Handbuch Arzthaftungsrecht

Fehlerkategorien – Schadensregulierung – Mandats- und Verfahrensgestaltung – Praxistipps

Herausgegeben von

Prof. Dr. iur. Alexandra Jorzig

Rechtsanwältin, Fachanwältin für Medizinrecht,

Mediatorin im Gesundheitswesen

Unter Mitarbeit von

Michael Arndt, LL.M. • Dirk Benson • Dr. iur. Martin Berger • Christoph Bork • Uwe Brocks

Dr. med. Eckart Feifel • Klaus Fischer • Joachim Hindemith • Dr. iur. Anja Houben

Dirk Hüwe • Dr. med. Christian Jäkel • Prof. Dr. iur. Alexandra Jorzig

Prof. Dr. iur. Bernd-Rüdiger Kern • Joachim Laux • Stefanie Löbermann • Helge Rust

Frank Sarangi, LL.M. • iur. Dr. Hermann Schünemann • Bernd Schwarze • Ajang Tadayon

Jan Tübben • Dr. iur. Roland Uphoff, M.mel. • Dr. iur. Alexander Walter • Dr. iur. Tobias Weimer, M.A.

2., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Impressum

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ISBN 978-3-8114-8959-2

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Vorwort zur 2. Auflage

Besondere Zeiten erfordern besondere Wege …

Diese 2. Auflage ist unter Pandemiebedingungen entstanden, was in vielerlei Hinsicht nicht einfach war. Zum einen konnten nur digitale Abstimmungen zwischen Verlag, Autoren und Herausgeberin stattfinden, zum anderen konnten jedoch keine Universitätsbibliotheken zur Recherche genutzt werden. Aufgrund der Tatsache, dass Vieles online recherchiert werden konnte und die vielen Spezialisten unter den Autoren entsprechend viel Literatur ihr Eigen nennen dürfen, ließ es sich dann doch realisieren, wenngleich all dies deutlich mehr Zeit in Anspruch genommen hat als üblich. Aber: Wir haben es geschafft!

Der Dank gilt allen hervorragenden Autoren, die große Geduld bewiesen haben, mit viel Kreativität ans Werk gegangen sind und teilweise noch kurz vor Redaktionsschluss die neuesten Änderungen eingearbeitet haben, da sich aufgrund der Pandemie der Zeitplan sehr verzögert hatte. Und last but not least ist es dem Lektorat, dort konkret Frau Enzmann und Frau Greifenstein, zu verdanken, dass es nun doch noch in der Pandemie möglich geworden ist die 2. Auflage zu realisieren. Dafür gilt allen Mitwirkenden mein Dank von Herzen.

Ich freue mich, dass wir die entscheidenden Änderungen, z.B. zu der Schlichtungsstelle der norddeutschen Ärztekammern, einige prozessuale Themen etc. einarbeiten konnten. Auch freue ich mich über zwei komplett neue Kapitel zum Rettungsdienst und zur Digitalen Medizin (Digital Health).

In diesem Sinne wünschen wir Ihnen eine angenehme arzthaftungsrechtliche Lektüre.

Aus Gründen der besseren Lesbarkeit und Darstellbarkeit in allen Medien wird in diesem Werk bei Personenbezeichnungen und personenbezogenen Formulierungen die männliche Form verwendet. Entsprechende Begriffe gelten im Sinne der Gleichbehandlung grundsätzlich für alle Geschlechter. Die verkürzte Sprachform hat nur redaktionelle Gründe und beinhaltet keine Wertung.

Düsseldorf, im August 2021
Alexandra Jorzig

Vorwort zur 1. Auflage

Vor noch gar nicht allzu langer Zeit, d.h. vor ca. 20 Jahren, stellte das Medizinrecht ein so genanntes „Nischenrecht“ dar. Man sprach auch gern von einem „Exoten-Rechtsgebiet“. Es gab nicht die Fülle an Fällen, sodass sich weder Rechtsanwälte noch Gerichte viel mit dieser Materie auseinandersetzen mussten. Die Literatur, die zum Medizinrecht insgesamt zur Verfügung stand, war mehr als überschaubar, eine gar dogmatische Stringenz fehlte. Gerade in den letzten Jahren hat die Materie des Medizinrechts jedoch deutlich an Bedeutung hinzugewonnen, sodass sich dann auch Ende des Jahres 2004 die Einführung des Fachanwalts für Medizinrecht formierte. Seitdem hat die Fülle an medizinrechtlicher Literatur einen sprunghaften Anstieg zu verzeichnen. Das Arzthaftungsrecht macht einen Teilbereich des Medizinrechts aus. Neben dem Arzthaftungsrecht gibt es noch weitere Gebiete wie das Krankenhausrecht, das Vertragsarztrecht, das ärztliche Berufsrecht etc. Hintergrund dieses Bedeutungszuwachses ist das immer komplexer werdende Gesundheitssystem, welches entsprechende rechtliche Problematiken aufwirft.

Das Arzthaftungsrecht war bis zum Jahre 2013 nicht kodifiziert, sondern ging auf ausschließliches Richterrecht zurück. Spätestens mit der Kodifizierung durch das Patientenrechtegesetz im Jahre 2013 ist das Arzthaftungsrecht eine feste Größe im Zivilrecht geworden. Bei der Vielzahl der haftungsrechtlichen Fälle, die einen deutlichen sprunghaften Anstieg in den letzten Jahren zu verzeichnen haben, ist es unumgänglich, das Arzthaftungsrecht näher zu beleuchten. Aufgrund der sehr speziellen Materie des Arzthaftungsrechts, welches aus reinem Richterrecht entwickelt wurde und zudem immer auch medizinisch zu verstehende Komponenten beinhaltet, ist die Fallbearbeitung vielfältig und die Bearbeitung der Fälle von Patienten- oder Arztseite differenziert.

Sowohl die unterschiedlichen Sichtweisen als Arzt bzw. Patient als auch die sehr differenzierte Betrachtungsweise der einzelnen Rechtsproblematiken des Arzthaftungsrechts mitsamt seinen speziellen Rechtsfiguren soll in diesem Werk detailliert dargestellt werden. Das Werk beinhaltet eine Darstellung der reinen Haftungsgrundlagen wie auch die von Praktikern geprägten Erwägungen. Es soll gerade der Bogen von der reinen Theorie in die Praxis gespannt werden, dies untermauert mit entsprechenden Praxistipps, um dem Leser sowohl Theorie als auch Praxis zu veranschaulichen. Darüber hinaus soll nicht nur das rein materielle Recht dargestellt werden, sondern auch die verfahrensrechtlichen Besonderheiten des Arzthaftungsprozesses. Ferner werden die unterschiedlichen Verfahrensarten, wie z.B. die Schlichtungs- und Gutachterkommissionsverfahren oder das Mediationsverfahren, beleuchtet. Dieses Handbuch beinhaltet sämtliche einschlägigen Urteile zu den einzelnen Problematiken bis hin zur absoluten Aktualität, sodass auch das kürzlich in Kraft getretene Hinterbliebenenschmerzensgeld und das Entlassmanagement abgehandelt sind.

An diesem Werk sind 23 Autoren beteiligt, die über eine langjährige Expertise im Arzthaftungsrecht verfügen. Neben Hochschulprofessoren finden sich Fachanwälte für Medizinrecht und Richter als Autoren wieder. Es ist ein Werk von Praktikern für Praktiker. Es richtet sich an Rechtsanwälte, Versicherungsjuristen, Verbandsjuristen, Richter und sonstige Praktiker, die mit der Materie des Arzthaftungsrechts befasst sind. Sowohl die Sicht der Arztseite, als auch die Sicht der Patientenseite werden hinreichend beleuchtet und in die Erwägungen mit einbezogen.

Düsseldorf, im Januar 2018
Alexandra Jorzig

Bearbeiterverzeichnis

Michael Arndt, LL.M. Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht

Dirk Benson Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht

Dr. iur. Martin Berger Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht, Fachanwalt für Versicherungsrecht

Christoph Bork Fachanwalt für Medizinrecht, Fachanwalt für Strafrecht

Uwe Brocks Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht

Dr. med. Eckart Feifel Rechtsanwalt, Arzt, Fachanwalt für Medizinrecht

Klaus Fischer Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht

Joachim Hindemith Rechtsanwalt

Dr. iur. Anja Houben Rechtsanwältin, Fachanwältin für Medizinrecht

Dirk Hüwe Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht

Dr. med. Christian Jäkel Rechtsanwalt, Arzt, Fachanwalt für Medizinrecht

Prof. Dr. iur. Alexandra Jorzig Rechtsanwältin, Fachanwältin für Medizinrecht, Mediatorin im Gesundheitswesen, Professorin für Gesundheitsrecht, IB Hochschule Berlin

Prof. Dr. iur. Bernd-Rüdiger Kern Institut für Recht und Ethik in der Medizin

Joachim Laux Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht, Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stefanie Löbermann Rechtsanwältin, Fachanwältin für Versicherungsrecht

Helge Rust Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht

Frank Sarangi, LL.M. Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht

Dr. iur. Hermann Schünemann Rechtsanwalt, Notar, Fachanwalt für Medizinrecht, Fachanwalt für Versicherungsrecht

Bernd Schwarze Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht

Ajang Tadayon Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht

Jan Tübben Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht

Dr. iur. Roland Uphoff, M.mel. Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht

Dr. iur. Alexander Walter Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht

Dr. iur. Tobias Weimer, M.A. Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht

Zitiervorschlag: Jorzig/Bearbeiter 1. Teil, 2. Kap., Rn.

Inhaltsübersicht

Vorwort zur 2. Auflage

Vorwort zur 1. Auflage

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Gesamtliteraturverzeichnis

1. Teil Materielles Recht

1. Kapitel Haftungsgrundlagen incl. Patientenrechtegesetz, § 630a BGB (Kern)

2. Kapitel Verjährung (Fischer)

3. Kapitel Haftungstatbestände (Tadayon/Feifel/Sarangi/Uphoff/Löbermann/Benson/Jäkel/Hüwe/Jorzig/Kern/Laux)

4. Kapitel Dokumentationspflichten (Houben)

5. Kapitel Kausalität, § 630h BGB (Hindemith/Schwarze)

6. Kapitel Materieller Schaden (Brocks)

7. Kapitel Immaterieller Schaden (Schmerzensgeld) (Tübben)

2. Teil Außergerichtliche Tätigkeit

1. Kapitel Mandatsmanagement (Laux/Tadayon)

2. Kapitel Das Strafverfahren (Weimer/Bork)

3. Kapitel Berufsgerichtliches Verfahren (Weimer)

4. Kapitel Schlichtungsstellen und Gutachterkommissionen (Brocks)

5. Kapitel Mediation (Jorzig)

6. Kapitel Arbeitsrechtliche Besonderheiten (Rust)

7. Kapitel Die Arzthaftpflichtversicherung (Berger)

3. Teil Verfahrensrecht

1. Kapitel Passivlegitimation (Jorzig)

2. Kapitel Beweislasten (Feifel)

3. Kapitel Der Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht (Schünemann)

4. Kapitel Weitere Beweismittel (Walter)

5. Kapitel Sachaufklärung, Streitgegenstand, Rechtskraft (Walter)

6. Kapitel Selbstständiges Beweisverfahren (Walter)

7. Kapitel Sonstige prozessuale Probleme (Walter)

8. Kapitel Berufung (Walter)

9. Kapitel Prozessvergleich (Arndt)

Sachverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 2. Auflage

Vorwort zur 1. Auflage

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Gesamtliteraturverzeichnis

1. Teil Materielles Recht

1. Kapitel Haftungsgrundlagen incl. Patientenrechtegesetz, § 630a BGB

(Kern)

A. Die Anspruchsgrundlagen1 – 86

I. Übersicht1 – 10

II. Vertragliche Haftung11 – 28

III. Deliktische Haftung29 – 38

IV. Vergleich der vertraglichen und deliktischen Haftpflicht39 – 53

V. Klagebefugnis, Aktiv- und Passivlegitimation54 – 62

VI. Fehler eines Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen63 – 70

VII. Krankenhausträger71, 72

VIII. Selbstliquidierende Ärzte und Belegärzte73 – 76

IX. Instituts- und Chefarztambulanzen77 – 80

X. Beamtete Ärzte81 – 84

XI. Notarzt85

XII. Hebammen86

B. Inhalt, Art und Umfang – die Rechtsfolgenseite87 – 106

I. Überblick87 – 90

II. Schadensarten91 – 104

III. Mitverschulden105, 106

C. Sonstige Anspruchsgrundlagen im Überblick107 – 133

I. Allgemeines107, 108

II. Haftung nach dem Arzneimittelgesetz (AMG)109 – 118

III. Haftung für Medizinprodukte119 – 127

IV. Haftung nach dem Opferentschädigungsgesetz (OEG)128 – 133

2. Kapitel Verjährung

(Fischer)

A. Einleitung1 – 6

B. Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler7 – 68

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler8 – 21

II. Feststellungen zum Zeitpunkt der Kenntnis, Fallgruppen22 – 51

III. Mehrere Fehlervorwürfe, Behandlungseinheit oder selbstständige Nachteile52 – 57

IV. Kenntnis – Spannungsverhältnis von unklarer Kausalität und Beweiserleichterungen58 – 63

V. Kenntnis der vom Patienten beauftragten Anwälte und Wissensvertretung64 – 68

C. Kenntnis von unzureichender Risikoaufklärung oder Alternativaufklärung69 – 79

D. Grob fahrlässige Unkenntnis des geschädigten Patienten80 – 90

E. Besonderheiten bei der Kenntnis und grob fahrlässigen Unkenntnis von Sozialversicherungsträgern91 – 114

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis des SVT im Behandlungsfehlerbereich93 – 98

II. Kenntnis durch Hinweise des Versicherten99 – 101

III. Zumutbare Bemühungen um Klärung eines schadenskausalen Behandlungsfehlers102 – 109

IV. Keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis durch einen Behandlungsfehler verneinendes MDK-Gutachten110 – 113

V. Kenntniszurechnung bei einem Wechsel des SVT114

F. Hemmung der Verjährung115 – 163

I. Verjährungshemmung durch außergerichtliche Verhandlungen, § 203 S. 1 BGB115 – 143

II. Verjährungshemmung während eines Verfahrens vor einer von den Ärztekammern eingerichteten Schlichtungs- bzw. Gutachterstelle nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB144 – 149

III. Arzthaftungsrechtliche Besonderheiten der gerichtlichen Verjährungshemmung150 – 163

G. Das Gebot des sichersten Weges, Verjährungsdiskussionen und Einredeverzichte164 – 175

3. Kapitel Haftungstatbestände

A. Behandlungsfehler 1 – 811

I. Ärztlicher Standard(Tadayon)1 – 40

II. Diagnosefehler (Tadayon)41 – 66

III. Therapiefehler – was ist das? (Feifel)67 – 101

IV. Allgemeine Organisationsfehler/Delegation/Entlassmanagement (Sarangi)102 – 238

V. Fehler im arbeitsteiligen Geschehen (Feifel)239 – 294

VI. Geburtsschadensrecht: Haftung des Geburtshelfers (Uphoff)295 – 401

VII. Pflegefehler (Löbermann)402 – 448

VIII. Hygienefehler (Benson)449 – 497

IX. Arzneimitteltherapiefehler (Jäkel)498 – 577

X. Medizinproduktefehler (Jäkel)578 – 729

XI. Zahnarzthaftung (Hüwe)730 – 779

XII. Digital Health (Jorzig)780 – 811

B. Aufklärungsfehler812 – 1013

I. Rechtsgrundlagen (Kern)812 – 825

II. Arten der Aufklärung (Hüwe)826 – 849

III. Art und Weise der Aufklärung (Benson)850 – 900

IV. Mutmaßliche, hypothetische Einwilligung, Entscheidungskonflikt (Laux)901 – 926

V. Beweislasten (Feifel)927 – 1004

VI. Sonderprobleme (Laux)1005 – 1013

C. Besonderheiten im Rettungsdienst (Sarangi)1014 – 1052

I. Einleitung1014 – 1016

II. Statistiken1017 – 1019

III. Die Beteiligten im Rettungsdienst1020 – 1036

IV. Rettungsdienst – Wie funktioniert das?1037 – 1047

V. Haftung im Rettungsdienst1048 – 1052

4. Kapitel Dokumentationspflichten

(Houben)

A. Einleitung1

B. Anforderungen an die Dokumentation2 – 43

I. Gesetzliche Grundlagen3

II. Zweck der Dokumentationspflicht4

III. Umfang der Dokumentation5 – 9

IV. Dokumentationspflichten aus dem Praxisalltag medizinischer Leistungserbringer10 – 28

V. Zeitpunkt der Dokumentation29 – 31

VI. Form der Dokumentation32 – 38

VII. Folgen von Dokumentationsmängeln39 – 43

C. Schweigepflicht44, 45

D. Aufbewahrungspflicht46 – 49

E. Datenschutz50 – 58

I. Datenschutz im Krankenhaus53, 54

II. Datenschutz für die Arztpraxis55 – 58

F. Dokumentationsanforderungen in der Pflege59 – 77

I. Allgemeines62 – 69

II. Beispiele70 – 77

G. Einsichtsrecht in die Behandlungsdokumentation78 – 102

I. Einsichtsrecht des Patienten79 – 91

II. Einsichtsrecht der Erben92 – 96

III. Einsichtsrecht der Krankenkassen97 – 102

5. Kapitel Kausalität, § 630h BGB

(Hindemith/Schwarze)

A. Einleitung1 – 7

B. Der Begriff der Kausalität8 – 38

I. Kausalität als objektiv feststellbare Gegebenheit11 – 14

II. Kleine Geschichte des Kausalitätsgedankens15 – 36

III. Definition des Begriffs des Kausalzusammenhanges37, 38

C. Das Prognoseproblem und der Zufall39 – 41

I. Gründe prognostischer Unsicherheiten39, 40

II. Statistische Prognostik41

D. Ursachenforschung in der modernen Medizin42 – 51

I. Erforschung von Krankheitsursachen und Erkrankungen zugrundeliegenden Pathomechanismen42

II. Entwicklung von Behandlungsmethoden43 – 45

III. Kriterien einer wirksamen Behandlungsmethode46 – 51

E. Die in der Rechtsprechung angewandten Methoden der Kausalitätsfeststellung52 – 67

I. Keine absolute Sicherheit erforderlich52 – 54

II. Techniken der Ursachenfeststellung55 – 67

F. Kritik der Conditio-sine-qua-non-Theorie68 – 84

I. Hinreichende und notwendige Bedingungen68 – 72

II. Anwendung des Conditio-sine-qua-non Tests bei einer Mehrzahl potenzieller Ursachen73 – 83

III. Ergebnis84

G. Systematische Feststellung eines Kausalzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und eines Schadens85 – 97

I. Grundlagen der Haftung86 – 91

II. Die Bedeutung medizinischer Erkenntnisse bei Anwendung des Waage-Modells92 – 96

III. Zur Bedeutung des Zeitfaktors97

H. Anscheinsbeweis98 – 109

I. Allgemeines98

II. Mögliche Anwendungsbereiche für den Anscheinsbeweis im Arzthaftungsrecht99

III. Voraussetzungen für die Annahme eines typischen Geschehensablaufs100, 101

IV. Übertragbarkeit von Regeln des Anscheinsbeweises im allgemeinen Haftungsrecht auf den Arzthaftungsprozess102 – 109

I. Beweiserleichterungen im Bereich der Kausalität110 – 122

I. Beweislastumkehr bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers (§ 630h Abs. 5 S. 1 BGB)111 – 118

II. Beweislastumkehr wegen Verletzung der Befunderhebungs- oder Befundsicherungspflicht (§ 630h Abs. 5 S. 2 BGB)119 – 122

6. Kapitel Materieller Schaden

(Brocks)

I. Einleitung1 – 6

II. Eigene Ansprüche des geschädigten Patienten7 – 91

III. Haushaltsführungsschaden92 – 113

IV. Heilbehandlungskosten114 – 139

V. Vermehrte Bedürfnisse140 – 170

VI. Ansprüche mittelbar geschädigter Dritter171 – 211

7. Kapitel Immaterieller Schaden (Schmerzensgeld)

(Tübben)

A. Einleitung1, 2

B. Grundlagen und Zweckbestimmung des Schmerzensgeldes3 – 7

C. Vermögensrechtlicher Charakter8 – 10

D. Schmerzensgeldfähige Rechtsgüter in der Arzthaftung11 – 22

I. Körperschaden12, 13

II. Gesundheitsschaden14

III. Persönlichkeitsrecht15 – 17

IV. Sonderfall: Anspruch bei Tod der ungeborenen Leibesfrucht18 – 20

V. Sonderfall: wrongful life/wrongful birth21

VI. Bagatellen22

E. Zweck des Schmerzensgeldes in der Arzthaftung23 – 26

F. Bemessung der Schmerzensgeldhöhe27 – 94

I. Schmerzensgeldtabellen/Beurteilungskriterien30, 31

II. Faktische Bemessungsfaktoren32 – 94

G. Kapital oder Rente95 – 107

I. Kapital als Regelfall96

II. Rente statt Kapital97 – 104

III. Konglomerat aus Kapital und Rente105

IV. Unverminderter Kapitalbetrag neben der Rente106, 107

H. Immaterialvorbehalt108 – 118

I. Voraussetzungen und Abgrenzung109, 110

II. Begründetheit eines weiteren Schmerzensgeldanspruchs111 – 114

III. Abänderbarkeit der Schmerzensgeldrente nach § 323 ZPO115, 116

IV. Übertragbarkeit, Vererbbarkeit117, 118

I. Status des Schmerzensgeldes in sozialrechtlicher und finanzrechtlicher Hinsicht119 – 128

I. Steuerbarkeit120

II. Sozialrecht121 – 126

III. Unterhaltsrecht127

IV. Betreuungsrecht128

J. Ertrag des Schmerzensgeldes (Zinsen)129 – 131

K. Prozessuale Besonderheiten132 – 150

I. Anträge132, 133

II. Bindung des Gerichts134

III. Berufungsrecht135, 136

IV. Teilklage137 – 141

V. Schmerzensgeld und Prozesskostenhilfe142 – 150

2. Teil Außergerichtliche Tätigkeit

1. Kapitel Mandatsmanagement

A. Auf Patientenseite (Laux)1 – 35

I. Typische Fallgestaltungen1 – 4

II. Erstberatung5 – 13

III. Vertretung14 – 35

B. Auf Arztseite (Tadayon)36 – 54

I. Zwitterstellung im Mandatsverhältnis des Anwalts36 – 39

II. Außergerichtliche Tätigkeit40 – 51

III. Tätigkeit neben dem Gerichtsverfahren52 – 54

2. Kapitel Das Strafverfahren

(Weimer/Bork)

A. Einleitung1 – 3

B. Das Strafverfahren im Einzelnen4 – 37

I. Das Ermittlungsverfahren4 – 16

II. Zwischenverfahren17 – 22

III. Hauptverfahren23 – 25

IV. Besondere Beweisverwendungsverbote26 – 28

V. Erörterungen §§ 160b, 202a, 212 und 257b StPO29, 30

VI. Verständigung, § 257c StPO31 – 37

C. Strafbefehlsverfahren38 – 44

D. Compliance-Management45 – 59

3. Kapitel Berufsgerichtliches Verfahren

(Weimer)

A. Die Berufsgerichtsbarkeit1 – 7

I. Einleitung1

II. Aufgabe und Schutzzweck der Berufsgerichtsbarkeit2

III. Vereinbarkeit der Berufsgerichtsbarkeit mit Art. 103 GG3, 4

IV. Abgrenzung zu anderen Verfahren5 – 7

B. Das berufsgerichtliche Verfahren8 – 23

I. Einleitung des Verfahrens9 – 11

II. Verfahrenshindernisse12

III. Gang des Verfahrens13 – 19

IV. Entscheidung des Berufsgerichts20 – 23

4. Kapitel Schlichtungsstellen und Gutachterkommissionen

(Brocks)

I. Einleitung1 – 8

II. Verfahren9 – 40

III. Rechtliche Bedeutung des Begutachtungsverfahrens vor den Schlichtungsstellen41 – 50

IV. Schlichtungsverfahren vs. Gerichtsverfahren51 – 74

V. Schlichtungsverfahren der Zahnärztekammern75 – 92

5. Kapitel Mediation

(Jorzig)

A. Einleitendes1, 2

I. Mediationsgesetz1

II. Vertrauen in Verfahren2

B. Grundlegendes zur Mediation3 – 6

I. Historisches3, 4

II. Elemente des Mediationsverfahrens5, 6

C. Gesetzliche Rahmenbedingungen7 – 24

I. Legaldefinitionen des MedG9 – 11

II. Auswahl des Mediators und Mediatorvertrag12

III. Pflichten des Mediators und Mediationsgrundsätze13 – 22

IV. Sonstiges23, 24

D. Anwendung der Mediation im Arzthaftungsfall25 – 31

I. Ausgangslage25

II. Auswahl des Sachverständigen26

III. Beziehungsstatus der Parteien27

IV. Alternative Konfliktlösung28, 29

V. Haftpflichtversicherer30

VI. Informationsungleichgewicht31

E. Fazit32, 33

6. Kapitel Arbeitsrechtliche Besonderheiten

(Rust)

A. Konsequenzen aus den Regelungen des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG)1 – 34

I. Die Komplexität der Arbeitszeitregelungen1 – 23

II. Überlastungsanzeige24 – 29

III. Auskunftsanspruch des Patienten zur Arbeitszeit des behandelnden Arztes30 – 34

B. Arbeitsrechtlicher Rückgriffsanspruch bei grobem Behandlungsfehler35 – 56

I. Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber35 – 47

II. Rückgriffsmöglichkeit und Freistellungsverpflichtung des Arbeitgebers oder des Versicherers gegenüber dem Arbeitnehmer48 – 51

III. Schutz des Arbeitnehmers gegen die Folgen eines möglichen Arbeitgeberrückgriffs52, 53

IV. Hinweis- und Verhaltenspflichten des anwaltlichen Beraters und Vertreters54 – 56

7. Kapitel Die Arzthaftpflichtversicherung

(Berger)

A. Aufgabe der Haftpflichtversicherung1 – 3

B. Leistungen des Versicherers4 – 25

I. Regulierungsvollmacht4 – 10

II. Prozessführungsrecht11

III. Kostenschutz12

IV. Umfang des Deckungsschutzes13 – 18

V. Berechnung der Schadenhöhe im Verhältnis zur Versicherungssumme19 – 24

VI. Unzureichende Deckungssumme als reales Problem25

C. Pflichten des Versicherungsnehmers26 – 30

I. Obliegenheiten aus dem Versicherungsvertrag26

II. Kommunikation zwischen Arzt und Patient27 – 30

D. Pflichtversicherung i.S.d. Versicherungsvertragsrechtes31 – 43

E. Nachhaftung44, 45

3. Teil Verfahrensrecht

1. Kapitel Passivlegitimation

(Jorzig)

A. Passivlegitimation allgemein1 – 3

B. Die Passivlegitimation anhand der Leistungserbringer im Einzelnen4 – 69

2. Kapitel Beweislasten

(Feifel)

A. Allgemeines1 – 5

B. Übersicht6

C. Häufige Fallkonstellationen7 – 35

I. Grober Behandlungsfehler7 – 9

II. Voll beherrschbares Risiko10 – 14

III. Befunderhebungs- und Befundsicherungsfehler15 – 18

IV. Dokumentationsfehler19 – 24

V. Anscheinsbeweis25 – 33

VI. Beweisvereitelung34, 35

3. Kapitel Der Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht

(Schünemann)

A. Rechte und Pflichten des Sachverständigen1 – 27

I. Stellung und Status des Sachverständigen1 – 4

II. Rechte des Sachverständigen5 – 8

III. Pflichten des Sachverständigen9 – 17

IV. Haftung des Sachverständigen18 – 27

B. Auswahl des Sachverständigen28 – 49

I. Wem obliegt die Auswahl?28 – 32

II. Feststellung der Sachkunde33 – 35

III. Formale und materielle Qualifikation36 – 39

IV. Unabhängigkeit40 – 43

V. Auswahlprozedere44 – 46

VI. Kontrolle fehlerhafter Auswahl47, 48

VII. Sonderfall selbstständiges Beweisverfahren49

C. Ablehnung des Sachverständigen50 – 86

I. Verfahrensablauf50 – 59

II. Ablehnungsgründe60 – 86

D. Die Beziehung zwischen Gericht und Sachverständigen87 – 101

I. Aufgabenstellung und Leitung durch das Gericht87 – 92

II. Verwertung bereits vorliegender Gutachten93 – 97

III. Sachverhaltsermittlungsbefugnisse des Sachverständigen98 – 101

E. Erstattung des Sachverständigengutachtens102 – 114

I. Schriftliches Gutachten102, 103

II. Mündliche Erläuterung104 – 114

F. Das Verfahren nach dem Gutachten115 – 120

I. Umgang des Gerichts mit dem Gutachten115 – 118

II. „Obergutachten?“119, 120

4. Kapitel Weitere Beweismittel

(Walter)

A. Behandlungsdokumentation3 – 9

I. Qualifikation als Beweismittel3, 4

II. Behandlungsdokumentation des Beklagten5 – 7

III. Behandlungsdokumentation Dritter8, 9

B. (Privat-)Gutachten10 – 12

C. Zeugen13 – 19

D. Augenschein20

E. Parteivernehmung21 – 27

5. Kapitel Sachaufklärung, Streitgegenstand, Rechtskraft

(Walter)

A. Sachaufklärung1 – 19

I. Substantiierung des Klagevorbringens2 – 7

II. Darlegungslast der Behandlungsseite8 – 13

III. Sachaufklärungspflicht des Gerichts14 – 19

B. Streitgegenstand20 – 30

I. Begriff und Bedeutung20 – 23

II. Streitgegenstand im Arzthaftungsprozess24 – 30

C. Rechtskraft31 – 34

6. Kapitel Selbstständiges Beweisverfahren

(Walter)

A. Rechtliche Ausgangslage1 – 4

B. Vorprozessuales selbstständiges Beweisverfahren5 – 17

I. Rechtliches Interesse7 – 9

II. Klärung von Behandlungsfehlervorwürfen10 – 15

III. Klärung von Aufklärungsmängeln16, 17

C. Sonstige Problemfelder18 – 25

I. Urkundenvorlage18 – 21

II. Verwertung des Sachverständigengutachtens22

III. Sofortige Beschwerde23 – 25

7. Kapitel Sonstige prozessuale Probleme

(Walter)

A. Wahl der Vorgehensweise1 – 21

I. Leistungsklage2 – 12

II. Feststellungsklage13 – 21

B. Gerichtsstand22, 23

C. Verfahren und Entscheidung des Gerichts24 – 43

I. Einzelrichter24 – 27

II. Parteibezeichnung, Parteiwechsel und Rubrumsberichtigung28 – 30

III. Aussetzung, Unterbrechung und Ruhen des Verfahrens31 – 33

IV. Teil- und Grundurteil34 – 43

D. Streitverkündung und Nebenintervention44 – 52

I. Streitverkündung45 – 50

II. Nebenintervention51, 52

E. Prozesskostenhilfe53 – 63

I. Bedürftigkeit54

II. Erfolgsaussicht55 – 59

III. Keine Mutwilligkeit60

IV. Verjährungshemmung61, 62

V. Vorschuss zur Einholung eines Privatgutachtens63

8. Kapitel Berufung

(Walter)

A. Zulässigkeit der Berufung2 – 17

I. Allgemeines2 – 5

II. Berufungsbegründung6 – 17

B. Angriffe gegen die Feststellungen/Beweiswürdigung18, 19

C. Zurückgewiesenes und neues Vorbringen20 – 29

I. Zurückgewiesenes Vorbringen20

II. Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel21 – 29

D. Beweiserhebung/-würdigung in der Berufungsinstanz30, 31

E. Gehörsverstoß und Grundsatz der Subsidiarität32 – 36

9. Kapitel Prozessvergleich

(Arndt)

A. Einleitung1, 2

B. Der Vergleich3 – 34

I. Grundsätzliches zum Vergleich3 – 21

II. Abfindungsvergleich22 – 28

III. Vorbehalte im Vergleich29 – 34

C. Widerruf eines Vergleichs35 – 45

D. Nachforderungen trotz Abfindungsvergleich46 – 55

I. Unvorhersehbarkeit50, 51

II. Risikosphäre52

III. Unzumutbares Missverhältnis53 – 55

E. Wirkung des Vergleichs gegenüber Dritten56 – 67

I. Zeitpunkt des Anspruchsübergangs60, 61

II. Konsequenzen aus dem Zeitpunkt des Anspruchsübergangs62 – 67

F. Steuerliche Aspekte68 – 76

G. Anwaltspflichten beim Prozessvergleich77 – 85

H. Checkliste86, 87

Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A. | anderer Auffassung
ABl. | Amtsblatt
Abs. | Absatz
AcP | Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift)
a.E. | am Ende
a.F. | alte Fassung
AG | Aktiengesellschaft
Alt. | Alternative
AMG | Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz)
AMK | Arzneimittelkommission der Deutschen Apotheker
AMVV | Arzneimittelverschreibungsverordnung
Anm. | Anmerkung
Arg. ex | Argument aus
Art. | Artikel
ArztR | Arztrecht (Zeitschrift)
Aufl. | Auflage
BAG | Bundesarbeitsgericht/Berufsausübungsgemeinschaft
BAGE | Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts
BAnz. | Bundesanzeiger
BÄO | Bundesärzteordnung
BB | Betriebs-Berater (Zeitschrift)
Bd. | Band
BDSG | Bundesdatenschutzgesetz
Beschl. | Beschluss
BFH | Bundesfinanzhof
BGB | Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl. | Bundesgesetzblatt
BGH | Bundesgerichtshof
BGHSt | Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen
BGHZ | Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
BMV-Ä | Bundesmantelvertrag-Ärzte
BRAO | Bundesrechtsanwaltsordnung
BR-Drucks. | Drucksache des Bundesrates
BSG | Bundessozialgericht
BSGE | Entscheidungen des Bundessozialgerichts
BStBl | Bundessteuerblatt (Zeitschrift)
BT-Drucks. | Drucksache des Deutschen Bundestages
Bundesgesundheitsbl. | Bundesgesundheitsblatt – Gesundheitsforschung – Gesundheitsschutz (Zeitschrift)
BVerfG | Bundesverfassungsgericht
BVerfGE | Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerwG | Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE | Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
bzw. | beziehungsweise
ca. | circa
DÄ | Deutsches Ärzteblatt
DB | Der Betrieb (Zeitschrift)
ders. | derselbe
d.h. | das heißt
dies. | dieselbe/dieselben
DRG | Diagnosis Related Groups
EG | Europäische Gemeinschaft
EStG | Einkommensteuergesetz
etc. | et cetera
EU | Europäische Union
e.V. | eingetragener Verein
f., ff. | folgende, fortfolgende
Fn. | Fußnote
GesR | Gesundheitsrecht (Zeitschrift)
GewO | Gewerbeordnung
GG | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
ggf. | gegebenenfalls
GKV | Gesetzliche Krankenversicherung
GmbH | Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GOÄ | Gebührenordnung für Ärzte
GOZ | Gebührenordnung für Zahnärzte
grds. | grundsätzlich
GuP | Gesundheit und Pflege (Zeitschrift)
GVG | Gerichtsverfassungsgesetz
HBKG | Gesetz über das Berufsrecht und die Kammern der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten sowie der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten
HeimG | Heimgesetz
HGB | Handelsgesetzbuch
HK-AKM | Rieger/Dahm/Stellpflug/Ziegler (Hrsg.) Heidelberger Kommentar, Arztrecht, Krankenhausrecht, Medizinrecht
Hrsg. | Herausgeber
Hs. | Halbsatz
i.d.F. | in der Fassung
i.d.R. | in der Regel
i.E. | im Ergebnis
insb. | insbesondere
i.S.d. | im Sinne der/des
i.S.v. | im Sinne von
i.Ü. | im Übrigen
i.V.m. | in Verbindung mit
JurBüro | Juristisches Büro (Zeitschrift)
JZ | Juristenzeitung
Kap. | Kapitel
KassKomm | Kasseler Kommentar
KG | Kammergericht
KH | Krankenhaus
KHEntgG | Gesetz über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen (Krankenhausentgeltgesetz)
LG | Landgericht
lit. | Buchstabe
LpartTG | Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz – LpartTG)
LSG | Landessozialgericht
m. Anm. v. | mit Anmerkung(en) von
MBO-Ä | Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte
MedR | Medizinrecht (Zeitschrift)
MVZ | medizinisches Versorgungszentrum
m.w.N. | mit weiteren Nachweisen
n.F. | neue Fassung
NJW | Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
NJW-RR | NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht
Nr. | Nummer/Nummern
NStZ | Neue Zeitschrift für Strafrecht
NVwZ | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NVwZ-RR | NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht
o.Ä. | oder Ähnlichem
OLG | Oberlandesgericht
PartGG | Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz)
RG | Reichsgericht
RGZ | Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Rn. | Randnummer
Rspr. | Rechtsprechung
RVG | Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
SGB I | Sozialgesetzbuch 1. Buch – Allgemeiner Teil
SGB II | Sozialgesetzbuch 2. Buch – Grundsicherung für Arbeitsuchende
SGB III | Sozialgesetzbuch 2. Buch – Arbeitsförderung
SGB V | Sozialgesetzbuch 5. Buch – Gesetzliche Krankenversicherung
SGB VI | Sozialgesetzbuch 6. Buch – Gesetzliche Rentenversicherung
SGB VII | Sozialgesetzbuch 7. Buch – Gesetzliche Unfallversicherung
SGB IX | Sozialgesetzbuch 9. Buch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen
SGB X | Sozialgesetzbuch 10. Buch – Verwaltungsverfahren
SGB XI | Sozialgesetzbuch 11. Buch – Soziale Pflegeversicherung
SGB XII | Sozialgesetzbuch 12. Buch – Sozialhilfe
SozR | Sozialrecht, Rechtsprechung, bearbeitet von den Richtern des Bundessozialgerichts
StGB | Strafgesetzbuch
StPO | Strafprozessordnung
st. Rspr. | ständige Rechtsprechung
u.a. | unter anderem, und andere
Unterabs. | Unterabsatz
Urt. | Urteil, Urteile
usw. | und so weiter
u.U. | unter Umständen
UWG | Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
v. | von/vom
VersR | Versicherungsrecht (Zeitschrift)
VG | Verwaltungsgericht
vgl. | vergleiche
VV | Vergütungsverzeichnis
VwVfG | Verwaltungsverfahrensgesetz
WM | Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift)
z.B. | zum Beispiel
ZfS | Zentralblatt für Sozialversicherung, Sozialhilfe und Versorgung (Zeitschrift)
Ziff. | Ziffer
ZIP | Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis
ZMGR | Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht
ZPO | Zivilprozessordnung

