Übersicht

1  Cover

2 Inhaltsverzeichnis

3  Hauptteil

4  Anhang

Inhaltsverzeichnis

1  Vorwort

2  Autoren

3  Abkürzungsverzeichnis

4  Kapitel A Urlaub I. Erholungsurlaub 1. Historische Entwicklung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs 2. Tarifliche Urlaubsansprüche 3. Entstehung des Urlaubsanspruchs a) Wartezeit nach dem BUrlG b) Teilurlaubsansprüche nach dem BUrlG c) Teilurlaubsansprüche nach dem TVöD d) Spannungsfeld zwischen Teilurlaubsansprüchen nach dem BUrlG und dem TVöD 4. Umfang des Erholungsurlaubsanspruchs a) Regelfall b) Abweichung 5. Unregelmäßige Arbeitszeit 6. Änderung der Anzahl der Wochenarbeitstage im laufenden Kalenderjahr a) Entwicklung b) Auswirkungen auf die Praxis 7. Erfüllung des Urlaubsanspruchs 8. Änderung der zeitlichen Festlegung des Erholungsurlaubs 9. Zusammenhängende Urlaubsgewährung 10. Mitbestimmung 11. Erkrankung während des Urlaubs 12. Urlaubszweckwidrige Erwerbstätigkeit während des Urlaubs 13. Ausschluss von Doppelansprüchen 14. Übertragung des Erholungsurlaubs a) Regelfall b) Übertragung des Erholungsurlaubs bei Mutterschutz und Elternzeit 15. Urlaubsentgelt 16. Urlaubsabgeltung 17. Ersatzurlaub 18. Kürzung des Erholungsurlaubs bei ruhendem Arbeitsverhältnis a) Elternzeit b) Wehrdienst c) Rente auf Zeit d) Sonderurlaub e) Pflegezeit 19. Keine Ruhensfälle a) Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit b) Mutterschutz c) Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation d) Freistellungsphase in der Altersteilzeit e) Sabbatical f) Langzeitkonten II. Zusatzurlaub 1. Zusatzurlaub für Schichtarbeit 2. Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen III. Sonderurlaub IV. Bildungsurlaub V. Arbeitsbefreiung 1. Vorbemerkung 2. Persönliche Anlässe nach § 29 Abs. 1 TVöD 3. Allgemeine staatsbürgerliche Pflichten nach § 29 Abs. 2 TVöD 4. Arbeitsbefreiung in sonstigen dringenden/begründeten Fällen nach § 29 Abs. 3 TVöD 5. Arbeitsbefreiung für gewerkschaftliche Zwecke gem. § 29 Abs. 4 TVöD 6. Arbeitsbefreiung für die Tätigkeit in Berufsbildungsausschüssen und in Organen von Sozialversicherungsträgern nach § 29 Abs. 5 TVöD 7. Arbeitsbefreiung in Anlehnung an besondere Tatbestände der SUrlV a) Arbeitsbefreiung für Aus- und Fortbildung gem. § 9 SUrlV b) Arbeitsbefreiung zur fremdsprachlichen Aus- und Fortbildung gem. § 10 SUrlV c) Arbeitsbefreiung für Zwecke der militärischen und zivilen Verteidigung gem. § 11 SUrlV d) Arbeitsbefreiung für vereinspolitische Zwecke gem. § 12 SUrlV e) Arbeitsbefreiung für eine Ausbildung zur Schwesternhelferin oder zum Pflegediensthelfer gem. § 14 SUrlV f) Arbeitsbefreiung für gewerkschaftliche Zwecke gem. § 15 SUrlV g) Arbeitsbefreiung für kirchliche Zwecke gem. § 16 SUrlV h) Arbeitsbefreiung für sportliche Zwecke gem. § 17 SUrlV i) Arbeitsbefreiung für Familienheimfahrten gem. § 18 SUrlV j) Arbeitsbefreiung aus dienstlichem Anlass eines Umzugs ins oder aus dem Ausland gem. § 19 Abs. 1 Nr. 2 SUrlV Kontrollfragen

5  Kapitel B Eingruppierung und Stufenzuordnung I. Eingruppierung TVöD (Bund) 1. Einführung a) Bisheriges Eingruppierungsrecht b) Neues Eingruppierungs- und Entgeltrecht 2. Grundlagen der Eingruppierung (§ 12 TVöD) a) Allgemeines zur Eingruppierung aa) Eingruppierungsanspruch bb) Einstellung und Höhergruppierung von Arbeitnehmern b) Grundsatz der Tarifautomatik c) Bildung von Arbeitsvorgängen d) Aufspaltungsverbot e) Hälfte-Grundsatz f) Auszuübende Tätigkeit aa) Dauerhaft zugewiesene Tätigkeit bb) Änderung der Arbeitsinhalte g) Abschließende Gesamtbewertung h) Persönliche Anforderungen i) Unbeachtliche Kriterien für die Eingruppierung j) Bewertungssystematik k) Eingruppierungssystem im Überblick 3. Eingruppierung in besonderen Fällen (§ 13 TVöD) a) Allgemeines b) Voraussetzungen 4. Korrigierende Rückgruppierung a) Allgemeines b) Vertrauensschutz c) Abgrenzung zur Herabgruppierung 5. Eingruppierungsfeststellungsklage im öffentlichen Dienst 6. Mitbestimmung a) Eingruppierung b) Höher- und Herabgruppierung aa) Mitbestimmungspflichtige Höhergruppierung bb) Mitbestimmungspflichtige Herabgruppierung 7. Zusammenfassung II. Tarifvertrag über die Entgeltordnung des Bundes (TV EntgO Bund) 1. Einführung 2. Allgemeines 3. Geltungsbereich 4. Tätigkeitsmerkmale 5. Geltung der einzelnen Teile der Entgeltordnung a) Allgemeines b) Geltung der Teile III, IV, V und VI c) Geltung der Teile I und II d) Eingruppierung bei mehreren Arbeitsvorgängen e) Tätigkeitsmerkmale mit Voraussetzungen in der Person in den Teilen III bis VI 6. Ständige Vertreterinnen und Vertreter 7. Unterstellungsverhältnisse 8. Abschnitt II Voraussetzungen in der Person a) Voraussetzungen in der Person b) Eingruppierung bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen in der Person 9. Abschnitt III Zulagen a) Entgeltgruppenzulagen b) Sonstige Zulagen aa) Außertarifliche Zulage für Beschäftigte im Vorzimmerdienst bb) Außertarifliche Zulage für Tarifbeschäftigte beim BAMF cc) Übertarifliche IT-Fachkräftezulage 10. Abschnitt IV Inkrafttreten III. Entgeltordnung (Anlage 1 zum TV EntgO Bund) 1. Allgemeines a) Modernisierung der Tätigkeitsmerkmale b) Integration Arbeiter-/Angestelltenmerkmale 2. Höhere Eingruppierungen – Berücksichtigung früherer BAT-Aufstiege 3. Teil I Allgemeine Tätigkeitsmerkmale für den Verwaltungsdienst a) Aufbau der Eingruppierungsmerkmale des Teils I b) Baukastenprinzip und Heraushebungsmerkmale c) Tätigkeitsmerkmale für Verwaltungsangestellte mit Beispielen aa) „einfachste Tätigkeiten“ (Entgeltgruppe 1) bb) „einfache Tätigkeiten“ (Entgeltgruppe 2) cc) „Tätigkeiten, für die eine eingehende Einarbeitung bzw. eine fachliche Anlernung erforderlich ist“ (Entgeltgruppe 3) dd) „schwierige Tätigkeiten“ (Entgeltgruppe 4 Fallgruppe 1) ee) „gründliche Fachkenntnisse“ (Entgeltgruppen 4 und 5 Fallgruppe 2) ff) „abgeschlossene Berufsausbildung und entsprechende Tätigkeit“ (Entgeltgruppe 5 Fallgruppe 1) aaa) „abgeschlossene Berufsausbildung“ (§ 11 TV EntgO Bund) bbb) „entsprechende Tätigkeit“ gg) „gründliche und vielseitige Fachkenntnisse“ (Entgeltgruppe 6) hh) „selbstständige Leistung (Entgeltgruppen 7, 8, 9a, 9b Fallgruppe 2) ii) „gründliche, umfassende Fachkenntnisse (Entgeltgruppe 9b Fallgruppe 2) jj) „abgeschlossene Hochschulbildung und entsprechende Tätigkeit“ (Entgeltgruppe 9b Fallgruppe 1) aaa) „abgeschlossene Hochschulbildung“ (§ 8 TV EntgO Bund) bbb) „entsprechende Tätigkeiten“ kk) „besonders verantwortungsvolle Tätigkeit“ (Entgeltgruppe 9c) ll) „besondere Schwierigkeit und Bedeutung“ (Entgeltgruppe 10 und 11) mm) „Maß der Verantwortung“ (Entgeltgruppe 12) nn) „abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung und entsprechende Tätigkeiten“ (Entgeltgruppe 13) aaa) „abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung“ (§ 7 TV EntgO Bund) bbb) „entsprechende Tätigkeit“ oo) „besondere Schwierigkeit und Bedeutung der Tätigkeit“ (Entgeltgruppe 14) pp) „Maß der Verantwortung“ (Entgeltgruppe 15) 4. Allgemeine Tätigkeitsmerkmale für körperlich/handwerklich geprägte Tätigkeiten 5. Teil III Tätigkeitsmerkmale für besondere Berufsgruppen 6. Teile IV bis VI Tätigkeitsmerkmale für bestimmte Verwaltungszweige IV. Überleitung vorhandener Beschäftigter 1. Überleitungsgrundsatz 2. Verbleib in der bisherigen Entgeltgruppe 3. Höhergruppierung auf Antrag a) Einführung der neuen Entgeltordnung b) Einführung der neuen Entgeltgruppe 9c 4. Stufenzuordnung bei antragsmäßiger Höhergruppierung a) Überleitung in die EntgO b) Einführung der Entgeltgruppe 9c V. Vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit (§ 14 TVöD) 1. Allgemeines a) Zweck der Tarifnorm b) Verhältnis zum Grundsatz der Tarifautomatik 2. Interessenlage der Beteiligten und Rechtsprechungsentwicklung 3. Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit a) Tarifliche Wertigkeit b) Übertragung im Wege der Direktionsrechtsausübung 4. Vorübergehende Übertragung a) Allgemeines b) Übertragungsvorgang c) Vorübergehender Bedarf aa) Allgemeines bb) Abgrenzung 5. Einzelfälle a) Erprobung b) Übertragung von Führungspositionen auf Probe oder Zeit c) Überbrückung d) Vertretungsfälle 6. Erforderliche Ausübungsdauer der höherwertigen Tätigkeit a) Tatsächliches Ausüben der höherwertigen Tätigkeit b) Grundsatz: Monatsfrist aa) Fristbeginn: § 187 Abs. 2 BGB bb) Dauer: 30 Tage cc) Fristende: § 188 Abs. 1 BGB c) Öffnungsklausel für landesbezirkliche Tarifverträge (§ 14 Abs. 2 TVöD) 7. Rechtsfolge: persönliche Zulage nach § 14 Abs. 3 TVöD a) Rückwirkende Zahlung der Zulage b) Höhe der Zulage aa) Neuregelung der Bemessungsvorschrift bb) Bemessungsgrundlage c) Fälligkeit der Zulage 8. Beendigung der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit 9. Beteiligung der Mitarbeitervertretungen a) Mitbestimmung von Personal- oder Betriebsrat b) Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten 10. Zusammenfassung VI. Zuordnung zu den Stufen der Entgelttabelle 1. Tabellenentgelt (§ 15 TVöD) a) Allgemeines b) Höhe des Tabellenentgelts c) Neuregelung der Entgelte durch Tarifeinigung 2018 und 2020 2. Stufenzuordnung (§ 16 TVöD) a) Neuregelung des Einstufungsrechts aa) Strukturelle Änderungen des Einstufungsrechts bb) Stufenprüfung und -zuordnung bei Neueinstellungen b) Anzahl der Stufen in den Entgeltgruppen aa) Stufenanzahl bb) Besondere Überleitungsregeln für die EG 9a–15 aaa) Überleitung aus der Stufe 5 zum Stichtag bbb) Überleitung aus einer individuellen Endstufe ccc) Tarifbeschäftigte in der Entgeltgruppe 9a oder Entgeltgruppe 9b cc) Stufenzuordnung in die Stufe 6 ab dem 1. März 2016 c) Stufenzuordnung bei Einstellungen aa) Grundlagen des Stufenrechts aaa) Berufserfahrung bbb) Beschäftigungszeit bb) Stufenzuordnung bei Einstellung in die EG 2–15 aaa) Einstellung bbb) Zuordnung zur Stufe 1 ccc) Zuordnung zur Stufe 2 und Stufe 3 (1) Anspruchsvoraussetzung – Einschlägige Berufserfahrung (a) Gleichartigkeit der beiden Tätigkeiten (b) Eingruppierungsrechtliche Gleichwertigkeit der vorherigen Tätigkeit (c) Vorhergehende berufliche Tätigkeit (d) Vollzeit/Teilzeit, mehrere berufliche Tätigkeiten (e) Zusammenfassung einschlägige Berufserfahrung (2) Keine schädliche Unterbrechung (3) Rechtsfolge ddd) Stufenzuordnung bei Anerkennung förderlicher Zeiten (1) Voraussetzungen (a) Förderliche Zeiten (b) Deckung des Personalbedarfs (2) Rechtsfolge (3) Zusammenfassung „Anrechnung förderlicher Zeiten“ d) Stufenzuordnung bei horizontaler und vertikaler Wiedereinstellung aa) Anspruchsvoraussetzungen aaa) Unmittelbarer Anschluss bbb) Arbeitsverhältnis zum Bund ccc) Einschlägige Berufserfahrung (Gleichwertigkeit) bb) Rechtsfolge cc) Stufenzuordnung bei vertikaler Wiedereinstellung e) Anrechnung von Stufenlaufzeiten bei einem anderen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes aa) Anspruchsvoraussetzungen aaa) Unmittelbarer Anschluss bbb) Vorheriger Arbeitgeber ccc) Gleichwertigkeit bb) Rechtsfolge cc) Wechsel innerhalb des Bundes f) Stufenlaufzeiten aa) Allgemeines aaa) Ununterbrochene Beschäftigung bbb) Derselbe Arbeitgeber ccc) Dieselbe Entgeltgruppe bb) Stufenlaufzeiten im Einzelnen g) Besonderheit der Stufenzuordnung in der Entgeltgruppe 1 h) Zulage zur Gewinnung und Bindung von Fachkräften zur Deckung des Personalbedarfs aa) Tarifliche Maßnahmen bb) Übertarifliche Maßnahmen zur Gewinnung von Fachkräften auf dem Gebiet der Informationstechnik aaa) Übertarifliche IT-Fachkräftezulage bbb) Übertarifliche Vorweggewährung von Stufen ccc) Weitere Maßnahmen i) Inkrafttreten und Stufenzuordnung j) Zusammenfassung Stufenzuordnung k) Checkliste Stufenzuordnung l) Beteiligung der Betriebs- und Personalräte 3. Stufenaufstieg (§ 17 TVöD) a) Allgemeines b) Änderung der Stufen c) Verkürzung oder Verlängerung der Stufenlaufzeiten unter Leistungsaspekten d) Berücksichtigung von Zeiten bei der Berechnung der Stufenlaufzeit aa) Unschädliche Unterbrechungen bb) Schädliche Unterbrechungen e) Höhergruppierung, dauerhafte aa) Allgemeines bb) Stufenzuordnung bei Höhergruppierungen f) Herabgruppierung aa) Allgemeines bb) Stufenzuordnung bei Herabgruppierungen Kontrollfragen

6  Kapitel C Entgelt und sonstige Leistungen I. Leistungsbezogenes Entgelt 1. Allgemeines 2. Leistungsentgelt im TVöD (Bund) a) Geltungsbereich b) Tarifvertragliches Leistungsentgelt als Option c) Verpflichtung zur Ausgestaltung nach dem LeistungsTV-Bund d) Umsetzung LOB nach LeistungsTV-Bund und Dienstvereinbarungen e) Instrumente der Leistungsfeststellung aa) Zielvereinbarung bb) Systematische Leistungsbewertung cc) Kombination dd) Dokumentation f) Konfliktregelung und paritätische Kommission 3. Form des Leistungsentgelts: Leistungszulagen und Leistungsprämien II. Übertarifliche Einführung eines Leistungsprämien- und Leistungszulagensystems 1. Leistungsprämien- und Leistungszulagensystem als Option 2. Anwendungsbereich 3. Vergabe der Leistungsprämien und Leistungszulagen III. Jahressonderzahlung 1. Allgemeines 2. Anspruchsvoraussetzungen a) Allgemeines b) Stichtag 1. Dezember c) Besonderheiten aa) Unterbrochene Arbeitsverhältnisse beim selben Arbeitgeber bb) Wechsel des Arbeitgebers d) Vorangegangenes Ausbildungsverhältnis 3. Höhe und Auszahlung der Jahressonderzahlung a) Prozentsätze b) Bemessungsgrundlage c) Verminderung der Jahressonderzahlung aa) Die Zwölftelungsregelung bb) Ausnahmen von der Zwölftelungsregelung IV. Überblick über Zuschläge für Sonderformen der Arbeit 1. Allgemeines 2. Zulagen V. Entgeltfortzahlung 1. Allgemeines 2. Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung a) Lohnausfallprinzip aa) Tabellenentgelt bb) Sonstige in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile cc) Weiterzahlung b) Referenzprinzip aa) Nichtständige Entgeltbestandteile bb) Besonderheiten cc) Nicht berücksichtigungsfähige Umstände 3. Berechnung der Entgeltfortzahlung nach dem Referenzprinzip a) Allgemeines b) Berechnungszeitraum im Grundfall c) Berechnungszeitraum bei besonderen Konstellationen d) Ermittlung der Summe aller im Berechnungszeitraum berücksichtigungsfähigen (sogenannten) unständigen Entgeltbestandteile e) Berechnung eines Tagesdurchschnitts – Regelfall f) Berechnung des Tagesdurchschnitts bei verkürztem Berechnungszeitraum – Ausnahmefall g) Berechnung des Tagesdurchschnitts bei verkürztem Berechnungszeitraum h) Berechnung des Stundendurchschnitts i) Allgemeine Entgeltanpassungen VI. Besondere tarifliche Zahlungen: vermögenswirksame Leistungen, Jubiläumsgeld, Sterbegeld 1. Allgemeines 2. Vermögenswirksame Leistungen 3. Jubiläumsgeld 4. Sterbegeld a) Allgemeines b) Anspruchsvoraussetzung: Tod des Beschäftigten c) Berechtigte d) Höhe e) Entstehung und Fälligkeit VII. Berechnung und Auszahlung des Entgelts 1. Bemessungszeitraum 2. Auszahlung bei Teilzeitbeschäftigten a) Auszahlung im Grundfall b) Auszahlung bei geleisteter Mehrarbeit c) Nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile Teilzeitbeschäftigter d) Höhe von Schichtzulagen bei Teilzeitarbeit 3. Berechnung von anteiligem Monatsentgelt 4. Teil-Entgelt nach Absatz 5 5. Pauschalierung von Zuschlägen durch einzelvertragliche Vereinbarung VIII. Betriebliche Altersversorgung 1. Allgemeines 2. Anspruch auf Zusatzversicherung 3. Betriebsrente als Zusatzversorgung zur gesetzlichen Rentenversicherung als Grundversorgung 4. Höhe der Betriebsrente 5. Vorzeitig beendetes Arbeitsverhältnis 6. Betriebsrente für Hinterbliebene Kontrollfragen

7  Kapitel D Krankheit der Beschäftigten I. Einführung II. Historische Entwicklung III. Verhältnis tarifrechtlicher und gesetzlicher Vorschriften der Entgeltfortzahlung IV. Anspruchsvoraussetzungen des Entgeltfortzahlungsanspruchs im Krankheitsfall 1. Allgemeines 2. Anspruchsvoraussetzungen des Entgeltfortzahlungsanspruches a) Persönlicher Anwendungsbereich nach dem EFZG b) Persönlicher Anwendungsbereich und der TVöD c) Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit aa) Krankheit bb) Arbeitsunfähigkeit infolge der Krankheit cc) Arbeitsunfähigkeit: Einzelfälle (1) Übertragbare bzw. ansteckende Krankheiten (2) Stationäre Behandlungen (3) Arztbesuche in der Arbeitszeit (4) Wegerisiko bei Erkrankungen, die nicht zu Arbeitsunfähigkeit führen d) Kausalität/Ursächlichkeit der Krankheit, problematische Einzelfälle aa) Allgemeines bb) Besondere Fälle: Streik cc) Besondere Fälle: Erkrankung während des Urlaubs dd) Sonderurlaub ee) Arbeitszeitausgleich ff) Altersteilzeit gg) Elternzeit hh) Erkrankung an einem Feiertag ii) Kündigung jj) Beschäftigungsverbot und Krankheit in der Schwangerschaft e) Kein Verschulden des Beschäftigten aa) Zur Definition des Verschuldens bb) Einzelfälle (1) Arbeitsunfälle (2) Alkohol (3) Weitere Suchterkrankungen (4) Weiteres gesundheitsschädigendes Verhalten (5) Verkehrsunfälle (6) Sportunfälle f) Unverschuldete Arbeitsunfähigkeit bei Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation g) Wartezeit 3. Anzeige- und Nachweispflichten a) Allgemeines b) Anzeigepflicht c) Besonderheiten der Anzeigepflicht im Ausland d) Nachweispflicht e) Verkürzung des Vorlagezeitraums: Vorlage einer AU-Bescheinigung am ersten Krankheitstag f) Fortdauernde Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung 4. Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitgebers a) Verletzung der Nachweispflicht b) Forderungsübergang bei Dritthaftung V. Bezug, Höhe und Dauer der Entgeltfortzahlung 1. Allgemeines 2. Höhe 3. Dauer der Entgeltfortzahlung a) Grundsatz aa) Erkrankung nach Arbeitsschluss bb) Erkrankung vor Arbeitsbeginn cc) Erkrankung an einem arbeitsfreien Tag dd) Erkrankung während der Arbeit ee) Ruhendes Arbeitsverhältnis b) Ende der Entgeltfortzahlung c) Weitere bzw. Wiederholungserkrankungen aa) Dauer der Entgeltfortzahlung bei Eintritt einer weiteren Erkrankung bb) Neue Erkrankung während einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit/Grundsatz der Einheit des Versicherungsfalles cc) Wiederholungserkrankung: Erhalt des Anspruchs nach § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 EFZG (1) Zum Begriff der Wiederholungserkrankung (2) Erhalt des Anspruchs nach § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EFZG (Sechs-Monats-Zeitraum) (3) Erhalt des Anspruchs nach § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EFZG (Zwölf-Monats-Zeitraum) (4) Verhältnis zwischen § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 EFZG (5) Wechsel des Arbeitsplatzes 4. Darlegungs- und Beweislast VI. Bezug, Höhe und Dauer des Krankengeldzuschusses 1. Allgemeines 2. Anspruch auf Krankengeld 3. Anspruch auf Krankengeld bei Erkrankung des Kindes 4. Krankengeldzuschuss a) Höhe des Krankengeldzuschusses b) Dauer des Krankengeldzuschusses c) Krankengeldzuschuss bei Wiederholungserkrankungen d) Höchstgrenzen des Krankengeldzuschusses im Kalenderjahr 5. Rückforderung überzahlter Krankengeldzuschüsse VII. Stufenweise Wiedereingliederung bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit VIII. Betriebliches Eingliederungsmanagement IX. Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge von Krankheit Kontrollfragen

8  Kapitel E Kontrollfragen und Antworten Kapitel A Kapitel B Teil 1 Kapitel B Teil 2 Kapitel C Kapitel D

9  Literaturverzeichnis

10  Stichwortverzeichnis

11  Fußnoten

Vorwort

Nach der erfolgreichen Neuauflage des beliebten Standardwerkes Beschäftigte im öffentlichen Dienst I, das die Grundlagen des Arbeitsverhältnisses vermittelt, vervollständigt Band II dieses um die Themen Urlaub, Krankheit und Eingruppierung.

Insbesondere die anspruchsvolle Materie des Urlaubsrechts hat Dank des bedeutenden Einflusses der europarechtlichen Vorgaben und der vielfältigen und zugleich wechselhaften Rechtsprechung im letzten Jahrzehnt zu großer Verunsicherung in der Praxis geführt. Um diesen gordischen Knoten zu lösen, bietet das Werk eine systematisch klare Heranführung zu den zentralen Fragestellungen. Die Struktur urlaubsrechtlicher Grundsätze wird pointiert wiedergegeben, ergänzt um zahlreiche Beispielsfälle aus und für die Praxis, wie etwa zum Wechsel von Vollzeit zur Teilzeit, dem Verfall von Urlaubsansprüchen und Fragen der Urlaubsabgeltung.

