Schuldrecht

nach Anspruchsgrundlagen

samt BGB Allgemeiner Teil

von

Kurt Schellhammer

Präsident des Landgerichts Konstanz a.D.

11., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Autor

Kurt Schellhammer, Jahrgang 1935, Studium der Rechte in Freiburg/Br. und Bonn von 1956 bis 1960, Assessorexamen 1963, seither Staatsanwalt und Richter im Justizdienst von Baden-Württemberg, 1972 Vorsitzender Richter am Landgericht, von 1972 bis 1980 Ausbildungsleiter für Rechtsreferendare und Rechtspraktikanten, 1991 Vizepräsident des Landgerichts, 1992 Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe, 1997 Präsident des Landgerichts Konstanz. Veröffentlichungen: Die Arbeitsmethode des Zivilrichters, 18. Aufl. 2019; Zivilprozess, 16. Aufl. 2020; Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen, 6. Aufl. 2021.

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ISBN 978-3-8114-5649-5

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Vorwort

„Keine Regel ohne Ausnahme.“ „Was dem einen recht ist, ist dem anderen billig“. „Ausnahmen bestätigen die Regel.“ Deutsche Rechtssprichwörter

Dieses Lehrbuch verfolgt von Anfang an das Ziel – und das ist sein Lebenszweck – dass schon der Student im ersten Semester es verstehe, ohne sich ständig den Kopf darüber zu zerbrechen, was der Autor mit seinem Fachjargon habe sagen wollen.

Drei Wege führen zum Ziel:

- | erstens die Anspruchsmethode;
- | zweitens eine leserfreundliche Didaktik;
- | drittens eine präzise und verständliche Sprache.

Das Schuldrecht lässt sich schon deshalb mit leichter Hand als ein System von Anspruchsgrundlagen, Gegennormen und Beweislastregeln beschreiben, weil es fast nur Ansprüche regelt. Der Anspruch, nach § 194 I BGB das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen, kann an Gegennormen scheitern, die Einwendungen und Einreden gegen den Anspruch begründen. Der Anwalt, der gegen oder für einen Anspruch prozessiert, muss genau wissen, welche Tatsachen er in einem streitigen Verfahren behaupten und beweisen muss und welche Tatsachen er bestreiten darf. So schlägt die Anspruchsmethode praxisnah eine Brücke vom materiellen Schuldrecht zum Zivilprozessrecht, denn Ansprüche verfolgt man mit der Leistungsklage und diese Klageform beherrscht den Zivilprozess.

Zwar ist es üblich geworden, den Allgemeinen Teil des BGB, das allgemeine und das besondere Schuldrecht jeweils getrennt in eigenen Lehrbüchern zu behandeln. Dieses Lehrbuch aber fasst die drei gewichtigen Themen in einem dicken Band zusammen, weil sie rechtlich zusammengehören und voneinander abhängen. Es grenzt an groben Unfug, schon dem Studenten im ersten Semester einen Kurs oder ein Lehrbuch über den Allgemeinen Teil des BGB zuzumuten, denn er wird davon nichts verstehen. Genauso ist es mir in meinem ersten Semester ergangen. Folgerichtig beginnt eine leserfreundliche Didaktik dieses Lehrbuch nicht mit dem Allgemeinen Teil des BGB und auch nicht mit dem allgemeinen Schuldrecht, sondern mit dem besonderen Schuldrecht und dort mit dem Kaufrecht, denn darunter kann sich schon der Anfänger etwas vorstellen. Genauso denkt und arbeitet der praktische Jurist, weil das besondere Gesetz dem allgemeinen Gesetz stets vorgeht.

Dass der Leser sich im Labyrinth des Schuldrechts nicht verirre, verhindert die übersichtliche Gliederung des riesigen Stoffes, die dem Leser auf Schritt und Tritt anzeigt, wo er sich gerade befindet.

Anspruchsmethode und Didaktik alleine nützen freilich wenig, wenn das Lehrbuch im hochwissenschaftlichen Juristendeutsch geschrieben ist. Nur eine einfache, klare und verständliche Sprache gewinnt das Verständnis des Lesers. Der ganze Text vom ersten bis zum letzten Satz muss diesem Anspruch genügen. Ich staune immer wieder darüber, zu welcher Klarheit und Präzision die deutsche Sprache fähig ist. Warum nur wird dieser Reichtum in der Juristenausbildung nicht genutzt. Da eine präzise Sachprosa dem Lehrbuchautor nicht in den Schoß fällt, muss er daran ständig arbeiten, denn verständlich beschreiben kann er nur das, was er vorher selbst nach allen Seiten durchdacht und verstanden hat.

Auch für die 11. Auflage habe ich dieses Buch Satz für Satz auf Fehler und Schwächen überprüft und etliche Kapitel neu geschrieben.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung bestimmt weiterhin dieses Buch und ist bis 22.4.2021 berücksichtigt.

Konstanz, den 22.6.2021 Kurt Schellhammer

Vorwort zur 1. Auflage

Die Idee, ein „Zivilrecht nach Anspruchsgrundlagen“ zu schreiben, ist nicht neu. Medicus hat sie schon vor 20 Jahren gedacht und für gut befunden (AcP 1974, 313). Neu ist der Versuch, die gute Idee in die Tat umzusetzen. Denn das meisterliche Lehrbuch „Bürgerliches Recht“ von Medicus zielt in eine andere Richtung. Es konzentriert sich voll auf die examenswichtigen Streitfragen des Zivilrechts und setzt deshalb viel voraus. Mein „Zivilrecht nach Anspruchsgrundlagen“ hingegen unternimmt es, den Stoff der ersten beiden Bücher des BGB samt Nebengesetzen von Grund auf systematisch darzustellen. Es setzt wenig voraus und ist so einfach geschrieben, dass schon der Anfänger es versteht. Da es den Stoff vollständig verarbeitet, eignet es sich aber auch zur Vorbereitung auf Prüfung und Praxis. Vor allem die fett gedruckten Passagen sollen zu intensivem, wiederholtem Lernen anregen.

Was Studium und Praxis nottut, ist eine brauchbare Methode der Falllösung, und die liefert nur der Anspruchsaufbau. Das Zivilrecht lässt sich als ein System von Anspruchsgrundlagen und Gegennormen begreifen. Rückgrat dieses Systems ist die Beweislast. Damit kann man methodisch arbeiten. Das juristische Denken in den Kategorien von Anspruchsgrundlagen und Gegennormen beherrscht nicht nur die Prozesspraxis, sondern auch die juristischen Staatsprüfungen. Nur in den Lehrbüchern findet man noch wenig davon. Wichtiger als das Ziel des Buches aber ist der Weg. Er führt vom Besonderen zum Allgemeinen, vom Normalfall zum Störfall, von der Regel zur Ausnahme und von der Rechtsfolge zum Tatbestand. Denn so denkt der Jurist in der Praxis.

Vom Besonderen zum Allgemeinen: Thema des Buches sind die beiden ersten Bücher des BGB, der Allgemeine Teil und das Schuldrecht, das seinerseits aus einem Allgemeinen und einem Besonderen Teil besteht. Nach einem kurzen Vorspann über Recht und Zivilrecht, Anspruch und Beweislast beginnt das Buch nicht mit dem Allgemeinen Teil, etwa der Rechtsfähigkeit oder dem Rechtsgeschäft, auch nicht mit dem Allgemeinen Schuldrecht, etwa dem Schuldverhältnis, sondern mit dem Kauf, der zum Besonderen Schuldrecht gehört. Was ein Kauf ist, weiß in etwa auch der Laie. Der Kaufvertrag ist freilich ein Verpflichtungsvertrag, der ein Schuldverhältnis begründet, und er ist ein Vertrag, der durch Willenserklärungen zustande kommt. Dieser Weg vom Kaufvertrag über den Verpflichtungsvertrag zum Vertrag ist nicht nur leichter zu gehen als der Weg in umgekehrter Richtung, er ist geradezu vorgeschrieben durch den Rechtssatz: lex specialis derogat legi generali. Als Wegweiser dienen auf Schritt und Tritt Klammerhinweise auf die passenden Randnummern.

Vom Normalfall zum Störfall: das Kaufrecht beginnt nicht mit der problemträchtigen Gewährleistung, sondern mit den Ansprüchen auf Vertragserfüllung, die den Kauf zu dem machen, was er ist. Ebenso rangiert im Allgemeinen Schuldrecht die Erfüllung vor der Leistungsstörung und im Allgemeinen Teil das „gesunde“ Rechtsgeschäft vor dem „kranken“.

Der Normalfall bestimmt das juristische Denken, denn jeder Störfall ist eine Abweichung von der gesetzlichen Normalität, die möglichst wiederherzustellen ist.

Von der Regel zur Ausnahme heißt hier: von der Anspruchsgrundlage zur Gegennorm oder vom Anspruch zur Einwendung. Anspruchsgrundlage ist jede vertragliche oder gesetzliche Norm, die einen Anspruch begründet. Während ihr Tatbestand die normalen Anspruchsvoraussetzungen beschreibt, handeln die Gegennormen von anomalen Hindernissen, die den Anspruch ausnahmsweise nicht entstehen lassen, ihn auslöschen oder hemmen. Das juristische Denken in den Kategorien von Regeln, Ausnahmen und Gegenausnahmen macht das Recht überhaupt erst praktikabel.

Von der Rechtsfolge zum Tatbestand: jede vollständige Rechtsnorm, ob Anspruchsgrundlage oder Gegennorm, besteht aus Tatbestand und Rechtsfolge. Rechtsfolge ist ein Anspruch oder eine Einwendung, der Tatbestand die Summe der Anspruchs- oder Einwendungsvoraussetzungen. Der Tatbestand interessiert nur, wenn die Rechtsfolge zur Falllösung passt. Der einzelne Anspruch aber wird durch seinen Gegenstand bestimmt. Deshalb ordnet der Praktiker die Rechtsnormen nach ihren Rechtsfolgen, nicht nach ihren Tatbeständen.

Das Buch folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, was gelegentliche Kritik nicht ausschließt, verzichtet dagegen wie schon der „Zivilprozess“ auf Literaturzitate. Rechtsprechung und Rechtswissenschaft stehen nicht mehr auf gleicher Stufe. Anders als im 18. und 19. Jahrhundert gibt nicht mehr die Lehre, sondern die Rechtsprechung den Ton an. Das Recht gilt heute so, wie der Bundesgerichtshof es auslegt und anwendet. Und die Praxis hält sich daran. Ein origineller Instanzrichter, der ohne Not von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht, treibt den Verlierer ins Rechtsmittel und den Sieger in die Kosten. Der Anwalt macht sich gar schadensersatzpflichtig, wenn er an der Rechtsprechung vorbei prozessiert, und es hilft ihm gar nichts, wenn er die komplette Lehre auf seiner Seite hat. Wenn aber der Anwalt vertraglich verpflichtet ist, sich an die höchstrichterliche Rechtsprechung zu halten (BGH NJW 93, 3323 und ständig), kann es nicht falsch sein, den jungen Juristen zuallererst diese Rechtsprechung zu vermitteln, schließlich werden die meisten von ihnen einmal Anwalt werden.

Da systematisches Verständnis schwerer wiegt als Detailwissen, habe ich viel Sorgfalt auf durchsichtige Stoffgliederung und klare Sprache verwendet. Bei allem Respekt vor dem BGH habe ich mich nicht gescheut, die juristischen Zauberformeln, die oft mehr verdunkeln als erhellen, aufzulösen und ins gemeine Deutsch zu übersetzen. Es steht nirgends geschrieben, der Jurist solle sich kompliziert oder gar unverständlich ausdrücken. Der beschreibende Text wird durch zahllose Beispiele aufgelockert, die das abstrakte Gesetz mit der bunten Vielfalt des Lebens konfrontieren und zeigen, wie schwierig es oft ist, beides durch rechtliche Subsumtion in Einklang zu bringen.

Konstanz, im September 1994 Kurt Schellhammer

Inhaltsübersicht

Vorwort

Vorwort zur 1. Auflage

Inhaltsverzeichnis

Verzeichnis der Bilder

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung Zivilrecht und Bürgerliches Gesetzbuch, Anspruch und Beweislast

1. Buch Schuldrecht Besonderer Teil oder: Vom Kauf bis zur unerlaubten Handlung

1. Teil Der Kauf

2. Teil Die Schenkung

3. Teil Die Miete

4. Teil Das Darlehen

5. Teil Der Dienstvertrag

6. Teil Der Werkvertrag

7. Teil Der Maklervertrag

8. Teil Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag und Zahlungsdienste

9. Teil Der Verwahrungsvertrag

10. Teil Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts

11. Teil Die Gemeinschaft

12. Teil Die juristischen Personen des BGB: der Verein und die Stiftung

13. Teil Die Bürgschaft

14. Teil Der Vergleich

15. Teil Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis

16. Teil Anweisung und Inhaberschuldverschreibung

17. Teil Auslobung und Gewinnmitteilung, Leibrente, Spiel und Wette

18. Teil Die Geschäftsführung ohne Auftrag

19. Teil Die ungerechtfertigte Bereicherung

20. Teil Die unerlaubte Handlung

2. Buch Schuldrecht Allgemeiner Teil oder: Das Schuldverhältnis

21. Teil Das gesetzliche System des Schuldrechts

22. Teil Treu und Glauben

23. Teil Der Gegenstand der Leistung

24. Teil Der Schadensersatz

25. Teil Art und Weise, Ort und Zeit der Leistung

26. Teil Das Vertragsschuldverhältnis

27. Teil Das Erlöschen des Schuldverhältnisses

28. Teil Die Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht und ihre Rechtsfolgen

29. Teil Die Abtretung der Forderung

30. Teil Die Schuldübernahme

31. Teil Mehrere Schuldner oder Gläubiger

32. Teil Das Sonderrecht des Verbraucherschutzes

3. Buch BGB Allgemeiner Teil oder: Das Rechtsgeschäft

33. Teil Die Privatautonomie

34. Teil Das Rechtsgeschäft

35. Teil Die Auslegung des Rechtsgeschäfts

36. Teil Die Willenserklärung

37. Teil Der Vertrag

38. Teil Das bedingte Rechtsgeschäft

39. Teil Die Stellvertretung

40. Teil Die Zustimmung

41. Teil Das nichtige Rechtsgeschäft

42. Teil Das Rechtsgeschäft und die Willensmängel

43. Teil Die Verjährung

Sachregister

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Vorwort zur 1. Auflage

Inhaltsübersicht

Verzeichnis der Bilder

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung Zivilrecht und Bürgerliches Gesetzbuch, Anspruch und Beweislast

1. Kapitel Recht und Rechtsordnung1 – 3

1. Die Rechtsnormen1

2. Die Rechtsquellen2

3. Objektives und subjektives Recht3

2. Kapitel Das Zivilrecht4, 5

1. Die Abgrenzung der großen Rechtsblöcke4

2. Das allgemeine bürgerliche Recht und das Sonderrecht einzelner Lebensbereiche5

3. Kapitel Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB)6 – 10

1. Die Entstehung des BGB6

2. Das System des BGB7

3. Die Sprache des BGB8

4. Das Menschenbild des BGB einst und jetzt9, 10

4. Kapitel Die Rechtsanwendung11 – 15

1. Die Subsumtion des Sachverhalts unter die Rechtsnormen11

2. Die juristische Methode der Falllösung12, 13

3. Die Auslegung des Gesetzes14, 15

5. Kapitel Der Anspruch16 – 19

1. Das System des Zivilrechts16

2. Das subjektive Recht17

3. Der Anspruch des BGB18

4. Der Anspruch im Rechtsstreit19

6. Kapitel Die Behauptungs- und Beweislast20 – 27

1. Das gesetzliche Fundament des Zivilrechts20

2. Eine Last, keine Pflicht

3. Tatsachen und Rechtsfolgen21

4. Die gesetzlichen Beweislastregeln22

5. Die ungeschriebene allgemeine Beweislastregel23

6. Anspruchsgrundlagen, Gegennormen und Hilfsnormen24 – 26

7. Die Behauptungs- und Beweislast für negative Tatsachen27

1. Buch Schuldrecht Besonderer Teil oder: Vom Kauf bis zur unerlaubten Handlung

1. Teil Der Kauf

1. Kapitel Das gesetzliche System des Kaufrechts28, 29

1. Kaufvertrag, Verpflichtungsvertrag, Vertrag28

2. Besonderes und allgemeines Schuldrecht

3. Schuld- und Sachenrecht

4. Das Kaufrecht nach der Schuldrechtsreform29

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Kaufvertrag30 – 47

1. Die Anspruchsgrundlage30

2. Die Rechtsfolgen des Kaufvertrags31 – 34

3. Die Anspruchsvoraussetzung: ein Kaufvertrag35 – 39

4. Der Kaufgegenstand40 – 42

5. Der Kaufpreis43, 44

6. Die Form des Kaufvertrags45

7. Die behördliche Genehmigung des Kaufvertrags46

8. Nebenpflichten aus Kaufvertrag und Kaufverhandlungen47

3. Kapitel Die Haftung des Verkäufers für Sachmängel48 – 53

1. Eine Haftung wegen Vertragsverletzung48

2. Der gesetzliche Vorrang der Nacherfüllung49

3. Die Sachmängelrechte des Käufers auf einen Blick50

4. Die Modernisierungskunst des Gesetzgebers

5. Die Rechtsgrundlagen für die Sachmängelhaftung und ihre Ausnahmen51 – 53

4. Kapitel Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung54 – 59

1. Die Anspruchsgrundlage54

2. Die Rechtsfolge des Anspruchs auf Nacherfüllung55, 56

3. Die Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruchs57

4. Der Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs58, 59

5. Kapitel Das Rücktrittsrecht des Käufers60 – 65

1. Die Rechtsgrundlage60

2. Die Rechtsfolgen des Rücktrittsrechts und des Rücktritts61

3. Die Voraussetzungen des Rücktrittrechts62 – 64

4. Der Ausschluss des Rücktrittsrechts65

6. Kapitel Das Minderungsrecht des Käufers66 – 68

1. Die Rechtsgrundlage66

2. Die Rechtsfolgen des Minderungsrechts67

3. Die Voraussetzungen des Minderungsrechts68

4. Der Ausschluss des Minderungsrechts

7. Kapitel Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz69 – 80

1. Die bunte Palette der Ersatzansprüche69

2. Die Abgrenzung der unterschiedlichen Arten des Schadensersatzes70

3. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz des durch den Sachmangel verursachten Schadens71

4. Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung72 – 75

5. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz des Verzögerungsschadens76, 77

6. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen78, 79

7. Der Rückgriff des Verkäufers80

8. Kapitel Der Sachmangel der Kaufsache81 – 95

1. Der Sachmangel als Vertragsverletzung81

2. Die gesetzliche Definition des Sachmangels

3. Die Beweislast82

4. Die vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache83 – 85

5. Die Brauchbarkeit der Kaufsache zur vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Verwendung86 – 89

6. Die fehlerhafte Montage90, 91

7. Die Falschlieferung und der Mengenfehler92 – 94

8. Der Sachmangel beim Gefahrübergang95

9. Kapitel Der Gefahrübergang sowie Nutzungen und Lasten beim Kauf96 – 100

1. Das gesetzliche System96

2. Der Gefahrübergang durch Übergabe an den Käufer97

3. Der Gefahrübergang durch Auslieferung beim Versendungskauf98, 99

4. Die Nutzungen und Lasten der Kaufsache100

5. Die Kosten der Übergabe oder Versendung

10. Kapitel Die Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Sachmängelrechte des Käufers101 – 114

1. Die Verteidigung des Verkäufers101

2. Die vereinbarte Haftungsbeschränkung102 – 106

3. Die Kenntnis und die grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers vom Sachmangel107

4. Die Haftungsbeschränkung des Verkäufers bei einer öffentlichen Versteigerung

5. Die Entlastung des Verkäufers von der Schadensersatzpflicht108, 109

6. Die Verjährung der Sachmängelansprüche110 – 114

11. Kapitel Die Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie115, 116

1. Die vertragliche Garantie einst und jetzt115

2. Die Rechtsfolge der Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie

3. Die Voraussetzungen einer Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie116

12. Kapitel Die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel der Kaufsache117 – 123

1. Das gesetzliche System der Rechtsmängelhaftung117

2. Die Rechtsfolgen des Rechtsmangels der Kaufsache118

3. Der Rechtsmangel der Kaufsache119 – 122

4. Die Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Rechtsmängelhaftung123

13. Kapitel Der Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen124 – 128

1. Aus alt mach neu und aus zwei mach eins124

2. Die Ansprüche auf Erfüllung des Kaufvertrags125, 126

3. Die Rechts- und Sachmängelhaftung beim Rechtskauf127

4. Die Rechts- und Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf128

14. Kapitel Die Konkurrenz der Mängelrechte mit anderen Rechten des Käufers129 – 131

1. Der Vorrang des Kaufrechts vor dem allgemeinen Schuldrecht129

2. Die unerlaubte Handlung des Verkäufers130

3. Die Pflichtverletzung des Verkäufers außerhalb von Mängeln131

4. Die Irrtumsanfechtung des Verkäufers

15. Kapitel Die Mängelhaftung des Verkäufers beim Verbrauchsgüterkauf132 – 137

1. Das gesetzliche System132, 133

2. Keine vertragliche Haftungsbeschränkung im Voraus134

3. Die Umgehung des Verbraucherschutzes

4. Die gesetzliche Vermutung für einen Sachmangel beim Gefahrübergang135

5. Die Beschaffenheitsgarantie des Unternehmers136

6. Die Verwirkung des Verbraucherschutzes

7. Der Rückgriff des Unternehmers137

16. Kapitel Besondere Arten des Kaufs138 – 150

1. Der Vorbehaltskauf138 – 141

2. Der Kauf auf Probe142

3. Der Wiederkauf143

4. Der Vorkauf144 – 146

5. Der Handelskauf147 – 150

2. Teil Die Schenkung

1. Kapitel Das gesetzliche System151

2. Kapitel Der Anspruch auf das versprochene Geschenk152 – 158

1. Die Anspruchsgrundlage152

2. Die Rechtsfolge des Schenkungsversprechens

3. Die Voraussetzungen des Schenkungsversprechens153 – 156

4. Die Form des Schenkungsversprechens157

5. Die Haftung des Schenkers158

3. Kapitel Die Schenkung unter Auflage159

4. Kapitel Die Verarmung des Schenkers160, 161

1. Die Notbedarfseinrede des Schenkers160

2. Der Anspruch des verarmten Schenkers auf Herausgabe des Geschenks161

5. Kapitel Der Widerruf der Schenkung wegen groben Undanks162 – 166

1. Der Anspruch des Schenkers auf Herausgabe des Geschenks162, 163

2. Die Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs164, 165

3. Der Ausschluss des Widerrufs und andere Einwendungen gegen den Herausgabeanspruch166

3. Teil Die Miete

1. Kapitel Das gesetzliche System167 – 169

1. Die gesetzliche Struktur der Miete167

2. Die Mietrechtsreform 2001168, 169

3. Der Gang der Darstellung

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Mietvertrag170 – 175

1. Die Anspruchsgrundlage170

2. Der Anspruch des Mieters auf Gebrauchsgewährung171 – 173

3. Der Anspruch des Vermieters auf den Mietzins174

4. Der Mietvertrag als Anspruchsvoraussetzung175

3. Kapitel Die Mietsache176 – 178

1. Sachen176

2. Wohnräume177

3. Andere Räume178

4. Grundstücke

5. Bewegliche Sachen

6. Die Mischmiete

4. Kapitel Der Mietzins179 – 186

1.1 Die freie Vereinbarung des Mietzinses179

1.2 Die Mietbremse179a

2. Die Entstehung und Fälligkeit des Mietzinsanspruchs180

3. Die Staffel- und die Indexmiete181

4. Die Mieterhöhung182

5. Die Betriebskosten der Mietsache183

6. Die Schönheitsreparaturen184

7. Die Mietkaution185

8. Die Aufrechnung des Wohnungsmieters186

9. Die persönliche Verhinderung des Mieters

5. Kapitel Die Partner des Mietvertrags187 – 194

1. Die freie Wahl des Vermieters und die vertragliche oder gesetzliche Beschränkung187

2. Mehrere Vermieter oder Mieter188

3. Der Mieterwechsel189

4. Der Vermieterwechsel nach gewerblicher Weitervermietung zum Wohnen190

5. Der Vermieterwechsel durch Veräußerung der Mietsache191 – 194

6. Kapitel Die Mietzeit195

1. Das Mietverhältnis auf bestimmte Zeit195

2. Das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit

7. Kapitel Besondere Erscheinungsformen der Miete, Abgrenzung und vertragliche Nebenpflichten196 – 199

1. Sonderformen der Miete196

2. Die Abgrenzung des Mietvertrags von anderen Vertragstypen197

3. Die Miete in Mischverträgen198

4. Mietvertragliche Nebenpflichten199

8. Kapitel Die Haftung des Vermieters für Sach- und Rechtsmängel200 – 216

1. Das gesetzliche System200, 201

2. Die Minderung des Mietzinses202 – 209

3. Der Anspruch des Mieters auf Schadensersatz210, 211

4. Der Anspruch des Mieters auf Ersatz seiner Aufwendungen212

5. Die Konkurrenz der Mängelrechte des Mieters213

6. Die Einwendungen des Vermieters gegen die Mängelrechte des Mieters214 – 216

9. Kapitel Die Ansprüche des Vermieters auf Unterlassung, Duldung und Schadensersatz217 – 221

1. Der Anspruch des Vermieters auf Unterlassung vertragswidrigen Gebrauchs217 – 219

2. Der Anspruch des Vermieters auf Duldung von Erhaltungs- und Verbesserungsmaßnahmen220

3. Der Anspruch des Vermieters auf Schadensersatz wegen unterlassener Mängelanzeige221

10. Kapitel Das Wegnahmerecht des Mieters und sein Anspruch auf „Barrierefreiheit“222 – 224

1. Das Wegnahmerecht des Mieters222, 223

2. Der Anspruch des Wohnungsmieters auf „Barrierefreiheit“224

11. Kapitel Die Untermiete225 – 228

1. Das gesetzliche System225

2. Erlaubte und unerlaubte Untervermietung oder sonstige Gebrauchsüberlassung226

3. Die Erlaubnis des Vermieters zur Untervermietung oder sonstigen Gebrauchsüberlassung227

4. Der Untermieter als Erfüllungsgehilfe des Mieters228

12. Kapitel Das Vermieterpfandrecht229 – 237

1. Ein besitzloses gesetzliches Pfandrecht und seine Rechtsfolgen229, 230

2. Die Voraussetzungen des Vermieterpfandrechts231 – 233

3. Die Einwendungen des Mieters gegen das Vermieterpfandrecht234, 235

4. Das Selbsthilferecht des Vermieters236, 237

13. Kapitel Das Ende des Mietverhältnisses und seine Rechtsfolgen238 – 246

1. Das gesetzliche System238, 239

2. Der Anspruch des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache240, 241

3. Der Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentschädigung242 – 244

4. Der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung vorausbezahlten Mietzinses245

5. Das Ende der Mietzeit246

14. Kapitel Die ordentliche Kündigung des unbefristeten Mietverhältnisses247 – 249

1. Kündigungsrecht und Kündigungserklärung247

2. Die Kündigungsfrist248

3. Die unberechtigte Kündigung249

15. Kapitel Der Schutz des Wohnungsmieters vor der ordentlichen Kündigung250 – 264

1. Das gesetzliche System250

2. Die formale Beschränkung der ordentlichen Kündigung von Wohnraum251

3. Das berechtigte Interesse des Vermieters, die Mietwohnung ordentlich zu kündigen252 – 256

4. Ausnahmen vom Kündigungsschutz257

5. Der Anspruch des Wohnungsmieters auf Fortsetzung des gekündigten Mietverhältnisses258 – 264

16. Kapitel Die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund265 – 281

1. Kündigungsrecht und Kündigungserklärung265 – 268

2. Der wichtige Grund zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses269, 270

3. Das Vorenthalten und die Entziehung des Mietgebrauchs271, 272

4. Die Gefährdung der Gesundheit des Mieters273

5. Der vertragswidrige Mietgebrauch durch den Mieter274

6. Der Zahlungsverzug des Mieters275 – 277

7. Die Störung des Hausfriedens278

8. Die Konkurrenz der Kündigungsgründe279

9. Der Ersatz des Kündigungsschadens280

10. Die außerordentliche befristete Kündigung des Mietverhältnisses281

17. Kapitel Die Verjährung der Ersatzansprüche aus dem beendeten Mietverhältnis282 – 286

1. Die kurze Verjährungsfrist282

2. Die Verjährung der Ersatzansprüche des Vermieters283 – 285

3. Die Verjährung der Ansprüche des Mieters286

18. Kapitel Wohnungsmiete und Wohnungseigentum287

1. Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Wohnungsmieters287

2. Die gesetzliche Konstruktion des Vorkaufsrechts

3. Der Anspruch des Wohnungsmieters auf Schadensersatz

4. Die Beschränkung der ordentlichen Kündigung

5. Die Realteilung

19. Kapitel Das Leasing288 – 298

1. Das Erscheinungsbild des Leasings288, 289

2. Leasing und Miete290

3. Das Leasing als Miete mit kaufrechtlicher Mängelhaftung291, 292

4. Die Abwälzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer293

5. Die Vollamortisation des Erwerbsaufwandes des Leasinggebers294

6. Der Kauf als Geschäftsgrundlage des Leasing295, 296

7. Die Haftung für Hilfspersonen im Leasingverhältnis297

8. Das Ende des Leasingverhältnisses298

20. Kapitel Die Pacht299 – 305

1. Das gesetzliche System299

2. Die Ansprüche auf Erfüllung des Pachtvertrags300 – 302

3. Das Pachtinventar303

4. Sonstige Besonderheiten der Pacht304

5. Die Landpacht305

21. Kapitel Die Leihe306

1. Der unentgeltliche Ableger der Miete306

2. Die Anspruchsgrundlage

3. Die beschränkte Haftung des Verleihers

4. Die Haftung des Entleihers

5. Das Ende der Leihe

4. Teil Das Darlehen

1. Kapitel Das gesetzliche System307, 308

1. Die rechtliche Struktur des Darlehens307

2. Die Erscheinungsformen des Darlehens

3. Das Darlehen im System des BGB308

2. Kapitel Die Ansprüche auf Erfüllung des Darlehensvertrags309, 310

1. Der Anspruch des Darlehensnehmers auf Gewährung des Darlehens309

2. Der Anspruch des Darlehensgebers auf die vereinbarten Zinsen310

3. Kapitel Der Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehens311 – 315

1. Anspruchsgrundlage und Beweislast311

2. Der Darlehensvertrag312

3. Der Empfang des Darlehens313

4. Die Fälligkeit der Rückzahlung des Darlehens314, 315

4. Kapitel Einwendungen des Darlehensnehmers gegen die Rückzahlungs- und Zinszahlungspflicht316

1. Die Nichtigkeit des Darlehensvertrags316

2. Der Einwendungsdurchgriff

3. Der Tilgungseinwand

4. Die Verjährungseinrede

5. Die Einrede der Wechselhingabe

5. Kapitel Leistungsstörungen im Darlehensverhältnis317

1. Das gesetzliche System317

2. Die Aufklärungspflicht des Darlehensgebers

3. Die Beratungspflicht des Darlehensgebers

4. Versuche des Darlehensgebers, Vertragsverletzungen des Darlehensnehmers abzuwehren

6. Kapitel Das Verbraucherdarlehen318 – 326

1. Modernisierung total, aber für wen?318

2. Das gesetzliche System des Verbraucherdarlehens und seiner Ableger319

3. Die Voraussetzungen des Verbraucherdarlehens

4. Schriftform und Inhalt des Darlehensvertrags320

5. Formfehler und ihre Rechtsfolgen

6. Die Informationspflicht des Darlehensgebers321

7. Der Widerruf des Verbrauchers322

8. Die verbundenen Verträge323, 324

9. Sonstige Maßnahmen des Verbraucherschutzes325

10. Das Immobiliar-Verbraucherdarlehen326

11. Der Überziehungskredit

12. Die entgeltliche Finanzierungshilfe

13. Das unabdingbare Verbraucherschutzrecht

14. Existenzgründer

15. Unentgeltliche Darlehen und Finanzierungshilfen

5. Teil Der Dienstvertrag

1. Kapitel Das gesetzliche System327, 328

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Dienstvertrag329 – 334

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolgen329

2. Der Vergütungsanspruch330 – 334

3. Kapitel Der Dienstvertrag als Anspruchsvoraussetzung335 – 343

1. Ein gegenseitiger Verpflichtungsvertrag335, 336

2. Eine Verpflichtung nur zur Tätigkeit, nicht zum Erfolg337

3. Die bunte Vielfalt der Dienstverträge338

4. Die Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Vertragstypen339 – 343

4. Kapitel Leistungsstörungen im Dienstverhältnis344 – 348

1. Allgemeines Schuldrecht344

2. Der Anspruch auf Dienstlohn ohne Dienstleistung345 – 347

3. Die Fürsorgepflicht des Dienstberechtigten348

5. Kapitel Das Ende des Dienstverhältnisses349 – 360

1. Voraussetzungen und Rechtsfolgen349

2. Das Ende des Dienstverhältnisses durch Zeitablauf350

3. Die Beendigung des Dienstverhältnisses durch Kündigung351

4. Die ordentliche befristete Kündigung des Dienstverhältnisses

5. Die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund352 – 356

6. Die fristlose Kündigung höherer Dienste357

7. Die Vergütung nach fristloser Kündigung358

8. Der Anspruch auf Ersatz des Kündigungsschadens359

9. Der Anspruch des Dienstpflichtigen auf ein Zeugnis360

6. Kapitel Der Anwaltsvertrag361 – 364

1. Ein Dienst- und Geschäftsbesorgungsvertrag361

2. Die Vergütung des Rechtsanwalts362, 363

3. Das Berufsbild des Rechtsanwalts364

7. Kapitel Die Anwaltshaftung365 – 377

1. Die Anspruchsgrundlage365

2. Die Rechtsfolge: Ein Anspruch des Mandanten auf Schadensersatz366

3. Die Voraussetzungen der Anwaltshaftung367

4. Die Pflichtverletzung des Anwalts368 – 370

5. Der Schaden des Mandanten371

6. Die Schadensverursachung durch den Anwaltsfehler372 – 375

7. Einwendungen und Einreden des Anwalts gegen seine Haftung376, 377

8. Kapitel Der Krankenhausaufnahmevertrag378 – 381

1. Drei Varianten378

2. Die Krankenhaushaftung379 – 381

9. Kapitel Der Behandlungsvertrag382 – 395

1. Das gesetzliche System382

2. Die Ansprüche aus dem Behandlungsvertrag383 – 386

3. Die Informationspflicht des Behandlers387 – 389

4. Die Einwilligung des Patienten und die Aufklärungspflicht des Behandlers390 – 392

5. Die Dokumentationspflicht des Behandlers393 – 395

10. Kapitel Die Haftung des Behandlers396 – 421

1. Zwei Anspruchsgrundlagen396

2. Die Rechtsfolge: ein Anspruch auf Schadensersatz397, 398

3. Das Mitverschulden des Patienten399

4. Noch einmal zwei Anspruchsgrundlagen

5. Der Behandlungsfehler als Vertragsverletzung400 – 410

6. Der Behandlungsfehler als unerlaubte Handlung411 – 419

7. Der Behandlungsfehler420

8. Der Gesundheitsschaden und seine Verursachung421

6. Teil Der Werkvertrag

1. Kapitel Das gesetzliche System422, 423

1. Das neue System des Titels 9 im 2. Buch Recht der Schuldverhältnisse des BGB422

2. Das System des Werkvertragsrechts423

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Werkvertrag424 – 444

1. Die Anspruchsgrundlagen424

2. Die Rechtsfolgen des Werkvertrags425 – 427

3. Der Werkvertrag als Anspruchsvoraussetzung428 – 432

4. Der Vergütungsanspruch des Unternehmers433 – 437

5. Die Fälligkeit der Vergütung438 – 444

3. Kapitel Die Haftung des Unternehmers für Mängel seines Werks445 – 448

1. Das gesetzliche System der Mängelhaftung des Unternehmers445 – 447

2. Die Anspruchs- und Rechtsgrundlagen der Mängelrechte und ihre Ausnahmen448

4. Kapitel Der Anspruch des Bestellers auf Nacherfüllung449 – 454

1. Die Anspruchsgrundlage449

2. Die Rechtsfolge des Nacherfüllungsanspruchs

3. Die Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruchs450 – 453

4. Die Verletzung des Nacherfüllungsanspruchs454

5. Das Erlöschen des Nacherfüllungsanspruchs

5. Kapitel Der Anspruch des Bestellers auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten und auf Vorschuss455 – 457

1. Die Erstattung der Mängelbeseitigungskosten455

2. Die Anspruchsvoraussetzungen

3. Der Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten456

4. Die abschließende gesetzliche Regelung457

6. Kapitel Das Rücktritts- oder Minderungsrecht des Bestellers458, 459

1. Rechtsgrundlage und Rechtsfolge458

2. Die Voraussetzungen des Rücktritts und der Minderung459

7. Kapitel Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz oder Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen460 – 464

1. Die bunte Vielfalt der Ersatzansprüche460

2. Die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Ersatzansprüchen461

3. Der Anspruch des Bestellers auf „einfachen“ Schadensersatz462

4. Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz statt der Leistung463

5. Der Anspruch des Bestellers auf Ersatz seines Verzögerungsschadens464

6. Der Anspruch des Bestellers auf Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen

8. Kapitel Die Mängeleinrede des Bestellers und seine Aufrechnung465

9. Kapitel Die Haftung für Baumängel am Wohnungseigentum466

1. Das Wohnungseigentum466

2. Mängel des Sondereigentums

3. Mängel des gemeinschaftlichen Eigentums

10. Kapitel Einwendungen und Einreden des Unternehmers gegen die Mängelrechte467 – 480

1. Die vertragliche Beschränkung der Mängelrechte467, 468

2. Die Mangelkenntnis des Bestellers bei der Abnahme469

3. Die Entlastung des Unternehmers

4. Das Mitverschulden des Bestellers470 – 474

5. Der Vorteilsausgleich für „Sowieso-Kosten“475

6. Die Verjährung der Mängelansprüche476 – 480

11. Kapitel Der Mangel des Werks und andere Leistungsstörungen481 – 489

1. Der Vorrang der Mängelrechte481

2. Die Unmöglichkeit der Herstellung und die Vergütungsgefahr482 – 485

3. Sonstige Vertragsverletzungen des Unternehmers486

4. Die vorvertragliche Pflichtverletzung des Unternehmers487

5. Die unerlaubte Handlung des Unternehmers488

6. Der Annahmeverzug des Bestellers489

12. Kapitel Die Sicherungsrechte des Unternehmers490 – 494

1. Das Unternehmerpfandrecht490 – 493

2. Der Anspruch des Inhabers einer Schiffswerft auf eine Sicherungshypothek494

13. Kapitel Das Kündigungsrecht495, 496

1. Die ordentliche Kündigung des Bestellers und der Werklohn495

2. Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund496

14. Kapitel Der Architektenvertrag und der Ingenieurvertrag497 – 505

1. Das Architekten- und Ingenieurwerk497

2. Anwendbare Vorschriften498

3. Das Sonderkündigungsrecht des Bestellers und weitere Sonderregeln

4. Der vereinbarte Umfang der Architektenleistung499

5. Die Architektenvollmacht

6. Das Architektenhonorar500 – 505

15. Kapitel Der Bauvertrag506 – 510

1. Der Vertragsinhalt506

2. Die Erscheinungsformen des Bauvertrags

3. Die Änderung des Bauvertrags und das Anordnungsrecht des Bestellers507

4. Die Sicherungsrechte des Unternehmers508, 509

5. Die Feststellung des Bautenstandes510

6. Die Schriftform der Kündigung

16. Kapitel Der Verbraucherbauvertrag511

17. Kapitel Der Bauträgervertrag512

18. Kapitel Der VOB-Bauvertrag513 – 524

1. Die VOB und andere AGB513

2. Die Vereinbarung der VOB/B514

3. Wer stellt wem die VOB/B?

4. Der Werklohn nach der VOB/B515 – 518

5. Die Bauausführung nach der VOB/B519

6. Die Mängelhaftung des Unternehmers nach der VOB/B520 – 524

19. Kapitel Der Pauschalreisevertrag525 – 544

1. Das gesetzliche System525

2. Die Ansprüche und Verpflichtungen des Pauschalreisevertrags526 – 533

3. Die Haftung des Reiseveranstalters für Reisemängel534 – 541

4. Der Rücktritt vor Reisebeginn542

5. Die Beistandspflicht des Reiseveranstalters

6. Die Insolvenzsicherung543

7. Der Gastschulaufenthalt544

8. Die Reisevermittlung

9. Die Haftung für Buchungsfehler

10. Abweichende Vereinbarungen

7. Teil Der Maklervertrag

1. Kapitel Das gesetzliche System545

1. Erfolgsprovision und Entscheidungsfreiheit des Kunden545

2. Sonderregeln

2. Kapitel Der Anspruch des Maklers auf den Maklerlohn546 – 567

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge546

2. Die Anspruchsvoraussetzungen

3. Die erste Anspruchsvoraussetzung: ein Maklervertrag547 – 552

4. Die zweite Anspruchsvoraussetzung: eine erfolgreiche Maklertätigkeit553 – 559

5. Einwendungen des Kunden gegen den Provisionsanspruch des Maklers560 – 567

3. Kapitel Besondere Erscheinungsformen des Maklervertrags568 – 572

1. Der Alleinauftrag568

2. Der Maklerdienst- und Maklerwerkvertrag569

3. Die Darlehensvermittlung570

4. Die Heiratsvermittlung571

5. Die Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser572

6. Die Wohnungsvermittlung

8. Teil Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag und Zahlungsdienste

1. Kapitel Der Auftrag573 – 589

1. Das gesetzliche System573 – 575

2. Der Anspruch des Auftraggebers auf die vereinbarte Geschäftsbesorgung576 – 580

3. Der Anspruch des Auftraggebers auf Auskunft und Rechnungslegung581

4. Der Anspruch des Auftraggebers auf Herausgabe582, 583

5. Der Anspruch des Beauftragten auf Ersatz seiner Aufwendungen584, 585

6. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung des Auftrags586 – 588

7. Das Ende des Auftrags589

2. Kapitel Der Geschäftsbesorgungsvertrag590, 591

1. Die entgeltliche Besorgung eines fremden Geschäfts590

2. Die Ansprüche aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag591

3. Kapitel Der Bankvertrag alias Zahlungsdienstevertrag592 – 612

1. Das alte BGB und der moderne Zeitgeist592

2. Die modernisierte Stoffgliederung593

3. Die modernisierte Begriffswelt des Bankvertragsrechts594

4. Die Rechte und Pflichten der an einem Zahlungsvorgang Beteiligten595 – 601

5. Die Gutschrift602

6. Das Kontokorrent603

7. Die Vergütung der Zahlungsdienstleistung604

8. Die Haftung des Zahlungsdienstleisters605 – 607

9. Die Haftung des Zahlers608

10. Der Haftungsausschluss

11. Das Lastschriftverfahren609

12. Das Scheckinkasso610

13. Der Scheckvertrag611

14. Das Akkreditiv612

4. Kapitel Der Baubetreuungsvertrag613, 614

1. Die rechtliche Konstruktion613

2. Die Abgrenzung

3. Die Haftung des Baubetreuers

4. Die Baugeldsicherung614

5. Die Bauträgerverordnung

5. Kapitel Der Treuhandvertrag615 – 618

1. Die rechtliche Konstruktion615

2. Rechtliches Können und rechtliches Dürfen616

3. Verwaltungs- und Sicherungstreuhand617, 618

6. Kapitel Rat und Empfehlung, Auskunfts- und Beratungsvertrag619 – 622

1. Die Haftung für einen falschen Rat619

2. Der Auskunfts- oder Beratungsvertrag620 – 622

9. Teil Der Verwahrungsvertrag

1. Kapitel Das gesetzliche System623

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Verwahrungsvertrag624 – 628

1. Der Anspruch des Hinterlegers auf Verwahrung624

2. Der Anspruch des Verwahrers auf Vergütung und Aufwendungsersatz625

3. Der Anspruch des Hinterlegers auf Herausgabe626

4. Der Schadensersatzanspruch des Hinterlegers627

5. Der Schadensersatzanspruch des Verwahrers628

10. Teil Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts

1. Kapitel Das gesetzliche System und die Rechtsprechung629 – 643

1. Die Gesellschaft als Schuldverhältnis629

2. Die Gesamthandsgemeinschaft der Gesellschafter630

3. Die Rechts- und Parteifähigkeit der Außengesellschaft

4. Die rechtsfähige Gesamthand – ein moderner Zwitter

5. Innen- und Außengesellschaft631 – 634

6. Erscheinungsformen der BGB-Gesellschaft635 – 643

2. Kapitel Ansprüche des Gesellschafters und Ansprüche der Gesellschaft644 – 647

1. Die Ansprüche auf Erfüllung und auf Abwicklung des Gesellschaftsvertrags644

2. Die Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verletzung des Gesellschaftsvertrags645, 646

3. Die Ansprüche der Gesellschaft gegen Dritte647

3. Kapitel Der Anspruch auf Vertragserfüllung durch Leistung des versprochenen Beitrags648 – 656

1. Der Anspruch des Gesellschafters und der Anspruch der Gesellschaft648

2. Die Gesellschafterbeiträge649

3. Der Gesellschaftsvertrag als Anspruchsvoraussetzung650 – 652

4. Die Einwendungen des Gesellschafters gegen die Beitragspflicht653 – 655

5. Die Beitragserhöhung656

4. Kapitel Die Gewinn- und Verlustbeteiligung des Gesellschafters657 – 659

5. Kapitel Die Haftung des Gesellschafters für Gesellschaftsschulden660 – 665

1. Die Gesellschaftsschulden aus Vertrag660, 661

2. Die vertragliche Haftungsbeschränkung662

3. Die Gesellschaftsschulden aus Bereicherung663

4. Die Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter aus unerlaubter Handlung664

5. Der Gesamtschuldnerausgleich665

6. Kapitel Die Organisation der Gesellschaft666 – 677

1. Die rechtliche Struktur der Gesellschaft666

2. Der Gesellschafterbeschluss667 – 669

3. Die Geschäftsführung der Gesellschaft670 – 676

4. Die Vertretung der Gesellschaft677

7. Kapitel Die Mitgliedschaft678 – 681

1. Die Summe der Gesellschafterrechte678

2. Die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft679, 680

3. Der Eintritt eines neuen Gesellschafters in die Gesellschaft681

8. Kapitel Das Ende der Gesellschaft682 – 691

1. Der Anspruch des Gesellschafters auf Auseinandersetzung der aufgelösten Gesellschaft und auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens682 – 686

2. Die Auflösung der Gesellschaft687 – 691

9. Kapitel Der Anspruch des ausscheidenden Gesellschafters auf sein Auseinandersetzungsguthaben692 – 700

1. Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft692 – 697

2. Das Ausscheiden des einen Gesellschafters und die Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch den anderen698

3. Der Ausschluss eines Gesellschafters699

4. Das Recht eines Gesellschafters auf Übernahme des Gesellschaftsvermögens700

11. Teil Die Gemeinschaft

1. Kapitel Das gesetzliche System701 – 704

1. Entweder Gesamthands- oder Bruchteilsgemeinschaft701

2. Die Entstehung der Gemeinschaft702

3. Ein gesetzliches Schuldverhältnis703

4. Die Verfügung über den Anteil und über das gemeinschaftliche Recht704

2. Kapitel Nutzung, Kosten und Lasten der Gemeinschaft705, 706

1. Die Nutzung des gemeinschaftlichen Gegenstandes705

2. Die Kosten und Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstandes706

3. Kapitel Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes707 – 712

1. Das gesetzliche System707

2. Die Verwaltungsvereinbarung708

3. Der Mehrheitsbeschluss709

4. Die gemeinschaftliche Verwaltung710

5. Der Anspruch des Teilhabers auf eine billige Neuregelung711

6. Das Notverwaltungsrecht des Teilhabers712

4. Kapitel Die Aufhebung und Teilung der Gemeinschaft713 – 719

1. Das gesetzliche System713

2. Realteilung oder Versilberung des gemeinschaftlichen Gegenstandes714, 715

3. Die Tilgung der gemeinschaftlichen Schulden716

4. Die Verteilung des Reinerlöses717, 718

5. Die Beschränkung der Aufhebung der Gemeinschaft719

6. Das Ende der Gemeinschaft

12. Teil Die juristischen Personen des BGB: der Verein und die Stiftung

1. Kapitel Die Rechtsfähigkeit720 – 722

1. Natürliche und juristische Person720

2. Die körperschaftliche Organisation721

3. Die Rechtsgrundlagen der juristischen Person722

2. Kapitel Gründung, Ende und Organisation des Vereins723 – 727

1. Die Vereinsgründung723, 724

2. Das Ende des Vereins725

3. Die Vereinsorgane726, 727

3. Kapitel Der Verein im Geschäfts- und Rechtsverkehr728 – 730

1. Die Geschäfts- und Deliktsfähigkeit des Vereins728

2. Die Haftung des Vereins729, 730

4. Kapitel Vereinsmitgliedschaft und Vereinsautonomie731, 732

1. Der Beitritt zum und die Aufnahme in den Verein731

2. Die Vereinsmitgliedschaft

3. Der Ausschluss aus dem Verein und andere Vereinsstrafen732

5. Kapitel Das Vereinsregister733

6. Kapitel Der nichtrechtsfähige Verein734

7. Kapitel Die Stiftung735

13. Teil Die Bürgschaft

1. Kapitel Das gesetzliche System736 – 738

1. Eine schuldrechtliche, forderungsabhängige Sicherheit736

2. Das hohe Risiko des Bürgen

3. Das Dreiecksverhältnis737

4. Anspruchsgrundlagen und Gegennormen738

5. Sonderformen der Bürgschaft

2. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen aus der Bürgschaft739 – 763

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge739

2. Die Anspruchsvoraussetzungen740

3. Die erste Anspruchsvoraussetzung: ein Bürgschaftsvertrag741 – 747

4. Die zweite Anspruchsvoraussetzung: eine verbürgte Hauptschuld748 – 751

5. Einwendungen und Einreden des Bürgen752 – 762

6. Der Schadensersatzanspruch des Bürgen gegen den Gläubiger763

3. Kapitel Der Rückgriff des Bürgen gegen den Hauptschuldner764 – 766

1. Der Anspruch des Bürgen auf Ersatz seiner Aufwendungen764

2. Der gesetzliche Forderungsübergang765

3. Die Voraussetzung des gesetzlichen Forderungsübergangs766

4. Einwendungen und Einreden des Hauptschuldners

4. Kapitel Besondere Erscheinungsformen der Bürgschaft767 – 780

1. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern767 – 769

2. Die Ausfallbürgschaft770

3. Die Höchstbetragsbürgschaft771

4. Die Mitbürgschaft772

5. Die Nachbürgschaft773

6. Die Rückbürgschaft774

7. Die Prozessbürgschaft775

8. Die Zeitbürgschaft776 – 778

9. Gesetzliche Bürgschaften779

10. Wechsel- und Scheckbürgschaft780

5. Kapitel Andere schuldrechtliche Sicherheiten781, 782

1. Der Schuldbeitritt781

2. Der Garantievertrag782

14. Teil Der Vergleich

1. Kapitel Das gesetzliche System783 – 788

1. Der Vergleich im Gesetz und im Rechtsleben783

2. Die rechtliche Struktur des Vergleichs

3. Der Vergleich als Anspruchsgrundlage784

4. Die Nichtigkeit des Vergleichs wegen eines gemeinsamen Irrtums über die Vergleichsgrundlage785 – 787

5. Die Geschäftsgrundlage des Vergleichs788

6. Sonstige Nichtigkeitsgründe

2. Kapitel Besondere Erscheinungsformen des Vergleichs789 – 792

1. Der Abfindungsvergleich789

2. Der Prozessvergleich790

3. Der Anwaltsvergleich

4. Der Sanierungsvergleich791

5. Das Teilungsabkommen792

15. Teil Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis

1. Kapitel Das gesetzliche System793

1. Selbstständige, abstrakte Verpflichtungen793

2. Das Anerkenntnis im Rechtsleben

2. Kapitel Das selbstständige Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis794 – 798

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge794

2. Die Anspruchsvoraussetzung: ein Vertrag über eine selbstständige Verpflichtung795, 796

3. Die Form des selbstständigen Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses797

4. Die Einwendungen des Schuldners gegen das selbstständige Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis798

3. Kapitel Das deklaratorische Schuldanerkenntnis799 – 802

1. Ein vertraglicher Einwendungsverzicht799

2. Das deklaratorische Anerkenntnis als Anspruchsgrundlage800

3. Die Voraussetzung eines deklaratorischen Anerkenntnisses801, 802

16. Teil Anweisung und Inhaberschuldverschreibung

1. Kapitel Die Wertpapiere im System des Zivilrechts803 – 806

1. Das verbriefte Recht803

2. Das Namenspapier804

3. Das Inhaberpapier805

4. Das Orderpapier806

2. Kapitel Die Anweisung807 – 812

1. Das gesetzliche Muster für Wechsel und Scheck807

2. Die Anweisung als Doppelermächtigung808

3. Das Valuta- und das Deckungsverhältnis809

4. Form, Widerruf und Übertragung der Anweisung810

5. Die Annahme der Anweisung811, 812

3. Kapitel Die Schuldverschreibung auf den Inhaber813 – 818

1. Der Anspruch aus der Inhaberschuldverschreibung813 – 815

2. Einwendungen des Ausstellers gegen die Inhaberschuldverschreibung816 – 818

4. Kapitel Das Namenspapier mit Inhaberklausel819

5. Kapitel Der Anspruch auf Vorlegung einer Sache und auf Einsicht in eine Urkunde820

17. Teil Auslobung und Gewinnmitteilung, Leibrente, Spiel und Wette

1. Kapitel Die Auslobung821 – 823

1. Ein einseitiges Verpflichtungsgeschäft821

2. Das Preisausschreiben822

3. Die Gewinnmitteilung823

2. Kapitel Die Leibrente824

3. Kapitel Spiel und Wette825, 826

1. Die unvollkommene Verbindlichkeit825

2. Der verbindliche Spielvertrag826

3. Der Spielsperrvertrag

18. Teil Die Geschäftsführung ohne Auftrag

1. Kapitel Das gesetzliche System827 – 830

1. Ein gesetzliches Schuldverhältnis827

2. Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag828

3. Die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag829

4. Die vermeintliche und die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag830

2. Kapitel Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag831 – 842

1. Der Anspruch des Geschäftsführers auf Ersatz seiner Aufwendungen831 – 840

2. Die Ansprüche des Geschäftsherrn aus einer auftraglosen Geschäftsführung841, 842

3. Kapitel Die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag843, 844

1. Der Anspruch des Geschäftsführers auf Herausgabe der Bereicherung843

2. Der Anspruch des Geschäftsherrn auf Schadensersatz844

4. Kapitel Die vermeintliche und die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag845

19. Teil Die ungerechtfertigte Bereicherung

1. Kapitel Das gesetzliche System846 – 849

1. Der Ausgleich rechtsgrundloser Vermögensverschiebungen846

2. Die Anspruchsgrundlagen847

3. Die Gegennormen

4. Die Abgrenzung des Bereicherungsanspruchs von anderen Ausgleichsansprüchen848, 849

2. Kapitel Die ungerechtfertigte Bereicherung durch Leistung (Leistungskondiktion)850 – 865

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge850 – 852

2. Die Anspruchsvoraussetzungen der Leistungskondiktion und die Beweislast853

3. Die Leistung des Anspruchstellers854 – 856

4. Die Bereicherung des Anspruchsgegners857

5. Die Bereicherung auf Kosten des Anspruchstellers858

6. Die Bereicherung durch eine Leistung ohne rechtlichen Grund859 – 865

3. Kapitel Der Bereicherungsausgleich nach einer Leistung im Dreiecksverhältnis866 – 879

1. Das Problem866

2. Die Leistung durch oder an einen Vertreter867

3. Die Leistung durch Vertrag zugunsten Dritter868 – 870

4. Die Leistung auf Anweisung871 – 875

5. Die Leistung durch Banküberweisung876, 877

6. Die Leistung auf fremde Schuld878

7. Die Leistung nach Abtretung der Forderung879

4. Kapitel Die ungerechtfertigte Bereicherung in sonstiger Weise880 – 889

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge880, 881

2. Die Voraussetzungen einer Bereicherung „in sonstiger Weise“882 – 889

5. Kapitel Die ungerechtfertigte Bereicherung durch unberechtigte Verfügung über ein fremdes Recht oder durch unberechtigte Annahme einer Leistung890 – 896

1. Das gesetzliche System890

2. Der unberechtigte Eingriff durch entgeltliche Verfügung über ein fremdes Recht891, 892

3. Der unberechtigte Eingriff durch unentgeltliche Verfügung über ein fremdes Recht893, 894

4. Der unberechtigte Eingriff durch schuldbefreiende Annahme einer Leistung895, 896

6. Kapitel Die mittelbare Bereicherung durch unentgeltlichen Erwerb vom Bereicherungsschuldner897

1. Die Anspruchsgrundlage897

2. Die Rechtsfolge

3. Die Anspruchsvoraussetzungen

7. Kapitel Die Einrede der Bereicherung898

8. Kapitel Die Einwendungen und Einreden des Bereicherungsschuldners899 – 920

1. Das gesetzliche System899

2. Die Einwendung der Entreicherung aus § 818 III900 – 909

3. Die Einwendung aus § 814 gegen die Leistungskondiktion wegen einer Nichtschuld910, 911

4. Die Einwendung aus § 815 gegen die Leistungskondiktion wegen Zweckverfehlung912

5. Die Einwendung aus § 817 S. 2 gegen die Leistungskondiktion913 – 917

6. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs918

7. Der Einwand der aufgedrängten Bereicherung919

8. Die Verjährungseinrede920

20. Teil Die unerlaubte Handlung

1. Kapitel Das gesetzliche System921 – 927

1. Die Vielfalt der Anspruchsgrundlagen mit und ohne Verschulden921, 922

2. Die unterschiedlichen Haftungssysteme923

3. Die Konkurrenz der Schadensersatzansprüche924, 925

4. Die Anspruchsgrundlagen des Rechts der unerlaubten Handlung926

5. Die Einwendungen und Einreden des Rechts der unerlaubten Handlung927

6. Der Gang der Darstellung

2. Kapitel Die Rechtsfolge der unerlaubten Handlung: ein Anspruch auf Schadensersatz928 – 938

1. Art und Umfang des Schadensersatzes928

2. Der Ersatz des Verdienstausfalls929, 930

3. Die Schadensrente für Mehrbedarf und Verdienstausfall931, 932

4. Das Schmerzensgeld933 – 936

5. Der Schadensersatz wegen der Entziehung oder Beschädigung einer Sache937

6. Schadensersatz, Beseitigung vorhandener und Unterlassung künftiger Störungen938

3. Kapitel Gläubiger und Schuldner des gesetzlichen Schadensersatzanspruchs939 – 951

1. Der Ersatzberechtigte939 – 944

2. Der Schadensersatzschuldner945 – 951

4. Kapitel Der Grundtatbestand des § 823 I: die Verletzung eines absoluten Rechts oder Rechtsguts952 – 1003

1. Anspruchsvoraussetzungen und Beweislast952

2. Die Rechtsgutsverletzung953 – 967

3. Die Verletzungshandlung968

4. Das pflichtwidrige Unterlassen969 – 985

5. Die Schadensverursachung durch die Verletzungshandlung986

6. Die Rechtswidrigkeit der Rechtsgutsverletzung987 – 997

7. Das Verschulden des Verletzers998 – 1003

5. Kapitel Das Namensrecht1004 – 1010

1. Das gesetzliche System1004, 1005

2. Der Anspruch des Namensträgers auf Beseitigung der Namensstörung1006 – 1009

3. Der Anspruch auf Unterlassung weiterer Namensstörungen1010

6. Kapitel Das allgemeine Persönlichkeitsrecht1011 – 1025

1. Ein Rahmenrecht ohne scharfe Konturen1011

2. Die Rechtsgrundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts1012

3. Die Abwehransprüche1013, 1014

4. Der Anspruch auf Schadensersatz1015, 1016

5. Die rechtswidrige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts1017, 1018

6. Die Menschenwürde1019

7. Das Recht auf ein ungestörtes Intimleben1020

8. Das Recht auf ein ungestörtes Privatleben1021

9. Das Privatleben Prominenter1022

10. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung1023

11. Das Recht am eigenen Wort1024

12. Das Recht am eigenen Bild1025

7. Kapitel Der zivilrechtliche Schutz der Ehre1026 – 1034

1. Das gesetzliche System1026

2. Der Anspruch auf Schadensersatz1027 – 1030

3. Der Anspruch auf Beseitigung der Störung und auf Widerruf1031, 1032

4. Der Anspruch auf Unterlassung weiterer Ehrverletzungen1033

5. Der Anspruch auf Gegendarstellung1034

8. Kapitel Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Recht auf freie Meinungsäußerung1035 – 1044

1. Der Widerstreit zweier Grundrechte1035

2. Die Kriterien der Abwägung1036

3. Tatsachenbehauptungen und Werturteile1037 – 1039

4. Die Freiheit der Rede im öffentlichen Meinungskampf1040 – 1042

5. Die Schmähkritik1043

6. Die Freiheit von Kunst und Wissenschaft1044

9. Kapitel Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb1045 – 1052

1. Die Anspruchsgrundlage für Schadensersatz1045

2. Ein Rahmenrecht und Auffangtatbestand1046

3. Das Unternehmen1047

4. Der unmittelbare Eingriff in das Unternehmen1048 – 1052

5. Die Abwehransprüche

10. Kapitel Der Grundtatbestand des § 823 II: die Verletzung eines Schutzgesetzes1053 – 1055

1. Die Anspruchsvoraussetzungen1053

2. Das Schutzgesetz1054

3. Das Verschulden1055

11. Kapitel Der Grundtatbestand des § 826: die vorsätzlich sittenwidrige Schädigung1056 – 1060

1. Der Schutzumfang des § 8261056, 1057

2. Die sittenwidrige Schädigung1058

3. Der Schädigungsvorsatz1059

4. Typische Fälle einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung1060

12. Kapitel Die Kreditgefährdung1061

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1061

2. Die Anspruchsvoraussetzungen

13. Kapitel Die Bestimmung zu sexuellen Handlungen1062

14. Kapitel Die Haftung des Geschäftsherrn für Verrichtungsgehilfen1063 – 1069

1. Die Haftung für vermutetes Auswahl- und Überwachungsverschulden1063

2. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1064

3. Die Anspruchsvoraussetzungen1065 – 1068

4. Der Einwand der Entlastung1069

15. Kapitel Die Haftung für die Verletzung einer Aufsichtspflicht1070 – 1075

1. Die Haftung für vermutetes Aufsichtsverschulden1070

2. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1071

3. Die Anspruchsvoraussetzungen1072, 1073

4. Der Einwand der Entlastung1074

5. Typische Fälle einer Verletzung der Aufsichtspflicht1075

16. Kapitel Die Haftung des Tierhalters1076 – 1082

1. Das gesetzliche System1076

2. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1077

3. Die Anspruchsvoraussetzungen1078, 1079

4. Die Entlastung für ein Nutz-Haustier1080

5. Der Tierhüter1081

6. Der vertragliche Haftungsausschluss und die Selbstgefährdung1082

17. Kapitel Die Haftung für den Einsturz eines Gebäudes1083 – 1087

1. Die Haftung für vermutetes Verschulden1083

2. Die Anspruchsgrundlage und ihre Voraussetzungen1084, 1085

3. Anspruchsberechtigter und Anspruchsgegner1086

4. Der Einwand der Entlastung1087

18. Kapitel Die Amtshaftung1088 – 1122

1. Staatshaftung statt Beamtenhaftung1088

2. Die Konkurrenz der Amtshaftung mit anderen Schadensersatzansprüchen1089

3. Die Rechtsfolge der Amtshaftung1090, 1091

4. Das System der Amtshaftung und die Beweislast1092

5. Gläubiger und Schuldner des Schadensersatzanspruchs1093 – 1096

6. Die Staatshaftung nur für hoheitliche Verwaltungstätigkeiten1097, 1098

7. Die Verletzung einer Amtspflicht gegenüber einem Dritten1099 – 1110

8. Der Schaden und seine Verursachung1111

9. Das Verschulden des Beamten1112

10. Das Fehlen einer anderen Ersatzmöglichkeit1113 – 1117

11. Das „Spruchrichterprivileg“1118

12. Der Ausschluss der Amtshaftung durch Versäumung von Rechtsmitteln1119

13. Die Entschädigung für überlange Verfahrensdauer1120

14. Die Notarhaftung1121

15. Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen und des Zeugen1122

19. Kapitel Die Verjährung der Ansprüche aus unerlaubter Handlung1123 – 1129

1. Regelverjährung statt Sonderregel1123

2. Der Beginn der Regelverjährung1124 – 1127

3. Der Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung trotz Verjährung1128

4. Die Einrede der unerlaubten Handlung1129

20. Kapitel Die Produkthaftung1130 – 1134

1. Unerlaubte Handlung oder Gefährdungshaftung1130

2. Die Abgrenzung1131

3. Die Gefährdungshaftung nach dem ProdHaftG1132, 1133

4. Der gesetzliche Haftungsausschluss1134

5. Das Mitverschulden des Geschädigten

6. Verjährung und Ausschlussfrist

21. Kapitel Die Halter- und Fahrerhaftung nach dem Straßenverkehrsgesetz1135 – 1155

1. Das gesetzliche System1135 – 1137

2. Die Halterhaftung: Rechtsfolgen und Voraussetzungen1138 – 1143

3. Der Ausschluss der Halterhaftung1144 – 1146

4. Das Mitverschulden des Geschädigten1147

5. Die mitwirkende Betriebsgefahr des anderen unfallbeteiligten Kraftfahrzeugs1148 – 1152

6. Die Schwarzfahrt1153

7. Sonstige Einwendungen gegen die Halterhaftung1154

8. Die Fahrerhaftung1155

22. Kapitel Die Haftung des Gastwirts für eingebrachte Sachen1156 – 1158

1. Der Anspruch des Gastes auf Schadensersatz1156, 1157

2. Der Haftungsausschluss1158

2. Buch Schuldrecht Allgemeiner Teil oder: Das Schuldverhältnis

21. Teil Das gesetzliche System des Schuldrechts

1. Kapitel Allgemeines und besonderes Schuldrecht1159

2. Kapitel Das Schuldverhältnis als Programm des gesamten Schuldrechts1160 – 1166

1. Der Gegenstand des Schuldverhältnisses1160

2. Die Rechtsfolge des Schuldverhältnisses1161

3. Die Voraussetzungen des Schuldverhältnisses1162

4. Das Schuldverhältnis im engeren und im weiteren Sinn1163

5. Schuldverhältnisse außerhalb des Schuldrechts1164

6. Die Relativität des Schuldverhältnisses1165

7. Schuld und Haftung1166

8. Kein Schuldverhältnis durch unbestellte Leistung

3. Kapitel Die schuldrechtliche Leistung1167 – 1170

1. Das gesetzliche System1167

2. Der Gegenstand der Leistung im Prozess und in der Zwangsvollstreckung1168

3. Die Leistungshandlung und der Leistungserfolg1169, 1170

22. Teil Treu und Glauben

1. Kapitel Ein fundamentaler Rechtsgrundsatz1171 – 1175

1. Der Geltungsbereich1171

2. Die Grundwerte der Verfassung als Maßstab1172, 1173

3. Das Gebot von Treu und Glauben als vielschichtige Generalklausel1174, 1175

2. Kapitel Die Rechtsfolgen von Treu und Glauben1176 – 1188

1. Anspruch oder Einwendung1176

2. Die Ansprüche aus Treu und Glauben1177, 1178

3. Die gebotene Rücksicht auf den anderen1179

4. Die fristlose Kündigung des Dauerschuldverhältnisses1180 – 1188

3. Kapitel Die unzulässige Rechtsausübung und der Rechtsmissbrauch1189 – 1205

1. Die Rechtsfolge1189 – 1191

2. Der unredliche Rechtserwerb1192

3. Die unredliche Verhinderung fremden Rechtserwerbs1193

4. Das widersprüchliche Verhalten1194 – 1196

5. Die Verpflichtung zur sofortigen Rückgabe der geforderten Leistung1197

6. Das fehlende Eigeninteresse des Berechtigten1198

7. Unzumutbarkeit und Übermaßverbot1199 – 1201

8. Der Einwendungsdurchgriff1202

9. Die Durchgriffshaftung1203

10. Die Inhaltskontrolle von Verträgen nach Treu und Glauben1204

11. Das nachbarrechtliche Gemeinschaftsverhältnis1205

4. Kapitel Die Störung der Geschäftsgrundlage1206 – 1222

1. Die Risikoverteilung zwischen Vertragspartnern1206

2. Geschäftsgrundlage und Geschäftsinhalt1207 – 1210

3. Die Vertragstreue und ihre Ausnahmen1211

4. Die Rechtsfolgen einer Störung der Geschäftsgrundlage1212 – 1215

5. Wann ist die vertragliche Geschäftsgrundlage gestört?1216 – 1222

5. Kapitel Die Verwirkung1223 – 1226

1. Ein außerordentlicher Rechtsbehelf1223, 1224

2. Die Rechtsfolge der Verwirkung1225

3. Die Voraussetzungen der Verwirkung1226

23. Teil Der Gegenstand der Leistung

1. Kapitel Die Gattungsschuld1227 – 1231

1. Das gesetzliche System1227

2. Die Vereinbarung1228

3. Die Rechtsfolgen der Gattungsschuld1229 – 1231

2. Kapitel Die Geldschuld1232 – 1246

1. Das gesetzliche System1232

2. Das Geld1233 – 1235

3. Geldsummen- und Geldwertschuld1236, 1237

4. Das Nominalprinzip1238

5. Die Wertsicherung der Geldschuld1239 – 1242

6. Die Fremdwährungsschuld1243

7. Die Zinsschuld1244 – 1246

3. Kapitel Die Schuldbefreiung1247, 1248

1. Der geschuldete Erfolg1247

2. Die Anspruchsgrundlage1248

3. Die Abtretung des Schuldbefreiungsanspruchs

4. Die Verjährung der Schuldbefreiungsanspruchs

4. Kapitel Auskunft, Rechenschaft, Bestandsverzeichnis und eidesstattliche Versicherung1249 – 1254

1. Hilfsansprüche auf Mitteilung von Tatsachen1249

2. Die Auskunft1250

3. Die Rechenschaft1251

4. Das Bestandsverzeichnis1252

5. Die eidesstattliche Versicherung1253

6. Die Erfüllung der Auskunftspflicht1254

5. Kapitel Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis1255

1. Die Wahlschuld1255

2. Die Ersetzungsbefugnis

24. Teil Der Schadensersatz

1. Kapitel Das Ob und das Wie des Schadensersatzes1256 – 1258

1. Das gesetzliche System1256

2. Der vereinbarte Schadensersatz1257

3. Individueller und sozialer Schadensausgleich1258

4. Der Gang der Darstellung

2. Kapitel Der anspruchsberechtigte Geschädigte1259 – 1265

1. Unmittelbar und mittelbar Geschädigter1259

2. Die Drittschadensliquidation1260 – 1265

3. Kapitel Das System der gesetzlichen Schadensabwicklung1266, 1267

1. Herstellung und Wertersatz, entgangener Gewinn und Mitverschulden1266

2. Die besonderen Probleme des Schadensersatzrechts1267

4. Kapitel Der Schaden1268 – 1283

1. Mittelbarer und unmittelbarer Schaden1268

2. Vermögens- und Nichtvermögensschaden1269

3. Nichterfüllungs- und Vertrauensschaden1270 – 1273

4. Differenzschaden und normativer Schaden1274 – 1278

5. Die Art und Weise der Schadensberechnung1279 – 1281

6. Der Schadensnachweis1282

7. Der Zeitpunkt der Schadensberechnung1283

5. Kapitel Die Verursachung eines Schadens1284 – 1294

1. Das ungeschriebene gesetzliche System1284

2. Haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität1285, 1286

3. Conditio sine qua non und Äquivalenz1287 – 1294

6. Kapitel Die rechtliche Zurechnung eines Schadens1295 – 1309

1. Die Adäquanz als Korrektiv einer uferlosen Kausalität1295 – 1298

2. Der Schutzzweck der verletzten Vertrags- oder Rechtsnorm1299 – 1304

3. Die hypothetische Schadensursache1305 – 1308

4. Das rechtmäßige Alternativverhalten1309

7. Kapitel Der Vorteilsausgleich1310 – 1324

1. Die Vor- und Nachteile einer Schädigung1310, 1311

2. Die Voraussetzungen des Vorteilsausgleichs1312

3. Die Schadensminderung durch den Geschädigten1313, 1314

4. Die Freigebigkeit Dritter1315

5. Die Lohn- oder Gehaltsfortzahlung1316

6. Die Versicherungsleistung1317

7. Die Unterhaltsleistung Dritter1318

8. Der vorzeitige Anfall einer Erbschaft1319

9. Ersparte Aufwendungen des Geschädigten1320, 1321

10. Der Steuervorteil1322

11. Die Wertsteigerung durch Schadensersatz1323, 1324

8. Kapitel Die Art und Weise der Schadensersatzleistung1325 – 1349

1. Die Herstellung eines schadensfreien Zustands1325

2. Der Ersatz der „erforderlichen“ Herstellungskosten1326 – 1342

3. Der Anspruch auf Wertersatz1343 – 1345

4. Der Gewinn- oder Verdienstausfall1346 – 1349

9. Kapitel Das Mitverschulden des Geschädigten1350 – 1375

1. Das gesetzliche System1350 – 1354

2. Die Rechtsfolge des Mitverschuldens1355 – 1359

3. Das Mitverschulden des Geschädigten an der Entstehung des Schadens1360 – 1365

4. Das Mitverschulden durch Unterlassen einer Schadensminderung1366, 1367

5. Das Mitverschulden der Hilfspersonen des Geschädigten1368 – 1371

6. Das Handeln auf eigene Gefahr1372 – 1375

25. Teil Art und Weise, Ort und Zeit der Leistung

1. Kapitel Die Leistung durch Dritte und an Dritte1376 – 1380

1. Die Leistung eines Dritten1376 – 1379

2. Die Leistung des Schuldners an einen Dritten

3. Das Ablösungsrecht des Dritten1380

2. Kapitel Die Teilleistung1381, 1382

1. Die gesetzliche Regel1381

2. Die vertraglichen und gesetzlichen Ausnahmen

3. Teilbare und unteilbare Leistungen1382

3. Kapitel Der Leistungsort1383 – 1393

1. Der Ort der Leistungshandlung1383, 1384

2. Hol-, Bring- und Schickschulden1385, 1386

3. Der Maßstab im Einzelfall1387 – 1389

4. Einheitlicher oder gespaltener Leistungsort für Ansprüche aus dem Vertrag1390

5. Der Zahlungsort1391 – 1393

4. Kapitel Die Leistungszeit1394 – 1399

1. Die Fälligkeit und die Erfüllbarkeit der Leistungspflicht1394, 1395

2. Vereinbarte und gesetzliche Leistungszeit1396

3. Die Stundung und ähnliche Abreden1397, 1398

4. Die Fälligkeit nach den Umständen1399

5. Die Fälligkeit der Geldforderung und die Rechnung

6. Die Vereinbarung der Fälligkeit einer Entgeltforderung

5. Kapitel Das Zurückbehaltungsrecht1400 – 1409

1. Ein Gegenrecht des Schuldners1400, 1401

2. Das gesetzliche System1402

3. Die Rechtsfolge der berechtigten Leistungsverweigerung1403, 1404

4. Die Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts1405 – 1407

5. Die Einwendungen des Gläubigers gegen das Zurückbehaltungsrecht des Schuldners1408

6. Der Anspruch auf Verwendungsersatz gegen den Herausgabeanspruch1409

26. Teil Das Vertragsschuldverhältnis

1. Kapitel Der Vertrag und das Gesetz1410 – 1416

1. Das gesetzliche System1410

2. Der Verpflichtungsvertrag und das gesetzliche Schuldrecht1411, 1412

3. Das gesetzliche Leitbild für Allgemeine Geschäftsbedingungen1413

4. Änderung, Ersetzung und Aufhebung eines Schuldverhältnisses1414 – 1416

2. Kapitel Der Verpflichtungsvertrag1417 – 1425

1. Die Vereinbarung einer Verpflichtung1417

2. Der einseitig, mehrseitig oder gegenseitig verpflichtende Vertrag1418

3. Die kausale und die abstrakte Verpflichtung1419

4. Typische und atypische Verpflichtungsverträge1420 – 1423

5. Die Form des Verpflichtungsvertrags1424, 1425

3. Kapitel Der Formzwang für die vertragliche Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks1426 – 1441

1. Der Zweck der notariellen Beurkundung1426

2. Der Formfehler und seine Rechtsfolge1427 – 1430

3. Die vertragliche Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks1431, 1432

4. Die unmittelbare vertragliche Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks1433, 1434

5. Die mittelbare und die bedingte vertragliche Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks1435

6. Die Beurkundung des ganzen Verpflichtungsvertrags1436

7. Die Beurkundung mehrer zusammengehöriger Verträge1437

8. Die Änderung oder Aufhebung der vertraglichen Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks1438

9. Die Heilung des Formmangels1439 – 1441

4. Kapitel Die Nichtigkeitsgründe des allgemeinen Schuldrechts1442, 1443

1. Die vertragliche Verpflichtung zur Übertragung des künftigen Vermögens1442

2. Der Verpflichtungsvertrag über den Nachlass eines lebenden Dritten1443

5. Kapitel Die nachträgliche Bestimmung der Leistung1444 – 1453

1. Das gesetzliche System1444

2. Die nachträgliche Bestimmung der Leistung durch eine Partei1445 – 1447

3. Die nachträgliche Bestimmung der Leistung durch einen Dritten1448 – 1451

4. Das Schiedsgutachten1452, 1453

6. Kapitel Der Vorvertrag1454 – 1457

1. Eine gesetzlich nicht geregelte Rechtsfigur des allgemeinen Schuldrechts1454

2. Die Rechtsfolge des Vorvertrags1455

3. Die Voraussetzungen des Vorvertrags1456

4. Ähnliche rechtliche Konstruktionen1457

7. Kapitel Der Vertrag zugunsten Dritter1458 – 1471

1. Eine gesetzliche Rechtsfigur des allgemeinen Schuldrechts1458

2. Die Dreiecksbeziehung zwischen den Vertragspartnern und dem Dritten1459

3. Die Rechtsfolge des Vertrags zugunsten Dritter1460

4. Die Voraussetzungen des Vertrags zugunsten Dritter1461 – 1468

5. Einwendungen des Versprechenden gegen den Anspruch des Dritten1469

6. Der Rechtsgrund der Zuwendung an den Dritten1470

7. Der Anspruch des Versprechensempfängers1471

8. Kapitel Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte1472 – 1480

1. Eine gesetzlich nicht geregelte Rechtsfigur des allgemeinen Schuldrechts1472

2. Die Rechtsfolge der vertraglichen Schutzwirkung für Dritte1473

3. Die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs des Dritten1474 – 1478

4. Die Einwendungen des Schuldners1479

5. Die Verjährungseinrede des schutzbedürftigen Dritten1480

9. Kapitel Die Vertragsstrafe1481 – 1499

1. Das gesetzliche System1481

2. Die Rechtsfolge der vereinbarten Vertragsstrafe1482 – 1484

3. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf die Vertragsstrafe1485 – 1494

4. Einwendungen des Schuldners gegen die Vertragsstrafe1495 – 1499

10. Kapitel Der Rücktritt vom Vertrag1500 – 1520

1. Das gesetzliche System1500

2. Der Rücktritt als Einwendung gegen Vertragsansprüche1501, 1502

3. Der Anspruch auf Rückgewähr der Leistung oder auf Wertersatz1503 – 1510

4. Einwendungen gegen den Rückgewähranspruch nach Rücktritt1511 – 1513

5. Einwendungen gegen den Anspruch auf Wertersatz nach Rücktritt1514 – 1517

6. Die Haftung des Vertragspartners nach Rücktritt vom Vertrag1518 – 1520

27. Teil Das Erlöschen des Schuldverhältnisses

1. Kapitel Das gesetzliche System1521

1. Die Erlöschensgründe1521

2. Die Beweislast für das Erlöschen des Schuldverhältnisses1521

2. Kapitel Die Erfüllung1522 – 1546

1. Der Leistungserfolg1522

2. Die Rechtsfolge der Erfüllung1523

3. Die Voraussetzung der Erfüllung1524 – 1532

4. Die Leistung an Erfüllungs Statt1533 – 1537

5. Die Leistung erfüllungshalber1538 – 1541

6. Die unzureichende Leistung auf mehrere Verpflichtungen1542, 1543

7. Die Leistung auf das Darlehen oder auf die Grundschuld?1544

8. Der Anspruch des Schuldners auf eine Quittung1545

9. Der Anspruch des Schuldners auf Rückgabe des Schuldscheins1546

3. Kapitel Die Hinterlegung1547 – 1557

1. Das gesetzliche System1547

2. Die anspruchsvernichtende Einwendung der Hinterlegung1548 – 1552

3. Die anspruchshemmende Einrede der Hinterlegung1553

4. Der Anspruch des Gläubigers auf die hinterlegte Sache oder Geldsumme1554 – 1556

5. Der Selbsthilfeverkauf1557

4. Kapitel Die Aufrechnung1558 – 1582

1. Eine Rechtsgestaltung mit doppelter Wirkung1558

2. Das gesetzliche System1559

3. Die Rechtsfolge der Aufrechnung1560

4. Die Voraussetzungen der Aufrechnung1561 – 1570

5. Die Aufrechnung im Prozess1571 – 1574

6. Die Aufrechnungshindernisse1575 – 1581

7. Der Aufrechnungsvertrag1582

5. Kapitel Der Schulderlass1583 – 1586

1. Eine schuldrechtliche Verfügung über die Forderung1583

2. Der Erlassvertrag1584

3. Das negative Schuldanerkenntnis1585

4. Die Skontoabrede1586

28. Teil Die Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht und ihre Rechtsfolgen

1. Kapitel Erfüllung und Nichterfüllung einer schuldrechtlichen Pflicht1587 – 1591

1. Der gesetzliche Normalfall1587

2. Die abnormalen Störfälle1588

3. Das alte BGB und die Schuldrechtsmodernisierung1589, 1590

4. Der Gang der Darstellung1591

2. Kapitel Das alte System der Leistungsstörungen1592 – 1599

1. Eine bunte Vielfalt1592

2. Die Unmöglichkeit der Leistung nach altem Recht1593, 1594

3. Der Schuldnerverzug nach altem Recht1595, 1596

4. Die positive Forderungsverletzung nach altem ungeschriebenem Recht1597, 1598

5. Das Verschulden bei Vertragsverhandlungen nach altem ungeschriebenem Recht1599

3. Kapitel Das neue System der Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht1600 – 1606

1. Die Schuldrechtsmodernisierung1600

2. Die neue Einheit statt der alten Vielfalt1601, 1602

3. Die Unmöglichkeit der Leistung nach neuem Recht1603

4. Der Schuldnerverzug nach neuem Recht1604

5. Die positive Forderungsverletzung nach neuem Recht1605

6. Das Verschulden bei Vertragsverhandlungen nach neuem Recht1606

4. Kapitel Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht1607 – 1611

1. Ein Grundtatbestand und mehrere spezielle Tatbestände1607

2. Keine Verschuldenshaftung, sondern Haftung für vermutetes Verschulden1608

3. Die Abgrenzung der unterschiedlichen Ansprüche auf Schadensersatz1609

4. Die Anspruchsgrundlagen und Gegennormen1610

5. Die Gläubigerrechte nach einer Pflichtverletzung des Schuldners1611

5. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers auf „einfachen“ Schadensersatz1612 – 1614

1. Die Anspruchsgrundlage1612

2. Die Rechtsfolge

3. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf einfachen Schadensersatz1613

4. Die Entlastung des Schuldners1614

6. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz statt der Leistung1615 – 1626

1. Die Anspruchsgrundlagen1615

2. Die Rechtsfolge1616 – 1619

3. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung1620 – 1625

4. Der Ausschluss des Schadensersatzes statt der Leistung1626

7. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers auf Ersatz des Verzögerungsschadens1627 – 1631

1. Die Anspruchsgrundlage1627

2. Die Rechtsfolge1628, 1629

3. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Ersatz des Verzögerungsschadens1630

4. Der Ausschluss des Anspruchs auf Ersatz des Verzögerungsschadens1631

8. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers auf Ersatz seiner Aufwendungen1632

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1632

2. Die Anspruchsvoraussetzungen

3. Der Ausschluss des Anspruchs auf Ersatz der Aufwendungen

9. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers auf Ersatzherausgabe1633

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1633

2. Die Anspruchsvoraussetzungen

10. Kapitel Das gesetzliche Recht des Gläubigers, vom gegenseitigen Vertrag zurückzutreten1634 – 1640

1. Die Rechtsgrundlage1634

2. Die Rechtsfolge

3. Der Rücktritt wegen Verletzung einer vertraglichen Leistungspflicht1635 – 1638

4. Der Rücktritt wegen Verletzung einer vertraglichen Pflicht zur Rücksicht1639

5. Der Rücktritt wegen Unmöglichkeit der Leistung1640

11. Kapitel Der Schuldnerverzug1641 – 1654

1. Die unberechtigte Leistungsverzögerung1641

2. Die Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs1642 – 1644

3. Die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs1645 – 1650

4. Der Ausschluss des Schuldnerverzugs1651 – 1654

12. Kapitel Die Unmöglichkeit der Leistung1655 – 1668

1. Das gesetzliche System1655, 1656

2. Die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit1657

3. Die Befreiung des Schuldners von der unerfüllbaren Leistungspflicht1658 – 1660

4. Das Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners1661 – 1663

5. Die Unmöglichkeit der Leistung im gegenseitigen Vertrag1664 – 1668

13. Kapitel Die Verletzung der schuldrechtlich gebotenen Rücksicht (vormals die positive Forderungsverletzung)1669 – 1689

1. Das gesetzliche System1669, 1670

2. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der schuldrechtlich gebotenen Rücksicht1671

3. Die Anspruchsvoraussetzungen und die Beweislast1672 – 1675

4. Das Rücktrittsrecht des Gläubigers1676

5. Die schuldrechtliche Pflicht zur Rücksicht1677 – 1687

6. Die Entlastung des Schuldners1688, 1689

7. Die Verjährung

14. Kapitel Die Verletzung der vorvertraglich gebotenen Rücksicht (vormals das Verschulden bei Vertragsverhandlungen)1690 – 1709

1. Das gesetzliche System1690, 1691

2. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht zur Rücksicht1692

3. Die Rechtsfolge: ein Anspruch auf Schadensersatz1693 – 1696

4. Das vorvertragliche Schuldverhältnis1697, 1698

5. Die Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht zur Rücksicht1699 – 1703

6. Der Schuldner des Schadensersatzes1704 – 1707

7. Einwendungen des Schuldners gegen den Schadensersatzanspruch1708, 1709

15. Kapitel Was der Schuldner zu vertreten hat1710 – 1731

1. Das gesetzliche System1710

2. Das Verschulden des Schuldners1711

3. Der Vorsatz des Schuldners1712, 1713

4. Die Fahrlässigkeit des Schuldners1714 – 1719

5. Die Schuldunfähigkeit des Schuldners1720

6. Der vertragliche Haftungsausschluss1721

7. Das Verschulden der Hilfspersonen des Schuldners1722 – 1726

8. Das Beschaffungsrisiko des Schuldners1727, 1728

9. Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners1729

10. Die Haftungsverschärfung durch Verzug des Schuldners1730

11. Die verschärfte Haftung des Herausgabeschuldners ab Rechtshängigkeit1731

16. Kapitel Die Einrede des nicht erfüllten gegenseitigen Vertrags1732 – 1743

1. Das System des gegenseitigen Vertrags1732

2. Die Rechtsfolge der Einrede des nicht erfüllten gegenseitigen Vertrags1733, 1734

3. Die Voraussetzungen der Einrede des nicht erfüllten gegenseitigen Vertrags1735, 1736

4. Die Einwendungen gegen die Einrede des nicht erfüllten gegenseitigen Vertrags1737 – 1742

5. Das Zurückbehaltungsrecht trotz Vorleistungspflicht des Schuldners1743

6. Der gegenseitige Vertrag in der Insolvenz des Schuldners

17. Kapitel Der Annahmeverzug des Gläubigers1744 – 1749

1. Die Verletzung einer Obliegenheit1744

2. Die Rechtsfolgen des Annahmeverzugs1745

3. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs1746 – 1748

4. Das Unvermögen des Schuldners1749

29. Teil Die Abtretung der Forderung

1. Kapitel Das gesetzliche System1750, 1751

1. Die Abtretung als Anspruchsgrundlage und Anspruchsverlust1750

2. Der Schuldnerschutz

3. Der gesetzliche Forderungsübergang und die Übertragung anderer Rechte

4. Die Wertpapiere1751

2. Kapitel Die Rechtsfolgen der Abtretung1752 – 1754

1. Der Übergang der Forderung1752

2. Der Übergang forderungsabhängiger Sicherheiten und Vorzugsrechte1753, 1754

3. Kapitel Die Voraussetzung der Abtretung1755 – 1778

1. Die Beweislast1755

2. Der Abtretungsvertrag1756 – 1758

3. Die Blankozession1759

4. Die Teilabtretung1760

5. Die Vorausabtretung1761 – 1765

6. Die Sicherungsabtretung1766 – 1770

7. Die Inkassozession1771

8. Das Factoring1772, 1773

9. Die Einziehungsermächtigung1774 – 1778

4. Kapitel Die Abtretungshindernisse1779 – 1785

1. Die Beweislast1779

2. Der vertragliche Ausschluss der Abtretung1780 – 1783

3. Der Ausschluss der Abtretung wegen Veränderung des Inhalts der Forderung1784

4. Der Ausschluss der Abtretung unpfändbarer Forderungen1785

5. Die verbots- und die sittenwidrige Abtretung

5. Kapitel Der Schutz des Schuldners nach einer Abtretung1786 – 1801

1. Das gesetzliche System1786

2. Die Einwendungen des Schuldners gegen die abgetretene Forderung1787 – 1789

3. Der Aufrechnungseinwand des Schuldners gegen die abgetretene Forderung1790 – 1793

4. Die Leistung des Schuldners an den Zedenten und sonstige Rechtsgeschäfte des Schuldners mit dem Zedenten über die abgetretene Forderung1794, 1795

5. Der Prozesssieg des Schuldners über den Zedenten1796, 1797

6. Die Mehrfachabtretung1798

7. Die Abtretungsanzeige des Zedenten1799

8. Die Leistung des Schuldners an den Zessionar nur gegen Aushändigung der Abtretungsurkunde1800

9. Kein gutgläubiger Forderungserwerb vom Nichtberechtigten1801

6. Kapitel Der gesetzliche Forderungsübergang1802, 1803

7. Kapitel Die Übertragung anderer Rechte1804

8. Kapitel Die Verpfändung und Pfändung der Forderung1805

30. Teil Die Schuldübernahme

1. Kapitel Das gesetzliche System1806

2. Kapitel Die Rechtsfolge der Schuldübernahme1807

3. Kapitel Die Voraussetzungen der Schuldübernahme1808 – 1812

1. Die Schuldübernahme zwischen Übernehmer und Gläubiger1808

2. Die Schuldübernahme zwischen Übernehmer und Schuldner1809 – 1811

3. Die Übernahme einer Hypothekenschuld1812

4. Kapitel Die Einwendungen des Übernehmers gegen die übernommene Schuld1813 – 1815

1. Die Einwendungen gegen die Schuldübernahme1813

2. Die Einwendungen gegen die übernommene Schuld1814

3. Die Einwendungen aus dem Schuldverhältnis zwischen Schuldner und Übernehmer1815

5. Kapitel Der Schuldbeitritt1816 – 1819

1. Die rechtliche Konstruktion und ihre Rechtsfolge1816

2. Die Voraussetzungen des vertraglichen Schuldbeitritts1817, 1818

3. Die Einwendungen des beitretenden Schuldners1819

6. Kapitel Die Vertragsübernahme1820 – 1822

1. Das gesetzliche System1820

2. Die Rechtsfolge der Vertragsübernahme

3. Die Vereinbarung der Vertragsübernahme1821

4. Der Vertragsbeitritt1822

5. Die Entlassung aus einem Vertrag

31. Teil Mehrere Schuldner oder Gläubiger

1. Kapitel Das gesetzliche System1823, 1824

2. Kapitel Teilschuldner und Teilgläubiger1825, 1826

1. Eine gesetzliche Auslegungsregel1825

2. Die teilbare Leistung1826

3. Kapitel Die Gesamtschuldner1827 – 1836

1. Die gesetzliche Konstruktion der Gesamtschuld1827

2. Die Rechtsfolge der Gesamtschuld1828, 1829

3. Die Voraussetzungen der Gesamtschuld1830 – 1832

4. Die Gesamtwirkung der Erfüllung durch einen Gesamtschuldner1833

5. Die Gesamtwirkung des Erlasses der Schuld eines Gesamtschuldners1834

6. Die Gesamtwirkung weiterer Rechtsfolgen1835

7. Die Einzelwirkung aller anderen Tatsachen1836

4. Kapitel Der Gesamtschuldnerausgleich1837 – 1853

1. Das gesetzliche System1837 – 1840

2. Der Gesamtschuldnerausgleich zu gleichen Anteilen1841 – 1843

3. Der Gesamtschuldnerausgleich, „soweit ein anderes bestimmt ist“1844 – 1849

4. Die Anspruchsvoraussetzungen des Gesamtschuldnerausgleichs1850

5. Die Einwendungen gegen den Gesamtschuldnerausgleich1851

6. Der gesetzliche Forderungsübergang1852

7. Der Ausgleich im „gestörten Gesamtschuldverhältnis“1853

5. Kapitel Die Gesamtgläubiger1854 – 1857

1. Die Rechtsfolge1854

2. Die Voraussetzung1855

3. Gesamtwirkung und Einzelwirkung1856

4. Der Gesamtgläubigerausgleich1857

6. Kapitel Die Gläubiger einer unteilbaren Leistung1858, 1859

1. Die Rechtsfolge1858

2. Die Voraussetzung1859

7. Kapitel Die Gesamthandsgläubiger1860

8. Kapitel Die Gesamthandsschuldner1861

32. Teil Das Sonderrecht des Verbraucherschutzes

1. Kapitel Der Verbraucherschutz im BGB1862, 1863

1. Die vergebliche Suche nach einem gesetzlichen System1862

2. Die verstreuten Standorte des Verbraucherschutzrechts1863

2. Kapitel Der Verbrauchervertrag1864 – 1867

3. Kapitel Besondere Vertriebsformen1868 – 1879

1. Der außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Vertrag, vormals das Haustürgeschäft1868 – 1876

2. Der Fernabsatzvertrag1877, 1878

3. Der elektronische Geschäftsverkehr1879

4. Abweichende Vereinbarung und Beweislast

4. Kapitel Der Ratenlieferungsvertrag1880

5. Kapitel Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte, Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge1881

