „Seitenfüllerei“. Erstaunlicherweise haben Studierende oft Sorgen, die angegebene Höchstseitenzahl nicht zu erreichen, dabei soll diese doch nur beschränken (und ist als Grenze ernst zu nehmen). Auch im Übrigen sind natürlich die Vorgaben des Aufgabenstellers einzuhalten, wie etwa die Breite des Randes (ein guter Korrektor möchte dem Bearbeiter ja mitteilen können, was besonders gut oder falsch gemacht wurde).

Der Inhalt der Hausarbeit kann in Abhängigkeit von der Aufgabe stark variieren, weshalb sich hierzu wenig erklären lässt. Jedenfalls ersetzen Wiederholungen, gar solche des Aufgabentextes, keine eigene Argumentation. Längere wörtliche Zitate ohne Kenntlichmachung als solche können auch bei pauschaler Nennung der Herkunft als Täuschungsversuch gewertet werden! Das Quellen- und Literaturverzeichnis muss alles enthalten, was benutzt und zitiert wurde, aber auch nicht mehr, d.h. es muss mit den Fußnoten korrespondieren.

§ 2 Die Zeit der römischen Könige und die frühe Republik

Literatur:

Zur äußeren Rechtsgeschichte: Bleicken, Geschichte der römischen Republik (6. Aufl. 2004) S. 4 ff, 97 ff, 265 ff; Blösel, Die römische Republik, Forum und Expansion, 2015; Waldstein/Rainer, Römische Rechtsgeschichte (11. Aufl. 2014) S. 16 ff, 109 ff; Fögen, Römische Rechtsgeschichten. Über Ursprung und Evolution eines sozialen Systems (2002) S. 11 ff; Kunkel/Schermaier, Römische Rechtsgeschichte (14. Aufl. 2005) S. 1 ff, 31 ff, 123 ff; von Lübtow, Das römische Volk (1955) S. 15 ff; Wieacker, Römische Rechtsgeschichte Bd. I (1989) S. 185 ff, 519 ff.

Zum Privatrecht und Prozessrecht vertiefend vor allem Kaser/Hackl, Das römische Zivilprozessrecht (2. Aufl. 1996); Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht (22. Aufl. 2021); Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht (4. Aufl. 1987) sowie die weiteren im Literatur- und Quellenverzeichnis genannten Werke.

I. Soziale Strukturen und Aufbau des römischen Staates

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Wenn wir heute von Rom sprechen, stellen wir uns meist die antike Großmacht oder (wenigstens) die Hauptstadt Italiens vor. Aber auch Rom war am Anfang ein Dorf und über diese Zeit weiß man nicht viel. Unsere wichtigsten Quellen sind die erst sehr viel später entstandenen Schriften des Griechen Polybios (der ca. 200 bis 120 v. Chr. lebte und 167 als Geisel nach Rom kam) und die des bekannten römischen Historikers Livius (ca. 59 v. Chr. bis 17 n. Chr.). Immerhin stützten beide sich auf die Werke älterer Annalisten (von libri annales = Jahrbücher). Allerdings sollte man (bei jeder historischen Überlieferung) nicht zu leichtgläubig sein. Es gibt manchmal handfeste Interessen an (berichtigter) Geschichtsschreibung.

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Zunächst einige Daten für den Überblick:

Zeit | allgemeines historisches Geschehen | rechtshistorisch bedeutsam
1000-800 v. Chr. | Wanderungen u. a. der Etrusker, Latiner; Agrarsiedlungen | pontifices
753 | legendäre Gründung Roms |
7./6. Jh. | Zeit der etruskischen Könige |
nach 510 | Vertreibung der Könige, Republik |
um 450 |  | XII-Tafel-Gesetz

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Nach der Legende wurde Rom im Jahre 753 v. Chr. von den Zwillingsbrüdern Romulus und Remus gegründet. Die Sage (Vergil, Äneis) sieht die Vorfahren der Gründer Roms in den von den Griechen besiegten und nach Italien ausgewanderten Trojanern.[1] Die Archäologen haben aber herausgefunden, dass schon vorher indogermanische Sabiner und Latiner (daher die Sprache Latein) in der Gegend des späteren Rom gesiedelt hatten. Um 600 v. Chr. wurden diese Siedlungen in einer festeren Organisation (Stadtstaaten) unter etruskischer Vorherrschaft vereinigt. Seit der Antike gibt es verschiedene Theorien über die Etrusker: entweder waren sie ureingesessen (autochthon) oder aus Kleinasien nach Mittelitalien eingewandert. Das römische Gemeinwesen kann jedenfalls einen starken etruskischen Einfluss nicht verleugnen.

Die (etruskische) Königszeit Roms war eine Periode verhältnismäßig hoher wirtschaftlicher und kultureller Entwicklung, deren Niveau nach der Vertreibung der Könige aus der Stadt zunächst nicht aufrechterhalten werden konnte. Nach der Legende wurde der letzte König Tarquinius Superbus um 510 v. Chr. vertrieben, wahrscheinlicher aber endete die etruskische Herrschaft erst einige Jahrzehnte später durch eine Adelsrevolte. Überliefert ist die Legende von Lucretia, an der sich ein Sohn des Tarquinius Superbus vergangen und die sich deswegen das Leben genommen haben soll. Dies soll die Revolte gegen den König ausgelöst haben.

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Das römische Volk gliederte sich in zwei soziale Hauptgruppen: adlige Patrizier (von patres = Väter = alteingesessene Oberschicht) und gemeinfreie Plebejer (die plebs = Menge, Volk). Die Patrizier waren in Sippen (gentes) organisiert (Rn. 63). Die „Gründung“ Roms wird vor allem darin bestanden haben, dass die Oberhäupter der (sabinisch-latinischen) Patrizier-Sippen die Herrschaft eines (etruskischen) Königs wenigstens auf Teilgebieten des sozialen Lebens anerkannten.[2] Nach der Überlieferung soll es ursprünglich drei Stämme (tribus) gegeben haben: Ramnes, Tities, Luceres, gegliedert in je 10 Kurien (curiae) zu je 10 Sippen, insgesamt also 300 adlige Geschlechter. Die moderne Geschichtswissenschaft hält diese Zahl für übertrieben, weil das älteste Rom aufgrund des Siedlungsgebietes nicht mehr als 10 000-15 000 Einwohner gehabt haben kann.

Schon früh muss die Mehrzahl der Bevölkerung aus Plebejern bestanden haben. Diese hatten jedoch angeblich zunächst keine gentes.[3] Ein Teil der plebs mag aus Nichtehelichen sowie „Vogelfreien“ bestanden haben, die aus ihrer gens verstoßen worden waren oder sie freiwillig verlassen hatten. Daneben existierte aber sicherlich auch eine nicht unbeträchtliche Gruppe von „gensfreien“ Kleinbauern, Handwerkern, Zugezogenen. Ein Teil davon stand als Klienten (clientes) in einem Schutz- und Abhängigkeitsverhältnis, das von gegenseitiger Treue (fides) beherrscht wurde, zu den Patriziern (Patrone). Ihren Ursprung hatte die Klientel vermutlich in der Landvergabe an landlose Bauern.[4] Als Rechtsinstitut wurde sie in späterer Zeit zwar nicht fortentwickelt, aber das Klientenwesen spielte im sozialen Leben Roms immer eine wichtige Rolle. Klienten waren unbeschadet ihrer sozialen Abhängigkeit rechtlich gesehen römische Bürger.

Außer den Patriziern und Plebejern gab es nicht zum Volk gehörende Peregrinen (peregrini = Fremde), die zwar frei aber ursprünglich (später s. Rn. 76, 80, 119) in Rom rechtlos und nur durch die traditionelle Gastfreundschaft geschützt waren, sowie Sklaven (Rn. 61).

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Römischer Bürger (civis romanus, ius civile = Recht der Bürger) konnte nur ein freier Mensch sein. Bürger wurde man grundsätzlich als Kind einer römischen Mutter (genauer Rn. 61). Das Bürgerrecht umfasste folgende Rechte und Pflichten:

- | das Recht, eine rechtmäßige Ehe zu schließen (connubium),
- | rechtswirksam handeln zu können, insbesondere rechtlich geschützten Handel zu treiben (commercium),
- | das aktive (suffragium) und passive Wahlrecht (ius honorum),
- | die Fronpflicht (munus, von moenia = die Mauern) sowie
- | die Pflicht zu Abgaben bzw. Beiträgen (tributum), jedoch noch keine regelmäßige Steuerpflicht.

Man konnte das Bürgerrecht auch verlieren. Dies geschah automatisch, wenn man seine Freiheit verlor, insbesondere durch Kriegsgefangenschaft, Überlaufen zum Feind, Personalexekution (Rn. 60) oder wenn man in einen anderen Gemeindeverband eintrat oder sonst auswanderte. Für besonders schwere Straftaten verlor man das Bürgerrecht mit dem Urteil; es wurde untersagt, dem Bestraften Wasser und Feuer zu gewähren (interdictio aquae et ignis), man stieß ihn also aus der (über)lebensnotwendigen Gemeinschaft aus.

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Die ursprünglich militärisch-kultische Gliederung in tribus und curiae (Rn. 41) wurde zur Vorstufe demokratischer Volksversammlungen. Ihnen gehörten deshalb auch später nur die wehrfähigen Männer an. Im 5. Jahrhundert kam es zu einer Neueinteilung der tribus, und für das Jahr 427 v. Chr. werden als neue Heeres- und Versammlungseinheiten die Zenturien (Hundertschaften von centum = hundert) erwähnt. Neben den weiter bestehenden Kuriat- und Tribuskomitien entwickelten sich die Zenturiatkomitien zu den wichtigsten Volksversammlungen in der Republik (Rn. 89). In diese Organisation wurden auch die Plebejer eingegliedert. Wie ihre (späteren) Gentilnamen (Rn. 63) bezeugen, bildeten sie eigene gentes.

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Die Funktion des Königs (rex) sollte nicht als allumfassende Herrschaftsgewalt missverstanden werden. Es ging darum, im Interesse des inneren Friedens die vormals selbstherrlichen patrizischen Adelsherren soweit wie möglich von Fehden abzuhalten und die Schlagkraft des Gemeinwesens nach außen zu gewährleisten. Der König war daher vor allem Richter (iudex) und Heerführer. Die legendären Königsgesetze (leges regiae) wurden angeblich später von einem Priester (pontifex, Rn. 49 f) namens Papirius gesammelt und veröffentlicht, daher die Bezeichnung als ius Papirianum.[5] Das dürfte jedoch auf pontifikaler Erfindung beruhen.

Als Gehilfen standen den Königen Beamte zur Seite: zwei Männer für die Verfolgung von Hochverrat (duumviri perduellionis) und Verwandtenmord-Aufspürer (quaestores parricidii). Dies zeigt die damals hohe Bedeutung dieser Delikte; die Beamten hatten aber auch religiös-sakrale Aufgaben.

Das Verhältnis der Römer zu ihren Göttern war eher kühl-pragmatisch. Die Götter erhielten nach römischer Vorstellung die ihnen zukommenden Opfer und schützten dafür das Gemeinwesen. Man durfte sie sogar täuschen: Beispielsweise verwendete man einen „Strohmann“ anstelle des früheren Menschenopfers.[6]

Nach dem Sturz der Könige wurde als Ersatz auf sakralem Gebiet jeweils ein (patrizischer) rex sacrorum berufen, der von politischen Ämtern ferngehalten wurde.

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Die Gestaltung der Herrschaftsverhältnisse nach der Vertreibung der Könige ist umstritten. Sicherlich lag der Schwerpunkt der Macht bei der Gesamtheit der adligen Sippenoberhäupter, der Keimzelle des späteren Senats (Rn. 47). Für die einzelnen Amtsgeschäfte waren jedoch ein oder mehrere Oberbeamte (späterere Magistrate, Rn. 78 ff) erforderlich. Nach römischer Überlieferung traten an die Stelle der Könige sofort zwei Konsuln.[7] Die Quellen erwähnen jedoch auch andere Amtsträger für die Frühzeit der Republik, nämlich einen praetor maximus und 3-6 Konsulartribune, sodass heute eine allmähliche Herausbildung der 2-Konsul-Verfassung wahrscheinlicher erscheint.[8]

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Schon die frühe Republik wurde erschüttert vom sog. Ständekampf, der zwischen Patriziern und Plebejern (Rn. 41) lange anhielt. Hintergrund war die Weiterentwicklung der römischen Kriegstechnik. Während ursprünglich vor allem adlige Reiter aktiv waren, ging man zu der aus Griechenland übernommenen Hoplitentaktik (hoplites = schwer bewaffneter Fußsoldat) über, die seit dem Ende des 6. Jahrhunderts v. Chr. für Rom archäologisch nachweisbar ist. Das Fußvolk, zu dem auch Plebejer gehörten, wurde also der Kern der Streitmacht. Dies führte zu veränderten politischen Zuständen aufgrund des beginnenden Kampfes um mehr Gleichberechtigung.

Im Jahr 494 v. Chr. soll die erste secessio plebis, also ein Auszug der Plebejer auf den mons sacer bei Rom stattgefunden haben.[9] Der Patrizier Menenius Agrippa bewog angeblich die Plebejer durch den Vergleich des Volksganzen mit einem körperlichen Organismus zur Rückkehr.

Damals sollen die ersten Volkstribune (tribuni plebis) von der plebs eingesetzt worden sein. Ab 471 v. Chr. sind concilia plebis, also Versammlungen der Plebs überliefert. Das Einberufungsrecht lag bei den Volkstribunen. Die Volkstribune konnten gegen Zwangs- und Strafmaßnahmen (coercitio, Rn. 559) der zunächst ausschließlich adligen Oberbeamten interzedieren, also dazwischentreten, mittels Berufung (provocatio) an die Volksversammlung. Diese Befugnis zur Hilfe (ius auxilii) war anfangs nur durch den gemeinsamen Schwur der plebs sanktioniert, jede Verletzung eines Volkstribuns zu rächen. 449 v. Chr. wurde die Unverletzlichkeit (sacrosanctitas) durch Gesetze anerkannt (leges Valeriae Horatiae).

Weitere Ergebnisse des Ständekampfes waren:

- | um 450 v. Chr. Erlass der XII Tafeln (Rn. 51),
- | wenig später wurden Ehen zwischen patrizischen und plebejischen Partnern gestattet,
- | seit den leges Liciniae Sextiae von 367 v. Chr. (Rn. 77) gab es (je einen) parallel amtierenden patrizischen und plebejischen Konsul,
- | um 304 v. Chr. wurde das weitgehend von den patrizischen Priestern geheim gehaltene Recht (ius Flavianum) veröffentlicht (Rn. 50, 111),
- | Plebejer erhielten Zugang zu den Ämtern der Quästur und des Konsulats und wurden in den Senat aufgenommen.
- | Als Abschluss des altrömischen Ständekampfes wird die lex Hortensia (287 v. Chr., Rn. 93) angesehen: Beschlüsse der concilia plebis, sog. Plebiszite, waren seither für das gesamte Volk, also auch die Patrizier, verbindlich.

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Bei allen Erfolgen der plebejischen Mehrheit lag das machtpolitische Zentrum der römischen Republik aber im Senat. Dieser war ursprünglich eine Versammlung der patrizischen Sippenoberhäupter. Später wurden auch verdiente Plebejer in den Senat aufgenommen (Rn. 46). Die Anrede dort lautete „patres conscripti“, zu übersetzen wohl als „Väter und Eingeschriebene“, also Patrizier und durch Zensur (Rn. 81) Zugelassene. Aus den Patriziern und diesen wenigen Familien privilegierter Plebejer bildete sich der neue Adel der Republik, die nobilitas. Die Oberbeamten, die sogenannten Magistrate (Rn. 78 ff) wurden zwar vom Volk in den Komitien gewählt, sie waren aufgrund ihrer gesellschaftlichen Herkunft und ihren politischen Verbindungen aber Vertreter der Senatsaristokratie. Ursache dafür waren Vorabsprachen und eine Wahlordnung, bei der nicht jede Stimme gleich zählte.

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Dieses System der später sog. Republik (von res publica = die öffentliche, gemeinsame Sache) beruhte maßgeblich auf der ursprünglichen Bauerngemeinde der patres und den kriegstechnisch bedingten Weiterentwicklungen. Es ist kein Zufall, dass die militärische Organisation des Volkes und seine Versammlungen mit der Organisation des Staates zusammen fielen. Während der Zeit der Republik führte Rom viele Kriege und entwickelte sich vom kleinen Stadtstaat zur Großmacht am Mittelmeer.

Mit den drei Säulen Senat (Rn. 46, 87), Magistrate (Rn. 78 ff.) und Volksversammlungen (Rn. 41, 43, 45) funktionierte die Republik ohne geschriebene Verfassung und ist als aristokratisch mit gewissen demokratischen Elementen zu charakterisieren. Das Säulensystem gewährleistete mit jeweils nur kleinen Justierungen über lange Zeit die Machtverhältnisse, die auch in der selbstgewählten Bezeichnung des Staates zum Ausdruck kamen: S.P.Q.R. = Senatus Populusque Romanus (Senat und Volk von Rom).

II. Rechtsbildung und Juristen

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Die Anfänge des römischen Rechts verlieren sich im Dunkel der Vorgeschichte. Berühmt wurde dieses Recht später vor allem wegen der Leistungen seiner klassischen Juristen (Rn. 160 ff) und es hatte enormen Einfluss bis heute (Rn. 379 ff, 480 ff, 656 ff, 734). Es ist aber auch interessant, die Vorfahren dieser Juristen etwas näher zu betrachten.

Wesentliche Voraussetzung für den römischen Stadtstaat war die Trockenlegung des späteren Stadtgebietes und bereits hier begegnet man den pontifices. Priester[10] waren die „Intellektuellen“ der damaligen Zeit, also weitgehend freigestellt von Ackerbau und Viehzucht und stattdessen für andere Dinge zuständig.

Der Name (pontifex) kommt von pons facere (Weg bereiten, anlegen). Pons bedeutete ursprünglich nicht (große) Brücke, sondern Knüppelpfad oder Dammweg. Vermutlich stammen die pontifices schon aus der Zeit der Wanderschaft der Latiner und waren also zunächst Ingenieure und Fachleute für den Verkehr, auch mit den höheren Mächten und Göttern. Sie führten den Kalender, was insbesondere für die religiöse Unbedenklichkeit von Staatsakten, aber auch von anderen Rechtshandlungen wichtig war. Ihr Kollegium übernahm auch die Auslegung der XII Tafeln (Rn. 51).

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Es war eine für rechtlich frühe Gesellschaften typische Nähe von Recht und Religion,[11] die sich bei diesem Amt zeigt. Aber sicherlich ist es auch eine Frage politischer Macht gewesen. Noch Julius Caesar (Rn. 101) war 73-63 v. Chr. oberster Priester des Kollegiums, also pontifex maximus – diese Bezeichnung trägt der Papst bis heute –, ebenso wie alle Kaiser bis Gratian (382 n. Chr., d.h. noch ca. 50 Jahre, nachdem das Christentum bereits Staatsreligion war). Lange konnten nur Patrizier in das Amt kommen. Tiberius Coruncanus wurde 254 v. Chr. der erste plebejische pontifex maximus.

In diesem Zusammenhang erwähnenswert ist auch die älteste Bedeutung von lex (Regel, Gesetz), nämlich als religiöser Ritus. Der älteste Rechtsgang löste die Selbsthilfe des Einzelnen bzw. seiner Familie gegen erlittenes Unrecht ab. Eingesetzt wurde das älteste Gerichtsverfahren durch eine legis actio (Rn. 56), also ein dem Ritus oder Gesetz (lex) entsprechendes Vorgehen (actio = Handlung, Klage).

Die pontifices bewahrten die im alten ius civile vor Gericht notwendigen Spruchformeln der Legisaktionen als Geheimwissen, mindestens bis zum Ende des 4. Jh. v. Chr. (Rn. 45, 111). Sie stellten ihr Wissen auf Anfrage zur Verfügung. Daraus entwickelte sich die sog. Kautelarjurisprudenz (von cavere = sich vorsehen, cautio = hieb- und stichfestes Rechtsgeschäft), dass also Private für Verträge und Testamente von Juristen beraten werden. Der Gegensatz dazu ist die judizielle Jurisprudenz, deren Gegenstand ein abgeschlossener Fall ist, über den entschieden wird. Die pontifices leisteten auch den Rechtsprechungsmagistraten Unterstützung. Dass eine solche Hilfe notwendig war, erschließt sich, wenn man weiß, dass die für die Zivilrechtspflege verantwortlichen Prätoren (ebenso wie andere Magistrate) in erster Linie Politiker waren, die nur für ein Jahr gewählt wurden (Rn. 78 ff).

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Das älteste Gesetz und zugleich der erste sichere Punkt in der römischen Rechtsgeschichte sind die XII Tafeln, die um das Jahr 450 v. Chr. entstanden.[12] Sie sind vermutlich ein erstes Ergebnis des Ständekampfes zwischen Patriziern und Plebejern (Rn. 46) und dienten der Rechtssicherheit durch Offen- und Festlegung von Rechtssätzen. Man setzte eine (patrizische) 10-Männer-Kommission (decemviri legibus scribundis = Dezemvirn) ein, die nach der Legende als Delegation nach Athen reisten, um sich am dortigen Recht (Gesetze des Solon) zu orientieren. Zu dieser Zeit war die Kultur Athens allgemein wesentlich weiter entwickelt, als die Roms. Dennoch ist der genaue griechische Einfluss auf das römische Recht bis heute unklar und wird es wohl bleiben. Möglicherweise diente die Legende vorrangig dazu, dem Gesetz zu mehr Ansehen zu verhelfen. Vermutlich gab es diesen Einfluss schon vorher (etwa über die Etrusker) und auch später noch (vgl. Rn. 74, 110 ff).

Es waren zunächst zehn hölzerne Gesetzestafeln und später kamen noch zwei hinzu, was man auch am Inhalt der Gesetze erkennen kann:

I-III | Prozess und Vollstreckung
IV-V | Personen (Familien- und Erbrecht)
VI-VII | Vertrag, Ersitzung, Nachbarrecht
VIII-IX | Delikts- und Strafrecht sowie Strafverfahren
X | Begräbnisvorschriften u. a. Ordnungsvorschriften
XI-XII | Nachträge

Diese Tafeln sind jedoch schon im 4. Jh. verloren gegangen, vermutlich bei dem Gallierbrand (387 v. Chr.). Deshalb sind nur Bruchstücke überliefert, als Zitate oder Inhaltsangaben, aus denen man das Original zu rekonstruieren versucht hat. Verständnisschwierigkeiten bereiten die altertümliche Sprache und die sehr knappen Formulierungen.

Am umfangreichsten geregelt war das Verfahrens- und Vollstreckungsrecht (Rn. 53). Zivil- und Strafrecht waren noch eng miteinander vermischt (Rn. 69). Kaum geregelt war hingegen das, was wir heute als öffentliches Recht ansehen. Die Tafeln enthielten das für den einzelnen Bürger maßgebliche Recht (ius civile) und wurden offiziell niemals aufgehoben. Noch viele Jahrhunderte später lernten Schulkinder das Gesetz auswendig und nahmen römische Juristen darauf Bezug (Rn. 112).

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Grundsätzlich funktionierte die Gesetzgebung in Rom anders als heute in modernen kontinentaleuropäischen Staaten. Unsere heutigen, systematischen Gesetzbücher sind das Resultat der Kodifikationsbewegung (Rn. 726 ff).

Nach den XII Tafeln gab es in Rom auch keine großen Kodifikationen mehr, sondern nur noch Gesetze zu Einzelfragen. Leges wurden zunächst in den Volksversammlungen erlassen (Rn. 91, 108, 150 f). Daneben hatten aber auch zunehmend die Beschlüsse des Senates (senatus consulta) Gesetzeskraft (Rn. 87, 152).

III. Prozessrecht

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Das römische Recht ist ohne das Prozessrecht noch viel weniger zu verstehen, als modernes Recht. Heutige Rechtsordnungen trennen schon äußerlich und haben verschiedene Gesetzbücher (insbesondere BGB und ZPO). Die Römer hatten keine solchen Kodifikationen. Sie dachten aktionenrechtlich (actio = Klage), d.h. vom Prozess bzw. der jeweiligen Klage ausgehend (Rn. 173) und trennten nicht scharf zwischen Privat- und Prozessrecht.

Zunächst ein Blick in die rekonstruierten XII Tafeln (Rn. 51).[13] Das Prozessrecht stand an der Spitze (Tafel I-III). Die erste Tafel gibt einen groben Überblick über den Ablauf eines Prozesses:

Tafel (tabula) I:

(1) Si in ius vocat, ito. Ni it, antestamino. Igitur em capito.

(2) Si calvitur pedemve struit, manum endo iacito.

(3) Si morbus aevitasve vitium escit, iumentum dato. Si nolet, arceram ne sternito.

(6) Rem ubi pacunt, orato.

(7) Ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiem caussam coiciunto. Com peroranto ambo praesentes.

(8) Post meridiem praesenti litem addicito.

(9) Si ambo praesentes, solis occasus suprema tempestas esto.

Übersetzung:

(1) Wenn er [gemeint: der Kläger] vor Gericht ruft, muss er [gemeint: der Beklagte] gehen. Wenn er nicht geht, sollen sie Zeugen aufrufen. Danach soll er ihn ergreifen [der Kläger den Beklagten].

(2) Wenn er [Bekl.] Ausflüchte macht oder sich sträubt [fliehen will?], soll er [Kl.] Hand an ihn legen [d.h. den Beklagten in die Gewalt nehmen].

(3) Wenn er [Bekl.] an Krankheit oder Alter leidet, soll er [Kl.] ihm ein Reit- oder Zugtier [Fuhrwerk?] stellen. Wenn er nicht will, muss er einen Wagen nicht rüsten [mit Streu oder Decken versehen].

(6) Wenn sie sich gütlich einigen, soll er [der Prätor] dazu sprechen.

(7) Wenn sie sich nicht gütlich einigen, sollen sie die Sache in der Volksversammlung oder auf dem Markt verhandeln. Wenn sie vortragen, sollen beide anwesend sein.

(8) Nach dem Mittag soll er [der Prätor] dem Anwesenden den Streit zusprechen.

(9) Sind beide anwesend, soll der Sonnenuntergang der letzte Zeitpunkt [für die Verhandlung] sein.

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In eckigen Klammern in die Übersetzung eingefügt sind schon Ansätze von Auslegung. Weitere Erklärungen: Ius bedeutet nicht nur „das Recht“ (Rn. 18), sondern meint hier den Gerichtsplatz. Die Ladung dorthin war – anders als heute – Sache des Klägers. Wollte er sein Recht einklagen, musste er erst einmal dafür sorgen, dass der künftige Beklagte auch vor Gericht kam (XII tab. 1, 1-3).

Bemerkenswert ist an dieser Stelle die gütliche Einigung (pacere von pax = Frieden; pactum = Vereinbarung, Rn. 69), die der Prätor (Rn. 55, 80) vermutlich nur bekräftigte (XII tab. 1, 6). Eine friedliche, vernünftige Einigung ist für den dauerhaften Frieden zwischen ehemals Streitenden wertvoller als ein Urteil. Niemand fühlt sich unterlegen, was besonders wichtig ist, wenn man weiterhin zusammen leben muss bzw. will. Nur wenn sich Kläger und Beklagter nicht einigen konnten, begann eine gerichtliche Verhandlung (XII tab. 1, 7). Wenn zu dieser dann (trotz gegenseitigem Versprechen zu erscheinen), bis zum Mittag nur eine Partei erschienen war, so gewann diese den Prozess (XII tab. 1, 8) – ein heute sog. Versäumnisurteil. Und bis zum Sonnenuntergang musste der Prozess beendet sein (XII tab. 1, 9).

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Vermutlich von alters her galt eine Zweiteilung des Verfahrens. Im ersten Teil (in iure), d.h. vor dem Prätor als zuständigem Beamten (Rn. 80) sagten die Parteien die Prozessformeln (Rn. 56) auf. Zur eigentlichen Streitentscheidung, dem zweiten Teil (apud iudicem), verwies der Prätor das Verfahren an den Richter (iudex). Möglich war auch die Einsetzung eines Schlichters (arbiter) oder mehrerer Schiedrichter (recuperatores).

Die Gründe für diese auch in anderen alten Rechten zu findende Zweiteilung sind ungewiss.[14] Vorrangig ging es wohl um die Entlastung des Prätors. Eine Demokratisierung des Verfahrens liegt eher fern, da der Iudex wie der Prätor jedenfalls ursprünglich dem Adel angehörte. Beachtlich ist jedenfalls, dass am Anfang des Gesetzes nicht materielles Recht, sondern Prozessrecht steht. Der Vorrang des Verfahrens ist auch modernen Verhältnissen geläufig: Legitimation durch Verfahren meint, dass ein korrekt durchgeführtes Verfahren als Gewähr gilt für inhaltlich gute Entscheidungen.[15]

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Die vor dem Prätor aufzusagenden Prozessformeln, die legis actiones (zur Etymologie Rn. 50), waren feierliche, bis aufs einzelne Wort vorgesehene Sprüche, teilweise auch mit dazu gehörenden, rituellen Handlungen. Dadurch wurde die Klage erhoben und auch die Reaktionsmöglichkeiten des Beklagten waren festgelegt. Die ältesten dieser Klagen sind die legis actio sacramento in rem (zur Sachverfolgung) und die legis actio sacramento in personam (persönliche Klage, vor allem für Geldforderungen). Jünger und moderner waren die legis actio per iudicis postulationem (durch Anforderung eines Richters) und die legis actio per condictionem (durch Ankündigung). Die erste diente u. a. Klagen aus Stipulationen (Rn. 72), die zweite war ein Vorläufer dessen, was wir heute ungerechtfertigte Bereicherung nennen (§§ 812 ff BGB) – aus dieser Zeit stammt der noch heute verwendete Ausdruck Kondiktion. Außerdem gab es eine legis actio per manus iniectionem zur Vollstreckung (Rn. 60).

Über diese Legisaktionen wissen wir am meisten aus dem Anfängerlehrbuch des Gaius (Rn. 168), genauer aus Gai. Inst. 4, 11 ff. Dass der Prozess mündlich stattfand, hängt damit zusammen, dass zu dieser Zeit die wenigsten lesen und schreiben konnten. Dennoch war das Aufsagen der Formeln mit Gefahren verbunden, denn wer sich im Geringsten irrte, hatte den Prozess schon verloren (Formalismus).