Gesamtliteraturverzeichnis

| Ahrens, Hans-Jürgen Der Beweis im Zivilprozess, 2015 (zit.: Ahrens Kap. Rn.)
| Ahrens, Hans-Jürgen/von Bar, Christian/Fischer, Gerfried/Spickhoff, Andreas/Taupitz, Jochen (Hrsg.) Medizin und Haftung: Festschrift für Erwin Deutsch zum 80. Geburtstag, 2009 (zit.: FS Deutsch/Bearbeiter § Rn.)
| Anschlag, Marc Entwicklung der Betriebshaftpflichtversicherung der Krankenhäuserträger, 2017
| Anzinger, Rudolf/Koberski, Wolfgang (Hrsg.) Kommentar zum Arbeitsgesetz, 5. Auflage 2020 (zit.: Anzinger/Koberski/Bearbeiter § Rn.)
| Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im Deutschen Anwaltverein (Hrsg.) Medizinrecht heute Erfahrungen, Analysen, Entwicklungen, Festschrift 10 Jahre Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im DAV, 2008 (zit.: FS ARGE Medizinrecht 2008/Bearbeiter S.)
| Dies. Festschrift 20 Jahre Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im DAV, 2018 (zit.: FS ARGE Medizinrecht 2018/Bearbeiter S.)
| Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. Arzthaftung – Mängel im Schadensausgleich?, 2009 (zit.: AG Rechtsanwälte im Medizinrecht 2009/Bearbeiter S.)
| Dies. Festschrift 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, 2011 (zit.: FS AG Rechtsanwälte im Medizinrecht 25 Jahre/Bearbeiter S.)
| Dies. Standard-Chaos? Der Sachverständige im Dickicht zwischen Jurisprudenz und Medizin, 2014 (zit.: FS AG Rechtsanwälte im Medizinrecht 2014/Bearbeiter S.)
| Baeck, Ulrich/Deutsch, Markus/Winzer, Thomas (Hrsg.) Arbeitszeitgesetz, Kommentar, 4. Auflage 2020 (zit.: Arbeitszeitgesetz/Bearbeiter § Rn.)
| Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert (Hrsg.) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Auflage 2019 (zit.: Bamberger/Roth/Bearbeiter § Rn.)
| Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolfgang/ Hartmann, Peter/Anders, Monika/Gehle, Burkhard Zivilprozessordnung, 78. Auflage 2019 (zit.: Baumbach/Lauterbach/Bearbeiter § Rn.)
| Baumgärtel, Gottfried/Laumen, Hans-Willli/Prütting, Hanns (Hrsg.) Handbuch der Beweislast, 4. Auflage 2018 (zit.: Handbuch der Beweislast/Bearbeiter § Rn.)
| Bayer, Thomas Ärztliche Dokumentationspflicht und Einsichtsrecht in Patientenakte – Eine Untersuchung zu den §§ 630f und 630g BGB mit Bezügen zum nationalen sowie europäischen Datenschutzrecht, 2018
| Beck‘scher Online Kommentar ArbR, 59. Edition, Stand: 1.3.2021 (zit.: BeckOK-ArbR/Bearbeiter § Rn.)
| Beck‘scher Online Kommentar BGB, 56. Edition, Stand: 1.11.2020 (zit.: BeckOK-BGB/Bearbeiter § Rn.)
| Beck‘scher Online Kommentar StPO, 38. Edition, Stand: 8.10.2020 (zit.: BeckOK-StPO/Bearbeiter § Rn.)
| Beck‘scher Online Kommentar VVG, 11. Edition, Stand: 3.5.2021 (zit.: BeckOK-VVG/Bearbeiter § Rn.)
| Beck‘scher Online-Kommentar ZPO, 39. Edition, Stand: 1.12.2020 (zit.: BeckOK-ZPO/Bearbeiter § Rn)
| Berg, Dietrich/Ulsenheimer, Klaus (Hrsg.) Patientensicherheit, Arzthaftung, Praxis- und Krankenhausorganisation, 2006
| Bergmann, Karl Otto/Pauge, Burkhard/Steinmeyer, Heinz-Dietrich (Hrsg.) Gesamtes Medizinrecht, 3. Auflage 2018 (zit.: Gesamtes Medizinrecht/Bearbeiter § Rn.)
| Bleutge, Katharina/Roeßner, Wolfgang (Hrsg.) Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 4. Auflage 2015 (zit.: Praxishandbuch Sachverständigenrecht/Bearbeiter § Rn.)
| Böckmann, Rolf/Frankenberger, Hans/Will, Hans Durchführungshilfen zum Medizinproduktegesetz, Stand: Juni 2017
| Brandner, Hans Erich/Hagen, Horst/Stürner, Rolf (Hrsg.) Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag, 2000 (zit.: FS Geiß/Bearbeiter S.)
| van Bühren, Hubert W. Handbuch Versicherungsrecht, 7. Auflage 2017
| Cahn, Andreas Einführung in das neue Schadensersatzrecht, 2003
| Car, Timo Das Überschreiten der Deckungssumme in der Haftpflichtversicherung, 2016
| Clausen, Tilman/Schroeder-Printzen, Jörn (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Auflage 2020 (zit.: MAH MedR/Bearbeiter § Rn.)
| Cyran, Walter/Rotta, Christian (Hrsg.) Apothekenbetriebsordnung Kommentar, Stand: 2020 (zit.: Apothekenbetriebsordnung Kommentar/Bearbeiter § Rn.)
| Dahm, Frank-Josef/Möller, Karl-Heinz/Ratzel, Rudolf (Hrsg.) Rechtshandbuch Medizinische Versorgungszentren, 2005 (zit.: Rechtshandbuch Medizinische Versorgungszentren/Bearbeiter § Rn.)
| Demuth, Anni/Ehret, Judith Schmerzensgeldtabelle Arzthaftung, 2015
| Deutsch, Erwin/Lippert, Hans-Dieter/Ratzel, Rudolf/Tag, Brigitte/Gassner, Ulrich M. Kommentar zum Medizinproduktegesetz (MPG), 3. Auflage 2018 (zit.: MPG/Bearbeiter § Rn.)
| Deutsch, Erwin/Spickhoff, Andreas Medizinrecht, Handbuch, 7. Auflage 2014 (zit.: Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, Rn.)
| Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtenhilfe (DGGG) Kaiserschnittsymposium, 2009
| Dies. Risiken der vaginalen und der Schnittentbindung, 2009
| Dies. Es gibt bislang kein Massenphänomen Kaiserschnitt auf Wunsch, 2006
| Dölling, Dieter/Duttge, Gunnar/Rössner, Dieter/König, Stefan (Hrsg.) Gesamtes Strafrecht, 4. Auflage 2017 (zit.: Gesamtes Strafrecht/Bearbeiter § Rn.)
| Ehlers, Alexander (Hrsg.) Medizinisches Gutachten im Prozess, 4. Auflage 2016 (zit.: Medizinisches Gutachten im Prozess/Bearbeiter S.)
| Ehlers, Alexander/Broglie, Maximilian Arzthaftungsrecht, 5. Auflage 2014 (zit.: Ehlers/Broglie/Bearbeiter Rn.)
| Eichenhofer, Eberhard/von Koppenfels-Spies, Katharina/Wenner, Ulrich (Hrsg.) SGB V – Gesetzliche Krankenversicherung, 3. Auflage 2018 (zit.: SGB V/Bearbeiter § Rn.)
| Erbs, Georg (Begr.)/Kohlhaas, Max (vorm. Hrsg.) Becksche Kurzkommentare, Strafrechtliche Nebengesetze, 234. EL Januar 2021 (zit.: Erbs/Kohlhaas/Bearbeiter § Rn.)
| Erman BGB Kommentar, 16. Auflage 2020 (zit.: Erman/Bearbeiter § Rn.)
| Euteneier, Alexander (Hrsg.) Handbuch Klinisches Risikomanagement, 2015
| Frahm, Wolfgang/Walter, Alexander Arzthaftungsrecht, 7. Auflage 2020 (zit.: Frahm/Walter Rn.)
| Fritz, Roland/Pielsticker, Dietrich (Hrsg.) Kommentar zum Mediationsgesetz, 2. Auflage 2018 (zit.: Mediationsgesetz/Bearbeiter Rn.)
| Fritze, Jürgen/Mehrhoff, Friedrich (Hrsg.) Die ärztliche Begutachtung: Rechtsfragen, Funktionsprüfungen, Beurteilungen, 8. Auflage 2012
| Gehrlein, Markus Grundwissen Arzthaftungsrecht, 3. Auflage 2018
| Geigel, Kurt Der Haftpflichtprozess, 28. Auflage 2020 (zit.: Geigel/Bearbeiter § Rn.)
| Geiß, Karlmann/Greiner, Hans-Peter Arzthaftpflichtrecht, 7. Auflage 2014
| Gerold, Wilhelm/Schmidt, Herbert (Hrsg.) Rechtsanwaltsvergütungsgesetz RVG, 24. Auflage 2019 (zit.: RVG/Bearbeiter § Rn.)
| Goehl, Benjamin Arzthaftung und Verjährung, 2019
| Greger, Reinhard/Unberath, Hannes/Steffek, Felix (Hrsg.) Mediationsgesetz, 2. Auflage 2016 (zit.: Greger/Unberath/Bearbeiter MediationsG § Rn.)
| Greiner, Hans Peter/Gross, Norbert/Nehm, Kay/Spickhoff, Andreas (Hrsg.) Neminem laedere – Aspekte des Haftungsrechts, Festschrift für Gerda Müller zum 65. Geburtstag, 2009 (zit.: FS Gerda Müller/Bearbeiter S.)
| Gsell, Beate/Krüger, Wolfgang/Lorenz, Stephan/Reymann, Christoph (Hrsg.) beck-online.Grosskommentar zum Zivilrecht, BGB, 56. Edition, Stand 1.11.2020 (zit.: BeckOGK-BGB/Bearbeiter § Rn.)
| Hacks, Susanne/Wellner, Wolfgang/Häcker, Frank/Offenloch, Thomas Schmerzensgeld-Beträge, 39. Auflage 2020 (zit.: Schmerzensgeldbeträge § Rn.)
| Hauck, Karl/Noftz, Wolfgang (Hrsg.) Sozialgesetzbuch (SGB) V – Gesetzliche Krankenversicherung, Loseblatt, Stand: 2020 (zit.: Hauck/Noftz/Bearbeiter SGB V, § Rn.)
| Heidel, Thomas/Pauly, Stephan/Amend, Angelika (Hrsg.) Anwaltformulare – Schriftsätze, Verträge, Erläuterungen, 9. Auflage 2018 (zit.: Heidel/Bearbeiter § Rn.)
| Heimer, Endris Björn Die schlanke Pflegedokumentation, 2016
| Henssler, Martin/Koch, Ludwig (Hrsg.) Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Auflage 2004 (zit.: Mediation in der Anwaltspraxis/Bearbeiter § Rn.)
| Hill, Rainer/Schmitt, Joachim Medizinprodukterecht (WiKo), Stand: 2020 (zit.: Medizinprodukterecht/Bearbeiter § Rn.)
| Holzner, Claudia Datenschutz, Dokumentation- und Organisationspflichten in der ärztlichen Praxis, 2019
| Hopt, Klaus/Steffek, Felix (Hrsg.) Mediation, 2008 (zit.: Hopt/Steffek/Bearbeiter Mediation, S.)
| Höra, Knut Münchener AnwaltsHandbuch Versicherungsrecht, 4. Auflage 2017 (zit.: MAH VersR/Bearbeiter § Rn.)
| Horstmeier, Gerrit Das neue Mediationsgesetz, 2013
| Huch, Albert/Chaoui, Rabih/Huch, Renate Sectio Caesarea, 2001 (zit.: Sectio caesarea/Bearbeiter S.)
| Huster, Stefan/Kaltenborn, Markus (Hrsg.) Krankenhausrecht, Praxishandbuch zum Recht des Krankenhauswesens, 2. Auflage 2017 (zit.: Huster/Kaltenborn/Bearbeiter § Rn.)
| Jaeger, Lothar/Luckey, Jan Schmerzensgeld, 10. Auflage 2019 Jahnke, Jürgen Der Verdienstausfallschaden im Schadensersatzrecht, 4. Auflage 2015
| Joerden, Jan/Moos, Thorsten/Wewetzer, Christa (Hrsg.) Stammzellenforschung in Europa, 2009
| Jorzig, Alexandra/Uphoff, Roland (Hrsg.) Medizinprodukte in der Anwendung: Alle machen mit, keiner haftet?, 2014
| Kämmer, Karla Die neue Pflegedokumentation, 2017
| Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand: 2020 (zit.: KassKomm/Bearbeiter § Rn.)
| Katzenmeier, Christian Arzthaftung 2002 (zit.: Katzenmeier §)
| Kern, Bernd-Rüdiger/Wadle,Elmar/Schroeder, Klaus-Peter/Katzenmeier, Christian (Hrsg.) Festschrift für Adolf Laufs, 2006 (zit.: FS Laufs/Bearbeiter)
| Kiel, Heinrich/Lunk, Stefan/Oetker, Hartmut (Hrsg.) Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 4. Auflage 2018
| Kleinknecht, Theodor/Müller, Hermann/Reitberger, Ludwig Kommentar zur Strafprozessordnung, Stand: 2020 (zit.: KMR/Bearbeiter § Rn.)
| Kloesel, Arno/Cyran, Walter Arzneimittelrecht Kommentar, Prütting/Saalfrank/Stollmann/Wesser (Hrsg.), Loseblatt, Stand: 2020 (zit.: Arzneimittelrecht/Bearbeiter § Rn.)
| Knickrehm, Sabine (Hrsg.) Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, 2012
| Kügel, J. Wilfried/Müller, Rolf-Georg/Hofmann, Hans-Peter Arzneimittelgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2016
| Küppersbusch, Gerhard/Höher, Heinz Otto Ersatzansprüche bei Personenschaden, 13. Auflage 2020 (zit.: Küppersbusch/Bearbeiter Rn.)
| Kurtenbach, Hermann Heilpraktikergesetz, 2012 (zit.: HeilPrG/Bearbeiter § Rn.)
| Langheid, Theo/Rixecker, Roland/Gal, Jens/Muschner, Jens Versicherungsvertragsgesetz, 6. Auflage 2019 (zit.: Langheid/Rixecker/Bearbeiter § Rn.)
| Langheid, Theo/Wandt, Manfred Münchener Kommentar zum VVG, Bd. 2, 2. Auflage 2017 (zit.: MüKo-VVG/Bearbeiter § Rn.)
| Laufs, Adolf/Dierks, Christian/Wienke, Albrecht/Graf-Baumann, Toni/Hirsch, Günter (Hrsg.) Die Entwicklung der Arzthaftung, 1997 (zit.: Laufs/Dierks/Bearbeiter Rn.)
| Laufs, Adolf/Katzenmeier, Christian/Lipp, Volker Arztrecht, 8. Auflage 2021 (zit.: Arztrecht/Bearbeiter § Rn.)
| Laufs, Adolf/Kern, Bernd-Rüdiger/Rehborn, Martin (Hrsg.) Handbuch des Arztrechts, 5. Auflage 2019 (zit.: Laufs/Kern/Rehborn/Bearbeiter § Rn.)
| Leinemann, Wolfgang (Hrsg.) Handbuch zum Arbeitsrecht, Stand: 2019 (zit.: HzA/Bearbeiter § Rn.)
| Linnenkohl, Karl/Rauschenberg, Hans-Jürgen (Hrsg.) Arbeitszeitgesetz, 2. Auflage 2004 (zit.: Arbeitszeitgesetz/Bearbeiter § Rn.)
| Looschelders, Dirk/Pohlmann, Petra VVG Taschenkommentar-Versicherungsvertragsgesetz, 3. Auflage 2016
| Lorenz Egon Karlsruher Forum 2013 Patientenrechte und Arzthaftung, VersR-Schriften 52, 2013
| Luckey, Jan (Hrsg.) Festschrift für Lothar Jaeger zum 75. Geburtstag, 2014 (zit.: FS Jaeger/Bearbeiter § Rn.)
| Luckey, Jan Personenschaden, 2. Auflage 2018
| Lutz Ulrike/Kolip, Petra Die GEK-Kaiserschnittstudie, Schriftenreihe zur Gesundheitsanalyse, Bd. 42, 2006
| Mansel, Heinz-Peter/Budzikiewicz, Christine Das neue Verjährungsrecht in der anwaltlichen Praxis, 2002
| Markus, Nora Die Zulässigkeit der Sectio auf Wunsch, eine medizinische, ethische und rechtliche Betrachtung, 2006
| Martis, Rüdiger/Winkhart, Martina Arzthaftungsrecht Fallgruppenkommentar, 5. Auflage 2018 (zit.: Martis/Winkhart/Bearbeiter Rn.)
| Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid (Hrsg.) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021 (zit.: ErfK/Bearbeiter § Rn.)
| Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 1 (§§ 1–240), 8. Auflage 2018 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
| Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 2 (§§ 241–310), 8. Auflage 2019 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
| Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5 (§§ 535–630h), 8. Auflage 2020 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
| Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 6 (§§ 631–704), 8. Auflage 2020 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
| Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 7 (§§ 705–853), 8. Auflage 2020 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
| Musielak, Hans-Joachim/Voit, Wolfgang (Hrsg.) Kommentar zur Zivilprozessordnung, 17. Auflage 2020 (zit.: Musielak/Bearbeiter § Rn.)
| Neumann, Dirk/Biebl, Josef (Hrsg.) Arbeitszeitgesetz, 16. Auflage 2012 (zit.: Neumann/Biebl/Bearbeiter § Rn.)
| Nida-Rümelin, Julian (Hrsg.) Angewandte Ethik, Die Bereichsethik und ihre theoretische Fundierung, 2005
| Österreichische Gesellschaft für Prä- und Perinatalmedizin Festschrift 30 Jahre, 2004 (zit.: FS 30 Jahre ÖGfPPM/Bearbeiter Beitrag)
| Palandt, Otto Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Auflage 2020 (zit.: Palandt/Bearbeiter § Rn.)
| Pardey, Frank Berechnung von Personenschäden, 4. Auflage 2010
| Pardey, Frank/Huber, Christian Der Haushaltsführungsschaden, 9. Auflage 2017
| Pauge, Burkhard/Offenloch, Thomas Arzthaftungsrecht, 14. Auflage 2018 (zit.: Pauge Arzthaftungsrecht, Rn.)
| Pfeiffer, Gerd Strafprozessordnung, 5. Auflage 2005 (zit.: Pfeiffer StPO, § Rn.)
| Plagemann, Hermann (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht, 5. Auflage 2018 (zit.: MAH SozialR/Bearbeiter § Rn.)
| Prölss, Erich/Martin, Anton Versicherungsvertragsgesetz, 31. Auflage 2021 (zit.: Prölss/Martin/Bearbeiter § VVG Rn.)
| Prütting, Dorothea Medizinrecht, Kommentar, 5. Auflage 2019 (zit.: Prütting/Bearbeiter § Rn.)
| Prütting, Hanns/Gehrlein, Markus (Hrsg.) ZPO, Kommentar, 12. Auflage 2020 (zit.: Prütting/Gehrlein/Bearbeiter ZPO, § Rn.)
| Püster, Dominique Entwicklungen der Arzthaftpflichtversicherung, 2013
| Quaas, Michael/Zuck, Rüdiger/Clemens, Thomas Medizinrecht, 4. Auflage 2018
| Radtke, Henning/Hohmann, Olaf Strafprozessordnung, 2011 (zit.: Radtke/Hohmann StPO, § Rn.)
| Rath, Werner/Gembruch, Ulrich/Schmidt, Stephan Geburtshilfe und Perinatalmedizin, 2. Auflage 2010 (zit.: Geburtshilfe und Perinatalmedizin/Bearbeiter S.)
| Ratzel, Rudolf/Lippert, Hans-Dieter/Prütting, Jens (Hrsg.) Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte (MBO), 7. Auflage 2018 (zit.: Ratzel/Lippert/Prütting/Bearbeiter MBO, § Rn.)
| Ratzel, Rudolf/Lissel, Patrick (Hrsg.) Handbuch des Medizinschadensrechts, 2013 (zit.: Ratzel/Lissel/Bearbeiter § Rn.)
| Ratzel, Rudolf/Luxenburger, Bernd (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht 4. Auflage 2021 (zit.: Ratzel/Luxenburger/Bearbeiter Kap. Rn.)
| Rauscher, Thomas/Krüger, Wolfgang (Hrsg.) Münchener Kommentar zur ZPO, Band 1 und 2, 6. Auflage 2020 (zit.: MüKo-ZPO/Bearbeiter)
| Riebe, Ilona/Schöneshöfer, Hermine Pflegeplanung und Pflegedokumentation, 2016
| Rieger, Hans-Jürgen/Dahm, Franz Josef/Katzenmeier, Christian/ Stellpflug, Martin/Ziegler, Ole Heidelberger Kommentar Arztrecht, Krankenhausrecht, Medizinrecht, Stand: 2020 (zit.: HK-AKM/Bearbeiter Beitragsnummer Beitrag, Rn.)
| Rosenberg, Leo/Schwab, Karl Heinz/Gottwald, Peter Zivilprozessrecht, 18. Auflage 2018 (zit.: Rosenberg/Bearbeiter § Rn.)
| Rüffer, Wilfried/Halbach, Dirk/Schimikowski, Peter Versicherungsvertragsgesetz, 4. Auflage 2020
| Säcker, Franz-Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina (Hrsg.) Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 1, 8. Auflage 2018 (zit.: MüKo-BGB/Bearbeiter § Rn.)
| Schah Sedi, Cordula/Schah Sedi, Michel Das verkehrsrechtliche Mandat, Bd. 5: Personenschäden, 3. Auflage 2017
| Schlegel, Rainer/Voelzke, Thomas (Hrsg.) juris PraxisKommentar SGB V, 4. Auflage 2020 (zit.: jurisPK-SGB V/Bearbeiter § Rn.)
| Schliemann, Harald (Hrsg.), Arbeitszeitgesetz mit Nebengesetzen, 2. Auflage 2013 (zit.: Schliemann/Bearbeiter § Rn.)
| Schneider, Henning/Husslein, Peter-Wolf/Schneider, Karl-Theo (Hrsg.) Die Geburtshilfe, 5. Auflage 2016 (zit.: Geburtshilfe/Bearbeiter S.)
| Schulz-Borck, Hermann/Günther, Hans-Joachim Der Haushaltsführungsschaden, Entgelttabellen TVöD, 2016
| Schulze, Reiner/Dörner, Heinrich/Ebert, Ina u.a. Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 10. Auflage 2019 (zit.: HK-BGB/Bearbeiter § Rn.)
| Schwerdt, Christian Pflegedokumentation, 2016
| Schwintowski, Hans-Peter/Brömmelmeyer, Christoph Praxiskommentar zum VVG, 3. Auflage 2017
| Sedlatschek-Dussling, Martina Wunschsectio – Kaiserschnitt auf Wunsch, 2008
| Slizyk, Andreas Beck‘sche Schmerzensgeld-Tabelle 2017, 16. Auflage 2020 (zit.: Slizyk)
| Späte, Bernd/Schimikowski, Peter Haftpflichtversicherung, 2. Auflage 2015 (zit.: Späte/Schimikowsky/Bearbeiter AHB, § Rn.)
| Spickhoff, Andreas (Hrsg.) Medizinrecht, Kommentar, 3. Auflage 2018 (zit.: Spickhoff/Bearbeiter § Rn.)
| Stark, Michael (Hrsg.) Der Kaiserschnitt, 2009 (zit.: Stark/Bearbeiter S.)
| Staudinger Kommentar zum BGB, Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: 16. Auflage 2020 (zit.: Staudinger/Bearbeiter § Rn.)
| Stegers, Christoph/Hansis, Martin/Alberts, Martin/Scheuch, Silke Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Auflage 2008 (zit.: Sachverständigenbeweis/Bearbeiter Rn.)
| vom Stein, Jürgen/Rothe, Isabel/Schlegel, Rainer (Hrsg.) Gesundheitsmanagement und Krankheit im Arbeitsverhältnis, 2. Auflage 2021 (zit.: vom Stein/Rothe/Schlegel/Bearbeiter § Rn.)
| Steinmeyer, Heinz-Dietrich/Roeder, Norbert/von Eiff, Wilfried Medizin-Haftung-Versicherung, Festschrift für Karl-Otto Bergmann zum 70. Geburtstag, 2016 (zit.: FS Bergmann/Bearbeiter S.)
| Stiefel, Ernst/Maier, Karl (Hrsg.) Kraftfahrtversicherung, Kommentar zu den AKB, 19. Auflage 2017 (zit.: Stiefel/Maier/Bearbeiter § Rn.)
| Thomas, Heinz/Putzo, Hans (Hrsg.) Kommentar zur ZPO, 41. Auflage 2020 (zit.: Thomas/Putzo/Bearbeiter § Rn.)
| Ulrich, Jürgen Der gerichtliche Sachverständige, 13. Auflage 2016
| Veith, Jürgen/Gräfe, Jürgen/Gebert, Yvonne (Hrsg.) Der Versicherungsprozess, 4. Auflage 2020 (zit.: Veith/Gräfe/Gebert/Bearbeiter § Rn.)
| Weiß, Christel/Bucsky, Peter Basiswissen medizinische Statistik, 7. Auflage 2019
| Wellner, Wolfgang BGH-Rechtsprechung zum Personenschaden, 2. Auflage 2019
| Wenzel, Frank (Hrsg.) Der Arzthaftungsprozess, 2012
| Wenzel, Frank (Hrsg.) Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 4. Auflage 2019 (zit.: Wenzel/Bearbeiter Kap. Rn. oder S. Rn.)
| Wieczorek, Bernhard/Schütze, Rolf A. Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar, Band 6, 4. Auflage 2014 (zit.: Wieczorek/Schütze/Bearbeiter)
| Wingenfeld, Klaus Pflegerisches Entlassmanagement im Krankenhaus, 2. Auflage 2020 (zit.: Wingenfeld Pflegerisches Entlassmanagement)
| Zöller, Richard Zivilprozessordnung, 33. Auflage 2020 (zit.: Zöller/Bearbeiter § Rn.)

1. Teil Materielles Recht

1. Kapitel Haftungsgrundlagen incl. Patientenrechtegesetz, § 630a BGB

A. Die Anspruchsgrundlagen1 – 86

I. Übersicht1 – 10

1. Hoheitliche oder privatrechtliche Tätigkeit des Arztes1, 2

2. Das dualistische Anspruchssystem3 – 9

3. Behandlungsfehlervorwurf10

II. Vertragliche Haftung11 – 28

1. Der Behandlungsvertrag11 – 18

2. Vertragspartner19, 20

3. Vertragspflichten21

4. Behandlung22

5. Standard23

6. Abweichende Vereinbarungen24

7. Anwendbare Vorschriften25 – 28

a) § 630b25, 26

b) Haftung27, 28

III. Deliktische Haftung29 – 38

IV. Vergleich der vertraglichen und deliktischen Haftpflicht39 – 53

1. Sorgfaltspflichten und Fehlverhalten des Arztes41 – 43

2. Einstehenmüssen für das Fehlverhalten von Hilfspersonen44

3. Haftungsbeschränkungen45 – 49

4. Expertenstatus des Arztes und Selbstbestimmungsrecht des Patienten50

5. Beweislast für anspruchsbegründende Voraussetzungen51

6. Prägnante Unterschiede52, 53

V. Klagebefugnis, Aktiv- und Passivlegitimation54 – 62

1. Klagebefugnis55, 56

2. Aktivlegitimation57 – 60

3. Passivlegitimation61, 62

VI. Fehler eines Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen63 – 70

VII. Krankenhausträger71, 72

VIII. Selbstliquidierende Ärzte und Belegärzte73 – 76

IX. Instituts- und Chefarztambulanzen77 – 80

X. Beamtete Ärzte81 – 84

XI. Notarzt85

XII. Hebammen86

B. Inhalt, Art und Umfang – die Rechtsfolgenseite87 – 106

I. Überblick87 – 90

II. Schadensarten91 – 104

1. Unmittelbare, mittelbare und Folgeschäden bei Dritten92 – 94

2. Materielle und immaterielle Schäden95 – 104

a) Materielle Schäden96 – 99

b) Immaterieller Schaden100 – 104

III. Mitverschulden105, 106

C. Sonstige Anspruchsgrundlagen im Überblick107 – 133

I. Allgemeines107, 108

II. Haftung nach dem Arzneimittelgesetz (AMG)109 – 118

III. Haftung für Medizinprodukte119 – 127

IV. Haftung nach dem Opferentschädigungsgesetz (OEG)128 – 133

A. Die Anspruchsgrundlagen

I. Übersicht

1. Hoheitliche oder privatrechtliche Tätigkeit des Arztes

1

Die Frage, ob ein Arzt hoheitlich oder privatrechtlich handelt, stellt sich grundsätzlich nur in Kliniken öffentlich-rechtlicher Träger und speziell, wenn es sich um beamtete Ärzte handelt. Bei der Krankenversorgung handelt es sich grundsätzlich nicht um eine hoheitliche Aufgabe[1]. Nach ständiger Spruchpraxis betätigt sich selbst der beamtete Chefarzt einer Klinik nicht hoheitlich, sondern fiskalisch[2].

2

Eine besondere Stellung nahm nach der älteren Rechtsprechung der Durchgangsarzt ein. Traf der Durchgangsarzt die Entscheidung, welche Art der Heilbehandlung erforderlich war, handelte er hoheitlich. Behandelte er selbst weiter, tat er dies privatrechtlich. Diese Rechtsprechung hat der BGH nunmehr aufgegeben. Der Durchgangsarzt handelt immer hoheitlich. Es besteht ein enger und zeitlicher Zusammenhang mit der Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ der Heilbehandlung. Dieser einheitliche Lebensvorgang kann sinnvoll nicht in haftungsrechtlich unterschiedliche Tätigkeitsbereiche aufgespalten werden[3]. Das gilt auch für einen vom Durchgangsarzt hinzugezogenen weiteren Arzt[4]. Übernimmt allerdings der Durchgangsarzt nach Beendigung der stationären auch die ambulante Behandlung, so endet damit die hoheitliche Tätigkeit. Die ambulante Behandlung folgt den Regeln des Behandlungsvertrages[5]. Auch die neuere Rechtsprechung des BGH stellt auf eine Zäsur zwischen dem hoheitlichen und dem privatärztlichen Behandeln ab[6]. Die daraus resultierenden Abgrenzungsschwierigkeiten lassen an der Sinnhaftigkeit dieser Rechtsprechung zweifeln[7].

2. Das dualistische Anspruchssystem

3

Jeder arzthaftungsrechtliche Anspruch kann sich sowohl aus Vertrag als auch aus Delikt ergeben. Die Verletzung einer vertraglichen Pflicht aus dem Behandlungsvertrag wird in der Regel zugleich zu einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, des Lebens, oder auch des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Patienten nach § 823 Abs. 1 BGB führen. Es kommt mithin bei einem Fehlverhalten eines Arztes sowohl eine vertragliche als auch eine deliktische Haftpflicht in Betracht. Haftungsansprüche des Patienten gegen den Behandelnden können auf die eine wie die andere Anspruchsgrundlage gestützt werden; sie bestehen nebeneinander (Anspruchskonkurrenz).[8] Die Schadensersatzsumme verdoppelt sich dadurch freilich nicht.

4

Vertrags- und deliktsrechtliche Bezüge überlagern sich: „Für die Reichweite der deliktischen Garantenstellung kann neben dem Fachgebiet und der organisatorischen Rollenverteilung auch die vertraglich übernommene Behandlungsaufgabe von Einfluss sein, wie andererseits faktische Kontrollzuständigkeiten die vertragliche Behandlungsaufgabe mit ausgrenzen.”[9]

5

In der Literatur wird gelegentlich behauptet, dass die vertragliche und die deliktische Haftung völlig identisch seien, gleich laufen und demzufolge auf die deliktische Haftung verzichtet werden könne.[10] Dieser Ansicht ist deutlich zu widersprechen; zwischen beiden Haftungsformen bestehen gewichtige Unterschiede.

6

Jeder Schadensersatz setzt – was gelegentlich auch von Gerichten übersehen wird – einen Schaden voraus. Das gerät zunehmend aus dem Blick, weil in zu starkem Maße auf den Behandlungsfehler abgestellt wird. Ein noch so übler Behandlungsfehler oder eine grobe Aufklärungspflichtverletzung führen nicht zur Haftung, wenn kein Schaden entstanden ist. Liegt kein Schaden vor, fehlt es also auch an jeder Grundlage für einen Vergleich, zu dem Gerichte aber dennoch aus naheliegenden Gründen durchaus drängen.[11]

7

Eine wesentliche Gemeinsamkeit des dualistischen Systems von vertraglicher und deliktischer Haftung besteht in der Geltung des Verschuldensprinzips. Nach geltendem Recht muss stets deutlich bleiben, dass es um das Einstehen für Unrecht, nicht für Unglück geht:[12] „Die reine Arzttätigkeit einer Haftung für besondere Gefahr zu unterwerfen, erscheint absurd. Die medizinische Tätigkeit ist dem Patienten zugewendet. Der Arzt wirkt nicht auf einen gleichmäßigen, sondern auf einen bestenfalls fluktuierenden, regelmäßig sogar reduzierten oder gefährdeten Gesundheitszustand ein. Auch die weitere Verschlechterung liegt zunächst im Risikobereich des Patienten. Dabei hat der Arzt professionelle Standards einzuhalten, mehr nicht.”[13]

8

Die rechtsethische Überlegenheit des gleichermaßen das Vertrags- wie das Deliktsrecht beherrschenden Verschuldensprinzips[14] verbürgt berufliche Freiheit. Auch die Rechtsgemeinschaft gewinnt durch die Beibehaltung des Verschuldensprinzips. Nach berechtigter Kritik zog die EU-Kommission den Richtlinien-Entwurf zur Dienstleistungshaftung mit dem Kernpunkt einer Beweislastumkehr für das Verschulden zugunsten des Dienstleistungsempfängers zurück.[15]

9

Kritisch anzumerken ist, dass sich das Haftpflichtrecht nicht nur in Deutschland erosionsartig ausweitet,[16] wobei sich die Grenzen zwischen Unrecht und Unglück, zwischen Schadenszurechnung und Schadensverteilung verwischen und verschärfte Verkehrspflichten sowie modifizierte Beweisregeln das freiheitsverbürgende Verschuldensprinzip abschwächen und versteckten Gefährdungstatbeständen den Weg bereiten.[17] Hinzukommt die geradezu periodisch aufflammende[18] Diskussion über Alternativen zum herkömmlichen Arzthaftungsrecht[19].

3. Behandlungsfehlervorwurf

10

Unabhängig von dem geschilderten Dualismus der Anspruchsgrundlagen kann die Klage einen Behandlungsfehlervorwurf oder den Vorwurf einer Aufklärungspflichtverletzung zum Gegenstand haben. Beide Vorwürfe können im Prozess auch gebündelt werden. Das muss allerdings in der Klageschrift deutlich werden. Aufklärungs- und Behandlungsfehler in einer Arzthaftungssache sind unterschiedliche Streitgegenstände. Wird mit der Berufung gerügt, ein ärztlicher Eingriff habe „nicht dem Facharztstandard“ entsprochen, wird dadurch der Behandlungsfehlervorwurf noch nicht zum Gegenstand des Berufungsverfahrens[20].