Der Themenblock der Krankheit bildet den weiteren praxisrelevanten Akzent. Fragen zu Voraussetzung und Dauer der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall werden dargestellt ohne die sozialversicherungsrechtlichen Aspekte außen vor zu lassen. Zur Vervollständigung wird auf die praxisnahen Fälle der stufenweisen Wiedereingliederung und des betrieblichen Eingliederungsmanagements näher eingegangen.

Schließlich kommt der Bereich der Eingruppierung im öffentlichen Dienst nicht zu kurz. Gerade für Einsteiger in die Materie bietet der zweite Band einen Handlungsleitfaden, wie eine rechtliche einwandfreie Entlohnung beim Arbeitgeber Bund gelingen mag. Auch in dieser Materie zeichnet sich das Werk durch zahlreiche Prüfschemata, Checklisten und wertvolle Praxishinweise aus.

Anknüpfungspunkt bildet, wie auch im ersten Band, die Vorauflage des geschätzten, sich nunmehr im Ruhestand befindenden, Kollegen Herrn Peter Linde, Dozent an der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung – Fachbereich Bundeswehrverwaltung. Ihm gebührt großer Respekt und der Dank der Autoren.

Wir wünschen den Nutzern für die alltägliche Arbeit, dass dieses Buch zu einer praxisorientierten Unterstützung werden möge.

Brühl/Mannheim, im Januar 2021

Dr. Beatrix Jansen

Dr. Michael Kawik

Dr. Alexander Block

Autoren

Dr. Beatrix Jansen lehrt und forscht seit 2006 an der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung am Fachbereich Bundeswehrverwaltung. Ihre Lehrtätigkeit umfasst das öffentliche Dienstrecht.

Bereits 1994 nahm Frau Dr. Jansen beratende Funktionen bei der Deutschen Postgewerkschaft wahr, gefolgt von Lehrtätigkeiten für den Deutschen Gewerkschaftsbund sowie die Handwerkskammer Trier. Für die AOK, Direktion Rheinland-Pfalz, war sie Verhandlungsführerin im Referat Krankenhäuser/Stationäre Pflege, von wo aus sie in das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung wechselte. Neben Stationen im Beschaffungsbereich und Vergaberechtsgrundsatz war sie zuletzt im Leitungsstab tätig. Neben zahlreichen Veröffentlichungen ist sie als ständige Ansprechpartnerin zu Fragen des öffentlichen Dienstrechts in den verschiedenen Ressorts der Bundesverwaltung gefragt.

Prof. Dr. Michael Kawik war viele Jahre als Jurist in der Bundesverwaltung in den unterschiedlichsten Bereichen tätig. Dabei hat er insbesondere praktische Erfahrungen im Bereich des Personalrechts gesammelt, welche auch seine Tätigkeit an der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung prägen. Seit 2014 lehrt und forscht er nunmehr an der Hochschule des und beschäftigt sich dabei im Schwerpunkt mit Fragen des Rechts des öffentlichen Dienstes (Arbeits- und Tarifrecht, Beamtenrecht und Soldatenrecht). Dabei legt er ein besonderes Augenmerk auf die Verbindung zur Praxis. Aus diesem Grund ist er auch stark in der Fortbildung von Mitarbeitern der unterschiedlichen Behörden engagiert, führt Fortbildungsveranstaltungen für Rechtanwälte durch und bekommt einen weiteren Blick auf die Praxis über seine Kooperation mit einer Rechtsanwaltskanzlei.

Regierungsdirektor Dr. Alexander Block, LL.M ist seit 2011 Hochschullehrer für Bürgerliches Recht und Recht des öffentlichen Dienstes (Arbeits- und Tarifrecht) an der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung am Fachbereich Allgemeine Innere Verwaltung in Brühl. Vor dieser Beschäftigung war er zunächst als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Peter Winkler von Mohrenfels an der Universität Rostock und anschließend am Lehrstuhl von Prof. Dr. Ralph Weber an der Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald tätig. In dieser Zeit fertigte er seine Dissertation zum Internationalen Arbeitsrecht an und leitete Kolloquien und Vorlesungen zum Bürgerlichen Recht und zum Arbeitsrecht. Neben Veröffentlichungen vor allem im Bereich des Arbeitsrechts führt er personalrechtliche Seminare zum Tarif- und Arbeitsrecht für die Bundesakademie für öffentliche Verwaltung durch. Seit Februar 2020 ist er stellvertretender Leiter des Fachbereichs Allgemeine Innere Verwaltung an der Hochschule des Bundes.

Abkürzungsverzeichnis

a.a.O.

am angegebenen Ort

AbgG

Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages

Abs.

Absatz

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

AGG

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

ArbPlSchG

Arbeitsplatzschutzgesetz

Art.

Artikel

ASiG

Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit

ArbZG

Arbeitszeitgesetz

AV

Arbeitsverhältnis/Arbeitsvorgang

AZG

Arbeitszeitgesetz

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAT

Bundes-Angestelltentarifvertrag

BBG

Bundesbeamtengesetz

BBhV

Bundesbeihilfeverordnung

BBiG

Berufsbildungsgesetz

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz

BEEG

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz

BEM

Betriebliches Eingliederungsmanagement

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BFDG

Gesetz über den Bundesfreiwilligendienst

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGleiG

Bundesgleichstellungsgesetz

BGM

Betriebliches Gesundheitsmanagement

BHO

Bundeshaushaltsordnung

BImAG

Gesetz über die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben

BImSchG

Bundes-Immissionsschutzgesetz

BMAS

Bundesministerium für Arbeit und Soziales

BMEL

Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft

BMI

Bundesministerium des Innern

BMVg

Bundesministerium der Verteidigung

BPersVG

Bundespersonalvertretungsgesetz

BRRG

Beamtenrechtsrahmengesetz

bspw.

beispielsweise

BT-Drucks.

Bundestags-Drucksache

Buchst.

Buchstabe

BUKG

Bundesumzugskostengesetz

BUrlG

Bundesurlaubsgesetz

BZ

Beschäftigungszeit

bzw.

beziehungsweise

d.h.

das heißt

EG

Entgeltgruppe

EFZG

Entgeltfortzahlungsgesetz

EignÜbG

Eignungsübungsgesetz

E-Mail

Electronic Mail

EU

Europäische Union

EuAbgG

Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Europäischen Parlaments aus der Bundesrepublik Deutschland

EÜGV

Verordnung zum Eignungsübungsgesetz

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

FallGr.

Fallgruppe

ff.

fortfolgende

FPflZG

Familienpflegezeitgesetz

gem.

gemäß

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

ggf.

gegebenenfalls

GÖD

Gewerkschaft öffentlicher Dienst

GRCh

Charta der Grundrechte der Europäischen Union

grds.

grundsätzlich

i.d.R.

in der Regel

IfSG

Infektionsschutzgesetz

insb.

insbesondere

i.S.d.

im Sinne des

i.S.v.

im Sinne von

i.V.m.

in Verbindung mit

JArbSchG

Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend

JFDG

Gesetz zur Förderung von Jugendfreiwilligendiensten

KatSchErwG

Gesetz über die Erweiterung des Katastrophenschutzes

KatSchG

Gesetz über den Brandschutz, die Hilfeleistung und den Katastrophenschutz

Kfz

Kraftfahrzeug

KrWG

Kreislaufwirtschaftsgesetz

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

KfW

Kreditanstalt für Wiederaufbau

lfd.

laufenden

Lj.

Lebensjahr

MiLoG

Mindestlohngesetz

MuSchG

Mutterschutzgesetz

NachwG

Nachweisgesetz

Nr.

Nummer

PC

Personal Computer

PflegeZG

Pflegezeitgesetz

Rn.

Randnummer

Rz

Randzeichen

RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz

Gesetz zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung

S.

Satz

s.

siehe

SaZ

Soldat auf Zeit

SGB III

Sozialgesetzbuch Drittes Buch – Arbeitsförderung

SGB IV

Sozialgesetzbuch Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung

SGB VI

Sozialgesetzbuch Sechstes Buch – Gesetzliche Rentenversicherung

SGB IX

Sozialgesetzbuch Neuntes Buch – Rehabilitation und Teilhabe von Menschen mit Behinderungen

SMS

Short Message Service

sog.

sogenannte/r

SVG

Gesetz über die Versorgung für die ehemaligen Soldaten der Bundeswehr und ihrer Hinterbliebenen

TdL

Tarifgemeinschaft deutscher Länder

THW-HelfRG

Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Helfer der Bundesanstalt Technisches Hilfswerk

TV ATZ

Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit

TV EntgO Bund

Tarifvertrag über die Entgeltordnung des Bundes

TVG

Tarifvertragsgesetz

TV-L

Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder

TVöD

Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst

TVÜ-Bund

Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts

TVÜ-Land

Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts

TVÜ-VKA

Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD

TVUmBw

Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr

TzBfG

Teilzeit- und Befristungsgesetz

u.a.

unter anderem

UBWV

Unterrichtsblätter für die Bundeswehrverwaltung

UN

United Nations

u.U.

unter Umständen

VV-BHO

Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung

WÜ

Wehrübung

z.B.

zum Beispiel

ZDG

Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer

ZPO

Zivilprozessordnung

ZSKG

Gesetz über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes

Kapitel AUrlaub

I.Erholungsurlaub

1.Historische Entwicklung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs

1

Wenngleich der Erholungsurlaub von den Beschäftigten heutzutage als Selbstverständlichkeit zum Zwecke der Erholung und des Genusses von Freizeit wahrgenommen wird, hat sich ein Anspruch erst mühsam entwickeln müssen. Denn zunächst handelte es sich um ein wenigen Privilegierten zukommendes Luxusgut – der Statusgruppe der Beamten, die im Reichsbeamtengesetz von 1873 gestaffelt nach dem jeweiligen Status Urlaub erhielten: Schreiber und Adjutanten wurden eine Woche vom Dienst befreit, hohe Beamte erhielten bereits bis zu sechs Wochen Urlaub.

Sukzessive folgten Urlaubsansprüche für leitende Angestellte bei Banken und im Handel. „Einfachen“ Arbeitern blieb ein solcher Anspruch jedoch verwehrt bis zur Einführung des BUrlG von 1963, das ausgehend von einer Sechs-Tage-Woche 15 Tage Erholungsurlaub pro Kalenderjahr und nach Vollendung des 35. Lebensjahres 18 Tage und damit drei Wochen Urlaub zusprach.

1994 wurde der Anspruch schließlich in § 3 BUrlG auf 24 Tage Mindesturlaub – folglich vier Wochen in einer Sechs-Tage-Woche – erhöht. Hiermit wurde den europäischen Vorgaben der Richtlinie des Rates vom 23.11.1993 entsprochen, überarbeitet durch die RL 2003/88/EG vom 4.11.2003, dessen Art. 7 wie folgt lautet:

(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.

(2) Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.

Damit wurde der europäische Mindeststandard bis heute festgeschrieben, der in keinem Mitgliedsland der Europäischen Union unterschritten werden darf.

2.Tarifliche Urlaubsansprüche

2

Mit der letzten großen Tarifreform im öffentlichen Dienst vom 9.2.2005 haben die Tarifvertragsparteien die Urlaubsansprüche in § 26 TVöD neu gestaltet und in weiten Teilen auf das BUrlG Bezug genommen. Während es zunächst eine Staffelung der Urlaubshöhe nach dem Alter der Beschäftigten gab, wurde seitens der höchstrichterlichen Rechtsprechung diese aufgrund Altersdiskriminierung für rechtswidrig und damit unwirksam erklärt, weshalb sich die Tarifvertragsparteien zu Änderungen gezwungen sahen.

Dies hatte zur Folge, dass der Urlaubsanspruch für die Arbeitnehmer schließlich einheitlich geregelt wurde und ausgehend von der Fünf-Tage-Woche 30 Arbeitstage pro Kalenderjahr umfasst. Dabei setzt sich der tarifliche Anspruch aus 20 Tagen gesetzlichem Mindesturlaub und 10 weiteren Tagen – dem sog. Mehrurlaub – zusammen.

3

Dieselbe Anzahl von 30 Urlaubstagen steht nunmehr auch den Auszubildenden, normiert in § 9 TVAöD-BT-BBiG, zu, worauf § 9 TVAöD-AT verweist.

4

Praktikanten können nach § 10 TVPöD ebenfalls einen 30-tägigen Urlaubsanspruch geltend machen.

3.Entstehung des Urlaubsanspruchs

5

Jeder Arbeitnehmer i.S.d. § 2 BUrlG hat nach § 1 BUrlG, gleichgültig, ob voll- oder teilzeitbeschäftigt, ob befristet oder unbefristet, einen jährlichen Anspruch auf Erholungsurlaub.

Auch einem Arbeitnehmer in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis i.S.v. § 8 SGB IV, umgangssprachlich als Minijobber bezeichnet, steht ein solcher zu.

Maßgeblich zur Berechnung ist insoweit das Kalenderjahr wie gleichfalls § 1 BUrlG zu entnehmen ist.

Steht der Arbeitnehmer in zwei Arbeitsverhältnissen mit verschiedenen Arbeitgebern, sog. Doppelarbeitsverhältnissen, hat der Arbeitnehmer jeweils einen eigenständigen Urlaubsanspruch aus jedem einzelnen Arbeitsvertrag.

6

Wie § 13 Abs. 1 BUrlG zu entnehmen ist, kann von dem in § 3 BUrlG garantierten Mindesturlaubsanspruch i.H.v. vier Wochen nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, sog. Unabdingbarkeitsgrundsatz.

7

Es handelt sich um einen höchstpersönlichen Anspruch, der weder verpfändet, gepfändet noch abgetreten werden kann, ebensowenig ist eine Aufrechnung mit bzw. gegen den Urlaubsanspruch möglich.

Demzufolge wurde seitens der Rechtsprechung auch jahrzehntelang die Vererbbarkeit von Urlaubsansprüchen abgelehnt. Da nur der Arbeitnehmer selbst den Urlaub in Anspruch nehmen kann, könne dieser einmal entstandene Anspruch im Todesfall auch nicht an die Hinterbliebenen vererbt werden. Nachdem das LAG Hamm den Fall der Alleinerbin Bollacke dem EuGH vorlegt hat, deren Ehemann während des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit 140,5 offenen Urlaubstagen verstorben war, hat dieser entschieden, dass ein Abgeltungsanspruch im Hinblick auf den gesetzlichen Mindesturlaub aufgrund Art. 7 der RL 2003/88/EG besteht.[1] Der Urlaubsanspruch umfasse auch dessen Bezahlung; ein finanzieller Ausgleich sei bei dem Tod des Beschäftigten unerlässlich, da es sonst zu einem rückwirkenden Verlust des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub kommen könne.

Während der EuGH nur hinsichtlich des europarechtlich garantierten Mindesturlaubs einen Abgeltungsanspruch zusprechen konnte, hat das BAG diesen darüber hinaus auf Mindesturlaub, Mehrurlaub sowie Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen erweitert.

Abgegolten werden:[2]

 Mindesturlaub i.H.v. 20 Tagen

 Mehrurlaub i.H.v. 10 Tagen

 Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen, § 208 SGB IX

Gleiches müsste auch gelten für:

 Zusatzurlaub für Schichtarbeit, § 27 TVöD, mangels anderweitiger tarifvertraglicher Regelung.

a)Wartezeit nach dem BUrlG

8

Die Tarifvertragsparteien haben keine Regelung dahin gehend getroffen, ab wann der Arbeitnehmer Erholungsurlaub geltend machen kann.

Demzufolge ist § 4 BUrlG heranzuziehen, mit der Folge, dass der volle Urlaubsanspruch erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben wird.

Die Beziehung der Vertragsparteien soll sich zunächst verfestigt und insbesondere die Probezeit als solche auch genutzt werden, bevor Urlaub gewährt wird.

Ist die Wartezeit nach sechs Monaten abgelaufen, entsteht bereits der volle gesetzliche Mindestjahresurlaub.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer wird zum 1.10.2021 eingestellt und scheidet zum 31.12.2021 wieder aus dem Arbeitsverhältnis aus. Bis zum 31.12.2021 kann er im laufenden Kalenderjahr die Wartezeit nicht erfüllen.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer wird zum 1.2.2021 eingestellt. Die Wartezeit beginnt nach § 187 Abs. 2 S. 1 BGB zum 1.2. zu laufen, sie endet nach § 188 Abs. 2 S. 2 BGB am 31.7. Ab dem 1.8. ist die Wartezeit überschritten und es besteht ein Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Tagen.

b)Teilurlaubsansprüche nach dem BUrlG

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Wird die sechsmonatige Wartezeit nicht überschritten, steht dem Arbeitnehmer lediglich ein Teilurlaubsanspruch zu. § 5 BUrlG lässt dabei für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs entstehen. Pro Monat wird folglich ¹/₁₂ von 20 Tagen gewährt, was 1,66 Tagen entspricht.

§ 5 BUrlG differenziert dabei zwischen drei Varianten:

 Absatz 1 a Nichterfüllung der Wartezeit im KalenderjahrErfasst werden Fälle, in denen der Arbeitnehmer die Wartezeit aufgrund des Beginns des Arbeitsverhältnisses nicht mehr überschreiten kann.Dies ist bei jeder Einstellung ab dem 1. Juli der Fall.BeispieleEin Arbeitnehmer wird zum 1.7.2021 eingestellt. Seine Wartezeit endet zum 31.12.2021. Der Arbeitnehmer überschreitet diese erst am 1.1.2022. Daher entsteht ein Anspruch von 6/12 von 20 Tagen, folglich 10 Tage.Ein Arbeitnehmer wird zum 1.12.2021 eingestellt. Es entsteht mit Ablauf des 31.12.2021 ein Anspruch auf 1/12 von 20 Tagen, folglich 1,66 Tage.Nach § 5 Abs. 2 BUrlG wird dieser, da mindestens einen halben Tag ergebend, aufgerundet auf 2 Tage.

 Absatz 1 b Ausscheiden vor erfüllter WartezeitDiese Ausnahmeregelung vom vollen Urlaubsanspruch berücksichtigt Fallkonstellationen, bei denen der Arbeitnehmer in der ersten Kalenderjahreshälfte eingestellt wurde, jedoch vor Überschreiten der Wartezeit wieder ausscheidet.BeispielEin Arbeitnehmer beginnt sein Arbeitsverhältnis zum 1.4.2021 und scheidet mit Ablauf des 31.5.2021 aus diesem aus. Es entsteht ein Anspruch von 2/12 von 20 Tagen, folglich 3,33 Tage.Dieser Anspruch ist genau in diesem Umfang zu gewähren. Zwar enthält § 5 BUrlG eine Regelung zur Aufrundung, soweit ein Anspruch von mindestens 0,5 Tagen besteht. Es fehlt indessen bei unterhälftigen Ansprüchen bis 0,49 eine Regelung, die die Abrundung erlaubt. Fehlt eine solche, darf der entstandene gesetzliche Mindesturlaubsanspruch auch nicht abgerundet werden.

 Absatz 1 c Ausscheiden in der ersten Kalenderjahreshälfte nach erfüllter WartezeitHat der Arbeitnehmer die Wartezeit bereits überschritten und scheidet sodann aus dem Arbeitsverhältnis aus, entsteht ein Teilurlaubsanspruch, wenn das Arbeitsverhältnis in der ersten Kalenderjahreshälfte, also bis zum 30.6. endet.BeispieleEin seit 2015 beschäftigter Arbeitnehmer kündigt sein Arbeitsverhältnis zum 30.6.2021. Da er aufgrund der langjährigen Beschäftigungszeit die Wartezeit schon lange überschritten hat, ist § 5 Abs. 1 c BUrlG einschlägig, mit der Folge, dass ihm ein Teilurlaubsanspruch zusteht. Dieser berechnet sich wie folgt: 6/12 von 20 Tagen, folglich 10 Tage.Ein seit 2015 beschäftigter Arbeitnehmer scheidet zum 30.9.2021 aus dem Arbeitsverhältnis aus. Er hat die Wartezeit überschritten, so dass § 5 Abs. 1 a und b BUrlG nicht in Betracht kommen. Auch § 5 Abs. 1 c BUrlG greift nicht, da der Arbeitnehmer in der zweiten Kalenderjahreshälfte ausscheidet.Daher steht ihm nicht nur ein Teilurlaubsanspruch zu, sondern mangels weiterer Ausnahmeregelung der volle gesetzliche Mindesturlaub von 20 Tagen.

10

Ist dem Arbeitnehmer bereits der volle Jahresurlaubsanspruch gewährt worden und scheidet er gleichwohl in der ersten Jahreshälfte aus, stellt § 5 Abs. 3 BUrlG ein Rückforderungsverbot auf.

Weder kann der Arbeitnehmer, der zu viel Urlaub erhalten hat, diesen zurückgeben noch kann das dem Arbeitnehmer gezahlte Urlaubsentgelt von diesem zurückgefordert werden. Die zu viel gewonnene Freizeit kann nicht mehr rückgängig gemacht werden und das Geld verbleibt beim Arbeitnehmer.[3] Nur im Falle eines nachweisbar treuwidrigen oder sittenwidrigen Handelns des Arbeitnehmers kann sich ein Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers im Umfang des zu viel gezahlten Urlaubsentgelts ergeben, mit der Folge, dass dieses zurückgefordert oder mit ausstehenden Lohnansprüchen grds. verrechnet werden kann.[4]

11

Scheinbar nicht deutlich formuliert ist in § 5 BUrlG, ob die Regelung bei dem verwendeten Begriff „Monat“ von einem Beschäftigungsmonat oder einem Kalendermonat ausgeht. Um Arbeitnehmer nicht zu benachteiligen, die im laufenden Kalendermonat ein Arbeitsverhältnis eingehen, erfasst die Regelung Beschäftigungsmonate.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer wird zum 15.1.2021 eingestellt und scheidet zum 14.2.2021 aus diesem wieder aus. Da es bei der Berechnung von Teilurlaubsansprüchen nicht auf Kalendermonate, sondern Beschäftigungsmonate ankommt, erwirbt der Arbeitnehmer einen Anspruch von ¹/₁₂ von 20 Tagen, folglich 1,66 Tage. Auch hier erfolgt eine Rundung aufgrund § 5 Abs. 2 BUrlG auf 2 Tage.

Hat der Arbeitnehmer hingegen nur Teile eines Monats in einem Beschäftigungsverhältnis erbracht, erwirbt er insoweit keinen Urlaubsanspruch.

Beispiel

Das Arbeitsverhältnis beginnt am 1.3.2021 und endet mit Ablauf des 29.4.2021. Hier besteht lediglich ein voller Beschäftigungsmonat vom 1.3. bis 31.3.2021, so dass auch nur ein anteiliger Urlaubsanspruch von 1/12 von 20 Tagen, folglich 1,66 Tage, gerundet 2 Tage entsteht.

12

Unerheblich für die Ermittlung des Urlaubsanspruchs ist es, ob an dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses eine Arbeitspflicht besteht oder nicht. Auch ohne Arbeitsleistung entsteht ein Anspruch auf Erholungsurlaub.

Beispiel

Ein Arbeitsvertrag wird mit Beginn zum 1.1.2021 geschlossen. Dass der erste Arbeitstag auf einen gesetzlichen Feiertag – Neujahr – fällt, steht dem Anspruch nicht entgegen.

Unerheblich ist es ebenfalls für die Entstehung des Urlaubsanspruchs, wenn der Arbeitnehmer gleich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses nicht arbeiten kann, weil er arbeitsunfähig erkrankt ist.

Gleiches gilt für eine Arbeitnehmerin, für die nach dem MuSchG ein Beschäftigungsverbot besteht oder für einen nach dem IfSG unter Quarantäne stehenden Beschäftigten, wie z.B. eines an COVID-19 erkrankten Arbeitnehmers oder eines insoweit krankheitsverdächtigen Arbeitnehmers. Zum Erwerb von Urlaubsansprüchen ist in diesen Beispielsfällen keinerlei tatsächliche Arbeitsleistung erforderlich.

c)Teilurlaubsansprüche nach dem TVöD

13

Auch der Tarifvertrag sieht einen anteiligen Urlaubsanspruch vor, soweit ein Arbeitnehmer nicht das gesamte Kalenderjahr in einem Arbeitsverhältnis steht.

Nach § 26 Abs. 2 b TVöD erhält der Beschäftigte für jeden vollen Monat des Arbeitsverhältnisses ein Zwölftel des Jahresurlaubsanspruchs von 30 Tagen.

Im Gegensatz zu der gesetzlichen Regelung im BUrlG sieht die Tarifnorm in Absatz 1 Satz 4 TVöD eine Rundungsregelung nach oben und unten vor.