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Als Beispiel soll hier die legis actio sacramento in rem erläutert werden. Sie wurde benutzt für Klagen aus dem Eigentum. Die Überlieferung in Gaius Inst. 4, 16 lautet:

Si in rem agebatur, mobilia quidem et moventia, quae modo in ius afferri adducive possent, in iure vindicabantur ad hunc modum: qui vindicabat, festucam tenebat; deinde ipsam rem apprehendebat, velut hominem, et ita dicebat: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO SECUNDUM SUAM CAUSAM; SICUT DIXI, ECCE TIBI VINDICTAM IMPOSUI, et simul homini festucam imponebat. adversarius eadem similiter dicebat et faciebat. cum uterque vindicasset, praetor dicebat: MITTITE AMBO HOMINEM. illi mittebant. qui prior vindicaverat, sic dicebat: POSTULO, ANNE DICAS, QUA EX CAUSA VINDICAVERIS? ille respondebat: IUS FECI, SICUT VINDICTAM IMPOSUI. deinde qui prior vindicaverat, dicebat: QUANDO TU INIURIA VINDICAVISTI, D AERIS SACRAMENTO TE PROVOCO; adversarius quoque dicebat similiter: ET EGO TE; aut si res infra mille asses erat scilicet L asses sacramentum nominabant. deinde eadem sequebantur, quae cum in personam ageretur. postea praetor secundum alterum eorum vindicias dicebat, id est interim aliquem possessorem constituebat, eumque iubebat praedes adversario dare litis et vindiciarum, id est rei et fructuum; alios autem praedes ipse praetor ab utroque accipiebat sacramenti causa, quod id in publicum cedebat.

Übersetzung:

Wenn dinglich (in rem) geklagt wurde, auf bewegliche Sachen, die vor Gericht getragen oder geführt werden konnten, wurde [vor dem Prätor] auf diese Weise vindiziert: wer vindizierte, hielt eine Lanze (festuca); darauf ergriff er die Sache, etwa den Sklaven und sprach so: „Dass dieser Sklave nach dem Recht der Quiriten mir gehört, behaupte ich, gemäß seiner rechtlichen Lage habe ich, so wie ich es gesagt habe, siehe hier vor deinen Augen, den Stab angelegt.“ Und gleichzeitig legte er dem Sklaven die Lanze auf. Der Gegner sprach und handelte ähnlich. Nachdem beide vindiziert hatten, sprach der Prätor: „Lasst beide den Sklaven los.“ Jene ließen los. Wer zuerst vindiziert hatte, sprach so: „Ich fordere dich auf zu sagen, aus welchem Grunde du vindizierst?“ Jener antwortete: „Ich tue recht, wie ich die Lanze auflege.“ Darauf sprach, wer zuerst vindiziert hatte: „Da du zu Unrecht vindizierst, fordere ich dich auf zu einem Eid (sacramentum) über 500.“ Der Gegner sprach ähnlich: „Und ich dich“. Oder, wenn die Sache unter 1000 Asse [Kupferpfunde] wert war, nannten sie 50 Asse als Eid. Darauf folgte das, wie wenn persönlich geklagt wurde. Dann erteilte der Prätor einem von ihnen die Vindizien, d.h. er setzte einen zwischenzeitlich als Besitzer ein, und gebot, dem Gegner Bürgen zu stellen für den Streit und die Vindizien, d.h. für die Sache und die Früchte. Andere Bürgen aber nahm der Prätor selbst von beiden an wegen der Eidessumme (sacramentum), die an die öffentliche Kasse ging.

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Eingangs ist nur von beweglichen Sachen die Rede. Wurde um ein Grundstück geklagt, so trug man symbolisch eine Erdscholle an den Gerichtsort und berührte sie mit der Lanze. Vieles spricht dafür, dass Prozesse um bewegliche Sachen und damit auch das private Eigentum an ihnen älter ist als das (individuelle) Grundeigentum.[16] Dafür spricht auch die sog. Allmende, die es bis heute noch vereinzelt gibt.

Kläger und Beklagter behaupteten und beschworen beide, sie seien Eigentümer und setzten eine sog. Wettsumme (sacramentum) auf ihren Eid. Diese Wette bzw. der Schwur war wesentlich, auch im Namen der Klage erwähnt und zumindest ursprünglich von religiöser Bedeutung. Der Einsatz des Verlierers ging an die Staatskasse; es handelt sich somit um eine Vorform des prozessualen Kostenrisikos.

Das Auflegen der Lanze (festuca, vindicta) wurde früher oft als Scheinkampf gedeutet, also im Sinne von symbolisierter Selbsthilfe. Wahrscheinlicher ist es aber, dass damit die Herrschaftsgewalt angedeutet werden sollte. Denkbar ist auch die Erklärung als symbolische Verletzungshandlung, zu der ebenfalls nur der Herr (Eigentümer) befugt war. Jedenfalls handelt entweder der Kläger oder der Beklagte unberechtigt und der nachfolgende Prozess soll zeigen, wer von beiden es war. Die Formel, die der Kläger aufsagen musste, war übrigens diejenige, die auch bei der Übereignung wirtschaftlich wichtiger Sachen (Rn. 68) vom Erwerber aufgesagt werden musste, nur dass dort der andere schwieg.

Die Klage in klassischer Zeit auf Herausgabe einer Sache wurde nach dem alten Ritual rei vindicatio genannt und so bezeichnet man bis heute § 985 BGB, obwohl es nicht mehr um eine Klage, sondern um einen Anspruch geht.

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Zum Vollstreckungsverfahren bestimmten die XII Tafeln:

Tafel (tabula) III:

(1) Aeris confessi rebusque iure iudicatis XXX iusti dies sunto.

(2) Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito.

(3) Ni iudicatum facit aut quis endo eo in iure vindicit, secum ducito, vincito aut nervo aut compedibus XV pondo, ne maiore, aut si volet minore[17] vincito.

(4) Si volet suo vivito. Ni suo vivit, qui eum vinctum habebit, libras farris endo dies dato. Si volet, plus dato.

(6) Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se (= ne) fraude esto.

Übersetzung:

(1) Bei anerkannter Geldschuld und rechtskräftig entschiedenen Sachen sollen 30 Tage [Frist] sein.

(2) Darauf soll die Handanlegung stattfinden. Er [Kläger] soll [den Schuldner] vor Gericht führen.

(3) Wenn er [Schuldner] das Urteil nicht erfüllt oder wenn niemand für ihn als Bürge eintritt, soll er [Kläger] ihn mit sich führen, gefesselt mit einem Strick oder mit Gewichten von 15 Pfund oder, wenn er will, weniger gefesselt.

(4) Wenn er [der Schuldner] will, kann er auf eigene Kosten leben. Wenn er nicht auf eigene Kosten lebt, muss ihm, wer ihn gefesselt hält, ein Pfund Spelt an jedem Tag geben. Wenn er will, kann er ihm mehr geben.

(6) Am dritten Markttag sollen sie [die Gläubiger] in Teile schneiden. Wenn sie mehr oder weniger abschneiden, soll es kein Unrecht sein.

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Für die Vollstreckung bedurfte es schon damals grundsätzlich eines vorherigen Erkenntnisverfahrens (i. S. d. XII tab. 1, 1-9, Rn. 53). Leistete der Schuldner auf das Urteil hin innerhalb von 30 Tagen nicht freiwillig, wurde die Vollstreckung eingeleitet durch eine weitere legis actio (Rn. 56), die l.a. per manus iniectionem. Dadurch erhielt der Gläubiger den Schuldner in seine Gewalt (Personalexekution). Es wurde also nicht wie heute in das Vermögen vollstreckt, sondern man haftete für seine Schulden im wahrsten Sinne des Wortes persönlich. Heute hingegen bedeutet persönliche Haftung „nur“, dass man im vollen Umfang seines Privatvermögens haftet (Gegensatz: beschränkte Haftung, insb. dinglich, d.h. auf einen bestimmten Gegenstand beschränkt).

Der Schuldner blieb 60 Tage in Haft, als Zwangsmittel und letzter Aufschub vor der endgültigen Vollstreckung. Innerhalb dieser Zeit musste er an drei Markttagen dem Prätor vorgeführt und konnte durch Zahlung oder Eintreten eines vindex (Bürgen) ausgelöst werden. Die Veranstaltung dieser letzten „Zahlungsaufforderungen“ in aller Öffentlichkeit, war mit erheblichem sozialen Druck auf den Schuldner und auch auf seine Familie verbunden. Konnte man trotzdem nicht zahlen und hatte offenkundig auch keine finanzstarken Freunde, fand das partes secare (XII tab. 3, 6) statt. Wörtlich genommen wäre das so zu verstehen, dass der Schuldner getötet werden durfte und nicht einmal ein ordentliches Begräbnis erhielt. Manche moderne Autoren halten dies für ungeheuerlich und daher unmöglich; sie meinen, dass stattdessen das Vermögen aufgeteilt worden sei.[18] Ein konkreter Fall der Tötung ist nicht überliefert. Die wenigsten Gläubiger hätten wirklich etwas davon gehabt, den Schuldner zu zerschneiden. Jedenfalls bald wurde die Haftung durch den Verkauf in die Sklaverei realisiert, aber nicht in Rom sondern „über den Tiber“ (trans tiberim), d.h. über die durch den Fluss gebildete Stadtgrenze ins Ausland. Die Personalexekution wegen Schulden ist 326 v. Chr. durch die lex Poetelia jedenfalls eingeschränkt worden. Allerdings kennen wir den Inhalt dieses Gesetzes nicht genau. Darin soll auch die Fesselung des Schuldners verboten worden sein. Jüngere nichtjuristische Quellen können dahin verstanden werden, dass Schuldner ihre Schulden (freiwillig?) abgearbeitet haben.

IV. Privatrecht

1. Person und Familie

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Person (persona) war im römischen Recht an sich jeder, auch ein Sklave. Rechte hatte man jedoch nur als freier Bürger, nicht als Sklave. Der Status als Sklave[19] (und damit als Sache, Rn. 67) beruhte auf Geburt oder Kriegsgefangenschaft. Vielleicht wurden Sklaven auch aus dem Ausland gekauft.

Römischer Bürger mit entsprechenden Rechten (Rn. 42) wurde man durch Geburt in einer rechtlich anerkannten Ehe (matrimonium iustum) unter Römern oder später auch, wenn die Mutter Römerin und mit einem Peregrinen verheiratet war, dem das Eherecht (connubium) verliehen worden war. Auch die nichteheliche Geburt durch eine römische Frau führte zum Bürgerrecht, weil man damals noch keine Möglichkeit hatte, die Vaterschaft (durch Gentest) zu bestimmen (pater semper incertus est). Außerdem konnte das Bürgerrecht durch Beschluss der Volksversammlung verliehen werden. Später führte auch die Freilassung (manumissio, Rn. 174) von Sklaven dazu.

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An der Spitze der römischen Familie stand der pater familias, der männliche Hausherr mit ursprünglich praktisch uneingeschränkter Gewalt (patria potestas) über die familia (Ehefrau, Kinder, Sklaven). Kindern gegenüber war das die väterliche Gewalt – ein Begriff, den noch das BGB von 1900 kannte – und die Ehefrau hatte er in der manus-Gewalt (Rn. 65). Er entschied über die Aufnahme Neugeborener in die Familie oder ihre Aussetzung und hatte ein weitgehendes Züchtigungsrecht, das Recht über Leben und Tod (ius vitae necisque), das erst allmählich eingeschränkt wurde.

Nur die Familienväter, also ein sehr kleiner Teil der Bevölkerung, hatten nach heutiger Terminologie volle Rechtsfähigkeit, also die grundsätzlich unbeschränkte Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Familienväter waren sui iuris (eigenen Rechts). Kinder, Ehefrauen und Sklaven waren alieni iuris (fremden Rechts).

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Als verwandt im Rechtssinne galten nur Personen, die unter derselben patria potestas standen oder gestanden hätten, wenn ihr gemeinsamer pater familias noch lebte. Man nennt das agnatische Verwandtschaft, im Gegensatz zur heutigen kognatischen (Blutsverwandtschaft), die auch die an sich einzig sichere Mutterseite einbezieht. Mit der Emanzipation der Kinder (Rn. 64) entfiel die rechtliche Verwandtschaft jedoch und damit auch das auf ihr beruhende gesetzliche Erbrecht.

Die gens (Rn. 41) war die Großfamilie aller Verwandten, die (ohne sich der verwandtschaftlichen Beziehungen im Einzelnen noch bewusst zu sein) ihre Abstammung von einem gemeinsamen pater familias herleiteten. Die Mitglieder der gens führten einen einheitlichen Gentilnamen.[20] Es handelte sich also ebenfalls um einen agnatischen Personenverband. Nichteheliche (spurii) gehörten rechtlich keiner Familie an.

64

Die patria potestas über ein Kind dauerte an, solange der Vater lebte; es gab also keine der Volljährigkeit im heutigen Sinne entsprechende Altersgrenze (vgl. aber Rn. 175). Das Kind konnte jedoch emanzipiert, wörtlich: aus der Hand (manus) gegeben werden und damit rechtliche Selbstständigkeit erhalten. Die Manzipation (mancipatio) war ein altes Veräußerungsgeschäft, mit dem Eigentum übertragen wurde (Rn. 68). Der „Käufer“ erlangte über den später nur noch symbolischen Verkauf eine besondere Art von Gewalt, das mancipium. Zur Emanzipation von Hauskindern benutzte man den alten Satz:

XII tab. 4, 2:

Si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto.

(Wenn der Vater den Sohn dreimal verkauft, soll der Sohn vom Vater frei sein.)

Man muss sich das wohl so vorstellen, dass größere Hauskinder ähnlich wie Sklaven zur Nutzung weggegeben wurden, gegen Entgelt, aber nicht dauerhaft, z. B. über den Sommer als Erntehilfe. Danach ließ sich der Vater die Gewalt über den Sohn zurück übertragen. Ursprünglich war die Bestimmung in den XII Tafeln als Schutz des Hauskindes gegen Missbrauch der patria potestas gedacht, in dem Sinne, dass der Vater es eben maximal dreimal „verkaufen“ konnte. Noch Jahrhunderte später nutzte man die Bestimmung zur Emanzipation, indem man den Sohn dreimal unmittelbar hintereinander demselben Käufer bewusst zum Zwecke der Freilassung manzipierte (und dieser zurück); am Ende der Prozedur war der Sohn frei. Enkel und Töchter wurden übrigens nach Ansicht der alten Juristen schon durch einen einmaligen Verkauf frei (argumentum e contrario).

Eine andere Möglichkeit der Emanzipation entwickelte sich später aus dem Freiheitsprozess (vindicatio ad libertatem). An sich diente dieses Verfahren dazu, gerichtlich festzustellen, ob jemand Sklave oder freier Römer war. Ein einverständlich handelnder Kläger machte vor dem Prätor geltend, das Kind stehe nicht unter väterlicher Gewalt, der Vater widersprach nicht, und der Prätor erkannte auf Freisein von der patria potestas.

65

Die altrömische Ehe wurde begründet entweder durch confarreatio (ein rituelles Hochzeitsmahl), coemptio (Brautkauf mit mancipatio) oder usus („Ersitzung“ der Frau durch einjähriges faktisches Eheleben). Die Frau kam dadurch in die manus genannte Gewalt des Mannes (manus = Hand) und stand filiae loco, d.h. wie seine Tochter. Sie schied dadurch aus ihrer bisherigen (agnatischen) Familie aus. Es waren jedoch auch schon freie Ehen üblich, die den Personenstatus der Frau nicht veränderten.[21] Um die Ersitzung der Ehegewalt über die Ehefrau (usus) auszuschließen, musste sie nach einer Bestimmung der XII Tafeln jährlich während dreier aufeinander folgender Nächte dem Hause des Mannes fernbleiben (trinoctium, Rn. 113).[22]

Auch im öffentlichen Leben, insbesondere in juristischen Berufen, hatte die Frau weniger Rechte und Möglichkeiten als der Mann.[23]

2. Erbrecht

66

Tafel (tabula) V:

(3) Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto.

(4) Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto.

(5) Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento.

Übersetzung:

(3) Wie er [der Erblasser] über sein Vieh [Geld?] und die Vormundschaft über seine Sache [die Familie] verfügt, soll es rechtens sein.

(4) Stirbt jemand ohne Testament, der keinen Familienerben hat, soll der nächste Agnat das Familiengut haben.

(5) Wenn kein Agnat da ist, sollen die Gentilen das Familiengut haben.

Die XII Tafeln erkannten bereits die Testierfreiheit an und damit die über den Tod hinaus wirkende Verfügungsgewalt über das private Eigentum. Hinterließ der pater familias kein gültiges Testament, also keinen letzten Willen, so galt die gesetzliche Erbfolge der XII Tafeln. An erster Stelle standen die Hauserben (Kinder)[24], danach folgten die weiteren agnatischen, d.h. männlichen (Bluts-)Verwandten (XII tab. 5, 4) und wenn es auch keine solchen gab hilfsweise die gens (XII tab. 5, 5).

Unter der tutela (Fürsorge, Vormundschaft) des pater familias standen seine Kinder, die Ehefrau und die Sklaven, die ursprünglich auch zur familia gehörten (Rn. 62). Pecunia kommt vermutlich von pecus (Vieh), das in der frühen Tauschwirtschaft ein wichtiges Zahlungsmittel war, meint aber später in abstrakterem Sinne das Geld oder Vermögen. Zur Zeit der XII Tafeln gab es jedoch noch kein geprägtes Geld. Man sprach auch von familia pecuniave, also wohl im Sinne von Mensch und Vieh.

3. Eigentum

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Ein weiterer rechtlich zentraler Begriff neben persona (Rn. 61) war res (Sache). Eigentum an einer Sache konnte nur der pater familias haben, zu dessen patria potestas das Eigentum gehörte. Hauskinder und Sklaven erwarben ggf. für ihren Herrn. Einen Begriff für das Eigentum gab es in dieser Zeit nicht und es war (noch) nicht klar vom Besitz unterschieden.

Die Sachen wurden in res mancipi und res nec mancipi eingeteilt.[25] Res mancipi, also Sachen die durch mancipatio (Rn. 68) wirksam übereignet wurden, waren Grundstücke in Italien, Sklaven (die also res und persona zugleich waren) sowie einheimische Zug- und Lasttiere (Rinder, Pferde, Maultiere, Esel). Außerdem gehörten dazu die nicht körperlichen Dienstbarkeiten an italischen ländlichen Grundstücken (Feldservituten). Es handelt sich zusammengenommen um die existentiellen Grundlagen der landwirtschaftlichen Produktion.

Alle anderen Sachen (re nec mancipi) wurden nicht durch mancipatio, sondern von alters her durch formlose traditio (Übergabe) übereignet.

68

Die Übereignung von res mancipi (Rn. 67) geschah durch das stark formalisierte Geschäft der Manzipation (mancipatio von manus = Hand und capere = ergreifen). Sie diente auch dem „Verkauf“ und der Freilassung von Hauskindern (Rn. 64). Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft nach heutiger Terminologie, also Kaufvertrag und Übereignungsgeschäft, waren eine Einheit (formeller Barkauf). Dazu Gaius Inst. 1, 119:

Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio; quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est, eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco.

Übersetzung:

Die Manzipation ist aber, wie wir oben gesagt haben, eine Art Scheinverkauf; auch dieses Geschäft gehört zu dem Recht, das allein den römischen Bürgern eigen ist, und es wird wie folgt vollzogen: Unter Hinzuziehung von mindestens fünf mündigen römischen Bürgern als Zeugen und eines weiteren Mannes desselben Status, der eine bronzene Waage zu halten hat, dem sogenannten Waagehaltern spricht derjenige, der durch Manzipation erwirbt, indem er die Sache ergreift, wie folgt: Dass dieser Sklave nach dem Recht der Quriten mir gehört, behaupte ich, und er soll mir gekauft sein mit diesem Kupferstück und mittels der bronzenen Waage. Dann schlägt er mit dem Kupferstück gegen die Waage und übergibt demjenigen, von dem er durch Manzipation erwirbt, das Kupferstück gleichsam als Kaufpreis.

Der Bericht des Gaius stammt aus dem 2. Jh. n. Chr.; was er aus der späteren Perspektive (Rn. 126) als Scheinkauf mit Kupferstück bezeichnet, ist der Überrest des ursprünglichen Vorganges, der nicht nur symbolisch war, denn zur Zeit der XII Tafeln und bis mindestens 320 v. Chr. wurde das Metall als Zahlungsmittel tatsächlich abgewogen, weil es kein geprägtes Geld (und erst recht keine Geldscheine) gab. Wegen der verwendeten Waage (libra) bzw. dem Abwägen spricht man auch von einem Libralakt. Das quiritische Recht ist das Recht der römischen Bürger (quirites, cives); der Ausdruck wurde vor allem im sachenrechtlichen Zusammenhang verwendet. Alle Beteiligten an diesem ritualisierten Vorgang (Veräußerer, Erwerber, Waagehalter und fünf Zeugen) waren notwendigerweise römische Bürger und nur diese konnten Eigentum an res mancipi haben.

Die zu sprechende Formel erinnert auffällig an die legis actio sacramento in rem (Rn. 57 f). Über ihren Ursprung wissen wir nichts Sicheres. Es handelt sich jedenfalls um ein Produkt der frühen Priesterjuristen (Rn. 49 f). Der Veräußerer schwieg, wie ein Beklagter, welcher der Rechtsbehauptung des Klägers im Eigentumsprozess nicht widerspricht. Die Einhaltung der vorgeschriebenen Form ließ den Erwerber Eigentümer werden, weshalb man – ebenso wie für die Legisaktionen und die Stipulation (Rn. 72) – von Wirkformen spricht.

Neben der mancipatio bildete sich später die in iure cessio heraus. Dabei behauptete der Erwerber gleich einem Kläger sein Recht vor dem Prätor, der Veräußerer schwieg, und der Prätor sprach die Sache dem Erwerber zu.

4. Schuldrecht

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Die Anfänge des Schuldrechts und zugleich wohl des staatlichen Rechts sind (nicht nur in Rom) im Delikt zu suchen. Taten wie Mord und Totschlag, Körperverletzung, Diebstahl und Beleidigung berechtigten den Geschädigten – oder falls er getötet worden war seine Familie – zunächst zur undifferenzierten Selbsthilfe (Rache). Diese milderte sich im Laufe der Zeit zur Talion, d.h. der Geschädigte durfte dem Täter das antun, was dieser ihm angetan hatte, aber nicht mehr (ähnlich im Alten Testament, Ex. 21, 23-25: Auge um Auge, Zahn um Zahn).

XII tab. 8, 2:

Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto.

(Wenn er ihm ein Glied gebrochen hat und sich nicht mit ihm [auf Buße] einigt, soll die Talion stattfinden.)

Die Rache konnte also abgelöst werden, durch Sach- oder Geldbuße, z. B. wurde ein „Sündenbock“ anstelle des Schädigers ausgeliefert. Die Bußen wurden ursprünglich durch streitbeilegendeVereinbarung (pacisci, pactum, Rn. 54, 71) festgelegt, später im Interesse des inneren Friedens vom Gemeinwesen erzwungen. Zunächst waren es feste Bußsätze, später ging man zu Schadensersatz über (lex Aquilia, Rn. 108).

Strafrecht und privates Schuldrecht kann man auf der frühen Entwicklungsstufe noch nicht unterscheiden. Sowohl die Geldstrafe (heute Strafrecht) als auch der Schadensersatz (heute Zivilrecht) haben ihre Wurzeln in den Bußen. Gemeingefährliche Übeltäter wurden allerdings, sobald sich eine entsprechende Staatsgewalt herausgebildet hatte, für sacer (den Göttern geweiht, d.h. vogelfrei) erklärt oder mit dem Tode bestraft.

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Hatte ein Hauskind, ein Sklave oder auch ein Tier einen Schaden angerichtet, so haftete der pater familias. Er konnte den Schaden ersetzen oder dem Geschädigten den Täter durch mancipatio ausliefern (noxae datio oder deditio, XII tab. 12, 2, Gaius Inst. 4, 75).

Die Verletzung von Sklaven war noch zusammen mit der von Freien geregelt, aber es gab nur die halbe Buße:

XII tab. 8, 3:

manu fustive si os fregit libero CCC, si servo CL poenam subito.

(Wenn einer mit bloßer Körperkraft oder mit einem Knüppel einem Freien einen Knochen gebrochen hat, so soll er [eine Strafe von] 300 [As] zahlen, wenn einem Sklaven, eine von 150 [As].)

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Die Haftungsbegründung aus Vertrag hat ihren Ursprung offenbar beim pacisci (Sühnevergleich, Rn. 69), d.h. das Delikt ist älter als der Vertrag. Es gab zunächst nur eine persönliche Haftung in der Weise, dass der Täter oder eine an seine Stelle tretende Geisel, etwa ein Familienangehöriger oder Klient, vom Verletzten oder seiner Familie faktisch gefesselt und bei Nichtauslösung getötet wurde. Die Möglichkeit, eine Haftung nur durch reale „Bindung“ eines Menschen zu erreichen, konnte den wirtschaftlichen Bedürfnissen bald nicht mehr genügen. Die Obligation (obligatio = Schuldverhältnis) wurde daher zu einem geistigen Vorgang, einem rechtlichen Band (iuris vinculum), das eine Verurteilung des Schuldners und Vollstreckung auf Grund einer Vereinbarung ermöglichte. Die Haftung blieb aber noch persönlich (Rn. 60). Erst später haftete der Schuldner nur mit seinem Vermögen (Rn. 60).

72

Eine etwas jüngere Form zur Eingehung rechtlicher Bindung ist die Stipulation (stipulatio). Dabei handelte es sich um ein mündliches, einseitiges Schuldversprechen. Gläubiger und Schuldner mussten korrespondierende Erklärungen bei gleichzeitiger Anwesenheit abgeben. Der künftige Gläubiger (stipulator) fragte und die Antwort des Versprechenden (promissor) musste unter Benutzung des gleichen Verbs erfolgen. Ein Beispiel: Centum mihi dari promittis? Promitto. (Versprichst du, dass mir 100 geleistet werden? Ich verspreche.)

Abweichungen führten zur Unwirksamkeit des Versprechens. Auch hierbei handelt es sich daher um ein Formalgeschäft, eine Wirkform (Rn. 56). Weil die rechtliche Bindung durch die gesprochenen Worte (verba) entstand, spricht man auch von einem (einseitigen) Verbalvertrag. Die schuldrechtliche Wirkung der Stipulation wurde ursprünglich vermutlich durch eine magische oder sakrale Handlung (Opfer mit Versprechen) herbeigeführt. Der Schuldner kam dadurch unter die Gewalt der bei diesem Akt anwesenden Götter, deren Zorn er sich im Falle des Versprechensbruches aussetzte.

Wegen ihrer neutralen Form konnte die stipulatio zur Begründung von Verbindlichkeiten aus verschiedenen Anlässen dienen (Darlehen, Kaufpreis, Bürgschaft) und mit verschiedenen Inhalten (nicht nur Geld) verwendet werden. Eingeklagt wurde die Schuld dann mit der legis actio per iudicis postulationem (Rn. 56).

§ 3 Die entwickelte Republik

Literatur:

Zur äußeren Rechtsgeschichte: Bleicken, Geschichte der römischen Republik (6. Aufl. 2004) S. 40 ff; 150 ff; 287 ff; Waldstein/Rainer, Röm. Rechtsgeschichte (11. Aufl. 2014) S. 73 ff, 128 ff; Fögen, Römische Rechtsgeschichten. Über Ursprung und Evolution eines sozialen Systems (2002) S. 125 ff; Kunkel/Schermaier, Römische Rechtsgeschichte (14. Aufl. 2005) S. 19 ff; 48 ff, 81 ff; 107 ff; 128 ff; Kunkel/Wittmann, Staatsordnung und Staatspraxis der römischen Republik (1995); von Lübtow, Das römische Volk (1955) S. 232 ff; 530 ff; 635 ff; Wieacker, Römische Rechtsgeschichte Bd. I (1989) S. 343 ff; 531 ff.

Zum Privatrecht und Prozessrecht siehe § 2.

I. Bis zum Revolutionszeitalter

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Über die historischen Ereignisse in der entwickelten Republik, als Rom sich anschickte, zur Großmacht zu werden, aber am Ende große innere Krisen zu überstehen hatte, haben wir wesentlich detailliertere Informationen als über die Frühzeit. Zunächst ein kurzer Überblick:

Zeit | allgemeines historisches Geschehen | rechtshistorisch bedeutsam
367 |  | leges Liciniae Sextiae
ab 3. Jh. |  | vorklassische Rechtswissenschaft
286/7 |  | lex Aquilia
242 |  | Praetor peregrinus
264-241 218-201 149-146 | 1. punischer Krieg 2. punischer Krieg 3. punischer Krieg |
133-27 | Revolutionszeitalter |
90-88 | Bundesgenossenkriege | Ausweitung des Bürgerrechts
73-71 | Sklavenaufstände (Spartacus) |
48-44 | Caesars Diktatur | Entstehung der Rechtsschulen
ab 27 v. Chr. | Prinzipat des Augustus |

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Zu Beginn des 4. Jahrhunderts v. Chr. hatte Rom als Stadt schon eine bedeutende Rolle in Mittelitalien gespielt. Danach (4./3. Jh.) beherrschte es allmählich ganz Italien. Mit dieser Ausdehnung waren wirtschaftliche und soziale Herausforderungen verbunden, die sich letztlich auch dem Recht stellten, das entsprechend angepasst werden musste.

Der Reichtum Roms ist maßgeblich auf seine Eroberungen zurückzuführen. Außerhalb Italiens wurde Sizilien 241 v. Chr. die erste Provinz. 180 v. Chr. entstand in Griechenland die Provinz Achaia. Die drei punischen Kriege gegen Karthago (beim heutigen Tunis) sicherten Roms Vorherrschaft im westlichen Mittelmeer.[1]

Die kleinbäuerliche Produktionsweise wurde von der Latifundienwirtschaft mit Sklaven (Kriegsgefangene) verdrängt. Trotzdem blieb der Kriegsdienst vornehmlich eine Last der römischen Bauern. Aber viele von ihnen wurden zu coloni (Pächtern), also zu (freien) Landarbeitern, die wenigstens zeitweise auf größeren Gütern gegen Lohn arbeiteten, oder sie gingen in die Stadt Rom, wo sie oft zur untersten Schicht der proletarii herabsanken.