3. Buch BGB Allgemeiner Teil oder: Das Rechtsgeschäft

33. Teil Die Privatautonomie

1. Kapitel Die Rechtsgrundlage der Privatautonomie1882

2. Kapitel Die Vertragsfreiheit1883 – 1885

1. Die Aspekte der Vertragsfreiheit1883

2. Vertragsfreiheit und Wirtschaftsordnung

3. Vertragsfreiheit und Grundgesetz1884, 1885

3. Kapitel Abschlussfreiheit und Abschlusszwang nach dem BGB1886 – 1889

4. Kapitel Gestaltungsfreiheit und Typenzwang nach dem BGB1890 – 1895

1. Die freie Vereinbarung des Vertragsinhalts1890

2. Der schuldrechtliche Verpflichtungsvertrag1891 – 1893

3. Dingliche und schuldrechtliche Verfügung1894

4. Ehe- und Erbvertrag1895

5. Kapitel Die Beschränkung der Vertragsfreiheit durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz1896 – 1899

1. Das gesetzliche System1896

2. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot1897

3. Die Rechtsfolgen einer unzulässigen Benachteiligung1898

4. Die unabsehbaren Folgen des AGG1899

6. Kapitel Formfreiheit und Formzwang1900 – 1918

1. Der Grundsatz der Formfreiheit1900

2. Wirk- oder Zweckform1901

3. Die Beweislast1902, 1903

4. Die Rechtsfolge eines Formfehlers1904 – 1909

5. Die gesetzliche Form1910 – 1917

6. Die rechtsgeschäftliche Form1918

34. Teil Das Rechtsgeschäft

1. Kapitel Willenserklärung, Vertrag und Rechtsgeschäft im System des BGB1919 – 1924

1. Instrumente der Privatautonomie und Grundbegriffe des Vertragsrechts1919

2. Die Willenserklärung1920

3. Der Vertrag

4. Das Rechtsgeschäft1921 – 1923

5. Die Grundformen privatautonomen Handelns1924

2. Kapitel Die bunte Vielfalt der Rechtsgeschäfte1925 – 1950

1. Die verschiedenen Schubladen1925

2. Einseitiges und mehrseitiges Rechtsgeschäft1926, 1927

3. Verpflichtung und Verfügung1928 – 1934

4. Kausales und abstraktes Rechtsgeschäft1935 – 1946

5. Rechtsgeschäfte unter Lebenden und von Todes wegen1947 – 1950

35. Teil Die Auslegung des Rechtsgeschäfts

1. Kapitel Ziel und Methode der Auslegung1951 – 1956

1. Die juristische Auslegung1951

2. Willenserforschung oder Sinnermittlung?1952 – 1955

3. Willenserklärung: ja oder nein?1956

2. Kapitel Das übereinstimmende Verständnis trotz Falschbezeichnung1957 – 1966

1. Die Rechtsfolge1957, 1958

2. Die Beweislast für das übereinstimmende Verständnis1959

3. Die Falschbezeichnung und der gesetzliche Formzwang1960 – 1966

3. Kapitel Die normative Auslegung nach Treu und Glauben1967 – 1985

1. Ein Notbehelf im Auslegungsstreit1967, 1968

2. Die Beweislast im Auslegungsstreit1969

3. Normative Auslegung und Vertragsfreiheit1970

4. Das Ziel der normativen Auslegung1971, 1972

5. Der Maßstab der normativen Auslegung1973

6. Der Gegenstand der normativen Auslegung1974

7. Das Material der normativen Auslegung1975 – 1977

8. Die normative Auslegung in der Praxis1978 – 1982

9. Die objektive Auslegung im öffentlichen Interesse1983, 1984

10. Gesetzliche Auslegungsregeln1985

11. Die Vertragsauslegung im Prozess

4. Kapitel Die ergänzende Auslegung1986 – 1998

1. Das lückenhafte Rechtsgeschäft1986, 1987

2. Die Ergänzung des lückenhaften Vertrags durch das Gesetz1988

3. Die Ergänzung des lückenhaften Vertrags durch Auslegung1989 – 1991

4. Die ergänzende Vertragsauslegung in der Praxis1992 – 1997

5. Ergänzende Vertragsauslegung und Störung der Geschäftsgrundlage1998

36. Teil Die Willenserklärung

1. Kapitel Das Ziel der Willenserklärung und ihre Bestandteile1999 – 2007

1. Die Erklärung eines Rechtsfolgewillens1999, 2000

2. Der Rechtsfolgewille und seine Erklärung2001, 2002

3. Der Handlungs-, Erklärungs- und Geschäftswille2003 – 2007

2. Kapitel Die Möglichkeiten, einen Rechtsfolgewillen auszudrücken2008 – 2017

1. Die Kundgabe einer Rechtsfolge2008

2. Die ausdrückliche Willenserklärung2009

3. Die stillschweigende Willenserklärung durch schlüssiges Verhalten2010 – 2013

4. Das Schweigen als Willenserklärung2014, 2015

5. Das Schweigen an Erklärungs Statt2016

6. Die geschäftsähnliche Handlung2017

3. Kapitel Das Wirksamwerden der Willenserklärung2018 – 2036

1. Das gesetzliche System2018, 2019

2. Die Rechtsfolge der Willenserklärung2020

3. Die Beweislast für das Wirksamwerden der Willenserklärung2021, 2022

4. Die empfangsbedürftige Willenserklärung2023 – 2034

5. Die Willenserklärung unter Anwesenden2035

6. Die Willenserklärung ohne Adressaten2036

37. Teil Der Vertrag

1. Kapitel Das gesetzliche System2037, 2038

2. Kapitel Vertragliche und gesetzliche Regelung2039 – 2043

1. Der Mindestinhalt des Vertrags2039, 2040

2. Die vertraglichen Nebenabreden2041

3. Die gesetzliche Ergänzung des Vertragsinhalts2042

4. Der rechtliche Zusammenhang zwischen vertraglicher und gesetzlicher Regelung2043

3. Kapitel Vertragsverhandlungen und Vertrag2045, 2046

1. Die Vertragsverhandlungen2045

2. Die vertragliche Bindung2046

4. Kapitel Vertrag und Gefälligkeit2047 – 2054

1. Entweder – oder2047, 2048

2. Ein Problem der Auslegung2049 – 2052

3. Die Gefälligkeitsfahrt2053, 2054

5. Kapitel Das Verhandlungsergebnis: Konsens oder Dissens2055 – 2065

1. Die vertragliche Einigung2055

2. Das Ergebnis der Auslegung: Konsens, Dissens oder Irrtum?2056

3. Die Beweislast für die vertragliche Einigung2057

4. Die Methode der rechtlichen Prüfung2058 – 2061

5. Der offene Dissens2062, 2063

6. Der versteckte Dissens2064, 2065

6. Kapitel Der Vertragsschluss2066 – 2083

1. Die gesetzliche Konstruktion2066

2. Das Vertragsangebot2067 – 2074

3. Die Annahme des Vertragsangebots2075 – 2079

4. Der Vertragsschluss durch eine Versteigerung2080

5. Der „faktische“ Vertrag2081 – 2083

7. Kapitel Der vorformulierte AGB-Vertrag2084 – 2123

1. Das Diktat des Stärkeren und die Abwehr des Schwächeren2084, 2085

2. Was unterscheidet den AGB-Vertrag vom BGB-Vertrag?2086 – 2088

3. Die Beweislast für und gegen die Vereinbarung von AGB2089

4. Die Methode der rechtlichen Prüfung2090

5. Der Geltungsbereich des AGB-Rechts2091

6. Allgemeine Geschäftsbedingungen2092 – 2098

7. Die Vereinbarung allgemeiner Geschäftsbedingungen2099 – 2106

8. Überraschende allgemeine Geschäftsbedingungen2107

9. Der Vorrang der Individualabrede vor allgemeinen Geschäftsbedingungen2108

10. Die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen2109 – 2113

11. Die Unwirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen2114 – 2121

12. Die Verbandsklage auf Unterlassung und Widerruf2122, 2123

8. Kapitel Der Vertrag durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben2124 – 2130

1. Das kaufmännische Bestätigungsschreiben2124

2. Die Rechtsfolge: Schweigen als Zustimmung2125

3. Das Bestätigungsschreiben und die Beweislast2126

4. Das Bestätigungsschreiben als Anspruchsgrundlage2127 – 2129

5. Die Einwendungen gegen das Bestätigungsschreiben2130

38. Teil Das bedingte Rechtsgeschäft

1. Kapitel Die rechtsgeschäftliche Bedingung2131 – 2136

1. Das gesetzliche System2131

2. Die Bedingung2132, 2133

3. Die Potestativbedingung2134

4. Die Wollensbedingung2135

5. Die aufschiebende und die auflösende Bedingung2136

2. Kapitel Das rechtsgeschäftliche Setzen der Bedingung2137 – 2142

1. Die Vereinbarung der Bedingung2137, 2138

2. Das einseitige Setzen der Bedingung2139

3. Die wirksame und die unwirksame Bedingung2140, 2141

4. Die Beweislast für und gegen einen bedingten Vertrag2142

3. Kapitel Die Rechtsfolgen des bedingten Rechtsgeschäfts2143 – 2155

1. Die Rechtsfolge der aufschiebenden Bedingung2143

2. Die Rechtsfolge der auflösenden Bedingung2144

3. Das Anwartschaftsrecht2145

4. Der Eintritt der Bedingung2146

5. Der Schadensersatzanspruch des bedingt Berechtigten2147

6. Die Zwischenverfügung während der Schwebezeit einer bedingten Verfügung2148 – 2150

7. Der Ausfall der Bedingung2151

8. Die Manipulation der Bedingung2152 – 2155

4. Kapitel Die rechtsgeschäftliche Befristung2156

39. Teil Die Stellvertretung

1. Kapitel Das gesetzliche System2157, 2158

1. Ein Instrument der Privatautonomie2157

2. Die Stellvertretung im rechtsgeschäftlichen System2158

2. Kapitel Vertretergeschäft oder Eigengeschäft2159 – 2162

1. Das Vertretergeschäft und seine Rechtsfolge2159

2. Eigengeschäft und Vertretergeschäft, Regel und Ausnahme2160 – 2162

3. Kapitel Der Vertreter und andere Hilfspersonen des Zivilrechts2163 – 2172

1. Der Vertreter2163

2. Der amtliche Verwalter eines Sondervermögens2164

3. Der Bote2165

4. Der mittelbare Vertreter2166

5. Strohmann und Treuhänder2167, 2168

6. Die Verfügung über ein fremdes Recht2169, 2170

7. Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfe2171

8. Der Besitzdiener2172

4. Kapitel Das rechtsgeschäftliche Handeln in fremdem Namen2173 – 2181

1. Das Offenlegen der Stellvertretung2173 – 2175

2. Das unternehmensbezogene Geschäft2176

3. Das Handeln unter fremdem Namen2177, 2178

4. Das Geschäft für den, den es angeht2179 – 2181

5. Kapitel Die Vertretungsmacht2182 – 2188

1. Die Rechtsgrundlage2182

2. Vertretungsmacht und Schuldverhältnis2183 – 2185

3. Einzel- und Gesamtvertretungsmacht2186

4. Die gesetzliche Vertretungsmacht2187, 2188

6. Kapitel Die Vollmacht2189 – 2223

1. Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht2189

2. Die Erteilung der Vollmacht2190 – 2193

3. Die Vollmachtsurkunde2194, 2195

4. Der Umfang der Vollmacht2196 – 2198

5. Das Erlöschen der Vollmacht2199 – 2203

6. Die unwiderrufliche Vollmacht2204 – 2206

7. Die Untervollmacht2207, 2208

8. Die Duldungs- und die Anscheinsvollmacht2209 – 2211

9. Die Prokura2212 – 2218

10. Die Handlungsvollmacht2219 – 2221

11. Die Ladenvollmacht2222

12. Die Vollmacht des Versicherungsvertreters

13. Die Prozessvollmacht2223

7. Kapitel Das Vertretergeschäft2224 – 2230

1. Die Willenserklärung des Vertreters2224, 2225

2. Der Willensmangel des Vertreters2226

3. Das Wissen oder Wissenmüssen des Vertreters2227

4. Das Wissen oder Wissenmüssen des Vollmachtgebers2228, 2229

5. Der Wissensvertreter2230

8. Kapitel Der Vertreter ohne Vertretungsmacht2231 – 2234

1. Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlichen Handelns ohne Vertretungsmacht2231

2. Der Mangel der Vertretungsmacht2232

3. Der Vertrag ohne Vertretungsmacht2233, 2234

9. Kapitel Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht2235 – 2241

1. Das gesetzliche System2235

2. Die Garantiehaftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht2236 – 2239

3. Die Vertrauenshaftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht2240

4. Der Ausschluss der Vertreterhaftung2241

10. Kapitel Der Missbrauch der Vertretungsmacht2242 – 2244

1. Die Rechtsfolge2242

2. Eine Einwendung gegen das Vertretergeschäft2243

3. Der Missbrauch des Vertreters

4. Die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Geschäftsgegners2244

11. Kapitel Das Insichgeschäft2245 – 2255

1. Das gesetzliche System2245, 2246

2. Die Rechtsfolge des Insichgeschäfts2247

3. Die Voraussetzungen des Insichgeschäfts2248 – 2252

4. Das wirksame Insichgeschäft als Ausnahme2253, 2254

5. Die Kundgabe des Insichgeschäfts2255

40. Teil Die Zustimmung

1. Kapitel Eine allgemeine Rechtsfigur des Zivilrechts2256 – 2265

1. Das gesetzliche System2256

2. Gesetzliche und vereinbarte Zustimmung2257

3. Die behördliche und gerichtliche Genehmigung2258

4. Die Zustimmung des Dritten als einseitiges Rechtsgeschäft2259, 2260

5. Die Einwilligung des Dritten2261, 2262

6. Die Genehmigung des Dritten2263 – 2265

2. Kapitel Die Zustimmung zur Verfügung des Nichtberechtigten2266 – 2272

1. Die Verfügung des Nichtberechtigten2266, 2267

2. Die Verfügungsermächtigung2268

3. Keine Verpflichtungsermächtigung2269

4. Die Genehmigung der unberechtigten Verfügung des Nichtberechtigten2270, 2271

5. Die Heilung der unwirksamen Verfügung des Nichtberechtigten2272

41. Teil Das nichtige Rechtsgeschäft

1. Kapitel Das fehlerhafte Rechtsgeschäft und seine Rechtsfolgen2273 – 2280

1. Nichtigkeit, Unwirksamkeit, Anfechtbarkeit2273

2. Absolute und relative Unwirksamkeit2274, 2275

3. Nichtiges und unfertiges Rechtsgeschäft2276, 2277

4. Die Rechtsfolge Nichtigkeit2278, 2279

5. Die Beweislast für den Nichtigkeitsgrund2280

2. Kapitel Total- und Teilnichtigkeit des Rechtsgeschäfts2281 – 2293

1. Die gesetzliche Auslegungsregel für Totalnichtigkeit und die Beweislast2281

2. Das teilbare Rechtsgeschäft2282 – 2284

3. Der rechtliche Zusammenhang mehrerer Rechtsgeschäfte2285 – 2290

4. Die personelle Teilbarkeit eines Rechtsgeschäfts2291

5. Die Teilwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts durch Auslegung2292

6. Die Grenzen der Totalnichtigkeit2293

3. Kapitel Die Umdeutung des nichtigen Rechtsgeschäfts2294 – 2298

1. Die Rechtsfolge der Umdeutung2294, 2295

2. Das nichtige und das andere Rechtsgeschäft2296

3. Die Umdeutung des nichtigen Rechtsgeschäfts durch Auslegung2297

4. Die Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts2298

4. Kapitel Die Geschäftsunfähigkeit2299 – 2305

1. Das gesetzliche System2299, 2300

2. Der Schutz des Geschäftsunfähigen

3. Die Einwendung der Geschäftsunfähigkeit2301, 2302

4. Die Rechtsfolge der Geschäftsunfähigkeit oder sonstigen Geistesstörung2303

5. Die Geschäftsunfähigkeit2304

6. Die partielle Geschäftsunfähigkeit2305

5. Kapitel Die beschränkte Geschäftsfähigkeit2306 – 2326

1. Das gesetzliche System2306

2. Die Einwendung der beschränkten Geschäftsfähigkeit2307, 2308

3. Das zustimmungsbedürftige Geschäft des Minderjährigen2309 – 2317

4. Das zustimmungsfreie Geschäft des Minderjährigen2318 – 2324

5. Umfang und Grenzen des Minderjährigenschutzes2325, 2326

6. Kapitel Das verbotene Rechtsgeschäft2327 – 2348

1. Eine anspruchshindernde Einwendung2327

2. Die Rechtsfolge des verbotenen Rechtsgeschäfts2328 – 2330

3. Das gesetzliche Verbot2331 – 2346

4. Umgehungsgeschäfte2347, 2348

7. Kapitel Das sittenwidrige Rechtsgeschäft2349 – 2395

1. Eine anspruchshindernde Einwendung2349

2. Die Rechtsfolgen des sittenwidrigen Rechtsgeschäfts2350 – 2353

3. Die guten Sitten2354 – 2359

4. Der Verstoß gegen die guten Sitten2360 – 2367

5. Die Fallgruppen des sittenwidrigen Rechtsgeschäfts2368

6. Die sittenwidrige Vertragsbindung2369

7. Die maßlose Vertragsbindung2370 – 2372

8. Die sittenwidrige Leistung und die Bestechlichkeit2373 – 2377

9. Der Wucher2378 – 2381

10. Das wucherähnliche Geschäft2382 – 2391

11. Der sittenwidrige Geschäftszweck2392 – 2394

12. Das standeswidrige Rechtsgeschäft2395

8. Kapitel Das „Veräußerungsverbot“2396 – 2407

1. Eine Verfügungsbeschränkung2396

2. Das absolute gesetzliche „Veräußerungsverbot“2397

3. Das relative behördliche „Veräußerungsverbot“2398 – 2403

4. Das relative Erwerbsverbot2404

5. Keine rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung2405 – 2407

42. Teil Das Rechtsgeschäft und die Willensmängel

1. Kapitel Die „kranke“ Willenserklärung als Störfall2408, 2409

1. Der Willensmangel2408

2. Die Beweislast für den Willensmangel2409

2. Kapitel Der geheime Vorbehalt und die Scherzerklärung2410, 2411

1. Der geheime Vorbehalt2410

2. Die Scherzerklärung2411

3. Die Abgrenzung

3. Kapitel Das Scheingeschäft2412 – 2415

1. Die Rechtsfolge des Scheingeschäfts2412

2. Die Voraussetzungen des Scheingeschäfts2413, 2414

3. Das verdeckte Rechtsgeschäft2415

4. Kapitel Die Anfechtung der Willenserklärung2416 – 2466

1. Selbstbestimmung und Vertrauensschutz2416

2. Das gesetzliche System der Anfechtung2417, 2418

3. Die Rechtsfolge der Anfechtung2419, 2420

4. Die Anfechtungserklärung2421 – 2427

5. Der Anfechtungsgrund und die Kausalität2428

6. Der Irrtum als Anfechtungsgrund2429 – 2431

7. Der Erklärungsirrtum2432 – 2435

8. Der Inhaltsirrtum2436 – 2442

9. Der Motivirrtum2443

10. Der Eigenschaftsirrtum2444, 2445

11. Die arglistige Täuschung als Anfechtungsgrund2446 – 2452

12. Die widerrechtliche Drohung als Anfechtungsgrund2453 – 2459

13. Die Anfechtungsfrist2460 – 2462

14. Die Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts2463

15. Die rechtsmissbräuchliche Anfechtung2464

16. Der Anspruch auf Schadensersatz nach einer Irrtumsanfechtung2465, 2466

43. Teil Die Verjährung

1. Kapitel Die Modernisierung einer altmodischen Verjährung2467 – 2469

2. Kapitel Die Verjährung im System des BGB2470 – 2472

1. Verjährung und Ausschlussfrist2470

2. Verjährung und Gerechtigkeit2471

3. Die Methode der rechtlichen Prüfung und die Beweislast2472

3. Kapitel Die Rechtsfolgen der Verjährung2473 – 2477

1. Leistungsverweigerungsrecht und Verjährungseinrede des Schuldners2473

2. Die Erfüllbarkeit des verjährten Anspruchs2474

3. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht trotz Verjährung2475

4. Die dingliche Sicherheit für einen verjährten Anspruch2476, 2477

4. Kapitel Der verjährbare Anspruch2478 – 2480

1. Die gesetzliche Regel und ihre Ausnahmen2478, 2479

2. Die selbstständige Verjährung jedes Anspruchs2480

5. Kapitel Die Verjährungsfristen2481 – 2484

1. Regelfrist und Sonderfristen2481

2. Die Verjährungsfrist von 10 Jahren als Ausnahme2482

3. Die Verjährungsfrist von 30 Jahren als Ausnahme mit Gegenausnahmen2483

4. Die Regelverjährung von 3 Jahren2484

6. Kapitel Der Beginn der Verjährung2485 – 2490

1. Das gesetzliche System2485

2. Der Beginn der Regelverjährung im Normalfall2486 – 2488

3. Die Höchstfristen für den Beginn der Regelverjährung2489

4. Der Beginn der anderen Verjährungsfristen2490

7. Kapitel Der Neubeginn der Verjährung2491 – 2493

1. Das gesetzliche System2491

2. Die Rechtsfolge des Neubeginns der Verjährung

3. Das Anerkenntnis des Schuldners2492

4. Die Vollstreckungshandlung des Gläubigers2493

8. Kapitel Die Hemmung der Verjährung2494 – 2503

1. Die Rechtsfolge der Hemmung2494

2. Die Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen

3. Die Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung2495 – 2498

4. Sonstige Hemmungsgründe2499 – 2502

5. Die Ablaufhemmung2503

9. Kapitel Die Vereinbarung über die Verjährung2504, 2505

1. Die Vertragsfreiheit2504

2. Vorformulierte Verjährungsabreden

3. Der Verbrauchsgüterkauf2505

Sachregister

Verzeichnis der Bilder

Bild 1: Objektives und subjektives Recht

Bild 2: Die Rechtsordnung

Bild 3: Das Zivilrecht

Bild 4: Das System des BGB

Bild 5: Die Methode der Falllösung

Bild 6: Die Arbeitsteilung im Zivilprozess

Bild 7: Die Behauptungs- und Beweislast am Beispiel der Kaufpreisklage

Bild 8: Der Kauf im System des BGB

Bild 9: Kauf und Übereignung

Bild 10: Die Ansprüche auf Erfüllung des Kaufvertrags

Bild 11: Neue Strukturen des Kaufrechts

Bild 12: Die Sachmängelrechte des Käufers

Bild 13: Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung

Bild 14: Das Rücktrittsrecht des Käufers

Bild 15: Das Minderungsrecht des Käufers

Bild 16: Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz

Bild 17: Der Sachmangel

Bild 18: Der Übergang der Preisgefahr

Bild 19: Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Sachmängelrechte des Käufers

Bild 20: Der Eigentumsvorbehalt

Bild 21: Der verlängerte Eigentumsvorbehalt

Bild 22: Der Vorkauf

Bild 23: Das neue System des Mietrechts

Bild 24: Die Gewährleistung des Vermieters

Bild 25: Die Mietzinskürzung

Bild 26: Der Anspruch des Mieters auf Schadensersatz

Bild 27: Die Untermiete

Bild 28: Die Beendigung des Mietverhältnisses

Bild 29: Der Schutz des Wohnungsmieters vor der Beendigung des Mietverhältnisses

Bild 30: Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

Bild 31: Leasing und Kauf

Bild 32: Das Verbraucherdarlehen

Bild 33: Der Anspruch auf eine Vergütung der Dienste

Bild 34: Das Ende des Dienstverhältnisses

Bild 35: Die Beweislast für und gegen die Anwaltshaftung

Bild 36: Die Krankenhaushaftung

Bild 37: Die Beweislast für und gegen die Haftung des Behandlers nach § 823 I

Bild 38: Die Rechtsfolgen der Abnahme beim Werkvertrag

Bild 39: Der Anspruch des Unternehmers auf den Werklohn

Bild 40: Die Mängelrechte des Bestellers

Bild 41: Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz

Bild 42: Der Anspruch auf Maklerlohn

Bild 43: Einwendungen gegen den Anspruch auf Maklerlohn

Bild 44: Sicherheiten

Bild 45: Die Bürgschaft vor und nach Leistung des Bürgen

Bild 46: Wertpapiere

Bild 47: Die Anweisung

Bild 48: Die Geschäftsführung ohne Auftrag

Bild 49: Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag

Bild 50: Die ungerechtfertigte Bereicherung

Bild 51: Die Leistungskondiktion

Bild 52: Haftungssysteme

Bild 53: Das Schuldverhältnis

Bild 54: Die Leistung nach BGB und ZPO

Bild 55: Die Drittschadensliquidation

Bild 56: Die Art und Weise der Schadensersatzleistung

Bild 57: Gesetzliche Vertragstypen

Bild 58: Der Vertrag zugunsten Dritter

Bild 59: Erfüllung und Erfüllungsersatz

Bild 60: Die Beweislast für und gegen die Aufrechnung

Bild 61: Die Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht

Bild 62: Der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz

Bild 63: Die Beweislast für und gegen den Schuldnerverzug

Bild 64: Die Sicherungsabtretung

Bild 65: Die Schuldübernahme

Bild 66: Die Privatautonomie

Bild 67: Gesetzliche Formen des Rechtsgeschäfts

Bild 68: Das Rechtsgeschäft im System des BGB

Bild 69: Einseitiges und mehrseitiges Rechtsgeschäft

Bild 70: Verpflichtung und Verfügung

Bild 71: Die Vertragsauslegung

Bild 72: Konsens und Dissens

Bild 73: BGB-Vertrag und AGB-Vertrag

Bild 74: Die Beweislast für und gegen Vertrag durch kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Bild 75: Die Stellvertretung

Bild 76: Die Vertretungsmacht

Bild 77: Die rechtsgeschäftliche Vertretung innen und außen

Bild 78: Die Vollmacht

Bild 79: Die Rechtsfolgen des fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Bild 80: Die Anfechtung der Willenserklärung

Einleitung Zivilrecht und Bürgerliches Gesetzbuch, Anspruch und Beweislast

1. Kapitel Recht und Rechtsordnung

1. Die Rechtsnormen

1

Allem Anschein nach kommen Menschen ohne verbindliche Spielregeln nicht miteinander aus, weder auf dem Fußballplatz noch in der staatlichen Gemeinschaft. Recht, Sitte und Moral liefern die nötigen Verhaltensnormen.

Recht besteht aus Rechtsnormen. Rechtsnormen regeln zwischenmenschliches Verhalten. Sie beschreiben nicht, wie Menschen sich tatsächlich verhalten, sondern befehlen, wie sie sich von Rechts wegen verhalten sollen. Das Sollen, nicht das Sein ist die Kategorie des Rechts. Rechtsnormen sind Sollenssätze. Was sie gebieten, soll man tun, was sie verbieten, soll man lassen. Der Jurist denkt deshalb weder kausal noch historisch, sondern normativ in der Kategorie des rechtlichen Sollens: Er misst menschliches Verhalten an den Anforderungen des Rechts und zieht daraus die rechtlichen Schlüsse, die er Rechtsfolgen nennt.

Recht gilt unabhängig davon, ob es befolgt wird. Problematisch wird es allerdings erst im Rechtsstreit, in dem das Gericht den kranken Rechtsfall richten oder schlichten soll. Maßstab ist die gesunde rechtliche Beziehung. Der Normalfall bestimmt das juristische Denken.

Rechtsnormen gelten von Rechts wegen, denn hinter ihnen steht die Zwangsgewalt der staatlichen Gemeinschaft. Darin unterscheiden sie sich von den Verhaltensregeln der Sitte und der Moral.

Die Sitten und Gebräuche einer Gemeinschaft regeln nur den außerrechtlichen, gesellschaftlichen Umgang und Anstand. Verstöße ahndet die Gemeinschaft mit gesellschaftlicher Ächtung. Die „guten Sitten“ ziehen freilich auch dem Recht Grenzen: Verkehrssitte und Handelsbrauch beeinflussen maßgeblich die Vertragsauslegung (§ 157 BGB; § 346 HGB), sittenwidrige Rechtsgeschäfte sind nichtig (§ 138 BGB), und die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung verpflichtet zum Schadensersatz (§ 826 BGB).

Die Moral oder Sittlichkeit gründet auf Weltanschauung und Religion. Sie verbietet nicht erst die böse Tat, sondern schon den bösen Gedanken. Letzte Instanz ist, soweit vorhanden, das menschliche Gewissen. Wer das Moralgesetz verletzt, büßt es, wenn er gut erzogen ist, mit Gewissensbissen. Der liberale Rechtsstaat verzichtet auf Gewissenszwang und respektiert die freie Gewissensentscheidung.

2. Die Rechtsquellen

2

Die Summe aller Rechtsnormen eines Staates bildet seine Rechtsordnung. An ihrer Spitze steht die Verfassung, denn sie bindet Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung (Art. 1 III, 20 III, 28 GG). Einen Stock tiefer findet man die Gesetze, im Erdgeschoss schließlich die Rechtsverordnungen der Regierung (Art. 80 GG) und die Satzungen der Selbstverwaltungsträger (Art. 28 II GG).

Das geschriebene Recht nennt man positiv, weil der Gesetzgeber es setzt. Das ungeschriebene Gewohnheitsrecht dagegen entsteht aus dem Volke heraus durch lange Übung und allgemeine Rechtsüberzeugung[1]. Entstehungsgrund ist letztlich ein ständiger Gerichtsgebrauch. Prominente Beispiele aus dem Zivilrecht waren die positive Vertragsverletzung und das Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt §§ 280 I 1, 241 II, 311 BGB) und ist es noch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (RN 1011).

Verfassung, Gesetz und Rechtsverordnung, Satzung und Gewohnheitsrecht sind nach einem romantischen Bild Rechtsquellen, aus denen das Recht sprudelt. Ob auch die höchstrichterliche Rechtsprechung dazugehöre, ist seit jeher streitig[2]. Der deutsche Jurist neigt dazu, die Frage zu verneinen, denn der Richter ist nur an Gesetz und Recht gebunden, nicht an Präjudizien (Art. 20 III, 97 I GG). Aber das sind Lippenbekenntnisse, bestimmen doch allein die – letztinstanzlichen – Gerichte, was Recht sei. Wenn es zutrifft, dass die Rechtsprechung nicht lediglich aus dem Gesetz herausliest, was der Gesetzgeber hineingelegt hat, sondern den toten Buchstaben des Gesetzes erst zum Leben erweckt, muss man zumindest die richterliche Rechtsfortbildung (RN 15) als Rechtsquelle anerkennen.

3. Objektives und subjektives Recht

3

Der Rechtsbegriff ist zweideutig. Er bezeichnet nicht nur das objektive Recht, das aus Rechtsnormen besteht und für alle gilt, sondern auch das subjektive Recht, das aus dem objektiven Recht entsteht und dem Einzelnen die Rechtsmacht verleiht, seine Interessen in bestimmter Weise zu befriedigen (RN 17). Der Weg vom objektiven zum subjektiven Recht führt über die Rechtsanwendung (RN 11), die der Rechtsstaat den Gerichten anvertraut.

Bild 1: Objektives und subjektives Recht

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2. Kapitel Das Zivilrecht

1. Die Abgrenzung der großen Rechtsblöcke

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Die juristische Ausbildung gliedert das geltende Recht in drei große Blöcke: Zivilrecht (Privatrecht), Strafrecht und öffentliches Recht nebst dem zugehörigen Verfahrensrecht. Zwischen Zivil- und Strafrecht gibt es keine Abgrenzungsprobleme. Ob eine Rechtsnorm zum Zivilrecht oder zum öffentlichen Recht gehört, ist gleichfalls leicht festzustellen. Das Zivilrecht besteht aus dem BGB und seinen Nebengesetzen, aus dem Handels-, Gesellschafts und Wertpapierrecht, dem Versicherungsrecht, dem Wettbewerbsrecht und dem gewerblichen Rechtsschutz. Zum öffentlichen Recht gehören vor allem das Verfassungs- und das Verwaltungsrecht. Das Verfassungsrecht regelt die Organisation des Staates und die Grundrechte des Bürgers. Das Verwaltungsrecht organisiert die Verwaltungsträger und regelt die Rechtsbeziehungen zwischen Verwaltung und Bürger.

Bild 2: Die Rechtsordnung

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Schwieriger ist es, im Einzelfall den richtigen Rechtsweg zu bestimmen, denn „bürgerlichrechtliche Streitigkeiten“ gehören nach § 13 GVG vor die Zivilgerichte, „öffentlichrechtliche Streitigkeiten“ nach § 40 I VwGO vor die Verwaltungsgerichte, wenn nicht das Gesetz sie ausdrücklich den Zivilgerichten zuweist. Das aber ist ein prozessuales Problem, das hier nicht darzustellen ist[3].

2. Das allgemeine bürgerliche Recht und das Sonderrecht einzelner Lebensbereiche

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Das bürgerliche Recht ist derjenige Teil des Zivilrechts, der für alle gilt. Es besteht aus dem BGB und seinen Nebengesetzen: EGBGB, AGG, BeurkG, ProdHaftG, ErbbauRG und WEG sowie Teilen des StVG, LuftVG und HaftpflichtG.

Daneben gibt es besondere Gesetze für einzelne Berufsgruppen und Lebensbereiche. Handelsrecht (HGB), Gesellschaftsrecht (AktG, GmbHG) und Wertpapierrecht (WG, ScheckG) bilden das Sonderprivatrecht der gewerblichen Wirtschaft. Das Immaterialgüterrecht schützt Kunsturheberrechte, Erfinderrechte und gewerbliche Schutzrechte (UrhRG, PatG, MarkG). Das Versicherungsrecht regelt die einzelnen Versicherungszweige der privaten Versicherungswirtschaft.

Bild 3: Das Zivilrecht

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Das Sonderprivatrecht der abhängigen Arbeitnehmer ist im Kern zwar immer noch im BGB geregelt (§§ 611 ff.), bildet jedoch mit dem kollektiven und dem öffentlichen Arbeitsrecht eine eigene Disziplin mit eigener Gerichtsbarkeit.

3. Kapitel Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB)

1. Die Entstehung des BGB

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Das BGB ist nach zwanzigjähriger Vorarbeit am 18.8.1896 verkündet worden und am 1.1.1900 in Kraft getreten. Heute ist es Bundesrecht (Art. 123 I, 125 Nr. 1 GG). Dem Deutschen Reich von 1871 brachte es die Rechtseinheit im bürgerlichen Recht und beendete eine jahrhundertelange Rechtszersplitterung in den deutschen Landen.

2. Das System des BGB
2.1 Die Kodifikation des allgemeinen Zivilrechts

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Das BGB ist die Kodifikation des allgemeinen Zivilrechts, das für alle Bürger gilt: des Vertrags- und Schadensersatzrechts, der Eigentumsordnung, des Familien- und Erbrechts. Es besteht aus 5 Büchern: Allgemeiner Teil, Recht der Schuldverhältnisse, Sachen-, Familien- und Erbrecht.

Der Allgemeine Teil liefert diejenigen Vorschriften, die für alle übrigen Bücher gelten sollen, soweit dort nichts anderes bestimmt ist. Im Mittelpunkt steht das Rechtsgeschäft.

Das Schuldrecht regelt den vertraglichen Leistungsaustausch, den Bereicherungs- und den Schadensausgleich. Sein Thema ist das Schuldverhältnis, das den Schuldner zur Leistung verpflichtet und den Gläubiger berechtigt, diese Leistung zu fordern. Im Schuldrecht geht es darum, wer von wem was verlangen darf.

Das Sachenrecht hingegen weist die beweglichen und unbeweglichen Sachen bestimmten Personen zu und beantwortet die Frage, wem was gehört. Es handelt von Besitz und Eigentum, von Nießbrauch, Grundschuld und anderen beschränkten dinglichen Rechten.

Familien- und Erbrecht regeln fest umrissene Lebensbereiche, das Familienrecht Ehe, Kindschaft und rechtliche Betreuung, das Erbrecht die Rechtsnachfolge nach dem Tode.

Bild 4: Das System des BGB

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Das System des BGB ist die reife Frucht der Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts (Savigny, Windscheid), sein Fundament das römische Recht des corpus iuris civilis aus dem 6. Jahrhundert, freilich nicht in seiner ursprünglichen klassischen, sondern in seiner modernen Form, die ihm die Pandektenwissenschaft verpasst hat. Sie hat das römische Recht begrifflich durchgebildet und dem modernen Leben angepasst. Daraus ist der usus modernus pandectarum entstanden, der als gemeines Recht bis 1900 in weiten Teilen Deutschlands gegolten hat.

2.2 Vom Allgemeinen zum Besonderen

Das BGB regelt, vom Familien- und Erbrecht abgesehen, nicht einen Lebensbereich nach dem anderen, sondern das Allgemeine vor dem Besonderen. Am Anfang steht weder das Kaufrecht noch das Eigentumsrecht, sondern Buch 1 „Allgemeiner Teil“ mit allgemeinen Regeln für die folgenden 4 Bücher. Damit nicht genug, hat auch das 2. Buch „Recht der Schuldverhältnisse“ seinen allgemeinen Teil. Auch das Schuldrecht beginnt nicht mit dem Kauf oder der unerlaubten Handlung, sondern mit allgemeinen Regeln für das Schuldverhältnis. Im Sachenrecht ist es ähnlich.

Dieser Gesetzesaufbau ist überaus verschachtelt, das BGB ein gefährliches Labyrinth. Man findet zwar hinein, aber nur schwer wieder hinaus. Wer mit ihm arbeiten will, muss seinen Bauplan kennen, muss wissen, wie die ersten drei Bücher ineinander greifen. Systematisches Verständnis ist hier wichtiger als Detailwissen. Die Ursache der Verständigungsschwierigkeiten ist der Allgemeine Teil. Wenn man heute noch sagt, der Allgemeine Teil ziehe die allgemeinen Regeln vor die Klammer, ist dies wortwörtlich zu verstehen, mathematisch nämlich, wie es dem Denken der Aufklärung entsprach, die sich zutraute, alles in Begriffe fassen und logisch erklären zu können.

Mathematisch mutet auch das ausgefeilte System geschliffener Rechtsbegriffe auf höchster Abstraktionsstufe an, die das BGB auf dem Fundament des Allgemeinen Teils zu wahren Begriffspyramiden auftürmt. Daraus ist die Begriffsjurisprudenz entstanden, die noch daran glaubte, man könne aus den Rechtsbegriffen und Begriffsgebäuden mit zwingender Logik Honig saugen und damit jeden Rechtsfall lösen. Heute rümpft man darüber die Nase und argumentiert mit Interessenlage und ratio legis, vergisst aber leicht, dass Sinn und Zweck einer gesetzlichen Regelung umso klarer hervortreten, je präziser das Gesetz sie formuliert. Exaktes begriffliches Denken kann auch heute noch die meisten Rechtsfälle befriedigend lösen.

Der Zugang zum BGB, das das Allgemeine vor dem Besonderen regelt, wird noch dadurch erschwert, dass der Jurist in umgekehrter Richtung vom Besonderen zum Allgemeinen denkt. Während das BGB den Vertrag (§§ 145 ff.) vor dem Verpflichtungsvertrag (§§ 311 ff.) und diesen vor dem Kauf (§§ 433 ff.) regelt, sucht der Jurist die Lösung eines streitigen Kauffalles zuerst in den Vorschriften über den Kauf, bevor er sich über den Verpflichtungsvertrag zum Vertrag zurücktastet, denn die besonderen Vorschriften gehen den allgemeinen stets vor (lex specialis derogat legi generali).

3. Die Sprache des BGB

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Ein volkstümliches Gesetzbuch war das BGB nie. Seine Verfasser haben, anders als Luther bei seiner Bibelübersetzung, dem Volk nicht aufs Maul geschaut, sondern trocken und farblos formuliert, wie es sich für gelehrte Juristen geziemt. Mit dieser Sprache erreicht das BGB nur die Juristen, nicht das Volk. Dem Laien bleibt es unverständlich. Fraglos hätte man vieles einfacher und verständlicher sagen können. Ein Volkslesebuch wäre daraus nicht entstanden. Moderne Gesetze sind notwendig trocken und farblos, je präziser, desto farbloser. Den Mangel an Volksnähe gleicht das BGB, jedenfalls in seiner ursprünglichen Gestalt, durch ein hohes Maß an Rechtssicherheit aus. Rechtssicherheit aber gewährt nur ein präzise formuliertes Gesetz. Dem Gesetzgeber unserer Tage gelingt dies nicht mehr. Das modernisierte Schuldrecht samt ausuferndem Verbraucherschutzrecht ist vom klaren System und der begrifflichen Schärfe des alten BGB weit entfernt. Das sprachliche Unvermögen des modernen Gesetzgebers aber produziert Rechtsunsicherheit.[4]

4. Das Menschenbild des BGB einst und jetzt

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Das BGB ist ein Kind seiner Zeit, das Produkt der Pandektenwissenschaft vom römischen Recht und des wilhelminischen Kaiserreichs. Erklärte Ziele waren die Rechtseinheit und die Rechtsgleichheit im bürgerlichen Recht. In deutschen Landen galt erstmals ein einheitliches Zivilrecht. Die feudale Gesellschaft des Mittelalters wurde rechtlich durch die bürgerliche Gesellschaft der Freien und Gleichen abgelöst. § 1 drückt dies verschämt so aus, dass die Rechtsfähigkeit des Menschen mit Vollendung der Geburt beginne. Gemeint ist die Rechtsfähigkeit aller Bürger ohne Ansehen der Person, ihres Alters, Standes oder Geschlechts, das späte Ergebnis der französischen Revolution und des napoleonischen code civil. Das Vertrags- und Vermögensrecht des BGB gründet auf dem wirtschaftlichen Liberalismus. Vertrags-, Eigentums- und Testierfreiheit sind die höchsten Werte. Sie sind zugeschnitten auf den freien und gleichen, vernünftigen und selbstverantwortlichen Bürger, der sich selbst zu helfen weiß und im freien Spiel der Marktkräfte nicht nur sein eigenes Glückt findet, sondern auch noch dem allgemeinen Wohl dient. An der sozialen Lage seiner Zeit hatte das BGB nichts auszusetzen. Der Unternehmer war noch Herr im eigenen Haus. Mit den abhängigen Lohnarbeitern schloss er gewöhnliche Dienstverträge nicht anders als mit seinem Anwalt oder Arzt. Arbeitsvertrag, Tarifvertrag und Arbeitsgericht waren noch Fremdwörter. Für die Armen und Schwachen hatte das BGB kein Herz. Ihnen halfen von Fall zu Fall allenfalls die Generalklauseln von den „guten Sitten“ und von „Treu und Glauben“ (§§ 138, 242).

Das BGB hat nicht nur Kaiserreich, Weimarer Republik und Drittes Reich, sondern auch noch zwei verheerende Weltkriege überlebt, im Kern erstaunlich unversehrt. Offenbar kann ein technisch ausgefeiltes Gesetz vielen Herren dienen, ganz wie der Jurist, der es formuliert, auslegt und anwendet. Seit 1900 ist das Zivilrecht innerhalb wie außerhalb des BGB immer wieder reformiert worden. Verschont geblieben ist, sieht man vom Verjährungsrecht ab, der Allgemeine Teil. Allem Anschein nach ist er gegen Reformen immun. Wie soll man auch unverzichtbare allgemeine Rechtsbegriffe reformieren. Das Schuldrecht ist kurzlebiger. Kauf, Miete, Gesellschaft und unerlaubte Handlung gibt es zwar nach wie vor, aber soziales Mietrecht, Verbraucherschutz und Schuldrechtsreform haben sein Gesicht verändert. Das behäbige Sachenrecht, ergänzt durch WEG und ErbbauRG, hat die Zeitläufe im Kern unbeschädigt überstanden, das Erbrecht nicht minder. Im Familienrecht dagegen blieb kein Stein auf dem anderen. Man wundert sich fast, dass es die Ehe zwischen Mann und Frau noch gibt.

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Der Geist des BGB hat sich aber auch dort gewandelt, wo sein Text noch immer der alte ist. Das Menschenbild des Grundgesetzes färbt auch auf das BGB ab. Die Grundrechte sind zwar keine Privatrechte, sondern Abwehrrechte des Bürgers gegen staatliche Willkür[5]. Als verfassungsrechtliche Grundentscheidungen aber bilden sie eine objektive Wertordnung höchsten Ranges, an der das einfache Recht zu messen ist[6]. Auch Zivilrechtsnormen sind „im Lichte“ des Grundgesetzes verfassungskonform so auszulegen, dass die Grundwerte der Verfassung zur Geltung kommen[7]. So ist die Vertragsfreiheit als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 I GG im Kern unantastbar[8]. Vor allem die Generalklauseln der §§ 138, 157, 242, 826 mit ihren weiten, ausfüllungsbedürftigen Begriffen wie „gute Sitten“ oder „Treu und Glauben“ sind die Einfallstore für die Grundrechte der Verfassung[9]. Dass die Zivilgerichte das BGB verfassungskonform auslegen und anwenden, überwacht auf Verfassungsbeschwerde einer Prozesspartei das Bundesverfassungsgericht (Art 93 I Nr. 4a GG).

Beispiele

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Die öffentliche Hand muss die Bürger nach Art. 3 GG auch dann gleich behandeln, wenn sie am Privatrechtsverkehr teilnimmt (BGH 65, 284; 91, 84; NJW 59, 431; 69, 2195; 85, 197; 85, 1892; zum AGG: RN 1896).

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Was „gute Sitten“ (§ 138) seien, und was Treu und Glauben (§ 242) bedeuten, bestimmt weithin die Wertordnung des Grundgesetzes (RN 1172, 2358).

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Im sozialen Mietrecht prallen das Eigentumsrecht des Vermieters (Art. 14 I 1 GG) und das Recht des Mieters auf sozialen Bestandsschutz und effektiven Rechtsschutz (Art. 20 III GG) derart hart aufeinander, dass das Bundesverfassungsgericht zunehmend in die Rolle eines obersten Mietgerichts gedrängt wird (RN 250 ff.).

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Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das als „sonstiges Recht“ nach § 823 I absoluten Deliktsschutz genießt, hat man direkt aus Art. 1 und 2 GG abgeleitet. Da es auch die persönliche Ehre einschließt, ist der zivilrechtliche Ehrenschutz nicht mehr auf § 823 II mit §§ 185 ff. StGB angewiesen, sondern lässt sich unmittelbar auf § 823 I stützen. Aber man muss das Persönlichkeitsrecht des Beleidigten nach subtilen Regeln gegen das Recht des Beleidigers auf freie Meinungsäußerung nach Art. 5 GG abwägen (BVerfG NJW 95, 3303).

4. Kapitel Die Rechtsanwendung

1. Die Subsumtion des Sachverhalts unter die Rechtsnormen

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Recht anwenden heißt, für einen bestimmten Lebenssachverhalt (Autokauf oder Verkehrsunfall) aus einer abstrakten Rechtsnorm (§ 437 BGB oder § 7 I StVG) konkrete Rechtsfolgen ziehen. Wie aber lässt sich zwischen zwei heterogenen Größen: der abstrakten Rechtsnorm und dem konkreten Lebensvorgang eine plausible Verbindung herstellen? Jede vollständige Rechtsnorm besteht aus zwei Teilen: aus Tatbestand und Rechtsfolge. Rechtsfolge ist oft ein Anspruch. Die Rechtsnorm ist dann Anspruchsgrundlage und ihr Tatbestand formuliert die Anspruchsvoraussetzungen. Den Anspruch bekommt nur, wer die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Der Versuch, die Tatsachen des Lebens mit den Begriffen des Gesetzes in Einklang zu bringen, heißt von alters her Subsumtion und besteht aus drei Sätzen: aus Obersatz, Untersatz und Schlusssatz, nach dem bekannten naturwissenschaftlichen Muster: Alle Menschen müssen sterben (Obersatz). Sokrates ist ein Mensch (Untersatz). Also muss auch Sokrates sterben (Schlusssatz).

Der Jurist argumentiert genauso, ersetzt das „Müssen“ freilich durch das „Sollen“. Obersatz ist die abstrakte Rechtsnorm, Untersatz der konkrete Rechtsfall (Sachverhalt), Schlusssatz die konkrete Rechtsfolge.

Obersatz: | Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Eigentum eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen nach § 823 I zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
Untersatz: | Der Beklagte hat den Hund des Klägers, einen dreijährigen Boxer-Rüden im Werte von 1 500,– €, willentlich vergiftet, weil ihn das ständige Bellen störte.
Schlusssatz: | Also ist der Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Schaden von 1 500,– € zu ersetzen.

Der juristische Denkweg beginnt mit der konkreten Rechtsfolge, die der Kläger im Klageantrag formuliert (Anspruch auf 1 500,– € Schadensersatz), sucht nach der passenden Anspruchsgrundlage für Schadensersatz (§ 823 I) und prüft, ob der konkrete Sachverhalt (Vergiftung des Hundes) den abstrakten Tatbestand der Anspruchsgrundlage (rechtswidrige und schuldhafte Eigentumsverletzung) erfülle.

2. Die juristische Methode der Falllösung
2.1 Die Reihenfolge der rechtlichen Prüfung

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Rechtsfälle handeln meist von Ansprüchen, schon in der Ausbildung und erst recht in der Prozesspraxis. Der Rechtsfall besteht aus einem – unstreitigen oder streitigen – Sachverhalt und wirft die Frage auf, wer was von wem verlangen darf. Ein Anspruch kann mehrere Rechtsgrundlagen haben, also prüft man sie alle, wegen der unterschiedlichen Reichweite und Stärke aber in folgender Reihenfolge:

- | Ansprüche aus Vertrag, entweder auf Vertragserfüllung oder auf Schadensersatz wegen Vertragsverletzung;
- | Ansprüche aus vertragsähnlicher Beziehung nach §§ 122, 179, 683 und aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen nach §§ 280 I 1, 311 II;
- | dingliche Ansprüche aus §§ 861 f., 985, 987 ff., 1007, 1004;
- | Ansprüche aus unerlaubter Handlung und Gefährdungshaftung nach §§ 823 ff.;
- | Bereicherungsansprüche nach §§ 812 ff.

Der Vertrag steht deshalb an erster Stelle, weil er spezieller ist als das Gesetz und die gesetzlichen Ansprüche beschränken oder gar ausschließen kann. Der dingliche Anspruch ist oft stärker als der außervertragliche schuldrechtliche, der deliktische Anspruch stärker als der Bereicherungsanspruch.

Bild 5: Die Methode der Falllösung

[Bild vergrößern]

Sind mehrere Anspruchsgrundlagen nebeneinander anwendbar, begründen sie in der Regel auch mehrere selbstständige Ansprüche; man nennt dies Anspruchskonkurrenz[10].

Von Gesetzeskonkurrenz spricht man, wenn die eine Anspruchsgrundlage, weil sie spezieller ist, die andere ausschließt[11].

Jeden einzelnen Anspruch prüft man in fünf Schritten:

- | Ist der Anspruch entstanden (Anspruchsgrundlage)?
- | Ist der Anspruch, obwohl alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, ausnahmsweise nicht entstanden (anspruchshindernde Gegennormen)?
- | Ist der entstandene Anspruch erloschen (anspruchsvernichtende Gegennormen)?
- | Ist der entstandene Anspruch gehemmt und deshalb nicht oder nur beschränkt durchsetzbar (anspruchshemmende Gegennormen)?
- | Ist der Anspruch, obwohl alle Voraussetzungen einer Gegennorm erfüllt sind, ausnahmsweise voll erhalten geblieben (anspruchserhaltende Ausnahme von der Gegennorm)?

Dass der Jurist alle Anspruchsgrundlagen, die auch nur entfernt in Betracht kommen, prüfen soll, heißt nicht, er müsse auch leeres Stroh dreschen. Überflüssige Prüfungen sind vielmehr falsch. So ist es in aller Regel überflüssig, nach einem Verkehrsunfall neben den §§ 7, 18 StVG auch noch § 823 heranzuziehen, denn § 823 gibt auch nicht mehr als die §§ 7, 18 StVG, verlangt aber mehr, nämlich ein Verschulden des Anspruchsgegners.

2.2 Der Prozessfall

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Die ZPO verteilt die Prozessarbeit klug auf Parteien und Gericht. Die Parteien sind für den Lebenssachverhalt, der aus Tatsachen besteht, zuständig, das Gericht für die Rechtsanwendung: Es prüft, ob die Klage zulässig und begründet sei.

Bild 6: Die Arbeitsteilung im Zivilprozess

[Bild vergrößern]

Die Klage ist zulässig, wenn sie die Prozessvoraussetzungen erfüllt, welche ZPO und GVG aufstellen. Die unzulässige Klage wird durch Prozessurteil abgewiesen[12].

Die zulässige Klage ist begründet, wenn dem Kläger der Anspruch, den er mit der Klage verfolgt, nach materiellem Recht zusteht. Er steht ihm dann zu, wenn er wenigstens eine Anspruchsgrundlage vollständig mit passenden Tatsachen ausfüllt und diese Tatsachen unstreitig oder bewiesen sind. Im Prozess prüft das Gericht, bevor es Beweis erhebt, die Schlüssigkeit der Klagebehauptungen. Denn wenn schon die Behauptungen des Klägers die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllen, helfen auch die schönsten Beweise nichts, die Klage ist unbegründet, ohne dass es noch auf die Verteidigung des Beklagten ankäme. Die schlüssig begründete Klage hingegen ist ohne Beweisaufnahme begründet, wenn der Beklagte ihr nichts Brauchbares entgegensetzt, weder die eine oder andere Klagebehauptung bestreitet noch eine schlüssige Einwendung erhebt. Beweis erhebt das Gericht nur über streitige, entscheidungserhebliche Parteibehauptungen[13].

Die Beweisaufnahme kann gelingen oder scheitern. Entweder ist die streitige Tatsache bewiesen, oder sie ist es nicht. Entweder stützt das Gericht seine Entscheidung gemäß § 286 I ZPO auf die bewiesene Tatsache, oder es entscheidet gegen die Partei, welche nach materiellem Recht die streitige Tatsache hätte beweisen müssen, aber nicht bewiesen hat (RN 20 ff.).

3. Die Auslegung des Gesetzes
3.1 Die Auslegungsmethoden

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Gesetze sind Texte und bestehen aus Wörtern und Sätzen. Die Sprache aber deckt sich weder mit den Gedanken, die sie in Worte fassen, noch mit den Dingen, die sie bezeichnen soll. Und sie ist ständigem Wandel unterworfen. Ein Gesetz auslegen heißt, den rechtlichen Gehalt des Gesetzestextes erforschen. Juristen unterscheiden eine ganze Reihe von Auslegungsmethoden: die sprachliche, die systematische, die historische und die teleologische. Diese Methoden stehen aber nicht zur beliebigen Auswahl, sondern führen nur gemeinsam zum Ziel. In der Praxis freilich bestimmt oft das gewünschte Auslegungsergebnis die Auslegungsmethode.

Am Anfang steht das Wort. Jede Auslegung beginnt mit dem Wortlaut[14]: den Sprachregeln der Grammatik, dem allgemeinen Sprachgebrauch und den Eigenheiten der juristischen Fachsprache. Gesetzliche Definitionen sind verbindlich (§§ 121 I 1, 122 II, 276 II, 434, 435, 633 II, III). Je klarer der Wortsinn, desto geringer die Freiheit der Auslegung[15]. Freilich gibt es keinen Text, der sprachlich für alle Zeiten exakt das ausdrückt, was er ausdrücken soll.

Die systematische Auslegung erforscht den Bedeutungszusammenhang mehrerer Texte. Jede Rechtsnorm hängt rechtlich mit anderen zusammen, und dieser Zusammenhang erschließt ihren Sinngehalt. Die verfassungskonforme Auslegung ist das markanteste Beispiel. Das BGB steht nicht mehr für sich allein, sondern auf dem Fundament des höherrangigen Grundgesetzes, dessen Wertordnung alle Staatsgewalten bindet. Das BGB ist, gewissermaßen optisch, „im Lichte“ des Grundgesetzes so auszulegen, dass die Grundwerte der Verfassung sich auch im Zivilrechtsverkehr durchsetzen (RN 10)[16].

Die historische Auslegung fahndet nach dem Willen des Gesetzes. Freilich hat es wenig Sinn, den Willen des modernen Gesetzgebers zu erforschen. Dieser Wille zählt nur, soweit er sich im Wortlaut des Gesetzes kundtut[17]. Letztlich fahndet man nach dem objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes[18]. Die Gesetzesmaterialien liefern wichtige Hinweise.

Gleichermaßen beliebt wie gefährlich ist die teleologische Auslegung nach Sinn und Zweck des Gesetzes (ratio legis)[19]. Sie unterstellt, dass jede Rechtsnorm nicht nur ihren speziellen Zweck verfolge, sondern auch Bestandteil einer zweckmäßigen und gerechten Gesamtregelung sei, und entscheidet sich im Zweifel für diejenige Auslegung, die im Zusammenhang der Rechtsordnung am vernünftigsten, zweckmäßigsten und gerechtesten erscheint[20]. Die Versuchung ist groß, den gesuchten Gesetzeszweck selbst in die Rechtsnorm hineinzulegen, um ihn dann als vernünftig und gerecht wieder herauszulesen[21].

3.2 Die richterliche Rechtsfortbildung

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Stößt der Richter auf eine Gesetzeslücke, darf er die Entscheidung nicht einfach verweigern, weil sein Fall gesetzlich nicht geregelt sei, sondern muss gemäß Art. 20 III GG selbst das Recht finden[22]. Voraussetzung freilich ist eine planwidrige Lücke[23], denn geplante Lücken sind zu respektieren. Das Gesetz kann von Anfang an lückenhaft sein oder durch wirtschaftliche, soziale oder technische Veränderungen nachträglich lückenhaft werden[24]. Durch ergänzende Gesetzesauslegung denkt der Richter die unvollständige gesetzliche Regelung zu Ende und schließt die Lücke aus dem Geiste des Gesetzes. In diesem engen Rahmen ist die richterliche Rechtsfortbildung auch verfassungsrechtlich unbedenklich[25]. Dagegen darf sie weder eine vollständige gesetzliche Regelung überspielen noch die Grundwerte der Verfassung missachten.[26]

Das klassische Mittel der Rechtsfortbildung ist die Analogie: die entsprechende Anwendung des Gesetzes auf einen Fall, den es planwidrig nicht erfasst[27]. Sie tritt in zwei Formen auf: als Gesetzes- und als Rechtsanalogie. Die Gesetzesanalogie besteht aus der entsprechenden Anwendung einer einzelnen Rechtsnorm, die Rechtsanalogie aus der entsprechenden Anwendung mehrerer gleichartiger Vorschriften.

Das Erst-recht-Argument (argumentum a majore ad minus) besagt: Gilt die Rechtsnorm für den einen Fall, dann erst recht für den anderen, der den Gesetzeszweck noch besser erfüllt[28].

Die teleologische Reduktion wendet eine Rechtsnorm gegen ihren Wortlaut nicht an oder schränkt sie ein. Und der Umkehrschluss argumentiert: Wenn das Gesetz eine Rechtsfolge an einen bestimmten Tatbestand knüpft, gilt es für andere Tatbestände auch dann nicht, wenn sie ähnlich sind[29].

5. Kapitel Der Anspruch

1. Das System des Zivilrechts

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Das Zivilrecht lässt sich – im Großen und Ganzen – als ein System von Anspruchsgrundlagen und Gegennormen, von Regeln und Ausnahmen begreifen. Was im Zivilrecht Regel ist und was Ausnahme, bestimmt die gesetzliche Beweislast: Der Anspruchsteller muss die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs beweisen, der Anspruchsgegner die tatsächlichen Voraussetzungen der Gegennormen, die den Anspruch verhindern, auslöschen oder hemmen; es sind dies die Einwendungen und Einreden des materiellen Rechts (RN 22).

Anspruchsgrundlage, Einwendung und Beweislast bilden so das Rückgrat des BGB und des gesamten Zivilrechts.

Die gesetzlichen Beweislastregeln sind, auch wenn sie erst im Prozess wirksam werden, Bestandteile des materiellen Rechts (RN 22).

Dieses System gilt nicht nur für Ansprüche, sondern auch für alle anderen subjektiven Rechte.

2. Das subjektive Recht

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Das Zivilrecht ist objektives Recht, besteht aus Rechtsnormen, die für alle gelten, und regelt die privaten Rechtsbeziehungen zwischen Personen. Daraus entstehen subjektive Rechte und Pflichten. Subjektiv nennt man das Recht des Einzelnen, seine Rechtsmacht zur Befriedigung persönlicher oder wirtschaftlicher Interessen. Ohne subjektive Rechte gäbe es keine Selbstbestimmung (Art. 2 I GG). Man unterscheidet vier Arten: Persönlichkeitsrechte, Sachenrechte, Gestaltungsrechte und Ansprüche.

Zur Kategorie der Persönlichkeitsrechte gehören das Namensrecht (§ 12) und das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das die Rechtsprechung aus Art. 1, 2 GG ableitet und als „sonstiges Recht“ nach § 823 I schützt.

Sachenrechte (dingliche Rechte) verleihen eine unmittelbare rechtliche Herrschaft über eine Sache. Gesetzliches Vorbild ist das Eigentum. Nach § 903 S. 1 darf der Eigentümer mit seinen Sachen machen, was er will, und Dritte von ihnen völlig ausschließen. Die anderen Sachenrechte vom Nießbrauch bis zur Grundschuld sind aus dem gleichen Holz geschnitzt. Sie berechtigen zur ausschließlichen Nutzung oder Verwertung einer fremden Sache. Sachenrechte wirken absolut, weil jeder sie respektieren muss und das Gesetz sie nach allen Seiten schützt (§§ 985, 1004 I, 823 I).

Gestaltungsrechte berechtigen dazu, die Rechtslage durch bloße Willenserklärung unmittelbar zu ändern. Durch Anfechtung kann man seine fehlerhafte Willenserklärung rückwirkend vernichten (§ 142), durch Rücktritt sich von einem Verpflichtungsvertrag lösen (§ 349), durch Kündigung ein Dauerschuldverhältnis wie Miet-, Dienst- oder Gesellschaftsverhältnis beenden (§§ 573, 626, 723).

3. Der Anspruch des BGB

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§ 194 I definiert den Anspruch verbindlich als das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen, regelt die Verjährung und steht im Allgemeinen Teil des BGB, weil es nicht nur schuldrechtliche, sondern auch sachenrechtliche (dingliche), familienrechtliche und erbrechtliche Ansprüche gibt. Der schuldrechtliche Anspruch, von dem dieses Buch zum größten Teil handelt, heißt nach § 241 I Forderung.

Der Anspruch beherrscht das Zivilrecht dermaßen, dass es sich – cum grano salis – als ein System von Anspruchsgrundlagen und Gegennormen darstellt. Zivilrechtsnormen begründen Ansprüche oder schließen Ansprüche aus. Gesetzestechnisch ist die Anspruchsgrundlage der gesetzliche Normal- oder Regelfall, die Gegennorm die gesetzliche Ausnahme. Freilich gehört die Mehrzahl aller BGB-Vorschriften weder zu der einen noch zu der anderen Kategorie, sondern zu den Hilfsnormen, die entweder Anspruchsgrundlagen oder Gegennormen ergänzen und sich so zwanglos in das Anspruchssystem einfügen.

Unbestreitbar regelt das Schuldrecht von vorne bis hinten Ansprüche. Sein Thema ist das Schuldverhältnis. Das Schuldverhältnis aber besteht nach § 241 I hauptsächlich aus der Forderung des Gläubigers und der Verpflichtung des Schuldners. Die Forderung ist der schuldrechtliche Anspruch und die Verpflichtung die Kehrseite der Forderung, denn was der Gläubiger fordern darf, soll der Schuldner leisten und umgekehrt. Ob man das Schuldrecht als ein System von Forderungen oder von Verpflichtungen begreift, ist gehopst wie gesprungen. Das BGB handelt durchweg von Verpflichtungen und formuliert die §§ 433, 535, 611, 631, 812, 823 als Verpflichtungsgrundlagen. Die Praxis hingegen denkt in der Kategorie des Anspruchs und sieht in den zitierten Bestimmungen Anspruchsgrundlagen. Der Grund liegt im Prozessrecht. Mit der Leistungsklage verfolgt der Kläger einen Anspruch und das prägt den Prozess. Das Gericht prüft, ob der Kläger vom Beklagten die begehrte Leistung fordern dürfe. Genauso gut könnte es fragen, ob der Beklagte dem Kläger zu der geforderten Leistung verpflichtet sei.

Im Allgemeinen Teil des BGB, der auch Gegenstand dieses Buches ist, sind die Ansprüche freilich dünn gesät (§§ 12, 27 III, 31, 31a, 31b, 53, 54 S. 2, 82, 89, 102, 122 I, 160, 179, 228 S. 2, 231). Aber den Allgemeinen Teil darf man nicht isoliert, sondern nur zusammen mit dem Schuld- und Sachenrecht lesen. Denn er formuliert vorweg die allgemeinen Regeln für Willenserklärung, Rechtsgeschäft und Vertrag. Sie aber sind das Fundament aller vertraglichen Ansprüche. Technisch handelt es sich um Hilfsnormen für die Anspruchsgrundlagen und Gegennormen des Schuld- und Sachenrechts.

Um diesen Zusammenhang sichtbar zu machen, beginnt dieses Lehrbuch nicht mit dem Rechtsgeschäft des Allgemeinen Teils, sondern mit dem Kauf des Besonderen Schuldrechts und mit der Anspruchsgrundlage des § 433. Methodisch führt der Weg vom Kaufvertrag als der Anspruchsvoraussetzung des § 433 über den Verpflichtungsvertrag des allgemeinen Schuldrechts (§§ 311 ff.) zum Vertrag des Allgemeinen Teils (§§ 145 ff.), der aus Willenserklärungen besteht (§§ 116 ff.) und ein Rechtsgeschäft ist (§§ 104 ff.). Das Rad der Rechtsgeschichte lässt sich freilich nicht zurückdrehen. Die große Leistung des BGB besteht darin, dass es allgemeine Regeln für alle Verträge formuliert und vor die Klammer gestellt hat. Vor dieser Klammer sollen sie auch bleiben. Das BGB ist aber kein Lehrbuch, sein Aufbau zwar logisch, aber schwer durchschaubar. Ein Lehrbuch hingegen soll den Stoff ungeniert so gliedern, dass der Leser die rechtlichen Zusammenhänge verstehen kann.

4. Der Anspruch im Rechtsstreit

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Ein Blick in die ZPO und die Prozesspraxis bestätigt die Vorherrschaft des Anspruchs auch im Zivilprozess. Die ZPO kennt nur drei Klagearten: die Leistungs-, die Feststellungs- und die Gestaltungsklage. Die Leistungsklage, die auf eine Verurteilung des Beklagten zielt, verfolgt ausschließlich Ansprüche. Die Verurteilung besteht aus der rechtskraftfähigen Feststellung des Anspruchs und dem staatlichen Leistungsbefehl, der als Vollstreckungstitel die Zwangsvollstreckung rechtfertigt. Die Leistungsklage beherrscht den Zivilprozess. Feststellungs- und Gestaltungsklage spielen nur Nebenrollen. Die Feststellungsklage soll streitige Rechtsverhältnisse klären, ist nach § 256 I ZPO aber nur zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung hat. Dieses Interesse fehlt in der Regel schon dann, wenn der Kläger auf Leistung klagen kann. Die Gestaltungsklage ist einer Hand voll Gestaltungsrechten aus dem Sachen-, Erb- und Gesellschaftsrecht vorbehalten, die man ausnahmsweise nicht durch Willenserklärung, sondern nur durch Klage ausüben kann.

Wenn aber Anwälte in den meisten Prozessen über Ansprüche streiten und Richter über Ansprüche entscheiden, bewältigen sie diese Aufgabe nur, wenn sie das System der Anspruchsgrundlagen und Gegennormen kennen und die Beweislastregeln beherrschen.

6. Kapitel Die Behauptungs- und Beweislast

1. Das gesetzliche Fundament des Zivilrechts

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Streitige Ansprüche verfolgt man mit der Leistungsklage nach den Regeln der ZPO im Zivilprozess vor dem Amts- oder Landgericht. Dort herrscht der ungeschriebene Beibringungsgrundsatz[30]: Das Gericht ermittelt den Sachverhalt, auf den es rechtlich ankommt, nicht von sich aus, sondern überlässt es den Parteien, die nötigen Tatsachen zu behaupten und im Streitfalle zu beweisen. Was eine Partei behaupten und beweisen muss, wenn sie den Prozess gewinnen will, sagt ihr die gesetzliche Behauptungs- und Beweislast. Sie trennt zwischen Anspruchsgrundlagen und Gegennormen. Im Zivilprozess denkt der Jurist in den Kategorien von Anspruch, Einwendung und Gegeneinwendung, von Regel, Ausnahme und Gegenausnahme. Das ist auch das didaktische Konzept dieses Buches.

2. Eine Last, keine Pflicht

Zu Recht spricht man nicht von einer Beweispflicht, sondern von einer Beweislast. Die Last oder Obliegenheit unterscheidet sich von der Verpflichtung durch die Rechtsfolge. Wer eine zivilrechtliche Verpflichtung verletzt, macht sich leicht schadensersatzpflichtig, weil er fremde Interessen stört. Wer hingegen eine Last oder Obliegenheit missachtet, verletzt nur sein eigenes Interesse und büßt dafür mit unmittelbarem Rechtsverlust. Klassisches Beispiel ist das Mitverschulden nach § 254 I einschließlich der „Schadensminderungspflicht“ nach § 254 II, die ihrem Namen zum Trotz auch nur eine Last oder Obliegenheit ist. Die Behauptungs- und Beweislast wirken genauso.

Die Behauptungslast ist die Last, im Prozess so viele Tatsachen zu behaupten, als man zum Prozesssieg braucht. Behauptet man zu wenig, ist die Klage oder Verteidigung rechtlich unbrauchbar und der Prozess verloren, bevor er richtig begonnen hat.

Die Beweislast ist die Last, für streitige, entscheidungserhebliche Behauptungen Beweis anzutreten und zu führen. Wer den nötigen Beweis nicht führt, verliert den Prozess. Denn wenn der Richter sich von der Wahrheit einer streitigen, erheblichen Tatsachenbehauptung nicht überzeugen kann, darf er sein Urteil auf sie nicht stützen, sondern muss gegen die Partei entscheiden, der das Gesetz den Beweis aufbürdet.

3. Tatsachen und Rechtsfolgen

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Eine Behauptungs- und Beweislast gibt es nur für Tatsachen. Rechtsfolgen kann man weder behaupten noch beweisen[31]. Darauf beruht die Arbeitsteilung im Zivilprozess: Die Parteien bringen die Tatsachen, das Gericht zieht daraus die rechtlichen Schlüsse (da mihi factum, dabo tibi ius). Über staatliches deutsches Recht darf das Gericht keinen Beweis erheben, sondern muss die Rechtsfragen ohne fremde Hilfe selbst beantworten (iura novit curia).

4. Die gesetzlichen Beweislastregeln

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Obwohl sich die Beweislast erst im Prozess auswirkt, findet man ihre Regeln nicht in der ZPO, denn die Beweislastregeln sind materielles Zivilrecht[32]. Freilich verzichtet das BGB darauf, die Grundregeln der Beweislast zu formulieren. Nur selten nennt es das Kind beim Namen und regelt die Beweislast in den §§ 179 I, 543 IV 2, 2336 III ausdrücklich. Reine Beweislastnormen sind auch die gesetzlichen Vermutungen der §§ 891, 1006, 1117 III, 1362.

In den allermeisten Fällen jedoch regelt das BGB die Beweislast nur verstohlen zwischen den Zeilen durch Aufbau und Formulierung der gesetzlichen Tatbestände. Jeder Zivilrechtssatz regelt die Beweislast gleich mit, ohne sie auch nur zu erwähnen. Die Methode ist ebenso einfach wie bestechend. Wer im Zivilprozess eine Rechtsfolge geltend macht, braucht eine Rechtsnorm, die Rechtsfolgen der gewünschten Art abstrakt setzt. Jede vollständige Rechtsnorm besteht aus Tatbestand und Rechtsfolge. Die Rechtsfolge aber bekommt nur, wer den Tatbestand erfüllt. Also muss man im Prozess den Tatbestand der benötigten Rechtsnorm mit passenden Tatsachen ausfüllen, sie vor Gericht behaupten und im Streitfall auch beweisen. Das ist das ganze Geheimnis.

5. Die ungeschriebene allgemeine Beweislastregel

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Im Zivilprozess muss jede Partei die tatsächlichen Voraussetzungen derjenigen Rechtsnormen beweisen, deren Rechtsfolgen sie geltend macht[33]. Falsch ist der Satz, jede Partei müsse ihre Behauptungen beweisen, denn die Beweislast richtet sich nicht danach, was einer behauptet, sondern danach, was einer von Rechts wegen behaupten muss, wenn er Recht bekommen will. Das ist ein kleiner, aber feiner Unterschied, der sich noch nicht überall herumgesprochen hat.

Das Zivilrecht regelt subjektive Rechte. Jeder Zivilprozess ist ein Streit um subjektive Rechte. Das Zivilrecht regelt indes nie den gegenwärtigen Bestand eines Rechts, sondern immer nur, wie es entsteht, ausnahmsweise nicht entsteht, erlischt oder gehemmt wird. Deshalb gibt es auch keine Beweislast dafür, dass ein Recht gegenwärtig bestehe. Beweisen kann man nur, dass das Recht früher einmal entstanden ist, ausnahmsweise nicht entstanden, erloschen oder gehemmt ist[34]. Daraus folgt:

Wer ein subjektives Recht geltend macht, muss die rechtsbegründenden, wer sich gegen das Recht wehrt, die rechtshindernden, -vernichtenden und -hemmenden Tatsachen beweisen. Das ist die Grundregel der Beweislast[35].

Wer also einen Anspruch erhebt, muss die anspruchsbegründenden, wer den Anspruch bekämpft, die anspruchshindernden, -vernichtenden und -hemmenden Tatsachen beweisen[36]. Die Beweislast unterscheidet deshalb zwischen Anspruchsgrundlagen, die einen Anspruch entstehen lassen, und Gegennormen, die einen Anspruch ausschließen, zerstören oder hemmen.

Beispiel

Der Kläger verlangt vom Beklagten die Bezahlung einer Bürgschaftssumme und legt dem Gericht einen unterschriebenen schriftlichen Bürgschaftsvertrag vor. Der Beklagte behauptet, seine Unterschrift sei gefälscht, er habe keine Bürgschaft übernommen. Der Kläger bestreitet es. Wer muss was beweisen: der Kläger die Echtheit oder der Beklagte die Fälschung der Vertragsunterschrift?

Die Antwort findet man im materiellen Recht. Wer einen Anspruch erhebt, muss die anspruchsbegründenden, der Anspruchsgegner die anspruchsfeindlichen Tatsachen beweisen. Anspruchsgrundlage ist hier § 765 I mit § 766 S. 1, Anspruchsvoraussetzung, neben einer Hauptschuld, die schriftliche Erteilung der vereinbarten Bürgschaftserklärung. Also muss der Kläger beweisen, dass der Beklagte seine Bürgschaftserklärung eigenhändig unterschrieben und dem Kläger erteilt habe (BGH NJW 95, 1683). Der Beklagte muss nichts beweisen, denn sein „Fälschungseinwand“ ist, der Bezeichnung zum Trotz, keine anspruchshindernde Einwendung, sondern nur ein Bestreiten der Echtheit seiner Unterschrift. Auch das Beweisrecht belastet den Kläger mit dem Beweis der Echtheit, weil nach §§ 416, 439, 440 ZPO nur eine unstreitig oder nachweislich echte Privaturkunde beweiskräftig ist und der Kläger ohne eine echte Bürgschaftsurkunde den Prozess nicht gewinnen kann.

6. Anspruchsgrundlagen, Gegennormen und Hilfsnormen
6.1 Die Anspruchsgrundlagen

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Jede Bestimmung des BGB ist entweder Rechtsgrundlage oder Gegennorm oder Hilfsnorm. Die Rechtsgrundlage regelt, wie ein Recht entsteht oder erworben wird. Handelt es sich um einen Anspruch, spricht man von Anspruchsgrundlage.

Beispiele

§ 433 II ist Anspruchsgrundlage für den Kaufpreisanspruch des Verkäufers, § 823 I für einen außervertraglichen Schadensersatzanspruch des Geschädigten.

6.2 Die Gegennormen

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Gegennormen regeln dreierlei:

- | erstens, dass ein Anspruch ausnahmsweise nicht entstehe, obwohl alle Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage erfüllt sind;
- | zweitens, dass der Anspruch, nachdem er entstanden ist, erlösche;
- | drittens, dass der Anspruch gehemmt oder beschränkt werde, obwohl er noch besteht.

Gegennormen verhindern, zerstören oder hemmen den Anspruch. Sie begründen Einwendungen und Einreden gegen den Anspruch. Rechtstechnisch sind sie Ausnahmen von der Anspruchsgrundlage.

Beispiele

- | Anspruchshindernde Einwendungen begründen: Geschäftsunfähigkeit (§ 105), Scheingeschäft (§ 117 I), gesetzliches Verbot (§ 134), Sittenverstoß (§ 138) und Kenntnis vom Sach- oder Rechtsmangel (§§ 442 I, 640 III).
- | Anspruchsvernichtende Einwendungen begründen: Erfüllung (§ 362), Leistung an Erfüllungs statt (§ 364), Hinterlegung (§ 378), Aufrechnung (§ 389), Erlass (§ 397) und Leistungsunfähigkeit (§ 275 I).
- | Anspruchshemmende Einreden begründen: Verjährung (§ 214 I), Stundung, Zurückbehaltungsrecht (§§ 273, 274, 320), Dürftigkeit und Erschöpfung des Nachlasses (§§ 1989, 1990).

Anspruchshindernde Gegennormen erkennt man meistens an ihrer negativen Formulierung, die sie als Ausnahmen ausweist.

Beispiele

„… ist ausgeschlossen, wenn …“ (§ 442 I BGB; § 7 II StVG); „… tritt nicht ein, wenn …“ (§ 831 I 2); „… gilt nicht, wenn …“ (§ 280 I 2); „… ist nicht verantwortlich …“ (§§ 827 S. 1, 828 I, II); „… es sei denn, dass …“ (§§ 145, 178).

Rechtsvernichtende Einwendungen sind auch die gesetzlichen Ausschlussfristen der §§ 121, 124, 469 II, 626 II, 2283 BGB; § 46 I 2 WEG; § 377 HGB. Das befristete Recht erlischt, wenn es nicht rechtzeitig ausgeübt wird. Dieser Rechtssatz besteht freilich aus zwei Sätzen. Satz 1 lautet: Das Recht erlischt mit Fristablauf. Also muss der Gegner Beginn und Ablauf der Ausschlussfrist beweisen[37]. Satz 2 lautet: Das Recht erlischt nicht, wenn der Berechtigte es rechtzeitig ausübt. Also muss der Berechtigte den Zeitpunkt der Rechtsausübung beweisen[38]. Satz 2 ist eine Ausnahme von Satz 1.

6.3 Die Ausnahmen von Gegennormen

Auch Gegennormen haben ihre Ausnahmen: Das Recht bleibt erhalten, obwohl der Tatbestand der Gegennorm erfüllt ist. Die Beweislast für rechtserhaltende Tatsachen aber trägt, wer das Rechts geltend macht[39].

Beispiele

- | Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts (§ 144);
- | Hemmung und Neubeginn der Verjährung (§§ 203 ff., 212);
- | Aufrechnungshindernis (§§ 390, 394);
- | Erlöschen des Rücktrittsrechts (§§ 350–352).

Bild 7: Die Behauptungs- und Beweislast am Beispiel der Kaufpreisklage
| Anspruchsteller (Verkäufer) | Anspruchsgegner (Käufer)
anspruchsbegründende Tatsachen | Abschluss eines Kaufvertrags bestimmten Inhalts (§ 433 II) | –
anspruchshindernde Tatsachen | – | Geschäftsunfähigkeit (§ 105) Sittenwidrigkeit (§ 138)
anspruchsvernichtende Tatsachen | – | Erfüllung (§ 362) Aufrechnung (§ 387) Rücktritt (§§ 346, 323, 437)
anspruchshemmende und -beschränkende Tatsachen | – | Verjährung (§ 214 I) Nichterfüllungseinrede (§ 320) Stundung
anspruchserhaltende Tatsachen | Hemmung oder Neubeginn der Verjährung (§§ 203–213) | –

6.4 Die Hilfsnormen

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Die meisten Vorschriften des BGB sind allerdings weder Rechtsgrundlagen noch Gegennormen, sondern Hilfsnormen ohne eigene Rechtsfolge, wenn man als Rechtsfolge nur die Entstehung, den Ausschluss und die Hemmung oder Beschränkung von Rechten gelten lässt. Es handelt sich um technische Regeln, um Definitionen, Formvorschriften oder Fristen, dazu bestimmt, eine Anspruchsgrundlage oder Gegennorm zu ergänzen.

Beispiele

- | §§ 90–92 (Sachen), § 104 (Geschäftsunfähigkeit), § 106 (Minderjährigkeit), §§ 126–129 (gesetzliche und vereinbarte Form des Rechtsgeschäfts), §§ 186–193 (Fristen), §§ 194–201 (Verjährung),
- | §§ 269–271 (Ort und Zeit der Leistung), §§ 276–278 (was der Schuldner zu vertreten hat), § 286 (Verzug), §§ 434, 435, 633 II, III (Sach- und Rechtsmangel),
- | § 872 (Eigenbesitz), § 925 I (Auflassung), § 1115 I (Eintragung der Hypothek),
- | § 1923 (Erbfähigkeit), §§ 1924–1926 (gesetzliche Erbfolge).

7. Die Behauptungs- und Beweislast für negative Tatsachen

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Die Behauptungs- und Beweislast macht auch vor negativen Tatsachen nicht halt. Man kann sie zwar nur schwer beweisen, aber unbeweisbar sind sie nicht. Enthält der Tatbestand der Anspruchsgrundlage ein negatives Merkmal, muss der Anspruchsteller auch dafür geeignete Tatsachen behaupten und im Streitfall beweisen. Die gleiche Last trägt der Anspruchsgegner, wenn zur Einwendung oder Einrede eine negative Tatsache gehört.

Beispiele

Negative Anspruchsvoraussetzung:

- | das Fehlen einer Vereinbarung über die Höhe der Vergütung für den Anspruch auf die übliche Vergütung nach §§ 612 II, 632 II, 653 II (BGH 80, 257, NJW 83, 1782; 88, 495; 96, 952);
- | das Fehlen eines rechtlichen Grundes für den Bereicherungsanspruch aus § 812 I (BGH NJW 95, 662; 99, 2887; 2014, 2275; 2015, 3025);
- | das Fehlen eines Eigenbedarfs des Vermieters für den Schadensersatzanspruch des zu Unrecht gekündigten Wohnungsmieters nach § 280 I 1 (BGH NJW 2005, 2395);
- | die unterlassene wirtschaftliche Betriebsführung des Unternehmers nach einer Stundenlohnvereinbarung (BGH NJW 2009, 2199);
- | die unterlassene Aufklärung oder Warnung durch den Rechtsanwalt oder einen anderen Berater für den Schadensersatzanspruch des Auftraggebers aus § 280 I 1 (BGH NJW 85, 264; 87, 1322, 2006, 1429);
- | die Unwahrheit der ehrverletzenden Tatsachenbehauptung für den Widerrufsanspruch analog § 1004 I 1 (BGH 37, 187);

Negative Voraussetzung einer Einwendung:

- | das arglistige Verschweigen eines Mangels durch den Verkäufer nach § 444 für die Unwirksamkeit des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses (BGH NJW 2011, 1280);
- | Tatsachen dafür, dass der Schuldner seine Pflichtverletzung nach § 280 I 2 oder § 286 IV nicht zu vertreten habe (BGH 116, 334; NJW 2012, 2793);
- | die Nichtausübung eines Rechts für die Verwirkung nach § 242 (BGH NJW 58, 1188);
- | die unterlassene Schadensminderung für ein Mitverschulden des Geschädigten nach § 254 II (BGH NJW 2007, 64; 2010, 2725, 2727).

Eine negative Tatsache lässt sich zwar leicht und locker behaupten, aber nur schwer beweisen. Damit sie überhaupt beweisbar wird, darf der Prozessgegner sie nicht einfach verneinen, sondern muss sie „substantiiert“ bestreiten und eine bestimmte Preisabsprache (§ 632 II), einen bestimmten Rechtsgrund (§ 812 I) oder eine bestimmte Maßnahme der Schadensminderung (§ 254 II) darlegen. Beweisen muss er dergleichen nicht, der Beweislastträger muss es widerlegen[40]. Die Beweislast wird nicht etwa auf den Gegner abgewälzt, sondern verbleibt demjenigen, dem das Gesetz sie auflädt.

Der BGH verschärft das Bestreiten schon dann, wenn die beweisbelastete Partei den maßgeblichen Sachverhalt nicht kennt und auch nicht ermitteln kann, während dies dem Prozessgegner leicht möglich und auch zumutbar ist[41].

1. Buch Schuldrecht Besonderer Teil oder: Vom Kauf bis zur unerlaubten Handlung

1. Teil Der Kauf

1. Kapitel Das gesetzliche System des Kaufrechts

1. Kaufvertrag, Verpflichtungsvertrag, Vertrag

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Um das Kaufrecht zu begreifen, muss man den Bauplan des BGB kennen. Vom Kauf handeln die §§ 433-479, aber sie beantworten nicht alle Rechtsfragen, die ein streitiger Kaufrechtsfall stellt, sondern regeln nur die Ansprüche und Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag.

Wie ein Kaufvertrag zustande kommt, sagen sie nicht. Diese Frage beantwortet der Allgemeine Teil des BGB, denn der Kaufvertrag ist ein Rechtsgeschäft (§§ 104 ff.), genauer: ein Vertrag, der durch Annahme eines Angebots zustande kommt (§§ 145 ff.), beides aber sind Willenserklärungen (§§ 116 ff.). Zwischen den §§ 433 ff. über den Kaufvertrag und den §§ 145 ff. über den Vertrag stehen, um die Verwirrung zu vollenden, noch die §§ 311 ff. über den Verpflichtungsvertrag.

Bild 8: Der Kauf im System des BGB

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2. Besonderes und allgemeines Schuldrecht

Das zweite Buch des BGB namens „Recht der Schuldverhältnisse“ besteht aus einem allgemeinen Teil (§§ 241-432) und einem besonderen Teil über „Einzelne Schuldverhältnisse“ (§§ 433-853), der mit dem Kauf beginnt (§§ 433-479). Das Kaufrecht regelt aber nicht alles: weder den Vertrag zugunsten Dritter, noch Erfüllung, Aufrechnung und Erlass, auch nicht die Forderungsabtretung, die Schuldübernahme und die Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern. All das findet man im Allgemeinen Schuldrecht, das ganz selbstverständlich auch für das Kaufverhältnis gilt, ohne dass das Gesetz es besonders betonen müsste.

Das allgemeine Schuldrecht regelt auch die Leistungsstörungen durch Unmöglichkeit und Verzug, sonstige Vertragsverletzung und Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Das Kaufrecht hat sich 100 Jahre lang nur mit der gesetzlichen Gewährleistung des Verkäufers für Sachmängel befasst, und die war eine ganz spezielle Leistungsstörung mit eigenen Rechtsfolgen und eigenen Voraussetzungen.

Die Schuldrechtsreform 2002 hat die altmodische Gewährleistung durch eine hochmoderne Vertragshaftung des Verkäufers ersetzt, die freilich dadurch verwirrt, dass sie nur noch mit einem Bein im Kaufrecht, mit dem anderen aber im allgemeinen Schuldrecht steht und nicht so recht weiß, wo sie hingehört (RN 51 ff.).

3. Schuld- und Sachenrecht

Man muss auch zwischen Schuld- und Sachenrecht, zwischen schuldrechtlicher Verpflichtung und dinglicher Verfügung trennen. Nach § 433 I verpflichtet der Kaufvertrag zur Übereignung, überträgt aber noch kein Eigentum. Die Übereignung nach §§ 873, 925, 929 hingegen überträgt das Eigentum, verpflichtet aber nicht.

Bild 9: Kauf und Übereignung

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4. Das Kaufrecht nach der Schuldrechtsreform
4.1 Die Abmagerungskur

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Das Kaufrecht des BGB war ursprünglich dreigeteilt in „Allgemeine Vorschriften“ (§§ 433-458), „Gewährleistung wegen Mängel der Sache“ (§§ 459-493) und „Besondere Arten des Kaufs“ (§§ 494-514).

Die Schuldrechtsreform hat den schwergewichtigen Mittelteil über Bord geworfen und das Kaufrecht auf die Hälfte zusammengestrichen. Schuld daran ist die neue rechtliche Konstruktion der Sachmängelhaftung. Bisher schuldete der Verkäufer einer bestimmten Sache (Stückschuld) keine Mangelfreiheit, sondern haftete über die Vertragserfüllung hinaus kraft besonderer gesetzlicher Garantie. Jetzt aber verpflichtet § 433 I 2 den Verkäufer zur Lieferung einer mangelfreien Sache, sodass die Lieferung mangelhafter Ware den Kaufvertrag verletzt und den Verkäufer wegen Vertragsverletzung haftbar macht. Das neue Kaufrecht regelt die Sachmängelhaftung des Verkäufers in den §§ 434-445 nur noch in groben Zügen und verweist wegen der Feinheiten allenthalben auf das allgemeine Schuldrecht der §§ 280 ff., 323 ff., was die praktische Handhabung ungemein erschwert.

4.2 Die Gleichschaltung von Rechts- und Sachmängeln, von Stück- und Gattungskauf, von Sach- und Rechtskauf

Die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel war schon immer eine vertragliche und wird jetzt zusammen mit der Sachmängelhaftung über einen Leisten geschlagen, denn § 433 I 2 verpflichtet den Verkäufer in einem Atemzug unterschiedslos sowohl zur Freiheit von Sachmängeln als auch zur Freiheit von Rechtsmängeln, so dass jetzt Rechts- und Sachmängel gleichermaßen Vertragsverletzungen sind.

Das neue Kaufrecht unterscheidet auch nicht mehr zwischen Stück- und Gattungskauf. Selbst der sehr viel größere Unterschied zwischen Sach- und Rechtskauf entlockt dem modernisierten Kaufrecht in § 453 nur mehr eine schwächliche Verweisungsnorm, welche die Vorschriften über den Sachkauf kurzerhand auf den Rechtskauf und den Kauf sonstiger Gegenstände erstreckt, wenn auch nur in entsprechender Anwendung. Aber die unterschiedlichen Lebensverhältnisse lassen sich nicht so leicht in eine Schablone pressen.

4.3 Die besonderen Gestaltungsformen des Kaufs

Als besondere „Arten des Kaufs“ regelt das BGB den Vorbehaltskauf (§ 449), den Kauf auf Probe (§§ 454-455), den Wiederkauf (§§ 456-462) den Vorkauf (§§ 463-473) und in einem eigenen Untertitel den „Verbrauchsgüterkauf“, eine europäische Errungenschaft des Verbraucherschutzes, der nur deshalb mit den wenigen Vorschriften der §§ 474-479 auskommt, weil er, über den Verbraucherschutz hinaus, bereits die Sachmängelhaftung der §§ 434-445 auf breiter Front mitgestaltet hat.

Außerhalb des Schuldrechts findet man den Pfandverkauf (§§ 1228 ff.), den Erbschaftskauf (§§ 2371 ff.) und den Handelskauf (§§ 373 ff. HGB).

Das UN-Kaufrecht (Wiener UN-Kaufrechts-Übereinkommen, abgekürzt CISG, vom 11.4.1980) gilt seit 1.1.1991 auch in der Bundesrepublik Deutschland und regelt für die Vertragsstaaten den internationalen Kauf beweglicher Sachen[1].

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Kaufvertrag

1. Die Anspruchsgrundlage

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Mehrfache Anspruchsgrundlage für die beiderseitigen Ansprüche aus einem Kauf ist § 433, gilt unmittelbar zwar nur für den Sachkauf, gemäß § 453 aber entsprechend auch für den Rechtskauf und den Kauf sonstiger Gegenstände.

Dem Sachkäufer gibt § 433 einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der gekauften Sache (I 1), frei von Sach- und Rechtsmängeln (I 2), dem Verkäufer je einen Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises und auf Abnahme der Sache (II). Das sind die Rechtsfolgen des Kaufs. Anspruchsvoraussetzung ist ein Kaufvertrag. Die Beweislast trägt der jeweilige Anspruchsteller.

Bild 10: Die Ansprüche auf Erfüllung des Kaufvertrags

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2. Die Rechtsfolgen des Kaufvertrags
2.1 Der Anspruch des Käufers einer Sache auf Übergabe und Übereignung

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Wer eine Sache kauft, hat nach § 433 I Anspruch auf Übergabe und Übereignung (S. 1), genauer: auf ungestörten Besitz und mangelfreies Eigentum (S. 2).

Übergabe ist Übertragung des unmittelbaren Besitzes (§ 854 I). Der Käufer klagt auf Herausgabe (vollstreckbar nach §§ 883, 887 III ZPO). Besitzt ein Dritter die Sache, hat der Verkäufer dafür zu sorgen, dass der Dritte dem Käufer die Sache überlasse. Mit mittelbarem Besitz nach §§ 868, 871 muss der Käufer sich ohne besondere Abrede nicht abspeisen lassen. Wer ein Auto kauft, hat auch Anspruch auf den Kfz-Brief, denn er braucht ihn für die Zulassung. Die Übereignung des Autos ersetzt nur die Übereignung des Briefs (§ 952), nicht dessen Übergabe[2].