Beispiel

Der Arbeitnehmer tritt am 1.3.2021 in das Arbeitsverhältnis ein, welches am 31.7.2021 endet. Es entsteht ein anteiliger Urlaubsanspruch von ⁵/₁₂ von 30 Tagen, folglich 12,5 Tage, die auf 13 Tage aufgerundet werden.

Besteht das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate, so bleibt es – im Gegensatz zu der gesetzlichen Regelung nach § 4 BUrlG – bei einer anteiligen Urlaubsberechnung.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer tritt am 1.4.2021 in das Arbeitsverhältnis ein und scheidet am 31.12.2021 aus diesem aus. Es entsteht ein anteiliger Anspruch von ⁹/₁₂ von 30 Tagen, folglich 22,5 Tage, gerundet 23 Tage.

Auch bei dem tariflichen Urlaubsanspruch ist es unerheblich, ob der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis zu Beginn oder im Laufe eines Kalendermonats beginnt, da wie bei der gesetzlichen Regelung der Begriff „Monat“ als Beschäftigungsmonat zu verstehen ist. Dies lässt sich in § 26 TVöD bereits aus dem Umkehrschluss des Absatz 2 c ableiten, der stattdessen von Kalendermonat spricht. Da ein Unterschied zwischen „Monat“ und „Kalendermonat“ bestehen muss, kann sich hinter „Monat“ nur der Beschäftigungsmonat verbergen.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer tritt zum 17.2.2021 in das Arbeitsverhältnis ein und scheidet zum 16.4.2021 wieder aus. Der Arbeitnehmer hat zwei volle Beschäftigungsmonate gearbeitet, so dass sich ein Anspruch auf ²/₁₂ von 30 Tagen, folglich 5 Tage ergibt.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer tritt zum 17.2.2021 in das Arbeitsverhältnis ein und scheidet zum 16.4.2021 wieder aus. Der Arbeitnehmer hat zwei volle Beschäftigungsmonate gearbeitet, so dass sich ein Anspruch auf ²/₁₂ von 30 Tagen, folglich 5 Tage ergibt.

Unerheblich ist es für den Arbeitnehmer, wenn er zum Ende des Kalenderjahres mit dem Arbeitsverhältnis beginnt. Auch bei Überschreiten des Kalenderjahres erfolgt die Urlaubsberechnung nach Beschäftigungsmonaten.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer beginnt zum 6.12.2021 sein Arbeitsverhältnis und scheidet zum 5.1.2022 aus diesem wieder aus. Hier erwirbt der Arbeitnehmer einen Urlaubsanspruch von ¹/₁₂ von 30 Tagen, folglich 2,5 Tage, gerundet 3 Tage.

Allerdings werden auch beim tarifierten Anspruch lediglich volle Monate erfasst.

Beispiel

Das Arbeitsverhältnis beginnt am 1.5.2021 und endet zum 28.6.2021. Hier entsteht für den Beschäftigungsmonat vom 1.5.2021 bis zum 31.5.2021 ein anteiliger Urlaubsanspruch von ¹/₁₂ von 30 Tagen, folglich 2,5 Tage, gerundet 3 Tage.

Der darauffolgende Zeitraum ab dem 1.6.2021 bleibt in Bezug auf einen Urlaubsanspruch unberücksichtigt.

d)Spannungsfeld zwischen Teilurlaubsansprüchen nach dem BUrlG und dem TVöD

14

Der gesetzliche Urlaubsanspruch darf wegen des Unabdingbarkeitsgrundsatzes des § 13 BUrlG nicht unterschritten werden. Demgegenüber lässt es das Günstigkeitsprinzip stets zu, dass der Anspruch des Arbeitnehmers überschritten werden darf.

Beispiel

Das am 1.5.2021 beginnende Arbeitsverhältnis wird zum 31.10.2021 beendet.

Der gesetzliche Urlaubsanspruch beträgt ⁶/₁₂ von 20 Tagen, folglich 10 Tage.

Der tarifliche Anspruch beläuft sich auf ⁶/₁₂ von 30 Tagen, folglich 15 Tage.

Aufgrund des Günstigkeitsprinzips erwirbt der Arbeitnehmer den höheren Urlaubsanspruch von 15 Tagen.

Beispiel

Das Arbeitsverhältnis beginnt zum 1.1.2021 und endet mit Ablauf des 1.7.2021. Da die Wartezeit mit Ablauf des 31.6.2021 überschritten worden ist und erst mit Ablauf des 1.7.2021 endet, entsteht der volle gesetzliche Mindestjahresurlaubsanspruch von 20 Tagen. Der tarifliche Urlaubsanspruch besteht hingegen nur i.H.v. ⁶/₁₂ von 30 Tagen, folglich 15 Tage. Weil aufgrund des Unabdingbarkeitsgrundsatzes nach § 13 BUrlG der gesetzliche Mindestjahresanspruch nicht unterschritten werden darf, erhält der Arbeitnehmer 20 Tage Erholungsurlaub.

Beispiel

Das Arbeitsverhältnis beginnt am 1.3.2021 und endet mit Ablauf des 30.9.2021. Es entsteht der volle gesetzliche Mindestjahresurlaubsanspruch von 20 Tagen. Der tarifliche Urlaubsanspruch besteht hingegen nur i.H.v. ⁷/₁₂ von 30 Tagen, folglich 17,5 Tage, gerundet 18 Tage.

Die beiden letztgenannten Beispiele zeigen deutlich eine Schwäche der gesetzlichen Regelung auf, indem ein Arbeitnehmer, der kaum mehr als sechs Monate bzw. sieben gearbeitet hat, genauso gestellt wird wie ein Arbeitnehmer, der acht Monate seine Arbeit erbracht hat und nach dem Tarifvertrag ebenfalls 20 Tage Erholungsurlaub erhält (⁸/₁₂ von 30 Tagen, folglich 20 Tage). Solange der Gesetzgeber insofern keinen Regelungsbedarf sieht, ist diese Unbilligkeit jedoch schlichtweg hinzunehmen.

4.Umfang des Erholungsurlaubsanspruchs

a)Regelfall

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Der Mindesturlaub nach dem BUrlG beträgt, wie bereits erwähnt, nach § 3 Abs. 1 jährlich mindestens 24 Werktage. Da nach Absatz 2 als Werktage alle Kalendertage gelten, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind, ging das BUrlG bei seinem Inkrafttreten noch vom Regelfall einer Sechs-Tage-Woche aus.

In der heutzutage üblichen Fünf-Tage-Woche entspricht dies einem Urlaubsanspruch von ⁵/₆ von 24 Tagen, folglich 20 Urlaubstagen.

Auch dem TVöD liegt grds. eine Fünf-Tage-Woche zugrunde, wie sich aus § 6 Abs. 1 S. 3 und § 26 Abs. 1 S. 3 TVöD ergibt, wonach die regelmäßige Arbeitszeit auf fünf Tage verteilt wird, so dass sich bei 30 Urlaubstagen jährlich ein sechswöchiger Urlaubsanspruch ergibt, folglich ein Mehrurlaub von 10 Tagen gegenüber § 3 BUrlG.

b)Abweichung

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Wählt der Arbeitnehmer ein von der Fünf-Tage-Woche abweichendes Arbeitszeitmodell oder wird dies von ihm abverlangt, hat dies auch Auswirkungen auf die Anzahl der Urlaubstage, wie dem Wortlaut des § 3 BUrlG zu entnehmen ist. Auch die Tarifnorm lässt eine anderweitige Verteilung der Arbeitszeit nicht unberücksichtigt. So legt § 26 Abs. 1 S. 3 TVöD fest, dass bei einer anderen Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit als auf fünf Tage in der Woche sich der Urlaubsanspruch entsprechend erhöht oder vermindert.

Unerheblich ist hingegen für die Berechnung der Urlaubstage, wie lange der Arbeitnehmer an den einzelnen Tagen arbeiten muss. Ob Vollzeit- oder Teilzeittätigkeit spielt insoweit also keine Rolle und hat lediglich Auswirkungen auf das Entgelt. Denn dafür umfasst die freizustellende Zeit pro Arbeitstag bei einer Teilzeitkraft auch entsprechend weniger Arbeitsstunden als die einer Vollzeitkraft. Eine Ungleichbehandlung eines in Vollzeit tätigen Arbeitnehmers erfolgt somit nicht.

Anhand folgender Formel wird der Erholungsurlaubsanspruch berechnet:

Anzahl der Urlaubstage nach § 26 Abs. 1 S. 2 TVöD × Anzahl der individuellen Arbeitstage pro Woche: 5 Arbeitstage.

Hieraus ergeben sich folgende Urlaubsansprüche:

| Urlaubsanspruch im Kalenderjahr in Tagen
1-Tag-Woche | 6
2-Tage-Woche | 12
3-Tage-Woche | 18
4-Tage-Woche | 24
5-Tage-Woche | 30
6-Tage-Woche | 36

5.Unregelmäßige Arbeitszeit

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Erbringt der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung im Rahmen eines flexibilisierten Arbeitszeitsystems, innerhalb dessen die Arbeitszeit gerade nicht regelmäßig verteilt ist, wird der Urlaubsanspruch nicht nach der in einer Woche zu erbringenden Arbeitsleistung berechnet, sondern zugrunde gelegt wird der Zeitraum innerhalb dessen sich die Verteilung der Arbeitsleistung wiederholt.

Die Berechnungsformel lautet wie folgt:

30 Tage Urlaub nach § 26 Abs. 1 TVöD × Anzahl der individuellen Arbeitstage pro Zeitabschnitt: Anzahl der vereinbarten Arbeitstage

Beispiel

Ein Arbeitnehmer arbeitet im Wechsel in einer Woche an zwei Tagen und in der folgenden Woche an drei Tagen. Hier ergibt sich ein wiederkehrender zweiwöchiger Rhythmus, so dass auch bei der Berechnung von einer Doppelwoche auszugehen ist.

30 Tage Urlaub nach § 26 Abs. 1 TVöD × 5 individuelle Arbeitstage pro Doppelwoche: regulär 10 Arbeitstage pro Doppelwoche = 15 Tage.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer arbeitet in einem wiederkehrenden vierwöchigen Rhythmus wie folgt: 1. Woche drei Tage, 2. Woche vier Tage, 3. Woche vier Tage, 4. Woche zwei Tage.

30 Tage Urlaub nach § 26 Abs. 1 TVöD × 13 individuelle Arbeitstage binnen vier Wochen: regulär 20 Arbeitstage binnen vier Wochen = 19,5 Tage, gerundet 20 Tage.

Kann weder ein Wochen- noch ein wiederkehrender Monatsrhythmus ermittelt werden, dient das Kalenderjahr als Berechnungsgrundlage.

Hierbei zieht die Rechtsprechung nunmehr 260 Tage als Berechnungsgrundlage unter Berufung auf § 11 BUrlG heran. Ausgehend von einer Fünf-Tage-Woche bei 52 Kalenderwochen ergeben sich 260 Arbeitstage.[5]

Beispiel

Ein Arbeitnehmer arbeitet in einem rollierenden Arbeitszeitsystem an einer wechselnden Anzahl von Arbeitstagen insgesamt an 183 Tagen im Kalenderjahr. Sein Urlaub berechnet sich wie folgt: 30 Tage Urlaub nach § 26 Abs. 1 TVöD × 183: regulär 260 Arbeitstage = 21,12 gerundet 21 Tage.

6.Änderung der Anzahl der Wochenarbeitstage im laufenden Kalenderjahr

18

Die neue „Arbeitswelt 4.0“ hat bereits in den vergangenen Jahren deutliche Spuren hinterlassen, die sich auch zwingend auf die Urlaubsansprüche der Beschäftigten auswirken. Anpassungsfähige, wechselnde Arbeitszeiten und Arbeitsorte sind unter den Arbeitnehmern begehrt und die Gewährung flexibler Arbeitszeitmodelle zeichnen einen modernen Arbeitgeber aus, der mittels „atmender Systeme“ den Wünschen seiner Beschäftigten entgegenkommt, um insbesondere die Vereinbarkeit von Beruf und Familie sicherzustellen.

Dies hat allerdings den Preis, dass bei einem unterjährigen mehrfachen Wechsel der Arbeitszeiten nicht unerhebliche Probleme bei der Berechnung von Urlaubsansprüchen auftreten können, wie im Folgenden dargestellt werden wird.

a)Entwicklung

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Bis zum Kalenderjahr 2010 wurden Urlaubsansprüche stets danach ermittelt, zu welchen aktuellen Bedingungen der Arbeitnehmer seine Arbeit erbrachte. Wurde er in Vollzeit tätig und nahm Urlaub, so wurde bei der Berechnung stets eine Vollzeittätigkeit zugrunde gelegt, selbst wenn der Arbeitnehmer „Resturlaub“ aus einem anderen Teilzeitarbeitszeitmodell in Anspruch nahm.

Dies führte insbesondere dann zu nicht unerheblichem Unmut unter den besonders betroffenen weiblichen Beschäftigten, wenn im umgekehrten Fall diese Beschäftigten zunächst in Vollzeit gearbeitet hatten, schwanger wurden und nach der Elternzeit in Teilzeit ihre Arbeit wieder aufnahmen. Auch hier wurden ganz selbstverständlich alle „Resturlaubsansprüche“ aus der vorherigen Vollzeit an die neue, geringere Arbeitszeit angepasst und damit die Urlaubstage regelmäßig gekürzt.

20

Einer Arbeitnehmerin aus Tirol/Österreich erging es ebenso. Sie war zunächst in Vollzeit beschäftigt, wurde schwanger und durfte aufgrund eines Beschäftigungsverbots nicht mehr arbeiten. Nach Rückkehr aus der Elternzeit arbeitete sie an einer reduzierten Anzahl von Tagen in Teilzeit. Ihre Urlaubsansprüche aus der Vollzeittätigkeit wurden ihr sodann an das neue Arbeitszeitmodell angepasst und reduziert. Dies wollte die Arbeitnehmerin nicht hinnehmen und klagte. Das zuständige Gericht legte den Fall sodann dem EuGH vor, der zu diesem Themenkomplex die aufsehenerregende Entscheidung mit der Bezeichnung Tirol traf.[6]

So hat dieser festgestellt, dass ein Verstoß gegen § 4 der am 6.6.1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15.12.1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7.4.1998 geänderten Fassung vorliegt, soweit bei einer Änderung des Beschäftigungsausmaßes eines Arbeitnehmers das Ausmaß des noch nicht verbrauchten Erholungsurlaubs in der Weise angepasst wird, dass der von einem Arbeitnehmer, der von einer Vollzeit- zu einer Teilzeitbeschäftigung übergeht, in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, dessen Ausübung dem Arbeitnehmer während dieser Zeit nicht möglich war, reduziert wird oder der Arbeitnehmer diesen Urlaub nur mehr mit einem geringeren Urlaubsentgelt verbrauchen kann.

Der der Entscheidung zugrunde liegende § 4 Nr. 1 und 2 der o.g. Rahmenvereinbarung lautet wie folgt:

„1. Teilzeitbeschäftigte dürfen in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt.

2. Es gilt, wo dies angemessen ist, der Pro-rata-temporis-Grundsatz.“

Der EuGH sieht denn auch in der Anpassung der Resturlaubsansprüche auf die Zeit der Teilzeitbeschäftigung eine Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten.

Die Inanspruchnahme des Jahresurlaubs zu einer späteren Zeit als dem Bezugszeitraum soll in keiner Beziehung zu der in der späteren Zeit vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitszeit stehen. Aufgrund des Pro-rata-temporis-Grundsatzes soll der Urlaubsanspruch pro Zeiteinheit der jeweiligen Beschäftigung berechnet und gewährt werden.

Unzulässig ist demgegenüber eine nachträgliche Anwendung des Pro-rata-temporis-Grundsatzes bei Berechnung des Urlaubsanspruchs. Damit darf auch keine nachträgliche Minderung des Resturlaubsanspruchs erfolgen, der durch die Umstellung auf Teilzeitbeschäftigung zuvor generell erfolgte.

Zwar darf für neu zu erwerbende Urlaubsansprüche während der Teilzeit eine anteilige Berechnung des Urlaubs erfolgen, nicht jedoch für davor liegende Zeiträume der Vollzeitbeschäftigung.

Eine Einschränkung erfuhr die Entscheidung des EuGH jedoch zunächst unter Berufung auf die vorherige Rechtsprechung[7] dadurch, dass dieser Grundsatz nur gelten sollte, wenn der Arbeitnehmer nicht zuvor tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Resturlaubsanspruch in Anspruch zu nehmen. War der Arbeitnehmer tatsächlich gehindert – so etwa bei aus betrieblichen Gründen verweigertem Urlaub oder bei Vorliegen eines Beschäftigungsverbots wie auch bei Krankheit oder einer medizinischen Rehabilitationsmaßnahme – so verbot sich eine Anpassung der Resturlaubsansprüche und damit ggf. deren Reduzierung.

21

Die Ausführungen des EuGH hielten die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes in der Bundesrepublik jedoch zunächst nicht davon ab, die in Vollzeit erworbenen Urlaubsansprüche runterzurechnen und Eins-zu-eins anzuerkennen, weshalb der EuGH erneut in der Sache Brandes um eine Entscheidung bemüht werden musste.[8] Die im Geltungsbereich des TV-L beschäftigte Frau Brandes arbeitete ebenfalls in Vollzeit, wurde schwanger, erhielt ein Beschäftigungsverbot und kehrte ebenfalls in Teilzeit aus der Elternzeit zurück. Nachdem auch ihr der verbliebene Urlaub aus der Vollzeit angepasst an die Teilzeit gekürzt worden war, zog Frau Brandes vor das Arbeitsgericht. Auch sie erhielt Rückendeckung seitens des EuGH, der bestätigte, dass auch für die Bundesrepublik die europäischen Mindeststandards Anwendung finden und eine Kürzung der Urlaubsansprüche eine Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter darstellt.

22

In einer weiteren Entscheidung ist das BAG dieser Ansicht gefolgt und hat das Diskriminierungsverbot direkt aus § 4 Abs. 1 TzBfG abgeleitet und nicht von weiteren Bedingungen abhängig gemacht.[9]

So spielt es gerade keine Rolle, ob der Arbeitnehmer vor dem Wechsel des Arbeitszeitmodells seinen Erholungsurlaub hat nehmen können. Krankheit oder Beschäftigungsverbot sind keine Bedingung für den Erhalt der einmal erworbenen Urlaubsansprüche. Auch der Grund des Wechsels von Vollzeit zu Teilzeit ist unerheblich.

23

Abgerundet wurde der Entscheidungsreigen durch die Sache Greenfield.[10] Eine britische Arbeitnehmerin wechselte von Teilzeit zu Vollzeit. Ihr wurde der in der Vollzeit erworbene höhere Urlaubsanspruch wie auch das höhere Urlaubsentgelt jedoch zu Unrecht verwehrt. Auch ihr musste sodann der Erholungsurlaub entsprechend der jeweiligen Zeitabschnitte konkret gewährt und entlohnt werden.

b)Auswirkungen auf die Praxis

24

Mit der nunmehr gefestigten Rechtsprechung hat sich gezeigt, dass Urlaubsansprüche bei einem Wechsel von Vollzeit zu Teilzeit wie auch Teilzeit zu Vollzeit stets abschnittsbezogen zu berechnen sind. Jeder Zeitabschnitt muss getrennt betrachtet und geprüft werden. Hieran hat sich auch das zu zahlende Urlaubsentgelt zu orientieren. Je nach Zeitabschnitt ist auch dieser Betrag gesondert festzulegen. Das kann zur Folge haben, dass bei der Inanspruchnahme von Urlaub aus einem vorhergehenden Arbeitszeitmodell das Entgelt im laufenden Monat unterschiedlich hoch sein kann.

Beispiel

Eine Arbeitnehmerin wechselt nach der Rückkehr aus der Elternzeit ab dem 1.1.2021 in eine 3-Tage-Woche. Sie hat aus dem vorhergehenden Arbeitszeitmodell noch fünf Tage Resturlaub. Wenn sie im Jahr 2021 diesen Resturlaub in Anspruch nimmt, muss sie fünf Arbeitstage von der Arbeitspflicht befreit werden. Folglich hat sie eine Woche und in der darauffolgenden Woche noch zwei weitere Tage einen Urlaubsanspruch.

Beispiel

Eine Arbeitnehmerin arbeitet vom 1.1.2021 bis zum 28.2.2021 in einer 5-Tage-Woche. Ab dem 1.3.2021 wechselt sie in eine 4-Tage-Woche. Aus der Zeit der Vollzeitbeschäftigung hat sie ²/₁₂ von 30 Tagen, folglich 5 Tage Urlaub erworben. Ab dem 1.3. steht ihr ein Anspruch von ¹⁰/₁₂ von 24 Tagen, folglich 20 Tage zu. Nimmt sie den Jahresurlaub erst zum Sommer, so muss sie in ihrer 4-Tage-Woche, wenn sie den Urlaub aus Januar und Februar abbaut, für eine Woche und einen weiteren Tag von der Arbeit befreit werden.

Beispiel

Eine Arbeitnehmerin arbeitet vom 1.1.2021 bis 30.4.2021 in der 3-Tage-Woche und ab dem 1.5.2021 in der 4-Tage-Woche. Für den ersten Zeitabschnitt erwirbt sie ⁴/₁₂ von 18 Tagen, folglich 6 Tage. In dem darauffolgenden Zeitabschnitt erwirbt sie einen Anspruch auf ⁸/₁₂ von 24 Tagen, folglich 16 Tage.

Ergibt sich für einen Bezugszeitraum im Kalenderjahr ein Bruchteil, so erfolgt für diesen Zeitraum eine Rundung, wie aus § 26 Abs. 1 S. 4 TVöD abgeleitet werden kann.

Beispiel

Eine Arbeitnehmerin arbeitet vom 1.1.2021 bis 31.3.2021 in einer 5-Tage-Woche. Zum 1.4.2021 wechselt sie in eine 4-Tage-Woche. Für den ersten Zeitabschnitt steht ihr ein Anspruch von ³/₁₂ von 30 Tagen, folglich 7,5 Tagen zu, die auf 8 Tage gerundet werden. Im zweiten Zeitabschnitt stehen ihr ⁹/₁₂ von 24 Tagen, folglich 18 Tage zu.

Sofern ein Arbeitnehmer mehrfach im Kalenderjahr das Arbeitszeitmodell wechselt, müsste, um eine zutreffende Urlaubsermittlung sicherzustellen und weder eine Benachteiligung noch Bevorzugung auszuschließen, der Urlaubsanspruch wie bei flexiblen Arbeitszeitmodellen üblich, nicht monatsbezogen, sondern jahresbezogen unter Zugrundelegung von 260 Arbeitstagen ermittelt werden.

Erfolgt der Wechsel nicht zum Beginn eines Monats, sondern im laufenden Monat wird der höhere Ansatz nach BMI unter entsprechender Anwendung des § 5 Abs. 4 S. 3 EUrlV herangezogen.[11]

Beispiel

Eine Arbeitnehmerin wechselt zum 2.2.2021 von einer 5-Tage-Woche in eine 2-Tage-Woche. Für die Monate Januar und Februar wird daher von einer 5-Tage-Woche und erst ab März hinsichtlich der Berechnung von einer 2-Tage-Woche ausgegangen: ²/₁₂ von 30 Tagen, folglich 5 Tage sowie ¹⁰/₁₂ von 12 Tagen, folglich 10 Tage, so dass sich ein Gesamtanspruch von 15 Tagen ergibt.

7.Erfüllung des Urlaubsanspruchs

25

§ 26 TVöD trifft keine Festlegung, wann der Erholungsurlaub konkret im laufenden Urlaubsjahr zu nehmen ist. Lediglich in Absatz 1 Satz 6 findet sich der Hinweis, dass der Erholungsurlaub im laufenden Kalenderjahr zu gewähren ist und auch in Teilen genommen werden kann.

Ergänzt wird die tarifvertragliche Regelung durch die dazugehörige Protokollerklärung, nach der der Urlaub grds. zusammenhängend gewährt werden soll; insoweit soll ein Urlaubsteil von zwei Wochen Dauer angestrebt werden.

Im Übrigen wird sodann einleitend im Absatz 2 des § 26 TVöD auf das BUrlG verwiesen. Dort findet sich denn auch in § 7 eine Regelung zur Festlegung des Urlaubs, wonach bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs, die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluss an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt. Zudem ist der Urlaub zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, dass dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitgebers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muss einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.

26

Vorausgesetzt wird daher zunächst einmal, dass der Beschäftigte sein Urlaubsbegehren gegenüber dem Arbeitgeber beantragt.

Die Antragstellung als solche führt jedoch nicht bereits dazu, dass der Beschäftigte den Urlaub anzutreten berechtigt ist. Der Beschäftigte hat selbst dann kein Selbstbeurlaubungsrecht, wenn der Arbeitgeber auf den vorgetragenen Urlaubswunsch hin überhaupt nicht reagiert.