Lohnende Verdienstmöglichkeiten im Großen entstanden durch die Entwicklung des Fernhandels, die Ausführung öffentlicher Aufträge sowie die Steuerpacht. Begleitet wurde diese wirtschaftliche Entwicklung vom Aufkommen des gemünzten Geldes (Rn. 68) und des Bankenwesens.

Auf kulturellem Gebiet öffneten sich die vornehmen Kreise Roms der griechischen Gedankenwelt. Beispiele sind der Scipionenkreis, der einflussreiche Stoiker Panaitios und der Historiker Polybios.

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Den obersten Stand der Römer bildeten die nobiles (ordo senatorius). Die Angehörigen absolvierten üblicherweise die Laufbahn der hohen Staatsämter (Rn. 78), wurden danach Statthalter in den Provinzen und gelangten schließlich in den Senat. Grundlage ihrer gesellschaftlich-politischen Stellung war zunächst der Reichtum ihrer Familien, der durch Kriegsbeute erhöht wurde. Durch eine lex Claudia (218 v. Chr.) wurde Senatoren der Besitz größerer Seeschiffe untersagt, d.h. sie sollten keinen Seehandel größeren Ausmaßes mehr betreiben. Auch von öffentlichen Aufträgen und der Steuerpacht waren sie ausgeschlossen. Geldgeschäfte galten ihnen als unziemlich.

Zweiter Stand war der ordo equester, der sog. Ritterstand. Angeblich gehörten diesem zunächst Bürger an, denen wegen ihrer Verdienste ein equus publicus (Pferd für den Kriegsdienst auf öffentliche Kosten) gestellt wurde. Die equites der entwickelten Republik, die Angehörigen der Ritterzenturien, waren große Geschäftsleute, welche sich den profitablen Tätigkeiten widmeten, die dem Senatorenstand versagt waren. Ein Aufstieg in die Senatsaristokratie über die Ämterlaufbahn war lange quasi unmöglich. Seit dem zweiten punischen Krieg (218-201 v. Chr.) soll es 15 solcher Aufsteiger (homines novi; homo novus = wörtlich: neuer Mensch, im übertragenen Sinne: Emporkömmling) gegeben haben, unter ihnen der Popularenführer Marius, aber auch die profilierten Konservativen Cato der Ältere und Cicero.

Den dritten Stand bildete die „neue“ plebs, die Mehrzahl der freien römischen Bürger: Bauern, Gewerbetreibende in den Städten, auch Angestellte bei Höheren, niedere Beamte sowie von Getreidespenden und öffentlichen Spielen unterhaltene proletarii in der Hauptstadt.

Sozial bedeutend blieb das Klientenwesen (Rn. 41). Die Klientel spielte nicht zuletzt bei den Wahlen zu den Magistraturen (Rn. 89, 91) eine wichtige Rolle, denn faktisch waren Klienten verpflichtet, der Wahlempfehlung ihres Patrons zu folgen.

Rechtlich gesehen die unterste römische Bevölkerungsschicht waren die (unfreien) Sklaven. Ihr tatsächlicher sozialer Status wies allerdings große Unterschiede auf. Es gab in Fesseln gehaltene Feldarbeiter, aber auch Hauspersonal, Handwerker, Gewerbetreibende sowie qualifizierte Ärzte, Künstler und Gelehrte.

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Frei, aber ohne römisches Bürgerrecht waren die Peregrine (Rn. 41). Sie stellten die Masse der Provinzbewohner und hatten immerhin ihr eigenes Bürgerrecht, es sei denn die Römer hatten ihr Gemeinwesen wegen besonders hartnäckiger Gegenwehr aufgehoben. Dann waren sie ohne jegliches Bürgerrecht (perigrini dediticii). So erging es z. B. den Karthagern nach der Eroberung Karthagos (146 v. Chr.) und den Juden nach der Zerstörung Jerusalems (70 n. Chr.).

Die im Zuge der römischen Eroberung Italiens unterworfenen latinischen Nachbarn erhielten meistens das römische Vollbürgerrecht (Rn. 42). Später entstanden Halbbürgergemeinden und Kolonien, deren Einwohner das commercium, oft auch das connubium hatten, aber kein suffragium oder ius honorum. Andere Gemeinden behielten ihr eigenes Bürgerrecht und wurden kriegsdienstpflichtige Bundesgenossen (socii).

Nach den gracchischen Unruhen (Rn. 96) wollte der Volkstribun Livius Drusus allen Bundesgenossen das römische Bürgerrecht verschaffen. Seine Gegner ließen ihn ermorden und gingen gegen seine Anhänger mit Hochverratsverfahren vor. Dadurch kam es 91 v. Chr. zum sog. Bundesgenossenkrieg. An seinem Ende wurde fast allen italischen socii das volle Bürgerrecht verliehen (90/89 v. Chr.). Ausgenommen blieben die Samniten, Lucaner und Bruttier, die erst später unterworfen werden konnten und denen ihr eigenes ursprüngliches Bürgerrecht genommen wurde; sie wurden peregrini dediticii.

II. Staatsorganisation in der entwickelten Republik

1. Allgemeines

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Die drei Elemente der (ungeschriebenen) republikanischen Verfassung waren der Senat, die Volksversammlungen und die Magistraturen (Rn. 45, 48). Die leges Liciniae Sextiae (Gesetze des Licinius und des Sextus – nach den Volkstribunen, die sie beantragten) von 367 v. Chr. entwickelten diese Verfassung weiter. Seither standen jeweils zwei Konsuln (ein patrizischer und ein plebejischer) an der Spitze des Gemeinwesens. Praktisch lag die Macht bei der neuen Adelsschicht aus Patriziern und aufgestiegenen Plebejern, versammelt im Senat (Rn. 47, 87). Auch die anderen Amtsträger entstammten dieser Schicht. Kennzeichnend für das frühere Stadium der politischen Entwicklung ist, dass kaum hervorragende Einzelpersönlichkeiten auftreten. Die Republik wurde lange von einer weitgehend homogenen Gruppe adliger Politiker und Militärs getragen. Diese Ordnung hielt sich bis zu den gracchischen Unruhen (Rn. 96), die 133 v. Chr. begannen und das sog. Revolutionszeitalter, das letzte Jahrhundert der Republik, einleiteten.

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Für die Inhaber der Oberämter (magistratus) legte ein Gesetz von 180 v. Chr. die Laufbahn erstmals verbindlich fest. Zur Vermeidung von Alleinherrschaft wurden grundsätzlich alle Ämter doppelt besetzt (Kollegialität). Der Bewerber sollte sich zunächst zum Quästor wählen lassen, dann zum Volkstribunen oder Ädil, zum Prätor und schließlich zum Konsul. Zensur und Diktatur waren ehemaligen Konsuln vorbehalten. Das Mindestalter für den Quästor betrug (nach 10-jährigem Heeresdienst) 30 Jahre, für den Prätor 40, für den Konsul 43 Jahre.

Die römischen Oberämter waren unbesoldet, denn für das zeitgenössische Verständnis waren alle diese Ämter Ehrenämter. Gewählt wurde man jeweils für ein Jahr (Annuität) und zwischen den jeweiligen Ämtern lag eine Pause von mindestens zwei Jahren. Nach Absolvieren der Ämterlaufbahn gingen die früheren Amtsträger üblicherweise als Proprätoren oder Prokonsuln (Statthalter, Gouverneure) in eine Provinz, wo sie ihre bei den Wahlkämpfen geschmälerten Vermögen durch Ausbeutung der Provinzialen wieder aufbessern konnten. Bekannt wurde der Statthalter Verres wegen der gegen ihn gehaltenen Gerichtsreden Ciceros (in C. Verrem actiones prima et secunda).

2. Die einzelnen Ämter

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Die beiden obersten Magistratsbeamten, die Konsuln, führten vor allem den militärischen Oberbefehl. Deshalb hatten sie die imperium genannte, höchste Herrschaftsgewalt. Damit verbunden war die coercitio (Recht zur Verhängung von Zwangs- und Strafmaßnahmen bis zur Todesstrafe) und die Befugnis, die Komitien (Volksversammlungen) einzuberufen sowie dort Anträge zu stellen. Jeder Konsul konnte gegen Anordnungen seines Kollegen sowie unterer Magistrate einschreiten (interzedieren: veto = ich verbiete). Normalerweise teilten die Konsuln ihre Amtsbereiche (provinciae) durch Vereinbarung oder Losentscheid auf, sofern nicht der Senat entschied.

Rechtsbehelf gegen die coercitio war zunächst die Interzession der Volkstribune. Eine lex Valeria aus dem Jahre 300 v. Chr. führte die provocatio ad populum (Berufung an die Volksversammlung) für jeden betroffenen Bürger ein. Sie galt zunächst nur innerhalb des pomerium, des alten Mauerringes der Stadt Rom, faktisch im zivilen Leben. Seit dem frühen 2. Jahrhundert v. Chr. galt sie auch außerhalb, also im militärischen Kommandobereich.

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Das Amt des Prätors war vielleicht ursprünglich das höchste. Die Bezeichnung wird abgeleitet von prae-ire = vorangehen, vergleichbar dem deutschen Herzog (der vor dem Heere herzog). Seit 367 v. Chr. (leges Liciniae Sextiae) waren jedenfalls zwei Prätoren für das Rechts- und Gerichtswesen zuständig (Rn. 55). In seinem edictum, dem auf einer Holztafel (album) veröffentlichten Amtsprogramm, verlautbarte er die Klagen (actiones) und Einreden (exceptiones), die er den Prozessparteien gewähren wollte. Dabei wurde es später üblich, dass er (vor allem wohl durch seine Mitarbeiter) auch neue Formeln schuf, wodurch er ohne Volksgesetze aus eigener Machtvollkommenheit das Privatrecht weiterbildete (Rn. 18 f, 55 ff, 117 ff).[2]

Neben der Rechtsprechungsgewalt (iurisdictio) hatten die Prätoren wie die Konsuln die Kommandogewalt über das Herr (imperium), die Disziplinar- und Polizeigewalt (coercitio) und das Interzessionsrecht, mit dem sie Entscheidungen der Kollegen rückgängig machen konnten. Ein Prätor war aber collega minor gegenüber einem Konsul, diesem also nachgeordnet. Im Jahre 242 v. Chr. wurde das Amt des praetor peregrinus, also eines für Prozesse mit Nichtrömern zuständigen Prätors, von dem des für Rechtsstreitigkeiten unter Römern zuständigen praetor urbanus (von urbs = die Stadt = Rom) abgespalten. Seit dieser Zeit konnten auch Plebejer Prätoren werden.

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Die Zensur war ein besonders ehrenvolles Amt, das nur alle fünf Jahre für 1 1/2 Jahre üblicherweise mit ehemaligen Konsuln besetzt wurde; wohl 367 v. Chr. (leges Liciniae Sextiae) war es vom Konsulat abgetrennt worden. Die Befehlsgewalt (potestas) der Zensoren war geringer als die der Konsuln und Prätoren.

Der Zensor stellte die für die Aufnahme in den Senat erforderlichen Listen auf (lectio senatus) und entschied über die Zuweisung der Bürger zu den einzelnen Klassen Rn. 89) entsprechend der Steuerkraft, also dem Vermögen des einzelnen. Ihm oblagen die Sittenaufsicht (cura morum) und gegebenenfalls die Erteilung einer Rüge mit finanziell belastenden und ehrenmindernden Konsequenzen für den Betroffenen. Außerdem stellte er den Staatshaushalt auf, organisierte die Verpachtung der Steuern und die Vergabe von öffentlichen Aufträgen.

82

Die Ädilität ist hervorgegangen aus einem plebejischen Sakralamt (aedes = Gebäude, Tempel) und entwickelte sich zur Aufsicht über die ursprünglich bei den Tempeln abgehaltenen Märkte („Marktpolizei“). Ab 367 v. Chr. (leges Liciniae Sextiae) erhielten die nunmehr zwei plebejischen und zwei patrizischen (kurulischen) Ädilen allgemeine Polizeigewalt (potestas) innerhalb des pomerium (Rn. 79). Die kurulischen Ädile waren für die Marktgerichtsbarkeit zuständig und erließen deshalb ein ädilizisches Edikt zum Kaufrecht, in dem die ersten Regelungen zur Mängelgewährleistung enthalten waren. Außerdem sorgten die Ädilen für die Getreideversorgung Roms (cura annonae) und die Ausrichtung öffentlicher Spiele (cura ludorum), wohlgemerkt auf eigene Kosten (Ehrenamt!).

83

Die Quästoren, die rangniedrigsten Magistrate in der Ämterlaufbahn, ausgestattet mit potestas, waren die Verwalter der Staatskasse und des Staatsarchivs.

84

Die Volkstribune hatten die Befugnis, gegen die coercitio der Imperiumsträger zu interzedieren (Rn. 79 f), die Versammlung der Plebs (Rn. 93) einzuberufen sowie dort Anträge zu stellen. Sie nahmen an den Senatssitzungen teil und wurden (erst) ab 102 v. Chr. wie andere ehemalige Amtsträger auch Senatoren. Als ursprüngliche Vertreter des einfachen Volkes im Ständekampf (Rn. 46), gehörten sie später derselben sozialen Schicht an wie die Magistrate und vertraten dementsprechend die politische Linie des Senats.

85

Ein außergewöhnliches Amt (magistratus extraordinarius) stellte die Diktatur dar. Der Diktator wurde für eine Dauer von bis zu 6 Monaten eingesetzt, zunächst für sakrale Aufgaben, später auf der Grundlage eines Senatsbeschlusses durch einen Konsulartribunen (Militärtribun mit konsularischer Gewalt) oder Konsul. Es handelte sich um ein institutionalisiertes, legitimes Amt zur Bewältigung von Staatskrisen, das vor allem im 4. Jh., aber auch in den ersten beiden punischen Kriegen genutzt wurde. Hierfür wurde das Prinzip der Kollegialität durchbrochen, um ein zügiges Handeln zu ermöglichen. Gleichzeitig war der Diktator immun; er konnte wegen Fehlentscheidungen – anders als andere Magistrate, die nur während ihrer Amtszeit immun waren – auch nicht nachträglich zur Verantwortung gezogen werden. Ursprünglich frei von der Intervention der Volkstribune und der Provokation wurde er ihnen nach dem Ende des zweiten punischen Krieges doch unterworfen. Damit entfiel seine besondere Machtbefugnis, und an Stelle der Diktatur operierte der Senat künftig mit einer Art Notstandsgesetz, dem senatus consultum ultimum (Rn. 87). Erst mit Sulla lebte das Amt am Ende der Republik wieder auf (Rn. 98).

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Die Proprätoren und Prokonsuln waren in ihren Provinzen uneingeschränkte Alleinherrscher, faktisch allerdings dem Senat verantwortlich. Sie hatten keine interzessionsberechtigten Kollegen. In den Provinzen gab es auch keine provocatio an eine Volksversammlung. Die Provinzialstatthalter standen u. a. dem römischen Gerichtswesen ihrer Provinz vor, ähnlich den Prätoren in Rom. Für die nichtrömischen Einwohner blieben aber auch die Gerichte ihrer unter der Römerherrschaft fortbestehenden Gemeinwesen (Rn. 76) erhalten.

3. Der Senat

87

Im Senat war in der Republik die politische und gesellschaftliche Führungsschicht Roms versammelt. Er existierte wahrscheinlich schon in der Königszeit, als Versammlung der patrizischen Häupter. Seine Macht beruhte darauf, dass man – anders als bei den einzelnen Ämtern – einen Sitz im Senat auf Lebenszeit, also dauerhaft hatte. In den Senat gelangte man durch die lectio senatus der Zensoren (Rn. 81). Lange wurden nur ehemalige Konsuln und Prätoren Senatoren. Ab ca. 100 v. Chr. kamen auch Volkstribune, Ädile und Quästoren hinzu.

Die Senatsbeschlüsse (Singular: senatus consultum, Plural: senatus consulta) hatten ursprünglich nur beratende Funktion für die amtierenden Beamten, wurden später jedoch als eigenständige Rechtsquelle (Rn. 139) angesehen.[3] Tatsächlich beherrschte der Senat die Außenpolitik, entschied über Krieg und Frieden, Staatshaushalt, Rüstung, die Verteilung des militärischen Kommandos unter den Konsuln und die Besetzung der Statthalterposten in den Provinzen. Selbst Beschlüsse der Komitien unterlagen der Bestätigung durch den Senat (auctoritas patrum oder auctoritas senatus).

Ein rechtlich umstrittenes Mittel, eine Art Notstandsdiktatur zu errichten, stellte das senatus consultum ultimum (s.c. de re publica defendenda) dar: videant consules, ne quid detrimenti res publica capiat, d.h. die Konsuln mögen dafür sorgen, dass der Staat keinen Nachteil erleidet. Es verschaffte den Konsuln nach Auffassung der Senatskreise unbeschränkte Befugnisse und spielte in der letzten Phase der Republik eine große Rolle (Rn. 96, 100, 102).

4. Die Volksversammlungen

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Es gab verschiedene Einteilungen, nach denen das römische Volk sich versammelte; eine davon erfolgte nach Kurien (Rn. 41, 43). Die Kuriatkomitien hatten aber wohl nie politische Entscheidungsbefugnisse. Ihre Funktionen waren vor allem sakraler Natur. Die von ihnen den Imperiumsträgern (Konsuln, Prätoren) erteilte Bestätigung (lex curiata de imperio) war politisch eine bloße Formalität.

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Am wichtigsten waren die Zenturiatkomitien (Rn. 43), in denen die männlichen römischen Bürger in Hundertschaften (Zenturien) eingeteilt waren. Tatsächlich geschah die Zuweisung durch die Zensoren entsprechend dem Einkommen, der Klasse und eine Zenturie war zahlenmäßig nicht beschränkt. Es gab

18 | Ritterzenturien (Reiter),
80 | Zenturien der 1. Klasse (Hopliten),
90 | Zenturien Leichtbewaffnete,
4 | Zenturien Handwerker und Musikanten,
1 | Zenturie der vermögenslosen proletarii (infra classem), die nicht im Heer dienten.

Insgesamt waren es 193 Zenturien. Es wurde zunächst in den einzelnen Zenturien abgestimmt, wobei die einfache Mehrheit entschied. Das Ergebnis gab vor, wie die Zenturie insgesamt abstimmte. Wenn die Ritterzenturien und die der ersten Einkommensklasse sich einig waren, hatten sie zusammen bereits die Mehrheit. Die Stimmen der Reichen in Einheiten mit wenigen Mitgliedern hatten also weitaus mehr Gewicht als die der Ärmeren in den kopfstarken Zenturien (timokratisches Prinzip). Die Zenturien versammelten sich auf dem Marsfeld (im Tiberbogen, heute Innenstadt Roms).

Die Zenturiatkomitien waren zuständig für die Wahl der Konsuln, Prätoren und Zensoren, für die Verabschiedung von Volksgesetzen auf Antrag der Konsuln und Prätoren sowie die Entscheidung über Strafanträge dieser Imperiumsträger und die provocatio ad populum (Rn. 79). Aus dieser Anrufung des Volkes gegen die Gewalt der Imperiumsträger entwickelte sich der Strafprozess vor den Zenturiatkomitien. Außerdem gab es Sondergerichte für Strafverfahren, die von Fall zu Fall eingerichtet wurden (quaestiones extraordinariae, Rn. 560).

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Unpolitische Alltagskriminalität hingegen wurde seit dem 3. Jahrhundert von einem Kollegium dreier prätorischer Hilfsbeamter (tresviri capitales) geahndet. Sie übten eine Polizeijustiz aus bei Tötung, Brandstiftung, Waffenansammlung und Giftmischerei in krimineller Absicht, aber auch bei Diebstählen.

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In der Volksversammlung wurde nur abgestimmt. Der einzelne Bürger hatte kein Recht, Anträge zu stellen. Das Recht der Initiative lag vielmehr nur bei den Magistraten (Konsuln und Prätoren in den Zenturiatkomitien). Für Beratungen und Diskussionsreden waren Vor-Versammlungen zuständig.

Die Abstimmung über Gesetze und Verurteilungen in den Zenturiatkomitien erfolgte zunächst mündlich, ab 139 v. Chr. mit Tontäfelchen. Zuerst wurde die Mehrheit innerhalb der Zenturien ermittelt. Die Abstimmung hörte auf, sobald sich eine Mehrheit der Zenturien für oder gegen einen Antrag entschieden hatte.

Bei Wahlen schrieb der Abstimmende den Namen des Kandidaten auf ein Täfelchen; hier entschied die absolute Mehrheit.

92

Aufgrund der Einteilung nach Stämmen (Rn. 41, 43) versammelte sich das Volk auch in Tribuskomitien. Hier wurden die kurulischen Ädilen und die Quästoren gewählt. Gesetzgebung durch die Tribuskomitien war hingegen selten. 220 v. Chr. legte man die Zahl auf 4 städtische und 31 ländliche Tribus fest. In den ländlichen Tribus waren die Vornehmen, vor allem die Großgrundbesitzer eingeschrieben (durch die Zensoren), das gewöhnliche Volk in den kopfstarken städtischen Tribus. Neubürger und Freigelassene kamen ebenfalls in die städtischen Tribus. Einberufen wurden die Tribuskomitien durch die Höchstmagistrate.

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Nach tribus gegliedert waren auch die Versammlungen der Plebejer (concilia plebis). Gewählt wurden die Volkstribune und die plebejeschen Ädilen. Das Recht zur Einberufung und Antragstellung lag bei den Volkstribunen. Die hier ergangenen Beschlüsse (Plebiszite) banden zunächst nur die Plebejer. Ab 287 v. Chr. (lex Hortensia) galten Plebiszite als Gesetze für das gesamte Volk, also auch für die zahlenmäßig relativ gesehen gering gewordenen Patrizier. Damit stieg die Bedeutung dieser Versammlung. Auch fungierte die concilia plebis später als Volksgerichte zur Aburteilung von Staatsverbrechen.

94

Die römische Republik war nach alledem von der Demokratie recht weit entfernt. Die Mehrheit der Bevölkerung des Reiches, nämlich Frauen, Peregrine, Sklaven, aber auch die Latini hatten keinen Anteil an den politischen Entscheidungen der Zentralgewalt. Rom war im Wesentlichen eine Aristokratie mit einer gewissen Teilhabe der übrigen männlichen römischen Bürger an der Macht. Dennoch pries der in der Staatsphilosophie Platons und Aristoteles' bewanderte griechische Historiker Polybios die römische Verfassung als ideal wegen ihrer ausgewogenen Elemente der Aristokratie (Senat), Monarchie (Magistraturen) und Demokratie (Volksversammlungen).[4] Cicero übernahm diese Charakterisierung als Grundlage für seine Schrift de re publica.[5]

III. Das letzte Jahrhundert der Republik

95

Die Verdrängung der traditionellen Landwirtschaft durch das Latifundienwesen führte zum Niedergang der römischen Bauern, die auch die Kriegsdienste im Volksheer leisten mussten. Mitte des 2. Jahrhunderts v. Chr. standen weite Teile des römischen Acker- und Weidelandes als ager publicus (öffentliches Land) zwar formell im Eigentum des römischen Volkes, wurden aber faktisch von den meistens dem Senatsadel angehörenden Großgrundbesitzern genutzt. Daran anknüpfend und gestützt auf die Volksversammlung wurde durch die Popularen (von populuaris = volksfreundlich) die soziale Frage gestellt. Es war aber letztlich ein Machtkampf innerhalb der Senatsaristokratie. Tatsächlich waren die Führer der Popularen – wie ihre Gegener, die im Senat vorherrschenden, konservativen Optimaten (von optimates = die Besten) – alle Angehörige der Nobilität, also der herrschenden Familien. Diese Gruppierungen waren keine durchorganisierten Parteien im modernen Sinne, sondern informelle Zusammenschlüsse Gleichgesinnter. Eine wichtige Rolle in den Auseinandersetzungen spielte das Klientenwesen (Rn. 41, 75), das die Grundlage war für die Mobilisierung der Anhängerschaft der politischen Kontrahenten.

In der Folge dominierender Einzelpersönlichkeiten in der Politik kam es zur Veränderung der Herrschaftsstrukturen. Die republikanischen Institutionen wurden zwar nicht offiziell abgeschafft, aber von neuen Erscheinungen überlagert. Man nennt das letzte Jahrhundert der Republik, das dann schließlich in die neue Herrschaftsform des Prinzipats (der Kaiserzeit) einmündete, auch das Revolutionsjahrhundert.

96

Zum offenen Ausbruch kamen die politischen Gegensätze zunächst im Jahre 133 v. Chr., als der Volkstribun Tiberius Sempronius Gracchus ein Gesetz zur Beschränkung der Anteile einzelner bei der Nutzung des ager publicus durchsetzen wollte. Angeblich sollte damit nur ein älteres Gesetz wiederhergestellt werden: Dieses Gesetz gehörte zu den lizinisch-sextischen Gesetzen (367 v. Chr.) und bestimmte, niemand dürfe mehr als 500 iugera (Morgen) Ackerland besitzen. Den auf Geheiß des Senats mit Veto einschreitenden Kollegen ließ Tiberius S. Gracchus durch ein Gesetz (vermutlich ein Plebiszit) absetzen, was einem Verfassungsbruch gleich kam. Als er sich dann auch noch entgegen den bisher beachteten Regeln für ein zweites Amtsjahr wählen lassen wollte, kam es zu Unruhen, in deren Verlauf er und eine Anzahl seiner Anhänger getötet wurden. Damit begann die letzte Phase der Republik, in der Verfassungsbruch und brutale Gewalt die Regel waren.

Der jüngere Bruder Gaius Sempronius Gracchus setzte die sog. Gracchischen Reformen fort. Er war Volkstribun 123/122 v. Chr. und erreichte die Zuteilung von neuen Bauernstellen auf ehemaligem ager publicus. Diese Siedlerstellen waren Privateigentum, aber zum Schutz ihrer Inhaber unveräußerlich. Außerdem ließ er in Italien und Karthago Kolonien für römische Bürger gründen, wies die Aburteilung ausbeuterischer Provinzialstatthalter Richtern aus dem Ritterstand zu und begründete die verbilligte, später kostenlose Versorgung der Armen in der Hauptstadt mit Getreide.

Nach Ablauf seines Tribunats wurde Gaius S. Gracchus auf Grund eines senatus consultum ultimum (Rn. 87) umgebracht. Durch ein Gesetz vom Jahre 111 v. Chr. hob man die Unveräußerlichkeit der neuen Siedlerstellen auf, die nun bald von den Großgrundbesitzern zurückgekauft werden konnten.

97

In den Kriegen gegen die germanischen Ambronen, Kimbern und Teutonen sowie gegen den numidischen König Jugurtha erwies sich der Ritter Gaius Marius als ein Retter des Vaterlandes. 104-100 v. Chr. wurde er fünfmal hintereinander zum Konsul gewählt, obwohl die Wiederwahl nach einem Gesetz aus dem Jahre 151 v. Chr. verboten sein sollte. Er errang seine militärischen Erfolge mithilfe eines neuartigen Berufsheers aus besoldeten proletarii, die zu ihm in einem klientenmäßigen Abhängigkeitsverhältnis standen. Der Plan des Marius, die ehemaligen Soldaten (Veteranen) mit Ackerland zu versorgen, führte zu einer Konfrontation mit den nobiles, in der Marius zunächst unterlag. Nach dem Bundesgenossenkrieg (Rn. 76) ließ Marius 88 v. Chr. dem konservativen Konsul Sulla, Angehöriger der Optimaten, das Oberkommando im Krieg gegen Mithridates von Pontus entziehen. Sulla erstürmte daraufhin Rom. Marius konnte entkommen und verfolgte seine Gegner, von seinem Anhänger Cinna nach dem Abzug Sullas in das Amt des Konsuls zurückgebracht, durch Hinrichtungen und Vermögenseinziehungen. Marius starb 86 v. Chr.

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85 v. Chr kehrte Sulla aus dem Krieg gegen Mithridates zurück, erstürmte Rom und rächte sich nun seinerseits an seinen Feinden. Cinna wurde 84 v. Chr. ermordet, nachdem er drei Jahre offenbar ohne Wahl regiert hatte. Auf Grund der sog. Proskriptionen (öffentliches Anschreiben der Namen) gab Sulla seine Gegner zur Tötung frei, zog ihre Vermögen ein und schloss sie sowie ihre Nachkommen von öffentlichen Ämtern aus. Durch ein Volksgesetz (lex Valeria) ließ er sich 82 v. Chr. zum Diktator (Rn. 85) ohne zeitliche Begrenzung ernennen, mit allumfassender, auch gesetzgebender Gewalt. Das war eine bislang in Rom unbekannte Diktatur neuen Stils. Außerdem ließ er sich zum Konsul wählen.

Sulla festigte vorübergehend die Herrschaft des Senatsadels. So durften nur noch Senatoren zu Volkstribunen gewählt werden. Gleichzeitig wurden die Befugnisse der Tribune beschränkt. Den Senat verdoppelte er durch die Ernennung von 300 neuen Senatoren, zum großen Teil eigene Anhänger aus dem Ritterstand. Strafprozesse kamen vor neu eingerichtete ständige Strafgerichtshöfe (quaestiones perpetuae). Oberitalien wurde zur provincia Gallia Cisalpina. Seine Veteranen siedelte Sulla auf unveräußerlichen Bauernstellen an. 79 v. Chr. legte er die Diktatur freiwillig nieder und starb im folgenden Jahr. Seine „konservativen“ (alte Institutionen bewahrende) Maßnahmen wurden unter den späteren, den Popularen nahe stehenden Amtsträgern zum großen Teil wieder rückgängig gemacht.

99

In die Jahre 73 bis 71 v. Chr. fällt der große Sklavenaufstand. Angeführt wurde er von dem vermutlich aus Thrakien stammenden Spartacus, der zusammen mit 78 anderen Gladiatoren aus einer Gladiatorenschule floh. Zahlreiche Sklaven aus landwirtschaftlichen Großbetrieben (Latifundien), aber auch verarmte Freie schlossen sich den Rebellen an. Nach anfänglichen militärischen Erfolgen des durch Italien ziehenden, riesigen Sklaven-Heeres über die römischen Legionen scheiterte der Aufstand, weil den Aufständischen ein politisches Programm fehlte und das Ziel vorrangig in der Flucht in die Heimat bestand. Der römische Reichtum basierte jedoch maßgeblich auf der Ausbeutung der Sklaven und daher konnte und wollte man ein solches Verhalten nicht hinnehmen.

Die vernichtende Schlacht bei Tarentum wurde von Lucullus, Crassus und Pompeius geführt. Die überlebenden etwa 6000 Sklaven ergaben sich und wurden von Crassus an der Via Appia, der nach Rom führenden Straße, gekreuzigt.