Wie der Verkäufer übereignen soll, sagt das Sachenrecht: durch abstrakte dingliche Verfügung. Eine bewegliche Sache übereignet er durch Einigung und Übergabe (§ 929 S. 1). Die Einigung ist ein dinglicher Vertrag. Der Käufer klagt auf Annahme seines Angebots (vollstreckbar nach § 894 ZPO). Ein Grundstück wird durch Einigung und Eintragung im Grundbuch übereignet (§ 873). Die Einigung heißt hier Auflassung (§ 925). Der Käufer klagt auf Auflassung, genauer: auf Annahme seines Auflassungsangebots (vollstreckbar nach §§ 894, 895 ZPO). Die Eintragung im Grundbuch kann der Verkäufer nicht selbst vornehmen, aber er kann sie bewilligen und Eintragungshindernisse beseitigen[3]. Da zweifelhaft ist, ob der Käufer für seine Eintragung im Grundbuch neben der Auflassung (§ 20 GBO) auch noch die Eintragungsbewilligung des Verkäufers (§ 19 GBO) brauche, klagt er vorsichtshalber beide ein[4]. Hat der Käufer Anspruch auf eine Grundstücksteilfläche, muss er mit der Auflassungsklage nicht warten, bis die Grundstücksteilung im Grundbuch vollzogen ist, sondern nur den amtlichen Veränderungsnachweis beibringen[5].

Der Käufer hat Anspruch auf eine Rechnung, welche die MwSt besonders ausweist, wenn der Kauf unzweifelhaft der Umsatzsteuer unterliegt; Anspruchsgrundlage ist § 433 I mit § 242[6].

2.2 Der Anspruch des Käufers eines Rechts auf Verschaffung des Rechts

32

Den Anspruch aus § 433 I hat nach § 453 I auch der Käufer eines Rechts oder sonstigen Gegenstands, freilich nur in entsprechender Anwendung. Was aber heißt hier „entsprechend“? Ein Recht kann der Verkäufer weder übergeben noch übereignen, sondern nur begründen oder übertragen. Also hat der Käufer Anspruch auf wirksame und mangelfreie Verschaffung des gekauften Rechts oder sonstigen Gegenstandes (RN 125, 126).

2.3 Der Anspruch des Verkäufers auf den Kaufpreis

33

Nach § 433 II hat der Verkäufer Anspruch auf den vereinbarten Kaufpreis in Gestalt einer Geldsumme, andernfalls handelt es sich um einen Tausch nach § 480. Der Verkäufer klagt auf bezifferte Zahlung (vollstreckbar nach §§ 803 ff. ZPO).

2.4 Der Anspruch des Verkäufers auf Abnahme der Kaufsache

34

Die Abnahme der gekauften Sache, die der Verkäufer nach § 433 II vom Käufer verlangen kann, ist derjenige Teil der Übergabe, der dem Käufer obliegt und den Verkäufer vom lästigen Besitz befreit. Anders als der Besteller eines Werks soll der Käufer die gekaufte Sache nicht billigen, sondern nur entgegennehmen[7]. Meistens ist der Verkäufer aber nur am Kaufpreis interessiert. Auf Abnahme klagt er vielleicht dann, wenn die verkaufte Ware gefährlich oder leicht verderblich ist, der Pflege bedarf oder kostbaren Lagerraum blockiert.

Der Grundstückskäufer ist über den Wortlaut des § 433 II hinaus nicht nur zur Abnahme des Grundstücks, sondern auch noch zur Entgegennahme der Auflassung verpflichtet[8].

Die vertragswidrige Nicht-Abnahme der gekauften Sache verpflichtet den Käufer nach § 280 I 1 zum Schadensersatz[9].

3. Die Anspruchsvoraussetzung: ein Kaufvertrag
3.1 Der Mindestinhalt des Kaufvertrags

35

Einzige Anspruchsvoraussetzung des § 433 ist ein Kaufvertrag: die schuldrechtliche Einigung über Ware und Preis. Sie macht einen Vertrag zum Kauf und unterscheidet ihn von allen anderen Vertragstypen (RN 38). Das Gesetz, nicht der Parteiwille, bestimmt, was ein Kauf sei. Maßgeblich ist nicht, wie die Parteien ihren Vertrag bezeichnen, sondern welche Leistungen sie einander versprechen (RN 1893)[10].

3.2 Die Beweislast

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Die Beweislast für Abschluss und Inhalt eines Kaufvertrags trägt der Anspruchssteller; das ist nach § 433 I der Käufer und nach § 433 II der Verkäufer. Wer einen Kaufpreis einklagt, muss im Streitfall beweisen, dass er sich mit dem Beklagten über den verlangten Preis geeinigt habe[11]. Und wer eine Sache oder ein Recht für sich beansprucht, muss nachweisen, dass er eben diese Sache oder dieses Recht vom Beklagten gekauft habe.

Oft besteht der Kaufvertrag aber nicht nur aus der Einigung über Ware und Preis, sondern auch noch aus mancherlei Abreden über Fälligkeit, Leistungsort, Zahlungsweise und dergleichen. Da die Vereinbarung dem (dispositiven) Gesetz stets vorgeht, muss der Anspruchsteller eine Kaufabrede beweisen, die seinen Anspruch trägt, denn anspruchsbegründend ist auch das „Wie“ der Leistung[12].

Beispiele

-
Behauptet der Anspruchsgegner einen aufschiebend bedingten Kauf, muss der Anspruchsteller entweder einen unbedingten Kauf (OLG Karlsruhe OLGZ 72, 277) oder den Eintritt der Bedingung beweisen (RG 107, 405: Wiederkauf).

-
Behauptet der verklagte Käufer einen -formnichtigenKreditkauf (§§ 506 I, 492), muss der klagende Verkäufer ein Barzahlungsversprechen beweisen, denn anspruchsbegründend ist auch die Art und Weise der Zahlung: Barzahlung oder Finanzierung (BGH NJW 75, 206: Abzahlungskauf).

-
Genauso muss der Verkäufer die Behauptung des Käufers widerlegen, man habe einen Mengenrabatt (Warenskonto) oder ein Zahlungsskonto vereinbart (BGH NJW 83, 2944) oder im Kaufvertrag eine spätere Fälligkeit vereinbart (BGH NJW 75, 206; RG 68, 305).

-
Der Käufer muss nur die echte Stundung beweisen, die erst nach Vertragsschluss oder außerhalb des schriftlichen Vertrags nur mündlich vereinbart worden sei (BGH NJW 80, 1680). Und er muss, wenn er das vereinbarte Skonto in Anspruch nehmen will, die pünktliche Zahlung beweisen, denn die Skontoabrede bedeutet einen Teilerlass für den Fall pünktlicher Zahlung, und den Eintritt dieser Bedingung muss der Käufer beweisen (BGH NJW 98, 1302).

3.3 Die rechtliche Struktur des Kaufvertrags

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Wie kein anderes Rechtsgeschäft verkörpert der Kaufvertrag das System und den rechtlichen Zusammenhang der ersten drei Bücher des BGB, denn er ist nicht nur ein Vertragstyp des besonderen Schuldrechts nach §§ 433 ff., sondern auch ein Verpflichtungsvertrag des allgemeinen Schuldrechts nach § 311 ff., und er ist schließlich ein Rechtsgeschäft und ein Vertrag des Allgemeinen Teils des BGB nach §§ 104 ff., 145 ff.

Auf dem Weg vom Kaufvertrag über den Verpflichtungsvertrag zum Rechtsgeschäft und Vertrag werden die Rechtsbegriffe zunehmend blasser und es wächst der Grad der begrifflichen Abstraktion. Dem Juristen, der in der Praxis steht, ist dieser Denkweg vorgegeben, denn lex specialis derogat legi generali: Das besondere Gesetz verdrängt, soweit es reicht, das allgemeine Gesetz.

Der harte Kern des Kaufvertrags besteht nach § 433 aus der vertraglichen Einigung über Ware und Preis und begründet Ansprüche auf Übereignung der Kaufsache und auf Kaufpreiszahlung.

Als schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag begründet der Kauf ein vertragliches Schuldverhältnis (§ 311 I) zwischen Verkäufer und Käufer mit Verpflichtungen und Forderungen (§ 241 I), die es zu erfüllen gilt (§ 362 I); erfüllt aber werden sie durch dingliche Verfügungen (§§ 873, 925, 929).

Der Kauf ist der Urtyp des gegenseitigen Vertrags (§§ 320 ff.), der stets ein Verpflichtungsvertrag ist. Der Kaufpreis ist die Gegenleistung für die Ware und die Ware für den Kaufpreis. Jede Leistung wird der Gegenleistung wegen versprochen und geschuldet (do, ut des). Der Parteiwille verknüpft die beiderseitigen Verpflichtungen derart eng miteinander, dass sie rechtlich miteinander stehen und fallen (RN 1418)[13]. Keine Hauptpflicht in diesem Sinne ist in der Regel die Abnahmepflicht des Käufers nach § 433 II[14], es sei denn, der Verkäufer lege ersichtlich Wert darauf, die Kaufsache loszuwerden[15].

Zustande kommt der Kaufvertrag durch die Annahme eines Angebots (§§ 145 ff.)[16], zwei Willenserklärungen (§§ 116 ff.), die ein Rechtsgeschäft bilden (§§ 104 ff.). So schließt sich der Kreis vom Kaufvertrag über den Verpflichtungsvertrag zum Vertrag und zurück zum Kaufvertrag.

Viele Kaufverträge sind vorformuliert und an den §§ 305 ff. zu messen[17].

Auch der Verbrauchsgüterkauf nach §§ 474-479 (RN 132 ff.) und der Fernabsatzvertrag über Waren nach § 312c (RN 1877) kommen durch einen Kaufvertrag zustande; dann aber schützen spezielle Vorschriften den Verbraucher vor dem geldgierigen Unternehmer.

Es gibt nur einen privatrechtlichen Kauf, auch die öffentliche Hand kauft und verkauft nach den §§ 433 ff.[18].

3.4 Die Abgrenzung des Kaufvertrags von anderen Vertragstypen

38

-
Der Kauf setzt Ware um für Geld (§ 433). Beim Tausch (§ 480) besteht die Gegenleistung nicht aus Geld, bei der Schenkung (§ 516) fehlt sie ganz.

-
Die Montagepflicht des Verkäufers nach § 434 II 1 macht aus dem Kauf noch keinen Werkvertrag, es sei denn die Montage bilde den Schwerpunkt des Vertrags[19].

-
Der „Werklieferungsvertrag“ über bewegliche Sachen, die der Unternehmer herstellen oder erzeugen soll, ist nach § 650 ein Kauf[20] mit ein paar Sonderregeln für die Mängelhaftung und die Herstellung nicht vertretbarer Sachen. So sind die Mängelrechte auch dann ausgeschlossen, wenn der Mangel durch Material des Käufers verursacht wird. Und auf die Lieferung unvertretbarer Sachen sind die §§ 642, 643, 645, 648, 649 anzuwenden, die Abnahme wird jedoch durch den Gefahrübergang nach §§ 446, 447 ersetzt.

-
Der EDV-Vertrag über Hardware und Standardsoftware samt Handbüchern ist reiner Kauf[21]. Spezielle Software hingegen lässt man nach § 631 herstellen[22] oder nutzt sie entgeltlich auf Zeit[23].

-
Der Bausatzvertrag über genormte Fertigbauteile ist reiner Kauf beweglicher Sachen. Verspricht der Lieferant zusätzlich Bauplanung, Statik und Bauüberwachung, setzt sich der Vertrag aus Elementen des Kauf- und Werkvertrags zusammen[24]. Der Fertighausvertrag ist Werkvertrag, wenn der Hersteller das Fertighaus nicht nur liefern, sondern auch errichten soll, in der Regel ab Oberkante Kellerdecke[25]. Vom Bauträger erwirbt man durch eine Mischung aus Grundstückskauf und Bauvertrag (§ 631) mit Schwerpunkt auf dem Bauvertrag. Der Bauträger soll sein eigenes Grundstück für den Erwerber bebauen und diesem dann schlüsselfertig übereignen (RN 512)[26]. Der Baubetreuungsvertrag hingegen ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 I (RN 613).

-
Die privatrechtliche Versteigerung nach § 156 ist ein Kauf: Der Versteigerer verkauft, der Ersteher kauft (RN 2080)[27]. Der Auftraggeber beauftragt den Versteigerer (Auktionator) mit einer Geschäftsbesorgung (§ 675 I) oder Kommission (§ 383 HGB). Keine Rechtsgeschäfte sondern staatliche Vollstreckungsakte sind die Versteigerung durch den Gerichtsvollzieher nach der ZPO und die Zwangsversteigerung von Grundstücken nach dem ZVG. Keine Zwangsvollstreckung, sondern ein Kauf ist hingegen der öffentliche Pfandverkauf durch einen Gerichtsvollzieher oder öffentlich bestellten Versteigerer (Auktionator) nach §§ 383, 385, 450 II[28].

39

-
Der Eigen- oder Vertragshändlervertrag, verbreitet im Autohandel, ist noch kein Kauf, sondern ein langfristiger Rahmenvertrag zwischen Hersteller und Händler für künftige Käufe. Er gliedert den Händler nach Art einer Agentur in das Vertriebsnetz des Herstellers ein und regelt die Rahmenbedingungen der Geschäftsbeziehung[29]. Ein Kauf kommt erst durch die einzelne Bestellung zustande[30].

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Das „echte“ Factoring ist ein Forderungskauf nach § 453 (RN 1772)[31]. Auch wenn der Factor die Forderungen bevorschusst, ist das Factoring kein Darlehen, sondern immer noch ein Kauf, denn die Forderungsabtretung ist endgültig. Das „unechte“ Factoring dagegen ist ein reines Kreditgeschäft (RN 1773)[32]. Der Unternehmer tritt hier seine Außenstände nicht kaufeshalber und endgültig, sondern nur vorläufig und sicherungshalber an den Factor ab. Der Factor darf die Kundenforderungen zwar einziehen, aber nicht weiterveräußern, der Unternehmer den Gegenwert nicht behalten, sondern nur auf Zeit als Darlehen nutzen.

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Der Lizenzspielertransfer im bezahlten Fußball und anderswo heißt im Volksmund zwar „Spielerkauf“, ist aber ein Verpflichtungsvertrag eigener Art, durch den der neue Verein dem alten eine Ablösesumme für die Freigabe des Spielers verspricht[33].

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Das Darlehen (§ 488) berechtigt zur Kapitalnutzung auf Zeit. Der Darlehensnehmer nutzt zwar das Kapital durch Verbrauch, muss es aber in Geld zurückzahlen. Das Sachdarlehen (§ 607) ist ein Zwitter zwischen Darlehen und Miete[34].

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Miete (§ 535), Pacht (§ 581) und Leihe (§ 598) verschaffen kein Eigentum, sondern nur ein Recht zum Besitz auf Zeit. Der Mietkauf ist Miete, verbunden mit einer Kaufoption des Mieters[35]. Das Finanzierungsleasing ist Miete, freilich ohne mietrechtliche Gewährleistung; statt dessen tritt der Leasinggeber seine kaufrechtlichen Sachmängelrechte gegen den Lieferanten an den Leasingnehmer ab (RN 291). Der Lizenzvertrag ähnelt der Pacht und berechtigt zur entgeltlichen Nutzung eines fremden Urheber- oder gewerblichen Schutzrechts[36].

-
Der Werkvertrag (§ 631) verpflichtet zur entgeltlichen Herstellung eines Werks, nicht zur Übereignung einer Sache[37].

4. Der Kaufgegenstand

40

Kaufen und verkaufen kann man nicht nur Sachen (§§ 433-446), sondern auch Rechte und sonstige Gegenstände (§ 453). Die Rechtsfolgen sind die Gleichen.

Sachen sind körperliche Gegenstände (§ 90), ob fest, flüssig oder gasförmig, ob beweglich (im Handelsverkehr: Waren)[38] oder unbeweglich (Grundstücke)[39]. Wie Grundstücke behandelt § 452 eingetragene Schiffe und Schiffsbauwerke.

Kaufen und verkaufen kann man Sachen jeder Art und in jedem Zustand, auch künftige bewegliche Sachen, die der Verkäufer erst noch erzeugen oder herstellen soll (§ 650)[40], sogar fremde Sachen, die der Verkäufer erst noch beschaffen soll.

Früher hat man auch elektrische Energie und Heizwärme als Sachen behandelt[41], jetzt fallen sie als „sonstige Gegenstände“ unter § 453. Strom-, Gas-, Wasser und Wärmelieferungsverträge sind Sukzessiv- oder Dauerlieferungsverträge[42] und begründen ein Dauerschuldverhältnis nach § 314 (RN 1180)[43]. Man kann sie auf Jahre unkündbar schließen, unabdingbar ist nur die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund[44]. Die Liefermenge kann fest vereinbart sein oder sich nach Bedarf und Abruf des Abnehmers richten. Sukzessiv- und Dauerlieferungsverträge gibt es auch für andere Waren[45].

Beispiele

- | Der Verkäufer soll 400 t türkische Erdbeeren auf Abruf in Teilmengen liefern (BGH NJW 91, 2699).
- | Der Verkäufer soll dem Käufer nach Bedarf und auf Abruf bis zu 40 000 m3 Frostschutzkies auf eine Straßenbaustelle liefern, der Käufer die einzelnen Lieferungen binnen 30 Tagen nach Rechnungsstellung bezahlen (BGH NJW 81, 679).

Der Ratenlieferungsvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unterliegt nach § 510 dem Verbraucherschutz (RN 1880).

Beim Streckengeschäft im Ölhandel wird die Ware erst dadurch bestimmt, dass der letzte Käufer in der Käuferkette seinem Verkäufer das Transportmittel (Tanker) benennt und dieser die Nominierung über seine Vormänner bis zum Erstverkäufer weitergibt. Problematisch ist hier die Übereignung[46].

41

Kaufen kann man nach § 453 auch Rechte aller Art, vor allem Forderungen (RN 125). Ein Forderungskauf ist sowohl das „echte“ Factoring (RN 39) als auch der Wechseldiskont[47]. Käuflich sind ferner Erbbaurecht[48], Grundpfandrecht, Anwartschaftsrecht und Recht zum Besitz[49], Aktien[50] und gewerbliche Schutzrechte[51].

42

Als „sonstige Gegenstände“ sind nach § 453 sogar gewerbliche Unternehmen[52] und freiberufliche Praxen[53] käuflich (RN 126). Ein Unternehmenskauf ist auch der entgeltliche Erwerb aller Anteile einer AG oder GmbH[54]. Der Erwerb einer Anteilsmehrheit hingegen ist Rechtskauf, solange die Mehrheit nicht groß genug ist, die Satzung zu ändern und die Gesellschaft zu beherrschen[55]. So oder so sind nach § 453 die Vorschriften über den Sachkauf entsprechend anwendbar (RN 124).

5. Der Kaufpreis
5.1 Die Kaufpreisvereinbarung

43

Der Kaufpreis ist immer eine Geldsumme in Euro oder einer anderen Währung. Die Vertragspartner können ihn unabhängig vom Wert der Kaufsache bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138) frei vereinbaren. Es gibt keinen gesetzlichen oder amtlichen Mindestpreis. Gerecht ist der vereinbarte Preis[56]. Nach § 307 III 1 erlaubt nicht einmal das AGB-Recht eine Preiskontrolle (RN 2120). Aber der Kaufpreis wird keineswegs immer ausgehandelt. Oft gilt stillschweigend der Laden-, Listen- oder Katalogpreis.

Der Kaufvertrag muss den Kaufpreis auch nicht von vornherein festlegen, sondern kann die Preisbestimmung nach §§ 315 ff. dem Verkäufer oder einem Dritten überlassen (RN 1444)[57].

Der vereinbarte Kaufpreis ist ein Bruttopreis, der die MwSt bereits enthält. Zusätzlich schuldet der Käufer die MwSt nur, wenn es besonders vereinbart ist[58].

Ein Skonto darf der Käufer nur kraft Vereinbarung vom Kaufpreis abziehen. Die Skontoabrede ist ein aufschiebend bedingter Teilerlass für den Fall rechtzeitiger Zahlung. Den Eintritt der Bedingung muss der Käufer beweisen[59]. Die Skontofrist wahrt der Käufer schon dann, wenn er den Kaufpreis rechtzeitig auf den Weg zum Verkäufer bringt[60].

Im Buchhandel herrscht freilich immer noch die Preisbindung. Nach dem Buchpreisbindungsgesetz darf der vom Verleger festgesetzte Endpreis, der ein Barzahlungspreis ist, nicht unterschritten werden[61]. Die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel ist nach Art. 34 AEuV unzulässig, da nicht geeignet, Leib und Leben zu schützen[62].

Der Verkäufer eines neuen Autos nimmt oft den Altwagen „in Zahlung“, entweder an Erfüllungs Statt (§ 364 I) oder nur zum Weiterverkauf für Rechnung des Käufers. Die Einzelheiten des Weiterverkaufs regeln die Parteien oft in einem Agenturvertrag[63], der nach § 476 I 2 dem Sonderrecht des Verbrauchsgüterkaufs unterliegen kann (RN 133).

Übernimmt der Grundstückskäufer in Anrechnung auf den Kaufpreis ein Grundpfandrecht nebst gesicherter Schuld, ist der Kaufpreis in dieser Höhe nur noch ein Rechnungsposten. Die vereinbarte Zahlung des Kaufpreises auf ein Notaranderkonto ist in der Regel noch keine Erfüllung, sondern sichert nur die Zug-um-Zug-Abwicklung (RN 1530).

Zwar darf die öffentliche Hand ihr Vermögen weder verschenken noch verschleudern[64]. Um aber ortsansässigen Bürgern zu einem erschwinglichen Eigenheim zu verhelfen, darf die Gemeinde nach § 11 I 1 Nr. 2 BauGB durch städtebaulichen Vertrag, der in allen Belangen angemessen sein soll, an ortsansässige Bürger gemeindeeigendes Bauland zu einem Preis verkaufen, der deutlich niedriger ist als der Verkehrswert, muss aber dafür sorgen, dass das Bauland alsbald bebaut und nicht zum Verkehrswert oder einem höheren Preis weiterverkauft werde[65]. Jeder Verstoß gegen das Gebot einer angemessenen Vertragsgestaltung ist in der Regel ein Nichtigkeitsgrund nach § 134[66].

Beispiel

Durch städtebaulichen Vertrag verkauft die Gemeinde einem ortsansässigen Bürger einen gemeindeeigenen Bauplatz zu einem Preis, der 30 % unter dem Verkehrswert liegt, und behält sich vertraglich ein Wiederkaufsrecht für 30 Jahre vor. Der Verkauf von Bauland unter Wert an Einheimische ist nach § 11 I 1 Nr. 2 BauGB erlaubt, und die Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts ist ein geeignetes Mittel, die Bauverpflichtung des Erwerbers zu sichern.

Unangemessen ist jedoch die überlange Ausübungsfrist von 30 Jahren für einen Kaufnachlass von 30 %. Obwohl diese unangemessene Vereinbarung eigentlich den städtebaulichen Vertrag nach § 134 vernichten müsste, verkürzt der BGH die Ausübungsfrist auf 20 Jahre, weil die Nichtigkeit des Vertrags den Käufer zu hart träfe (BGH NJW 2019, 2602).

5.2 Die Fälligkeit des Kaufpreises

44

Sofort fällig ist der Kaufpreis nach § 271 nur, wenn nichts anderes vereinbart ist (RN 1396).

In der Regel sind die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag gleichzeitig fällig und gemäß § 320 Zug um Zug zu erfüllen (RN 1732).

Zur Vorauszahlung des Kaufpreises verpflichten die Fälligkeitsklauseln des Handelsverkehrs: „Kasse gegen Lieferschein“, „Kasse gegen Rechnung“ oder „Kasse gegen Dokumente“. Die Klausel „Dokumente gegen Akkreditiv“ verpflichtet den Käufer, die Fracht- und Verladepapiere durch seine Akkreditivbank einlösen zu lassen, bevor er die Ware auch nur sieht (RN 612). Das unwiderrufliche Akkreditiv der Käuferbank garantiert die Zahlung.

Die Lieferung gegen Nachnahme verpflichtet zwar nicht zur Vorauszahlung, schließt aber die Aufrechnung aus und kann nach § 309 Nr. 3 nicht formularmäßig ausbedungen werden[67].

6. Die Form des Kaufvertrags

45

Der Kaufvertrag ist in der Regel formfrei; es gibt jedoch etliche Ausnahmen.

Notarieller Beurkundung bedarf der Kauf eines Grundstücks (§ 311b I), eines Wohnungs- oder Teileigentums (§ 4 III WEG), eines Erbbaurechts (§ 11 II ErbbauRG), des ganzen Vermögens (§ 311b III), einer Erbschaft (§§ 2371, 2385) sowie eines GmbH-Anteils (§ 15 IV GmbHG).

Schriftform ist vorgeschrieben für den Kreditkauf des Verbrauchers (§§ 492, 506, 507 II, 510 I).

7. Die behördliche Genehmigung des Kaufvertrags

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Gelegentlich wird der Kaufvertrag erst wirksam, wenn die zuständige Behörde ihn genehmigt. Der Kauf eines landwirtschaftlichen Grundstücks bedarf nach § 2 GrundstücksverkehrsG der Bodenverkehrsgenehmigung des Landwirtschaftsamtes[68], der Kauf eines Grundstücks in einem städtischen Sanierungs oder Entwicklungsgebiet nach §§ 144 II Nr. 3, 169 I Nr. 3 BauGB der Genehmigung der Gemeinde. Im Außenhandel verlangt das AWG Einfuhr- und Ausfuhrgenehmigungen.

Die behördliche Genehmigung ist ein Verwaltungsakt und hat mit der zivilrechtlichen Genehmigung nach § 184 nichts gemein (RN 2258). Der Kaufvertrag verpflichtet beide Parteien, sich nach Kräften um die Genehmigung zu bemühen oder eine Ersatzlösung zu finden[69].

8. Nebenpflichten aus Kaufvertrag und Kaufverhandlungen
8.1 Selbständige, klagbare Nebenleistungspflichten

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Neben den Hauptpflichten des § 433, die das Geschäft zum Kauf machen und nach §§ 320 ff. gegenseitig sind, gibt es auch noch mancherlei vertragliche und gesetzliche Nebenpflichten, vielleicht zur Auskunft über die rechtlichen Verhältnisse des Kaufgegenstandes und zur Herausgabe der Beweisurkunden. Die §§ 446 S. 2, 448 verteilen die Nutzungen (§ 100), Kosten und Lasten (§ 103)[70]. Die Parteien können beliebig weitere Nebenpflichten vereinbaren, etwa über Verpackung, Versand und Versicherung. All das sind klagbare Nebenleistungspflichten.

Beispiel

Der Grundstückskäufer verpflichtet sich, den Kaufpreis auf ein Notaranderkonto zu überweisen, damit vorweg bestimmte Grundstückslasten abgelöst werden (BGH NJW 97, 2004; 98, 2134).

8.2 Unselbständige Nebenpflichten

Neben den klagbaren Nebenleistungspflichten gibt es mancherlei Verhaltenspflichten zur Aufklärung, Warnung und Beratung[71], zur Obhut und Unterlassung. Einklagen kann man diese Nebenpflichten nicht, aber wer sie verletzt, ist nach § 280 I 1 mit § 241 II oder § 311 II wegen Vertragsverletzung oder Verschuldens bei Vertragsverhandlungen zum Schadensersatz verpflichtet (RN 1669 ff.).

Bisweilen unterstellt die Rechtsprechung sogar einen stillschweigend vereinbarten Beratungsvertrag (RN 620)[72].

3. Kapitel Die Haftung des Verkäufers für Sachmängel

1. Eine Haftung wegen Vertragsverletzung

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Da ihnen das alte Kaufrecht von Grund auf missfiel, nahmen die Schuldrechtsmodernisierer die europäische Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie zum willkommenen Anlass, die Sachmängelhaftung neu zu erfinden, die gesetzliche Garantiehaftung in eine Haftung für Vertragsverletzung zu verwandeln und zu einem großen Teil in das allgemeine Schuldrecht der Leistungsstörungen zu verpflanzen, denn § 433 I 2 verpflichtet den Verkäufer dazu, die verkaufte Sache dem Käufer frei von Sachmängeln zu verschaffen.

Die Lieferung einer mangelhaften Sache ist nach § 433 I 2 eine Vertragsverletzung, für die der Verkäufer nach allgemeinem Schuldrecht und ein paar kaufrechtlichen Sonderregeln einstehen muss

Die modernisierte Struktur des Sachmängelrechts sieht so aus:

- | Haftung des Verkäufers wegen Vertragsverletzung statt aus gesetzlicher Gewährleistung;
- | Gleichbehandlung von Sach- und Rechtskauf statt unterschiedlicher Rechtsfolgen;
- | Gleichbehandlung von Stück- und Gattungskauf statt unterschiedlicher Rechtsfolgen;
- | Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz statt Wandelung, Minderung und Schadensersatz;
- | Rücktritt und Minderung als Gestaltungsrechte statt der Ansprüche auf Wandelung oder Minderung;
- | einheitlicher Begriff des Sachmangels mit einheitlichen Rechtsfolgen anstelle von „Fehler“ und „Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft“ mit unterschiedlichen Rechtsfolgen;
- | Falsch- und Minderlieferung als Sachmängel statt als Nichterfüllung;
- | Gleichbehandlung der Sach- und Rechtsmängel statt unterschiedlicher Rechtsfolgen;
- | längere Verjährung der Sachmängelansprüche zwischen 2 und 5 Jahren anstelle der sehr kurzen früheren Verjährung von 6 Monaten oder 1 Jahr.

Der Strukturwandel schürft so tief, dass man vielleicht nicht mehr von „Gewährleistung“, sondern von „Sachmängelhaftung“ reden sollte.

Bild 11: Neue Strukturen des Kaufrechts

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2. Der gesetzliche Vorrang der Nacherfüllung

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Laut Gesetz hat der Käufer einer mangelhaften Sache zunächst nur einen Anspruch auf Nacherfüllung. Die anderen Sachmängelrechte: das Rücktritts- oder Minderungsrecht und den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung erlangt der Käufer erst, nachdem er dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, wenn nicht das Gesetz ausnahmsweise auf diese Frist verzichtet[73]. Die Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen an die gesetzlichen Ausnahmen[74].

Beseitigt der Käufer selbst den Mangel, ohne dem Verkäufer nach §§ 281 I 1, 323 I die erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, verliert er nicht nur die Mängelrechte, sondern auch alle anderen rechtlichen Möglichkeiten, seinen Beseitigungsaufwand dem Verkäufer in Rechnung zu stellen. Die kaufrechtliche Mängelhaftung nach §§ 434 ff. regelt die Folgen eines Mangels vollständig und abschließend[75]. Oder: Wer nicht hören will, muss fühlen. Der Käufer verliert seine Mängelrechte schon dann, wenn er zwar Nacherfüllung verlangt, den Verkäufer aber daran hindert, die Kaufsache auf den gerügten Mangel zu untersuchen[76].

3. Die Sachmängelrechte des Käufers auf einen Blick

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Nach Lieferung einer mangelhaften Sache hat der Käufer vier Rechte, freilich nicht zur freien Auswahl, sondern abgestuft hintereinander. Den Anfang macht der Anspruch auf Nacherfüllung, ihm folgen das Rücktrittsrecht, das Minderungsrecht und der Anspruch auf Schadensersatz. Rechtsgrundlage ist § 437[77].

Der Nacherfüllungsanspruch lässt dem Käufer die Wahl zwischen Mängelbeseitigung und Nachlieferung einer mängelfreien Sache.

Die Rechte auf Nacherfüllung und auf Schadensersatz sind Ansprüche, die der Erfüllung harren, durch Nichterfüllung verletzt werden und nach § 438 verjähren können. Der Anspruch auf Schadensersatz tritt in mehreren Varianten auf. Das Rücktrittsrecht und das Minderungsrecht sind Gestaltungsrechte, die der Käufer nach §§ 441 I 1, 349 durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer ausübt.

Bild 12: Die Sachmängelrechte des Käufers

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Was ein Sachmangel sei, sagt verbindlich und weitausholend die Hilfsnorm des § 434.

Der Verkäufer, der eine bestimmte Beschaffenheit der Sache oder gar deren Fehlerfreiheit verspricht, haftet für die vereinbarte Beschaffenheit bereits nach §§ 433 I 2, 434 I 1, 437 ff.

Die vertragliche Garantie als das Versprechen des Verkäufers, für eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache bedingungslos einzustehen, verschafft dem Käufer nach § 443 zusätzlich die gesetzliche Vermutung, dass ein Sachmangel, der während der Garantiefrist auftritt, den Garantiefall auslöse. Eine Garantie kann auch der Hersteller oder Importeur, der nicht der Verkäufer ist, erklären.

Die Haftung des Verkäufers lässt sich nach § 444 bis an die Grenze der Arglist vertraglich beschränken oder ausschließen. Nach § 442 I ist sie vollständig ausgeschlossen, wenn der Käufer den Sachmangel schon beim Kauf kennt, sie ist größtenteils ausgeschlossen, wenn der Selbstvornahme.

Käufer den Sachmangel grobfahrlässig nicht kennt. Außerdem gibt es noch etliche besondere Ausschlussgründe für die einzelnen Rechte des Käufers, mehrheitlich im allgemeinen Schuldrecht zu finden (§§ 439 III, 280 I 2, 286 IV, 323 V 2, VI).

4. Die Modernisierungskunst des Gesetzgebers

Bei näherer Betrachtung entpuppt sich das modernisierte Sachmängelrecht als ein buntes Gemisch aus Kaufrecht und allgemeinem Schuldrecht, denn die §§ 437-441 verweisen umfänglich auf die allgemeinen Vorschriften der §§ 280, 281, 283, 284, 311a, 323, 326, die ihrerseits auch noch heftig aufeinander verweisen.

Beispiele

- | Nicht weniger als sechs Vorschriften: die §§ 437 Nr. 2, 434, 326 I 3, 326 V, 275, 323 befassen sich mit dem Rücktritt für den Fall, dass die Nacherfüllung unmöglich ist.
- | Ebenso viele Vorschriften: die §§ 437 Nr. 3, 434, 275, 280 I, III, 283 oder § 311a II regeln den Schadensersatz statt einer unmöglichen Nacherfüllung.

Diese Art von Schuldrechtsreform mag modern sein, praxis- oder gar bürgerfreundlich ist sie nicht, transparent schon gar nicht. Die neue Regelung ist schlichtweg unübersichtlich. Wenn man etwas über die Sachmängelhaftung erfahren will, muss man ständig im BGB hin- und herblättern. Außerdem wimmelt es im neuen Kaufrecht von blassen, unbestimmten Rechtsbegriffen, die Rätsel aufgeben, statt sie zu lösen. Das geniale, weil übersichtliche System des BGB, das die allgemeinen Regeln vor die Klammer setzt, damit man sie weiter hinten nicht dauernd wiederholen, ja nicht einmal mehr auf sie verweisen muss, wird durch den modernisierten Paragrafen-Mix zerstört.

5. Die Rechtsgrundlagen für die Sachmängelhaftung und ihre Ausnahmen
5.1 Die Anspruchs- und Rechtsgrundlagen

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§ 437 Nr. 1 mit § 439 I ist Anspruchsgrundlage für Nacherfüllung und lässt dem Käufer die Wahl zwischen Mängelbeseitigung und Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache.

§ 437 Nr. 3 ist Anspruchsgrundlage für Schadensersatz in mehrfacher Ausführung, wie die Verweisung auf die §§ 280, 281, 283 offenbart, und für Aufwendungsersatz nach § 284.

§ 437 Nr. 2 ist die Rechtsgrundlage für ein Rücktritts- oder Minderungsrecht, zwei Gestaltungsrechte, zwischen denen der Käufer wählen kann und die er durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer ausübt.

Die Rechtsfolgen des erklärten Rücktritts stehen in §§ 346, 347, und das sind Anspruchsgrundlagen für die Rückgabe der Kaufsache und die Rückzahlung des Kaufpreises nebst Nutzungs- und Wertersatz. Dass auch das Minderungsrecht ein Gestaltungsrecht sei, sagt deutlich § 441 I 1. Dagegen ist § 441 IV Anspruchsgrundlage für die Erstattung des überzahlten Kaufpreises.

Der Käufer hat diese Rechte nur wegen derjenigen Mängel, die er mit der Nacherfüllungsforderung gerügt hat[78].

Eine Zumutung für jeden Praktiker ist die neumodische Konstruktion des § 437, der die „Rechte des Käufers bei Mängeln“ zwar aufzählt, aber nicht selbst regelt, sondern auf eine Vielzahl anderer Vorschriften verweist, die zu allem Überdruss nur dann gelten sollen, „wenn die Voraussetzungen … vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist“. Der ausdrückliche Hinweis darauf, dass eine Rechtsnorm nur gelten soll, wenn ihre Voraussetzungen erfüllt seien, ist der steile Gipfel moderner Gesetzgebungskunst.

5.2 Die Gegennormen

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Gegennormen, welche die Sachmängelhaftung des Verkäufers beschränken oder ausschließen und Einwendungen oder Einreden begründen, findet man nicht nur im Kaufrecht, sondern auch im allgemeinen Schuldrecht.

Nach § 444 lässt sich die Sachmängelhaftung des Verkäufers durch Vertrag beschränken oder ausschließen. Unabdingbar ist nur die Haftung des Verkäufers für seine Arglist, und vorformulierte Haftungsbeschränkungen scheitern leicht an § 309 Nr. 8b).

§ 442 I schließt die Sachmängelhaftung aus, wenn der Käufer den Sachmangel schon beim Kauf kennt oder grobfahrlässig nicht kennt.

§ 439 IV berechtigt den Verkäufer, eine unverhältnismäßig aufwendige Nacherfüllung zu verweigern.

Weitere Einwendungen gegen einzelne Rechte des Käufers liefern die §§ 275 I, II, 280 I 2, 286 IV, 323 VI, 325 V 2.

5.3 Die Beweislast für und gegen eine Sachmängelhaftung

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Nach allgemeiner Regel, die auch für die Sachmängelhaftung gilt, muss im Streitfall der Käufer als Anspruchsteller die anspruchs- oder rechtsbegründenden Tatsachen, der Verkäufer als Anspruchsgegner die rechtfeindlichen Einwendungen und Einreden beweisen.

Ob der Verkäufer die Mangelfreiheit oder der Käufer den Sachmangel beweisen muss, diese Frage beantwortet § 363[79]. Da der Verkäufer nach §§ 433 I 2, 439 eine mangelfreie Sache schuldet, muss er nach § 362 I beweisen, dass er diese Verpflichtung erfüllt habe.

Der Käufer muss erst dann den Sachmangel beweisen, wenn er die Kaufsache als Erfüllung angenommen hat[80].

5.4 Die unberechtigte Mängelrüge

Rügt der Käufer einen Mangel, wo keiner ist, verletzt er den Kaufvertrag und ist dem Verkäufer nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er sich nicht nach § 280 I 2 entlastet. Freilich darf der Käufer auch zweifelhafte Mängelrechte einklagen oder sich damit gegen die Kaufpreisklage des Verkäufers verteidigen, denn dies ist der richtige Weg, den Mängelstreit auszutragen[81].

5.5 Der Gang der Darstellung

Das neue Sachmängelrecht wird in den folgenden Kapiteln näher vorgestellt. Die Kapitel 4–7 beschreiben die Rechte des Käufers auf Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz, das 8. Kapitel einheitlich für alle Käuferrechte den Sachmangel, das 9. Kapitel den Gefahrübergang und das 10. Kapitel die Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Käuferrechte. Das 11. Kapitel behandelt die Beschaffenheitsgarantie, das 12. Kapitel die Rechtsmängelhaftung, das 13. Kapitel den Rechtskauf und das 14. Kapitel die Konkurrenz der Mängelrechte mit anderen Rechten des Käufers.

Die besonderen Regeln des Verbrauchsgüterkaufs sind Bestandteil des Verbraucherschutzes und werden im 15. Kapitel dargestellt.

4. Kapitel Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung

1. Die Anspruchsgrundlage

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Nach § 437 Nr. 1 mit § 439 I hat der Käufer nach Lieferung einer mangelhaften Sache Anspruch auf Nacherfüllung, entweder auf Beseitigung des Mangels oder auf Lieferung einer mangelfreien Sache, und nach § 439 II jeweils auf Kosten des Verkäufers. Die Hilfsnorm des § 434 definiert den Sachmangel und bestimmt als maßgeblichen Zeitpunkt den Gefahrübergang nach §§ 446, 447.

Bild 13: Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung

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Mit der Lieferung einer mangelhaften Kaufsache verletzt der Verkäufer seine Vertragspflicht aus § 433 I 2, und der Nacherfüllungsanspruch ist die Rechtsfolge dieser Vertragsverletzung. Die Nacherfüllung soll die Kaufsache in den vereinbarten Zustand versetzen und die gerügten Mängel vollständig und dauerhaft beseitigen[82].

Die Absätze IV und V des § 439 berechtigen den Verkäufer dazu, die Nacherfüllung zu verweigern oder nach Lieferung einer mangelfreien Sache die Rückgabe der mangelhaften Sache zu verlangen.

2. Die Rechtsfolge des Anspruchs auf Nacherfüllung
2.1 Das Wahlrecht des Käufers

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§ 439 I gibt dem Käufer einen Anspruch auf Nacherfüllung und lässt ihm die freie Wahl zwischen Mängelbeseitigung und Lieferung einer mangelfreien Sache. Seine Wahl trifft der Käufer nach § 263 durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer (I) mit der Folge, dass die gewählte Art der Nacherfüllung von Anfang an allein geschuldet ist (II)[83].

Die Freiheit der Wahl ist indes bei weitem nicht so groß, wie § 439 I vorgibt, denn Stück- und Gattungskauf, die das modernisierte Kaufrecht in einen Topf wirft, wollen dort partout nicht bleiben, sondern fordern eine unterschiedliche Behandlung. Mit seiner unausgegorenen Formulierung hat der Gesetzgeber ein überflüssiges Problem produziert, über dessen Lösung sich die Gelehrten seit Jahren den Kopf zerbrechen. Das ist der Preis einer Modernisierung, die das Recht weder vereinfacht noch verbessert, sondern die Fahne nach dem Wind hängt.

Zur Ersatzlieferung berechtigt und verpflichtet eigentlich nur der Gattungskauf. Der Autokauf liefert ein anschauliches Beispiel. So darf der Käufer eines mangelhaften Neuwagens, der nur nach Gattungsmerkmalen bestimmt ist, einen mangelfreien Ersatzwagen aus der vereinbarten Gattung verlangen[84]. Soll aber auch der Käufer eines mangelhaften Gebrauchtwagens dieses Recht haben und nach welchen Merkmalen soll der Ersatzwagen bestimmt werden, wo doch der Gebrauchtwagenkauf nach dem Parteiwillen ein einmaliger Stückkauf ist?

Der Käufer hat jedenfalls dann kein Recht auf einen Ersatzwagen, wenn er den Gebrauchtwagen vor dem Kauf besichtigt oder gar Probe gefahren hat[85]. Das aber ist der Normalfall. Wer will schon die Katze im Sack kaufen. Wenn sich dagegen ein Käufer über das Internet mit allgemeinen Angaben zu Marke, Typ, Kilometerstand und Motorleistung zufrieden gibt, ohne den Gebrauchtwagen auch nur gesehen zu haben, mag er sein Heil im Anspruch auf einen gleichwertigen Ersatzwagen suchen[86]. Nimmt man den BGH, der zu Recht ganz auf den Parteiwillen abstellt[87], beim Wort, darf man dem Verkäufer einer individuell bestimmten Sache auch in anderen Fällen nicht unbesehen die Lieferung einer Ersatzsache aufzwingen.

Und es gibt Sachmängel, die weder durch Reparatur noch durch Ersatzlieferung beseitigt werden können. Aus einem gebrauchten Unfallauto lässt sich beim besten Willen kein unfallfreies Auto machen[88], aus einem gefälschten Nolde kein echter, so dass dem Käufer nur Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz bleiben (RN 58).

Den Erfüllungsort für die Nacherfüllung regelt § 269: Vereinbarung oder Natur des Schuldverhältnisses, hilfsweise Wohnsitz oder gewerbliche Niederlassung des Verkäufers bei Kaufabschluss, weil auch die Nacherfüllung eine Vertragserfüllung nach § 433 I 2 ist[89].

2.2 Der Anspruch des Käufers auf Mängelbeseitigung

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Der Käufer klagt auf Beseitigung eines bestimmten Sachmangels, den der Klageantrag so deutlich beschreibt, dass der Verkäufer ihn finden und beseitigen kann. Wie der Verkäufer dies bewerkstelligt, ist seine Sache, denn er schuldet nur den Erfolg, nicht auch eine bestimmte Art und Weise der Reparatur[90], den Erfolg gemäß § 439 II aber auf seine Kosten, zu denen vor allem Transport-, Arbeits- und Materialkosten gehören[91]. Der Käufer hat gegen den Verkäufer nach § 439 II nicht erst Anspruch auf Erstattung entstandener Auslagen sondern schon auf Vorschuss für künftige Auslagen[92].

Vollstreckungsrechtlich ist die Mängelbeseitigung in aller Regel eine vertretbare Handlung nach § 887 ZPO.

Was den Sachmangel nicht folgenlos beseitigen kann, ist keine Nacherfüllung nach § 439 I[93].

Schäden aus fehlerhafter oder gescheiterter Nachbesserung hat der Verkäufer nach § 280 I 1 zu ersetzen[94].

2.3 Der Anspruch des Käufers auf Lieferung einer mangelfreien Sache

Der Käufer klagt auf – gemäß § 439 II kostenlose[95] – Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Sache, vorsichtshalber aber nur Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung der mangelhaften Sache (§§ 439 V, 348). Der Klageantrag beschreibt exakt die nachzuliefernde, mangelfreie Sache.

Vollstreckt wird die Verurteilung nach §§ 883, 887 III ZPO (Übergabe) und § 894 ZPO (Übereignung). Die Vollstreckung einer Zug-um-Zug-Verurteilung ist mit Rücksicht auf die Gegenleistung nach §§ 726, 756, 894 I 2 ZPO beschränkt.

2.4 Der Anspruch des Käufers auf Ersatz seiner Aufwendungen

Hat der Käufer die mangelhafte Sache, so wie es ihrer Art und ihrem Verwendungszweck entspricht, in eine andere Sache eingebaut oder an einer anderen Sache angebracht, ist der Verkäufer nach § 439 III im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften Sache und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen (S. 1)[96]. § 442 I ist derart anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelfreien Sache durch den Käufer tritt (S. 2).

2.5 Der Anspruch des Verkäufers auf Rückgewähr der mangelhaften Sache

Wenn der Verkäufer durch eine Ersatzlieferung mangelfrei nacherfüllt, hat er nach §§ 439 V, 346-348 Anspruch auf Rückgewähr der mangelhaften Sache und auf Ersatz der Nutzungen, die der Käufer während seiner Besitzzeit aus der mangelhaften Sache gezogen hat. Eine Ausnahme macht der Verbrauchsgüterkauf: Nach § 475 III 1 schuldet der Verbraucher keinen Nutzungsersatz[97].

2.6 Das Zahlungsverweigerungsrecht des Käufers

Was so deutlich nicht im Gesetz steht: Eine mangelhafte Sache muss der Käufer weder abnehmen noch bezahlen, sondern darf die Abnahme nach § 273 I und die Kaufpreiszahlung nach § 320 I 1 bis zur Beseitigung des Mangels verweigern[98] und kann dann mit dem Kaufpreis auch nicht in Verzug geraten[99]. Auch behält er seinen vertraglichen Erfüllungsanspruch aus § 433 I 2, solange er die mangelhafte Sache nicht annimmt, denn der Nacherfüllungsanspruch entsteht gemäß § 434 I 1 erst mit dem Gefahrübergang.

Auf eine Nacherfüllung muss sich der Käufer dann nicht einlassen, wenn der Verkäufer ihm den Mangel arglistig verschwiegen hat (zur Arglist RN 103 f.)[100].

3. Die Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruchs

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Nach §§ 437 Nr. 1, 439 I hat der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung drei Voraussetzungen: einen Sachkauf und einen Sachmangel der in § 434 beschriebenen Art bei Gefahrübergang. Nach § 446 geht die Gefahr entweder durch Übergabe der Kaufsache (S. 1) oder durch Annahmeverzug (S. 3) auf den Käufer über, beim Versendungskauf nach § 447 I bereits mit Auslieferung an die Transportperson.

Es genügt freilich nicht, dass der Käufer den Verkäufer zur Nacherfüllung auffordert, er muss es dem Verkäufer auch ermöglichen, die Kaufsache am Erfüllungsort auf Mängel zu untersuchen und die Mängelrüge zu überprüfen; tut er dies nicht, verliert er seine Mängelrechte[101].

Die Beweislast für den Sachmangel bei Gefahrübergang trägt der Käufer erst, wenn er nach § 363 die Kaufsache als Erfüllung angenommen hat (RN 53). Beweisen muss er auch den Fehlschlag eines Nacherfüllungsversuchs[102].

Der Sachmangel wird für alle Sachmängelrechte des Käufers einheitlich im 8. Kapitel (RN 80 ff.), der Gefahrübergang im 9. Kapitel (RN 96 ff.) dargestellt.

4. Der Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs
4.1 Die Unmöglichkeit der Nacherfüllung

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Nach § 275 I entsteht der Nacherfüllungsanspruch des Käufers ausnahmsweise nicht, wenn und soweit die Nacherfüllung objektiv für jedermann oder auch nur subjektiv für den Verkäufer von Anfang an unmöglich ist. Der Nacherfüllungsanspruch erlischt, wenn und soweit die Nacherfüllung später unmöglich wird[103]. Die Beweislast trägt der Verkäufer[104].

Ist oder wird nur die Mängelbeseitigung oder nur die Ersatzlieferung unmöglich, beschränkt sich der Nacherfüllungsanspruch auf die andere Leistung.

Sind oder werden beide Leistungen unmöglich, weil der Sachmangel irreparabel ist und auch kein Ersatzstück zur Verfügung steht, erlischt nicht nur das Wahlrecht, sondern der ganze Nacherfüllungsanspruch des Käufers, und das Tor zum Rücktritt (§ 323), zur Minderung (§ 441) und zum Schadensersatz statt der Leistung (§§ 281, 283, 311a II) steht weit offen, denn mit dem Nacherfüllungsanspruch entfällt auch die Nachfrist, die das Gesetz für diese Rechte normalerweise voraussetzt[105] .

Beispiele

-
Der Käufer erwirbt nach Besichtigung und Probefahrt einen Gebrauchtwagen als unfallfrei, bekommt aber einen Unfallwagen. Dagegen hilft nach § 275 I keine Nacherfüllung. Weder lässt sich der Mangel, der dem Unfallauto anhaftet, auf irgendeine Weise beseitigen, noch kann der Verkäufer einen Ersatzwagen liefern, denn der Gebrauchtwagenkauf ist ein Stückkauf, aus dem auch § 439 I keinen Gattungskauf machen kann (BGH NJW 2006, 2839). Obwohl eine Nacherfüllung von Anfang an objektiv unmöglich ist, erklärt § 311a I den Kaufvertrag für wirksam. Dem Käufer bleiben nach §§ 437 Nr. 2 und Nr. 3, 323, 311a II 1 das Minderungs- oder Rücktrittsrecht und ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung oder auf Ersatz seiner Aufwendungen

-
Auch aus dem Kauf eines Gemäldes, das laut Expertise ein echter „Nolde“ sein soll, sich aber als Fälschung entpuppt, lässt sich nie und nimmer ein echter „Nolde“ machen, und auf den echten „Nolde“, falls es ihn gibt, hat der Käufer keinen Anspruch, denn er hat nicht den „Nolde“, sondern die Fälschung gekauft (dazu Wertenbruch NJW 2004, 1977).

-
Der käuflich erworbene Hundewelpe leidet anlagebedingt an einer Fehlstellung des Sprunggelenks, die nicht operabel ist. Dies schließt eine Nacherfüllung aus. Und wenn der Züchter nach §§ 280 I 2, 311a II 2 den Mangel nicht zu vertreten hat, kann der Käufer nur vom Kauf zurücktreten oder den Kaufpreis mindern (BGH NJW 2005, 2852).

-
Bestellt der Käufer im Internet eine Uhr als echt goldene Omega, erhält er aber nur eine vergoldete asiatische Fälschung, scheidet eine Mängelbeseitigung wiederum aus, aber der Käufer hat nach § 439 I Anspruch auf die Ersatzlieferung einer echt goldenen Omega zum vereinbarten Preis, wenn dieser Kauf ein Gattungskauf ist und der Markt Omega-Uhren dieser Art anbietet.

Der Verkäufer wird nach § 275 I aber nur von seiner Liefer- und Nacherfüllungspflicht, nicht auch von seiner Sachmängelhaftung befreit, sondern bleibt dem Käufer nach § 275 IV mit §§ 280 I 1, 281, 283, 284, 311a II 1 zum Schadensersatz oder Aufwendungsersatz verpflichtet, es sei denn, er habe den Mangel nach § 280 I 2 oder § 311a II 2 nicht zu vertreten.

4.2 Sonstige Erlöschensgründe

Der Nacherfüllungsanspruch überlebt zwar die Frist, die der Käufer dem Verkäufer nach §§ 281, 323 zur Nacherfüllung gesetzt hat, erlischt aber, sobald der Käufer den Rücktritt oder die Minderung erklärt oder gemäß § 281 IV Schadensersatz statt der Leistung verlangt, denn damit wickelt er den Kaufvertrag unwiederbringlich ab.

Wenn der Käufer den Fehler macht, den Mangel vorschnell selbst zu beseitigen, ohne dass er dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt oder die gesetzte Frist abgewartet hat und die Fristsetzung auch nicht ausnahmsweise entbehrlich war, verliert er nicht nur den Anspruch auf Nacherfüllung, sondern auch alle anderen Mängelrechte (RN 49)[106].

4.3 Das Leistungsverweigerungsrecht des Verkäufers

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Nach § 439 IV 1 darf der Verkäufer die vom Käufer gewählte Mängelbeseitigung oder Ersatzlieferung verweigern, wenn sie unverhältnismäßig teuer ist. Das Gesetz nimmt dem Verkäufer diese Nacherfüllungspflicht nicht einfach ab, wie § 275 I es tut, sondern berechtigt ihn nur zur Leistungsverweigerung; erst die berechtigte Verweigerung der überteuerten Nacherfüllung begründet eine dauerhafte Einrede gegen den Nacherfüllungsanspruch[107]. Der Käufer behält nach § 439 IV 3 den Anspruch auf die andere Art der Nacherfüllung, so der Verkäufer nicht auch sie zu Recht als überteuert verweigert.

Beispiele

- | Die Reparatur eines billigen Massenartikels: eines Fotoapparates oder einer Quarzuhr kostet leicht mehr, als die Sache wert ist, während die Ersatzlieferung sehr viel billiger kommt.
- | Umgekehrt steht der Aufwand für die Ersatzlieferung einer wertvollen Druckmaschine in keinem Verhältnis zu einem kleinen Mangel, der leicht und billig repariert werden kann.
- | Das Wohnhaus ist vom Hausbock befallen und die Mängelbeseitigung derart teuer, dass der Verkäufer eine Nacherfüllung total verweigern darf (BGH NJW 2015, 468).

Die „unverhältnismäßigen Kosten“, auf die § 439 IV 1 abstellt, sind freilich keine feste Größe, auch wenn § 439 IV 2 den Wert der Kaufsache, die Bedeutung des Mangels und den Aufwand für die andere Art der Nacherfüllung berücksichtigt haben will.

Die Schwelle der Verhältnismäßigkeit ist jedenfalls dann überschritten, wenn die Kosten der Nacherfüllung insgesamt entweder den Wert der Kaufsache in mangelfreiem Zustand oder 200 % des mangelbedingten Minderwerts übersteigen[108]. Dem Käufer bleibt dann ein Anspruch auf Ersatz des mangelbedingten Minderwerts oder der Mängelbeseitigungskosten[109].

Jedoch ist der Verkäufer, der eine Mängelbeseitigung nach § 439 IV 1 zu Recht ablehnt, nicht verpflichtet, die unverhältnismäßig hohen Kosten einer Mängelbeseitigung als Schadensersatz voll zu ersetzen, sondern nur in Höhe des mängelbedingten Minderwerts, es sei denn, den Verkäufer treffe ein schweres Verschulden[110].

§ 439 IV 1 gilt „unbeschadet des § 275 II, III“. Der praktische Wert dieser Verweisung ist minimal. § 275 II sagt mit etwas anderen, aber nicht weniger dunklen Worten für das allgemeine Schuldrecht das Gleiche wie § 439 IV für das Kaufrecht. Während § 439 IV die „unverhältnismäßigen Kosten“ ins Feld führt, stellt § 275 II auf das „grobe Missverhältnis“ zwischen Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse ab[111], ist aber noch schwammiger formuliert als § 439 IV und sucht sein Heil letztlich im Gebot von Treu und Glauben, womit man glücklich bei § 242 angelangt ist (RN 1661). Die Abgrenzung der beiden Vorschriften kann nur Haarspaltern gelingen. § 275 III, der den Schuldner berechtigt, eine höchstpersönliche Leistung zu verweigern, ist auf den Dienst- und Arbeitsvertrag gemünzt; die Lieferpflicht des Verkäufers hingegen ist so gut wie nie höchstpersönlich (RN 1663).

5. Kapitel Das Rücktrittsrecht des Käufers

1. Die Rechtsgrundlage

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Nach § 437 Nr. 2 mit §§ 440, 323, 326 V darf der Käufer wegen eines Sachmangels vom Kaufvertrag zurücktreten. Das ist eine imposante Rechtsgrundlage, besteht sie doch aus nicht weniger als vier Vorschriften.

Nicht mehr zur Rechtsgrundlage gehören freilich § 323 V 2 und § 323 VI, denn sie schließen den Rücktritt aus und verschaffen dem Verkäufer eine rechtshindernde Einwendung.

2. Die Rechtsfolgen des Rücktrittsrechts und des Rücktritts
2.1 Ein Gestaltungsrecht

Das Rücktrittsrecht des Käufers nach § 437 Nr. 2 ist ein Gestaltungsrecht, das der Käufer nach §§ 349, 130 I 1 durch unwiderrufliche Erklärung gegenüber dem Verkäufer ausübt, denn die Rücktrittsregeln der §§ 346 ff. gelten nicht nur für das vertragliche, sondern direkt auch für das gesetzliche Rücktrittsrecht (RN 1500 ff.).

Das Rücktrittsrecht ist nach § 351 unteilbar: Mehrere Käufer können nur gemeinsam zurücktreten und nur allen Verkäufern gegenüber.

Bild 14: Das Rücktrittsrecht des Käufers

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2.2 Die Rückabwicklung des Kaufvertrags

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Mit dem Zugang der Rücktrittserklärung beim Verkäufer wird der Rücktritt des Käufers nach § 130 I 1 wirksam und verwandelt das vertragliche Kaufverhältnis unwiederbringlich in ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis mit den Rechtsfolgen der §§ 346 ff. (RN 1503 ff.)

Die vertraglichen Erfüllungsansprüche aus § 433 erlöschen, soweit sie noch nicht erfüllt sind[112], und die Rückgewähransprüche aus §§ 346, 347 gehen in die entgegengesetzte Richtung. Mit den Erfüllungsansprüchen erlöschen auch die Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung[113] sowie die forderungsabhängigen Sicherheiten, falls sie nicht auch die Rückgewähransprüche sichern sollen[114].

Die §§ 346, 347 sind Anspruchsgrundlagen. Nach §§ 346 I, 348, 320, 322 sind die empfangenen Leistungen Zug um Zug zurückzugeben. Der Käufer hat Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, muss selbst aber die Kaufsache zurückgeben und, falls er bereits Eigentum erworben hat, zurückübereignen. Er klagt deshalb auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe der Kaufsache[115].

Hat der Käufer beim Kauf eines Neuwagens seinen Altwagen in Zahlung gegeben, klagt er auf Rückübereignung des Altwagens oder, wenn der Altwagen schon weiterveräußert ist, auf Zahlung des vereinbarten Mindestverkaufserlöses[116].

Nach § 346 I mit § 100 hat der Käufer die gezogenen Nutzungen herauszugeben[117]. Dazu gehört auch der Gebrauchsvorteil durch Fahren im gekauften Auto oder Wohnen auf dem gekauften Grundstück[118]. Unter den Voraussetzungen des § 347 I hat der Käufer sogar Nutzungen zu ersetzen, die er nicht gezogen hat, aber hätte ziehen können und sollen. Dies gilt sogar für den Verbrauchsgüterkauf, denn § 475 III 1 schließt einen Nutzungsersatz nur für die Nacherfüllung aus[119].

Kann der Käufer die Kaufsache aus irgendeinem Grund nicht mehr unversehrt zurückgeben, hat er nach § 346 II (Ausnahmen in III 1) ihren Wert zu ersetzen, zumindest nach § 346 III 2 die Bereicherung auszugleichen[120]. Verletzt er seine Rückgewährpflicht aus § 346 I, schuldet er dem Verkäufer nach § 346 IV mit § 280 I 1 Schadensersatz, wenn er sich nicht nach § 280 I 2 entlastet.

Unter den Voraussetzungen des § 347 II hat der Käufer Anspruch auf Ersatz seiner Verwendungen, die er auf die Kaufsache gemacht hat[121].

Einheitlicher Erfüllungsort für alle Ansprüche aus dem Rücktritt ist der Ort, an dem die Kaufsache sich vertragsgemäß befindet und das tut sie meist beim Käufer[122].

Da die Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis keine Mängelansprüche nach § 437 Nr. 1 und Nr. 3 sind, verjähren sie nicht nach § 438, sondern normal nach §§ 195, 199[123].

2.3 Rücktritt und Schadensersatz

Zwischen Rücktritt und Schadensersatz muss der Käufer nach § 325 nicht wählen, sondern darf die beiden Rechte kombinieren[124].

3. Die Voraussetzungen des Rücktrittrechts
3.1 Die Beweislast

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Nach § 437 Nr. 2 mit § 323 I hat das Rücktrittsrecht des Käufers drei Voraussetzungen: einen Sachkauf, der stets ein gegenseitiger Vertrag ist, einen Sachmangel bei Gefahrübergang (RN 81 ff.), der stets eine Vertragsverletzung ist, und den Ablauf einer angemessenen Frist, die der Käufer dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzt hat. Dies alles muss der Käufer beweisen.

Die §§ 323 II, 440, 326 V erleichtern den Rücktritt, indem sie ausnahmsweise von einer Nachfrist absehen; auch dafür hat der Käufer die Beweislast.

§ 323 V 2, VI dagegen schließen den Rücktritt aus und begründen rechtshindernde Einwendungen, die der Verkäufer beweisen muss.

Der Sachmangel allein ist noch kein Rücktrittsgrund, der Käufer darf erst zurücktreten, nachdem er dem Verkäufer Gelegenheit und Zeit gegeben hat, mangelfrei nachzuerfüllen. Jeder Mangel erfordert eine Nachfrist[125].

Ohne Nachfrist kein Rücktritt[126], es sei denn das Gesetz selbst befreie den Käufer ausnahmsweise von der Fristsetzung[127].

3.2 Die angemessene Frist zur Nacherfüllung

Nach § 323 I, einer Vorschrift des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, muss der Gläubiger, bevor er zurücktritt, dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt haben. Als Gläubiger des Lieferanspruchs aus § 433 I muss also der Käufer dem Verkäufer eine Frist zur gewählten Art der Nacherfüllung setzen. Die Frist soll angemessen sein. Ihre Dauer hängt von der Art des Sachmangels ab und soll es dem Verkäufer ermöglichen, die mangelhaft begonnen Lieferung mangelfrei zu vollenden.[128] Einen fixen Endtermin muss der Käufer dem Verkäufer nicht vorgeben, eine Frist setzt er auch mit dem Verlangen nach unverzüglicher, umgehender oder sofortiger Nacherfüllung[129]. Durch eine zu knapp bemessene Frist verliert der Käufer sein Rücktrittsrecht noch nicht, muss aber eine angemessene Zeit warten, bevor er zurücktritt; der verfrühte Rücktritt ist unwirksam[130].

3.3 Der sofortiger Rücktritt ohne Nachfrist

63

In sieben Fällen darf der Käufer sofort vom Kaufvertrag zurücktreten, ohne dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben. Drei Fälle liefert § 323 II[131], drei Fälle steuert § 440 bei, einen weiteren Fall findet man in § 326 V. Die Beweislast für diese Ausnahmen trägt der Käufer, denn sie erleichtern seinen Rücktritt[132]. Weitere Ausnahmen gibt es nicht[133].

Ausnahmsweise entbehrlich ist die Frist zur Nacherfüllung:

-
nach § 323 II Nr. 1, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert[134];

-
nach § 323 II Nr. 2, wenn der Verkäufer die mangelfreie Verschaffung der Kaufsache vertraglich zu einem fixen Termin oder binnen fixer Frist versprochen und der Käufer sein Erfüllungsinteresse von der prompten Erfüllung abhängig gemacht hat. Gemeint ist der Fixkauf: Vereinbarungsgemäß soll der Kauf mit pünktlicher Lieferung stehen und fallen[135];

-
nach § 323 II Nr. 3, wenn „im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung“ besondere Gründe unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen[136];

-
nach § 440 S. 1, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung nach § 439 IV zu Recht verweigert;

-
nach § 440 S. 1, wenn die geschuldete Art der Nachbesserung fehlgeschlagen ist[137]. Nach dem zweiten erfolglosen Nachbesserungsversuch gilt die Nachbesserung gemäß § 440 S. 2 im Regelfall als fehlgeschlagen[138];

-
nach § 440 S. 1, wenn eine Nacherfüllung dem Käufer nicht zumutbar ist[139];

-
nach § 326 V mit § 275, wenn der Verkäufer keine Nacherfüllung schuldet, weil sie unmöglich ist[140] oder einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert.

Der vorsichtige Käufer lässt sich auf solcherart dubiose Ausnahmen besser nicht ein, sondern setzt dem Verkäufer stets eine, wenn auch knappe Frist zur Nacherfüllung, denn der verfrühte Rücktritt ist unwirksam. Lediglich die endgültige Leistungsverweigerung des Verkäufers erlaubt gefahrlos einen sofortigen Rücktritt, wenn der Käufer sie schwarz auf weiß nachweisen kann.

3.4 Der Rücktritt nach einer Teilleistung

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Liefert der Verkäufer nur einen Teil der verkauften Ware, darf der Käufer nach § 323 V 1 nur dann vom ganzen Kaufvertrag zurücktreten, wenn er an der Teilleistung nicht interessiert ist. Diese Sonderregel beschränkt sich auf die Lieferung einer Mindermenge, die nach § 434 III einem Sachmangel gleichsteht[141].

Für den Kauf von Sachen, die nach dem Parteiwillen zusammengehören (Briefmarkensammlung, Meissner Porzellan-Service) gilt nicht § 323 V 1, sondern § 323 V 2 (RN 65).

3.5 Der Rücktritt vor Fälligkeit der Verkäuferpflicht

Nach § 323 IV, auf den § 437 Nr. 2 auch verweist, darf der Käufer, obwohl der Sachmangel gemäß § 434 I 1 erst mit dem Gefahrübergang rechtserheblich wird, schon vor Fälligkeit seines Lieferanspruchs vom Kaufvertrag zurücktreten, wenn die Kaufsache jetzt schon mangelhaft ist und der Verkäufer den Sachmangel aller Wahrscheinlichkeit nach bis zur Lieferung nicht wird beseitigen können oder wollen. Aber das ist eine außerordentliche Ausnahme, die der Käufer auf die Goldwaage legen sollte.

4. Der Ausschluss des Rücktrittsrechts

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§ 437 Nr. 2 mit § 323 V 2, VI schließt den Rücktritt des Käufers wegen eines Sachmangels in zwei Fällen aus:

-
Nach § 323 V 2, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers in Gestalt des Sachmangels unerheblich ist. Unerheblich ist der Sachmangel, wenn er die Brauchbarkeit der Kaufsache nur wenig mindert[142]. Den Maßstab liefert die Verkehrsanschauung. Die Beweislast für diese Ausnahme trägt der Verkäufer[143].

Beispiele

- | Der Benzinmehrverbrauch des als spritsparend verkauften Neuwagens beträgt weniger als 10 % (BGH NJW 2007, 2111; NJW 96, 1337: 13 % erheblich).
- | Der Minderwert des gekauften Unfallfahrzeugs ist geringer als 1 % des Kaufpreises (BGH NJW 2008, 1517).
- | Der Verkäufer liefert statt der bestellten blauen eine schwarze Corvette (BGH ZGS 2010, 223).
- | Stets erheblich ist der Mangel, den der Verkäufer arglistig verschwiegen oder über den er sonstwie arglistig getäuscht hat (BGH NJW 2006, 1960; 2008, 1371: Vertrauensbruch).

-
Nach § 323 VI ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn der Sachmangel allein oder überwiegend vom Käufer zu verantworten oder während des Annahmeverzugs des Käufers entstanden und vom Verkäufer nicht zu vertreten ist. Die zweite Alternative passt nicht ins Konzept der Sachmängelhaftung. Nach § 434 I muss der Sachmangel bei Gefahrübergang vorhanden sein. Da die Gefahr nach § 446 S. 3 aber schon mit dem Annahmeverzug auf den Käufer übergeht, ist der Verkäufer bereits nach §§ 437, 446 S. 3 für Mängel der Kaufsache, die erst während des Annahmeverzugs entstehen, nicht mehr verantwortlich.

§ 438 IV 1 liefert mit § 218 einen weiteren Ausschlussgrund: Der Rücktritt des Käufers ist unwirksam, wenn sein Nacherfüllungsanspruch gemäß § 438 verjährt ist und der Verkäufer die Verjährungseinrede erhebt[144]. Die Kaufpreiszahlung darf der Käufer nach § 438 IV 2 gleichwohl verweigern, soweit der Rücktritt ihn dazu berechtigt hätte. Verweigert er die Zahlung, darf der Verkäufer nach § 438 IV 3 vom Kaufvertrag zurücktreten.

Was nicht im Gesetz steht: Das Rücktrittsrecht erlischt, wenn der Mangel während der vom Käufer gesetzten Nachfrist beseitigt wird, auch wenn die Nachfrist nach § 323 II überflüssig war[145]. Und wird der Mangel mit Zustimmung des Käufers nach dessen Rücktritt beseitigt, kann sein Festhalten am Rücktritt gegen Treu und Glauben verstoßen[146].

6. Kapitel Das Minderungsrecht des Käufers

1. Die Rechtsgrundlage

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Nach §§ 437 Nr. 2, 441 darf der Käufer wegen eines Sachmangels den Kaufpreis mindern, wenn er nicht vom Kaufvertrag zurücktritt. Zwischen diesen beiden Rechten hat er die Wahl.

Bild 15: Das Minderungsrecht des Käufers

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2. Die Rechtsfolgen des Minderungsrechts
2.1 Ein Gestaltungsrecht

Das Minderungsrecht ist ein Gestaltungsrecht, das der Käufer nach §§ 441 I 1, 130 I 1 durch unwiderrufliche Erklärung gegenüber dem Verkäufer ausübt[147]. Welchen Inhalt diese Erklärung haben soll, verrät das Gesetz nicht. Da der Käufer mit einer Bezifferung der Minderung überfordert wäre, genügt die allgemeine Erklärung, den Kaufpreis wegen eines bestimmten Mangels herabsetzen zu wollen; andernfalls wäre die überhöhte Minderung unwirksam und die zu bescheidene Minderung ein unnötiger Rechtsverlust.

Nach § 441 II können nur alle Käufer gemeinsam mindern und nur gegenüber allen Verkäufern.

2.2 Die Herabsetzung des Kaufpreises

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Nach § 441 III „ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde“. Soweit erforderlich, ist die Minderung zu schätzen.

Die Minderungsformel respektiert den vereinbarten Kaufpreis und orientiert sich am Wert der Sache in mangelfreiem und in mangelhaftem Zustand[148]. Der Käufer darf nicht einfach den Minderwert der Kaufsache, etwa in Höhe der Nachbesserungskosten, vom Kaufpreis abziehen, sondern muss an der Preisvereinbarung anknüpfen, es sei denn, die mangelfreie Sache ist exakt den Kaufpreis wert[149].

Gemindert wird der vereinbarte Kaufpreis nach der Formel[150]:

geminderter Kaufpreis =
vereinbarter Kaufpreis × Wert der mangelhaften Sache

Wert der Sache ohne Mangel

Beispiel

Kauft der Käufer für 1 000,– € Ware, die mangelfrei 800,– €, mangelhaft aber nur 600,– € wert ist, muss er nur noch bezahlen:

| 1 000,– × 600,– | = 750,– €.
| 800,–

Stets kürzt die Minderung, anders als die Aufrechnung, den letztrangigen Teil der Kaufpreisforderung[151]. Vollständig erlischt die Kaufpreisforderung nur, wenn der Mangel die Kaufsache völlig unbrauchbar macht[152].

Wer aber setzt den Kaufpreis herab: der Käufer oder das Gericht? Nach § 441 III ist es wohl das Gericht, denn der „Kaufpreis wird nicht schon durch die Minderungserklärung des Käufers herabgesetzt, sondern „ist herabzusetzen“, und auch die Schätzung obliegt dem Gericht.

2.3 Die Rückforderung des überzahlten Kaufpreises

Hat der Käufer bereits mehr als den geminderten Kaufpreis bezahlt, darf er nach § 441 IV den Mehrbetrag vom Verkäufer zurückfordern, nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung, sondern nach den günstigeren Rücktrittsregeln der §§ 346 I, 347 I.

2.4 Minderung und Schadensersatz

Zwischen Rücktritt und Minderung darf der Käufer nach § 441 I wählen, denn die beiden Rechte sind gleichwertig. Dann aber kann der Käufer entsprechend § 325 auch die Minderung mit dem Schadensersatz kombinieren und nach § 280 I 1 Ersatz des Schadens verlangen, der durch die Minderung nicht ausgeglichen wird[153].

Und lässt sich ein Minderungsbetrag nicht ermitteln, darf der Käufer auch noch nach der Erklärung der Minderung gemäß § 437 Nr. 3 Ersatz des Mangelschadens verlangen[154].

3. Die Voraussetzungen des Minderungsrechts

68

Da der Käufer nach § 441 I 1, „statt zurückzutreten“, den Kaufpreis mindern darf, hat das Minderungsrecht die gleichen Voraussetzungen wie das Rücktrittsrecht, also einen Sachkauf, einen Sachmangel bei Gefahrübergang und den Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung, die der Käufer dem Verkäufer nach § 323 I erfolglos gesetzt hat (RN 62). Ausnahmsweise entbehrlich ist die Frist nur nach §§ 323 II, 326 V, 440 (RN 63)[155].

Die Beweislast trägt der Käufer.

4. Der Ausschluss des Minderungsrechts

Nach § 437 Nr. 2 mit §§ 323 VI, 438 V ist das Minderungsrecht aus den gleichen Gründen ausgeschlossen wie das Rücktrittsrecht (RN 65).

Jedoch kann der Käufer auch dann mindern, wenn der Sachmangel unerheblich ist, denn § 441 I 2 schließt den § 323 V 2 ausdrücklich aus. Dies eröffnet dem Querulanten ein reiches Betätigungsfeld, denn „unerheblich“ heißt doch nichts anderes, als dass ein vernünftiger Mensch über den Mangel hinwegsieht.

7. Kapitel Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz

1. Die bunte Palette der Ersatzansprüche

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Nach § 437 Nr. 3 mit §§ 440, 280, 281, 283, 311a darf der Käufer vom Verkäufer wegen eines Sachmangels Schadensersatz oder nach § 437 Nr. 3 mit § 284 Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen verlangen. Das ist ein steiler Gipfel der „Verweisungskunst“.

Sieht man genau hin, gibt es nicht weniger als fünf unterschiedliche Anspruchsgrundlagen für Schadensersatz.

- | Nach § 280 I ist der Schaden zu ersetzen, der dem Käufer durch die Pflichtverletzung des Verkäufers in Gestalt eines Sachmangels entstanden ist.
- | Schadensersatz statt der Leistung, hier anstelle der Kaufsache, gibt es nur nach § 280 III mit § 281 oder nach § 280 III mit § 283 oder nach § 311a II 1.
- | Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, hier der mangelfreien Lieferung oder Nacherfüllung, bekommt der Käufer nur nach § 280 II mit § 286.

Hinzukommt der Anspruch des Käufers auf Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen nach § 284, aber nur an Stelle des Schadensersatzes statt der Leistung.

Das Gesetz überschüttet den Käufer geradezu mit Ersatzansprüchen. Der § 437 Nr. 3 gleicht freilich mehr einem Puzzlespiel als einer durchsichtigen, handlichen Gesetzesvorschrift. Die Gesetzesreformierer, die fernab jeder Praxis am grünen Tisch sich neue Rechtsregeln ausdenken, finden immer größeren Gefallen an unübersichtlichen Verweisungen, mag die Praxis zusehen, wie sie damit zurechtkommt.

Der Käufer muss sich darüber klar werden, welchen Schaden er ersetzt haben will und ob er die tatsächlichen Voraussetzungen des begehrten Schadensersatzes im Streitfall auch wird beweisen können.

Zwischen Schadensersatz und Rücktritt oder Minderung muss er nicht mehr wählen, sondern darf nach § 325 die beiden Rechte miteinander kombinieren[156].

Bild 16: Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz

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2. Die Abgrenzung der unterschiedlichen Arten des Schadensersatzes
2.1 Der Grundtatbestand und seine speziellen Ableger

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§ 437 Nr. 3 verweist in vollem Umfang, nur leicht abgeschwächt durch § 440, auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht der §§ 280, 281, 283, 311a und transportiert deren Abgrenzungsproblematik ins Kaufrecht.

§ 280 I 1 ist der Grundtatbestand für Schadenersatz. Er umfasst alle Verletzungen einer schuldrechtlichen Pflicht und alle Schadensarten. Ohne § 280 I 1 gibt es keinen Schadensersatz.

Auf den Kauf übertragen setzt § 280 I 1 mit § 437 Nr. 3 voraus: Der Verkäufer verletzt seine Vertragspflicht zur mangelfreien Lieferung aus § 433 I 2[157] und schädigt dadurch den Käufer. Schuldhaft muss der Verkäufer seine Vertragspflicht nicht verletzen, er haftet auch schuldlos, solange er sich nicht nach § 280 I 2 durch den Nachweis entlastet, dass er den Mangel nicht zu vertreten habe[158].

Verlangt der Käufer jedoch Ersatz seines Verzögerungsschadens, muss er nach §§ 280 II, 286 zusätzlich einen Verzug des Verkäufers nachweisen.

Und verlangt er gar Schadensersatz statt der Leistung, muss der Käufer zusätzlich behaupten und beweisen:

- | entweder nach §§ 280 III, 281 I 1 den Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung, die er dem Verkäufer gesetzt hat;
- | oder nach §§ 280 III, 281 II, 440 die Entbehrlichkeit einer Nachfrist;
- | oder nach §§ 280 III, 283 die Befreiung des Verkäufers von der Nacherfüllungspflicht gemäß § 275 I-III;
- | oder nach § 311a II 1 die anfängliche Unmöglichkeit einer mangelfreien Lieferung.

Wie aber grenzt man den einfachen Schadensersatz aus § 280 I richtig vom Ersatz des Verzögerungsschadens aus § 280 II und vom Schadensersatz statt der Leistung aus § 280 III ab und wie den Verzögerungsschaden vom Schadensersatz statt der Leistung? Der Wortlaut des Gesetzes ist keine zuverlässige Hilfe. Enttäuscht wird die Hoffnung, Mangelschaden und Mangelfolgeschaden würden jetzt gleichbehandelt und die abenteuerlichen Abgrenzungsversuche der früheren Rechtsprechung ins Reich der Geschichte verwiesen. Auch sind nicht alle Schäden des Käufers, die durch eine verspätete Lieferung entstehen, nach § 280 II zu ersetzen.

2.2 Der gesetzliche Vorrang der Nacherfüllung vor dem Schadensersatz

Die drei Schadensersatzgruppen lassen sich nur nach Sinn und Zweck der zusätzlichen Voraussetzungen des § 280 II mit § 286 und des § 280 III mit § 281 von einander abgrenzen. Sinn und Zweck dieser Vorschriften aber ist es, die Vertragserfüllung samt Nacherfüllung vor einem verfrühten Schadensersatz zu sichern. Es gilt der Vorrang der Nacherfüllung (RN 49). Solange eine mangelfreie Nacherfüllung noch möglich ist, darf der Käufer Schadensersatz statt der Leistung nach § 437 Nr. 3 mit § 281 I erst verlangen, nachdem er dem Verkäufer erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, denn dieser Schadensersatz verdrängt und ersetzt die Vertragserfüllung. Das Gleiche gilt, wenn der Verkäufer die mangelfreie Erfüllung verzögert, der Käufer deshalb die verspätete Erfüllung ablehnt und stattdessen vollen Schadensersatz verlangt. Hält der Käufer hingegen trotz Lieferverzögerung am Vertrag fest, liquidiert er seinen Verzögerungsschaden nach § 280 II mit § 286 neben und zusätzlich zur Vertragserfüllung.

Für den einfachen Schadensersatz nach § 280 I 1 bleibt nicht mehr viel übrig. § 280 I 1 ist zwar der Grundtatbestand, erfasst für sich allein aber nur Begleitschäden des Käufers, deren Ersatz die Vertragserfüllung nicht ersetzt, sondern nur ergänzt[159], vor allem also die Mangelfolgeschäden, die der Käufer außerhalb der Kaufsache an anderen Rechtsgütern erleidet. Dagegen sind die Mangelschäden an der Kaufsache selbst nur nach § 281 oder § 283 oder § 311a II 1 zu ersetzen.

2.3 Das Fazit der Abgrenzung

Jedes Schadensersatzbegehren des Käufers wegen eines Sachmangels nach § 437 Nr. 3 muss die Mindestvoraussetzungen des § 280 I 1 erfüllen und darf nicht an einer Entlastung des Verkäufers nach § 280 I 2 scheitern. Ob der Schaden schon nach § 280 I zu ersetzen ist, oder ob der Käufer auch noch die Voraussetzungen des § 280 II mit § 286 oder des § 280 III mit § 281 erfüllen muss, hängt davon ab, welchen Schaden er ersetzt haben will: einen Mangelfolgeschaden, einen reinen Verzögerungsschaden oder einen Mangelschaden.

Eine selbstständige Anspruchsgrundlage für den Schadensersatz statt der Leistung liefert § 311a II 1 für den Fall, dass der Verkäufer von Anfang an mangelfrei weder erfüllen noch nacherfüllen kann.

3. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz des durch den Sachmangel verursachten Schadens
3.1 Die Anspruchsgrundlage

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Nach §§ 437 Nr. 3, 280 I 1 hat der Käufer Anspruch auf Ersatz des Schadens, den er durch die Pflichtverletzung des Verkäufers in Gestalt eines Sachmangels erlitten hat.

3.2 Die Rechtsfolge: Der Ersatz des Mangelfolgeschadens

Seinem Wortlaut nach erfasst § 280 I 1 alle Schäden, die der Käufer durch den Mangel erleidet, sowohl die Mangelschäden als auch die Mangelfolgeschäden. Aber der Schein trügt, denn man muss § 280 I zusammen mit § 280 II, III lesen. Zwar muss jedes Schadensersatzbegehren des Käufers die Voraussetzungen des § 280 I 1 erfüllen, aber nicht jeder Schaden ist schon nach § 280 I 1 zu ersetzen, vielmehr erfordert der Ersatz eines Verzögerungsschadens nach § 280 II mit § 286 auch noch einen Verzug des Verkäufers und der Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 III mit § 281 I auch noch den Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung.

Der einfache Schadensersatz nach § 280 I 1 gleicht nur Begleitschäden aus, deren Ersatz den Erfüllungsanspruch des Käufers aus § 433 I nicht ersetzt, sondern nur ergänzt. Für sich allein ist § 280 I 1 die richtige Anspruchsgrundlage für den Ersatz der Mangelfolgeschäden, die der Käufer außerhalb der Kaufsache an seiner Gesundheit, an seinem Eigentum oder an einem anderen Rechtsgut erleidet[160].

Beispiele

-
Am Steuer seines fabrikneuen Autos erleidet der Käufer einen Unfall und wird schwer verletzt, das Auto zerstört. Schadensursache ist das klemmende Gaspedal. Der Käufer kann vom Verkäufer nach § 437 Nr. 3 mit § 280 I 1 Ersatz seines unfallbedingten Körper- und Sachschadens verlangen, wenn nicht der Verkäufer sich nach § 280 I 2 mit § 276 I durch den Nachweis entlastet, dass er den Sachmangel nicht zu vertreten habe. § 281 I ist nicht einschlägig, weil der Ersatz des Mangelfolgeschadens die Vertragserfüllung nicht ersetzt, sondern nur begleitet. Eine Nachfrist nach § 281 I wäre auch sinnlos, da der Schaden des Käufers durch eine mangelfreie Nacherfüllung nicht beseitigt würde. Früher hat man diesen Fall über die positive Forderungsverletzung mit 30 Jahren Verjährungsfrist gelöst (BGH 66, 208; 68, 315; 105, 355; NJW 85, 215). Dafür ist jetzt § 280 I zuständig, und der Ersatzanspruch verjährt nach § 438 I Nr. 3 schon in zwei Jahren ab Übergabe der Kaufsache.

-
Der Käufer kann das gekaufte Bürohaus nicht voll nutzen, weil es baurechtlich nur zum Teil genehmigt ist, will aber am Kauf festhalten. Seinen Nutzungsausfall kann er schon nach § 280 I 1 ersetzt verlangen. Weder muss er den Verkäufer nach § 280 II in Verzug setzen noch dem Verkäufer nach § 281 I 1 eine Nachfrist setzen, denn was er ersetzt haben will, ist weder ein reiner Verzögerungsschaden, noch soll der Schadensersatz die Vertragserfüllung ersetzen (BGH NJW 2009, 2674).

3.3 Die Anspruchsvoraussetzungen

Der „einfache“ Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I 1 setzt im Vergleich zu den anderen Ersatzansprüchen am Wenigsten voraus: einen Sachkauf, einen Sachmangel bei Gefahrübergang (RN 81 ff.) und einen (Begleit-) Schaden des Käufers durch eben diesen Sachmangel.

Keine Anspruchsvoraussetzung ist das Verschulden des Verkäufers. Dieser haftet nicht erst dann, wenn er den Sachmangel nach § 276 I oder § 278 zu vertreten hat, sondern bis zum Beweis des Gegenteils auch schuldlos, denn nach § 280 I 2 muss er sich entlasten (RN 108, 1608). Der Verkäufer, der die Kaufsache nicht selbst hergestellt hat, haftet nicht für versteckte Produktionsmängel, denn der Hersteller ist in aller Regel kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers nach § 278[161].

4. Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung
4.1 Die Anspruchsgrundlage

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Schadensersatz statt der Leistung bekommt der Käufer nur nach § 437 Nr. 3 mit §§ 280 I, III, 281, 283, 311a II 1; das ist eine zahlenmäßig imponierende, rechtlich jedoch verwirrende Anspruchsgrundlage.[162]

4.2 Die Rechtsfolge: Der Ersatz des Mangelschadens

Nach verbreiteter Ansicht deckt sich dieser neue Anspruch mit dem früheren Schadensersatz wegen Nichterfüllung, denn statt der Leistung heißt: an Stelle einer mangelfreien Erfüllung und Nacherfüllung. Wozu dann der Namenstausch? Angeblich trifft der neue Name den Sinngehalt des Anspruchs besser als der alte, weil der Schadensersatz nicht die Erfüllung, sondern die Leistung ersetze. Das ist moderne Haarspalterei. Der unbefangene Leser jedenfalls muss annehmen, der Schadensersatz statt der Leistung sei eine revolutionäre Neuheit, und ist doch nur alter Wein in neuen Schläuchen.

Der Käufer darf zwischen dem „großen“ und dem „kleinen“ Schadensersatz wählen: Entweder gibt er die mangelhafte Kaufsache zurück und liquidiert seinen gesamten Mangelschaden[163], oder er behält die mangelhafte Sache und verlangt Ersatz des Geldbetrags, um den der Mangel ihn ärmer macht, als er nach einer mangelfreien Erfüllung wäre.[164]

Der „große“ Schadensersatz löscht die beiderseitigen Pflichten zur Vertragserfüllung aus und ersetzt sie durch den Schadensersatzanspruch. Der Käufer ist finanziell so zu stellen, wie er stünde, wenn der Verkäufer mangelfrei erfüllt hätte[165]. Wer daran zweifelt, dass dadurch auch die Kaufpreisschuld des Käufers erlösche, muss dem Käufer raten, auch noch nach § 323, 325 vom Kaufvertrag zurückzutreten[166].

Auf diesem Weg macht der Käufer seinen Mangelschaden geltend, der sich aus den Kosten für Reparatur oder Ersatzbeschaffung, aus Minderwert und entgangenem Gewinn zusammensetzt[167]. Ein Mangelschaden ist auch der bezahlte Kaufpreis. Der Ersatz all dieser Schäden verdrängt den Anspruch des Käufers auf eine mangelfreie Kaufsache, ist aber nicht zweckgebunden[168].

Seine „vergeblichen Aufwendungen“ bekommt der Käufer nicht nach § 281, sondern nur nach § 284 ersetzt (RN 78), denn nach § 437 Nr. 3 muss er zwischen dem Schadensersatz statt der Leistung und dem Aufwendungsersatz wählen[169].

Sobald der Käufer Schadensersatz statt der Leistung fordert, erlischt nach § 281 IV sein Anspruch aus § 433 I auf eine mangelfreie Kaufsache[170] und hat er die mangelhafte Kaufsache nach § 281 V mit §§ 346-348 zurückzugeben.

4.3 Die Anspruchsvoraussetzungen

73

Für den Schadensersatz statt der Leistung verweist § 437 Nr. 3 auf die §§ 440, 280, 281, 283, 311a. Echte Anspruchsgrundlagen sind aber nur § 280 I, III mit § 281 und § 311a II 1. Die §§ 440, 283 dagegen erleichtern den Anspruch aus § 281 I lediglich, indem sie von einer Fristsetzung absehen.

Der Schadensersatz aus § 280 I 1, III mit § 281 I 1 setzt voraus: einen Sachkauf, einen Sachmangel bei Gefahrübergang (RN 81 ff.), einen Schaden des Käufers durch den Mangel und den Ablauf einer angemessenen Frist, die der Käufer dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzt hat, ganz wie beim Rücktritt nach § 323 I (RN 62)[171]. Keine Anspruchsvoraussetzung ist das Verschulden des Verkäufers, sondern wird nach § 280 I 2 vermutet, und der Verkäufer muss sich entlasten[172].

Die Frist zur Nacherfüllung ist ausnahmsweise entbehrlich[173]:

- | nach § 281 II, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert[174];
- | nach § 281 II, wenn besondere Umstände nach Abwägung der beiderseitigen Interessen ein sofortiges Schadensersatzbegehren rechtfertigen[175];
- | nach § 440 S. 1, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 IV zu Recht verweigert;
- | nach § 440, wenn die geschuldete Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Käufer nicht zumutbar ist (S. 1), was nach dem zweiten vergeblichen Versuch regelmäßig angenommen wird (S. 2);
- | nach § 283 S. 1 mit § 275, wenn der Verkäufer zur Nacherfüllung nicht verpflichtet ist.

Wenn der Käufer den Mangel ohne Nachfrist selbst beseitigt und die Nachfrist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich ist, verliert er nicht nur alle Mängelrechte, sondern kann seinen Beseitigungsaufwand auch nicht als Schadens- oder Aufwendungsersatz geltend machen, denn die §§ 434 ff. regeln die Mängelhaftung abschließend[176].

4.4 Der Schadensersatz statt der Leistung nach einer unvollständigen Verkäuferleistung

Nach einer unvollständigen Lieferung des Verkäufers darf der Käufer gemäß § 281 I 2. Schadensersatz statt der ganzen Lieferung nur dann verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Die bereits erhaltene Teilmenge ist dann nach § 281 V mit §§ 346-348 zurückzugeben. Hat der Käufer sein Interesse an der Teilleistung nicht verloren, behält er im Übrigen seinen Anspruch auf Nacherfüllung und liquidiert seinen Verzögerungsschaden nach § 280 I, II mit § 286.

Die Leistung des Verkäufers ist dann unvollständig, wenn er nur einen Teil der verkauften Stücke oder zu wenig Gattungsware liefert, denn auch der Mengenfehler ist nach § 434 III ein Sachmangel. Auf Qualitätsmängel ist § 281 I 2 nicht anwendbar. Keine Teilleistung, sondern vollständige Nichterfüllung ist die Übereignung einer dinglich belasteten und deshalb mangelhaften Kaufsache[177].

4.5 Der Schadensersatz statt der anfänglich unmöglichen Leistung

74

Eine selbständige Anspruchsgrundlage für Schadensersatz statt der Leistung ist § 311a II 1 für den Fall, dass eine mangelfreie Lieferung der Kaufsache schon bei Abschluss des Kaufvertrags nach § 275 I-III objektiv oder subjektiv unmöglich ist. Der Kaufvertrag ist nach § 311a I gleichwohl wirksam (RN 1656).

Anspruchsvoraussetzungen sind: ein Sachkauf, ein Sachmangel bei Gefahrübergang, die anfängliche objektive oder subjektive Unmöglichkeit der Nacherfüllung und ein Schaden des Käufers durch den Sachmangel[178]. Von § 281 I unterscheidet sich § 311a II darin, dass er, von einer – ohnehin sinnlosen – Nachfrist absieht und der Verkäufer sich nach

§ 311a II 2 schon durch den Nachweis entlasten kann, dass er den Sachmangel bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe[179].

Beispiel

Der Käufer erwirbt für 5 000,– € ein unechtes Gemälde als echt, das, wenn es echt wäre, einen Wert von 150 000,– € hätte. Er verklagt den Verkäufer auf 145 000,– € Schadensersatz.