Beurlaubt sich der Beschäftigte selbst, verstößt er gegen seine arbeitsvertragliche Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung. Folge dessen ist zumindest, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, den Beschäftigten abzumahnen, ggfs. kann auch im Einzelfall eine verhaltensbedingte Kündigung – zumindest im Wiederholungsfall – angemessen sein. Daneben kann sich der Beschäftigte nach § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig machen, wenn dem Arbeitgeber aufgrund des Ausfalls ein Schaden entsteht oder er eine zusätzliche Kraft einstellen muss. In jedem Fall kann er die Zahlung des Lohns verweigern.

Will der Beschäftigte seinen Urlaubswunsch kurzfristig trotz fehlender oder ablehnender Reaktion des Arbeitgebers durchsetzen, muss er dies im Wege des einstweiligen Rechtschutzes mittels einer einstweiligen Verfügung vor dem Arbeitsgericht ersuchen.

Der Arbeitgeber ist allerdings auch nicht frei, nach Gutdünken über den Urlaubsantrag zu entscheiden. Vielmehr hat er dem Begehren zu entsprechen, soweit keine dringenden betrieblichen Interessen entgegenstehen. Dazu zählen etwa ein außergewöhnlich hoher Krankenstand, ein unvorhergesehener Auftrag oder besonders arbeitsintensive, branchenübliche Zeiten. Nicht dazu rechnen regelmäßig wiederkehrende Organisationsstörungen, die auf eine mangelnde Planung zurückzuführen sind. Solche Phasen sind vielmehr durch entsprechenden Vorhalt an Personal aufzufangen oder aber vom Arbeitgeber hinzunehmen.

Stehen die Urlaubswünsche anderer Beschäftigter entgegen, so sind der Entscheidung des Arbeitgebers, wem er den Urlaub bewilligt, soziale Gesichtspunkte zugrunde zu legen. In Betracht kommen z.B. Urlaubsmöglichkeiten des Partners oder von schulpflichtigen Kindern, das Alter oder die Dauer der Betriebszugehörigkeit. Auch die Tatsache, ob es sich um den ersten Erholungsurlaub oder einen weiteren im Kalenderjahr handelt, ist ebenso zu berücksichtigen wie auch der Grad der Erholungsbedürftigkeit. Auch jahreszeitliche Aspekte verdienen Beachtung: Leidet der Beschäftigte oder Partner/Kinder etwa an Heuschnupfen, kann etwa ein Urlaubswunsch im Frühjahr besonders angezeigt sein, um an der Nordsee der Pollenbelastung auszuweichen.

Ausschlaggebend kann es schließlich auch sein, wie der Urlaub in den Vorjahren verteilt wurde, so dass in rotierenden Systemen alle Beschäftigten mit Familie und ggfs. auch kinderlose Beschäftigte einmal in den Sommer- oder insbesondere während der Weihnachtsferien in Urlaub fahren können.

27

Zur Vereinfachung werden bisweilen schließlich auch Urlaubslisten und Urlaubspläne erstellt.

Werden die Urlaubswünsche der einzelnen Beschäftigten abgefragt, handelt es sich zunächst einmal um eine unverbindliche Urlaubsliste.

Zu einem verbindlichen Urlaubsplan und damit einer Art Richtlinie für die Gewährung des Urlaubs kann die Liste jedoch erstarken, wenn aufgrund betrieblicher Übung der Beschäftigte davon ausgehen darf, dass der Urlaub als genehmigt gilt, wenn sich der Arbeitgeber nicht ablehnend äußert. Weicht der Arbeitgeber später hiervon ab, kann er sich schadensersatzpflichtig machen; der Beschäftigte kann dann die Kosten ersetzt verlangen, die ihm entstanden sind, weil er darauf vertrauen durfte, dass seinem Eintrag im Plan nicht widersprochen worden ist, so etwa hinsichtlich angefallener Buchungs- oder Stornierungskosten.

Die Rechtsprechung hat insoweit entschieden, dass von einem Arbeitgeber verlangt werden kann, auf die Einträge im Urlaubsplan in angemessener Zeit zu reagieren. Erfolgt kein Widerspruch, darf der Arbeitnehmer davon ausgehen, dass sein Urlaub entsprechend dem Urlaubswunsch als gewährt gilt. Als angemessene Zeitspanne ist in der Regel ein Zeitraum von einem Monat nach Vorlage des Urlaubswunsches oder Erstellung des Urlaubsplans anzusehen.[12]

Hat der Arbeitgeber dem Urlaubswunsch des Beschäftigten nicht entsprochen und stattdessen einen anderen Zeitraum bestimmt, so ist erneut auf die persönlichen Belange des Urlaubsberechtigten Rücksicht zu nehmen und ein neuer Termin für den Urlaubsantritt zu finden.

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Der Arbeitgeber kann sich hingegen nicht einem Urlaubswunsch versperren, soweit dieser die Zeit im Anschluss an eine Kur oder Rehamaßnahme betrifft. Hier sieht das Gesetz ausdrücklich eine Pflicht des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung vor. Dem kann der Arbeitgeber weder Wünsche anderer Beschäftigter noch betriebliche Gründe, selbst keine bereits angeordneten Betriebsferien entgegenhalten. Denn der Erholungsbedürftigkeit des (zuvor) gesundheitlich beeinträchtigt Beschäftigten wird oberste Priorität eingeräumt.

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Macht der Arbeitnehmer keinen Urlaub geltend, so kann der Arbeitgeber eine Freistellungserklärung vornehmen und dem Arbeitnehmer gleichwohl Urlaub erteilen. Dass der Arbeitnehmer keinen Urlaub beantragt hat, steht dem nicht entgegen.[13] Aus Fürsorgegesichtspunkten trifft den Arbeitgeber hierzu eine Pflicht. Auch das Fehlen eines Urlaubsantrags steht dem nicht entgegen.

Legt der Arbeitgeber einen Zeitraum fest, innerhalb dessen der Arbeitnehmer Urlaub zu nehmen hat, ist diese Erklärung bindend und wirksam. Allenfalls soweit der Arbeitnehmer auf die Freistellungserklärung des Arbeitgebers hin einen anderweitigen zeitlichen Urlaubswunsch äußert, ist diese Erklärung nicht bindend.[14] Der Arbeitnehmer kann sich folglich nur auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen, wenn er persönliche Gründe – wie eine andere Urlaubsplanung – vorbringen kann. Eine pauschale und generelle Weigerung, Urlaub in Anspruch zu nehmen, genügt hierzu nicht. Damit würde dann auch dem Sinn und Zweck des Urlaubs, der Regeneration von Körper und Geist, widersprochen werden.

8.Änderung der zeitlichen Festlegung des Erholungsurlaubs

30

Die Festlegung, wann der Erholungsurlaub genommen werden soll, entfaltet für Arbeitgeber wie auch Beschäftigte Bindungswirkung. Weder die eine noch die andere Seite kann sich von der Festlegung einfach lossagen. Der Arbeitgeber erteilt insoweit im Voraus eine unwiderrufliche Freistellungserklärung zu Erholungszwecken.

Dabei ist es unerheblich, dass die Freistellungserklärung nicht erkennen lässt, an welchen Tagen der Arbeitgeber dem Beschäftigten zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub und an welchen Tagen er zu anderen Zwecken freistellt. Denn einer nicht näher bestimmten Urlaubsfestlegung soll der Beschäftigte regelmäßig entnehmen, dass der Arbeitgeber es ihm überlässt, die zeitliche Lage seines Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums festzulegen – so bei einem aus dem Betrieb ausscheidenden, freigestellten Beschäftigten.

31

Sind sich beide Vertragsparteien jedoch einig, den Urlaub auf einen anderen Zeitraum festlegen zu wollen, so ist eine solche einvernehmliche Verlegung freilich jederzeit möglich.

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Will der Arbeitgeber den festgelegten Urlaub abändern, kann er den Urlaub weder einseitig widerrufen noch den Beschäftigten aus dem Urlaub zurückrufen. Weder das BUrlG noch der TVöD geben dem Arbeitgeber ein entsprechendes Recht; dieser muss sich vor der Genehmigung des Urlaubs vielmehr gründlich Gedanken machen, ob er den Urlaub zu dem gewünschten Zeitpunkt gewähren kann oder nicht.

Hat der Arbeitgeber unter Vorbehalt den Urlaub bewilligt, um den Beschäftigten gleichwohl aus dem Urlaub zurückrufen zu können, fehlt es an einer uneingeschränkten und damit wirksamen Urlaubsgewährung.

Eine solche Erklärung verstößt hinsichtlich des Mindesturlaubsanspruchs gegen § 13 Abs. 1 BUrlG und ist mithin rechtsunwirksam.

Was den über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden tariflichen Urlaubsanspruch betrifft, so ist auch diese „Vereinbarung“ unwirksam. Denn nach § 4 Abs. 4 S. 1 TVG ist ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig.

Da es bislang an einer vorherigen Zustimmung der Tarifvertragsparteien fehlt, hat der Arbeitgeber keine Möglichkeit, sich von dem einmal dem Beschäftigten gegenüber erteilten Urlaub zu lösen.

Auch der Beschäftigte kann sich nicht von dem zuvor festgelegten Urlaub wieder lossagen. Eine einseitige Änderung des Beschäftigten ist gleichfalls unwirksam.

Im Rahmen der Corona-Epidemie kommt diesem Grundsatz besondere Bedeutung zu. Nicht wenige Arbeitnehmer haben – in Anbetracht dessen, dass die Beschäftigungsstellen ohnehin (teilweise) geschlossen oder begrenzt besetzt wurden oder der Urlaub aufgrund von Reisebeschränkungen nicht angetreten werden konnte – sich darum bemüht, ihren Urlaub zu stornieren. Im Einverständnis mit dem Arbeitgeber ist dies möglich. Allerdings haben Arbeitgeber zunehmend die Rücknahme des Urlaubs aus Sorge darum verweigert, dass sich die Inanspruchnahme des Erholungsurlaubs auf das Jahresende verlagert und insoweit Personalengpässe entstehen können. Zudem geht die Sorge um, dass es zu einem Konflikt mit den Verfallsfristen des Urlaubs kommen könne.

9.Zusammenhängende Urlaubsgewährung

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Die gesundheitspolitische Zielsetzung des BUrlG und diesem folgend der TVöD sehen eine zusammenhängende Inanspruchnahme des Urlaubs vor, damit sich ein nachweisbarer Erholungseffekt für den Beschäftigten einstellen kann.

Daher ist auch eine beliebig zergliederte Aufsplittung des Urlaubs nicht möglich. Dieser ist vielmehr zusammenhängend zu gewähren und zu nehmen. Damit die Regeneration von Körper und Geist tatsächlich eintritt, haben arbeitsmedizinische Untersuchungen ergeben, dass eine Urlaubsdauer von zumindest zwei, besser drei Wochen von Nöten ist. Dem kommt daher die Protokollerklärung zu § 26 Abs. 1 S. 6 TVöD nach, die zwar auch die grds. Teilungsmöglichkeit des Gesamturlaubsanspruchs vorsieht, aber zugleich anstrebt, dass ein Urlaubsteil von zwei Wochen gewährt werden soll.

Eine Gewährung von halben Tagen oder gar Stundenanteilen sieht das Urlaubsrecht demzufolge nicht vor.

Beispiel

Abzulehnen ist der Wunsch eines sog. Wochenendpendlers alle Urlaubstage einzeln zur Verlängerung der Wochenenden zu nehmen. Dies würde de facto auf eine 4-Tage-Woche hinauslaufen, die der Zielsetzung vom BUrlG und TVöD zuwiderlaufen würde.

10.Mitbestimmung

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§ 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG sieht vor, dass dem Personalrat durch Abschluss von Dienstvereinbarungen ein Mitbestimmungsrecht bei der Aufstellung des Urlaubsplanes sowie bei der Festsetzung der zeitlichen Lage des Erholungsurlaubs für einzelne Beschäftigte eröffnet wird, wenn zwischen Arbeitgeber und Beschäftigtem kein Einverständnis erzielt wird.

Demgegenüber ergibt sich für den Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG hinsichtlich der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie der Festlegung der zeitlichen Lage des Urlaubs einzelner Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird.

Eine Pflicht und damit Wirksamkeitsvoraussetzung für die Erteilung von Urlaub ist die Aufstellung entsprechender Urlaubsgrundsätze und Urlaubspläne indes nicht.

Demzufolge wird hiervon auch wenig Gebrauch gemacht.

11.Erkrankung während des Urlaubs

35

Indem § 26 Abs. 2 TVöD auf das BUrlG Bezug nimmt, findet insbesondere § 9 BUrlG Anwendung, der die Frage beantwortet, welche Auswirkungen eine Erkrankung auf den Urlaub hat: Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet.

Dem Beschäftigten werden demzufolge die Urlaubstage nicht in Abzug gebracht, soweit er durch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen vermag. Eine mündliche Krankmeldung, wie zunächst grds. für die Entstehung des Entgeltfortzahlungsanspruchs ausreichend, genügt gerade nicht.

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Nimmt der Beschäftigte eine medizinische Vorsorge- oder Rehabilitationsmaßnahme i.S.d. § 10 BUrlG in Anspruch, so dürfen diese Maßnahmen ebenfalls nicht auf den Urlaub angerechnet werden.

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Dem Beschäftigten wird eine Nachgewährung des Urlaubs ebenfalls nicht versagt, soweit dieser an einer Wiedereingliederungsmaßnahme i.S.d. § 74 SGB V (umgangssprachlich auch als „Hamburger Modell“ bezeichnet) teilnimmt. Während einer solchen Maßnahme ruhen die Hauptleistungspflichten. Es entsteht für diesen Zeitraum ein Vertragsverhältnis sui generis, das alleine dem Rehabilitationszweck dient und nicht dem Austausch von Leistung und Gegenleistung. Gleichwohl besteht die Arbeitsunfähigkeit während der Wiedereingliederung fort; der Urlaub ist soweit nicht erfüllbar.

38

Nicht von § 9 MuSchG erfasst werden hingegen Beschäftigungsverbote nach § 3 sowie § 16 MuSchG. Denn die werdende Mutter ist nicht krank, da die Schwangerschaft als solche kein regelwidriger Zustand ist. Dies hat zur Folge, dass die werdende Mutter keine Nachgewährung der Urlaubstage verlangen kann, wenn in die Zeit des bereits gewährten Erholungsurlaubs ein Beschäftigungsverbot fällt, sie also nach Urlaubsantritt ein Beschäftigungsverbot erhält. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die werdende Mutter aufgrund des Beschäftigungsverbots völlig oder teilweise mit der Arbeit aussetzt, somit die Kausalität ausschließlich auf einem nicht von § 9 BUrlG erfassten Beschäftigungsverbot beruht.

Auch eine analoge Anwendung schließt die Rechtsprechung insoweit aus.[15] Ein schwangerschaftsbedingtes Beschäftigungsverbot ginge typischerweise nicht mit einer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vergleichbaren Beeinträchtigung einher.

Beispiel

Eine Arbeitnehmerin tritt am 3.7.2021 ihren dreiwöchigen Erholungsurlaub an. Ab dem 10.7.2021 erhält sie ein Beschäftigungsverbot. Der Urlaub während der Zeit des Beschäftigungsverbotes kann ihr nicht wieder gutgeschrieben werden.

Anders gestaltet sich die Rechtslage indessen, wenn vor Urlaubsantritt ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot erteilt worden ist. In diesem Fall kann nach § 362 Abs. 1 BGB nicht der erforderliche Leistungserfolg des Urlaubs eintreten. Der Urlaubsanspruch bleibt deshalb bestehen.[16]

Beispiel

Einer Arbeitnehmerin ist Erholungsurlaub ab dem 3.7.2021 genehmigt worden. Ab dem 1.7.2021 erhält sie ein Beschäftigungsverbot. Der Urlaub während des Beschäftigungsverbots wird ihr gutgeschrieben.

39

Keine Gutschrift des genehmigten Urlaubs erfolgt, soweit der Arbeitnehmer Arbeitsbefreiung nach § 29 TVöD bzw. § 45 SGB V erhalten hat.

Beispiel

Zur Betreuung seines erkrankten achtjährigen Kindes erhält der Arbeitnehmer nach § 29 Abs. 1 S. 1 e) aa TVöD fünf Tage Arbeitsbefreiung. Am zweiten Krankheitstag des Kindes erkrankt der Arbeitnehmer selbst. Auch hier werden alle fünf Tage nach § 29 TVöD verbraucht und können nicht gutgeschrieben werden.

Bisweilen heftig diskutiert wird in der Praxis, wie zu verfahren ist, wenn ein Beschäftigter von seinem Arbeitszeitkorridor angesammelte Stunden seines Arbeitszeitkontos tageweise abbaut und während dieser Zeit erkrankt. Auch hier fehlt es an einer Grundlage im BUrlG, dass diese Stunden erhalten bleiben können, wenn der Beschäftigte nach Antritt des Ausgleichszeitraums erkrankt.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer hat donnerstags und freitags die Inanspruchnahme von Freizeitausgleich genehmigt bekommen. Freitags morgens erkrankt er. Die Arbeitsstunden können ihm nicht gutgeschrieben werden.

Achtung

In diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass der Abbau von zusätzlich geleisteten Arbeitsstunden stets vorab zu genehmigen ist. Der Arbeitnehmer ist nicht berechtigt, Freizeitausgleich zu nehmen und sich diesen nachträglich genehmigen zu lassen, um das Erkrankungsrisiko auszuschließen. Auch ist er nicht befugt, den genehmigten Abbau der angesammelten Stunden rückgängig zu machen, wenn sich das Erkrankungsrisiko realisiert hat.

40

Ob im Falle einer Arbeitskampfmaßnahme eine Nachgewährung des Urlaubs erfolgt, hängt ebenfalls von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab:

Wird nach bewilligtem Urlaub ein rechtmäßiger Streik im Betrieb bzw. in der Dienststelle durchgeführt, gewährt die Rechtsprechung keine Nachgewährung; der Urlaub wird durch den Streik nicht unterbrochen.

Tritt der Beschäftigte seinen Urlaub an, hat er Anspruch auf Urlaubsentgelt – der Streik führt zu keiner Unterbrechung des Urlaubs.

Entscheidet sich der Beschäftigte hingegen dazu, an dem Streik mitzuwirken, kann er während der Arbeitskampfmaßnahme keinen Urlaub beanspruchen; denn während des Streiks besteht keine Arbeitspflicht, so dass der Beschäftigte von dieser auch nicht urlaubsbedingt freigestellt werden kann.

Anderes kann nur gelten, wenn er vor Urlaubsbeginn ausdrücklich gegenüber dem Arbeitgeber erklärt hat, seine Streikteilnahme vorübergehend beenden zu wollen. Aus Gründen der Kampfparität kann der Arbeitgeber allerdings in einem solchen Fall die Urlaubsgewährung verweigern.

Beispiel

Einem Arbeitnehmer ist Urlaub ab dem 20.4.2021 bewilligt worden. Ab dem 22.4.2021 wird die Dienststelle bestreikt. Der Urlaub wird abgebaut.

Erkrankt der Beschäftigte während des Streiks, hat er keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen der streikbedingt suspendierten Hauptleistungspflichten. Denn die Krankheit muss die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall sein.

Erkrankt der Beschäftigte jedoch vor Streikbeginn, verliert er nicht den Anspruch auf Entgeltfortzahlung (dies führt dann auch regelmäßig dazu, dass vor Beginn einer Arbeitskampfmaßnahme gerade bei nicht gewerkschaftlich organisierten Beschäftigten, die kein Geld aus der Streikkasse erhalten, der Krankenstand drastisch ansteigt), soweit er sich nicht an dem Arbeitskampf beteiligt oder beteiligt hätte, wofür den Arbeitgeber die Beweislast trifft.

Darauf aufbauend hat die Rechtsprechung entschieden, dass der Beschäftigte seinen Urlaubsanspruch behält, der während eines vor Streikbeginn gewährten Urlaubs arbeitsunfähig erkrankt. Der Nachgewährungsanspruch des § 9 BUrlG besteht daher, wenn der Beschäftigte seinen Urlaub angetreten hat, dann in der Dienststelle bzw. in dem Betrieb ein rechtmäßiger Streik geführt wurde und der Beschäftigte sodann arbeitsunfähig erkrankt. Solange der Beschäftigte sich nicht am Streik beteiligt, behält er seinen Entgeltfortzahlungsanspruch nach dem EFZG. Dadurch kann der Nachgewährungsanspruch nach § 9 BUrlG greifen.

Beispiel

Einem Arbeitnehmer ist Urlaub ab dem 20.4.2021 bewilligt worden. Ab dem 22.4.2021 wird die Dienststelle bestreikt. Ab dem 23.4.2021 erkrankt der Arbeitnehmer, was er durch ärztliches Zeugnis belegt. Hier erfolgt eine Gutschrift der durch Attest belegten Tage der Arbeitsunfähigkeit.

12.Urlaubszweckwidrige Erwerbstätigkeit während des Urlaubs

41

§ 8 BUrlG regelt, dass der Arbeitnehmer während des Urlaubs keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten darf.

Da der Erholungsurlaub der Regeneration von Leib und Seele dienen und damit die Leistungsfähigkeit des Beschäftigten wieder auffrischen soll, besteht die Gefahr, dass eine dennoch zeitgleich ausgeübte Erwerbstätigkeit diesem Zweck zuwiderlaufen könnte.

Daher ist jede selbstständige oder unselbstständige Arbeit verboten, die zum Zwecke der Entgelterzielung ausgeübt wird und durch die die Arbeitskraft überwiegend in Anspruch genommen wird.

Von dem Verbot ausgenommen sind hingegen Tätigkeiten, die dem geistigen Ausgleich dienen, wie etwa die gelegentliche Mitarbeit einer Büroangestellten in einer Straußenwirtschaft, selbst wenn damit ein Entgelt erzielt wird.

Berechtigte Tätigkeiten, die auch sonst während des Arbeitsverhältnisses verrichtet werden, werden ebenso wenig erfasst. Dies gilt im Falle einer regelmäßigen Arbeitsleistung, wie bei Nebenerwerbslandwirten üblich oder auch bei Doppelarbeitsverhältnissen, die in Teilzeit verrichtet werden.

Der Beschäftigte darf daher ebenso seine zuvor schriftlich angezeigte und nicht untersagte Nebentätigkeit innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes, wie Aus- und Fortbildungsveranstaltungen sowie Schulungen ausüben.

Eigenleistungen – Tätigkeiten für sich selbst – etwa körperlich erschöpfende Arbeiten für die Fertigstellung des Eigenheims oder Arbeiten im Garten, werden gleichfalls nicht vom Anwendungsbereich des § 8 BUrlG erfasst, wie persönliche Hobbies. Ist der Beschäftigte z.B. begeisterter Imker oder Hühnerhalter, so kann ihm die Pflege der Bienen bzw. Hühner auch nicht während der Urlaubszeit untersagt werden.

Auch familiäre Unterstützungen, Nachbarschaftshilfen und Gefälligkeiten im Freundeskreis werden vom Verbot des § 8 BUrlG ausgenommen.

Tätigkeiten für wohltätige Organisationen, familienrechtliche bzw. öffentlich-rechtliche Verpflichtungen bleiben ebenso erlaubt (wie freiwillige Feuerwehr, Betreuung, THW-Helfer).

42

Geht der Beschäftigte hingegen einer anderweitigen Vollzeitbeschäftigung während seines Erholungsurlaubs nach, verstößt der Beschäftigte gegen § 8 BUrlG. Dies berechtigt den Arbeitgeber jedoch nicht, den Entgeltanspruch zu kassieren und die Urlaubsvergütung zurückzufordern. Anderweitige dahin gehende arbeitsvertragliche Vereinbarungen mit dem Beschäftigten sind hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs unwirksam.

Denn eine verbotene Erwerbstätigkeit eines Arbeitnehmers während des Urlaubs führt nicht dazu, dass der gewährte Urlaub verfällt. Die suspendierte Pflicht des Arbeitnehmers lebt nicht wieder auf. Ein solches Ergebnis ist nicht vom Gesetz vorgesehen. Der Anspruch auf Zahlung des Urlaubsentgelts ist von einer urlaubszweckwidrigen Erwerbstätigkeit unabhängig. Aus § 8 BUrlG ergibt sich insbesondere kein Anspruch des Arbeitgebers, das Urlaubsentgelt im Umfang des Urlaubsanspruchs aus diesem Anlass zu kürzen. Der Anspruch auf Zahlung des Urlaubsentgelts entfällt in einem solchen Fall auch nicht von selbst. Der gesetzgeberische Zweck des § 8 BUrlG kann nur darin gesehen werden, den Arbeitnehmer dazu anzuhalten, die durch die Befreiung von der Arbeitspflicht erlangte Freizeit nicht zu anderweitiger Erwerbstätigkeit zu nutzen. Ein solches Ziel kann nicht mit einer Rückzahlungsverpflichtung oder dem Wegfall des Anspruchs auf das Urlaubsentgelt erreicht werden.