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63 v. Chr. versuchte der Senator Catilina gewaltsam an die Macht zu kommen, nachdem seine Bewerbungen um das Konsulat wiederholt gescheitert waren. Überliefert ist diese (aufgedeckte) Catilinarische Verschwörung durch die gegen deren Anführer gerichteten Gerichtsreden Ciceros, der Catilina schon vorher bekämpft und sozialrevolutionärer Umtriebe bezichtigt hatte. Auch der konservative Schriftsteller Sallust schilderte Catilina und seine Leute später als verkrachte Existenzen, Catilina selbst als Überläufer zum anderen politischen Spektrum, nachdem seine Ambitionen auf der konservativen Seite keinen Erfolg hatten. Cicero ließ die Anhänger des Catilina aufgrund eines senatus consultum ultimum (Rn. 87) ohne Gerichtsverfahren hinrichten. Die Popularen hielten dieses Vorgehen für rechtswidrig, und Cicero musste nach Änderung der politischen Mehrheiten im Jahre 58/57 v. Chr. für 17 Monate nach Griechenland ins Exil gehen. Nach einer lex Sempronia aus dem Jahre 123 v. Chr. entgingen römische Bürger nämlich durch das Exil der Todesstrafe.

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60 v. Chr. verbündeten sich Crassus, Pompeius (Rn. 99) und Caesar zum sog. ersten Triumvirat (Bündnis aus drei Männern). Dieses stellte an sich eine private Abrede ohne staatsrechtliche Grundlage dar. Crassus war ein Finanzmann, der die Basis seines Vermögens bei den Proskriptionen Sullas (Rn. 98) erworben hatte. Pompeius taktierte politisch zwischen den Optimaten und den Popularen.

Gaius Iulius Caesar wurde 100 v. Chr. in einer patrizischen Familie geboren. Er war der Neffe der Ehefrau des Marius (Rn. 97) und verheiratet mit einer Tochter des Cinna (Rn. 97 f). In seiner Jugend hatte er unter den Proskriptionen Sullas gelitten. Er war zunächst vom Quästor zum Prätor aufgestiegen, danach Proprätor in Spanien gewesen und pontifex maximus (Rn. 50). Für das Jahr 59 v. Chr. wurde er zum Konsul gewählt. Er setzte verschiedene Gesetze gegen den Widerstand des Senats durch, u. a. zur Versorgung der Veteranen des Pompeius mit Land. Im Volk war er sehr beliebt und erhielt durch ein Plebiszit das prokonsularische Imperium als Statthalter über die Provinzen Gallia Cisalpina (Oberitalien), Illyricum (Dalmatien) und Gallia Narbonensis (Südfrankreich), bis 49 v. Chr. verlängert um weitere fünf Jahre. Während dieser Zeit, im Jahre 52 v. Chr., warf er den Aufstand der Gallier unter Vercingetorix nieder.

102

Bereits im Jahr 53 v. Chr. endete das Triumvirat. Crassus war im Krieg gegen die Parther gefallen. Pompeius versuchte in Rom, die politischen Fäden in der Hand zu behalten und näherte sich dem Senat an. Er bekleidete ab 52 v. Chr. das Amt eines consul sine collega, eines Konsul ohne Kollegen, also eine neue Art von Diktatur (Rn. 85, 98). Nach einer lex Pompeia vom Jahre 52 v. Chr. sollten Provinzstatthalter künftig wieder vom Senat ausgewählt werden sowie zwischen Statthalterschaft und Höchstmagistratur mindestens fünf Jahre liegen. Caesar nahm dieses Gesetz zu recht persönlich. Verhandlungen zwischen Caesar auf der einen sowie dem Senat und Pompeius auf der anderen Seite scheiterten. Dabei verweigerte Caesar u. a. die einseitige Auflösung seiner Legionen. Nach Ablauf seines Prokunsulats 49 v. Chr. beschloss der Senat ein gegen Caesar gerichtetes senatus consultum ultimum (Rn. 87).

Die Legionen des römischen Heeres standen in den Provinzen unter dem Kommando der Provinzstatthalter. Gestützt auf die militärische Macht der Legionen dreier Provinzen überschritt Caesar am 11.1.49 v. Chr. das Grenzflüsschen Rubikon in Norditalien, angeblich mit dem Ausspruch alea iacta est (der Würfel ist geworfen). Sein Verhalten war insofern revolutionär bzw. rechtswidrig, als er Kommandogewalt nur in seinen Provinzen gehabt hatte und nach Beendigung der Statthalterschaft an sich gar keine mehr.

Der anschließende Bürgerkrieg endete mit Siegen Caesars. Pompeius war 48 v. Chr. auf der Flucht nach Ägypten zu der dort mit ihrem Bruder Ptolomaios regierenden Königin Kleopatra ermordet worden.

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Schon 49 v. Chr. hatte sich Caesar durch Plebiszit (!) zum Diktator ernennen und in den Folgejahren mehrfach zum Konsul wählen lassen. 46 v. Chr. erhielt er die Diktatur auf 10 Jahre, im nächsten Jahr wohl durch einen Senatsbeschluss die Diktatur zur Führung der Staatsgeschäfte auf Lebenszeit. Er hatte die sacrosanctitas eines Volkstribunen (Rn. 46), ohne das Amt selbst zu bekleiden. Als erster Römer ließ er sich auf Münzen abbilden, geschmückt mit einem Kranz, wie ihn die altrömischen Könige getragen haben mögen.

Ob Caesar wirklich nach der Königswürde gestrebt hat, ist unter den Historikern umstritten. 44 v. Chr. ermordeten ihn vor einer Senatssitzung in Rom der Senatsaristokratie nahe stehende Verschwörer, angeführt von Iunius Brutus, einem Urenkel des Volkstribunen Livius Drusus, Freund Ciceros und Parteigänger des Pompeius. Brutus beging Selbstmord nach der Schlacht bei Philippi, 42 v. Chr. Sein Onkel Cato Uticensis hatte sich 46 v. Chr. das Leben genommen wegen des Untergangs der republikanischen Freiheit. Die Caesarmörder beriefen sich zu ihrer Rechtfertigung auf einen Eid, den das römische Volk nach Vertreibung der Könige geschworen haben soll. Danach wollte kein Römer jemals wieder die Herrschaft eines Königs dulden.

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Caesar hatte seine politischen Gegner nicht mit Proskriptionen verfolgt, wie Marius und Sulla, sondern versucht, sich mit ihnen zu versöhnen (clementia Caesaris, die sprichwörtliche Milde Caesars). Auch um eine Verständigung mit Cicero war er bemüht.

Caesar ließ Kolonien auf dem italienischen ager publicus und in den Provinzen gründen, nicht nur zur Versorgung seiner Veteranen, sondern auch für die Neuansiedlung des römischen Stadtproletariats. Schon 49 v. Chr. hatte er den Einwohnern Italiens das römische Bürgerrecht verliehen. Städten in den Provinzen, vor allem in Spanien und Südfrankreich, verschaffte er das latinische Recht (römisches commercium und connubium; Wahlrecht für Ratsherren). Verdiente Persönlichkeiten in den Provinzen wurden römische Bürger.

Caesar betätigte sich stark als Gesetzgeber. Er erließ eine einheitliche Gerichtsordnung für Gallia Cisalpina (lex Rubria) und eine Munizipalordnung für Italien (lex Iulia municipalis). Sein Plan, das ius civile zu kodifizieren, blieb unausgeführt.

Die Zahl der Senatoren erhöhte er auf 900, darunter viele aus dem ländlichen Italien, aus Spanien und Gallien. In Caesars Wirken kündigte sich die neue Herrschaftsform des Prinzipats bereits an, aber auch die Umwandlung des römischen Gemeinwesens von einem städtischen Herrschaftszentrum zu einem Flächenstaat.

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Nach dem Tode Caesars bildeten Octavianus (Großneffe und Adoptivsohn Caesars), Marcus Antonius und Marcus Aemilius Lepidus 43 v. Chr. das zweite Triumvirat. Durch ein Plebiszit ließen sie sich als tresviri rei publicae constituendae diktatorische Befugnisse für fünf und später für fünf weitere Jahre übertragen. Mit den Anhängern der Caesarmörder kam es zum Bürgerkrieg, in dem diese 42 v. Chr. bei Philippi eine entscheidende Niederlage erlitten. Octavian ließ (ohne selbst daran interessiert zu sein) auf Betreiben des Antonius Cicero hinrichten. Lepidus trat 36 v. Chr. zurück. Octavian herrschte zunächst im Westen des Reiches, Antonius im Osten. Mit der ägyptischen Königin Kleopatra hatte Antonius drei Kinder (nachdem sie schon einen Sohn von Caesar hatte). Schließlich kam es zum Machtkampf zwischen Octavian und Antonius. Kleopatra und Antonius begingen Selbstmord nach der Seeschlacht bei Aktium an der Westküste Griechenlands (31 v. Chr.).

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Octavians Triumviralgewalt endete 32 v. Chr. Von 31 bis 23 v. Chr. war er Konsul. Schon 36 v. Chr. hatte er sich – wie früher Caesar – die tribunizische sacrosanctitas (Unverletzlichkeit) verleihen lassen. 30 v. Chr. kam das ius auxilii (Interzessionsrecht als Volkstribun) hinzu. Ebenfalls nach dem Vorbild seines Adoptivvaters Caesar und in Anlehnung an das Institut der Klientel ließ er sich 32 v. Chr. einen Gefolgschaftseid Italiens und der westlichen Provinzen schwören (coniuratio Italiae et provinciarum). Politisch richtete sich dieser Eid gegen seine Widersacher im Osten des Reiches. Nach seinem Triumph im Jahre 29 hatte er keine militärischen Befugnisse mehr. Am 13.1.27 v. Chr. gab er die ihm verbliebenen Rechte feierlich an den Senat zurück, empfing jedoch neue, die seine künftige Herrschaft als princeps (Kaiser) unter dem Namen Augustus begründeten (Rn. 135).

IV. Privat- und Prozessrecht

1. Grundlegende Veränderungen

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Das alte Zivilrecht (ius civile) der XII Tafeln zeichnete sich durch hohen Formalismus aus und war grundsätzlich nur für römische Bürger anwendbar (Rn. 42, 56 ff). Seit dem 3. Jahrhundert v. Chr. fanden nicht nur kriegerische Eroberungen statt, sondern der Handel – insbesondere mit Nichtrömern – dehnte sich aus. Hierfür brauchte man neue Lösungen. Sie entwickelten sich parallel zu den älteren Formen vermutlich in der Rechtsprechung des praetor peregrinus (Rn. 80, 119) und begründeten nicht unwesentlich den späteren Ruhm des römischen Rechts.

2. Gesetzgebung

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Durch Gesetze wurden während der Republik nur Teilfragen des Privatrechts neu geregelt. Am wichtigsten war die lex Aquilia, nach der Überlieferung ein Plebiszit aus dem Jahre 286 v. Chr. und damit das erste nach der lex Hortensia von 287 v. Chr. (Rn. 46, 93). Danach hätte die lex Aquilia im besonderen Interesse der Plebejer gelegen. Heute hingegen meinen viele Gelehrte wohl zutreffend, die wirtschaftliche Entwicklung zwinge zu der Annahme, dass die lex Aquilia erst um 200 v. Chr. erlassen worden sei.[6] Gegenüber dem älteren Recht der XII Tafeln (XII tab. 8, 3, Rn. 70) ist auffällig, dass bei der Verletzung eines Sklaven nicht mehr eine feste Geldbuße (150 Asse) geschuldet, sondern ein am Interesse des Eigentümers orientierter Schadensersatz bestimmt wurde. Darin dokumentiert sich nicht nur die Geldentwertung[7], die feste Bußen sinnlos machte, sondern auch die Entwicklung der Sklaven von (wenn auch minderberechtigten) Personen zu bloßen Trägern der „Ware“ Arbeitskraft.

Das Gesetz hatte drei Kapitel. Im ersten war bestimmt, dass bei Tötung (occidere) eines Sklaven oder eines vierfüßigen Herdentieres dem Eigentümer Schadensersatz im Betrage des Höchstwertes des Sklaven oder Tieres im letzten Jahr zu leisten ist. Das zweite Kapitel betraf einen vollkommen anderen, hier nicht interessierenden Zusammenhang (den ungetreuen adstipulator). Das dritte Kapitel verpflichtete zum Schadensersatz bei der Verletzung eines Sklaven oder der Zerstörung oder Beschädigung von Sachen durch brennen (urere), brechen (frangere) oder verstümmeln, zerschmettern (rumpere, später cor-rumpere = verderben). Aus den Verben occidere, urere, frangere, rumpere folgerten noch die klassischen Juristen, dass der Schaden durch direkte körperliche Einwirkung auf das verletzte Objekt verursacht werden musste (damnum corpore corpori datum), wenn die lex Aquilia direkte Anwendung finden sollte. Für die Tatbestände der Schädigung durch indirekte Einwirkung (z. B. Verhungernlassen durch Einsperren, Scheuchen von Vieh in einen Abgrund) entwickelte man im Laufe der Zeit sog. analoge Klagen (actiones utiles, actiones in factum)[8], ebenso etwa für die Verletzung freier Hauskinder, die vom Wortlaut Klageformel her auch nicht erfasst waren.

Die Verletzung musste iniuria geschehen sein. Ursprünglich war damit Widerrechtlichkeit gemeint, seit spätrepublikanischer Zeit differenzierte man zur Schuld (culpa).

Das erste und letzte Kapitel der lex Aquilia wurden später im gemeinen Recht verallgemeinert, d.h. nicht mehr nur für bestimmte Sachen und Handlungen angewendet. Sie waren damit die Vorläufer des heutigen § 823 Abs. 1 BGB.

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Ein anderes das Zivilrecht betreffendes Plebiszit war die lex Cincia (204 v. Chr.). Danach waren Schenkungen verboten, die an nicht nahe verwandte Personen gingen und ein bestimmtes, uns nicht mehr bekanntes Maß überstiegen (donationes immodicae). Trotz unmittelbarer Freigiebigkeit wird auch mit einer Schenkung in weiterem Sinne meist ein Zweck verfolgt. Gemäß einem alten Rechtssatz, dessen Herkunft nicht überliefert ist, waren auch Schenkungen zwischen Ehegatten ungültig, einschließlich des dinglichen Übertragungsgeschäfts. Eine Ausnahme bildete nur die dos (Mitgift).

Wichtig erscheint die lex Laetoria oder Plaetoria (etwa 200 v. Chr.) gegen die Übervorteilung der minores, d.h. junger Leute nach Erreichen der Mündigkeit. Feste Altersgrenzen für die Geschäftsfähigkeit und den Minderjährigenschutz bildeten sich aber wohl erst in klassischer Zeit heraus (Rn. 175).

Die lex Falcidia aus dem Jahre 40 v. Chr. schützte die Erben vor der Aushöhlung des Nachlasses durch Vermächtnisse (Legate). Den Erben musste wenigstens ein Viertel des Nachlasses verbleiben, die sog. quarta Falcidia. Gegen Enterbungen schützte die lex Falcidia allerdings noch nicht (Rn. 180).

3. Entstehung von Rechtswissenschaft

110

Die Rechtslehre war zunächst Geheimwissen der (patrizischen) Priester (Rn. 50). Für die entwickelte Republik sind uns jedoch einzelne Juristen überliefert, vor allem durch ein Buch des Pomponius, eines Juristen aus dem 2. Jahrhundert n. Chr., der offenkundig rechtshistorische Interessen hatte.[9] Aus seiner Perspektive nannte man die republikanischen Juristen veteres, die Alten. Oft werden sie heute von den späteren klassischen (= vorbildlichen) Juristen (Rn. 161) als Vorklassiker abgegrenzt. Literatur aus dieser Zeit ist nur in geringen Resten erhalten. Trotzdem dürften viele gedankliche Leistungen der römischen Juristen schon hier ihren Ursprung haben. Deshalb sprach Wieacker wohl treffender von der vorliterarischen Klassik.[10] Man kann wohl sagen, dass sich in der Republik die erste Rechtswissenschaft der Weltgeschichte entwickelte. Vor allem im letzten Jahrhundert gehörten griechische Philosophie und Redekunst nicht nur zur allgemeinen Bildung, sondern nahmen auch Einfluss auf die praktische Rechtskunde.

111

304 v. Chr. soll Flavius, der Sekretär des Appius Claudius Caecus (welcher als Zensor Erbauer der Via Appia war), seinem Meister den römischen Kalender mit den Angaben der für Rechtshandlungen und Prozesse geeigneten Tage (dies fasti) sowie die Prozessformeln entwendet und veröffentlicht haben (sog. ius Flavianum). Die Formeln müssten aber an sich durch das öffentliche Aufsagen vor Gericht bekannt gewesen sein. Es ging daher wohl eher um Besonderheiten ihrer Anwendung, und vielleicht hat Appius Claudius seinen Sekretär nur vorgeschoben, um sich nicht den Unwillen seiner Standesgenossen zuzuziehen. Flavius, angeblich Freigelassener oder Sohn eines Freigelassenen, machte aufgrund der Dankbarkeit des Volkes als Volkstribun, Ädil und Senator Karriere.

112

254 v. Chr. erteilte der erste plebejische pontifex maximus, Tiberius Coruncanius (Konsul 280 v. Chr.), öffentlich Rechtsunterricht und Rechtsgutachten. Zu nennen ist auch Sextus Aelius Paetus Catus (Konsul 198 v. Chr.), der tripertita, das sog. ius Aelianum verfasste. Tripertita bedeutet „Dreigeteiltes“, nämlich erst den Text der XII Tafeln, dann die interpretatio, den ersten bekannten juristischen Kommentar, und zuletzt die erforderlichen Spruchformeln. Marcus Porcius Cato (Zensor 184 v. Chr.) publizierte Vertragsbedingungen (Formulare) für landwirtschaftliche Arbeiten und Kaufverträge. Drei weitere Juristen – Manlius Manilius, M. Iunius Brutus und Publius Mucius Scaevola – sollen Mitte des 2. Jahrhunderts dann zusammenhängend über das ius civile im Ganzen geschrieben haben. Sie werden daher als fundatores iuris civiles bezeichnet.

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Genauer wird die Überlieferung für das letzte Jahrhundert der Republik. Jetzt soll es weniger senatorische Adlige, dafür mehr Ritter gegeben haben, die oft schon Juristen auf Lebenszeit waren, d.h. die Gutachtenpraxis diente nicht mehr in erster Linie der Laufbahn. Besonders bedeutend wegen ihres wissenschaftlichen Beitrages sind die folgenden beiden aus alten Adelsgeschlechtern stammenden Juristen, deren Definitionen und Distinktionen (Unterscheidungen) noch ca. 200 Jahre später zitiert wurden.

Quintus Mucius Scaevola pontifex (Konsul 95 v. Chr.) schrieb eine Art Handbuch, in dem er das Zivilrecht nach dem Vorbild griechischer Systembildung nach Gattungen und Begriffen ordnete und das Vorbild für spätere Darstellungen dieser Art wurde, die sich kommentierend auf ihn bezogen. In der Literatur überliefert sind die causa Curiana (Rn. 116) und ein Gutachten.[11] Dabei ging es um die Ersitzung der ehelichen Gewalt (manus) über gewaltfreie Frauen. Konkret hatte Quintus Mucius entschieden, dass das trinoctium (Rn. 65), also die Unterbrechung der Ersitzungsfrist, unwirksam sei, wenn bereits mit der zweiten Hälfte der dritten Nacht (Tagesgrenze um Mitternacht!) ein neues Jahr beginne.

Servius Sulpicius Rufus (Konsul 51 v. Chr.) war ein Freund Ciceros und absolvierte wie dieser zunächst eine Ausbildung zum Rhetor, war aber nicht so erfolgreich. Sein Lehrer Quintus Mucius soll ihn wegen seiner für einen Patrizier schlechten Rechtskenntnisse getadelt und ausgebildet haben. Von Cicero wurde Servius später sehr gelobt, er habe als erster wissenschaftliche Methode in die Jurisprudenz gebracht. Der kurze Kommentar zum prätorischen Edikt von Servius begründete eine neue, in klassischer Zeit sehr stark verbreitete Literaturgattung (ad edictum).

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Eine ihrer Aufgaben sahen die veteres in der Herausarbeitung von rechtlichen Regeln (regulae iuris). Die regula Catoniana aus dem 2. Jahrhundert v. Chr. bezog sich auf Legate, also Vermächtnisse, mit denen der Erblasser einem Dritten nach seinem Tode etwas zukommen lassen wollte, ohne dass derjenige Erbe werden sollte. Diese Anordnung konnte aber aus verschiedenen Gründen unwirksam sein. Nach der regula Catoniana konnte ein bei Errichtung des Testaments unwirksames Vermächtnis nicht nachträglich wirksam werden; es kam also für die Beurteilung der Wirksamkeit ausschließlich auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung an. Anders geregelt ist das heute in § 2171 BGB, und auch schon die klassischen Juristen machten viele Ausnahmen von dieser regula.[12] Es ist typisch, dass die traditionsbewussten Klassiker im Prinzip an ihr festgehalten, sie aber praktisch durch die vielen Ausnahmen an die Bedürfnisse ihrer Zeit angepasst haben. Zu ihrer Zeit war die Regel nämlich noch richtig, denn das Vermächtnis wurde ursprünglich ausgesetzt im Rahmen einer Testamentserrichtung durch eine mancipatio (Rn. 68) unter Lebenden an einen Treuhänder (Rn. 169), der die Sache dem Vermächtnisnehmer nach dem Tode des Erblassers herausgeben sollte. Und über die Wirksamkeit einer solchen mancipatio entschieden natürlich die Umstände bei ihrer Vornahme und nicht die beim Erbfall.

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Es gibt frühe Beispiele für die Ausfüllung von Lücken im Recht durch die auch uns bekannten (gegensätzlichen) Schlusstechniken Analogie und Umkehrschluss (argumentum e contrario). Im Gegenschluss zu XII tab. 4, 2 ließ man Enkel und Töchter schon nach einmaligem „Verkauf“ frei werden (Rn. 64). Eine Analogie wendete man an, wenn eine Klage nicht direkt auf einen Sachverhalt passte, aber Rechtsschutz doch geboten schien. Eine Version der legis actio sacramento (Rn. 56) hatte das Abholzen von Bäumen zum Gegenstand (actio de arboribus succisis). Die alten Juristen halfen mit ihr auch demjenigen, dem ein Übeltäter Weinreben (vites) abgeschnitten hatte, wobei der Wortlaut der Klage unverändert arbores (Bäume) nannte (Analogie).[13] Typisch für den frühen Formalismus ist es, dass man den Rechtsstreit verlor, falls man nicht das richtige Wort, also arbores, benutzte, obwohl es sich doch tatsächlich um Weinstöcke handelte. Später gab man dann aber analoge Klagen.

116

Um den Gegensatz von verba (objektive Form, reine Wortbedeutung) und voluntas (dahinterstehender, subjektiver Wille) ging es in der causa Curiana, dem berühmten Rechtsstreit des Curius.[14] Ein gewisser M. Coponius verfasste in dem Glauben, dass seine Frau schwanger sei, sein Testament: Wenn mein Kind unmündig stirbt, ist Erbe der M. Curius. Dabei handelte es sich um eine heute gem. § 2064 BGB nicht mehr zulässige sog. Pupillarsubstitution (Einsetzung eines Erben für ein Kind durch den Vater). Coponius starb, und es stellte sich heraus, dass seine Frau gar nicht schwanger war. Der Wortlaut des Testaments berücksichtigte diesen Fall nicht, aber sein Sinn war doch der, dass Curius den Nachlass erben sollte, wenn Coponius keinen eigenen Nachkommen hatte, nicht die gesetzlichen Erben. Im Prozess vertrat Quintus Mucius Scaevola (Rn. 113) die gesetzlichen Erben und verlor mit der von ihm vertretenen Bindung an den Wortlaut gegen den durch den Rhetor L. Licinius Crassus vertretenen Curius. Wir würden heute das Testament ebenfalls nach seinem Sinn zu Gunsten des Curius interpretieren. Der alten Formenstrenge entsprach hingegen die höhere Bedeutung der Form, die Rechtssicherheit gewährleistete. Mit der allgemeinen Entwicklung formfreier Geschäfte, auch unter dem Einfluss der griechischen Philosophie, vermittelt durch die Rhetorik, gewann hingegen der (als innere Tatsache schwieriger zu beweisende) Wille zunehmend an Bedeutung.

4. Rechtsbildung durch die Prätoren, insb. Formularprozess

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Der weitaus wichtigste Teil der Rechtsfortbildung in der Zeit der Republik wurde durch die Prätoren (Rn. 80) kraft ihrer Amtsgewalt (iurisdictio) bewirkt. Da sie immer nur für ein Jahr in ihr Amt gewählt waren, ließen sie sich sicher auch von rechtskundigen Männern beraten.

Anfangs geschah die Rechtsfortbildung offenbar in der Weise, dass die Prätoren den Richtern Prozesse zur Entscheidung überwiesen, obwohl der Sachverhalt von den in iure vor dem Prätor durch die Parteien aufgesagten Klagformeln (legis actiones) gar nicht gedeckt war, so im Falle der abgeschnittenen Weinreben (Rn. 115).

Dann aber erteilten die Prätoren – wohl zuerst in Verfahren mit Nichtrömern – den Parteien auf Grund des freien Sachvortrags schriftliche Klageformeln (formulae), ohne dass es des Aufsagens einer legis actio bedurfte. Im Rahmen dieser Anweisungen hatte dann der Richter (iudex) den Prozess zu entscheiden. Die lex Aebutia erkannte dieses Formularverfahren Mitte des 2. Jahrhunderts v. Chr. dann auch unter römischen Bürgern als ziviles Verfahren an, was die allmähliche Zurückdrängung der Legisaktionen bewirkte. Abgeschafft wurde das ältere Verfahren aber erst unter Augustus (Rn. 140).

Ähnlich wie die Prätoren wirkten die kurulischen Ädile (und in den Provinzen die Statthalter) in ihrem Amtsbereich, also auf dem Markt, wo es um das Kaufrecht ging.

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Die von den einzelnen Prätoren (oder ihren Mitarbeitern) erfundenen Formeln wurden am Beginn des jeweiligen Amtsjahres als edictum auf weißen Holztafeln (album) publiziert. Dadurch konnte man sich informieren, welche Klagen und Einreden der Prätor anerkannte. Eine lex Cornelia de iurisdictione (67 v. Chr.) stellte klar, dass der Prätor den in seinem Edikt verheißenen Rechtsschutz im Einzelfall nicht verweigern durfte. Weitere Neubildungen waren aber möglich.

Die Nachfolger im Amt übernahmen die bewährten Formeln ihrer Vorgänger in ihr eigenes Edikt (edictum tralaticium, überliefertes Edikt). Auf diese Weise entstand allmählich eine eigene Rechtsmasse, das ius praetorium, also das prätorische oder auch Amtsrecht (ius honorarium):

Papinian Dig. 1, 1, 7, 1:

Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam.

Übersetzung:

Prätorisches Recht ist das, was die Prätoren eingeführt haben, um das Zivilrecht zu unterstützen, zu ergänzen oder zu korrigieren im Interesse des öffentlichen Wohls.

Diese Form der Rechtsfortbildung endete erst in hochklassischer Zeit (Rn. 155). Das prätorische Edikt ist (ebensowenig wie die übrigen Edikte) im Ganzen überliefert. Die moderne Wissenschaft hat versucht, es aus wörtlichen oder sinngemäßen Zitaten in der späteren Rechtsliteratur zu rekonstruieren. Die letzte und anerkanntermaßen beste Rekonstruktion ist die von Otto Lenel.[15]

119

Auch inhaltlich ergab sich das Bedürfnis für die prätorische Rechtsbildung wohl zuerst im Hinblick auf den Rechtsverkehr mit und unter Fremden (peregrini). Das römische Zivilrecht war ja auf römische Bürger und Latini, Inhaber des commercium sowie des connubium (Rn. 42) beschränkt. Fremde hatten zwar grundsätzlich ihr eigenes Heimatrecht. Die Römer gingen jedoch nicht den Weg moderner Rechtsordnungen, die sog. Kollisionsnormen schaffen, um die jeweils anwendbare Rechtsordnung zu bestimmen (sog. internationales Privatrecht, IPR, Rn. 395). Vielmehr entwickelten sie neben dem (alten) ius civile eine Anzahl römischer Rechtssätze, die von den römischen Gerichten auf den Verkehr zunächst zwischen Römern einerseits und Nichtrömern andererseits, bzw. Nichtrömern untereinander, aber schließlich auch zwischen Römern angewendet wurden. Man nennt ihre Gesamtheit das ius gentium (nicht zu verwechseln mit dem modernen Völkerrecht). Außerrömisches Recht haben die Römer nur ausnahmsweise anerkannt, z. B. die chirographa und syngraphae, griechische Schuldurkunden.

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Besondere Bedeutung haben die aus dem Bereich des ius gentium stammenden Konsensualverträge. Das sind Verträge, die ohne weitere Formerfordernisse allein durch geäußerte Willensübereinstimmung (consensus) zustande kommen. Für uns heute ist der Grundsatz der Formfreiheit eine Selbstverständlichkeit. Er ist jedoch erst das Ergebnis einer sehr langen Entwicklung, die hier ihren Anfang nahm.

Nach römischem Recht gehörten zu den Konsensualverträgen emptio venditio (Kauf), locatio conductio (Rn. 131), societas (Gesellschaft) und mandatum (Auftrag). Im klassischen Recht erscheinen die Konsensualkontrakte dann als Bestandteil des Zivilrechts.

121

Im Sachenrecht tritt die rei vindicatio (dingliche Herausgabeklage) an die Stelle der legis actio sacramento in rem. Ihre Formel lautete:

Titius iudex esto. Si paret fundum Cornelianum (hominem Stichum) qua de re agitur, ex iure Quiritium Auli Agerii esse, neque ea res Aulo Agerio arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito.

Übersetzung:

Titius soll Richter sein. Wenn es sich herausstellt, dass das Cornelianische Grundstück (der Sklave Stichus), worum es sich handelt, nach quiritischem Recht dem Aulus Agerius gehört, wenn diese Sache nicht dem Aulus Agerius nach dem Schiedsspruch des Richters zurückerstattet wird, wieviel die Angelegenheit (wert) sein wird, zu soviel Geld soll der Richter den Numerius Negidius an A.A. verurteilen. Wenn es sich nicht herausstellt, soll er freisprechen.