II. Vertragliche Haftung

1. Der Behandlungsvertrag

11

Die vertragliche Haftung basiert auf dem medizinischen Behandlungsvertrag.[21] Dieser wurde nach ganz herrschender Ansicht und in der zivilrechtlichen Rechtsprechung in der Regel als Dienstvertrag angesehen.[22] Dabei stellte sich das Haftungsrecht weithin als systematisierte Rechtsprechung dar. Dieser Zustand wurde durch das am 26.2.2013 in Kraft getretene Patientenrechtegesetz, das die ältere Rechtsprechung gewissermaßen in einem Gesetz bündelte, festgeschrieben.

12

Ein Patientenrechtegesetz in dem Sinne, dass unter diesem Titel ein eigenständiges Gesetz existiert, gibt es nicht. Vielmehr handelt es sich um ein sogenanntes Artikelgesetz, dessen Artikel Änderungen anderer Gesetze enthalten. Im Wesentlichen wurden die §§ 630a–630h in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) eingefügt. Weitere Änderungen betreffen das SGB V. Diese Vorschriften sind für den Patienten von weitaus größerer Bedeutung als für den Arzt im Verhältnis zum Patienten.

13

In der jahrzehntelang währenden Diskussion über die Notwendigkeit eines solchen Gesetzes und seine Ausrichtung wurde der Begriff Patientenrechte nicht definiert. Dabei weichen die Vorstellungen über den Inhalt durchaus stark voneinander ab. Unter Patientenrechte können zum einen die Rechte des Patienten in der Behandlung beim niedergelassenen Arzt oder in der Klinik verstanden werden. Das dürften geschätzt bis zu 12 Milliarden Behandlungsfälle (Patientenkontakte) im Jahr sein. Insbesondere die Patientenschutzverbände verstehen unter den Patientenrechten indessen die Rechte des Patienten im Konfliktfall; das dürften 10.000–300.000 Fälle im Jahr sein. Je nach Definition können und werden andere Forderungen an den Inhalt eines Patientenrechtegesetzes gestellt werden. Die Reform hat sich zu recht dafür entschieden, die Arzt-Patienten-Beziehung im normalen Ablauf zu regeln, nicht so sehr die Konfliktfälle. Sie sind allerdings Gegenstand der Beweislastregeln des § 630h BGB.

14

Weitaus heftiger als der Inhalt wurde bisher die Frage diskutiert, ob ein solches Gesetz überhaupt notwendig sei, zumal es weithin nur den bestehenden, durchaus ausreichenden Rechtszustand in Gesetzesform gieße[23]. Die Begründung der Bundesregierung lautet, dass die Patienten durch die ausdrückliche Aufnahme ihrer Rechte in das BGB besser über ihre Rechte informiert seien, eine Annahme, die füglich bezweifelt werden kann. Aus Sicht der Ärzteschaft steht ein anderer Gesichtspunkt im Vordergrund, nämlich der, dass es unter einer anderen Regierungskoalition schlimmer hätte kommen können und dass das Vorhandensein des Gesetzes in der aktuellen Fassung wahrscheinlich eine weitere zeitnahe Beschäftigung mit dem Thema – und damit eine Verschlimmerung – verhindern wird. In der Diskussion sind derartige Überlegungen aber immer noch. Eine Reform des Arzthaftungsrechts, eventuell in Form einer Fondlösung, wird immer wieder propagiert.

15

§ 630a Abs. 1 BGB normiert den Behandlungsvertrag als Sonderform des Dienstvertrages. Das ergibt sich sowohl aus der Überschrift des Titel 8 – „Dienstvertrag und ähnliche Verträge“ –, dem Wortlaut des § 630a BGB, den Materialien, die sich insoweit auf die ältere einschlägige Literatur berufen[24], als auch ausdrücklich aus § 630b BGB, der zur Lückenfüllung auf die Vorschriften des Dienstvertrages verweist, soweit in den §§ 630a ff. BGB nichts Abweichendes festgelegt ist. Auch die Stellung im Gesetz spricht für dieses Ergebnis und nicht etwa dafür, dass der Behandlungsvertrag dogmatisch zwischen Dienst- und Werkvertrag angeordnet ist[25]. Entsprechendes gilt für den Reisevertrag, der in den §§ 651a BGB geregelt ist, und gleichfalls als spezielle Ausprägung des Werkvertrages angesehen wird[26] und gleichfalls schon vor der Kodifizierung als Werkvertrag behandelt wurde[27]. Der Werkvertrag ist in Titel 9 geregelt.

16

Gegen die Einordnung als Werkvertrag wird zur Recht angeführt, dass das Werkvertragsrecht nicht den Besonderheiten des Behandlungsvertrags entspricht. Insbesondere schuldet der Arzt regelmäßig keinen Heilerfolg. Aber auch die Regelungen zur Sachmängelhaftung und zur Abnahme finden – naturgemäß – auf die medizinische Behandlung eines Menschen keine Anwendung. Die Einordnung des Behandlungsvertrages in das Dienstrecht sichert zudem, dass der Arzt, im Zweifelsfall, gemäß § 613 S. 1 BGB die Leistung in Person erbringen muss. Demzufolge handelt es sich beim Behandlungsvertrag nicht um „einen eigenen Typus“[28], wohl aber wird er durch die Besonderheiten der ärztlichen Tätigkeit charakterisiert.

17

Dennoch wird die Frage, ob nicht doch auch Werkverträge oder gar Verträge sui generis als Behandlungsverträge möglich sind, wieder und immer noch erörtert. Zum einen wird eine ausdrückliche Vereinbarung eines Werkerfolges als Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild für möglich gehalten[29]. Dem ist aus berufsrechtlichen Gründen zu widersprechen. § 11 Abs. 2 MBO verbietet es dem Arzt, den Erfolg seiner Tätigkeit zu versprechen: „Unzulässig ist es auch, Heilerfolge, insbesondere bei nicht heilbaren Krankheiten, als gewiss zuzusichern“[30]. Diese berufsrechtliche Festlegung beruht auf den tatsächlichen Voraussetzungen, die die medizinische Behandlung des Patienten bestimmen, ,,dass der Einfluß eines derartigen Eingriffes auf den Ablauf biologischer und physiologischer Zusammenhänge im Organismus nicht nur von der ärztlichen Tätigkeit, sondern auch weitgehend von der individuellen Konstitution und dem nachoperativen Verhalten des Patienten abhängig ist“[31].

18

Schwieriger zu beurteilen sind die Fälle, in denen der Arzt Prothesen – im weitesten Sinne – in den Körper integriert. Die Anfertigung der Prothesen (Zahnersatz[32], Sehhilfen u.Ä.) unterfällt nach der älteren Rechtslage jedenfalls dem Werkvertragsrecht[33]. Die Offenheit des Wortlauts des § 630a Abs. 1 BGB könnte dafür sprechen, auf diese Fälle auch die Regeln des Behandlungsvertrages, also Dienstvertragsrecht, anzuwenden. Das ist aber den Materialien zufolge nicht der Fall[34] und wird auch von der neueren Literatur zu recht nicht befürwortet. Es bleibt also für diese handwerklichen oder fabrikmäßigen Anfertigungen beim Werkvertrag. Soweit diese Prothesen aber am menschlichen Körper vorbereitet oder eingepasst werden, gelten die oben genannten Gründe für den Dienstvertrag gleichfalls, so dass auch diese Tätigkeiten dem Behandlungsvertrag gemäß § 630a Abs. 1 BGB unterliegen. Das gilt sowohl für das Verschreiben einer Brille als auch für die Vermessungen zur Vorbereitung einer Zahnprothetik vor der Herstellung einer Prothese, als auch für das Anpassen von Kontaktlinsen und Zahnprothetik. Der bewährte Merksatz behält seine Richtigkeit: Alles was am Patienten geschieht, unterliegt dem Behandlungsvertrag (Dienstvertrag), alles, was außerhalb des Patienten geschieht, folgt dem Werkvertragsrecht. Demzufolge handelt es sich z.B. beim Brillenherstellen um einen Werkvertrag, beim Verschreiben einer Brille um einen Dienstvertrag.

2. Vertragspartner

19

Der Vertrag wird zwischen dem Patienten und dem Behandler abgeschlossen. Behandler ist der Vertragspartner des Patienten, also nicht unbedingt der tatsächlich behandelnde Arzt, wenn er im Angestelltenverhältnis tätig wird. Krankenhausträger, Arzt und Zahnarzt sind also mögliche Vertragspartner. Fraglich ist, ob auch der Tierarzt oder der Apotheker[35] gemeint sind. Überwiegende Gründe sprechen jedenfalls dafür, die Regeln zumindest angepasst auch für ihn anzuwenden[36]. Weiterhin gelten sie auch für den Heilpraktiker, möglicherweise auch für Tätigkeiten wie Piercing-, Tattoo- oder Ohrlöcherstechen.

20

Der Begriff des Behandelnden im Sinne von § 630a wird allerdings in den folgenden Paragraphen nicht beibehalten. In den §§ 630c–f ist der Behandelnde der jeweils am Patienten arbeitende Arzt, nicht etwa der Träger.

3. Vertragspflichten

21

Der Behandelnde hat die Behandlung zu leisten, der Patient das vereinbarte Honorar zu zahlen. Bei der Vereinbarung sind für Privatpatienten die Regeln der GOÄ zu beachten. Gesetzlich versicherte Patienten haben keine Zahlung zu leisten, soweit ein Dritter (die Gesetzliche Krankenversicherung) zur Zahlung verpflichtet ist. Mit dieser Formulierung hat das Gesetz den jahrzehntealten Streit, ob das Verhältnis zwischen Kassenarzt und Kassenpatient ein vertragliches (zivilrechtliches) oder ein öffentlich-rechtliches ist, zugunsten des zivilrechtlichen Ansatzes entschieden.

4. Behandlung

22

Fraglich ist, was unter Behandlung zu verstehen ist, nur die durch die medizinische Indikation gekennzeichnete Heilbehandlung oder auch nichtindizierte Eingriffe und sonstige ärztliche Tätigkeiten? Für die Beschränkung auf die Heileingriffe spricht die Anknüpfung an den medizinischen Standard, den es für nichtindizierte Eingriffe nicht gibt. Der letzte Satzteil des § 630a Abs. 2 hingegen spricht deutlich dafür, dass sämtliche ärztliche Tätigkeiten zum Gegenstand eines Behandlungsvertrages gemacht werden können.

5. Standard[37]

23

Das Gesetz geht in Übereinstimmung mit dem Schrifttum und der Rechtsprechung davon aus, dass Gegenstand des ärztlichen Vertragsangebots die „Zusage des Standards“ ist, dass der Arzt den „Standard guter ärztlicher Behandlung“ stets zu gewährleisten hat und bei dessen Unterschreitung ein Behandlungsfehler vorliegt. „Maßgebend ist der Standard eines erfahrenen Facharztes, also das zum Behandlungszeitpunkt in der ärztlichen Praxis und Erfahrung bewährte, nach naturwissenschaftlichen Erkenntnissen gesicherte, von einem durchschnittlichen Facharzt verlangte Maß an Kenntnis und Können“[38]. „Standard in der Medizin repräsentiert den jeweiligen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrung, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat.“[39] Erst das Zusammenspiel von wissenschaftlicher Erkenntnis, ärztlicher Erfahrung und der professionellen Akzeptanz führt zum Standard, der dem einzelnen Berufsangehörigen eine Orientierungshilfe geben soll, und dessen Nichteinhaltung im Schadensfall Verantwortlichkeit begründet. Ein Arzt, der den Standard einhält, erfüllt seine Sorgfaltspflicht. Der an sein Tun anzulegende Sorgfaltsmaßstab ist der Standard[40].

6. Abweichende Vereinbarungen

24

Problematisch ist der letzte Satzteil des § 630a Abs. 2, der Vereinbarungen zulässt, die vom Standard abweichen[41]. Ein Unterschreiten des Standards wird gemeinhin als Behandlungsfehler gewertet[42] und kann daher nicht Gegenstand des Behandlungsvertrages werden[43]. Da die Materialien zu Unrecht den Standard mit den Leitlinien gleichsetzen[44], ist der zweite Absatz wie folgt zu lesen: Die Behandler schulden eine leitlinienkonforme Behandlung. Von den Leitlinien darf aus zwei Gründen abgewichen werden: neue Behandlungsmethoden und die besonderen Umstände des Einzelfalls. „Mithin führt ein Abweichen des Behandelnden vom gültigen Standard nicht notwendig zu einem Behandlungsfehler. Entsprechendes dürfte auch dann gelten, soweit der Behandelnde plausibel begründen kann, dass die Befindlichkeit seines Patienten so stark von der Regel abweicht, dass eine modifizierte Strategie ergriffen werden musste.“[45] Diese Vorgabe des Gesetzgebers hat der BGH jüngst nachdrücklich bestätigt[46].

7. Anwendbare Vorschriften

a) § 630b

25

§ 630b verdeutlicht nochmals, dass der Behandlungsvertrag ein besonderer Dienstvertrag ist, auf den alle Vorschriften des Dienstvertragsrechts (für Dienste höherer Art) anzuwenden sind, soweit die §§ 630a–h BGB keine spezielleren Regeln enthalten. Bei dem Behandlungsvertrag handelt es sich um ein Dienstverhältnis, „das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist“ (§ 621 BGB). Entsprechend gelten nur die Regeln für die „Dienste höherer Art“ (§ 627 Abs. 1 BGB).

26

Die anzuwendenden Vorschriften sind: § 612 (Vergütung), 613 (Persönliche Leistungserbringung), 614 in Verbindung mit § 12 GOÄ (Fälligkeit der Vergütung), die §§ 626 und 627 (Kündigungsgründe) und § 628 (Teilvergütung, mit der Möglichkeit, Vorschuss zu verlangen).

b) Haftung

27

Die §§ 630a ff. enthalten keine Regelungen zur Leistungsstörung. Auf Grund des Fehlens spezifischer Regelungen für die Schlechterfüllung ist auf das allgemeine Schuldrecht zurück zu greifen, insbesondere auf § 280 Abs. 1. Die Haftung wegen einer Pflichtverletzung aus dem Behandlungsvertrag setzt aus diesem Grund, neben dem Bestehen eines Behandlungsvertrags gemäß § 611 BGB als Schuldverhältnis i.S.d. § 280 Abs. 1 BGB, eine schuldhafte Pflichtverletzung des Arztes oder seiner Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) und den Eintritt eines dadurch verursachten Schadens voraus.

28

Ob die dem Vertragsrecht eigene Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 im Arztrecht anwendbar ist[47], war für die Vorläufervorschrift (§ 282 BGB) strittig. Mittlerweile ist davon auszugehen, dass § 280 Abs. 1 S. 2 auch im Arzthaftungsrecht gilt[48]. Die Verschuldensvermutung stellt dabei nur auf den ersten Blick einen Vorteil des Vertragsrechts gegenüber dem Deliktsrecht dar. Der Frage, ob dieser Verschuldensvermutung im Arzthaftungsrecht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen soll, kommt jedoch keinerlei praktische Relevanz zu, da der Beweis des ärztlichen Verschuldens nahezu nie problematisch ist.[49]

III. Deliktische Haftung

29

Das Vorliegen eines Behandlungsvertrags ist im Rahmen der deliktischen Haftung unerheblich. Der Haftungsgrund liegt allein in der Verletzung eines individuellen Rechtsguts[50] aufgrund der faktischen Übernahme der Behandlung. Aus der Behandlungsübernahme folgt für den Arzt die Pflicht, die notwendigen diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen vorzunehmen, für deren Unterlassen[51] er ebenso wie für sein Tun einzustehen hat.[52]

30

Der in der Literatur vertretenen Ansicht, Haftungstatbestand sei arztrechtlich bereits der Behandlungsfehler[53], trat der BGH mit Grund entgegen: ,,Das Deliktsrecht bezweckt den Schutz von Rechtsgütern und sieht die Sanktion des Schadensersatzes nur für den Fall vor, dass ein individuelles Rechtsgut verletzt ist“.[54] Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung nach dem Grundtatbestand des § 823 Abs. 1 BGB sind die Verletzung eines durch das Deliktsrecht geschützten Rechtsguts (insbesondere Leben, Körper, Gesundheit, aber gegebenenfalls auch das Allgemeine Persönlichkeitsrecht) aufgrund einer rechtswidrigen und schuldhaften Verletzungshandlung, sowie der Eintritt eines durch die Verletzungshandlung kausal verursachten Schadens.[55]

31

Im Rahmen der deliktischen Haftung ist darüber hinaus auch die Haftung des Geschäftsherrn für vermutetes Verschulden nach § 831 BGB von Bedeutung. Bei § 831 BGB handelt sich um einen selbstständigen Anspruch gegen den Geschäftsherrn wegen eigenen Verschuldens, wobei die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung in einem Unterlassen liegt. Voraussetzung der Haftung (etwa eines Krankenhausträgers, leitenden Arztes, aber auch ein zum Notfalldienst verpflichteter Arzt, der sich vertreten lässt[56]) ist, dass der im Interessenkreis des Geschäftsherrn[57] eingesetzte, weisungsgebundene Verrichtungsgehilfe[58] den objektiven Tatbestand eines der §§ 823 f. BGB (Verschulden ist aber nicht erforderlich) erfüllt und den Schaden auch gerade in Ausführung der Verrichtung herbeigeführt hat. Nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB besteht für den Geschäftsherrn die Möglichkeit, sich von seiner Haftung durch den Nachweis zu befreien, dass ihn bei Auswahl, Anleitung und Beaufsichtigung des Verrichtungsgehilfen kein Verschulden trifft.[59] Hierbei handelt es sich um einen gesetzlich geregelten Fall des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Dabei stellen die Gerichte an diesen Entlastungsbeweis sehr hohe Anforderungen.[60]

32

Nicht als Verrichtungsgehilfe angesehen wird der Chefarzt. Für ihn haftet der Krankenhausträger als Organ nach den §§ 31, ohne Exkulpationsmöglichkeit.[61] Die Norm des § 31 BGB gewährt selbst keinen Schadensersatzanspruch, sondern setzt die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung eines verfassungsmäßigen Vertreters voraus. Die Vorschrift rechnet – anders als § 278 BGB – der juristischen Person diese Handlung als eigene zu und zwar – im Unterschied zu § 831 BGB – ohne Exkulpationsmöglichkeit. Nach § 89 BGB findet die Vorschrift des § 31 BGB für den Fiskus sowie auf die Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts entsprechende Anwendung.[62]

33

Die Gerichte haben § 31 BGB schon früh weit ausgelegt. Eine juristische Person kann sich nicht dadurch der Haftung entziehen, dass sie keine Organe einsetzt. Weil es der juristischen Person nicht freistehe, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften wolle, könne es nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Satzung der Körperschaft die Stellung des Vertreters vorsehe. Es komme auch nicht darauf an, ob dem Betreffenden rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht eingeräumt worden sei.[63]

34

Neben § 831 BGB kann sich gegen den Geschäftsherrn ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines Organisationsmangels[64] ergeben. Dem Geschädigten kann auch ein Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB gegen den Verrichtungsgehilfen selbst zustehen. Es kommt dann eine gesamtschuldnerische Haftung[65] nach § 840 Abs. 1 BGB in Betracht.[66]

35

Im Rahmen der deliktischen Haftung sind weiterhin die Haftungstatbestände der §§ 839 und 839a BGB von Bedeutung. Nach § 839 Abs. 1 BGB, der insoweit als lex specialis den § 823 BGB verdrängt, kommt eine persönliche Haftung des beamteten[67] Arztes bei Amtspflichtverletzung in Betracht, wenn ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einen Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt. Eine Überleitung auf den Staat gemäß Art. 34 GG kommt nur in Betracht, wenn es sich um eine hoheitliche Aufgabe handelt, was im Arzthaftungsrecht nur ausnahmsweise der Fall ist[68]. Nach ständiger Spruchpraxis betätigt sich der beamtete Chefarzt einer Klinik nicht hoheitlich, sondern fiskalisch[69].

36

Die Vorschrift ist für den Kläger deshalb besonders gefährlich, weil der Arzt regelmäßig nur fahrlässig handelt und sich dann darauf berufen kann, dass der Patient „auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag“ (Verweisungsprivileg), nämlich vom Träger. Ist das der Fall, scheidet diese Anspruchsgrundlage gemäß § 839 Abs. 1 S. 2 BGB aus. Sind daneben auch vertragliche Ansprüche gegeben, so wirkt das Verweisungsprivileg für diese nicht.[70]

37

Das betrifft in Arzthaftungsfällen in erster Linie die Haftung eines beamteten Arztes[71]. In diesem Zusammenhang wurde durch die höchstrichterliche Rechtsprechung aber jüngst auch anerkannt, dass dem einen Antrag auf Beihilfe stellenden Beamten aus § 839 BGB ein Anspruch auf Ersatz der ihm durch das Unterliegen im Zivilrechtsstreit entstandenen Kosten zusteht, wenn bei der Festsetzung der Beihilfe die Überschreitung des Schwellenwertes in einer Zahnarztrechnung rechtswidrig und schuldhaft nicht anerkannt wird und er sich daraufhin wegen der bei ihm durch diese Entscheidung hervorgerufenen begründeten Zweifel an der Richtigkeit der Rechnungsstellung auf einen Zivilrechtsstreit mit dem behandelnden Arzt einlässt und hier letztlich unterliegt[72]. Auch bei einem – sehr seltenen Fall – der Haftung einer Ethikkommission der Landesärztekammer ist diese Vorschrift einschlägig.

38

Eine Haftung des Arztes nach § 839a BGB kommt in Betracht, wenn er als gerichtlicher Sachverständiger vorsätzlich oder grob fahrlässig ein unrichtiges Gutachten erstattet hat und eine subsidiäre Haftung ausscheidet. Der Arzt ist dann ein gerichtlicher Sachverständiger, wenn er durch ein staatliches Gericht in einem gerichtlichen Verfahren gleich welcher Art wirksam bestellt wurde.[73] Unerheblich ist, ob er beeidigt wurde oder nicht. Weiterhin ist erforderlich, dass er ein unrichtiges Gutachten, vorsätzlich oder grob fahrlässig, schriftlich oder mündlich erstattet hat. Ein solches unrichtiges Gutachten liegt vor, wenn er von einem unzutreffenden Sachverhalt (insbesondere fehlerhafte oder unvollständige Befunderhebung) ausgeht, sofern der Sachverhalt nicht durch das Gericht vorgegeben ist, oder er aus dem Sachverhalt falsche Schlüsse zieht.[74] Der Schaden muss durch eine gerichtliche Entscheidung (wie ein Urteil, einen Beschluss oder auch sonstige Zwischenentscheidungen) verursacht worden sein. Das bedeutet, dass eine Haftung aus § 839a BGB ausscheidet, wenn das Verfahren ohne gerichtliche Entscheidung endet. In dieser Konstellation beruht der Schaden nicht auf der gerichtlichen Entscheidung. Das gilt auch dann, wenn die Parteien das Verfahren gerade unter dem Eindruck eines unrichtigen Gutachtens anderweitig, etwa durch Vergleich, beenden. Die gerichtliche Entscheidung muss ihrerseits auf dem unrichtigen Gutachten beruhen, wobei eine Mitursächlichkeit ausreichend ist. Davon ist auszugehen, wenn die Entscheidung dem Gutachten zumindest teilweise folgt und die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie ohne das Gutachten bzw. bei einem anderen Inhalt oder Ergebnis weniger ungünstig für den betreffenden Verfahrensbeteiligten ausgefallen wäre. Ob das der Fall ist, ergibt sich aus den Entscheidungsgründen; in aller Regel aus der Beweiswürdigung.[75] Eine Haftung des Arztes als gerichtlicher Sachverständiger entfällt gemäß § 839a Abs. 2 BGB i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB, wenn es der Verfahrensbeteiligte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsmittel in diesem Sinne sind Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen das fehlerhafte Gutachten richten und bestimmt und geeignet sind, dessen Auswirkungen auf die instanzbeendigende Entscheidung zu verhindern. Dazu zählen u.a. die Beantragung eines weiteren Gutachtens oder Einwendungen gegen das Gutachten.[76] Ersatzfähig ist jeder durch das unrichtige Gutachten und die darauf beruhende Entscheidung adäquat verursachte Schaden, soweit er in den Schutzbereich der verletzten Pflicht fällt.[77] Aktivlegitimiert ist ein am Verfahren, in welchem das Gutachten eingeholt wurde, Beteiligter. Die Beweislast für die Voraussetzungen nach Abs. 1 trägt er als der Geschädigte. Die Beweislast für den Ausschlussgrund nach Abs. 2 trägt der passivlegitimierte Sachverständige.[78] Die im Interesse des Patienten anerkannte Herabsetzung der Substantiierungslast im Arzthaftungsprozess kann nicht auf den Regressprozess gegen den medizinischen Sachverständigen nach § 839a BGB übertragen werden. Demzufolge ist der Regresskläger gehalten, schlüssig darzulegen, dass der Beklagte mindestens grob fahrlässig ein unrichtiges gerichtliches Gutachten erstattet hat[79]. Alles in allem sind die Erfolgsaussichten einer auf § 839a BGB gestützten Klage gering.

IV. Vergleich der vertraglichen und deliktischen Haftpflicht

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Seit den BGB-Reformen[80] sind zudem die vormals bestehenden Unterschiede in der Verjährung[81] vollständig und im Haftungsumfang (vormals § 847 BGB in Bezug auf das Schmerzensgeld) weitgehend beseitigt worden. Die Neuregelung des § 253 Abs. 2 BGB hat den Weg auf Schadensersatz in Form von Schmerzensgeld auch für die vertragliche Haftung eröffnet.

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Die in der Literatur gelegentlich vertretene Ansicht, die vertragliche und die deliktische Haftung seien völlig identisch ist falsch. Zwischen beiden Haftungsformen bestehen Unterschiede. Zwar gibt es regelmäßig den behaupteten Gleichlauf, er gilt aber nicht in allen Konstellationen.

1. Sorgfaltspflichten und Fehlverhalten des Arztes

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Die einen Schadensersatzanspruch begründenden Verhaltenspflichten (im Wesentlichen: Behandlungs-, Aufklärungs- und Organisationsfehler) unterliegen im vertraglichen wie im deliktischen Haftungssystem den gleichen Voraussetzungen in Bezug auf Art und Umfang. Auch die Rechtsprechung legt die vertraglich geschuldete Pflicht und die im Rahmen der deliktischen Haftung abverlangte Pflicht identisch aus.[82] Die Pflicht des Arztes zur fachlich gebotenen Sorgfalt nach aktuellem Standard, zur Aufklärung des Patienten, zur Dokumentation, zur Gewährung von Einsicht in die Krankenunterlagen gilt vertraglich wie außervertraglich und auch dann, wenn der Arzt ausnahmsweise als Geschäftsführer ohne Auftrag in Anspruch genommen wird. Dem Patienten kommt bei Diagnose und Therapie vertraglich und deliktisch der gleiche Schutz zu. Immer nimmt er Expertenautorität in Anspruch, auf die sich der ärztliche Heilauftrag gründet, der zusammen mit der Einwilligung des Kranken den medizinischen Eingriff legitimiert.[83] „Die einem Arzt bei der Behandlung seines Patienten obliegenden vertraglichen und deliktischen Sorgfaltspflichten sind grundsätzlich identisch.”[84] Das gilt auch für das Gebot des „primum nil nocere”.[85]

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Die Haftpflicht erfordert in dem dualistischen System von vertraglicher und deliktischer Haftpflicht eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung und eine dadurch verursachte Schädigung des Patienten an Körper und Gesundheit. Die Verletzung der objektiven Sorgfalt muss dabei einen subjektiven Vorwurf begründen. Liegt eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung und eine dadurch verursachte gesundheitliche Unbill des Patienten vor, spricht das in aller Regel auch für einen zivilrechtlichen Vorwurf subjektiven Sorgfaltspflichtverstoßes – auch eine Folge des bei § 276 BGB geltenden typisierten und objektivierten Sorgfaltsmaßstabs.[86]

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Da die vertragliche Haftung des Arztes für Behandlungsfehler an die Verletzung von Verhaltenspflichten anknüpft, die in gleicher Weise und mit demselben Inhalt auf den Schutz der Gesundheit des Patienten bezogen sind wie die Pflichten, deren Verletzung zur deliktischen Arzthaftung führt, stimmen die vertraglichen und deliktischen Verhaltenspflichten völlig überein: es besteht „Strukturgleichheit” von vertraglichen und deliktischen Sorgfaltspflichten. Aus diesem Grund muss auch der Haftungsgrund in gleicher Weise abgegrenzt werden.[87] Dies wurde auch von der Rechtsprechung angenommen. Der BGH hat insoweit ausgeführt, dass die Sanktion des Schadensersatzes auch für die Ansprüche aus verletzten vertraglichen oder nachvertraglichen Pflichten nur für den Fall vorzusehen sei, dass es zur Verletzung eines individuellen Rechtsguts komme. Auch im Rahmen der Vertragsverletzung wegen eines Arztfehlers ist die Feststellung, dass dieser zu einer Gesundheitsbeschädigung des Patienten geführt habe, nach § 286 ZPO zu treffen, soweit es um den ersten Verletzungserfolg geht. Erst die Weiterentwicklung der Schädigung gehört zur haftungsausfüllenden, nach § 287 ZPO festzustellenden Kausalität.[88]

2. Einstehenmüssen für das Fehlverhalten von Hilfspersonen

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Die auf den ersten Blick beträchtlich erscheinende Differenz in Bezug auf das Einstehenmüssen für das Fehlverhalten von Hilfspersonen zwischen den Regelungen des § 278 BGB und § 831 BGB mit der Möglichkeit zur Exkulpation ist in der Praxis von geringem Gewicht. Die Gerichte haben die Exkulpationsmöglichkeit bei § 831 BGB durch hohe Anforderungen sehr erschwert und damit die verschiedenen Einstandspflichten für Hilfspersonen im Ergebnis einander angenähert. Die Rechtsfigur des Organisationsverschuldens schließt im Übrigen Lücken des Deliktsrechts.[89]

3. Haftungsbeschränkungen

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Im Rahmen der Gegenüberstellung der vertraglichen und der deliktischen Haftpflicht könnte sich ein wesentlicher Unterschied über die Zulässigkeit von Haftungsbeschränkungen ergeben. Grundsätzlich gilt zwar, dass eine Freizeichnung von der vertraglichen und deliktischen Haftung weder durch Formularvertrag noch durch Individualvereinbarung möglich ist. Fraglich ist andererseits, ob Ausnahmen zulässig sind. Bei der Frage der rechtlichen Zulässigkeit der völligen oder teilweisen Haftungsfreizeichnung bei der Heilbehandlung ist zwischen dem individuell vereinbarten Haftungsverzicht und der formularmäßigen Freizeichnung zu unterscheiden.[90]

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Die individuelle Haftungsfreizeichnung ist wegen Ausnutzung einer Monopolstellung gemäß § 138 BGB sittenwidrig und daher nichtig, wenn der Patient in einem Notfall auf die Hilfe des nächsterreichbaren Arztes angewiesen ist. Aber auch im Übrigen dürfte jedenfalls ein vollständiger Haftungsausschluss angesichts der Monopolstellung des Arztes auch außerhalb der Notfallbehandlung, wegen der besonderen Vertrauensgewährung und der daraus resultierenden Haftungserwartung bei gleichzeitiger zumutbarer Versicherbarkeit des Risikos auch leicht fahrlässiger Sorgfaltspflichtverletzungen durch die Berufshaftpflichtversicherung wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB unwirksam sein.[91] Auf diesem Gedanken beruht auch § 49 Abs. 1 der „Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts” in der von der Bundesrechtsanwaltskammer am 25.9.1981 beschlossenen Fassung[92], wonach die Vereinbarung von Haftungsausschlüssen unzulässig sei, wenn das aus fahrlässigem Berufsversehen folgende Risiko durch die nach den Standesrichtlinien abzuschließende Haftpflichtversicherung im Rahmen der üblichen Bedingungen gedeckt werden kann. Nach diesen Grundsätzen ist auch die Haftungsbegrenzung im Behandlungsvertrag unzulässig. Auch eine teilweise Freizeichnung von der Haftung für Berufsversehen ist mit dem ärztlichen Auftrag zum Schutz von Leben und Gesundheit grundsätzlich nicht vereinbar.[93] Eine andere Beurteilung dürfte nur bei der unentgeltlichen Behandlung, soweit sie die ärztliche Berufsordnung zulässt (vgl. § 12 Abs. 2 MBO), angebracht sein. Zwar erwartet der Patient auch hier vom Arzt die normale Sorgfalt. Seine Haftungserwartung wird jedoch regelmäßig geringer sein.[94] Immerhin wird er darauf vertrauen, dass der Arzt eine Berufshaftpflichtversicherung in angemessenem Umfang unterhält, die für etwaige Behandlungsfehler eintritt.[95] Angemessen erscheint heute eine Deckungssumme für Personenschäden von 2,5 bis 5 Mio. €, für Sachschäden von mind. 150.000 € und für Vermögensschäden von mind. 50.000 €.[96] Bei Facharztgruppen mit besonders hohen Haftungsrisiken (Gynäkologie) können sich noch höhere Haftpflichtsummen empfehlen. Bei der Gratisbehandlung dürfte deshalb eine Haftungsbegrenzung für Schäden jenseits dieser Grenzen unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB zulässig sein. Ferner wird man eine Haftungsbeschränkung dort für zulässig erachten dürfen, wo die Therapie von besonderen subjektiven Fähigkeiten des Arztes abhängt.[97]

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Zustimmung verdient die Ansicht, dass die vorstehenden Grundsätze nicht für Eingriffe ohne medizinische Indikation gelten, soweit es sich um nicht grob fahrlässig verursachte Schäden außerhalb der Beeinträchtigung von Leben und Gesundheit, insbesondere um bloße Vermögensinteressen handelt[98]. Hier erscheint ein vertraglicher Ausschluss oder eine vertragliche Begrenzung des Haftungsrisikos generell möglich.[99] Unter diesem Gesichtspunkt soll auch ein Haftungsverzicht zulässig sein, der von einem Patienten ausgeht, der über Expertenwissen verfügt und auf einen nichtindizierten, diagnostisch nicht abgesicherten Eingriff besteht.[100]

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Die Zulässigkeit des Haftungsausschlusses oder der Haftungsbeschränkung durch Formularklauseln/Allgemeine Geschäftsbedingungen richtet sich nach den §§ 305 ff. BGB. Nach § 309 Nr. 7a BGB ist ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Vertragshaftung sowohl bei grober als auch bei leichter Fahrlässigkeit unwirksam, soweit es um die Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit geht.[101] Das gilt entsprechend auch für die deliktische Haftung.[102] Ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit bei nicht personenbezogenen Pflichten ist dagegen gemäß § 309 Nr. 7b zulässig und verstößt auch nicht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB.[103]

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Eine Haftungsbeschränkung eigener Art enthält § 134a Abs. 5 S. 1 SGB V mit dem Haftungsprivileg für Hebammen. Demzufolge kann ein Ersatzanspruch nach § 116 Abs. 1 SGB X wegen Schäden aufgrund von Behandlungsfehlern in der Geburtshilfe von Kranken- und Pflegekassen gegenüber freiberuflich tätigen Hebammen nur geltend gemacht werden, wenn der Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wurde. Das Problem des gestörten Gesamtschuldverhältnisses hat der Gesetzgeber im folgenden S. auch gelöst: „Im Fall einer gesamtschuldnerischen Haftung können Kranken- und Pflegekassen einen nach § 116 Absatz 1 des Zehnten Buches übergegangenen Ersatzanspruch im Umfang des Verursachungs- und Verschuldensanteils der nach Satz 1 begünstigten Hebamme gegenüber den übrigen Gesamtschuldnern nicht geltend machen.“ Ob die Vorschrift von praktischer Relevanz sein wird, ist fraglich.

4. Expertenstatus des Arztes und Selbstbestimmungsrecht des Patienten

50

Die Vertrags- wie die Deliktshaftung beruhen auf der Anerkennung des Prinzips vom Expertenstatus des Arztes und des Selbstbestimmungsrechts des Patienten. Der Patient muss in beiden Haftungssystemen gleichermaßen als Subjekt, nicht als Objekt der Behandlung angesehen werden. Das längst nicht mehr paternalistisch bestimmte, sondern im Zeichen grundgesetzlicher Wertentscheidungen stehende Verhältnis zwischen Arzt und Patient vereint den Expertenstatus des Behandelnden mit dem Selbstbestimmungsrecht und der personalen Würde des Kranken. So hat der Patient ein Recht darauf, vor größeren, nicht plötzlich anstehenden Eingriffen seinen Operateur vorher kennenzulernen und jedenfalls stets, zumindest nachträglich, seinen Namen zu erfahren.[104] Auch hat er das Recht, von einem vereinbarten Arzt behandelt zu werden. Ansonsten wird der Eingriff rechtswidrig[105]. Insoweit gibt es keine Differenzierung zwischen honorarrechtlicher und haftungsrechtlicher Rechtsprechung.