Jedoch berechtigt der Pflichtverstoß den Arbeitgeber zum Ausspruch einer Abmahnung; im Wiederholungsfall kann auch eine ordentliche Kündigung in Betracht kommen. Eine außerordentliche Kündigung wird hingegen nur im Ausnahmefall zulässig sein.

Daneben besteht für den Arbeitgeber die Möglichkeit, mittels einer einstweiligen Verfügung gegenüber dem Beschäftigten einen Unterlassungsanspruch durchzusetzen.

Im Einzelfall kann sich zudem ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beschäftigten ergeben. Wird etwa der Beschäftigte aufgrund der unberechtigten Erwerbstätigkeit längerfristig arbeitsunfähig, z.B. bei einem schweren Sturz auf einer Baustelle, so kann der Arbeitgeber die Kosten für die Einstellung einer Ersatzkraft als Schaden geltend machen.

Für den Arbeitgeber dürfte die Durchsetzung seiner Rechte allerdings vielfach mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein, da ihn die Beweislast trifft, den konkreten Pflichtverstoß nachzuweisen.

13.Ausschluss von Doppelansprüchen

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Nach § 6 Abs. 1 BUrlG besteht der Anspruch auf Urlaub nicht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist.

Damit dient die Vorschrift der Vermeidung von Doppelurlaubsansprüchen. Der Beschäftigte soll nicht bei einem früheren Arbeitgeber den gesamten Jahresurlaub bereits in Anspruch genommen haben können, um sodann nach einem Arbeitsplatzwechsel gegenüber dem neuen Arbeitgeber für das laufende Kalenderjahr erneut Urlaubsansprüche geltend machen zu können.

Beispiel

Ein beim Arbeitgeber I. beschäftigter Arbeitnehmer scheidet zum 30.6.2021 aus dem Arbeitsverhältnis aus. Er hatte bereits 30 Tage Erholungsurlaub für das Kalenderjahr 2021 bis zu seinem Ausscheiden in Anspruch genommen. Von seinem neuen Arbeitgeber II., bei dem er seine Arbeit am 1.7.2021 aufnimmt, erwirbt er für das laufende Kalenderjahr 2021 keine neuen Urlaubsansprüche mehr.

44

§ 6 BUrlG betrifft ausschließlich die Rechtsbeziehung zu dem neuen Arbeitgeber, wobei unerheblich ist, ob sich das neue Beschäftigungsverhältnis zeitlich unmittelbar an das frühere anschließt. War der Beschäftigte etwa zwischen den beiden Beschäftigungsverhältnissen zwei Monate arbeitslos, steht dies der Anwendung des § 6 BUrlG nicht entgegen.

§ 6 BUrlG findet auch dann für den neuen Arbeitgeber Anwendung, wenn dieser mit dem früheren Arbeitgeber identisch ist, so beispielsweise bei einem zuvor befristeten Arbeitsverhältnis, dem sich nach vierwöchiger Unterbrechung ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis anschließt.

Wechselt ein Beschäftigter mehrfach innerhalb des laufenden Kalenderjahres den Arbeitsplatz, so kann sich der neue Arbeitgeber stets nur gegenüber dem vorherigen und nicht allen vorherigen Arbeitgebern gegenüber auf § 6 BUrlG berufen.

45

Die Regelung des § 6 BUrlG erfasst regelmäßig nicht nur den gesetzlichen Mindesturlaub. Vielmehr geht die Rechtsprechung davon aus, dass – soweit es an einer einzel- oder kollektivrechtlich anderslautenden Regelung fehlt – § 6 BUrlG auch für den über den gesetzlich vorgesehenen Urlaub hinausgehenden tarifrechtlichen Jahresurlaub anwendbar ist.

Beispiel

Ein in der 5-Tage-Woche arbeitender Tarifbeschäftigter scheidet am 30.6.2020 aus dem Dienst des Landesuntersuchungsamtes mit Sitz in Koblenz aus. Bis zu seinem Ausscheiden hat er bereits 18 Tage Erholungsurlaub genommen. Am 1.7.2020 nimmt er seine neue Tätigkeit im BMVg auf.

Gegen den früheren Arbeitgeber hat der Beschäftigte einen Anspruch auf 15 Tage Urlaub erworben (⁶/₁₂ von 30 Tagen, folglich 15 Tage).

Gegenüber dem neuen Arbeitgeber hat er daher nicht nochmals einen Anspruch von 15 Tagen (⁶/₁₂ von 30 Tagen, folglich 15 Tage); vielmehr muss er sich drei Tage in Ansatz bringen lassen. Es besteht daher lediglich ein Anspruch auf 12 Tage Erholungsurlaub.

46

Hat der frühere Arbeitgeber einen höheren Urlaubsanspruch gewährt als der neue Arbeitgeber, so ist dies im Rahmen der Urlaubsberechnung gegenüber dem Folgearbeitsverhältnis zu berücksichtigen:

Beispiel

Ein in der 5-Tage-Woche arbeitender Tarifbeschäftigter scheidet zum 31.3.2021 aus seinem früheren Arbeitsverhältnis aus und wechselt in die Privatwirtschaft ebenfalls in eine 5-Tage-Woche. Dort beträgt der Jahresurlaubsanspruch 26 Arbeitstage.

Hat der Beschäftigte bereits beim früheren Arbeitgeber seinen gesamten Jahresurlaub genommen, so kann er gegenüber dem neuen Arbeitgeber im laufenden Kalenderjahr keinen Urlaub mehr beanspruchen.

Abwandlung:

Hat der frühere Arbeitgeber vor dem Ausscheiden des Beschäftigten den anteiligen Jahresurlaubsanspruch von 8 Tagen gewährt (³/₁₂ von 30 Arbeitstagen, folglich 7,5 Tage, gerundet 8 Tage), steht dem Beschäftigten im neuen Arbeitsverhältnis ein anteiliger Urlaub von 20 Arbeitstagen zu (⁹/₁₂ von 26 Arbeitstagen, folglich 19,5 Tage, gerundet 20 Tage). Dieser vertragliche Anspruch ist identisch mit dem gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch nach § 3 Abs. 1 BUrlG. Auf § 6 BUrlG kommt es insoweit nicht mehr an. Da der Beschäftigte in beiden Arbeitsverhältnissen seine anteiligen Urlaubsansprüche erhalten hat, liegen insoweit auch keine Doppelansprüche vor. Demzufolge erfolgt keine Anrechnung des zuerst in Anspruch genommenen Urlaubs.

47

Hat der frühere Arbeitgeber einen niedrigeren Urlaubsanspruch gewährt als der neue Arbeitgeber, hat sich der Vergleichsmaßstab an dem höheren Urlaubsanspruch zu orientieren.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer mit einem Urlaubsanspruch von 24 Arbeitstagen scheidet zum 31.8.2020 aus seinem früheren Arbeitsverhältnis aus und wechselt unmittelbar in den öffentlichen Dienst, wo sein Jahresurlaubsanspruch nunmehr 30 Arbeitstage beträgt.

Der Arbeitnehmer hat bereits seinen vollen Jahresurlaubsanspruch beim früheren Arbeitgeber erhalten. Im neuen Beschäftigungsverhältnis entsteht ein Anspruch von 10 Tagen (⁴/₁₂ von 30 Arbeitstagen, folglich 10 Tage). Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nach § 5 Abs. 1 a BUrlG beträgt für diesen Zeitraum hingegen nur 7 Tage (⁴/₁₂ von 20 Arbeitstagen, folglich 6,7 Tage, gerundet 7 Tage).

Zu einer Überschneidung des Vollurlaubsanspruchs aus dem früheren Arbeitsverhältnis und dem Teilurlaubsanspruch kommt es für den Zeitraum September bis Dezember. Von dem früheren Arbeitgeber betrug der anteilige Urlaubsanspruch 8 Tage (⁴/₁₂ von 24 Arbeitstagen, folglich 8 Tage). Im neuen Arbeitsverhältnis steht dem Beschäftigten für den Überschneidungszeitraum aufgrund des höheren Grundanspruchs aber auch ein höherer Teilurlaubsanspruch von 10 Tagen zu. Dieser ist mit dem aus dem früheren Arbeitsverhältnis entstandenen Urlaubsanspruch gegenzurechnen, so dass sich eine Differenz von 2 Tagen ergibt. Der Jahresurlaubsanspruch beträgt daher insgesamt 26 Arbeitstage (24 Tage aus dem früheren Arbeitsverhältnis und 2 Arbeitstage aus dem Folgearbeitsverhältnis).

48

Unberührt von der Regelung des § 6 BUrlG bleibt das Verhältnis des Beschäftigten zum früheren Arbeitgeber.

Hat der Arbeitgeber etwa bereits zu Jahresbeginn den gesamten Jahresurlaubsanspruch dem Arbeitnehmer gewährt und scheidet dieser im Verlauf des Jahres, beispielsweise im Mai aus dem Arbeitsverhältnis aus, kann der frühere Arbeitgeber keine Ansprüche hieraus an den Beschäftigten richten.

Achtung

Ein Ausgleich – insbesondere monetärer Art – zwischen dem früheren und dem neuen Arbeitgeber ist vom Gesetz nicht vorgesehen.

49

Ist im früheren Arbeitsverhältnis der Urlaub hingegen angemessen anteilig gewährt oder abgegolten worden, entsteht ein neuer Urlaubsanspruch entsprechend den Vorgaben für das neue Arbeitsverhältnis. § 6 BUrlG bedarf es insoweit nicht. Der Beschäftigte ist daher nicht berechtigt, auf das frühere Arbeitsverhältnis Bezug zu nehmen und sich nicht erfüllte Tage auf das neue Arbeitsverhältnis anrechnen zu lassen.

§ 6 BUrlG ist auch nicht einschlägig, soweit es um Resturlaubsansprüche aus dem Vorjahr geht. Die Regelung nennt ausschließlich das laufende Kalenderjahr als maßgeblichen Zeitraum und schließt nur insoweit Doppelansprüche aus.

Gleiches gilt, soweit der Beschäftigte parallel mehreren Teilzeitbeschäftigungen nachgeht. Während solcher Mehrfacharbeitsverhältnisse entstehen vielmehr gegenüber jedem Arbeitgeber gesonderte, voneinander unabhängige Urlaubsansprüche.

50

Um Doppelansprüche zu vermeiden, heißt es in § 6 Abs. 2 BUrlG, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaub auszuhändigen.

Die Praxis zeigt jedoch nicht selten, dass der neue Arbeitgeber von der Anrechnungsmöglichkeit keinen Gebrauch macht und die entsprechende Bescheinigung entweder erst gar nicht ausgestellt oder nicht an den neuen Arbeitgeber weitergereicht wurde oder aber die Bescheinigung dort unberücksichtigt bleibt.

14.Übertragung des Erholungsurlaubs

a)Regelfall

51

Der Regelfall des Zeitraums der Inanspruchnahme ist in § 7 Abs. 3 BUrlG klar normiert: Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. In diesem Fall muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden.

Demgegenüber weicht § 26 Abs. 2 a) TVöD in zulässiger Weise zugunsten des Beschäftigten davon ab, indem er festlegt, dass im Falle der Übertragung der Erholungsurlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres angetreten werden muss. Kann der Erholungsurlaub wegen Arbeitsunfähigkeit oder aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht bis zum 31. März angetreten werden, ist er bis zum 31. Mai anzutreten.

Aufgrund BMI-Rundschreiben wird jedoch auf die jeweils geltende Fassung des § 7 S. 1 und 2 EUrlV Bezug genommen, um für alle Bediensteten des Bundes – Arbeitnehmer wie Beamte – eine einheitliche Behandlung herbeizuführen. Danach wird die Frist, in der alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ihren Erholungsurlaub im Folgejahr noch abwickeln können, von neun auf zwölf Monate verlängert. Weiterhin besteht aber der Grundsatz, dass Erholungsurlaub im Urlaubsjahr genommen werden soll.

Im Gegensatz zu § 26 Abs. 2 a TVöD fordert § 7 EUrlV hinsichtlich der Übertragungsmöglichkeit bis zum 31. Dezember des Folgejahres keine weiteren Voraussetzungen. Um von der Soll-Regelung, den Urlaub im laufenden Kalenderjahr in Anspruch zu nehmen, abweichen zu können, bedarf es nunmehr lediglich vernünftiger, objektiv nachvollziehbarer Gründe. Im Einzelnen können dies sowohl betriebliche als auch persönliche Gründe sein.

§ 7 S. 2 EUrlV stellt eine materielle Ausschlussfrist dar. Dies bedeutet, dass der Urlaubsanspruch nach Fristablauf automatisch verfällt.

52

Der EuGH hatte mit seiner Entscheidung Schultz-Hoff[17] aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des LAG Düsseldorf zunächst erkannt, dass der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nicht nach § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG befristet sei, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft arbeitsunfähig ist. Zwar verfalle der Mindesturlaubsanspruch, wenn der Arbeitnehmer die tatsächliche Möglichkeit gehabt habe, den ihm verliehenen Urlaubsanspruch auszuüben. Jedoch gewährleiste Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG den Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon arbeitsunfähig erkrankt war. Hat der Arbeitnehmer nicht die Möglichkeit, den ihm verliehenen Urlaubsanspruch geltend zu machen, sollte dieser auch nicht verfallen können. Dieser Ansicht folgend, kam das BAG mit seiner Folgeentscheidung zu dem Ergebnis, dass gesetzliche Mindesturlaubsansprüche bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht erlöschen konnten.

Gleiches sollte für den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen nach § 208 SGB IX gelten, da dieser mit dem rechtlichen Schicksal des Mindesturlaubs eng verwoben ist.

Damit einher prasselte ein Sturm der Kritik auf den EuGH herab, da bei jahrelangen Krankheitszeiträumen immense Urlaubsansprüche angesammelt werden würden.

53

Das LAG Hamm hatte in Anbetracht dieser Problematik daraufhin dem EuGH zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt, ob die in Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 24.6.1970 für den Verfall von Urlaub normierte zeitliche Schranke von 18 Monaten als absolute zeitliche Obergrenze zu verstehen sei und Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie daher eingeschränkt auszulegen sei. Krankheitsbedingt angesammelter Urlaub könnte infolgedessen nicht länger als 18 Monate angehäuft werden, mit der Folge, dass er danach verfalle.

Zugrunde lag dem Vorabentscheidungsersuchen die Auseinandersetzung des Arbeitnehmers Schulte mit seiner Arbeitgeberin, der KHS AG. Herr Schulte erlitt 2002 einen Infarkt, infolgedessen er schwerbehindert war und arbeitsunfähig erkrankt war. Bis zu seinem Ausscheiden aus dem Betrieb im August 2008 bezog er eine Rente wegen voller Erwerbsminderung.

Dem Arbeitsvertrag lag ein Tarifvertrag zugrunde, wonach der Urlaubsanspruch drei Monate nach Ablauf des Kalenderjahres erlosch, es sei denn, dass er erfolglos geltend gemacht wurde oder dass Urlaub aus betrieblichen Gründen nicht genommen werden konnte.

Konnte der Urlaub wegen Krankheit nicht genommen werden, erlosch der Urlaubsanspruch 12 Monate nach Ablauf des zuvor genannten Zeitraums.

Der EuGH[18] hat zunächst festgestellt, dass das Unionsrecht einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die den Verlust des Urlaubsanspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraumes umfasst.

Tatsächlich soll der Arbeitnehmer jedoch die Möglichkeit gehabt haben müssen, den Urlaubsanspruch auch wahrzunehmen. Ein Arbeitnehmer, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig ist, sei berechtigt, unbegrenzt alle während des Zeitraums seiner Abwesenheit von der Arbeit erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln. Da der EuGH jedoch erkannt hat, dass seine vorhergehende Entscheidung über das Ziel hinausgeschossen war, hat er seine Auffassung „nuanciert“, sprich in Teilen zurückgenommen.

Nach Ansicht des Gerichts soll nunmehr eine Grenze da erreicht sein, wo der Zweck des Urlaubs nach Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG nicht mehr erreicht werden kann, der darin besteht, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen.

Die Ruhezeit verliere zunehmend ihre Bedeutung, je später sie genommen werde. Überschreite der Übertrag eine gewisse zeitliche Grenze, so fehle die positive Wirkung für den Arbeitnehmer im Hinblick auf den in der Erholungszeit bestehenden Zweck; erhalten bleibe lediglich der Zweck hinsichtlich des Zeitraums für Entspannung und Freizeit.

In Anbetracht dessen soll der der Entscheidung zugrunde liegende tarifvertragliche 15-monatige Übertragungszeitraum angemessen sein, so dass hiernach der Anspruch auf Urlaub erlischt.

Darüber hinaus hat der EuGH darauf hingewiesen, dass Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation, der eine 18-monatige Obergrenze enthält, so aufgefasst werden kann, dass er „auf der Erwägung beruht, dass der Zweck der Urlaubsansprüche bei Ablauf der dort vorgesehenen Fristen nicht mehr vollständig erreicht werden kann“.

54

Das BMI hat sodann unter Bezugnahme auf die EuGH-Entscheidung per Rundschreiben zum gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch bestimmt, dass die zuvor festgelegte Übertragungsmöglichkeit von Urlaubsansprüchen bis zum 31.12. des Folgejahres den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch nicht einschränken kann. Deshalb soll für den gesetzlichen Mindesturlaub, der wegen Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden kann, die Übertragungsfrist auf 15 Monate verlängert werden. Damit hat das BMI gleichwohl die Verfallsfrist, die ansonsten 18 Monate betragen hätte, geschickt zumindest auf 15 Monate begrenzt.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer erhält aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung einen jährlichen Erholungsurlaub von 20 Tagen. Ab dem 1.6.2019 erkrankt er durchgehend bis zum 26.10.2021. Nach seiner Rückkehr an den Arbeitsplatz stehen ihm folgende Urlaubsansprüche zu:

Aus 2019 zunächst 20 Tage, die nach 15 Monaten, d.h. mit Ablauf des 31.3.2021 verfallen sind.

Aus 2020 ebenfalls 20 Tage, die am 26.10.2021 noch nicht verfallen sind sowie aus 2021 ebenfalls 20 Tage. Es ergibt sich ein Gesamturlaubsanspruch von 40 Tagen.

55

Der EuGH konnte indes nur eine Entscheidung hinsichtlich des Mindesturlaubs treffen. Der darüberhinausgehende Mehrurlaub kann hiervon eigenständigen und abweichenden Regelungen unterworfen sein. Damit kann der tarifliche Mehrurlaub bei krankheitsbedingter Abwesenheit des Beschäftigten auch weiterhin mit Ablauf des 31.12. des Folgejahres, nach 12 Monaten, verfallen.

Es ist somit hinsichtlich des Verfalls von Urlaubsansprüchen stets zwischen dem Mindest- und dem Mehrurlaub zu differenzieren.

56

Das BAG[19] hat sich der Auffassung des BMI nicht verschlossen und die 15-Monats-Frist im Geltungsbereich des TVöD hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs angewandt. Streitig war der Fall, in welchem im Anschluss an die Arbeitsunfähigkeit das Arbeitsverhältnis wegen Gewährung einer Rente auf Zeit nach § 33 Abs. 2 S. 5, 6 TVöD ruht. Insoweit wurden die gesetzlichen Mindesturlaubsansprüche auch im ruhenden Arbeitsverhältnis anerkannt. Die darüber hinausgehenden tariflichen Urlaubsansprüche konnten mittels § 33 TVöD ausgeschlossen werden.

Beispiel

Ein vollzeitbeschäftigter Tarifbeschäftigter erleidet am 15.5.2018 einen Herzinfarkt. Ab dem 1.11.2020 bezieht er eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung. Das Arbeitsverhältnis wird zum 30.9.2021 beendet.

2018: Der Beschäftigte erwirbt 30 Urlaubstage. Aufgrund der dauernden Arbeitsunfähigkeit verfällt der Mindesturlaub von 20 Tagen nicht zum 31.12.2019, sondern erst mit Ablauf des 31.3.2020.

Der Mehrurlaub verfällt zum 31.12.2019.

2019: Der Mindesturlaub verfällt zum 31.3.2021.

Der Mehrurlaub verfällt zum 31.12.2020.

2020: Der Mindesturlaub von 20 Tagen ist nach dem Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis 1.10.2021 nicht verfallen.

Da der Beschäftigte ab dem 1.11.2020 eine Rente auf Zeit bezieht, steht ihm nur bis zu diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf Mehrurlaub zu, ¹⁰/₁₂ × 10 Tage, folglich 8,33 Tage, gerundet 8 Tage. Diese sind ebenfalls noch nicht verfallen.

2021: Dem Beschäftigten steht der volle gesetzliche Mindesturlaub von 20 Tagen zu, da er die Wartezeit erfüllt und nicht in der ersten Kalenderjahreshälfte ausgeschieden ist.

Aufgrund der tariflichen Kürzungsregelung erhält er während der Rente auf Zeit keinen tariflichen Mehrurlaub.

Ergebnis: Der Beschäftigte hat einen nicht verfallenen Urlaubsanspruch i.H.v. insgesamt 48 Tagen.

57

Zugleich wurde seitens des BAG die Frage der Anspruchskonkurrenz hinsichtlich der Tilgung von gesetzlichen und tariflichen Urlaubsansprüchen geklärt: Treffen gesetzlicher und tariflicher Urlaub zusammen, so handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch, der lediglich auf verschiedenen Anspruchsgrundlagen beruht, nicht jedoch um selbstständige Ansprüche. Werden Urlaubsansprüche getilgt, so wird sowohl der gesetzliche als auch der tarifliche Anspruch erfüllt, jedoch nur soweit beide deckungsgleich sind. Besteht beispielsweise ein Gesamturlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen pro Kalenderjahr, so sind die ersten 20 in Anspruch genommenen Urlaubstage sowohl auf den Mindest- als auch auf den Mehrurlaub anzurechnen. Die weiteren 10 Tage sind hingegen lediglich dem tariflichen Mehrurlaubsanspruch zuzuordnen.

Treffen Ansprüche aus mehreren Kalenderjahren zusammen, so ist vorrangig der ältere Anspruch zu gewähren.

Beispiel

Ein in Vollzeit Tarifbeschäftigter erkrankt am 17.6.2019 schwer bis zum 2.3.2021. Im Kalenderjahr hatte er vor seiner Erkrankung bereits 10 Tage Erholungsurlaub in Anspruch genommen.

Aus dem Kalenderjahr 2019 besteht noch ein Resturlaubsanspruch von 20 Tagen. Da bei der Inanspruchnahme die bereits genommenen 10 Tage sowohl in Bezug auf den Mindest- wie auch auf den Mehrurlaub in Ansatz zu bringen sind, besteht nach Rückkehr am 3.3.2021 kein Anspruch mehr auf den Mehrurlaub, dieser verfällt am 1.1.2021.

Somit hat der Tarifbeschäftigte aus dem Kalenderjahr 2019 noch einen Resturlaubsanspruch von 10 Tagen. Dieser Anspruch ist vorrangig gegenüber Urlaubsansprüchen aus 2020 und 2021 abzubauen.

58

Das BAG[20] hat nunmehr unter Umsetzung der Vorgaben des EuGH[21] in einem Grundsatzurteil entschieden, dass der bezahlte Jahresurlaub in der Regel nur dann erlischt, wenn der Arbeitgeber zuvor über seinen konkreten Urlaubsanspruch und die Verfallsfristen belehrt und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat, so im Falle eines Wissenschaftlers der Max-Planck-Gesellschaft, der im Oktober erfuhr, dass sein Arbeitsvertrag nicht verlängert wird und er noch 53 offene Urlaubstage hat.

Zwar zwinge § 7 Abs. 1 BUrlG den Arbeitgeber nicht, dem Arbeitnehmer von sich aus Urlaub zu gewähren. Allerdings obliege ihm die Initiativlast für die Verwirklichung des Urlaubsanspruchs. Der Arbeitgeber sei gehalten, konkret und in völliger Transparenz dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage sei, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, indem er ihn auffordere, dies zu tun. Der Arbeitgeber habe klar und rechtzeitig mitzuteilen, dass der konkret ermittelte Urlaub am Ende des Bezugszeitraums verfallen werde, wenn der Arbeitnehmer ihn nicht nehme.

Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 7 BUrlG könne der Verfall daher regelmäßig nur eintreten, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert habe, den Urlaub zu nehmen, und ihn klar und rechtzeitig hingewiesen habe, dass der Urlaub anderenfalls mit Ablauf des Übertragungszeitraums erlösche.