Die Klage ist aus § 437 Nr. 3 mit §§ 311a II 1, 275 I in voller Höhe begründet (BGH NJW 93, 2103: zu § 463a.F.), es sei denn, der Verkäufer beweise nach § 311a II 2, dass er die Fälschung bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe. Dies hilft ihm freilich nicht, wenn er die Echtheit, vielleicht mit einer professoralen Expertise, garantiert hat, denn dafür muss er nach § 276 I bedingungslos einstehen.

Sobald der Käufer Schadensersatz statt der Leistung fordert, erlischt nach §§ 311a II 3, 281 IV sein Anspruch auf Vertragserfüllung.[180]

4.6 Der unerhebliche Sachmangel als Ausnahme

75

Sowohl § 281 I 3 als auch § 311a II 3 schließen einen Schadensersatz statt der Leistung aus, wenn die Pflichtverletzung des Schuldners unerheblich ist. Ins Kaufrecht übersetzt heißt dies: Unerhebliche Sachmängel berechtigen den Käufer nicht dazu, den Kaufvertrag vollständig nach § 281 I oder § 311a II 1 abzuwickeln[181].

Beispiele

- | Der als 6-Liter-Auto angepriesene Neuwagen verbraucht durchschnittlich 6,4 l. Das ist ein unerheblicher Sachmangel, da die Abweichung weniger als 10 % beträgt (BGH 132, 55; 136, 94; NJW 2007, 2111).
- | Der Mangel eines Neuwagens ist geringfügig, wenn die Kosten einer Mängelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind (BGH NJW 2013, 1365; 2014, 3229); er ist nicht geringfügig, wenn die Mängelbeseitigung mehr als 5 % des Kaufpreises kostet (BGH NJW 2014, 3229).
- | Stets erheblich ist der Mangel, den der Verkäufer arglistig verschwiegen oder verleugnet hat (BGH NJW 2006, 1960).

5. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz des Verzögerungsschadens
5.1 Die Anspruchsgrundlage

76

Nach § 437 Nr. 3 mit §§ 280 I, II, 286 hat der Käufer gegen den Verkäufer Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch Verzögerung der mangelfreien Nacherfüllung entsteht.

5.2 Die Rechtsfolge: Der Ersatz des Verzögerungsschadens

Der Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens ersetzt den Anspruch auf mangelfreie Lieferung nicht, sondern ergänzt ihn nur. Will der Käufer aus Anlass der Verzögerung von der mangelhaften Sache nichts mehr wissen, sondern mittels Schadensersatzes den ganzen Kaufvertrag abwickeln, ist nicht § 280 I, II mit § 286, sondern § 280 I, III mit § 281 oder § 311a II die richtige Anspruchsgrundlage. § 280 I 1, II deckt nur den reinen Verzögerungsschaden.

Beispiele

-
Die käuflich erworbene Druckmaschine läuft nicht. Die Reparatur dauert Wochen. Dadurch erleidet der Käufer einen Produktions- und Gewinnausfall.

-
Das gekaufte Wohnhaus ist asbestverseucht. Die Sanierung zieht sich hin. Der Käufer mietet für die Zeit bis zur erfolgreichen Sanierung eine Ersatzwohnung oder zieht mit seiner Familie ins Hotel. Außerdem fällt die Miete für eine weitere Wohnung aus, die der Käufer vermieten wollte oder vermietet hat. Es sind dies typische Verzögerungsschäden, die der Käufer auch dann erleidet, wenn der Verkäufer den Mangel schlussendlich beseitigt. Sie sind nicht schon nach § 280 I 1, aber auch nicht erst nach §§ 280 III, 281, sondern nach §§ 280 II, 286 zu ersetzen.

-
Die Mehrkosten eines Deckungskaufs sind kein Verzögerungsschaden, sondern nur nach §§ 280 I, 281 zu ersetzen (BGH NJW 2013, 2959).

5.3 Die Anspruchsvoraussetzungen

77

Der Schadensersatzanspruch aus § 280 I, II mit § 286 setzt voraus: einen Sachkauf, einen Sachmangel bei Gefahrübergang (RN 81 ff.), Verzug des Verkäufers mit mangelfreier Nacherfüllung und einen Schaden, den der Käufer durch den Verzug des Verkäufers erlitten hat (RN 1627 ff.).

Nach § 286 I erfordert der Verzug zweierlei: Fälligkeit des Nacherfüllungsanspruchs und Mahnung des Käufers oder Zustellung der Klage auf Nacherfüllung. Das dringende Verlangen nach Mängelbeseitigung oder Ersatzlieferung ist eine Mahnung (RN 1646 ff.).

Nach § 286 II ist die Mahnung ausnahmsweise entbehrlich (RN 1649):

- | wenn die Leistungszeit nach dem Kalender bestimmt ist;
- | wenn sie sich durch ein vorbestimmtes Ereignis nach dem Kalender berechnen lässt;
- | wenn der Verkäufer die Nacherfüllung kategorisch verweigert;
- | wenn besondere Gründe nach Abwägung der beiderseitigen Interessen einen sofortigen Verzugseintritt rechtfertigen.

Auch der Verzug erfordert kein Verschulden, auch hier muss sich der Verkäufer nach §§ 280 I 2, 286 IV durch den Nachweis entlasten, dass er die Verzögerung nicht zu vertreten habe (RN 1653).

6. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen
6.1 Die Anspruchsgrundlage

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Nach § 437 Nr. 3 mit § 284 darf der Käufer vom Verkäufer wegen eines Sachmangels „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ „Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, der Zweck der Aufwendungen wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden“[182].

Anspruchsgrundlage, deren Voraussetzungen der Käufer beweisen muss, ist nur Halbsatz 1 des § 284, Halbsatz 2 dagegen eine Ausnahme („… es sei denn …), die der Verkäufer beweisen muss.

6.2 Die Rechtsfolge: der Ersatz vergeblicher Aufwendungen

Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen kann der Käufer vom Verkäufer nur verlangen, wenn er keinen Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 I, III, 281 oder § 311a II verlangt.

§ 284 begründet eine Ersetzungsbefugnis des Käufers: Aufwendungsersatz statt Ersatz des Nichterfüllungsschadens, also nur das eine oder das andere. Der Käufer kann den Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen jedoch zusätzlich zum einfachen Schadensersatz nach § 280 I, zum Verzugsschadensersatz nach §§ 280 II, 286 oder zum Rücktritt verlangen[183].

Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, normalerweise im Interesse eines anderen (§§ 670, 675 I), hier aber im eigenen Interesse. Der Käufer macht sie im Vertrauen darauf, eine mangelfreie Sache zu bekommen[184].

Beispiele

- | Vertrags-, Beurkundungs-, Übergabe-, Versand- und Grundbuchkosten;
- | Kosten für Zusatzausstattung, Überführung und Zulassung des mangelhaften Kraftfahrzeugs (BGH NJW 2005, 2849);
- | Investitionen für die Verwertung der Kaufsache (Hausbau auf dem gekauften Grundstück);
- | Nicht Kosten für die Begutachtung der mangelhaften Ware (BGH NJW 2005, 2849) oder die Rüchabwicklung des Kaufs;
- | Nicht Aufwand, der dem Käufer erst durch die Nacherfüllung entsteht (BGH NJW 2008, 2837: § 280 I 1).

Aufwendungsersatz ist kein Schadensersatz, er deckt sich auch nicht mit dem Ersatz des Vertrauensschadens und erfasst nicht den entgangenen Gewinn aus einem anderen Geschäft, das der Käufer im Vertrauen auf diesen Kauf ausgelassen hat. Auch ist der Aufwendungsersatz der Höhe nach nicht durch das Erfüllungsinteresse begrenzt.

6.3 Die Anspruchsvoraussetzungen

79

Der Anspruch auf Aufwendungsersatz aus § 437 Nr. 3 mit § 284 Hs. 1 und § 281 setzt voraus: einen Sachkauf, einen Sachmangel bei Gefahrübergang (RN 81 ff.), Aufwendungen des Käufers im Vertrauen auf den Erhalt einer mangelfreien Kaufsache, und den Ablauf einer angemessenen Frist, die der Käufer dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzt hat.

Aber nicht alle Aufwendungen des Käufers sind zu ersetzen, sondern nur diejenigen, die er billigerweise machen durfte. Was billig ist, bestimmt der weite Rahmen von Treu und Glauben. Unbillig sind vielleicht voreilige Aufwendungen, die ein besonnener Käufer angesichts drohender Mängel besser unterlassen hätte. Notwendig müssen die Aufwendungen nicht sein, den Verkäufer auch nicht bereichern[185].

Das Erfordernis einer Nachfrist steuert § 281 I bei, weil der Aufwendungsersatz den Schadensersatz statt der Leistung ersetzt und deshalb auch die Voraussetzungen des § 281 I erfüllen muss[186]. Ausnahmsweise entbehrlich ist die Nachfrist nur in den Fällen der §§ 281 II, 283 S. 1, 311a II, 440.

6.4 Der Ausschluss des Aufwendungsersatzes

Ausgeschlossen ist der Aufwendungsersatz nach § 284 Hs. 2, wenn und soweit der Zweck der Aufwendung auch ohne den Sachmangel (trotz mangelfreier Lieferung) verfehlt worden wäre. Das ist eine Ausnahme von § 284 Hs. 1, die der Verkäufer beweisen muss. Das Gesetz stellt gewissermaßen eine Rentabilitätsvermutung auf, die der Verkäufer durch den Nachweis widerlegen muss, der Käufer habe seine Aufwendungen in den Sand gesetzt und ein Verlustgeschäft getätigt[187].

Auch der Anspruch auf Aufwendungsersatz ist nach § 280 I 2 oder § 311a II 2 ausgeschlossen, wenn der Verkäufer den Mangel unstreitig oder nachweislich nicht zu vertreten hat[188].

7. Der Rückgriff des Verkäufers

80

Nach der neuen Vorschrift des § 445a kann der Verkäufer ab 1.1.2018, wenn er eine neu hergestellte Sache verkauft[189] und der vom Käufer gerügte Mangel schon beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war, von seinem Lieferanten Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er gegenüber seinem Käufer nach §§ 439 II, III, 475 IV, VI zu tragen hatte (I).

Für die Rechte des Verkäufers gegen seinen Lieferanten nach § 437 bedarf es der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte Sache wegen ihres Mangels zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat (II).

Die Abs. 1 und 2 sind auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen den jeweiligen Verkäufer entsprechend anwendbar, wenn der Schuldner ein Unternehmer ist (III). § 377 HGB bleibt unberührt (IV).

Nach § 445b verjähren die Aufwendungsersatzansprüche des Verkäufers aus § 445a I in zwei Jahren nach Ablieferung der Sache (I), und tritt die Verjährung der Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Lieferanten aus §§ 437, 445a I frühestens zwei Monate nach Erfüllung der Ansprüche des Käufers durch den Verkäufer ein (II 1). Die Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach Ablieferung der Sache durch den Lieferanten an den Verkäufer (II 2). Die Abs. 1 und 2 sind auf Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechend anwendbar, wenn der Schuldner ein Unternehmer ist (III).

8. Kapitel Der Sachmangel der Kaufsache

1. Der Sachmangel als Vertragsverletzung

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§ 433 I 2 verpflichtet den Verkäufer, die Kaufsache mangelfrei zu übergeben und zu übereignen. Durch Lieferung einer mangelhaften Sache verletzt er den Kaufvertrag. Der Sachmangel, wie § 434 ihn beschreibt, ist eine Vertragsverletzung und muss der Kaufsache beim Gefahrübergang (RN 97 ff.) anhaften[190].

2. Die gesetzliche Definition des Sachmangels

Was ein Sachmangel rechtlich sei, definiert verbindlich die Hilfsnorm des § 434 in zweifelhafter Formulierung. Obwohl alle drei Absätze das gleiche Thema behandeln, spricht Absatz 1 negativ von der Mängelfreiheit, während die Absätze 2 und 3 den Sachmangel beim Namen nennen, so als seien hier verschiedene Verfasser am Werk gewesen.

Nach § 434 I tritt der Sachmangel in dreierlei Gestalt auf: Entweder fehlt der Kaufsache die vereinbarte Beschaffenheit (S. 1) oder sie taugt nicht für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung oder nicht einmal für die gewöhnliche Verwendung (S. 2).

Die Zusicherung einer Eigenschaft nach früherem Recht geht jetzt in der Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit auf und hat keine besonderen Rechtsfolgen mehr. Auch das arglistige Verschweigen eines Mangels gibt dem Käufer keine zusätzlichen Rechte, verhindert aber nach § 444 eine vertragliche Haftungsbeschränkung und verlängert nach § 438 III die Verjährungsfrist. Die Brauchbarkeit zum vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Zweck dagegen ist dem früheren Recht entnommen und wird nach wie vor subjektiv danach bestimmt, als was und wofür die Sache gekauft und verkauft werde.

Nach § 434 I 3 soll der Verkäufer auch für öffentliche Eigenschaftsangaben in der Werbung geradestehen.

Sachmängel sind nach § 434 II außerdem der Montagefehler und die fehlerhafte Montageanleitung des Verkäufers sowie nach § 434 III die Falschlieferung und die Mindermenge.

Die vereinbarte Beschaffenheit steht nicht zufällig am Anfang des gesetzlichen Mängelkatalogs, denn sie ist auch dann verbindlich, wenn sie vom üblichen Qualitätsstandard nach oben oder unten abweicht[191].

Bild 17: Der Sachmangel

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3. Die Beweislast

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Dass die gelieferte Kaufsache zur Zeit des Gefahrübergangs mangelhaft gewesen sei, muss der Käufer beweisen. Zwar muss der Verkäufer gemäß §§ 362 I, 433 I 2 nachweisen, dass er mangelfrei erfüllt habe. Sobald aber der Käufer die mangelhafte Sache als Erfüllung annimmt, geht die Beweislast nach § 363 auf ihn über[192].

4. Die vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache
4.1 Die Beschaffenheit der Kaufsache

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Nach § 434 I 1 ist die Kaufsache mangelhaft, wenn ihr die vereinbarte Beschaffenheit fehlt. Diesen Sachmangel hat man schon immer als negative Abweichung der „Ist-Beschaffenheit“ von der „Soll-Beschaffenheit“ definiert: Die Kaufsache ist nicht so beschaffen, wie sie laut Kaufvertrag sein soll[193]. Maßgeblich sind nicht nur die wertbildenden körperlichen Eigenschaften, sondern auch die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen der Sache zur Umwelt, wenn sie in der Sache selbst wurzeln und den Wert der Sache bestimmen[194].

Letztlich bestimmt die Verkehrsanschauung, also die Rechtsprechung, was alles die Beschaffenheit einer Kaufsache ausmache[195].

Beispiele

Grundstücke

- | Größe und Wohnfläche (BGH NJW 91, 912); die Größe des verkauften Grundstücks wird durch einen Lageplan, der der abweichenden „ca-Angabe“ vorgeht, eindeutig bestimmt (BGH NJW 2012, 373);
- | Baujahr des Gebäudes (BGH NJW 2017, 150);
- | Alter der Heizung, Elektro- und Sanitärinstallation (BGH NJW 95, 45);
- | Behördliche Genehmigung und Abnahme der aufstehenden Gebäude (BGH NJW 98, 535; 2011, 142: Ein Teil des Gebäudes ist baurechtlich nicht genehmigt; Ersatz des anteiligen Minderwerts; NJW 2013, 2182: fehlende Baugenehmigung für den Umbau);
- | Fehlen bestimmter Baumängel oder -schäden (BGH NJW 95, 45);
- | Bebaubarkeit nach den Vorschriften des öffentlichen Baurechts (BGH 117, 159; NJW 79, 2201; 87, 2513), Bebaubarkeit in bestimmter Art und Weise (BGH NJW 99, 3481), Baubeschränkung durch Baulast (BGH NJW 2011, 3640; 2017, 1666) und Unverbaubarkeit der Sicht (RG 161, 330);
- | Ertragsfähigkeit eines Mietshauses (BGH NJW 89, 1795; 90, 902; 98, 534) sowie Ruf eines Hotels (BGH NJW 92, 2564: Stundenhotel);
- | nicht die fehlende Bauabsicht eines Nachbarn (BGH NJW 2004, 1876).

Kraftfahrzeuge

-
„Fabrikneu“: aktuelles Modell nicht älter als 1 Jahr, unbenutzt und ohne Standschäden (BGH NJW 2000, 2018; 2003, 2824; 2004, 160; 2005, 1422; 2006, 2694);

-
„Jahreswagen“: Gebrauchtwagen aus erster Hand, der von einem Werksangehörigen nicht länger als 1 Jahr seit der Erstzulassung benutzt worden ist (BGH NJW 2006, 2694);

-
Alter und Baujahr (BGH 78, 221; OLG Nürnberg NJW 2005, 2019), Datum der Erstzulassung (OLG Karlsruhe ZGS 2004, 392), Laufleistung des Motors (BGH NJW 75, 1694; 81, 1268), Hubraum, PS-Zahl (BGH 135, 393), Normal- oder Superbenzinmotor (BGH NJW 81, 1268), Farbe (BGH ZGS 2010, 223; OLG Köln NJW 2006, 782);

-
„Fahrbereit“: keine verkehrsgefährdenden Mängel (BGH NJW 93, 1854; 2007, 759: aber keine Haltbarkeitsgarantie über den Gefahrübergang hinaus);

-
„unfallfrei“ (BGH NJW 78, 261; 82, 435; 2008, 1517);

-
Ausstattung mit typengerechtem Motor (BGH NJW 83, 1424);

-
„Werkstattgeprüft“: Eine Fachwerkstatt hat das Fahrzeug untersucht und die gefundenen Mängel behoben (BGH 87, 302);

-
„Generalüberholt“: Eine Werkstatt hat alle beweglichen Motorteile ausgebaut, hergerichtet oder erneuert und die unbeweglichen Teile untersucht (BGH NJW 95, 955: gebrauchte Druckmaschine);

-
„TÜV – neu“: Der Gebrauchtwagen hält der Hauptuntersuchung nach § 29 StVZO stand und ist bei der Übergabe verkehrssicher (BGH NJW 2015, 1669);

-
Existenz einer Herstellergarantie beim Kauf vom Händler (BGH NJW 2016, 2874).

Andere Sachen

- | Echtheit eines Gemäldes (BGH 63, 369; NJW 88, 2597; 93, 2103) und Existenz einer Expertise (BGH NJW 72, 1658);
- | Angebot einer Skulptur als „museal“ aus alter chinesischer Dynastie, obwohl neuzeitliche Fälschung (BGH NJW 2013, 3570);
- | Echtheit eines Marken-Geräts (BGH NJW 2013, 2723);
- | Neuwertigkeit einer Maschine (BGH NJW 59, 1489);
- | Klebefestigkeit eines Klebebandes (BGH NJW 81, 1269);
- | Eignung eines Lacks, Holzfenster vor Feuchtigkeit zu schützen (BGH 59, 158), eines Klebers zur Befestigung von Deckenplatten (BGH 50, 200) oder von Platten für den Innenausbau (BGH WM 74, 1204);
- | nicht die Versicherbarkeit des Tresorinhalts (BGH NJW 84, 2289);
- | nicht der passende Kaminquerschnitt für einen Wäschetrockner (BGH NJW 85, 2472);
- | nicht der geeignete Platz für eine Maschine (BGH NJW 92, 1196).

Keine Eigenschaften der Sache, sondern nur das rechnerische Ergebnis der Wertbildung sind der Wert und der Ertrag der Sache. Einen bestimmten Wert oder Ertrag kann der Verkäufer aber nach § 276 I garantieren.[196]

Die §§ 434 ff. sind auch dann nicht anwendbar, wenn die Parteien nicht über die Brauchbarkeit der Kaufsache, sondern darüber streiten, was denn nun ge- und verkauft sei[197].

Auch der gemeinsame Irrtum beider Parteien über die Größe des verkauften Grundstücks oder eine andere Beschaffenheit der Kaufsache ist kein Sachmangel, sondern stört nach § 313 die Geschäftsgrundlage[198].

4.2 Die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit der Kaufsache

84

Die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit der Kaufsache ist Bestandteil des Kaufvertrags. Bedarf der Kaufvertrag einer besonderen Form, muss auch die Beschaffenheitsabrede diese Form wahren.

Die vereinbarte Beschaffenheit, eines Grundstücks muss deshalb nach § 311b I 1 im notariellen Kaufvertrag geschrieben stehen; die mündliche Abrede ist nach § 125 nichtig und vernichtet nach § 139 im Zweifel den ganzen Kaufvertrag[199]. Die Heilung des Formfehlers nach § 311b I 2 durch Auflassung und Eintragung ist kein vollwertiger Ersatz[200]. Deshalb ist eine Beschreibung des Grundstücks, die nicht in die notarielle Kaufurkunde aufgenommen ist, noch keine Beschaffenheitsvereinbarung[201]. Diese Auslegung vermeidet die Nichtigkeit des Kaufvertrags und rettet die Auflassungsvormerkung[202].

85

Wo das Gesetz keine besondere Form vorschreibt, kann die Beschaffenheit der Kaufsache auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten vereinbart werden[203]. Die Vorstellung des Käufers, die Kaufsache habe eine bestimmte Beschaffenheit, genügt auch dann nicht, wenn der Verkäufer sie zwar kennt, aber nicht irgendwie akzeptiert[204]. Ob und was vereinbart ist, muss die Vertragsauslegung nach § 157 herausfinden[205]. Die Grenze zur vertraglich vorausgesetzten Tauglichkeit nach § 434 I 2 Nr. 1 verschwimmt zwar, aber die Rechtsfolgen sind die gleichen. In beiden Fällen hat ab Lieferung der Käufer den schwarzen Peter. Der Nachweis einer vertraglich vorausgesetzten Brauchbarkeit ist genauso schwer zu führen wie der Nachweis einer stillschweigend vereinbarten Beschaffenheit.

Die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit der Kaufsache lässt sich oft schon aus den Begleitumständen des Kaufs, aus Inserat, Verkaufsschild oder Kaufzweck ablesen[206]. Der Fachhändler wird schneller beim Wort genommen als der Privatmann[207]. Beim Verkauf neuer Ware liegt eine Vereinbarung über die Beschaffenheit näher als beim Verkauf gebrauchter Ware[208].

Beispiele

Grundstücke:

- | Der Kaufvertrag nennt die „ca-Größe“ der Teilfläche eines Grundstücks, die erst noch wegvermessen werden soll (BGH 96, 283), aber der Lageplan geht vor (BGH NJW 2012, 373).
- | Die Parteien nehmen nach eingehenden Verhandlungen die Mieterträge in den Grundstückskaufvertrag auf (BGH NJW 93, 1385; 2002, 208); zugleich ist die Gesetzmäßigkeit der Miethöhe vereinbart (BGH NJW 89, 1795; 98, 445).
- | Erklärt der Verkäufer eines Hausgrundstücks im Kaufvertrag, die aufstehenden Gebäude seien behördlich genehmigt und abgenommen, ist die Genehmigung des aktuellen Ausbaus vereinbart (BGH NJW 98, 535; 2013, 2182).
- | Das Internetangebot eines alten Bauernhofs mit Feuchtigkeitsschäden als „Luxusimmobilie nach neuestem Stand renoviert“ ist keine Beschaffenheitsvereinbarung, hat aber Mängel (BGH NJW 2018, 1954).

Kraftfahrzeuge:

-
Wer Neuwagen verkauft, verspricht stillschweigend, der Wagen sei fabrikneu, nicht älter als 1 Jahr, bis auf die Überführung noch nicht gefahren und gehöre zum laufenden Modell (BGH NJW 2000, 2018; 2003, 2824; 2004, 160; 2016, 3015: nicht Gebrauchtwagen). Der Verkauf als „Vorführwagen“ enthält noch keine Vereinbarung eines bestimmten Alters (BGH NJW 2010, 3710).

-
Bietet der Neuwagenverkäufer dem Käufer, der ein Auto mit ABS wünscht, ein bestimmtes Auto an, so sichert er zu, dass es mit ABS ausgestattet sei (BGH NJW 95, 518).

-
Die Bezeichnung eines Gebrauchtwagens nach Marke und Typ enthält die Vereinbarung, der Wagen sei mit dem vom Hersteller vorgesehenen typgerechten Motor ausgestattet (BGH NJW 83, 217; 85, 967; 91, 1880), aber nicht, dass alle Typmerkmale vorhanden seien, welche die allgemeine Betriebserlaubnis des Herstellers verlangt (BGH NJW 91, 1880: „Porsche 928 S“).

-
Der Hinweis des Verkäufers auf den Tachostand des Gebrauchtwagens enthält die stillschweigende Vereinbarung, die tatsächliche Fahrleistung entspreche dem Tachostand (BGH NJW 96, 1205: Tachostand 37 000 km, Fahrleistung aber 53 000 km; NJW 2007, 1346: Angaben des Verkäufers zur Laufleistung).

-
Der Verkauf mit „neuer Oldtimerzulassung nach § 21c StVZO“ enthält die Vereinbarung, dass der Zustand des Kfz die angeblich erteilte positive Begutachtung rechtfertige (BGH NJW 2013, 2749: grobe Karosserieschäden rechtfertigen diese Zusage nicht).

-
Vereinbart ist alles, was der Gebrauchtwagenhändler angibt über Laufleistung des Motors, frühere Art der Benutzung, Zahl der Vorbesitzer, Datum der Erstzulassung (OLG Karlsruhe NJW 2004, 2456) oder Einbau eines Austauschmotors (BGH 74, 391; NJW 96, 1205; 98, 2207), ebenso die Angaben: „werkstattgeprüft“ (BGH 87, 302); „technisch einwandfrei“ (BGH NJW 78, 2241); „unfallfrei“ (BGH NJW 2008, 1517); „TÜV-abgenommen“ (BGH NJW 2015, 1669) oder „generalüberholt“ (OLG Köln MDR 66, 673). Schon Beschaffenheitsangaben in Zeitungsinseraten und Verkaufsschildern werden Vertragsinhalt (BGH 87, 302; NJW 75, 1693; 81, 1268; OLG Frankfurt NJW 89, 1095). Dagegen schließt die individuelle Abrede: „keine Zusicherungen“ jede abweichende Vertragsauslegung aus (BGH NJW 92, 170).

-
Der Verkauf eines gebrauchten Wohnmobils mit Feinstaubplakette unbekannter Herkunft bedeutet noch nicht, das Fahrzeug dürfe auch in Umweltzonen fahren (BGH NJW 2013, 2107).

Andere Sachen:

- | Empfiehlt der Verkäufer Ware, die er selbst herstellt, für einen bestimmten Zweck, ist ihre Brauchbarkeit vereinbart: Kleber für Deckenplatten (BGH 50, 200); Kunstharzlack für Holzfenster (BGH 59, 158).
- | Eine besondere Beschaffenheit verspricht der Verkäufer auch mit dem Hinweis auf eine besondere Qualitätskontrolle (BGH 48, 118: Trevira ).

Der Verkäufer kann nicht nur bestimmte Eigenschaften, sondern auch die totale Mängelfreiheit der Kaufsache versprechen.

Die Vereinbarung ist schwächer als die Zusicherung einer Eigenschaft nach früherem Recht. Man hat darin die vertragliche Garantie des Verkäufers gesehen, für das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft bedingungslos einzustehen[209]. Für das Fehlen einer vereinbarten Beschaffenheit hingegen muss der Verkäufer nach §§ 437 Nr. 3, 280 I 1 oder § 311a II 1 nicht bedingungslos einstehen, sondern kann sich nach § 280 I 2 oder § 311a II 2 von der Schadensersatzpflicht durch den Nachweis entlasten, dass er den Sachmangel nicht zu vertreten habe oder nicht habe kennen müssen. Aber auch heute noch kann der Verkäufer eine Sacheigenschaft derart zusichern, dass er für ihr Fehlen bedingungslos einstehen wolle und haftet dann aus seiner Garantie nach § 443 oder § 276 I ohne die Möglichkeit, sich zu entlasten[210].

Keine Vertragserklärung sondern nur eine „Wissenserklärung“ ist der Hinweis des Verkäufers, Mängel seien ihm nicht bekannt[211], ebenso der Vermerk: „Unfallschäden Vorbesitzer Nein“[212]. Keine Beschaffenheits-, sondern eine Kostenzusage ist die Erklärung des Grundstücksverkäufers, die Erschließungskosten seien im Kaufpreis enthalten[213].

5. Die Brauchbarkeit der Kaufsache zur vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Verwendung
5.1 Der subjektive Verwendungszweck

86

Nach § 434 I 2 ist die Kaufsache mangelhaft, wenn sie nicht zur vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Verwendung taugt. Damit übernimmt das neue Recht den subjektiven Fehlerbegriff des alten Rechts, der auf den Verwendungszweck abstellt und danach fragt, als was und wofür die Sache ge- und verkauft sei[214]. Die Antwort liegt beispielsweise in der Bezeichnung der Kaufsache als „Bauplatz“, „Bauerwartungsland“, „Ackerland“ oder als

„Neuwagen“, „Gebrauchtwagen“ oder „Unfallwagen zum Ausschlachten“. Aussagekräftig ist auch die Höhe des Kaufpreises, weil ein Bauplatz sehr viel mehr kostet als ein Acker und ein fahrtüchtiger Gebrauchtwagen mehr als ein Autowrack[215].

§ 434 I 2 und § 434 I 3 regeln nicht die vertragliche, sondern die gesetzliche Mängelhaftung[216].

5.2 Die vertraglich vorausgesetzte und die gewöhnliche Verwendung

87

Die „nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung“ gemäß § 434 I 2 Nr. 1 ist weniger als die „vereinbarte Beschaffenheit“, aber mehr als die Erwartung, die der Käufer insgeheim hegt.

Vertraglich vorausgesetzt ist eine bestimmte Verwendung der Kaufsache erst dann, wenn Verkäufer und Käufer sie bei Kaufabschluss übereinstimmend erwarten [217] .

Schutzwürdig ist nur die vertraglich berechtigte Käufererwartung. Was der Käufer insgeheim erwartet, ist unerheblich[218]. Dass er die Kaufsache nicht so verwenden kann, wie er es sich insgeheim gewünscht hat, ist sein typisches Käuferrisiko, das er nur durch die Einigung über einen gemeinsamen Verwendungszweck auf den Verkäufer abwälzen kann[219].

Fehlt ein besonderer Kaufzweck, wie bei den Alltags-Käufen zwischen Händler und Verbraucher oder zwischen Hersteller und Händler, muss die Kaufsache nach § 434 I 2 Nr. 2 wenigstens zum gewöhnlichen Gebrauch taugen. Gewöhnlich ist derjenige Gebrauch, dem eine Sache dieser Art: ein Buch, Fahrrad, Fernseher oder Computer nach der Verkehrsanschauung allgemein dient. Auch eine seinerzeit fehlerfrei hergestellte Sache kann später, wenn sie als gesundheitsschädlich beurteilt wird, mangelhaft werden[220].

88

Sachmängel sind nur folgenschwere Abweichungen, die den Wert oder die Brauchbarkeit der Sache mindern[221]. Der Wert wird bestimmt durch die wertbildenden Faktoren wie Alter, Zustand, Brauchbarkeit oder Echtheit. Die Wertminderung muss in der Sache selbst, zumindest in ihrer Aufmachung oder Verpackung liegen.

Beispiele

Grundstücke

- | Hausschwamm und Trockenfäule im Wohnhaus (BGH MDR 78, 1009), Asbest im Wohnhaus (BGH NJW 2009, 2120), Hausbockbefall (BGH NJW 2015, 468); Schimmel im Keller eines alten Hauses (BGH NJW 2012, 2793) und Feuchtigkeitsschäden in einem alten Bauernhaus (BGH NJW 2018, 1954) gefährden die Bausubstanz.
- | Das Wohngrundstück wird von gifthaltigem Grundwasser durchflossen (BGH NJW 2013, 1671: Altlast) oder wurde früher als Klärschlammbecken genutzt; der Altlastenverdacht ist ein Sachmangel, der keiner weiteren Begründung bedarf (BGH NJW 2018, 389).
- | Wasserversorgung und Abwasserentsorgung eines Wohnhauses sind ungesichert (BGH NJW 2011, 2128).
- | Der „Bauplatz“ ist nach öffentlichem Baurecht nicht oder nur beschränkt bebaubar (BGH 67, 134; 96, 385; 98, 100; NJW 79, 2200; 92, 1384).
- | Der Trockenspeicher oder Keller wurde ohne die erforderliche Baugenehmigung in Wohnraum umgebaut (BGH 114, 260; NJW 87, 2511; 2013, 2182: Gefahr eines baurechtlichen Nutzungsverbots; ob eine Baugenehmigung erforderlich war, muss das Gericht im Mängelprozess selbst klären).
- | Nicht schon der geringe Mietertrag (BGH NJW 80, 1456) oder die geplante Bebauung des Nachbargrundstücks mit Asylantenbaracken (OLG Karlsruhe NJW 91, 2494).

Kraftfahrzeuge

- | Der „Neuwagen“ hat einen Konstruktions- oder Herstellungsfehler (BGH NJW 71, 1795), die Kupplungsüberhitzungsanzeige einen Softwarefehler (BGH NJW 2019, 292).
- | Der Neuwagen verbraucht viel mehr Benzin, als nach Werksangaben zu erwarten ist (BGH 132, 55: Mehrverbrauch 13 %; NJW 97, 2590: unerheblich Mehrverbrauch unter 10 %).
- | Der Gebrauchtwagen hatte einen Unfall, mögen die Schäden auch einwandfrei behoben sein (BGH NJW 83, 2242; 2008, 53; 2013, 1733: anfänglicher unverbesserlicher Sachmangel). Ausgenommen sind nur Bagatellschäden, die einen vernünftigen Käufer nicht vom Erwerb abhalten (BGH NJW 2008, 53; 2008, 1517).
- | Durch Montage nicht zugelassener Felgen erlischt die Betriebserlaubnis, wenn andere Verkehrsteilnehmer dadurch gefährdet werden (BGH NJW 2020, 1287).
- | Der VW-Dieselmotor stößt dank einer verborgenen Abschaltvorrichtung im Straßenverkehr mehr Abgase aus als beim Probelauf in der Werkstatt (BGH NJW 2019, 1133; 2020, 1962: zu § 826 BGB)!
- | Nicht das Alter des Neuwagens, der bis zu einem Jahr auf Halde stand (BGH NJW 80, 1097; 2004, 160);
- | nicht die Kurzzulassung eines unbenutzten Neuwagens auf den Händler (BGH NJW 2005, 1422);
- | nicht der normale Verschleiß eines Gebrauchtwagens (BGH NJW 2006, 434: Turboladerdefekt nach 197 000 km; NJW 2008, 53: Bagatellschäden);
- | nicht der längere Stillstand eines älteren Gebrauchtwagens (BGH NJW 2009, 1588);
- | nicht die fehlende Herstellergarantie beim LKW-Kauf (BGH 132, 320);
- | nicht, wenn der Stand der Technik hinter der Käufererwartung zurückbleibt (BGH NJW 2009, 2056: Dieselpartikelfilter);
- | nicht der versteckte Unfallschaden eines als „unrepariertes Unfallauto“ verkauften Gebrauchtwagens (OLG Hamm ZGS 2005, 315).

Lebensmittel

- | Das Trinkwasser ist verunreinigt (BGH 59, 304).
- | Der Verdacht, Hasenfleisch sei von Salmonellen verseucht, ist nicht zu widerlegen (BGH 52, 51; NJW 72, 1462; 89, 218; 2017, 1666).

Kunstwerke und Antiquitäten (dazu Wertenbruch NJW 2004, 1977)

- | Das Ölgemälde wird Jakob I (Isaaksohn) Ruisdael zugeschrieben, stammt aber von Jakob S (Salomonsohn) Ruisdael (RG 135, 339).
- | Entgegen fachmännischer Expertise stammt das Stillleben nicht von Alexej Jawlensky, sondern von unbekannter Hand (BGH 63, 369).
- | Das angeblich „ca. 150 Jahre altes Biedermeier-Zimmer“ wurde erst Anfang des 20. Jahrhunderts hergestellt (OLG Frankfurt NJW 82, 651).
- | Die angeblich 200 Jahre alte Standuhr ist kein Original, sondern aus vielen Teilen später zusammengebaut (OLG Hamm NJW 87, 1028).

Andere Sachen

- | Verpackungsmängel sind Sachmängel, wenn die Verpackung die Ware haltbar machen, schützen oder als Originalverpackung kennzeichnen soll (BGH 66, 208; 87, 88).
- | Der Ebersamen für die Besamung von Zuchtsauen darf nicht mit einem gefährlichen Virus befallen sein (BGH NJW 2017, 2817).
- | Die angeblich „fabrikneue“ Maschine entpuppt sich als Ausstellungsstück (OLG Hamm MDR 83, 576).

Tiere (Wertenbruch NJW 2012, 2065: Besonderheiten des Tierkaufs; Lüdicke NJW 2020, 2840: Pferdekauf).

-
Der Hundewelpe leidet anlagebedingt an einer Fehlstellung des Sprunggelenks (BGH NJW 2005, 2852).

-
Das Reitpferd laboriert an einer Augenentzündung (BGH NJW 2006, 988).

-
Das klinisch unauffällige Reitpferd ist nicht schon deshalb mangelhaft, weil es von der „physiologischen Norm“ abweicht und der Markt darauf mit Preisabschlägen reagiert (BGH NJW 2007, 1351; 2020, 389). Auch ist ein Röntgenbefund für sich allein noch kein Sachmangel, solange das Dressurpferd bei Gefahrübergang weder krank ist noch bereits den Keim einer Krankheit in sich trägt (BGH NJW 2018, 150; 2020, 389; 2020, 2879).

Marktstörungen, sinkende Nachfrage, Kursverfall und Modewechsel machen eine intakte Sache noch nicht mangelhaft. Der Mangel liegt nie im Wert oder Preis der Sache, sondern immer nur in einer wertbildenden Eigenschaft[222].

5.3 Die Werbeaussage

89

Der gewöhnliche Verwendungszweck und die berechtigte Käufererwartung werden nach § 434 I 3 auch durch Eigenschaften der Kaufsache bestimmt, die der Verkäufer, Importeur oder Hersteller (§ 4 I, II ProdHaftG) selbst oder durch Gehilfen öffentlich verkündet hat, entweder in der Werbung oder zur besonderen Kennzeichnung[223]. Die Werbung oder Kennzeichnung muss aber konkrete Eigenschaften der Ware ansprechen. Allgemeine Werbesprüche genügen nicht. Den Fachhändler hat die Rechtsprechung schon nach altem Recht beim Wort genommen, wenn er seine Ware besonders angepriesen hatte[224].

Beispiel

Der Käufer erwirbt für 750.000 Euro ein Wohnhaus. Die Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel ist vertraglich ausgeschlossen. Im Verkaufsexposé des Maklers, den der Verkäufer mit der Vermittlung beauftragt hat, heißt es, die Errichtung von 2-3 Pferdeboxen auf dem hinteren Teil des Grundstücks sei erlaubt. An diesen Pferdeboxen ist der Käufer, wie dem Verkäufer bekannt ist, stark interessiert. Die Pferdeboxen sind jedoch baurechtlich weder genehmigt noch genehmigungsfähig, und der Verkäufer weiß es. Der Käufer erklärt nach §§ 437 Nr. 2, 323 zu Recht den Rücktritt vom Kaufvertrag, weil das Grundstück nach § 434 I 3 mangelhaft ist. Auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss kann sich der Verkäufer nach § 444 nicht berufen, denn er hat den Mangel arglistig verschwiegen (BGH NJW 2019, 2380).

§ 434 I 3 hat drei Ausnahmen („… es sei denn, dass …“), die den Verkäufer entlasten: Entweder kannte der Verkäufer die Werbeaussage nicht und musste sie auch nicht kennen, oder sie war beim Kaufabschluss bereits korrigiert, oder sie konnte den Kaufabschluss nicht beeinflussen, weil der Käufer sie nicht kannte oder ihr nicht glaubte. Die Chance, dass der Verkäufer sich erfolgreich entlaste, ist gering, denn er muss durchweg negative Tatsachen beweisen.

6. Die fehlerhafte Montage

90

Zwei weitere Sachmängel beschreibt § 434 II: Der Verkäufer montiert die Kaufsache fehlerhaft (S. 1)[225] oder liefert dem Käufer eine fehlerhafte Montageanleitung, die den Käufer zur fehlerhaften Montage verleitet (S. 2)[226]. Entweder hat der Verkäufer die Montage vertraglich versprochen, oder die Kaufsache ist dazu bestimmt, vom Käufer montiert zu werden.

Beispiele

- | Der Verkäufer soll die Waschmaschine nicht nur liefern, sondern auch anschließen.
- | Der Verkäufer soll das Gerät nur liefern, aber mit Montageanleitung, damit der Käufer selbst es anschließe.

Stets setzt § 434 II einen Kaufvertrag voraus. Werkvertragsrecht gilt erst, wenn die Montage den Schwerpunkt des Vertrags bildet[227].

91

Die mangelhafte Bedienungsanleitung oder Gebrauchsanweisung fällt nicht unter § 434 II, macht aber die Kaufsache dann mangelhaft, wenn sie die Gefahr einer Sachbeschädigung heraufbeschwört[228].

7. Die Falschlieferung und der Mengenfehler

92

§ 434 III behandelt sowohl die Falschlieferung als auch die Mindermenge ausnahmslos als Sachmängel.

Liefert der Verkäufer ein anderes als das verkaufte Stück, etwa einen anderen als den verkauften Gebrauchtwagen, den es nur einmal gibt, hat der Käufer gemäß § 433 I oder § 439 I nach wie vor Anspruch auf Lieferung des richtigen Gebrauchtwagens[229]. Kann oder will der Verkäufer diesen Wagen nicht liefern, hat der Käufer die Rechte aus § 437 Nr. 2 und Nr. 3.

93

Liefert der Verkäufer aus einer anderen Gattung, beispielsweise Sommerweizen statt des verkauften Winterweizens, hat der Käufer nach § 439 I nur Anspruch auf eine Ersatzlieferung aus der richtigen Gattung, denn eine andere Mängelbeseitigung ist nicht möglich.

94

Eine Mindermenge liefert der Verkäufer dann, wenn er dem Käufer nur einen Teil der verkauften Sache oder nur eine Teilmenge der verkauften Gattungsware überlässt.

Beispiel

Hotelverkauf mit allem Zubehör, es fehlt bei Übergabe aber das ausgelagerte Inventar (BGH NJW 92, 3224).

Dagegen fehlt dem verkauften Grundstück bereits die vereinbarte Beschaffenheit, wenn es kleiner ist, als es laut Kaufvertrag sein soll, denn Grundstücke lassen sich nicht einfach aufteilen[230]. Gleiches gilt, wenn dem Käufer laut Kaufvertrag an genauer Dosierung (Arzneimittel), Abfüllung (Flaschenwein, Konserven) oder Gewicht (Adventsstollen) gelegen ist[231].

8. Der Sachmangel beim Gefahrübergang

95

Nach § 434 I 1 muss die Kaufsache „bei Gefahrübergang“ mangelhaft sein, der Mangel, zumindest im Keim, der Kaufsache schon beim Gefahrübergang anhaften, mag er auch erst später hervortreten[232]. Unerheblich ist ein älterer Mangel, den der Verkäufer bis zum Gefahrübergang noch beseitigen kann und will[233]. „Mängel“, die erst nach dem Gefahrenübergang entstehen, trägt ersatzlos der Käufer[234]. Und wird die mangelhafte Sache erst nach Gefahrübergang mangelfrei, kommt die Besserung zu spät[235].

Nach § 446 S. 1 geht die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der Kaufsache mit der Übergabe auf den Käufer über (RN 97). Also muss die Kaufsache schon bei der Übergabe mangelhaft sein.

Übergabe bedeutet nach § 854 die Übertragung des unmittelbaren Besitzes. Der Übergabe steht nach § 446 S. 3 nur der Annahmeverzug des Käufers gemäß §§ 293 ff. gleich.

Beim Versendungskauf geht die Gefahr nach § 447 I schon mit der Auslieferung der Ware an die Transportperson auf den Käufer über (RN 98). Für den Verbrauchsgüterkauf gilt dies nach § 475 II nur, wenn der Käufer die Transportperson beauftragt.

9. Kapitel Der Gefahrübergang sowie Nutzungen und Lasten beim Kauf

1. Das gesetzliche System
1.1 Das Zufallsrisiko

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Die §§ 446, 447 regeln den Gefahrübergang beim Kauf für den Fall, dass die Leistung des Verkäufers durch Zufall unmöglich oder verschlechtert werde. Unter Gefahr versteht das BGB das Zufallsrisiko. Im Schuldverhältnis unterscheidet man die Leistungsvon der Gegenleistungs- oder Preisgefahr. Die Leistungsgefahr ist das Risiko des Schuldners, noch einmal leisten zu müssen, nachdem der erste Leistungsversuch gescheitert ist. Die Preisgefahr ist das Risiko des Schuldners, den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung zu verlieren, wenn die eigene Leistung unmöglich oder verschlechtert wird.

Zufall ist im Schuldverhältnis alles, was weder der Schuldner noch der Gläubiger zu vertreten hat.

1.2 Die Preisgefahr beim gegenseitigen Vertrag und beim Kauf

Beim gegenseitigen Vertrag trägt der Schuldner bis zu seiner vollständigen Vertragserfüllung die Preisgefahr, denn wenn seine Leistung vorher unmöglich wird, erlischt nach § 275 I nicht nur seine Leistungspflicht, sondern nach § 326 I 1 auch sein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Das ist der gesetzliche Normalfall.

Die §§ 446, 447 nehmen den Kauf von dieser allgemeinen Regel aus. Der Verkäufer trägt die Preisgefahr nicht bis zu seiner vollständigen Vertragserfüllung durch Übereignung der Kaufsache, sondern nur bis zu ihrer Übergabe an den Käufer oder Auslieferung an die Transportperson.

Die Beweislast für diese Ausnahmen trägt der Verkäufer[236].

Bild 18: Der Übergang der Preisgefahr

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2. Der Gefahrübergang durch Übergabe an den Käufer

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Nach § 446 S. 1 muss der Käufer den Kaufpreis auch dann bezahlen, wenn die verkaufte Sache nach der Übergabe an den Käufer durch Zufall untergeht oder verschlechtert wird[237]. Die Übergabe besteht nach § 854 aus der Übertragung des unmittelbaren Besitzes. Erwirbt der Käufer mit dem unmittelbaren Besitz zugleich Eigentum an der Kaufsache, trägt er schon als Eigentümer die Preisgefahr. § 446 S. 1 wird ihm nur dann gefährlich, wenn die Übereignung, wie beim Grundstücks- oder Vorbehaltskauf, der Übergabe zeitlich nachfolgt.

Die Kaufsache geht unter, wenn sie zerstört wird, unauffindbar verloren geht oder von einem Dritten unerreichbar entzogen wird. Verschlechtert wird sie durch jeden Qualitätsverlust.

In drei Fällen geht die Preisgefahr schon vor der Übergabe auf den Käufer über: beim Versendungskauf mit der Auslieferung an den Spediteur oder Frachtführer (§ 447 I), beim Erbschaftskauf mit dem Kaufabschluss (§ 2380) sowie allgemein mit dem Annahmeverzug des Käufers (§§ 446 S. 3, 300 II).

3. Der Gefahrübergang durch Auslieferung beim Versendungskauf
3.1 Der Gefahrübergang

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Beim Versendungskauf geht die Preisgefahr schon mit Auslieferung der Kaufsache an den Spediteur, Frachtführer oder sonstigen Beförderer auf den Käufer über. Gemäß §§ 447 I, 448 I reist die Ware auf Gefahr und Kosten des Käufers. Der Käufer trägt freilich nicht jede Gefahr sondern nur die Transportgefahr[238].

§ 447 I hat drei Voraussetzungen: einen Versendungskauf, die Auslieferung der Ware an die Transportperson und die Verwirklichung eines Transportrisikos.

3.2 Der Versendungskauf

Der Kauf ist nach § 447 I ein Versendungskauf, wenn der Verkäufer die bewegliche Kaufsache auf Verlangen des Käufers an einen anderen Ort als den Erfüllungsort versenden soll, seine Lieferpflicht also eine Schickschuld ist (RN 1389). Erforderlich ist die Vereinbarung, der Verkäufer solle die Ware vom Erfüllungsort des § 269 I aus an einen anderen Ort schicken[239]. Im Handelsverkehr ist sie die Regel[240]. Für Hol- und Bringschulden (RN 1388) bleibt es bei § 446.

Ein Versendungskauf ist auch das Streckengeschäft: Der Verkäufer weist seinen Lieferanten an, direkt an den Käufer zu liefern. Dies ist zwar keine Versendung vom Erfüllungsort aus. Aber wenn der Käufer mit einer Lieferung ab Werk, Lager oder Grenze einverstanden ist, übernimmt er auch das Transportrisiko[241]. Genauso behandelt man den Kauf rollender oder schwimmender Ware, die der Verkäufer auf Verlangen des Käufers fehlerfrei umleitet[242].

3.3 Die Auslieferung der Ware an die Transportperson

Ausgeliefert wird die Kaufsache durch Übergabe an eine Transportperson, die sie zum Käufer transportieren oder den Transport wenigstens besorgen soll[243]. Transportpersonen sind: Spediteur und Frachtführer, Bahn und Post, aber auch jeder andere, der den Transport durchführen soll, unter Umständen sogar die eigenen Leute des Verkäufers, denn in diesem besonderen Fall ist Erfüllungsort nicht die politische Gemeinde, sondern analog § 269 die Wohnung oder Niederlassung des Verkäufers. Schon der Transport zum Bahnhof[244] oder innerhalb der Gemeinde zum Käufer (Platzgeschäft) fällt unter § 447 I, wenn keine Bringschuld vereinbart ist.

3.4 Die Transportgefahr

99

Nach § 447 I trägt der Käufer nur die Gefahr, dass der Transport den zufälligen Verlust oder die zufällige Verschlechterung der Ware wenigstens mitverursache.

Beispiele

-
Die Ware wird unterwegs durch Verkehrsunfall beschädigt oder zerstört, geht beim Spediteur (BGH NJW 65, 1324) oder auf dem Transport verloren oder wird einem Nichtberechtigten ausgehändigt (RG 93, 330).

-
Typisches Transportrisiko ist das Verschulden der Transportperson (BGH NJW 65, 1324). Da der Verkäufer nicht den Transport, sondern nur die Ablieferung an einen geeigneten und zuverlässigen Beförderer schuldet, befördert diese Person die Kaufsache nicht als Erfüllungsgehilfe des Verkäufers nach § 278 (BGH 50, 32; RG 99, 56; 115, 164).

Das Transportrisiko beginnt erst, nachdem der Verkäufer die Ware vollständig, mängelfrei und richtig verpackt auf den Weg gebracht hat. Fehler vor und bei Auslieferung hat der Verkäufer nach §§ 276, 278 zu vertreten[245]. Für Fehler seiner eigenen Leute muss er selbst dann nach § 278 einstehen, wenn sie Transportpersonen nach § 447 I sind. Er schuldet zwar nicht den Transport, aber eine pflegliche Behandlung der Kaufsache, solange sie in seiner Obhut ist.

3.5 Die Drittschadensliquidation

§ 447 verlagert den Transportschaden vom Verkäufer auf den Käufer. Dies rechtfertigt die Drittschadensliquidation (RN 1263). Der Verkäufer hat gegen seinen Vertragspartner (Spediteur, Frachtführer) zwar dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch, aber keinen Schaden. Der Käufer wiederum hat den Schaden, aber keinen Ersatzanspruch. Den Schädiger soll dies nicht entlasten. Deshalb darf der Verkäufer den Schaden des Käufers geltend machen[246].

3.6 Die Haftung des Verkäufers

Wenn der Verkäufer ohne dringenden Grund von einer besonderen Anweisung des Käufers über Beförderungsart, Verpackung oder Verladung abweicht, ist er dem Käufer nach § 447 II zum Schadensersatz verpflichtet[247].

4. Die Nutzungen und Lasten der Kaufsache

100

Ab Übergabe gebühren dem Käufer nach § 446 S. 2 mit § 100 die Nutzungen und trägt er die Lasten der Kaufsache. Dies ist eine schuldrechtliche Regel, die dem Käufer einen Anspruch gegen den Verkäufer auf die Nutzungen und dem Verkäufer einen Anspruch gegen den Käufer auf Befreiung von den Lasten verschafft. Wem die gezogenen Nutzungen in Gestalt der Sachfrüchte (§ 99) gehören, sagen die §§ 953-957.

§ 436 I verteilt offene Erschließungs- und sonstige Anliegerbeiträge zwischen Verkäufer und Käufer eines Grundstücks nach dem Zeitpunkt des Beginns der Baumaßnahme[248].

5. Die Kosten der Übergabe oder Versendung

Nach § 448 I trägt der Verkäufer die Kosten der Übergabe, der Käufer die Kosten der Abnahme und der Versendung an einen anderen Ort als den Erfüllungsort.

Die Kosten des notariellen Kaufvertrags über ein Grundstück, der Auflassung, der Eintragung im Grundbuch und der dazu erforderlichen Erklärungen trägt nach § 448 II der Käufer[249].

10. Kapitel Die Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Sachmängelrechte des Käufers

1. Die Verteidigung des Verkäufers

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Der Verkäufer kann die Sachmängelhaftung auf zweierlei Art und Weise bekämpfen: Er kann die anspruchsbegründenden Behauptungen des Käufers bestreiten und diesen zum Beweis zwingen, und er hat mancherlei anspruchsfeindliche Einwendungen und Einreden, die er freilich auch beweisen muss, wenn der Käufer sie bestreitet.

Gegennormen für derartige Einwendungen und Einreden sind die §§ 275 (RN 58), 442, 444, 438, 439 IV (RN 59), 280 I 2, 323 VI (RN 65). Die einen schließen sämtliche Sachmängelrechte des Käufers aus, andere nur bestimmte einzelne Rechte.

Bild 19: Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Sachmängelrechte des Käufers

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2. Die vereinbarte Haftungsbeschränkung
2.1 Die Individualvereinbarung

102

Nach § 444 können Verkäufer und Käufer die Sachmängelhaftung im voraus durch eine individuelle Vereinbarung beliebig beschränken und auch völlig ausschließen.

Der klar formulierte vollständige Haftungsausschluss erfasst alle, auch die schwersten und verborgensten Sachmängel, für die der Verkäufer nach § 434 I 2, 3 gesetzlich haftet[250]; für das Fehlen einer nach § 434 I 1 vereinbarten Beschaffenheit aber bleibt er haftbar[251].

Beispiele

-
Der im Grundstückskaufvertrag notariell vereinbarte umfassende Haftungsausschluss für Sachmängel erfasst auch Eigenschaften des Grundstücks und Gebäudes, die nach den Erklärungen des Verkäufers zu erwarten oder in einem Exposé angegeben sind (BGH NJW 2017, 150: Baujahr).

-
Verkauf eines Grundstücks „wie es steht und liegt“ (BGH 74, 210), oder „ohne Gewähr für Güte, Grenzen und Beschaffenheit“ (BGH 34, 32).

-
Der Ausschluss der Haftung für „sichtbare und unsichtbare Mängel“ des verkauften Hausgrundstücks erfasst nicht Mängel, die erst nach Kaufabschluss, aber noch vor der Übergabe durch einen Wassereinbruch entstehen (BGH NJW 2003, 1316).

-
„Die Gewährleistung wird ausgeschlossen. Der Verkäufer versichert, dass ihm versteckte Mängel nicht bekannt sind.“. Der zweite Satz der beliebten Klausel ist kein Versprechen der Mängelfreiheit, sondern nur eine Wissenserklärung (BGH NJW 91, 1181; 95, 1549).

-
Gebrauchtwagen verkauft man „gebraucht wie besichtigt unter Ausschluss jeder Gewährleistung“ (BGH NJW 74, 383; 77, 1055; 78, 260). Wirksam ist diese Klausel aber nur für den Verkauf aus privater Hand, denn der Händler kann sich gegenüber einem Verbraucher nach § 476 I 1 nicht im Voraus freizeichnen (RN 134).

-
Wer beim Neuwagenkauf seinen Altwagen in Zahlung gibt, schließt stillschweigend seine Haftung für Verschleißmängel aus (BGH 83, 334).

-
Nicht ausgeschlossen ist die Haftung für Mängel, die der Verkäufer bei der Annahme seines Angebots kennt und die für den ahnungslosen Käufer wesentlich sind (BGH NJW 2017, 2793).

Der Verkäufer kann auch eine bestimmte Eigenschaft vereinbaren und im Übrigen die Haftung ausschließen[252]. Neben einer Beschaffenheitsvereinbarung über die Unfallfreiheit des Gebrauchtwagens beschränkt sich der stillschweigende Gewährleistungsausschluss auf Mängel nach § 434 I 2[253].

Wird die Gewährleistung für einen Gebrauchtwagen ausgeschlossen und ausdrücklich die Freiheit von Rechtsmängeln versprochen, ist nur die Haftung für Sachmängel gemäß § 434 ausgeschlossen[254].

Wenn Verkäufer und Käufer zwei Vereinbarungen treffen, die eine über die Beschaffenheit der Kaufsache, die andere über den Ausschluss der Sachmängelhaftung, bleibt die Haftung des Verkäufers für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit nach §§ 133, 157 bestehen. Konkurriert die Vereinbarung dagegen mit der gesetzlichen Haftung des Verkäufers nach § 434 I 2, 3, wird dieser nach §§ 133, 157 meist völlig frei[255].

Unabdingbar ist nach § 444 nur die Haftung des Verkäufers für Arglist (RN 103) und nach § 476 I die Haftung des Unternehmers aus einem Verbrauchsgüterkauf (RN 134).

2.2 Die Arglist des Verkäufers

103

Nach § 444 darf sich der Verkäufer auf eine vertragliche Haftungsbeschränkung insoweit nicht berufen, als er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Die Formulierung: „darf sich nicht berufen“ soll verhindern, dass die unwirksame Haftungsbeschränkung nach § 139 den ganzen Kaufvertrag vernichte.

Die Beweislast trägt der Käufer, denn die Arglist des Verkäufers rettet die Mängelrechte[256].

Rechtlich verschweigt der Verkäufer nur, was er offenbaren soll, und offenbaren soll er nicht alles und jedes. Fragen des Käufers hat er zwar vollständig und richtig zu beantworten[257]. Ungefragt muss er Fehler der Kaufsache erst offenbaren, wenn der Käufer nach Treu und Glauben eine Aufklärung erwarten darf. Treu und Glauben gebieten eine Auskunft des Verkäufers über diejenigen Mängel oder Verdachtsgründe, die er selbst kennt, die der Käufer aber weder kennt noch durch eine Besichtigung leicht sehen kann und deren Kenntnis ihn vom Kauf abschrecken kann[258].

Beispiele

- | Das verkaufte Auto hatte einen nicht völlig belanglosen Unfall (BGH 63, 382; 74, 383; NJW 65, 35; 81, 928; 82, 1386).
- | Der Gebrauchtwagenhändler hat das verkaufte Auto eben erst von einem „fliegenden Zwischenhändler“ erworben, der nicht im Kfz-Brief steht (BGH NJW 2010, 858).
- | Das verkaufte Wohnhaus hat eine Asbest-Fassade (BGH NJW 2009, 2120) oder ist vom Holzbock befallen (BGH NJW 2015, 468; 2016, 2315).
- | Das verkaufte Baugrundstück wurde früher als „wilde Müllkippe“ (BGH NJW 91, 2900) oder als Werksdeponie verwendet (BGH NJW 95, 1549; 99, 3777; 2018, 389: Schadstoffe durch Altlast), oder die Bebauung ist durch eine Baulast beschränkt (BGH NJW 2011, 3640).
- | Die zum Vermieten bestimmte Kellerwohnung ist baurechtlich nicht genehmigt (BGH NJW 87, 2511).
- | Wenn der Rhein Hochwasser führt, drückt Grundwasser in den Keller, der nicht isoliert ist (BGH NJW 90, 42).
- | Der verkaufte alte Bauernhof hat feuchte und schimmlige Wände (BGH NJW 2018, 1954).

104

Arglistig verschweigt der Verkäufer einen Mangel, wenn er drei Dinge weiß oder zumindest billigend in Kauf nimmt[259]: erstens, dass die Kaufsache einen Mangel hat, zweitens, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und drittens, dass der Käufer die Sache in Kenntnis des Mangels nicht oder jedenfalls nicht zum vereinbarten Preis kaufen würde[260]. Stets muss der Verkäufer die Tatsachen kennen, die seine Arglist begründen, es genügt nicht, dass er die Augen davor verschließt[261]. Täuschungsabsicht ist nicht nötig, grobe Fahrlässigkeit genügt nicht[262].

Beispiel

Die verkaufte chemische Reinigung darf laut Unfallverhütungsvorschriften in den zu kleinen Mieträumen, die der Verkäufer vermittelt hat, nicht betrieben werden. Weiß der Verkäufer nicht einmal, dass es derartige Vorschriften gibt, obwohl er sie als Hersteller kennen muss, verschweigt er den Fehler allenfalls grobfahrlässig. Weiß er jedoch, dass es derartige Vorschriften gibt, ohne sich darum zu kümmern, ob seine Anlage ihnen genüge, nimmt er den Mangel bewusst in Kauf und verschweigt ihn arglistig (BGH NJW 85, 1769).

Wenn der Verkäufer unabdingbar schon für arglistiges Verschweigen haftet, dann erst recht für arglistiges Leugnen eines Mangels und arglistiges Vorspiegeln einer Eigenschaft[263].

Beispiel

Arglistig leugnet der Autoverkäufer den früheren Unfall, wenn er, ohne nachzuschauen, „ins Blaue hinein“ behauptet, das Auto sei „unfallfrei“ oder habe nur „kleine Blechschäden“ erlitten, statt sich auf den wahren Hinweis zu beschränken, dass er von einem Unfall nichts wisse (BGH NJW 95, 955: falsche Altersangabe „ins Blaue hinein“; NJW 2006, 2839: Zusicherung der Unfallfreiheit „ins Blaue hinein“). Zu einer gründlichen Untersuchung des Gebrauchwagens ist der Händler ohne konkreten Verdacht nicht verpflichtet, wohl aber zu einer fachmännischen Besichtigung (BGH NJW 2015, 1669).

Nach § 166 I wird dem Verkäufer die Arglist seines „Wissensvertreters“ zugerechnet, dem er die Verkaufsverhandlungen überlassen hat (RN 2230)[264], nicht auch die Arglist anderer Hilfspersonen, denn § 278, der nicht fremdes Wissen sondern fremdes Verschulden zurechnet, passt hier nicht[265].

2.3 Die Beschaffenheitsgarantie des Verkäufers

Dass sich der Verkäufer, soweit er eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache garantiert hat, nach § 444 auf eine vertragliche Beschränkung seiner Mängelhaftung nicht berufen darf, versteht sich von selbst[266].

2.4 Der Kauf eines neuen Eigenheims

105

Unwirksam ist nach der Rechtsprechung der „formelhafte“ Ausschluss der Gewährleistung für ein neues oder umgebautes Eigenheim, wenn der Notar ihn nicht ausführlich mit dem Käufer erörtert hat[267]. Gemeint ist nicht etwa der vorformulierte, sondern der individuell vereinbarte Haftungsausschluss.

2.5 Die Beschränkung der Sachmängelhaftung durch allgemeine Geschäftsbedingungen

106

Die individuelle Zusicherung des Verkäufers geht nach § 305b dem vorformulierten Gewährleistungsausschluss stets vor (RN 2108).

Mehrdeutige AGB sind nach § 305c II eng und gegen den Verwender auszulegen (RN 2111).

Die vom Verkäufer neuer Sachen[268] vorformulierte Beschränkung seiner Mängelhaftung ist nach § 309 Nr. 8b unwirksam, wenn sie:

- | aa): die Sachmängelhaftung ganz oder in Teilen ausschließt, auf die Übertragung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von vorheriger gerichtlicher Verfolgung Dritter abhängig macht;
- | bb): die Sachmängelhaftung ganz oder in Teilen auf Nacherfüllung beschränkt, ohne dem Käufer ausdrücklich das Recht vorzubehalten, nach dem Fehlschlag eines Nachbesserungsversuchs den Kaufpreis zu mindern oder vom Vertrag zurückzutreten[269];
- | cc): die Verpflichtung des Verkäufers beschränkt oder ausschließt, nach § 439 II, III die Nacherfüllungskosten zu tragen;
- | dd): die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Kaufpreises oder eines im Vergleich zum Sachmangel unverhältnismäßig hohen Teils des Kaufpreises abhängig macht;
- | ee): dem Käufer für die Anzeige nicht offensichtlicher Sachmängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als 1 Jahr;
- | ff): die Verjährungsfrist in den Fällen des § 438 I Nr. 2 erleichtert oder in anderen Fällen unter ein Jahr verkürzt[270].

Dagegen verbietet die Generalklausel des § 307 dem Verkäufer gebrauchter Sachen nicht, die Sachmängelhaftung auch durch AGB vollständig auszuschließen.[271] Unwirksam ist nach §307 I 1 wegen Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der Mängelhaftung die im Kaufvertrag zwischen Unternehmern vom Käufer vorformulierte Qualitätssicherungsabrede zu Lasten des Käufers[272].

Der Verbrauchsgüterkauf jedoch erlaubt nach § 475 I keinerlei Beschränkung der Mängelhaftung im Voraus (RN 133).

3. Die Kenntnis und die grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers vom Sachmangel
3.1 Die Kenntnis des Käufers

107

Nach § 442 I 1 sind alle Sachmängelrechte ausgeschlossen, wenn der Käufer den Sachmangel schon bei Kaufabschluss kennt. Die Beweislast für diesen haftungsausschließenden Einwand trägt der Verkäufer[273].

Ausgeschlossen sind sogar Ansprüche wegen Arglist des Verkäufers[274], denn wer sehenden Auges eine mangelhafte Sache kauft, verdient keinen Rechtsschutz. Auch Ansprüche auf Schadensersatz sind vollständig ausgeschlossen, der Schaden wird nicht nach § 254 verteilt[275].

Den Sachmangel kennt der Käufer erst dann, wenn er nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Mangels sieht, sondern daraus auch folgert, dass es die Brauchbarkeit der Kaufsache mindere[276]. Nur die Kenntnis bei Kaufabschluss schadet[277].

Nach § 650 S. 2 gilt § 442 I 1 auch für die vom Verkäufer herzustellende Kaufsache, wenn der vom Käufer gelieferte Stoff den Sachmangel verursacht.

Dagegen schadet es dem Käufer nicht mehr, wenn er den Mangel erst bei der Übergabe erfährt, denn § 464a.F. ist ersatzlos aufgehoben worden[278].

3.2 Die grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers

Kennt der Käufer den Sachmangel bei Kaufabschluss grobfahrlässig nicht, haftet der Verkäufer nach § 442 I 2 nur, wenn er den Sachmangel arglistig verschwiegen oder die fragliche Beschaffenheit der Sache garantiert hat.

Grobfahrlässig ist die Unkenntnis des Käufers, wenn er beim Kauf blind über den Sachmangel stolpert, obwohl er ihm förmlich ins Auge springt.

Den Angaben des Verkäufers muss er aber nicht misstrauen, die Sache weder selbst untersuchen noch durch einen Fachmann untersuchen lassen[279], es sei denn, er selbst sei Fachmann oder die Verkehrsanschauung erfordere ausnahmsweise eine sorgfältige Untersuchung.

4. Die Haftungsbeschränkung des Verkäufers bei einer öffentlichen Versteigerung

Wird eine bewegliche Sache gemäß § 383 III 1 öffentlich als Pfand versteigert, haftet der Verkäufer nach § 445 für Mängel nur, wenn er sie arglistig verschwiegen oder ihr Fehlen garantiert hat[280].

5. Die Entlastung des Verkäufers von der Schadensersatzpflicht
5.1 Die Beweislast

108

Zum Schadensersatz nach §§ 437 Nr. 3, 280 ist der Verkäufer nicht erst dann verpflichtet, wenn er den Sachmangel nach §§ 276, 278 zu vertreten hat, sondern schon dann, wenn er nicht beweist, dass er ihn nicht zu vertreten habe. Nach §§ 280 I 2, 286 IV ist das Verschulden des Verkäufers keine Anspruchsvoraussetzung, vielmehr begründet seine Nichtschuld eine anspruchshindernde Einwendung, die der Verkäufer beweisen muss. Die Beweislast des Verkäufers folgt aus der negativen Fassung des § 280 I 2: „Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat“ (ähnlich § 286 IV für den Verzug)[281].

Und von der Schadensersatzpflicht nach § 311a II 1 entlastet sich der Verkäufer nach § 311a II 2 durch den Nachweis, dass er den Mangel bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe (RN 74).

5.2 Der Umfang der Entlastung

109

Was der Verkäufer zu vertreten hat, sagen die §§ 276 I, 278: sowohl seinen eigenen Vorsatz und seine eigene Fahrlässigkeit als auch den Vorsatz und die Fahrlässigkeit seines gesetzlichen Vertreters und seiner Erfüllungsgehilfen, außerdem die Folgen eines Garantieversprechens oder eines übernommenen Beschaffungsrisikos (RN 1710 ff.).[282]

Sofort stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang der Verkäufer seine Ware untersuchen soll, bevor er sie (weiter-) verkauft. Für den Handel mit industriellen Massenartikeln ist sie in der Regel zu verneinen.[283]

Für sein Garantieversprechen muss der Verkäufer ohne Entlastungsmöglichkeit geradestehen, wenn man darunter die vertragliche Zusicherung versteht, für eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache oder gar für deren Fehlerfreiheit bedingungslos einzustehen.[284] Es ist dies freilich keine Frage des Verschuldens, sondern der Vereinbarung; der Hinweis in § 276 I 1 steht am falschen Ort, wenn er nicht gar überflüssig ist.

Ein Beschaffungsrisiko übernimmt vornehmlich der Verkäufer von Gattungsware[285], gelegentlich aber auch der Verkäufer einer individuell bestimmten Sache[286].

6. Die Verjährung der Sachmängelansprüche
6.1 Die Verjährungsfristen

110

Die Sachmängelansprüche des Käufers haben ihre eigene Verjährung, die nach Fristdauer und Beginn von der Regelverjährung der §§ 195, 199 abweicht[287].

Nach § 438 I verjähren die Ansprüche des Käufers aus § 437 Nr. 1 auf Nacherfüllung und aus § 437 Nr. 3 auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz:

- | in 5 Jahren für Sachmängel an Bauwerken (Nr. 2a) und für mangelhafte Baustoffe (Nr. 2b);
- | in 2 Jahren für alle anderen Sachmängel (Nr. 3);

In diesen Fristen verjähren nicht nur die Ansprüche auf Nacherfüllung und auf Ersatz der Mangelschäden, sondern auch der Anspruch auf Ersatz der Mangelfolgeschäden, der nach früherem Recht mit positiver Forderungsverletzung begründet wurde und erst nach 30 Jahren verjährte.

In 30 Jahren verjähren nach § 438 I Nr. 1 nur bestimmte Rechtsmängel (RN 123).

6.2 Der Verjährungsbeginn

111

Abweichend von § 199 I beginnt die Verjährung nach § 438 II schon mit der Übergabe des gekauften Grundstücks[288] oder der Ablieferung der gekauften beweglichen Sache,[289] auch wenn der Anspruch aus § 281 oder § 284 vor Ablauf der Nachfrist noch gar nicht entstanden ist. Von der Entdeckung des Sachmangels hängt der Verjährungsbeginn nicht ab, auch versteckte Mängel verjähren ab Übergabe oder Ablieferung[290].

6.3 Die Verjährung bei Bauwerken und Baustoffen

112

In 5 Jahren verjähren nach § 438 I Nr. 2 die Sachmängelansprüche „bei einem Bauwerk“ und „bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat“.

Typisches Beispiel ist der Kauf eines bebauten Grundstücks. Das Bauwerk ist „eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache“[291]. Gemeint sind nicht nur Gebäude, die dazu bestimmt sind, von Menschen betreten zu werden, sondern alle mit dem Grundstück fest verbundenen Bauten[292].

Die Mängel gekaufter Baustoffe verjähren nur dann in 5 Jahren, wenn sie bestimmungsgemäß verbaut werden und auch das Bauwerk mangelhaft machen. Die lange Verjährungsfrist soll den Bauunternehmer und Bauhandwerker davor schützen, dass seine Sachmängelansprüche gegen den Lieferanten früher verjähren als seine eigene Sachmängelhaftung aus § 634 mit § 634a I gegenüber dem Bauherrn.

Dagegen verjähren die Ansprüche wegen mangelhafter Teile einer Photovoltaikanlage, die der Käufer auf seinem Scheunendach installieren will, nicht nach § 438 I Nr. 2b sondern nach § 438 I Nr. 3 schon in zwei Jahren[293].

6.4 Die Arglist des Verkäufers

113

Nach § 438 III 1 verjähren die Sachmängelansprüche ausnahmsweise normal, wenn der Verkäufer den Sachmangel arglistig verschwiegen hat (zur Arglist: RN 104). Normal heißt: Die Verjährungsfrist beträgt nach § 195 drei Jahre und beginnt nach § 199 I erst mit dem Ende des Jahres, in dem der Käufer den Mangel entdeckt oder grobfahrlässig übersehen hat.

Damit der arglistige Haus- oder Baustoffverkäufer aus seiner Arglist keinen Vorteil ziehe, verjährt seine Mängelhaftung gemäß § 438 III 2 frühestens nach Ablauf der fünf Jahre des § 438 I Nr. 2.

6.5 Der Ausschluss des Rücktritts und der Minderung durch Verjährung der Nacherfüllung

114

Als Gestaltungsrechte können das Rücktritts- und das Minderungsrecht des Käufers zwar nicht verjähren, sind aber nach § 438 IV 1, V mit § 218 I 1 ausgeschlossen, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Verkäufer die Verjährungseinrede erhebt[294].

Dem Käufer bleibt nach § 438 IV 2, V das Recht, den Kaufpreis insoweit zu verweigern, als der Rücktritt oder die Minderung ihn dazu berechtigt hätte. Verweigert er mit Rücksicht auf sein erloschenes Rücktrittsrecht den Kaufpreis, kann der Verkäufer nach § 438 IV 3 vom Kaufvertrag zurücktreten.

Den bezahlten Kaufpreis kann der Käufer nach §§ 218 II, 214 II nicht mehr zurückfordern, denn er hat ihn mit Rechtsgrund bezahlt, es sei denn, der Verkäufer ist nach § 438 IV 3 vom Kaufvertrag zurückgetreten.

11. Kapitel Die Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie

1. Die vertragliche Garantie einst und jetzt

115

Vertragliche Garantien hat es mannigfach kraft Vertragsfreiheit schon immer gegeben, auch in Gestalt von Verkäufer- und Herstellergarantien; sie dienten vor allem dazu, die kurze Verjährungsfrist des früheren Rechts zu verlängern[295].

Jetzt stehen Verkäufer- und Herstellergarantie im BGB, für den gewöhnlichen Kauf in § 443 und für den Verbrauchsgüterkauf in § 479. Damit nicht genug, erwähnt auch noch § 276 I im allgemeinen Schuldrecht die „Übernahme einer Garantie“. Auch der Verkäufer kann nach § 276 I, über § 443 hinaus, jeden beliebigen Erfolg garantieren oder ein bestimmtes Schadensrisiko übernehmen.

Unter einer Garantie versteht der Jurist seit Menschengedenken das vertragliche Versprechen, für einen bestimmten Erfolg bedingungslos einzustehen oder ein bestimmtes Schadensrisiko bedingungslos zu übernehmen[296].

§ 443 I unternimmt nun den hilflosen Versuch, die moderne kaufrechtliche Garantie zu definieren als die vertragliche Verpflichtung des Verkäufers, des Herstellers oder eines sonstigen Dritten vor oder beim Abschluss des Kaufvertrags, auch in der Werbung, zusätzlich zur gesetzlichen Mängelhaftung, den Kaufpreis zu erstatten, die Kaufsache umzutauschen oder Dienste zu leisten, wenn die Kaufsache Mängel hat oder andere Anforderungen nicht erfüllt[297]. Schwerfälliger kann man ein Gesetz nicht formulieren.

2. Die Rechtsfolge der Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie

§ 443 I ist Anspruchsgrundlage, Rechtsfolge ein Garantieanspruch des Käufers gegen den Verkäufer oder den Dritten (Hersteller, Importeur), der die Garantie übernommen hat. Der Inhalt der Garantie richtet sich nach dem Garantievertrag, wonach sollte er sich auch sonst richten. § 443 I spricht zwar von Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie, hat aber keinen fassbaren Inhalt.

§ 443 II vermutet den Eintritt des Garantiefalls, wenn der Sachmangel während der Garantiefrist einer Haltbarkeitsgarantie auftritt. Der Garant muss die gesetzliche Vermutung widerlegen und das Gegenteil beweisen.

Die Herstellergarantie verpflichtet nur den Hersteller, nicht den Verkäufer, der nur aus § 437 haftet.

3. Die Voraussetzungen einer Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie

116

§ 443 beschränkt sich auf die Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie des Verkäufers, Herstellers oder eines anderen Dritten[298]. Der Verkäufer garantiert dem Käufer vielleicht eine bestimmte Wohnfläche der verkauften Eigentumswohnung oder die Unfallfreiheit oder Verkehrssicherheit des verkauften Gebrauchtwagens[299], entweder schon im Kaufvertrag oder in einem separaten Garantievertrag[300]. Der Hersteller garantiert dem Käufer etwa die Rostfreiheit des Neuwagens, der Verkäufer eine befristete Fahrtauglichkeit des Gebrauchtwagens[301].

Da der Verkäufer für Sachmängel bereits nach §§ 437 ff. haftet und schon nach § 434 I 1 für die vereinbarte Beschaffenheit einstehen soll, muss die Garantie dem Käufer mehr Rechte geben, als das Gesetz ihm gibt, etwa durch Garantiefristen, die länger sind als die gesetzliche Verjährung, durch Haftung auch für Mängel, die erst nach der Übergabe auftreten[302] oder durch Ausschluss der Entlastungsmöglichkeit des Verkäufers nach § 280 I 2 oder § 311a II 2[303]. Die Garantie gilt deshalb „unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche“[304].

Die Gebrauchtwagengarantie kann rechtlich davon abhängig gemacht werden, dass der Käufer die vom Hersteller empfohlene Wartung durchführe[305].

Garantieren kann man nicht nur Beschaffenheit und Haltbarkeit, also bestimmte Eigenschaften oder die Fehlerfreiheit der Kaufsache, sondern auch einen bestimmten Ertrag, aber diese Garantie fällt nicht mehr unter § 443, sondern unter § 276 I, denn der Ertrag ist keine wertbildende Eigenschaft der Sache, sondern bereits das Ergebnis der Wertbildung[306]. Dagegen zählt die Ertragsfähigkeit noch zur Beschaffenheit einer Sache[307].

12. Kapitel Die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel der Kaufsache

1. Das gesetzliche System der Rechtsmängelhaftung

117

§ 433 I 2 verpflichtet den Verkäufer, die verkaufte Sache dem Käufer frei von Sach- und Rechtsmängeln zu übergeben und zu übereignen. Die Beseitigung störender Rechte Dritter war schon immer eine Vertragspflicht des Verkäufers, die Nichtbeseitigung eine Vertragsverletzung. Daran ändert die Schuldrechtsreform nichts, aber sie wickelt jetzt Rechtsmängel genauso ab wie Sachmängel.

Gemäß § 433 I 2 hat der Käufer Anspruch auf eine Kaufsache frei von Rechtsmängeln, das ist der vertragliche Erfüllungsanspruch. Was ein Rechtsmangel sei, sagt verbindlich die Hilfsnorm des § 435. Die Rechtsfolgen eines Rechtsmangels stehen in den §§ 437 ff., die allgemein vom Mangel einer Sache handeln und auch für Rechtsmängel gelten. Also hat der Käufer folgende Rechte: nach § 439 einen Anspruch auf Nacherfüllung, nach § 323 ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag, nach § 441 ein Recht, den Kaufpreis zu mindern, und nach §§ 280 ff. oder § 311a II 1 einen Anspruch auf Schadensersatz in mehreren Varianten oder auf Ersatz der nutzlosen Aufwendungen.

2. Die Rechtsfolgen des Rechtsmangels der Kaufsache
2.1 Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung

118

Nach §§ 437 Nr. 1, 439 I hat der Käufer einer Sache, die mit einem Rechtsmangel behaftet ist, nach seiner Wahl Anspruch entweder auf Beseitigung des Rechtsmangels oder auf Lieferung einer mangelfreien Sache. Ganz so groß, wie es scheint, ist die Wahlfreiheit des Käufers freilich nicht. Er kann nicht einfach ein anderes Grundstück verlangen, wenn das gekaufte mit einer Grundschuld oder einem Wegerecht belastet ist, auch nicht einen anderen Gebrauchtwagen, wenn der gekaufte nicht dem Verkäufer gehörte. Wie beim Sachmangel beschränkt sich der Anspruch auf Ersatzlieferung auch beim Rechtsmangel auf den Gattungskauf, wenn man den Willen der Parteien, die einen Stückkauf vereinbart haben, nicht vergewaltigen will (RN 55).

Gehört die verkaufte Sache noch einem Dritten, hat der Verkäufer sie mangelfrei zu beschaffen und darf der Käufer bis zum Eigentumserwerb die Kaufpreiszahlung nach § 320 verweigern[308].

Wegen der Einzelheiten der Nacherfüllung wird auf die Sachmängelhaftung verwiesen (RN 54 ff.).

2.2 Rücktritt, Minderung, Schadensersatz und Aufwendungsersatz

Der Rechtsmangel gibt dem Käufer nach §§ 437, 440, 441 unter den gleichen Voraussetzungen wie der Sachmangel die gleichen Rechte auf Rücktritt vom Kaufvertrag oder auf Minderung des Kaufpreises und auf Schadens- oder Aufwendungsersatz. Auf die Sachmängelhaftung wird verwiesen (RN 60 ff.).

Von der Schadensersatzpflicht kann sich der Verkäufer nach §§ 280 I 2, 311a II 2 durch den Nachweis befreien, dass er den Rechtsmangel nicht zu vertreten oder bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe.

3. Der Rechtsmangel der Kaufsache
3.1 Die Beweislast

119

Die Rechte des Käufers aus §§ 437 ff. haben zwei Grundvoraussetzungen: einen Sachkauf und einen Rechtsmangel.

Die Beweislast für den Rechtsmangel drückt, anders als nach früherem Recht[309], nicht mehr unterschiedslos den Käufer, sondern richtet sich jetzt nach der allgemeinen Regel des § 363: Der Verkäufer muss die Erfüllung seiner Vertragspflicht aus § 433 I 2, die Kaufsache frei von Rechtsmängeln zu verschaffen, solange beweisen, bis der Käufer die Sache als Erfüllung annimmt. Erst die Annahme der mangelhaften Sache als Erfüllung bürdet dem Käufer die Beweislast für den Rechtsmangel auf (zum Sachmangel: RN 82).

3.2 Die gesetzliche Definition des Rechtsmangels

120

Nach der Hilfsnorm des § 435 S. 1 besteht der Rechtsmangel aus dem Recht eines Dritten an der Kaufsache, das die rechtliche Verfügungsmacht des Verkäufers beschränkt und deshalb auch gegen den Käufer wirkt[310]. Es ist dies vor allem das beschränkte dingliche Recht, das am Sacheigentum haftet und sich gegen jeden Eigentümer durchsetzt[311], der es nicht nach §§ 892, 932, 936 gutgläubig weg erworben hat. Die gleiche Wirkung hat bereits das bessere Recht zum Besitz nach § 1007, wenn es sich auch gegen den Käufer durchsetzt[312].

Beispiele

- | Der zusammen mit der Eigentumswohnung verkaufte Hobbyraum steht im Miteigentum der Wohnungseigentümer, und der Verkäufer hat auch kein Sondernutzungsrecht daran (BGH NJW 97, 1778).
- | Der Raum, den die Teilungserklärung als Speicher ausweist, wird als Wohnraum verkauft (BGH NJW 2004, 364).
- | Das verkaufte Grundstück ist mit einer Dienstbarkeit für die Fernwärmeleitung eines Energieversorgers belastet (BGH NJW 2000, 803).
- | Der Mieter des verkauften Grundstücks übt die vereinbarte Verlängerungsoption aus, statt das Grundstück zu räumen (BGH NJW 98, 534; 2001, 2875).
- | Der Gebrauchtwagen ist nach § 111b StPO beschlagnahmt (BGH NJW 2004, 1802) oder im Schengener Informationsystem zwecks Sicherung und Identitätsfeststellung eingetragen (BGH NJW 2017, 1666; 2017, 3292; 2020, 1669: Eintragung bei Gefahrübergang).
- | Kein Rechtsmangel ist angeblich das Eigentum oder Bucheigentum eines Dritten; derartige Leistungshindernisse habe der Verkäufer schon nach § 433 I 1 zu beseitigen (BGH NJW 2007, 3779; a.A. OLG Karlsruhe NJW 2005, 989: Der verkaufte Gebrauchtwagen ist gestohlen und § 311a I 1).

Nachbarrechtliche Beschränkungen des Grundeigentums aus § 912 (Überbau) und § 917 (Notweg) hat man früher als Sachmängel behandelt[313]. Das überzeugte zwar nicht, ist durch die rechtliche Gleichschaltung von Rechts- und Sachmängeln aber belanglos geworden.

Schuldrechtliche Ansprüche Dritter gegen den Verkäufer auf Herausgabe oder Lieferung der Kaufsache können dem Käufer in aller Regel nichts anhaben, eben weil sie sich schuldrechtlich nur gegen den Verkäufer richten.

Diese Regel hat freilich zwei Ausnahmen: Auch gegen den Grundstückserwerber wirken nach §§ 566 I, 581 II das Recht zum Miet- oder Pachtbesitz[314] und nach § 888 I der vorgemerkte Anspruch eines Dritten auf eine dingliche Rechtsänderung am gekauften Grundstück.

3.3 Scheinrechte Dritter

121

Das störende Recht des Dritten muss bestehen, vermeintliche Rechte Dritter kann und soll der Käufer selbst abwehren[315].

Von dieser Regel weicht § 435 S. 2 ab. „Buchrechte“ hat der Verkäufer stets auf seine Kosten löschen zu lassen, denn er schuldet dem Käufer, so nichts anderes vereinbart ist, ein sauberes Grundbuch. Unter einem „Buchrecht“ versteht man ein dingliches Scheinrecht, das zwar nicht besteht, aber im Grundbuch eingetragen ist, durch gutgläubigen Erwerb nach § 892 noch entstehen kann und deshalb den Erwerb des Käufers rechtlich gefährdet[316].

3.4 Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen

Das öffentliche Recht begründet dann einen Rechtsmangel, wenn es, wie die behördliche Beschlagnahme, die Verfügungsmacht des Verkäufers beschränkt[317]. Keine Rechts-, sondern Sachmängel sind die öffentlichrechtlichen Baubeschränkungen, denn sie behindern nicht die rechtliche Verfügungsmacht des Verkäufers, sondern nur die tatsächliche Nutzung des Grundstücks[318], aber auch diese Abgrenzung ist durch die rechtliche Gleichbehandlung von Rechts- und Sachmängeln belanglos geworden.

3.5 Öffentlichrechtliche Anliegerkosten

122

Offene Schulden auf Erschließungs- und sonstige Anliegerbeiträge sind zwar keine Rechtsmängel, stehen ihnen aber nahe. § 436 I verteilt sie, wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren, so: Hat die Erschließungs- oder Anliegerbaumaßnahme schon vor dem Kaufabschluss begonnen, trägt noch der Verkäufer die offene Beitragsschuld, auch wenn sie erst nach Kaufabschluss entsteht und fällig wird[319].

Für andere öffentliche Abgaben und Lasten, die nicht ins Grundbuch gehören, haftet der Verkäufer gemäß § 436 II nicht. Gemeint sind Leistungen, die das öffentliche Recht auf das Grundstück legt oder dem Grundstück entnehmen will.

4. Die Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Rechtsmängelhaftung
4.1 Die vertragliche Haftungsbeschränkung

123

Die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel kann nach § 444 vertraglich beschränkt oder ausgeschlossen werden[320]. Unabdingbar ist nur die Haftung des Verkäufers für arglistiges Verschweigen (RN 103 f.). Die vorformulierte Haftungsbeschränkung für neue Sachen scheitert leicht an § 309 Nr. 8b (RN 106) sowie beim Verbrauchsgüterkauf an § 476 I 1 (RN 134).

4.2 Kenntnis und grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers

Auch die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers ist nach § 442 I 1 ausgeschlossen, wenn der Käufer den Rechtsmangel bei Kaufabschluss kennt. Wer sehenden Auges ein Risiko übernimmt, verdient keinen Schutz[321]. Nach § 442 I 2 schadet dem Käufer schon die grobfahrlässige Unkenntnis des Rechtsmangels, und es bleiben ihm nur die Rechte gegen einen arglistigen Verkäufer oder aus einer Garantie (RN 107)[322]. Der Käufer muss freilich den Rechtsmangel selbst und nicht nur die Tatsachen, die ihn begründen, kennen oder grobfahrlässig übersehen[323].

Die Beweislast für die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers trägt der Verkäufer[324].

Von der Regel des § 442 I 1 weicht § 442 II ab: Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer auch dann zu beseitigen, wenn der Käufer es zwar kennt, im Kaufvertrag aber nicht übernommen hat, denn er hat Anspruch auf ein sauberes Grundbuch.

4.3 Die Verjährung der Rechtsmängelhaftung

Die Ansprüche des Käufers wegen eines Rechtsmangels aus § 437 verjähren nach § 438 genauso wie die Sachmängelrechte (RN 110 ff.) mit einer Ausnahme: Erst in 30 Jahren verjähren nach § 438 I Nr. 1 die Ansprüche des Käufers, wenn der Rechtsmangel durch den dinglichen Herausgabeanspruch eines Dritten aus §§ 985, 1065, 1227 oder durch ein im Grundbuch eingetragenes dingliches Recht begründet wird.

13. Kapitel Der Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen

1. Aus alt mach neu und aus zwei mach eins

124

Das neue Kaufrecht wirft nicht nur Sach- und Rechtsmängel, sondern auch den Sach- und den Rechtskauf in einen Topf. Den Rechtskauf nimmt es ganz auf die leichte Schulter und geizt mit einer einzigen mageren Vorschrift, die auch noch für den Kauf „sonstiger Gegenstände“ gilt. Das sieht dann so aus: Unter der Überschrift „Allgemeine Vorschriften“ regeln die §§ 433-452 vorweg und im Detail den Sachkauf mit einheitlichen Rechtsfolgen für Sach- und Rechtsmängel.

Für den Rechtskauf bestimmt § 453 I kurz und bündig: „Die Vorschriften über den Kauf von Sachen finden auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung“. Einfacher geht es nicht, und auf den ersten Blick besticht diese Gleichschaltung. Fraglich ist nur, wie sehr sich Sach- und Rechtskauf „entsprechen“ und ob die Unterschiede nicht doch größer sind als die Gemeinsamkeiten. So kann man ein Recht weder übergeben noch übereignen, auch kann das verkaufte Recht, sieht man vom Recht zum Besitz nach § 453 III ab, nie und nimmer mit einem Sachmangel behaftet sein. Offenbar bleiben die Feinheiten, auf die der moderne Gesetzgeber sonst so großen Wert legt, der Rechtsprechung überlassen.

2. Die Ansprüche auf Erfüllung des Kaufvertrags
2.1 Die Anspruchsgrundlage

125

Anspruchsgrundlage ist § 433, gemäß § 453 I aber nur in entsprechender Anwendung. Was heißt hier „entsprechend“? § 433 I 1 verpflichtet den Verkäufer zur Übergabe und Übereignung der verkauften Sache. Ein Recht aber kann der Verkäufer weder übergeben noch übereignen, er kann es nur begründen oder übertragen. Also ist der Verkäufer nach § 453 I 1 mit § 433 I 1 verpflichtet, das verkaufte Recht dem Käufer durch Begründung oder Übertragung zu verschaffen, nach § 433 I 2 frei von Rechtsmängeln und nach § 453 II auf seine Kosten. Frei von Rechtsmängeln heißt: wirksam und einredefrei.

Über § 453 I ist § 433 I auch auf den Kauf „sonstiger Gegenstände“ entsprechend anwendbar.

Der Käufer schuldet nach § 433 II den vereinbarten Kaufpreis.

2.2 Die Verschaffung des verkauften Rechts

Kaufen und verkaufen kann man Rechte jeder Art: Erbbaurechte, Grundpfandrechte und Dienstbarkeiten, Wechsel, Schecks und einfache Forderungen jeglicher Art[325], Patente und Markenrechte[326], Mitgliedschaftsrechte und Gesellschaftsanteile[327].

Entsprechend § 433 I erwirbt der Käufer einen Anspruch auf unbeschränkten, unbelasteten und vollgültigen Erwerb des gekauften Rechts.

Wie der Verkäufer das verkaufte Recht begründen oder übertragen soll, regelt nicht das Kaufrecht, sondern je nach Art des verkauften Rechts das Sachenrecht, schuldrechtliche Abtretungsrecht, Wertpapierrecht, Gesellschaftsrecht oder Patentrecht.

Beispiele

- | Eine Briefgrundschuld überträgt der Verkäufer nach §§ 1192 I, 1154 I, II durch dinglichen Abtretungsvertrag, schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe oder Eintragung im Grundbuch.
- | Die Buchhypothek wird nach §§ 873, 1154 III durch dingliche Einigung und Eintragung im Grundbuch übertragen.
- | Wechsel und Scheck überträgt man nach Art. 11 WG, Art. 14 ScheckG durch Übereignung des indossierten Papiers.
- | Einfache Forderungen werden nach § 398 durch formfreien schuldrechtlichen Vertrag abgetreten.
- | GmbH-Anteile überträgt man nach § 15 III GmbHG durch notariellen Abtretungsvertrag[328].

Wenn das verkaufte Recht zum Besitz einer Sache berechtigt, wie es Erbbaurecht[329], dingliches Wohnrecht, Faustpfandrecht, Miet- und Pachtrecht tun, schuldet der Verkäufer nach § 453 III auch die Übergabe der Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln.