5. Beweislast für anspruchsbegründende Voraussetzungen

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Dem Vertrags- und Deliktsrecht gemeinsam ist, dass der Anspruchsteller grundsätzlich die Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen trägt. Im Einzelnen sind das der Arztfehler, die daraus entstandene Verletzung, die Kausalität und das Verschulden des Arztes[106], seit dem Erlass des Patientenrechtegesetzes aber auch die Aufklärungspflichtverletzung[107]. Schon zuvor ließ sich die Beweislast des Arztes für die Aufklärungspflichtverletzung letztlich allenfalls deliktisch begründen. Die Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB hätte der Patient beweisen müssen. Auch die §§ 630 a–g BGB begründen im Grundsatz keine neuen Beweislastregelungen i.S. einer allgemeinen Beweislastumkehr.[108]

6. Prägnante Unterschiede

52

Da die Pflichten des Arztes aus Vertrag und Delikt sich schon immer glichen, bedeuteten die Reformen im Arzthaftungsrecht keine wirklichen Veränderungen. Ehestens wird die Bedeutung des Deliktsrechts als Anspruchsgrundlage zurückgedrängt. Ansprüche aus § 823 BGB sind in Zukunft nur noch für Ansprüche gegen Ärzte von Bedeutung, zu denen kein Vertragsverhältnis besteht, z.B. den angestellten Klinikärzten.

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Von größerer praktischer Bedeutung ist der Haftungsumfang, der deutlich weiter gefasst ist als im Vertragsrecht. Vertragliche Ansprüche stehen grundsätzlich nur dem Vertragspartner zu, im Deliktsrecht gibt es auch Ansprüche von Dritten. Im Deliktsrecht finden sich Ersatzansprüche für Unterhaltsverlust und entgangene Dienste bei Verletzung, ja selbst bei Tod des Patienten (§§ 844, 845 BGB).[109] Zu beachten ist insoweit insbesondere auch der neu eingefügte § 844 Abs. 3 BGB (Schmerzensgeld für nahe Angehörige bzw. Hinterbliebenengeld), dem im Arzthaftungsrecht größte Bedeutung zukommen wird[110].

V. Klagebefugnis, Aktiv- und Passivlegitimation

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Zu den Haftungsgrundlagen gehört auch die Darstellung derjenigen Personen, die aus dem Haftungstatbestand – vertraglicher oder deliktischer Natur – Ansprüche herleiten können bzw. ihnen ausgesetzt sind. Das betrifft in prozessualer Hinsicht die Frage der Klagebefugnis und in materiell-rechtlicher Hinsicht die Frage der Aktiv- und der Passivlegitimation.

1. Klagebefugnis

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In prozessualer Hinsicht ist anzumerken, dass sowohl Privat- als auch Kassenpatienten ihre Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen eines Fehlers im Rahmen ambulanter oder (teil-)stationärer Behandlung grundsätzlich im Zivilrechtsweg verfolgen müssen.[111]

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Die GKV des Patienten kann dabei dessen Haftpflichtprozess gegen den Arzt nicht als Nebenintervenient beitreten, da das von ihr verfolgte Interesse nicht als rechtliches i.S. von § 66 ZPO angesehen werden kann.[112] Das hat sich auch nicht durch den § 66 SGB V geändert, der die gesetzlichen Krankenkassen verpflichtet, die „Versicherten bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen, die bei der Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen aus Behandlungsfehlern entstanden sind und nicht nach § 116 des Zehnten Buches auf die Krankenkassen übergehen, unterstützen.“ Damit ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht die forensische Unterstützung gemeint: „Die Unterstützung der Krankenkassen nach S. 1 kann insbesondere die Prüfung der von den Versicherten vorgelegten Unterlagen auf Vollständigkeit und Plausibilität, mit Einwilligung der Versicherten die Anforderung weiterer Unterlagen bei den Leistungserbringern, die Veranlassung einer sozialmedizinischen Begutachtung durch den Medizinischen Dienst nach § 275 Abs. 3 Nr. 4 sowie eine abschließende Gesamtbewertung aller vorliegenden Unterlagen umfassen.“ Diese Aufgabe bereitet den gesetzlichen Krankenkassen noch immer große Schwierigkeiten.

2. Aktivlegitimation

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Zur Geltendmachung eines vertraglichen oder deliktischen Anspruchs ist grundsätzlich der Patient selbst berechtigt, soweit nicht seine Ansprüche gemäß § 116 SGB X auf die gesetzliche Krankenversicherung übergegangen sind.[113] Gemäß § 116 SGB X können allerdings nur die Behandlungskosten übergehen. Ansprüche z.B. auf Verdienstausfall und insbesondere auf Schmerzensgeld sind grundsätzlich vom Verletzten selbst zu verfolgen.

58

Schadensersatzansprüche können darüber hinaus aber auch durch Dritte, welche dem primären Schadensereignis fern stehen und einen Schaden an einem eigenen Rechtsgut erlitten haben, geltend gemacht werden. Das Paradebeispiel einer solchen sekundären Betroffenheit sind die so genannten Schockschäden[114]. Ob diese Rechtsprechung durch § 844 Abs. 3 BGB abgelöst wird, wird sich zeigen.

59

Da die Ansprüche des Patienten nach § 1922 BGB auf den Erben übergehen können, ist gegebenenfalls auch dieser aktivlegitimiert.[115]

60

Aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder aus §§ 844, 845 BGB können auch Familienangehörige des Patienten zur Geltendmachung eigener Ansprüche berechtigt sein.[116] Diese Konstellationen sind deutlich von denjenigen der sekundären Betroffenheit zu unterscheiden.[117] Das Vertrags- und das Deliktsrecht schützen zudem die Integrität der Leibesfrucht während jedes ärztlichen Eingriffs sowohl pränatal als auch während der Geburt.[118]

3. Passivlegitimation

61

Eine vertragliche Einstandspflicht trifft den Behandler, der die diagnostische oder therapeutische Aufgabe abredegemäß übernahm oder zu übernehmen hatte. In Frage kommen der niedergelassene Arzt, der Chefarzt für seine Privatpraxis und seine Krankenhausambulanz, der Krankenhausträger und der selbstliquidierende Krankenhausarzt für die stationäre sowie die vor- und nachstationäre Behandlung und der Krankenhausträger für das ambulante Operieren.[119]

62

Vgl. sehr detailliert hierzu 3. Teil, 1. Kap.

VI. Fehler eines Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen

63

Als Vertragspartner des Patienten haben Krankenhausträger und Arzt für die Fehler der von ihnen herangezogenen Gehilfen nach § 278 BGB einzustehen. Für die Gehilfen selbst kann eine deliktische Haftpflicht in Frage kommen. Der Garantiehaftung für Erfüllungsgehilfen liegt der Gedanke zugrunde, dass der Schuldner durch die Indienstnahme von Gehilfen im eigenen Interesse seinen Geschäftskreis erweitert und darum das mit der Arbeitsteilung verbundene Personalrisiko zu tragen hat. Nach ständiger Judikatur ist Erfüllungsgehilfe, wer rein tatsächlich mit dem Willen des Schuldners, also des Krankenhausträgers oder des Arztes, als dessen Hilfsperson bei der Erfüllung der geschuldeten Leistung tätig wird. Der Erfüllungsgehilfe kann in den Betrieb des Schuldners integriert sein, aber auch selbstständig tätig werden. Auf eine Weisungsbefugnis kommt es daher nicht an.[120]

64

Nimmt der behandelnde Arzt einen Konsiliarius in Anspruch, kommt es für die Haftung auf die vertraglichen Beziehungen an. Zieht der behandelnde Arzt im ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis seines Patienten einen Konsiliarius hinzu, so kommt zwischen diesem und dem Kranken regelmäßig ein weiterer selbstständiger Arztvertrag zustande, mit der Folge, dass der Konsiliararzt selbst liquidiert und auch selbst gegenüber seinem Patienten haftet.[121] Fehlt es an diesem Vertrag, honoriert der beauftragende Arzt den Konsiliarius und haftet auch für den Konsiliarius nach § 278 BGB.[122] Entsprechendes gilt für den hinzuzuziehenden Laborarzt. Haftungsansprüche zwischen dem beauftragenden Arzt und den Konsiliarius bleiben davon unberührt.

65

Auch der Urlaubsvertreter des niedergelassenen Arztes gilt grundsätzlich als dessen Erfüllungsgehilfe[123]. Der Vertreter selbst haftet dem Patienten, sofern keine Überweisung an ihn vorliegt, grundsätzlich nur deliktisch.[124]

66

Ist der Arzt Teil einer ärztlichen Gemeinschaft, hängt die Frage des Haftungsschuldners von der Art der ärztlichen Kooperation ab.[125] Bei der Praxisgemeinschaft haften die Partner nur für die Rechtsgeschäfte und Handlungen, die sie in Verfolgung des Gesellschaftszwecks vornehmen, gesamtschuldnerisch. Deliktisch indessen bleibt jeder von ihnen mangels Weisungsunterworfenheit für die eigenen Fehler passiv legitimiert. Für das Praxisnetz gilt das gleichermaßen.[126]

67

Wird eine Gemeinschaftspraxis als Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben, ist nach neuerer Rechtsprechung[127] die Gesellschaft selbst Haftungssubjekt und haftet grundsätzlich selbst für Fehlbehandlungen ihrer als Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) handelnden Ärzte und Gehilfen aus dem mit ihr geschlossenen Behandlungsvertrag.[128] Sie ist auch deliktsrechtlich verpflichtet. Die einzelnen Ärzte sind mangels Weisungsabhängigkeit zwar keine Verrichtungsgehilfen i.S.d. § 831 BGB, die Behandlung durch den Arzt ist aber der Geschäftsführung für die Gemeinschaftspraxis zuzurechnen und analog § 31 BGB ihr als eigenes Handeln zuzuordnen.[129] Die Ärzte der Gemeinschaftspraxis haften daneben akzessorisch mit ihrem Privatvermögen als Gesamtschuldner für vertragliche und deliktische Verbindlichkeiten analog §§ 128, 130 HGB. Im Innenverhältnis haftet nur der Arzt, der für den Schaden verantwortlich ist.[130]

68

Haben sich Freiberufler in einer Partnerschaftsgesellschaft zusammengeschlossen, so haften die Gesellschaft und die Partner für Verbindlichkeiten gesamtschuldnerisch (§ 8 Abs. 1 PartGG). Nach § 8 Abs. 2 PartGG haften im Schadensfall aber nur die an der Behandlung beteiligten Ärzte neben der Partnerschaft. Deliktisches Handeln wird der Partnerschaft gemäß § 31 BGB zugerechnet.[131]

69

Die Ärzte-GmbH haftet als juristische Person für Behandlungsfehler der beteiligten Ärzte und Helfer vertraglich und deliktisch. Daneben haben angestellte Ärzte persönlich und gesamtschuldnerisch für eigene Fehler einzustehen, die zu einer Schädigung des Patienten geführt haben.[132]

70

Da für das MVZ gemäß § 95 Abs. 1 S. 6 SGB V alle genannten zulässigen Gesellschaftsformen gewählt werden können,[133] folgt das Haftungsrecht der gewählten Rechtsform.[134]

VII. Krankenhausträger

71

Den Krankenhausträger[135] kann eine Haftpflicht aufgrund eines totalen Krankenhausvertrages oder eines Krankenhausvertrages mit Arztzusatzvertrag auch für den Chefarzt als seinen Erfüllungsgehilfen treffen.[136] Insbesondere bei kirchlichen Häusern kann sich die Suche nach dem richtigen Beklagten extrem schwierig gestalten. Im Rahmen gespaltener Vertragsverhältnisse haftet der Krankenhausträger nicht für Fehler des selbstliquidierenden (Beleg-)Arztes, die diesem bei dem persönlich geschuldeten Dienst unterlaufen.[137] Das gilt nicht nur für die stationäre, sondern auch für die teilstationäre Behandlung.[138] Zum Pflichtenkreis des Krankenhausträgers indessen gehört es, falls nicht anders vereinbart, die ärztliche und nichtärztliche Assistenz zu stellen, auf die der selbstliquidierende Arzt angewiesen bleibt; insoweit droht dem Träger dann auch eine Haftpflicht nach § 278 BGB. Bildet die Pflege des Patienten einschließlich der Gabe von Medikamenten und Infusionen in erster Linie eine Vertragsaufgabe des Krankenhausträgers, der damit eine eigene Verantwortlichkeit für das eingesetzte Personal trägt, so kann der pflegerische Dienst doch auch zum Pflichtenkreis des Arztes gehören, „soweit es um die von ihm dem Pflegepersonal zu gebenden Instruktionen“ geht. „Die erforderlichen Anweisungen für die Behandlungspflege zu geben, ist Sache des die Behandlung führenden Arztes.“[139]

72

Bei einer Klage gegen die Arztseite darf der Anwalt keinesfalls den Krankenhausträger übersehen. Er ist regelmäßig der solventeste und präsente Beklagte. Unterlässt der Anwalt eine Klage gegen den Krankenhausträger, wird das regelmäßig zu seiner Haftung führen[140].

VIII. Selbstliquidierende Ärzte und Belegärzte

73

Der selbstliquidierende Chefarzt oder Klinikdirektor wird jedenfalls im Rahmen seiner Pflichten zur persönlichen Behandlung des Patienten aus einem gespaltenen Arzt-Krankenhaus-Vertrag oder aus einem Zusatzvertrag zum Krankenhausvertrag nicht nur für eigene Rechnung tätig, sondern haftet grundsätzlich auch selbst.[141] Dies gilt auch für den Belegarzt.[142] Dieser hat damit auch für die ihm nachgeordneten Ärzte einzustehen, die er als Assistenten heranzieht oder denen er medizinische Aufgaben überträgt. Leistungen der Beleghebamme schuldet der Belegarzt nicht. Er hat jedoch für deren Fehler einzustehen, sobald er die Behandlung der Gebärenden übernommen hat, denn damit gilt die Hebamme kraft Berufsrecht als seine Gehilfin.[143]

74

Nimmt der selbstliquidierende Arzt medizinische Dienste und Hilfen anderer Fächer in Anspruch, so eröffnen sich neue Verantwortlichkeiten, nämlich Einstandspflichten des Krankenhausträgers und der selbstliquidierenden Ärzte der zusätzlich befassten Disziplin. Für eigene Koordinations-, Kommunikations- und Informationsfehler bleibt er selbstverständlich verantwortlich.[144]

75

Die nichtärztliche Grund- und Funktionspflege gehört zur Verantwortlichkeit des Krankenhausträgers, nicht des liquidationsberechtigten Arztes. Dies gilt grundsätzlich auch für die Behandlungspflege, es sei denn, dieser Dienst hinge so eng mit der ärztlichen Tätigkeit zusammen, dass den die Behandlung leitenden Mediziner die Direktions- und Kontrollzuständigkeit trifft.[145]

76

Kommt ein Wahlleistungsvertrag wegen formeller Mängel nicht zustande, führt das einerseits zum Verlust des Honoraranspruchs, andererseits dazu, dass der Wahlarzt nicht aus Vertrag haftet. Die Haftung obliegt dann dem Krankenhausträger. Anderes gilt freilich, wenn die Beteiligten auf die Wirksamkeit des Vertrages vertrauend alle Leistungen erbracht haben[146].

IX. Instituts- und Chefarztambulanzen

77

Zusätzlich zur vollständigen Krankenhausbehandlung ist gemäß § 115a SGB V die vor- und nachstationäre Behandlung durch das Krankenhaus ebenso wie gemäß § 115b SGB V das ambulante Operieren im Krankenhaus zugelassen.[147] Als Folge dieses Systemwechsels in der Krankenversorgung treten Krankenhausambulanzen auf, die sich in der Hand des Trägers befinden (Institutsambulanz); damit wird dieser alleiniger Vertragspartner des Patienten und einstandspflichtig.[148] Entsprechend der Rechtslage bei der stationären Versorgung sind Leistungserbringung, Haftung und auch Liquidation konzentriert.[149]

78

Bei der Krankenhausambulanz kommt es also bezüglich der Haftung darauf an, ob es sich um eine vom Chefarzt oder vom Krankenhausträger betriebene Ambulanz handelt. Mit der Überweisung des Kassenpatienten in die Chefarztambulanz und der Aufnahme zur Behandlung kommt ein Behandlungsvertrag zwischen diesem und dem beteiligten Chefarzt zustande.[150] „Vertragspartner des Kassenpatienten, der an die Krankenhausambulanz überwiesen wird, ist ausschließlich der an der kassenärztlichen ambulanten Versorgung beteiligte Chefarzt” – abgesehen von der trägereigenen Ambulanz. Denn der Chefarzt ist über seine Mitgliedschaft bei der Kassenärztlichen Vereinigung durch den öffentlich-rechtlichen Gesamtvertrag mit der Krankenkasse des sozialversicherten Kranken verbunden. Nicht das Krankenhaus als Institution, also dessen Träger, soll die ambulante Behandlung übernehmen, „sondern der Chefarzt der Ambulanz, der sozialversicherungsrechtlich gegenüber dem Kassenpatienten allein dazu befugt ist, sofern es nicht um eine Einweisung zur stationären Behandlung oder um eine Notfallbehandlung in der Ambulanz geht”.[151] Unklarheiten darüber, ob der Patient vertragsärztliche Leistungen oder Krankenhausleistungen in Anspruch genommen hat, dürfen haftungsrechtlich nicht zu seinen Lasten gehen.[152] „Wenn nämlich in den Räumlichkeiten des Krankenhauses durch angestellte Ärzte des Krankenhausträgers ambulante Operationen durchgeführt werden, ohne dass die behandelnden Ärzte oder der Chefarzt zur vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt sind, wird auf Grund des gesetzlichen Leitbildes der Anschein erweckt, dass zumindest der Krankenhausträger als von Gesetzes wegen grundsätzlich zur ambulanten Operation zugelassener Leistungsträger sozialrechtlich befugt ist. Deshalb muss dem gesetzlich Versicherten in dem Fall, dass keine anderen sozialrechtlich als befugt anzusehenden Ärzte zu ermitteln sind, jedenfalls der Krankenhausträger als zumindest auf Grund eines Organisationsverschuldens nach § 823 Abs. 1 BGB Haftender zur Verfügung stehen.”[153]

79

Auch der Privatpatient, der sich im Krankenhaus ambulant behandeln lässt, tritt grundsätzlich in vertragliche Beziehungen zu dem Chefarzt, der die Ambulanz betreibt und gemäß seiner Abrede mit dem Krankenhausträger liquidationsberechtigt ist. Dieser Vertrag kommt auch dann zustande, wenn in Abwesenheit des Chefarztes nur der diensthabende nachgeordnete Krankenhausarzt Dienste leistet.[154]

80

Kommt es in der ambulanten Krankenversorgung zu einer ausschließlichen Vertragsbeziehung zwischen Patient und Chefarzt (Chefarztambulanz), haftet letzterer allein[155]. Dagegen folgt der BGH für die stationäre Behandlung dem patientenfreundlichen Grundsatz der umfassenden Leistungs- und Haftungskonzentration beim Krankenhausträger.[156] Die haftungsrechtliche Differenzierung zwischen ambulanter und stationärer Behandlung findet angesichts legislativer Bemühung um eine effektivere Verzahnung der beiden Versorgungsformen[157] keine Entsprechung im Sozialrecht. Darin liegt die Gefahr zunehmender Divergenz zwischen Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht.[158]

X. Beamtete Ärzte

81

Beamtete Ärzte haften nach § 839 BGB, der insoweit als lex specialis § 823 BGB verdrängt (Dopplung). Die Haftung des Beamten wird auf den Staat übergeleitet, wenn der Beamte hoheitlich handelt (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG). Handelt der Beamte hingegen im fiskalischen Tätigkeitsbereich des Staates, so greift die Staatshaftung nicht ein. Vielmehr bleibt es dann bei der Eigenhaftung des Beamten nach § 839 BGB[159]. Nach ständiger Spruchpraxis betätigt sich der beamtete Arzt regelmäßig nicht hoheitlich, sondern fiskalisch[160]. Bei ihm kommt daher in der Regel nur die Eigenhaftung aus § 839 BGB in Betracht. Sie gilt für beamtete Ärzte sowohl gegenüber Privatpatienten als auch gegenüber gesetzlich Versicherten.

82

Schwierig ist, dass das deutsche Recht für die beiden staatlichen Tätigkeitsbereiche mit unterschiedlichen Beamtenbegriffen arbeitet. Im Rahmen der Eigenhaftung des Beamten fallen unter § 839 BGB nur Beamte im statusrechtlichen Sinne[161], also Personen, denen eine Ernennungsurkunde mit den Worten „unter Berufung in das Beamtenverhältnis“ ausgehändigt worden ist, unabhängig davon, ob die Beamten auf Dauer, auf Probe, auf Widerruf oder auf Zeit berufen sind. Nichtbeamte im öffentlichen Dienst, etwa Angestellte oder Arbeiter, haften demzufolge nach § 823 BGB.

83

Betätigen sich hingegen Arzt oder auch Pflegepersonal ausnahmsweise hoheitlich (etwa Polizei-[162] und Truppen[163]), dann haftet statt ihrer gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 S. 1 GG die Körperschaft, in deren Dienst sie stehen. Eine statusrechtliche Beamteneigenschaft ist dafür nicht erforderlich, vielmehr gilt hier der haftungsrechtliche Beamtenbegriff[164]. Demnach haftet der Staat für jeden, der in Ausübung hoheitlicher Tätigkeit handelt. Darunter werden sowohl sonstige Personen in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen verstanden, „wie Soldaten oder Richter“[165], als auch Personen, die in privatrechtlichen Dienstverhältnissen zum Hoheitsträger stehen und sogar Beliehene.

84

Betreibt der Krankenhausträger eine Institutsambulanz, gehört die ärztliche Leistung zu den Dienstaufgaben, mit der Folge, dass dem beamteten Arzt auch das Verweisungsprivileg zusteht.[166]

XI. Notarzt

85

Der Notarztdienst kann privatrechtlich oder hoheitlich organisiert sein. Ist die Wahrnehmung des Rettungsdienstes als hoheitliche Tätigkeit einzustufen, so finden die Grundsätze der Amtshaftung Anwendung (§ 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG)[167]. Demzufolge haftet der Notarzt nicht persönlich, sondern der Träger des Rettungsdienstes. Nach Auffassung des BGH entspricht es „dem hoheitlichen Charakter der Durchführung rettungsdienstlicher Aufgaben sowohl im Ganzen wie im Einzelfall [. . .], dass auch die ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines rettungsdienstlichen Einsatzes als Ausübung eines öffentlichen Amtes zu beurteilen ist“. Damit wurde die frühere Rechtsprechung, „nach der die Tätigkeit des Notarztes im Verhältnis zum Notfallpatienten auch dann auf einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis gründet, wenn in dem betreffenden Bundesland der Rettungsdienst öffentlich-rechtlich organisiert ist“, ausdrücklich aufgegeben.[168] Ist demnach der Rettungsdienst eines Bundeslandes in öffentlich-rechtlicher Form organisiert, was für einen Großteil der Bundesländer mit steigender Tendenz zu bejahen ist,[169] so übt auch der Notarzt eine hoheitliche Tätigkeit aus.[170] Bundesweit finden unbestritten die Amtshaftungsgrundsätze auf den leitenden Notarzt Anwendung.[171] Entsprechendes gilt für die Haftung von Mitarbeitern[172]. Insoweit bestehen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Passivlegitimierten (Landkreis oder Zweckverbände).[173]

XII. Hebammen

86

Ist eine Hebamme Leiterin eines Geburtshauses, obliegen ihr neben ihrer geburtshilflichen Tätigkeit auch Leitungs- und Organisationspflichten wie einem Krankenhausträger, die dazu führen, dass ihr ärztliches Fehlverhalten bei der Entbindung zuzurechnen ist.[174]

B. Inhalt, Art und Umfang – die Rechtsfolgenseite

I. Überblick

87

Nach Bejahung eines zum Schadensersatz verpflichtenden Tatbestandes, stellt sich auf der Rechtsfolgenseite die Frage nach Inhalt, Art und Umfang des zu ersetzenden Schadens. Die einschlägigen Regelungen hierzu sind die §§ 249 ff., 842 ff. BGB und die entsprechenden spezialgesetzlichen Normen des AMG, des ProdHaftG für Medizinprodukte, des GenTG, sowie des BVG für Opferentschädigungsfälle.

88

Die Leistung von Schadensersatz bezweckt den Ausgleich des Nachteils den der Geschädigte aufgrund des schädigenden Ereignisses erlitten hat (Ausgleichsfunktion).[175] Zu ersetzen ist dabei der volle Schaden, welcher durch das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis eingetreten ist (Totalreparation)[176], wobei der Schaden am Integritätsinteresse[177] gemessen wird.

89

Grundsätzlich ist der Schadensersatzanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB und § 253 Abs. 1 BGB auf Naturalrestitution[178] gerichtet. Das bedeutet die Wiederherstellung des Zustandes, der ohne das schädigende Ereignis bestanden hätte, durch die Person des Schädigers.[179]

90

Nicht nur beim Tod des Patienten, sondern auch in zahlreichen Fällen der Körper- und Gesundheitsverletzung scheidet eine Wiederherstellung im strengen Sinne aber aus. Selbst wenn sie möglich ist, kann der haftende Arzt sie häufig nicht vornehmen, weil der Patient das Vertrauen zu ihm verloren hat.[180] Bei gestörtem Vertrauensverhältnis darf der Patient daher Abhilfe bei einem anderen Arzt suchen (§ 249 Abs. 2 BGB).[181] Ihm steht nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB insoweit ein Geldersatzanspruch zu.

II. Schadensarten

91

Im Rahmen der Systematisierung ist sowohl zwischen dem unmittelbaren, mittelbaren und den Folgeschäden dritter Personen, als auch zwischen dem materiellen und immateriellen Schaden zu differenzieren. Vgl. hierzu 1. Teil, 6. Kap.

1. Unmittelbare, mittelbare und Folgeschäden bei Dritten

92

Der unmittelbare Schaden ist derjenige Schaden, der am verletzten Recht oder Rechtsgut selbst entstanden ist. Im Arzthaftungsrecht führt er in der Regel zum Ersatz materieller Schäden, wie etwa der Heilbehandlungs- und Pflegekosten (§ 249 Abs. 2 BGB) und zu einem Schmerzensgeldanspruch gemäß § 253 Abs. 2 BGB.[182]

93

Zu den mittelbaren Schäden zählen hingegen solche Einbußen und Nachteile, die durch das schädigende Ereignis verursacht worden; die also als Folge der Gesundheitsbeeinträchtigung entstehen. Dies sind etwa der entgangene Gewinn (§ 252 BGB), die Kosten für Krankenbesuche und der Verdienstausfall.[183]

94

Eine dritte Gruppe bilden die Folgeschäden, welche sich bei Dritten verwirklichen, wie z.B. der Verlust von Unterhaltsansprüchen, Ersatzansprüche wegen entgangener Dienste oder auch Ersatzansprüche wegen Beerdigungskosten (§§ 844, 845 BGB).[184]

2. Materielle und immaterielle Schäden

95

Der erlittene Nachteil kann materieller oder immaterieller Natur sein.

a) Materielle Schäden

96

Ein materieller Schaden liegt vor, wenn der Schaden in Geld bemessen werden kann und nicht der Persönlichkeitssphäre zuzuordnen ist. Als quantifizierbar wird ein Schaden dann angesehen, wenn sich seine Höhe nach objektiven Gesichtspunkten und frei von subjektiven Eindrücken und Empfindungen der betroffenen Person ermitteln lässt[185], indem die aufgrund des haftungsbegründenden Schadensereignisses bestehende Güterlage mit der ohne dieses Ereignis bestehenden Güterlage verglichen wird (Differenzhypothese)[186].

97

Ersatzfähige materielle Schäden sind beispielsweise die Heilungs-, Pflege- und Rehabilitationskosten. Diese Kosten werden generell von der GKV übernommen, und die Ansprüche gehen daher gem. § 116 SGB X auf sie über. Zu ersetzen sind auch die Aufwendungen für Krankenhausbesuche naher Angehöriger bzw. sonstiger nahe stehender Personen[187], sowie der entgangene Gewinn, einschließlich des Verdienstausfalls (§ 252 BGB).[188] Gegebenenfalls sind auch die Kosten für vermehrte Bedürfnisse, wie den behindertengerechten Umbau der Wohnung und die Anschaffung eines geeigneten Autos zu ersetzen (§ 843 BGB). Eine Erweiterung des Haftungsumfangs findet sich darüber hinaus im Deliktsrecht. So besteht, aufgrund der deliktsspezifischen Normen u.a. ein Anspruch auf Ersatz des Haushaltsführungsschadens (§§ 843, 844 BGB).

98

Ist die fehlerhafte Leistung des Arztes für den Patienten völlig unbrauchbar und demzufolge ohne Interesse, besteht der (Mindest-)Schaden des Patienten darin, dass er für eine im Ergebnis unbrauchbare ärztliche Behandlung eine Vergütung zahlen soll. In diesem Fall ist der Schadensersatzanspruch unmittelbar auf Befreiung von der Vergütungspflicht gerichtet ist, wenn weder der Patient noch seine Versicherung bereits bezahlt haben[189].

99

Mittelbar Geschädigte können, wie bereits erwähnt, eigene Ansprüche aus den §§ 823 ff. BGB i.V.m. §§ 844, 845 BGB herleiten. So können beispielsweise Ansprüche auf Ersatz der Beerdigungskosten oder Ersatzansprüche für Unterhaltsverluste und entgangene Dienste bei Tod des Patienten (§§ 844, 845 BGB) ersetzt werden. Bleibt ein dauernder Schaden, so kommt insoweit auch eine Rente in Betracht.[190]

b) Immaterieller Schaden[191]

100

Vgl. hierzu 1. Teil, 7. Kap.

101

Unter dem Begriff des immateriellen Schadens sind alle körperlichen und seelischen Belastungen oder Nachteile zu fassen, welche im strengen Sinne monetär nicht messbar sind.[192]

102

Dem Anspruch auf Ersatz immateriellen Schadens kommt nach ständiger Judikatur eine Doppelfunktion zu: Der Geschädigte soll für außerhalb der Vermögenssphäre liegende Unbill, etwa für körperliche Schmerzen oder seelische Leiden, für die Einbuße an physischen oder psychischen Funktionen trotz der Inkommensurabilität dieser Nachteile mit Geld einen Ersatz erhalten. Neben dieser vorwiegenden Ausgleichsfunktion steht vornehmlich bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit die ergänzende Genugtuungsfunktion, nach welcher der Schädiger den Verletzten durch Sühnung der Tat zu besänftigen hat.[193] Der Schmerzensgeldanspruch geht nicht auf den Sozialversicherungsträger über, ist jedoch übertrag- und vererbbar. Die Reform des Schadensrechts hat daran nichts geändert.[194] Insbesondere ist an der bisherigen Spruchpraxis[195] zur notwendigen Überschreitung der Bagatellgrenze festzuhalten, unterhalb derer ein Anspruch auf Schmerzensgeld zu verneinen ist und deren Umfang die Gerichte auch zukünftig anhand der Formulierung „billige Entschädigung“ festzusetzen haben.[196] Der Anspruch umfasst auch Schmerzen, die im weiteren Verlauf der durch den schuldhaften Arztfehler ausgelösten Verletzungen auftreten.[197]

103

Die Schmerzensgeldbeträge unterscheiden sich je nach Umfang der Verletzung und können sechsstellige Summen erreichen.[198] Bei schweren Dauerschäden kommt neben dem Kapitalbetrag aber auch eine Rente in Betracht.[199] Das gilt insbesondere auch beim totalen Ausfall aller geistigen Fähigkeiten und Sinnesempfindungen, obwohl insoweit beide Funktionen des Schmerzensgeldes nicht greifen.[200] Diese Rechtsprechung dürfte durch das neue Hinterbliebenengeld nicht obsolet werden, obwohl das sachgerecht wäre[201].

104

Von größter Bedeutung für das Arzthaftungsrecht wird das sogenannte Hinterbliebenengeld nach § 844 Abs. 3 BGB sein. Ein Hinterbliebener, „der zur Zeit der Verletzung zu dem Getöteten in einem besonderen persönlichen Näheverhältnis stand“, kann für das ihm „zugefügte seelische Leid eine angemessene Entschädigung in Geld“ verlangen. „Ein besonderes persönliches Näheverhältnis wird vermutet, wenn der Hinterbliebene der Ehegatte, der Lebenspartner, ein Elternteil oder ein Kind des Getöteten war.“ Für weitere nahestehende Personen ist das Näheverhältnis zu beweisen. Zu den Schwierigkeiten in diesem Zusammenhang sei auf § 8 TPG verwiesen. Der Umfang soll sich an der Rechtsprechung zu den Schockschäden orientieren. Ein gesundheitlicher Schaden beim Anspruchsberechtigten ist allerdings nicht Voraussetzung[202].

III. Mitverschulden

105

Das oben genannte Prinzip der Totalreparation kann durch die Norm des § 254 BGB durchbrochen werden und erlaubt eine Schadensabwägung. Die Haftung des Arztes kann sich im Einzelfall mindern oder ganz entfallen, wenn den Patienten an der Entstehung oder am Umfang des Schadens ein Mitverschulden trifft.[203] „Ein solches Mitverschulden liegt vor, wenn der Patient diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt.“[204] Ein Mitverschulden bei der Schadensentstehung gemäß § 254 Abs. 1 BGB kommt beispielsweise in Betracht, wenn der Patient es unterlassen hat, den Arzt auf besondere, für die Behandlung wesentliche und ihm bekannte Umstände hinzuweisen und diese für den Schaden ursächlich sind[205], der Patient den ärztlichen Hinweis auf die Notwendigkeit einer Kontrolluntersuchung nicht beachtet[206], die ärztlichen Therapie- und Kontrollanweisungen nicht befolgt[207] oder die ihm obliegende Mitwirkung an den Heilungsbemühungen unterlässt[208].

106

Die bisherige außerordentlich zurückhaltende Rechtsprechung bei der Feststellung eines Mitverschuldens des Patienten, weil die Expertenkenntnis der Ärzte überwiege[209], scheint im Rückzug begriffen. Das OLG Frankfurt entschied, dass die Arztseite bei absprachewidriger Entfernung aus Krankenhaus nicht haftet[210].

C. Sonstige Anspruchsgrundlagen im Überblick

I. Allgemeines

107

Im Überblick und ohne Berücksichtigung der vielfältigen Einzelprobleme sollen noch die spezialgesetzlichen Regelungen des AMG, MPG, und des OEG vorgestellt werden.

108

In Bezug auf die Arznei- und die Medizinproduktehaftung sei dabei explizit darauf hingewiesen, dass es sich um eine Haftung für fehlerhafte Produkte handelt. Diese Art der Produkthaftung, für die der pharmazeutische Unternehmer bzw. der Hersteller des Medizinproduktes, einzustehen hat, ist von der Haftung des Arztes zu unterscheiden, der das Arzneimittel oder das Medizinprodukt anwendet. Der Arzt haftet, ohne das weitere Umstände i.S. eines eigenen Fehlverhaltens hinzutreten, nicht für die Anwendung des fehlerhaften Arzneimittels oder Medizinproduktes. Haftet der Arzt selbst, so kommt immer eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem Arzneimittelhersteller oder dem Medizinproduktehersteller in Betracht[211].

II. Haftung nach dem Arzneimittelgesetz (AMG)

109

Vgl. hierzu auch 1. Teil, 3. Kap., Rn. 498.

110

Neben einer zivilrechtlichen Haftung[212] kommt eine Haftung für Schäden im Kontext mit der Anwendung von Arzneimitteln aufgrund der des § 84 AMG in Betracht. In § 84 Abs. 1 S. 1 AMG werden dabei die grundsätzlichen Voraussetzungen für eine Haftung des pharmazeutischen Unternehmers aufgestellt. Abs. 1 S. 2 stellt in seinen Nummern 1 und 2 weitere zusätzliche – zueinander alternative – Haftungsvoraussetzungen auf. Durch den Abs. 2 wird dem Anspruchsteller der Kausalitätsnachweis, durch die Schaffung einer Kausalitätsvermutung, deren Voraussetzungen in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis formuliert wurden, erleichtert. Nach Abs. 3 ist ein Ausschluss der Haftung für die Fälle vorgesehen, in denen die schädliche Wirkung des betreffenden Arzneimittels ihre Ursache nicht im Bereich der Herstellung bzw. Entwicklung hatte.[213]

111

Haftungsobjekt des § 84 AMG sind Humanarzneimittel, welche einer inländischen Zulassungspflicht unterliegen (bzw. von dieser freigestellt wurden), deren Abgabeort im Inland liegt und die inländisch in Verkehr gebracht wurden.