Das BAG hat indes offengelassen, bis wann der Arbeitgeber im laufenden Urlaubsjahr die Aufforderung abgegeben haben muss. Da der Monat Oktober vom BAG als nicht mehr rechtzeitig betrachtet wurde, empfiehlt es sich dringend, bis spätestens zum Sommer, besser noch Anfang des Kalenderjahres eine entsprechende persönliche Mitteilung dem Arbeitnehmer zu übermitteln und damit dieser Initiativlast nachzukommen.

Achtung

Der Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig, dem Arbeitnehmer die Mitteilung der offenen Urlaubsansprüche rechtzeitig und klar übermittelt zu haben.

Im Einzelfall kann es erforderlich werden, den Beschäftigten nicht nur einmalig in der ersten Kalenderjahreshälfte über seine Urlaubsansprüche aufzuklären. Wechselt der Beschäftigte das Arbeitszeitmodell im laufenden Kalenderjahr, nimmt er Sonderurlaub, geht er in die Freistellungsphase der Altersteilzeit oder geht er im laufenden Jahr in den Ruhestand, so bedarf es einer erneuten oder früheren Mitteilung. Ist die Mitteilung unbestimmt hinsichtlich der Anzahl der Tage oder erfolgt sie nicht rechtzeitig, tritt kein Verfall ein.

Beispiel

Eine vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin tritt mit Ablauf des 28.2.2021 in den Ruhestand ein. Für Januar und Februar 2021 erhält sie noch einen anteiligen Urlaubsanspruch von ²/₁₂ von 30 Tagen, folglich 5 Tage. Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr bestehen nicht mehr. Rechtzeitig vor Renteneintritt ist sie konkret darüber zu informieren, dass ihr noch Urlaub i.H.v. 5 Tagen zusteht, der mit Ablauf des 28.2.2021 verfällt. Der Hinweis sollte mindestens ein halbes Jahr vorher erfolgen.

59

Das LAG Hamm[22] hatte der Frage nachzugehen, ob den Arbeitgeber auch eine Informationspflicht über den Verfall von Urlaubsansprüchen treffe, wenn der Arbeitnehmer zum Ablauf des Kalenderjahres langzeiterkrankt sei. Dies verneinte das Gericht. Die Obliegenheit der Informationspflicht ergäbe sich nur, wenn der Arbeitnehmer auch tatsächlich in der Lage sei, hierauf zu reagieren. Dies ist indes im Falle einer durchgehenden Krankheit nicht der Fall. Es besteht so lange keine Belehrungspflicht, wie die Arbeitsunfähigkeit andauert. Denn so lange ist bereits die Urlaubserteilung objektiv unmöglich. Erst nach der Genesung des Arbeitnehmers wird eine Belehrungspflicht erforderlich.

Hierauf Bezug nehmend hat das LAG Rheinland-Pfalz[23] entschieden, dass es an einer entsprechenden Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitgebers fehle. Zwar treffe den Arbeitgeber die Initiativlast bei der Verwirklichung der Urlaubsansprüche. Die fehlende förmliche Aufforderung, den Urlaub zu nehmen, stehe dem Verfall indessen nicht entgegen bei lang andauernder Krankheit des Arbeitnehmers. Denn Zweck der Mitwirkungsobliegenheit sei es zu verhindern, dass der Arbeitnehmer den Urlaubsanspruch nicht wahrnehme, weil der Arbeitgeber ihn hierzu nicht in die Lage versetzt habe. Der beabsichtigte Gesundheitsschutz werde durch die Information des Arbeitgebers nicht gefördert. Denn krankheitsbedingt werde der Arbeitnehmer den Urlaub nicht rechtzeitig vor dem Verfall beantragen können. Vielmehr sei das Interesse des Arbeitgebers schützenswert, ein unbegrenztes Ansammeln von Urlaubsansprüchen durch den Arbeitgeber zu verhindern. Eine pauschale Information ohne konkret bezeichneten Urlaubsanspruch würde zudem den Anforderungen des EuGH nicht entsprechen. Der Arbeitgeber könne einen Verfallzeitpunkt erst nach Genesung des Beschäftigten feststellen.

Das BAG hat dem EuGH zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt, ob es mit Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union in Einklang steht, wenn der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, der aufgrund unterlassener Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bereits nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen konnte, gemäß § 194 Abs. 1; § 195 BGB der Verjährung unterliegt.[24]

b)Übertragung des Erholungsurlaubs bei Mutterschutz und Elternzeit

60

Nach § 24 MuSchG gilt, dass für die Berechnung des Anspruchs auf bezahlten Erholungsurlaub die Ausfallzeiten wegen mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote als Beschäftigungszeiten gelten. Hat eine Frau ihren Urlaub vor Beginn der Beschäftigungsverbote nicht oder nicht vollständig erhalten, so kann sie nach dem Ende des Beschäftigungsverbots den Resturlaub im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr beanspruchen.

61

Eine Übertragungsregelung findet sich daran anschließend in § 17 Abs. 2 BEEG. Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den ihm oder ihr zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten, hat der Arbeitgeber den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren.

§ 17 Abs. 2 BEEG bezeichnet hierbei nicht einen Übertragungszeitpunkt, sondern bestimmt das für die Fristberechnung maßgebliche Urlaubsjahr i.S.d. § 7 Abs. 3 BUrlG.

Erkrankt der Arbeitnehmer im Anschluss an die Elternzeit, stellt sich die Frage, wann der übertragene Resturlaub sodann verfällt.

Das LAG Düsseldorf[25] hat hierzu ausgeführt, dass aufgrund unionsrechtskonformer Auslegung des § 17 Abs. 2 BEEG unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 2 GG die übertragenen Urlaubsansprüche erst 15 Monate nach dem Ende des Folgejahres, in dem der Arbeitnehmer aus der Elternzeit zurückkehrt, verfallen. Denn der übertragene Urlaub ist dem Urlaubsanspruch im Zeitpunkt der Rückkehr aus der Elternzeit hinzuzurechnen. Es erfolgt eine Zuordnung zu dem neuen Urlaubszeitraum mit denselben Verfallsfristen.

62

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf § 17 Abs. 4 BEEG: Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin vor Beginn der Elternzeit mehr Urlaub erhalten, als ihm oder ihr nach Absatz 1 zusteht, kann der Arbeitgeber den Urlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin nach dem Ende der Elternzeit zusteht, um die zu viel gewährten Urlaubstage kürzen.

Diese Regelung durchbricht den Grundsatz, dass in einem Kalenderjahr zu viel gewährter Urlaub nicht mit zukünftigen Urlaubsansprüchen verrechnet werden darf, wie dies demgegenüber in der EUrlV der Beamten vorgesehen ist.

15.Urlaubsentgelt

63

Gem. § 26 Abs. 1 S. 1 TVöD bestimmt sich das zu zahlende Urlaubsentgelt nach § 21 TVöD.

Danach sind das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weiterzuzahlen (ständige Bezüge). Auf kalendertäglicher Basis ist jeder einzelne Urlaubstag zu berechnen.

Nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile (unständige Bezüge) sind entsprechend dem Durchschnitt der letzten drei vollen Kalendermonate vor Beginn des Urlaubs zu berechnen.

Fällig wird der Anspruch zusammen mit oder, soweit der Urlaub den gesamten Monat andauert, komplett anstelle des Entgeltanspruchs nach § 24 TVöD am letzten Tag des Monats gem. § 26 Abs. 2 d) TVöD i.V.m. § 24 TVöD.

Nicht mehr mit Inkrafttreten des TVöD ausgekehrt wird ein über das Urlaubsentgelt hinausgehendes Urlaubsgeld. Die zusätzliche Zuwendung beschränkt sich nach § 20 TVöD auf eine Jahressonderzahlung.

64

Der EuGH[26] hat entschieden, dass die Berechnung der Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub nach denselben Grundsätzen vorzunehmen ist, wie die Urlaubsberechnung und zwar sowohl hinsichtlich des Anspruchs auf Urlaubsentgelt wie auch hinsichtlich des Anspruchs auf Urlaubsabgeltung. Es ist zum jeweiligen Stichtag zu ermitteln, welches Wertguthaben der Beschäftigte erworben hat und dies ist sodann wertgleich auszuzahlen.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer arbeitet bis zum 31.7.21 in der 5-Tage-Woche. Zum 1.8.21 vermindert er seine Arbeitszeit auf 50 % in der 4-Tage-Woche.

A hat bis Juli einen Anspruch auf Erholungsurlaub von ⁷/₁₂ von 30 Tagen, folglich 17,5 Tage, gerundet 18 Tage.

Ab August hat er einen Anspruch von ⁵/₁₂ von 24 Tagen, folglich 10 Tage.

18 Tage hat A das Urlaubsentgelt eines Vollbeschäftigten zu erhalten.

Hinsichtlich der weiteren 10 Tage steht A ein Anspruch auf 50 % des Urlaubsentgelts eines Vollzeitbeschäftigten zu.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer arbeitet 30 Wochenarbeitsstunden an fünf Arbeitstagen. Zum 1.9.21 reduziert er unter Beibehaltung der 5-Tage-Woche seine Wochenarbeitsstunden auf 20 Stunden.

Da der Arbeitnehmer in der 5-Tage-Woche arbeitet, steht ihm der volle Jahresurlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen zu.

Das Urlaubsentgelt bemisst sich hingegen entsprechend des individuellen Arbeitsumfangs in der 30- bzw. 20-Stunden-Woche.

Für Januar bis August hat A einen Anspruch auf ⁸/₁₂ von 30 Arbeitstagen, folglich 20 Urlaubstage. Das Entgelt umfasst ³⁰/₃₉ pro Urlaubstag.

Hinsichtlich der weiteren Urlaubstage für September bis Dezember von 10 Tagen besteht ein verminderter Entgeltanspruch von ²⁰/₃₉ pro Urlaubstag.

Das LAG Mecklenburg-Vorpommern[27] hat zur Auslegung der §§ 21, 26 TV-L entschieden, dass der Entgeltanspruch für Urlaubstage auf dem Einkommen aufbaut, dass die Beschäftigten in der Zeit erzielen, in der der Urlaubsanspruch entsteht. Folge wäre ansonsten eine unzulässige Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten.

Dieser Auffassung ist auch das BAG[28] gefolgt, wonach die Verringerung des Beschäftigungsumfangs nicht dazu führen darf, dass der von einem Arbeitnehmer vor der Verringerung erworbene und nach der Verringerung angetretene Jahresurlaub mit einem reduzierten Urlaubsentgelt vergütet wird. Insoweit sind § 26 Abs. 1 S. 1 und § 21 TV-L wegen der unmittelbaren Benachteiligung von Teilzeitkräften nach § 4 TzBfG gem. § 134 BGB nichtig, soweit sie das Urlaubsentgelt eines Arbeitnehmers, der nach der Verringerung seiner wöchentlichen Regelarbeitszeit seinen Urlaub antritt, auch in den Fällen nach dem Entgeltausfallprinzip bemessen, in denen der Urlaub aus der Zeit vor der Arbeitszeitreduzierung stammt. Dem Urteil lag der Sachverhalt einer Arbeitnehmerin zugrunde, die vom 1.3.2012 bis 31.7.2015 in Teilzeit mit einer Quote von ³⁵/₄₀ und ab dem 1.8.2015 an weiterhin fünf Arbeitstagen in der Woche nunmehr 20 Stunden arbeitete.

65

Das LAG Niedersachsen und dieser Auffassung folgend hat das BAG[29] in einem weiteren Fall unter Bezugnahme auf die Greenfield-Entscheidung des EuGH zunächst ausgeführt, dass eine abschnittsbezogene Betrachtung bei einem Wechsel der Arbeitszeit im laufenden Kalenderjahr erfolgt. Jedoch vertritt es die Auffassung, dass hieraus nicht immer abzuleiten sei, dass die tarifrechtlichen Regelungen sowie § 11 BUrlG europarechtskonform einschränkend auszulegen seien, dass das Urlaubsentgelt abschnittsweise und orientiert an den Wochenarbeitsstunden im Verhältnis zur tarifvertraglich geregelten Vollzeitbeschäftigung zu berechnen sei.

Der betroffene Arbeitnehmer war zunächst in Teilzeit fünf Arbeitstage und ab Juli in Vollzeit an fünf Arbeitstagen beschäftigt. Nach Auffassung des Gerichts steht dem Beschäftigten hinsichtlich des in Teilzeit erworbenen Urlaubs, welchen er im Zeitraum der Vollbeschäftigung in Anspruch nimmt, das volle Urlaubsentgelt auf Basis der Vollbeschäftigung zu. Denn die tarifrechtlichen Normen und das BUrlG sehen insoweit günstigere Regelungen für den Beschäftigten vor. Der EuGH habe klargestellt, dass es den Mitgliedstaaten freistehe, über den Mindeststandard hinausgehende günstigere Regelungen für den Arbeitnehmer einzuführen. Für die Berechnung des Urlaubsentgelts sei der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Urlaub gewährt, da dementsprechend das Entgelt weiterzuzahlen sei. Eine anderslautende Einschränkung sehe auch das BUrlG in § 11 nicht vor. Das BAG hat darauf hingewiesen, dass der dort zugrunde liegende Tarifvertrag der Bundesagentur für Arbeit eine Weiterzahlung des Entgelts vorsehe, so dass die günstigere Regelung zum Zuge komme.

Achtung

Übertragen auf den insoweit gleichlautenden TVöD bedeutet dies, dass die Tarifvertragsparteien in § 26 Abs. 1 S. 1 TVöD vereinbart haben, dass das Entgelt nach § 21 fortzuzahlen ist. Dort ist festgelegt, das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weiterzuzahlen. Damit kommt das Entgeltausfallprinzip zum Tragen. Die Tarifnorm knüpft an den Begriff der Gehaltsfortzahlung an. Eine Fort- bzw. Weiterzahlung im Tarifsinne bezieht sich auf das Entgelt, auf das der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des aktuellen Beschäftigungsumfangs Anspruch hat. Berechnete man das Urlaubsentgelt auf der Grundlage einer im Vergleich zum aktuellen Beschäftigungsumfang geringeren Beschäftigungsquote, würde das Entgelt nicht weitergezahlt, sondern für den Urlaubszeitraum verringert. Diesem Ergebnis steht auch nicht das Unionsrecht entgegen, da dieses nur den gesetzlichen Mindesturlaub festlegt. Die Möglichkeit der Sozialpartner, günstigere Vorschriften zu erlassen, bleibt hiervon unberührt.

Beispiel

Ein Tarifbeschäftigter arbeitet in der 5-Tage-Woche von Januar bis Mai insgesamt 20 Stunden. Ab Juni arbeitet er Vollzeit in der 5-Tage-Woche. Nimmt er im Oktober seinen Jahresurlaub von 30 Tagen, erhält er nach § 21 TVöD aufgrund des Bezuges in § 26 Abs. 1 S. 1 TVöD das Urlaubsentgelt eines Vollzeitbeschäftigten ausgezahlt, weil der Wortlaut des § 21 TVöD die Fortzahlung des Entgelts vorsieht.

Anders ist es hingegen im umgekehrten Fall, in welchem der gesetzliche Mindestschutz zu wahren ist.

Beispiel

Ein Tarifbeschäftigter arbeitet von Januar bis April Vollzeit in der 5-Tage-Woche. Ab Mai arbeitet er weiterhin in der 5-Tage-Woche, allerdings insgesamt 20 Stunden. Nimmt er im Oktober seinen Jahresurlaub, so hat er seinen anteiligen Urlaubsanspruch von Januar bis April (⁴/₁₂ von 30 Tagen, folglich 10 Tage) entsprechend einer Vollzeitbeschäftigung – pro-rata-temporis – entlohnt zu bekommen, und den anschließenden Anteil von Mai bis Dezember entsprechend der 20-Stunden-Woche.

16.Urlaubsabgeltung

66

§ 7 Abs. 4 BUrlG beantwortet die Frage, wie der entstandene Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu behandeln ist. Danach ist der Urlaub, der wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt wird, abzugelten.

Achtung

Wichtig ist, dass lediglich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Urlaubsanspruch in einen Abgeltungsanspruch umgewandelt wird. Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ist eine Ausbezahlung des Urlaubs ausgeschlossen. § 7 Abs. 4 BUrlG enthält insoweit ein gesetzliches Verbot gem. § 134 BGB. Hat der Arbeitgeber gleichwohl statt der Urlaubserteilung eine höhere Vergütung zur Urlaubsabgeltung gezahlt, erlischt der Urlaubsanspruch nicht; er ist nicht erfüllt. Der Arbeitnehmer kann den Urlaubsanspruch weiterhin geltend machen, soweit er nicht verfallen ist.

Eine von § 7 Abs. 4 BUrlG abweichende Regelung haben die Tarifvertragsparteien im TVöD nicht getroffen, so dass ausschließlich auf diese Norm abzustellen ist.

Der Abgeltungsanspruch entsteht daher als Ersatz, soweit infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Befreiung von der Arbeitspflicht nicht mehr möglich ist. Der Grund der Beendigung spielt dabei keine Rolle.

67

In Betracht kommen daher folgende Beendigungsgründe:

 Auflösungsvertrag;

 Eintritt voller oder verminderter Erwerbsfähigkeit auf Dauer i.S.d. § 33 Abs. 2 TVöD;Die Rechtsprechung[30] geht zutreffend auch von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei einer Rente wegen voller Erwerbsminderung i.S.v. § 43 Abs. 2 S. 2 SGB VI aus, selbst wenn mit dem Arbeitnehmer im Anschluss hieran ein befristeter Arbeitsvertrag über eine geringfügige Beschäftigung abgeschlossen wird. Ansprüche entstehen dann nicht aufgrund doppelter Arbeitsverhältnisse, sondern nur noch aufgrund des geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses.

 Auflösungsurteil nach § 9 KSchG;

 Auflösungsvergleich;

 Auslaufen einer Befristung;

 Erreichen der Regelaltersgrenze;

 Erreichen der Altersgrenze für die Inanspruchnahme der Altersgrenze für besonders langjährig Versicherte;

 Tod des Beschäftigten[31];

 Kündigung des Arbeitsverhältnisses, unabhängig ob ordentlich oder fristlos und unabhängig davon, wer die Kündigung ausgesprochen hat.

68

Ist das Arbeitsverhältnis beendet, entsteht grds. auch dann ein Abgeltungsanspruch, wenn in der Folgezeit ein neues Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber begründet wird.

Eine Ausnahme hat das BAG[32] bislang nur in dem folgenden Fall einer kurzfristigen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses anerkannt, mit der Folge, dass ein Abgeltungsanspruch ausscheidet: Ein Arbeitnehmer war langjährig bei einem Arbeitgeber beschäftigt. Zum 30.6., einem Samstag, kündigte der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis. Bereits am 21.6. schlossen die Parteien mit Wirkung ab dem 2.7., dem darauffolgenden Montag, einen neuen Arbeitsvertrag. Aufgrund fristloser Kündigung des Arbeitgebers wurde das Arbeitsverhältnis sodann zum 12.10. beendet. Der jährliche Erholungsurlaubsanspruch betrug laut Arbeitsvertrag 26 Arbeitstage. Hiervon waren bereits drei Tage genommen worden.

Das BAG betrachtet bei einer so kurzen Unterbrechung von nur einem Tag, der auf einen Sonntag fällt, beide Arbeitsverhältnisse urlaubsrechtlich als Einheit. Dies jedenfalls dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses vereinbaren. Es entsteht deshalb ein Anspruch auf Vollurlaub, wenn das zweite Arbeitsverhältnis in der zweiten Kalenderjahreshälfte endet und der Arbeitnehmer mit seiner Gesamtbeschäftigungsdauer die sechsmonatige Wartezeit nach § 4 BUrlG erfüllt hat. § 5 BUrlG und damit die gesetzlichen Vorschriften über den Teilurlaub greifen dann nicht. Daher entstand auch nicht mit Ablauf des ersten Arbeitsverhältnisses, dem 30.6., ein Abgeltungsanspruch. Denn der Abgeltungsanspruch ist als Ausnahme allein für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugelassen, um den Arbeitnehmer in diesem Fall vor einem völligen Anspruchsverlust zu schützen. Die Abgeltung ist denn auch weniger als die Gewährung von Freizeit geeignet den Urlaubszweck sicherzustellen. Erst nach Beendigung des zweiten Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 12.10. ist der Abgeltungsanspruch entstanden. Dieser ist nicht zu zwölfteln. Von den 26 Tagen waren bereits drei Tage Urlaub genommen, so dass ein Abgeltungsanspruch über 23 Tage zuzusprechen war.

69

Keine Gründe zur Abgeltung sind:

 Betriebsübergang nach § 613a BGB, insbesondere im Falle einer Personalgestellung i.S.d. § 4 Abs. 3 TVöD, bei welcher die Aufgaben des Beschäftigten dauerhaft zu einem Dritten verlagert werden;

 Übergang eines Berufsausbildungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis;

 Eintritt des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses;

 Anschlussvertrag (grds. ohne zeitliche Unterbrechung);

 Ersatzurlaubsanspruch (Schadensersatzanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB tritt stattdessen an die Stelle des Urlaubsanspruchs);

 Tod des Arbeitgebers (i.d.R.);

 Statuswechsel des Beschäftigten beim selben Arbeitgeber/Dienstherrn;

 Übergang des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis bei Eintritt in die Freistellungsphase.

70

Bei der Altersteilzeit im Blockmodell bewirkt der Übergang von der Arbeits- in die Freistellungsphase keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gem. § 7 Abs. 4 BUrlG. Ebenso wenig ruht das Arbeitsverhältnis, weil der Arbeitgeber u.a. zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet bleibt und demzufolge keine Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten erfolgt.

Zum Zeitpunkt des Übergangs in die Freistellungsphase sind offene Urlaubsansprüche nur dann abzugelten, wenn sie zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht verfallen sind. Im Übrigen verfallen die Resturlaubsansprüche nach Ablauf des Übertragungszeitraums.

Achtung

Vor dem Eintritt in die Freistellungsphase hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtzeitig darauf hinzuweisen, seine Urlaubsansprüche in Anspruch zu nehmen.

71

Der Anspruchsumfang des Abgeltungsumfangs ergibt sich wie das Urlaubsentgelt auch aus § 26 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 21 TVöD. Die Vorschrift des § 11 BUrlG, die den Umfang des Urlaubsentgelts ebenfalls regelt, tritt hinter die spezielleren Vorschriften des TVöD zurück, soweit der tarifierte Anspruch den Mindesturlaub nicht unterschreitet.

72

Aufgrund der zuvor unter A 14. a) dargestellten Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff[33] und diesem folgend der des BAG[34] war auch die Frage der Urlaubsabgeltung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums neu zu beantworten.

Verfiel der Urlaubsanspruch nicht, soweit dieser wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht in Anspruch genommen werden konnte, so musste dies auch für den Urlaubsabgeltungsanspruch gelten.

Dies sollte in jedem Falle für den auf dem gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch basierenden Abgeltungsanspruch gelten. Der tarifliche Urlaubsanspruch sollte als eigenständige Regelung abweichend geregelt werden können.

Achtung

Aufgrund der Entscheidung des EuGH[35] in der Sache Schulte und diesem folgend der des BAG[36] verfällt der gesetzliche Mindesturlaub nach 15 Monaten und der tarifliche Mehrurlaub nach 12 Monaten. Darauf aufbauend kann auch nur ein Abgeltungsanspruch entstehen, soweit der gesetzliche bzw. tarifliche Urlaubsanspruch noch nicht verfallen ist.

Unerheblich ist insoweit, ob der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsfähig ist oder seine Arbeitsfähigkeit bis zum Ende des tariflichen Übertragungszeitraums wiedererlangt. Da die Tarifvertragsparteien insoweit nicht zwischen gesetzlichem und tariflichem Urlaubsabgeltungsanspruch differenziert haben, also ein Gleichlauf der Ansprüche besteht, muss für den tariflichen Abgeltungsanspruch ebenso wenig eine Erfüllbarkeit, spricht Arbeitsfähigkeit bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorliegen, wie beim gesetzlichen Abgeltungsanspruch.

Festzuhalten ist aufgrund der Vorgaben des BAG[37], dass der Anspruch auf tariflichen Mehrurlaub am Ende des verlängerten Übertragungszeitpunkts, dem 31.12. des Folgejahres, untergeht. Dem Erlöschen steht sodann weder § 13 Abs. 1 BUrlG noch die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung entgegen, da der gesetzliche Mindesturlaub gerade nicht betroffen ist.

73

Fallen die Verfallsfrist und der Tag des Ausscheidens des Arbeitnehmers auf einen Tag zusammen, so wenn der Arbeitnehmer am 31.3. ausscheidet, besteht kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Denn Voraussetzung des Abgeltungsanspruchs ist, dass der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Wenn mit Ablauf des 31.3. jedoch bereits der Urlaubsanspruch erlischt, kann kein Abgeltungsanspruch mehr bestehen. Zurückzuführen ist dies auf § 188 BGB, der das Ende einer Frist festlegt. Hiernach gehört der Zeitpunkt des Ablaufs einer Frist rechtlich zu dem Tag und der Frist, in die der Tag fällt (31.3., 24.00 Uhr). Das rechtliche Ergebnis fällt innerhalb, nicht außerhalb des Geschehens.