Kaufen und verkaufen kann man auch Rechte, die nicht bestehen, nicht begründet oder nicht übertragen werden können. Der Kaufvertrag ist nicht etwa nichtig, sondern nach § 311a I wirksam. Der Verkäufer kann ihn freilich nicht erfüllen und ist dem Käufer stattdessen nach § 311a II 1 zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er sich nicht nach § 311a II 2 entlastet.

2.3 Die Verschaffung eines sonstigen Gegenstandes

126

„Sonstige Gegenstände“, die weder Sache noch Recht sind, hat der Verkäufer dem Käufer nach §§ 453 I, 433 I auf die technisch mögliche Art zu verschaffen.

Beispiele

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Elektrizität und Heizwärme, die man früher wie Sachen behandelt hat (BGH 97, 97; NJW 79, 1304; OLG Koblenz NJW 2000, 2031), sind in den Haushalt oder in das Unternehmen des Käufers zu liefern. Nach den Allgemeinen Versorgungsbedingungen (AVB) darf das Versorgungsunternehmen die Vergütung für Energie vorläufig verbindlich festsetzen und vor Gericht ohne Beweisaufnahme durchsetzen, wenn nicht der Kunde nachweist, dass die Preisberechnung offensichtlich falsch sei. Ohne diesen Nachweis muss der Kunde seine Einwände in einem späteren Regressprozess geltend machen (BGH NJW 2013, 2273; 2016, 936: Preisanpassung). Der Versorgungsvertrag kommt auch stillschweigend durch den Bezug von Strom, Gas, Heizwärme oder Wasser zustande (BGH NJW 2016, 1266).

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EDV-Programme, die nicht als Software (BGH NJW 93, 2436: Software ist Sache) verkauft sind, hat der Verkäufer vielleicht auf der Anlage des Käufers zu installieren.

-
Herstellungsverfahren und Betriebsgeheimnisse sind dem Käufer zu offenbaren.

Zu den „sonstigen Gegenständen“, die man kaufen und verkaufen kann, zählen auch Unternehmen[330] und freiberufliche Praxen[331]. Sie sind weder Sache noch Recht, sondern eine komplexe Vermögensmasse aus Sachen (Betriebsgrundstück, Inventar, Maschinen, Fuhrpark, Warenvorräte, Rohstoffe), aus Rechten (Kundenforderungen, Bankguthaben, Wechsel, Mietrechte, Patente, Markenrechte und Lizenzen) und aus anderen Vermögenswerten (Firma, Kundenstamm, Herstellungsverfahren, know how und good will)[332]. Ein Unternehmenskauf ist auch der Kauf aller Geschäftsanteile einer GmbH[333].

Ein Unternehmen oder eine freiberufliche Praxis kann man zwar in Bausch und Bogen verkaufen, ohne im Kaufvertrag jeden einzelnen Gegenstand aufzuzählen, aber man kann sie nicht in einem Akt übereignen oder übertragen[334], sondern muss jeden einzelnen Gegenstand nach seinen eigenen gesetzlichen Regeln übertragen. Deshalb klagt der Unternehmenskäufer nicht pauschal auf Übertragung des Unternehmens, sondern entweder auf Übertragung bestimmter einzelner Sachen, Rechte und sonstiger Werte[335] oder nur auf Feststellung der Übertragungspflicht[336].

Beispiel

Wer eine Gaststätte in Mieträumen verkauft und diese an den Käufer untervermietet, hat die nach § 540 I erforderliche Einwilligung des Vermieters beizubringen, denn nach § 453 III schuldet er dem Käufer rechtmäßigen Besitz (BGH NJW 86, 308). Der Käufer verklagt den Verkäufer darauf, dass er ihm die Einwilligung des Vermieters beschaffe.

3. Die Rechts- und Sachmängelhaftung beim Rechtskauf

127

Auf den Rechtskauf sind nach § 453 I auch die Vorschriften der §§ 434 ff. über Sach- und Rechtsmängel entsprechend anwendbar. Nun kann das verkaufte Recht aber nie an einem Sachmangel kranken, sondern nur an einem Rechtsmangel, die Rechtsfolgen sind freilich die Gleichen.

Für Sachmängel haftet der Verkäufer nach § 453 III nur dann, wenn das verkaufte Recht zum Besitz einer Sache berechtigt und diese Sache Mängel hat.

Stets hat der Käufer entsprechend § 437 Anspruch auf Nacherfüllung (§ 439), ein Rücktrittsrecht (§ 323) oder ein Minderungsrecht (§ 441) sowie einen Anspruch auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz (§§ 280 ff., 311a II). Von der Schadensersatzpflicht kann sich der Verkäufer durch den Nachweis befreien, dass er den Mangel des Rechts nicht zu vertreten (§ 280 I 2) oder bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe (§ 311a II 2).

Entsprechend § 435 ist das verkaufte Recht mangelhaft, wenn es Rechten Dritter ausgesetzt ist, die auch gegen den Käufer wirken. Gemeint sind Einwendungen und Einreden, die der Dritte dem Recht entgegen halten kann. Es genügt, dass das störende Recht des Dritten im Entstehen begriffen oder das verkaufte Recht bereits dem Untergang geweiht ist[337].

Der gröbste Rechtsmangel aber besteht darin, dass das Recht nicht begründet oder nicht übertragen werden kann.

Beispiele

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Die verkaufte Forderung besteht nicht (BGH NJW 2005, 359), ist gepfändet, nicht übertragbar (BGH NJW 70, 556: zu § 399) oder einredebehaftet (BGH NJW 2005, 359), einer Anfechtung oder Aufrechnung (§ 406) ausgesetzt oder aus anderem Grunde rechtlich nicht durchsetzbar (BGH NJW 63, 1971: Das Wertpapierdepot im Ausland ist beschlagnahmt).

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Der verkaufte Gesellschaftsanteil existiert nicht, ist nicht übertragbar, hat nicht die versprochene Größe oder beschränkt sich auf den Liquidationsanteil.

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Keine Rechtsmängel des Gesellschaftsanteils sind der niedrige Wert, der magere Umfang des Gesellschaftsvermögens oder die Überschuldung der Gesellschaft, denn das sind allenfalls Mängel des Unternehmens (BGH 65, 248; NJW 80, 2409).

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Kein Rechtsmangel ist die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners der verkauften Forderung, denn der Verkäufer haftet nur für den rechtlichen Bestand und die Einredefreiheit der verkauften Forderung (BGH NJW 2005, 359: zum früheren Recht). Für die tatsächliche Beschaffenheit der Forderung (Bonität) muss er nur einstehen, wenn sie besonders vereinbart ist (dazu Schmidt ZGS 2006, 135).

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Der Kauf von GmbH-Anteilen ist zwar ein Rechtskauf, der Kauf aller oder fast aller Anteile wird aber rechtlich als Unternehmenskauf behandelt, und der Verkäufer haftet nach §§ 434 ff. für Sachmängel, wenn die GmbH überschuldet und insolvent ist (BGH NJW 2019, 145: nicht wenn der Käufer schon 50 % der Anteile besitzt).

4. Die Rechts- und Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf

128

Mängel des verkauften Unternehmens hat man früher wie Sachmängel behandelt, nicht nur Mängel der zum Unternehmen gehörenden Sachen, auch Mängel des Unternehmens selbst[338]. Jetzt muss der Verkäufer dafür nach § 453 I mit §§ 437, 434 einstehen[339].

Beispiele

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Die vereinbarte Ertragsfähigkeit des Unternehmens bleibt aus (BGH NJW 59, 1584; 70, 653; 77, 1538; 95, 1547; 99, 1405).

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Die Schulden des Unternehmens sind höher als vereinbart (BGH WM 79, 944; RG 146, 120).

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Die chemische Reinigung widerspricht dem gesetzlichen Sicherheitsstandard (BGH NJW 85, 1769).

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Der Umfang der Arztpraxis ist geringer als vereinbart (BGH NJW 59, 1584).

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Zur Arztpraxis gehören Belegbetten in einem Krankenhaus mit unzulänglichen Operationsbedingungen (BGH NJW 59, 1585).

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Rechtsmängel einzelner Unternehmensbestandteile sind zugleich Mängel des Unternehmens, wenn sie auf das Unternehmen durchschlagen wie in den folgenden Beispielen: Alle Warenautomaten des Unternehmens sind beschlagnahmt oder sicherungsübereignet (BGH NJW 69, 184); dem Gerüstbauunternehmen fehlt ein Großteil der Gerüststangen (BGH NJW 79, 339); die Mietrechte an den Geschäftsräumen bestehen nicht oder sind nicht übertragbar (BGH NJW 70, 556).

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Keine Mängel des Unternehmens sind: falsche Bilanzen sowie geringe Umsätze oder Erträge (BGH NJW 95, 1547; 99, 1405). Stattdessen haftet der Verkäufer für falsche Angaben oder pflichtwidriges Verschweigen aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen oder Vertragsverletzung direkt nach §§ 280 ff., 323 ff. (BGH NJW 2001, 2163; 2002, 1042).

14. Kapitel Die Konkurrenz der Mängelrechte mit anderen Rechten des Käufers

1. Der Vorrang des Kaufrechts vor dem allgemeinen Schuldrecht

129

Schon das frühere Recht hat die gesetzliche Gewährleistung des Verkäufers für Sachmängel erschöpfend geregelt. Für einen Sachmangel haftete der Verkäufer weder aus positiver Vertragsverletzung noch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, es sei denn er hat eine vertragliche oder vorvertragliche Pflicht zur Aufklärung, Warnung oder Obhut vorsätzlich verletzt[340]. Mangelfolgeschäden freilich waren aus positiver Vertragsverletzung zu ersetzen und verjährten erst nach 30 Jahren[341].

Die Schuldrechtsreform hat die Konkurrenzfrage entschärft. Auch der Sachmangel ist nach § 433 I 2 eine Vertragsverletzung, die § 437 weitgehend nach §§ 280 ff. und §§ 323 ff. ahndet. Auch Mangelfolgeschäden sind nach §§ 437 Nr. 3, 280 I 1 zu ersetzen und verjähren nach § 438 I Nr. 3 in der Regel nach 2 Jahren. Die kürzere Verjährungsfrist ist denn auch der einzige nennenswerte Unterschied zwischen dem Kaufrecht und dem allgemeinen Schuldrecht.

Die Mängelrechte des § 437 sind so vielfältig, dass sie ab Gefahrübergang nach §§ 446, 447 nicht nur Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen[342], sondern auch die Irrtumsanfechtung des Käufers nach § 119 sowie Rechte aus § 313 wegen Störung der Geschäftsgrundlage ausschließen[343].

Der Verkäufer haftet aber dann unmittelbar aus §§ 280, 311 II auf Ersatz des Vertrauensschadens, wenn er eine vorvertragliche Pflicht zur Aufklärung, Warnung oder Obhut vorsätzlich verletzt, und dieser Anspruch wird auch nach Gefahrübergang nicht von der Mängelhaftung verdrängt[344]. Auch darf der arglistig getäuschte Käufer seine Kauferklärung ungehindert nach § 123 anfechten[345].

Beispiel

Der Gebrauchtwagenhändler verkauft einen Gebrauchtwagen, ohne dem Käufer zu sagen, dass er das Auto eben erst von einem „fliegenden Zwischenhändler“ erworben hat, der nicht im Kfz-Brief eingetragen ist. Damit hat er seine vorvertragliche Pflicht, den Käufer ungefragt über alle Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck gefährden und den Käufer vom Kauf abhalten können, vorsätzlich verletzt und ist dem Käufer nach §§ 280 I 1, 311 II zum Schadenersatz verpflichtet (BGH NJW 2010, 858). Davor rettet ihn nur der Nachweis, dass der Käufer auch dann gekauft hätte, wenn ihm die Herkunft des Autos bekannt gewesen wäre. Ein vereinbarter Haftungsausschluss ist nach § 444 unwirksam (BGH NJW 2010, 858).

Das gesetzliche Mängelrecht regelt die Käuferrechte auch noch in anderer Hinsicht abschließend. Wenn der Käufer den Sachmangel eigenmächtig selbst beseitigt, ohne dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben oder davon ausnahmsweise befreit zu sein, verliert er nicht nur alle Mängelrechte, sondern kann seinen Aufwand vom Verkäufer auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund ersetzt verlangen[346].

2. Die unerlaubte Handlung des Verkäufers

130

Die Mängelrechte des Käufers und seine Ansprüche auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung stehen selbständig nebeneinander[347] Die Lieferung mangelhafter Ware verletzt aber noch kein Rechtsgut des Käufers, auch nicht sein Eigentum an der Kaufsache, die er bereits mangelhaft erwirbt. Sein Eigentum wird erst dann verletzt, wenn der Sachmangel nach der Lieferung „weiterfrisst“ und andere Teile der Kaufsache oder gar andere Sachen des Käufers ansteckt und verdirbt (RN 961)[348].

Beispiel

Der falsche Hinterreifen, mit dem der gekaufte Gebrauchtwagen bestückt ist, platzt, verursacht einen Unfall und beschädigt das Auto (BGH NJW 78, 2241).

3. Die Pflichtverletzung des Verkäufers außerhalb von Mängeln

131

Verletzt der Verkäufer eine vertragliche oder vorvertragliche Pflicht, die nicht mit einem Sachmangel zusammenhängt, ist auch er nach der allgemeinen Regel des § 280 I 1 mit § 241 II oder § 311 II zum Schadensersatz verpflichtet.

Beispiele

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Die Erklärung des Verkäufers, man könne die gekaufte Maschine auf dem gewünschten Platz aufstellen, erweist sich als falsch (BGH NJW 62, 1196).

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Der Lieferant füllt das Normalbenzin in den Tank für Superbenzin und das Superbenzin in den Tank für Normalbenzin (BGH 107, 249).

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Der Lacklieferant berät den Hersteller hochwertiger Gartenmöbel falsch über die für 1/2 Mio. DM verkaufte Lackieranlage (BGH NJW 97, 3227).

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Nach falscher Beratung durch den Verkäufer über den vorgeschriebenen Kaminquerschnitt für die gekauften Waschautomaten untersagt das Gewerbeaufsichtsamt den Betrieb der Wäscherei (BGH NJW 85, 2472).

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Der Grundstücksverkäufer klärt den Käufer nicht darüber auf, dass ein Teil des von einem Holzzaun umfriedeten Grundstücks dem Nachbarn gehöre (BGH NJW 2012, 846).

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Der Grundstücksverkäufer verschweigt dem Käufer die jahrelangen Schikanen eines Nachbarn. Das Verhalten des Nachbarn ist weder ein Mangel noch eine Eigenschaft des verkauften Grundstücks. Also haftet der Verkäufer, wenn man eine Aufklärungspflicht bejaht, aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (BGH NJW 91, 1673; OLG Düsseldorf NJW 97, 1079: Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist zerstritten).

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Wer eine Eigentumswohnung als Kapitalanlage verkauft, soll den Käufer über den zu erwartenden Ertrag und die Höhe der monatlichen Zuzahlung aufklären (BGH NJW 2017, 248).

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Der Verkäufer eines Unternehmens legt dem Käufer fahrlässig falsche Bilanzen vor, gibt Umsatz und Ertrag zu hoch an oder verschweigt die vorhandene oder drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (BGH NJW 2001, 2163). Da nur die Ertragsfähigkeit, nicht auch Ertrag, Verlust und Bilanzwahrheit eine Eigenschaft des Untemehmens ist, haftet der Verkäufer aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (BGH 69, 53, NJW 70, 653; 77, 1538; 90, 1658; 2001, 2163).

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Der Verkäufer einer Steuerberatungspraxis verschweigt die Unzuverlässigkeit des angestellten Steuergehilfen. Da dies keine Eigenschaft des Unternehmens ist, haftet der Verkäufer, wenn man ihn für aufklärungspflichtig hält, aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (BGH NJW 91, 1223).

-
Wer beim Verkauf seines Hauses, das in der Nähe einer stinkenden Kläranlage liegt, Fragen des Käufers nach Geruchsbelästigung wissentlich falsch beantwortet, haftet unabhängig von der Gewährleistung auch aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsverhandlungen (BGH NJW-RR 88, 10).

Oft macht die Rechtsprechung den Verkäufer in derartigen Fällen sogar wegen Verletzung eines stillschweigend vereinbarten Beratungsvertrags direkt nach § 280 I 1 haftbar (RN 620 f.).

4. Die Irrtumsanfechtung des Verkäufers

Da das Kaufrecht nur die Sachmängelrechte des Käufers abschließend regelt, darf der Verkäufer den Kaufvertrag ungeniert nach § 119 II anfechten, wenn er über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Kaufsache, etwa über die Echtheit eines Kunstwerks, geirrt und sie deshalb viel zu billig verkauft hat[349].

15. Kapitel Die Mängelhaftung des Verkäufers beim Verbrauchsgüterkauf

1. Das gesetzliche System

132

Der Verbrauchsgüterkauf nach §§ 474-479 ist ein Bestandteil des europäischen Verbraucherschutzrechts, die Auslegung durch den EuGH für die nationalen Gerichte verbindlich[350].

Die EU hat freilich am 20.5.2019, in Kraft seit 11.6.2019, eine neue Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf erlassen, welche die EU-Staaten binnen 2 Jahren in nationales Recht verwandeln sollen[351]. Da Deutschland dies noch nicht getan hat, gelten die §§ 474-479 BGB weiterhin.

Nach § 474 handelt es sich immer dann um einen Verbrauchsgüterkauf, wenn ein Verbraucher (§ 13) von einem Unternehmer (§ 14) eine bewegliche Sache, ob neu oder gebraucht, kauft[352], auch wenn der Unternehmer daneben Dienste leisten soll. Die Beweislast trägt der Käufer[353].

Ausgenommen ist nach § 474 II 2 nur der Kauf gebrauchter Sachen in einer öffentlichen Versteigerung[354], an der auch der Verbraucher teilnehmen kann. Ob die versteigerte Sache neu oder gebraucht sei, bestimmt nicht der Parteiwille sondern die Verkehrsanschauung[355].

133

Auch der Verbrauchsgüterkauf ist ein Kauf nach §§ 433 ff.[356], für den aber nach §§ 474 II 1 ergänzend die besonderen Vorschriften der §§ 475-479 gelten, nachdem sie zum 1.1.2018 nochmals tiefschürfend geändert worden sind:

-
§ 475 regelt ergänzend die Leistungszeit (I) und abweichend von § 447 I den Gefahrübergang beim Versendungskauf (II). Im Falle des § 349 V muss der Käufer weder Nutzungen herausgeben noch ihren Wert ersetzen[357], und auch die §§ 445, 447 II sind nicht anwendbar (III). Ist die eine Art der Nacherfüllung ausgeschlossen oder kann der Unternehmer sie verweigern, darf er die andere Art nicht verweigern, weil sie unverhältnismäßig teuer ist[358], aber er kann den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken (IV). § 440 S. 1 ist auch in diesem Fall anwendbar (V). Schließlich hat der Verbraucher Anspruch auf einen Vorschuss für den Aufwendungsersatz nach § 439 II, III (VI).

-
§ 476 schließt eine vertragliche Beschränkung der Mängelhaftung des Verkäufers im Voraus weitgehend aus und soll auch Umgehungsgeschäfte verhindern (RN 134).

-
§ 477 ändert die Beweislast für den Zeitpunkt der Entstehung eines Sachmangels (RN 135).

-
§ 478 regelt den Rückgriff des Unternehmers (RN 137) und § 479 die Garantie (RN 136).

Ein Widerrufsrecht hat der Käufer eines Verbrauchsgutes nach §§ 312g I, 355, 356, 357 nur, wenn der Vertrag außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers oder im Fernabsatz geschlossen wurde (RN 1873, 1878; Ausnahmen in § 312g II).

2. Keine vertragliche Haftungsbeschränkung im Voraus

134

Nach § 476 I 1 kann sich der Unternehmer auf eine Vereinbarung nicht berufen, die zum Nachteil des Verbrauchers von §§ 433-435, 437, 439-443, 474-479 abweicht und vor der Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer getroffen wurde. Damit ist jede Beschränkung der Sach und Rechtsmängelhaftung im Voraus ausgeschlossen mit einer Ausnahme: Nach § 476 III können Schadensersatzansprüche des Käufers beschränkt und ausgeschlossen werden, jedoch „unbeschadet der §§ 307 bis 309“, die vorformulierten Haftungsbeschränkungen Grenzen setzen (RN 106).

§ 476 I 1 ist, nicht anders als die §§ 307-309, ein Nichtigkeitsgrund; die abweichende Formulierung: „… kann der Unternehmer sich nicht berufen …“ soll lediglich verhindern, dass die nichtige Haftungsbegrenzung nach § 139 den ganzen Kaufvertrag vernichte[359].

Nach § 476 II lässt sich die Verjährung der Mängelansprüche aus § 437 mit § 438 für neue Ware nicht unter 2 Jahre und für gebrauchte Ware nicht unter 1 Jahr abkürzen, bevor der Mangel dem Unternehmer mitgeteilt wird[360]. Schadensersatzansprüche sind nach § 476 III ausgenommen, jedoch „unbeschadet der §§ 307-309“.

3. Die Umgehung des Verbraucherschutzes

§ 476 I 2 erklärt die gesetzlichen Vorschriften der Mängelhaftung auch dann für unabdingbar, „wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden“. Rechtslogisch ist dies eine unsinnige Regel. Das Gesetz muss durch klare Formulierung schon selbst sagen, wann der Kauf ein Verbrauchsgüterkauf sei. Entweder sind die gesetzlichen Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs erfüllt oder sie sind es nicht. Das Vehikel der Gesetzesumgehung verschleiert das Problem nur, statt es zu lösen.

Umgehen Verkäufer und Käufer das strenge Gesetz etwa dann, wenn sie nach § 434 I 1 eine mindere Beschaffenheit vereinbaren, sodass es an einem Sachmangel fehlt? Um einen Verbrauchsgüterkauf handelt es sich jedenfalls dann, wenn der als „Bastlerauto“ bezeichnete Gebrauchtwagen nicht zum Ausschlachten, sondern zum Fahren ge- und verkauft wird[361]. Ebenso wenig kann man eine neue Sache als „gebraucht“ verkaufen, nur um die Verjährung nach § 475 II auf ein Jahr zu verkürzen, denn ob die verkaufte Sache neu oder gebraucht ist, entscheidet objektiv die Verkehrsanschauung[362].

Und wie steht es mit dem Gebrauchtwagen, den der Händler beim Verkauf eines Neuwagens in Zahlung genommen hat, um ihn später namens und mit Vollmacht des Neuwagenkunden weiter zu verkaufen? Der Weiterverkauf des Händlers ist dann ein Verbrauchsgüterkauf, wenn er den Gebrauchtwagen zum garantierten Festpreis übernommen hat und das Risiko eines Weiterverkaufs trägt, denn dann ist der Weiterverkauf kein echtes Vertreter-, sondern ein Eigengeschäft und darf der Händler den Neuwagenkunden nicht als Verkäufer vorschieben, nur um die eigene Mängelhaftung auszuschließen[363]. Die bloße Vermittlung des Weiterverkaufs hingegen macht aus dem Händler noch keinen Unternehmer eines Verbrauchsgüterkaufs[364].

Das Finanzierungsleasing ist schon deshalb kein verkappter Verbrauchsgüterkauf, weil es überhaupt kein Kauf, sondern eine ernst gemeinte Miete ist. Der Leasingnehmer darf auf die mietrechtliche Gewährleistung des Leasinggebers zurückgreifen, wenn die kaufrechtlichen Mängelrechte des Leasinggebers gegen den Lieferanten ausgeschlossen sind und deshalb nicht an den Leasingnehmer abgetreten werden konnten[365].

4. Die gesetzliche Vermutung für einen Sachmangel beim Gefahrübergang

135

§ 477 verstärkt den Verbraucherschutz durch die gesetzliche Vermutung, dass ein Sachmangel, der sich binnen 6 Monaten ab Gefahrübergang zeige, schon beim Gefahrübergang vorhanden gewesen sei.

Nimmt man das Gesetz beim Wort, was bei einem Verbraucherschutzgesetz riskant ist, müsste der Käufer, der ein Mängelrecht geltend macht, behaupten und beweisen, dass sich der Mangel binnen 6 Monaten ab Gefahrübergang gezeigt habe, und der Verkäufer müsste diese Vermutung widerlegen[366].

Aber diese Wortauslegung ist zu eng, denn § 477 ist zugunsten des Käufers richtlinienkonform auszulegen[367] und lautet dann: Zeigt sich binnen 6 Monaten ab Gefahrübergang ein mangelhafter Zustand oder eine Mangelerscheinung, wird vermutet, dass der Mangel zumindest im Keime schon bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sei[368]. Der Käufer muss nur die Mangelerscheinung behaupten und beweisen, nicht den Mangel selbst und schon gar nicht die Ursache der Mangelerscheinung[369]. Der Verkäufer aber muss die gesetzliche Vermutung des § 477 nach § 292 ZPO widerlegen und das Gegenteil beweisen, nämlich dass bei Gefahrübergang nicht der Hauch eines Mangels vorhanden gewesen sei, der Schaden also erst später, etwa durch einen Bedienungsfehler des Käufers entstanden sei[370]. Die gesetzliche Vermutung des § 477 gilt für alle Sachmängelrechte des Verbrauchers[371].

Die gesetzliche Vermutung des § 477 gilt ausnahmsweise nicht, („… es sei denn …“) wenn die Art und Weise der Kaufsache oder des Mangels mit der Vermutung nicht zu vereinbaren ist. Auch dafür trägt der Verkäufer die Beweislast. Kann er diese Ausnahme beweisen, wird nicht mehr vermutet, dass der Mangel schon beim Gefahrübergang vorhanden gewesen sei. Jetzt muss der Käufer beweisen, dass die Kaufsache schon beim Gefahrübergang mangelhaft gewesen sei.

Beispiele

- | Die Unfallschäden an der Karosserie des gekauften Gebrauchtwagens sind so umfangreich und augenscheinlich, dass der Käufer sie schon bei einer oberflächlichen Besichtigung hätte entdecken müssen, wenn sie bereits bei der Übergabe vorhanden gewesen wären (BGH NJW 2005, 3490; 2006, 1195).
- | Das gekaufte Pferd leidet an einer unsichtbaren Krankheit (BGH NJW 2006, 2250: anders die sichtbare saisonale Allergie).

5. Die Beschaffenheitsgarantie des Unternehmers

136

§ 479 verschärft zugunsten des Verbrauchers die Garantieregeln des § 443. Die Garantie[372] muss nicht nur klar und verständlich abgefasst sein, sondern auch noch darauf hinweisen, dass die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers durch die Garantie nicht entwertet werden, und sie muss den Inhalt der Garantie, die Garantiedauer, ihren räumlichen Geltungsbereich sowie Namen und Anschrift des Garantiegebers angeben (I). Der Verbraucher hat Anspruch auf eine Garantieerklärung in Textform (II).

Schon der Befehl zur einfachen und verständlichen Formulierung dürfte die meisten Unternehmer überfordern, tut sich doch selbst der Gesetzgeber überaus schwer damit, wie die Schuldrechtsreform und das Verbraucherschutzrecht auf Schritt und Tritt beweisen. Aber was schadet dies schon. Nach § 479 III ist die Garantie auch dann wirksam, wenn sie alle Gebote des § 479 I verletzt, denn eine nichtige Garantie hülfe dem Verbraucher rein gar nichts, und zu einer bestimmten Garantie kann man den Unternehmer nicht zwingen. Wozu dann der ganze Aufwand?

6. Die Verwirkung des Verbraucherschutzes

Der Verbraucher verwirkt nach § 242 den gesetzlichen Schutz der §§ 474 ff., wenn er dem Unternehmer beim Kaufabschluss vortäuscht, er wolle die Kaufsache gewerblich verwenden[373]. Die Beweislast für diese Ausnahme trägt der Verkäufer.

7. Der Rückgriff des Unternehmers

137

Nachdem der Rückgriff des Verkäufers einer neu hergestellten Sache zum 1.1.2018 bereits in den allgemeinen Vorschriften der §§ 445a, 445b geregelt ist (RN 80), verbleiben für die Sonderregel des § 478 zum Verbauchsgüterkauf nur noch ein paar Abweichungen:

-
Ist der letzte Vertrag in der Lieferkette ein Verbauchsgüterkauf, gilt § 477 in den Fällen des § 445a I, II derart, dass die Frist mit dem Übergang der Gefahr auf den Verbraucher beginnt (I).

-
Auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Lieferanten getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Unternehmers von Abs. 1 und §§ 433-435, 437, 439-443, 445a I, II, 445b abweicht, kann sich der Lieferant nicht berufen, wenn dem Rückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich gewährt wird (II 1). Dies gilt unbeschadet des § 307 nicht für Schadensersatz (II 2), wohl aber für die Umgehung durch eine andere Gestaltung (II 3).

-
§ 478 I, II ist auf Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegeben die jeweiligen Verkäufer entsprechend anwendbar, wenn der Schuldner ein Unternehmer ist (III).

16. Kapitel Besondere Arten des Kaufs

1. Der Vorbehaltskauf
1.1 Die rechtliche Konstruktion des Eigentumsvorbehalts

138

Der Vorbehaltskauf ist ein Kreditkauf, der den Verkäufer nur dazu verpflichtet, die Ware unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung an den Käufer zu übereignen. Die rechtliche Konstruktion heißt Eigentumsvorbehalt: Der Verkäufer behält sich das Eigentum solange vor, bis der Kaufpreis bezahlt ist[374]. Der Eigentumsvorbehalt sichert die Kaufpreisforderung des vorleistenden Verkäufers und, falls der Kauf scheitert, auch dessen Anspruch auf Rückgabe der Ware[375].

Der Eigentumsvorbehalt hat eine schuldrechtliche und eine dingliche Seite:

-
Schuldrechtlich ist die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts ein Bestandteil des Kaufvertrags und bedeutet: Der Verkäufer soll dem Käufer die Ware zwar übergeben, aber nur aufschiebend bedingt übereignen. Der Vorbehaltskauf ist ein unbedingter, vollgültiger Kauf. Bedingt ist nur der Gegenstand der Verkäuferpflicht: die Übereignung.

-
Dinglich ist die Lieferung unter Eigentumsvorbehalt eine aufschiebend bedingte Übereignung nach §§ 929, 158 I: Der Käufer erwirbt das Eigentum erst, wenn der Kaufpreis vollständig bezahlt ist. Bis dahin erlangt er nur ein Anwartschaftsrecht (RN 2145).

Auch die Beweislast unterscheidet zwischen Schuld- und Sachenrecht. Wer Rechte aus einem Vorbehaltskauf verfolgt, muss die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts beweisen, was leicht fällt, wenn der Eigentumsvorbehalt in der Branche üblich ist[376]. Dinglich folgt die Beweislast des Verkäufers aus der gesetzlichen Vermutung des § 1006 I 1, dass der Käufer mit dem unmittelbaren Besitz auch das Eigentum an der Kaufsache erworben habe[377].

Bild 20: Der Eigentumsvorbehalt

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1.2 Die gesetzliche Regelung des Vorbehaltskaufs

§ 449 ist, als Bestandteil der Schuldrechtsreform, die einzige Bestimmung des BGB zum Eigentumsvorbehalt[378].

Abs. 1 liefert eine Auslegungsregel für die rechtliche Konstruktion des Eigentumsvorbehalts[379].

Abs. 2 macht den Herausgabeanspruch des Verkäufers davon abhängig, dass er nach § 323 I vom Kaufvertrag zurücktrete.

Abs. 3 ist ein Nichtigkeitsgrund für den Konzernvorbehalt.

1.3 Die gesetzliche Auslegungsregel

139

Nach § 449 I übereignet der Verkäufer die bewegliche Kaufsache, an der er sich das Eigentum bis zur Kaufpreiszahlung vorbehält, „im Zweifel“ nur unter der „aufschiebenden Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung“. Er leistet zwar vor, aber nicht in vollem Umfang, sondern nur durch Übergabe und aufschiebend bedingte Übereignung. Man muss hier zwischen Leistungshandlung und Leistungserfolg unterscheiden. Auch der Vorbehaltskauf bezweckt den unbedingten Eigentumserwerb des Käufers, und die Lieferpflicht des Verkäufers erlischt nach § 362 I erst, wenn der Käufer unbedingtes Eigentum erwirbt[380]. Die Leistungshandlung dagegen beschränkt sich auf Übergabe und aufschiebend bedingte Übereignung. Der Leistungserfolg hängt dann nur noch von der Bezahlung des Kaufpreises ab, die der Verkäufer einseitig nicht mehr verhindern kann.

§ 449 gilt nur für den Kauf beweglicher Sachen, denn Grundstücke lassen sich nach § 925 II nicht bedingt übereignen. Obwohl § 449 allgemein vom Vorbehalt des Verkäufers spricht, meint er den vereinbarten Eigentumsvorbehalt[381]. Behält der Autoverkäufer bei der Übergabe des Autos den Kfz-Brief zurück, muss der Käufer dies als Angebot eines Eigentumsvorbehalts verstehen[382]. Auch der vorformulierte Eigentumsvorbehalt in allgemeinen Lieferbedingungen ist wirksam[383]. Der Käufer kann ihn mit einer Abwehrklausel in seinen Einkaufsbedingungen verhindern[384]. Gegen den nicht vereinbarten einseitigen Eigentumsvorbehalt des Verkäufers (RN 141) hilft dies freilich nicht[385].

1.4 Der Herausgabeanspruch des Verkäufers

Nach § 449 II darf der Verkäufer aufgrund des Eigentumsvorbehalts die Vorbehaltsware vom Käufer nur heraus verlangen, wenn er vom Kaufvertrag nach § 323 oder § 216 II 2 zurückgetreten ist oder sich die Herausgabe vertraglich ausbedungen hat. Der Verzug des Käufers mit der Kaufpreiszahlung genügt dafür nicht[386].

Nach wirksam erklärtem Rücktritt darf der Verkäufer die Ware sowohl nach § 346 I als auch nach § 985 zurückfordern. Erst der Rücktritt des Verkäufers, nicht schon der Zahlungsverzug des Käufers, nimmt dem Käufer nach § 449 II das Recht zum Besitz, das ihm der Kaufvertrag nach §§ 433 I, 986 I 1 verschafft hat[387]. Solange der Kaufvertrag besteht, ist der Käufer zum Besitz der Kaufsache berechtigt[388].

Nach § 216 II 2 darf der Verkäufer schon dann zurücktreten, wenn der Kaufpreisanspruch verjährt ist und der Käufer deshalb die Zahlung verweigert[389]. Und das Besitzrecht des Käufers erlischt auch dann, wenn der Verkäufer die Vorbehaltsware kraft Vereinbarung einstweilen als Sicherheit zurücknehmen darf[390].

1.5 Die Spielarten des Eigentumsvorbehalts

140

Man unterscheidet zwischen einfachem, verlängertem und erweitertem Eigentumsvorbehalt. Der einfache Eigentumsvorbehalt sichert die Kaufpreisforderung derart, dass der Verkäufer

das Eigentum an der beweglichen Kaufsache bis zur Kaufpreiszahlung behält und der Käufer darüber gemäß § 185 I nur mit Ermächtigung des Verkäufers verfügen kann (RN 2268).

Der verlängerte Eigentumsvorbehalt ist aus der Notwendigkeit geboren, dass viele Käufer den Kaufpreis erst mit dem Erlös aus der Weiterveräußerung bezahlen können. Diese Veräußerung aber bedarf nach § 185 I der Ermächtigung des Verkäufers. Der Verkäufer wiederum gibt sein Eigentum nur preis, wenn er dafür eine andere Sicherheit bekommt.

Der verlängerte Eigentumsvorbehalt besteht deshalb aus vier Teilen:

- | einem gewöhnlichen Eigentumsvorbehalt nach §§ 929, 158 I;
- | einer Verfügungsermächtigung des Verkäufers gegenüber dem Käufer nach § 185 I;
- | einer Sicherungsabtretung der künftigen Kaufpreisforderung des Käufers aus dem Weiterverkauf nach § 398 an den Verkäufer;
- | einer treuhänderischen Ermächtigung des Verkäufers gegenüber dem Käufer analog § 185 I, die künftige Kaufpreisforderung einzuziehen[391].

Bild 21: Der verlängerte Eigentumsvorbehalt

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Der Käufer darf die unter verlängertem Eigentumsvorbehalt gelieferte Ware, obwohl sie ihm noch nicht gehört, im normalen Geschäftsgang weiterveräußern[392] und die abgetretene Kaufpreisforderung aus dem Weiterverkauf, obwohl sie ihm nicht mehr gehört, weiterhin einziehen, um mit dem Erlös den Kaufpreis zu bezahlen[393]. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt bietet sich auch dann an, wenn der Käufer die Vorbehaltsware nicht weiterveräußern, sondern verarbeiten oder verbauen will (§§ 946, 947, 950). Hier lässt sich der Verkäufer die Werklohnforderung des Käufers als Sicherheit abtreten oder vereinbart, dass der Käufer für ihn verarbeite[394].

Der erweiterte Eigentumsvorbehalt macht den Eigentumserwerb des Käufers von der Bezahlung aller seiner Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Verkäufer abhängig. Der Kontokorrentvorbehalt sichert vor allem die Saldoforderung aus der laufenden Geschäftsverbindung zwischen Verkäufer und Käufer[395].

Nichtig ist nach § 449 III der Konzernvorbehalt, soweit er dem Verkäufer das Eigentum solange vorbehält, bis der Käufer auch die Forderungen anderer Gläubiger erfüllt, die zum gleichen Konzern gehören.

1.6 Der nicht vereinbarte einseitige Eigentumsvorbehalt

141

Da Kauf und Übereignung zweierlei sind, kann sich der Verkäufer, wenn er es richtig anstellt, das Eigentum auch einseitig wider seine Verpflichtung zur bedingungslosen Übereignung vorbehalten. Schuldrechtlich darf er es zwar nicht, weil es nicht vereinbart ist, als Eigentümer aber kann er es. Freilich muss er den Vorbehalt spätestens bei der Übergabe dem Käufer gegenüber deutlich erklären[396]. Andernfalls darf der Käufer die Lieferung als bedingungslose Übereignung verstehen. Die Vorbehaltserklärung des Verkäufers geht dem Käufer gemäß § 130 I 1 nur dann zu, wenn er sie zur Kenntnis nimmt oder mit ihr rechnen muss[397].

Der einseitige Eigentumsvorbehalt ist zwar eine Vertragsverletzung, zugleich aber auch ein Angebot auf bedingte Übereignung. Nimmt der Käufer es an, erwirbt er wenigstens bedingtes Eigentum. Seine Zustimmung ändert zugleich den Kaufvertrag und heilt die Vertragsverletzung des Verkäufers. Lehnt er ab, erwirbt er nur Besitz, behält aber den Anspruch aus § 433 I auf bedingungslose Übereignung. Bedingtes Eigentum kann der Verkäufer dem Käufer nicht aufzwingen, er kann nur den unbedingten Eigentumserwerb verhindern[398].

2. Der Kauf auf Probe

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Nach der Auslegungsregel des § 454 I 2 ist der Kauf auf Probe oder auf Besicht im Zweifel aufschiebend bedingt durch die Billigung des Käufers. Bis dahin ist der Kauf in der Schwebe, bindet aber bereits[399]. Die nach § 455 S. 1 befristete Billigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und steht nach § 454 I 1 im Belieben des Käufers. Ist die Sache aber dem Käufer zwecks Probe oder Besichtigung übergeben, gilt nach § 455 S. 2 schon sein Schweigen als Billigung. Sie ist aber nur „im Zweifel“ eine aufschiebende Bedingung. Eine auflösende Bedingung durch Missbilligung des Käufers liegt nahe beim Erprobungskauf[400].

3. Der Wiederkauf

143

Der Wiederkauf ist nach § 456 ein Kauf mit vertauschten Rollen. Zustande kommt er so: Der Verkäufer, der die Kaufsache zurückkaufen darf, übt sein Wiederkaufsrecht, das er sich im Kaufvertrag vorbehalten hat, durch Erklärung gegenüber dem Käufer aus (I)[401]. Der Kaufpreis ist im Zweifel auch der Wiederkaufpreis (II). Der Verkäufer, der auf einen Wiederkauf klagt, muss zweierlei beweisen: den vereinbarten Vorbehalt des Wiederkaufsrechts und die Wiederkaufserklärung[402]. Der Vorbehalt ist Bestandteil des ersten Kaufvertrags[403], das Wiederkaufsrecht ein Gestaltungsrecht[404], das den Verkäufer dazu berechtigt, den verkauften Gegenstand durch Erklärung gegenüber dem Käufer zurückzukaufen.

Als Gestaltungsrecht kann das Wiederkaufsrecht nicht verjähren, ist aber nach § 462 befristet und erlischt mit Fristablauf, wenn es nicht vorher ausgeübt wird[405]. In erster Linie gilt die vereinbarte Frist (S. 2)[406], hilfsweise die gesetzliche (S. 1).

Bereits die Vereinbarung des Wiederkaufsrechts begründet einen aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückübereignung[407]. Aber erst die Wiederkaufserklärung macht den Wiederkauf nach §§ 456, 457 I, 433 voll wirksam[408]: Der Verkäufer wird Käufer, der Käufer wird Verkäufer. § 457 II regelt abschließend die Haftung des Wiederverkäufers, der den Kaufgegenstand nicht mehr unversehrt herausgeben kann, § 458 die Haftung für Rechtsmängel, die durch eine frühere Verfügung des Wiederverkäufers entstanden sind. Nach Ausübung des Wiederkaufsrechts verjährt der Anspruch des Wiederkäufers auf Herausgabe des zurückgekauften Grundstücks nach § 196 in zehn Jahren[409].

Das BGB kennt nur ein Wiederkaufsrecht, die Vertragsfreiheit erlaubt aber auch die Vereinbarung eines Wiederverkaufsrechts[410]: Es berechtigt den Käufer dazu, den gekauften Gegenstand an den Verkäufer zurückzuverkaufen, und begründet bereits einen aufschiebend bedingten Wiederverkauf. Die §§ 456 ff. sind, mit Ausnahme des § 457 II, entsprechend anwendbar[411]. Auf einen Wiederverkauf, der nicht als Gestaltungsrecht sondern als Verpflichtung vereinbart wird, ist auch § 456 I nicht anwendbar[412].

4. Der Vorkauf
4.1 Die rechtliche Konstruktion

144

Der Vorkauf nach §§ 463-473 ist ein Kauf zu den Bedingungen eines anderen Kaufs . Zustande kommt er durch Ausübung des Vorkaufsrechts.

Es gibt also zwei Kaufverträge mit drei Beteiligten: den Drittkauf zwischen dem Verkäufer und dem Dritten und den Vorkauf zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verkäufer.

Das Vorkaufsrecht ist das Recht, durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer einen Kauf zu den Bedingungen des Drittkaufs zustande zu bringen.

Bild 22: Der Vorkauf

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Die §§ 463 ff. regeln nur das schuldrechtliche Vorkaufsrecht. Das dingliche Vorkaufsrecht nach §§ 1094 ff. belastet unmittelbar das verkaufte Grundstück, steht im Grundbuch und sichert den Vorkaufsberechtigten wie eine Vormerkung[413].

4.2 Die Ansprüche aus dem Vorkauf

145

Anspruchsgrundlage ist § 464 II. Durch Ausübung des Vorkaufsrechts kommt zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verkäufer ein Kaufvertrag zustande, der dem Vorkaufsberechtigten nach § 433 I und im Rahmen des Drittkaufs einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der Kaufsache frei von Sach- und Rechtsmängeln verschafft und dem Verkäufer nach § 433 II einen Anspruch auf den mit dem Dritten vereinbarten Kaufpreis[414].

Der Vorkauf setzt nach §§ 463, 464 voraus: ein vertragliches oder gesetzliches Vorkaufsrecht, einen Drittkauf, dessen Inhalt auch für den Vorkaufsberechtigten gilt, und die Ausübung des Vorkaufsrechts.

4.3 Das Vorkaufsrecht

Das Vorkaufsrecht entsteht durch Vertrag (zur Form nach § 311b I 1: RN 1435), seltener unmittelbar durch Gesetz. Es ist ein Gestaltungsrecht[415], verjährt deshalb nicht, sondern erlischt gemäß § 469 II durch Fristablauf. Wenn nichts anderes vereinbart ist, kann es gemäß § 473 weder übertragen noch vererbt werden.

Schon die Vereinbarung des Vorkaufsrechts lässt sich als doppelt bedingten Kaufvertrag begreifen[416]: Erste Bedingung ist der Vorkaufsfall durch Abschluss des Drittkaufs, zweite Bedingung ist die Ausübung des Vorkaufsrechts. Zwar ist der Inhalt des Kaufvertrags noch offen, aber der Vorkaufsberechtigte akzeptiert nach § 464 II schon jetzt die Bedingungen des Kaufs, den der Verkäufer künftig mit einem Dritten schließen wird. Zwingend ist das nicht, denn Verkäufer und Vorkaufsberechtigter können die Kaufbedingungen auch frei aushandeln[417].

Gesetzliche Vorkaufsrechte begründen: § 577 für Wohnungsmieter[418], § 2034 für Miterben und §§ 24 ff. BauGB für Gemeinden[419].

4.4 Der Vorkaufsfall

Vorkaufsfall ist der Drittkauf: Nach Entstehung des Vorkaufsrechts[420] verkauft der Verkäufer den betreffenden Gegenstand an einen Dritten. Vorkaufsfall ist nur ein wirksamer Verkauf[421], nicht ein anderes Geschäft[422], und nur der Verkauf an einen Dritten[423].

Vorkaufsfall kann nach dem Rechtsgedanken der §§ 162, 242 aber auch ein anderes Geschäft sein, das nur dazu dient, das Vorkaufsrecht zu vereiteln[424].

Beispiele

- | Unbefristetes, unwiderrufliches Kaufangebot mit Auflassungsvormerkung, Nießbrauch, Grundschuld und Veräußerungsvollmacht (BGH 115, 335);
- | Erbvertrag mit Vermächtnis, Verfügungsverbot unter Lebenden, bedingter Übereignung und Auflassungsvormerkung (BGH NJW 98, 2136).

Das sind zwar einfallsreiche Vertragsgestaltungen, aber nicht raffiniert genug, den ernstlich gewollten Verkauf samt böser Absicht vollständig zu verschleiern (BGH 115, 335; NJW 98, 2136).

Damit der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann, soll der Verkäufer ihm nach § 469 I den Inhalt des Drittkaufs mitteilen; die Mitteilung durch den Dritten tut es auch.

4.5 Die Ausübung des Vorkaufsrechts

Das Vorkaufsrecht übt man nach Eintritt des Vorkaufsfalles gemäß §§ 464 I 1, 130 I 1 durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer aus[425].

Die Vorkaufserklärung ist nach § 464 I 2 stets formfrei, aber bedingungsfeindlich und unwiderruflich. Unwirksam ist sie nicht nur nach §§ 466 S. 2, 471, sondern nach § 469 II auch dann, wenn sie zu spät kommt[426] oder nach § 242 gegen Treu und Glauben verstößt.

Beispiele

Der Berechtigte hat versprochen, das Vorkaufsrecht nicht auszuüben (BGH 37, 151), ist offenbar zahlungsunfähig, verweigert von Anfang an beharrlich die Kaufpreiszahlung (BGH LM § 505 Nr. 3; MDR 62, 974) oder kündigt an, er werde die Höhe des Kaufpreises gerichtlich überprüfen lassen (BGH MDR 66, 134).

Unwirksam ist die Vorkaufserklärung auch dann, wenn der Drittkauf zuvor aufgehoben worden ist[427]. Ist das Vorkaufsrecht aber einmal wirksam ausgeübt worden, kann eine spätere Aufhebung des Drittkaufs den Vorkauf nicht mehr zerstören[428].

Die Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts der Gemeinde erfordert im Einzelfall ein öffentliches Interesse am Vorkauf[429].

4.6 Der Kaufvertrag mit dem Inhalt des Drittkaufs

146

Der Kaufvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verkäufer hat, wenn dort nichts anderes steht, den gleichen Inhalt wie der Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Dritten. Die beiden Kaufverträge sind aber rechtlich selbständig. Der Vorkaufsberechtigte tritt nicht an Stelle des Dritten in dessen Kaufvertrag ein, sondern hat seinen eigenen Kaufvertrag, freilich zu den Bedingungen des Drittkaufs[430]. Der Vorkaufsberechtigte und der Dritte sind keine Vertragsgegner, sondern nur Konkurrenten. Welchen der beiden Kaufverträge er erfülle, ist das Problem des Verkäufers. Vorsichtshalber hat er sich den Rücktritt vom Drittkauf vorbehalten oder eine andere Hintertüre offengehalten. Derartige Klauseln sind nach § 465 nur dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam, dem Dritten gegenüber sind sie wirksam, weil nötig. Hat der Verkäufer es versäumt, das Erfüllungsrisiko auf den Dritten abzuwälzen, ist er demjenigen der beiden Käufer, der leer ausgeht, nach § 280 zum Schadensersatz verpflichtet.

Der Vorkaufsberechtigte hat in der Regel nur die Wahl zwischen einem Kauf zu den Bedingungen des Drittkaufs und einem Kaufverzicht[431]. Er muss aber nicht alles schlucken. Ihm gegenüber unwirksam sind Abreden im Drittkauf, die mit dem Kauf sachlich nicht zusammenhängen, sondern ersichtlich nur dazu dienen, ihn vom Kauf abzuschrecken[432].

Problematisch ist die Abrede im Drittkauf, der Dritte solle die Maklerprovision übernehmen. Ist das noch eine kaufrechtliche Klausel oder schon ein Fremdkörper im Kaufvertrag? Man muss unterscheiden: Soll der Dritte die Verkäuferprovision übernehmen, handelt es sich wirtschaftlich um eine Erhöhung des Kaufpreises, die der Vorkaufsberechtigte übernehmen muss[433]. Betrifft die Provisionsklausel hingegen die Käuferprovision, dient sie nur Maklerinteressen und ist ein Fremdkörper im Kaufvertrag, der den Vorkaufsberechtigten nichts angeht[434].

Nach § 465 sind dem Vorkaufsberechtigten gegenüber diejenigen Abreden unwirksam, die den Drittkauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig machen oder dem Verkäufer für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts den Rücktritt vorbehalten. Derartige Klauseln machen weder den Vorkaufsfall ungeschehen, noch werden sie Bestandteil des Vorkaufs[435], sondern gelten nur gegenüber dem Dritten. Versuche des Verkäufers, das Vorkaufsrecht auf unlautere Art und Weise zu vereiteln, sind rechtlich zum Scheitern verurteilt. Die Beweislast bleibt dem Vorkaufsberechtigten freilich nicht erspart[436].

Beispiel

Um den Vorkauf über § 139 zu Fall zu bringen, vereinbart der Verkäufer mit einem vollmachtlosen Vertreter des Vorkaufsberechtigten einen Verzicht auf das Vorkaufsrecht ohne Aussicht darauf, dass der Vorkaufsberechtigte ihn genehmige (BGH 110, 230).

5. Der Handelskauf
5.1 Das gesetzliche System

147

Der Handelskauf nach §§ 373 ff. HGB ist ein Handelsgeschäft. Handelsgeschäfte sind nach § 343 HGB alle Geschäfte eines Kaufmanns in seinem Handelsgewerbe. Wer Kaufmann sei, sagen die §§ 1-6 HGB[437]. Ist also jeder Kauf eines Kaufmanns auch ein Handelskauf? Bei weitem nicht.

Ein Handelskauf ist nur der Waren- und Wertpapierkauf[438], weder der Grundstücks noch der Rechts- und auch nicht der Unternehmenskauf. Waren sind handelsrechtlich nur bewegliche Sachen, nach § 381 II HGB auch solche, die erst noch herzustellen oder zu erzeugen sind[439].

§ 345 HGB unterscheidet das einseitige vom beiderseitigen Handelsgeschäft danach, ob nur auf einer Seite oder auf beiden Seiten ein Kaufmann steht. Während die §§ 373-376 HGB über Annahmeverzug, Spezifikations- und Fixkauf schon dann gelten, wenn auch nur ein Vertragspartner Kaufmann ist, entsteht die Untersuchungs- und Rügelast des Käufers nach § 377 HGB erst, wenn der Kauf für beide Vertragspartner ein Handelsgeschäft ist.

Die §§ 373-381 HGB beantworten nur Teilfragen des Handelskaufs, im Übrigen gelten die §§ 433 ff. BGB. Farbe bekommt der Handelskauf durch die Handelsbräuche (§ 346 HGB) und die typischen Vertragsklauseln über Lieferort und Lieferzeit, Zahlungsweise und Kostentragung. Auch darf der Kaufmann seinen entgangenen Gewinn stets abstrakt nach seiner Gewinnspanne berechnen (RN 1280).

5.2 Die Untersuchungs- und Rügelast des Käufers

148

§ 377 HGB regelt für den beiderseitigen Handelskauf nicht die ganze Sachmängelhaftung des Verkäufers, sondern nur einen kleinen Ausschnitt: den Rechtsverlust des Käufers durch Versäumung der rechtzeitigen Mängelrüge[440]. Alles andere richtet sich nach §§ 434 ff. BGB.

§ 377 HGB verpflichtet nicht zur Mängelanzeige, sondern begründet nur eine Obliegenheit oder Last: Der Käufer schadet nur sich selbst, wenn er Mängel der Ware nicht rechtzeitig rügt[441].

§ 377 HGB ist keine Anspruchsgrundlage, sondern eine Gegennorm: Die gelieferte Ware gilt trotz ihrer Mängel als genehmigt, wenn der Käufer sie nicht rechtzeitig beanstandet, und diese gesetzliche Fiktion nimmt dem Käufer die Mängelrechte. Es ist dies die rechtliche Konstruktion einer Ausschlussfrist (RN 25).

Die fiktive Genehmigung des Käufers bedeutet rechtlich: Mit Ablauf der Untersuchungs- und Rügefrist erlöschen nach § 377 II, III HGB alle Mängelrechte des Käufers[442], auch die Schadensersatzansprüche aus Vertragsverletzung oder Verschulden bei Vertragsverhandlungen, wenn sie auf dem Sachmangel beruhen[443], es sei denn, der Käufer habe nach § 377 IV HGB den Mangel rechtzeitig gerügt oder der Verkäufer nach § 377 V HGB den Mangel arglistig verschwiegen. Unberührt bleiben Schadensersatzansprüche wegen anderer Vertragsverletzungen, etwa wegen fehlender Aufklärung, Warnung oder Verpackung[444], und erst recht Ansprüche aus unerlaubter Handlung[445].

5.3 Die rechtsvernichtende Einwendung des Ablaufs der Rügefrist

149

Die Einwendung des Verkäufers aus § 377 II, III HGB hat drei Voraussetzungen: einen beiderseitigen Handelskauf[446], die Ablieferung der Ware und den Ablauf der Untersuchungs- und Rügefrist. Die Beweislast trägt der Verkäufer[447].

§ 377 HGB erfasst den Stückwie den Gattungskauf. Die Untersuchungs- und Rügelast des Käufers entsteht mit der Ablieferung. Abgeliefert ist die Ware erst, wenn der Käufer sie ungehindert untersuchen kann[448]. Auch die fehlerhafte Mängelbeseitigung oder Ersatzlieferung ist zu rügen[449].

Beginn und Dauer der Untersuchungs- und Rügefrist hängen davon ab, ob der Mangel der Ware offen zu Tage liegt oder im Verborgenen blüht. Offene Mängel sind nach unverzüglicher Untersuchung unverzüglich anzuzeigen, versteckte erst unverzüglich nach Entdeckung (§ 377 I, III HGB)[450]. Offen zu Tage liegt ein Mangel schon dann, wenn der Käufer ihn mit zumutbarer Anstrengung leicht finden kann[451]. Letztlich zählt zwar nur die rechtzeitige Mängelrüge, die erforderliche Dauer der Untersuchung bestimmt aber entscheidend die Länge der Rügefrist. Wo und wie die abgelieferte Ware zu untersuchen ist, sagen die Gepflogenheiten des Handelsverkehrs, vor allem aber die Höhe des Aufwands und des Schadensrisikos[452].

Beispiele

- | Zu untersuchen ist am Ablieferungsort, möglichst schon im Abladehafen (BGH 60, 5: fob-Ölkauf).
- | Große Warenmengen sind durch Stichproben an verschiedenen Stellen der Ladung zu untersuchen (BGH BB 77, 1019: Pilzkonserven; RG 106, 362: Konserven; OLG Düsseldorf DB 73, 1395: paketweise verpacktes Fotoalbenpapier).
- | Tiefgefrorenes Fleisch ist stichprobenweise aufzutauen (OLG Oldenburg NJW 98, 388).
- | Lässt der Käufer die Ware direkt an seinen Abnehmer ausliefern, darf er diesem auch die Untersuchung überlassen, behält aber das Risiko einer verspäteten Mängelanzeige (BGH NJW 78, 2394).

5.4 Der Gegeneinwand der rechtzeitigen Mängelrüge

150

Der Käufer behält seine Mängelrechte, wenn er den Mangel unverzüglich, also „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 II BGB), anzeigt. Dafür trägt er die Beweislast. „Unverzüglich“ ist zwar ein unbeweisbarer Rechtsbegriff, beweisbar sind aber die Tatsachen für eine unverzügliche Mängelrüge. Der Käufer muss nachweisen, dass und wann er den Mangel gegenüber dem Verkäufer gerügt habe[453].

Die Mängelrüge ist keine Willenserklärung, sondern nur eine geschäftsähnliche Handlung, analog § 130 aber gleichfalls empfangsbedürftig[454]. Die rechtzeitige Absendung der schriftlichen Rüge wahrt nach § 377 IV HGB zwar die Rügefrist, den Zugang ersetzt sie aber nicht[455]. Die Mängelrüge ist formfrei, so dass ein Telefonanruf genügt. Wenn der Käufer den Verkäufer aber nicht sogleich erreicht, hilft ihm nur eine rasche schriftliche Rüge[456]. Sie muss den Mangel, nicht auch dessen Ursache, so genau beschreiben, dass der Verkäufer ihn beseitigen und der Käufer später nicht auf andere ungerügte Mängel ausweichen kann[457].

5.5 Der Arglisteinwand des Käufers

Nach § 377 V HGB behält der Käufer seine Mängelrechte auch ohne Mängelrüge, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat[458]. Auch dafür trägt der Käufer die Beweislast.

5.6 Falschlieferung und Mengenfehler

§ 378 HGB, der die Rügelast des § 377 HGB auf genehmigungsfähige Falschlieferungen und Mengenfehler ausgedehnt hatte, ist durch die Schuldrechtsreform aufgehoben worden, da bereits § 434 III BGB beides als Sachmängel behandelt[459].

2. Teil Die Schenkung

1. Kapitel Das gesetzliche System

151

§ 516 I definiert die Schenkung als vertragliche unentgeltliche Zuwendung, meint damit aber nicht das Schenkungsversprechen, das erst in § 518 auftritt, sondern die Handschenkung, die wie der Handkauf das Verpflichtungsmit dem Erfüllungsgeschäft zusammenfasst und das Schenkungsversprechen durch die Rechtsgrundabrede: „schenkungshalber“ oder „schenkweise“ ersetzt.

Anders als das Kaufrecht beginnt das Schenkungsrecht nicht mit einer Anspruchsgrundlage. Die §§ 516, 517 handeln von der Handschenkung, und § 518 regelt nur die Form des Schenkungsversprechens. Die §§ 519, 528, 529 behandeln die Verarmung des Schenkers und die §§ 530-534 den groben Undank des Beschenkten. Diese Spezialregeln verdrängen weithin die allgemeine Vorschrift des § 313 über die Störung der Geschäftsgrundlage[1].

Die §§ 516-534 regeln die Schenkung unter Lebenden. Das Schenkungsversprechen nach § 518 soll, zumindest bedingt, noch zu Lebzeiten des Schenkers wirksam werden[2], mag es auch erst nach dessen Tod erfüllt werden und dem Erben zur Last fallen[3]. Dagegen soll das Schenkungsversprechen von Todes wegen nach § 2301 nur gelten, wenn der Beschenkte den Schenker überlebe; die Überlebensbedingung unterwirft es weitgehend dem Erbrecht[4].

2. Kapitel Der Anspruch auf das versprochene Geschenk

1. Die Anspruchsgrundlage

152

Anspruchsgrundlage ist ein nach § 518 I notariell beurkundetes vertragliches Schenkungsversprechen. Die Beweislast trägt der Anspruchsteller[5].

Wer sich jedoch gegen eine Kaufpreis-, Darlehens- oder Bereicherungsklage damit verteidigt, die Sache oder Geldsumme sei ihm geschenkt worden, muss die Schenkung nicht beweisen, denn er bestreitet damit nur den anspruchsbegründenden Kauf- oder Darlehensvertrag oder die rechtsgrundlose Bereicherung[6]. Auch wer eine Klage auf Herausgabe einer beweglichen Sache aus Vertrag, Eigentum, ungerechtfertigter Bereicherung oder unerlaubter Handlung damit abwehrt, die Sache sei ihm geschenkt worden, muss dies nicht beweisen, denn ihm hilft die gesetzliche Vermutung des § 1006 I 1, dass er mit dem Besitz auch Eigentum erworben habe[7].

2. Die Rechtsfolge des Schenkungsversprechens

Rechtsfolge des formgültigen vertraglichen Schenkungsversprechens ist ein Anspruch des Beschenkten gegen den Schenker auf das versprochene Geschenk. Gemäß § 516 ist dies eine Zuwendung aus dem Vermögen des Schenkers, die den Beschenkten bereichert. Schenken kann man Sachen und Rechte[8], gemäß § 518 I 2 auch selbständige Schuldanerkenntnisse und Schuldversprechen[9], außerdem Schulderlass[10] und Schuldbefreiung. Der Parteiwille bestimmt, was geschenkt werden soll, die überlassene Geldsumme selbst oder die Sache, die der Beschenkte damit erwerben soll[11].

Keine Schenkung, sondern eine formfreie Leihe (§ 598) ist die unentgeltliche Überlassung des Besitzes[12]. Keine Schenkung, sondern Auftrag (§ 662) ist die unentgeltliche Dienst- oder Werkleistung. Da die Schenkung den Schenker ärmer machen soll, ist es nach § 517 noch keine Schenkung, wenn einer zum Vorteil eines anderen einen Vermögenserwerb unterlässt[13].

3. Die Voraussetzungen des Schenkungsversprechens
3.1 Die vertragliche Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung

153

Schenkweise versprochen ist eine Zuwendung nach § 516 I nur, wenn beide Vertragspartner darüber einig sind, dass sie unentgeltlich sein soll[14]. § 518 I 1 verlangt dafür einen formbedürftigen Verpflichtungsvertrag[15]. Beim Vertrag zugunsten Dritter (§ 328) ist das Zuwendungsverhältnis eine Schenkung, wenn der Versprechensempfänger und der anspruchsberechtigte Dritte sich über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung einig sind (RN 1459)[16].

3.2 Die unentgeltliche Zuwendung

Unentgeltlich ist alles, was rechtlich nicht zu vergüten ist, mögen auch Moral und Anstand eine Vergütung verlangen[17]. Kostenlos muss die Leistung nicht sein[18].

Beispiele

- | Belohnende Schenkung: Die Zuwendung soll eine frühere Leistung des anderen nicht vergüten sondern belohnen (BGH NJW 82, 436; 84, 797);
- | Pflicht und Anstandsschenkung: Zuwendung aus moralischer oder Anstandspflicht (§ 534) im Unterschied zur Zuwendung, die etwas rechtlich vergüten soll (BGH WM 70, 755);
- | Zuwendung eines Kommanditanteils durch Aufnahme in eine KG ohne Einlageverpflichtung (BGH 112, 40);
- | Anlage eines Sparkontos zugunsten eines anderen (§ 328) oder Einzahlung auf ein fremdes Konto (BGH 46, 198; NJW 65, 1913);
- | Versorgungsversprechen des Arbeitgebers gegenüber der Witwe des Arbeitnehmers, die (noch) nicht selbst versorgungsberechtigt ist (BAG NJW 59, 1746; DB 66, 76);
- | Die Übernahme dinglicher Lasten auf dem zugewendeten Grundstück ist weder unentgeltlich noch eine Gegenleistung, sondern mindert nur den Wert des Geschenks (BGH 107, 156: Übergabevertrag).

154

Entgeltlich ist die Leistung aber nicht erst im gegenseitigen Vertrag (§ 320), sondern schon dann, wenn sie für eine noch nicht geschuldete künftige Handlung des Empfängers versprochen wird[19].

Beispiele

-
Der Maklervertrag verpflichtet einseitig nur den Auftraggeber, dennoch ist die Provision nach § 652 das Entgelt für die erfolgreiche künftige Maklertätigkeit.

-
Die Ehefrau übernimmt die Schulden des Ehemannes, der ihr dafür eine Baugenehmigung besorgen soll (BGH NJW 82, 436).

-
Entgeltlich ist das Versprechen des Vereinsvorstands, dem Verein Kosten zu ersetzen, die ein fehlerhafter Trainervertrag verursacht hat (BGH NJW 2008, 1589).

-
Entgeltlich ist die Zuwendung des Sponsors an den Sportverein für den Fall, dass der Verein deutscher Meister werde (BGH NJW 2009, 2737; dazu Grunewald ZGS 2010, 164).

-
Die Aufnahme in eine OHG ohne Einlage ist schon deshalb keine Schenkung, weil der neue Gesellschafter persönlich haftet, am Verlust teilnimmt und seine volle Arbeitskraft einsetzen soll (BGH 112, 44; NJW 59, 1433), anders die Aufnahme als Kommanditist in eine KG (BGH 112, 40).

-
Zuwendungen unter Ehegatten haben ihren Rechtsgrund oft in der ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353) und sind dann keine Schenkungen, sondern „ehebedingte“ Zuwendungen (BGH 115, 132; 116, 178; NJW 92, 238; 95, 1889; 2006, 2330; 2014, 2638: gilt auch für die nichteheliche Lebenspartnerschaft). Die ehebedingte Zuwendung ist freilich eine Erfindung der Familiensenate des BGH und wird außerhalb des Familienrechts nicht anerkannt (BGH 116, 167: Erbrecht; BFH NJW 94, 887: Steuerrecht). Keine ehebedingte Zuwendung, sondern eine Schenkung ist das, was Eltern um der Ehe ihres Kindes wegen dem Schwiegerkind zuwenden (BGH NJW 2010, 2202; 2010, 2884; 2015, 690; 2015, 1014: auch zur Rückabwicklung nach § 313, wenn die Ehe des Kindes scheitert). Eine Schenkung ist auch die unentgeltliche Zuwendung an den geschiedenen Ehegatten (OLG München NJW 2013, 946).

3.3 Die gemischte Schenkung

155

Eine Zuwendung kann teils entgeltlich, teil unentgeltlich sein. Um eine gemischte Schenkung handelt es sich aber nur, wenn beide Vertragspartner darüber einig sind, dass ein Teil der Zuwendung unentgeltlich sei[20]. Es kommt nicht darauf an, ob Leistung und Gegenleistung objektiv gleichwertig sind, sondern wie die Vertragspartner sie übereinstimmend bewerten[21]. Die Vertragsfreiheit endet erst beim Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138)[22] und am zwingenden Pflichtteilsrecht (§ 2325)[23].

Sobald aber die Leistung weit wertvoller ist als die Gegenleistung, wird zugunsten Dritter nach der Lebenserfahrung dem ersten Anschein nach vermutet, die Vertragspartner hätten sich über die Unentgeltlichkeit des Mehrwertes geeinigt[24].

Wer sich auf diese tatsächliche Vermutung beruft, muss freilich das grobe Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung beweisen[25]. Erst wenn dies feststeht, muss der Gegner die tatsächliche Vermutung erschüttern.

Beispiel

Die Eltern übereignen ihr Hausgrundstück im Wert von 300 000,– € durch Vorwegnahme der Erbfolge für 100 000,– € ihrem Kind.

Das Geschäft wird jedoch entgeltlich, wenn die Eltern sich den Nießbrauch vorbehalten und das Kind sie in alten und kranken Tagen versorgen sowie die Geschwister auszahlen soll (BGH NJW 95, 1349; ähnlich NJW 2012, 605).

3.4 Die fiktive Annahme des Geschenks

156

Ohne Schenkungsabrede oder eine andere causa ist die Zuwendung eine rechtsgrundlose Bereicherung (§ 812). Der Zuwendende kann den Empfänger jedoch auffordern, binnen angemessener Frist sich über die Annahme der Schenkung zu erklären (§ 516 II 1). Mit Ablauf der Frist gilt die Schenkung als angenommen (§ 516 II 2). Diese Fiktion ist eine Ausnahme von der Regel der §§ 147-149, 151 und ein Beispiel für das Schweigen an Erklärungs Statt (RN 2016). Die rechtzeitige Ablehnung des Geschenks verpflichtet den Empfänger nach § 516 II 3, die empfangene Zuwendung als rechtsgrundlose Bereicherung herauszugeben.

4. Die Form des Schenkungsversprechens

157

Nach § 518 I 1 mit § 128 muss das Schenkungsversprechen notariell beurkundet werden[26], die Annahmeerklärung des Beschenkten ist formfrei. Zum Notar muss nach § 518 I 2 auch derjenige gehen, der schenkweise ein selbstständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis abgeben will[27]. Das formlose Schenkungsversprechen ist nach § 125 nichtig und dem selbständigen Schuldversprechen fehlt ohne notarielle Beurkundung nach §§ 812 II, 821 der Rechtsgrund.

Nach § 518 II wird der Mangel der Form durch Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt[28]. Die Beweislast trägt der Beschenkte[29]. Bewirkt ist die Leistung nicht erst mit Erfüllung (§ 362), sondern schon dann, wenn der Schenker alles getan hat, was die Erfüllung erfordert[30]. Der Formfehler kann auch noch nach dem Tode des Schenkers und hinter dem Rücken des Erben geheilt werden[31], kraft Vollmacht des Schenkers sogar vom Beschenkten selbst[32].

Von Anfang an formfrei ist nur die Handschenkung des § 516 I, weil sie nicht lediglich verspricht, sondern schon zuwendet[33]. Der Schenkungsvertrag beschränkt sich hier auf eine Rechtsgrundabrede: Die Zuwendung wird „schenkweise“ gemacht.

5. Die Haftung des Schenkers

158

Nach dem Motto: „Einem geschenkten Gaul schaut man nicht ins Maul“ haftet der Schenker für Pflichtverletzungen, Rechts- und Sachmängel milder als der Verkäufer.

Nach § 521 hat er nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Das ist eine Ausnahme von §§ 276, 278. Sie gilt auch für Verschulden bei Vertragsverhandlungen und unerlaubte Handlungen[34].

Wegen eines Rechts- oder Sachmangels des Geschenkes ist der Schenker dem Beschenkten gemäß §§ 523 I, 524 I nur dann zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er ihm den Mangel arglistig verschwiegen hat. Schärfer haftet er nach §§ 523 II, 524 II nur für Mängel eines Geschenks, das er erst noch beschaffen soll.

3. Kapitel Die Schenkung unter Auflage

159

Der Schenker kann sein Schenkungsversprechen mit einer Auflage verknüpfen; davon handeln die §§ 525-527. Die Auflage ist eine Vertragsbestimmung, die man von der Bedingung und der Vergütungsabrede unterscheiden muss. Während die Bedingung eine Rechtsfolge hinausschiebt (§ 158 I), aber nicht verpflichtet, schiebt die Auflage nichts hinaus, sondern verpflichtet nach § 525 zu einer Leistung, welche die Zuwendung aber nicht etwa vergütet, sondern nur beschränkt. Die Schenkung unter Auflage ist auch keine gemischte Schenkung (RN 155), sondern eine Schenkung des ganzen Gegenstandes, verbunden mit der Verpflichtung, daraus einen Teil weiterzugeben.

Beispiele

- | Abtretung eines Sparguthabens mit der Bestimmung, daraus einem Dritten ein verzinsliches Darlehen zu gewähren (BayObLG NJW 74, 1142);
- | Auflassung eines Grundstücks mit der Bestimmung, daraus den Schenker zu versorgen. Die Versorgung vergütet die Auflassung nicht, sondern mindert nur ihren Wert (BGH 107, 156).

§ 525 ist Anspruchsgrundlage für den Vollzug der Auflage. Anspruchsberechtigt ist der Schenker (I) und nach seinem Tode die zuständige Behörde, falls die Vollziehung im öffentlichen Interesse liegt (II).

Da der Beschenkte die Auflage aus dem Geschenk erfüllen soll, darf er die Vollziehung nach § 526 S. 1 verweigern, soweit das Geschenk wegen eines Rechts- oder Sachmangels an Wert verloren hat[35]. Vollzieht er die Auflage in Unkenntnis des Mangels, kann er nach § 526 S. 2 vom Schenker Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, soweit sie den Wert des mangelhaften Geschenks übersteigen.

Auf der anderen Seite darf der Schenker, wenn die Auflage nicht vollzogen wird, vom Beschenkten nach § 527 mit § 323 die Herausgabe des Geschenks insoweit verlangen, als der Beschenkte ungerechtfertigt bereichert ist (I), es sei denn ein Dritter ist berechtigt, den Vollzug der Auflage zu fordern (II).

4. Kapitel Die Verarmung des Schenkers

1. Die Notbedarfseinrede des Schenkers

160

Nach § 519 I darf der Schenker die Erfüllung seines Schenkungsversprechens insoweit verweigern, als sie seinen eigenen angemessenen Unterhalt oder die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten gefährdet.

2. Der Anspruch des verarmten Schenkers auf Herausgabe des Geschenks
2.1 Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge

161

Der verarmte Schenker hat nach § 528 I 1 mit §§ 812 ff. Anspruch auf Herausgabe des Geschenks, soweit er es für seinen angemessenen Unterhalt oder für die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten braucht, also in Höhe des jeweils benötigten angemessenen Unterhalts und bis die Schenkung verzehrt ist[36], damit der Schenker nicht der Allgemeinheit zur Last falle[37].

§ 528 I 1 verweist nicht auf die Voraussetzungen, sondern nur auf die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung nach §§ 818 II-IV, 819[38].

Ist das Geschenk teilbar (Geld), schuldet der Beschenkte nach § 812 I den erforderlichen realen Teil, ist es unteilbar (Grundstück), schuldet er nach § 818 II Wertersatz in Geld[39].

Beispiel

Der Schenker verzichtet auf ein Wohnrecht, das auf dem Grundstück des Beschenkten lastet. Herauszugeben ist nach § 818 II der Betrag, um den sich der Wert des Grundstücks erhöht (BGH NJW 2018, 3775).

Nach § 818 III schuldet der Beschenkte auch keinen Wertersatz, wenn und soweit er nicht (mehr) bereichert ist, weil er das Geschenk ersatzlos verbraucht oder sonstwie verloren hat.

Indem § 528 I 1 auf die Rechtsfolgen der ungerechtfertigten Bereicherung verweist, wird auch § 822 (RN 897) entsprechend anwendbar[40].

Beispiel

Mit dem geschenkten Sparguthaben erwirbt der Beschenkte ein Auto und schenkt es einem Dritten. Da schon der Beschenkte das Sparguthaben nicht mehr zurückgeben kann und nach § 818 II nur Wertersatz schuldet, bevor er sich nach § 818 III entreichert, schuldet auch der Dritte nicht etwa die Herausgabe des Autos, sondern nach § 822 mit § 818 II wiederum nur Wertersatz (BGH NJW 2004, 1314).

2.2 Die Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs des Schenkers

Anspruchsvoraussetzung ist nach § 528 I 1 der Notbedarf des Schenkers: Nach Abschluss des Schenkungsvertrags[41] und Vollzug der Schenkung[42], ist der Schenker nicht mehr imstande, seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten und/oder seine gesetzlichen Unterhaltspflichten zu erfüllen.

Die Beweislast trägt der Anspruchsteller: Er muss nicht nur den Notbedarf, sondern auch die Vollziehung der Schenkung als einer unentgeltlichen Zuwendung beweisen [43] .

Gläubiger des Anspruchs ist entweder der Schenker selbst oder der Sozialhilfeträger, der den Anspruch durch Verwaltungsakt auf sich übergeleitet hat[44]. Nach diesem Forderungsübergang kann der Beschenkte das Geschenk nicht mehr befreiend an den Schenker zurückgeben[45].

Schuldner des Anspruchs ist der Beschenkte. Verarmt der Schenker erst nach dem Tod des Beschenkten, ist nach § 1967 der Erbe zur Herausgabe verpflichtet[46].

Mehrere Beschenkte haften nur dann als Gesamtschuldner, wenn sie gleichzeitig beschenkt worden sind[47]. Der Gesamtschuldnerausgleich richtet sich auch dann nach § 426, wenn ein Sozialhilfeträger den Anspruch auf sich übergeleitet hat[48]. Der Schenker kann nicht im Voraus bestimmen, welcher Beschenkte letztlich den Notbedarf ausbaden soll, denn der Rückgewähranspruch aus § 528 I entsteht unmittelbar kraft Gesetzes und nimmt auf den Willen des Schenkers keine Rücksicht[49].

Werden mehrere Personen nicht gleichzeitig, sondern nacheinander beschenkt, haften sie nach § 528 II hintereinander, und den letzten beißen die Hunde zuerst[50].

2.3 Die Abwendungsbefugnis des Beschenkten

Der Beschenkte darf nach § 528 I 2 die Herausgabe des Geschenks durch Zahlung des erforderlichen Unterhalts abwenden, und nach § 528 I 3 sind die §§ 760, 1613, 1615 auf die Verpflichtung des Beschenkten entsprechend anwendbar[51].

Schuldet der Beschenkte, etwa nach einer Grundstücksschenkung, gemäß § 818 II von Anfang an nur Wertersatz in Geld, kann ihm § 528 I 2 nicht helfen, aber er darf sich durch Rückgabe des ganzen Geschenks von seiner Zahlungspflicht befreien[52].

2.4 Der Ausschluss des Herausgabeanspruchs des Schenkers

Nach § 529 I ist der Herausgabeanspruch aus § 528 I 1 ausgeschlossen, wenn der Schenker sich vorsätzlich oder grob fahrlässig bedürftig gemacht hat, oder wenn das Geschenk schon 10 Jahre alt ist, bevor der Notbedarf des Schenkers entsteht[53].

Ein Grundstück ist schon durch Auflassung und Eintragungsantrag des Empfängers zugewendet, denn dadurch erlangt er ein Anwartschaftsrecht auf Eigentum[54]. Dass sich der Schenker lebenslang den Nießbrauch vorbehält, verhindert den Beginn der Ausschlussfrist nicht[55].

Nach § 529 II ist der Herausgabeanspruch nicht durchsetzbar, solange der Beschenkte mit der Rückgabe des Geschenks seinen eigenen standesgemäßen Unterhalt oder die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten gefährden würde[56].

Die Beweislast für diese Ausnahmen trägt der Beschenkte als Anspruchsgegner. Der Anspruch aus § 528 I 1 erlischt außerdem:

-
wenn der Beschenkte nach § 818 III nicht (mehr) bereichert ist und weder nach § 818 IV noch nach § 819 verschärft haftet (zur Beweislast: RN 900, 908);

-
wenn der Schenker stirbt, bevor er den Anspruch geltend machen kann, oder wenn er ihn abgetreten und ein Dritter ihm bis zum Tode Unterhalt geleistet hat[57]. Der Anspruch erlischt nicht, soweit der Schenker Sozialhilfe bezogen hat[58]. Auch kann der Beschenkte dem Herausgabeanspruch nicht den Aufwand entgegenhalten, der ihm durch die freiwillige Pflege des Schenkers entstanden ist[59].

Der Anspruch aus § 528 auf Herausgabe des geschenkten Grundstücks oder auf Wertersatz in Geld verjährt nach § 196 in zehn Jahren[60].

5. Kapitel Der Widerruf der Schenkung wegen groben Undanks

1. Der Anspruch des Schenkers auf Herausgabe des Geschenks

162

Nach §§ 530, 531 kann der Schenker seine Schenkung wegen groben Undanks widerrufen und das Geschenk als ungerechtfertigte Bereicherung zurückfordern, denn der Widerruf beseitigt den Rechtsgrund der Zuwendung, und der Beschenkte ist jetzt auf Kosten des Schenkers rechtsgrundlos bereichert[61].

Herauszugeben ist nach §§ 531 II, 812 I in erster Linie das Geschenk selbst[62]. Soweit eine Herausgabe aber nicht (mehr) möglich ist oder nicht ausreicht, schuldet der Beschenkte nach § 818 II Wertersatz in Geld, es sei denn, er ist nach § 818 III nicht (mehr) bereichert.

Beispiele

-
Wer als Geschenk einen Bauplatz erhalten und auf eigene Kosten bebaut hat, soll nach §§ 531 II, 93, 94 zwar das bebaute Grundstück herausgeben, nach § 818 III aber nur Zug um Zug gegen Erstattung seiner Aufwendungen (BGH NJW 80, 1789). Grund und Höhe der Entreicherung muss er freilich beweisen (RN 901 f.).

-
Hat der Beschenkte das Grundstück nicht nur bebaut, sondern für eine Kreditschuld auch noch mit einem valutierten Grundpfandrecht belastet, schuldet er sowohl die Rückauflassung des belasteten Grundstücks als auch Wertersatz nach § 818 II für die Belastung sowie die Abtretung des schuldrechtlichen Anspruchs auf Löschung des Grundpfandrechts im Grundbuch Zug um Zug gegen Befreiung von der Kreditschuld. Seine Verwendungen auf das Grundstück entreichern ihn nach § 818 III oder sind ihm nach §§ 812 I, 818 II zu erstatten (BGH NJW 99, 1626).

163

Bei der gemischten Schenkung (RN 155) muss man unterscheiden: Ist die Zuwendung teilbar (Geldsumme), gebührt dem Schenker nur der unentgeltliche Teil. Ist die Zuwendung unteilbar (Hausgrundstück), wird eine weitere Unterscheidung nötig: Überwiegt der entgeltliche Teil, hat der Schenker nur einen Geldanspruch in Höhe des unentgeltlichen Mehrwerts. Die ganze Zuwendung darf er nur dann heraus verlangen, wenn die unteilbare Zuwendung überwiegend unentgeltlich ist, nach § 818 III aber nur Zug um Zug gegen Erstattung des Entgelts[63].

Schon vor dem Widerruf der Schenkung kann der künftige Anspruch des Schenkers auf Rückübereignung des geschenkten Grundstücks wegen groben Undanks nach § 883 I 2 durch eine Vormerkung gesichert werden[64].

2. Die Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs

164

Der Herausgabeanspruch aus § 531 II hat drei Voraussetzungen: eine Schenkung, ein Widerrufsrecht und eine Widerrufserklärung. Die Beweislast trägt der Schenker[65].

Nach § 530 I darf der Schenker die Schenkung widerrufen, wenn sich der Beschenkte durch eine schwere Verfehlung gegen den Schenker oder dessen nahe Angehörige groben Undanks schuldig gemacht hat. Unter einer schweren Verfehlung versteht man eine vorsätzliche Handlung des Beschenkten von einigem Gewicht[66]. Sie muss sich gegen den Schenker oder dessen nahe Angehörige richten; hier zählt weniger der Grad der Verwandtschaft als die persönliche Nähe zum Schenker. Die Schwere der Verfehlung hängt vom Verhalten beider Seiten ab[67].

Die Verfehlung eines Dritten genügt nur, wenn der Beschenkte sie vorsätzlich nicht verhindert, obwohl er moralisch dazu verpflichtet ist[68].

Der Beschenkte macht sich eines groben Undanks schuldig, wenn seine schwere Verfehlung gegen den Schenker eine undankbare Gesinnung offenbart[69].

Beispiele

- | Strafanzeige des Beschenkten gegen den Schenker nur aus „staatsbürgerlicher Pflicht“ (BGH 112, 259);
- | belastende Zeugenaussage trotz Zeugnisverweigerungsrechts (BGH WM 70, 391);
- | grundloser Betreuungsantrag wider besseres Wissen (OLG Düsseldorf FamRZ 99, 438);
- | Gründung eines Konkurrenzunternehmens durch den Kommanditisten, der den KG-Anteil schenkweise erworben hat (BGH NJW 2002, 1046);
- | hartnäckige Behinderung des Schenkers in der Ausübung des vorbehaltenen Wohnrechts (BGH NJW 92, 183);
- | hartnäckige Weigerung, dem Schenker eines Wohnhauses die versprochene Grundschuld zu bestellen (BGH NJW 93, 1577);
- | Ehebruch des beschenkten Schwiegersohns (BGH NJW 81, 111; OLG Karlsruhe NJW 89, 2136);
- | nicht schon der Abbruch der sexuellen Beziehung zum Schenker (BGH 35, 103);
- | nicht schon die Zerrüttung der Ehe des beschenkten Schwiegersohns (BGH NJW 99, 1623; 2019, 3511: aber vielleicht Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313).

165

Das Widerrufsrecht des Schenkers ist ein Gestaltungsrecht, unabtretbar, unpfändbar und grundsätzlich auch unvererblich. Der Schenker widerruft nach §§ 531 I, 130 I 1 durch Erklärung gegenüber dem Beschenkten.

Der Erbe des Schenkers darf gemäß § 530 II nur dann widerrufen, wenn der Beschenkte den Schenker vorsätzlich und rechtswidrig getötet oder sonstwie am Widerruf gehindert hat.

3. Der Ausschluss des Widerrufs und andere Einwendungen gegen den Herausgabeanspruch

166

Ausgeschlossen ist der Widerruf des Schenkers nach Verzeihung und Fristablauf sowie von Pflicht- und Anstandsschenkungen. Die Beweislast trägt der Beschenkte.

- | Nach § 532 S. 1 erlischt das Widerrufsrecht durch Verzeihung: Der Schenker gibt dem Beschenkten zu verstehen, dass der grobe Undank ihn nicht mehr kränke[70].
- | Gemäß § 532 erlischt das Widerrufsrecht nach einem Jahr ab Kenntnis des Schenkers vom Widerrufsgrund (S. 1), spätestens mit dem Tode des Beschenkten (S. 2).
- | Pflicht- und Anstandsschenkungen sind nach § 534 überhaupt unwiderruflich. Sittlich geboten ist die Schenkung jedoch nur, wenn die herrschende Moral dem Schenker in seiner besonderen Lage keine andere Wahl lässt[71].

Beispiele

- | Freiwilliger Unterhalt für nahen Angehörigen oder Lebensgefährten (BGH NJW 84, 2939; 83, 674);
- | Grundstückseigentum oder Nießbrauch als Dank für aufopfernde Pflege oder langjährige unbezahlte Dienste (BGH NJW 84, 2939; enger NJW 86, 1926).

Anstandsgeschenke sind nach der Verkehrssitte vor allem kleinere Gelegenheitsgeschenke des täglichen Lebens und übliche Geschenke unter nahen Angehörigen oder Freunden[72].

Auf den Widerruf verzichten kann der Schenker nach § 533 erst, wenn er den groben Undank des Beschenkten kennt.

Als Bereicherungsanspruch ist der Herausgabeanspruch ausgeschlossen:

- | nach § 817 S. 2, wenn das Geschenk gegen die guten Sitten verstieß[73];
- | nach § 818 III, wenn und soweit der Beschenkte nicht (mehr) bereichert ist[74], es sei denn er haftet bereits verschärft nach §§ 818 IV, 819.

Der Herausgabeanspruch des Schenkers verjährt normal nach §§ 195, 199, jedoch nach § 196 in zehn Jahren, wenn ein Grundstück herauszugeben ist[75].

3. Teil Die Miete

1. Kapitel Das gesetzliche System

1. Die gesetzliche Struktur der Miete

167

Nach § 535 besteht die Miete aus der entgeltlichen Überlassung einer Sache zum Gebrauch auf Zeit. Das Mietverhältnis entsteht durch Mietvertrag und ist ein Dauerschuldverhältnis auf bestimmte oder unbestimmte Zeit.

Der schuldrechtliche Mietvertrag begründet nur Forderungen und Verpflichtungen, kein dingliches Gebrauchsrecht an fremder Sache. Dinglich gegen jeden Eigentümer wirken nur Nießbrauch (§ 1030), beschränkte persönliche Dienstbarkeit in Gestalt des Wohnungsrechts (§ 1093) und Dauerwohnrecht (§ 31 WEG).

2. Die Mietrechtsreform 2001
2.1 Die Vereinfachung des Mietrechts: Wunsch und Wirklichkeit

168

Das Mietrechtsreformgesetz vom 19.6.2001, in Kraft seit 1.9.2001, hat den Flickenteppich des gesetzlichen Mietrechts, das durch wiederholte Eingriffe des Gesetzgebers unübersichtlich geworden war, aufgezogen und neu geknüpft. Die Reform wollte das Mietrecht vereinfachen und so formulieren, dass auch Mieter und Vermieter es verstehen können. Nun wecken solcherart Versprechungen des modernen Gesetzgebers weniger Hoffnung als Skepsis, Zivilprozessreform und Schuldrechtsreform sind abschreckende Beispiele.

Auch das moderne Mietrecht bleibt eine umfangreiche, hoch komplexe Materie, die zu verstehen, selbst der Profi alle Mühe hat. Wie soll der Laie damit klarkommen? Schon das Schachtelprinzip des BGB, das die allgemeinen Regeln jeweils vor die Klammer zieht, erschwert den Zugang zum Gesetz. Das gleich mehrfach verschachtelte neue Mietrecht – geradezu abenteuerlich wirkt die Gliederung in Titel, Untertitel, Kapitel und Unterkapitel – gibt dem Laien Rätsel über Rätsel auf. Ihm bleibt weiterhin nichts anderes übrig, als mit Franz Kafka geduldig „vor dem Gesetz“ zu warten, bis er eingelassen oder das Tor vor seiner Nase zugesperrt wird.

Dennoch ist das neue Mietrecht dem alten Flickenteppich dadurch überlegen, dass es die Wohnungsmiete im Zusammenhang regelt und mit 65 Vorschriften schwergewichtig in den Mittelpunkt stellt. Aus Platzmangel ist die Zahl der Vorschriften mit den kleinen Buchstaben a), b), c) durch den Einbau des MHRG in das BGB freilich noch kräftig angewachsen. Auch gibt es unter den Mietvorschriften nach wie vor wahre Ungetüme wie die §§ 543, 556, 558, 560, 569, die man besser zerschlagen und in ihre Bestandteile zerlegt hätte. Im Vergleich zu anderen Reformgesetzen ist das neue Mietrecht jedoch erstaunlich gut durchdacht und ordentlich formuliert, aber es ist ja auch nicht in großer Hast und Hektik entstanden, sondern hatte Zeit zum Reifen.

2.2 Das neue System des Mietrechts

169

Die Mietrechtsreform gliedert den umfangreichen Stoff, der von § 535 bis § 580a reicht, in drei ungleiche Teile. Der mittlere Teil über die Wohnraummiete ist der weitaus umfangreichste und stark untergliedert. Wer sich im neuen Mietrecht zurechtfinden will, muss sich das neue System genau anschauen.

Bild 23: Das neue System des Mietrechts
I. | Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse (§§ 535-548)
II. | Mietverhältnisse über Wohnraum (§§ 549-577a)
| 1. | Allgemeine Vorschriften (§§ 549-561) - Wohnmietverhältnisse (§§ 549-555) - Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen (§§ 555a-555f) - Vereinbarungen über die Miete (§§ 556-556g) - Regelungen über die Miethöhe (§§ 557-561)
| 3. | Pfandrecht des Vermieters (§§ 562-562d)
| 4. | Wechsel der Vertragspartner (§§ 563-567b)
| 5. | Beendigung des Mietverhältnisses (§§ 568-576b) - Allgemeine Vorschriften (§§ 568-572) - Mietverhältnisse auf unbestimmte Zeit (§§ 573-574c) - Mietverhältnisse auf bestimmte Zeit (§§ 575-575a) - Werkwohnungen (§§ 576-576b)
| 6. | Besonderheiten bei der Bildung von Wohnungseigentum an vermieteten Wohnungen (§§ 577-577a)
III. | Mietverhältnisse über andere Sachen (§§ 578-580a)

Mieten kann man nur Sachen. Auch das neue Mietrecht unterscheidet zwischen Wohnraum[1], Raum, Grundstück, eingetragenem Schiff und beweglicher Sache (RN 176).

3. Der Gang der Darstellung

Die Darstellung des Mietrechts folgt weithin der neuen gesetzlichen Ordnung und stellt die Wohnraummiete in den Vordergrund. Sie beginnt mit den Ansprüchen auf Erfüllung des Mietvertrags. Weitere Schwerpunkte sind die Haftung des Vermieters für Rechts- und Sachmängel sowie die Kündigung des Mietverhältnisses samt sozialem Mieterschutz.

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Mietvertrag

1. Die Anspruchsgrundlage

170

Nach § 535 hat der Mieter Anspruch auf die vereinbarte Gebrauchsgewährung (I), der Vermieter auf den vereinbarten Mietzins (II).

2. Der Anspruch des Mieters auf Gebrauchsgewährung

171

Nach § 535 I 1 hat der Mieter Anspruch darauf, dass der Vermieter ihm während der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache gewähre. Gebrauchsgewährung bedeutet nach § 535 I 2 Überlassung und Erhaltung der Mietsache im vereinbarten Zustand. Das ist die Haupt- und Dauerpflicht des Vermieters[2]. Außerdem trägt er nach § 535 I 3 die Lasten der Mietsache: Anlieger- und Erschließungskosten, Kaminfeger, Feuerversicherung und Grundsteuer, wenn nicht der Mietvertrag sie dem Mieter auflädt.

Überlassen heißt Übergeben (§ 854): Der Mieter soll unmittelbarer Besitzer werden, der Vermieter nur noch mittelbaren Besitz behalten (§ 868). Der Mieter klagt auf Herausgabe (vollstreckbar nach § 883 ZPO). Hat der Vermieter die Mietsache doppelt vermietet und dem einen Mieter überlassen, ist die Herausgabeklage des anderen allerdings unzulässig, weil das Urteil nicht vollstreckbar wäre. Dem geprellten Mieter bleibt nur die Schadensersatzklage[3].

172

Die überlassene Mietsache soll der Vermieter dem Mieter während der Mietzeit ungestört belassen: Eigene Störungen soll er unterlassen, fremde Störungen verhindern oder abwehren[4]. Der Mieter klagt auf Beseitigung der konkreten Störung (vollstreckbar nach § 887 oder § 888 ZPO) oder auf Unterlassung drohender Störungen (vollstreckbar nach § 890 ZPO).