112

Unbedingte Voraussetzung für die Haftung nach § 84 AMG ist die Abgabe des Arzneimittels an einen Verbraucher. Darunter wird derjenige verstanden, an den das Arzneimittel in der Apotheke oder Abgabestelle zur Anwendung ausgehändigt wird. Darauf, dass der das Arzneimittel entgegennehmende Verbraucher dieses selbst anwendet, kommt es nicht an. Verbraucher sind somit auch diejenigen Personen, die das Arzneimittel für einen anderen erwerben.[214]

113

Infolge der Anwendung des Arzneimittels (Kausalitätserfordernis[215] i.S. einer generellen und konkreten Schadenseignung[216]) muss es zu einer Rechtsgutsverletzung der abschließend[217] aufgezählten Rechtsgüter Leben, Körper oder Gesundheit gekommen sein. Zudem muss die Gesundheitsbeeinträchtigung gerade auf der „Fehlerhaftigkeit“ des Arzneimittels beruhen, wobei sich diese Fehlerhaftigkeit aus § 84 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AMG ergibt.[218]

114

Die Kausalitätsvermutung des § 84 Abs. 2 AMG stellt ein verschachteltes Regel-Ausnahme-System dar: Nach Abs. 2 S. 1 muss der Geschädigte darlegen und beweisen, dass das Arzneimittel nach den Umständen des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Gelingt der Nachweis der konkreten Schadenseignung, wird die Kausalität vermutet. Abs. 2 S. 2 nennt beispielhaft einzelne Umstände, nach denen sich die Schadenseignung beurteilt und fügt schließlich noch einen generalklauselartigen Auffangtatbestand („allen sonstigen Gegebenheiten“) hinzu. Die Kausalitätsvermutung gilt nach Abs. 2 S. 3 nicht, wenn (mindestens) ein anderer Umstand ebenfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Die Kausalitätsvermutung ist dann nicht nur widerlegt; sie „gilt (erst gar) nicht. Abs. 2 S. 4 enthält eine Ausnahmeregelung für andere Arzneimittel, die den Schaden ebenfalls verursacht haben können.“[219]

115

Nach Abs. 3 ist die Ersatzpflicht ausgeschlossen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die schädlichen Wirkungen ihre Ursache nicht im Bereich der Herstellung oder Entwicklung haben.

116

Aktivlegitimiert sind sowohl die Person, die das Arzneimittel eingenommen hat, als auch Sekundärgeschädigte.[220] Passivlegitimiert ist der pharmazeutische Unternehmer (§ 4 Abs. 18 AMG), der das Arzneimittel in Verkehr gebracht (§ 4 Abs. 17 AMG) hat.

117

Der Geschädigte hat die Anwendung des Arzneimittels, die Rechtsgutverletzung, die Abgabe des Arzneimittels im Geltungsbereich des AMG sowie die Bestimmung des Arzneimittels als Humanarzneimittel zu beweisen. Der Beweis der haftungsbegründenden Kausalität wird für den Geschädigten über Abs. 2 erleichtert; wobei die Norm auch das Beweismaß zugunsten des Geschädigten herabsetzt. In Bezug auf Abs. 3 ist der pharmazeutische Unternehmer beweisbelastet.[221]

118

In Bezug auf Inhalt, Art und Umfang enthält das AMG in § 85 AMG eine Regelung zum Mitverschulden, welche auf § 254 BGB verweist, sowie mit § 86 AMG eine Norm zum Umfang der Ersatzpflicht bei Tötung, mit § 88 AMG eine solche zu den Haftungshöchstbeträgen und mit § 89 AMG zur Leistung von Schadensersatz durch eine Geldrente.

III. Haftung für Medizinprodukte

119

Vgl. hierzu auch 1. Teil, 3. Kap., Rn. 578 ff.

120

Das MPG selbst enthält keine haftungsrechtliche Anspruchsgrundlage. Das gilt auch für die Medizinprodukteverordnung (MDR), deren Inkrafttreten allerdings durch die Corona-Pandemie aufgeschoben wurde. Ansprüche gegen den Hersteller eines Medizinproduktes können sich aber aus dem ProdHaftG und aufgrund der Verschuldenshaftung nach dem BGB (Vertrags- und Deliktshaftung) ergeben.[222]

121

Da die zivilrechtliche Haftung bereits angesprochen wurde[223], soll an dieser Stelle nur auf die Haftung für Medizinprodukte nach dem ProdHaftG eingegangen werden.

122

Nach der Haftungsnorm des § 1 Abs. 1 ProdHaftG ist der Hersteller (§ 4 ProdHaftG) des Medizinproduktes (§ 2 ProdHaftG) verpflichtet, Schadensersatz zu leisten, wenn durch den Fehler (§ 3 ProdHaftG; Konstruktions-, Fabrikations-, Instruktionsfehler und Produktbeobachtungspflicht) des Produktes eines der von Abs. 1 abschließend aufgezählten Rechtsgüter verletzt wird und die Haftung nicht nach den § 1 Abs. 2 bzw. Abs. 3 ProdHaftG ausgeschlossen ist.

123

Voraussetzung für die Haftung ist zunächst das Vorliegen einer Rechtsgutverletzung. Das fehlerhafte Produkt muss den Tod eines Menschen, eine Körper- oder Gesundheitsverletzungen oder eine Sachbeschädigung zur Folge gehabt haben. Für eine Sachbeschädigung als Rechtsgutverletzung ist nach § 1 Abs. 1 S. 2 ProdHaftG erforderlich, dass eine andere Sache als das fehlerhafte Produkt beschädigt wird und dass diese andere Sache ihrer Art nach gewöhnlich für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt ist und hierzu von dem Geschädigten hauptsächlich verwendet worden ist.

124

Erforderlich ist weiterhin das Vorliegen eines haftungsbegründenden wie haftungsausfüllenden Zurechnungszusammenhangs. Das Schadensereignis muss sich daher gerade als die Realisierung des aus der Fehlerhaftigkeit des Produkts folgenden Risikos darstellen und der eingetretene Schaden muss kausal auf dem Produktfehler beruhen.[224]

125

Gemäß § 1 Abs. 4 S. 1 ProdHaftG trägt der Geschädigte die Beweislast für den Fehler, den Schaden und den Zurechnungszusammenhang. Der Hersteller trägt die Beweislast für die Ausschlusstatbestände nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 ProdHaftG.[225]

126

Ersatzfähig sind sowohl Vermögens- als auch Nichtvermögensschäden.[226] Aus den §§ 6–10 ProdHaftG ergeben sich Einzelheiten in Bezug auf Inhalt, Art und Umfang des zu leistenden Schadensersatzes.

127

Aktivlegitimiert sind der Patient, seine Angehörigen und Dritte, welche etwa beim Gebrauch eines Medizinprodukts verletzt wurden.[227] Sie haben ihre Ansprüche gegen den passivlegitimierten Hersteller auf dem Zivilrechtsweg zu verfolgen.[228]

IV. Haftung nach dem Opferentschädigungsgesetz (OEG)

128

Letztlich kann auch § 1 Abs. 1 S. 1 OEG zu einem Versorgungsanspruch im Zusammenhang mit einem Arzthaftungsfall führen. Dieser opferentschädigungsrechtliche Grundtatbestand gewährt demjenigen, der infolge eines vorsätzlichen, rechtswidrigen tätlichen Angriffs gegen seine oder eine andere Person oder durch dessen rechtmäßige Abwehr eine gesundheitliche Schädigung erleidet, wegen der gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen auf Antrag eine Versorgung in entsprechender Anwendung der Vorschriften des BVG.

129

Voraussetzung ist, dass eine durch einen schädigenden Vorgang[229] hervorgerufene gesundheitliche Schädigung rechtsrelevante Folgen hervorgerufen hat. Der schädigende Vorgang i.S. eines tätlichen Angriffs setzt nach der Rechtsprechung des BSG eine in strafbarer Weise unmittelbar auf den Körper eines Anderen abzielende Einwirkung voraus.[230] So stellt beispielsweise ein ärztlicher Eingriff einen vorsätzlichen, rechtswidrigen tätlichen Angriff dar, wenn dieser als vorsätzliche Körperverletzung strafbar ist.[231] Das ist bei nahezu allen Aufklärungspflichtverletzungen der Fall.

130

Eine unmittelbare Schädigung[232] liegt vor, wenn eine durch den schädigenden Vorgang bewirkte primäre gesundheitliche Beeinträchtigung erfolgt[233]. Reine Vermögensschäden oder Sachbeschädigungen sind, mit Ausnahme der gemäß Abs. 10 genannten Hilfsmittel, von einem Entschädigungsanspruch ausgeschlossen.

131

Beim Fehlen von Versagungsgründen nach § 2 OEG gewährt § 1 Abs. 1 S. 1 OEG einen Versorgungsanspruch in entsprechender Anwendung des BVG. Gemäß § 7 Abs. 1 OEG ist grundsätzlich der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet.

132

Aktivlegitimiert sind unmittelbar oder mittelbar geschädigte natürliche Personen, aber auch der nasciturus. Zudem können nach Abs. 8 auch Hinterbliebene Ansprüche geltend machen.[234]

133

Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des § 1 Abs. 1–3 OEG hat der Antragssteller/Kläger zu beweisen. Der Versorgungsträger trägt dagegen die Beweislast für das Vorliegen von Versagungsgründen nach § 2 OEG.[235]

2. Kapitel Verjährung

A. Einleitung1 – 6

B. Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler7 – 68

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler8 – 21

II. Feststellungen zum Zeitpunkt der Kenntnis, Fallgruppen22 – 51

1. Beweislasten25 – 28

2. Rückschluss auf Kenntnis aus Anspruchsanmeldung bzw. Anschuldigungen der Patientin/des Patienten29 – 38

3. Verhältnis von Kenntnis und herabgesetzter Substantiierungslast39

4. Rückschluss auf Kenntnis aus Behandlungsfehlervorwürfen im Klagverfahren40 – 44

5. Erkenntnisse im Rahmen der Nachbehandlung45 – 48

6. Kenntnis durch MDK-Gutachten oder Schlichtungsstellengutachten49 – 51

III. Mehrere Fehlervorwürfe, Behandlungseinheit oder selbstständige Nachteile52 – 57

IV. Kenntnis – Spannungsverhältnis von unklarer Kausalität und Beweiserleichterungen58 – 63

V. Kenntnis der vom Patienten beauftragten Anwälte und Wissensvertretung64 – 68

C. Kenntnis von unzureichender Risikoaufklärung oder Alternativaufklärung69 – 79

D. Grob fahrlässige Unkenntnis des geschädigten Patienten80 – 90

E. Besonderheiten bei der Kenntnis und grob fahrlässigen Unkenntnis von Sozialversicherungsträgern91 – 114

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis des SVT im Behandlungsfehlerbereich93 – 98

II. Kenntnis durch Hinweise des Versicherten99 – 101

III. Zumutbare Bemühungen um Klärung eines schadenskausalen Behandlungsfehlers102 – 109

IV. Keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis durch einen Behandlungsfehler verneinendes MDK-Gutachten110 – 113

V. Kenntniszurechnung bei einem Wechsel des SVT114

F. Hemmung der Verjährung115 – 163

I. Verjährungshemmung durch außergerichtliche Verhandlungen, § 203 S. 1 BGB115 – 143

1. Beginn der Verjährungshemmung116 – 118

2. Erstreckung der Verjährungshemmung auf angestelltes medizinisches und nicht medizinisches Personal119, 120

3. Ende der Verjährungshemmung:121 – 143

a) Ausdrücklicher Abbruch der Verhandlungen122 – 127

b) Einschlafen der Verhandlungen128 – 143

II. Verjährungshemmung während eines Verfahrens vor einer von den Ärztekammern eingerichteten Schlichtungs- bzw. Gutachterstelle nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB144 – 149

III. Arzthaftungsrechtliche Besonderheiten der gerichtlichen Verjährungshemmung150 – 163

1. Klagezustellung an einen Krankenhausarzt151

2. Fehlerhafte Trägerbezeichnung152 – 155

3. Verjährungshemmung durch Zuständigkeitsbestimmungsantrag156, 157

4. Keine Verjährungshemmung durch unzulässige Streitverkündung158, 159

5. Streitgegenstand und Hemmung nach § 204 BGB160 – 163

G. Das Gebot des sichersten Weges, Verjährungsdiskussionen und Einredeverzichte164 – 175

A. Einleitung

1

Das zentrale Problem der Verjährung in Arzthaftungssachen lag schon vor der Schuldrechtsmodernisierung und liegt seither mit der Umstellung auch der Verjährung der vertraglichen Ansprüche auf die 3-jährige, kenntnisabhängige Verjährung der §§ 195, 199 BGB darin, dass auf Patientenseite in aller Regel zunächst die Kenntnis fehlt, ob der negative Ausgang einer Behandlung auf die Grunderkrankung oder Behandlungsrisiken zurück geht oder auf ein fehlerhaftes Vorgehen der behandelnden Ärzte. Würde man den schlechten Ausgang der Behandlung für den Verjährungsbeginn ausreichen lassen, würden etliche Ansprüche ohne hinreichende Kenntnis der Patientenseite der Verjährung unterliegen.

2

Der BGH hat mit breiter Zustimmung schon nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. zu den subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns die Kenntnis vom schadenskausalen Abweichen vom ärztlichen Standard gerechnet und daran auch nach der Schuldrechtsmodernisierung zum Jahresbeginn 2002 festgehalten.[1]

3

Dass die mit der Schuldrechtsmodernisierung eingeführte Alternative der grob fahrlässigen Unkenntnis die Gerichte beschäftigen würde, war abzusehen. Inzwischen sind die daran anknüpfenden Fragen jedoch weitgehend geklärt. Geändert hat sich durch die Einführung der kenntnislosen Verjährung wegen grob fahrlässiger Unkenntnis nicht viel, weil Kenntnis von einem Behandlungsfehler in der Regel nicht ohne nennenswerten Aufwand zu erwerben ist.

4

Ich werde mich zunächst mit den Voraussetzungen der Kenntnis vom schadenskausalen Behandlungsfehler befassen und sodann mit der grob fahrlässigen Unkenntnis. Die Kenntnissituation bei Schadensersatzansprüchen aus unzureichender Risikoaufklärung bzw. unzureichender Aufklärung über Behandlungsalternativen ist, weil es nicht um das Abweichen vom ärztlichen Standard bei der Behandlung geht, sondern um Schäden aus einer rechtswidrigen Behandlung, gesondert zu beleuchten.

5

Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis bei Sozialversicherungsträgern werden weitgehend analog zu den Verhältnissen bei den dort versicherten Patienten gesehen, weisen wegen der arbeitsteiligen Bearbeitung und wegen der Fragen der Kenntnisvertretung jedoch Besonderheiten auf, weshalb ich diesem Komplex einen eigenen Abschnitt widme.

6

Sodann wird es erforderlich werden, arzthaftungsrechtliche Besonderheiten bei Fragen der Verjährungshemmung anzusprechen.

B. Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler

7

Der Begriff der Kenntnis spielte vor der Schuldrechtsmodernisierung allein für deliktische Schadensersatzansprüche eine Rolle, geregelt in § 852 Abs. 1 BGB a.F. Das betraf damals vor allem die Schmerzensgeldansprüche und Ansprüche gegen vertraglich nicht selbst haftende, z.B. im Krankenhaus angestellte Ärzte oder Hebammen. Der Begriff der Kenntnis war damit auch im Arzthaftungsbereich mit der Schuldrechtsmodernisierung nicht neu, wurde aber mit der Abkürzung der Verjährungsfrist für materielle Schadensersatzansprüche auf drei Jahre ab Ende des Jahres, in welchem Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen vorlag, für sämtliche Ansprüche aus Behandlungs- und Aufklärungsfehlern relevant, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler

8

In verjährungsrechtlichen Streitigkeiten wird noch heute eine ältere Entscheidung des BGH zum Verjährungsbeginn in Arzthaftpflichtsachen diskutiert, Urteil vom 20.9.1983[2], in welcher der BGH zwei Positionen aufstellt, die in einem dort nicht gelösten Spannungsverhältnis zueinander stehen. Zum einen wird konstatiert, dass es nur auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen ankomme, nicht auf deren zutreffende rechtliche Würdigung „und erst Recht nicht darauf, ob der Geschädigte aus den ihm bekannten Tatsachen zutreffende Schlüsse auf den in Betracht kommenden naturwissenschaftlich zu erkennenden Kausalverlauf zieht“. Zum anderen hält der BGH aber schon dort fest, „dass es die Besonderheiten des Arzthaftpflichtprozesses gebieten, nicht vorschnell von der Tatsache, dass eine zum Schaden führende Verletzungshandlung offenbar ist, auf einen schuldhaften Behandlungs- (oder Aufklärungs-)fehler zu schließen.“ Wegen der bei ärztlichen Eingriffen häufig weder vorausschauend noch rückwirkend eindeutig feststellbaren Kausalverläufe würden Misserfolge und Komplikationen im Verlauf einer ärztlichen Behandlung nicht stets auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hinweisen. „Eine ausreichende Kenntnis des Patienten von Tatsachen, die ein derartiges Fehlverhalten nahelegen, setzt deshalb zum Beispiel die Kenntnis der wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufs, insbesondere auch etwaiger anatomischer Besonderheiten, eines vom Standard abweichenden ärztlichen Vorgehens, des Eintritts von Komplikationen und der zu ihrer Beherrschung ergriffenen Maßnahmen voraus.“

9

Unter diesem zweiten Gesichtspunkt hätte der BGH in dieser Entscheidung eigentlich nicht zu einer den Verjährungsbeginn auslösenden Kenntnis kommen können, denn es fehlen in den Urteilsgründen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der Patient in verjährungsrelevanter Zeit etwas vom Abweichen vom ärztlichen Standard wusste. Die Entscheidung wurde deshalb schon damals von Taupitz[3] als widersprüchlich kritisiert und wird heute durch die weitere Rechtsprechung des BGH als überholt angesehen[4].

10

Inzwischen tritt der Einwand, dass eine zutreffende medizinische Würdigung unerheblich sei, deutlich hinter das Erfordernis zurück, dass der Patient erkennen muss, dass der aufgetretene Schaden auf einem fehlerhaften Verhalten der Behandlerseite beruht.

11

Schon in seiner Entscheidung vom 23.4.1985[5] macht der BGH deutlich, dass es nicht ausreicht, dass die Klägerseite argwöhnt, der Beklagte habe etwas falsch gemacht, „weil bloße Vermutungen ohne tatsächliche Grundlage einer Kenntnis des tatsächlichen Verlaufs nicht gleichstehen“.

12

Nach der Entscheidung des BGH vom 23.4.1991[6] genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt, „vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb beginnt die Verjährungsfrist nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt, aus denen sich ergibt, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren.“

13

Noch etwas einfacher drückt es der BGH in seiner Entscheidung vom 29.11.1995[7] aus: „Er (der Patient) muss vielmehr auch Kenntnis von einem ärztlichen Behandlungsfehler haben.“

14

In seiner Entscheidung vom 24.6.1999[8] ergänzt der BGH: „Der Hinweis sogar eines Arztes auf eine mögliche Schadensursache vermittelt noch keine Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen.“

15

In seiner ersten Entscheidung zum Verjährungsbeginn in Arzthaftungssachen nach der Schuldrechtsmodernisierung, also auf der Grundlage des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F., hat der BGH diese Grundsätze unterstrichen und die erforderliche Kenntnis vom Abweichen vom ärztlichen Standard erst dann angenommen, „wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden bzw. die erforderliche Folgeoperation als naheliegend erscheinen zu lassen (. . .). Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich (. . .).“[9]

16

Nach anhaltender Diskussion darüber, ob nicht doch die Kenntnis von den Behandlungsdaten und dem Behandlungsverlauf ausreiche, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 8.11.2016[10] noch einmal klargestellt, dass Kenntnis von einem Behandlungsfehler vorliegen muss. Es ging in dieser Sache um einen im Jahr 2003 geborenen Kläger, bei dessen Geburt es bei einem Geburtsgewicht von 5.100 g durch eine Schulterdystokie während der vaginalen Entbindung zu einer Schädigung des Plexus brachialis links mit der Folge einer dauerhaften Parese gekommen war. Im Jahr 2006 hatte die Mutter des Klägers ein umfangreiches Gedächtnisprotokoll gefertigt, in welchem sie die Geburt detailliert beschrieb und auch Kritik an der angewandten geburtshilflichen Technik übte. Noch im September 2006 hatten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die wesentlichen Teile der Dokumentation aus der stationären geburtshilflichen Behandlung erhalten. Das OLG Koblenz[11] hatte in diesem Fall daher der Mutter des Klägers als dessen Wissensvertreterin die für den Verjährungsbeginn maßgebliche Kenntnis von einem Behandlungsfehler unterstellt. Der BGH hat in seiner Entscheidung die Feststellungen des OLG zur Kenntnis von ärztlichen Behandlungsfehlern jedoch nicht ausreichen lassen. Zwar hätten die Rechtsanwälte des Klägers im August 2007 ärztliche Behandlungsfehler mit hinreichender Deutlichkeit angesprochen, sodass für diese Zeit die erforderliche Kenntnis zu unterstellen sei. Das Berufungsgericht habe aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob diese Kenntnis schon im Jahr 2006 vorgelegen habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangt werden müssen. Die reine Kenntnis der Abläufe und der Behandlungsunterlagen haben dem BGH mithin für den Verjährungsbeginn nicht gereicht.

17

In einer weiteren Entscheidung des BGH vom 26.5.2020[12] in demselben Fall – das OLG Koblenz hatte im Rahmen der erneuten Befassung mit der Sache nach Zurückverweisung grob fahrlässige Unkenntnis der den Kläger vertretenden Anwaltskanzlei in verjährungsrelevanter Zeit unterstellt – hat er es nicht ausreichen lassen, dass der Kanzlei aus der Bearbeitung eines anderen, aber ähnlich gelagerten Falls medizinische Fachkenntnisse unterstellt wurden, weil auch von den Bevollmächtigten nicht verlangt werden könne, Behandlungsunterlagen auf schadenskausale Behandlungsfehler zu überprüfen.

18

Der Patient muss aus seiner Laiensicht von einem Behandlungsfehler erfahren haben, der zu dem bei ihm vorliegenden Primärschaden geführt hat. Nicht erforderlich ist es, dass er den Fehler medizinisch zutreffend erkannt hat. Insoweit kommt es weiterhin nicht auf die medizinisch korrekte Bewertung an. Ihm muss aber deutlich geworden sein, dass ein schadenskausales ärztliches Fehlverhalten vorlag.[13]

19

Eine jüngere Entscheidung des OLG Hamm[14] verdeutlicht diesen Grundsatz: Die dortige, im Jahr 1993 geborene Klägerin hatte geltend gemacht, dass ihre Mutter mit einer eitrig-fötiden Kolpitis in die beklagte geburtshilfliche Klinik aufgenommen und grob standardwidrig nicht mit Antibiotika behandelt worden sei. Dadurch sei es zu einem Fortschreiten der Infektion und zu einer Frühgeburt gekommen, bevor eine Lungenreifebehandlung ihre volle Wirkung entfalten und sie, die Klägerin, vor den typischen, durch die Frühgeburtlichkeit eingetretenen Schäden bewahren konnte. Die Mutter der Klägerin hatte aus einem Fördergutachten aus dem Jahr 2000 Kenntnis davon, dass bei ihr eine nicht erkannte Streptokokken-Infektion vorgelegen habe. Das hat das OLG für den Verjährungsbeginn nicht ausreichen lassen, weil sie daraus nicht unbedingt habe schließen müssen, dass die Infektion fehlerhaft von den Beklagten nicht sofort erkannt und behandelt worden sei.

20

Maßgeblich für die den Verjährungsbeginn auslösende Kenntnis ist der Eintritt der ersten Schadensfolge.[15] Der gesamte einer unerlaubten Handlung entspringende Schaden stellt eine Einheit dar. Es kommt daher für den Beginn der Verjährung nicht darauf an, wann der Verletzte von den einzelnen Schadensfolgen Kenntnis erlangt. Es gelten dann auch solche Schadensfolgen als bekannt, die im Zeitpunkt der Erlangung Kenntnis nur als möglich voraussehbar waren. Nur solche Schadensfolgen, die nicht voraussehbar waren, sondern sich erst später nach anscheinend ganz leichten Verletzungen unerwartet einstellen, sind von der Kenntnis des Gesamtschadens nicht erfasst. Für sie kann eine besondere Verjährungsfrist laufen.[16]

21

Die zutreffende rechtliche Würdigung ist für den Verjährungsbeginn unerheblich, einmal abgesehen von ganz seltenen Ausnahmefällen, so zum Beispiel nach der Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Haftung des Rettungsdienstträgers für fehlerhafte Notfallbehandlung anstelle des eingesetzten Notarztes.[17]

II. Feststellungen zum Zeitpunkt der Kenntnis, Fallgruppen

22

Es gehört zu den Raritäten des Arzthaftungsprozesses, dass die Patientenseite mit dem Vortrag in die Auseinandersetzung geht, schon in verjährungsrelevanter Zeit von einem schadenskausalen Behandlungsfehler erfahren zu haben. Das OLG Saarbrücken[18] hatte den Fall einer Patientin, die nach Klagerhebung im Jahr 2017 erklärte, der Operateur der beklagten Klinik habe ihr gleich nach der Schilddrüsen-OP im April 2013 erklärt, dass er nicht wisse, was am Tag der OP mit ihm los gewesen sei, er habe geglaubt, die Schilddrüse sei bereits entfernt worden und normalerweise hätte er ein Ultraschallgerät hinzunehmen müssen. Er habe sich für den Fehler entschuldigt und eine schnellstmögliche zweite OP empfohlen. Nennenswerte Hemmungstatbestände lagen nicht vor.

23

Derart offensichtliche Hinweise auf eine frühe verjährungsrelevante Kenntnis liegen üblicherweise nicht vor. Und daher müht sich die Rechtsprechung oft mit Indizien ab, die für oder gegen eine Kenntnis in verjährungsrelevanter Zeit sprechen. Es gibt sicher die einfachen Fälle, in denen die Patientenseite ein bestimmtes Ereignis als Auslöser für eine Prüfung oder Nachfrage benennen kann, z.B. Hinweise einer Krankenkasse nach dort durchgeführter Prüfung oder Hinweise eines Nachbehandlers. Hier lässt sich der (späte) Zeitpunkt der Kenntnis für die Gegenseite leicht nachvollziehbar darstellen.

24

Bleibt dagegen offen, was zu einer späten Prüfung geführt hat, sieht sich die Patientenseite oft Spekulationen der Passivseite ausgesetzt.

1. Beweislasten

25

Auf Spekulationen der Passivseite über frühere Kenntnis oder Erkenntnismöglichkeiten kann ein früher Verjährungsbeginn nicht gestützt werden. Da auch im Zusammenhang mit der Frage grob fahrlässiger Unkenntnis die Patientenseite eine Erkundigungs- bzw. Prüfungspflicht im Interesse des Schuldners an einem frühzeitigen Verjährungsbeginn gerade nicht trifft, kann sie auch nicht verpflichtet werden darzulegen, weshalb sie sich nicht früher Kenntnis verschafft hat.

26

Sowohl die Darlegungslast als auch die Beweislast dafür, dass die Patientin/der Patient in verjährungsrelevanter Zeit die erforderliche Kenntnis hatte (oder grob fahrlässig nicht hatte), liegt bei dem Schuldner. Für die Gläubigerseite reicht es grundsätzlich aus darzulegen, dass Kenntnis erst in verjährungsrechtlich nicht relevanter Zeit eingetreten ist. Und da zur erforderlichen Kenntnis eben nicht allein der negative Ausgang der Behandlung, sondern auch eine konkrete, wenn auch laienhafte Vorstellung davon gehört, dass vom ärztlichen Standard abgewichen wurde, reicht es für die Patientenseite aus mitzuteilen, wann Hinweise auf einen Behandlungsfehler erteilt wurden. Die Beklagtenseite muss, will sie mit der Verjährungseinrede durchdringen, mithin nach Anhaltspunkten für frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis suchen.

27

Im Folgenden werden Fallkonstellationen herausgearbeitet, in denen in mehr oder weniger überzeugender Weise Kenntnis aus Äußerungen der Patientenseite in verjährungsrelevanter Zeit, aus klägerischem Vorbringen zum Behandlungsfehler oder aus Hinweisen aus der Nachbehandlung gefolgert wurde.

28

Um hier nicht Überraschungen ausgesetzt zu werden, müssen Vertreter der Patientenseite eine genaue „Anamnese“ dazu erheben, ob möglicherweise Vorwürfe des Mandanten von einigem Gewicht oder konkrete Hinweise von Nachbehandlern schon früh im Raume standen. Das gilt in besonderem Maße, wenn das Mandat erst spät oder nach einem Mandatswechsel erteilt wird.

2. Rückschluss auf Kenntnis aus Anspruchsanmeldung bzw. Anschuldigungen der Patientin/des Patienten

29

In den Fällen, in denen bei dem Patienten die Überzeugung von einem schadenskausalen Behandlungsfehler bereits gereift und durch Anschuldigungen oder Anspruchsanmeldung auch nach außen getragen wird, wird es für den Patienten schwierig, sich im Nachhinein auf verbliebene Unsicherheiten bzw. ein weiteres Absicherungsbedürfnis zu berufen. Zwar wird man aus Unmutsäußerungen eines Patienten nicht auf eine Kenntnis von einem Behandlungsfehler schließen dürfen. Wenn jedoch konkret – auch laienhaft – eine medizinische Wertung ausgesprochen wird und mit Nachdruck Forderungen nach Schadensersatz oder gar strafrechtlicher Verfolgung gestellt werden, muss die Patientin/der Patient damit rechnen, dass ihr/ihm unterstellt wird, dass ein haftungsbegründendes Fehlverhalten in ihr/sein Bewusstsein getreten ist und Kenntnis von einer schadenskausalen Standardunterschreitung als (verjährungsrechtlich ausreichende) Parallelwertung in ihrer/seiner Laiensphäre vorlag.

30

Bei dem Versuch des Patienten, Behandlungsfehlervorwürfe z.B. gegenüber der Gutachterkommission zu substantiieren, muss tatsächlich noch keine Kenntnis vorliegen. Darauf weisen Jaeger[19] und Goehl[20] zutreffend hin. Der Patient muss aber damit rechnen, an der von ihm selbst oder in seinem Auftrag von seinem Anwalt behaupteten Kenntnis festgehalten zu werden.

31

Es ist daher hoch riskant, nach konkret ausformulierter Schadensersatzforderung mehr als 3 Kalenderjahre ohne Verjährungshemmung verstreichen zu lassen. Das wird an den nachfolgend referierten Beispielen aus der Rechtsprechung deutlich.

32

So hatte es der BGH in seiner Entscheidung vom 31.10.2000[21] mit einem Fall zu tun, in welchem der Kläger schon vorprozessual konkrete Vorwürfe im Zusammenhang mit den Folgen einer ERCP der Gallengänge und des Pankreasgangsystems erhoben hatte. Der Patient hatte etwa fünf Monate nach der Feststellung einer Infektion diese auf die ERCP zurückgeführt und erklärt, es sei bekannt, dass eine derartige Untersuchung eine Infektion der Bauspeicheldrüse auslösen könne, es hätte eine vorbeugende antibiotische Therapie eingeleitet werden müssen und die Unterlassung sei fehlerhaft gewesen. Unter Hinweis auf das klinische Wörterbuch von Pschyrembel hatte er anwaltlich vertreten zudem dargelegt, dass die ERCP bei ihm angesichts einer akuten Pankreatitis wegen der Gefahr der Auslösung eines Schubs kontraindiziert gewesen und die Anwendung der ERCP als schwerer ärztlicher Kunstfehler anzusehen sei.

33

Gegen die Verjährungseinrede nach der mehr als drei Jahre später erhobenen Klage hat der Patient versucht, seine Behandlungsfehlervorwürfe als Vermutungen zu relativieren. Erst ein über die Krankenkasse eingeholtes MDK-Gutachten habe eine ausreichend sichere Kenntnis über das behandlungsfehlerhafte Vorgehen ergeben.

34

Dem hat der BGH entgegengehalten, dass eine Gewissheit, wie sie sich der Kläger durch dieses Gutachten verschaffen zu können hoffte, für die Kenntnis i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a.F. nicht erforderlich sei. Der Verjährungsbeginn setze keineswegs voraus, dass der Geschädigte bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand habe, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Es müsse dem Patienten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt sei, Klage zu erheben, wenn auch mit verbleibendem Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit eines schadensursächlichen ärztlichen Fehlverhaltens. Dabei war für den BGH auch von Bedeutung, dass der Anwalt des Klägers mit den Behandlungsfehlervorwürfen bereits eine Klagerhebung in Aussicht gestellt hatte.

35

Mit ähnlicher Argumentation hatte das OLG München in einer Entscheidung vom 6.2.1992[22] den Vorwurf der Patientin gegen Unfallchirurgen, deren unzureichende Reaktion auf Schmerzen nach einer Radiustrümmerfraktur habe zu einem Morbus Sudeck geführt, ausreichen lassen, von Kenntnis i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a.F. auszugehen.

36

Die bereits für sich in Anspruch genommene Kenntnis und entsprechende Behauptung, durch Behandlungsfehler geschädigt zu sein, führt auch in anderen obergerichtlichen Entscheidungen zur Annahme einer Kenntnis der Patientenseite.[23] In dem am 2.7.2014 vom OLG Saarbrücken entschiedenen Fall[24] hatte die Klägerin im Januar 2007 gegen die ihre Schwangerschaft betreuenden Gynäkologen anwaltlich vertreten Schadensersatzansprüche geltend gemacht und diese auf den Vorwurf gestützt, sie hätten es versäumt, sie zur Durchführung einer Sectio in stationäre Behandlung einzuweisen. Hierdurch sei es zum Tod ihres Kindes gekommen. Die Nichteinweisung sei grob behandlungsfehlerhaft gewesen. Im etwa zeitgleich durch ihre Strafanzeige eingeleiteten Ermittlungsverfahren hatte sie weiter ausgesagt, auch sie selbst hätte sterben können, wenn weiter gewartet worden wäre. Die Vorwürfe wurden – differenzierter mit der Annahme unzureichender CTG-Befundung – durch den Gutachter im Ermittlungsverfahren im Jahr 2011 bestätigt. Das OLG sah hierin jedoch lediglich eine Bestätigung der schon im Jahr 2007 vorliegenden Kenntnis. Der im Jahr 2013 eingereichte Prozesskostenhilfeantrag war damit in verjährter Zeit gestellt worden.

37

Genauso hat der BGH in seiner Entscheidung vom 8.11.2016[25] Kenntnis spätestens unterstellt, nachdem mit einem Anwaltsschreiben vom August 2007 deutlich Behandlungsfehlervorwürfe angesprochenen wurden.

38

Dass Unmutsäußerungen eines Patienten nicht gleich auf Kenntnis von einem Behandlungsfehler schließen lassen, hat das OLG München in seiner Entscheidung vom 23.1.2014[26] in einem Fall unterstrichen, in welchem es um die Auslegung der Weigerung eines Patienten ging, die Eigenanteil-Rechnung eines Hautarztes zu begleichen. Der Patient hatte gegen die Rechnung eingewandt, dass „nach Aussagen mehrerer Ihrer Kollegen das Ausmaß des operativen Eingriffs an meinem Rücken weit überzogen“ gewesen sei. Das OLG München sah darin noch nicht die Behauptung eines Behandlungsfehlers und auch noch keinen Hinweis auf ausreichende Kenntnis, da dem Patienten diverse Unterlagen zur Beurteilung fehlten.

3. Verhältnis von Kenntnis und herabgesetzter Substantiierungslast

39

Die geringen Anforderungen an die Substantiierung einer Klage in Arzthaftungsprozessen können nicht dazu führen, der Patientenseite zur Vermeidung der Einrede der Verjährung zuzumuten, schon gestützt auf bloße Vermutungen eine Klage zu erheben.[27] Was als Kenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 BGB anzusehen ist, kann nicht durch herabgesetzte Substantiierungsanforderungen bestimmt werden. Wer erst klagen will, wenn er einigermaßen weiß, dass Ursache der Erkrankung ein Behandlungsfehler ist, dem kann nicht erklärt werden, eine solche medizinische Kenntnis benötige er gar nicht.[28] Wenn die Patientin/der Patient schon aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Behandlung und Schädigung gestützt auf ihre/seine Vermutung eines Behandlungsfehlers eine hinreichend schlüssige Klage erheben kann, heißt dies nicht, dass sie/er auch nur annähernd die Erfolgsaussichten einer Klage abschätzen kann. Auf diesem Kenntnisstand kann eine (Feststellungs-)Klage nicht als zumutbar angesehen werden.[29]

4. Rückschluss auf Kenntnis aus Behandlungsfehlervorwürfen im Klagverfahren

40

Wir finden in einzelnen Entscheidungen die Überlegung, der Patient trage zum Behandlungsfehlervorwurf etwas vor, was er schon vor Jahren in verjährungsrelevanter Zeit hätte vortragen können. So schließt das OLG Koblenz in seiner Entscheidung vom 24.2.2015[30] aus Vorwürfen des Patienten, die in verjährungsrelevanter Zeit gar nicht erhoben worden waren, sondern erst in seiner Klagschrift vom Juni 2013, deshalb auf Kenntnis in verjährungsrelevanter Zeit, weil der Erkenntnisstand des Klägers mit Blick auf mögliche Behandlungsfehler sich in den letzten 3 Jahren vor der Klagerhebung nicht verbessert habe, der Kläger also mit derselben Begründung wie im Jahr 2013 auch schon 2009 hätte Klage erheben können. Es ging in diesem Fall um diverse Komplikationen nach der Versorgung von Unfallverletzungen im Jahr 2007. Der Vorwurf in der Klagschrift ging dahin, die Unfallchirurgen hätten Schäden im rechten Knie zu spät erkannt und dann fehlerhaft nicht operativ versorgt und sie hätten eine Femurfraktur unsachgemäß operiert und den Heilungsverlauf falsch beurteilt. Was konkret standardwidrig gewesen sein sollte, ging aus der Klagschrift nicht hervor. Welche Verstöße gegen den fachärztlichen Standard dem Kläger schon in verjährungsrelevanter Zeit bekannt gewesen sein sollen, geht aus der Entscheidung des OLG Koblenz ebenfalls nicht hervor.