74

Das BAG[38] hat die vollständige Vererbbarkeit noch nicht verfallener Urlaubsansprüche bestätigt. Nicht nur die Urlaubsansprüche selbst sind im Todesfall vererbbar, auch der mit dem Ausscheiden des Arbeitsnehmers entstehende Abgeltungsanspruch ist vererbbar, § 1922 BGB.

Achtung

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es sich insoweit um steuerpflichtigen Arbeitslohn handelt, §§ 19, 39b Abs. 3 EStG und R 19.9, 39b.6 LStR sowie H 19.9, H 39b.6 LStH. Der Abgeltungsanspruch zählt hingegen nicht zu dem sozialversicherungspflichtigen Einkommen.

75

Nunmehr hat der EuGH[39] in der Sache Sebastian Kreuzinger sowie Tetsuji Shimizu festgestellt, dass der Urlaubsanspruch nicht automatisch deshalb verfällt, wenn der Arbeitnehmer keinen Urlaub beantragt hat. Weist der Arbeitgeber jedoch nach, dass er mit der notwendigen Sorgfalt gehandelt hat, um dem Arbeitnehmer die Ausübung seines Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub zu ermöglichen und hat dieser aus freien Stücken auf die Ausübung des Anspruchs verzichtet, obwohl er dies hätte tun können, kann der Arbeitnehmer keine Abgeltung verlangen.

Folgende Fälle lagen dem EuGH vor:

Nach erfolgreichem Abschluss des Referendariats beim Land Berlin beantragte Sebastian Kreuziger eine Abgeltung seines nicht in Anspruch genommenen Erholungsurlaubs. Er hatte sich bewusst dazu entschieden, in den letzten fünf Monaten seines Referendariats keinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Die Abgeltung wurde ihm verweigert, da die entsprechende Erholungsurlaubsverordnung der Beamten des Landes Berlin einen solchen nicht vorsehe und er vor Beendigung des Referendariats aufgefordert worden war, seinen verbliebenen Urlaub zu nehmen. Das OVG-Berlin-Brandenburg legte die Sache dem EuGH vor.

Tetsuji Shimizu war über zehn Jahre aufgrund mehrerer befristeter Verträge bei der Max-Planck-Gesellschaft als Arbeitnehmer beschäftigt. Am 23.10.2013 erfuhr er, dass sein Vertrag nicht über den 31.12.2013 hinaus verlängert werde. Gleichzeitig forderte die Arbeitgeberin ihn auf, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses seinen Erholungsurlaub zu nehmen. Der Arbeitnehmer nahm nur 2 Tage Urlaub und begehrte die Abgeltung von 51 Tagen aus den letzten beiden Jahren nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis. Die Arbeitgeberin vertrat die Auffassung, dass der Arbeitnehmer den Urlaub habe beantragen müssen, damit der Anspruch am Ende des Bezugsraums nicht ersatzlos untergehe. Auch dieser Fall wurde seitens der Arbeitsgerichtsbarkeit dem EuGH vorlegt.

Der EuGH führte hinsichtlich der Frage nach der begehrten Abgeltung der Urlaubsansprüche aus, dass bei fehlendem Urlaubsantrag zuvor von dem Arbeitgeber geprüft werden müsse, ob der betreffende Arbeitnehmer auch tatsächlich in die Lage versetzt worden sei, seinen Jahresurlaub auszuüben. Denn der Arbeitgeber trage eine besondere Verantwortung dafür, dass seine Arbeitnehmer ihren Anspruch auf Urlaub tatsächlich wahrnähmen. Daher müsse der Arbeitgeber konkrete organisatorische Maßnahmen ergreifen, die geeignet seien, dem Arbeitnehmer die Ausübung seines Anspruchs zu ermöglichen. Rechtzeitig und klar müsse dem Beschäftigten mitgeteilt werden, dass der Urlaub, wenn er ihn nicht tatsächlich nähme, möglicherweise am Ende des Bezugs- oder eines zulässigen Übertragungszeitraums verfalle. Zudem müsse der Arbeitgeber darüber informieren, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen bezahlten Jahresurlaubs würden geltend machen können, wenn er seinen Urlaub nicht während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nähme, obschon er tatsächlich die Möglichkeit dazu hätte. Diese Pflicht gehe allerdings nicht so weit, von ihm zu verlangen, dass er seinen Arbeitnehmer zwingen müsse, die ihm zustehenden Ruhezeiten tatsächlich in Anspruch zu nehmen. Vielmehr sei darauf zu achten, dass Urlaubsansprüche nicht nur angesammelt würden, um diese sich bei Beendigung vergüten zu lassen. Denn der Schutz von Sicherheit und Gesundheit liege auch im Interesse des Arbeitgebers.

In der Sache Kreuzinger hat das Gericht ausgeführt, dass das Land Berlin dem Referendar es ermöglicht habe, seinen Urlaubsanspruch auszuüben, dieser jedoch vor der erfolgreichen Ablegung seiner mündlichen Prüfung des zweiten Staatsexamens diesen nicht habe nehmen wollen. Daher könne ihm eine finanzielle Vergütung verweigert werden.

In der Sache Shimizu hat der EuGH zunächst darauf hingewiesen, dass sich der Arbeitnehmer gegenüber einem privaten Arbeitgeber direkt auf Art. 31 Abs. 2 der Charta der Europäischen Union berufen könne, um eine Anwendung nationalen Rechts auszuschließen, die verhindere, dass eine solche Vergütung gezahlt werde. Sodann bezweifelt das Gericht, dass die Max-Planck-Gesellschaft mit der notwendigen Sorgfalt gehandelt habe, um dem Arbeitnehmer die Inanspruchnahme seines Urlaubs zu ermöglichen. Diese habe lediglich am 23.10.2013 den Arbeitnehmer aufgefordert, seinen Urlaub zu nehmen, während er zeitgleich erfahren hat, dass sein Arbeitsvertrag nicht verlängert werde. Wegen der kurzen Zeitspanne zwischen dieser Maßnahme und dem Ablauf des befristeten Vertrages am 31.12.2013 stelle sich diese Maßnahme als verspätet dar. Damit war die Aufforderung auch nicht geeignet, dem Arbeitnehmer die Inanspruchnahme von Urlaub zu ermöglichen.

Achtung

Der Arbeitgeber ist vor dem Ausscheiden eines Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis stets gehalten, diesen rechtzeitig darauf hinzuweisen, wie viel Urlaub ihm konkret zusteht, bis wann genau dieser zu nehmen ist und dass dieser bei Nichtinanspruchnahme verfällt, ohne einen Abgeltungsanspruch auszulösen. Eine pauschale Information an alle Beschäftigten genügt gerade nicht. Wie bereits unter A I 14. dargestellt, kann es bei sich verändernden Arbeitszeitmodellen auch erforderlich werden, erneut im Kalenderjahr den Arbeitnehmer entsprechend zu informieren. Genügt der Arbeitgeber diesen Pflichten nicht, kann der Arbeitnehmer Abgeltungsansprüche geltend machen.

76

Demgegenüber scheidet ein Abgeltungsanspruch jedoch aus, wenn der Arbeitgeber seiner Informationsobliegenheit deshalb nicht nachgekommen ist, weil der Arbeitnehmer langandauernd erkrankt war. Solange der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist, kann eine entsprechende Information nicht erfolgen, da dem Arbeitgeber die Dauer der Erkrankung bereits nicht bekannt ist.[40] Insoweit gelten die Verfallsfristen von 15 Monaten hinsichtlich des Mindesturlaubs und 12 Monaten hinsichtlich des Mehrurlaubs.

77

Eine Abgeltungsregelung enthält schließlich § 17 Abs. 3 BEEG: Endet das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit oder wird es im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, so hat der Arbeitgeber den noch nicht gewährten Urlaub abzugelten.

Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine gesetzliche Sonderregelung zu der Verfallsvorschrift des § 7 Abs. 3 BUrlG.

78

Sind Abgeltungsansprüche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht verfallen, so stellt sich die Anschlussfrage, innerhalb welcher Zeit sie vom Beschäftigten geltend zu machen sind.

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass Urlaubsabgeltungsansprüche der tariflichen Ausschlussfrist des § 37 TVöD unterliegen. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehe der Urlaubsabgeltungsanspruch. Der Anspruch werde zugleich fällig und könne auch vom arbeitsunfähigen Arbeitnehmer verwirklicht werden. Denn nach der Rechtsprechung des BAG[41] handelt es sich um einen reinen Geldanspruch. Hierin besteht auch kein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 BUrlG, da die tarifliche Ausschlussfrist keine inhaltliche Einschränkung des Anspruchs, sondern nur dessen Geltendmachung und zeitliche Begrenzung betrifft.

17.Ersatzurlaub

79

Hat der Arbeitnehmer rechtzeitig Urlaub beantragt und gewährt der Arbeitgeber diesen nicht, obschon weder betriebliche Gründe noch Urlaubswünsche anderer Beschäftigter entgegenstehen, so stellt sich die Frage nach dem Verfall des Urlaubs.

Nach Ansicht der Rechtsprechung wandelt sich der verfallene Urlaubsanspruch im Verzugszeitraum in einen Ersatzurlaubsanspruch um. Dieser auf Naturalrestitution gerichtete Schadensersatzanspruch ist nicht in Geld zu entrichten, sondern in Form von (Ersatz-)Urlaubstagen. Diese Auffassung hat das BAG[42] bekräftigt. Ausgeführt hat es im Einzelnen, dass sich ein Schadensersatzanspruch gem. § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 S. 1, § 286 Abs. 1, § 287 S. 2, § 249 Abs. 1 BGB ergibt, wenn der Arbeitgeber mit der Urlaubsgewährung in Verzug gerät. Im Verzugszeitraum wandelt sich der verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatz um.

18.Kürzung des Erholungsurlaubs bei ruhendem Arbeitsverhältnis

80

Wie § 26 Abs. 2 c) TVöD zu entnehmen ist, soll sich der Urlaubsanspruch für jeden vollen Kalendermonat, soweit das Arbeitsverhältnis ruht, vermindern.

Ruhende Arbeitsverhältnisse

Elternzeit § 17 Abs. 1 BEEG
Wehrübung § 4 ArbPlSchG
Sonderurlaub § 28 TVöD
Rente auf Zeit § 33 Abs. 2 S. 5 und 6 TVöD
Pflegezeit §§ 2, 3 PflegeZG

a)Elternzeit

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Nimmt ein Arbeitnehmer Elternzeit nach § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG in Anspruch, kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen. Obschon als Kann-Regelung zunächst offen formuliert, macht auch der öffentliche Dienst von dieser Kürzungsoption generell Gebrauch. Zu beanstanden ist diese Kürzung weder europarechtlich noch nach nationalem Recht, wie die höchstrichterliche Rechtsprechung entschieden hat.

Tipp

Die Formulierung in § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG, wonach nur für volle Kalendermonate eine anteilige Kürzung des Erholungsurlaubs erfolgt, legt nahe, dass Arbeitnehmer wenn möglich nicht zum ersten Tag eines Monats mit der Elternzeit beginnen und diese auch nicht am letzten Tag eine Monats enden lassen, um insoweit keine Urlaubsansprüche gekürzt zu bekommen.

Beispiel

Die Arbeitnehmerin beginnt ihre Elternzeit am 15.12.2021. Da nur für volle Kalendermonate eine Kürzung in Betracht kommt, erhält sie im Kalenderjahr 2021 den vollen Jahresurlaub.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer kehrt in Vollzeit zum 30.9.2021 aus der Elternzeit an den Arbeitsplatz zurück. Da er nicht den gesamten September am Arbeitsplatz abwesend war, erhält er auch für diesen Monat im Kalenderjahr Erholungsurlaub, somit ⁴/₁₂ von 30 Tagen, folglich 10 Tage.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer kehrt in Vollzeit zum 1.10.2021 aus der Elternzeit an den Arbeitsplatz zurück. Hier erhält er nur für die Monate Oktober bis Dezember anteiligen Erholungsurlaub, somit ³/₁₂ von 30 Tagen, folglich 7,5 Tage, gerundet 8 Tage.

b)Wehrdienst

82

Ebenso kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat kürzen, den der Arbeitnehmer Wehrdienst leistet, § 4 ArbPlSchG. Auch von dieser rechtmäßigen Kürzungsnorm macht der öffentliche Arbeitgeber Gebrauch.

c)Rente auf Zeit

83

Ist der Arbeitnehmer für einen langen Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt, so wird ihm regelmäßig nach Ablauf des Krankengeldbezugs eine Rente auf Zeit gewährt. Wie § 33 Abs. 2 S. 5 und 6 TVöD zu entnehmen ist, endet das Arbeitsverhältnis mit Eintritt in die Rente auf Zeit nicht, es ruht vielmehr. Im Gegensatz zu den Normen im BEEG und ArbPlSchG handelt es sich jedoch um eine tarifliche Regelung, die wie vom BAG entschieden den Urlaubsanspruch nicht umfassend auszuschließen vermag.[43]

Aufgrund des Unabdingbarkeitsgrundsatzes in § 13 BUrlG kann der gesetzliche Mindesturlaub i.H.v. 20 Tagen nicht durch eine Tarifnorm ausgeschlossen werden. Zulässig ist es hingegen, den darüber hinausgehenden Mehrurlaub i.H.v. 10 Tagen entsprechend zu kürzen.

Beispiel

Ein vollzeitbeschäftigter Tarifbeschäftigter erkrankt ab August 2018 schwer und ist fortwährend arbeitsunfähig bis zu seinem Ausscheiden im September 2021. Ab dem 1.11.2019 bezieht er eine Rente auf Zeit.

Der Arbeitnehmer erhält in 2018 seinen vollen Jahresurlaub von 30 Tagen. Denn die Erkrankung steht der Entstehung von Urlaubsansprüchen nicht entgegen.

Bis zum 31.10.2019, vor Beginn der Rente auf Zeit, steht dem Arbeitnehmer ein anteiliger Urlaubsanspruch von ¹⁰/₁₂ von 30 Tagen, folglich 25 Tage zu.

Ab November 2019 kann der tarifliche Mehrurlaub, jedoch nicht der gesetzliche anteilige Mindesturlaub gekürzt werden, so dass sich ein anteiliger Urlaub von ²/₁₂ von 20 Tagen Mindesturlaub = 3,33, gerundet 3 Tage ergibt. Damit steht dem Arbeitnehmer in 2019 ein Urlaub von 28 Tagen zu.

Im Jahr 2020 entsteht ein Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Tagen.

Gleiches gilt für 2021. Indem der Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit nicht in der ersten Kalenderjahreshälfte aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, steht ihm nach § 3 BUrlG der volle Mindesturlaub zu.[44]

d)Sonderurlaub

84

Gem. § 28 TVöD können Beschäftigte bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Verzicht auf die Fortzahlung des Entgelts Sonderurlaub erhalten.

Während die Rechtsprechung selbstverständlich davon ausgegangen war, während eines Sonderurlaubs Urlaubsansprüche anteilig pro Kalendermonat zu kürzen, machte das BAG eine kurze Kehrtwende.[45] Der Entscheidung lag der Fall einer bei der Charité in Berlin beschäftigten Krankenschwester zugrunde, der Sonderurlaub zur Pflege eines nahen Angehörigen bewilligt worden war. Nach Ablauf des Sonderurlaubs schied die Krankenschwester aus dem Arbeitsverhältnis aus und forderte sodann die Abgeltung von während der Zeit des Sonderurlaubs entstandener Urlaubsansprüche. Während die Charité ihr einen „Urlaub vom Urlaub“ verwehrte, sprach das BAG einen gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch zu.

Mit neuer Senatsbesetzung hat das BAG nunmehr von dieser Auffassung Abstand genommen und entschieden, dass unbezahlter Sonderurlaub nicht mehr hinsichtlich der Urlaubsberechnung zu berücksichtigen ist.[46] Befindet sich ein Arbeitnehmer im Urlaubsjahr ganz oder teilweise im unbezahlten Sonderurlaub, ist bei der Berechnung der Urlaubsdauer zu beachten, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre Hauptleistungspflichten durch die Vereinbarung von Sonderurlaub vorübergehend ausgesetzt haben. Dies führt dazu, dass einem Arbeitnehmer für ein Kalenderjahr, in dem er sich durchgehend im unbezahlten Sonderurlaub befindet, mangels Arbeitspflicht kein Anspruch auf Sonderurlaub zusteht.

Die aktuelle Auffassung des BAG überzeugt auch deshalb, weil zwischenzeitlich mancher Arbeitgeber berechtigten Sonderurlaubsbegehren nicht entsprochen hat, weil er nicht bereit war, für Zeiten nicht erbrachter Arbeitsleistung und bei Verzicht auf die Arbeitskraft gleichwohl Urlaubsansprüche gewähren zu müssen.

Tipp

Möchte ein Arbeitnehmer nur für einen kurzen Zeitraum Sonderurlaub geltend machen und gleichwohl in den Genuss von Urlaubsansprüchen kommen, muss er einen Antrag auf Sonderurlaub stellen, der zwar monatsübergreifend, jedoch nicht monatsfüllend ist.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer beantragt Sonderurlaub vom 2.2.2021 bis 29.3.2021. Da keine vollen Kalendermonate betroffen sind, steht dem Arbeitnehmer gleichwohl der gesamte Jahresurlaubsanspruch zu.

e)Pflegezeit

85

Um den Beschäftigten die Möglichkeit zu eröffnen, pflegebedürftige nahe Angehörige in häuslicher Umgebung zu pflegen und damit die Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege zu verbessern, wurde das PflegeZG geschaffen.

Zum einen sieht § 2 PflegeZG bei kurzzeitiger Arbeitsverhinderung einen Freistellungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber vor.

Zum anderen kann ein Beschäftigter eine Pflegezeit in Anspruch nehmen, soweit der Arbeitgeber mehr als 15 Personen beschäftigt, § 3 PflegeZG.

Während die kurzzeitige Arbeitsverhinderung maximal zehn Arbeitstage umfasst und damit Urlaubsansprüchen nicht anspruchsmindernd entgegensteht, umfasst die Pflegezeit bis zu sechs Monate, wie § 4 Abs. 1 PflegeZG zu entnehmen ist. Um Urlaubsansprüche während der Pflegezeit nicht entstehen zu lassen, wurde mit der letzten Reform des PflegeZG in § 4 Abs. 4 PflegeZG die ergänzende Regelung aufgenommen, dass der Arbeitgeber Erholungsurlaub, der dem Beschäftigten für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der vollständigen Freistellung von der Arbeitsleistung um ein Zwölftel kürzen kann. Wie bei der Elternzeit macht hiervon der öffentliche Arbeitgeber Gebrauch.

Beispiel

Eine in einer 4-Tage-Woche tätige Arbeitnehmerin nimmt Pflegezeit vom 15.4.2021 bis zum 28.8.2021 in Anspruch. Damit hat sie drei volle Kalendermonate – Mai bis Juli nicht gearbeitet, so dass der Urlaubsanspruch entsprechend zu kürzen ist. Ihr steht damit ein Anspruch von ⁹/₁₂ von 24 Tagen, folglich 18 Tage zu.

19.Keine Ruhensfälle

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Ruht das Arbeitsverhältnis nicht, entsteht grds. auch ein Monat für Monat fortlaufender Urlaubsanspruch. Allerdings hat auch hierbei die Rechtsprechung Ausnahmen von diesem Grundsatz festgelegt.

Nichtruhende Arbeitsverhältnisse
Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit | Mutterschutz | Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation i. S. v. § 9 EFZG | Freistellungsphase in der Altersteilzeit | Sabbatical | Langzeitkonten
§ 3 EFZG, § 44 SGB V, § 22 TVöD | § 3 MuSchG, § 16 MuSchG | §§ 6, 10 TV FlexAZ | § 10 Abs. 6 TVöD

a)Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit

87

Nach der gefestigten Rechtsprechung ruht das Arbeitsverhältnis nicht, soweit ein Beschäftigter krankheitsbedingt seine Arbeit nicht erbringen kann. Nach § 3 EFZG erhält er zunächst bis zur Dauer von sechs Wochen einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, ggfs. nachfolgend einen Anspruch auf Krankengeld nach § 44 SGB V und ggfs. ergänzt um einen Anspruch auf Krankengeldzuschuss nach § 22 TVöD.

Während dieser Zeit erwirbt der Arbeitnehmer trotz fehlender Leistung gleichwohl einen Urlaubsanspruch. Selbst wenn der Arbeitnehmer im gesamten Kalenderjahr keinerlei Arbeit krankheitsbedingt erbringen konnte, steht ihm der volle Jahresurlaubsanspruch zu. Das erscheint insoweit befremdlich, als dass der Urlaub dazu gedacht ist, sich von der erbrachten Arbeit zu erholen und Freizeit zu gewähren. Letzteres gelingt stets. Es darf jedoch die Frage aufgeworfen werden, wie sich ein Arbeitnehmer von der Arbeit, die er u.U. über Jahre hinweg nicht erbringen konnte, erholen können soll.

b)Mutterschutz

88

Um die Gesundheit der Frau und ihres Kindes am Arbeits-, Ausbildungs- und Studienplatz während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit zu schützen, hat das MuSchG einen besonderen Gesundheitsschutz für (werdende) Mütter bestimmt.

Nach § 3 MuSchG erstreckt sich der allgemeine Mutterschutz grds. auf die Zeit der letzten sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Entbindung. Für Früh- und Mehrlingsgeburten sowie bei Kindern mit einer Behinderung bestehen umfangreichere Schutzpflichten. Darüber hinaus kann ein ärztliches Beschäftigungsverbot für die schwangere Frau nach § 16 MuSchG erforderlich werden, soweit nach ärztlichem Zeugnis ihre Gesundheit oder die ihres Kindes bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet ist.

Liegen diese Voraussetzungen vor, so bleibt gleichwohl der Anspruch auf Erholungsurlaub bestehen. Alles andere verbietet sich bereits deshalb, weil dies zu einer (mittelbaren) Frauendiskriminierung führen würde.

c)Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation

89

Den Fällen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit gleichgestellt sind gem. § 9 EFZG Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation. Auch hierbei läuft der Urlaubsanspruch weiter.

d)Freistellungsphase in der Altersteilzeit

90

Die Tarifvertragsparteien haben zur Regelung flexibler Arbeitszeiten für ältere Beschäftigte den TV FlexAZ vereinbart. Damit soll den besonderen Belangen älterer Beschäftigter Genüge getan werden und diese mit den dienstlichen und betrieblichen Interessen der öffentlichen Arbeitgeber in Einklang gebracht werden. Der Tarifvertrag legt fest, älteren Beschäftigten im Rahmen der dienstlichen Gegebenheiten einen flexiblen Übergang in den Ruhestand zu ermöglichen.

Neben der Option, im Rahmen der Altersteilzeit vorzeitig aus der aktiven Phase des Berufslebens auszuscheiden, kann erstmals auch vereinbart werden, dass Beschäftigte länger am Berufsleben teilhaben können. Dazu können sie bereits vor Erreichen der Altersgrenze für eine abschlagsfreie Altersrente für langjährig Versicherte mit dem Arbeitgeber das FALTER-Arbeitszeitmodell vereinbaren. Dieses sieht eine Reduzierung der Arbeitszeit bei gleichzeitiger Inanspruchnahme einer Teilrente vor. Dieses Arbeitszeitmodell wird über den Zeitpunkt des Erreichens des maßgebenden Alters für eine abschlagsfreie Altersrente für langjährig Versicherte (und damit über die Regelaltersgrenze) hinaus für einen bestimmten Zeitraum fortgesetzt. Insoweit entstehen auch Urlaubsansprüche.

Beschäftigte, die hingegen in reduzierterem Umfang arbeiten möchten, können zwischen dem Blockmodell oder dem Teilzeitmodell wählen.

Beim Blockmodell i.S.d. § 6 Abs. 3 Buchst. a) TV FlexAZ wird die Arbeitszeit ungleichmäßig verteilt und in verblockter Form erbracht. In der ersten sog. Arbeitsphase setzt der Beschäftigte seine Arbeit fort, um in der sich anschließenden Freistellungsphase vollständig von der Arbeitsleistung befreit zu sein. In beiden Phasen erhält der Beschäftigte das Entgelt entsprechend seiner Teilzeitbeschäftigung hälftig.

Hat sich der Beschäftigte für das Blockmodell entschieden, bestehen während der Arbeitsphase grds. keine Besonderheiten hinsichtlich der Berechnung des Urlaubsanspruchs. Dieser steht dem Beschäftigten vollumfänglich zu, § 10 TV FlexAZ.