Zuerst wurde ein Richter bestimmt, an den die Sache im zweiten Abschnitt des Verfahrens überwiesen wurde. Aulus Agerius (A.A.) war ein Blankettname für den Kläger (wörtlich: der reiche Kläger), Numerius Negidius („der zahlen soll und sich weigert“) einer für den Beklagten. An diese Stellen wurden die Namen der tatsächlichen Prozessbeteiligten eingesetzt. Ebenso wurde das Grundstück oder die begehrte Sache bezeichnet, um die geklagt wurde. Der Richter musste dann aufgrund der vorgelegten Beweise feststellen, ob die Sache tatsächlich dem Kläger gehörte. War dies der Fall, erhielt der Beklagte die Chance, sie an den Kläger herauszugeben. Tat er dies nicht, so kam es zur Verurteilung in Geld, auch im dinglichen Prozess. Konnte der Kläger hingegen sein Eigentum nicht nachweisen, wurde die Klage abgewiesen.

122

Die Verurteilung zu einer Geldzahlung ist der Grundsatz des römischen Zivilprozesses: omnis condemnatio pecuniaria est (jede Verurteilung geht auf Geld). Seinen Ursprung dürfte er in der Ablösung der persönlichen Rache durch Sühneleistungen in Geld haben (Rn. 69). Der Geschädigte bzw. seine Familie durften mit der zunehmenden Verrechtlichung nicht mehr direkt auf die Person des Schädigers zugreifen, sondern erhielten nach einem Gerichtsverfahren (nur) materiellen Ausgleich.

123

Die Vollstreckung setzte eine neuerliche Verurteilung des Beklagten aufgrund der actio iudicati voraus. Neben der Personalvollstreckung (Rn. 60) entwickelte sich die Vermögensvollstreckung (Realexekution), die grundsätzlich als Generalexekution stattfand, also in das gesamte Vermögen ging. Sie wirkte infamierend, d.h. der zahlungsunfähige Beklagte verlor seine Ehre, wurde von allen Ämtern ausgeschlossen und verlor auch die Antragsbefugnis in Prozessen. Mit anderen Worten: er war gesellschaftlich erledigt. Sein Vermögen wurde vom Prätor beschlagnahmt und es erfolgte eine öffentliche Bekanntmachung (proscriptio), durch welche andere Gläubiger aufmerksam gemacht wurden. Sie mussten innerhalb einer kurzen Frist ihre Forderungen anmelden, wollten sie diese nicht verlieren. Concursus creditorum bedeutet wörtlich das Zusammenlaufen der Gläubiger. Daher hat das Konkursrecht (Insolvenzrecht) seine Bezeichnung.

Der erfolgreiche Kläger wurde vorübergehend als Verwalter in dieses Vermögen eingewiesen (missio in bona), was den Verkauf durch Versteigerung ermöglichte. Es wurde jedoch kein fester Kaufpreis gezahlt, sondern derjenige erhielt den Zuschlag, der bereit war, den Gläubigern die höchste Quote zu zahlen.

Die Vollstreckung in einzelne Vermögensgegenstände (Spezialexekution) war zunächst die Ausnahme. Erst nachklassisch entwickelte sie sich zum Regelfall und ist es bis heute. Nur bei Überschuldung (Insolvenz) findet ein Konkursverfahren statt.

124

Im römischen Sachenrecht gab es keinen rechtsgeschäftlichen Erwerb vom Nichtberechtigten kraft guten Glaubens wie heute gemäß §§ 932 ff BGB für bewegliche Sachen und nach § 892 BGB für Grundstücke. Dafür spielte die Ersitzung (usucapio) fremder Sachen eine wesentlich größere Rolle als heute. Wenn jemand eine fremde Sache über eine längere Zeit wie ein Eigentümer hatte, erschien es den Römern sinnvoll, die scheinbare Rechtslage mit der tatsächlichen wieder zusammen zu führen. Unser sofortiger gutgläubiger Erwerb – der den Erwerber stärker schützt, als den (ehemaligen) Eigentümer, der sein Eigentum verliert – stammt hingegen aus dem germanischen oder mittelalterlichen deutschen Recht (Rn. 414).

Die Ersitzung nach römischem Recht dauerte ein Jahr bei beweglichen Sachen (Mobilien) und zwei Jahre bei Grundstücken (Immobilien). Gestohlene Sachen waren von alters her von der Ersitzung ausgenommen. Funktional entspricht dem heute § 935 BGB: auch der gutgläubige Erwerb ist ausgeschlossen, wenn die Sache abhanden gekommen war.

Hatte beispielsweise ein ahnungsloser Käufer vom Nichteigentümer eine Sache gekauft und war daher die Übereignung unwirksam, so musste der Käufer zwar auf die rei vindicatio des Eigentümers (Rn. 121) diesem die Sache heraus geben. Gegenüber Dritten aber schützten die Prätoren den Besitzer während der Ersitzungszeit mit einer besonderen actio Publiciana:

Titius iudex esto. Si quem hominem Aulus Agerius bona fide emit et is ei traditus est, anno possedisset, tum si cum hominem eius ex iure Quiritium esse oportoret, si is homo Aulo Agerio arbitrio iudicis non restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito.

Übersetzung:

Titius soll Richter sein. Wenn A.A. diesen Sklaven in gutem Glauben gekauft hat und er ihm übergeben worden ist, wenn er ihn ein Jahr besessen hätte (und) dann dieser Sklave nach quiritischem Recht ihm gehören würde, wenn dieser Sklave dem A.A. nach dem Schiedsspruch des Richters nicht zurückerstattet wird, zu soviel Geld soll der Richter den N.N. an A.A. verurteilen. Wenn es sich nicht herausstellt, soll er freisprechen.

Im Laufe der Zeit bildeten sich für diesen Erwerb vom Nichtberechtigten aufgrund von Ersitzung (usucapio) die folgenden Voraussetzungen heraus: res habilis (ersitzbare, d.h. nicht „gestohlene“ Sache), titulus (Rechtsgrund für den Erwerb, z. B. ein Kaufvertrag), fides (guter Glaube), possessio (Besitz). Mit Ablauf des tempus (der Ersitzungszeit) wurde der Erwerber, wenn des commercium teilhaftig, zivilrechtlicher Eigentümer (Eigentümer nach quiritischem Recht).

Ein weiterer Fall der Anwendung der actio Publiciana war der, dass dem Erwerber eine res mancipi (Rn. 67 f) nicht manzipiert, sondern nur formlos übergeben worden war. Auch hier wurde der Erwerber zivilrechtlicher Eigentümer nach Ablauf der Ersitzungszeit. Vorher war er durch die actio Publiciana gegenüber allen Dritten, die ihm die Sache wegnahmen, geschützt. Man spricht hier von prätorischem Eigentum, d.h. nach ius civile war man zwar noch nicht Eigentümer, erhielt aber dennoch Rechtsschutz nach dem Recht der Prätoren.

125

Verlangte der Verkäufer selbst nach formloser Übergabe (traditio) einer res mancipi an den Erwerber die Sache heraus, so gewährte der Prätor dem Erwerber-Käufer eine exceptio rei venditae et traditae (Einrede der verkauften und übergebenen Sache). Mit ihrer Hilfe konnte der Käufer die Klage des Veräußerers, also die rei vindicatio, abwehren, obwohl der Verkäufer nach Zivilrecht noch Eigentümer war und ihm diese Klage theoretisch zustand. Zu einer solchen Konstellation konnte es etwa kommen, wenn der Käufer den Kaufpreis nicht bezahlt hatte und der Verkäufer „seine“ Sache zurück haben wollte. Die Einrede wurde folgendermaßen in die rei vindicatio des Verkäufers eingefügt:

Titius iudex esto. Si paret equum, qua de re agitur, Auli Agerii esse ex iure Quiritium, si non eum equum Aulus Agerius Numerio Negidio vendidit et tradidit, neque ea res Aulo Agerio arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito.

Übersetzung:

Titius soll Richter sein. Wenn es sich herausstellt, dass das Pferd, worum es sich handelt, dem A.A. nach quiritischem Recht gehört, wenn nicht A.A. dieses Pferd dem N.N. verkauft und übergeben hat, und wenn diese Sache nicht dem A.A. nach dem Schiedsspruch des Richters zurückerstattet wird, wieviel diese Angelegenheit wert sein wird, zu soviel Geld soll der Richter den N.N. an A.A. verurteilen. Wenn es sich nicht herausstellt, soll er freisprechen.

Die exceptio war eine Anweisung an den iudex, den Beklagten unter bestimmten Voraussetzungen nicht zu verurteilen (Ausnahme vom Kondemnationsbefehl).

126

Aufgrund formloser traditio war der Erwerber einer res mancipi nach prätorischem Recht praktisch wie ein ziviler Eigentümer geschützt. Damit wurde die aufwendige, förmliche mancipatio (Rn. 68) bereits in der klassichen Zeit an sich überflüssig, verlor in der Praxis jedenfalls stark an Bedeutung. Trotzdem blieb sie als Rechtsgeschäft noch bis in die spätklassische Zeit hinein üblich, allerdings nur beurkundet, nicht mehr wirklich vollzogen. In dogmatischer Hinsicht wandelte sich mit dem Aufkommen des Konsensualkaufs (Rn. 120) ihre Funktion von der eines formellen Barkaufs, der Grund- und Erfüllungsgeschäft in sich vereinigte, zu der eines abstrakten Übereignungsgeschäfts, das der Erfüllung aller möglicher Grundgeschäfte dienen konnte. Hier liegt eine der Wurzeln unseres sog. Abstraktionsprinzips.

127

Weite Bereiche des zivilen Schuldrechts deckte die actio certae creditae pecuniae (condictio certae creditae pecuniae) ab, die Kondiktion (Rn. 56) im Formularverfahren, wörtlich: Klage auf einen bestimmten „kreditierten“ Geldbetrag (creditum von credere = anvertrauen, glauben):

Titius iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia dare oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia condemnato, si non paret, absolvito.

Übersetzung:

Titius soll Richter sein. Wenn es sich herausstellt, dass Numerius Negidius dem Aulus Agerius 10 000 Sesterzen (aufgrund des römischen Zivilrechts) geben muss, soll der Richter den N.N. an A.A. zu 10 000 Sesterzen verurteilen. Wenn es sich nicht herausstellt, soll er freisprechen.

Dare oportere als Verpflichtung des Beklagten ist ein technisch zu verstehender Ausdruck für das Schulden aus einem zivilrechtlichen Grunde, insbesondere aus Schuldversprechen (stipulatio, Rn. 72), Darlehen (mutuum) oder Übereignung (datio) ohne Rechtsgrund. Auch aus Verbrauch (consumptio) einer fremden Sache – die der ehemalige Eigentümer ja nun nicht mehr mit der rei vindicatio (Rn. 121) heraus verlangen konnte – stand ihm stattdessen die condictio zu (vgl. Rn. 379 f).

Die Anfänge einer Haftung wegen ungerechtfertigter Bereicherung gehen weit in die Zeit der uneingeschränkten Herrschaft des Legisaktionenprozesses (Rn. 56 ff) zurück. Allerdings ging diese Klage nicht wie heute, § 818 III BGB – auf die Herausgabe der noch vorhandenen Bereicherung, sondern grundsätzlich auf das Erlangte.[16] Einzelheiten sind nicht überliefert, aber der Ausgangstatbestand war wohl der, dass jemand quiritisches Eigentum ohne einen rechtfertigenden Grund erlangte. Durch datio erfolgte also eine wirksame, aber hinsichtlich des Behaltendürfens rechtsgrundlose Übereignung. Der Erwerber war dann auf Grund der legis actio per condictionem – kurz condictio – zur Rückerstattung gehalten.

Der Darlehensnehmer hingegen hatte nur einen zeitlich begrenzten Grund, das ihm übereignete Geld zu behalten, und war nach Ablauf der Darlehensfrist ebenfalls mit der condictio in Anspruch zu nehmen. Das mutuum ist im Übrigen ein sog. Realkontrakt, also ein Vertrag, für dessen wirksame Bindung die Hingabe einer Sache (res) nötig war. Als weitere Realverträge nennen die nachklassischen Quellen[17] commodatum (Leihe), depositum (Verwahrung) und pignus (Verpfändung). Die ebenfalls mit condictio klagbare Stipulation (vgl. auch Rn. 72) eines bestimmten Leistungsgegenstandes (certum) hingegen war ein Verbalvertrag, weil sie durch Worte (verba) zustande kam.

Das Besondere an der condictio ist nun ihre Abstraktheit, d.h. sie nennt – anders als alle anderen zivilrechtlichen Klagen – den ihr zugrunde liegenden konkreten Grund nicht. Der Richter musste die möglichen zivilrechtlichen Schuldgründe kennen, um über den Vortrag bzw. Beweis der Parteien entscheiden zu können. Die Klage enthielt auch – anders als beispielsweise die Klage aus Kauf (Rn. 131) – keinen Hinweis darauf, dass der Richter bei seiner Entscheidung das Prinzip von Treu und Glauben (heute § 242 BGB) beachten sollte. In das ursprünglich so strenge, formale, römische Recht ist dieses generelle Prinzip erst verhältnismäßig spät aufgenommen worden.

128

Cicero berichtet anschaulich anhand eines praktischen Falles, sein Kollege C. Aquilius Gallus (wohl als Prätor im Gerichtshof gegen Wahlbestechungen) habe die doli formulae (Formeln wegen Arglist) aufgebracht.[18] Dazu ist die exceptio doli (Einrede der Arglist) zu zählen, hier eingefügt in eine actio certae creditae pecuniae:

Titius iudex esto. Si paret N.N. A.A. sestertium decem milia dare oportere, si in ea res nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat, iudex N.N. A.A. sestertium decem milia condemnato, si non paret, absolvito.

Übersetzung:

Titius soll Richter sein. Wenn es sich herausstellt, dass N.N. dem A.A. 10 000 Sesterzen geben muss, wenn in dieser Angelegenheit nichts auf Grund böser List des A.A. geschehen ist oder geschieht, soll der Richter N.N. zur Zahlung von 10000 Sesterzen an A.A. verurteilen. Wenn es sich nicht herausstellt, soll er freisprechen.

Eine Einrede – deren Voraussetzungen nicht vorliegen dürfen, damit die Klage erfolgreich ist – wurde vom Prätor im konkreten Einzelfall zum Schutz des Beklagten (vor einer ungerechten Verurteilung) in die Formel eingefügt. Hatte also beispielsweise der klagende Agerius den beklagten Negidius durch Täuschung zur Abgabe einer Stipulation veranlasst oder klagte er, obwohl der Stipulation ein Rechtsgrund fehlt, so wies der iudex (Richter im zweiten Verfahrensabschnitt, Rn. 55) die Klage ab.

129

Eine andere häufige Einrede war die exceptio pacti (Einrede wegen einer Nebenabrede), hier wiederum in die abstrakte Klage auf eine bestimmte Geldsumme eingefügt:

Titius iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia dare oportere, si inter Aulum Agerium et Numerium Negidium non convenit, ne ea pecunia intra quinquennium peteretur, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia condemnato, si non paret, absolvito.

Übersetzung:

Titius soll Richter sein. Wenn es sich herausstellt, dass N.N. dem A.A. 10 000 Sesterzen geben muss, wenn zwischen A.A. und N.N. nicht vereinbart worden ist, dass dieses Geld nicht innerhalb von fünf Jahren eingeklagt werden darf, soll der Richter den N.N. an A.A. zu 10 000 Sesterzen verurteilen. Wenn es sich nicht herausstellt, soll er freisprechen.

Beide hier aufgeführte Einreden sind in Klagen aus sog. strengrechtlichen Rechtsgeschäften (iudicia stricti iuris) eingefügt. Der Beklagte selbst musste in iure darauf achten, dass der Prätor die exceptio gewährte. Ohne exceptio konnte der iudex die Arglist oder das pactum nicht mehr berücksichtigen.

130

Keiner solchen Einfügung einer exceptio doli oder pacti bedurfte es, wenn die Klagformel bereits von sich aus gebot, nach Treu und Glauben zu entscheiden. Man spricht dann von einem bonae fidei iudicium. Das bedeutete ursprünglich, dass die bloße bona fides[19] verbindlich machte und dass sich auch der genaue Inhalt der Verpflichtung daraus bestimmte. Daraus folgte, dass der Richter mehr Ermessen bei der Beurteilung des Rechtsverhältnisses hatte als bei den älteren Klagen strengen Rechts.[20] Die Klagen aus Treu und Glauben entstanden im Amtsrecht (ius honorarium) der Prätoren (Rn. 117 ff). Zu diesen iudicia gehörten vor allem die Klagen aus den Konsensualkontrakten (Rn. 120). Als Beispiel wird hier die actio empti (Kaufklage) angeführt:

Titius iudex esto. Quod Aulus Agerius de Numerio Negidio hominem Stichum emit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negidum Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito.

Übersetzung:

Titius soll Richter sein. Im Hinblick darauf, dass A.A. von N.N. den Sklaven Stichus gekauft hat, um welche Angelegenheit es sich handelt, was wegen dieser Sache N.N. dem A.A. geben oder tun muss nach guter Treue, dazu soll der Richter N.N. an A.A. verurteilen. Wenn es sich nicht herausstellt, soll er freisprechen.

Primär ging die actio empti des Käufers auf Erfüllung des Kaufvertrages, also Übergabe des Sklaven und Gewähr für das Behaltendürfen. Aufgrund der bona-fides-Klausel in der Klageformel konnten nun auch Nebenabreden zur Erweiterung der Verpflichtung eingeklagt werden. Bei strengrechtlichen Verträgen hingegen, z. B. beim Darlehen (mutuum), konnten solche Zusatzverpflichtungen nur durch Stipulation begründet werden.

131

Bemerkenswert ist ein weiterer, neben dem Kauf sehr häufig verwendeter Vertrag. Die locatio conductio umfasste im römischen Recht diejenigen Vereinbarungen, die wir heute als Dienst-, Arbeits-, Werk-, Miet- und Pachtverträge differenzieren. Der gemeinsame Gedanke war, dass ein locator etwas „hinstellte“ (von lat. locare – legen, stellen) und die faktische Verfügungsmacht darüber einräumte. Konkret war es derjenige, der eigene oder fremde Dienste anbot, die Anfertigung eines Werkes nachfragte indem er Stoff zur Verfügung stellte, oder einen Miet- oder Pachtgegenstand gab. Der conductor war hingegen derjenige, der das Hingestellte mit sich nahm (lat. conducere – mitführen), also der Dienstherr, der Werkunternehmer, der Mieter oder Pächter. Auch die beiden Klagen aus locatio conductio, also die actio locati auf (Miet-/Pacht-)Zinszahlung bzw. Leistung des Werkes oder der Dienste und die actio conducti auf Überlassung der Sache bzw. Bezahlung der Leistung sind bonae fidei iudicia.

Die locatio conductio war schon in der Antike ein Vertrag mit faktisch besonders häufig vorkommenden sozialen Problemen.[21] Diese Tatsache kann man durch die Überlegung erklären, dass wer ein Grundstück pachten oder eine Wohnung mieten muss, regelmäßig kein oder zu wenig Eigentum hat und wer sich selbst gegen Geld „verkauft“, dies in der Regel aus wirtschaftlichen Erfordernissen tut. In Rom wurde es als Zeichen von Armut und eines freien Bürgers unwürdig angesehen, wenn man seine Dienste gegen Geld anbot.[22] Ehrenhaft waren nur höhere Dienste (operae liberales), die besondere Kenntnisse erfordern oder dem öffentlichen Wohl dienen, wie Medizin, Architektur oder Unterricht.

Juristische Beratung war bei den Römern zunächst reiner Freundschaftsdienst, allenfalls unentgeltliches mandatum.[23] Das honorarium als Anerkennung (ursprünglich kein Lohn!) ist erst mit der Niederlassung griechischer, nicht vermögender Gelehrter als Gegenleistung üblich und später in der außerordentlichen, kaiserlichen Gerichtsbarkeit (extraordinaria cognitio) klagbar geworden (Rn. 157). Erst das Christentum brachte die allgemeine Wertschätzung von Arbeit (labor) in dem Sinne, dass es keine Schande ist arbeiten zu müssen.

Die mittelalterlichen Juristen (Rn. 379 ff mit Fn. 46) entwickelten die Dogmatik der locatio conductio weiter. Als Ende des 19. Jahrhunderts das BGB entstand, wurde insbesondere die – liberale oder soziale – Ausgestaltung der hier erwähnten Vertragstypen diskutiert. Auf sie bezog sich der Vorwurf Otto v. Gierkes, es fehle ein „Tropfen sozialistischen Öles“ (Rn. 734).

132

Wir haben bisher drei Elemente des römischen Vertragssystems kennen gelernt: Verbalkontrakte (Rn. 72), Realkontrakte (Rn. 127), Konsensualkontrakte (Rn. 120). Das vierte Element waren die Litteralkontrakte, keine schriftlichen Verträge, sondern Schuldbegründungsakte, die sich aus der römischen Buchführung ergaben. Durch bestimmte Eintragungen in den Geschäftsbüchern entstanden offenbar „abstrakte“ Obligationen. Der spätrömische Kaiser Justinian (insb. Rn. 216 ff), der für die Überlieferung des römischen Rechts eine große Rolle gespielt hat, nahm den Litteralkontrakt nicht in seine Zusammenstellung der römischen Quellen auf, und so sind wir über ihn nur unzulänglich unterrichtet. Jedenfalls gab es im römischen Schuldrecht keine Vertragsfreiheit wie heute nach § 311 BGB. Klagbar waren grundsätzlich Verpflichtungen aus bestimmten typisierten Verträgen und diese Klagen wurden in das Edikt des Prätors aufgenommen.

Ob man jedoch von schuldrechtlichem Typenzwang sprechen sollte (wie wir ihn heute nur im Sachenrecht akzeptieren), erscheint fragwürdig.[24] Die Systematisierungsbestrebungen sind wahrscheinlich erst später aufgekommen. Jedenfalls sorgten die Prätoren mit ihrer Rechtsfortbildung dafür, dass entsprechend den praktischen Bedürfnissen anerkennenswerte Vereinbarungen auch eingeklagt werden konnten oder – sofern dies dienlicher war – daraus eine Einrede (exceptio) gewährt wurde. So gab es besondere (prätorische) Klagen gegen Schiffer (nautae) wegen des ihnen anvertrauten Gutes, gegen Bankiers (argentarii) sowie gegen Herbergs- und Stallwirte (caupones, stabularii) wegen der von den Gästen eingebrachten Sachen (Vorläufer der §§ 701 ff BGB) und auch eine Klage aus formlosem Schuldanerkenntnis (constitutum debiti). Man spricht hier von pacta praetoria.

Zusätzliche Erweiterungen der Klagemöglichkeiten folgten in klassischer Zeit in Gestalt sog. Innominatrealkontrakte (Rn. 188). Pacta legitima betrafen Schenkungen und sind spät- oder nachklassisch (Rn. 189). Vorher benutzte man die Stipulation, um ein Schenkungsversprechen klagbar zu machen. Handschenkungen hingegen, also sofort vollzogene Schenkungen, waren nach klassischem Recht formlos gültig, soweit nicht die Übereignung der Sache einer Form (mancipatio, Rn. 68) bedurfte. Diese Klagen, die alle nicht in das Vertragssystem passen, sowie im Einzelfall gewährte Klagen (actiones in factum, actiones utiles) deckten die Bedürfnisse der Praxis ab, sodass das Fehlen der Vertragsfreiheit im heutigen Sinne zu keinen Unzuträglichkeiten führte. Am besten vermeidet man unsere moderne Terminologie sogar in diesem Zusammenhang.

133

Durch die Stellvertretung entsteht rechtliche Bindung zwischen einem selbst nicht Handelnden (Vertretener, Prinzipal) und einem Vertragspartner durch Einschaltung eines Vertreters. Stellvertretung wird gelegentlich als „rätselhafte Rechtsfigur“ oder „juristisches Wunder“ bezeichnet und ist keinesfalls so selbstverständlich, wie sie uns heute in den §§ 164 ff BGB entgegen tritt. Das römische Recht kannte sie grundsätzlich nicht. Vielmehr galt der Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der Obligationen, d.h. eine schuldrechtliche Bindung setzte grundsätzlich das persönliche Aktivwerden der beteiligten (freien) Personen voraus. Aus dem gleichen Grunde gab es auch keine Abtretung von Forderungen, sondern diese mussten zwischen dem Schuldner und dem neuen Gläubiger neu begründet werden.

Die Vorteile der Stellvertretung zeigen sich in einer arbeitsteiligen Wirtschaft. In Rom war es jedoch durch die Gewaltunterworfenen möglich, ähnliche Ergebnisse, aber mit ganz anderen rechtlichen Konstruktionen, zu erzielen.

Hauskinder und Sklaven erwarben unter gewissen Voraussetzungen Besitz und Eigentum für ihren Familienvater (pater familias) bzw. Herrn (dominus). Sie konnten ihm auch Ansprüche gegen Dritte mittels Stipulation verschaffen. Mit den sog. adiektizischen Klagen gestattete der Prätor, dass der Geschäftspartner, der mit einem Untergebenen kontrahierte, dessen Herrn, Vorgesetzten oder Vater auf das verklagte, was der Untergebene dem Partner versprochen hatte. Ob der Untergebene (auch) selbst schuldete, hing davon ab, ob er frei war. Sklaven konnten nicht rechtlich, sondern nur „natürlich“ schulden. Wirtschaftlich interessanter war in jedem Fall die Haftung des Vaters oder Herrn.

134

Die adiektizischen Klagen waren die folgenden: Hatte der Gewalthaber seinem Hauskind oder Sklaven ein sog. peculium (Sondervermögen, etwa einen Gewerbebetrieb oder einen landwirtschaftlichen Hof) zur selbstständigen Bewirtschaftung überlassen, so haftete er auf Grund der actio de peculio den Vertragspartnern des Hauskindes oder Sklaven. Die actio de peculio (Klage wegen eines Sondervermögens) lautete:

Titius iudex esto. Quod Aulus Agerius apud Stichum, qui in postestate Numerii Negidii est, mensam argenteam deposuit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Stichum, si liber esset, ex iure Quiritium Aulo Agerio dare facere oporteret ex fide bona, eius iudex Numerium Negidium Aulo Agerio dumtaxat de peculio et si quid dolo malo Numerii Negidii factum est, quominus peculii esset, vel si quid in rem Numerii Negidii inde versum est, condemnato, si non paret, absolvito.

Übersetzung:

Titius soll Richter sein. Wenn sich herausstellt, dass A.A. dem Stichus, der in der Gewalt des N.N. ist, einen silbernen Tisch in Verwahrung gegeben hat, worum es geht, was wegen dieser Angelegenheit Stichus, wenn er frei wäre, nach quiritischem Recht dem A.A. geben oder tun müsste nach guter Treue, dazu soll der Richter den N.N. an A.A., soweit das Sondervermögen reicht, und wenn durch böse List des N.N. geschehen ist, dass etwas (daraus) dem Vermögen des N.N. zugewendet worden ist, verurteilen. Wenn es sich nicht herausstellt, soll er freisprechen.

Stichus ist ein üblicher Blankettname für einen römischen Sklaven. Es geht in dem konkreten Beispiel um eine actio depositi (Verwahrungsklage). Der Sklave Stichus soll für den Kläger einen silbernen Tisch verwahrt haben. Beklagter ist jedoch der (unbeteiligte) Herr des Stichus, weil der Sklave nicht verklagt werden konnte. Mittels sog. Subjektumstellung wird erreicht, dass der Herr zu dem verurteilt wird, wozu sich sein Untergebener Stichus, wäre er frei, hätte verpflichten können. Allerdings beschränkt sich die Haftung des Herrn grundsätzlich auf den Bestand des dem Sklaven zur Bewirtschaftung überlassenen Sondervermögen (peculium). Manche Sklaven führten mittels dieses Sondervermögens selbstständig Geschäfte. Das peculium gehörte zwar formal dem Herren, haftete aber den Geschäftspartnern.

Bei selbstständiger Betriebsführung einer Gastwirtschaft oder eines Ladens durch einen institor wurde die actio institoria gewährt. Jünger war die actio quod iussu (Klage wegen Ermächtigung) auf Grund einer Ermächtigung (iussum) zur Vornahme eines Einzelgeschäfts. Sie wurde zunächst nur bei Ermächtigung von Hauskindern erteilt, in spätklassischer Zeit auch bei der von Vermögensverwaltern (Prokuratoren) welche typischerweise Freigelassene waren. Und mit der actio exercitoria (Reederklage) klagte der Vertragspartner eines Schiffskapitäns gegen den Reeder. Der Spätklassiker Papinian dehnte dann die Haftung des Geschäftsherren auch auf Freie aus (Rn. 170) und legte damit die Grundlage für die Entwicklung der modernen Stellvertretung.

§ 4 Der Prinzipat[1]

Literatur:

Bleicken, Verfassungsgeschichte und Sozialgeschichte des Römischen Kaiserreiches, Bd. 1 (4. Aufl. 1995); ders., Prinzipat und Republik. Überlegungen zum Charakter des römischen Kaisertums (1991); Christ, Die Römische Kaiserzeit: Von Augustus bis Diokletian (5. Aufl. 2018); Eck, Augustus und seine Zeit (6. Aufl. 2014); Kunkel/Schermaier, Römische Rechtsgeschichte (14. Aufl. 2005) S. 63 ff; 94 ff, 140 ff; v. Premerstein, Vom Werden und Wesen des Prinzipats (1937, trotz des Alters ein Standardwerk); Sommer, Das römische Kaiserreich, Aufstieg und Fall einer Weltmacht, 2018; Waldstein/Rainer, Römische Rechtsgeschichte (11. Aufl. 2014) S. 154 ff, 185 ff; Wieacker, Römische Rechtsgeschichte II (2006) S. 3 ff; ders., Der römische Jurist und Über das Klassische in der Römischen Jurisprudenz, beides in: Vom Römischen Recht. Zehn Versuche (2. Aufl. 1961) S. 128 ff und S. 161 ff.

Zum Privatrecht und Prozessrecht siehe § 2.