41

Damit konnte, wie Jaeger in seiner Anmerkung[31] zutreffend herausarbeitet, der Ablauf der Verjährungsfrist nicht begründet werden. Zu der vom Schuldner darzulegenden und zu beweisenden Kenntnis vor dem Jahr 2010 fehlen der Entscheidung des OLG Koblenz tragfähige Feststellungen, zumal auch die Klagschrift (in zulässiger Weise) nicht auf konkrete Standardabweichungen, sondern allein auf Vermutungen gestützt war.[32] Feststellungen zu einer Kenntnis von einem Verstoß gegen den medizinischen Standard wären jedoch Voraussetzung für die Annahme des Eintritts der Verjährung.

42

In einer umstrittenen Entscheidung des Brandenburgischen OLG vom 28.10.2010[33], die noch näher zu beleuchten sein wird, ist der klagenden Patientin ebenfalls vorgehalten worden, es sei nicht deutlich geworden, welche konkreten Informationen zu Behandlungsfehlern sie erst in den letzten drei Jahren vor Klagerhebung erlangt habe. Jaeger unterstreicht in seiner Anmerkung zu dieser Entscheidung[34], dass es Sache der Beklagten gewesen wäre, darzulegen und zu beweisen, dass die Klägerin in verjährungsrelevanter Zeit Kenntnis hatte, und dass dazu auch in dieser Entscheidung Feststellungen fehlten.

43

Auch wenn die vorstehend erörterten obergerichtlichen Entscheidungen nicht überzeugen, empfiehlt es sich für die Klägerseite deutlich zu machen, was wann zu einer für die Klagerhebung hinreichenden Kenntnis geführt hat. Mit der Entscheidung des BGH vom 8.11.2016[35] ist jedoch geklärt, dass nicht wie in den vorstehend zitierten Entscheidungen des OLG Koblenz und des OLG Brandenburg einfach aus späteren Äußerungen der Patientenseite auf bereits früher vorhandene Kenntnis geschlossen werden kann.

44

Das verkennt auch das OLG Braunschweig in einer Entscheidung vom 28.2.2020[36], wenn es der dortigen Klägerin vorhält, es sei nicht ersichtlich, welche weiteren Erkenntnisse sie in der Zeit zwischen der Übersendung der Behandlungsunterlagen im Februar 2014 und dem ersten Anspruchsschreiben im März 2015 erlangt haben wolle. Die Entscheidung ist mit dem Urteil des BGH vom 8.11.2016 nicht in Einklang zu bringen. Eine sekundäre Darlegungslast der Klägerseite kann hier entgegen der Ansicht des OLG Braunschweig nicht angenommen werden. Wenn keine Verpflichtung besteht, sich medizinisches Fachwissen anzueignen, oder Behandlungsunterlagen auf schadenskausale Fehler zu überprüfen[37], kann auch nicht verlangt werden zu erläutern, weshalb derartiges nicht früher geschehen ist.

5. Erkenntnisse im Rahmen der Nachbehandlung

45

Kenntnis vom Abweichen vom ärztlichen Standard kann sich aus dem weiteren Behandlungsverlauf und Äußerungen von Nachbehandlern ergeben. So meint das OLG Brandenburg in der bereits zitierten Entscheidung vom 28.10.2010[38] aus den Erkenntnissen der Patientin im Zuge der weiteren Behandlung auf eine Kenntnis in verjährungsrelevanter Zeit schließen zu können. Die von einem Mammakarzinom betroffene Klägerin hatte in diesem Fall der im Jahr 2002 behandelnden Gynäkologin vorgeworfen, dass diese einen Knoten in der linken Brust nach Durchführung von Mammasonokontrollen nicht zusätzlich durch eine Biopsie abgeklärt hatte. Eine entsprechende Untersuchung war im November 2003 durchgeführt worden und hatte zur Diagnose eines Mamakarzinoms geführt. Daraus schließt das OLG Brandenburg, dass die Patientin im Jahr 2003 nicht nur den wesentlichen Behandlungsverlauf als solchen gekannt habe, sondern auch als medizinische Laiin daraus habe erkennen können, dass die beklagte Gynäkologin vom üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen sei. Ihr sei bekannt gewesen, „dass es von den Beklagten nicht ergriffene Möglichkeiten zur Vermeidung dieses Misserfolgs gab. Dadurch, dass die Klägerin erlebt hatte, dass unter Zuhilfenahme weiterer Untersuchungen der Knoten als bösartig erkannt und sodann entsprechend behandelt wurde, musste sich ihr auch bei laienhafter Würdigung der medizinischen Vorgänge und Zusammenhänge aufdrängen, dass die Beklagte entsprechende Maßnahmen nicht getroffen habe, die zur Vermeidung einer falschen Negativdiagnose erforderlich waren, und dass dies möglicherweise gegen den ärztlichen Standard verstößt.“

46

Diesen Überlegungen muss entgegen gehalten werden, dass eine Patientin, bei welcher im Jahr 2002 ein Knoten nach Mammasonographie als unproblematisch eingestuft wurde, aus späteren Untersuchungen ohne medizinische Beratung nicht den Schluss ziehen kann, dass schon im Jahr 2002 eine weitergehende Untersuchung medizinisch zweifelsfrei geboten gewesen wäre, die Unterlassung mithin standardwidrig war, und dass die Untersuchung auch damals schon (definitiv oder mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) zur Diagnose eines Mammakarzinoms geführt hätte.[39] Diese Entscheidung ist auf breite Ablehnung gestoßen.[40] Nicht gefolgt werden kann dem OLG Brandenburg auch, soweit es unter Berufung auf die (überholte[41]) Entscheidung des BGH vom 20.9.1983[42] meint, dass eine fachärztliche Bewertung nicht erforderlich sei, weil die Unkenntnis von medizinischen Schlussfolgerungen aus den Behandlungstatsachen für die den Verjährungsbeginn auslösende Kenntnis unerheblich sei. Das OLG Brandenburg übersieht die weitere Entwicklung der Rechtsprechung des BGH bis zu der Entscheidung vom 10.11.2009, in welcher – wie unter Rn. 8 ff. aufgezeigt – die Bedeutung der Kenntnis vom Abweichen vom Standard unterstrichen wurde. Mit den Entscheidungen des BGH vom 8.11.2016[43] und 26.5.2020[44] ist bestätigt worden, dass das Vorliegen von Behandlungsunterlagen nicht ausreicht, dass vielmehr erst eine Überprüfung und fachmedizinische Bewertung zur Kenntnis führt und dass der Gläubiger nicht verpflichtet ist, im Interesse des Schuldners an einem frühzeitigen Verjährungsbeginn eine solche Auswertung vorzunehmen. Nicht gefolgt werden kann daher auch der Ansicht des OLG Braunschweig, die Verjährungsfrist beginne, wenn der vom Patienten beauftragte Rechtsanwalt die Behandlungsunterlagen zur Einsichtnahme erhalten habe, unabhängig davon zu laufen, ob der Rechtsanwalt die Akten auch tatsächlich einsehe.[45] Die Behandlungsunterlagen reichen nach den vorstehend zitierten Entscheidungen des BGH vom 8.11.2016 und 26.5.2020 ausdrücklich nicht aus und medizinisches Fachwissen mussten sich der Patient und sein Anwalt nicht aneignen.

47

Dennoch können unter Umständen aus der Nachbehandlung und nicht zuletzt aus Äußerungen von nachbehandelnden Ärzten zu einem frühen Zeitpunkt Schlüsse auf ein fehlerhaftes Vorgehen zu ziehen sein, die einer Kenntnis vom Abweichen vom ärztlichen Standard sehr nahekommen oder zumindest unter dem Gesichtspunkt grob fahrlässiger Unkenntnis das Unterlassen einer Nachfrage unverständlich erscheinen lassen. Es ist jedoch davor zu warnen, aus (manchmal überheblichen) Andeutungen oder Bemerkungen eines Nachbehandlers eine Kenntnis der Patientin/des Patienten zu konstruieren. Derartigen Bemerkungen fehlt in der Regel die Substanz, die es dem Patienten ermöglicht, sich ein auch nur ungefähres Bild vom ärztlichen Standard und seiner möglichen Unterschreitung zu machen.

48

Nachvollziehbar kommt jedoch das OLG Saarbrücken in seiner Entscheidung vom 18.5.2016 zu dem Ergebnis einer Kenntnis in verjährungsrelevanter Zeit.[46] Die dortige Klägerin hatte sich im November 2009 bei dem beklagten Augenarzt vorgestellt, der eine Netzhautprominenz festgestellt hatte. Im Rahmen einer von der Klägerin selbst angestrebten MRT-Untersuchung im Mai 2010 wurde eine deutliche Vergrößerung des Tumors festgestellt. Den Befund legte die Klägerin dem Beklagten vor, der aber zunächst nichts veranlasste. Erst im November 2010 äußerte der Beklagte den Verdacht auf das Vorliegen eines Aderhauttumors. Die Klägerin wurde über Umwege dann in eine Universitätsklinik überwiesen und dort einem Spezialisten vorgestellt. Das Gespräch mit diesem hatte die Klägerin vor dem Landgericht dahingehend geschildert, dieser Arzt habe ihr gesagt, dass man nicht mehr so viel machen könne, weil sie so spät komme und der Tumor schon zu groß sei. Sie selbst habe darauf erwidert, der Beklagte habe „dieses Ding ja ein Jahr lang wachsen lassen“. Daraufhin habe der Ordinarius in Essen ihr wörtlich erklärt: „Dem gehört in den Arsch getreten.“ Das OLG Saarbrücken hat daraus geschlossen, dass die Klägerin nicht nur von den wesentlichen Umständen des Behandlungsverlaufs, sondern auch vom Abweichen vom ärztlichen Standard schon im November 2010 Kenntnis gehabt habe.

6. Kenntnis durch MDK-Gutachten oder Schlichtungsstellengutachten

49

Dass ein Patient, der eine Begutachtung durch den MDK oder durch eine Schlichtungsstelle oder Gutachterkommission veranlasst und der auf diesem Wege ein Gutachten erhält, welches schadenskausale Behandlungsfehler bestätigt, durch dieses Gutachten Kenntnis erhält, bedarf keiner näheren Erläuterung.

50

Wird dagegen z.B. in einem MDK-Gutachten der Behandlungsverlauf ausführlich dargestellt und dahingehend bewertet, dass keinerlei Versäumnisse festzustellen seien, hat die Patientin/der Patient keine Kenntnis von einem Behandlungsfehler erhalten.[47] Es reicht nicht, dass der Patient durch das MDK-Gutachten den Behandlungsverlauf kennt, denn es geht gerade um die Frage, ob an dem Verlauf ein schadenskausaler Behandlungsfehler festzumachen ist.[48]

51

Liegt keine medizinische Beratung vor, welche Kenntnis von einer Abweichung vom ärztlichen Standard vermittelt, dann reicht für den Patienten i.d.R. die Kenntnis vom Verlauf nicht.[49]

III. Mehrere Fehlervorwürfe, Behandlungseinheit oder selbstständige Nachteile

52

Führen mehrere Behandlungsfehler zu einem Schaden, ist der Lauf der Verjährung für jeden Fehler gesondert zu prüfen, also sowohl die Kenntnis vom Schädiger als auch die Kenntnis vom schadenskausalen Fehler. Stellt sich z.B. im Verfahren gegen die mit der Schwangerschaftsbetreuung befassten Frauenärzte heraus, dass nach der Aufnahme der Schwangeren in die Frauenklinik auch dort grobe Fehler den Schaden nicht abgrenzbar verursacht haben können, beginnt der Lauf der Verjährung gegen die Frauenklinik und die dort beteiligten Ärzte und Hebammen erst mit dieser Kenntnis. Der BGH spricht zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. davon, dass dann, wenn mehrere als Ersatzpflichtige ernsthaft in Betracht kommen, die Verjährung erst mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem begründete Zweifel über die Person des Ersatzpflichtigen nicht mehr bestehen.[50]

53

Begeht ein Arzt bzw. ein Behandlungsträger sukzessive mehrere Fehler mit jeweils unterschiedlichen Beeinträchtigungen, müssen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Hinblick auf jede einzelne Pflichtverletzung geprüft werden.[51] Fraglich ist jedoch, ob im Rahmen einer konkreten Behandlung, an deren Ende der Schaden steht, unterschiedliche Fehler zu unterschiedlichen Fristläufen führen können. Für den Fall mehrerer Fehler bei einer Anlageberatung hat der BGH in seiner Entscheidung vom 9.11.2007[52] erkannt, dass für jeden Fehler eigenständig der Ablauf der Verjährungsfrist zu prüfen ist. Dem Gläubiger müsse es unbenommen bleiben, ihm bekannt gewordene Aufklärungsfehler hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst unbekannt gebliebenen Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen.

54

Dem kann jedoch im Behandlungsfehlerbereich der Grundsatz der Einheit einer Behandlung entgegenstehen. So kommt es für den Erfolg der Klage der Patientenseite nicht darauf an, dass genau der Fehler, welcher bei Klagerhebung gerügt wurde, im gerichtlichen Verfahren bestätigt wird. Kommt das Gericht sachverständig beraten zu dem Ergebnis, dass ein anderer Fehler den vom Kläger geltend gemachten Schaden verursacht hat, führt dies zum Erfolg der Klage. Hier kommt dem Kläger die eingeschränkte Substantiierungslast zugute. Verjährungsrechtlich kommt dies dem Patienten in der Weise zugute, dass Streitgegenstand im gerichtlichen Verfahren die gesamte Behandlung ist und die Verjährung mithin auch für nicht ausdrücklich thematisierte Fehler gehemmt ist.[53] Der Nachteil für den Patienten liegt darin, dass im Falle der Klagabweisung von der Rechtskraft der Entscheidung auch Ansprüche aus erst später festgestellten Fehlern erfasst sind.

55

Das führt zugleich dazu, dass im Rahmen einer einheitlichen Behandlung nicht jeder, erst später durch Gutachter aufgezeigte weitere Fehler eine neue Verjährungsfrist auslöst. So sieht das OLG Saarbrücken nach einem substantiiert erhobenen und durch ärztliche Beratung unterlegten Vorwurf einer zu späten stationären Einweisung einer Schwangeren in verjährungsrelevanter Zeit keinen neuen Verjährungslauf, wenn dieser Vorwurf später im Ermittlungsverfahren durch gutachterliche Kritik an mangelnder Befunderhebung erweitert wird.[54] In diesem Fall hatten beide Fehler zu einer zu späten stationären Einweisung geführt mit der Folge eines Versterbens des Kindes.

56

Andererseits kann ein erst später erkannter Fehler zu einem entsprechend späten Zeitpunkt der Kenntnis führen, obwohl schon zu einem früheren Zeitpunkt Tatsachen auf andere Fehler hingedeutet hatten.[55] In dem vom BGH am 23.4.1985 entschiedenen Fall hatten die Eltern eines nach einem Herzstillstand verstorbenen Jungen dem behandelnden Arzt vorgeworfen, nach einer Blinddarmoperation und einem danach eingetretenen Darmverschluss zu lange mit der Nachoperation gewartet und durch Narkosefehler den Herzstillstand herbeigeführt zu haben. Während die Vermutung eines zu langen Abwartens mit der Nachoperation schon früher bestand, hatte sich der Vorwurf fehlerhafter Narkose erst im Strafverfahren gegen den Arzt herausgestellt. Der BGH weist auf folgendes hin: „Soweit es sich um mögliche Behandlungsfehler des Beklagten bei der zweiten Operation des Sohnes der Kläger handelt, die nicht die Narkose und die Wiederbelebung betreffen, kann den Klägern nicht eine frühere Kenntnis von der Person des Schädigers entgegengehalten werden. Die Operation ist ein einheitlicher Lebensvorgang, der im Hinblick auf die Verantwortung des Beklagten im Streitfall nicht sinnvoll in einzelne Handlungsabläufe mit verschiedenen Verjährungsfristen aufzuteilen ist. Deshalb darf der Umstand, dass die Kläger einzelne Tatsachen, die ebenfalls auf einen Behandlungsfehler des Beklagten hindeuten könnten, schon früher gekannt haben, nicht dazu führen, die Behauptung, es hätten auch insoweit Behandlungsfehler vorgelegen, nicht mehr zu prüfen. Die Vermutung des Geschädigten, der Arzt habe den Fehler bei der Operation schuldhaft verursacht, hat sich vielmehr in einem solchen Fall erst durch die weitere Kenntnis vom Operationsverlauf so verstärkt, dass der Geschädigte nunmehr mit einiger Aussicht auf Erfolg klagen kann. Zur Begründung der Klage muss er dann auch Tatsachen anführen dürfen, die bis dahin nicht auszureichen schienen, gegen den Schädiger gerichtlich vorzugehen.“

57

Hatten jedoch Hinweise auf einzelne Behandlungsfehler schon das Gewicht, dass die Patientenseite aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage zu erheben in der Lage gewesen wäre, ist aber davor zu warnen, bei späterer Erkennung eines weiteren Fehlers die den Verjährungsbeginn auslösende Kenntnis erst ab diesem späten Zeitpunkt anzunehmen.

IV. Kenntnis – Spannungsverhältnis von unklarer Kausalität und Beweiserleichterungen

58

Ein „negatives“ MDK-Gutachten wird für die Patientenseite verjährungsrechtlich problematisch, wenn das Gutachten Behandlungsfehler oder Befunderhebungsfehler aufzeigt, die Kausalität aber verneint, weil nicht nachgewiesen werden könne, dass der Schaden auf den/die Behandlungsfehler zurückgehe. Hier greifen medizinische und rechtliche Bewertung ineinander. Ergeben sich aus dem Gutachten hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass dem Patienten Beweiserleichterungen zugutekommen, die einen vollen Kausalitätsbeweis nicht erfordern, dann sind wir bei der Frage der zutreffenden rechtlichen Einordnung. Die fehlerhafte rechtliche Einordnung verhindert den Beginn der Verjährungsfrist grundsätzlich nicht. Goehl vertritt die Ansicht, dass reduzierte Kenntnisanforderungen infolge einer Beweislastumkehr den Verjährungsbeginn nicht beeinflussen könnten, weil dem Patienten anderenfalls eine Klagerhebung zugemutet werde, „obwohl der Patient von den für eine laienhafte Einschätzung der Prozessaussichten essentiellen Umständen, aus denen sich die haftungsbegründende Kausalität ergibt, nicht einmal im Ansatz Kenntnis hat“.[56] Goehl vermengt dabei die Ebenen der Kenntnis von den haftungsbegründenden Umständen und ihrer (auch beweis-)rechtlichen Würdigung.

59

Zwar gehört zur verjährungsrelevanten Kenntnis grundsätzlich auch das Wissen davon, dass das schuldhafte Fehlverhalten des Anspruchsgegners als Ursache für den Schaden anzusehen ist. Wegen der Beweiserleichterungen im Arzthaftungsrecht ist aber nicht in jedem Fall der Vollbeweis der Kausalität des Fehlverhaltens für den Schaden erforderlich. Hier sind wir bei der zutreffenden rechtlichen Würdigung der bekannten Tatsachen, die nicht zu den subjektiven Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn zählt. Gerade bei schweren Schäden aus fehlerhafter Behandlung bleibt fast regelmäßig trotz umfassender Begutachtung vorprozessual und im Gerichtsverfahren die Kausalität der Standardunterschreitung für den Schaden ungeklärt. Dennoch wird wegen der (inzwischen gesetzlich verankerten) Beweiserleichterungen der Schadensersatzanspruch bestätigt. Zu der Einschätzung der Prozessaussichten gehört daher neben der medizinischen Bewertung der Behandlung die juristische Wertung (grob oder nicht, Befunderhebungsfehler oder Diagnosefehler) und diese juristische Würdigung gehört nicht zu den haftungsbegründenden Umständen (Tatsachen). Bleibt die Kausalität offen, ist aber von einem groben Behandlungsfehler auszugehen und weiß der Patient, dass der Fehler zumindest geeignet war, die Schädigung herbeizuführen bzw. nicht zu vermeiden, dann sind das die Umstände, die in die juristische Bewertung der Prozessaussichten einfließen.

60

Für die juristische Bewertung wird dem Patienten zugemutet, anwaltlichen Rat einzuholen. Hierfür hat der Patient mindestens 3 Jahre nach Kenntniserlangung von einem groben und zur Schädigung geeigneten Behandlungsfehler Zeit. Die Befürchtung von Goehl, dass bei der hier vertretenen Ansicht der Patient in die paradoxe Situation geraten könne, in welcher er das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers widerlegen müsse, um der Verjährungseinrede zu entgehen,[57] kann daher der Zumutbarkeit der Einholung eines Rechtsrats nicht entgegen gehalten werden.

61

Wer also medizinisch hinreichend beraten davon Kenntnis erhält, dass dem behandelnden Arzt ein Fehler vorzuwerfen ist, welcher unter Anlegung eines objektiven Facharztstandards schlechterdings nicht verständlich ist, kann sich auf fehlende oder unzureichende Kenntnis wegen Unsicherheiten in der Kausalität dann nicht mehr berufen, wenn der Fehler zumindest geeignet war, den Schaden hervorzurufen.

62

In einem vom OLG Hamm entschiedenen Geburtsschadenfall hatten die Anwälte des Kindes im Jahr 2001 aus einem geburtshilflichen Privatgutachten den Vorwurf eines groben Behandlungsfehlers hergeleitet. In einem zweiten Schritt 2002 war ein neuropädiatrisches Privatgutachten eingeholt worden, in welchem es als möglich eingestuft wurde, dass ohne diesen Fehler die eingetretene Schädigung vermieden worden wäre. Hier lagen nach der nachvollziehbaren Ansicht des OLG Hamm die Voraussetzungen für einen Verjährungsbeginn spätestens Ende 2002 vor und ein erst Ende 2006 ausgesprochener Einredeverzicht mit dem üblichen Vorbehalt, „soweit noch nicht verjährt“, konnte der Verjährungseinrede nicht mehr entgegengehalten werden.[58]

63

Zu dem gleichen Ergebnis wird man kommen müssen, wenn die Kenntnis von Umständen vorliegt, die auf dem Umweg über einen Befunderhebungsfehler auf einen (fiktiven) groben, für die Verursachung der eingetretenen Schädigung geeigneten Behandlungsfehler schließen lassen.

V. Kenntnis der vom Patienten beauftragten Anwälte und Wissensvertretung

64

Dass es bei Minderjährigen auf die Kenntnis der sorgeberechtigten Eltern und bei unter Betreuung stehenden Erwachsenen auf die Kenntnis ihrer Betreuer in deren Wirkungskreis ankommt[59] und dass ein mit der Prüfung und Verfolgung von Schadensersatzansprüchen beauftragter Rechtsanwalt Wissensvertreter des Geschädigten wird[60], gehört nicht zu den Besonderheiten des Arzthaftungsrechts und muss hier nicht vertieft werden.

65

In seiner Entscheidung vom 26.5.2020[61] hatte der BGH dazu Stellung zu nehmen, welches Wissen einer vom Patienten beauftragten Kanzlei ihm zugerechnet werden kann. Die von dem Patienten beauftragte Kanzlei soll nach Ansicht der Beklagtenvertreter in verjährungsrelevanter Zeit (2006) in einem anderen Fall medizinisches Fachwissen dargelegt haben, welches dem Kläger im Streitfall hätte nutzbar gemacht werden müssen. Die Klägervertreter hatten dagegen eingewandt, dass beide Fälle von unterschiedlichen Sozien der Kanzlei bearbeitet worden seien.

66

Konkret ging es in diesem Fall um die Folgen einer Schulterdystokie unter der Geburt. Die Beklagtenvertreter hatten gemeint vortragen zu dürfen, die Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten in einem ganz anderen Fall, in welchem es auch um die Folgen einer Schulterdystokie ging, 2006 eine medizinische Bewertung vorgenommen, die in gleicher Weise auf die Umstände des konkreten Falles zutrafen. Auch wenn der andere Fall durch einen anderen Sozius bearbeitet wurde, hätte der Sozius, der den konkreten Fall bearbeitete, die medizinische Fachkenntnis seines Kollegen schon 2006 für seinen Fall nutzbar machen müssen. Mit den Beklagtenvertretern sah das OLG Koblenz darin, dass das nicht geschehen war, eine grob fahrlässige Unkenntnis der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Jahr 2006, die dem Kläger zuzurechnen sei, da seine Prozessbevollmächtigten Wissensvertreter seien.

67

Der BGH hat sich in seiner Entscheidung gegen eine derartige Wissenszusammenrechnung medizinischer Fachkenntnisse einer Kanzlei ausgesprochen. Er weist auf die grundsätzlich anzuerkennende Gepflogenheit hin, innerhalb einer Anwaltssozietät die Bearbeitung der Mandate einzelnen Sozien zur eigenverantwortlichen Erledigung zu übertragen. Auch wenn für eine Anwaltssozietät das Erfordernis eines effektiven Informationssystems zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation und des Informationsaustausches zwischen den Sozien bestehe, könne das für das einzelne Mandat eingebrachte oder erworbene Fachwissen außerhalb von Rechtskenntnissen aus nicht juristischen Wissensgebieten wie beispielsweise der Medizin im Regelfall nicht zu dem in einer Sozietät notwendig auszutauschenden und in ein Informationssystem einzuspeisenden Wissen gehören. Die Vorstellung, in einer Kanzlei mit mehreren Anwälten, die auf Aktivseite Arzthaftungsfälle bearbeiten, könne das in den einzelnen Akten gesammelte medizinische (Halb-)Wissen in einer Art Kenntnis-Pool allen Mandanten zur Verfügung stehen, ist praxisfremd und verkennt die Notwendigkeit interdisziplinärer Bearbeitung arzthaftungsrechtlicher Mandate.

68

Anzumerken bleibt zu der Entscheidung des BGH vom 26.5.2020 noch ein Aspekt, der dort keine Beachtung gefunden hat: Der in das Berufungsverfahren von den Beklagtenvertretern eingeführte Schriftsatz der Klägervertreter mit Parteivortrag aus einem anderem Verfahren hätte nicht zur Erörterung gestellt werden dürfen, zumal Parteivortrag ohnehin nicht als Beleg für medizinische Fachkenntnisse herhalten kann. Die Klägervertreter hätten diesen Parteivortrag detailliert nur unter Verstoß gegen ihre Verschwiegenheitspflichten oder um den Preis eines Parteiverrats zu Lasten des Mandanten in dem anderen Verfahren kommentieren können. Egal ob beide Verfahren von demselben Sozius oder von unterschiedlichen Sozien bearbeitet wurden, muss es als ausgeschlossen angesehen werden, dass eine Kanzlei in einem Verfahren A offenlegt, worauf Parteivortrag in einem Verfahren B beruht – auf tatsächlicher medizinischer Fachkenntnis, auf Internetrecherchen der Eltern des im Verfahren B vertretenen Kindes oder z.B. auf einer nicht zur Vorlage bestimmten gutachterlichen Stellungnahme. Auch ohne die Frage nach einer Wissenszusammenrechnung sollten Klägervertreter sich zu derartigen Hinweisen der Beklagtenvertreter aus anderen Mandatsverhältnissen grundsätzlich nicht einlassen.[62]

C. Kenntnis von unzureichender Risikoaufklärung oder Alternativaufklärung

69

Die für den Schadenersatzanspruch gegen den Arzt oder Krankenhausträger erforderliche Kenntnis ist in Fällen unzureichender Risikoaufklärung oder Aufklärung über Behandlungsalternativen dann gegeben, wenn der Patient Kenntnis davon hat, dass im ersteren Fall sich in dem Schaden ein bekanntes Risiko verwirklicht hat, über welches hätte aufgeklärt werden müssen, über welches jedoch nicht aufgeklärt wurde. Dazu gehört allerdings auch das Wissen, dass der Schaden nicht auf ein fehlerhaftes Vorgehen zurückgeht.[63]

70

In der zweiten Fallvariante, der unterbliebenen Aufklärung über Behandlungsalternativen, muss der Patient Kenntnis davon haben, dass es zu dem zum Schaden führenden Eingriff eine gleichwertige, wenn auch mit unterschiedlichen Risiken behaftete Alternative gegeben hätte, die ihn, wäre er darüber aufgeklärt worden, vor einen Entscheidungskonflikt gestellt hätte.

71

Die Schwierigkeit bei der Kenntniserlangung liegt in diesen Fällen gerade nicht in der Feststellung eines Abweichens vom medizinischen Standard, sondern erschöpft sich in der Frage, ob der schlechte Ausgang als mögliches Risiko vorhersehbar, aber für den Patienten wegen unzureichender Aufklärung überraschend war.

72

Das Gleiche gilt auch für die Fälle, in denen die Patientin/der Patient überhaupt keine Grundaufklärung erhalten hat, und in denen sich dann ein Operationsrisiko verwirklicht, selbst wenn dieses Risiko für sich genommen nicht aufklärungspflichtig gewesen wäre. Denn bereits die fehlende Grundaufklärung führt dazu, dass die Patientin/der Patient bei zutreffender rechtlicher Würdigung weiß, dass der Eingriff von vornherein rechtswidrig war.[64]

73

Der Patientenseite wird auch zugemutet, sich nach dem Eintritt schwerwiegender Komplikationen nach einer dahingehenden Aufklärungsbedürftigkeit zu erkundigen, soweit sich dadurch das Wissen auf einfache Weise komplettieren lässt.[65]

74

Dennoch gilt auch für den Verjährungsbeginn bei Aufklärungsfehlern, dass keine Verpflichtung besteht, sich Kenntnisse über fachspezifisch medizinische Fragen zu verschaffen. Dies hat der BGH in seiner Entscheidung vom 10.10.2006[66] herausgearbeitet. Wegen einer Adoleszenz-Skoliose war die Klägerin im Alter von 16 Jahren an der Wirbelsäule operiert worden. Bei der Operation war es zu einer Einblutung in den Rückenmarkskanal gekommen, die zur Querschnittslähmung führte. Darüber hinaus entwickelte die Patientin neben anderen Beschwerden auch Verwachsungen im Brustraum, Falschgelenkbildungen und Rippeninstabilitäten. Über das Risiko einer Querschnittslähmung war sie aufgeklärt worden. Über die Risiken einer Falschgelenkbildung, Verwachsungen im Brustraum und Rippeninstabilitäten war sie dagegen nicht aufgeklärt worden.

75

Es handelte sich bei diesen weiteren Folgen um typische Risiken des Eingriffs, deren Verwirklichung für sich genommen die weitere Lebensführung deutlich beeinträchtigt, und über die deshalb hätte aufgeklärt werden müssen.

76

Der BGH hat in dieser Entscheidung der Patientin zugutegehalten, dass die Verjährung i.d.R. nicht schon beginnt, sobald die Patientin einen Schaden aufgrund der medizinischen Behandlung feststellt. Hinzutreten muss vielmehr auch die Kenntnis, dass der Schaden nicht auf einem Behandlungsfehler, sondern auf einer spezifischen Komplikation der medizinischen Behandlung beruht, über die die Patientin hätte aufgeklärt werden müssen. Eine Erkundigungspflicht treffe die Patientin nicht, soweit es um die fachspezifisch medizinische Frage gehe, inwieweit eine Aufklärung zu erfolgen hatte. Die Patientin sei nicht verpflichtet, sich im Hinblick auf einen Haftungsprozess medizinisches Fachwissen anzueignen.

77

Im Streitfall hat der BGH Kenntnis daher erst mit Zugang eines Gutachtens angenommen, nach welchem es sich bei der Pseudoarthrose und den weiteren, nicht von der Aufklärung erfassten Folgen nicht um die Folgen eines Operationsfehlers oder schicksalhafte Zufälle handelte, sondern um Risiken, die dem Eingriff spezifisch anhafteten und über die deshalb hätte aufgeklärt werden müssen.

78

Entsprechend hat das OLG Bamberg in einer Entscheidung vom 20.7.2015[67] eine Kenntnis vom Aufklärungsmangel erst dann angenommen, als die Patientin, die durch das Robodoc-Verfahren mit einer Hüft-TEP versorgt worden war und intraoperativ eine Nervverletzung erlitten hatte, davon wusste, dass die Wahl des Verfahrens zu einer Erhöhung einzelner Risiken im Vergleich zur herkömmlichen Methode führte. Darüber war sie nicht aufgeklärt worden.

79

Aus den unterschiedlichen Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn wird deutlich, dass Ansprüche aus Aufklärungsfehlern zu anderer Zeit verjähren können als solche aus Behandlungsfehlern, zuletzt bestätigt in der Entscheidung des BGH vom 8.11.2016[68]: „Zwischen den Ansprüchen wegen unzureichender ärztlicher Aufklärung einerseits und wegen fehlerhafter Behandlung andererseits besteht zwar eine Verknüpfung dergestalt, dass es Ziel des Schadensersatzbegehrens des Patienten ist, eine Entschädigung für die bei ihm aufgrund der Behandlung eingetretenen gesundheitlichen Nachteile zu erlangen, doch liegen den Haftungstatbeständen verschiedene voneinander abgrenzbare Pflichtverletzungen zugrunde (. . .). Dies kann auch zu unterschiedlichen Verjährungsfristen führen (. . .).“ Da im dortigen Fall von anspruchsbegründenden Aufklärungsfehlern schon in verjährungsrelevanter Zeit die Rede war, sah der BGH derartige Ansprüche anders als Ansprüche aus Behandlungsfehlern als verjährt an.

D. Grob fahrlässige Unkenntnis des geschädigten Patienten

80

Einen Verjährungsbeginn ohne volle Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände hatte der BGH schon auf der Grundlage des § 852 Abs. 1 BGB für die Fälle entwickelt, in denen der Verletzte es in der Hand gehabt hätte, die Verjährungsfrist einseitig dadurch zu verlängern, dass er die Augen vor einer „gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit, deren Erlangung weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühen verursacht“ hätte, verschließt.[69] Der Hauptanwendungsfall war und ist die Situation, in welcher der Geschädigte sich durch einfache Nachfrage Kenntnis von der Person des Schädigers hätte beschaffen können.[70] In diesen Fällen hatte der BGH stets betont, dass grob fahrlässige Unkenntnis nicht ausreiche und der rechtsmissbräuchlichen Nichtkenntnis nicht gleichzustellen sei.

81

Vor diesem Hintergrund ist es verständlich, dass in den Kommentierungen der Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. als etwas neues, über die rechtsmissbräuchliche Nichtkenntnis hinausgehendes gesehen wurde. Peters/Jacoby[71] sprechen sogar von einer „radikalen Änderung gegenüber § 852 Abs. 1 a.F.“. Sieht man sich ansonsten jedoch die Literatur zu den mit der Schuldrechtsmodernisierung eingeführten Neuerungen im Verjährungsrecht an, fällt fast durchgängig eine Diktion auf, die der auf den Rechtsgedanken des § 162 BGB gestützten Rechtsprechung zum missbräuchlichen Sich-Verschließen vor einer Erkenntnismöglichkeit entspricht.[72] Da im Behandlungsfehlerbereich zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen gehört, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat, und da dieses Wissen in der Regel nur durch Einsicht in die Behandlungsunterlagen und medizinische Beratung oder Begutachtung organisiert werden kann, ist der Aufwand für die Klärung der den Anspruch begründenden Umstände i.d.R. erheblich. Schon deshalb war nicht mit einem nennenswerten Anstieg kenntnislos verjährter Schadensersatzansprüche aus Behandlungsfehlern zu rechnen.[73]

82

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 10.11.2009[74] diejenigen bestätigt, die für den Bereich der Arzthaftung keine weitreichenden Änderungen erwartet haben. Er hält fest, dass grob fahrlässige Unkenntnis nur vorliegt, wenn der Gläubiger ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen, dass aber für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit besteht, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und es muss sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen. Der Patient kann nicht ohne Weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler schließen und er muss ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen auch nicht die Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten.