Wer Geschäfts- oder Praxisräume vermietet, darf, auch ohne besondere Abrede, in unmittelbarer Nähe dem Mieter weder selbst Konkurrenz machen noch an dessen Konkurrenten vermieten[5]. Konkurrenz macht aber nur ein Gewerbe der gleichen Branche[6].

Die Mietsache soll während der ganzen Mietzeit zum vereinbarten Gebrauch taugen[7]. Tut sie das nicht, hat der Vermieter sie instand zu setzen und instand zu halten. Der vertragliche Erfüllungsanspruch des Mieters aus § 535 I 2 entsteht immer wieder neu und kann während der Mietzeit nicht verjähren[8]. Der Mieter klagt auf Herstellung des vertragsmäßigen Zustandes (vollstreckbar nach § 887 ZPO); das ist noch keine Gewährleistung, sondern Vertragserfüllung. Dazu gehören nach dem Gesetz (zur abweichenden Vereinbarung: RN 184) auch die „Schönheitsreparaturen“ in Wohnräumen: das erforderliche Streichen der Wände und Decken, der Fenster und Türen, der Heizkörper und Heizrohre[9].

Eine zerstörte Mietsache muss der Vermieter freilich nur dann wiederherstellen, wenn er die Zerstörung zu vertreten hat[10]. Auch kann der Anspruch des Mieters auf Vertragserfüllung nach § 242 am Einwand unzulässiger Rechtsausübung scheitern.

Beispiel

Die Feuchtigkeit im Durchgang zur Tiefgarage einer Wohnanlage stört den Mieter nur wenig, ihre Beseitigung zum Preis von 100 000,– € belastet aber den Vermieter übermäßig (BGH NJW 2005, 3284).

173

Der Umfang des Mietgebrauchs richtet sich nach Vereinbarung und örtlicher Verkehrssitte[11]. Es kommt darauf an, als was die Sache vermietet ist, ob als Wohnung, Laden, Reparaturwerkstatt oder Reklamefläche[12]. Verbietet der Vermieter vertragswidrig einen erlaubten Gebrauch, klagt der Mieter auf Duldung (vollstreckbar nach § 890 ZPO). Was über den vereinbarten Mietgebrauch hinausgeht, bedarf der Zustimmung des Vermieters, die dieser nach § 242 aber nicht treuwidrig verweigern darf[13].

Beispiele

-
Der Wohnungsmieter darf nicht nur Besuche empfangen, sondern mit Zustimmung des Vermieters, auf die er nach § 553 I 1 in der Regel einen Anspruch hat, auch nahe Angehörige, Lebensgefährten, Pflegepersonen oder Haushaltshilfen in die Wohnung aufnehmen (RN 227).

-
In Küche und Bad darf er Haushaltsmaschinen aufstellen und anschließen und hat Anspruch auf ausreichende Stromversorgung auch für seine Haushaltsgeräte (BGH ZGS 2010, 150). Er kann sich einen Telefon- oder Telefaxanschluss besorgen und eine Fernsehantenne installieren, wenn der Vermieter keine Gemeinschaftsantenne anbietet (BVerfG NJW 94, 1147; 2006, 1062: aber keine schematische Regelung).

-
Ist der Mieter an das Kabelnetz der Post angeschlossen, gibt ihm auch das Grundrecht auf Informationsfreiheit nach Art. 5 I GG noch keinen Anspruch auf Installation einer Parabolantenne, es sei denn, er ist Ausländer und braucht die Antenne, um Programme seines Heimatlandes empfangen zu können (BVerfG NJW 94, 2143; 96, 2858: eigenmächtige Installation; NJW 2002, 2166: Künstler; NJW 2005, 1709: Breitbandanschluss genügt in der Regel auch ausländischem Mieter; NJW 2013, 2180: Interessenabwägung und Schutz der Informationsfreiheit sprachlicher Minderheiten; ebenso BGH NJW 2006, 1062; 2008, 216; 2010, 436; kurdischer Mieter). Erst recht erfordert eine Funksendeanlage die besondere Erlaubnis des Vermieters (BayObLG NJW 81, 1275).

-
An geeigneter Stelle im Hausflur darf der Mieter seinen Kinderwagen, Rollstuhl, Rollator und dergleichen abstellen, auch wenn der Mietvertrag es nicht ausdrücklich erlaubt (BGH NJW 2007, 146).

-
Der Mieter darf, wenn der Mietvertrag es nicht besonders verbietet, die Wohnung sogar durch Rauchen verunreinigen (BGH NJW 2006, 2915: vertragsgemäßer Gebrauch), aber nicht derart beschädigen, dass sie durch Schönheitsreparaturen nicht wieder hergestellt werden kann (BGH NJW 2008, 1439; 2015, 1239; 2015, 1871).

-
Haustiere wie Hunde oder Katzen darf der Mieter, wenn der Mietvertrag dazu nichts sagt, nur mit Zustimmung des Vermieters in der Wohnung halten, der Vermieter die Zustimmung aber nur aus triftigem Grund verweigern (BGH NJW 2008, 218; 2013, 1526). Das totale Haustierverbot in einem vorformulierten Mietvertrag ist nichtig (BGH NJW 91, 1061; 2008, 218; 2013, 1526), auch wenn es durch den Vorbehalt einer Zustimmung des Vermieters abgeschwächt wird (BGH NJW 2013, 1526).

-
Der Mieter darf in der Wohnung nur mit Zustimmung des Vermieters ein Gewerbe betreiben, hat aber Anspruch auf die Zustimmung, wenn er weder Mitarbeiter noch nennenswerte Laufkundschaft hat, was er beweisen muss (BGH NJW 2009, 3157: Immobilienmakler).

-
Der Gewerberaummieter darf den Mietraum nur mit Zustimmung des Vermieters bewohnen (BGH NJW 2019, 1062: Rechtsanwaltsbüro).

Nach § 538 darf der Mieter die Mietsache durch vertragsmäßigen Gebrauch abnutzen und verschlechtern. Dafür schuldet er weder Renovierung noch Schadensersatz[14], vielmehr hat der Vermieter nach § 535 I 2 die Mietsache während der ganzen Mietzeit voll gebrauchsfähig zu erhalten, denn der Mietzins vergütet auch die vertragsmäßige Abnutzung. Der Mietvertrag weicht davon meist ab (RN 184).

3. Der Anspruch des Vermieters auf den Mietzins

174

Der Vermieter hat nach § 535 II Anspruch auf den vereinbarten Mietzins als Entgelt für die Gebrauchsgewährung. Die Mietzinsschuld ist in der Regel eine periodisch fällige Geld- und Schickschuld (RN 179 ff.).

Nimmt der Vermieter es längere Zeit widerspruchslos hin, dass der Mieter weniger Miete zahlt, als vereinbart ist, verliert er seinen Anspruch auf die Restmiete nur unter den strengen Voraussetzungen einer stillschweigenden Vertragsänderung oder einer Verwirkung nach § 242[15].

4. Der Mietvertrag als Anspruchsvoraussetzung

175

Anspruchsvoraussetzung nach § 535 ist ein Mietvertrag. Die Beweislast trägt der Anspruchsteller, für den Mietzinsanspruch also der Vermieter[16].

Miete ist entgeltliche Gewährung des Sachgebrauchs auf Zeit[17]. Die vereinbarten Hauptpflichten bestimmen den Vertragstyp. Es kommt nicht darauf an, wie die Parteien ihren Vertrag bezeichnen, sondern nur darauf, was sie einander versprechen (zur Abgrenzung: RN 197).

Der Mietvertrag begründet ein vertragliches Schuldverhältnis (§ 311 I) mit Verpflichtungen und Forderungen (§ 241 I): das Mietverhältnis. Es entsteht schon mit Vertragsschluss, nicht erst mit Überlassung der Mietsache[18]. Anders als das Kaufverhältnis erschöpft es sich nicht im einmaligen Leistungsaustausch, sondern begründet Dauerpflichten. Als Dauerschuldverhältnis verpflichtet es beide Seiten zu besonderer Rücksicht (§ 242)[19] und ist aus wichtigem Grund jederzeit kündbar (§§ 543, 569).

Der Mietvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag (§§ 320 ff.), der Mietzins die Gegenleistung für die Gebrauchsgewährung und umgekehrt. Sobald aber der Mieter die Mietsache besitzt, wird der gesetzliche Rücktritt durch die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ersetzt[20]. Jedoch kann das Mietverhältnis auch noch nach Überlassung der Mietsache an den Mieter wegen arglistiger Täuschung nach §§ 123, 142 rückwirkend angefochten werden[21].

Der Mietvertrag ist schließlich ein Rechtsgeschäft (§§ 104 ff.) und ein Vertrag (§§ 145 ff.). In der Regel ist er formfrei, nur die langfristige Wohnungs-, Raum- und Grundstücksmiete muss nach §§ 550, 578 I schriftlich geschlossen werden, jedoch ist der formwidrige Mietvertrag nicht nach § 125 nichtig, sondern nach § 550 nur vorzeitig kündbar.

Die Missachtung der vereinbarten Schriftform schadet nach § 127 dann nicht, wenn sie nur den Beweis sichern soll und die Vertragspartner das Mietverhältnis vollziehen oder das beendete Mietverhältnis stillschweigend fortsetzen[22].

Der vorformulierte und vom Vermieter gestellte Mietvertrag unterliegt der strengen Kontrolle nach §§ 305 ff.[23].

Unwirksam ist nach § 555 die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zu Lasten des Wohnungsmieters[24].

Jede Vertragsänderung bedarf der Zustimmung beider Vertragspartner.

Beispiele

- | Will der Wohnraumvermieter den Betrieb der Heizungsanlage einem Dritten übertragen, braucht er dazu die Zustimmung des Mieters, wenn der Mietvertrag diese Frage nicht regelt und dem Mieter Mehrkosten entstehen (BGH NJW 2005, 1776).
- | Dass der Vermieter eine Minderung des Mietzinses längere Zeit hinnimmt, heißt noch nicht, er sei mit ihr einverstanden (BGH NJW 2006, 219: allenfalls Verwirkung).

Die Vertragspartner können dritte Personen, die mit der Mietsache in Berührung kommen, derart in den Schutz des Mietvertrags einbeziehen, dass sie zwar nicht Vertragspartner werden, aber mit vertraglicher Sorgfalt zu behandeln sind (RN 1472, 1476)[25].

3. Kapitel Die Mietsache

1. Sachen

176

Mieten und vermieten kann man nur Sachen, nach § 90 also körperliche Gegenstände, auch künftige, die erst noch herzustellen sind[26], auch Teile von Sachen: einzelne Wohnungen, Räume, Hauswände oder andere Werbeflächen.

Das Mietrecht unterscheidet folgende Mietsachen:

- | Wohnräume (§§ 549-577a),
- | Geschäftsräume (§§ 580, 580a II),
- | andere Räume (§§ 578 II, 579 II, 580, 580a I, II),
- | Grundstücke (§§ 578 I, 579 I, 580, 580a I),
- | eingetragene Schiffe (§§ 578a, 580a I),
- | bewegliche Sachen (§§ 579 I, 580a III).

2. Wohnräume

177

Das neue Mietrecht stellt die Wohnungsmiete mit den §§ 549-577a schwergewichtig ins Zentrum der rechtlichen Regelung. Das soziale Mietrecht, das den Wohnungsmieter besonders schützen soll, schließt abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Mieters aus.

Wohnungsmiete ist Miete von Räumen zum Wohnen, also vor allem zum Kochen, Essen und Schlafen. Zur Wohnung gehören auch die nötigen Nebenräume: Flur, Bad und WC. Ob es sich um Wohnungsmiete oder um einfache Raummiete handelt, bestimmt der Vertragszweck. Es genügt nicht, dass die Räume sich zum Wohnen eignen, sie müssen vielmehr zum Wohnen des Mieters ge- und vermietet sein[27].

Für das Mietverhältnis über Wohnräume gelten in erster Linie die besonderen Vorschriften der §§ 549-577a, gemäß § 549 I aber auch die allgemeinen Vorschriften der §§ 535-548, soweit die §§ 549-577a nichts anderes bestimmen.

§ 549 II, III nennt diejenigen Mietverhältnisse, die vom Mieterschutz mehr oder weniger verschont bleiben.

Kein Wohnmietverhältnis begründet die Miete von Wohnräumen zur gewerblichen Weitervermietung (RN 190) und auch nicht der Mietvertrag der Gemeinde mit dem Hauseigentümer, um Flüchtlinge unterzubringen[28].

3. Andere Räume

178

Raummiete ist Miete eines Gebäudes oder von Innenräumen eines Gebäudes nicht zum Wohnen, sondern zu anderen Zwecken, etwa zum Betrieb eines Gewerbes oder zur Ausübung eines freien Berufes[29].

Beispiele

- | Ladengeschäft (BGH NJW 2016, 2489: Werbegemeinschaft im Einkaufszentrum), Werkstatt, Fabrik, Gaststätte;
- | Arzt- und Anwaltspraxis (BGH NJW 2019, 1062);
- | Garage, Sporthalle, Musiksaal, Konferenzräume;
- | Raum mit Geräten im Fitnessstudio (BGH NJW 2012, 1431).

Für die Kündigung unterscheidet § 580a zwischen Geschäftsräumen (II) und sonstigen Räumen (I). § 578 II 3 erstreckt den § 569 I zur fristlosen Kündigung auf Räume, die zum menschlichen Aufenthalt bestimmt sind.

Beispiel

Eine GmbH mietet ein Reihenhaus als Büro für den Geschäftsbetrieb und als Wohnung für den Geschäftsführer, insgesamt also als Geschäftsraum nach § 580a II (BGH NJW 2008, 3361).

4. Grundstücke

Grundstücksmiete ist Miete eines unbebauten Grundstücks oder eines Grundstücksteils, der kein Raum ist[30].

Beispiele

- | Der Mieter soll das Grundstück bebauen, sei es für die Dauer des Mietverhältnisses (BGH 92, 70) oder um das Gebäude bei Mietende dem Vermieter zu überlassen (BGH WM 64, 426; 68, 793);
- | Ein ausgebeuteter Steinbruch soll mit Klärschlamm aufgefüllt werden (BGH 86, 71);
- | Werbefläche an der Hauswand;
- | Autostellplatz (BGH NJW 2020, 755);
- | Teilfläche eines Camping-Platzes (OLG Frankfurt NJW-RR 86, 108).

5. Bewegliche Sachen

An beweglichen Sachen werden vor allem Kraftfahrzeuge, Computer und Standard-Software[31] gemietet oder geleast. Der Leihwagen ist, so er etwas kostet, ein Mietauto[32].

6. Die Mischmiete

Werden durch einen Vertrag mehrere Sachen vermietet, für die unterschiedliche Regeln gelten, wie möblierter Wohnraum oder Wohn- und Geschäftsraum oder Grundstück mit Zubehör, muss man unterscheiden: Sind die verschiedenen Sachen nach dem Parteiwillen getrennt oder trennbar vermietet, folgt jede Mietsache ihren eigenen Regeln[33], sodass auch eine Teilkündigung möglich ist. Sind die Sachen nach dem Parteiwillen jedoch untrennbar vermietet wie die möbelierte Wohnung, die Wohnung mit Garage und das Haus mit Wohn- und Gewerberäumen, gibt der Schwerpunkt der vereinbarten Nutzungsart den Ton an[34] und ist eine Teilkündigung ausgeschlossen[35].

4. Kapitel Der Mietzins

1.1 Die freie Vereinbarung des Mietzinses

179

Der Mietzins ist der Preis, den der Mieter dem Vermieter für die Gebrauchsgewährung verspricht. Meist besteht er aus einer bestimmten, periodisch zahlbaren Geldsumme[36], aber das ist nicht notwendig. Als Mietzins kann auch eine einmalige Zahlung[37] oder eine ganz andere Leistung, etwa eine Hausmeistertätigkeit, vereinbart werden, denn Vermieter und Mieter können ihn bis zur Wuchergrenze des § 138 II frei aushandeln.

Frei vereinbar ist auch der Mietzins für die Mietwohnung, soweit nicht das öffentliche Wohnungsbaurecht für preisgebundenen Wohnraum[38] oder das Mietrechtsnovellierungsgesetz mit den §§ 556d-556g oder § 5 WiStrG mit § 134 einen Riegel vorschiebt[39]. Nehmen die Vertragspartner irrig an, die Mietwohnung sei preisgebunden, stört dies nach langer Mietdauer gemäß § 313 die Geschäftsgrundlage und der Mietzins ist bis zur Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete anzupassen[40].

Den Mietzins regeln die §§ 556-561 zum Schutze des Wohnungsmieters nicht selten unabdingbar. Sie gelten freilich nicht für alle Wohnmietverhältnisse, § 549 II, III nimmt ein paar besondere Mietverhältnisse von den §§ 556d-556g und den §§ 557-561 aus.

Die Höhe des Mietzinses soll wie jede schuldrechtliche Leistung bestimmbar sein[41]. Der Mietvertrag muss sie aber nicht selbst bestimmen, sondern kann die Bestimmung nach §§ 315 ff. einer Partei oder einem Dritten überlassen, muss freilich den Maßstab dafür vorgeben[42]. Vereinbaren die Parteien eine „angemessene Miete“, bestimmt letztlich das Gericht die Höhe[43].

Beispiel

Die Parteien sind Schwestern. Die Klägerin ist Eigentümerin eines Wohnhauses, die Beklagte bewohnt einen Anbau, für dessen Errichtung sie 115 000,– DM an die Klägerin gezahlt hat. Die Klägerin klagt auf Räumung und Herausgabe des Anbaus.

Die Entscheidung richtet sich nach Mietrecht, denn zwischen den Parteien besteht ein Wohnmietverhältnis. Die Höhe des Mietzinses, der mit der Vorauszahlung der Beklagten zu verrechnen ist, wurde zwar nicht ausdrücklich vereinbart, lässt sich aber durch ergänzende Vertragsauslegung oder analog §§ 612 II, 632 II als üblichen oder angemessenen Mietzins bestimmen. Soweit die Vorauszahlung noch nicht abgewohnt ist, hat die Klägerin sie der Beklagten bei deren Auszug zu erstatten (BGH NJW 2003, 1317).

Zusätzliche Kosten des Mieters über § 535 hinaus muss der Mietvertrag auch der Höhe nach eindeutig regeln[44].

1.2 Die Mietbremse

179a

Dies Mietrechtsnovellierungsgesetzt vom 21.4.2015 (BGBl I, 610) begrenzt mit den §§ 556d–556g seit 1.6.2015 die Höhe des Mietzinses für Wohnraum schon bei Mietbeginn[45], freilich nur in Gebieten mit einem angespannten Wohnungsmarkt, die durch Rechtsverordnung der Landesregierung bestimmt werden. Das Mietrechtsanpassungsgesetz vom 18.12.2018[46] und das Gesetz über die zulässige Miethöhe vom 19.3.2020 ergänzen den § 556g.

Die gutgemeinte, aber komplizierte Mietbremse[47] sieht so aus: Nach § 556d darf die Miete schon zu Beginn des Wohnmietverhältnisses die ortsübliche Vergleichsmiete des § 558 II höchstens um 10 % übersteigen (I). Die Landesregierungen werden ermächtigt, Gebiete mit angespanntem Wohnungsmarkt auf jeweils längstens 5 Jahre zu bestimmen (II 1 mit näherer Bestimmung des angespannten Wohnungsmarktes in II 2, 3 sowie Fristablauf und Begründung der Rechtsverordnung in II 4-7)[48]

§ 556e erlaubt, wenn der Vormieter eine höhere Miete schuldete, die Vereinbarung einer Miete bis zur Höhe der Vormiete (I 1). Bei der Ermittlung der Vormiete bleiben unberücksichtigt Mietminderungen sowie Mieterhöhungen, die mit dem Vormieter im letzten Jahr vor Mietende vereinbart wurden (I 2). Modernisierungsmaßnahmen in den letzten drei Jahren vor Mietbeginn erhöhen die nach § 556d I zulässige Miete in bestimmter Höhe (II).

Nach § 556f ist § 556d nicht anwendbar auf Wohnungen, die erstmals nach dem 1.10.2014 genutzt und vermietet wurden (S. 1), und die §§ 556d, 556e sind nicht anwendbar auf die erste Vermietung nach umfassender Modernisierung (S. 2).

§ 556g I regelt die Rechtsfolgen der Mietbremse. Eine Vereinbarung, die von §§ 556d-556g abweicht, ist unwirksam (S. 1). Jedoch bleibt der Mietvertrag im Übrigen bestehen, wenn nur die zulässige Miete überschritten wird (S. 2). Zu viel bezahlte Miete hat der Vermieter dem Mieter als ungerechtfertigte Bereicherung zu erstatten (S. 3), jedoch sind die §§ 814, 817 S. 2 nicht anzuwenden (S. 4).

§ 556g Ia verpflichtet den Vermieter, soweit die Miethöhe nach § 556e oder § 556f zulässig ist, dem Mieter, bevor er seine Vertragserklärung abgibt, unaufgefordert Auskunft in vier Varianten zu erteilen (S. 1).

Soweit der Vermieter die Auskunft nicht erteilt, kann er sich nicht darauf berufen, dass die Miete nach § 556e oder § 556f zulässig sei (S. 2). Und wenn er die Auskunft in der vorgeschriebenen Form nachholt, darf er sich erst zwei Jahre danach auf eine nach § 556e oder § 556f zulässige Miete berufen (S. 3). Entbehrt die Auskunft aber der vorgeschriebenen Form, darf der Vermieter sich erst nach formgerechter Nachholung auf § 556e oder § 556f berufen (S. 4).

Der Mieter darf nach § 556g II eine Miete, die er nach §§ 556d, § 556e nicht geschuldet hat, nur zurückfordern, wenn er einen Verstoß gegen die §§ 556d–556g gerügt hat (S. 1). Hat der Vermieter eine Auskunft nach § 556g Ia 1 erteilt, muss die Rüge des Mieters sich darauf beziehen (S. 2). Und rügt der Mieter den Verstoß erst mehr als 30 Monate nach Mietbeginn oder ist das Mietverhältnis bei Zugang der Rüge schon beendet, kann er nur die Miete zurückfordern, die erst nach Zugang der Rüge fällig geworden ist (S. 3).

§ 556g III verpflichtet den Vermieter auf Verlangen des Mieters zur Auskunft über die Tatsachen, welche die vereinbarte Miete zulässig machen.

Nach § 556 IV bedürfen alle Erklärungen nach Ia–III der Textform.

2. Die Entstehung und Fälligkeit des Mietzinsanspruchs

180

Nach § 556b I ist der Mietzins für Wohnraum und nach § 579 II auch für andere Räume, wenn nichts anderes vertraglich vereinbart ist, im Voraus spätestens bis zum 3. Werktag derjenigen Periode zu zahlen, nach der er vertraglich bemessen ist[49].

Als Verbraucher zahlt der Wohnungsmieter bargeldlos dann rechtzeitig, wenn er seine Bank rechtzeitig mit der Überweisung beauftragt und sein Konto gedeckt ist; die strenge Zahlungsverzugsrichtlinie der EU vom 26.2.2011 gilt nur für Entgelte im Geschäftsverkehr[50].

Dagegen ist der Mietzins für ein Grundstück oder eine bewegliche Sache gemäß § 579 I erst am Ende der Mietzeit oder nach Ablauf der Rechnungsperiode zu zahlen, nach der er vertraglich bemessen ist, die Grundstücksmiete vierteljährlich, wenn sie nicht nach kürzeren Zeitabschnitten bemessen ist.

Laut BGH entsteht der periodisch fällige Anspruch auf den Mietzins nicht insgesamt schon mit Abschluss des Mietvertrags, sondern regelmäßig wiederkehrend erst mit Beginn oder Ende des jeweiligen Zeitabschnitts, nach dem er bemessen ist. Er ist deshalb nicht betagt, sondern befristet; das ist wichtig für die Vorausabtretung künftiger Mietzinsforderungen[51]. Die §§ 556b I, 579 regeln demnach nicht erst die Fälligkeit, sondern schon die Entstehung des Mietzinsanspruchs.

Nach § 259 ZPO darf der Vermieter auf künftige Mietzinszahlung klagen, wenn der Mieter mit der Miete oder den Nebenkosten in mehrfacher Höhe der Bruttomiete im Rückstand ist[52].

Der Mietzinsanspruch lässt sich ohne weiteres aus dem Mietverhältnis herauslösen und separat nach § 398 abtreten[53].

Für den hilfsbedürftigen Wohnungsmieter kann das Jobcenter (Sozialamt) die Miete direkt an den Vermieter zahlen[54].

3. Die Staffel- und die Indexmiete

181

Nach § 557 II kann der Wohnungsmietvertrag den Mietzins für bestimmte Zeiträume in unterschiedlicher Höhe festlegen, entweder als Staffel- oder als Indexmiete, und so der Inflation und dem Geldwertschwund vorbeugen.

§ 557a erlaubt die Staffelmiete unter folgenden Bedingungen:

- | schriftliche Vereinbarung der unterschiedlichen Geldbeträge (I);
- | stabiler Mietzins für jeweils mindestens ein Jahr und Ausschluss einer Mieterhöhung gemäß §§ 558-559b während der Laufzeit der Staffelmiete (II);
- | Ausschluss des Kündigungsrechts des Mieters für höchstens vier Jahre und Kündigung frühestens nach vier Jahren (III)[55];
- | Anwendung der §§ 556d-556g zur Mietbremse (IV).

Die wirksam vereinbarte Staffelmiete ist auch dann verbindlich, wenn das allgemeine Mietniveau plötzlich absinkt[56].

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind unwirksam (V)[57].

§ 557b erlaubt die Indexmiete, die den Mietzins durch den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland bestimmt, unter folgenden Bedingungen:

- | schriftliche Vereinbarung (I);
- | unveränderte Miethöhe für jeweils mindestens ein Jahr vorbehaltlich der §§ 559-560 und Beschränkung der Mieterhöhung nach § 559 während der Laufzeit der Indexmiete (II),
- | Verlangen der geänderten Miethöhe in Textform (III)[58];
- | Anwendung der §§ 556d-556g zur Mietbremse nur auf die Ausgangsmiete (IV).

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind unwirksam (V)

4. Die Mieterhöhung

182

Nach § 557 I dürfen Vermieter und Mieter auch die Wohnraummiete vertraglich erhöhen[59]. Schon der Mietvertrag kann nach §§ 557 II, 557a, 557b den Mietzins durch Vereinbarung einer Staffel- oder Indexmiete für die Zukunft ändern (RN 181).

Einseitig darf der Vermieter eine Mieterhöhung nur nach § 557 III verlangen, soweit dies nicht vertraglich ausgeschlossen ist. Er hat zwei Möglichkeiten: nach § 558 kann er eine Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen und nach § 559 eine Mieterhöhung nach Modernisierung der Wohnung. Die umfangreichen §§ 558-561 in der Fassung durch das Mieterhöhungsanpassungsgesetz von 18.12.2018[60] und das Gesetz über die zulässige Miethöhe von 19.3.2020 regeln die Einzelheiten.

Nach § 558 I kann der Vermieter vom Mieter verlangen, dass er einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete zustimmen, wenn die bisherige Miete zur Zeit der Mieterhöhung seit 15 Monaten unverändert ist (S. 1)[61]. Die Mieterhöhung kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung verlangt werden (S. 2). Erhöhungen nach §§ 559–560 werden nicht berücksichtigt (S. 3). Aus welchen Faktoren die ortsübliche Vergleichsmiete gebildet werde, regelt § 558 II[62].

Durch die Erhöhung nach § 558 I darf sich die Miete gemäß § 558 III binnen 3 Jahren, abgesehen von Erhöhungen nach §§ 559-560 um höchstens 20 % erhöhen (Kappungsgrenze)[63], jedoch um höchstens 15 %, wenn die Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen besonders gefährdet ist, was die Landesregierung durch Verordnung für höchstens 5 Jahre bestimmen darf. Ausnahmen von der Kappungsgrenze macht § 558 IV. Drittmittel sind nach § 558 V vom Jahresbetrag der zu erhöhenden Miete abzuziehen[64].

Das Mieterhöhungsverlangen bedarf nach § 558a der Textform (I ) und ist zu begründen (I–IV)[65].

§ 558b regelt die Rechtsfolgen des Mieterhöhungsverlangens[66]. Soweit der Mieter zustimmt, schuldet er die erhöhte Miete ab Beginn des 3. Kalendermonats nach Zugang des Erhöhungsverlangens (I). Soweit der Mieter nicht bis zum Ablauf des 2. Kalendermonats zustimmt, kann der Vermieter den Mieter auf Zustimmung verklagen und muss die Klage binnen weiterer drei Monate erheben (II). Wenn das Erhöhungsverlangen nicht dem § 558a entspricht, kann der Vermieter den Mangel noch im Rechtsstreit beheben (III). Die §§ 558a, 558b sind anspruchsbegründend[67].

Die §§ 558c–558e sind Hilfsnormen zum Mietspiegel, zum qualifizierten Mietspiegel und zur Mietdatenbank, welche die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete erleichtern sollen[68].

§ 559 berechtigt den Vermieter, nachdem er Modernisierungsmaßnahmen des § 555b Nr. 1, 3, 4, 5 oder 6 durchgeführt hat, die jährliche Miete um 8 % der aufgewendeten Kosten zu erhöhen (I). Erforderlich sind eine Modernisierung und bauliche Veränderung durch nachhaltige Einsparung von Energie, durch Reduzierung des Wasserverbrauchs, durch Erhöhung des Gebrauchswertes der Mietsache, durch Verbesserung der allgemeinen Wohnverhältnisse oder durch bauliche Veränderungen, die der Vermieter nicht zu vertreten hat und die keine Erhaltungsmaßnahmen sind[69]. Kosten für Erhaltungsmaßnahmen gehören nicht dazu (II). Werden mehrere Wohnungen modernisiert, sind die Kosten angemessen auf die einzelnen Wohnungen zu verteilen (III). Die Erhöhung der jährlichen Miete ist begrenzt (III a). Sie ist ausgeschlossen, soweit sie den Mieter unbillig hart treffen würde (IV, V)[70].

Drittmittel sind nach § 559a keine Modernisierungskosten (I mit Sonderregeln für öffentliche Darlehen in II und Mieterdarlehen in III).

Die Mieterhöhung ist dem Mieter nach § 559b in Textform zu erklären (I 1) und nur wirksam, wenn sie die Erhöhung begründet und entsprechend §§ 559, 559a erläutert (I 2). § 556c III ist entsprechend anzuwenden (I 3). Der Mieter schuldet die erhöhte Miete mit Beginn des dritten Monats ab Zugang der Erklärung (II 1 mit Fristverlängerung in II 2).

§ 559c regelt in fünf gewichtigen Absätzen ein „vereinfachtes Verfahren“ zur Mieterhöhung.

§ 559d vermutet, dass der Vermieter unter bestimmten Voraussetzungen seine Pflichten aus dem Schuldverhältnis verletze (I mit Ausnahme in II).

Nach § 561 I muss der Mieter einer Mieterhöhung durch den Vermieter gemäß § 559 nicht tatenlos zusehen, sondern darf das Wohnmietverhältnis bis zum zweiten Monat nach Zugang der Erklärung des Vermieters zum Ablauf des übernächsten Monats außerordentlich kündigen und die Mieterhöhung unwirksam machen.

Die §§ 557–561 sind nach § 549 II, III auf den dort beschriebenen Wohnraum nicht anwendbar.

Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach §§ 557 IV, 558 VI, 558a V, 558b IV, 559 VI, 559a V, 559b III und 561 II unwirksam.

5. Die Betriebskosten der Mietsache
5.1 Die Vereinbarung über die Betriebskosten

183

Laut Gesetz schuldet der Mieter nur den Mietzins und bleiben die Betriebskosten der Mietsache am Vermieter hängen. Im Mietvertrag jedoch wälzt der Vermieter die Betriebskosten meist auf den Mieter ab[71].

Das ist in bestimmtem Umfang auch für das Wohnraummietverhältnis erlaubt: § 556 regelt den zulässigen Inhalt der Vereinbarung und die Abrechnung, § 556a liefert den Maßstab für die Umlegung der Betriebskosten.

Nach § 556 darf der Vermieter Betriebskosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen[72], vertraglich, auch vorformuliert, auf den Wohnungsmieter umlegen (I 1, 2)[73], entweder als Pauschale oder als angemessene Vorauszahlung (II)[74]. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25.11.2003 (BGBl I, 2346, 2347) fort, bis die Bundesregierung durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt (I 3, 4).

Wie die Betriebskosten umzulegen sind, sagt § 556a: nicht nach der Zahl der Bewohner, sondern nach dem Anteil der Wohnfläche (I 1), Verbrauchskosten aber nach dem Verbrauch (I 2)[75]. Die abweichende Vereinbarung geht vor[76], jedoch darf der Vermieter für die Zukunft in Textform eine Umlegung nach dem Verbrauch oder der Verursachung bestimmen (II). Ist eine Umlegung nach der Wohnfläche vereinbart, trägt der Vermieter den Anteil der Betriebskosten, der auf eine leer stehende Wohnung entfällt[77].

Wenn der Mieter die Betriebskosten für Heizwärme und Warmwasser trägt, darf der Vermieter von der Eigenversorgung zur Fremdversorgung durch einen Wärmelieferanten wechseln und die Kosten dem Mieter aufbürden; die Einzelheiten regelt § 556c.

5.2 Die Abrechnung der Betriebskosten

Nach § 556 III 1 hat der Wohnungsvermieter die Vorauszahlungen des Mieters auf die Betriebskosten jährlich abzurechnen[78] und dabei den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Wirtschaftlich sind nur die notwendigen Maßnahmen einer ordentlichen Bewirtschaftung[79] und ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis[80]. Verletzt der Vermieter seine vertragliche Nebenpflicht zur Wirtschaftlichkeit, schuldet er dem Mieter nach §§ 280 I 1, 249 I derart Schadensersatz, dass er unnötige Kosen nicht ersetzt verlangen darf oder zurückzahlen soll[81]. Abrechnen darf der Vermieter nicht nur Betriebskosten, die er bereits bezahlt hat, sondern auch Betriebskosten, zu deren Bezahlung er sich einem Dritten verpflichtet hat[82].

Der Mieter hat Anspruch darauf, die vom Vermieter erhobenen Verbrauchsdaten anderer Nutzer eines gemeinsam versorgten Mietobjekts einsehen und darf nach § 273 eine Betriebskostennachzahlung bis zur Einsicht verweigern[83].

Da mehrere Mieter den Mietzins samt Nebenkosten nach § 421 S. 1 als Gesamtschuldner zu zahlen haben und die Gesamtschuld selbständige Verpflichtungen begründet, die sich nach § 425 unterschiedlich entwickeln können, darf der Vermieter die Betriebskosten auch allein gegenüber einem Mieter abrechnen und eine Nachzahlung auch allein von diesem Mieter fordern[84].

Die jährliche Abrechnung der Betriebskosten ist dem Wohnungsmieter nach § 556 III 2 spätestens binnen 12 Monaten ab dem Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen[85].

Die rechtzeitige und formal korrekte Abrechnung stellt sowohl die (noch) zu zahlenden als auch die überzahlten und zu erstattenden Betriebskosten fällig[86].

Sobald die Betriebskosten reif zur Abrechnung sind, darf der Vermieter keine Abschlagszahlungen mehr verlangen[87]. Der Anspruch des Mieters auf Erstattung zu viel bezahlter Betriebskosten entsteht erst mit der Abrechnung[88].

Während der Abrechnungsfrist enthält weder die vorbehaltlose Nachzahlung noch die vorbehaltlose Erstattung einer Überzahlung ein bestätigendes Schuldanerkenntnis, das eine weitere Nachforderung oder Erstattung ausschließt, denn die Abrechnung kann noch korrigiert werden[89].

5.3 Die verspätete Nachforderung von Betriebskosten

Die gesetzliche Abrechnungsfrist nach § 556 III 2 ist eine materiellrechtliche Ausschlussfrist: Verspätete Nachforderungen des Vermieters sind nach § 556 III 3 ausgeschlossen[90], es sei denn, der Vermieter habe die Verspätung nicht zu vertreten[91]. Von dieser Ausnahme abgesehen, vermeidet nur die rechtzeitige und formal korrekte Abrechnung den Rechtsverlust des Vermieters, und nur, wenn sie dem Mieter während der Abrechnungsfrist zugeht; die rechtzeitige Absendung wahrt die Frist nicht[92].

§ 556 III gilt auch für den Vermieter einer Eigentumswohnung, und es nützt ihm nichts, dass die Wohnungseigentümer die Jahresabrechnung des Verwalters noch nicht beschlossen haben, denn das Mietverhältnis hat seine eigenen Regeln[93].

Formal korrekt und wirksam ist die Abrechnung der Nebenkosten, wenn sie gemäß § 259 die Rechnungsposten übersichtlich zusammenstellt und den Verteilerschlüssel prüfbar mitteilt[94], mag er oder die Höhe der Kosten auch unrichtig sein, denn inhaltliche Mängel der Abrechnung schaden nicht[95]. Formale Fehler hingegen nehmen der Abrechnung die rechtliche Wirkung, sodass sie die Abrechnungsfrist nicht wahren kann[96].

Dass der Vermieter die Betriebskosten 20 Jahre lang nicht abrechnet, obwohl er sie vertraglich hätte abrechnen dürfen, schließt nach § 556 III 3 nur Nachforderungen für die Vergangenheit aus. Seine erste rechtzeitige und formal korrekte Abrechnung für eine spätere Zeit ist weder durch eine stillschweigende Vertragsänderung ausgeschlossen noch nach § 242 verwirkt[97].

Was der Wohnungsmieter auf eine verspätete Betriebskostenabrechnung bezahlt hat, ist ihm nach § 812 I 1 als rechtsgrundlose Bereicherung zu erstatten[98]. Geleistete Abschlagszahlungen kann er erst nach Ablauf der Abrechnungsfrist und Beendigung des Mietverhältnisses vollständig zurückfordern, fällige Abschlagszahlungen aber sogleich nach § 273 I verweigern[99].

5.4 Verspätete Einwendungen des Wohnungsmieters gegen die Betriebskostenabrechnung

Auch der Wohnungsmieter steht zeitlich unter Druck. Nach § 556 III 5 muss er Einwendungen gegen eine rechtzeitige und formal korrekte Abrechnung der Betriebskosten bis zum Ablauf des 12. Monats nach Zugang der Abrechnung dem Vermieter mitteilen. Verspätete Einwendungen des Mieters sind nach § 556 III 6 ausgeschlossen[100], es sei denn der Mieter habe die Verspätung nicht zu vertreten.

5.5 Die Abrechnung der Betriebskosten für vermietete Geschäftsräume

§ 556 gilt nur für die Wohnraummiete. Im Mietverhältnis über andere Räume ist die Abrechnung der vertraglich umgelegten Betriebskosten gesetzlich nicht befristet, § 556 III 2, 3 nicht entsprechend anwendbar, aber der Vermieter muss binnen angemessener Frist abrechnen, und angemessen erscheint in der Regel die Frist eines Jahres ab dem Ende des Abrechnungszeitraums[101], sodass man doch noch an § 556 III hängenbleibt.

5.6 Erhöhung und Herabsetzung der Betriebskosten

Vermieter und Mieter können die Vereinbarung über die Betriebskosten jederzeit vertraglich, auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten, ändern[102]. Dass der Vermieter einzelne Betriebskosten längere Zeit nicht abrechnet, ist noch keine Vertragsänderung[103].

Rechtsgrundlage für einseitige Änderungen im Wohnmietverhältnis ist § 560. Trotz Vereinbarung einer Pauschale darf der Vermieter, soweit der Mietvertrag es erlaubt, erhöhte Betriebskosten anteilig auf den Mieter umlegen, muss dies aber begründen und erläutern (I, II). Und wenn die Betriebskosten sinken, hat er die Pauschale entsprechend zu kürzen (III). Sind Vorauszahlungen vereinbart, darf jeder Vertragspartner nach einer Abrechnung in Textform verlangen, dass die Vorauszahlungen angemessen angepasst werden (IV). Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bestimmt, wie weit die Vorauszahlungen zu erhöhen oder zu kürzen seien (V). Damit die Anpassung den tatsächlichen Kosten möglichst nahe komme, soll die Abrechnung nicht nur formal korrekt, sondern auch inhaltlich richtig sein[104]. Eine inhaltlich falsche Abrechnung darf der Mieter korrigieren und seine Vorauszahlung anpassen[105].

Der Vermieter von Geschäftsräumen darf im Anschluss an eine Betriebskostenabrechnung gemäß seiner AGB die Höhe der Vorauszahlungen einseitig anpassen[106].

5.7 Einseitig zwingendes Recht zum Schutz des Wohnungsmieters

Nach §§ 556 IV, 556a III, 560 VI sind Vereinbarungen unwirksam, die zum Nachteil des Wohnungsmieters von §§ 556 I, II 2, III, 556a II, 560 I-V abweichen[107].

5.8 Die Erstattung rechtsgrundlos bezahlter Betriebskosten

Der Mieter hat nach § 812 I 1 Anspruch auf Erstattung bezahlter Betriebskosten, die nicht wirksam auf ihn umgelegt worden sind[108].

6. Die Schönheitsreparaturen
6.1 Gesetz und Mietvertrag

184

Nach § 535 I hat zwar der Vermieter die Mietsache dem Mieter nicht nur im vereinbarten gebrauchstauglichen Zustand zu überlassen, sondern auch noch während der ganzen Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten, und nach § 538 hat der Mieter eine Verschlechterung der Mietsache durch den vereinbarten Gebrauch nicht zu vertreten. Aber die Vermieter halten dies seit langem für einen alten Zopf, der abzuschneiden sei, und verpflichten den Mieter im Mietvertrag, die Mietsache während der Mietzeit instandzuhalten und spätesten am Mietende instandzusetzen und die Spuren des Gebrauchs zu beseitigen.

Da diese Praxis allgemein üblich ist, darf nicht nur der Mietvertrag über Gewerberaum[109], sondern auch der Mietvertrag über Wohnraum die Renovierung der Mietsache auf den Mieter abwälzen, im Rahmen des § 307 sogar durch vorformulierte Abreden[110]. Gemeint sind Schönheitsreparaturen im Rahmen des § 28 IV 3 der zweiten Berechnungsverordnung durch das Streichen der Decken und Wände, der Türen und Fenster, der Heizkörper und Heizrohre. Für die Wohnungsmiete ist diese Definition verbindlich[111].

Die wirksam vereinbarte Renovierungspflicht des Mieters ist ein Bestandteil des Mietzinses, den sie erhöht, und eine vertragliche Hauptpflicht des Mieters[112]. Fällig wird sie bei Bedarf, als Endrenovierung am Mietende[113]. Im Streitfall muss der Mieter die vertragsgemäße Erfüllung beweisen[114]. Seine hartnäckige Leistungsverweigerung verpflichtet ihn nach §§ 280 I, III, 281 I, II zum Schadensersatz[115].

Würde die Renovierung durch einen Umbau der Mietsache alsbald zerstört, muss der Mieter zwar nicht renovieren, aber er muss zahlen: den restlichen „Mietzins“ nämlich[116]. Wenn der Mietvertrag dazu nichts sagt, ist die Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen[117].

6.2 Die Inhaltskontrolle vorformulierter Renovierungsabreden im Wohnmietvertrag

Vorformulierte Renovierungsabreden, die der Vermieter dem Mieter im Wohnmietvertrag stellt, scheitern leicht an § 307. Den gesetzlichen Maßstab für die Inhaltskontrolle liefert § 28 IV 3 der zweiten Berechnungsverordnung[118]. AGB, die sich daran nicht halten, können den Mieter nicht verpflichten[119]. Die Beweislast für den unwirksamen Inhalt der AGB trägt der Mieter[120].

Beispiele

Unwirksam sind vorformulierte Abreden:

-
die den Mieter nach einem starren Fristenplan ohne konkreten Bedarf zur Renovierung verpflichten (BGH NJW 2006, 3778; 2007, 3776; 2008, 3772: auch Gewerberaummiete; NJW 2012, 1572; 2015, 1594);

-
die den Mieter, auch mit flexiblem Fristenplan nach Bedarf, dazu verpflichten, eine bei Mietbeginn unrenovierte oder renovierungsbedüftige Wohnung zu renovieren und damit auch die Spuren des Mietgebrauchs durch einen früheren Mieter zu beseitigen (BGH NJW 2015, 1594; 2015, 1871; 2018, 3302), es sei denn der Vermieter gewährt dem Mieter einen angemessenen Ausgleich, etwa durch Mietminderung (BGH NJW 2015, 1594; NJW-Spezial 2020, 610: Zur Verteilung der Kosten im „dekorativen Stau“). Solange die unrenovierte Wohnung bewohnbar ist, bleibt es dabei (BGH NJW 2020, 3517, 3523). Einen Anspruch aus § 535 I 2 hat der Mieter erst, wenn die Wohnung sich wesentlich verschlechtert, muss dann aber für die Verbesserung einen Teil der Renovierungskosten tragen (BGH NJW 2020, 3517, 3523);

-
die dem Mieter eine bestimmte Farbe oder eine Handwerkerleistung vorschreiben (BGH NJW 2009, 3716; 2011, 514; 2012, 1280; 2012, 3031);

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die den Mieter zum Außenanstrich der Fenster und Türen verpflichten (BGH NJW 2009, 1408; 2010, 674;

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die den Mieter verpflichten, die Parkettversiegelung wieder herzustellen (BGH NJW 2010, 674);

-
die den Mieter verpflichten, die am Mietende noch nicht fällige Renovierung anteilig durch eine Geldzahlung zu ersetzen, denn der Mieter kann bei Vertragsabschluss die Höhe der Kosten noch nicht abschätzen, wenn sie sich nach dem Kostenvoranschlag eines vom Vermieter zu bestimmenden Malerfachbetriebs richten soll (BGH NJW 2013, 2505).

Auch wenn nur ein Teil einer vorformulierten Renovierungsabrede oder eine von mehreren, rechtlich zusammengehörigen Renovierungsabreden dem § 307 nicht standhält, ist rechtlich alles unwirksam[121]. Die individuell vereinbarte Endrenovierung hingegen bleibt auch dann wirksam, wenn der vorformulierte Fristenplan nach § 307 unwirksam ist[122].

Die Vertragslücke, die durch die Unwirksamkeit einer vorformulierten Renovierungsabrede entsteht, wird gemäß § 306 II nicht durch ergänzende Vertragsauslegung, sondern durch die gesetzliche Renovierungspflicht des Vermieters nach § 535 I ausgefüllt[123]. Der Vermieter ist auch nicht berechtigt, die ortsübliche Miete zu erhöhen, wenn seine vorformulierte Renovierungsabrede unwirksam ist[124].

Der Mieter, der renoviert, obwohl die vorformulierte Abrede unwirksam ist, kann vom Vermieter nach §§ 812 I 1, 818 II Wertersatz in Höhe der üblichen Kosten für Material und Personal verlangen[125]. Ein Geschäft für den Vermieter nach §§ 539, 677, 683 führt der Mieter mit der Renovierung nicht, sondern erfüllt nur seine eigene vermeintliche Renovierungspflicht[126]. Zum Schadenersatz nach § 280 I 1 ist der Vermieter dem Mieter dann nicht verpflichtet, wenn er nicht erkennen muss, dass die handschriftliche Renovierungsabrede eine vom ihm gestellte AGB sei[127].

Schönheitsreparaturen sollen die Spuren der Abnutzung beseitigen, sie sollen nicht auch Schäden an der Mietsache ausgleichen. Unwirksam sind vorformulierte Abreden, die den Mieter zu anfallenden Kleinreparaturen[128] oder zum Ersatz von Schäden verpflichten, die er nicht zu vertreten hat[129]. Wirksam sind nur Kostentragungsabreden mit jährlichen Höchstbeträgen[130].

7. Die Mietkaution

185

Die Mietkaution ist kein Teil des Mietzinses, sondern sichert den Mietzinsanspruch und die sonstigen Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis[131].

Ob, wie und in welcher Höhe eine Mietkaution zu leisten sei, bestimmt der Mietvertrag[132]. Eine Barkaution hat der Vermieter im Zweifel wie eine Spareinlage mit gesetzlicher Kündigungsfrist anzulegen[133] Der Anspruch des Vermieters auf die versprochene Kaution überlebt auch das Mietende, wenn und solange der Vermieter noch aufrechenbare Gegenansprüche aus dem Mietverhältnis hat und sein Sicherungsbedürfnis fortbesteht[134]. Während des Mietverhältnisses darf der Vermieter für streitige Forderungen die Kaution noch nicht verwerten[135]. Nach Mietende darf der Mieter die Kaution zurückfordern, wenn und soweit der Vermieter aus dem Mietverhältnis keine Ansprüche mehr hat[136], muss dem Vermieter jedoch angemessene Zeit zur Prüfung lassen, ob und mit welchen Gegenforderungen er aufrechnen wolle[137]. Der Vermieter darf nur mit Gegenansprüchen aufrechnen, die dem Mietverhältnis entstammen[138].

Die Kaution des Wohnungsmieters darf nach § 551 höchstens das Dreifache der monatlichen Nettomiete betragen; die Betriebskosten erhöhen die Nettomiete nicht, wenn sie als Pauschale oder Vorauszahlung vereinbart sind (I)[139]. Eine Barkaution darf der Mieter in 3 gleichen Monatsbeträgen leisten, die erste Zahlung am Mietbeginn (II)[140]. Der Vermieter hat die Barkaution als Spareinlage mit dreimonatiger Kündigungsfrist anzulegen, wenn nicht der Mietvertrag eine andere Anlage vorsieht (III, 1, 2). So oder so ist die Anlage vom Vermögen des Vermieters zu trennen[141]. Dafür bietet sich ein Ander- oder Treuhandkonto an; die Erträge stehen dem Mieter zu, erhöhen aber gleichzeitig die Sicherheit (III 3, 4). Während § 551 I allgemein von „Sicherheit“ spricht, regelt § 551 II, III nur die Barkaution in Geld, schließt andere Sicherheiten aber nicht aus[142].

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach § 551 IV unwirksam.

§ 551 gilt nicht für eine Sicherheit, die eine Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs des Mieters verhindern soll[143] und auch nicht für die Unterwerfung des Wohnungsmieters unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen der laufenden Miete[144].

8. Die Aufrechnung des Wohnungsmieters

186

Unabdingbar ist nach § 556b II das Recht des Wohnungsmieters, gegen die Mietzinsforderung mit einem Schadensersatz oder Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 536a, 539 oder einem Bereicherungsanspruch wegen überzahlter Miete aufzurechnen oder den Mietzins deswegen zurückzuhalten, wenn er sein Vorhaben dem Vermieter mindestens 1 Monat vor Fälligkeit der Miete in Textform angezeigt hat.

Die Aufrechnung des Mieters mit seinem Anspruch auf Rückzahlung verspätet abgerechneter Nebenkosten wird unwirksam, wenn der Vermieter doch noch wirksam abrechnet[145].

9. Die persönliche Verhinderung des Mieters

Nach § 537 I muss der Mieter den Mietzins auch dann bezahlen, wenn er die Mietsache aus persönlichen Gründen nicht gebrauchen kann (S. 1), denn zu vergüten ist nicht erst der Gebrauch, sondern schon die Gebrauchsmöglichkeit. Der Vermieter muss sich nur den ersparten Aufwand anrechnen lassen (S. 2).

Erst recht schuldet der Mieter den versprochenen Mietzins auch dann, wenn er aus freien Stücken vorzeitig auszieht oder gar nicht erst einzieht[146]. Die Vorteile aus einer Weitervermietung muss sich der Vermieter, der am Vertrag festhält, nicht anrechnen lassen, denn der Einwand des Mieters, der Vermieter sei zur Vertragserfüllung nicht mehr imstande, widerspricht Treu und Glauben[147].

Jedoch schuldet der Mieter nach § 537 II solange keinen Mietzins, als der Vermieter außerstande ist, dem interessierten Mieter den Mietgebrauch zu gewähren, weil er die Mietsache einem Dritten überlassen hat.

5. Kapitel Die Partner des Mietvertrags

1. Die freie Wahl des Vermieters und die vertragliche oder gesetzliche Beschränkung

187

In der Wahl seines Mieters war der Vermieter lange Zeit frei. Zum Abschluss eines Mietvertrags verpflichteten ihn nur der Mietvorvertrag[148] und die Nachfolgeklausel im Mietvertrag: Der Vermieter verspricht, an einen geeigneten Nachmieter, den der Mieter beibringt, zu vermieten[149]. Ohne Nachfolgeabrede musste der Vermieter keinen Nachmieter akzeptieren, den der Mieter ihm brachte, und den Mieter auch nicht vorzeitig aus dem Mietvertrag entlassen[150].

Seit dem 18.8.2006 jedoch schützt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) auch den Mietinteressenten vor diskriminierender Ungleichbehandlung und beschränkt massiv die Vertragsfreiheit des Vermieters[151], je nach Mietsache und Mietangebot in unterschiedlichem Maße (RN 1896 ff.).

-
Unzulässig ist nach § 19 I Nr. 1 AGG eine Benachteiligung wegen der Rasse oder ethnischen Herkunft, der Religion, des Geschlechts oder der sexuellen Identität, der Behinderung oder des Alters bei der Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Schuldverhältnisses, wenn es sich um ein Massengeschäft oder ähnliches Geschäft handelt, bei dem das Ansehen der Person keine oder nur eine nachrangige Rolle spielt. Ein derartiges Massengeschäft ist die gewerbliche Vermietung beweglicher Sachen wie Baumaschinen, Kraftfahrzeuge, Fahrräder oder Videokassetten[152], die Vermietung von Geschäfts- oder Wohnraum hingegen nur, wenn sie sich auf einen vorübergehenden Gebrauch (Hotelzimmer, Ferienwohnung oder Ferienhaus) beschränkt[153], oder wenn der Vermieter eine große Zahl von Wohnungen anbietet. Die Vermietung von bis zu 50 Wohnungen ist nach § 19 V 3 AGG in der Regel noch kein Massengeschäft nach § 19 I Nr. 1 AGG.

-
Ausnahmslos unzulässig ist nach § 19 II mit § 2 I Nr. 8 AGG für alle Mietverhältnisse eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder ethnischen Herkunft, wenn die Mietsache durch Zeitungsinserat, durch Makler oder im Internet öffentlich angeboten wird, mag es sich auch um die einzige Wohnung des Anbieters handeln[154].

-
§ 19 III AGG erlaubt eine unterschiedliche Behandlung, wenn sie im Zuge einer Städteplanung sozial stabile Bewohner- und ausgewogene Siedlungsstrukturen schaffen oder erhalten soll, was auf Großvermieter gemünzt ist.

-
§ 19 V 1, 2 AGG gestattet die freie Mieterwahl, wenn das Mietverhältnis ein besonderes Nähe- oder Vertrauensverhältnis der Parteien oder ihrer Angehörigen begründet, etwa weil die Parteien oder ihre Angehörigen auf demselben Grundstück wohnen.

Eine unterschiedliche Behandlung kann der Vermieter nach § 20 I AGG durch den Nachweis eines sachlichen Grundes rechtfertigen; dazu liefert das Gesetz vier Beispiele. Ausnahmslos unzulässig ist jedoch die Benachteiligung aus rassischen oder ethnischen Gründen.

Gegen eine unzulässige Benachteiligung wehrt sich der Mietinteressent nach § 21 I, II AGG mit Ansprüchen auf Beseitigung, Unterlassung und Schadenersatz (RN 1898), die er nach § 21 V AGG binnen 2 Monaten geltend machen muss, wenn er sie nicht verlieren will. Ob der abgewiesene Mietinteressent auch den Abschluss des verweigerten Mietvertrags verlangen könne, ist streitig.

Vereinbarungen, die vom AGG abweichen, sind nach § 21 IV AGG unwirksam, der restliche Vertrag bleibt jedoch bestehen, denn § 139 BGB ist nicht anwendbar.

2. Mehrere Vermieter oder Mieter

188

Mehrere Vermieter sind in der Regel nach Bruchteilen berechtigt (§ 741), nicht als Gesamthänder. Die Mietzinsforderung darf zwar jeder allein einziehen, nach § 432 aber nur Zahlung an alle fordern[155]. Den Mietgebrauch schulden sie als Gesamtschuldner (§ 431).

Mehrere Mieter sind im Innenverhältnis gleichfalls nach Bruchteilen berechtigt (§ 741)[156]. Den Mietzins schulden sie als Gesamtschuldner (§ 427).

Ein Dritter kann durch Vereinbarung mit dem Mieter und mit Zustimmung des Vermieters in das Mietverhältnis eintreten, entweder an Stelle des bisherigen Mieters oder zusätzlich neben dem bisherigen Mieter[157] und hat dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, die Rechte und Pflichten aus dem ursprünglichen Mietvertrag[158].

Das Mietverhältnis ändern oder gemeinsam aufheben[159] können nur alle Mieter und Vermieter zusammen und das Mietverhältnis kündigen können nur alle Mieter oder Vermieter zusammen nur gegenüber allen Vertragsgegnern[160]. Wenn aber der Ehemann aus der gemeinsam gemieteten Ehewohnung auszieht, bleibt die Ehefrau alleinige Mieterin[161].

Die Kündigung des Insolvenzverwalters über das Vermögen eines von mehreren Mietern nimmt auch den anderen Mitmietern ihr Recht zum Besitz der Mietsache, wenn nicht der Mietvertrag für diesen Fall bestimmt, dass das Mietverhältnis mit den anderen Mitmietern fortgesetzt werde[162].

3. Der Mieterwechsel
3.1 Unter Lebenden

189

Der Mieter kann seine Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis nicht einfach auf einen anderen übertragen, dem Vermieter keinen anderen Mieter aufzwingen. Die Vertragsübernahme ist nur mit Zustimmung des Vermieters möglich[163].

3.2 Von Todes wegen

Die Rechte und Pflichten des Mieters aus dem Mietverhältnis sind nach §§ 564, 580 vererblich[164].

Für das Wohnmietverhältnis gilt dies jedoch nur beschränkt, denn der Erbe wird hier durch andere Personen verdrängt, die nach § 563 unmittelbar kraft Gesetzes und in folgender Rangfolge anstelle des verstorbenen Mieters in das Mietverhältnis eintreten:

- | Den ersten Rang besetzt der Ehegatte oder Lebenspartner (I).
- | Die Kinder des Mieters gehen dem Ehegatten nach, haben aber den gleichen Rang mit dem Lebenspartner (II 1, 2).
- | Es folgen andere Familienangehörige und sonstige Personen (II 3, 4).

In das Wohnmietverhältnis treten aber nur diejenigen Angehörigen des Mieters ein, die mit dem verstorbenen Mieter einen gemeinsamen Haushalt, die „sonstigen Personen“ gar einen auf Dauer angelegten Haushalt, geführt haben; unerheblich ist die Art der Lebenspartnerschaft oder die Nähe der Verwandtschaft.

Der Eintritt eines solchen Haushaltsmitglieds in das Mietverhältnis bedarf keiner Erklärung, sondern ist eine unmittelbare gesetzliche Rechtsfolge, eine Art Sonderrechtsnachfolge nach dem Tod. Sie ist freilich auflösend bedingt, denn das eintrittsberechtigte Haushaltsmitglied darf die Rechtsnachfolge in das Mietverhältnis nach § 563 III ablehnen. Erforderlich ist die Erklärung gegenüber dem Vermieter, das Mietverhältnis nicht fortsetzen zu wollen. Sie ist befristet und binnen eines Monats ab Kenntnis vom Tod des Mieters abzugeben. Die rechtzeitige Ablehnung beseitigt mittels gesetzlicher Fiktion den Eintritt in das Mietverhältnis.

Der Vermieter ist gegen den gesetzlichen Eintritt eines anderen Mieters machtlos. Nach § 563 IV darf er zwar binnen eines Monats ab Kenntnis vom endgültigen Eintritt mit gesetzlicher Frist kündigen, aber nur, wenn die Person des neuen Mieters einen wichtigen Grund liefert[165].

Stirbt eine von mehreren Personen, die nach § 563 gemeinsam Mieter sind, wird das Mietverhältnis nach § 563a mit den überlebenden Mietern fortgesetzt, die aber durch außerordentliche Kündigung ausscheiden können.

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters oder der eintrittsberechtigten Personen sind nach §§ 563 V, 563a III unwirksam.

Wer nach § 563 in das Wohnmietverhältnis eintritt oder es nach § 563a fortsetzt, haftet nach § 563b I für die bis zum Tod des Mieters entstandenen Mietschulden als Gesamtschuldner mit dem Erben, der intern jedoch allein haftet. § 563b II regelt den Ausgleich für die vorausbezahlte Miete, § 563b III den Anspruch des Vermieters auf Sicherheit.

Ganz am Ende der Warteschlange steht der Erbe des Wohnungsmieters. Nach § 564 erbt er die Mieterrechte und -pflichten nur, wenn ihn kein vorrangiges Haushaltsmitglied nach §§ 563, 563a verdrängt. In diesem Fall dürfen sowohl der Erbe als auch der Vermieter das Mietverhältnis binnen eines Monats ab Kenntnis vom Tod des Mieters und vom Nichteintritt anderer Personen mit gesetzlicher Frist außerordentlich kündigen[166].

Nach § 580 haben Erbe und Vermieter das Recht zur außerordentlichen Kündigung auch in einem Mietverhältnis über eine andere Sache.

4. Der Vermieterwechsel nach gewerblicher Weitervermietung zum Wohnen

190

Ein Wohnraummietverhältnis entsteht nur dann, wenn die Räume zum Wohnen ge- und vermietet werden, der Mieter also selbst darin wohnen soll. Soll der Mieter hingegen die Mieträume gewerblich zum Wohnen weitervermieten, entsteht ein Wohnraummietverhältnis nur zwischen Mieter und Untermieter, nicht auch zwischen Vermieter und Mieter und schon gar nicht zwischen Vermieter und Untermieter[167].

Damit der Wohnungs-Untermieter aber nicht schutzlos im Regen stehe, wenn das Hauptmietverhältnis endet, tritt nach § 565 I 1 der Vermieter in das Untermiet-Wohnverhältnis ein[168]. Die §§ 566a-566e über die Veräußerung des vermieteten Wohnraums gelten nach § 565 II entsprechend.

Und vermietet der Vermieter die Wohnung erneut zur gewerblichen Weitervermietung, tritt nach § 565 I 2 der neue Mieter anstelle des bisherigen Vertragspartners in das Wohmietverhältnis mit dem Untermieter ein.

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach § 565 III unwirksam.

5. Der Vermieterwechsel durch Veräußerung der Mietsache
5.1 „Kauf bricht nicht Miete“

191

Als Vertragsschuldverhältnis besteht auch das Mietverhältnis nur zwischen Vermieter und Mieter, unabhängig davon, ob die Mietsache dem Vermieter oder einem Dritten gehört. Von dieser gesetzlichen Regel weichen die §§ 566, 578, 578a zum Schutz des Wohnungs-, Raum- und Grundstücksmieters ab[169]. Nach diesen Vorschriften tritt der Erwerber der Mietsache an Stelle des Vermieters in das Mietverhältnis ein, obwohl er am Abschluss des Mietvertrags nicht beteiligt war.

Die Überschrift: „Kauf bricht nicht Miete“ ist allerdings unsinnig, denn der schuldrechtliche Kauf kann die Miete nie brechen. § 566 handelt denn auch nicht vom Verkauf, sonder von der Übereignung der vermieteten Wohnung und soll den Mieter vor den Folgen des Eigentumswechsels schützen[170].

Das Mietrechtsreformgesetz hat das System insofern geändert, als jetzt die Veräußerung vermieteten Wohnraums nach §§ 566-567b im Vordergrund steht und die Veräußerung anderer Räume, eines Grundstücks oder eingetragenen Schiffs nach §§ 578, 578a diesen Regeln folgt.

5.2 Der gesetzliche Übergang des Wohnmietverhältnisses auf den neuen Eigentümer

192

Nach § 566 I tritt der Erwerber des vermieteten Wohnraums ab dinglichem Erwerb[171] und für die Dauer seines Eigentums an Stelle des Vermieters in alle Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis ein[172]. Jedoch erwirbt er nur diejenigen Ansprüche und Verpflichtungen, die erst nach seinem Eigentumserwerb fällig werden[173], und nur Ansprüche und Verpflichtungen aus dem Mietverhältnis[174], nicht auch aus anderen Vereinbarungen, die mit dem Mietverhältnis nicht untrennbar verbunden sind, mögen sie auch im Mietvertrag stehen[175]. Mehrere Erwerber bilden eine Bruchteilsgemeinschaft (RN 188) und haften dem Mieter als Gesamtschuldner[176].

Mit dem Eigentumswechsel entsteht zwar ein neues Mietverhältnis zwischen Erwerber und Mieter, aber mit den Rechten und Pflichten des bisherigen Mietverhältnisses zwischen Vermieter und Mieter, soweit sie erst nach dem Eigentumswechsel fällig werden[177].

Werden Wohnung und Garage, die einheitlich vermietet sind, getrennt an verschiedene Erwerber veräußert, entstehen nicht zwei Mietverhältnisse, sondern treten beide Erwerber in das einheitliche Mietverhältnis ein und bilden untereinander eine Bruchteilsgemeinschaft[178].

Erwerber wird man erst durch Auflassung und Eintragung, kann das Mietverhältnis aber schon vorher kraft Ermächtigung des Vermieters nach § 185 kündigen und im eigenen Namen auf Herausgabe der Wohnung oder des Grundstücks an sich klagen, ohne die Ermächtigung offen zu legen[179].

§ 566 begründet eine gesetzliche Vertragsübernahme für die Zukunft (I)[180]. Der Vermieter scheidet aus dem Mietverhältnis aus, bleibt dem Mieter jedoch wie ein selbstschuldnerischer Bürge haftbar, wenn der Erwerber den Mietvertrag nicht erfüllt (II 1)[181]. Diese Haftung erlischt, wenn der Mieter den ersten Kündigungstermin verstreichen lässt, nachdem er durch Mitteilung des Vermieters vom Eigentumswechsel erfahren hat (II 2)[182].

Nach § 566a erwirbt der neue Eigentümer auch die Mietsicherheiten[183].

§ 566b schützt ihn vor Vorausverfügungen des Vermieters und des Mieters über den Mietzins. Abtretung und Aufrechnung sind nur für den laufenden, allenfalls noch den folgenden Kalendermonat wirksam (I), es sei denn, der Erwerber weiß beim Eigentumserwerb Bescheid (II).

§ 566c hingegen schützt, nach dem Vorbild des § 407, den Mieter, der von der Veräußerung nichts weiß, denn er darf mit Wirkung gegen den Erwerber weiterhin mit dem Vermieter Rechtsgeschäfte über den Mietzins schließen und den Mietzins im Voraus an den Vermieter bezahlen[184]. Auch kann der Mieter nach § 566d gegen die Mietzinsforderung des Erwerbers mit Gegenforderungen aufrechnen, die er gegen den Vermieter hat. § 566e schließlich schützt nach dem Vorbild des § 409 das Vertrauen des Mieters darauf, dass die Übereignungsanzeige des Vermieters wahr sei.

5.3 Die Voraussetzungen des gesetzlichen Übergangs des Wohnmietverhältnisses

193

Der Übergang des Wohnmietverhältnisses auf den Erwerber hat nach § 566 I drei Voraussetzungen:

- | ein Wohnraummietverhältnis (RN 177);
- | die Überlassung des vermieteten Wohnraums an den Mieter[185];
- | die Veräußerung des vermieteten und dem Mieter überlassenen Wohnraums durch den Vermieter[186].

Veräußert wird die Mietwohnung durch Auflassung und Eintragung des Wohngrundstücks oder der Eigentumswohnung ins Grundbuch[187] auf Grund von Kauf, Tausch, Schenkung oder eines anderen Verpflichtungsvertrags[188]. Nach § 566 I muss die Überlassung an den Mieter der Veräußerung vorausgehen[189]. Auf die Veräußerung eines Grundstücks, das der Mieter nur als Zugang zum Mietgrundstück benutzen darf, aber nicht besitzt, ist § 566 I nicht anwendbar[190].

5.4 Die entsprechende Anwendung der §§ 566 ff.

Entsprechend anwendbar sind die §§ 566-566e:

- | nach § 567 auf die dingliche Belastung des vermieteten Wohnraums mit einem Nießbrauch oder dinglichen Wohnrecht[191], dessen Ausübung den Mietgebrauch beschränkt oder entzieht;
- | nach § 567a auf die Veräußerung oder dingliche Belastung des vermieteten Wohnraums vor dessen Überlassung an den Mieter, wenn der Erwerber dem Vermieter versprochen hat, die Vermieterpflichten zu erfüllen;
- | nach § 567b auf die Weiterveräußerung oder dingliche Belastung des vermieteten Wohnraums durch den Erwerber.

Entsprechend anwendbar sind die §§ 566-567b:

- | nach § 578 I auf die Grundstücksmiete[192];
- | nach § 578 II auf die Miete sonstiger Räume[193];
- | nach § 578a auf die Miete eingetragener Schiffe;
- | nach §§ 57 ff. ZVG auf den Erwerb des Mietgrundstücks in der Zwangsversteigerung[194];
- | nach § 11 I ErbbauRG auf die Vermietung durch den Erbbauberechtigten, nach § 1056 I auf die Vermietung durch den Nießbraucher und nach § 2135 auf die Vermietung durch den Vorerben, wenn das Mietverhältnis das Erbbaurecht, den Nießbrauch oder die Vorerbschaft überdauert[195];
- | nach § 581 II auf die Grundstückspacht;
- | nicht auf die Vereinbarung eines Ankaufsrechts des Raummieters und die Veräußerung des Grundstücks[196].

5.5 Die Schriftform des langfristigen Mietvertrags

194

Damit der künftige Erwerber eines auf länger als ein Jahr vermieteten Wohnraums, Raums oder Grundstücks sich über den Inhalt des Mietvertrags zuverlässig unterrichten kann, ist der langfristige Mietvertrag nach §§ 550 S. 1, 578 schriftlich zu vereinbaren[197].

Der mündliche Vertrag ist aber nicht nach § 125 formnichtig, sondern nach §§ 550 S. 2, 578 auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann frühestens zum Schluss des ersten Jahres nach Überlassung der Mietsache gekündigt werden[198].

Auf länger als ein Jahr geschlossen ist vielleicht auch der Mietvertrag auf unbestimmte Zeit mit Verlängerungsabrede, mit langer Kündigungsfrist oder Beschränkung der ordentlichen Kündigung[199] und stets der Mietvertrag auf Lebenszeit des Mieters oder Vermieters[200].

Schriftlich zu vereinbaren ist nach § 550 der ganze Mietvertrag mit allen wesentlichen Abreden über Mietgegenstand, Mietzins, Vertragspartner, Mietbeginn und Mietdauer[201] sowie jede Vertragsänderung[202], wenn eine vorzeitige Kündigung vermieden werden soll. Es genügt jedoch, dass der Inhalt eines später stillschweigend vereinbarten Mietvertrags schon im unterschriebenen Abnahmeprotokoll nach Besichtigung der Mietsache festgehalten ist[203]. Formgültig ist auch die Unterschrift eines vollmachtlosen Vertreters[204].

Man muss freilich zwischen der Verlängerung und anderen Änderungen des Mietvertrags unterscheiden. Während die formwidrige Verlängerung den schriftlichen Mietvertrag nicht berührt[205], macht die formwidrige Vertragsänderung den ganzen Mietvertrag kündbar[206]. Da das wirksam gekündigte Mietverhältnis durch Vereinbarung nicht einfach fortgesetzt werden kann, muss auch der neue langfristige Mietvertrag schriftlich vereinbart werden[207].

Formfrei sind: die einseitige Anpassung der Vorauszahlungen an die Abrechnung der Nebenkosten[208], die einseitige Erhöhung der Miete kraft vereinbarer Indexklausel[209], die Ausübung der Verlängerungsoption[210] sowie die Verlängerung der Frist zur Annahme des Vertragsangebots[211]. Formfrei bleibt der Mietvorvertrag[212].

§ 550 S. 1 ist unabdingbar[213]. Die Kündigung nach § 550 S. 2 ist nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn der Kündigende den Vertragspartner treuwidrig von der Schriftform abgehalten, sonstwie seine Treuepflicht schwer verletzt oder die wirtschaftliche Existenz des Vertragspartners gefährdet hat[214].

6. Kapitel Die Mietzeit

1. Das Mietverhältnis auf bestimmte Zeit

195

Ein Mietverhältnis kann man auflösend befristet (§ 163) auf bestimmte Zeit vereinbaren, sodass es nach § 542 II mit Ablauf der vereinbarten Mietzeit ohne weiteres endet, wenn es nicht aus wichtigem Grund vorzeitig fristlos gekündigt oder aber vertraglich verlängert wird[215].

Das befristete Mietverhältnis endet nicht schon mit Ablauf der vereinbarten Frist, wenn der Mietvertrag die eine oder andere Seite berechtigt, das Mietverhältnis durch Erklärung gegenüber dem Vertragspartner auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zu verlängern, und der Berechtigte die Verlängerungsoption rechtzeitig ausübt[216].

Seit der Mietrechtsreform 2001 bedarf der Zeitmietvertrag über Wohnraum nach § 575 I 1 jedoch einer besonderen Begründung, die der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluss schriftlich mitteilen muss.

Das Gesetz erlaubt nur drei Gründe:

- | die Absicht des Vermieters, die Wohnung nach Ablauf der Mietzeit selbst zu nutzen oder durch Familien- oder Haushaltsangehörige nutzen zu lassen[217];
- | die Absicht des Vermieters, den Wohnraum nach Ablauf der Mietzeit zu beseitigen, wesentlich zu verändern oder instand zu setzen;
- | die Absicht des Vermieters, den Wohnraum nach Ablauf der Mietzeit an einen Dienstpflichtigen zu vermieten.

Ohne einen gesetzlichen Grund oder die rechtzeitige Mitteilung des Grundes ist das Mietverhältnis nach § 575 I 2 auf unbestimmte Zeit geschlossen, auch wenn die Vertragsurkunde es befristet. Nur die wirksame Befristung schließt eine ordentliche Kündigung aus[218].

Beispiel

Die Vertragspartner wollen das Mietverhältnis auf 13 Jahre befristen, vereinbaren statt eines Kündigungsverzichts aber eine unwirksame zweimalige Verlängerungsoption. Hier verhilft die ergänzende Vertragsauslegung, die § 575 I 2 nicht ausschließt, dem Parteiwillen zum Erfolg (BGH NJW 2013, 2820; 2014, 1302).

Nach § 575 II 1 hat der Mieter frühestens 4 Monate vor Fristablauf ein Recht darauf, vom Vermieter binnen Monatsfrist zu erfahren, ob der Grund zur Befristung noch bestehe. Die Rechtsfolge einer verspäteten Mitteilung regelt § 575 II 2, die Rechtsfolge eines späteren Eintritts des Grundes regelt § 575 III.

Abweichende Abreden zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach § 575 IV unwirksam.

Auch das wirksam befristete Wohnmietverhältnis kann nach §§ 543, 569 aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden (RN 265 ff.).

Das Mietverhältnis über Gewerberäume kann auch vorformuliert beliebig befristet werden[219]. Soll die Mietzeit länger als 30 Jahre dauern, kann es gemäß § 544 nach 30 Jahren außerordentlich gekündigt werden, es sei denn es ist auf die Lebensdauer des einen oder anderen Vertragspartners geschlossen.

2. Das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit

Das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit wird durch ordentliche befristete Kündigung beendet (§§ 542 I, 573, 580a).

Außerdem kann es aus wichtigem Grund jederzeit fristlos gekündigt werden (§§ 543, 569).

Die §§ 573 ff. schützen den Wohnungsmieter vor einer sozial nicht gerechtfertigten ordentlichen Kündigung (RN 250 ff.), und § 569 erschwert auch die fristlose Kündigung (RN 265 ff.).

7. Kapitel Besondere Erscheinungsformen der Miete, Abgrenzung und vertragliche Nebenpflichten

1. Sonderformen der Miete

196

Auch die Untermiete ist Miete, freilich nur zwischen Unter- und Hauptmieter (RN 225).

Die Vormiete ist nach dem Vorbild des Vorkaufs das vertragliche Recht, durch Willenserklärung gegenüber dem Vermieter ein Mietverhältnis zu den Bedingungen zu begründen, die der Vermieter mit einem Dritten vereinbart hat. Die Vorschriften des Vorkaufs gelten entsprechend[220].

Die vertragliche Mietoption berechtigt dazu, durch Erklärung gegenüber dem Vermieter ein Mietverhältnis zu begründen oder zu verlängern[221]. Die Verlängerungsoption erlischt mit dem Mietende, wenn sie nicht vorher ausgeübt wird. Die unbefristete Option muss der Mieter unverzüglich nach der Kündigung des Vermieters ausüben[222].

Der Mietvorvertrag begründet noch kein Mietverhältnis, sondern verpflichtet nur dazu, einen Mietvertrag bestimmten Inhalts zu schließen (RN 1454 ff.), je nach Vereinbarung einen formfreien oder einen schriftlichen[223].

Das Leasing ist vorformulierte Miete mit kaufrechtlicher Gewährleistung (RN 290 f.).

Der Mietkauf ist Miete, verbunden mit einer Kaufoption: Der Mieter darf die Mietsache am Mietende zu einem bestimmten Preis, auf den der Mietzins angerechnet wird, kaufen[224].

2. Die Abgrenzung des Mietvertrags von anderen Vertragstypen

197

Miete und Pacht unterscheiden sich doppelt: Mieten kann man nach § 535 mit § 90 nur Sachen, pachten nach § 581 I auch andere Gegenstände wie Rechte und ganze Unternehmen. Die Miete berechtigt nur zum Sachgebrauch, die Pacht nach § 581 I mit §§ 99, 100 auch zur Fruchtziehung, insgesamt also zur Nutzung des Pachtgegenstandes[225]. Gewerbe- und Praxisräume kann man mieten oder pachten. Die Pacht setzt aber voraus, dass die Räume derart für ein bestimmtes Gewerbe eingerichtet oder ausgestattet sind, dass man sie nicht nur gebrauchen, sondern auch gewinnbringend nutzen kann[226].

Beispiele

- | Gepachtet werden Gaststätten und Hotels samt Einrichtung (RG 103, 271), Kinos (RG 138, 192), auch eine Bäckerei mit Backstube und Laden (RG HRR 1929, 593).
- | Gemietet werden Leerräume für eine Apotheke (BGH NJW 79, 2351) oder Anwaltskanzlei (RG JW 1925, 472), auch eine Bäckerei, bestehend aus Backofen und Maschinen, die keine wesentlichen Bestandteile des Grundstücks sind (BGH NJW 68, 693).

Weder Miete noch Pacht sondern ein Vertrag eigener Art kommt zustande, wenn jemand auf seinem Grundstück oder in seinen Räumen ein fremdes Gewerbe gestattet, denn er gewährt den Gebrauch nicht, sondern duldet ihn nur[227].

Auch der Automatenaufstellvertrag ist keine Platzmiete, sondern ein Vertrag eigener Art: Er gliedert den Spiel- oder Warenautomaten des Aufstellers in einen fremden Gewerbebetrieb (Gaststätte) ein, damit beide Partner Gewinn daraus ziehen[228].

Während der Mieter die fremde Sache gebraucht, nimmt der Verwahrer (§ 688) oder Lagerhalter (§ 467 HGB) sie nur in seine Obhut[229].

Die Gemeinschaft berechtigt jeden Teilhaber schon nach § 743 II zum Mitgebrauch der gemeinschaftlichen Sache. Mieter wird der Teilhaber vielleicht dann, wenn er die gemeinschaftliche Sache nach § 745 I gegen Entgelt allein gebrauchen darf[230], ebenso der Miterbe, dem die Erbengemeinschaft entgeltlich ein Nachlassgrundstück zum alleinigen Gebrauch überlässt[231].

Öffentlichrechtliche Nutzungsverhältnisse unterliegen ausschließlich dem öffentlichen Recht[232].

3. Die Miete in Mischverträgen

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Das entgeltliche Überlassen von Fahrzeugen oder Maschinen samt Bedienungspersonal ist Miete mit Dienstverschaffung[233]. Um einen Werkvertrag nach § 631 handelt es sich erst, wenn der Fahrzeughalter den Transport verspricht.

Der Beherbergungs-, Pensions- oder Hotelaufnahmevertrag ist im Kern Miete, verpflichtet aber auch zu Diensten und Warenlieferungen[234]. Ähnlich liegen die Dinge bei der entgeltlichen Benutzung von Sport- und Vergnügungsstätten[235].

Wer dagegen Kino, Theater, Konzert oder Stadion besucht, schließt einen Werkvertrag über die Veranstaltung mit mietrechtlichem Einschlag[236].

Der Krankenhausaufnahmevertrag hingegen ist im Kern ein Dienstvertrag nach § 611 über Heilbehandlung (RN 378), verpflichtet aber auch zur Überlassung eines Bettes oder Zimmers.

Auch der Heimvertrag und der Vertrag über betreutes Wohnen verpflichten in erster Linie zu Pflegeleistungen[237].

4. Mietvertragliche Nebenpflichten

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Das Mietverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis, das nach § 242 zu besonderer Rücksicht verpflichtet (zum Konkurrenzverbot: RN 172). Wer es daran fehlen lässt, wird dem Vertragsgegner aus Vertragsverletzung nach § 280 I 1 schadensersatzpflichtig, wenn er sich nicht nach § 280 I 2 entlastet[238].

Der Vermieter schuldet eine verkehrssichere Mietsache samt Zugang[239]. Den Mietvertrag verletzt er auch durch Verwendung unwirksamer AGB, die den Wohnungsmieter vertragswidrig zu Schönheitsreparaturen verführen[240], durch unbefugtes Betreten der Mieträume, denn dafür benötigt er einen besonderen Rechtfertigungsgrund[241], oder durch vorgetäuschten Eigenbedarf, der den Wohnungsmieter aus der Wohnung vertreibt[242].

Dagegen ist der Vermieter nicht verpflichtet, eine Abmahnung, die er irrig für berechtigt hält, zu unterlassen oder zurückzunehmen[243]. Auch muss er dem Mieter am Ende des Mietverhältnisses nicht bescheinigen, dass die Miete bezahlt sei[244].

Die Beweislast für eine Pflichtverletzung des Vermieters trägt der Mieter. Wenn aber die Schadensursache im Obhutsbereich des Vermieters liegt, muss der Vermieter sich nicht nur gemäß § 280 I 2 vom Vorwurf des Verschuldens, sondern auch noch vom Vorwurf der Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung entlasten[245].

Der Mieter darf die Mietsache nicht vertragswidrig gebrauchen: weder zweckentfremden[246] noch beschädigen[247] noch übermäßig abnutzen (§§ 541, 543 II), er soll sie vielmehr pfleglich behandeln[248]. Dulden muss er kraft Gesetzes notwendige Reparaturen der Mieträume stets (§ 554 I), bauliche Verbesserungen in der Regel (§ 554 II). Dem Vermieter, der wegen Mietzahlungsverzugs die Gasversorgung sperren will, hat er den Zugang zur Mietwohnung zu gestatten[249]. Der Geschäftsraummieter soll den Vermieter über außergewöhnliche Umstände informieren[250]. Zum Mietgebrauch ist er aber nur berechtigt, nicht verpflichtet[251].

Ist das Mietauto kaskoversichert und zahlt der Mieter dafür höhere Miete oder die Versicherungsprämie, haftet er nicht für versicherte Schäden der Mietsache[252]. Schon die Erklärung des Vermieters, das Mietauto sei kaskoversichert, befreit den Mieter vom versicherten oder versicherbaren Risiko[253].

8. Kapitel Die Haftung des Vermieters für Sach- und Rechtsmängel

1. Das gesetzliche System

200

Die §§ 536-536d regeln die Gewährleistung des Vermieters für Sach- und Rechtsmängel. Haftungsgrund ist die gesetzliche Garantie, dass die Mietsache bei der Übergabe[254] zum „vertragsmäßigen Gebrauch“ tauge[255]. Weder die Schuldrechtsnoch die Mietrechtsreform haben daran etwas geändert.

Der Anspruch des Mieters auf Mängelbeseitigung nach § 535 I 2 ist noch keine Gewährleistung, sondern zielt auf normale Vertragserfüllung[256] und kann während der Mietzeit nicht verjähren[257]. Erst die §§ 536-536d regeln die Gewährleistung.

§ 536 berechtigt den Mieter zur Minderung, ist jedoch keine Anspruchsgrundlage, sondern kürzt unmittelbar den Mietzins. § 536a I ist Anspruchsgrundlage für Schadensersatz, § 536a II für Aufwendungsersatz. Unter den Voraussetzungen der §§ 543, 569 darf der Mieter das Mietverhältnis fristlos kündigen.

Bild 24: Die Gewährleistung des Vermieters

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§ 536b schließt die Gewährleistung aus, wenn der Mieter den Mangel kennt oder grobfahrlässig nicht kennt. Die Parteien können die Gewährleistung vertraglich beschränken oder ausschließen. Derartige Abreden sind jedoch nach § 536d nichtig, wenn der Vermieter den Mangel arglistig verschweigt. § 536c II 2 schließt die Mängelrechte des Mieters schon dann aus, wenn er den Mangel nicht anzeigt und so dem Vermieter die Möglichkeit einer Abhilfe nimmt. Und wenn er sich weigert, die Beseitigung des Mietmangels durch den Vermieter zu dulden, verliert der Mieter seine Rechte auf Minderung und Zurückbehaltung der Restmiete[258].

201

Die Beweislast für Mietmängel richtet sich nach § 363: Sobald der Mieter die Mietsache vorbehaltlos angenommen hat, muss er den Mangel beweisen[259]. Bis dahin muss der Vermieter beweisen, dass die Mietsache mangelfrei sei. Er trägt auch die Beweislast für eine erfolgreiche Mängelbeseitigung[260], für die vertragliche Beschränkung der Gewährleistung und für die Einwendungen aus §§ 536b, 536c II.

Die unberechtigte Mängelrüge verletzt den Mietvertrag und verpflichtet den Mieter nach § 280 I 1 zum Schadensersatz, wenn er sich nicht nach § 280 I 2 entlastet[261].

2. Die Minderung des Mietzinses
2.1 Die Kürzung und das Erlöschen der Mietzinsforderung

202

202 § 536 I 2 kürzt die Mietzinsforderung des Vermieters angemessen für diejenige Mietzeit, während der die Mietsache infolge des Mangels nur teilweise brauchbar ist. Gekürzt wird die Bruttomiete samt aller Nebenkosten[262]. Die Mietzinsforderung erlischt nach § 536 I 1 völlig für diejenige Zeit, während der die Mietsache unbrauchbar ist[263].

Das Gesetz gibt dem Mieter nicht lediglich einen Anspruch oder ein Gestaltungsrecht auf Minderung, sondern kürzt oder beseitigt unmittelbar die Zahlungspflicht[264] und begründet eine anspruchsfeindliche Einwendung, die nicht verjähren kann. Behaupten und beweisen muss der Mieter nur einen bestimmten Mangel, der die Brauchbarkeit der Mietsache beeinträchtigt, nicht auch das Maß der Beeinträchtigung und schon gar nicht den Geldbetrag der Minderung[265]. Den bereits überzahlten Mietzins verlangt der Mieter nach §§ 812 ff. zurück, denn die gesetzliche Minderung beseitigt insoweit den Rechtsgrund[266].

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach § 536 IV unwirksam.

2.2 Die Voraussetzungen der Mietzinskürzung

203

Die Einwendung des Mieters aus § 536 erfordert entweder einen Mangel der Mietsache (I) oder das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft (II) oder einen Rechtsmangel (III) und entsteht frühestens mit der Überlassung der Mietsache an den Mieter[267]. Der Mangel muss der Mietsache schon zur Zeit der Überlassung an den Mieter anhaften oder sie später befallen und ihre Brauchbarkeit wenigstens mindern.

Bild 25: Die Mietzinskürzung

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2.3 Der Sachmangel der Mietsache

Die Mietsache hat nach § 536 I 1 einen Sachmangel, wenn sie schlechter ist, als sie nach dem Mietvertrag sein darf, und deshalb zum vertragsmäßigen Gebrauch nicht voll taugt[268]. Maßstab ist in erster Linie der vereinbarte besondere Gebrauchszweck[269], hilfsweise der übliche Gebrauchszweck nach der Verkehrsanschauung[270].

Eine bestimmte Beschaffenheit der Mietsache können die Vertragspartner auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten vereinbaren. Die insgeheime Vorstellung und Erwartung des Mieters genügt auch dann nicht, wenn der Vermieter sie kennt, ihr aber nicht zustimmt[271].

Eine unerhebliche Minderung der Brauchbarkeit bleibt nach § 536 I 3 folgenlos[272], nach § 536 Ia ebenso drei Monate lang eine Minderung der Brauchbarkeit durch eine Maßnahme der Modernisierung gemäß § 555b Nr. 1.

Wie beim Kauf kann der Mangel in der Beschaffenheit der Mietsache, in ihrer Beziehung zur Umwelt oder in einer öffentlichrechtlichen Gebrauchsbeschränkung liegen.

204

Beispiele

Mangelhafte körperliche Beschaffenheit der Mietsache:

-
Das Wohnhaus ist statisch unsicher (BGH NJW 63, 804), schlecht isoliert (BGH NJW 2005, 218: Schalldämmung; NJW 2009, 2441: kein Mangel, wenn der Trittschallschutz beim Hausbau den DIN-Normen entsprach; NJW 2013, 2417 oder von Schimmel befallen (BGH NJW 2013, 2660).

-
Lärmbelästigung in einem hellhörigen Gebäude, aber der Mieter darf nur einen Schallschutz erwarten, der dem Standard zur Zeit der Errichtung des Gebäudes genügt (BGH NJW 2017, 1877).

-
Die Wohnung oder der Geschäftsraum ist tatsächlich um mehr als 10 % kleiner, als der Mietvertrag ausweist (BGH NJW 2004, 1947: tatsächliche Vermutung für Minderung der Gebrauchstauglichkeit; NJW 2011, 1282: auch möblierter Wohnraum; NJW 2016, 239: Auch eine spätere Mieterhöhung richtet sich nach der tatsächlichen Wohnfläche; NJW 2018, 2317 u. 2019, 2466: Beschaffenheitsvereinbarung durch Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag). Berechnet wird die Wohnfläche in erster Linie danach, welche Raumflächen vertraglich zum Wohnen vermietet sind, auch wenn sie bauordnungsrechtlich nicht zum Wohnraum zählen (BGH NJW 2009, 3421; 2010, 1064: Vertragsauslegung; NJW 2010, 2648: auch stillschweigende Vereinbarung; NJW 2010, 1745: „ca-Angabe“, keine Toleranzspanne; NJW 2010, 292: nicht mitvermieteter Garten; NJW 2010, 293: vorformulierte „Mietraumfläche“ in Dachgeschosswohnung, nicht Grund-, sondern nur Wohnfläche); hilfsweise gilt die VO v. 25.11.2003 (BGBl I, 2346), die DIN 283 nur, wenn vereinbart oder naheliegend (BGH NJW 2007, 2624; 2009, 2295). Ist nur ein Nebenraum (Keller) des gemieteten Geschäftsraums kleiner als vereinbart, wird die Miete nur nach dem Minderwert des Nebenraums gemindert (BGH NJW 2012, 2173).

-
Elektroanlage und Stromversorgung in einer Altbauwohnung erreichen nicht den Mindeststandard eines zeitgemäßen Wohnens (BGH NJW 2004, 3174).

-
Die Wohnung wird durch einen Brand beschädigt, mag die Brandursache im Gefahrenbereich des Vermieters oder Mieters liegen (BGH NJW 2008, 2432; 2015, 699).

-
Morsche Äste gefährden den Hotelparkplatz (BGH 63, 333) oder Campingplatz (OLG Frankfurt NJW-RR 86, 108).

-
Die Außenhaut des Flugzeuges ist korrosionsgefährdet (BGH NJW 87, 432).

205

Mangelhafte Beziehung der Mietsache zur Umwelt:

-
„Umweltfaktoren“ wie Lärm, Gestank, Ruß, Rauch oder Abgase vom Nachbargrundstück mindern den Mietgebrauch jedenfalls dann, wenn der Vermieter sie nach § 906 verbieten kann. Muss er sie als ortsüblich dulden, ist auch der vereinbarte Mietgebrauch entsprechend beschränkt (BGH NJW 2013, 680: keine Minderung wegen zeitweiligen Straßenbaulärms; NJW 2015, 2177: keine Minderung durch Kinderlärm auf dem Schulhof neben der Wohnung; NJW 2020, 2884: Baustellenlärm und -schmutz).

-
Fäkalgeruch im Treppenhaus (BGH NJW 2012, 382).

-
Wiederholte Störungen durch Partylärm aus einer anderen Mietwohnung (BGH NJW 2012, 1647).

-
Das Wohnhaus liegt in einem hochwassergefährdeten Gebiet oder hält bautechnisch nicht einmal einem gewöhnlichen Hochwasser stand (BGH NJW 71, 424; DB 76, 816: defekter Rückstauschieber).

-
Der erschwerte Zugang zum Geschäftslokal beeinträchtigt den Mietgebrauch (BGH NJW 2009, 664).

-
Der Vermieter von Gewerberaum verletzt das vereinbarte Konkurrenzverbot (BGH NJW 2013, 44: Minderung und Beseitigungsanspruch; NJW 2020, 1507: Verletzung der Hauptleistungspflicht aus § 535 I 1).

206

Öffentlichrechtliche Gebrauchsbeschränkungen:

- | Abbruchsverfügung (BGH WM 71, 538), Bauverbot (BGH NJW 58, 785; 92, 1384), Bezugsverbot (BGH NJW 63, 804) oder Benutzungsverbot (BGH NJW 80, 777; 2009, 3421: kein Sachmangel, solange die Behörde nicht einschreitet);
- | Verbot der Bimsausbeute im Wasserschutzgebiet (BGH 93, 142) oder der Disco im Wohngebiet (BGH 68, 294);
- | Verhinderung des vereinbarten Umbaus der vermieteten Arztpraxis durch den Denkmalschutz (BGH NJW 99, 635);
- | Verweigerung der Gaststättenkonzession, weil die Räume ungeeignet seien oder Autostellplätze fehlten (BGH NJW 92, 3226);
- | Nutzungsbeschränkung für das Dachgeschoss, dessen Nutzung als Büro nicht genehmigungsfähig ist (OLG Hamburg ZMR 95, 533: fehlende Genehmigung genügt nicht; OLG München ZMR 96, 496: behördliche Duldung verhindert Sachmangel).