135

Zeit | allgemeines historisches Geschehen | rechtshistorisch bedeutsam
27 vor – 14 n. Chr. | Herrschaft des Augustus (Beginn des Prinzipat) | Entstehung der Rechtsschulen klassische Jurisprudenz (1.-3. Jh.) Einführung des ius respondendi
9 n. Chr. | Schlacht im Teutoburger Wald |
64 | Brand Roms (Nero), Christenverfolgung |
79 | Ausbruch des Vesuv |
um 130 |  | Ediktsredaktion des Julian
um 150 |  | Institutionen des Gaius
212 |  | constitutio Antoniana
235-284 | Reichskrise, Soldatenkaiser | Beginn der nachklassischen Zeit
ab 284 | Dominat (ab Herrschaft Diokletians) |

I. Rechtliche Grundlagen der Herrschaft des princeps

136

Durch das Ende Caesars (Rn. 103) gewarnt, war Octavian bemüht, seine Herrschaft möglichst unter Benutzung republikanischer Institutionen zu festigen. So erhielt er in der Senatssitzung am 13.1.27 v. Chr. vom Senat zunächst ein auf 10 Jahre befristetes imperium und damit den Oberbefehl über das gesamte Militär des römischen Reiches, im Jahre 23 v. Chr. außerdem auf Lebenszeit das imperium proconsulare maius, d.h. die Militär- und Zivilgewalt in Italien und allen Provinzen. Er beschränkte sich jedoch faktisch auf die Verwaltung der sieben noch nicht befriedeten Provinzen, darunter Gallien und Spanien. Diese Provinzen waren insofern wichtig, als dass dort die Legionen standen und damit der Hauptteil des Militärs. Die restlichen zehn Provinzen überließ er dem Senat zur Verwaltung. Die Einteilung in kaiserliche und Senatsprovinzen blieb während des ganzen Prinzipats bestehen.

Der Senat verlieh ihm 27 v. Chr. den Ehrennamen Augustus (der Erhabene, Heilige). Das Konsulat, das Augustus seit 31 v. Chr. innehatte, legte er 23 v. Chr. nieder, ließ sich aber später zuweilen noch zum Konsul wählen, und der Senat gab ihm das Recht, dort wie ein Konsul Anträge zu stellen (ius agendi cum patribus). Zu der tribunizischen sacrosanctitas (Rn. 46, 106) und dem ius auxilii (Interzessionsrecht gegenüber Magistraten) erhielt er die volle tribunizische potestas (Amtsgewalt eines Volkstribuns), d.h. auch das Recht, concilia plebis und den Senat einzuberufen. Außerdem übte er die Befugnisse eines Zensors (Rn. 81) aus, zu denen vor allem die lectio senatus gehörte, also die Ernennung von Senatoren. 12 v. Chr. wurde er schließlich noch pontifex maximus (Rn. 49 f). Zusammenfassend kann gesagt werden, dass Augustus die Macht eines Oberkommandierenden über das gesamte Militär mit den Zuständigkeiten eines Konsuls, Volkstribuns, Zensors und Oberpriesters zukam – auf Lebenszeit.

137

Er selbst nannte sich nach republikanischen Vorbildern aus dem Bereich des Klientenwesens princeps civium, erster der Bürger, und betonte in seinem Rechenschaftsbericht, den res gestae, er habe nicht mehr Amtsgewalt (potestas) als seine Amtskollegen gehabt, aber alle an Ansehen (auctoritas) überragt. Dieser Rechenschaftsbericht ist vor allem als Monumentum Ancyranum genannte Inschrift erhalten (aufgestellt in Ankara).

Zunächst als Privatmann und mit seinem eigenen Vermögen baute Augustus einen Beamtenapparat auf. Nachdem der ermordete Caesar 43 v. Chr. vom Senat zum Gott erklärt worden war („Apotheose“), bildete sich in den östlichen und westlichen Provinzen schon zu Lebzeiten des Augustus ein Kaiserkult heraus, der später zu erheblichen Schwierigkeiten mit den monotheistischen Juden und Christen führen sollte (Rn. 147). Domitian (81-96 n. Chr.) war der erste Kaiser, der offiziell den Titel dominus et deus (Herr und Gott) führte.

Der Fortbestand republikanischer Einrichtungen gab für die neue Herrschaftsform des Prinzipats nur die Fassade her. Das politische System der Republik mit seinen „checks and balances“ (Rn. 48) war der Alleinherrschaft des princeps (Kaisers) gewichen. Begleitet wurde die neue Herrschaft von einer regen Propaganda für altrömische politische und kulturelle Werte (durch den Historiker Livius, die Dichter Vergil und Horaz, aber auch die Verbannung des „zersetzenden“ Ovid). Ohne dass von einer Demokratie auch nur im entferntesten die Rede sein kann, erleichterte das Prinzipat das Los der Massen wenigstens an seinem Anfang, brachte einigen Frieden (pax Augusta) und verringerte die Ausbeutung der Provinzen. Der schon von Caesar initiierte Gedanke eines Weltreiches machte Fortschritte, wodurch trotz aller gegenteiliger Kulturpropaganda das altrömische Element zunehmend von Provinzialen verdrängt wurde.

138

Die von Augustus in Anspruch genommenen Kompetenzen wurden die Grundlage für die Herrschaft seiner Nachfolger, wobei sich diese Herrschaft faktisch mehr oder weniger milde oder autokratisch-despotisch gestaltete, der Kaiser jedenfalls aber mehr Macht ausübte, als ihm formal zustand. Auch eine ausdrückliche Regelung der Nachfolge gab es nicht. Die Kaiser bestimmten ihre Nachfolger zum Teil selbst, die dann vom Senat und vom Militär ausgerufen wurden. Praktisch bildeten sich Dynastien heraus: die julisch-claudische Dynastie von Augustus bis Nero, die Flavier, die sog. Adoptivdynastie des Nerva („Senatskaiser“), die Antonine, die Severer.

Politisch stand die alte Senatsaristokratie dem Prinzipat zunächst kritisch gegenüber; das ist bei den wenig schmeichelhaften historischen Berichten vor allem über die julisch-claudische Dynastie zu berücksichtigen. So standen die Autoren Sueton und Tacitus auf der Seite der Opposition gegen die Kaiser. Dieser Gegensatz hörte erst mit Beginn des 2. nachchristlichen Jahrhunderts und den sog. Senatskaisern ab Nerva auf.

139

Es entspricht der Grundidee des Prinzipats, dass die alten republikanischen Einrichtungen (Rn. 77 ff) erhalten blieben, wenn auch überwiegend nur der äußeren Form nach. Das Konsulat wurde, soweit der Kaiser es nicht selbst innehatte, als Ehrentitel vergeben. Die Jahre des römischen Kalenders wurden noch unter dem byzantinischen Kaiser Justinian (527-565 n. Chr., Rn. 216 ff) wie in der Republik nach den jeweiligen beiden Konsulen benannt. Die Prätoren blieben Herren der Zivilgerichtsbarkeit, soweit nicht die neue Prozessart der Beamtenkognition (Rn. 154 ff) allmählich den Formularprozess verdrängte. Außerdem sorgten die Prätoren nunmehr für die öffentlichen Spiele. Die Ädilen behielten weiterhin Polizei und Gerichtsbarkeit auf dem Markt. Die Quästoren verloren jedoch bald die Aufsicht über das „alte“, nunmehr „senatorische“ Staatsvermögen (aerarium populi Romani). Dafür wurden zunächst Prätoren, später kaiserliche Beamte (praefecti aerarii) eingesetzt. Ebenfalls neue quaestores Augusti wurden zu persönlichen Assistenten des Kaisers. Volkstribunat und Zensur besetzte man nicht mehr, da der Kaiser deren Kompetenzen ausübte.

140

Die Volksversammlungen (Rn. 88 ff) wurden noch für die Einsetzung der Magistrate benutzt. An die Stelle einer echten Wahl trat jedoch der Vollzug der Kandidatenempfehlung des princeps. Die Komitialgerichtsbarkeit war schon in der letzten Zeit der Republik durch Einrichtung von Strafgerichtshöfen (quaestiones) verdrängt worden, besonders unter Sulla (Rn. 98).

Augustus ließ noch Volksgesetze verabschieden: Ehegesetze (Rn. 149), Gesetze zur Einschränkung von Sklavenfreilassungen (Rn. 150) und zur Abschaffung des in der Praxis bereits vom Formularverfahren verdrängten Legisaktionenprozesses (Rn. 56 ff, 117).

Die Gesetzgebung verlagerte sich aber zunehmend von den Volksversammlungen auf den Senat: es gab nun vermehrt senatus consulta, Senatsbeschlüsse, auch auf dem Gebiet des Privatrechts. In den ersten Jahrzehnten fungierte der Senat auch als Kriminalgericht in politisch heiklen Fällen.

Der Senat (Rn. 87) wurde mit Rücksicht auf das Recht des princeps, die Senatoren zu berufen, zu einem kaiserlichen Akklamationsorgan, d.h. die ehemaligen Herren im Staate durften nun dem Einzelherrscher zustimmend applaudieren. Wenn auch unter der Oberhoheit des princeps, so verblieb dem Senat immerhin die Verwaltung der Senatsprovinzen und der Senatskasse (aerarium populi Romani). In die den Kaisern besonders nahe stehende Provinz Ägypten durften Senatoren nur mit kaiserlicher Genehmigung reisen.

141

Senatoren- und Ritterstand (Rn. 75) blieben im Prinzipat erhalten. Die Position des princeps gegenüber dem Senatorenstand war durch den Gesichtspunkt der Aussöhnung, gegenüber der Ritterschaft durch die Einräumung von Vertrauenspositionen bestimmt. Für die adlectio in den Senat (durch den Kaiser) war ein Vermögen im Werte von 1 oder 1,2 Millionen Sesterzen Voraussetzung, für die Erhebung in den Ritterstand von 400 000 Sesterzen. Senatoren waren Provinzstatthalter, sogar in den kaiserlichen Provinzen. Auch der praefectus urbi für Rom war Senator. Rittern (equites) stand die Provinzstatthalterschaft in kleineren Provinzen zu sowie die in Ägypten. Sie bekleideten die Ämter des praefectus annonae (Getreideversorgung Roms), des praefectus praetorio (zunächst Kommandant der kaiserlichen Schutztruppe, der Prätorianer, gegen Ende des Prinzipats der höchste Minister), des praefectus vigilum (städtische Feuerwehr) und der principales officiorum (Leiter der kaiserlichen Kanzleien).

142

Wie sich schon aus der vorstehenden Aufzählung ergibt, entstand im Prinzipat ein kompliziertes System der kaiserlichen Verwaltung für Rom und das Reich. Zu erwähnen sind auf diesem Gebiet cohortes urbani (Stadtpolizei), der cursus publicus (Staatspost, nicht für das allgemeine Publikum), die curatores für Wasserleitungen, öffentliche Bauten und anderes. Das vom Senat verwaltete aerarium wurde vor allem von der Grundsteuer aus den Senatsprovinzen und von der Bürger-Kopfsteuer gespeist. In den fiscus Caesaris (kaiserliches Staatsvermögen) gelangten u. a. die Grundsteuern aus den kaiserlichen Provinzen. Das aerarium militare diente der Versorgung der ehemaligen Soldaten (Veteranen) mittels Erbschafts- und Auktionssteuer. Das Privatvermögen des Kaisers (Krongut im Gegensatz zum Staatsgut) hieß patrimonium Caesaris. Kaiserliche Kanzleien waren die officia a memoria (Personalwesen), ab epistulis (Berichte und Anfragen von Beamten) sowie a libellis (private Eingaben, praktisch oft in Rechtsangelegenheiten). Seit Augustus gab es ein stehendes Heer aus Legionen (in den Grenzprovinzen), provinzialen Hilfstruppen (der Dienst bei ihnen führte oft zum Erwerb des römischen Bürgerrechts) und der Prätorianergarde (in Rom).

In der näheren und weiteren Umgebung Roms sollten von Augustus eingerichtete Polizeistationen mit Strafgewalt die innere Sicherheit vor allem auf den Straßen gewährleisten. Die legati Augusti pro praetore in den Provinzen hatten vornehmlich militärische Aufgaben. Mit der Einführung der Besoldung für die Provinzstatthalter (eine Million Sesterzen jährlich für Prokonsulare) verminderte sich die Ausbeutung der Provinzialen. Persönliches „Gehalt“ und Mittel für die Amtsaufgaben waren aber noch nicht getrennt. Provinziallandtage (concilia), beschickt von Vertretern der Gemeinden, befassten sich vor allem mit dem Kaiserkult, seltener mit Verwaltungsangelegenheiten.

143

Von den Einwohnern des Reiches hatte weiterhin zunächst nur eine Minderheit das Bürgerrecht (Rn. 42, 75 f). Durch die Gründung von Kolonien und die Erhebung von Gemeinden zu Titularkolonien erhielten jedoch viele Provinzbewohner das latinische Recht (Bürgerrecht ohne Wahlrecht), Ratsherren der Städte auch das volle Bürgerrecht. Die Provinzen wurden so zunehmend romanisiert, aber im Gegenzug gelangten ehemals „Fremde“ in höchste Positionen des Reiches. So waren die flavischen Kaiser noch Italiener, Trajan (98-117) und Hadrian (117-138) waren Spanier, Antoninus Pius (138-161) stammte aus Südfrankreich, Alexander Severus (222-235) aus Syrien. Die Soldatenkaiser des 3. Jahrhunderts kamen vom Balkan, aus Syrien oder Nordafrika.

212 n. Chr. verlieh der Kaiser Antoninus Caracalla grundsätzlich allen freien Einwohnern des Reiches das Bürgerrecht (constitutio Antoniniana). Ausgenommen waren nur die dediticii. Wer damit gemeint war, ist nicht genau zu sagen. Es waren wohl nicht die peregrini dediticii (Rn. 76), sondern gewisse zu schweren Kriminalstrafen verurteilte Personen. Caracalla handelte nicht aus Menschenfreundlichkeit, sondern um die Bürger-(Kopf-)Steuer von mehr Steuerpflichtigen einziehen zu können. Mit dieser constitutio Antoniniana entstand das später unter den Schlagworten Reichsrecht und Volksrecht diskutierte Problem. Denn natürlich gebrauchten die Neubürger nun nicht auf einmal das ihnen oft fremde römische Recht, sondern blieben mehr oder weniger bei ihrem vertrauten Heimatrecht. Das gilt vor allem für den kulturell eigenständig (hellenistisch) gebliebenen Osten des Reiches, insbesondere für Ägypten mit seiner ausgeprägten Rechts- und Verwaltungstradition.

144

Die wirtschaftliche Entwicklung verlief zunächst günstig, wobei natürlich nicht übersehen werden darf, dass die Masse der Menschen nach heutigen Maßstäben recht kümmerlich lebte, oft nur am Rande des Existenzminimums. Der Zustrom neuer Sklaven verringerte sich. Deshalb ging man in der Landwirtschaft zunehmend zum Pachtsystem über. Den Pächtern (coloni) wurde teilweise schon im späten Prinzipat verboten, ihre Pachtstelle zu verlassen. So bereitete sich die im Dominat und germanischen Recht übliche Bindung an die Scholle vor.

Die damaligen Produktionsmöglichkeiten konnten die Bedürfnisse des Militär- und Beamtenapparates auf die Dauer nicht voll befriedigen. Das republikanische System der Steuerverpachtung wurde zunehmend durch staatliche Eintreibung ersetzt. Zwangsmaßnahmen sollten die Erträge sichern, beschleunigten aber im Ergebnis nur den Niedergang der Wirtschaft. So wurden die zunächst freiwilligen Zusammenschlüsse (collegia) der Gewerbetreibenden (Kaufleute, Handwerker) gegen Ende des Prinzipats zunehmend zu Zwangskorporationen, in denen die Mitgliedschaft sogar vererblich war. Söhne waren also gezwungen, den Beruf des Vaters fortzuführen. Die Korporation haftete kollektiv für die von ihr zu erbringenden Leistungen. Die Ratsherren der Gemeinden wurden mit ihren Privatvermögen für das von der Gemeinde geschuldete Steueraufkommen verantwortlich gemacht. Auf diese Weise entstand der allgemeine Zwangsstaat des Dominats.

145

Politisch lief das Prinzipat nach der Ermordung des Kaisers Alexander Severus (222-235 n. Chr.) in das Zeitalter der sog. Soldatenkaiser aus. Es handelt sich bei diesen Kaisern um militärische Anführer, die von ihren Soldaten zu Herrschern ausgerufen und meistens nur kurze Zeit regierten. Oft wurden sie von ihrer eigenen Soldateska umgebracht, wenn sie nicht im Kriege fielen. Die Soldaten erwarteten von ihnen vor allem Geldspenden und Gelegenheiten zum Beutemachen. Neben der ständigen Erhöhung der Last an Steuern und Zwangsleistungen an den Staat waren die Folgen dieser Zustände Münzverschlechterung und Inflation. Mit der Regierung des Gallienus (260-268) bahnte sich eine Konsolidierung der Verhältnisse in Richtung einer stabilen autokratischen Despotie an. Er trennt die Militär- von der Zivilverwaltung. Aurelian (270-275) ließ die noch heute zum großen Teil erhaltene Stadtmauer um Rom erbauen, ein Anzeichen für die zunehmende militärische Bedrohung selbst der Hauptstadt des Reiches.

146

Obwohl aus der auf volkstümliche Reformen gerichteten Bewegung der Popularen (Rn. 95 ff) hervorgegangen, führte das Prinzipat niemals, auch nicht in Ansätzen, zu einem demokratischen oder liberalen Gemeinwesen. Das galt für die Masse des Volkes ebenso wie für die höheren Stände. Gerade deren Angehörige mussten stets besorgt sein, sich das Wohlwollen des mehr oder weniger selbstherrlichen princeps zu erhalten. So berichtet Sueton über Augustus, dieser habe, obwohl überhaupt nicht auf Erbschaften erpicht, die Urteile seiner Freunde über ihn in ihren Testamenten genauestens abgewogen und er habe weder seinen Schmerz verborgen, wenn jemand seiner zu knapp, noch seine Freude, wenn jemand dankbar und liebevoll seiner gedacht hatte.[2] Den Angehörigen eines Verstorbenen konnte es nicht gerade förderlich gewesen sein, wenn dem Kaiser im Testament Schmerz statt Freude bereitet worden war.

147

Angesichts der allgemeinen Verhältnisse in der römischen Kaiserzeit überrascht es nicht, dass den Menschen die schon von Haus aus pragmatisch-kühle römische Staatsreligion zunehmend gleichgültig wurde. Die göttliche Verehrung der Kaiser (Rn. 137), zunächst meistens nach ihrem Tode und später auch zu ihren Lebzeiten, hätte als Integrationsfaktor wirken können, wurde aber von der Mehrzahl der Einwohner des Reiches als äußerliche Pflicht abgetan. Stattdessen wuchs die Neigung zu Kulten, die den emotionalen Bedürfnissen eher Rechnung trugen. Nun herrschte in Rom stets Religionsfreiheit in dem Sinne, dass die Verehrung aller möglichen Gottheiten erlaubt war, solange nur den Staatsgöttern und später den Kaisern die ihnen zukommenden Opfer erbracht wurden.

Die Religionen der Juden und Christen, die nur einen Gott anerkennen (Monotheismus) mussten mit den Erfordernissen der Staatsreligion in Konflikt geraten. Von den damals im römischen Reich meist aus den östlichen Gebieten vordringenden neuen Religionen trug schließlich nach Wechsel von Tolerierung und Verfolgung unter den verschiedenen Herrschern das Christentum den Sieg davon und wurde im Dominat selbst Staatsreligion (Rn. 197).

II. Privat- und Prozessrecht

1. Faktoren der Rechtsbildung[3]

148

Unter allen diesen Umständen muss es schon erstaunen, dass sich das römische Privatrecht wenigstens seiner Idee nach als ein Reservat relativer Freiheit erhielt, wenn auch nur für wenige Personen. Die Rechtspraxis wurde jedoch zum einen weitgehend durch außerhalb des Privatrechts bestehende „metajuristische“ Vorgaben bestimmt, wie etwa das Beispiel der Testierfreiheit der Freunde des Kaisers zeigt (Rn. 146). Auch hat das Recht, anders als die Religion, nicht die Finsternis der sozialen Verhältnisse erhellt. Es war Honoratiorenrecht (Rn. 173). Nach welchem Recht weniger vornehme Römer (die faktisch die Juristen nicht oder nur selten bzw. mittelbar beschäftigt haben) in der Praxis lebten, wissen wir kaum.

Überliefert ist vor allem Privat- und Prozessrecht. Es wurde später wiederholt zum Begleiter, wenn nicht zum Instrument „fortschrittlicher“ Entwicklungen in Deutschland, so am Ende des Mittelalters, als es das überkommene germanische Recht verdrängte, oder am Anfang des 19. Jahrhunderts, als es zur Grundlage der Rechtsordnung des Bürgertums wurde, das sich aus den Bindungen des Feudalismus und des Absolutismus löste. Begünstigt wurden diese Entwicklungen durch die Abhebung des römischen Rechts von außerrechtlichen Faktoren, insbesondere von politisch-wirtschaftlichen.[4]

Nicht besonders geeignet war dieses Recht, absolute Herrschaft zu rechtfertigen oder zu unterstützen. Zwar hatte man wiederholt versucht, Herrschaftsansprüche mithilfe des römischen Rechts zu legitimieren. Die deutschen Kaiser haben, unterstützt von mittelalterlichen italienischen Juristen, auf die alten Quellen zurückgegriffen (Rn. 382). Beispielsweise der Satz princeps legibus solutus (der Herrscher ist frei von Gesetzen, d.h. er kann sich über das Recht hinwegsetzen) stammt jedoch in dieser Allgemeinheit nicht von den römischen Juristen. Er findet sich etwa in Dig. 1, 3, 31 (von dem spätklassischen Juristen Ulpian), bedeutet dort aber nur, dass der Kaiser den augusteischen Gesetzen gegen Ehe- und Kinderlosigkeit nicht unterlag.

Im Folgenden geht es nun um die Rechtsquellen, aus denen die Römer während des Prinzipats ihr Recht bezogen bzw. die sie selbst für verbindlich hielten.[5] Es ist ein erstaunliches Neben- und Übereinander verschiedener Rechtsschichten zu konstatieren.[6]

a) Vom Kaiser beeinflusste Gesetzgebung

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Durch seine Ehegesetze hatte Augustus versucht, Moral und Zahl der römischen Bürgerschaft zu erhalten und zu vermehren. Sie gehören zu den noch in der Volksversammlung erlassenen Gesetzen (Rn. 140). Die lex Iulia de maritandis ordinibus vom Jahre 18 v. Chr., wohl ein Plebiszit, verbot freigeborenen Bürgern die Ehe mit Prostituierten, Kupplerinnen, Ehebrecherinnen und vielleicht sogar mit Schauspielerinnen. Senatoren und ihre männlichen Abkömmlinge durften keine Freigelassenen, Schauspielerinnen oder Schauspielertöchter heiraten. Die entgegen dem Verbot geschlossenen Ehen waren nicht unwirksam; die Ehegatten erlitten aber die gleichen Nachteile wie Unverheiratete. Ebenfalls ein Plebiszit war offenbar die aus dem gleichen Jahr 18 v. Chr. stammende lex Iulia de adulteriis coercendis. Sie enthielt Strafvorschriften gegen Unzucht (stuprum) und Ehebruch (adulterium).

Auch mit der lex Papia Poppaea (9 n. Chr., wohl ein Komitialgesetz) sollten Ehe und legitime Fortpflanzung gefördert werden. Sie verpflichtete Männer zwischen 25 und 60 sowie Frauen zwischen 20 und 50 zur Ehe. Bürger (und Bürgerinnen) mit mindestens drei, Freigelassene mit mindestens vier Kindern waren ausgenommen. Sanktion für Ehelosigkeit war die Unfähigkeit zu erben. Kinderlose Verheiratete durften nur die Hälfte der ihnen angefallenen Erbschaften oder Vermächtnisse behalten. Die frei werdenden Nachlässe gingen an andere Erben (die Kinder hatten) oder fielen an die Staatskasse (verfallen: caducum, kaduk, vgl. auch Rn. 153). Außerdem waren andere Maßnahmen angeordnet. Der vollständige Inhalt der Gesetze ist nicht mehr bekannt.

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Die lex Fufia Caninia (2 v. Chr.) hingegen diente der Verhinderung von übertriebenem Luxus. Aus Prahlerei geschahen oft (Massen-)Freilassungen durch Testament. Das Gesetz beschränkte die Freilassungen von Sklaven zahlenmäßig, je nachdem, wie viele Sklaven der Freilasser hatte. So durften etwa von zwei bis zehn Sklaven die Hälfte, von elf bis dreißig nur ein Drittel und nie mehr als 100 Sklaven freigelassen werden.

Eine lex Aelia Sentia (4 n. Chr.) verbot zudem Freilassungen ohne gerechtfertigten Anlass, wenn der Herr noch nicht 20, der Sklave noch nicht 30 Jahre alt war. Freilassungen, welche die Gläubiger des Freilassenden benachteiligten, waren nichtig. Verbrecherische Sklaven wurden bei Freilassung peregrini dediticii (Rn. 76). Sonst führte die (formgerechte) Freilassung zum Erwerb des römischen Bürgerrechts (Rn. 42, 61, 174).

151

Später bevorzugten die Kaiser den Senat als Organ der Gesetzgebung (Rn. 140), obwohl die senatus consulta offiziell nie bindende Wirkung erhielten, sondern nur Empfehlungen darstellten. Da diese Senatsbeschlüsse aber dem Willen des (antragsbefugten) princeps entsprachen, wagte niemand, ihnen zuwider zu handeln. Als Beispiele solcher senatus consulta auf dem Gebiet des Privatrechts werden hier die folgenden angeführt:

Das senatus consultum Velleianum (etwa 46 n. Chr.) erklärte Interzessionen von Frauen für unwirksam. Interzession bedeutet das Eintreten für fremde Schulden, also (befreiende) Schuldübernahme, Schuldbeitritt, Bürgschaft, aber auch Verpfändung und die Aufnahme von Darlehen im fremden Interesse. Grund der Regelung war die damalige Vorstellung, Frauen seien allgemein weichherzig, aber unklug. Praktisch wurde das senatus consultum dadurch verwirklicht, dass die verklagte Frau eine Einrede erhielt (exceptio senatus consulti Velleiani). Das Interzessionsverbot für Frauen galt im gemeinen Recht bis zum Inkrafttreten des BGB.

152

Hauskinder konnten bekanntlich zu Lebzeiten ihres Vaters für sich selbst kein Eigentum erwerben (Rn. 67, 133). Zwar waren sie in der Lage, sich zu verpflichten, aber das Vermögen zur Begleichung solcher Schulden fehlte ihnen. Um seine ihn bedrängenden Gläubiger befriedigen zu können, ermordete daher ein Haussohn namens Macedo seinen Vater. Der Kriminalfall bot den Anlass für das senatus consultum Macedonianum (zwischen 69 und 79 n. Chr.), wodurch Gelddarlehen an Söhne, die unter väterlicher Gewalt standen, verboten wurden. Im Formularprozess gewährte der Prätor dem beklagten Haussohn eine Einrede, die exceptio senatus consulti Macedoniani.

153

Mit Rücksicht auf die augusteischen Ehegesetze fielen manche Erbschaften als „kaduk“ an das Aerar oder (später) an den Fiskus (Rn. 149). Sein Recht an solchen Nachlässen machte der Staat mit der sog. vindicatio caducorum geltend, nicht im Formularprozess, sondern im Verfahren der cognitio (Rn. 155). Für einen solchen Prozess bestimmte das senatus consultum Iuventianum (129 n. Chr., unter Hadrian), dass der gutgläubige private Besitzer der Erbschaft nur haftete, soweit er noch bereichert war. Hatte er indessen im Bewusstsein des Fehlens seines Rechts gewollt Erbschaftsgegenstände fortgegeben, so war er dafür verantwortlich, d.h. er wurde zur Zahlung eines Geldbetrages verurteilt, der den Wert der fehlenden Gegenstände einschloss. Benannt ist der Senatsbeschluss nach dem Juristen Publius Iuventius Celsus, von dem später noch die Rede sein wird (Rn. 167). Hier liegt der Ursprung unserer §§ 2018, 2021 BGB, die weitgehend der Regelung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses (§§ 987 ff BGB) entsprechen. Die §§ 987 ff BGB haben ihre Wurzeln in der Geldkondemnation bei der rei vindicatio (Rn. 57 ff), in deren Berechnung auch Nutzungen, Schadensersatz und Verwendungen einbezogen wurden.

b) Formularverfahren und Beamtenkognition[7]

154

Die Rechtsfortbildung durch die Prätoren (Rn. 117 ff) blieb auch im Prinzipat zunächst noch möglich. Um 130 n. Chr. ließ der Kaiser Hadrian jedoch die Edikte des Stadt- und des Fremdenprätors sowie das Edikt des kurulischen Ädils (zum Kaufrecht) durch den Juristen Salvius Iulianus (Rn. 166) in eine Fassung bringen, die nur noch mit Erlaubnis des princeps geändert werden durfte. Damit wurde das ohnehin schon weitgehend fest stehende Edikt endgültig zum edictum perpetuum (ewigen Edikt). Die Rechtsgrundlage für die „Versteinerung“ des Edikts ist nicht bekannt. Jedenfalls reichte der Wille des Kaisers aus, um eine prätorische Rechtsbildung für die Zukunft zu unterbinden. Unklar ist, ob auch die Edikte der Provinzstatthalter, die den römischen weitgehend ähnelten, festgeschrieben wurden.

155

Dem vom Prätor eingeleiteten Formularprozess machte in der Kaiserzeit eine neue Prozessart Konkurrenz, die extraordinaria cognitio (außerordentliche Untersuchung, gerichtliche Erkenntnis). Hier entschied ein beamteter Richter ohne Erteilung einer Klagformel auf Grund des freien Sachvortrags der Parteien. Es handelte sich um eine Klage (actio) im untechnischen Sinne, also nur nach den Regeln des materiellen Rechts, woraus sich später der (materielle) Anspruch entwickelte. Die Einrede (exceptio) war nun nicht mehr eine „Ausnahme“ von den Verurteilungsbedingungen, sondern jedes dem Beklagten günstige Vorbringen. Der Prozess war nicht zweigeteilt und der Richter hatte viel mehr Einfluss auf das Verfahren, das mit einer halbamtlichen Ladung begann und mit einem schriftlichen Urteil endete.

Die Anfänge dieser „modernen“ Prozessart gehen wohl mindestens auch auf Prozesse zwischen bzw. mit Peregrinen (Nichtrömern) in den Provinzen zurück, was eine erstaunliche Parallele zur Entstehung des Formularverfahrens darstellt. Beide Male dürfte also der (wirtschaftliche) Kontakt mit Fremden sich erneuernd und belebend auf das römische Recht ausgewirkt haben.