83

In dem am 10.11.2009 entschiedenen Fall hält der BGH dem Berufungsgericht vor, dass es nicht aufgezeigt habe, welche konkreten Umstände abgesehen vom negativen Ausgang der ärztlichen Behandlung der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, wegen eines Behandlungsfehlers nachzufragen, und dass weder festgestellt noch vorgetragen sei, dass eine etwaige Nachfrage der Klägerin Klarheit über die Ursache ihrer Beschwerden gebracht hätte, um ihr die Möglichkeit zu geben, aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage zu erheben.[75]

84

Die Behandlerseite müsste mithin, um erfolgreich eine Verjährungseinrede erheben zu können, vortragen und unter Beweis stellen, dass ganz naheliegende Überlegungen in Richtung eines Behandlungsfehlers nicht angestellt wurden, konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich waren, eine jedem einleuchtende Nachfragemöglichkeit nicht genutzt wurde und eine entsprechende Nachfrage auch in verjährungsrelevanter Zeit zu einer so weitgehenden Klärung geführt hätte, dass eine Klage, wenn auch nicht risikolos, hätte erhoben werden können.

85

Zum Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis gehört auch, dass die Beschaffung der Informationen mühelos und ohne nennenswerten Aufwand möglich gewesen wäre.[76]

86

Diese Anforderungen stehen im Arzthaftungsbereich im Regelfall der Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis so lange entgegen, bis die Patientin/der Patient durch eine medizinische Begutachtung den Verdacht eines Behandlungsfehlers und dessen Kausalität für den Schaden bestätigt erhält oder der Zusammenhang durch Beweiserleichterungen konstruiert werden kann. Die Patientin/der Patient ist nicht verpflichtet, eine solche medizinische Begutachtung zu veranlassen, um sich auf diesem Wege die nötige fachmedizinische Kenntnis zu beschaffen.[77]

87

Nach der Entscheidung des BGH vom 26.5.2020[78] wird grob fahrlässige Unkenntnis auch dann nicht angenommen, wenn die den Patienten vertretende Anwaltskanzlei über medizinische Fachkenntnisse verfügt, die Behandlungsunterlagen vorliegen, der zuständige Anwalt diese Unterlagen aber noch nicht auf schadenskausale Behandlungsfehler ausgewertet hat. Es könne vom Patienten oder seinem Wissensvertreter nicht verlangt werden, dass er Krankenhausunterlagen auf ärztliche Behandlungsfehler überprüft, es sei denn, es handelte sich um Feststellungen, die sich ohne weiteres treffen lassen.[79]

88

Das OLG Bamberg hat in einem PKH-Prüfungsverfahren grob fahrlässige Unkenntnis des Patienten daraus abgeleitet, dass er nach anfänglicher Einschaltung seiner Krankenkasse in einer jedem elementaren Sorgfaltsmaßstab zuwider laufenden Weise die ihm erwachsenen Erkenntnismöglichkeiten aus der Zusammenarbeit mit der Krankenkasse ungenutzt gelassen habe.[80] Es sei daher ausschlaggebend der Untätigkeit des Klägers bzw. seines damals tätigen Anwalts zuzuschreiben gewesen, dass der durch zwei Vorgutachten des MDK bei der Krankenkasse schrittweise erlangte und dort von der Patientenseite jederzeit abrufbare Kenntnisstand nicht in verjährungsrelevanter Zeit erreicht worden war. Das OLG Bamberg spricht insoweit von einer „Kooperationsvereinbarung“ mit der Krankenkasse, die der Patient nicht genutzt habe. Das Urteil ist im Ergebnis nachvollziehbar, zumal sich der Behandlungsfehlerverdacht durch die bereits eingeholten MDK-Gutachten bereits verdichtet hatte, es also sehr naheliegend war, an der kostenlosen Aufklärung des Behandlungsgeschehens weiter mitzuwirken. Es hätte nur einzelner ergänzender Informationen oder Unterlagen bedurft, um zu den erforderlichen medizinischen Erkenntnissen zu gelangen. Ich halte den Begriff der Kooperationsvereinbarung jedoch für nicht passend. Dem gesetzlich Versicherten steht ein Leistungsanspruch aus § 66 SGB V zu, dessen Erfüllung weit in das Ermessen der Krankenkasse gestellt ist. Bedient er sich dieses Anspruches, geht er keine Kooperationsvereinbarung ein. Er lässt sich beraten. Dass dieser Beratungsanspruch auch eng gesehen werden kann, lässt sich der Entscheidung des LSG Schleswig-Holstein vom 23.3.2015 entnehmen, welches die notwendige Information des Versicherten regelmäßig in der Angabe der Diagnose, der Therapie sowie des Namens des behandelnden Arztes als erschöpft ansieht, ggf. noch ergänzt um ein Gutachten des MDK.[81]

89

Allgemein wird man aber eine Nachfrageobliegenheit bei der Krankenkasse und über diese bei dem MDK nicht mit den Grundsätzen der Entscheidung des BGH vom 10.11.2009 in Einklang bringen können. Der MDK kann nicht als leicht zugängliche, sich jedem aufdrängende Informationsquelle angesehen werden.[82] Es bedarf, wie der BGH in seiner Entscheidung vom 10.11.2009 deutlich gemacht hat, weiterer Umstände, die eine Nachfrage bzw. Inanspruchnahme einer Informationsquelle in besonderer Weise nahelegen. Wenn der Patient andere Wege zur Kenntnisbeschaffung wählt, kann ihm mit Sicherheit nicht vorgehalten werden, er hätte günstiger, schneller und leichter die Einschaltung des MDK veranlassen können. Ist der Patient schon nicht verpflichtet, sich im Hinblick auf einen möglichen Haftungsprozess medizinisches Fachwissen anzueignen.[83], muss ihm erst Recht überlassen bleiben, welchen Weg er zur Klärung eines möglichen Behandlungsfehlers wählt.

90

Wird in einem MDK-Gutachten der Behandlungsverlauf dargestellt und dahingehend bewertet, dass keinerlei Versäumnisse festzustellen seien, hat die Patientenseite keine Kenntnis von einem Behandlungsfehler erhalten und sie muss das Gutachten auch nicht anzweifeln oder überprüfen lassen.[84] Es fehlt weiterhin an den subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns.

E. Besonderheiten bei der Kenntnis und grob fahrlässigen Unkenntnis von Sozialversicherungsträgern

91

Da der Schadensersatzanspruch im Rahmen der Leistungspflichten eines Sozialversicherungsträgers (SVT) auf diesen i.d.R. bereits im Schadenszeitpunkt übergeht, kommt es für die Frage der verjährungsrelevanten Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis nicht darauf an, welche Kenntnis die/der Versicherte hat. Es kommt auf die Kenntnis des SVT und dort auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der zuständigen Bediensteten der für Regresse zuständigen Abteilung an.[85]

92

Ein besonderes Augenmerk ist in der Literatur zur Schuldrechtsmodernisierung auf die Frage gesetzt worden, inwieweit eine mangelnde Organisation des Informationsflusses innerhalb eines SVT oder einer Behörde diesen als grob fahrlässige Unkenntnis zugerechnet werden kann. Mansel/Budzikiewicz[86] sahen in dem Unterlassen eines Mindestmaßes an aktenmäßiger Erfassung und geregeltem Informationsaustausch über verjährungsrelevante Tatsachen innerhalb arbeitsteiliger Unternehmen, Behörden und Körperschaften einen Fall der grob fahrlässigen Unkenntnis. Mit dieser Ansicht würde Kenntnis auch über den Kreis der Bediensteten der Regressabteilung hinaus Relevanz entfalten. Marburger[87] wollte dagegen allein die grob fahrlässige Unkenntnis dieser Bediensteten gelten lassen. Der BGH hat, wie unter I. zu zeigen sein wird, einen vermittelnden Weg gefunden, nach dem Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis bei der für Regresse zuständigen Abteilung vorliegen muss, diese aber zugleich auch in die Verantwortung für die Organisation eines ausreichenden Informationsflusses genommen wird.

I. Grundsatzentscheidungen zur Kenntnis des SVT im Behandlungsfehlerbereich

93

Nach der zum Arzthaftungsbereich grundlegenden Entscheidung des BGH vom 28.2.2012[88] löst auch ein schwerer Schaden – im Streitfall ein schwerer Geburtsschaden – mit hohen Aufwendungen der Krankenkasse und der Pflegekasse bei diesen keine Verpflichtung aus, der Ursache und einer möglichen Verursachung durch Behandlungsfehler nachzugehen.

94

Maßgeblich für die Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis sind die Verhältnisse in der Regressabteilung des Sozialversicherungsträgers. Der BGH unterstreicht, dass die Mitarbeiter der Leistungsabteilung zur Vermeidung der Verjährung der Ansprüche keine Initiativen zur Aufklärung des Schadensgeschehens entfalten müssen und dass eine diesbezügliche Nachlässigkeit nicht zur grob fahrlässigen Unkenntnis des Sozialversicherungsträgers führt. Das gelte auch für den negativen Ausgang einer Behandlung mit schweren Folgen. „Den Mitarbeitern des Sozialversicherungsträgers bietet die Schwere des Krankheitsbildes des Leistungsempfängers ohne Hinzutreten weiterer Umstände regelmäßig keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein der Leistung zugrundeliegendes Behandlungsgeschehen mit haftungsrechtlicher Relevanz, dem nicht nachzugehen unverständlich wäre.“

95

Auch innerhalb der Regressabteilung stellt der BGH auf die Kenntnis des jeweils zuständigen Regresssachbearbeiters ab. Das wird sehr deutlich an einer Entscheidung vom 15.3.2011[89] zur Kenntniszurechnung bei auf die gesetzliche Pflegekasse übergegangenen Ansprüchen. Bekanntlich verfügt die Pflegekasse über kein eigenes Personal. Die Verwaltung der Pflegekassenleistungen und sonstigen Angelegenheiten wird von den Mitarbeitern der Krankenkasse erledigt, bei welcher die Pflegekasse (als selbstständige Körperschaft des öffentlichen Rechts) gebildet ist. Das gilt auch für die Regresssachbearbeitung. Und obwohl dieselbe Regresssachbearbeiterin im Falle der schädigungsbedingten Leistungspflichten für beide Kassen zuständig ist, wird deren Kenntnis der Pflegekasse erst dann zugerechnet, wenn diese erstmals Leistungen zu erbringen hat, was bei längeren stationären neurologischen Reha-Behandlungen durchaus erst im Folgejahr nach einem Schadensereignis sein kann. Denn erst dann ist diese Regresssachbearbeiterin für die Pflegekasse zuständig geworden.

96

Zu der Frage, ob in der Regressabteilung die aus anderen Fallbearbeitungen erworbenen medizinischen Fachkenntnisse dem einzelnen Regresssachbearbeiter und über diesen dem Sozialversicherungsträger im Wege einer Art Wissenszusammenrechnung zugerechnet werden können, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 26.5.2020[90] mittelbar Stellung genommen, indem er mit Blick auf medizinische Fachkenntnisse in einer Anwaltskanzlei festgehalten hat, dass dem Sozius, der einen Patienten arzthaftungsrechtlich vertritt, das medizinische Fachwissen anderer Sozien aus vergleichbaren Fällen nicht zugerechnet werden könne, und zwar „nach der Rechtsprechung des Senats für Behörden und öffentliche Körperschaften, nach der auf die Kenntnis des nach der behördlichen Organisation zuständigen, mit der Vorbereitung und Verfolgung von Schadensersatzansprüchen betrauten Bediensteten abzustellen ist“.

97

Außerhalb des Behandlungsfehlerbereichs hat der BGH dann mit seiner Entscheidung vom 17.4.2012[91] den Aspekt der grob fahrlässigen Unkenntnis durch unzureichende Organisation der Informationsflüsse bei einem Sozialversicherungsträger herausgearbeitet. Der BGH unterstreicht auch hier wieder, dass es für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis auf die insoweit zuständigen Mitarbeiter der für den Regress zuständigen Organisationseinheit ankommt. Grob fahrlässige Unkenntnis kommt nach dieser Entscheidung aber auch in Betracht, wenn diese Organisationseinheit nicht in geeigneter Weise behördenintern sicherstellt, dass sie frühzeitig von Umständen Kenntnis erhält, die einen Regress begründen können. Darüber hinaus erlegt der BGH bei der Frage, ob eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis im vorgenannten Sinn gegeben sei, dem SVT hinsichtlich der Einzelheiten der internen Organisation und der internen Abläufe eine sekundäre Darlegungslast auf. Der SVT ist jedoch nicht verpflichtet, auf ins Blaue hinein angestellte Vermutungen der Beklagtenseite seine Verwaltungsvorgänge vorzulegen, wenn er als Kläger darlegt, dass es Unterlagen mit dem vom Gegner vermuteten Inhalt nicht gibt.[92]

98

Es ging in der Entscheidung des BGH vom 17.4.2012 um die Folgen eines Verkehrsunfalls. Die besonderen Anforderungen an die Kenntnis in Arzthaftungsfällen werden durch diese Entscheidung nicht relativiert. Mit einer Berufung auf diese Entscheidung kann z.B. einer Krankenkasse nicht als grob fahrlässige Unkenntnis angelastet werden, dass sie nicht ausreichend organisiert habe, dass bei negativem Ausgang einer Behandlung mit schweren Folgen die Regressabteilung nicht informiert wurde. Der Informationsfluss ist vielmehr nur für die Fälle zu organisieren, in denen im Rahmen der Leistungssachbearbeitung Umstände bekannt werden, die einen Regress begründen können. Und dazu reichen, wie die Entscheidung vom 28.2.2012[93] deutlich macht, der negative Ausgang der Behandlung, die Schwere der Erkrankung und die Höhe der Aufwendungen nicht aus.

II. Kenntnis durch Hinweise des Versicherten

99

Da es auf die Kenntnis der Regressabteilung des Sozialversicherungsträgers ankommt, nicht auf die (vermeintliche) Kenntnis des Versicherten, und da sich ein SVT Vermutungen oder medizinisch nicht begründete Anschuldigungen des Versicherten nicht ohne weiteres zu eigen machen kann, wird Kenntnis des SVT durch Äußerungen oder Anfragen des Versicherten i.d.R. nicht begründet.[94] Vielmehr kann dem SVT Kenntnis erst dann zugerechnet werden, wenn er durch den Versicherten von einer entsprechenden medizinischen Bewertung z.B. durch ein nachvollziehbares Gutachten Kenntnis erhält.

100

Eine Kenntnis oder zumindest Klärungsobliegenheit zur Vermeidung des Vorwurfs grob fahrlässiger Unkenntnis kann insbesondere dann gegeben sein, wenn der Versicherte einen detaillierten Behandlungsfehlervorwurf ausformuliert, sich also nicht nur über den negativen Ausgang einer Behandlung beschwert. Das OLG Naumburg sieht in seiner Entscheidung vom 6.3.2014[95] einen solchen Fall der Kenntnis durch Behauptungen des Versicherten gegeben. Es reiche danach aus, dass die Krankenkasse Kenntnis davon habe, dass ein Klagverfahren des Versicherten überhaupt laufe, sie Kenntnis vom Inhalt der Klageschrift habe, mit dem hinter dem Beklagten stehenden Haftpflichtversicherer in Korrespondenz gestanden habe und dessen fehlende Bereitschaft, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, ebenfalls gekannt habe.

101

Die Entscheidung mag im Ergebnis richtig sein. Nach den Entscheidungsgründen soll in der der Krankenkasse bekannten Klagschrift des Versicherten auf den Gesichtspunkt fehlender differentialdiagnostischer Maßnahmen ausdrücklich hingewiesen worden sein. Wie detailliert und durch medizinische Beratung unterlegt dies der Fall war, geht aus den Gründen jedoch nicht hervor. Allein der Umstand, dass ein Versicherter klagt und in der dem SVT bekannten Klage Vorwürfe erhebt, kann für eine Kenntnis des SVT jedoch nicht ausreichen. Die (nicht näher referierte) Korrespondenz mit dem Haftpflichtversicherer mag Hinweise auf eine Kenntnis der Krankenkasse enthalten. Es bleibt aber in der Entscheidung offen, welche Kenntnisse die klagende Krankenkasse hatte bzw. grob fahrlässig nicht hatte.[96] Die fehlende Bereitschaft des Schuldners bzw. seines Haftpflichtversicherers, einen Verjährungsverzicht auszusprechen, ist bei der Frage der Kenntnis irrelevant. Denn es kann zur Vermeidung von späteren Verjährungsdiskussionen durchaus angeraten sein, sich auch ohne hinreichende Kenntnis von einem schadenskausalen Behandlungsfehler bei dem Haftpflichtversicherer des Schuldners um einen Einredeverzicht zu bemühen.

III. Zumutbare Bemühungen um Klärung eines schadenskausalen Behandlungsfehlers

102

Die Frage zumutbarer Bemühungen eines SVT ist schon nach altem Recht hin und wieder angeklungen, insbesondere wenn es darum ging, ob dem Sozialversicherungsträger vorgehalten werden kann, er habe sich einer leicht zugänglichen Erkenntnismöglichkeit verschlossen. So hat der BGH sich in seiner Entscheidung vom 9.7.1996[97] mit einem Fall zu befassen gehabt, in welchem der Sozialhilfeträger nach einer Unfallverletzung Wissenslücken hinsichtlich eines Unfallherganges durch Anforderung der Ermittlungsakten hätte ausfüllen können. Hier meinte der BGH, dass eine Aktenüberprüfung bzw. Aktenauswertung mit dem Ziel einer Feststellung der Voraussetzung eines deliktischen Schadensersatzanspruches von dem Geschädigten bzw. seinem gesetzlichen Vertreter nicht verlangt werden könne. Es gehe hier nicht um eine ohne nennenswerten Aufwand zu erledigende Erkundigung wie etwa die Nachfrage nach dem Namen eines Unfallbeteiligten. Es handele sich also nicht um gleichsam auf der Hand liegende Erkundigungsmöglichkeiten.

103

In einem Fall übergegangener Schadensersatzansprüche aus sexuellem Missbrauch hat es der BGH in seiner Entscheidung vom 14.10.2003[98] dem Sozialleistungsträger nicht als nachteilig angerechnet, dass nach der Mitteilung der Staatsanwaltschaft, die Sache sei in die Revision gegangen, nicht nachgefragt wurde, wer in die Revision gegangen sei. Der Beschuldigte war verurteilt worden. Der BGH weist aber darauf hin, dass mit dieser Information, noch nicht die Kenntnis gegeben wäre, in welchem Umfang er verurteilt war und damit in welchem Ausmaß er zu einer Schädigung beigetragen hatte.

104

Man wird über das mit der Schuldrechtsmodernisierung eingeführte subjektive Tatbestandsmerkmal der grob fahrlässigen Unkenntnis den Begriff der nennenswerten Mühen und Aufwendungen nicht neu zu definieren haben. In seiner Entscheidung vom 17.4.2012[99] spricht der BGH auch nur davon, dass grob fahrlässige Unkenntnis in Betracht komme, „wenn ein Mitarbeiter der Regressabteilung aus ihm zugeleiteten Unterlagen . . . ohne weiteres hätte erkennen können, dass die Möglichkeit eines Regresses . . . in Betracht kommt“. Das wird im Behandlungsfehlerbereich eher die Ausnahme bleiben.

105

Liegen allerdings Hinweise auf eine Regressmöglichkeit in der Regressabteilung vor, entfällt die subjektive Vorwerfbarkeit unzureichender Nachprüfungen nicht durch Hinweise auf hohe Arbeitsbelastung der Mitarbeiter in der Regressabteilung. Insoweit obliegt es den Sozialversicherungsträgern, eine Organisation zu schaffen, die es ermöglicht, Regressansprüche zu erkennen und diesen nachzugehen.[100]

106

Darüber hinaus ist, wie bereits erwähnt, der Informationsfluss zur Regressabteilung bei Hinwiesen auf Regressmöglichkeiten so zu organisieren, dass sie frühzeitig von entsprechenden Umständen Kenntnis erhält. Die Kritik von Püster[101] in seiner Anmerkung zur Entscheidung des BGH vom 28.2.2012, den Regressgläubiger treffe danach „keine Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation“, geht ins Leere. Nur der individuelle Verstoß eines Mitarbeiters in der Leistungsabteilung gegen Anweisungen zur Informationsweitergabe an die Regressabteilung bleibt verjährungsrechtlich für den SVT ohne Folgen. Wird allerdings für die Regressabteilung erkennbar, dass Organisationsanweisungen zur Informationsweitergabe nicht beachtet werden, sind entsprechende Maßnahmen zu ergreifen.

107

Aber auch hier muss gelten, dass ein Informationsfluss nur für die Fälle organisiert werden muss, in denen sich Hinweise auf eine Regressmöglichkeit auch tatsächlich ergeben. Der Eintritt von Komplikationen oder ein aufwendiger Behandlungsverlauf bzw. eine schwere Schädigung reichen nicht aus, weder für Mitarbeiter der Leistungsabteilung noch für Mitarbeiter der Regressabteilung. Soweit einzelne (keineswegs alle) Krankenkassen aus nachvollziehbarem Interesse an der Identifizierung von Regressmöglichkeiten bei bestimmten Krankheitsbildern oder Diagnosen stichprobenartig Nachfrage halten, ob der Erkrankung ein haftungsrechtlich relevantes Ereignis zugrunde liegt, handelt es sich um Initiativen, die verjährungsrechtlich zur Vermeidung grob fahrlässiger Unkenntnis nicht geschuldet sind.[102] Püster spricht dieses Phänomen an und meint daraus eine „Realität des Regresswesens“ ableiten zu können, nach welcher die Anforderungen des BGH in der Entscheidung vom 28.2.2012 überholt seien.[103] Er verkennt, dass auch über Initiativen zur aktiven Aufklärung möglicher Ersatzansprüche aus Behandlungsfehlern nur Zufallstreffer generiert werden und nur ein Bruchteil der Leistungsfälle überhaupt einer Prüfung zugeführt werden kann. Eine Forderung, zur Vermeidung des Vorwurfs grob fahrlässiger Unkenntnis sämtliche aufwendigen Leistungsfälle zu „scannen“, würde das Gesundheitswesen lahmlegen und sicher nicht geeignet sein, Haftpflichtprämien erschwinglich zu halten. Die auf der Linie von Püster liegende Forderung von J. Prütting, in der EDV der Leistungsabteilung „red flags“ für Meldungen an die Regressabteilung zu setzen,[104] lässt sich für den Behandlungsfehlerbereich allenfalls für offenkundige Fehler wie z.B. vergessene Bauchtücher oder Medikamentenüberdosierung, soweit sie kodiert erscheinen oder anders mitgeteilt werden, umsetzen. Aus z.B. einer Peritonitis mit nachfolgendem sechsstelligem Behandlungsaufwand lässt sich bei einem für Schicksal zuständigen SVT jedoch nichts ableiten. Zudem wäre die Aufklärung, ob hier ein haftungsrelevanter Fehler zur Erkrankung geführt hat, auch nicht „ohne nennenswerte Mühen und Aufwendungen“ zu erhalten.[105]

108

Damit muss es im Regelfall bei dem vom BGH anhand eines schweren Geburtsschadensfall entwickelten Grundsatz bleiben, dass nicht nur der Geschädigte, sondern auch ein SVT nicht gehalten ist, im Interesse des Schuldners an einem frühen Verjährungsbeginn Nachforschungen zu betreiben.[106]

109

Will der SVT eine Regressmöglichkeit prüfen und scheitert dies daran, dass der Krankenhausträger trotz mehrfacher Mahnung (grundlos) keine Einsicht in die Behandlungsunterlagen gewährt, kann dem SVT keine grob fahrlässige Unkenntnis angelastet werden, wenn er von der Möglichkeit der klageweisen Geltendmachung des Einsichtsanspruchs keinen Gebrauch macht.[107]

IV. Keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis durch einen Behandlungsfehler verneinendes MDK-Gutachten

110

Da es nicht auf die grob fahrlässige Unkenntnis anderer Abteilungen oder externer Stellen, sondern auf die grob fahrlässige Unkenntnis des zuständigen Bediensteten der Regressabteilung ankommt, kann grob fahrlässige Unkenntnis nicht dadurch begründet werden, dass ein Gutachter des MDK ein fehlerhaft einen Behandlungsfehler verneinendes Gutachten erstellt.

111

Der MDK-Gutachter ist nicht Kenntnisvertreter der Krankenkasse. Im System der gesetzlichen Krankenversicherung wird der MDK im Rahmen seiner Begutachtungstätigkeit nicht als Organ, Vertreter oder Erfüllungsgehilfe der Krankenkasse, sondern in einem eigenen Pflichtenkreis tätig.[108] Daran ändert nichts, dass der MDK eine von den Krankenkassenverbänden im jeweiligen Bundesland gemeinsam getragene Arbeitsgemeinschaft ist, die als rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts oder als Verein verfasst ist. Der MDK ist organisatorisch und rechtlich nicht mit den Krankenkassen verbunden. Es besteht kein allgemeines Aufsichtsrecht der Krankenkassen gegenüber dem MDK oder dessen Mitarbeitern. Der MDK unterliegt auch keinem Weisungsrecht der Krankenkasse im Einzelfall und ist daher auch nicht Erfüllungsgehilfe der Krankenkasse. Vielmehr untersteht der MDK der Aufsicht der für die Sozialversicherung zuständigen obersten Verwaltungsbehörde des Landes. Die Ärzte des MDK sind bei der Wahrnehmung ihrer medizinischen Aufgaben nur ihrem ärztlichen Gewissen unterworfen.

112

Entsprechend hat das OLG Frankfurt ein negatives geburtshilfliches MDK-Gutachten aus dem Jahr 2002 nicht ausreichen lassen, den Klägerinnen, Krankenkasse und Pflegekasse eines im Februar 2000 geborenen, schwerstgeschädigten Kindes, Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis zu unterstellen.[109] Die Krankenkasse hatte im Jahr 2001 die Behandlungsunterlagen der Geburtsklinik und der Neonatologie angefordert und die Vorgehensweise durch den MDK begutachten lassen. Der Gutachter des MDK übersah (ähnlich wie ein später von der Familie der Versicherten eingeschalteter Privatgutachter) den Hinweis in einem Gedächtnisprotokoll der geburtsleitenden Ärztin, dass neben einem Wehentropf auch zweimal eine Bolusgabe des wehenfördernden Mittels Oxytocin gegeben wurde – ein im Gerichtsverfahren der Versicherten dann als grob fehlerhaft gewertetes Vorgehen. Das OLG Frankfurt hat die im Jahr 2001 gegebene Kenntnis von den Behandlungsunterlagen (einschließlich des Gedächtnisprotokolls) für den Verjährungsbeginn nicht ausreichen lassen. Und es hat den Fehler des Gutachters des MDK den klagenden Kassen nicht als eigene Fehler zugerechnet und auch klargestellt, dass der MDK nicht Wissensvertreter der Kranken- und Pflegekasse ist. Es hat weiter unterstrichen, dass die Klägerseite nicht verpflichtet war, zur Vermeidung des Vorwurfs grob fahrlässiger Unkenntnis das MDK-Gutachten durch weitere Gutachten überprüfen zu lassen.

113

Die ärztliche Gutachtertätigkeit des MDK kann den Krankenkassen also nicht aus einer Vertreterstellung heraus zugerechnet werden. Insbesondere wird der MDK nicht wie ein vom Geschädigten oder vom SVT beauftragter Rechtsanwalt mit der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen in eigener Verantwortung betraut. Diese Kompetenz kommt allein den für die Verfolgung von Regressansprüchen zuständigen Bediensteten der Krankenkasse bzw. Pflegekasse zu. Und diese wiederum sind darauf angewiesen, dass ihnen die erforderliche Kenntnis vermittelt wird, was im Falle eines negativen Gutachtens gerade nicht geschehen ist.[110]

V. Kenntniszurechnung bei einem Wechsel des SVT

114

Vertreter von Krankenkassen müssen, wenn nach dem Schadensereignis ein Kassenwechsel stattgefunden hat, in ihrer „Anamnese“ die Zurechnung der Kenntnis der Vorgängerkasse beachten. Kommt es z.B. in einem schweren Geburtsschadenfall nach Ablauf der Elternzeit dazu, dass das zunächst über die Mutter bei der A-Krankenkasse mitversicherte Kind in die Familienversicherung des Vaters bei der D-Krankenkasse wechselt, und hatten Ermittlungen der der A-Krankenkasse vor dem Wechsel dort zu einer Kenntnis geführt, wird diese Kenntnis der D-Krankenkasse (und der bei ihr gebildeten Pflegekasse) ganz unabhängig davon zugerechnet, ob dort tatsächlich Kenntnis vorhanden ist. Der nachfolgende SVT erwirbt die Ersatzforderung, was den eingetretenen Verjährungsbeginn anbelangt, so, wie sie sich bei dem Rechtsübergang befindet.[111]

F. Hemmung der Verjährung

I. Verjährungshemmung durch außergerichtliche Verhandlungen, § 203 S. 1 BGB

115

Mit der Schuldrechtsmodernisierung ist das Institut der Verjährungshemmung, welches zuvor nur für den Bereich der deliktischen Ansprüche in § 852 Abs. 2 BGB a.F. geregelt war, allgemein in das Verjährungsrecht in § 203 S. 1 BGB n.F. überführt worden. Es besteht Einigkeit, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu § 852 Abs. 2 BGB a.F. nunmehr auch nach § 203 S. 1 BGB n.F. gelten. Neu ist hingegen § 203 S. 2 BGB, in welchem es aber nicht mehr um Verjährungshemmung geht, sondern lediglich um eine vom Gesetzgeber gewollte Nebenwirkung der Verjährungshemmung. § 203 S. 2 greift in den Fällen, in denen nach Ende der Verjährungshemmung von der Verjährungsfrist nur weniger als 3 Monate übrig wären. In diesen Fällen wird durch § 203 S. 2 BGB nicht die Verjährungshemmung, sondern die Verjährungsfrist auf 3 Monate nach Ende der Verjährungshemmung verlängert.

1. Beginn der Verjährungshemmung

116

Nach der zu § 852 Abs. 2 BGB a.F. ergangenen Rechtsprechung ist der Begriff des Verhandelns weit auszulegen. Es genügt danach jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort oder eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Nicht erforderlich ist, dass eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird. Es reicht aus, dass der Verpflichtete Erklärungen abgibt, die den Geschädigten zu der Annahme berechtigen, der Verpflichtete lasse sich jedenfalls auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadenersatzansprüchen ein.[112] Es muss noch nicht einmal über den Anspruch als solchen verhandelt werden. Es reicht bereits, dass der Gläubiger zur Vermeidung von Verjährungsdiskussionen an den Schuldner herantritt und mit diesem in Verhandlungen über einen Verjährungsverzicht eintritt, solange der Verpflichtete sich auf derartige Verhandlungen einlässt.[113]

117

Werden aufgrund des Aufforderungsschreibens des Gläubigers Verhandlungen aufgenommen, dann wirkt die Hemmung auf den Zeitpunkt der ersten Geltendmachung des Anspruches, also des Zugangs des ersten Aufforderungsschreibens, zurück.[114] Jedoch wirken neue Verhandlungen nach einem Abbruch oder Einschlafen der Verhandlungen nicht auf den Zeitpunkt der ersten Geltendmachung zurück, sondern auf den Zugang der die neuen Verhandlungen einleitenden Schreiben oder Erklärungen.[115]

118

Spezifika für den Arzthaftungsbereich ergeben sich daraus, dass oft mehrere Schuldner in Anspruch genommen werden sollen und gelegentlich unklar bleibt, ob sämtliche Schuldner von der Verjährungshemmung erfasst sind. Darüber hinaus bereitet die Frage des Abbruchs oder des Endes der Verjährungshemmung Schwierigkeiten, insbesondere wenn es darum geht, ob Verhandlungen „eingeschlafen“ sind.

2. Erstreckung der Verjährungshemmung auf angestelltes medizinisches und nicht medizinisches Personal

119

Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer eines Krankenhausträgers führen nach Ansicht des OLG Düsseldorf zur der Verjährungshemmung auch gegenüber den dort angestellten, an der Behandlung beteiligten und über das Krankenhaus mitversicherten Ärzten, wenn nach den gesamten Umständen davon auszugehen ist, dass ein für alle Beteiligten eintrittspflichtiger Haftpflichtversicherer bei den Regulierungsverhandlungen mit dem Patienten auch für den verantwortlichen Arzt tätig wird.[116] Enger sieht dies das OLG Jena, welches meint, dass Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer des Krankenhausträgers die Verjährung gegen den behandelnden Krankenhausarzt nur dann hemmen, wenn nach den gesamten Umständen zweifelsfrei und eindeutig davon auszugehen ist, dass der Haftpflichtversicherer bei den Regulierungsverhandlungen auch für den bei ihm mitversicherten Arzt tätig geworden ist.[117]

120

Soweit mit einem Krankenhausträger direkt verhandelt wird und keinerlei Klarstellung dahingehend erfolgt, dass von diesem die Verhandlungen auch für den verantwortlichen Arzt geführt werden, tritt nach Ansicht des OLG Oldenburg eine Verjährungshemmung im Verhältnis zum Arzt nicht ein.[118] Das OLG Oldenburg regt in der zitierten Entscheidung an: „Um Zweifeln hinsichtlich einer Verjährungshemmung vorzubeugen, sollten deshalb Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer stets ausdrücklich im Hinblick auf einen mitversicherten Arzt geführt werden.“ Dieser Rat sollte vor dem Hintergrund der Entscheidung des OLG Jena allgemein beherzigt und es sollte auf Klarstellung gedrungen werden.

3. Ende der Verjährungshemmung:

121

Die Verjährung ist gehemmt, bis eine Partei die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert oder die Verhandlungen in anderer Weise abbrechen lässt.

a) Ausdrücklicher Abbruch der Verhandlungen

122

Für die Beendigung der Verhandlungen reicht es nicht, dass der Ersatzpflichtige seine Einstandspflicht verneint. Vielmehr muss er zugleich klar und eindeutig den Abbruch der Verhandlungen zum Ausdruck bringen. Dies schließt der BGH aus der Bedeutung des Abbruchs von Verhandlungen für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche. Hier muss durch klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht mehr weiterverhandelt wird.[119]

123

Das OLG Oldenburg hatte diese Grundsätze in einer Arzthaftungssache mit Urteil vom 23.8.2006 wie folgt angewandt: „Zwar hat die Beklagte zu 1. in dem Schreiben einleitend mitgeteilt, ‚dass die geltend gemachten Schadenersatzansprüche nicht anerkannt werden können‚ und ihre Auffassung anschließend eingehend begründet. Das allein reicht zur Beendigung der Hemmung jedoch nicht aus. Beendet werden Verhandlungen (nur) durch ein doppeltes Nein des Schuldners zum Anspruch überhaupt und zu weiteren Gesprächen über diesen (. . .). Erforderlich ist insoweit eine Verweigerung der Fortsetzung von Verhandlungen, die durch ein klares und eindeutiges Verhalten einer Partei zum Ausdruck kommen muss.“[120]

124

Kontrastierend dazu sei die Entscheidung des OLG Köln vom 1.7.2013[121] erwähnt, nach welcher nach einer klaren Darlegung, dass Behandlungsfehler nicht vorlägen, die abschließende Floskel, man wünsche der Patientin alles Gute, als eindeutiger Abbruch der Verhandlungen gewertet wurde.

125

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 8.11.2016[122] ein Ablehnungsschreiben des Haftpflichtversicherers ausreichen lassen, in welchem mit ausführlicher Begründung unter anderem mitgeteilt wurde, dass nach Auswertung und Überprüfung der Unterlagen ein die Haftung begründendes Fehlverhalten der Ärzte der Versicherungsnehmerin nicht festzustellen sei, dass sich vielmehr aus den Unterlagen ergebe, dass mit aller Sorgfalt vorgegangen worden sei und dass demnach eine Haftung bereits dem Grunde nach abzulehnen sei. Man bedauere, keine günstigere Mitteilung machen zu können, hoffe jedoch auf das Verständnis der Mandantschaft. Im Übrigen werde davon ausgegangen, dass etwaige Ansprüche bereits verjährt seien. Damit sei – so der BGH – mit der erforderlichen Deutlichkeit der Abbruch der Verhandlungen zum Ausdruck gekommen.

126

Es fällt schwer, aus der zitierten Entscheidung des OLG Köln den qualitativen Sprung von einer abschließenden Höflichkeitsfloskel zum Abbruch der Verhandlungen nachzuvollziehen. Aber auch aus der Entscheidung des BGH vom 8.11.2016 wird für den Praktiker nicht deutlich, woraus neben der zweifellos ersichtlichen Verneinung des Anspruchsgrunds auch auf den Abbruch der Verhandlungen geschlossen werden sollte.

127

Es empfiehlt sich, bei ablehnenden Schreiben eines Haftpflichtversicherers kritisch zu prüfen und im Zweifel ausdrücklich durch Nachfrage zu klären, ob damit bereits die Verhandlungen abgebrochen sein sollten.

b) Einschlafen der Verhandlungen

128

Noch unschärfer als der ausdrückliche oder deutlich zum Ausdruck gebrachte Abbruch von Verhandlungen stellt sich in der Rechtsprechung die Annahme eines Abbruchs der Verhandlungen durch Einschlafen dar.