207

Keine Sachmängel, sondern typisches Mieterrisiko sind:

- | Schwacher Ladenbesuch infolge schlechter Lage (BGH NJW 81, 2405; 2000, 1714; 2006, 899) und Unrentabilität der Kiesgrube (BGH NJW 82, 2062).
- | Bauverzögerung durch unberechtigten Nachbarwiderspruch (BGH NJW 92, 3226: allenfalls Verzug).
- | Gesetzliches Rauchverbot in Gaststätten (BGH NJW 2011, 3151).
- | Hohe Energiekosten der vertragsgemäßen Heizungs und Belüftungsanlage (BGH NJW 2014, 685: Der Mieter darf die Heizung nicht modernisieren).
- | Wärmebrücken in den Außenwänden und Gefahr der Schimmelbildung in der Mietwohnung, wenn das Gebäude technisch fehlerfrei errichtet worden ist (BGH NJW 2019, 507).

2.4 Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft

208

Mangelhaft ist die Mietsache nach § 536 II auch dann, wenn ihr eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder verlorengeht. Die Eigenschaften der Mietsache werden nicht durch ihren Wert oder Ertrag, sondern durch ihre wertbildenden Faktoren bestimmt[273]. Wann aber sichert der Vermieter eine bestimmte Eigenschaft zu? Wenn er vertraglich garantiert, für das Fehlen dieser Eigenschaft ohne wenn und aber einzustehen. Dazu genügt weder die Beschreibung der Mietsache noch die Angabe des Gebrauchszwecks[274].

2.5 Der Rechtsmangel der Mietsache

209

§ 536 III definiert den Rechtsmangel als das private Recht eines Dritten an der Mietsache, das dem Mieter den versprochenen Mietgebrauch ganz oder zum Teil vorenthält oder entzieht[275].

Da man auch fremde Sachen vermieten kann, liegt der Rechtsmangel nicht schon im Recht des Dritten, sondern erst in der berechtigten Vorenthaltung oder Entziehung des Mietgebrauchs[276].

Beispiele

- | Der Vermieter ist nicht verfügungsberechtigt und der Berechtigte nicht bereit, die Mietsache zu den Bedingungen des Mietvertrags vom Mieter gebrauchen zu lassen (BGH NJW 2008, 2771).
- | Der Vormieter verweigert zu Recht die Rückgabe der Mietsache, weil sein Mietverhältnis noch andauert (BGH NJW 61, 917).
- | Die Vermietung von Teileigentum ist nach § 15 WEG untersagt (BGH NJW 96, 714).
- | Wenn der Vermieter seine Zustimmung zur Untervermietung berechtigt verweigert und vom Untermieter die Mietsache herausverlangt, ist dies ein Rechtsmangel im Untermietverhältnis (BGH 63, 132; NJW 86, 308).

Der Vermieter muss sowohl für ursprüngliche als auch für nachträgliche Rechtsmängel einstehen[277].

Noch keinen Rechtsmangel begründen schuldrechtliche Ansprüche[278] und rechtswidrige Störungen Dritter[279]; da sie sich gegen ihn rechtlich nicht durchsetzen können, muss der Mieter sie selbst abwehren.

3. Der Anspruch des Mieters auf Schadensersatz
3.1 Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge

210

Nach § 536a I mit § 536 hat der Mieter Anspruch auf Schadensersatz. Der Vermieter soll den Mieter finanziell so stellen, wie wenn die Mietsache mangelfrei wäre. Zu ersetzen sind nach §§ 249, 252 Minderwert, Mängelbeseitigungskosten, Mehrkosten für eine Ersatzsache und entgangener Gewinn.

Da das Mietverhältnis aber regelmäßig kündbar ist, muss der Vermieter den Schaden des Mieters nur für die Zeit bis zur nächsten Kündigungsmöglichkeit des Mieters ersetzen, den Mieter also finanziell so stellen, wie er zu diesem Zeitpunkt stünde, wenn die Mietsache mangelfrei wäre[280].

§ 536a I deckt auch die Mangelfolgeschäden, die der Mieter über sein Erfüllungsinteresse hinaus an Gesundheit, Eigentum oder anderen Rechtsgütern erleidet[281].

3.2 Die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs

211

Der Anspruch des Mieters auf Schadensersatz setzt nach § 536a I mit § 536 voraus:

-
ein Mietverhältnis;

-
die Überlassung der Mietsache an den Mieter, denn vorher gibt es noch keine Gewährleistung[282];

-
einen Schaden des Mieters[283], verursacht durch: - entweder einen (Sach oder Rechts-) Mangel der Mietsache schon bei Vertragsschluss[284] - oder einen späteren Mangel, den der Vermieter zu vertreten hat - oder Verzug des Vermieters mit der Mängelbeseitigung - oder das Fehlen oder den Wegfall einer zugesicherten Eigenschaft.

Die Beweislast trägt der Mieter[285].

Bild 26: Der Anspruch des Mieters auf Schadensersatz

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Erste Alternative: Der Sach oder Rechtsmangel ist offen oder versteckt zumindest im Keime schon bei Vertragsschluss vorhanden[286].

Beispiele

- | Der Fußbodenbelag einer Kegelbahn schwitzt bei Wetterumschwung (BGH DB 72, 577).
- | Auf dem Hotelparkplatz besteht die Gefahr eines Astbruchs (BGH 63, 333).
- | Baufehler verursachen ein Bezugsverbot (BGH NJW 63, 804).
- | Von Anfang an ist damit zu rechnen, die Baubehörde werde ihre rechtswidrige Genehmigung einer Disco im Wohngebiet zurücknehmen (BGH 68, 294: im Einzelfall verneint).

Da § 536a I auf § 536 verweist, muss der Sachmangel auch noch bei Überlassung der Mietsache vorhanden sein[287]. Ein Verschulden des Vermieters verlangt das Gesetz nicht[288].

Zweite Alternative: Die Mietsache wird erst nach Vertragsschluss mangelhaft, und der Vermieter hat den Mangel nach §§ 276-278 zu vertreten. Das Verschulden des Vermieters ist gegen den Wortlaut des Gesetzes keine Anspruchsvoraussetzung, denn der Vermieter muss sich nach § 280 I 2 entlasten[289]. So ist er für die Elektroanlage in der Mietwohnung nicht stets verantwortlich und muss sie ohne besonderen Anlass auch nicht regelmäßig überprüfen[290].

Dritte Alternative: Der Vermieter kommt mit der Mängelbeseitigung gemäß § 286 in Verzug[291]. Die Mängelanzeige allein ist im Zweifel aber noch keine Mahnung.

Vierte Alternative: Der Mietsache fehlt eine zugesicherte Eigenschaft oder die zugesicherte Eigenschaft geht später verloren.

Mitverschulden des Mieters kann den Schadensersatzanspruch nach § 254 kürzen oder ausschließen[292].

Bevor der Mieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert, muss er dem Vermieter Gelegenheit zur Abhilfe geben[293].

Eine ungeeignete, nutzlose Mängelbeseitigung muss der Vermieter nicht bezahlen[294].

Der Mietvertrag schützt nicht nur den Mieter selbst vor Schaden, sondern nach den Regeln des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte (RN 1472 ff.) auch Angehörige und Besucher sowie andere Dritte, an deren Schutz dem Mieter ersichtlich gelegen ist[295]. Der Untermieter gehört nicht dazu, sondern hält sich an den Mieter als seinen Vertragspartner[296].

4. Der Anspruch des Mieters auf Ersatz seiner Aufwendungen

212

Seinen Aufwand für die Erhaltung oder Verbesserung der Mietsache kann der Mieter dem Vermieter nur nach § 536a II oder § 539 in Rechnung stellen.

Nach § 536a II Nr. 1 darf der Mieter, wenn er den Vermieter mit der Mängelbeseitigung gemäß §§ 535 I 2, 286 in Verzug gesetzt hat, den Mangel der Mietsache selbst beseitigen und vom Vermieter Ersatz der dafür erforderlichen Kosten verlangen. Und statt die Kosten aus eigener Tasche vorzuschießen, darf er vom Vermieter einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen[297], muss ihn aber für die Mängelbeseitigung verwenden und abrechnen[298] oder alsbald an den Vermieter zurückzahlen[299].

Wenn die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Mietsache erforderlich ist, darf der Mieter nach § 536a II Nr. 2 den Mangel, ohne den Vermieter in Verzug setzen zu müssen, sogleich selbst beseitigen und Ersatz des dafür erforderlichen Aufwands verlangen[300].

Wenn aber der Mieter, ohne sich an die Vorgaben des § 536a II zu halten, den Mangel der Mietsache voreilig selbst beseitigt, bekommt er weder Aufwendungsnoch Schadensersatz, sondern bleibt auf seinen Kosten sitzen[301].

Keinen Anspruch auf Kostenersatz oder Vorschuss hat der Mieter für Maßnahmen, die zur nachhaltigen Mängelbeseitigung ungeeignet sind[302].

Aufwendungen, die nicht nach § 536a II zu erstatten sind, kann der Mieter dem Vermieter nur nach § 539 I in Rechnung stellen und nur unter den Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683. Dazu muss er ohne Auftrag ein Geschäft des Vermieters führen, das dem Interesse und Willen des Vermieters entspricht (RN 833 ff.), denn § 539 I verweist nicht nur auf die Rechtsfolgen, sondern auch auf die Voraussetzungen der §§ 677 ff.[303]. Kein fremdes, sondern ein eigenes Geschäft führt der Mieter, wenn er die Mietwohnung renoviert, obwohl die vorformulierte Renovierungsabrede unwirksam ist, denn damit bezahlt er lediglich eine vermeintliche Mietschuld[304]. Überhaupt keine ersatzfähige Aufwendung ist die Bebauung des Mietgrundstücks[305].

Einen Bereicherungsanspruch des Mieters aus § 812 I schließen die §§ 536a II, 539 I nicht aus.

5. Die Konkurrenz der Mängelrechte des Mieters

213

Neben der Mietzinskürzung nach § 536 behält der Mieter seinen Anspruch auf Vertragserfüllung aus § 535[306]. Also darf er nach § 320 den gekürzten Mietzins solange verweigern, bis der Mangel beseitigt ist[307]. Wegen eines Mangels der Wohnung, den der Vermieter nicht kennt, darf der Mieter aber erst den Mietzins verweigern, der nach der Mängelrüge fällig wird[308]. Die Einrede aus § 320 verliert er erst, wenn er an der Mietsache ersichtlich nicht mehr interessiert ist[309].

Auch Mietzinskürzung (§ 536) und Schadensersatzanspruch (§ 536a I) schließen sich nicht aus. Der Mieter kann nach §§ 543, 569 überdies fristlos kündigen. Hat er den Mangel nach § 536a II selbst beseitigt, muss er zwar wieder den vollen Mietzins zahlen, kann aber seine Aufwendungen dagegen aufrechnen.

Die besondere mietrechtliche Gewährleistung verdrängt ab Überlassung der Mietsache das allgemeine Schuldrecht, wenn ein Sach- oder Rechtsmangel den Mietgebrauch stört[310], es sei denn, der Vermieter handle arglistig[311].

Wenn nichts anderes vereinbart ist, trägt der Mieter allein das Verwendungsrisiko. Die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 können dem Mieter nicht helfen, wenn sein Gewerbe in den Mieträumen von der Kundschaft nicht angenommen wird[312].

6. Die Einwendungen des Vermieters gegen die Mängelrechte des Mieters
6.1 Die Beweislast

Die vertragliche oder gesetzliche Beschränkung der Mängelrechte des Mieters begründet Einwendungen und Einreden, die der Vermieter beweisen muss[313].

6.2 Die vertragliche Haftungsbeschränkung

214

Die Mängelrechte des Mieters aus §§ 536, 536a können vertraglich beschränkt oder ausgeschlossen werden[314].

Unabdingbar ist nach § 536 IV die Mietzinskürzung im Wohnmietverhältnis und nach § 536d für alle Mietverhältnisse die Haftung des Vermieters, der den Mangel arglistig verschwiegen hat. Diese rechtserhaltenden Tatsachen muss der Mieter beweisen.

AGB des Vermieters, die vom Gesetz abweichen, scheitern leicht an §§ 307, 309[315].

6.3 Die Kenntnis des Mieters vom Mangel

215

§ 536b S. 1 schließt die Gewährleistung des Vermieters aus, wenn der Mieter den Rechts- oder Sachmangel bei Vertragsschluss kennt. Wer sehenden Auges eine mangelhafte Sache mietet, verdient keinen Schutz. Dem Mieter bleiben der Erfüllungsanspruch aus § 535 I[316] und die Einrede aus § 320[317].

Kenntnis hat der Mieter, wenn er zumindest damit rechnet, die Mietsache habe einen Mangel, der ihre Brauchbarkeit mindere[318]. Der Mieter muss den Mangel schon bei Vertragsschluss kennen[319].

§ 536b S. 1 ist nicht entsprechend anwendbar, wenn der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluss erfährt, das Mietverhältnis gleichwohl widerspruchslos fortsetzt und den vollen Mietzins brav längere Zeit weiterzahlt[320], aber vielleicht verzichtet er stillschweigend auf seine Mängelrechte oder verwirkt sie nach § 242[321].

6.4 Die grobfahrlässige Unkenntnis des Mieters vom Mangel

Die Gewährleistung des Vermieters ist nach § 536b S. 2 schon dann ausgeschlossen, wenn der Mieter den Sachmangel bei Vertragsschluss grobfahrlässig übersieht, weil er nicht einmal auf das achtet, was jedem ins Auge springt, sondern über den Mangel förmlich stolpert[322]. Der Vermieter haftet dann nur noch für arglistiges Verschweigen des Mangels, oder wenn er auf Verlangen des Mieters Abhilfe versprochen hat[323]. Diese rechtserhaltenden Tatsachen muss der Mieter beweisen.

6.5 Die vorbehaltlose Annahme der mangelhaften Mietsache

Nach § 536b S. 3 verliert der Mieter seine Mängelrechte, wenn er die mangelhafte Mietsache in Kenntnis des Mangels annimmt. Die Beweislast trägt der Vermieter. Der Mieter verliert seine Mängelrechte nur dann nicht, wenn er sie sich bei der Annahme der Mietsache vorbehält, muss diese rechtserhaltende Tatsache freilich beweisen (zur Vertragsstrafe: RN 1496).

6.6 Die unterlassene Mängelanzeige des Mieters

216

Nach § 536c II 2 verliert der Mieter die Mietzinskürzung durch § 536, den Schadensersatzanspruch aus § 536a I und das Kündigungsrecht nach § 543 III 1, wenn er einen Sach- oder Rechtsmangel, eine Gefährdung der Mietsache, die während der Mietzeit auftritt[324], oder die Rechtsanmaßung eines Dritten wider § 536c I (RN 221) nicht unverzüglich dem Vermieter anzeigt und ihn so daran hindert, Abhilfe zu schaffen. Die Beweislast trägt der Vermieter[325]. Die Anzeigepflicht entfällt, wenn der Vermieter den Mangel oder die Gefährdung schon kennt[326]. Diese Ausnahme muss der Mieter beweisen. Auf die vorbehaltlose Weiterzahlung des Mietzinses ist § 536c nicht anwendbar[327].

6.7 Die Verjährung der Mängelansprüche des Mieters

Die Ansprüche des Mieters auf Schadensersatz, Aufwendungsersatz oder Kostenvorschuss verjähren normal nach §§ 195, 199. Anders als das Kauf- und Werkvertragsrecht kennt das Mietrecht keine spezielle Verjährung der Mängelansprüche.

9. Kapitel Die Ansprüche des Vermieters auf Unterlassung, Duldung und Schadensersatz

1. Der Anspruch des Vermieters auf Unterlassung vertragswidrigen Gebrauchs

217

Der Unterlassungsanspruch des Vermieters aus § 541 (vollstreckbar nach § 890 ZPO) hat drei Voraussetzungen: einen vertragswidrigen Gebrauch des Mieters, eine Abmahnung des Vermieters und die Fortsetzung des vertragswidrigen Gebrauchs.

Vertragswidrig ist jeder Gebrauch, den der Mietvertrag nicht erlaubt, auch ein vom Mieter verursachter vertragswidriger Zustand[328].

Beispiele

- | Übermäßige Abnutzung und unerlaubte Haustierhaltung;
- | eigenmächtige Änderung und Erweiterung des vereinbarten Gebrauchs (BGH LM § 550 Nr. 1: Charakter einer Gaststätte; LM § 550 Nr. 2: Ausschank von Alkohol in Milchbar; NJW 2019, 1062: Wohnen im Anwaltsbüro);
- | bauliche Veränderung (BGH NJW 74, 1463: Fassade; LG Braunschweig NJW 86, 322: gefährliche Deckenplatten);
- | unerlaubte Installation einer Parabolantenne (BGH NJW 2008, 216);
- | fahrlässige Verursachung eines Wohnungsbrandes; wenn aber der Mieter anteilig die Prämie für die Gebäudeversicherung bezahlt, ist der Vermieter vertraglich verpflichtet, die Versicherung in Anspruch zu nehmen oder den Brandschaden nach § 535 I 2 zu beseitigen (BGH NJW 2007, 292; 2015, 699).
- | starkes Rauchen, das die Wohnung nicht nur verunreinigt, sondern beschädigt (BGH NJW 2008, 1439);
- | Missbrauch der Wohnungsfenster zur Wahlwerbung oder politischen Agitation (BVerfG NJW 58, 259; LG Tübingen NJW 86, 321; a.A. LG Hamburg NJW 86, 320).

218

Die Abmahnung des Vermieters besteht aus der dringenden Aufforderung an den Mieter, eine bestimmte Vertragsverletzung zu unterlassen[329]. Wie die Mahnung ist sie eine empfangsbedürftige (§ 130) geschäftsähnliche Handlung (RN 2017) und ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Mieter die Unterlassung bereits hartnäckig verweigert[330] oder schon eine frühere Abmahnung überhört hat. Der Mieter setzt den vertragswidrigen Gebrauch nur dann „ungeachtet einer Abmahnung des Vermieters fort“, wenn er sie kennt. Die Verjährung der Dauerpflicht aus § 541 kann während der Mietdauer nicht beginnen[331].

219

Daneben hat der Vermieter weitere Rechte: Er darf nach § 543 oder § 569 fristlos kündigen und nach § 280 I 1 wegen Vertragsverletzung Schadensersatz verlangen. Die Folgen eines vertragswidrigen Gebrauchs der Mietsache hat der Mieter nach § 538 stets zu vertreten[332]. Ansprüche aus § 1004 I schließt der speziellere § 541 aus[333].

Streiten die Parteien darüber, ob die Mietsache durch vertragsmäßigen oder vertragswidrigen Gebrauch gelitten habe, muss der Vermieter beweisen, dass ein bestimmter Mietgebrauch des Mieters den Vertrag verletzt und den Schaden verursacht habe, die Schadensursache also im Obhutsbereich des Mieters liege. Erst wenn dies feststeht, muss der Mieter sich nach § 280 I 2 entlasten[334].

2. Der Anspruch des Vermieters auf Duldung von Erhaltungs- und Verbesserungsmaßnahmen

220

Das Mietrechtsänderungsgesetz vom 11.3.2013 hat zum 1.5.2013 den § 554 durch die §§ 555a-555f ersetzt[335] und nach dem bewährten Rechtsgrundsatz, dass ein geändertes Gesetz nicht dünner werden dürfe, sondern stets dicker werden müsse, eine wundersame Gesetzesvermehrung produziert, obwohl sich in der Substanz so viel nicht geändert hat.

Nach wie vor hat der Wohnraumvermieter das Recht, den vermieteten Wohnraum zu erhalten sowie in bestimmtem Umfang zu verbessern und zu modernisieren. Und was der Vermieter tun darf, soll der Mieter dulden. Der Vermieter klagt auf Duldung einer bestimmten Erhaltungs- oder Modernisierungsmaßnahme (vollsteckbar nach § 890 ZPO).

Der Wohnungsmieter ist nach § 555a verpflichtet, alle Maßnahmen zu dulden, die erforderlich sind, die Mietsache instandzuhalten oder instandzusetzen (I), nachdem sie ihm rechtzeitig angekündigt worden oder aber geringfügig oder zwingend erforderlich sind (II), und er hat Anspruch auf Vorschuss und auf angemessenen Ersatz der Aufwendungen, die ihm durch die Erhaltungsmaßnahme entstehen (III). Soweit er durch sie im Mietgebrauch gestört wird, hat er die Rechte aus §§ 536, 536a[336].

Nach § 555d I hat der Mieter auch Maßnahmen der Modernisierung zu dulden, die der Katalog des § 555b in sieben Ziffern beschreibt, nachdem sie ihm gemäß § 555c rechtzeitig angekündigt worden oder geringfügig sind[337].

Modernisierung bedeutet hier: Energie und Wasser sparen, den Gebrauchswert der Mietsache erhöhen, die allgemeinen Wohnverhältnisse verbessern, neuen Wohnraum schaffen[338], aber auch die Erfüllung öffentlicher Pflichten, die dem Vermieter aufgezwungen sind und die er nicht zu vertreten hat.

Nach § 555d II 1 ist der Mieter zur Duldung ausnahmsweise nicht verpflichtet, wenn die Modernisierung für ihn, seine Familie oder einen Angehörigen seines Haushalts eine unbillige Härte bedeuten würde[339]. Dies erfordert eine Interessenabwägung zwischen Vermieter, Mieter und Umwelt[340]. Die zu erwartende Erhöhung des Mietzinses und der Betriebskosten ist nach § 555d II 2 bei dieser ersten Härteprüfung noch nicht zu berücksichtigen, denn ob und wieweit eine Modernisierung die Miete erhöhe, ist erst durch eine zweite Härteprüfung nach § 559 IV, V zu bestimmen. Der Härteeinwand des Mieters ist nach § 555d III (Ausnahme in IV) befristet.

Nach § 555d VI mit § 555a III hat der Mieter Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen, die ihm durch die Modernisierung entstehen[341]. Jedoch darf er nach § 536 I a für die Dauer von drei Monaten den Mietzins nicht mindern, wenn ihn eine Modernisierung nach § 555b Nr. 1 im Gebrauch stört.

§ 555e berechtigt den Mieter, binnen eines Monats nach Zugang der Ankündigung einer Modernisierung zum Ablauf des übernächsten Monats außerordentlich zu kündigen (I), es sei denn, die Modernisierung belaste ihn nur unerheblich (II).

§ 555f erlaubt den Vertragspartnern, Maßnahmen der Erhaltung und Modernisierung zu vereinbaren, denn im Schuldrecht herrscht Vertragsfreiheit, wenn die gesetzliche Regelung nicht ausnahmsweise unabdingbar ist.

Nach §§ 555a IV, 555c V, 555d VII, 555e III aber sind abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters unwirksam.

Nach § 578 II 1 gelten die §§ 555a-555f zum größten Teil entsprechend für Mietverhältnisse über andere Räume, sind aber nicht zwingend[342].

3. Der Anspruch des Vermieters auf Schadensersatz wegen unterlassener Mängelanzeige

221

Der Vermieter hat nach § 536c II 1 Anspruch auf Schadensersatz, wenn der Mieter die Anzeige unterlässt, zu der § 536c I ihn verpflichtet. Der Vermieter ist so zu stellen, als hätte der Mieter den Mangel oder die Gefahr rechtzeitig angezeigt[343]. Die Beweislast trägt der Vermieter[344].

Nach § 536c I hat der Mieter dreierlei unverzüglich anzuzeigen: jeden Mangel, der sich im Laufe der Mietzeit an der Mietsache zeigt[345], jede Gefahr für die Mietsache und jede Rechtsanmaßung eines Dritten. Das Gesetz begründet nicht erst die Obhutspflicht des Mieters, sondern setzt sie voraus. Schon der Mietvertrag verpflichtet den Mieter, die Mietsache pfleglich zu behandeln, vor Schäden zu bewahren und dem Vermieter Gelegenheit zur Abhilfe zu geben. Die Anzeigepflicht ist nur eine Folge dieser Obhutspflicht[346].

10. Kapitel Das Wegnahmerecht des Mieters und sein Anspruch auf „Barrierefreiheit“

1. Das Wegnahmerecht des Mieters

222

Nach § 539 II darf der Mieter eine Einrichtung, mit der er die Mietsache versehen hat, wegnehmen[347]: von der Mietsache trennen, an sich nehmen und, wenn sie ihm nicht schon nach § 95 gehört, sich aneignen[348], muss aber die Mietsache nach § 258 S. 1 auf seine Kosten in den früheren Zustand versetzen.

Besitzt der Mieter die Mietsache nicht mehr, verwandelt sich sein Wegnahmerecht nach § 258 S. 2 in einen dinglichen Anspruch auf Gestattung (Duldung) der Wegnahme gegen den Vermieter (vollstreckbar nach § 890 ZPO), nicht auf Herausgabe[349]. Das Besitzrecht des Vermieters an der Einrichtung erlischt, sobald der Mieter Gestattung der Wegnahme verlangt[350], wird hingegen unangreifbar, wenn der Gestattungsanspruch des Mieters nach § 548 II verjährt ist. Als berechtigter Besitzer aber schuldet der Vermieter dem Mieter weder Nutzungsvergütung noch Schadensersatz[351].

Einrichtung ist jede bewegliche Sache, die mit der Mietsache fest verbunden ist, um ihr wirtschaftlich zu dienen[352].

Der Mieter darf die Einrichtung ausnahmsweise nicht wegnehmen: wenn er sie dem Vermieter vertraglich schuldet[353], wenn die Wegnahme vertraglich ausgeschlossen ist[354] oder der Vermieter sein Vermieterpfandrecht daran geltend macht[355].

223

Der Vermieter von Wohnraum oder anderen Räumen darf nach §§ 552 I, 578 II die Wegnahme durch Zahlung einer angemessenen Entschädigung abwenden, wenn nicht der Mieter ein berechtigtes Interesse an der Wegnahme hat. Gegen den Wohnungsmieter wirkt der vertragliche Ausschluss des Wegnahmerechts nach § 552 II nur, wenn er angemessen entschädigt wird.

2. Der Anspruch des Wohnungsmieters auf „Barrierefreiheit“

224

Nach § 554a I 1 hat der Wohnungsmieter Anspruch auf einen behindertengerechten Zugang zur Wohnung und auf ein behindertengerechtes Wohnen, wenn er daran ein berechtigtes Interesse hat, also entweder selbst schwer behindert ist oder mit einem Behinderten zusammenlebt. Er klagt auf Zustimmung des Vermieters zu einer bestimmten Baumaßnahme oder Einrichtung (vollstreckbar nach § 894 I 1 ZPO)[356].

Der Vermieter darf nach § 554a I 2 seine Zustimmung verweigern, wenn sein Interesse am Fortbestand des vorhandenen Zustands überwiegt. Und nach § 554a II darf er seine Zustimmung von einer angemessenen Sicherheit für die spätere Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands abhängig machen.

Abweichende Abreden zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach § 554a III unwirksam.

11. Kapitel Die Untermiete

1. Das gesetzliche System

225

Da man auch fremde Sachen vermieten kann, ist die Untermiete eine ganz gewöhnliche Miete zwischen Mieter und Untermieter[357]. Der Vermieter ist daran nicht beteiligt.

Bild 27: Die Untermiete

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Die §§ 540, 553 regeln denn auch nicht die Untermiete, sondern nur drei Fragen des Hauptmietverhältnisses in Bezug auf die Untermiete:

- | Darf der Mieter untervermieten (540 I)?
- | Hat er Anspruch auf die Erlaubnis des Vermieters (§ 553)?
- | Haftet der Mieter auch für Verschulden des Untermieters (§ 540 II)?

Diese Fragen stellen sich nicht nur für die Untervermietung, sondern für jede Gebrauchsüberlassung des Mieters an einen Dritten[358]. Die Untervermietung ist nur das wichtigste Beispiel. Auch nahe Angehörige wie den Lebensgefährten darf der Mieter nur mit Erlaubnis des Vermieters in die Mietwohnung aufnehmen, hat darauf aber vielleicht einen Anspruch (RN 227). Kein Dritter nach §§ 540, 553 ist der Ehegatte, der die Mietwohnung mitbewohnt[359].

2. Erlaubte und unerlaubte Untervermietung oder sonstige Gebrauchsüberlassung

226

Nach § 540 I 1 darf der Mieter die Mietsache nur mit Erlaubnis des Vermieters untervermieten oder sonstwie einem Dritten zum Gebrauch überlassen. Das ist aber kein gesetzliches Verbot nach § 134, der Untermietvertrag ist auch ohne Erlaubnis des Vermieters wirksam. Nach § 535 I schuldet der Mieter seinem Untermieter sogar einen erlaubten Mietgebrauch[360].

Auch wenn die Untervermietung nicht erlaubt ist, hat der Vermieter mangels Vertrags keinen Mietzinsanspruch gegen den Untermieter[361], kann den Untermietzins aber auch nicht vom Mieter herausverlangen, weder aus § 687 II noch aus §§ 812, 816, 987[362].

Ohne die Erlaubnis des Vermieters hat der Untermieter freilich kein Recht zum Besitz der Mietsache gegenüber dem Vermieter[363] und steht auch nicht unter dem Schutz des Hauptmietvertrags[364]. Der Mieter wiederum bringt sich durch unerlaubte Untervermietung in eine Zwickmühle: Der Untermietvertrag verpflichtet ihn zur Überlassung der Mietsache, der Hauptmietvertrag verbietet sie.

Als Eigentümer hat der Vermieter gegen den Untermieter einen Anspruch auf Herausgabe der Mietsache an den Mieter (§§ 985, 986 I 2). Erst seine Erlaubnis berechtigt auch den Untermieter zum Besitz (§ 986 I 1).

Kein Dritter nach § 540 I ist, für die Dauer der Ehe, der Ehegatte des Wohnungsmieters, der zwar nicht Mitmieter ist, aber die Mietwohnung mitbewohnt[365].

3. Die Erlaubnis des Vermieters zur Untervermietung oder sonstigen Gebrauchsüberlassung

227

Die Erlaubnis des Vermieters ist eine formfreie, empfangsbedürftige (§ 130) Willenserklärung[366]. Der Vermieter kann sie schon im Mietvertrag erteilen oder versagen[367]. Widerrufen darf er sie nur aus wichtigem Grund, oder wenn er sich den Widerruf vertraglich vorbehalten hat[368].

Verweigert der Vermieter die Erlaubnis zur Untervermietung oder sonstigen Gebrauchsüberlassung, darf der Mieter nach § 540 I 2 mit gesetzlicher Kündigungsfrist außerordentlich kündigen[369]; er darf es nicht, wenn die Person des Dritten dem Vermieter einen wichtigen Grund zur Verweigerung liefert. Ist die Verweigerung vertrags- oder gesetzeswidrig, darf der Mieter sogar fristlos kündigen[370].

Der Vermieter von Geschäftsräumen hat gegen den Mieter, der um die Erlaubnis zur Untervermietung nachsucht, einen Anspruch auf Auskunft über die wesentlichen Bedingungen der beabsichtigten Untervermietung[371].

Einen gesetzlichen Anspruch auf die Erlaubnis des Vermieters hat nach § 553 I 1 nur der Wohnungsmieter, wenn er nach Vertragsschluss ein berechtigtes Interesse daran erlangt, einen Teil des Wohnraums einem Dritten zu überlassen[372]. Berechtigt ist jedes gewichtige wirtschaftliche oder persönliche Interesse, das der gesetzlichen Ordnung nicht widerspricht[373]. Die Beweislast trägt der Mieter[374].

Beispiele

- | Die Familie des Mieters verkleinert sich durch Auszug oder Tod, und der Mieter will stattdessen eine Wohngemeinschaft gründen. Das ist heute nicht mehr anstößig. Sein Privatleben gestaltet der Mieter nach den Grundwerten der Art. 1, 2 I GG selbst (BGH 92, 213; OLG Hamm NJW 82, 2876).
- | Der Mieter will seinen Lebensgefährten in die Mietwohnung aufnehmen (BGH NJW 2004, 56: in der Regel berechtigtes Interesse).
- | Der mehrjährige berufliche Auslandsaufenthalt kann den Mieter dazu berechtigen, einen Teil seiner Wohnung unterzuvermieten (BGH NJW 2014, 2717).
- | Die Erlaubnis zur Untervermietung deckt in der Regel nicht die tageweise Vermietung an Touristen (BGH NJW 2014, 622).

In drei Fällen darf der Vermieter die Erlaubnis nach § 553 I 2 ausnahmsweise verweigern: Die Person des Dritten liefert ihm einen wichtigen Grund, der Wohnraum würde übermäßig belegt, oder die Überlassung der Mietsache an den Dritten ist ihm nicht zumutbar. Die Beweislast für diese Ausnahmen trägt der Vermieter[375]. Ist die Erlaubnis nur gegen höheren Mietzins zumutbar, darf der Vermieter sie nach § 553 II von einer vertraglichen Mietzinserhöhung abhängig machen.

Abweichende Abreden zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach § 553 III unwirksam.

Aber der Mieter verletzt den Mietvertrag, wenn er die Mietsache ohne Erlaubnis des Vermieters untervermietet, mag er auch einen Anspruch auf die Erlaubnis haben[376].

Der Vermieter wiederum ist dem Mieter nach § 280 I 1 zum Ersatz des Mietausfallschadens verpflichtet, wenn er wider § 553 I 1 die Erlaubnis zur Untervermietung verweigert und sich nicht nach § 280 I 2 entlastet[377].

4. Der Untermieter als Erfüllungsgehilfe des Mieters

228

Nach § 540 II haftet der Mieter, was den Gebrauch der Mietsache betrifft, dem Vermieter auch für Verschulden des Untermieters oder eines anderen Dritten, dem er die Mietsache erlaubt oder unerlaubt überlassen hat[378].

12. Kapitel Das Vermieterpfandrecht

1. Ein besitzloses gesetzliches Pfandrecht und seine Rechtsfolgen

229

Nach §§ 562, 578 erwirbt der Vermieter eines Wohnraums, sonstigen Raums oder Grundstücks für seine Ansprüche aus dem Mietverhältnis ein Pfandrecht an den eingebrachten beweglichen Sachen des Mieters. Das Vermieterpfandrecht ist ein besitzloses gesetzliches Pfandrecht. Anders als das Vertragspfandrecht (§ 1204) und das Pfändungspfandrecht (§ 804 ZPO) entsteht es unmittelbar kraft Gesetzes.

Auch das Vermieterpfandrecht ist ein beschränktes dingliches Verwertungsrecht an fremder Sache. Die Vorschriften über das Vertragspfandrecht gelten entsprechend: Nach §§ 1257, 1228, 1235 darf der Vermieter im Sicherungsfall die Pfandsachen durch Pfandverkauf in öffentlicher Versteigerung verwerten.

Als absolutes Recht ist das Vermieterpfandrecht umfassend geschützt durch Ansprüche auf Herausgabe und Unterlassung (§§ 1257, 1227, 985, 1004), auf Schadensersatz (§ 823 I) und auf Herausgabe des Erlöses (§ 816 I). Nach § 562b ist der Vermieter sogar zur Selbsthilfe berechtigt. Auf der anderen Seite darf der Mieter das Pfandrecht nach § 562c durch Sicherheitsleistung abwenden.

230

Der Rang des Vermieterpfandrechts richtet sich nach der Priorität. Die „Einbringung“ nach § 562 I entspricht der Bestellung des Vertragspfandrechts nach § 1209[379]. Den Rang zwischen Vermieter- und Pfändungspfandrecht regelt § 562d derart, dass sich der Vorrang des älteren Vermieterpfandrechts auf rückständige Mietzinsforderungen aus dem letzten Jahr vor der Pfändung beschränkt.

In der Insolvenz des Mieters hat der Vermieter ein Absonderungsrecht nach § 50 I InsO mit Verwertung durch den Insolvenzverwalter nach § 166 I InsO und Anspruch des Vermieters auf den Reinerlös nach § 170 I InsO[380].

2. Die Voraussetzungen des Vermieterpfandrechts

231

Das gesetzliche Vermieterpfandrecht hat nach §§ 562 I 1, 578 drei Voraussetzungen:

- | ein Mietverhältnis über Wohnraum, einen anderen Raum oder ein Grundstück,
- | eine Forderung des Vermieters aus dem Mietverhältnis,
- | und eine eingebrachte Sache des Mieters.

Die Beweislast trägt der Vermieter[381].

Auch das gesetzliche Vermieterpfandrecht ist forderungsabhängig: Es entsteht nur, wenn die Forderung entsteht, die es sichern soll, und es erlischt, wenn die gesicherte Forderung erlischt. Nach § 562 I 1 sichert es alle Forderungen des Vermieters aus dem Mietverhältnis[382], auch die künftigen mit zwei Ausnahmen: Ungesichert bleiben nach § 562 II künftige Entschädigungsforderungen[383] sowie künftige Mietzinsforderungen über das laufende und das folgende Mietjahr hinaus.

232

Das Vermieterpfandrecht entsteht nur an eingebrachten Sachen des Mieters[384]. Ist der Mieter Miteigentümer, belastet das Vermieterpfandrecht entsprechend § 1008 seinen Miteigentumsanteil. Den Anteil des Mieters an einer Gesamthand kann es nicht belasten, weil es derartige Anteile rechtlich nicht gibt. Was der Mieter unter Eigentumsvorbehalt erwirbt, gehört ihm zwar noch nicht, aber das Vermieterpfandrecht belastet schon das Anwartschaftsrecht des Mieters auf Eigentum und erstreckt sich, sobald der Mieter den Kaufpreis bezahlt, ohne weiteres auf die zu Eigentum erworbene Sache[385].

Das gesetzliche Vermieterpfandrecht kann man nicht gutgläubig an Sachen erwerben, die dem Mieter nicht gehören, denn § 1257 verweist nur auf die Vorschriften über das bestellte Vertragspfandrecht, nicht auch auf die Vorschriften über dessen Bestellung[386]. Das Vermieterpfandrecht ist überdies besitzlos.

233

Eingebracht sind diejenigen beweglichen Sachen, die der Mieter während der Mietzeit willentlich auf das Mietgrundstück oder in die Mieträume bringt[387], vor allem Möbel, Maschinen, Waren, Vorräte und Fahrzeuge. Das Einbringen ist kein Rechtsgeschäft, sondern eine Handlung ohne Rechtsfolgewillen. Was eingebracht ist, bestimmt die Verkehrsanschauung[388]. In der Regel kommt die Sache von außen auf das Mietgrundstück. Eingebracht sind aber auch Sachen, die auf dem Mietgrundstück hergestellt werden[389]. Wird das Mietgrundstück nach § 566 veräußert, bestimmt der Zeitpunkt des Einbringens, ob noch der Veräußerer oder schon der Erwerber ein Vermieterpfandrecht erlangt[390].

3. Die Einwendungen des Mieters gegen das Vermieterpfandrecht

234

Kein Vermieterpfandrecht entsteht nach § 562 I 2 mit §§ 811, 812 ZPO an unpfändbaren Sachen des Mieters.

Nach § 562a S. 1 Hs. 1 erlischt das Vermieterpfandrecht, wenn die eingebrachte Sache auch nur zeitweise vom Grundstück entfernt wird. Fahrzeuge werden mit jeder Abfahrt vom Grundstück entfernt und mit jeder Rückfahrt wieder eingebracht[391]. Wer entfernt, ist belanglos, es kann auch der Gerichtsvollzieher sein. Wie das Einbringen ist auch das Entfernen eine tatsächliche Handlung und kein Rechtsgeschäft.

Die Beweislast für diese Einwendungen trägt der Mieter.

Das Vermieterpfandrecht erlischt nach § 562a S. 1 Hs. 2 ausnahmsweise nicht, wenn der Vermieter von der Entfernung nichts weiß oder ihr auf der Stelle widerspricht. Diese rechtserhaltenden Tatsachen muss der Vermieter beweisen.

235

In zwei Fällen darf der Vermieter der Entfernung nach § 562a S. 2 jedoch nicht widersprechen, so dass das Vermieterpfandrecht trotz Widerspruchs erlischt[392]. Die Beweislast für diese Ausnahmen von der Ausnahme trägt der Mieter.

Erste Ausnahme: Die Entfernung der eingebrachten Sache entspricht den gewöhnlichen Lebensverhältnissen des Mieters, so die Autobenutzung, die Mitnahme des Reisegepäcks, der normale Warenverkauf und das Verbringen der Tageseinnahmen zur Bank, nicht auch der Totalausverkauf; genauso ungewöhnlich ist es, wenn die Gläubiger die Waren abholen und das Geschäft des Mieters ruinieren[393].

Zweite Ausnahme: Der zu erwartende Pfanderlös aus den zurückbleibenden Sachen sichert den Vermieter offenbar ausreichend.

4. Das Selbsthilferecht des Vermieters

236

Das Selbsthilferecht des Vermieters aus § 562b ersetzt den fehlenden Pfandbesitz durch ein Verhinderungsrecht und einen Anspruch auf Rückschaffung oder Herausgabe der Pfandsachen.

§ 562b I erlaubt dem Vermieter eine begrenzte Selbsthilfe. Solange der Mieter die Mietwohnung oder das Mietgrundstück besitzt, darf der Vermieter die Entfernung eingebrachter Sachen verhindern. In Besitz nehmen darf er sie erst, wenn der Mieter auszieht und die Pfandsache mitnehmen will. Mit dem unmittelbaren Besitz erlangt der Vermieter ein Faustpfand.

Das Selbsthilferecht hat drei Voraussetzungen: Der Mieter entfernt eingebrachte Sachen vom Mietgrundstück oder zieht gar aus, der Vermieter hat an diesen Sachen ein Vermieterpfandrecht (§ 562) und darf der Entfernung widersprechen (§ 562a S. 1 Hs. 2).

237

Sind die Pfandsachen ohne Wissen oder trotz Widerspruchs des Vermieters bereits vom Grundstück entfernt, darf der Vermieter nach § 562b II 1 ihre Herausgabe verlangen. In der Regel soll der Mieter sie aber nicht an den Vermieter herausgeben, sondern nur auf das Mietgrundstück zurückbringen. Herausgabe an sich darf der Vermieter erst verlangen, wenn der Mieter ausgezogen ist. Eigenmächtig zurückholen darf er sie nicht, denn die Entfernung durch den unmittelbar besitzenden Mieter ist keine verbotene Eigenmacht nach § 858.

Vermieterpfandrecht und Herausgabeanspruch erlöschen gemäß § 562b II 2 nach einem Monat ab Kenntnis des Vermieters von der Entfernung. Sie erlöschen nicht, wenn der Vermieter vorher auf Herausgabe klagt oder eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe beantragt.

13. Kapitel Das Ende des Mietverhältnisses und seine Rechtsfolgen

1. Das gesetzliche System
1.1 Das Mietende als Einwendung und als Anspruchsgrundlage

238

Das Mietende ist Einwendung und Anspruchsgrundlage zugleich. Der Anspruch des Mieters auf Gebrauchsgewährung[394] und der Anspruch des Vermieters auf eine weitere Mietzinszahlung erlöschen. Gleichzeitig entstehen die Ansprüche des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache und auf Nutzungsentschädigung (§§ 546 I, 546a) sowie der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung vorausbezahlten Mietzinses (§ 547).

Die Beweislast trägt stets derjenige, der aus dem Mietende Rechtsfolgen herleitet.

1.2 Die Beendigungsgründe

Das befristete Mietverhältnis endet mit Ablauf der vereinbarten Mietzeit (§ 542 II, aber auch § 575), das unbefristete durch ordentliche, befristete Kündigung (§§ 542 I, 573–573c, 580a). Jedes Mietverhältnis kann als Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund jederzeit fristlos gekündigt werden (§§ 543, 569). Gelegentlich berechtigt das Gesetz zur außerordentlichen befristeten Kündigung.

Weitere Beendigungsgründe sind: der Aufhebungsvertrag[395], der Eintritt der vereinbarten auflösenden Bedingung (§ 158 II, aber auch § 572 II), die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313)[396] sowie der Untergang der Mietsache, wenn nicht der Vermieter ausnahmsweise zur Wiederherstellung verpflichtet ist[397].

Bild 28: Die Beendigung des Mietverhältnisses

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Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des einen oder anderen Vertragspartners beendet das Mietverhältnis über unbewegliche Sachen nicht, sondern lässt es nach § 108 I 1 InsO fortbestehen[398].

1.3 Die Fortsetzung des beendeten Mietverhältnisses

239

Ist das Mietverhältnis erst einmal durch wirksame fristlose Kündigung oder durch ordentliche Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist beendet, kann man es nicht mehr rückwirkend wiederbeleben, weder durch Widerruf der Kündigung noch durch Vertrag, man kann es nur neu vereinbaren[399].

Wenn aber der Mieter den Mietgebrauch nach Mietende fortsetzt, verlängert § 545 S. 1 Hs. 1 das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit. Dies gilt für jede Art der Mietbeendigung[400], ausgenommen ist nur die Vertragsaufhebung (Räumungsvergleich). Die Fortsetzung des Mietgebrauchs ist keine Willenserklärung, sondern nur ein tatsächliches Verhalten ohne Rechtsfolgewillen. Der Mieter gebraucht die Mietsache schon dann weiter, wenn er sie weiterhin seinem Untermieter belässt[401].

Das Mietverhältnis verlängert sich nach § 545 S. 1 Hs. 2 ausnahmsweise nicht, wenn der Vermieter oder der Mieter seinen ablehnenden Willen binnen 2 Wochen dem anderen erklärt. Die Ablehnung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 130)[402] und schon vor Fristbeginn möglich[403].

Die Abwicklung des beendeten Mietverhältnisses begründet ein gesetzliches Schuldverhältnis[404].

2. Der Anspruch des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache
2.1 Gegen den Mieter

240

Sobald das Mietverhältnis beendet ist, kann der Vermieter vom Mieter nach § 546 I die Rückgabe der Mietsache verlangen[405]. Rückgabe bedeutet stets Übertragung des unmittelbaren Besitzes nach § 854, auch wenn der Mieter ihn nicht mehr hat[406].

Mieträume hat der Mieter geräumt und mit den Schlüsseln zurückzugeben[407]. Der Vermieter klagt auf Räumung und Herausgabe (vollstreckbar nach § 885 ZPO)[408]. Räumung bedeutet Entfernung der Sachen, die nicht zurückzugeben sind (§ 885 II, III ZPO). Einrichtungen, die er mit der Mietsache verbunden hat, soll der Mieter entfernen[409]. Jedoch muss der Vermieter die Mietsache so zurücknehmen, wie sie gerade ist, auch beschädigt, verwahrlost oder unvollständig geräumt, wenn er nicht in Annahmeverzug geraten und die Nutzungsentschädigung (§ 546a) verlieren will[410]. Aber der Mieter ist nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er die Wohnung beschädigt, verschmutzt oder verunstaltet zurückgibt[411].

Die bewegliche Mietsache (Mietwagen) ist oft vereinbarungsgemäß zum Vermieter oder einer Filiale des Vermieters zurückzubringen.

Mehrere Mieter schulden die Rückgabe als Gesamtschuldner (§ 431)[412]. Der Verlust des Mitbesitzes befreit den Mitmieter noch nicht, denn der Vermieter hat Anspruch auf unmittelbaren Besitz[413]. Den Mietwagen kann zwar ein Mitmieter nur zurückgeben, wenn er eine Fahrerlaubnis hat. Gleichwohl haften alle Mitmieter als Gesamtschuldner auf Schadensersatz, wenn der Mietwagen nicht, zu spät oder beschädigt zurückgegeben wird[414].

Auf Räumung und Herausgabe verklagt der Wohnungsvermieter nicht nur alle Mieter, sondern auch jeden Mitbewohner (Ehegatten, Lebensgefährten, erwachsenen Familienangehörigen), der die Wohnung zwar nicht mitgemietet hat, aber unmittelbar mitbesitzt, denn der Räumungstitel gegen den Mieter allein wirkt zwar auch gegen Besitzdiener des Mieters (minderjährige Kinder), er wirkt aber nicht gegen unmittelbare Mitbesitzer der Wohnung[415].

Erfährt der Vermieter erst nach der mündlichen Verhandlung im Räumungsprozess, dass ein Dritter die Wohnung mitbesitze, darf er gegen den Dritten nach § 940 II ZPO eine einstweilige Verfügung auf Räumung erwirken.

Anspruchsvoraussetzung nach § 546 I ist das Ende des Mietverhältnisses (RN 246 ff.). Fällig wird der Rückgabeanspruch sofort. Dass der Mieter noch Besitzer sei, ist keine Anspruchsvoraussetzung. Der Mieter macht sich die Herausgabe der Mietsache nicht schon dadurch unmöglich, dass er ihren Besitz verliert[416].

Der Wohnungs-, Raum- oder Grundstücksmieter darf die Mietsache nicht wegen eigener Ansprüche zurückhalten, die §§ 570, 578 schließen das Zurückbehaltungsrecht der §§ 273, 274 aus[417].

Räumt der Vermieter die Mietwohnung mit oder ohne gerichtlichen Titel eigenmächtig selbst, haftet er, auch schuldlos, wegen unerlaubter Selbsthilfe nach § 231[418].

2.2 Gegen einen dritten Besitzer

241

Nach § 546 II hat der Vermieter einen Anspruch auf Rückgabe auch gegen den Dritten, dem der Mieter die Mietsache überlassen hat. Einfach wegnehmen darf er die Mietsache dem Dritten nicht, das wäre verbotene Eigenmacht (§ 858)[419].

Der Anspruch hat zwei Voraussetzungen: Der Mieter hat die Mietsache mit oder ohne Erlaubnis des Vermieters einem Dritten überlassen, und das Mietverhältnis ist beendet (RN 246 ff.). Da der Dritte sein Besitzrecht vom Mieter ableitet, verliert er es, sobald das Mietverhältnis endet, mag er sich nach § 536 III an den Mieter halten[420].

3. Der Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentschädigung
3.1 Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge

242

Nach § 546a I hat der Vermieter Anspruch auf Entschädigung in Höhe des vereinbarten oder des ortsüblichen Mietzinses, solange ihm der Mieter die Mietsache nach Mietende vorenthält. Das ist kein Schadensersatzanspruch, sondern ein vertraglicher Anspruch eigener Art[421]. Auch nach Beendigung des Mietverhältnisses soll der Mieter, der die Mietsache gleichwohl zurückbehält, nicht besser fahren als vorher und für die Gebrauchsmöglichkeit weiterhin den vereinbarten Mietzins zahlen[422]. Vereinbart ist derjenige Mietzins, den der Mieter vertraglich zuletzt schuldete[423]. Der Vermieter darf statt des vereinbarten den höheren ortsüblichen Mietzins fordern[424].

Verweigert der Untermieter die Rückgabe, kann der Vermieter vom Untermieter Herausgabe (§ 546 II) und vom Mieter bis zur Herausgabe eine Nutzungsentschädigung (§ 546a I) verlangen[425]. Der Mieter hingegen kann nach Beendigung des Untermietverhältnisses vom Untermieter keine Nutzungsentschädigung verlangen, wenn auch das Hauptmietverhältnis schon beendet und das Besitzrecht des Mieters erloschen ist[426].

Der vertragliche Entschädigungsanspruch aus § 546a I deckt nur den Mindestschaden und schließt nach § 546a II Ansprüche auf Ersatz weiterer Schäden aus Verzug oder sonstiger Vertragsverletzung nicht aus. Auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung bleiben möglich[427].

243

Der Wohnraummieter muss nach § 571 I einen weiteren Schaden nur ersetzen, wenn er ihn zu vertreten hat und der Ersatz billig erscheint, es sei denn er habe selbst gekündigt. Für die Zeit zwischen Mietende und Ablauf der gerichtlichen Räumungsfrist (§§ 721, 794a ZPO) ist nach § 571 II ein weiterer Schaden überhaupt nicht zu ersetzen.

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach § 571 III unwirksam.

3.2 Die Voraussetzung der Nutzungsentschädigung

244

Anspruchsvoraussetzung ist das Vorenthalten der Mietsache nach Mietende: Der Mieter gibt sie nicht zurück, obwohl er dazu verpflichtet ist und der Vermieter sie zurückhaben will[428]. Die gerichtliche Räumungsfrist (§§ 721, 794a ZPO) ändert an dieser Verpflichtung noch nichts. Der Mieter einer beweglichen Sache vorenthält die Mietsache aber noch nicht, wenn er sie wegen eines eigenen Gegenanspruchs nach § 273 zurückhalten darf und lediglich besitzt; sobald er sie aber auch noch gebraucht, schuldet er auch die Nutzungsentschädigung[429]. Eine unbewegliche Mietsache darf der Mieter nach §§ 570, 578 überhaupt nicht zurückhalten.

Fällig wird die Nutzungsentschädigung wie der Mietzins nach §§ 556b I, 579 (RN 180)[430].

Der Entschädigungsanspruch erlischt für die Zukunft durch Rückgabe der Mietsache, auch wenn sie verändert, beschädigt oder verwahrlost zurückgegeben wird[431]. Mit Zustimmung des Vermieters genügt die Herausgabe an einen Dritten.

Beispiel

Bei Mietende räumt der Mieter nicht, sondern untervermietet. Der Vermieter akzeptiert den Untermieter als Nachmieter und kassiert von diesem Mietzins. Damit gibt der Mieter die Mietsache zurück (BGH 85, 267).

4. Der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung vorausbezahlten Mietzinses

245

Der Mieter hat gemäß § 547 I 1 Anspruch auf Rückzahlung und Verzinsung des Mietzinses, den er für die Zeit nach Mietende im Voraus bezahlt hat.

Nach § 547 I 2 hat der Vermieter die Mietvorauszahlung nur wie eine ungerechtfertigte Bereicherung zu erstatten, wenn er das Mietende nicht zu vertreten hat, und wird dann nach § 818 III frei, wenn die Mietvorauszahlung in seinem Vermögen nicht mehr vorhanden ist[432]. Das ist eine Ausnahme von § 547 I 1, die der Vermieter beweisen muss. Hat der Vermieter das Mietende zu vertreten, ist er dem Mieter nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet.

Anspruchsvoraussetzung ist eine Mietzinsvorauszahlung für die Zeit nach Mietende, auch ein abwohnbarer, aber noch nicht abgewohnter Baukostenzuschuss oder ein abwohnbares Mieterdarlehen[433].

Gläubiger des Rückzahlungsanspruchs kann auch der Nachmieter sein, der anstelle des Vormieters in den Mietvertrag eingetreten ist und dem Vormieter die Vorauszahlung erstattet hat[434]. Schuldner ist auch der Erwerber (§ 566) oder Ersteher (§ 57 ZVG) des Mietgrundstücks, soweit er die Vorauszahlung nach §§ 566b, 566c gegen sich gelten lassen muss[435].

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach § 547 II unwirksam[436].

5. Das Ende der Mietzeit

246

Das befristete Mietverhältnis endet nach § 542 II mit Ablauf der vereinbarten Mietzeit. Mietverträge auf bestimmte Zeit enthalten oft eine Verlängerungsklausel, die das Mietverhältnis auf bestimmte Zeit verlängert, wenn es nicht vor Ablauf der vereinbarten Mietzeit „gekündigt“ wird. Diese Art von „Kündigung“ verhindert eine Verlängerung der Mietzeit[437].

Die Wohnraummiete kann nach § 575 nur aus bestimmten Gründen auf eine bestimmte Zeit befristet werden (RN 195). Ein befristeter Wohnmietvertrag, der dem § 575 nicht genügt, ist auf unbestimmte Zeit geschlossen und endet nach § 542 I durch ordentliche Kündigung (RN 247). Jedes Mietverhältnis kann aus wichtigem Grund jederzeit fristlos gekündigt werden (RN 269).

14. Kapitel Die ordentliche Kündigung des unbefristeten Mietverhältnisses

1. Kündigungsrecht und Kündigungserklärung

247

Jeder Vertragspartner darf nach §§ 542 I, 573 ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit ordentlich kündigen. Das Kündigungsrecht ist ein Gestaltungsrecht auf Beendigung des Mietverhältnisses. Für sich allein ist es nicht abtretbar[438], kann aber durch Ermächtigung nach § 185 I derart übertragen werden, dass der Ermächtigte im eigenen Namen kündigen und auf Räumung klagen darf, wenn er dafür ein berechtigtes Interesse nachweist[439].

Die Kündigung ist eine formfreie, empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 130). Als Gestaltungserklärung verträgt sie keine Bedingung, kann jedoch vom Willen des Kündigungsgegners abhängig gemacht werden[440]. Mehrere Mieter oder Vermieter können, wenn nicht der Mietvertrag etwas anderes bestimmt, nur einheitlich und gegen alle Vertragsgegner kündigen[441]. Die Kündigung des Vermieters nur gegenüber einem von zwei Mietern ist dann wirksam, wenn der andere nicht nur ausgezogen, sondern auch bereits stillschweigend aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist[442].

Kündigen kann man in aller Regel nur das ganze Mietverhältnis[443].

Das Wohnmietverhältnis folgt strengeren Regeln: Der Vermieter muss nach § 568 I schriftlich kündigen und benötigt nach § 573 einen besonderen Kündigungsgrund, der die Kündigung sozial rechtfertigt und in der Kündigung anzugeben ist (RN 250 ff.)[444]. Aber auch der Wohnungsmieter kann, sogar formularmäßig, für die Dauer von längstens vier Jahren auf sein ordentliches Kündigungsrecht verzichten, § 575 IV hindert ihn daran nicht[445]. Ein weitergehender Verzicht ist, wenn individuell vereinbart, nur soweit unwirksam, als er über die vier Jahre hinausgeht, hingegen total nichtig, wenn er vom Vermieter vorformuliert worden ist[446], es sei denn der Mietvertrag ist wirksam befristet oder regelt wirksam eine Staffelmiete[447].

2. Die Kündigungsfrist

248

Die ordentliche Kündigung muss die vereinbarte oder gesetzliche Kündigungsfrist – das ist die Frist zwischen dem Zugang der Kündigung und dem Kündigungstermin – einhalten[448]. Die verspätete Kündigung wirkt entsprechend § 140 erst zum nächsten Kündigungstermin. Die gesetzlichen Kündigungsfristen richten sich nach dem Mietgegenstand; es gibt vier Kategorien:

- | Wohnraum (§ 573c),
- | sonstige Räume, Grundstücke und eingetragene Schiffe (§ 580a I),
- | Geschäftsräume (§ 580a II)[449],
- | bewegliche Sachen (§ 580a III).

Die gesetzliche Kündigungsfrist für Wohnraum beträgt grob gerechnet 3 Monate, denn nach § 573c I ist spätestens am 3. Werktag eines Monats zum Ende des übernächsten Monats zu kündigen[450]. Nach 5 und 8 Jahren ab Überlassung des Wohnraums verlängert sich die Kündigungsfrist für den Vermieter um je 3 Monate.

Abweichende Abreden zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach § 573c IV (mit Ausnahme in § 573c II) unwirksam[451].

Sonderregeln gibt es für die Werkmietwohnung, die mit Rücksicht auf ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis vermietet wird (§§ 576-576b).

3. Die unberechtigte Kündigung

249

Die unberechtigte Kündigung ist nicht nur unwirksam und kann das Mietverhältnis nicht beenden, sie verletzt auch noch den Mietvertrag und verpflichtet nach § 280 I 1 zum Schadensersatz, wenn der Kündigende sich nicht nach § 280 I 2 entlastet[452]. Die Beweislast trägt der Anspruchsteller, er muss dem Anspruchsgegner, der gekündigt hat, vor allem eine Pflichtverletzung nachweisen, auch wenn sie negativ im Fehlen eines Kündigungsgrundes liegt[453].

15. Kapitel Der Schutz des Wohnungsmieters vor der ordentlichen Kündigung

1. Das gesetzliche System

250

Die §§ 573, 574 schützen den Wohnungsmieter[454] aus sozialen Gründen vor der ordentlichen Kündigung des Vermieters. Diese beiden Vorschriften greifen so ineinander:

Die ordentliche Kündigung des Wohnungsvermieters ist nach § 573 nur wirksam, wenn er ein berechtigtes Interesse an ihr hat, Und hat er ein berechtigtes Interesse, scheitert seine Kündigung immer noch an § 574, wenn der Wohnungsmieter der Kündigung widerspricht, weil sie ihn unzumutbar hart trifft[455].

Im befristeten Wohnmietverhältnis bedarf der Mieter dieses besonderen Schutzes nicht. Schon § 575 verlangt besondere Gründe für eine Befristung, ohne die das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit läuft und dann den §§ 573, 574 unterworfen ist.

Wohnraummiete ist Miete von Räumen zum Wohnen (RN 177). Aber nach § 549 II, III genießen nicht alle Wohnraummieter den besonderen Kündigungsschutz (RN 257).

Bild 29: Der Schutz des Wohnungsmieters vor der Beendigung des Mietverhältnisses

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2. Die formale Beschränkung der ordentlichen Kündigung von Wohnraum

251

Ein Mietverhältnis über Wohnraum kann man nach § 568 I nur schriftlich kündigen[456], und das Kündigungsschreiben des Vermieters muss nach § 573 III 1 mit § 573 I 1 den Kündigungsgrund angeben. Im Räumungsprozess zählen nach § 573 III 2 nur Kündigungsgründe, die im Kündigungsschreiben stehen oder erst nach der Kündigung entstanden sind.[457]

Die Beweislast folgt dem gesetzlichen System von Regelfall und Ausnahme: Da § 573 eine Ausnahme von § 542 I ist, muss der Mieter das Wohnmietverhältnis, der Vermieter sein berechtigtes Interesse an der Kündigung beweisen[458].

3. Das berechtigte Interesse des Vermieters, die Mietwohnung ordentlich zu kündigen
3.1 Das gesetzliche System

252

Nach § 573 darf der Vermieter das Wohnmietverhältnis nur aus berechtigtem Interesse kündigen. Absatz 1 Satz 1 ist ein Auffangtatbestand, Absatz 2 dagegen nennt drei Beispiele („insbesondere“) für ein berechtigtes Interesse des Vermieters. Anwalt und Richter prüfen in umgekehrter Reihenfolge. Mit dem Auffangtatbestand des Abs. 1 S. 1 befassen sie sich erst, wenn die Beispiele des Abs. 2 keinen Kündigungsgrund hergeben. § 573 I 2 schließt eine Kündigung zwecks Mieterhöhung kategorisch aus. Ebenso unzulässig ist die „Vorratskündigung“ ohne gegenwärtige Nutzungsabsicht des Vermieters[459].

Das Bundesverfassungsgericht bewertet auch das Besitzrecht des Mieters nach Art. 14 I GG als Eigentum und wägt die beiden Eigentumsrechte gegeneinander ab[460].

Abreden, die zum Nachteil des Wohnungsmieters von § 573 I-III abweichen, sind nach § 573 IV unwirksam.

3.2 Die erhebliche schuldhafte Vertragsverletzung des Mieters nach § 573 II Nr. 1

253

Die Vertragsverletzung des Mieters[461] muss zwar Gewicht haben, aber nicht so schwer wiegen, dass sie nach §§ 543, 569 eine fristlose Kündigung rechtfertigt, denn § 573 berechtigt zur ordentlichen Kündigung. Eine Abmahnung des Vermieters ist, anders als nach § 543, nur erforderlich, wenn erst ihre Missachtung die Schwere der Vertragsverletzung begründet[462]. Der Zahlungsverzug des Mieters kann schon dann, wenn er den wichtigen Grund nach § 543 II Nr. 3 nicht erreicht, nach § 573 II Nr. 1 die ordentliche Kündigung rechtfertigen[463].

3.3 Der Eigenbedarf des Vermieters nach § 573 II Nr. 2

254

Der Vermieter darf ordentlich kündigen, wenn er die vermietete Wohnung für sich selbst, seine Angehörigen oder Personen seines Hausstandes beansprucht[464]. Nach Art. 14 I GG bestimmt der Vermieter, welchen Wohnbedarf er für sich und seine Angehörigen habe. Seine ernsthafte Absicht, die vermietete Wohnung selbst zu nutzen, ist zu respektieren[465], denn § 573 schützt den Mieter nur vor der Willkür des Vermieters[466].

Zur Kündigung berechtigt nur die ernst gemeinte Absicht des Vermieters, die Wohnung selbst zu nutzen. Diese Absicht ist eine beweisbare innere Tatsache[467]. Der Vermieter muss sie mit nachvollziehbaren, vernünftigen Argumenten begründen[468] und die Person, für die er die Wohnung benötigt, in der Kündigung benennen[469]. Überwiegt im Mischmietverhältnis die Wohnnutzung, genügt der Eigenbedarf am Wohnraum[470].

Die Kündigung ist auch dann berechtigt, wenn der Eigenbedarf unvorhergesehen schon kurze Zeit nach Abschluss des Mietvertrags entsteht[471]. Jedoch ist der Vermieter, der schon bei Abschluss des Mietvertrags die baldige eigene Nutzung der Wohnung beabsichtigt oder auch nur erwägt, verpflichtet, den Mieter darüber aufzuklären. Tut er es nicht, wird seine Eigenbedarfskündigung rechtsmissbräuchlich[472].

Hat der Vermieter noch eine gleichwertige, freie Wohnung, muss er sie vielleicht dem Mieter anbieten[473] oder selbst beziehen. Tut er dies nicht, ist er dem Mieter nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet, seine Eigenbedarfskündigung wird deshalb nicht rechtsmissbräuchlich[474].

Analog § 573 II Nr. 2 darf auch die teilrechtsfähige Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, obwohl sie selbst weder einen Eigenbedarf noch Angehörige hat, wegen Eigenbedarfs eines Gesellschafters oder dessen Angehörigen kündigen[475], während Miteigentümer und Miterben als Vermieter dieses Recht schon immer hatten.

Dass der Eigenbedarf später wegfällt, muss der Vermieter dem Mieter nur während der Kündigungsfrist mitteilen, denn deren Ablauf beendet das Mietverhältnis unwiederbringlich[476]. Verletzt der Vermieter diese Pflicht, wird seine Kündigung unwirksam[477].

Wer eine Eigentumswohnung erwirbt, die schon vermietet und dem Mieter überlassen war, als das Wohnungseigentum begründet wurde, muss nach § 577a mit der Eigenbedarfskündigung mindestens drei Jahre warten (RN 287).

Die Kündigung ohne Eigenbedarf und vor allem die Vortäuschung eines Eigenbedarfs verletzen den Mietvertrag und verpflichten den Vermieter nach § 280 I 1 zum Schadensersatz[478]. Nach § 249 I hat der geprellte Mieter, wenn er dem Vermieter auf die Schliche kommt, Anspruch auf Wiederherstellung seines Mietbesitzes und klagt, so der Vermieter sie noch besitzt, auf Herausgabe der Mietwohnung[479]. Im Schadensersatzprozess muss der Mieter die negative Tatsache beweisen, dass der Vermieter keinen Eigenbedarf gehabt habe[480]. Der Vermieter aber muss plausibel darlegen, warum er nach dem Auszug des Mieters nicht selbst eingezogen sei[481]. Der Räumungsvergleich enthält keinen stillschweigenden Verzicht des Mieters auf Schadensersatz wegen Vortäuschung eines Eigenbedarfs[482].

3.4 Die angemessene wirtschaftliche Verwertung des Grundstücks nach § 573 II Nr. 3

255

Der Vermieter darf ordentlich kündigen, wenn das Wohnmietverhältnis ihn daran hindert, sein Grundstück angemessen zu verwerten, und ihn dadurch erheblich benachteiligt[483]. Art. 14 I GG schützt auch das Recht des Vermieters, sein Eigentum zu veräußern und zu verwerten[484].

Angemessen ist etwa eine Verwertung, die den Unterhalt oder die Altersvorsorge des Vermieters sichert, neuen Wohnraum schafft oder vorhandenen verbessert[485]. Zur Kündigung berechtigt nach § 573 II Nr. 3 Hs. 2 und Hs. 3 aber weder die Absicht, einen höheren Mietzins zu erzielen, noch die Absicht, die Mietwohnung als Eigentumswohnung zu veräußern.

3.5 Der Auffangtatbestand des § 573 I 1

256

Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der ordentlichen Kündigung des Wohnmietverhältnisses lässt sich nach § 573 I 1, über die Beispiele des § 573 II hinaus, auch anderswo finden, und das Gericht muss alle behaupteten Gründe für eine Kündigung sorgfältig prüfen[486].

Schutzwürdig ist auch das Interesse des Vermieters, die vermietete Wohnung nicht nur zum Wohnen sondern auch beruflich oder geschäftlich zu nutzen, sei es selbst (Nähe zum Eigenbedarf nach § 573 II Nr. 2) oder durch den Ehegatten oder Lebenspartner (Nähe zu § 573 Nr. 3).

Beispiele

Der Vermieter will die Mietwohnung einem nahen Angehörigen zur Ausübung einer freiberuflichen Praxis (BGH NJW 2013, 225: Rechtsanwaltspraxis des Ehegatten), seinem Hausmeister (BGH NJW 2017, 2819) oder einer sozialen Einrichtung als Beratungsstelle überlassen (BVerfG NJW 2012, 2342: Diakonie).

4. Ausnahmen vom Kündigungsschutz

257

Nach näherer Bestimmung des § 549 II gilt der soziale Kündigungsschutz nicht

- | für Wohnraum, der nur zum vorübergehenden Gebrauch vermietet ist[487];
- | für möblierten Wohnraum in der Wohnung des Vermieters, es sei denn, der Vermieter hat ihn einer Familie oder Haushaltsgemeinschaft zum dauernden Gebrauch überlassen;
- | für Wohnraum, den eine juristische Person des öffentlichen Rechts für bestimmte Zwecke verwendet, wenn sie den Mieter darüber belehrt.

Nach § 549 III gilt der Kündigungsschutz des § 573 schließlich nicht für Wohnraum in einem Studenten- oder Jugendwohnheim[488].

Ohne ein besonderes Interesse nachweisen zu müssen, darf der Vermieter ordentlich kündigen:

- | nach § 573a Einliegerwohnungen und Wohnraum in der Wohnung des Vermieters[489];
- | nach § 573b Nebenräume oder Grundstücksteile, die nicht zum Wohnen bestimmt sind, wenn der Vermieter daraus Wohnraum schaffen will[490]. Zu diesem Zweck erlaubt das Gesetz dem Vermieter eine Teilkündigung und dem Mieter eine Mietzinskürzung.

Abweichende Abreden zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach §§ 573a IV, 573b V unwirksam.

5. Der Anspruch des Wohnungsmieters auf Fortsetzung des gekündigten Mietverhältnisses
5.1 Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge

258

Nach § 574 I 1 darf der Wohnungsmieter einer nach § 573 berechtigten, aber unzumutbar harten ordentlichen Kündigung des Vermieters widersprechen und verlangen, dass das Mietverhältnis angemessene Zeit fortgesetzt werde.

Das Gericht entscheidet auf Räumungsklage des Vermieters auch über den Fortsetzungsanspruch. Der Mieter muss weder eine Widerklage erheben noch überhaupt einen förmlichen Antrag stellen, nach § 308a ZPO genügt es, dass er sich mit seinem Fortsetzungsanspruch gegen die Räumungsklage verteidigt.

Welche Zeitspann angemessen sei, bestimmt § 574a danach, wie lange die Härte für den Mieter dauere (I). Entweder einigen sich die Parteien, oder das Gericht bestimmt die Fortdauer des Mietverhältnisses im Urteil (II 1). Eine Fortsetzung auf unbestimmte Zeit ist dann angebracht, wenn man nicht weiß, wie lange die Härte dauern werde (II 2)[491].

5.2 Die Voraussetzungen des Fortsetzungsanspruchs

259

Der Fortsetzungsanspruch des Mieters hat vier Voraussetzungen: ein Mietverhältnis über Wohnraum auf unbestimmte Zeit, die ordentliche und nach § 573 berechtigte Kündigung des Vermieters, den Widerspruch des Mieters und eine ungerechtfertigte Härte für den Mieter. Die Beweislast trägt der Mieter[492].

Die §§ 574, 574a schützen den Mieter nicht vor der fristlosen Kündigung des Vermieters. Schon das Recht des Vermieters, aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen, schließt nach § 574 I 2 den Fortsetzungsanspruch des Mieters aus.

5.3 Der Widerspruch des Mieters

260

Der Mieter muss der Kündigung des Vermieters nach § 574b I schriftlich widersprechen und die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen. Der Widerspruch ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft (§ 130). Befristet ist er nicht, kann auf Einrede des Vermieters aber durch Zeitablauf unwirksam werden (§ 574b II). Er verhindert das Mietende und macht die Kündigung des Vermieters schwebend unwirksam. Das letzte Wort haben die Parteien (Einigung) oder das Gericht (Urteil). Ohne Widerspruch des Mieters endet das Mietverhältnis.

261

Wenn der Mieter der Kündigung des Vermieters schon einmal erfolgreich widersprochen hat, erschwert § 574c den Anspruch auf eine weitere Fortsetzung des Mietverhältnisses, wenn die Parteien oder das Gericht das Mietverhältnis auf bestimmte Zeit fortgesetzt haben (I), und erleichtert eine weitere Fortsetzung, wenn das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit verlängert worden ist (II).

5.4 Die unzumutbare Härte

262

Ob die Beendigung des Mietverhältnisses durch ordentliche Kündigung des Vermieters den Mieter und dessen Familie ungerechtfertigt hart treffe, erfährt man nach § 574 I 1 durch Abwägung der beiderseitigen Interessen. In die Waagschale fallen nach § 574 II zugunsten des Mieters: fehlender Ersatzwohnraum, aber auch Kinderreichtum, Schulwechsel, Schwangerschaft, Krankheit, Verwurzelung alter Menschen, noch nicht abgewohnte Investitionen. Für den Vermieter sprechen nach § 574 III der Eigenbedarf[493] und sonstige berechtigte Interessen, wenn sie im Kündigungsschreiben angegeben oder erst später entstanden sind. Dass der Mieter seine Investition für die Einbauküche noch nicht abgewohnt hat, trifft ihn dann nicht unzumutbar hart, wenn er auf den Schutz eines beiderseitigen Ausschlusses der Kündigung verzichtet hat[494]. Das Mietverhältnis kann nur fortgesetzt werden, wenn die Interessenabwägung deutlich zu Gunsten des Mieters ausfällt.[495]

5.5 Das Ablehnungsrecht der Vermieters

263

Der Vermieter darf nach § 574b II die Fortsetzung des Mietverhältnisses ablehnen, wenn der Mieter der Kündigung nicht spätestens 2 Monate vor Mietende widersprochen hat. Das ist keine Ausschlussfrist, sondern eine Art Verjährungsfrist, denn der Fortsetzungsanspruch des Mieters erlischt erst auf Einrede des Vermieters. Er bleibt jedoch bestehen, wenn der Mieter im ersten Termin des Räumungsprozesses widerspricht und der Vermieter ihn entgegen § 568 II nicht rechtzeitig auf die Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen hat.

5.6 Die Schranken der Vertragsfreiheit

264

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach §§ 574 IV, 574a III, 574b III, 574c III unwirksam.

16. Kapitel Die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund

1. Kündigungsrecht und Kündigungserklärung

265

Das Recht zur fristlosen Kündigung ist ein Gestaltungsrecht auf sofortige Beendigung des Mietverhältnisses und ersetzt das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323, sobald die Mietsache dem Mieter überlassen ist[496].

Während die §§ 543, 544 für alle Mietverhältnisse gelten, beschränken sich die § 568-572 auf das Wohnmietverhältnis, und ist nach § 572 die Vereinbarung sowohl eines Rücktrittsrechts des Vermieters als auch einer auflösenden Bedingung zum Nachteil des Mieters unwirksam.

Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige, formfreie Willenserklärung; nur das Wohnmietverhältnis muss nach § 568 I schriftlich gekündigt werden.

266

Es ist üblich und vernünftig, aber nicht vorgeschrieben, die fristlose Kündigung schriftlich zu begründen. Es genügt, dass der Kündigende einen Kündigungsgrund hat und im Streitfall beweisen kann[497]. Kündigungsgründe, die schon zur Zeit der Kündigung bestanden, darf er im späteren Prozess beliebig „nachschieben“[498]. Dagegen erfordern Kündigungsgründe, die erst nach der Kündigung entstehen, eine neue Kündigung, die aber schlüssig in der Prozessbehauptung des neuen Grundes liegen kann[499].

Nur die Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum muss nach § 569 IV den wichtigen Grund im Kündigungsschreiben angeben; eine unzulängliche Begründung macht die Kündigung unwirksam[500].

267

Die fristlose Kündigung ist bedingungsfeindlich[501] und nur binnen angemessener Frist ab der Kenntnis vom Kündigungsgrund wirksam. Wer zulange wartet, verliert sein Kündigungsrecht[502]. Der Vermieter indes verliert sein Kündigungsrecht wegen Zahlungsverzugs des Mieters nicht schon dadurch, dass er die verspätete Zahlung widerspruchslos entgegennimmt, denn er könnte sogleich erneut kündigen[503]. Ebenso wenig verliert der Mieter sein Recht, wegen eines Mangels der Mietsache fristlos zu kündigen, wenn er in Kenntnis des Mangels den vollen Mietzins weiterzahlt, aber vielleicht verzichtet er stillschweigend auf sein Kündigungsrecht oder verwirkt es nach § 242[504].

268

Ohne Kündigungsgrund ist die fristlose Kündigung nicht nur unwirksam, sondern eine Vertragsverletzung, die nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Kündigende sich nicht nach § 280 I 2 entlastet[505]. In eine ordentliche Kündigung lässt sie sich nach § 140 nur dann umdeuten, wenn der Kündigende das Mietverhältnis so oder so beenden will[506].

Auf der anderen Seite hat, wer wegen einer Vertragsverletzung des Vertragsgegners wirksam fristlos kündigt, zusätzlich einen Anspruch aus § 280 I 1 auf Ersatz des Kündigungsschadens (RN 280).

Wer durch arglistige Täuschung zum Vertragsschluss verführt worden ist, muss das Mietverhältnis nicht fristlos kündigen, sondern kann es nach §§ 123, 142 I durch Anfechtung auch dann noch rückwirkend vernichten, wenn die Mietsache bereits übergeben ist[507].

2. Der wichtige Grund zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses

269

Nach § 543 I 1 dürfen sowohl der Vermieter als auch der Mieter das Mietverhältnis, das ein Dauerschuldverhältnis ist, aus wichtigem Grund jederzeit fristlos kündigen. Einen wichtigen Grund hat der Vermieter oder Mieter nach § 543 I 2 dann, wenn ihm „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann“[508]. Das ist wahrlich keine handliche Formel, fassbar wird sie erst durch die gesetzlichen Beispiele des § 543 II (RN 271 ff.).

270

Die Beweislast für den wichtigen Grund trägt stets der Kündigende[509]. Wer aber aus einem gesetzlichen Beispiel nach § 543 II klagt, muss nur den dort beschriebenen Kündigungsgrund nachweisen, nicht auch noch die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 543 I 2[510].

Für das Wohnmietverhältnis verschärft § 569 I-IV zugunsten des Mieters die allgemeine Regel des § 543.

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach § 569 V ebenso unwirksam wie die Vereinbarung weiterer Kündigungsgründe des Vermieters.

Bild 30: Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

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3. Das Vorenthalten und die Entziehung des Mietgebrauchs

271

Nach § 543 II 1 Nr. 1, III 1 darf der Mieter das Mietverhältnis fristlos kündigen, wenn ihm der vereinbarte Mietgebrauch nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird und er dem Vermieter vergeblich eine angemessene Frist zur Abhilfe gesetzt oder ihn abgemahnt hat[511].

Die Beweislast trägt der Mieter[512], jedoch muss der Vermieter nach § 543 IV 2 die Erfüllung seiner vertraglichen Gebrauchsüberlassungspflicht beweisen.

Beispiele

- | Die Wohnfläche der Mietwohnung ist um mehr als 10 % kleiner, als sie nach dem Vertrag sein soll (BGH NJW 2009, 2297).
- | Der Vermieter verbietet vertragswidrig eine Untervermietung (BGH 89, 308).
- | Mehrjährige Bauarbeiten behindern den Zugang zum gemieteten Kiosk (OLG Köln NJW 72, 1814).
- | Die gemietete EDV-Anlage ist unvollständig (BGH NJW 93, 122).
- | Noch kein Vorenthalten ist die systematische Sperre eines Computerprogramms gegen unbefugte Nutzung (BGH NJW 81, 2684) oder der kurzzeitige Verlust des geleasten Autos, das alsbald gefunden und repariert wird (BGH NJW 87, 377).

Die Frist zur Abhilfe ist nach § 543 III 2 ausnahmsweise entbehrlich, wenn sie keinen Erfolg verspricht (Nr. 1)[513] oder die sofortige Kündigung aus besonderem Grunde berechtigt ist (Nr. 2)[514].

272

Ausnahmsweise ausgeschlossen ist das Kündigungsrecht des Mieters sowohl nach § 543 IV 1 mit §§ 536b, 536d, wenn der Mieter keine Mängelrechte hat (RN 214, 215), als auch dann, wenn er den Verlust des Mietgebrauchs zu vertreten hat oder eine Abhilfe vereitelt.[515] Die Beweislast für diese Ausnahmen trägt der Vermieter. Er muss nach § 543 IV 2 vor allem beweisen, dass er den Mietgebrauch rechtzeitig gewährt oder den Mangel rechtzeitig beseitigt habe. Der Vermieter muss auch beweisen, dass der Mieter den Mietbesitz durch den Mietgebrauch verloren habe, die Ursache also im Obhutsbereich des Mieter liege. Erst wenn dies feststeht, muss der Mieter sich entlasten und beweisen, dass er den Besitzverlust nicht zu vertreten habe.

Beispiele

- | Der Mietraum, in dem der Mieter ein Weinlabor betreibt, brennt ab. Brandursache ist ein elektrischer Defekt in einem „Nutschenfilter“, den der Mieter eingebracht hat. Da der Brand durch den Mietgebrauch entstanden ist, muss der Mieter sich entlasten (BGH NJW 98, 595; 2009, 142: zu § 280 I 2).
- | Nach Brandstiftung Dritter hingegen bleibt es bei der vollen Beweislast des Vermieters dafür, dass der Mieter den Verlust des Mietgebrauchs zu vertreten habe (BGH NJW 96, 321).

Unabdingbar ist das Kündigungsrecht des Mieters, wenn der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat (§§ 543 IV, 536d), und nach § 569 V im Wohnmietverhältnis.

4. Die Gefährdung der Gesundheit des Mieters

273

Nach § 569 I darf der Wohnungsmieter fristlos kündigen, wenn der Mietgebrauch die Gesundheit erheblich gefährdet und der Mieter dem Vermieter nach § 543 III 1 eine angemessene Frist zur Abhilfe gesetzt oder ihn abgemahnt hat[516]. Dieses Recht hat nach § 578 II 2 auch der Mieter anderer Aufenthaltsräume wie Läden, Büros, Werkstätten oder Gaststätten. Erheblich gefährdet ist die Gesundheit, wenn ihr nicht nur vorübergehend ernster Schaden droht. Das Gesetz stellt nicht auf den einzelnen Mieter ab, sondern legt den objektiven Maßstab allgemeiner Wohnungshygiene an[517]. Kenntnis und Verzicht des Mieters schaden nicht („auch wenn“), denn dieser Kündigungsgrund ist nach § 569 V unabdingbar[518]. Der Mieter darf nur dann nicht kündigen, wenn er die Gesundheitsgefahr selbst zu vertreten hat.

5. Der vertragswidrige Mietgebrauch durch den Mieter

274

Nach § 543 II 1 Nr. 2, III 1 darf der Vermieter fristlos kündigen, wenn der Mieter die Vertragsrechte des Vermieters dadurch erheblich verletzt, dass er die Mietsache pflichtwidrig erheblich gefährdet oder unbefugt einem Dritten überlässt[519] und eine angemessene Frist zur Abhilfe verstreichen lässt oder eine Abmahnung des Vermieters missachtet. Fristsetzung und Abmahnung sind nach § 543 III 2 ausnahmsweise entbehrlich.

6. Der Zahlungsverzug des Mieters

275

Nach § 543 II 1 Nr. 3 darf der Vermieter fristlos kündigen, wenn der Mieter mit dem Mietzins (Grundmiete plus Nebenkosten) entweder für zwei Termine hintereinander ganz oder zu einem nicht unerheblichen Teil oder über zwei Termine hinaus im Umfang von zwei Monatsmieten in Verzug ist[520].

276

Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher voll befriedigt wird (§ 543 II S. 2)[521]. Die erklärte Kündigung wird unwirksam, wenn der Mieter unverzüglich mit einer Gegenforderung aufrechnet (§§ 543 II S. 3, 121 I 1)[522]. Der Vermieter kann sein Kündigungsrecht auch nach § 242 verwirken[523].

277

Für die Wohnungsmiete verschärft § 569 III die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs: Kündigungsgrund ist nur der Verzug mit mehr als einer Monatsmiete, es sei denn, der Wohnraum sei nur zum vorübergehenden Gebrauch vermietet (Nr. 1). Die erklärte Kündigung des Wohnungsvermieters wird schon dann unwirksam, wenn der Mietzins- und Entschädigungsanspruch des Vermieters binnen zweier Monate nach Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs befriedigt wird oder eine öffentliche Stelle (Sozialamt) sich zur Zahlung verpflichtet (Nr. 2 S. 1)[524]. Die Befriedigung nützt jedoch nichts, und die Kündigung bleibt wirksam, wenn der Vermieter innerhalb der letzten zwei Jahre schon einmal gekündigt hat und lediglich an dieser Ausnahme gescheitert ist (Nr. 2 S. 2). Ist der Mieter rechtskräftig zu einer nach §§ 558-560 erhöhten Miete verurteilt worden, muss der Vermieter mit der Kündigung zwei Monate warten, es sei denn der Mieter ist schon mit der alten Miete in Verzug (Nr. 3).

Dass der Mieter finanziell auf staatliche Hilfe angewiesen ist, nimmt ihm das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit nicht ab[525].

Kündigungsgrund ist nach § 569 II a auch der Verzug des Mieters mit der Kautionszahlung in Höhe der doppelten Monatsmiete.

Abreden, die zum Nachteil des Wohnungsmieters von § 569 I-III oder § 543 abweichen, sind nach § 569 V ebenso unwirksam wie die Vereinbarung weiterer Kündigungsgründe für den Vermieter.

7. Die Störung des Hausfriedens

278

Nach §§ 569 II, 578 II 1 darf jeder Vertragspartner das Mietverhältnis über Wohnraum oder sonstigen Raum fristlos kündigen, wenn der andere den Hausfrieden so nachhaltig stört, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zumutbar ist[526].

Abweichende Abreden zum Nachteil des Wohnungsmieters sind nach § 569 V unwirksam.

8. Die Konkurrenz der Kündigungsgründe

279

Der Vermieter oder Mieter kann gleichzeitig aus mehreren wichtigen Gründen zur fristlosen Kündigung berechtigt sein. Die unterschiedlichen Kündigungsgründe stehen selbstständig nebeneinander. So kann die schlechte Zahlungsmoral des Mieters die Kündigung aus § 543 I schon dann rechtfertigen, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 543 II 1 Nr. 3 noch nicht erfüllt sind, denn § 543 II 1 Nr. 3 soll die Kündigung nicht erschweren, sondern erleichtern. Wenn also ein Kündigungsgrund nach § 543 II besteht, muss die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht auch noch nach § 543 I unzumutbar sein[527]. Dies gilt auch für die Wohnungsmiete, da § 569 V auf den ganzen § 543 verweist[528].

9. Der Ersatz des Kündigungsschadens

280

Neben dem Recht, das Mietverhältnis aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen, hat der Vermieter oder Mieter auch Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch die vorzeitige eigene Kündigung entsteht[529]. Für den Vermieter ist dies in der Regel der Mietausfall bis zum vereinbarten Mietende oder nächsten Kündigungstermin des Mieters[530]. Der Schaden des Mieters liegt in den Räumungskosten und der neuen höheren Miete[531]. Anspruchsgrundlage ist § 280 I 1, denn wer dem Vertragsgegner einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung liefert, verletzt in aller Regel den Mietvertrag[532]. Anspruchsgrundlage ist jedoch § 536a I, wenn der Mieter die Wohnung wegen eines Mangels räumt[533].

Aber man kann den Spieß auch umdrehen: Den Mietvertrag verletzt genauso die unberechtigte fristlose Kündigung ohne einen wichtigen Grund; sie ist nicht nur unwirksam, sondern verpflichtet den Kündigenden nach § 280 I 1 auch noch zum Schadensersatz, wenn er sich nicht nach § 280 I 2 entlastet[534].

10. Die außerordentliche befristete Kündigung des Mietverhältnisses

281

Neben der ordentlichen befristeten Kündigung und der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gibt es vereinzelt noch die außerordentliche befristete Kündigung nach §§ 540 I 2 (RN 227), 544, 555e (RN 220), 563 IV, 563a II, 564 S. 2 (RN 189).

So kann nach § 544 jeder Mietvertrag spätestens nach 30 Jahren unabdingbar mit gesetzlicher Kündigungsfrist gekündigt werden[535], es sei denn, man habe ihn auf Lebenszeit des Vermieters oder Mieters geschlossen.

Der Kündigungsschutz des Wohnungsmieters durch die §§ 573, 573a gilt nach § 573d I auch hier, ausgenommen ist nur die Kündigung gegenüber den Erben des Mieters.

§ 575a liefert ein paar besondere Regeln für die außerordentliche befristete Kündigung, die nicht zum Nachteil des Wohnungsmieters abbedungen werden können.

17. Kapitel Die Verjährung der Ersatzansprüche aus dem beendeten Mietverhältnis

1. Die kurze Verjährungsfrist

282

Nach § 548 verjähren in 6 Monaten sowohl die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache als auch die Ansprüche des Mieters auf Verwendungsersatz oder Wegnahme einer Einrichtung. Die kurze Verjährungsfrist soll die Vertragspartner zwingen, ihre Ersatzansprüche rasch abzuwickeln[536].

Systematisch ist § 548 eine Hilfsnorm für die Verjährungseinrede aus § 214 I.

Die Beweislast trägt der Anspruchsgegner.

2. Die Verjährung der Ersatzansprüche des Vermieters

283

Nach § 548 I 1 verjähren in 6 Monaten alle Ersatzansprüche, die der Vermieter mit Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache begründet, ob er nun Zahlung oder Wiederherstellung verlangt[537]. Die kurze Verjährung erfüllt ihren Zweck nur, wenn sie alle vertraglichen und gesetzlichen Ersatzansprüche wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache erfasst, mag der Vermieter sie auf eine besondere Vereinbarung oder auf Geschäftsführung ohne Auftrag, auf Eigentum, unerlaubte Handlung oder Gefährdungshaftung stützen[538]. Auch Ersatzansprüche, die zwischen Mietende und Rückgabe der Mietsache entstehen verjähren schnell[539].

Analog § 548 I 1 verjähren sogar Ersatzansprüche des Vermieters aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen[540] und Ersatzansprüche gegen Dritte, die in den Schutz des Mietvertrags einbezogen oder mit dem Mieter „rechtlich verflochten“ sind[541]. Auch den Begriff „der vermieteten Sache“ legt man weit aus. Dazu gehören alle ihre Bestandteile, auch wenn sie nicht mitvermietet sind[542].

284

Ist die verjährte Forderung des Vermieters durch eine Bürgschaft gesichert, darf nach § 768 auch der Bürge die Verjährungseinrede erheben[543].

Die Aufrechnung des Vermieters mit der verjährten Forderung bleibt nach § 215 möglich, wenn die Aufrechnungslage schon in unverjährter Zeit entstanden ist[544].

285

Nach § 548 I 2 beginnt die Verjährungsfrist erst, wenn der Vermieter die Mietsache samt Schlüsseln zurückerhält, also unmittelbaren Besitz erlangt und ungestört prüfen kann, ob die Mietsache verändert oder verschlechtert worden sei[545]. Dies gilt freilich auch für Ersatzansprüche, die erst später entstehen werden[546]. Eine Beendigung des Mietverhältnisses verlangt § 548 I 2 nicht[547].

Nach § 307 I unwirksam ist die vom Vermieter vorformulierte verlängerte Verjährungsfrist auf 12 Monate nach Beendigung des Mietverhältnisses[548].

§ 548 I gilt nicht für Ansprüche auf Vertragserfüllung[549], auf Rückgabe der Mietsache nach § 546[550], auf Schadensersatz wegen ihrer Zerstörung[551] und auf Ausgleich nach § 24 III BBodSchG[552].

3. Die Verjährung der Ansprüche des Mieters

286

In 6 Monaten verjähren nach § 548 II auch die Ansprüche des Mieters auf Verwendungsersatz, gleich aus welchem Rechtsgrund[553], und auf Wegnahme einer Einrichtung[554]. Die Verjährung beginnt mit dem Mietende[555]. Endet das Mietverhältnis jedoch mit der Veräußerung des Mietgrundstücks, beginnt die Verjährung erst, wenn der Mieter weiß, dass der Erwerber im Grundbuch steht[556].

18. Kapitel Wohnungsmiete und Wohnungseigentum

1. Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Wohnungsmieters

287

Nach § 577 erwirbt der Wohnungsmieter ein gesetzliches Vorkaufsrecht an der Mietwohnung, wenn an den vermieteten Wohnräumen, nachdem sie dem Mieter überlassen worden sind, Wohnungseigentum begründet wird oder begründet werden soll, und sie an einen Dritten verkauft werden (I 1), es sei denn der Vermieter verkaufe die Wohnung an einen Angehörigen seiner Familie oder seines Haushalts (I 2).

Auf das Vorkaufsrecht sind, soweit § 577 nichts anderes bestimmt, die § 463 ff. über den Vorkauf anwendbar (I 3). Die Mitteilung des Verkäufers oder des Dritten über den Inhalt des Kaufvertrags ist mit einer Unterrichtung des Mieters über sein Vorkaufsrecht zu verbinden (II). Sein Vorkaufsrecht übt der Mieter durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Verkäufer aus (III)[557]. Stirbt der Mieter, geht das Vorkaufsrecht auf die Personen über, die nach § 563 I, II in das Mietverhältnis eintreten (IV).

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind unwirksam (V).