156

Augustus setzte kaiserliche Beamtenrichter zunächst zur Entscheidung von Rechtsfragen ein, für die es im Edikt keine Formel gab. Das waren einmal Prozesse um angeblich „kaduke“ Nachlässe im Besitz des Aerars (Rn. 149, 153).

Zum anderen konnten (römisch-rechtliche) Fideikommisse in der extraordinaria cognitio eingeklagt werden. Fideikommisse waren ursprünglich rechtlich unverbindliche Bitten an den Erben, einzelne Nachlassgegenstände oder unter gewissen Umständen auch den ganzen Nachlass an einen Dritten (fideicommissarius) herauszugeben, so etwa die „Bitte“ an die erbende Ehefrau, den Nachlass im Falle ihrer Wiederverheiratung den gemeinsamen Kindern zu überlassen. Fideikommisse wurden üblicherweise in formlosen Nachträgen zum Testament (Kodizillen) angeordnet. Augustus ließ Klagen aus Fideikommissen zu, und zwar auch, wenn ein Peregrine bedacht war. Fideikommisse dienten bald dazu, Wirkungen ähnlich der unserer Vor- und Nacherbschaft zu erreichen, die dem römischen Recht fremd war (semel heres – semper heres; einmal Erbe – immer Erbe).

Ein weiteres Beispiel für die extraordinaria cognitio war das Honorar (honorarium = Ehrensold) für einen an sich unentgeltlichen Auftrag. Der Auftrag (mandatum) hatte höhere Dienste (operae liberales) zum Gegenstand. Niedere Dienste (operae illiberales) wurden auf Grund locatio conductio (Rn. 132) für Lohn (merces) geleistet.

157

Zum kaiserlichen Beamtenprozess wurden im Laufe des Prinzipats auch Klagen zugelassen, die an sich im Formularverfahren hätten erhoben werden können. Die beiden Prozessarten traten also nebeneinander und der Formularprozess verlor faktisch an Boden. Ausdrücklich abgeschafft wurde er durch eine Kaiserkonstitution im Jahre 342 n. Chr.[8] In der Praxis der extraordinaria cognitio entstand auch der Instanzenzug an den Kaiser, genauer an das mit kaiserlichen Juristen besetzte consilium (Rat). Schließlich bildete sich der Grundsatz heraus, dass der Kaiser jedes Gerichtsverfahren an sich ziehen konnte und dass jedermann in jedem Verfahren an den Kaiser appellieren durfe.

c) Kaiserkonstitutionen

158

Für die Rechtsfortbildung im Prinzipat erlangten kaiserliche Erlasse zunehmende Bedeutung. Diese Kaiserkonstitutionen (constitutiones principum) unterteilt man wie folgt: Edikte behandelten allgemeine Fragen verbindlich und waren auf dem Gebiet des Privatrechts eher selten. Die constitutio Antoniniana des Kaisers Caracalla (Rn. 143), durch welche die meisten Einwohner des Reiches das römische Bürgerrecht erhielten, zählt zu den edicta. Auch die endgültige Redaktion des prätorischen Edikts (Rn. 155) könnte auf einer solchen Verordnung beruhen. Mandate (mandata = Befehle, Weisungen) hingegen waren Dienstanweisungen an Beamte, oft mit genereller Bedeutung im Sinne einer Verwaltungsanordnung. Ein Beispiel dafür ist der Gnomon des Idios Logos, eine Dienstanweisung für den Verwalter gewisser Einkünfte des Kaisers aus Erbschaften und Domänen in Ägypten.

Wichtiger für das Privatrecht waren die rescripta, schriftliche Antworten auf Anfragen von Beamten, Korporationen, Gemeinden und Landtagen. Sie erfolgten in Briefform (epistulae aus einer der kaiserlichen Kanzleien, dem officium ab epistulis) oder als Bescheid (rescriptum des officium a libellis), auch auf Anfragen Privater in Rechtsfragen. Decreta schließlich waren richterliche Entscheidungen des Kaisers, welche auf Anrufung durch die Parteien oder Gerichte ergingen.

159

Der Begriff ius hat die verschiedensten Bedeutungen, ebenso wie der Begriff lex (Rn. 18 ff, 50, 54). Das Begriffspaar ius – leges meint den Gegensatz von traditionellem ius civile (XII Tafeln und deren Interpretation) und den Weiterentwicklungen des ius honorarium (praetorium) auf der einen Seite (ius) sowie dem neuen Kaiserrecht auf der anderen Seite (leges). Echte Gesetze mit ursprünglich allgemeiner Bedeutung sind unter den Kaiserkonstitutionen indessen selten. Die kaiserliche Befugnis zur Rechtsetzung ergab sich aus der faktischen Autorität der princeps. Die Herleitung dieser Befugnisse aus der vom Volk erteilten lex de imperio erscheint als nachträglich untergeschobene Rechtfertigung.

Mandate galten anfänglich nur für die Regierungszeit des sie erlassenden princeps. Reskripte und Dekrete hatten an sich nur Wirkung für den Einzelfall, wurden aber bald als Präjudizien beachtet, und die spätklassische Rechtswissenschaft gestand ihnen gesetzesgleiche Wirkung zu. Sie galten vicem legis (stellvertretend für Gesetze).

Die Kaiserkonstitutionen waren das Werk der Juristen, welche die Kaiser berieten, und so wirkt auch hier das wichtigste Element der Rechtsbildung klassischer Zeit, die Rechtswissenschaft.

d) Die klassische Rechtswissenschaft

160

Die Juristen des Prinzipat, von Augustus bis etwa 230 n. Chr., werden traditionell als besonders vorbildlich (klassisch) angesehen, weil ihre Schriften in den Digesten Justinians überliefert sind und lange das Bild vom römischen Recht prägten. Aber schon die republikanischen Juristen hatten viel Vorarbeit geleistet (Rn. 110 ff).

Die klassische Jurisprudenz unterteilt man weiter in die Frühklassik (bis Ende des 1. Jh. n. Chr.), die Hochklassik (Blütezeit im 2. Jh.) und die Spätklassik (bis ca. 235, die Zeit der severischen Kaiser).

Außer in den Kaiserkonstitutionen bildeten diese Juristen das Privatrecht durch ihre Bücher weiter. In der klassischen Literatur entwickelte neue Rechtssätze wurden als Gewohnheitsrecht (consuetudo) wegen der ihnen eigenen gedanklichen Überzeugungskraft anerkannt. Sie galten also imperio rationis, kraft der in ihnen zum Ausdruck kommenden Vernunft.

Erst die nachklassischen Zitiergesetze (Rn. 211) legten den Werken gewisser, als besonders bedeutend angesehener Klassiker Gesetzeskraft bei. Hintergrund war der Versuch, Lösungen für Streitigkeiten oder Widersprüche in ihren Schriften zu finden. Zu Kodifikationen unter Einbeziehung von Juristenschriften kam es in den westgotischen Königreichen (Rn. 214). Der byzantinische Kaiser Justinian erhob schließlich eine umfangreiche Sammlung von Zitaten aus der klassischen Rechtsliteratur (Digesten) zum Gesetz (Rn. 218).

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Am Anfang des Prinzipats waren Juristen auch als Rechtsberater Privater tätig. Dies erfolgte nach wie vor aufgrund eines unentgeltlichen Mandats (Rn. 131, 156). Einigen dieser Juristen verlieh der Kaiser das ius respondendi ex auctoritate principis, kurz ius respondendi, also das Recht, mit kaiserlicher Autorität Anfragen zu beantworten. Hinter den Gutachten stand damit die besondere Autorität des Kaisers.

Die sog. Respondierjuristen stammten anfangs durchweg aus dem Senatsadel, der also bevorzugt wurde. Als erstem Ritter wurde das ius respondendi dem Masurius Sabinus von Tiberius, der Nachfolger des Augustus, verliehen. Im Laufe der klassischen Zeit finden sich dann zunehmend Ritter und aus den Provinzen Stammende unter den bedeutenden Juristen.[9]

Von der Hochklassik an wirkten diese Männer zunehmend in den Beratungsgremien (consilia) der Kaiser. Fast alle gehörten sie der politisch führenden Schicht an und bekleideten hohe politische Ämter, so in der Spätklassik das Amt des praefectus praetorio, des höchsten Ministers und damit das des „zweiten Mannes“ nach dem Kaiser.

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Die klassische juristische Literatur[10] umfasste vor allem drei Gattungen. Viele Autoren schrieben libri ad Sabinum (Bücher zu Sabinus). Das waren systematische Darstellungen des ius civile, des Zivilrechts im engeren Sinne (im Gegensatz zum prätorischen Recht). Die Bezeichnung geht zurück auf das (nicht erhaltene) Zivilrechtssystem des Masurius Sabinus.

Daneben gab es seit Servius (Rn. 113) Kommentare zum prätorischen (und ädilizischen) Edikt. Diese Gattung nannte man ad edictum.

Außerdem sammelten die meisten Klassiker ihre Stellungnahmen zu praktischen Fällen als quaestiones (Anfragen), responsa (Antworten) oder digesta (von digerere, aneinander reihen, vgl. das englische Wort digest). Außerdem schrieben sie zu Einzelfragen (Monographien).

Diese libri (Bücher) waren Buchrollen auf Papyrus. Folianten aus gebundenen Einzelseiten (Pergament) kamen erst in nachklassischer Zeit auf.[11] Von den Originalwerken der Klassiker ist so gut wie nichts auf uns überkommen. Mit Ausnahme der Institutionen des Gaius (Rn. 168), einem Anfängerlehrbuch, stehen fast nur die Zitate zur Verfügung, die Justinian in seinen Digesten (Rn. 218) zusammenstellen ließ.

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Früh- und Hochklassik sind gekennzeichnet durch zwei Juristenschulen, die Sabinianer und die Proculianer. Diese waren keine Schulen im heutigen Sinne, also keine organisierten Unterrichtsanstalten. Sie pflegten jedoch die Traditionen bestimmter Lehrmeinungen, weshalb man vom Schulengegensatz spricht. Letztlich waren es wohl Vereinigungen im Sinne von Innungen oder vielleicht auch Klubs, über deren Verfassung wir nichts Näheres wissen. Als Vorstand wurde das jeweils angesehenste Mitglied auf Lebenszeit berufen.

Ursache der Entstehung verschiedener Schulen soll nach der Überlieferung die Rivalität zwischen dem kaisertreuen Capito und dem kritischen Labeo (Rn. 165) gewesen sein. Vermutlich entstanden die Schulen aber erst eine Generation später, wofür die Benennung nach ihren frühklassischen Häuptern spricht: nach Sabinus (auch Cassianer nach Cassius) und Proculus.

Man hat versucht, die beiden Schulen nach generellen Merkmalen zu charakterisieren. Es ist jedoch schwer zu sagen, ob wirklich grundlegende Unterschiede bestanden.[12] Die Zugehörigkeit zu der einen oder anderen Schule zeigt sich in unterschiedlichen Ansichten der Juristen zu Streitfragen. Die Proculianer stellten dabei eher auf Begriffe und systematische Zusammenhänge ab, wohingegen die Sabinianer eher auf sachlogische Lösungen bedacht waren und daher Treu und Glauben (bona fides) eine besondere Bedeutung zumaßen.

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Beispielsweise beim dauerhaften Austausch von Sachen nahmen die Sabinianer einen Kaufvertrag an, die Proculianer hingegen wegen der fehlenden Gegenleistung in Geld einen Tausch (permutatio). Letztere sahen in der vorleistenden Hingabe zu Tauschzwecken lediglich einen gültigen Übereignungsgrund (causa traditionis), keinen verbindlichen, gegenseitigen Vertrag (vgl. aber Rn. 188). Allerdings hatte der gegenseitige Vollzug der Leistungen auch nach dieser Ansicht die gleichen Wirkungen wie ein Kauf, nur dass mit einer actio in factum geklagt werden musste, nicht mit der Kaufklage. Hintergrund des Streits war also letztlich die Frage, mit welcher Klage man vorgehen musste. Entsprechend unserer heute rein materiell-rechtlichen Sichtweise verweist § 480 BGB ganz unproblematisch auf die Vorschriften über den Kauf.

In der Frage, ob eine durch Verarbeitung (specificatio) entstandene neue Sache dem Eigentümer des Materials gehören sollte oder dem Verarbeitenden, entschieden sich die Sabinianer für den Eigentümer des Materials, die Prokulianer für den Verarbeitenden. Damit folgten die Juristen einem philosophischen Streit darüber, ob das Wesen einer Sache in ihrer äußeren Gestalt (forma = Proculianer im Anschluss an Aristoteles) oder ihrem Material (materia = Sabinianer im Anschluss an die Stoa) liege. Justinian wählte eine im Ansatz wohl schon in der Spätklassik (durch Paulus) aufgekommene Zwischenlösung: die Sache wurde Eigentum des Stoffeigentümers, wenn die Verarbeitung rückgängig gemacht werden konnte. Wirtschaftlich betrachtet geht es darum, ob bei einer vom Eigentümer nicht gewollten Verarbeitung das Material oder die Arbeit wertvoller ist, weshalb heute nur darauf abgestellt wird (vgl. § 950 BGB).

165

Die wichtigsten klassischen Juristen sollen im Folgenden kurz vorgestellt werden. Unter Augustus wirkte M. Antistius Labeo. Er gehörte zur senatorischen Opposition gegen das Prinzipat des Augustus. Politisch gelangte er bis zur Prätur; das Angebot des Augustus, consul suffectus zu werden, lehnte er ab. Trotz seiner politisch konservativen Ansichten, regte er für das Privatrecht zahlreiche Neuerungen an. Labeos Werk ist allerdings fast nur durch Zitate seiner Ansichten in den Schriften späterer Autoren bekannt. Möglicherweise hat er die prokulianische Schule begründet. Sein Schüler Proculus war jedenfalls als Schulenoberhaupt Namensgeber.

Von Masurius Sabinus war ebenfalls schon die Rede. Sein berühmtes, aber verloren gegangenes Hauptwerk waren drei Bücher zum Zivilrecht (libri tres iuris civilis). Deren System, an welchem sich spätere Juristen orientierten (Rn. 163), sah vielleicht so aus: Erbrecht – Personenrecht – Obligationenrecht – Sachenrecht. Gegenüber dem „republikanischen“ System des Quintus Mucius Scaevola (Rn. 113) waren demnach Sachen- und Schuldrecht vertauscht.

166

Zur Hochklassik leitet Iavolenus Priscus über. Von ihm stammt die Warnung omnis definitio in iure civili periculosa est (Dig. 50, 17, 202 – jede Definition im Zivilrecht ist gefährlich). Er war Haupt der Sabinianer und Lehrer des Publius Salvius Iulianus – eines besonders herausragenden Juristen seiner Zeit. Julian stammte aus der Provinz, aus Hadrumentum in Afrika, machte eine große politische Karriere und wurde u. a. Statthalter in Untergermanien, dessen Hauptstadt das heutige Köln war und wo sich auch heute noch eine Statue Julians befindet. Um 130 redigierte er im Auftrag Hadrians das prätorische Edikt (Rn. 154). Seine quaestiones (Gutachten) sind durch seinen Schüler und Nachfolger im Vorsitz der sabinianischen Schule African(us) überliefert.

167

Als besonders origineller Kopf unter den römischen Juristen gilt der Prokulianer Publius Iuventius Celsus (Celsus filius). Von ihm stammt die Wendung scire leges non haec est verba eorum tenere, sed vim ac potestatem (Dig. 1, 3, 17 – die Gesetze kennen bedeutet nicht, dass man ihren Wortlaut behält, sondern ihre Kraft und Macht, d.h. ihre Bedeutung). Überhaupt gilt Celsus als der Meister griffiger Formulierungen, wie etwa der Grundsatz impossibilium nulla obligatio est (Unmögliches kann nicht Gegenstand einer Verbindlichkeit sein, d.h. muss nicht geleistet werden) zeigt.[13]

Auf Celsus geht die Zerlegung von Zuwendungen in sog. Dreiecksverhältnissen in zwei Leistungen zurück, heute feste Grundlage des Anweisungs- und Bereicherungsrechts mit Ausstrahlungen bis in das Sachenrecht (Durchgangserwerb beim sog. Streckengeschäft). Ein einfaches modernes Beispiel zur Illustration: Wenn ich meine Bank anweise, meinem Gläubiger Geld zu überweisen, und die Bank tut dies, so bewirkt die Zahlung der Bank an den Gläubiger zugleich eine Leistung der Bank an ihren Kunden (mich) sowie eine Leistung des Kunden an den Gläubiger. Celsus hat diesen Vorgang soweit ersichtlich als erster dahin erklärt, man müsse ihn so auffassen, als sei das Geld vom Angewiesenen (Bank) „durch“ den Anweisenden (Kunden) an den Empfänger (Gläubiger) gelangt (Celsinische Durchgangstheorie; vgl. etwa Dig. 24, 1, 3, 12).

Persönlich war Celsus für seine ungehaltenen Antworten bekannt („Celsinische Grobheiten“):

Dig. 28, 1, 27:

Celsus libro quinto decimo digestorum: Domitius Labeo Celso suo salutem. Quaero, an testium numero habendus sit is, qui, cum rogatus est ad testamentum scribendum, idem quoque cum tabulas scripsisset, signaverit. Iuventius Celsus Labeoni suo salutem. Non intellego quid sit, de quo me consulueris, aut valide stulta est consultatio tua: plus enim quam ridiculum est dubitare, an aliquis iure testis adhibitus sit, quoniam idem et tabulas testamenti scripserit.

Übersetzung:

Celsus im 15. Buch seiner Digesten: Domitius Labeo grüßt seinen Celsus. Ich frage, ob unter die Zahl der Zeugen derjenige zu rechnen ist, der, wenn er aufgefordert wird, das Testament zu schreiben, dann auch, als er das Testament geschrieben hatte, unterzeichnete. Iuventius Celsus grüßt seinen Labeo. Ich verstehe nicht, was es sein soll, worüber du mich um Rat fragst, oder deine Anfrage ist sehr töricht. Es ist nämlich mehr als lächerlich zu zweifeln, ob jemand zu Recht als Zeuge zugegen war, weil er selbst das Testament geschrieben hatte.

Wir haben in diesem Fragment Anfrage und (unfreundliche) Antwort überliefert. Die Anfrage des Domitius Labeo war gar nicht so dumm. Sieben Zeugen sollten die Testamentserrichtung bekunden, und da kann man durchaus zweifeln, ob jemand als neutraler Zeuge geeignet ist, der an der Errichtung selbst mitgewirkt hat. Historisch gesehen hatte Celsus allerdings recht. Das alte Libraltestament war nämlich eine mancipatio, mit der der Erblasser sein Vermögen (familia pecuniave) an einen Treuhänder übereignete, damit dieser es nach dem Tode des Erblassers nach dessen Anordnungen verteilte (Rn. 66, 114). Für die mancipatio waren jedoch nur fünf Zeugen nötig. Der sechste und der siebente Beteiligte bei der Testamentserrichtung sind der frühere Käufer (Treuhänder) sowie der einstige Waagehalter. Und wenn davon einer schreibt, schadet es wohl nichts.

168

Sextus Pomponius, der in der Mitte des 2. Jahrhunderts lebte, war ein fleißiger, etwas lehrhafter Sammler, von dem die einzige erhaltene, rechtshistorische Darstellung aus klassischer Zeit stammt (Dig. 1, 2, 2).

Von Gaius, gestorben nicht vor 178 n. Chr., kennen wir nicht einmal den vollen Namen. Auch sonst gibt seine Person viele Rätsel auf.[14] Die juristischen Kollegen ignorierten ihn, d.h. sie zitierten ihn in ihren Werken nicht, was sie sonst ausgiebig untereinander taten. Er gehörte, seinen Ansichten nach Sabinianer, offenbar nicht zu den vornehmen Juristen. Aufgrund seiner Werke wird vermutet, er habe nicht in Rom, sondern im Osten des Reiches gelebt. Von ihm haben wir die einzige fast vollständig überlieferte klassische Schrift, die institutiones.[15] Dabei handelt es sich um ein eingängig geschriebenes Anfängerlehrbuch. Der Historiker Barthold Georg Niebuhr entdeckte es 1816 in Verona auf einem sog. Palimpsest (Rn. 15) unter einem Text des Hl. Hieronymus. Der Gaius-Text enthält zuweilen Ungereimtheiten, und man hat daher bezweifelt, dass uns ein klassisches Original vorliegt. Die Handschrift stammt jedenfalls erst aus dem 5. Jahrhundert. Man hat vermutet, es handele sich um einen unfertigen Entwurf oder die Nachschrift eines Studenten, ein Kollegheft. Spätere Urkundenfunde bestätigen indessen, dass die Veronenser Handschrift jedenfalls einen in der Spätantike verbreiteten Standardtext wiedergibt. Die in den Digesten Justinians zitierten res cottidianae oder aureae (tägliche oder goldene Angelegenheiten) des Gaius weisen nachklassische Einflüsse auf, sodass wir hier offenbar eine spätere Überarbeitung vor uns haben.

Gaius stellte in seinem Lehrbuch den zivilrechtlichen Stoff nach dem sog. Institutionensystem in 4 Büchern dar. Dieses didaktische System hat griechische Wurzeln. Für das römische Recht ist es uns vor allem eben durch Gaius überliefert. Die Grobeinteilung bilden die wichtigsten rechtlichen Kategorien. Der Stoff wird dann (ungleichgewichtig) zugeordnet bzw. eingebaut. Konkret handelt es sich um folgende Gliederung: 1. Buch: Über das Recht im Allgemeinen und persona (Personen, mit Familienrecht); 2. Buch: res (Sachen, incl. Erbrecht); 3. Buch: obligationes (Schuldverhältnisse); 4. Buch: actiones (Klagen). Noch im Naturrecht wurde dieses System für Kodifikationen verwendet (Rn. 523, 542), aber auch weiterentwickelt – ebenso in der Pandektistik (Rn. 743), wobei jedoch die actio (Klage) in das zunehmend getrennt behandelte Prozessrecht wanderte.

169

Die Spätklassiker versuchten, die vorhandene große Stoffmenge in den Griff zu bekommen. Das eigenständige Argumentieren ging zu Gunsten des Sammelns, Zitierens und Systematisierens zurück.

Aemilius Papinian(us) war Freund und Schwager des Kaisers Septimius Severus, adsessor (Beisitzer) des praefectus praetorio, Vorsteher der Kanzlei a libellis (Rn. 158) und ab 203 n. Chr. selbst praefectus praetorio. In der Nachklassik hatte er den Ruhm, der größte aller römischen Juristen gewesen zu sein. Das Zitiergesetz von 426 n. Chr. (Rn. 211) legte fest, dass bei Stimmengleichheit die Meinung Papinians ausschlaggebend sein sollte. Als Ruhmesblatt Papinians (so Ernst Rabel) wird die actio ad exemplum institutoriae actionis bezeichnet, die gegen einen freien Procurator gewährt und damit wegweisend für die Entwicklung der unmittelbaren (direkten) Stellvertretung wurde (vgl. Rn. 133 f und Rn. 210).

Severus hatte vor seinem Tode Papinian seine Söhne Caracalla und Geta anvertraut. Doch die Versuche Papinians, Frieden zwischen den Brüdern zu stiften, scheiterten. Im Jahre 212 n. Chr. ließ schließlich Caracalla Papinian hinrichten, weil dieser den Mord Caracallas an seinem Bruder und Mitkaiser Geta vor dem Volk und dem Senat nicht juristisch rechtfertigen wollte. Auch heute noch gilt er, nicht zuletzt wegen seines Märtyrertodes, als ein außergewöhnlich genialer und talentierter Jurist, den die Quellen asylum et doctrinae legalis thesaurus (den Hort des Rechts und die Schatzkammer der Gesetzeswissenschaft) nennen[16] und dem im 17. und 18. Jahrhundert jeweils eine Tragödie gewidmet wurde.

170

Schüler Papinians und sein adsessor im Amt des praefectus praetorio sowie zusammen mit ihm Mitglied im kaiserlichen Consilium war Iulius Paulus. Schon der äußere Umfang seines Werkes imponiert: 16 Bücher (libri) ad Sabinum, 80 Bücher ad edictum, dazu quaestiones, responsa und Monographien. Ein Sechstel der justinianischen Digesten stammt von Paulus. Seine Werke zeigen Aufgeschlossenheit und noch viel Originalität, aber auch Ungenauigkeiten. Von ihm stammt die „Regel aller Regeln“, Dig. 50, 17, 1: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat – nicht der Regel wird das Recht entnommen, sondern aus dem Recht, wie es ist, entsteht die Regel.

Ebenfalls Schüler und Beisitzer Papinians war Domitius Ulpian(us) aus Tyros in Phönizien. Er hat noch mehr geschrieben als Paulus, war aber weniger originell. Etwa ein Drittel der Digesten Justinians besteht aus Zitaten seiner Werke. Von Kaiser Elagabal verbannt, holte ihn dessen Nachfolger, der noch minderjährige Severus Alexander in das nach dem Kaiser höchste Staatsamt des praefectus praetorio zurück. Ulpian übte auf den jungen Kaiser erheblichen Einfluss aus, was immer wieder zu Machtkämpfen führte, als deren Folge er vermutlich 223 n. Chr. bei einer Revolte seiner Prätorianer getötet wurde.

Als letzter Klassiker gilt Herennius Modestin(us), wohl ein Schüler Ulpians. Er bekleidete zwischen 224 und 244 n. Chr. das Amt des praefectus vigilum (Rn. 141), erteilte dem Sohn des Kaisers Maximinus Thrax (235-238) Rechtsunterricht und 239 n. Chr. folgte Kaiser Gordian III. in einem Reskript (Rn. 158) einem Gutachten des Modestin.

171

Zur allgemeinen Charakterisierung der Schriften der Klassiker ist hervorzuheben, dass sie sich streng an die Erörterung konkreter Fälle halten. Ihre Entscheidungen sind knapp, oft gar nicht begründet. Sie sollen aus sich selbst heraus überzeugen. Gegenüber Verallgemeinerungen, Regeln, Definitionen waren die Klassiker skeptisch.

Das klassische Recht ist weit entfernt davon geblieben, ein geschlossenes System zu bilden. Allgemeine Regeln etwa über Willenserklärungen, Verträge und Leistungsstörungen wurden nicht aufgestellt. Insofern könnten manche moderne Lehrbücher des römischen Privatrechts einen falschen, auf den Systematisierungen der Pandektistik insbesondere im 19. Jahrhundert (Rn. 738) beruhenden, Eindruck vermitteln. Einschlägige Probleme wurden nur im Hinblick auf konkrete Vertragstypen erörtert. Der Irrtum etwa wurde nicht allgemein (wie in § 119 BGB) behandelt, sondern im Hinblick auf die Kaufsache (Rn. 184).

In manchen Fragen bildeten sich „herrschende Meinungen“, bezeichnet mit placuit oder placebat (von placere = gefallen, zusagen, billigen); placet deutet daraufhin, dass es sich um die Ansicht eines Juristen handelt. Maßgebende Entscheidungsgesichtspunkte waren die berechtigten Interessen der Beteiligten und das Beherrschungsvermögen, aber auch die Billigkeit (aequitas) im Sinne gerechter Güterzuteilung. Gelegentlich wurden philosophische Erwägungen herangezogen. Das gilt nicht nur für die Definition des Rechts überhaupt, sondern auch für Einzelfragen, etwa die Abgrenzung relevanter Irrtümer von irrelevanten oder das Eigentum an einer durch Verarbeitung entstandenen Sache (Rn. 164). Hier überzeugen die Ergebnisse oft weniger.

172

Während wir es gewohnt sind, zunächst die materielle Rechtslage zu klären – z. B. das Bestehen eines Vertrages oder den Verbleib des Eigentums – und erst dann die sich daraus ergebenden Ansprüche (etwa aus § 433 oder § 985 BGB) sowie Rechtsbehelfe (Klagen usw.) ermitteln, gingen die römischen Klassiker in ihrer Argumentation direkt von der actio (Klage) aus.[17] Das materielle Recht erscheint in ihren Schriften als Anhängsel der actio. Solches „aktionenrechtliches Denken“ gibt es aber manchmal auch im modernen Recht, z. B. in den Art. 16 Abs. 2 WechselG, 21 ScheckG. Dort tritt das materielle Recht am Wechsel bzw. Scheck hinter dem Herausgabeanspruch zurück. Oder: Vom Herausgabeanspruch hat man auf das zugrunde liegende materielle Recht zu schließen. Auch im Verfassungs- und Verwaltungsrecht denkt man heute zunächst an die Klage und fragt in diesem Rahmen nach den Rechten.

173

Angesichts der sozialen Stellung der großen römischen Juristen überrascht es nicht, wenn das römische Recht als ein Recht aus der Sicht der gehobenen Klassen erscheint („Honoratiorenrecht“). Nicht zuletzt das Klientenwesen und die Möglichkeit der Berufung haben den Juristen aber auch gelegentlich den Blick auf die Rechtsfragen der kleinen Leute eröffnet. So erörtert z. B. Ulpian (Dig. 9, 2, 5) den Fall, dass ein ungehaltener Schuhmacher seinen Lehrling mit dem Leisten schlägt und der Lehrling dabei ein Auge einbüßt, oder Paulus (Dig. 18, 16, 13) den Sachverhalt, dass ein Ädil, um Ordnung zu schaffen, verkaufte, auf öffentlicher Straße gelagerte Bettgestelle zerschlagen lässt.

Ein besonderer, ebenfalls schon hervorgehobener Zug des klassischen Privatrechts ist die Abgehobenheit, die „Isolierung“ von der sozialen Wirklichkeit seiner Zeit (Rn. 148), die durch kaiserlich-staatliche Reglementierung determiniert war. So erscheint der Eigentümer des klassischen Privatrechts frei, während er in Wirklichkeit durch viele Vorschriften der Polizeiverwaltung eingeengt war, beispielsweise auch umweltrechtliche.[18] Dieser Zug zeigt sich noch Ende des 19. Jahrhunderts, bei der Entstehung des BGB (Rn. 734)

2. Weitere Institutionen des klassischen Privatrechts

174

Einige grundlegende Institutionen sollen noch beschrieben werden, die in den bisher erwähnten Zusammenhängen nicht erschienen.

Im Personenrecht gab es weiterhin die Sklaverei. Immerhin verleugneten die römischen Juristen nicht ganz ihr schlechtes Gewissen gegenüber dieser Erscheinung, akzeptierten sie jedoch als unabänderliche Gegebenheit ihrer Zeit.