129

Der VI. Zivilsenat des BGH hatte einen Abbruch der Verhandlungen durch Einschlafenlassen in der Vergangenheit dann angenommen, wenn der Berechtigte den Zeitpunkt versäumt hatte, zu dem eine Antwort auf die letzte Anfrage des Ersatzpflichtigen spätestens zu erwarten gewesen wäre, falls die Regulierungsverhandlungen mit verjährungshemmender Wirkung hätten fortgesetzt werden sollen.[123] Er hat ein solches Einschlafenlassen der Verhandlungen z.B. in einem Fall angenommen, in welchem der Haftpflichtversicherer am 7.12.1983 eine detaillierte Stellungnahme zur Anspruchshöhe abgegeben und um Beantwortung von Fragen zur Höhe der geltend gemachten Pflegekosten gebeten hatte. In diesem Fall hielt der BGH die Reaktion der Klägerin erst am 17.3.1984 für verspätet, sodass die Hemmungswirkung noch vor diesem Zeitpunkt entfallen sollte.

130

Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung war diskutiert worden, für das Einschlafen von Verhandlungen i.S.d. § 203 BGB eine ähnliche Regelung wie in § 204 Abs. 2 für den Stillstand des Verfahrens einzuführen mit einer Nachhemmung von 6 Monaten nach der letzten Erklärung einer der Parteien. Auch war überlegt worden, ob die Schriftform für verhandlungsbeendende Erklärungen eingeführt werden sollte. Der Gesetzgeber hat sich jedoch gegen eine solche, sicher einfacher zu berechnende Regelung entschieden. Man entschied sich für die Fortführung der bisher durch die Rechtsprechung gefundenen flexiblen Lösung zu § 852 Abs. 2 BGB a.F. Das praktische Problem, dass Gläubiger und Schuldner im Zweifel unterschiedliche Zeitpunkte angeben werden, zu welchen der nächste Schritt hätte erwartet werden dürfen, bleibt damit bestehen.[124]

131

Da der Sinn der Verjährung dahingeht, den Schuldner davor zu bewahren, nach längerer Zeit mit von ihm nicht mehr erwarteten Ansprüchen konfrontiert zu werden, lässt sich die Annahme eines Einschlafens der Verhandlungen eher rechtfertigen, wenn der Berechtigte den Zeitpunkt versäumt, zu welchem er auf ein Schreiben des Verpflichteten hätte reagieren müssen. Bleibt dagegen bei laufenden Verhandlungen eine Reaktion des Schuldners aus, fällt es schwer, die Geduld des Berechtigten diesem als Einschlafenlassen der Verhandlungen zum Nachteil gereichen zu lassen.

132

Einzelne Bemerkungen in Entscheidungen des VII. Zivilsenats des BGH[125] und des X. Zivilsenats[126] aus dem Bereich des Bauvertragsrechts waren jedoch so zu verstehen, dass ein Einschlafen der Verhandlungen auch durch unterbleibende Reaktionen des Verpflichteten eintreten kann. Das hat das OLG Koblenz in seiner Entscheidung vom 23.9.2015[127] bewogen, die Revision zuzulassen, nachdem es ein Einschlafen aufgrund ausbleibender bzw. später Reaktion des Haftpflichtversicherers des Verpflichteten nicht annehmen wollte. Das OLG Koblenz sah sich auf der Linie des VI. Zivilsenats, einen Abbruch der Verhandlung durch Einschlafenlassen nur dann zu unterstellen, wenn der Berechtigte den Zeitpunkt versäumt, zu welchem der Verpflichtete spätestens mit seiner Reaktion rechnen konnte und durfte.

133

Der VI. Zivilsenat des BGH hat dem OLG Koblenz jedoch widersprochen und in seiner Revisionsentscheidung vom 8.11.2016[128] durch die in früheren Entscheidungen gewählte Formulierung, in denen es jeweils um eine nicht zeitnahe Reaktion des Gläubigers ging, sollte ein Einschlafenlassen durch den Schuldner nicht ausgeschlossen werden. Der BGH habe in keinem Fall ein Einschlafenlassen der Verhandlungen mit dem Argument abgelehnt, dass dies durch eine fehlende Reaktion des Schuldners nicht möglich sei.

134

Wenig ergiebig ist diese Entscheidung, wenn es um die Frage geht, welche Zeitläufe der BGH bis zum Einschlafen ansetzt, was aber für die Entscheidung auch nicht erforderlich war, weil schon von einem ausdrücklichen Abbruch der Verhandlungen ausgegangen wurde, also ohnehin nichts mehr „einschlafen“ konnte.

135

In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall ging es um fehlende Unterlagen, die die Patientenseite nach der Anspruchsablehnung durch den Haftpflichtversicherer bei diesem im November 2007 angefordert hatte. Die Antwort kam auf nochmalige Anforderung im August 2008. Es lag schon deutlich früher nahe zu überlegen, ob man überhaupt noch in Verhandlungen stehe, nachdem auf die Anforderung fehlender Unterlagen eine Antwort ausblieb.

136

Geht es jedoch um die Prüfung des Anspruchsgrundes, werden in der Praxis nicht selten 9 Monate oder mehr Geduld abverlangt. Die Gefahr besteht jedoch, dass die vom Gesetzgeber als ausreichend angesehene, in der Rechtsprechung gefundene flexible Lösung den Realitäten der arzthaftungsrechtlichen Auseinandersetzungen nicht gerecht wird und Richter ohne Erfahrung mit vorgerichtlichen Verhandlungen schematisch von praxisfernen Zeitvorstellungen ausgehen. Man wird im Arzthaftungsbereich auch nicht Zeitvorstellungen, die die Rechtsprechung zu anderen Rechtsgebieten entwickelt hat, übernehmen können.[129] Die Hinweise von Martis/Winkhart auf derartige Entscheidungen sind als Mahnung zur Vorsicht auf Aktivseite sicher nützlich.[130] Es kann entgegen der dort vertretenen Ansicht aber nicht schematisch „regelmäßig nach einmonatiger Untätigkeit“ vom Ende der Verhandlungen ausgegangen werden. Erinnert sei an eine Entscheidung des VI. Zivilsenats vom 1.3.2005[131], in welcher es um einen Fall ging, in welchem der Kläger Schadenersatzansprüche aus fehlerhafter Behandlung geltend gemacht und der Haftpflichtversicherer des Universitätsklinikums eine Prüfung zugesagt hatte mit dem gleichzeitigen Hinweis, dass das Archiv derzeit nicht zugänglich sei, er werde aber unaufgefordert weiter Stellung nehmen. Auf ein Erinnerungsschreiben des anwaltlich vertretenen Kindes 18 Monate nach dieser Prüfungszusage wurden Schadenersatzansprüche abgelehnt. Es sei unter diesen Umständen grundsätzlich Sache des Haftpflichtversicherers, die Initiative wegen einer Wiederaufnahme der Verhandlungen zu ergreifen, wenn er die Hemmung einer Verjährung der Ersatzansprüche beenden wolle. Der Hinweis, man müsse zur weiteren Prüfung des Anspruchs Einsicht in derzeit nicht zugängliche Archivunterlagen nehmen und werde unaufgefordert weiter Stellung nehmen, habe dazu geführt, dass der Berechtigte ohne die Folge eines Abbruchs der Verhandlungen abwarten durfte.

137

Es unterliegt nach der Entscheidung des BGH vom 15.12.2016[132] grundsätzlich tatrichterlichem Ermessen, die Zeitspanne zu bestimmen, innerhalb derer auf die Erklärung eines der Verhandlungsführer eine Antwort des anderen vernünftigerweise zu erwarten war. Der BGH gibt selbst keine festen Fristen für ein Einschlafen der Verhandlungen vor. Der Zeitraum, den man dem einen Teil zur Reaktion auf die Äußerung des anderen Teils einräumen müsse, hänge von dem Gegenstand der Verhandlung und der Verhandlungssituation ab. Gerechnet werden muss auf Aktivseite damit, dass das Ermessen von Tatrichter zu Tatrichter sehr unterschiedlich ausgeübt wird.

138

Es muss aber einen Unterschied machen, ob Verhandlungen über ein vom Anspruchsgrund her relativ überschaubares Unfallgeschehen oder ein i.d.R. komplexes Behandlungsgeschehen geführt werden[133] und in welchem Verhandlungsstadium die Parteien sich befinden. Die von Martis/Winkhart zitierten Entscheidungen[134] betreffen allesamt Verhandlungssituationen, in denen der Anspruchsgrund nicht hochkomplex war und schon ausführlich korrespondiert worden war und in denen sich ein Stocken der Verhandlungen schon beim letzten Gespräch oder Schreiben abgezeichnet hatte. Hier mag eine Frist von einem Monat tatsächlich der Erwartung eines nächsten Verhandlungsschritts entsprechen.

139

Die zentrale Frage wird im Einzelfall bleiben, wann der Verpflichtete bzw. dessen Haftpflichtversicherer spätestens eine Reaktion des Berechtigten, also des Patienten oder des Rechtsnachfolgers des Patienten, oder der Berechtigte eine Reaktion des Verpflichteten bzw. seines Haftpflichtversicherers erwarten durfte. Hier kommt es auf tatsächliche Umstände und die Erwartungshaltung im Einzelfall an. Geht es in Arzthaftungssachen um den Anspruchsgrund, benötigt der Haftpflichtversicherer des Arztes i.d.R. ausführliche Stellungnahmen der beteiligten Ärzte und interne oder externe medizinische Beratung, sodass selten eine Positionierung innerhalb von 3 Monaten stattfindet. Wird dann noch ein ärztlicher Berater eingeschaltet, zieht sich die Prüfung oft noch weitere Monate hin.[135]

140

Nach einer ablehnenden Stellungnahme mit umfangreichen medizinischen Ausführungen werden weder der Patient noch ein Sachbearbeiter bei einem SVT innerhalb von wenigen Wochen zu diesen Ausführungen Stellung nehmen können, da auch dort medizinische Beratung erforderlich sein wird, die üblicherweise nicht innerhalb von zwei Wochen oder einem Monat zu organisieren ist. Das ist auf Seiten der Haftpflichtversicherer bekannt. Von daher gehört es in Arzthaftungssachen zu der die Erwartungshaltung prägenden Erfahrung, dass die Verhandlungen sich hinziehen und Antworten oft mehrere Monate auf sich warten lassen.

141

Teilt der Haftpflichtversicherer mit, er wolle die Ansprüche prüfen und dazu Informationen seines Versicherungsnehmers oder der an der Behandlung beteiligten Ärzte einholen und er komme unaufgefordert auf die Sache zurück, hat der Berechtigte auch nach mehreren Monaten keinen Grund zu der Annahme, die Verhandlungen würden nicht fortgesetzt werden. Der Berechtigte muss dann darauf vertrauen dürfen, dass der Haftpflichtversicherer wie angekündigt „unaufgefordert auf die Sache zurückkommt.“[136] Wenn sodann der Haftpflichtversicherer sich mit der Prüfung mehrere Monate Zeit nimmt und eine ausführliche, auch medizinisch begründete Stellungnahme abgibt, wäre es widersprüchlich, der Patientenseite oder auch der Regresssachbearbeitung einer Krankenkasse vorzuhalten, eine Reaktion könne innerhalb von z.B. einem Monat spätestens erwartet werden.

142

Dennoch sollte das Thema Einschlafenlassen mit Vorsicht angegangen werden. Dabei ließe sich in der Praxis die Erwartungshaltung des Gegners beeinflussen. Will der Patient zur ablehnenden Haltung des Haftpflichtversicherers medizinische Beratung in Anspruch nehmen, wäre es möglich, dem Haftpflichtversicherer dies mitzuteilen, und auch, dass dies nach vorläufiger Einschätzung X Monate dauern werde. Dann wäre es Sache des Haftpflichtversicherers, die Verhandlungen vorher abzubrechen, falls dieser die erbetene Geduld nicht aufbringen wollte. Umgekehrt empfiehlt es sich nach der Entscheidung des BGH vom 8.11.2016[137], ein Abwarten auf eine Stellungnahme des Haftpflichtversicherers mit Nachfragen zu verbinden, ob man dort noch prüfe bzw. in eine weitere Prüfung eingetreten sei.

143

Einen Sonderfall des Einschlafens bei Nichtreaktion des Verpflichteten stellt die Fristsetzung durch den Berechtigten dar, die ohne Reaktion des Verpflichteten bleibt. Wird der Berechtigte nach Fristablauf nicht aktiv, sieht der BGH[138] hier ein Ende der Verjährungshemmung spätestens einen Monat nach Ablauf der von dem Berechtigten gesetzten Frist. Das dürfte jedoch nicht anzunehmen sein, wenn der Verpflichtete auf die Fristsetzung mit dem Hinweis reagiert, dass die Prüfung noch nicht abgeschlossen sei, und nochmals um Geduld bittet.

II. Verjährungshemmung während eines Verfahrens vor einer von den Ärztekammern eingerichteten Schlichtungs- bzw. Gutachterstelle nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB

144

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 17.1.2017[139] eine Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB angenommen, wenn der Patient gegen den behandelnden Arzt Schadensersatzansprüche bei einer von den Ärztekammern eingerichteten Schlichtungsstelle oder Gutachterstelle geltend macht, und zwar unabhängig davon, ob der Arzt oder der hinter diesem stehende Haftpflichtversicherer sich auf das Schlichtungsverfahren einlässt. Dies gelte auch, wenn ein Schlichtungsverfahren nach der Verfahrensordnung der jeweiligen Schlichtungsstelle nur dann durchgeführt wird, wenn Arzt und Haftpflichtversicherer der Durchführung des Verfahrens zustimmen.

145

In Rechtsprechung und Literatur wurde bislang die Verjährungshemmung nur bei erklärtem Einvernehmen angenommen. Deutsch/Spickhoff haben z.B. vertreten, dass der Schlichtungsantrag des Geschädigten nur zu einer Hemmung der Verjährung nach § 203 BGB führen könne, wenn der Gegner sich auf das Verfahren einlasse.[140] Das OLG Köln hat in einer Entscheidung vom 1.7.2013[141] offen gelassen, ob die Hemmung der Verjährung während eines Verfahrens vor der Gutachterkommission der Ärztekammer sich nach § 203 BGB oder nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB richte. Die Hemmung setze in beiden Fällen voraus, dass die Parteien das Verfahren im Einvernehmen betrieben. Auch die Schlichtungsstellen und Gutachterkommissionen haben in ihren Broschüren oder Internetauftritten darauf hingewiesen, dass eine Hemmung der Verjährung vom Einvernehmen des Arztes und seines Haftpflichtversicherers mit der Durchführung des Verfahrens abhängig sei.

146

Der BGH sieht die Schlichtungsstellen der Ärztekammern als sonstige Gütestellen bzw. nach dem jetzigen Gesetzeswortlaut Streitbeilegungsstellen i.S.d. § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB. Das für diese Gütestellen geforderte Einvernehmen unterstellt er mit einem Rückgriff auf § 15a Abs. 3 S. 2 EGZPO, nach welchem das Einvernehmen unwiderleglich vermutet wird, wenn der Verbraucher eine branchengebundene Gütestelle angerufen hat. Bei den Schlichtungsstellen der Ärztekammern handele es sich um eine derartige branchengebundene Gütestelle. Der Patient sei im Verhältnis zum beklagten Arzt Verbraucher i.S.d. § 13 BGB. Diese Entscheidung eröffnet für die Patientenseite eine einfache und kostengünstige Möglichkeit, kurz vor Ablauf der Verjährung noch zu einer Verjährungshemmung zu kommen. Lehnt der Arzt oder sein Haftpflichtversicherer nach Antragstellung die Durchführung des Schlichtungsverfahrens ab, endet die Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens.[142]

147

Zu warnen ist jedoch vor einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Schlichtungsstelle. Zwar wird die Inanspruchnahme des Güteverfahrens nicht schon dann als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn die Gütestelle ausschließlich zum Zwecke der Verjährungshemmung angerufen wird. Als rechtsmissbräuchlich sieht der BGH ein solches Vorgehen jedoch dann an, wenn schon vor Einreichung des Güteantrages durch den Antragsgegner klargestellt wurde, dass er nicht bereit ist, an einem Güteverfahren mitzuwirken und sich auf eine außergerichtliche Einigung einzulassen.[143] Hat mithin in einer Arzthaftungssache der zuständige Haftpflichtversicherer im Zuge der vorausgehenden Korrespondenz die Beteiligung an einem Schlichtungsstellenverfahren ausdrücklich und eindeutig abgelehnt, dürfte eine Verjährungshemmung nicht eintreten.

148

Vorsicht ist auch geboten bei der Begründung des Antrages auf Durchführung des Schlichtungsstellenverfahrens. Der BGH verlangt in einem Fall aus dem Bereich der Anlagenberatung eine hinreichende Konkretisierung des Anspruchs. Das angestrebte Verfahrensziel müsse zumindest soweit umschrieben werden, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist.[144] Eine genauere Bezifferung müsse der Güteantrag demgegenüber grundsätzlich nicht enthalten. Hier wird man vor dem Hintergrund, dass in Arzthaftungssachen auch im gerichtlichen Verfahren nur mäßige Anforderungen an die Substantiierung zu stellen sind,[145] für Schlichtungsverfahren im Arzthaftungsbereich die Anforderungen nicht sehr hoch ansetzen, zumal die Schlichtungsstellen auch nicht verlangen, dass bereits ein konkreter Fehlervorwurf erhoben wird. Dennoch sollte, um das Ziel der Verjährungshemmung nicht zu gefährden, eine Konkretisierung des Verfahrensziels und insbesondere eine hinreichend genaue Bezeichnung der Behandlung und des als behandlungsfehlerbedingt vermuteten Schadens erfolgen.

149

Zu beachten ist im Übrigen, dass die Hemmungswirkung des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle voraussetzt, dass Verjährung noch nicht eingetreten ist. Ist die Verjährung vor der Einleitung des Schlichtungsstellenverfahrens abgelaufen, steht der Einrede aber ein befristeter Verzicht auf die Einrede der Verjährung entgegen, kann eine Verjährungshemmung nicht eintreten. Der Gläubiger, also hier die Patientenseite, muss sich daher, soll ein Schlichtungsstellenverfahren durchgeführt werden, rechtzeitig vor Ablauf des befristeten Verzichts um eine Verlängerung bemühen.[146]

III. Arzthaftungsrechtliche Besonderheiten der gerichtlichen Verjährungshemmung

150

Hier ist nicht der Platz, die vielen Möglichkeiten der Hemmung nach § 204 BGB aufzuzeigen. Es sollen nur einzelne, im Arzthaftungsrecht typische Probleme der §§ 204 BGB und 167 ZPO aufgezeigt werden.

1. Klagezustellung an einen Krankenhausarzt

151

Soll wegen einer vollstationären Krankenhausbehandlung neben dem Krankenhausträger als Vertragspartner auch ein an der Behandlung beteiligter Arzt, z.B. Operateur, mit verklagt werden, stellt sich oft das Problem, dass die Anschrift des Arztes nicht bekannt ist und auch vom Krankenhausträger nicht herausgegeben wird. Ist der Arzt zum Zeitpunkt der Klagerhebung noch in demselben Krankenhaus beschäftigt, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, die Klage an dessen Arbeitsstelle zustellen zu lassen, wobei es erforderlich ist, dass der Zustellungsempfänger und dessen Funktion im Krankenhaus so konkret und genau bezeichnet werden, dass von einer ernsthaften Möglichkeit ausgegangen werden kann, die Zustellung durch Übergabe werde gelingen.[147] Sind diese Angaben hinreichend präzise in der Klagschrift enthalten, dann führen nach der Auffassung des BGH nicht gebotene Rückfragen und Zwischenverfügungen zur Privatanschrift des Arztes nicht dazu, dass die Zustellung nicht als demnächst i.S.d. § 167 ZPO erfolgt gilt. Bei diesen nicht gebotenen Rückfragen handelt es sich um Verzögerungen, die nicht der klagenden Partei zuzurechnen sind, sondern um solche innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes, die der Partei nicht zum Nachteil gereichen sollen.

2. Fehlerhafte Trägerbezeichnung

152

Schwierigkeiten bereitet gelegentlich die Bezeichnung des Trägers eines Krankenhauses. Es gehört zur Praxis, dass die Internetseite des Krankenhausträgers aufgesucht und dort das Impressum angesehen wird. Dort finden sich dann z.B. Angaben wie „Klinikverbund XY GmbH“. Die weiteren Angaben zu den einzelnen Kliniken des Klinikverbundes erfolgen dann ohne genauere Hinweise auf die Trägerschaft und die Rechtsform. Es soll nicht selten vorkommen, dass in diesen Fällen die Klage gegen die „Klinikverbund XY GmbH“ gerichtet wird, die Beklagtenseite dann allerdings einwendet, dass die einzelnen Kliniken als Tochtergesellschaften jeweils von eigenen Gesellschaften mit beschränkter Haftung getragen werden. Hier stellt sich die Frage, ob dieser Fehler mit einer Rubrumsberichtigung oder mit einem Parteiwechsel zu beheben ist, was verjährungsrechtlich bei Klagen kurz vor dem Verjährungsablauf von Bedeutung für die Hemmung nach § 204 BGB sein kann.

153

Die Rechtsprechung ist mit der Auslegung großzügig. Soll im Arzthaftungsprozess nach dem Gesamtzusammenhang des Klagvorbringens zweifelsfrei der Träger des Krankenhauses in Anspruch genommen werden, in dem die behauptete Fehlbehandlung erfolgte, kann die Fehlbezeichnung dieses Trägers nach § 319 ZPO berichtigt werden.[148] Gleiches gilt damit selbstverständlich auch für die Frage, ob in der Korrektur des Passivrubrums eine bloße Parteiberichtigung oder ein Parteiwechsel i.S.d. § 263 ZPO vorliegt. Auch hier ist das tatsächlich Gewollte durch Auslegung des gesamten Inhaltes der Klagschrift zu ermitteln.[149]

154

Dennoch sollte sich die Klägerseite derartigen Auslegungsanstrengungen nicht unbedingt aussetzen und vor Zustellung der Klagschrift gerne den Handelsregisterauszug einsehen oder auch direkt beim vermeintlichen Krankenhausträger die Trägerschaft abklären.

155

Wird jahrelang gegen den vermeintlichen Krankenhausträger prozessiert und bringt der Beklagte dann erst den Einwand, er sei gar nicht der Träger, so geschehen in einem Fall, in welchem gegen das Land wegen eines Fehlers im als AöR konstituierten Universitätsklinikum geklagt wurde, dann kann sich der Beklagte nicht mehr mit Erfolg auf fehlende Passivlegitimation berufen.[150]

3. Verjährungshemmung durch Zuständigkeitsbestimmungsantrag

156

Der negative Ausgang einer Behandlung kann auf Fehlern in verschiedenen Phasen der Behandlung im ambulanten und stationären Bereich beruhen. Es gehört daher zum Alltag, dass verschiedene Behandlungsträger gesamtschuldnerisch verklagt werden. Haben die verschiedenen Behandlungsträger ihren Gerichtsstand bei unterschiedlichen Gerichten, ist ein Antrag auf Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das im Rechtszug nächst höhere Gericht zu stellen. Mit Einreichung dieses Antrages bei dem höheren Gericht wird die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt, sofern nach Erledigung des Gesuchs die Klage innerhalb von drei Monaten erhoben wird.

157

Für die Hemmung der Verjährung ist es in diesem Fall unerheblich, ob der Antrag als zulässig angesehen wird oder nicht.[151] Ist z.B. ungewiss, ob der Schaden schon am Ort der ersten Behandlung eingetreten ist oder – mitverursacht durch dortige Fehler – erst im Zuge der weiteren Behandlung, dann könnte das nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO angerufene Oberlandesgericht einen gemeinsamen Erfolgsort annehmen und den Antrag damit als unzulässig zurückweisen. Das ändert an der Verjährungshemmung jedoch nichts, es sei denn, der Antrag wird missbräuchlich nur zur Verjährungshemmung eingesetzt.[152]

4. Keine Verjährungshemmung durch unzulässige Streitverkündung

158

Dagegen kommt es für die Hemmungswirkung der Streitverkündung nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB darauf an, dass der Antrag zulässig ist. Das ist er insbesondere dann nicht, wenn die Haftung der Beklagtenpartei nicht alternativ zur Haftung des Streitverkündeten steht, sondern auch aus der Sicht des Streitverkünders unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ein Anspruch gegen den Streitverkündeten besteht.[153] Die Streitverkündung kann also bei mehreren, an einer fehlerhaften Behandlung beteiligten Behandlern problematisch sein.

159

Ein typischer und zulässiger Fall der Streitverkündung ist dann gegeben, wenn darüber Streit besteht, ob ein Durchgangsarzt einen Fehler im Bereich seiner öffentlich-rechtlichen Aufgabe oder im Bereich der von ihm übernommenen Behandlung begangen hat. Hier kann es im Fall der Klage gegen die Berufsgenossenschaft aus Amtshaftung geboten sein, dem Durchgangsarzt den Streit zu verkünden oder umgekehrt bei einer Klage gegen den Durchgangsarzt der zuständigen Berufsgenossenschaft. Die Ansprüche stehen bei fahrlässiger Handlung des Durchgangsarztes im Verhältnis der Alternativität.

5. Streitgegenstand und Hemmung nach § 204 BGB

160

Wie bereits unter Rn. 52 ff. angesprochen, ist Streitgegenstand der Klage auf Schadensersatz aus fehlerhafter Behandlung grundsätzlich die Behandlung als einheitlicher Lebenssachverhalt. Treten im Rahmen der Begutachtung andere als die ausdrücklich gerügten Behandlungsfehler zu Tage, sind auch diese Streitgegenstand und die Verjährung ist auch insoweit durch das Verfahren gehemmt.

161

Dagegen werden Aufklärungsrüge und Behandlungsfehlervorwürfe als unterschiedliche Streitgegenstände gewertet,[154] so dass die allein auf fehlerhafte Behandlung gestützte Klage Ansprüche aus unzureichender Risikoaufklärung nicht hemmt.[155]

162

Allerdings kann sich eine Kenntnis vom Aufklärungsfehler erst im laufenden Verfahren ergeben, wenn der klagende Patient fest davon ausgeht, dass er durch ein fehlerhaftes Vorgehen geschädigt wurde, dann aber im Rahmen der Begutachtung erfährt, dass es sich bei der Schädigung um ein bekanntes dem Eingriff anhaftendes Risiko handelt. Dennoch bietet es sich an, vorsorglich und hilfsweise für den Fall, dass ein Behandlungsfehler verneint wird, die Aufklärungsrüge zu erheben.

163

Unterschiedliche Streitgegenstände nimmt das OLG Köln in einer Entscheidung vom 5.3.2018 an hinsichtlich der vom Erben eingeklagten Schmerzensgeldansprüche des Verstorbenen und der später wegen eigener psychischer Folgeschäden geforderten Schadensersatzansprüche.[156] Letztere waren nach Ansicht des OLG verjährt, weil die Verjährungshemmung sich zunächst auf die ererbten Ansprüche beschränkte.

G. Das Gebot des sichersten Weges, Verjährungsdiskussionen und Einredeverzichte

164

Wer als Anwältin/Anwalt der Patientin/des Patienten nicht vom eigenen Haftpflichtversicherer in die höchst unangenehme Rolle des „damaligen Bevollmächtigten und jetzigen Streithelfers der Arztseite“[157] gedrängt werden möchte, weil die Hoffnung des Haftpflichtversicherers auf eine Abwehr der Anwaltshaftung nur noch auf der Behauptung ruht, einen schadenskausaler Behandlungsfehler habe es gar nicht gegeben, sollte in allen Grenzsituationen das Gebot des sichersten Weges im Blick behalten. Dieser Hinweis darf in einem an die Praxis und insbesondere an die anwaltlichen Praktiker gerichteten Handbuch nicht fehlen, auch wenn dies nicht der Ort für eine anwaltshaftungsrechtliche Ausarbeitung ist. Unabhängig davon verschlechtert auch dort, wo die Schwelle zur Anwaltshaftung noch nicht überschritten ist, eine unnötig in Kauf genommene Verjährungsdiskussion die Position der Klägerin/des Klägers.

165

Zunächst ist aber einer Argumentationsfigur entgegenzutreten, die bei Verjährungsdiskussionen gelegentlich in Schriftsätzen der Passivseite zu finden ist und die dahin geht, der Klägerseite sei grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen, weil sie nicht dem Gebot des sichersten Weges gefolgt sei oder weil sie keinen Einredeverzicht eingeholt habe. Die Frage nach grob fahrlässiger Unkenntnis ist eine gänzlich andere als die nach dem sichersten Weg oder die nach der Sinnhaftigkeit der Einholung eines Einredeverzichts. Dass die Aktivseite zu einem früheren Zeitpunkt etwas hätte tun können, liegt in der Natur der mindestens dreijährigen Verjährungsfrist, sagt aber nichts dazu aus, ob eine für die Klagerhebung ausreichende Kenntnis in verjährungsrelevanter Zeit vorgelegen hat. Und ohne ausreichende Kenntnis oder ohne grob fahrlässige Unkenntnis beginnt die Verjährung nicht und muss auch kein Einredeverzicht eingeholt werden.

166

Dennoch haben die verschiedenen Fallkonstellationen und die vorstehend zu den einzelnen Themen aufbereiteten Entscheidungen der Obergerichte und des Bundesgerichtshofs gezeigt, dass zur Frage der Kenntnis, der grob fahrlässigen Unkenntnis und zur Frage der Verjährungshemmung noch eine erhebliche Bandbreite von Argumentationsmustern in der Welt ist.

167

Kommen wir zurück auf die Diskussion, inwieweit Unmutsäußerungen oder Vorwürfe der Patientenseite als durchgreifendes Indiz für eine bereits vorliegende Kenntnis von einer schadenskausalen Standardunterschreitung zu werten sind, führen die „patientenfreundlichen“ Stimmen in der Literatur[158] gewichtige Argumente an. Dennoch sollte die Anwältin/der Anwalt auf Aktivseite grundsätzlich dort, wo dies zum Zeitpunkt der Beauftragung noch möglich ist, schon die Diskussion über diese Frage vermeiden. Dort, wo nicht lediglich Unmutsäußerungen oder Unzufriedenheit in verjährungsrelevanter Zeit festzustellen sind, sondern bereits konkrete Vorwürfe ausformuliert oder gar Schadensersatzforderungen geltend gemacht wurden, ist es für die Gerichte schwer erkennbar, dass hier noch keine den Schadensersatzanspruch begründende Umstände bekannt gewesen sein sollen, der Patient bzw. sein Anwalt lediglich den Versuch einer Substantiierung unternommen hat.

168

Dabei muss in der anwaltlichen Vertretung auf Aktivseite ein Phänomen im Blick behalten werden, auf welches J. Prütting hinweist, dass nämlich in der I. Instanz und gelegentlich auch in der II. Instanz eine Tendenz zu beobachten ist, dass auch im Interesse der Erledigung des Geschäftsaufkommens Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis leichter bzw. früher angenommen wird.[159] Das unausgesprochene, manchmal sogar direkt angedeutete Motto, was sollen wir hier die Verjährung verneinen und die ganze Beweisaufnahme durchführen, wenn dann möglichweise in der II. Instanz Verjährung angenommen wird, gehört zu der nicht ganz seltenen Erfahrung der Praxis.

169

Die Klagabweisung wegen Verjährung führt dann gelegentlich zum Aufgeben der Patientenseite. Geht die Sache in die Berufung und korrigiert das Oberlandesgericht die verjährungsrechtliche Beurteilung der I. Instanz, kommt es erst in der II. Instanz zu der sachverständig beratenen Klärung des Anspruchsgrundes. Und da diese Klärung selbst bei Bestätigung eines Behandlungsfehlers oft nur zu einem Teilerfolg führt, steht am Ende der Teilerfolg mit einer die Klägerseite belastenden Kostenquote für zwei (evtl. auch drei + Zurückverweisung) Instanzen. Dem nicht rechtschutzversicherten Mandanten bleibt von dem erzielten Erfolgt nach Abzug der ihm auferlegten Kosten dann ein deutlich geminderter Betrag, wenn überhaupt etwas übrigbleibt.

170

Verjährungsdiskussionen sollten daher soweit irgend möglich von Aktivseite vermieden werden. Soweit noch Klärungsbedarf vor einer Klagerhebung gesehen wird oder soweit sich Verhandlungen hinziehen und nicht eindeutig feststellbar ist, dass die Verjährung noch gehemmt ist, bietet es sich an, bei dem Gegner bzw. dessen Haftpflichtversicherer einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung einzuholen. Das gilt auch dann, wenn nach eigener Überzeugung der Ablauf der Verjährung noch nicht droht, aber nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Patientin/der Patient einer Diskussion darüber ausgesetzt wird, ob in diesem Fall nicht Besonderheiten vorgelegen hätten, die eine Nachfrage oder Prüfung sehr nahegelegt hätten. Typischerweise würde dann die Bitte um einen Einredeverzicht mit dem Hinweis verbunden werden, dass man zwar noch keine drohende Verjährung sehe, aber Diskussionen über dieses Thema und über die Reichweite von Verjährungshemmungen ausschließen wolle.

171

Wird ein Einredeverzicht ausgesprochen ist Vorsicht bei bestimmten Einschränkungen geboten. Schränkt der Haftpflichtversicherer den Einredeverzicht auf den „Rahmen des Versicherungsvertrages“ ein, stellt dies eine der Patientenseite unbekannte Größe dar. Deshalb sollte zumindest in größeren Schadensfällen auf eine Klarstellung zur Reichweite dieser Einschränkung gedrungen werden.

172

Zu beachten ist weiter, dass der Einredeverzicht für sich genommen zwar zu einer kurzen Verjährungshemmung (vom Eingang der Anfrage bis zur Erteilung des Verzichts) führen kann[160], aber die Verjährung nicht bis zu dem kalendermäßig bestimmten Ablauf des Verzichts hemmt. Verjährungshemmung und befristeter Einredeverzicht sind unabhängig voneinander zu prüfen. So kann die Verjährungshemmung über den Ablauf des befristeten Einredeverzichts hinaus reichen.[161] Der Anspruch kann aber auch während des laufenden Einredeverzichts verjähren mit der Folge, dass nach dem Eintritt der Verjährung vor Ablauf des Einredeverzichts aufgenommene Verhandlungen keine verjährungshemmende Wirkungen mehr entfalten können.[162] Auch vorbehaltlose Zahlungen auf den Schadensersatzanspruch können dann nicht mehr zu einem Neubeginn der bereits abgelaufenen Verjährung führen.[163] Der Einredeverzicht muss daher, will man sich durch ihn absichern lassen, vor seinem Ablauf auch dann verlängert werden, wenn zu diesem Zeitpunkt Verhandlungen laufen.

173

Das ist auch zu beachten, wenn ein Schlichtungsstellenverfahren eingeleitet werden soll. Mit Urteil vom 17.1.2017[164] hatte der BGH das Verfahren vor einer Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen bzw. Gutachterkommission zwar hinsichtlich der Hemmung der Verjährung grundsätzlich dem § 204 Abs. 1 Ziff. 4 BGB zugeordnet. Diese Entscheidung darf jedoch nicht dazu verleiten, den Verzicht auf die Einrede der Verjährung im Verhältnis zum Schlichtungsstellenverfahren so zu behandeln wie im Verhältnis zu einem Klagverfahren. Mit seiner Entscheidung vom 10.11.2020[165] hat der BGH klargestellt, dass der befristete Verzicht auf die Einrede der Verjährung den Gläubiger nur von der Notwendigkeit der alsbaldigen gerichtlichen Geltendmachung entheben soll. Für andere Hemmungstatbestände gelte dies vorbehaltlich einer gegenteiligen Erklärung des Schuldners nicht. Der Gläubiger muss sich mithin um eine Verlängerung des Einredeverzichts bemühen, wenn vor Einleitung des Schlichtungsstellenverfahrens die Verjährungsfrist abgelaufen war und der Schuldner nur wegen eines befristeten Verzichts die Einrede nicht erheben darf.

174

Wird vor Ablauf eines kalendermäßig befristeten Einredeverzichts mehrfach ein neuer Einredeverzicht für z.B. ein weiteres Jahr ausgesprochen, wirken die so sukzessive ausgesprochenen Einredeverzichte auch mit der Einschränkung „soweit noch nicht verjährt“ in der Weise, dass sich die Passivseite in dem rechtzeitig vor Ablauf des letzten Einredeverzichts eingeleiteten Klagverfahren nicht auf den Eintritt der Verjährung berufen kann, wenn zum Zeitpunkt des ersten Einredeverzichts Verjährung noch nicht eingetreten war.[166]

175

Gerät ein Klagverfahren in Stillstand und endet die Hemmung nach § 204 Abs. 2 BGB, tritt bei dann laufenden Vergleichsverhandlungen ebenfalls keine Hemmung nach § 203 BGB ein, wenn die Verjährung vor Klagerhebung bereits abgelaufen war und nur der Einredeverzicht der Verjährungseinrede im Klagverfahren entgegenstand.[167] Das muss bei auch im Arzthaftungsprozess nicht ganz seltenen Verhandlungspausen in gerichtlichen Verfahren wegen Vergleichsverhandlungen unbedingt beachtet werden. Hier bleibt, wenn sich Verhandlungen über mehr als 6 Monate zu erstrecken drohen, nur die Einholung eines neuen Einredeverzichts.

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