2. Die gesetzliche Konstruktion des Vorkaufsrechts

Ein gesetzliches Vorkaufsrecht an den Wohnräumen erwirbt der Wohnungsmieter nach § 577 I 1 nur, wenn die vorgeschriebene Reihenfolge der Vorgänge strikt eingehalten wird[558]. Sie beginnt mit der Überlassung der vermieteten Wohnräume an den Mieter. Es folgt die Begründung von Wohnungseigentum an den Mieträumen nach §§ 2, 3, 8 WEG oder wenigstens eine derartige Absicht. Die Reihe endet mit dem Verkauf der vermieteten Wohnräume an einen Dritten. Nach § 8 II 2 WEG entsteht Wohnungseigentum nicht schon mit der notariellen Teilungserklärung sondern erst mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher[559].

Die Begründung von Wohnungseigentum ist nur eine von zwei gleichberechtigten Alternativen, denn nach § 577 I 1 genügt es, dass Wohnungseigentum „begründet werden soll“ und das künftige Wohnungseigentum dann an einen Dritten verkauft wird. Die bloße Absicht, Wohnungseigentum zu begründen, reicht dazu freilich nicht aus, sondern muss nach außen „hinreichend manifestiert“ werden, etwa derart, dass der Vermieter die Teilungserklärung nach § 8 WEG notariell beurkunden lässt oder sich beim Verkauf des noch ungeteilten Grundeigentums gegenüber dem Dritten zur Aufteilung nach § 8 WEG verpflichtet und im Kaufvertrag die künftige Wohneinheit deutlich genug bestimmt[560]. Aber auch diese Alternative muss die zeitliche Reihenfolge des § 577 I 1 einhalten. Die Absicht, Wohnungseigentum zu begründen, darf erst nach Überlassung der vermieteten Wohnräume an den Mieter und muss noch vor dem Verkauf an den Dritten dokumentiert werden, andernfalls erwirbt der Wohnungsmieter kein Vorkaufsrecht[561].

3. Der Anspruch des Wohnungsmieters auf Schadensersatz

Damit der Wohnungsmieter sein Vorkaufsrecht auch ausüben kann, hat der Vermieter (oder der Drittte) ihn nach § 577 II über den Inhalt des Kaufvertrags und das Vorkaufsrecht zu unterrichten. Tut er dies nicht, ist er dem Wohnungsmieter nach §§ 280 I 1, 281 zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet[562], auch wenn der Wohnungsmieter, nachdem er von seinem Glück erfahren hat, das Vorkaufsrecht nicht mehr ausübt[563].

4. Die Beschränkung der ordentlichen Kündigung

§ 577a beschränkt die ordentliche Kündigung des Erwerbers der vermieteten Wohnung, an der nach Überlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet und veräußert worden ist: Der Erwerber muss drei Jahre warten, bis er nach § 573 II Nr. 2 wegen Eigenbedarfs oder nach § 573 II Nr. 3 wegen angemessener Verwertung des Grundstücks ordentlich kündigen darf (I)[564]. Dies gilt entsprechend, wenn die Mietwohnung an eine Personengesellschaft oder an mehrere Erwerber veräußert oder zu deren Gunsten mit einem Recht belastet worden ist, durch dessen Gebrauch dem Mieter der Mietgebrauch entzogen wird (Ia). Die Wartefrist verlängert sich bis auf zehn Jahre für Gebiete mit angespanntem Wohnungsmarkt, die durch Rechtsverordnung der Landesregierung bestimmt werden (II). Im Falle des § 577a Ia beginnt die Dreijahresfrist bereits mit der Veräußerung oder Belastung (IIa).

Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Wohnungsmieters sind unwirksam (III).

5. Die Realteilung

Auf die Realteilung eines mit Einfamilienwohnhäusern bebauten Grundstücks sind die §§ 577, 577a entsprechend anwendbar[565].

19. Kapitel Das Leasing

1. Das Erscheinungsbild des Leasings

288

Betriebsmittel kann man auf Abzahlung kaufen oder mit Krediten finanzieren. Man kann sie auch „leasen“. Die ersten beiden Möglichkeiten zielen auf Eigentumserwerb, das Leasing nicht. Leasingsachen erwirbt man nicht zu Eigentum, sondern nur zum Gebrauch auf Zeit, muss deshalb keinen Kaufpreis, sondern neben einer Anzahlung nur monatliche Leasingraten aufbringen. Der Vorteil liegt im Steuerrecht. Der Unternehmer muss das Leasinggut, da es ihm nicht gehört, in der Bilanz nicht aktivieren, darf aber die monatlichen Leasingraten voll als Betriebsausgaben verbuchen[566].

289

Man praktiziert zwei Leasingarten: das Finanzierungs- und das Operationsleasing. Die Rechtsprechung hat es fast nur mit dem Finanzierungsleasing zu tun, das etwa so abläuft: Der Leasingnehmer (LN), ein Unternehmer oder Freiberufler, sucht sich bei einem Fachhändler das passende Leasinggut aus: einen Computer samt Software, ein Auto[567] oder ein Flugzeug, bisweilen sogar ein Grundstück[568]. Er kauft es aber nicht, sondern least es nur, nicht vom Lieferanten, sondern von einem gewerbsmäßigen Leasinggeber (LG). Dieser kauft und erwirbt es im eigenen Namen und für eigene Rechnung vom Händler[569], der es auf Weisung des LG direkt an den LN liefert. Damit beginnt die Leasingzeit. Sie richtet sich oft nach der steuerrechtlichen Abschreibungsdauer. Der LG will mit dem Leasing seine Anschaffungskosten voll amortisieren. Die monatlichen Leasingraten sind deshalb so kalkuliert, dass sie den Kaufpreis samt Finanzierungskosten decken und noch einen Gewinn abwerfen.

Der Leasingvertrag ist ein Formularvertrag, den der LG dem LN stellt. Der LG wälzt darin die Sach- und Preisgefahr auf den LN ab, schließt die mietrechtliche Gewährleistung für Sachmängel aus und tritt dem LN stattdessen seine kaufrechtlichen Mängelrechte gegen den Lieferanten ab. Dennoch ist der Leasingvertrag kein verkappter Verbrauchsgüterkauf nach § 475 I 2, sondern ein eigenständiger Vertragstyp, genauer: eine Abart der Miete[570].

Das Operationsleasing ist kurzfristiger. Hier soll nicht schon der erste LN den Aufwand des LG decken, sondern erst eine Reihe von LN, die das Leasinggut nacheinander nutzen[571].

2. Leasing und Miete

290

Prüfstein für den vorformulierten Leasingvertrag sind die §§ 305 ff. Die Frage, an welchem gesetzlichen Leitbild das Leasing nach § 307 zu messen sei, ist leicht zu beantworten: Das Leasing ist Miete, denn auch der Leasingvertrag verpflichtet nach § 535 zur entgeltlichen Gebrauchsüberlassung auf Zeit[572]. Die Rechtsprechung formuliert oft vorsichtiger und meint, Leasing sei „in erster Linie Miete“ oder „der Miete zumindest vergleichbar“[573]. Aber sie wendet wie selbstverständlich Mietrecht an, wenn eine Formularklausel nichtig ist oder der Vertrag Lücken hat[574]. Den Vertragstyp bestimmen allein die vereinbarten Hauptpflichten, und rechtlich verpflichtet auch der Leasingvertrag zur entgeltlichen Gebrauchsüberlassung auf Zeit[575].

Von der Normalmiete unterscheidet sich das Leasing freilich ganz wesentlich: in der Mängelhaftung, in der Gefahrtragung und in der Kalkulation der Vergütung. Erstaunlich am vorformulierten Leasing ist nur, dass die sonst so penible Rechtsprechung dies alles hinnimmt, obwohl es das gesetzliche Leitbild der Miete deutlich verfehlt.

3. Das Leasing als Miete mit kaufrechtlicher Mängelhaftung

291

In seinen AGB befreit sich der LG von der mietrechtlichen Instandhaltung und Gewährleistung nach §§ 535 ff.[576] und bürdet dem LN auch noch das Zufallsrisiko auf[577]. Stattdessen tritt er ihm seine kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten ab. Die Rechtsprechung rechtfertigt dies schlicht und entwaffnend damit, dass eine derartige Vertragsgestaltung für das Leasing typisch sei. Der LN wisse selbst am besten, was er brauche, und suche sich die Leasingsache beim Lieferanten aus[578]. Allerdings muss der LG dem LN alle kaufrechtlichen Mängelrechte abtreten oder ihn zumindest bedingungslos ermächtigen, diese Rechte im eigenen Namen geltend zu machen[579].

292

Unabdingbar ist nur die Hauptpflicht des LG aus § 535 I, dem LN die Leasingsache zu überlassen und während der Leasingzeit ungestört zu belassen[580]. Wer eine EDV-Anlage bestehend aus Hard- und Software least, aber nur das eine oder das andere bekommt, behält seinen Anspruch auf Überlassung des fehlenden Restes[581]. Nimmt der LG dem LN die Leasingsache weg, und sei es nur sicherungshalber, verliert er den Anspruch auf die Leasingraten[582].

Unwirksam sind Verfallklauseln, die den LG, aus welchen Gründen auch immer, berechtigen, alle ausstehenden Leasingraten ungekürzt sofort fällig zu stellen und die Leasingsache zurückzufordern[583]. Und hat der Lieferant seine Mängelhaftung im Kaufvertrag mit dem LG ausgeschlossen, was nicht an § 476 I scheitert, wenn der LG ein Unternehmer ist, bleiben dem LN die mietrechtlichen Gewährleistungsrechte aus §§ 535 ff. gegen den LG[584].

4. Die Abwälzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer

293

Ab Erhalt der Leasingsache trägt der LN in der Regel auch die Gefahr, dass die Leasingsache durch Zufall untergehe oder verschlechtert werde, weil auch das typisch sei für das Leasing[585]. Er verliert dann nicht nur den Sachgebrauch, sondern muss auch weiterhin die Leasingraten zahlen[586]. Der LG ist weder zur Ersatzbeschaffung noch zur Reparatur, sondern nur dazu verpflichtet, den LN nicht im Gebrauch zu stören und Störungen Dritter abzuwehren[587]. Ist die Leasingsache jedoch auf Kosten des LN versichert, steht die Versicherungssumme zwecks Reparatur oder Ersatzbeschaffung dem LN zu[588].

Unwirksam ist die formularmäßige Abwälzung der Sach- und Preisgefahr nach § 307 dann, wenn der LN nicht kurzfristig kündigen oder sich sonstwie vom Vertrag lösen darf, nachdem die fabrikneue Leasingsache durch Zufall schwer beschädigt oder gar zerstört worden ist[589].

Weder überraschend noch unangemessen ist die Klausel im Leasingvertrag über ein fabrikneues Auto: „Die Überführungs- und Zulassungskosten rechnet der ausliefernde Betrieb separat ab“, denn das ist ein gesetzlicher Provisionsanspruch nach § 354 I HGB[590].

5. Die Vollamortisation des Erwerbsaufwandes des Leasinggebers

294

Anders als die Miete soll das Finanzierungsleasing die Kosten des LG für Erwerb und Finanzierung der Leasingsache während der Leasingzeit voll amortisieren. Die Leasingraten sind so kalkuliert, dass sie nicht nur den Sachgebrauch des LN vergüten, sondern den vollen Aufwand des LG decken und noch einen Gewinn abwerfen. Der Anspruch des LG auf Vollamortisation ist für das Leasing typisch und entsteht insgesamt schon mit Vertragsschluss[591]. Auch nach seiner vorzeitigen Kündigung oder nach einverständlicher Vertragsaufhebung schuldet der LN dem LG den vollen Anschaffungs- und Finanzierungsaufwand nebst kalkuliertem Gewinn[592]. Da die restlichen Leasingraten hier aber vorzeitig fällig werden, sind sie abzuzinsen[593]. Der LG wiederum ist verpflichtet, die Leasingsache für Rechnung des LN bestmöglich zu verwerten[594]. Da die Vollamortisation dem Mietrecht fremd ist, verjährt der Anspruch auf den Restwertausgleich nicht nach § 548, sondern nach § 195[595].

Anspruch auf Vollamortisation hat der LG auch aus einem Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung. Der LN erfüllt diesen Anspruch, indem er die abgerechneten km bezahlt und das Leasingfahrzeug unbeschädigt zurückgibt. Dessen Verwertung obliegt dann dem LG. Gibt der LN es hingegen beschädigt zurück, hat er dem LG den Minderwert in Geld auszugleichen[596].

Die Restwertgarantie des LN für den Fall, dass der vereinbarte Restwert der Leasingsache durch ihre Verwertung nicht erreicht werde, ist auch dem Verbraucher gegenüber eine wirksame Preisabrede[597].

6. Der Kauf als Geschäftsgrundlage des Leasing
6.1 Das Dreiecksverhältnis zwischen Lieferant, Leasinggeber und Leasingnehmer

295

Typisch für das Finanzierungsleasing ist auch die Dreiecksbeziehung der Beteiligten: ein Kaufverhältnis zwischen Lieferant und LG und ein Mietverhältnis zwischen LG und LN. Es sind dies zwei selbstständige Vertragsverhältnisse. So darf der LG als Käufer die Kaufpreiszahlung wegen eines Mangels der Leasingsache auch dann nach § 320 verweigern, wenn er seine Mängelrechte an den LN abgetreten hat[598]. Auch hat der LG selbst den Gebrauchtwagen des LN, den er als Sonderzahlung übernommen hat, an den LN zurückzugeben, wenn der Leasingvertrag scheitert und rückabzuwickeln ist[599].

Bild 31: Leasing und Kauf

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6.2 Die Störung der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags

Das Kauf- und das Leasingverhältnis sind zwar eigenständige Schuldverhältnisse, aber der Kauf ist die Geschäftsgrundlage des Leasing. Nach § 313 muss der LN keine Leasingraten mehr zahlen, wenn er den Kauf wegen eines Sachmangels aus abgetretenem Recht dem Lieferanten gegenüber rückgängig macht[600].

Da die mietrechtliche Gewährleistung ausgeschlossen und durch Abtretung der kaufrechtlichen Mängelrechte ersetzt ist, muss sich der LN wegen eines Mangels der Leasingsache an den Lieferanten halten[601].

Nach altem Kaufrecht wandelte er meistens aus abgetretenem Recht den Kauf. Der Vollzug der Wandelung beseitigte die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags, so dass die Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag rückwirkend erloschen[602]. Der LG verlor nicht nur seinen Anspruch auf die offenen Leasingraten, sondern musste die bezahlten Raten nach Bereicherungsrecht zurückzahlen[603]. Dass der LN die Leasingsache schon gebraucht hatte, war kein Hindernis, seine Gebrauchsvorteile minderten nur die Bereicherung des LG[604].

Dies alles gilt jetzt für den Rücktritt des LN vom Kaufvertrag nach §§ 437 Nr. 2, 323. Sobald der LN den Lieferanten aus abgetretenem Recht des LG auf Rückabwicklung des Kaufvertrags verklagt hat, darf er die Bezahlung der Leasingraten an den LG vorläufig verweigern[605]. Endgültig verweigern darf er sie erst, wenn der Lieferant den Rücktritt des LN akzeptiert oder das Gericht das Rücktrittsrecht feststellt[606]. Umgekehrt erlischt das Zahlungsverweigerungsrecht des LN rückwirkend, wenn seine Klage gegen den Lieferanten rechtskräftig abgewiesen wird[607]. Sein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 kann der LG jedenfalls derart an den LN abtreten, dass dieser analog § 185 I im eigenen Namen vom Kaufvertrag zwischen dem LG und dem Lieferanten zurücktrete[608].

Für die Dauer des Rücktrittsprozesses zwischen dem LN und dem Lieferanten ist die Verjährung der kaufrechtlichen Sachmängelansprüche nach § 205 gehemmt[609].

In der Insolvenz des Lieferanten muss der LN, bevor er die Zahlung vorläufig einstellt, seinen Gewährleistungsanpruch zur Insolvenztabelle anmelden und, wenn der Insolvenzverwalter ihn bestreitet, auf die Feststellung zur Insolvenztabelle klagen[610].

296

Nach Sinn und Zweck des Leasingvertrags wirkt der Rücktritt des LN aus abgetretenem Recht gegenüber dem Lieferanten auch gegen den LG. Das ist der Preis, den der LG für den Ausschluss der mietrechtlichen Gewährleistung bezahlt, denn er ist nach wie vor verpflichtet, die Leasingsache während der Vertragsdauer gebrauchstauglich zu erhalten und trägt letztlich das Risiko, dass die Gewährleistung des Lieferanten nicht durchgesetzt werden kann[611]. Abweichende AGB des LG sind unwirksam[612]. Freilich soll der LN die abgetretenen Sachmängelrechte sorgfältig ausüben und den LG laufend informieren[613].

Fällt der LN nach erfolgreicher Klage auf Rückabwicklung des Kaufvertrags mit seinem Kostenerstattungsanspruch beim zahlungsunfähigen Lieferanten aus, ist ihm der LG nach §§ 677, 683 zur Erstattung verpflichtet[614].

7. Die Haftung für Hilfspersonen im Leasingverhältnis

297

Kauf und Leasing sind zwar eigenständige Verträge, das Dreiecksverhältnis zwischen Lieferant, LG und LN hat jedoch Folgen für § 278. Der LG erfüllt seine Vertragspflicht zur Gebrauchsüberlassung der Leasingsache an den LN nach § 535 I nicht selbst, sondern bedient sich des Lieferanten, und er nimmt die gekaufte Leasingsache nicht selbst vom Lieferanten ab, sondern bedient sich des LN.

Also ist der Lieferant bei der mietrechtlichen Gebrauchsüberlassung Erfüllungsgehilfe des LG[615] und der LN bei der kaufrechtlichen Abnahme der Leasingsache Erfüllungsgehilfe des LG[616].

8. Das Ende des Leasingverhältnisses

298

Wie die Miete endet auch das Leasing nach § 542 durch Ablauf der vereinbarten Zeit oder befristete ordentliche Kündigung[617]. Als Dauerschuldverhältnis kann es außerdem nach §§ 314, 543 aus wichtigem Grund jederzeit und unabdingbar fristlos gekündigt werden[618]. Durch AGB lässt sich nach § 307 der wichtige Grund nur begrenzt regeln. Dem LG liefert die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des LN einen wichtigen Kündigungsgrund[619], nicht schon der pauschale Hinweis auf „sonstige Umstände“ für eine Verschlechterung oder Gefährdung des Vermögens[620].

Gibt der LN dem LG Grund zur fristlosen Kündigung, hat er ihm nach § 280 I 1 den Kündigungsschaden zu ersetzen und ihn finanziell so zu stellen, wie er ohne die fristlose Kündigung stünde (zur Miete: RN 280)[621].

Und kündigt der LG fristlos ohne wichtigen Grund, ist er dem LN zum Schadensersatz verpflichtet (zur Miete: RN 280).

Obwohl das Leasing ein Dauerschuldverhältnis begründet, schließt das Kündigungsrecht einen Rücktritt nicht kategorisch aus. Aber der LG darf nur aus einem sachlichen Grund, nicht wegen eigener Fehler vom Leasingvertrag zurücktreten[622].

Der Leistungsort für die Rückgabe der Leasingsache nach § 546 I wird, wenn nichts anderes vereinbart ist, nach § 269 I, II bestimmt[623].

20. Kapitel Die Pacht

1. Das gesetzliche System

299

§ 581 I definiert die Pacht als entgeltliche Überlassung eines Gegenstandes zum Gebrauch und Fruchtgenuss auf Zeit.

Das BGB begnügt sich mit einer Hand voll besonderer Vorschriften. Soweit die §§ 581-584b nichts anderes bestimmen, verweist § 581 II im Übrigen auf die Miete, so für die Rechts- und Sachmängelhaftung des Verpächters, die Kündigung aus wichtigem Grund und das Verpächterpfandrecht.

Breit regeln die §§ 585-597 die Landpacht, für die nach § 585 II hilfsweise die allgemeinen Pachtvorschriften der §§ 581 I, 582-583a, nicht auch pauschal die Mietvorschriften gelten.

Die Jagdpacht findet man im BJagdG[624], die Fischereipacht im Landesrecht.

2. Die Ansprüche auf Erfüllung des Pachtvertrags
2.1 Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge

300

Nach § 581 I 1 hat der Pächter einen Anspruch darauf, dass der Verpächter ihm während der Pachtzeit den Gebrauch des verpachteten Gegenstandes und den Genuss der Früchte (§ 99), insgesamt also die Nutzung (§ 100) gewähre, die Früchte allerdings nur, soweit sie nach den Regeln einer ordentlichen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind. Die berechtigte Fruchtziehung macht den Pächter nach § 956 zum Eigentümer der Sachfrüchte. Die Substanz des Pachtgegenstandes darf der Pächter nicht anrühren.

Der Verpächter hat nach § 581 I 2 Anspruch auf den vereinbarten Pachtzins, in der Regel eine periodisch fällige Geldsumme. Die Umsatz- und Ertragspacht wird nach dem Umsatz oder Ertrag des Pächters bemessen. Den Pachtzins zahlt der Pächter schon für die Nutzungsmöglichkeit, nicht erst für die Nutzung.

2.2 Die Anspruchsvoraussetzung

301

Anspruchsvoraussetzung ist ein Pachtvertrag. Das ist ein gegenseitiger Verpflichtungsvertrag mit den Hauptpflichten des § 581 I. Sie bestimmen den Vertragstyp und unterscheiden den Pachtvertrag von jedem anderen Verpflichtungsvertrag. Mieten kann man nur Sachen, und der Mieter darf sie nur gebrauchen (RN 197). Pachten kann man auch Rechte und ganze Unternehmen, und der Pächter darf sie nutzen. Die Nutzung kann liegen in der Ausbeutung des gepachteten Grund und Bodens[625], in der Ausübung eines Gewerbes in den dafür hergerichteten Pachträumen[626] oder im gewinnträchtigen Betrieb des gepachteten Unternehmens.

2.3 Die Abgrenzung der Pacht zu anderen Nutzungsverträgen

302

Der Lizenzvertrag, der dem Lizenznehmer ein gewerbliches Schutzrecht (Patent, Marke) oder Herstellungsverfahren zur Nutzung überlässt, ist im Kern Rechtspacht[627]. Der Bühnenaufführungsvertrag ist ein urheberrechtlicher Vertrag eigener Art, eine Mischung aus Pacht-, Gesellschafts-, Werk- und Verlagsvertrag[628]. Auch der Filmverwertungsvertrag zwischen Produzent und Verleih entzieht sich einer festen Einordnung und wird vage als urheberrechtlicher Vertrag eigener Art definiert[629].

3. Das Pachtinventar

303

Grundstücke werden oft mit Inventar verpachtet: beweglichen Sachen, die sich auf dem Pachtgrundstück oder in dessen Nähe befinden und der Grundstücksnutzung dienen. Es gibt drei Möglichkeiten:

- | entweder ist das Inventar mitverpachtet (§ 582, 583, 583a),
- | oder der Pächter übernimmt es zum Schätzwert mit der Verpflichtung, es bei Pachtende zum Schätzwert zurückzugeben (§ 582a),
- | oder der Pächter erwirbt es zu Eigentum, was pachtrechtlich belanglos ist.

Wer ein Grundstück samt Inventar pachtet, ist zu dessen Erhaltung verpflichtet (§ 582 I). Der Verpächter hat Inventarstücke nur dann zu ersetzen, wenn der Pächter ihren Verlust nicht zu vertreten hat (§ 582 II 1).

Nach § 582a trägt der Pächter sogar die Gefahr zufälligen Verlustes, wenn er das Inventar zum Schätzwert übernimmt und bei Pachtende zum Schätzwert zurückgeben soll (I 1). Übernahme zum Schätzwert bedeutet auch hier nur Übernahme zur Nutzung, nicht zu Eigentum, das Inventar ist mitverpachtet. Aber der Pächter darf innerhalb ordentlicher Wirtschaft als Nichtberechtigter über die Inventarstücke verfügen (I 2). Umgekehrt muss er sie erhalten und fehlende Stücke ersetzen (II 1). Der Ersatz geht unmittelbar in das Eigentum des Verpächters über (II 2). Am Pachtende hat der Pächter das vorhandene Inventar zurückzugeben (III 1) und die Differenz zum vereinbarten Schätzwert in Geld auszugleichen (III 3). Überflüssige und überteuerte Ersatzstücke darf der Verpächter zurückweisen, sodass sie ins Eigentum des Pächters fallen (III 2). Am gepachteten Inventar erlangt der Pächter nach § 583 ein gesetzliches Pfandrecht für seine Forderungen, die sich auf das Inventar beziehen.

4. Sonstige Besonderheiten der Pacht

304

Die Grundstücks- und die Rechtspacht auf unbestimmte Zeit kann man nach § 584 I nur zum Schluss eines Pachtjahres mit halbjährlicher Kündigungsfrist ordentlich kündigen[630]. Gemäß § 584a darf der Pächter nicht nach § 540 I kündigen, der Verpächter nicht nach § 580.

§ 584b ist die Anspruchsgrundlage für eine Entschädigung wegen Vorenthaltung der Pachtsache bei Pachtende und weicht von § 546a I nur in der Berechnung des Pachtzinses ab.

Wird die Pachtsache ganz oder teilweise zerstört, erlischt die Vertragspflicht des Verpächters, wenn er sich nach § 280 I 2 entlastet. Zum Wiederaufbau ist er nicht verpflichtet[631]. Der Pächter bleibt nicht schutzlos: Wenn auch er die Zerstörung nicht zu vertreten hat, darf er nach §§ 536 I den Pachtzins mindern oder nach § 543 das Pachtverhältnis fristlos kündigen[632].

5. Die Landpacht

305

Eine Spezialmaterie ist die Landpacht. Das materielle Recht findet man in §§ 585-597[633]. Über Landpachtstreitigkeiten entscheidet nicht das Prozessgericht im Verfahren der ZPO, sondern das Landwirtschaftsgericht (Amtsgericht) im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach dem LwVG.

Landpacht ist nach § 585 I 1 Pacht eines Grundstücks zur landwirtschaftlichen Nutzung. Landwirtschaft ist Bodenbewirtschaftung zur Gewinnung pflanzlicher oder tierischer Produkte durch Ackerbau, Wiesen- und Weidewirtschaft, Gartenbau, Wein- und Obstanbau, Fischerei und Imkerei.

21. Kapitel Die Leihe

1. Der unentgeltliche Ableger der Miete

306

Die Leihe ist nach § 598 die unentgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch auf Zeit. Von der Miete unterscheidet sie sich durch die Unentgeltlichkeit, von der Schenkung durch die Überlassung nur zum Gebrauch[634]. Der Volksmund verwechselt die Leihe mit der Miete, wenn er von Autoverleih und Leihwagen statt von Automiete und Mietwagen spricht.

Keine Leihe ist die Gebrauchsüberlassung einer beweglichen Sache aus reiner Gefälligkeit[635].

2. Die Anspruchsgrundlage

Anspruchsgrundlage ist § 598. Der Entleiher hat nur Anspruch auf unentgeltliche Gestattung des Gebrauchs der Sache, nicht auf Instandsetzung und Instandhaltung. Anspruchsvoraussetzung ist der Leihvertrag[636], ein einseitig verpflichtender Vertrag, denn der Entleiher verspricht darin keine Gegenleistung. Seine Rückgabepflicht aus § 604 ist keine vertragliche Hauptpflicht, sondern soll die beendete Leihe nur abwickeln.

3. Die beschränkte Haftung des Verleihers

Wie der Schenker haftet auch der Verleiher nach § 599 nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Für Rechts- und Sachmängel der verliehenen Sache muss er gemäß § 600 nur einstehen, wenn er sie arglistig verschwiegen hat.

4. Die Haftung des Entleihers

Der Entleiher darf die entliehene Sache nach § 602 nur vertragsgemäß gebrauchen und nach § 603 nur mit Erlaubnis des Verleihers einem Dritten überlassen. Der vertragswidrige Gebrauch verpflichtet ihn zur Unterlassung und nach § 280 I 1 zum Schadensersatz[637].

5. Das Ende der Leihe

Am Vertragsende hat der Entleiher die entliehene Sache nach § 604 zurückzugeben. Die befristete Leihe endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit (I), die unbefristete, sobald der Entleiher den bezweckten Gebrauch gemacht hat oder hätte machen können (II). Im Übrigen darf der Verleiher die Sache ohne Kündigung jederzeit zurückfordern (III), auch von einem Dritten, dem der Entleiher sie überlassen hat (IV).

Aus wichtigem Grund darf der Verleiher gemäß §§ 605, 314 auch die befristete Leihe jederzeit fristlos kündigen[638].

Die Verjährungsregel des § 606 entspricht der mietrechtlichen Sonderegel des § 548 (RN 282 ff.) und erfasst alle Ersatz- und Verwendungsersatzansprüche gleich aus welchem Rechtsgrund[639].

4. Teil Das Darlehen

1. Kapitel Das gesetzliche System

1. Die rechtliche Struktur des Darlehens

307

Das Darlehen gründet gemäß §§ 488 I, 607 I auf einem Verpflichtungsvertrag über die entgeltliche oder unentgeltliche Nutzung eines Kapitals oder anderer vertretbarer Sachen auf Zeit[1]. Darin ist es mit Miete, Pacht und Leihe verwandt. Dass Mieter, Pächter und Entleiher nach Vertragsende die gebrauchte Sache selbst, der Darlehensnehmer hingegen nur eine Geldsumme oder Sachen gleicher Art, Güte und Menge zurückgeben soll, ist technisch bedingt. Das Darlehen besteht aus Geld oder anderen vertretbaren Sachen. Beides kann man sinnvoll nur durch Verbrauch nutzen. Auch das Darlehen begründet ein Dauerschuldverhältnis.

2. Die Erscheinungsformen des Darlehens

Das Darlehen ist entweder ein Gelddarlehen (§ 488), auch in Gestalt des Verbraucherdarlehens (§ 491), oder, seltener, ein Sachdarlehen (§ 607) und stets ein Kreditgeschäft mit vielen Gesichtern.

Abgesehen vom Gefälligkeitsdarlehen unter Angehörigen oder Freunden, das gleichwohl ein echtes Darlehen und keine Gefälligkeit ist, bekommt man es nur gegen Sicherheit. Den Personalkredit sichert man durch Bürgschaft oder Mitschuld eines Dritten, den Abzahlungskredit durch Eigentumsvorbehalt, Wechsel oder Lohnabtretung, den Bodenkredit durch Hypothek oder Grundschuld, den Betriebsmittelkredit durch Sicherungsübereignung des Warenlagers oder Globalzession der Außenstände, den Lombardkredit durch Mobiliarpfandrecht oder Sicherungsübereignung, den Pachtkredit durch Pfandrecht am landwirtschaftlichen Inventar. Der Abzahlungskredit ist oft ein Ratenkredit, der in festen Monatsraten aus Kapital-, Zins- und Kostenanteilen zu tilgen ist[2].

Das Baudarlehen (Baugeld) ist ein Begriff des Baugeldsicherungsgesetzes und streng zweckgebunden (RN 614), das Bauspardarlehen ein zinsgünstiges Tilgungsdarlehen einer Bausparkasse in Höhe der Differenz zwischen Vertragssumme und vereinbarter Ansparsumme[3]. Das Brauereidarlehen ist mit einem Bierlieferungsvertrag verbunden, das Arbeitgeberdarlehen mit einem Arbeitsvertrag. Wenn sich die Gesellschaft zur Rückzahlung verpflichtet, ist auch der Geldbetrag, den der Gesellschafter seiner Gesellschaft zur zeitweiligen Nutzung überlässt, ein Darlehen[4].

Einen Akzept- oder Wechselkredit räumt die Bank derart ein, dass sie Wechsel ihres Kunden akzeptiert, damit dieser sie diskontiere (verkaufe); dies kann ein Darlehen, aber auch eine Geschäftsbesorgung nach § 675 I sein[5].

Das partiarische Darlehen wird mit einem Gewinnanteil aus dem finanzierten Geschäft vergütet[6].

Bank- und Sparkasseneinlagen sind entweder Darlehen oder unregelmäßige Verwahrungen, was nach § 700 auf das Gleiche hinausläuft[7]. Echte Darlehen der Kunden an die Bank sind die Fest- und Termingelder[8].

Das Verbraucherdarlehen nach §§ 491 ff. ist eine moderne Erfindung des Verbraucherschutzes (RN 318 ff.).

Auch Darlehen aus öffentlichen Mitteln sind Darlehen nach dem BGB. Bewilligt werden sie oft durch Verwaltungsakt, abgewickelt durch einen Darlehensvertrag (Zweistufenlehre)[9].

Eine neue Darlehensform ist die Fremdfinanzierung von Prozessen gegen Erfolgsbeteiligung[10].

3. Das Darlehen im System des BGB

308

Das Darlehen der §§ 607-610 a.F. hat durch die Schuldrechtsmodernisierung 2002 einen gewaltigen Sprung nach vorne gemacht und sich in den §§ 488-498 niedergelassen, die frei geworden sind, weil das Kaufrecht die Hälfte seiner Vorschriften verloren hat. Das neue System im Abschnitt 8. Einzelne Schuldverhältnisse sieht so aus:

Titel 3: | Darlehensvertrag; Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsverträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher
• Untertitel 1: | Darlehensvertrag (§§ 488-505e) • Kapitel 1 Allgemeine Vorschriften (§§ 488-490) • Kapitel 2 Besondere Vorschriften für Verbraucherdarlehensverträge (§§ 491-505e)
• Untertitel 2: | Finanzierungshilfen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (§§ 506-508)
• Untertitel 3: | Ratenlieferungsverträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (§ 510)
• Untertitel 4: | Beratungsleistungen bei Immobiliarverbraucherdarlehensverträgen (§ 511)
• Untertitel 5: | Unabdingbarkeit, Anwendung auf Existenzgründer (§§ 512, 513)
• Untertitel 6: | Unentgeltliche Darlehensverträge und unentgeltliche Finanzierungshilfen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (§§ 514, 515).

Dieses System ist unübersichtlich und schwer zu handhaben.

Die „Allgemeinen Vorschriften“ der §§ 488-490 gelten zwar für alle Darlehen, für das „normale“ Darlehen zwischen Verbrauchern und Unternehmern sind sie aber das ganze Gesetz. Während dafür drei Vorschriften ausreichen, verschlingt das Verbraucherdarlehen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher nicht weniger als dreiunddreißig Paragrafen, deren Umfang im umgekehrten Verhältnis zu ihrer Verständlichkeit steht. Groß ist die Begeisterung des modernen Gesetzgebers für Titel, Untertitel und Kapitel; es fehlen hier nur noch die fabelhaften Unterkapitel, die das Mietrecht (RN 168) dem Darlehensrecht voraus hat.

Überraschenderweise taucht in den §§ 607-609, unmittelbar hinter der Leihe, auch noch ein „Sachdarlehensvertrag“ auf, ein Zwitter zwischen Darlehen und Miete (RN 311).

2. Kapitel Die Ansprüche auf Erfüllung des Darlehensvertrags

1. Der Anspruch des Darlehensnehmers auf Gewährung des Darlehens

309

Anspruchsgrundlage ist § 488 I 1. Der Darlehensvertrag gibt dem Darlehensnehmer einen Anspruch auf Auszahlung des versprochenen Geldbetrags. Das Darlehen des § 488 ist ein Gelddarlehen. Das Sachdarlehen über vertretbare Sachen steht jetzt aus unerfindlichen Gründen weitab in § 607.

Der Anspruch auf Auszahlung des Darlehens ist unabtretbar und unpfändbar, weil das Kreditgeschäft persönliches Vertrauen erfordert. Umgekehrt darf der Darlehensgeber ohne besondere Absprache seine Verpflichtung zur Auszahlung nicht durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen tilgen[11].

Einzige Anspruchsvoraussetzung ist ein entgeltlicher oder unentgeltlicher Darlehensvertrag (RN 310, 312). Wer einen Baukredit haben will, muss außerdem das vereinbarte Eigenkapital nachweisen[12].

2. Der Anspruch des Darlehensgebers auf die vereinbarten Zinsen
2.1 Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge

310

Nach § 488 I 2 hat der Darlehensgeber Anspruch auf Zahlung der versprochenen Zinsen. Fällig sind Zinsen gemäß § 488 II nach Vereinbarung, hilfsweise nach Ablauf eines Jahres, für kurzfristige Darlehen erst mit der Rückzahlung. Anspruchsgrundlage ist ein entgeltlicher Darlehensvertrag (RN 312).

Die Zinshöhe ist bis zur Grenze des § 138 frei vereinbar. Nichtig ist nach § 248 I in der Regel die Zinseszinsabrede. Unwirksam ist nach § 308 Nr. 4 das vorformulierte, undurchsichtige Zinsänderungsrecht der Bank[13].

Die Zinsforderung ist eine Nebenforderung zur Kapitalforderung, mit der zusammen sie spätestens verjährt (§ 217). Ist die Zinsforderung aber einmal entstanden, kann man sie auch selbständig einklagen, abtreten und pfänden.

2.2 Zinsen und andere Nebenleistungen

Zinsen sind die regelmäßig wiederkehrende und laufzeitabhängige Vergütung für eine Kapitalnutzung, auch wenn sie als „Kreditgebühr“, „Provision“, „Teilzahlungszuschlag“, „Disagio“ oder „Damnum“ bezeichnet wird[14]. Nicht der Name zählt, den man der Vergütung aufklebt, sondern die vereinbarte Zweckbestimmung.

Keine Zinsen sind die einmaligen und laufzeitunabhängigen Zahlungen des Darlehensnehmers, denn sie sollen nicht die Nutzung, sondern die Beschaffung des Kapitals vergüten oder den Aufwand des Darlehensgebers erstatten. Dazu gehören Bearbeitungs- und Verwaltungsgebühren, Vermittlungsprovisionen und sonstige Kreditnebenkosten (zu § 307: RN 2120 f.)[15].

Keine Zinsen sind einmalige Abzüge vom verzinslichen Kapital wie Damnum und Disagio, wenn sie pauschal die Kreditbeschaffungskosten abdecken sollen[16]. Der Unterschied zwischen Zinsen und Disagio hat sich in der Praxis freilich stark verwischt. Sobald das Disagio ein Bestandteil der Zinskalkulation ist und bei Auszahlung des Darlehens sofort fällig wird, handelt es sich um verkappte Zinsen[17].

Keine Darlehenszinsen sind die Bereitstellungszinsen; sie vergüten nicht erst die Nutzung, sondern schon die Bereitstellung des Kapitals[18]. Darlehenszinsen schuldet man erst ab Auszahlung des Darlehens[19].

Auch Dividenden und Tantiemen sind keine Darlehenszinsen, denn sie vergüten nicht schon die Kapitalnutzung, sondern erst den gewinnbringenden Kapitaleinsatz[20].

Die Vorfälligkeitsentschädigung (§ 490 II 3) soll den Darlehensgeber für die Nachteile entschädigen, die er erleidet, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen ohne ein Sonderkündigungsrecht vorzeitig zurückzahlt (RN 317)[21].

3. Kapitel Der Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehens

1. Anspruchsgrundlage und Beweislast

311

Nach § 488 I 2, III hat der Darlehensgeber einen Anspruch auf Rückzahlung des fälligen Darlehens. Er klagt auf Zahlung, beim Sachdarlehen nach § 607 I 2 auf Übereignung und Herausgabe einer bestimmten Menge vertretbarer Sachen gleicher Art und Güte[22].

Der Rückzahlungsanspruch hat drei Voraussetzungen: einen Darlehensvertrag, den Empfang des Darlehens und die Fälligkeit der Rückzahlung.

Die Beweislast trägt der Darlehensgeber als Anspruchsteller[23] auch dann, wenn der Anspruchsgegner behauptet, er habe das Geld geschenkt bekommen, denn damit erhebt er keine anspruchsfeindliche Einwendung, sondern bestreitet nur das anspruchsbegründende Darlehen[24].

Der Darlehensnehmer darf sich allerdings nicht wundern, wenn ihn ein wildfremder Zessionar auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch nimmt, denn trotz Bankgeheimnis und Datenschutz sind Darlehensforderungen immer noch frei abtretbar[25].

2. Der Darlehensvertrag

312

Der Darlehensvertrag besteht aus dem vertraglichen Versprechen des Darlehensgebers, ein Darlehen zu gewähren, kann sich aber auch auf die Rechtsgrundabrede beschränken das ausbezahlte Kapital werde zur zeitweiligen Nutzung als Darlehen gewährt. Verspricht der Darlehensnehmer Zinsen, handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag nach § 320[26].

Durch Vertrag können Gläubiger und Schuldner auch jede andere Geldschuld oder Verpflichtung zur Lieferung vertretbarer Sachen, wenn sie denn besteht, in ein Darlehen umwandeln[27]. Der Parteiwille bestimmt, ob die Umwandlung die alte Schuld nur ändern oder durch die Darlehensschuld völlig ersetzen soll (RN 1414 f.).

Dadurch dass die Bank eine Kontoüberziehung ihres Kunden stillschweigend duldet, gewährt sie noch kein Darlehen[28]; anders § 505 zum Verbraucherdarlehen (RN 326). Auch der Lohn- oder Gehaltsvorschuss ist kein Darlehen, sondern eine Vorauszahlung auf Lohn oder Gehalt[29].

Anders als der Girovertrag mit Kontokorrent begründet der Darlehensvertrag keine Auskunfts- und Rechenschaftspflicht nach §§ 675 I, 666, 259[30].

Der Darlehensvertrag ist oft vorformuliert, Während die Zinsabrede als Abrede einer vertraglichen Hauptleistungspflicht nach § 307 III keiner Inhaltskontrolle unterliegt (RN 2120), sind vorformulierte Zinsänderungsklauseln und andere Preisnebenabreden an § 307 I, II zu messen (RN 2121). So ist die vorformulierte „Vergütung“ für den Vertragsabschluss und den Vertragsaufwand dem Verbraucher gegenüber nach § 307 I 1 unwirksam, da sie dem gesetzlichen Leitbild des Darlehens widerspricht[31].

3. Der Empfang des Darlehens

313

Der Anspruchsgegner muss nur ein empfangenes Darlehen zurückgewähren. Empfangen hat er es selten in bar, meist durch Gutschrift auf seinem Konto zur freien Verfügung[32]. Durch Auszahlung oder Überweisung an einen Dritten empfängt man ein Darlehen entsprechend §§ 362 II, 185 I nur, wenn man damit einverstanden ist und der Dritte vereinbarungsgemäß über das Kapital verfügen kann[33].

Beispiele

-
Die Überweisung des Darlehens auf ein Notaranderkonto, verbunden mit dem Treuhandauftrag, das Geld dem Darlehensnehmer nur unter bestimmten Bedingungen zu überlassen, ist in der Regel noch keine Auszahlung (BGH NJW 85, 1831; 86, 2947; 87, 55; aber auch NJW 94, 1403).

-
Ist der Zwischenfinanzierungsvertrag unwirksam, weil die Vollmacht des Vertreters wegen verbotener Rechtsberatung nach § 134 nichtig und nicht nach §§ 171, 172 geheilt ist, dann ist auch die Weisung des Vertretenen unwirksam, das Darlehen an einen Dritten auszuzahlen, und der Vertretene muss es nicht zurückzahlen, denn er hat es nicht empfangen (BGH NJW 2012, 3294).

-
Die Bank zahlt das Darlehen für einen Fondsbeitritt nicht an den Darlehensnehmer sondern auf Weisung des Treuhänders an die Fondsgesellschaft. Wenn nun die Zahlungsanweisung des Treuhänders mangels Vollmacht unwirksam ist, hat der Darlehensnehmer das Darlehen nicht empfangen und muss es nicht zurückzahlen, hat selbst aber Anspruch auf Erstattung seiner Zins- und Tilgungszahlungen (BGH NJW 2015, 1948).

4. Die Fälligkeit der Rückzahlung des Darlehens
4.1 Fristablauf und ordentliche Kündigung

314

Fällig wird der Rückzahlungsanspruch am Vertragsende. Der befristete Darlehensvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit, der unbefristete nach § 488 III 1 durch Kündigung (S. 1). Wenn nichts anderes vereinbart ist[34], darf jede Seite das unbefristete Darlehen mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten kündigen (S. 2). Die Kündigung ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges (§ 130) Rechtsgeschäft, formfrei, aber bedingungsfeindlich[35]. Sie ist spätestens in der Klage auf Rückzahlung enthalten[36]. Der Darlehensnehmer wiederum darf nur das unverzinsliche Darlehen jederzeit zurückzahlen (S. 3).

Kraft ihrer AGB darf die Bank den Ratenkredit wegen Zahlungsverzugs nur für den Fall sofort fällig stellen, dass der Kreditnehmer mit mindestens zwei aufeinander folgenden Raten in Verzug gerät[37].

§ 489 berechtigt den Darlehensnehmer über § 488 III hinaus in drei Fällen zur befristeten ordentlichen Kündigung, jeweils mit verschiedenen Kündigungsterminen und -fristen:

- | Die Festzinsbindung (jetzt: Sollzinsbindung) ist kürzer als die Laufzeit des Darlehens und für die Zwischenzeit kein Zinssatz vereinbart (I Nr. 1).
- | Der Kredit ist langfristig und läuft schon 10 Jahre (I Nr. 2)[38].
- | Der Zinssatz ist, etwa aufgrund einer Zinsgleit- oder Zinsänderungsklausel, variabel (II). Was ein Sollzinssatz sei, erfährt man aus § 489 V.

Dieses Kündigungsrecht des Darlehensnehmers ist unabdingbar (IV 1). Ausgenommen ist die Kreditaufnahme der öffentlichen Hand (IV 2).

Aber die Kündigung des Darlehensnehmers „gilt als nicht erfolgt“, wenn er das Darlehen nicht binnen 2 Wochen zurückzahlt (III).

4.2 Die außerordentliche Kündigung des Darlehens

315

§ 490 berechtigt beide Vertragspartner zur außerordentlichen Kündigung:

Der Darlehensgeber darf vor der Auszahlung des Darlehens im Zweifel stets, danach in der Regel fristlos kündigen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers oder die Sicherheit derart verschlechtern oder zu verschlechtern drohen, dass der Rückzahlungsanspruch gefährdet wird (I)[39].

Der Darlehensnehmer darf ein Darlehen mit gebundenem Sollzinssatz, das durch ein Grundpfandrecht gesichert ist, aus berechtigtem Interesse[40] nach Ablauf von sechs Monaten ab Empfang und mit Frist nach § 488 III 2 vorzeitig kündigen, hat dem Darlehensgeber aber eine Vorfälligkeitsentschädigung zu zahlen (II)[41].

4.3 Die fristlose Kündigung des Darlehens aus wichtigem Grund und wegen Störung der Geschäftsgrundlage

Nach § 490 III bleiben unberührt § 313 über die Störung der Geschäftsgrundlage und § 314 über die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. Unabdingbar ist das Recht beider Vertragspartner, den Darlehensvertrag, der ein Dauerschuldverhältnis begründet, nach § 314 aus wichtigem Grund jederzeit fristlos zu kündigen (RN 1180 ff.). Auch die Störung der Geschäftsgrundlage kann nach § 313 eine vorzeitige Kündigung rechtfertigen (RN 1214).

4. Kapitel Einwendungen des Darlehensnehmers gegen die Rückzahlungs- und Zinszahlungspflicht

1. Die Nichtigkeit des Darlehensvertrags

316

Die Vertragspflichten des Darlehensnehmers aus § 488 entstehen nicht, wenn der Darlehensvertrag nichtig ist, weil er nach § 134 gegen ein gesetzliches Verbot (RN 2327)[42] oder nach § 138 gegen die guten Sitten verstößt (RN 2349). Die beiderseitigen Leistungen sind dann nach §§ 812 I 1, 817 S. 1 als rechtsgrundlose Bereicherung zurückzugeben.

Die Rückzahlung ist jedoch nach § 817 S. 2 ausgeschlossen, wenn auch der Leistende gegen das gesetzliche Verbot oder die guten Sitten verstoßen hat (RN 913). Heißt dies, der Darlehensnehmer dürfe das Kapital endgültig behalten? Nein, er darf es nicht behalten. Behalten darf er, während der unwirksam vereinbarten Zeit, nur die Nutzung des Kapitals. Auch ein wirksamer Darlehensvertrag hätte ihm nur die zeitweilige Nutzung gewährt. Das Kapital hingegen muss er nach Ablauf der unwirksam vereinbarten Nutzungszeit zurückzahlen (RN 915). Zinsen schuldet er nur, wenn er nach §§ 819 I, 818 IV, 292, 246 bereits verschärft haftet.

2. Der Einwendungsdurchgriff

Beim finanzierten Abzahlungskauf und anderen fremdfinanzierten Geschäften darf der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber nach § 359 oder § 242 auch Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft entgegenhalten (RN 324, 1202).

3. Der Tilgungseinwand

Der Tilgungseinwand des Darlehensnehmers nach § 362 kollidiert bisweilen mit nachteiligen vorformulierten Tilgungs- und Zinsberechnungsklauseln der Bank. Falls diese Klauseln nicht ohnehin dem gesetzlichen Leitbild widersprechen, müssen sie nach § 307 I 2 so klar formuliert sein, dass der Kunde seine Belastung daraus ablesen kann[43].

Eine Klausel, die der Bank erlaubt, nach Ablauf der Festzinsperiode Zins und Tilgung neu festzusetzen, ist nur wirksam, wenn sie den Kunden berechtigt, der Neufestsetzung durch Kündigung auszuweichen[44]. Im Übrigen legt man Zinsänderungsklauseln so aus, dass die Bank nach § 315 die Zinsen nur an die marktbedingte Änderung der Refinanzierungskosten anpassen darf[45].

4. Die Verjährungseinrede

Nach § 195 verjähren sowohl der Zinsanspruch als auch der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens in der Regelfrist von drei Jahren, der Zinsanspruch nach § 217 spätestens mit dem Rückzahlungsanspruch und nach § 197 II auch dann, wenn er bereits rechtskräftig festgestellt ist.

Normal verjährt auch der Anspruch des Darlehensnehmers auf Rückzahlung von Zinsen und anderen Kreditkosten, die er auf einen nichtigen Darlehensvertrag bezahlt hat[46].

Den Verjährungsbeginn regelt § 199 I (RN 2486).

5. Die Einrede der Wechselhingabe

Hat der Darlehensnehmer für das Darlehen Wechsel akzeptiert, darf er den Darlehensgläubiger auf den Wechsel verweisen, solange dieser nicht vergeblich zur Zahlung vorgelegt worden oder bereits verjährt ist[47].

5. Kapitel Leistungsstörungen im Darlehensverhältnis

1. Das gesetzliche System

317

Für Leistungsstörungen gelten die allgemeinen Regeln der §§ 275 ff., für das verzinsliche Darlehen auch die §§ 320 ff. Der Rücktritt nach § 323 wird jedoch in aller Regel durch die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ersetzt, denn das Darlehen begründet ein Dauerschuldverhältnis nach § 314 (RN 1180 ff.).

Wer den Darlehensvertrag verletzt, ist dem Vertragsgegner nach § 280 I 1 mit § 241 II, und wer eine vorvertragliche Pflicht verletzt, nach § 280 I 1 mit § 311 II zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er sich nicht nach § 280 I 2 entlastet. Der Darlehensvertrag verpflichtet den Darlehensgeber auch dazu, die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers nicht zu gefährden, weder durch unwahre, noch durch wahre Tatsachenbehauptungen, und auch nicht durch abfällige Wertungen[48].

2. Die Aufklärungspflicht des Darlehensgebers

Als Kreditgeberin ist die Bank nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer vor den allgemeinen Kreditrisiken zu warnen[49] oder über die richtige Verwendung des Darlehens zu belehren[50], denn diese Risiken weist der Darlehensvertrag dem Darlehensnehmer zu.

Die Bank muss nur vor außergewöhnlichen Gefahren warnen und nur über außergewöhnliche Kreditrisiken aufklären, die ihr, nicht aber dem Darlehensnehmer bekannt sind („konkreter Wissensvorsprung“), und die den Darlehensnehmer, wenn er sie gekannt hätte, von der Kreditaufnahme hätten abhalten können[51].

Die Beweislast für eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Bank trägt der Darlehensnehmer[52].

Beispiele

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Das Ersterwerbermodell für Wohnungseigentum ist sanierungsbedürftig (BGH NJW 88, 1583).

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Der Bauträger ist insolvent (BGH NJW 91, 693).

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Die Initiatoren eines Bauherrenmodells sind vermögenslos (BGH NJW 92, 2146).

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Der Kaufpreis für das zu finanzierende Objekt ist derart überhöht, dass der Käufer sittenwidrig übervorteilt wird (BGH NJW 2003, 2088; 2007, 3272; 2017, 1313: Die Überteuerung ist der Bank bekannt oder drängt sich auf), oder enthält verdeckte Rückvergütungen (BGH NJW 2007, 1876; 2007, 3272; 2009, 2298). Die Bank muss beweisen, dass sie nicht vorsätzlich gehandelt habe (BGH NJW 2009, 2298).

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Der Erwerber des finanzierten Objekts ist arglistig getäuscht worden, und die finanzierende Bank weiß es (BGH NJW 2007, 3272).

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Gefährlich ist die Kombination aus Festkredit und Kapitallebensversicherung (BGH 111, 117; 116, 209; NJW 89, 1667; 2003, 2529; 2017, 2189: zur Verjährung), gefährlich auch der finanzierte Beitritt zu einem Mietpool im Bauherrenoder Erwerbermodell (BGH NJW 2008, 2572).

3. Die Beratungspflicht des Darlehensgebers

Sobald die Bank eine bestimmte Geldanlage (Aktien, Anleihen, Immobilienfonds) nicht nur finanziert, sondern auch noch empfiehlt, muss sie den Kunden ungefragt über alle Risiken dieser Geldanlage aufklären und umfassend beraten[53]. Tut sie dies nicht, und ist die Anlage ihren Preis nicht wert, hat die Bank dem Anleger den Schaden zu ersetzen.

Anspruchsgrundlage ist § 280 I 1, Anspruchsvoraussetzung ein Beratungsvertrag (RN 620 ff.).

Die Beweislast für eine unvollständige oder falsche Beratung durch die Bank trägt der Kunde[54].

Dass die fehlerhafte Beratung ihn zu einer nachteiligen Geldanlage verleitet habe, muss der Kunde nicht beweisen, denn davor schützt ihn der Beratungsvertrag mit einer Kausalitätsvermutung, die die Bank widerlegen muss[55].

Arbeitet die Bank gar Hand in Hand mit der Anlagegesellschaft oder dem Anlagevermittler derart eng zusammen, dass das Darlehen und die Geldanlage ein verbundenes Geschäft nach § 242 oder §§ 358, 359 bilden, muss sie sich nicht nur Einwendungen des Kunden aus dem finanzierten Geschäft gefallen lassen (RN 324, 1202)[56], sondern haftet nach §§ 280 I 1, 278 auch noch für Pflichtverletzungen ihrer Verbündeten[57].

4. Versuche des Darlehensgebers, Vertragsverletzungen des Darlehensnehmers abzuwehren

Die Banken versuchen mannigfach, sich gegen Vertragsverletzungen ihrer Kunden formularmäßig abzusichern.

Beispiele

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Nichtabnahmeentschädigung: Der Kunde soll 3 % zahlen, wenn er das vereinbarte Darlehen nicht abnehme. Diese Schadensersatzpauschale ist jedenfalls dann wirksam vereinbart, wenn die Bank durch die Vertragsverletzung ihres Kunden ein Disagio von 3 % verliert (BGH NJW 85, 1831; 90, 2676: Schadensersatz; NJW 2000, 509: Schadensberechnung).

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Überziehungszinsen: Der Darlehensnehmer soll höhere Zinsen dafür bezahlen, dass er das vereinbarte Kreditlimit überschreitet oder sein Girokonto überzieht (BGH NJW 92, 1751, 1753). Dies gilt nicht, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen auch nach Ablauf des Darlehensvertrags im bisherigen Umfang nutzen darf (BGH NJW 2003, 1801).

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Vorfälligkeitsentschädigung: Der Darlehensnehmer soll für die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens eine Entschädigung zahlen; das ist Schadensersatz für entgangenen Gewinn. Unter den Voraussetzungen der §§ 490 II 3, 502 hat der Darlehensgeber einen gesetzlichen Anspruch darauf. Im Übrigen ist eine Vorfälligkeitsentschädigung dann frei vereinbar, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen mit fester Laufzeit nicht vorzeitig zurückzahlen darf (BGH NJW 2003, 2230; 2004, 1730: statt das Darlehen vorzeitig zu tilgen, darf der Darlehensnehmer vielleicht die Sicherheit auswechseln; NJW 2016, 1382: zur Schadensberechnung nach § 490 II 3 und zur Vereinbarung von Sondertilgungsrechten). Die Pauschalierung durch AGB scheitert, wenn der zu erwartende Schaden geringer ist, an § 309 Nr. 5a und gegenüber Kaufleuten an § 307 (BGH NJW 98, 592; Knops NJW 2018, 1505: Vorfälligkeitsentschädigung nach der Wohnimmobiliarrichtlinie.

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Verzugszinsen: Für eine nicht fällige Restschuld darf sich die Bank durch AGB keine Verzugszinsen versprechen lassen (BGH NJW 84, 2941).

6. Kapitel Das Verbraucherdarlehen

1. Modernisierung total, aber für wen?

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Im Jahre 2002 hat das Schuldrechtsreformgesetz das Verbraucherkreditgesetz ins BGB verpflanzt. Dann hat das Gesetz vom 29.7.2009 (BGBl I, 2355) zum 11.6.2010 ein fast neues Verbraucherdarlehen produziert. Der Versuch, in einem Aufwaschen sowohl die Zahlungsdienst-Richtlinie 2007/64 EG als auch die Verbraucherkredit-Richtlinie 2008/48 EG in verständliches deutsches Recht zu verwandeln, ist gründlich misslungen.

Inzwischen ist das Verbraucherdarlehen wiederholt nachgebessert worden, zuletzt weit ausholend durch das Gesetz zum Wohnimmobiliardarlehen vom 11.3.2016, und derzeit auf drei- unddreißig übergewichtige Vorschriften angewachsen, deren Verständlichkeit mit ihrem Umfang nicht Schritt hält. Offenbar wird die Verfallzeit des Verbraucherschutzrechts von Nachbesserung zu Nachbesserung immer kürzer, seine Qualität dagegen immer schwächer. Der Gesetzgeber scheut sich nicht, derart windige neue Rechtsbegriffe zu erfinden wie den Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag in § 491 II 1 und den Immobilienverzehrkreditvertrag in § 491 III 4. Und warum wird das Immobiliarverbraucherdarlehen nicht in ein paar wenigen kompakten Vorschriften geregelt, sondern von § 491 bis § 511 stückweise in alle Winde verstreut, wo es nur schwer zu finden ist?

Das neue Recht zum Verbraucherdarlehen bildet ein nahezu undurchdringliches Dickicht aufgeblähter, schwerfällig formulierter Vorschriften und lässt all das vermissen, was man von einem ordentlichen Gesetz erwarten darf: ein durchsichtiges System und eine präzise Formulierung. Vergessen und verloren ist die hohe Kunst der Verfasser des BGB von 1900, das, was zu regeln ist, in ebenso knappe wie präzise Paragraphen zu gießen. Stattdessen treibt das neue Recht des Verbraucherdarlehens die Verweisungstechnik auf die Spitze. Den Vogel schießt § 492 II mit seiner Verweisung auf Art. 247 §§ 6-13 EGBGB ab. Wer erfahren will, welche Angaben ein modernisierter Verbraucherdarlehensvertrag enthalten soll, darf dreieinhalb Seiten Gesetzestext lesen. Und das ist nur das schlimmste Beispiel. Wie kann ein Gesetz, das nicht einmal der Jurist versteht, den Verbraucher schützen[58]. Längst vergessen ist die Rüge des Bundesverfassungsgerichts, der Gesetzgeber verletze das Rechtsstaatsgebot des Art. 20 III GG, wenn er seine Gesetze nicht so verfasse, dass auch der betroffene Bürger sie verstehen und sein Verhalten danach richten könne[59]. Man muss dem kreditbedürftigen Verbraucher raten, einen promovierten und habilitierten Spezialisten für Verbraucherschutzrecht mit zur Bank zu nehmen, wenn er die Segnungen des modernen Verbraucherschutzes nutzen will.

2. Das gesetzliche System des Verbraucherdarlehens und seiner Ableger

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Die besonderen Vorschriften der §§ 491-505e für Verbraucherdarlehen gelten nach § 491 I 1, soweit nichts anders bestimmt ist, für alle Verbraucherdarlehen, das sind nach § 491 I 2 Allgemein-Verbraucherdarlehen und Immobiliar-Verbraucherdarlehen. Der Rechtsanwender mag im Wust der zitierten Vorschriften suchen, ob er etwas anderes findet. Eine praktikable gesetzliche Vorschrift ist das nicht.

Allgemein-Verbraucherdarlehen sind nach § 491 II 1 entgeltliche Darlehen, die ein Unternehmer einem Verbraucher verspricht[60].

§ 491 II 2 zählt in 6 Ziffern diejenigen Darlehen auf, die ausnahmsweise keine AllgemeinVerbraucherdarlehen sind, darunter in Ziff.6 die Immobiliar-Verbraucherdarlehen und die Immobilienverzehrkredite (was ist denn das?, Versuch einer Definition in § 491 III 4).

Immobiliar-Verbraucherdarlehen sind nach § 491 III 1 entgeltliche Darlehen eines Unternehmers an einen Verbraucher, die durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast gesichert oder für den Erwerb oder Erhalt des Grundeigentums oder eines Gebäudes oder grundstücksgleichen Rechts bestimmt sind. Dazu gehören nach § 491 III 2-4 neben ein paar anderen Darlehen nicht die Immobiliarverzehrkredite.

Gemäß § 491 IV sind die §§ 358 II, IV, 491a-495, 505a-505e nicht anwendbar auf Darlehen, die in ein gerichtliches Protokoll nach der ZPO aufgenommen oder durch einen Gerichtsbeschluss über einen Vergleich festgestellt sind, wenn darin auch der Sollzinssatz, die Kosten des Darlehens und deren Anpassung vermerkt sind.

Die Waffen des Verbraucherschutzes sind:

- | die Schriftform und der Mindestinhalt des Darlehensvertrags (§§ 492, 494);
- | die Informationspflicht des Darlehensgebers (§§ 491a, 493);
- | das Widerrufsrecht des Verbrauchers (§ 495) und sein Durchgriff auf das verbundene Geschäft (§§ 358, 359);
- | das erweiterte Kündigungsrecht des Verbrauchers (§ 500);
- | die Unwirksamkeit abweichender Abreden (§ 512).

Bild 32: Das Verbraucherdarlehen

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3. Die Voraussetzungen des Verbraucherdarlehens

Das Verbraucherdarlehen ist nach § 491 I, II ein entgeltlicher Darlehensvertrag zwischen einem Unternehmer, der es gewähren soll, und einem Verbraucher, der es haben will. Die Beweislast trägt der Darlehensnehmer, der als Verbraucher Schutz sucht.

Unternehmer ist nach § 14 I jede natürliche oder juristische Person und nach § 14 II jede rechtsfähige Personengesellschaft, die beim Abschluss eines Rechtsgeschäfts ihre gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit ausübt[61].

Verbraucher ist nach § 13 jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft überwiegend zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann[62].

Darlehensnehmer ist der Verbraucher auch als einer von mehreren Gesamtschuldnern[63], und er wird es durch Beitritt zu einem fremden Darlehensvertrag[64] oder Übernahme einer fremdem Darlehensschuld[65].

Kein Darlehensnehmer ist der Bürge, der für eine fremde Darlehensschuld einstehen soll[66]. Kein Darlehensnehmer ist der Eigentümer, der sein Grundstück als Sicherheit für eine fremde Darlehensschuld mit einem Grundpfandrecht belastet und nur dinglich haftet[67].

4. Schriftform und Inhalt des Darlehensvertrags
4.1 Die Schriftform

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Nach § 492 muss das Verbraucherdarlehen, wenn keine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich vereinbart werden (I 1), jedoch können, abweichend von § 126 II, die beiden Vertragserklärungen separat abgeben werden (I 2). Die Vertragserklärung des Darlehensgebers kann auch durch einen Automaten hergestellt werden und bedarf keiner Unterschrift (I 3). Die elektronische Form des § 126a ist gesetzlich nicht mehr ausgeschlossen und kann nach § 126 III die Schriftform ersetzen.

4.2 Der Vertragsinhalt

Den Inhalt des Verbraucherdarlehensvertrags überlässt das Gesetz nicht den Vertragspartnern, sondern schreibt ihn, wenn der Vertrag nicht schon an einem Formfehler scheitern soll, penibel vor. So muss der schriftliche Darlehensvertrag über die beiderseitigen Hauptpflichten hinaus nach § 492 II auch noch all das enthalten, was, je nach Art des Darlehens, Art. 247 §§ 6-13 EGBGB auf mehreren Seiten Gesetzestext aufführt. Das ist die umfangreichste Verweisung einer Vorschrift auf eine andere Vorschrift, die sich der Gesetzgeber bisher geleistet hat, und eine unerträgliche Zumutung für jeden Gesetzesanwender. Die Banken werden umfangreiche Vertragsformulare verwenden, die kein Verbraucher lesen, und sollte er sie doch lesen, verstehen wird. Wie soll er da, ohne die kostspielige Hilfe eines Spezialisten, kontrollieren, ob sein Vertrag auch alle erforderlichen Angaben enthalte. Fehlende Angaben können gemäß § 492 VI auf einem dauerhaften Datenträger nachgeholt werden.

Die Vereinbarung eines veränderlichen Sollzinssatzes, der sich nach einem Index oder Referenzzinssatz richtet, ist nach § 492 VII nur wirksam, wenn diese Bezugsgrößen eindeutig und für beide Vertragspartner überprüfbar sind.

4.3 Vertragsabschrift und Tilgungsplan

Nach § 492 III hat der Verbraucher Anspruch auf eine Abschrift des Darlehensvertrags (S. 1), und er darf, wenn der Zeitpunkt für die Rückzahlung des Darlehens bestimmt ist, vom Darlehensgeber jederzeit einen Tilgungsplan gemäß Art. 247 § 14 EGBGB verlangen (S. 2).

4.4 Die Vollmacht

Auch die Vollmacht zum Abschluss eines Darlehensvertrags muss der Verbraucher nach § 492 IV schriftlich erteilen mit all den Angaben, die Art. 247 §§ 6-13 EGBGB für den Darlehensvertrag vorschreibt. Aus der formfreien Vollmacht des § 167 wird ein gleichermaßen umfangreiches wie unübersichtliches Dokument. Nur Prozessvollmacht und notariell beurkundete Vollmacht sind von dieser strengen Form befreit.

4.5 Erklärungen des Darlehensgebers

Erklärungen an die Adresse des Verbrauchers gibt der Darlehensgeber nach Vertragsschluss gemäß § 492 V auf einem dauerhaften Datenträger ab.

5. Formfehler und ihre Rechtsfolgen

Rechtsgrundlage ist der umfangreiche § 494.

Der Verbraucherdarlehensvertrag ist nichtig, wenn er der Schriftform vollständig entbehrt oder im schriftlichen Vertrag eine der zahlreichen Angaben fehlt, die Art. 247 §§ 6, 9-13 EGBGB vorschreibt (I)[68]. Nichtig ist auch die Vollmacht, die diese Form nicht wahrt (I). Der nichtige Darlehensvertrag wird jedoch wirksam, soweit der Verbraucher das Darlehen nutzt (II 1)[69].

Fehlt die Angabe des Sollzinssatzes, des effektiven Jahreszinses oder des Gesamtbetrags, schuldet der Verbraucher nur den gesetzlichen Zins (II 2). Ist der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben, verringert sich der angegebene Sollzinssatz um einen Prozentsatz, den der Verbraucher leicht berechnen kann, wenn er Mathematik studiert hat (III). Der Verbraucher schuldet keine Kosten, die der Vertrag nicht ausweist (IV 1), und der Darlehensgeber darf Kosten oder Zinsen zum Nachteil des Verbrauchers nicht ändern, wenn der Vertrag die Voraussetzungen der Änderung nicht regelt (IV 2). Vereinbarte Teilzahlungen des Verbrauchers sind, wenn sich Zinsen oder Kosten verringern, neu zu berechnen (V).

Der Verbraucher darf den Vertrag, der weder die Laufzeit des Darlehens noch das Kündigungsrecht regelt, jederzeit kündigen und schuldet dem Darlehensgeber dafür keine Vorfälligkeitszinsen (VI 1). Der Darlehensgeber darf keine Sicherheit verlangen, die der Vertrag nicht vorsieht (VI 2)[70], es sei denn der Nettobetrag des Allgemein-Verbraucherdarlehens übersteigt 75 000 € (VI 3). Schließlich hat der Verbraucher Anspruch auf eine Abschrift des Vertrags, der die Änderungen aus II-VI festhält (VII)[71].

6. Die Informationspflicht des Darlehensgebers
6.1 Die vorvertragliche Information

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Um den Verbraucher vor allen denkbaren Kreditrisiken zu schützen, hat ihn der Darlehensgeber nach § 491a schon rechtzeitig vor Vertragsschluss über die Einzelheiten des Art. 247 EGBGB zu unterrichten (I), und deren gibt es gewaltig viele, umfasst doch dieser Artikel nicht weniger als 17 Paragrafen mit mehr als 7 Seiten Text. Das ist eine Menge schwer verdaulicher Lesestoff. Der Verbraucher hat Anspruch auf einen Vertragsentwurf, wenn nicht der Darlehensgeber einen Vertragsschluss von vorneherein ablehnt (II). Damit nicht genug, soll der Darlehensgeber wie ein Rechts- und Wirtschaftsberater die Darlehensbedingungen angemessen erläutern, damit der Verbraucher beurteilen kann, ob das Darlehen zweckdienlich und finanziell tragbar sei (III 1). Dazu soll der Darlehensgeber gegebenenfalls die geschuldeten Informationen, die Hauptmerkmale des angebotenen Darlehens und die vertragstypischen Auswirkungen samt Zahlungsverzug erklären (III 2). Dieser Absatz ist total misslungen. Was ist eine „angemessene Erläuterung“, was bedeutet „gegebenenfalls“ und was sind die „Hauptmerkmale“ eines Darlehens? Der Darlehensgeber entledigt sich seiner vorvertraglichen Informationspflicht schon dadurch, dass er das Muster der europäischen Standardinformation gemäß Art. 247 § 2 EGBGB verwendet.

Verletzt der Darlehensgeber seine vorvertragliche Informationspflicht, ist er dem Verbraucher, der sich auf das Geschäft einlässt, nach §§ 280 I 1, 311 II zum Schadensersatz verpflichtet und verliert nach § 249 I seine Rechte aus dem Darlehensvertrag.

6.2 Die vertragliche Information

Nach Abschluss des Darlehensvertrags hat der Darlehensgeber den Verbraucher gemäß § 493 rechtzeitig darüber zu informierten:

- | ob er nach Ablauf der vereinbarten zu einer neuen Zinsbindung bereit sei (I);
- | ob er bereit sei, das abgelaufene Darlehensverhältnis fortzusetzen (II 1), und wenn er dazu bereit sei, über die Pflichtangaben gemäß § 491a I (II 2);
- | über die Anpassung des veränderlichen Sollzinssatzes entsprechend Art. 247 § 15 EGBGB, die erst nach der geschuldeten Information wirksam wird (III).

Zur gleichen Information ist nach Abtretung der Darlehensforderung der neue Gläubiger verpflichtet, wenn nicht der alte Gläubiger weiterhin als Gläubiger auftreten soll (VI). Diese Vorschrift hätte sich der Gesetzgeber sparen können, wenn er die Abtretung von Verbraucherkrediten schlichtweg ausgeschlossen hätte. Aber soweit geht die Liebe zum Verbraucher dann doch nicht.

7. Der Widerruf des Verbrauchers
7.1 Das Widerrufsrecht des Verbrauchers und seine Ausnahmen

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Nach § 495 I darf der Verbraucher seine Vertragserklärung gemäß § 355 widerrufen und sich so vom Darlehensvertrag lösen. Der Widerruf ist seine schärfste Waffe. Die Einzelheiten regeln die §§ 355, 356b, 357a III, 358-361[72].

Nach § 495 II sind unwiderruflich:

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Darlehensverträge, die einen wegen Zahlungsverzugs des Verbrauchers kündbaren Darlehensvertrag durch eine Rückzahlungsvereinbarung ergänzen oder ersetzen und dadurch einen Rechtsstreit vermeiden, wenn der Gesamtbetrag entsprechend Art. 247 § 3 EGBGB niedriger ist als die Restschuld. Gemeint ist die vertragliche Umschuldung, die eine Kündigung des Darlehensgebers vermeidet;

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notariell beurkundete Darlehensverträge, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Verbrauchers aus §§ 491a, 492 gewahrt seien;

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Überziehungskredite nach § 504 II oder § 505.

7.2 Form und Frist des Widerrufs

Seinen Widerruf, der keiner Begründung bedarf, erklärt der Verbraucher nach § 355 I 2 dem Unternehmer. Die Bezeichnung als „Widerruf“ ist ratsam, erforderlich ist sie nicht, der Verbraucher muss nach § 355 I 3 aber deutlich zu verstehen geben, dass er sich vom Vertrag lösen wolle. Warum er widerrufe, muss er nach § 355 I 4 nicht begründen, denn das Gericht fragt nicht nach dem Motiv des Verbrauchers sondern respektiert dessen freien Willen[73]. Wirksam wird der Widerruf nach § 130 I 1 erst, wenn er dem Unternehmer zugeht, die Widerrufsfrist wird nach § 355 I 5 aber schon durch die rechtzeitige Absendung gewahrt.

Der Widerruf ist ein Gestaltungsrecht, mit dem der Verbraucher sich leicht vom Darlehensvertrag lösen kann, auch noch nach Kündigung und vertraglicher Aufhebung des Vertrags[74].

Der Widerruf ist befristet[75]. Nach § 355 II dauert die Widerrufsfrist 14 Tage ab Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist. Etwas anderes bestimmt § 356b: Die Widerrufsfrist beginnt nicht, bevor der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer eine für ihn bestimmte Darlehensurkunde, den schriftlichen Antrag des Darlehensnehmers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder seines Antrags zur Verfügung gestellt hat (I). Wenn die dem Darlehensnehmer überlassene Urkunde die Pflichtangaben des § 492 II nicht enthält, beginnt die Widerrufsfrist erst, wenn diese Angaben nach § 492 VI nachgeholt sind, und verlängert sich auf einen Monat (II 1,3). Im Falle des § 494 VII beginnt die Widerrufsfrist erst, wenn der Darlehensnehmer nach einer Vertragsänderung eine Abschrift des geänderten Vertrags erhalten hat (III).

Und da nach Art. 247 § 6 II EGBGB die Belehrung über die Widerrufsfrist zum notwendigen Inhalt des Darlehensvertrags gehört, kann die Widerrufsfrist nicht beginnen, wenn der Darlehensnehmer unvollständig, unrichtig oder gar nicht darüber belehrt wird[76]. Jedoch genügt eine Belehrung, die dem Muster in der Anlage 7 zu Art. 247 § 6 II EGBGB entspricht[77].

Ist der Beginn der Widerspruchsfrist streitig, trägt nach § 361 III der Unternehmer die Beweislast[78].

Schon in der Vergangenheit begann die Widerrufsfrist nicht, wenn der Darlehensnehmer nicht richtig oder nicht vollständig darüber belehrt worden ist, sodass er noch nach Jahren widerrufen konnte. Diesem „ewigen“ Widerrufsrecht setzt Art. 229 § 38 III EGBGB für Immobiliardarlehen, die zwischen dem 1.9.2002 und dem 10.6.2010 vereinbart wurden, abrupt ein Ende: Die Widerrufsrechte aus diesen Verträgen erloschen, wenn sie nicht schon wirksam ausgeübt worden sind, spätestens am 21.6.2016[79].

7.3 Die Rechtsfolgen des Widerrufs

Nach § 355 I 1 löst der rechtzeitige Widerruf des Verbrauchers die Bindung beider Vertragspartner an ihre Vertragserklärungen, als wären sie nie abgegeben worden[80], und nach § 355 III 1 sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugeben, kurz und gut: Der Widerruf verwandelt das vertragliche Darlehensverhältnis in ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis[81].

Aus Art. 247 § 6 II EGBGB erfährt man, dass der Verbraucher das ausbezahlte Darlehen zurückzahlen und dessen Gebrauch vergüten soll, und § 357a III verpflichtet ihn, für die Zeit zwischen Auszahlung und Rückzahlung des Darlehens den vereinbarten Sollzins zu zahlen (S. 1). Ist das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert, kann der Verbaucher nachweisen, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger sei als der vereinbarte Sollzins, und schuldet dann nur den geringeren Betrag (S. 2, 3). Aufwendungen des Darlehensgebers muss der Verbraucher nur ersetzen, wenn der Darlehensgeber sie gegenüber einer öffentlichrechtlichen Stelle erbracht hat und nicht zurückfordern kann (S. 5).

Gewährt der Unternehmer in einem Vertrag mehreren Verbrauchern ein Darlehen, kann jeder Verbraucher sein Darlehen trotz § 351 S. 1 selbständig widerrufen, sodass nach § 139 im Zweifel das gesamte Vertragsverhältnis rückabzuwickeln ist[82].

8. Die verbundenen Verträge
8.1 Der Widerruf des Verbrauchers

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Der rechtzeitige Widerruf eines verbundenen Vertrags über eine Warenlieferung oder sonstige Leistung des Unternehmers befreit den Verbraucher nach § 358 I auch von seiner Bindung an den Darlehensvertrag.

Umgekehrt befreit der rechtzeitige Widerruf des Darlehensvertrags den Verbraucher nach § 358 II auch von dem verbundenen Vertrag über eine Warenlieferung oder sonstige Leistung des Unternehmers.

Die Rückabwicklung des verbundenen Vertrags regelt lang und breit § 358 IV[83].

8.2 Die Verbindung eines anderen Verpflichtungsvertrags mit einem Verbraucherdarlehen

Ein Kauf-, Werk- oder sonstiger Verpflichtungsvertrag ist nach § 358 III dann mit einem Verbraucherdarlehensvertrag verbunden, wenn das Darlehen zumindest teilweise den anderen Vertrag finanzieren soll und die beiden Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden (S. 1). Diese Einheit ist „insbesondere dann anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung finanziert oder der Darlehensgeber sich bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags des Unternehmers bedient“ (S. 2). Gemeint sind der finanzierte Abzahlungskauf und die sonstigen finanzierten Verträge[84], wenn der Verkäufer oder sonstige Unternehmer und der Darlehensgeber dem Verbraucher wie ein Mann gegenübertreten. Dies springt ins Auge, wenn der Verkäufer oder sonstige Unternehmer den Darlehensvertrag vorbereitet, vermittelt oder selbst abschließt („institutionalisiertes Zusammenwirken“)[85]. Dann wird die Verbindung sogar vermutet[86].

Keine wirtschaftliche Einheit bilden der Treuhandvertrag und der Darlehensvertrag, den zur Finanzierung einer Geldanlage der Treuhänder für den Treugeber geschlossen hat[87]. Außerhalb des finanzierten Geschäfts stehen auch die Initiatoren und Gründungsgesellschafter, die für eine finanzierte Immobilien-Kapitalanlage werben[88].

8.3 Der finanzierte Erwerb eines Grundstücks

Das durch ein Grundpfandrecht gesicherte Darlehen, das den Erwerb eines Grundstücks oder Erbbaurechts finanzieren soll, ist als Realkredit nach § 358 III 3 nur dann mit dem Kaufvertrag rechtlich verbunden, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück verschaffen soll oder sich das Veräußerungsinteresse derart zu eigen macht, dass er bei der Planung, Werbung oder mittels gemeinsamer Vertriebsorganisation einseitig den Veräußerer begünstigt[89].

8.4 Der Einwendungsdurchgriff des Verbrauchers

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Rechtsfolge der Vertragsverbindung ist nicht nur das erweiterte Widerrufsrecht nach § 358, sondern auch der Einwendungsdurchgriff nach § 359. Der Verbraucher darf die Rückzahlung des Darlehens schon dann verweigern, wenn er den finanzierten Kaufpreis oder die sonstige finanzierte Vergütung verweigern darf (S. 1)[90]. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Einwendung des Verbrauchers aus einer späteren Änderung des finanzierten Vertrags resultiert (S. 2). Soweit der Verbraucher nach § 439 oder § 635 Nacherfüllung verlangen kann, darf er die Rückzahlung des Darlehens erst nach einem Fehlschlag der Nacherfüllung verweigern (S. 3). Dies gilt nicht, wenn der finanzierte Betrag 200,– € nicht erreicht (II).

Nach §§ 358 V, 359 II sind die §§ 358 II,IV, 359 I auf die Finanzierung von Finanzinstrumenten nicht anwendbar.

Sind die besonderen Voraussetzungen des § 359 nicht erfüllt, erlaubt auch § 242 keinen Einwendungsdurchgriff[91].

Stets muss sich der Darlehensgeber die arglistige Täuschung des Verbrauchers durch den Vermittler der Geldanlage zurechnen lassen, und der Verbraucher kann den Darlehensvertrag nach § 123 anfechten oder nach § 249 I bekämpfen[92].

8.5 Zusammenhängende Verträge

Auch wenn zwei Verträge rechtlich nicht so miteinander verbunden sind, wie § 358 III es verlangt, aber nach § 360 II zusammenhängen, erstreckt § 360 I das Widerrufsrecht des Verbrauchers in mancher Hinsicht auf den fremdfinanzierten Vertrag.

8.6 Abschließende gesetzliche Regelung

Nach § 361 I begründet der Widerruf des Verbrauchers über die §§ 355 ff. hinaus keine weiteren Ansprüche gegen den Verbraucher, und nach § 361 II sind Abreden in der Regel unwirksam, die zum Nachteil des Verbrauchers vom Gesetz abweichen.

9. Sonstige Maßnahmen des Verbraucherschutzes
9.1 Kein Einwendungsverzicht

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Nach § 496 I kann der Verbraucher nicht auf Einwendungen verzichten, die er nach §§ 404,406 auch dem Erwerber der Darlehensforderung entgegenhalten darf.

9.2 Die Information über einen Gläubigerwechsel

Wenn der Darlehensgeber die Darlehensforderung abtritt oder sonstwie die Bühne verlässt, hat er den Verbraucher nach § 496 II unverzüglich so zu unterrichten, wie Art. 246b § 1 I Nr. 1, 3, 4 EGBGB es befiehlt, es sei denn, er trete auch weiterhin als Gläubiger auf.

9.3 Weder Wechsel noch Scheck

Unwirksam ist nach § 496 III die Verpflichtung des Verbrauchers, für seine Darlehensschuld einen Wechsel zu unterschreiben. Auch darf der Darlehensgeber für die Darlehensforderung keinen Scheck annehmen. Wechsel und Scheck sind freilich gültig, dem Verbraucher aber zurückzugeben. Und der Darlehensgeber hat den Schaden zu ersetzen, der dem Verbraucher aus Wechsel oder Scheck entsteht. Für sonstige selbständige Schuldanerkenntnisse oder Schuldversprechen gilt dies alles nicht[93].

9.4 Der Zahlungsverzug des Verbrauchers

Auch der Verbraucher hat das Darlehen nach §§ 497 I, 288 I zu verzinsen, wenn er mit der Rückzahlung in Verzug kommt. Der Darlehensgeber kann einen höheren, der Verbraucher einen niedrigeren Verzugsschaden nachweisen[94]. Damit keine Zinseszinsen auflaufen, sind Verzugszinsen nach § 497 II gesondert zu verbuchen und dürfen nicht in ein Kontokorrent eingestellt werden.

Zahlungen des Verbrauchers, die nicht die ganze Schuld tilgen, sind nach § 497 III und abweichend von § 267 I zuerst auf die Kosten der Rechtsverfolgung, dann auf die Kapitalschuld und zuletzt auf die Zinsen anzurechnen. Der Darlehensgeber darf Teilzahlungen nicht zurückweisen. Die Verjährung des Rückzahlungs- und Zinsanspruchs ist ab Verzug bis zu ihrer Feststellung entsprechend § 197 I Nr. 3-5 gehemmt[95]. Für Zahlungen auf vollstreckbare Zinsen gilt dies alles nicht.

Ein Teilzahlungsdarlehen darf der Darlehensgeber nach § 498 wegen Zahlungsverzugs nur unter erschwerten Voraussetzungen kündigen.

9.5 Die Kündigung des Darlehensgebers

§ 499 I erklärt die Vereinbarung über ein Kündigungsrecht des Darlehensgebers für unwirksam, wenn eine bestimmte Laufzeit des Verbraucherdarlehens vereinbart oder die Kündigungsfrist kürzer als zwei Monate ist. Jedoch darf der Darlehensgeber nach § 499 II, wenn für die Rückzahlung des Darlehens keine Zeit bestimmt ist, vereinbarungsgemäß aus sachlichem Grund die Auszahlung des Darlehens verweigern, soll den Verbraucher aber rechtzeitig schon über seine Verweigerungsabsicht und den Verweigerungsgrund unterrichten. Nach § 499 III 1 darf der Darlehensgeber nicht allein deshalb kündigen oder den Vertrag sonstwie beenden, weil der Darlehensnehmer unvollständige Angaben gemacht hat oder weil die Kreditwürdigkeitsprüfung nicht in Ordnung war (mit Ausnahme in Satz 2).

9.6 Kündigung und vorzeitige Rückzahlung des Verbrauchers

Der Verbraucher darf einen Darlehensvertrag, der keinen Rückzahlungstermin bestimmt, nach § 500 I jederzeit ganz oder zum Teil kündigen. Eine Kündigungsfrist kann nur bis zur Dauer eines Monats vereinbart werden. Und nach § 500 II darf der Verbraucher seine Darlehensverpflichtungen jederzeit vorzeitig erfüllen. Die vorzeitige Kündigung oder Zahlung des Verbrauchers verringert nach § 501 die Gesamtkosten[96]. Als Ersatz für den Zinsverlust durch eine vorzeitige Rückzahlung des Darlehens hat der Darlehensgeber nach § 502 Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung in begrenzter Höhe[97].

10. Das Immobiliar-Verbraucherdarlehen

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Auch das Immobiliar-Verbraucherdarlehen, definiert in § 491 III 1 mit Ausnahmen in § 491 III 2, also das entgeltliche Darlehen, das durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast gesichert wird, ist nach § 491 I 2 ein Verbraucherdarlehen, neben dem Allgemein-Verbraucherdarlehen aber eine zweite Kategorie, die rechtlich in vielen Punkten anders behandelt wird[98].

Diese besonderen Regeln sind aus unerfindlichen Gründen nicht in ein paar wenigen kompakten Vorschriften zusammengefasst sondern über das ganze Verbraucherdarlehen hin verstreut; man findet sie in §§ 356b II 2 (Widerrufsfrist), 357a III (Nutzungsersatz), 491a II 3, III 3, IV (vorvertragliche Information), 492a, 492b (Koppelungsgeschäfte), 493 IV-VI (vertragliche Information), 494 VI 3 (Formfehler), 495 III (Bedenkzeit vor Vertragsschluss), 497 IV (Verzug), 498 II (Verzug), 500 II (vorzeitige Erfüllung), 503 (Umwandlung in Fremdwährung), 505a III, 505b II (Prüfung der Kreditwürdigkeit), 505c (Bewertung), 505e (Rechtsverordnung), 506 I 2 (Zahlungsaufschub), 511 (Beratung).

11. Der Überziehungskredit
11.1 Drei Möglichkeiten, ein Konto zu überziehen

Wenn der Verbraucher sein laufendes Konto überzieht, hängen die Rechtsfolgen davon ab, ob der Unternehmer die Überziehung erlaubt oder wenigstens duldet oder aber ablehnt. § 504 regelt die erlaubte, § 505 die geduldete Überziehung. Die vertragswidrige Überziehung bezahlt auch der Verbraucher mit hohen Überziehungszinsen und hat sie umgehend rückgängig zu machen.

11.2 Die erlaubte Kontoüberziehung

Erlaubt der Unternehmer dem Verbraucher in einem Vertragsverhältnis über eine laufende Rechnung (Kontokorrent), das Konto in bestimmter Höhe zu überziehen, begründet die Überziehung gemäß §§ 491 I, 504 I 1 ein Verbraucherdarlehen. § 504 bestimmt zusätzlich:

- | Der Darlehensgeber hat den Verbraucher regelmäßig so zu unterrichten, wie Art. 247 § 16 EGBGB es vorschreibt (I 1).
- | Der Darlehensgeber hat keinen Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung (I 2).
- | Die Informationspflicht des Darlehensgebers aus § 493 III beschränkt sich auf die Erhöhung des Zinssatzes und der sonstigen Kosten (I 3).
- | § 499 I zur Vereinbarung eines Kündigungsrechts für den Darlehensgeber ist nicht anwendbar (I 4).
- | Dauert die vereinbarte Laufzeit des Darlehens höchstens drei Monate oder darf der Darlehensgeber fristlos kündigen, sind die §§ 491a III, 495, 499 II, 500 I 2 nicht anwendbar (II 1).
- | Auch § 492 I ist nicht anwendbar, wenn außer den Zinsen keine weiteren laufenden Kosten vereinbart sind, die Zinsen frühestens alle drei Monate fällig werden und der Verbraucher unverzüglich nach Vertragsschluss den Vertragsinhalt auf einem dauerhaften Datenträger besitzt (II 2).

§ 504a verpflichtet den Darlehensgeber, dem Darlehensnehmer, der eine erlaubte Überziehung seines Kontos ununterbrochen 6 Monate lang und in Höhe von mehr als 75 % des vereinbarten Höchstbetrags nutzt, eine Beratung anzubieten (I), die der Darlehensnehmer annehmen (II) oder ablehnen kann (III).

11.3 Die geduldete Kontoüberziehung

Ein Verbraucherdarlehen kommt auch dann zustande, wenn der Unternehmer dem Verbraucher eine Überziehung des laufenden Kontos zwar nicht erlaubt, aber für den Fall, dass er sie dulde, ein Entgelt verlangt. § 505 sagt dazu:

- | Diese Vereinbarung muss die Angaben des Art. 247 § 17 I EGBGB enthalten, und sie müssen dem Verbraucher regelmäßig auf einem dauerhaften Datenträger mitgeteilt werden (I 1).
- | Eine erhebliche Überziehung über einen Monat hinaus ist dem Verbraucher unverzüglich auf einem dauerhaften Datenträger entsprechend Art. 247 § 17 II EGBGB mitzuteilen (II 1).
- | Für eine ununterbrochene Überziehung während drei Monaten in bestimmter Höhe gilt § 504a entsprechend (II 2, 3).
- | Wenn der Unternehmer diese Pflichten verletzt, verliert er seinen Anspruch auf Zinsen und Kosten (III).
- | Die §§ 491a-496, 499-502 sind nicht anwendbar (IV).

11.4 Die Pflicht des Darlehensgebers, die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers zu prüfen

Man sollte meinen, der gewerbliche Kreditgeber prüfe die Kreditwürdigkeit seiner Kunden im ureigenen Interesse von sich aus, aber § 505a verpflichtet ihn zum Schutze des Darlehensnehmers, der ein Verbraucher ist, dazu[99]. Was die Grundlage dieser Prüfung betrifft, unterscheidet § 505b zwischen dem Allgemein-Verbraucherdarlehen (I) und dem Immobiliar-Verbraucherdarlehen (II-IV). Die Folgen einer Verletzung dieser Prüfungspflicht regelt § 505d und § 505e ermächtigt zu einer Rechtsverordnung über die Leitlinien der Kreditwürdigkeitsprüfung.

12. Die entgeltliche Finanzierungshilfe

Auf die entgeltliche Finanzierungshilfe eines Unternehmers für einen Verbraucher wie den Zahlungsaufschub sind nach § 506 I die §§ 358-360, 491a-502 und 505a-505e „mit Ausnahme des § 492 IV und vorbehaltlich der Absätze 3 und 4“ entsprechend anzuwenden[100]. Dunkel bleibt der Hinweis auf „sonstige entgeltliche Finanzierungshilfen“. Nach § 506 II gilt unter Umständen auch die entgeltliche Nutzung eines Gegenstandes als Finanzierungshilfe.

Für Teilzahlungsgeschäfte: die Lieferung von Sachen oder sonstige Leistungen gegen Teilzahlung[101] gelten gemäß § 506 III auch noch die §§ 507, 508, jedoch vorbehaltlich des § 506 IV, der die Verträge des § 491 II, III ausnimmt. Obwohl auch die Teilzahlungsgeschäfte zu den Finanzierungshilfen gehören, haben sie in den §§ 507-508 eine Fülle eigener Regeln über Form, Formfehler, Rückgaberecht des Verbrauchers, Rücktritt des Unternehmers wegen Zahlungsverzugs und Pflicht des Unternehmers, die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers zu prüfen.

13. Das unabdingbare Verbraucherschutzrecht

Nach § 512 S. 1 darf der Verbraucherdarlehensvertrag, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, von den §§ 491-511, 514, 515 nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen. Unerlaubte Abreden sind unwirksam, lassen den Vertrag aber ohne diese Abreden bestehen, denn § 139 ist nicht anwendbar.

Diese Vorschriften sind nach § 512 S. 2 auch dann anwendbar, „wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden“. Das ist eine überflüssige Regel. Ob und in welchem Umfang die §§ 491 ff. gelten sollen, direkt oder wenigstens entsprechend, müssen sie durch eine klare oder wenigstens auslegungsfähige Formulierung schon selbst sagen. Wenn der Gesetzgeber dazu nicht mehr fähig ist, kann auch ein Umgehungsverbot nicht helfen.

14. Existenzgründer

Nach § 513 gelten die §§ 491-512 bis zum Betrag von 75 000,– € auch für Existenzgründer.

15. Unentgeltliche Darlehen und Finanzierungshilfen

Der Verbraucher ist inzwischen so tief gesunken, dass er auch vor unentgeltlichen Darlehen geschützt werden muss. § 514 wendet auf derartige Darlehen die §§ 497 I, III, 498, 505a-505c, 505d II, III, 505e entsprechend an (I 1 mit Ausnahme I 2) und gibt dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gemäß § 355 (II 1 mit Ausnahmen in II 2), über das der Verbraucher nach Art. 246 III EGBGB belehrt werden muss (II 3, 4).

Und nach § 515 gelten die §§ 514, 358-360 entsprechend, wenn ein Unternehmer einem Verbraucher einen unentgeltlichen Zahlungsaufschub oder eine sonstige unentgeltliche Finanzierungshilfe gewährt.

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