Nach dem Naturrecht gibt es keine Sklaverei, sie ist also gegen die Natur des Menschen. Wie schon die griechischen Philosophen, insbesondere Aristoteles, hatten die römischen Juristen jedoch nur geringe Probleme damit, sie zu rechtfertigen.[19]

175

Feste Altersgrenzen für die Geschäftsfähigkeit gehen wohl auf die Prokulianer (Rn. 163) zurück. Die infantes (von fari = sprechen, also die, welche noch nicht – vernünftig – sprechen können), Kinder bis zum 7. Lebensjahr, sind geschäftsunfähig (heute § 104 Nr. 1 BGB). Die pupilli (Knaben vom 7. bis 14., Mädchen vom 7. bis zum 12. Jahr) konnten ihnen vorteilhafte Geschäfte abschließen (vgl. § 107 BGB). Sonst bedurften ihre Geschäfte – wenn die pupilli nicht unter väterlicher Gewalt standen – der Zustimmung (auctoritas) ihres Vormundes (tutor).

Infantes und pupilli waren impuberes (Unmündige). Junge Leute zwischen 12 bzw. 14 und 25 Jahren hießen minores (Minderjährige). Aufgrund der lex (P)laetoria (etwa 200 v. Chr, Rn. 109) gewährte der Prätor den minores eine exceptio oder die restitutio in integrum (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand) gegenüber Geschäften, durch die der minor übervorteilt worden war. In diesen Fällen blieb die Verpflichtung des Kontrahenten des Minderjährigen wirksam („hinkende Geschäfte“). War dem minor vom Prätor ein Pfleger (curator) bestellt, so waren die mit Zustimmung (consensus) dieses Pflegers geschlossenen Geschäfte des Minderjährigen auf jeden Fall wirksam.

Feste Altersgrenzen für die Deliktsfähigkeit gab es im römischen Recht nicht (vgl. heute § 828 BGB).

176

Im Familienrecht wurden manus-Ehen (Rn. 65) in klassischer Zeit nur noch ausnahmsweise, etwa von (heidnischen) Priestern, geschlossen. Sonst war die freie Ehe üblich. Sie beruhte nicht auf Vertrag, sondern wurde als faktischer sozialer Zustand angesehen und konnte von jedem Partner grundsätzlich jederzeit aufgekündigt werden. Allerdings büßte der Mann, der sich ohne triftigen Grund von seiner Frau schied, dabei die dos (Mitgift) ein.

Die dos hatte die Funktion, die Frau nach Ende der Ehe zu versorgen. Das Dotalrecht nimmt in den Digesten breiten Raum ein, da es für vermögende Römer von großer Bedeutung war. Starb der Ehemann, so konnte die Frau die dos (von seinen Erben) herausverlangen. Starb die Frau, verblieb die dos oft dem Mann, jedoch war diese Regelung nicht einheitlich.

Eine Unterhaltspflicht gegenüber Ehegatten war nur sittlich, aber nicht rechtlich anerkannt. Verwandte auf- und absteigender Linie hielt man kraft kaiserlicher Entscheidungen für einander zum Unterhalt verpflichtet.

177

Frauen, die nicht unter väterlicher Gewalt oder manus standen, hatten einen Vormund (tutor; in erster Linie ein Verwandter), und zu bestimmten wichtigen Geschäften bedurften sie seiner Zustimmung (auctoritas). Wie alle Vormundschaften im römischen Recht diente sie ursprünglich nicht dem Schutz des Mündels, sondern dem des Familienvermögens. Nach den augusteischen Ehegesetzen (Rn. 150) waren freigeborene Frauen mit drei, freigelassene mit vier Kindern von der Vormundschaft befreit.

Der Prätor gestattete den Frauen unter Umständen, sich ihren Vormund selbst auszusuchen. Praktisch verlor die Vormundschaft über Frauen im Prinzipat immer mehr an Bedeutung, verschwand aus dem römischen Recht am Ende des 3. Jahrhunderts ganz, erhielt sich aber im Osten des Reiches in Form der sog. Geschlechtsvormundschaft.

178

Durch die Prätoren wurde auch das gesetzliche Erbrecht (Rn. 66) verändert. Dieses galt wenn ein Erblasser ohne gültiges Testament verstorben war. Die prätorischen Erben wurden in Klassen zusammengefasst[20], die hintereinander berufen wurden (sukzessive Delation). Angehörige einer nachrangigen Klasse erbten erst, wenn Angehörige einer vorhergehenden nicht vorhanden waren.

Zur ersten Klasse (unde liberi) gehörten neben den sui heredes (blutsverwandte und Adoptivkinder) auch die Abkömmlinge, die durch emancipatio (Rn. 64) aus der Gewalt des Erblassers ausgeschieden waren, sofern sie nicht in eine andere Familie adoptiert worden waren. Danach kam die Klasse unde legitimi. Dies waren die gesetzlichen Erben des alten ius civile, also nochmals die sui heredes, diesmal jedoch ohne die aus der Hausgewalt ausgeschiedenen Abkömmlinge und ansonsten der gradnächste Agnat.

Weibliche Agnaten, also die weiblichen Seitenverwandten, wurden nur dann als Erben zugelassen, wenn keine männlichen Agnaten mehr vorhanden waren. Die Klasse unde cognati umfasste alle Blutsverwandten des Erblassers bis zum sechsten oder siebten Grade. Unde vir et uxor, an letzter Stelle, berief das prätorische Edikt den Ehegatten, der mit dem Erblasser bis zu dessen Tode in gültiger Ehe (iustum matrimonium) gelebt hatte. Insbesondere die Ehefrau wurde also durch alle Verwandten von der Intestaterbfolge ausgeschlossen.

179

Im Recht des Testaments entwickelte sich anknüpfend an die lex Falcidia (40 v. Chr., Rn. 109) ein dem heutigen Pflichtteilsrecht ähnliches Noterbrecht, wonach Abkömmlingen und Vorfahren des Erblassers mindestens ein Viertel ihres Intestaterbteils verbleiben musste (quarta Falcidia). Erwähnte der Erblasser diese Verwandten in seinem Testament nicht, so konnte der Berechtigte als Noterbrecht seine volle (Intestat-)Erbportion einklagen. Geschwistern des Erblassers stand das falzidische Viertel zu, wenn ihnen im Testament eine turpis persona (unehrenhafte Person) vorgezogen war. Der Rechtsbehelf, mit dem das Noterbrecht geltend gemacht wurde, war die querela inofficiosi testamenti (Klage wegen pflichtwidrigen Testaments).

Einen Ehegattenpflichtteil gab es nicht, wie das römische Recht überhaupt zurückhaltend in der Frage des Ehegattenerbrechts war. Zur Versorgung der überlebenden Ehefrau diente, wie gesagt, in erster Linie die Mitgift (dos).

180

Im Sachenrecht blieb die Zweiteilung in res mancipi und res nec mancipi (Rn. 67 f) bestehen. Der hochklassische Jurist Gaius doziert dazu:

Inst. 2:

18. Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi. 19. Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno iure alterius fiunt, si modo corporales sunt et ob id recipiunt traditionem. 20. Itaque si tibi vestem vel aurum vel argentum tradidero sive ex venditionis causa sive ex donationis sive quavis alia ex causa, statim tua fit ea res, si modo ego eius dominus sim. 21. In eadem causa sunt provincialia praedia, quorum alia stipendiaria, alia tributaria vocamus: stipendiaria sunt ea, quae in his provinciis sunt, quae propriae populi Romani esse intelleguntur; tributaria sunt ea, quae in his provinciis sunt, quae propriae Caesaris esse creduntur. 22. Mancipi vero res sunt, quae per mancipationem ad alium transferuntur; unde etiam mancipi res sunt dictae.

Übersetzung:

18. Ein großer Unterschied aber besteht zwischen res mancipi und res nec mancipi. 19. Denn die res nec mancipi werden durch Übergabe selbst vollen Rechts eines anderen, wenn sie körperlich sind und deshalb übergeben werden können. 20. Daher, wenn ich dir ein Kleidungsstück oder Gold oder Silber übergebe, sei es auf Grund Verkaufs oder Schenkung oder aus irgendeinem anderen Grund, wird diese Sache sogleich dein, wenn ich nur Eigentümer bin. 21. In der gleichen Lage sind Provinzialgrundstücke, von denen wir manche stipendiarische, andere tributarische nennen. Stipendiarische sind die, welche in den Provinzen sind, die dem römischen Volke gehören. Tributarische sind die, welche in den Provinzen sind, von denen man annimmt, dass sie dem Kaiser zu eigen sind. 22. Res mancipi aber sind, welche durch Manzipation auf einen anderen übertragen werden.

Faktisch geriet die mancipatio als an sich erforderliche Übereignungsgeschäft für res mancipi aber zunehmend außer Gebrauch, wie schon beschrieben wurde (Rn. 125 f).

Ebenso erhalten blieben die Ersitzung vom Nichteigentümer erworbener Sachen und der darauf beruhende gutgläubige Erwerb mithilfe des Schutzes durch die actio Publiciana (Rn. 124).

181

Im Schuldrecht versuchte man spätestens in klassischer Zeit, die Obligationen systematisch nach ihren Entstehungsgründen einzuteilen. Bei Gaius heißt es im 3. Buch seiner Institutionen:

Inst. 3:

88. Nunc transeamus ad obligationes, quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto.

182. Transeamus nunc ad obligationes, quae ex delicto nascuntur, veluti si quis furtum fecerit, bona rapuerit, damnum dederit, iniuriam commiserit. quarum omnium rerum uno genere consistit obligatio, cum ex contractu obligationes in IIII genera diducantur, sicut supra exposuimus.

Übersetzung:

88. Nun wollen wir zu den schuldrechtlichen Verbindlichkeiten übergehen, deren Anzahl in zwei Arten eingeteilt wird. Jegliche Obligation entsteht nämlich aus Kontrakt oder aus Delikt.

182. Wir wollen nun zu den Obligationen übergehen, die aus Delikt entstehen, wie wenn jemand einen Diebstahl verübt, Güter raubt, Schaden anrichtet, eine Persönlichkeitsverletzung begeht. Bei allen diesen Dingen besteht eine Obligation einer Art, während die Obligationen aus Kontrakt in vier Arten eingeteilt werden, wie wir oben auseinandergesetzt haben.

Heute verstehen wir Kontrakt im Sinne von Vertrag. Die Obligationen kann man aber nur grob in solche aus Vertrag und solche aus Delikt einteilen. Innerhalb des BGB unterscheiden wir zwischen vertraglichen und gesetzlichen Schuldverhältnissen und zählen zu denen aus Gesetz neben dem Delikt auch die ungerechtfertigte Bereicherung und die Geschäftsführung ohne Auftrag (negotiorum gestio). Gerade diese beiden fehlen aber im Schema der Gaius-Institutionen. Sie hätten darin nur einen Platz, wenn man annähme, Gaius habe unter contractus jeden rechtmäßigen Bindungsakt verstanden, im Gegensatz zum rechtswidrigen Delikt. Das passt aber nicht zu einer anderen, möglicherweise überarbeiteten Gaius-Stelle, die den Institutionen auch vom Zusammenhang her sehr ähnlich ist:

Dig. 44, 7, 1 pr.:

Gaius libro secundo aureorum. Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris.

Übersetzung:

Gaius im zweiten Buch der „Goldenen“: Obligationen entstehen entweder aus Kontrakt oder aus Untat oder gewissermaßen durch das Recht selbst aus verschiedenen Figuren von Rechtsgründen.

Unter den verschiedenen, sonstigen Gründen nennt der Verfasser der „goldenen Regeln“[21] denn auch die ungerechtfertigte Bereicherung und die Geschäftsführung ohne Auftrag.[22] In den Gaius-Institutionen hingegen werden sie in der folgenden weiteren Unterteilung nicht explizit in den Zusammenhang mit dem Schema der kontraktlichen Obligationen gebracht.

182

In Inst. 3, 89 unterteilt Gaius die kontraktlichen Obligationen weiter:

Et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu.

Übersetzung:

Und zuerst wollen wir die betrachten, die aus Kontrakt entstehen. Deren Arten aber sind vier: Entweder nämlich durch (Hingabe einer) Sache wird die Obligation begründet oder Worte oder Schrift oder Konsens.

Auf diese Einteilung wurde hier schon eingegangen (Rn. 132). Für die Realobligation gibt Gaius sodann in Inst. 3, 90 das Beispiel Darlehen und fährt fort:

Gaius Inst. 3, 91:

Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur; nam proinde ei condici potest si paret eum dare oportere, ac si mutuum accepisset. unde quidam putant pupillum aut mulierem, cui sine tutoris auctoritate non debitum per errorem datum est, non teneri condictione, non magis quam mutui datione. sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is, qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere.

Übersetzung:

Auch derjenige, der etwas nicht Geschuldetes von dem annimmt, der aufgrund Irrtums leistet, wird durch [Hingabe einer] Sache verpflichtet. Denn darauf kann man von dem kondizieren [nach der Formel] „wenn es sich herausstellt, dass er geben muss“, als wenn er ein Darlehen angenommen hätte. Daher glauben manche, dass ein Minderjähriger oder eine Frau, dem bzw. der ohne Genehmigung des Vormunds etwas nicht Geschuldetes irrtümlich gegeben worden ist, nicht mit der Kondiktionsklage haften, nicht mehr als bei der Hingabe eines Darlehens. Aber diese Art von Obligation erscheint nicht aus Kontrakt herzurühren, weil der, welcher mit der Absicht zu leisten gibt, eher ein Geschäft lösen als begründen will.

Über die Auslegung dieser Stelle gibt es bis heute viel Streit bzw. Zweifel an ihrer Echtheit. Wenn der Text echt ist, dann sah Gaius die ungerechtfertigte Bereicherung tatsächlich nicht als contractus an und die Dreiteilung in Dig. 44, 7, 1 erscheint jedenfalls sachlich richtig, die Zweiteilung in Gai. Inst. 3, 88 dementsprechend unvollständig.

In Gaius Inst. 3, 91 wird das Darlehen verglichen mit der Zahlung einer Nichtschuld (solutio indebiti), dem wichtigsten Grund einer ungerechtfertigten Bereicherung, die mit condictio zurückverlangt wurde (Rn. 127, vgl. Dig. 12, 6). Danach folgt die Darstellung eines Streites unter den klassischen Juristen („quidam putant“). Ob die condictio generell einen – wirksamen – rechtsgeschäftlichen Tatbestand (negotium) voraussetzte, ist bis heute umstritten und wird u. a. an dieser Stelle diskutiert, soll hier aber nicht vertieft werden. Möglicherweise ging es Gaius Inst. 3, 91 nämlich gar nicht darum, sondern – was viel besser in den Zusammenhang des Vorhergehenden passt – darum, ob die Zahlung einer Nichtschuld ein contractus ist bzw. wie sich diese in die Einteilung der Obligationen einfügt.

183

Vorsicht ist geboten bei der Herleitung allgemeiner Regeln des Schuldrechts aus den Quellen (Rn. 171). Die klassischen Juristen haben kein „allgemeines Schuldrecht“ entwickelt, ebenso wenig einen „Allgemeinen Teil“ im Sinne desjenigen des BGB; dieser ist eine Erfindung der deutschen Pandektistik (Rn. 738). Insofern sind noch heute manche Lehrbücher des römischen Privatrechts recht pandektistisch (also letztlich ahistorisch).

Aussagen über die Folgen von sog. Leistungsstörungen werden immer (nur) für konkrete Kontraktstypen gemacht, vor allem für die Stipulation, etwa über die Unwirksamkeit der Obligation wegen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit, beispielsweise das Versprechen der Leistung eines in Wahrheit verstorbenen Sklaven oder eines Freien;[23] wegen verschuldeter nachträglicher Unmöglichkeit und wegen Verzuges (mora). Eine Übertragung auf andere Vertragstypen (Analogie) ist nicht ohne weiteres möglich.

Als Verschuldensarten sind culpa (Fahrlässigkeit) und dolus (Vorsatz) bekannt. Daneben spielt bei manchen Vertragsarten die custodia (objektiv ordnungsgemäße Bewachung der verwahrten Sache) eine Rolle. So haftete der Verwahrer ohne weiteres für den von einem Einzelnen begangenen Diebstahl, nicht aber für die Entwendung durch eine Räuberbande oder für Schäden auf Grund von Naturkatastrophen.

184

Gegenstand besonders gründlicher Behandlung durch die Klassiker war das Kaufrecht. In diesem Zusammenhang haben sie sich auch mit dem Problem befasst, inwieweit Dissens (fehlende Willensübereinstimmung) oder Irrtum das Zustandekommen des Vertrages verhindern. Hier eine etwas längere Leseprobe aus dem Sabinus-Kommentar des Spätklassikers Ulpian (Rn. 170):

Dig. 18, 1, 9 pr.:

Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum. In venditionibus et emptionibus consensum debere intercedere palam est: ceterum sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio sive in quo alio, emptio imperfecta est. si igitur ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi te vendere Sempronianum putasti, quia in corpore dissensimus, emptio nulla est. idem est, si ego me Stichum, tu Pamphilum absentem vendere putasti: nam cum in corpore dissentiatur, apparet nullam esse emptionem.

§ 1. Plane si in nomine dissentiamus, verum de corpore constet, nulla dubitatio est, quin valeat emptio et venditio: nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat.

§ 2. Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta si acetum pro vino veneat, aes pro auro vel plumbum pro argento vel quid aliud argento simile, an emptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum. ego in vino quidem consentio, quia eadem prope est, si modo vinum acuit: ceterum si vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit, ut embamma, aliud pro alio venisse videtur. in ceteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur.

Übersetzung:

Ulpian im 28. Buch zu Sabinus. (pr.) Offensichtlich muss bei Käufen und Verkäufen Konsens bestehen. Im Übrigen, wenn man im Kauf selbst oder im Preis oder in etwas anderem nicht willenseinig ist, ist der Kauf unvollständig. So also, wenn ich glaube, das Cornelianische Grundstück zu kaufen, du das Sempronianische zu verkaufen glaubst, ist der Kauf nichtig, weil wir im Gegenstand nicht einig sind. Ebenso ist es, wenn ich den Stichus [zu kaufen], du den abwesenden Pamphilus zu verkaufen glaubst. Denn da wir über den Gegenstand uneins sind, erscheint der Kauf nichtig zu sein.

§ 1. Klar, wenn wir über den Namen uneins sind, aber über den Gegenstand das Wahre feststeht, besteht kein Zweifel, dass Kauf und Verkauf gültig sind. Nichts macht nämlich der Irrtum über den Namen, wenn der Gegenstand feststeht.

§ 2. Daher wurde gefragt, ob Kauf und Verkauf bestehen, wenn nicht im Gegenstand selbst geirrt wird, der Irrtum sich vielmehr auf die Substanz bezieht, zum Beispiel, wenn Essig für Wein verkauft wird, Erz für Gold oder Blei für Silber oder etwas anderes dem Silber Ähnliches. Marcellus schrieb im sechsten Buch der Digesten, Kauf und Verkauf seien [gültig], da Konsens über den Körper bestehe, wenn auch über den Stoff geirrt worden sei. Ich stimme für den Wein zu, weil es fast dasselbe „Wesen“ ist, wenn Wein sauer wird. Im Übrigen, wenn er nicht sauer wird, sondern von Anfang an Essig war, wie Gewürzessig, erscheint etwas anderes für etwas anderes verkauft. Sonst aber meine ich, dass der Verkauf nichtig ist, soweit über den Stoff geirrt wird.

Dig. 18, 1, 11 pr.:

Ulpianus libro vicesimo octavo ad Sabinum. Alioquin quid dicemus, si caecus emptor fuit vel si in materia erratur vel in minus perito discernendarum materiarum? in corpus eos consensisse dicemus? et quemadmodum consensit, qui non vidit?

§ 1. Quod si ego me virginem emere putarem, cum esset iam mulier, emptio valebit: in sexu enim non est erratum. ceterum si ego mulierem venderem, tu puerum emere existimasti, quia in sexu error est, nulla emptio, nulla venditio est.

Übersetzung:

Ulpian im 28. Buch zu Sabinus. (pr.) Denn was sollen wir sonst sagen, wenn der Käufer blind war oder im Stoff geirrt wurde oder bei zu geringer Sachkenntnis im Unterscheiden der Stoffe? Soll man [hier] im Gegenstand einig sein?

§ 1. Wenn ich glaube, eine Jungfrau zu kaufen, wenn sie schon Frau ist, wird der Kauf gültig sein. Über das Geschlecht besteht nämlich kein Irrtum. Im Übrigen, wenn ich eine Frau verkaufe und du meinst, einen Knaben zu kaufen, weil der Irrtum sich auf das Geschlecht bezieht, sind Kauf und Verkauf nichtig.

Auf den vorstehenden, langen Text geht nicht nur § 155 BGB zurück, sondern auch § 119 BGB. Auch die – von den Römern so nicht formulierte Regel – falsa demonstratio non nocet (Falschbezeichnung schadet nichts, d.h. wenn nur das Gleiche gemeint ist, wird der Wille der Parteien respektiert) geht auf Dig. 18, 1, 9, 1 zurück.

Eine Anfechtung kannten die Römer allerdings nicht. Es ging nur um Nichtigkeit oder Wirksamkeit des Vertrages. Die Abgrenzung vom relevanten zum unbeachtlichen Eigenschaftsirrtum fiel offensichtlich schon den Klassikern schwer. Unser § 119 Abs. 2 BGB ist nicht viel weiter gelangt. Denn die entscheidende Frage, was eine wesentliche Eigenschaft ist, lässt auch unser Gesetz offen.

185

Beim sog. Gefahrübergang im Kaufrecht geht es darum, von welchem Zeitpunkt ab der Käufer den Preis bezahlen muss, obwohl die Kaufsache zerstört worden oder verloren gegangen ist.

Dig. 18, 6, 8:

Idem [i.e. Paulus] libro trigesimo tertio ad edictum. Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enim sciemus, cuius periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet. et si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio.

Übersetzung:

Derselbe [d.h. Paulus] im 33. Buch zum Edikt. Nötig ist es zu wissen, wann ein Kauf perfekt ist. Dann nämlich wissen wir, wessen die Gefahr ist. Denn bei perfektem Kauf gehört die Gefahr zum Käufer. Und wenn offenbar ist, was, in welcher Beschaffenheit und Menge verkauft wird und wenn ohne Bedingung verkauft wird, ist der Kauf perfekt.

Allgemein trägt der Eigentümer die sog. Sachgefahr, dass also eine Sache zufällig untergeht oder verschlechtert wird – ihn trifft der Schaden oder wie man später formulierte: casum sentit dominus (den Zufall spürt der Eigentümer). Perfektion meint das Zustandekommen eines wirksamen Kaufvertrages und dadurch soll nach der Aussage des Paulus die Gefahr übergehen. Gemeint ist damit das Risiko, dass der Käufer zahlen muss, ohne die Sache überhaupt zu erhalten (Preisgefahr). Ob der Satz periculum est emptoris aber allgemein galt, d.h. die Gefahr immer schon mit Abschluss des Kaufvertrages auf den Käufer überging, war lange umstritten.[24] Möglicherweise erklärt sich die römische Regel durch den alten Barkauf, bei dem der Käufer sofort Eigentum erwarb. Wenn der Verkäufer sie noch behielt, musste er zudem für custodia (Rn. 183) haften. Anders jedenfalls die §§ 446, 447 BGB, wonach die Gefahr erst mit der Übergabe der Kaufsache an den Käufer auf diesen übergeht, weil er sie dann erst beherrschen kann, bei Annahmeverzug des Käufers oder beim sog. Versendungskauf mit Übergabe an den Transporteur.

186

Erst wenn feststeht, dass ein gültiger Kauf zustandegekommen (perfekt) ist, kann auch das Problem der Gewährleistung wegen Sach- oder Rechtsmängeln auftreten. Hinsichtlich der Gewährleistung wegen Sachmängeln entwickelten die Römer ein System aus Wandlung (Rückgängigmachung des Kaufes), Minderung und – bei Zusagen (dicta et promissa) oder Arglist (dolus) – Schadensersatz. Diese waren noch ganz ähnlich in den §§ 459, 462, 463 der alten, bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des BGB zu finden. Auch die in Nr. 2 und 3 der seit 1.1.2002 geltenden Fassung des § 437 BGB aufgezählten Rechtsbehelfe erinnern noch an das römische Recht, obgleich die dogmatische Grundlage der Rechte des Käufers jetzt nicht mehr die Gewährleistung darstellt, sondern die Verletzung der Pflichten des Verkäufers. Neu ist hingegen die Nacherfüllung.

Die römische Rechtsmängelhaftung gestaltete sich recht kompliziert. Sie zielte auf Wandlung oder Schadensersatz in einfacher oder doppelter Höhe des Kaufpreises und setzte grundsätzlich voraus, dass der berechtigte Dritte die Sache vom Käufer herausgeklagt hatte (Eviktionsprinzip).

187

Die römische Miete wurde (neben Pacht, Dienstvertrag und Werkvertrag) erfasst von der locatio conductio (Rn. 131). Sie bot dem Mieter keinen Besitzschutz gegenüber dem Hauswirt, von dem er gemietet hatte. Entzog der Vermieter (Eigentümer) dem Mieter die vermietete Sache, z. B. die Wohnung, so verletzte er zwar den Vertrag und machte sich für eventuelle Schäden ersatzpflichtig. Die Wohnung konnte der Mieter aber nicht zurück verlangen. Er wurde also juristisch schlechter behandelt als der Eigentümer.

Veräußerte der Vermieter die insula (Mietskaserne) an einen anderen, so hatte der Mieter gegenüber diesem Nachfolger keinerlei Rechte. Der Nachfolger des Vermieters durfte die Mieter sogar gewaltsam aus der Mietsache vertreiben (verkürzt: „Kauf bricht Miete“; anders heute § 566 BGB). Der Mieter konnte nur Schadensersatz von seinem Vermieter verlangen, wegen Vertragsverletzung.

188

Die sog. Innominatrealkontrakte füllten eine von den bisher erwähnten Kontraktstypen offen gelassene Lücke. Die bisher genannten Verträge wie der Kauf hatten einen eigenen Namen. Die Innominatkontrakte waren hingegen „unbenannte“ Austauschverträge und setzten voraus, dass bereits eine Leistung erbracht wurde, was reale Bindung (durch Hingabe) bewirkte.

Hatte z. B. jemand Geld gezahlt und mit dem Empfänger die Freilassung eines Sklavens vereinbart, so entsprach dies keinem der üblichen Verträge bzw. es gab keine Klage für so eine Vereinbarung (Freilassung). Der Leistende konnte aber bei Ausbleiben der Gegenleistung mittels einer actio in factum, also einer von dem Prätor auf den konkreten Sachverhalt formulierten Klage, entweder seine Leistung (das Geld) zurückverlangen oder die Gegenleistung (Freilassung) einklagen. Die Entwicklung erreichte also ein Zwischenstadium zwischen den Rechtsfolgen des § 812 Abs. 1 S. 2, 2. Fall BGB (Rückforderung einer Leistung wegen Zweckverfehlung) und den gegenseitigen Verträgen gem. §§ 320 ff BGB, indem der zuerst Leistende zwischen beiden Rechtsfolgen wählen konnte. Damit war ein wichtiger Schritt in Richtung auf die Vertragsfreiheit (Rn. 132) bei gegenseitigen Verträgen getan.

Auch der Austausch zweier Sachen – der nach Ansicht der Proculianer (Rn. 164), die sich letztlich durchsetzte, nicht mit der Kaufklage vollzogen werden konnte – gehört hierher.

189

Die Schenkung (donatio) war gültige causa für Zuwendungen, aber auch für die Stipulation. Daher konnte weder das durch sog. Handschenkung (sofort vollzogene Schenkung) Zugewendete noch die zum Zwecke eines Schenkungsversprechens erteilte Stipulation kondiziert werden, d.h. Handschenkung und Schenkungsversprechen in Stipulationsform waren „kondiktionsfest“, endgültig wirksam.

Verboten blieben weiterhin donationes immodicae (unangemessene Schenkungen) nach der lex Cincia (Rn. 109) sowie Schenkungen unter Ehegatten. Justinian verlangte später für Schenkungen im Wert von 500 solidi (im gemeinen Recht 4666,67 Mark) nach älteren, aber nachklassischen Vorbildern die behördliche Beurkundung (insinuatio). Schenkungen von geringerem Wert waren formfrei. Diese Grenze galt gleichermaßen für Handschenkungen wie für Schenkungsversprechen. Die Schenkung war nun ein sog. pactum legitimum (Rn. 132) geworden.

190

Der Anwendungsbereich der abstrakten condictio (Rn. 127) wurde in hoch- und spätklassischer Zeit deutlich erweitert. Hierzu gab es besonders viele Interpolationsvermutungen (Rn. 220), weil die spätere Systematisierung in den Digesten viele Entwicklungen verdeckt hat. Entscheidend ist, dass die Römer noch zwischen Herausgabe des Erlangten bei der condictio und Herausgabe nur der noch vorhandenen Bereicherung aus Billigkeitsgründen bei anderen (prätorischen) Klagen unterschieden. Dies wurde in der späteren Entwicklung vermischt und heute zielen die §§ 812 ff BGB, insbesondere § 818 Abs. 3 BGB (Entreicherung), anders als das Kondiktionenrecht der Römer grundsätzlich nur auf die Herausgabe der noch vorhandenen Bereicherung.

191

Im Deliktsrecht arbeitete die klassische Jurisprudenz vor allem im Hinblick auf die lex Aquilia (Rn. 108) sowie die nach ihrem Vorbild gegebenen analogen Klagen die objektiven und subjektiven Elemente des Unrechts heraus, also Rechtfertigungsgründe und Verschulden. Allerdings unterschieden die Römer noch nicht zwischen (objektiver) Rechtswidrigkeit und (subjektivem) Verschulden, sondern bezogen beide Aspekte einheitlich in den Komplex der (aquilischen) iniuria ein. Den Rechtfertigungsgrund erkennen wir wieder in

Dig. 9, 2, 4:

Gaius libero septimo ad edictum provinciale. Itaque si servum tuum latronem insidiantem mihi occidero, securus ero: nam adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere.

Übersetzung:

Gaius im 7. Buch zum Provinzialedikt. Daher, wenn ich deinen Sklaven, der mir als Straßenräuber auflauert, töte, werde ich sicher sein. Denn nach natürlicher Vernunft ist es erlaubt, sich gegen eine Gefahr zu verteidigen.

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