In der Freistellungsphase besteht nach § 10 S. 1 TV FlexAZ kein Anspruch auf Urlaub, da bereits keine Arbeitspflicht besteht, von der der Beschäftigte entbunden werden könnte.

Liegt ein Übergangsjahr vor, in welchem der Beschäftigte von der Arbeitsphase in die Freistellungsphase wechselt, so wird dem Beschäftigten nach § 10 S. 2 TV FlexAZ für jeden vollen Beschäftigungsmonat Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs gewährt. Die Urlaubsberechnung erfolgt insoweit pro-rata-temporis. Es erfolgt keine Kürzung des Urlaubsanspruchs, sondern eine Umrechnung der Urlaubsdauer und Anpassung des Urlaubsanspruchs aufgrund des von der Urlaubsregelung abweichenden Arbeitszeitmodells. Es entsteht ein anteiliger Urlaubsanspruch, der unionsrechtskonform ist.

§ 10 TV FlexAZ unterscheidet zwischen Beschäftigungsmonat und Kalendermonat. Während der Übergangsphase innerhalb eines Kalenderjahres ist jeder volle Beschäftigungsmonat zu ermitteln und ergibt in summa den Teilurlaubsanspruch.

Berechnet wird der Urlaubsanspruch entsprechend § 10 S. 2 TV FlexAZ wie folgt:

Anzahl der Urlaubstage nach § 26 Abs. 1 S. 2 TVöD: 12 × Anzahl voller Beschäftigungsmonate = Teilurlaubsanspruch

Beispiel

Ein Altersteilzeit im Blockmodell leistender Beschäftigter wechselt zum 17. Juni von der Arbeits- in die Freistellungsphase. Der Teilurlaubsanspruch berechnet sich wie folgt:

30 Tage Jahresurlaub: 12 × 5 volle Beschäftigungsmonate = 12,5 gerundet 13 Tage.

Dem Beschäftigten stehen 13 Tage Urlaub zu.

Das BAG hat für flexible Arbeitszeitsysteme, bei denen die regelmäßige Arbeitszeit nicht anhand der Kalenderwoche bestimmt werden kann, demgegenüber eine Berechnungsformel entwickelt, nach der der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch von 20 Tagen bei einer 5-Tage-Woche gem. § 3 BUrlG nach der Anzahl der Arbeitstage bestimmt wird, soweit im laufenden Kalenderjahr die Arbeitsphase in die Freistellungsphase übergeht:

20 Arbeitstage gesetzlicher Mindesturlaub: 261 mögliche Arbeitstage × individuelle maßgebliche Arbeitstage/Jahr = Teilurlaubsanspruch.

Solange der tarifliche Anspruch den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch hierdurch nicht unterläuft, kann auf die dem TV FlexAZ zugrunde liegende Berechnungsmethode zurückgegriffen werden.

Im Gegensatz zum Blockmodell erbringt der Beschäftigte im Teilzeitmodell nach § 6 Abs. 3 Buchst. b) TV FlexAZ die Arbeitszeit wie bei einer gewöhnlichen Teilzeitbeschäftigung gleichmäßig verteilt und kontinuierlich. Insoweit gelten die allgemeinen urlaubsrechtlichen Regelungen.

Achtung

Obschon das BAG zunächst ausgeführt hatte, dass das Arbeitsverhältnis in der Freistellungsphase des Blockmodells gerade nicht ruhen solle, hat es gleichwohl festgestellt, dass während der Freistellungsphase kein Urlaubsanspruch entstehen soll, weil es bereits an einer Arbeitspflicht mangelt.[47] Auch das Europarecht schreibe nicht vor, dass die Freistellungsphase der Altersteilzeit trotz fehlender Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs wie ein Zeitraum, in dem die Arbeitsleistung zu erbringen ist, berücksichtigt werden müsse.

e)Sabbatical

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Das sog. Sabbatical ermöglicht dem Beschäftigten eine Zeit der gänzlichen Arbeitsbefreiung. Im Gegensatz zu den im TV FlexAZ vorgesehenen Arbeitszeitmodellen muss sich der Freistellungsanspruch gerade nicht am Ende des Erwerbslebens befinden. Vielmehr wird regelmäßig die Rückkehr an den Arbeitsplatz im Anschluss an das Sabbatical erfolgen. Das Sabbatical zeichnet sich dadurch aus, dass die Freistellung von der Arbeit durch zuvor geleistete Vorarbeit erlangt wird.

Unter Bezugnahme auf die vom BAG entwickelte Rechtsprechung zur Freistellungsphase in der Altersteilzeit ist davon auszugehen, dass auch während des Sabbaticals die Entstehung von Urlaubsansprüchen zu versagen ist. Eine höchstrichterliche Entscheidung steht indessen noch aus.

f)Langzeitkonten

92

§ 10 Abs. 6 TVöD eröffnet die Möglichkeit, Langzeitkonten für die Beschäftigten einzurichten. Hierbei können Arbeitnehmer langfristig bezahlte Freistellungszeiträume ansammeln, die im Anschluss an die Ansammlungsphase abgebaut werden.

Auch hier bietet sich ein Vergleich mit der Freistellungsphase in der Altersteilzeit an, mit der Folge, dass keine Urlaubsansprüche entstehen.

II.Zusatzurlaub

1.Zusatzurlaub für Schichtarbeit

93

Nach § 27 TVöD erhalten Beschäftigte, die Wechselschichtarbeit nach § 7 Abs. 1 TVöD oder Schichtarbeit nach § 7 Abs. 2 TVöD leisten und denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 oder Abs. 6 TVöD zusteht, Zusatzurlaub.

Gerechtfertigt wird der Zusatzurlaub, weil sich die Schichtarbeit erheblich auf den Lebensrhythmus des Arbeitnehmers auswirkt. Mit ihr sind typischerweise besonders physische und soziale Belastungen verbunden, die mit dem Zusatzurlaub ausgeglichen werden sollen.

Wechselschichtarbeit liegt dabei vor, wenn – neben dem notwendigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit – ununterbrochen Arbeitsschichten und Nachtdienst erbracht werden.[48]

Geteilte Dienste ohne regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden sind nach der Rechtsprechung hingegen keine Schichtarbeit i.S.v. § 7 Abs. 2 TVöD.[49]

Denn für die Schichtarbeit ist wesentlich, dass eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum als die wirkliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinaus anfällt und diese daher von mehreren Arbeitnehmern in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge, teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit, erbracht wird. Bei der Schichtarbeit arbeiten nicht alle Beschäftigten eines Betriebs zur selben Zeit, sondern ein Teil arbeitet, während der andere Teil arbeitsfreie Zeit hat. Die Arbeit muss dabei nach einem Schichtplan erfolgen, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht.

Muss die tägliche Arbeitszeit aus zwingenden betrieblichen Gründen hingegen unterbrochen werden und haben Beginn und Ende der täglichen Arbeit eine Zeitspanne von mindestens 13 Stunden, handelt es sich lediglich um geteilte Dienste; der tägliche Beginn der Arbeitszeit wechselt gerade nicht, die Arbeitszeit beginnt jeden Tag zur selben Zeit. Bei geteilten Diensten beginnt die tägliche Arbeitszeit nachmittags auch nicht neu, weil sie grds. nur einmal am Tag beginnen kann. Werden bei täglich gleichem Arbeitsbeginn nach einer Arbeitsunterbrechung am selben Tag weitere Arbeitsleistungen erbracht, wird die tägliche Arbeitszeit deshalb fortgesetzt und nicht ein zweites Mal neu begonnen.

94

Der Zusatzurlaub bemisst sich nach der Arbeitsleistung des laufenden Jahres. Beschäftigte erhalten je einen Tag Zusatzurlaub, wenn sie entweder zwei zusammenhängende Monate Wechselschichtarbeit oder je vier zusammenhängende Monate Schichtarbeit leisten.

Auch Beschäftigte, die nicht ständig Wechselschichtarbeit oder Schichtarbeit leisten, haben Anspruch auf Zusatzurlaub, wenn sie jedenfalls für mindestens drei bzw. fünf Monate im Jahr überwiegend dieser Arbeit nachgehen – mehr als die Hälfte der Arbeitszeit – und sie einen Anspruch auf bestimmte Wechselschichtzulagen nach § 8 Abs. 5 S. 2 oder Abs. 6 S. 2 TVöD haben.

Sind die Voraussetzungen des Zusatzurlaubsanspruchs erfüllt, entsteht dieser nunmehr fortwährend im laufenden Jahr. Dieser ist jedoch im Umfang – mit Ausnahme des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte nach § 208 SGB IX – auf maximal sechs Arbeitstage begrenzt, § 27 Abs. 4 S. 1 TVöD.

Erholungs- und Zusatzurlaub dürfen zusammen 35 Arbeitstage nicht überschreiten, § 27 Abs. 4 S. 2 TVöD. Dies gilt jedoch nicht für den Zusatzurlaubsanspruch nach Abs. 1 und Abs. 2, der mit dem Erholungsurlaub zusammentrifft.

Bei Beschäftigten, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, gilt eine Höchstgrenze von 36 Arbeitstagen nach Satz 4.

Im Übrigen wird auf § 26 TVöD verwiesen mit Ausnahme von § 27 Abs. 2 b) TVöD. Demzufolge gelten die tarifrechtlichen Urlaubsbestimmungen abgesehen davon, dass sich die Höhe des Zusatzurlaubs nach der tatsächlichen Dauer der abgeleisteten Wechsel- bzw. Schichtarbeit bestimmt. Erbringt ein Beschäftigter die Arbeit in Teilzeit, wirkt sich dies wie beim Erholungsurlaub auch anspruchsmindernd aus.

Durchbrochen wird hingegen das Erfordernis der tatsächlichen Arbeitsleistung als Voraussetzung für die Entstehung von Zusatzurlaub in Fällen der Arbeitsbefreiung, des Freizeitausgleichs, bezahlten Erholungsurlaubs oder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit in den Grenzen des § 22 Abs. 1 TVöD bis zur Dauer von sechs Wochen.

2.Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen

95

Nach § 208 Abs. 1 S. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr.

Die Regelung beruht auf dem Gedanken, dass schwerbehinderte Menschen einen höheren Erholungsbedarf haben und stärkerer Belastung ausgesetzt sind, die es mit Hilfe des Zusatzurlaubsanspruchs auszugleichen gilt. Da insoweit die Beeinträchtigung die maßgebliche Voraussetzung für den Anspruch ist, steht nicht nur der Statusgruppe der Arbeitnehmer, sondern auch der der Beamten und Soldaten ein entsprechender Anspruch zu.

Wie auch hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs und des sich aus § 26 TVöD ergebenden Urlaubs setzt der Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen keine Arbeitsleistung voraus, so dass auch dauerhaft erkrankte Beschäftigte einen Anspruch hierauf haben.

Achtung

Auf gleichgestellte behinderte Menschen i.S.d. § 2 Abs. 3 SGB IX mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30 wird die Vorschrift aufgrund § 151 Abs. 3 SGB IX hingegen nicht angewandt.[50] Diese erhalten trotz ihrer Behinderung keinerlei Zusatzurlaub.

96

Verteilt sich die regelmäßige Arbeitszeit des schwerbehinderten Menschen auf mehr oder weniger als fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche, erhöht oder vermindert sich der Zusatzurlaub entsprechend. Auf den Umfang der täglichen Arbeitszeit kommt es insoweit bei der Berechnung nicht an.

Beispiel

Ein schwerbehinderter Arbeitnehmer erbringt seine Arbeit in einer 3-Tage-Woche. Dementsprechend hat er einen Anspruch auf ³/₅ von fünf Tagen, folglich drei Tage.

97

§ 208 Abs. 2 S. 1 und 2 SGB IX regelt weiterhin Folgendes: Besteht die Schwerbehinderteneigenschaft nicht während des gesamten Kalenderjahres, so hat der schwerbehinderte Mensch für jeden vollen Monat der im Beschäftigungsverhältnis vorliegenden Schwerbehinderteneigenschaft einen Anspruch auf ein Zwölftel des Zusatzurlaubs nach Absatz 1 Satz 1. Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, sind auf volle Urlaubstage aufzurunden.

Aus dieser Formulierung des Satzes 2 folgt, dass überhälftige Urlaubsansprüche aufgerundet werden.

Beispiel

Ab dem 1.11.21 ist ein Arbeitnehmer anerkannt schwerbehindert. Der Zusatzurlaub berechnet sich wie folgt: ²/₁₂ von fünf Tagen, folglich 0,83 Tage, gerundet ein Tag.

§ 208 SGB IX verwendet den Begriff „Monat“, der jedoch einen Beschäftigungsmonat, nicht einen Kalendermonat voraussetzt.

Beispiel

Ab dem 15.1.2021 ist ein Arbeitnehmer anerkannt schwerbehindert. Zum 31.5.2021 scheidet er aus dem Arbeitsverhältnis aus. Dem Beschäftigten steht ein anteiliger Teilzusatzurlaub von ⁴/₁₂ von fünf Tagen, folglich 1,66 Tage, gerundet zwei Tage. Fristbeginn ist der 15.1.2021. Vier Monate sind mit Ablauf des 14.5.2021 vollendet.

Achtung

Da eine Abrundungsregelung nicht in § 208 SGB IX enthalten ist, darf der unterhälftige Zusatzurlaubsanspruch nicht abgerundet werden.

Beispiel

Ab dem 1.10.21 ist ein Arbeitnehmer anerkannt schwerbehindert. Der Zusatzurlaub berechnet sich wie folgt: ³/₁₂ von fünf Tagen, folglich 1,25 Tage. Dieser Anspruch ist konkret zu gewähren; es erfolgt keine Abrundung.

98

Wie § 208 Abs. 2 S. 3 SGB IX weiter zu entnehmen ist, ist der ermittelte Zusatzurlaub dem Erholungsurlaub hinzuzurechnen und kann bei einem nicht im ganzen Kalenderjahr bestehenden Beschäftigungsverhältnis nicht erneut gemindert werden.

Folglich werden Erholungsurlaub und Zusatzurlaub zunächst getrennt errechnet; eine Abrundung von Zusatzurlaubsansprüchen ist auch insoweit nach dessen Addition zum Erholungsurlaub nicht vorgesehen.

99

Ergeben sich aus § 208 SGB IX weitere, nicht von der Norm erfasste Auslegungsfragen, ist ergänzend auf das BUrlG abzustellen. Dies folgt daraus, dass es sich um Zusatz- und nicht um Sonderurlaub handelt. Insb. ist auf § 1 BUrlG, die Wartezeit nach § 4 BUrlG und den in § 5 BUrlG normierten Teilurlaubsanspruch abzustellen, wie auch auf §§ 6, 7, 9 und 11 BUrlG.

Hat das Arbeitsverhältnis des vollzeitbeschäftigten schwerbehinderten Menschen im Eintrittsjahr länger als sechs Monate bestanden, entsteht damit nach § 4 BUrlG ein Anspruch von fünf Tagen Zusatzurlaub.

100

Zur Geltendmachung des Zusatzurlaubsanspruchs bedarf es zunächst eines Antrags auf Feststellung der Schwerbehinderung. Wird die Schwerbehinderung anerkannt, so steht dem Beschäftigten rückwirkend bis zum Zeitpunkt der Antragstellung der Anspruch auf Urlaub nach § 208 SGB IX zu.

101

§ 208 Abs. 3 SGB IX regelt schließlich, wie bei rückwirkender Anerkennung der Schwerbehinderung zu verfahren ist: Wird die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nach § 152 Absatz 1 und 2 SGB IX rückwirkend festgestellt, finden auch für die Übertragbarkeit des Zusatzurlaubs in das nächste Kalenderjahr die dem Beschäftigungsverhältnis zugrunde liegenden urlaubsrechtlichen Regelungen Anwendung.

102

Der Zusatzurlaub nach § 208 SGB IX unterliegt derselben Verfallsfrist wie der gesetzliche Mindesturlaub. Damit gilt für die Tarifbeschäftigten des Bundes dieselbe Verfallsfrist, die auch für den gesetzlichen und tariflichen Mindesturlaub heranzuziehen ist: 12 Monate zum Kalenderjahresende (31.12. des Folgejahres), bei längerer Erkrankung erweitert um drei Monate auf 15 Monate 31.3. des Folge-Folgejahres. Der Anspruch auf Zusatzurlaub verfällt, da er das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs teilt, aufgrund der Rechtsprechung von EuGH und BAG nach 15 Monaten nach Ablauf des Entstehungsjahres in Fällen lang andauernder Arbeitsunfähigkeit.

Beispiel

Ein schwerbehinderter Arbeitnehmer erkrankt vom 19.4.2019 durchgehend bis zum 21.6.2021. Auch während des Krankheitszeitraums erwirbt der Arbeitnehmer Zusatzurlaubsansprüche. Nach Wiederaufnahme der Arbeit am 22.6.2021 ist jedoch der Zusatzurlaub nach § 208 SGB IX aus dem Kalenderjahr 2019 mit Ablauf des 31.3.2021 verfallen. Der Zusatzurlaub aus den Jahren 2020 und 2021 besteht noch.

103

Das BAG[51] hat zudem entschieden, dass der Schwerbehindertenzusatzurlaub ebenso wie der Mindesturlaub nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses entsprechend § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten ist, sofern der Zusatzurlaub nicht gewährt werden konnte, weil der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt war. Denn auch bei dem Schwerbehindertenurlaub handelt es sich um einen nicht disponiblen, eng mit dem Mindesturlaub verbundenen Anspruch, sog. Grundsatz der Akzessorietät.

Das LAG Niedersachsen[52] hat festgestellt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, den schwerbehinderten Arbeitnehmer auf dessen Zusatzurlaub hinzuweisen. Kommt er seiner Informations- und Hinweispflicht entsprechend den Vorgaben des EuGH nicht nach, hat der Arbeitnehmer nach §§ 280 Abs. 1 und 2, § 283 BGB i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch in Form des Ersatzurlaubs, der sich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 251 Abs. 1 BGB in einen Abgeltungsanspruch umwandelt.

104

Diese Argumentation der Rechtsprechung lässt sich darüber hinaus auch auf den in § 19 JArbSchG gesicherten Zusatzurlaubsanspruch für Jugendliche übertragen.

III.Sonderurlaub

105

Nach § 28 TVöD können Beschäftigte bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Verzicht auf die Fortzahlung des Entgelts Sonderurlaub erhalten.

Besondere Tatbestandsvoraussetzungen wie auch Einzelfälle sind in die Vorschrift nicht aufgenommen worden.

Zu den wichtigen Gründen werden insbesondere gezählt:

 Betreuung von Kleinkindern;

 Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger;

 sonstige bedeutsame familiäre Erfordernisse;

 Fortbildungsmaßnahmen und berufsfördernde Umschulungsmaßnahmen;

 Kur- oder Heilverfahren, soweit keine Freistellung nach § 22 Abs. 1 TVöD erfolgen kann;

 Aufnahme eines Studiums;

 Übernahme eines kommunalen Amtes und die damit verbundene Ernennung zum Beamten.

Der Arbeitgeber kann betriebliche Interessen hiergegen nur im Rahmen einer Interessenabwägung nach § 315 BGB entgegenhalten. Diese ist er verpflichtet durchzuführen. Dabei hat der Arbeitgeber nach billigem Ermessen eine Entscheidung zu treffen. Je wichtiger der vom Beschäftigten angeführte Grund ist, desto gewichtiger muss auch das Gegeninteresse des Arbeitgebers sein, um den Anspruch verweigern zu können. Je länger der Zeitraum des begehrten Sonderurlaubs ist, desto bedeutender muss auch der Grund für die Freistellung von der Arbeit sein.

Wird keine einvernehmliche Lösung erzielt, so kann sich der Beschäftigte vor dem Arbeitsgericht den Sonderurlaub erstreiten. Dies verlangt allerdings, dass sich das Ermessen des Arbeitgebers auf null reduziert hat.

Antreten darf der Beschäftigte den Sonderurlaub stets erst nach Zustimmung des Arbeitgebers bzw. nach Ersetzung der Zustimmung durch das Arbeitsgericht.

106

Während der Zeit des Sonderurlaubs erwirbt der Arbeitnehmer nach neuerer Rechtsprechung keinerlei Urlaubsansprüche, soweit der Sonderurlaub ganze Kalendermonate umfasst.

Von der Kürzung betroffen ist darüber hinaus auch die Jahressonderzahlung, § 20 Abs. 4 TVöD.

107

Zeiten des Sonderurlaubs werden zudem grds. nicht auf die Beschäftigungszeit angerechnet. Anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber vor Antritt desselben ein dienstliches bzw. betriebliches Interesse schriftlich anerkannt hat, § 34 Abs. 3 S. 2, § 17 Abs. 3 S. 1 d) TVöD.

Nachteile ergeben sich bei der Inanspruchnahme von Sonderurlaub auch im Hinblick auf die gesetzliche Krankenversicherung, die einen Monat nach Unterbrechung des aktiven Arbeitsverhältnisses gem. § 19 Abs. 2 SGB V erlischt, so dass sich der Arbeitnehmer eigenständig um die Absicherung bemühen muss.

Ergänzt wird die tarifliche Bestimmung um das PflegeZG, wonach bei kurzzeitiger Arbeitsverhinderung nach § 2 PflegeZG ein Anspruch auf Freistellung für bis zu zehn Arbeitstage und ggf. Pflegeunterstützungsgeld sowie bei Inanspruchnahme von Pflegezeit auf unbezahlten Freistellungsanspruch von bis zu sechs Monaten besteht, §§ 3 und 4 PflegeZG, ggf. ergänzt um Familienpflegezeit bis zur Gesamtdauer von 24 Monaten nach dem FPflegeZG.

Es ist für den Beschäftigten ratsam, statt Sonderurlaub Pflegezeit in Anspruch zu nehmen, um keine Nachteile u.a. im Hinblick auf die Altersversorge zu erleiden.

IV.Bildungsurlaub

108

Jedem Arbeitnehmer steht ein Recht auf Bildungsurlaub zu, wie dem IAO-Übereinkommen Nr. 140 zu entnehmen ist. Dieses zu sichern, ist Aufgabe der einzelnen Bundesländer, da der Bund von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz bislang keinen Gebrauch gemacht hat.

Bis auf Bayern und Sachsen sind alle Bundesländer diesem Auftrag gefolgt und haben eigenständige Regelungswerke normiert.

Um Beschäftigte, die ihren Arbeitsplatz in Bayern oder Sachsen haben, gleichwohl in ihrem Recht auf Bildung zu schützen, gilt, wie unter A V. 7. a). Arbeitsbefreiung dargestellt, § 9 Abs. 2 SUrlV entsprechend.

Zwar unterscheiden sich die einzelnen Bildungsgesetze der Länder in Einzelheiten, im Großen und Ganzen ähnlich gehalten ist der anspruchsberechtigte Personenkreis von Arbeitnehmern und teils auch Auszubildenden wie auch die Dauer des Freistellungsanspruchs von fünf Tagen pro Kalenderjahr, die teils auch auf Zweijahreszeiträume angespart und genutzt werden können.

Erfasst werden vom Bildungsurlaub die Teilnahme an Veranstaltungen der beruflichen, politischen sowie teils auch der allgemeinen Weiterbildung.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die jeweiligen Bildungsgesetze der Länder verwiesen.

Während die Bildungsveranstaltung selbst nicht durch den Arbeitgeber finanziert wird, wird hingegen für den Freistellungszeitraum das Entgelt dem Arbeitnehmer weitergezahlt.

V.Arbeitsbefreiung

1.Vorbemerkung

109

Auffallend kurz gehalten sind die abschließenden Regeln zur Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts nach § 29 TVöD als Abweichung von der allgemeinen Regelung des § 616 BGB. Nach der zivilrechtlichen Grundnorm verliert der zur Dienstleistung Verpflichtete nicht seinen Vergütungsanspruch, wenn er unverschuldet aus einem persönlichen Grund seine Arbeitsleistung nicht zu erbringen in der Lage ist. Bei § 616 BGB handelt es sich indessen um eine disponible, folglich abdingbare Norm; der Arbeitgeber kann generell für alle persönlichen Anlässe bezahlte Arbeitsbefreiung gewähren, er kann diese auch generell ausschließen. Kann folglich der Wunsch auf Arbeitsbefreiung nicht nach der von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Regelung des § 29 TVöD durchgesetzt werden, ist ein Rückgriff auf § 616 BGB ausgeschlossen.

Die Vorschrift differenziert zwischen:

 in Absatz 1 geregelten persönlichen Anlässen;

 allgemeinen staatsbürgerlichen Pflichten in Absatz 2;

 sonstigen dringenden Fällen unter Fortzahlung des Entgelts und begründeten Fällen ohne Fortzahlung des Entgelts gem. Absatz 3;

 gewerkschaftlichen Zwecken nach Absatz 4 sowie

 der Teilnahme an Sitzungen von Ausschüssen nach dem BBiG sowie für Tätigkeiten in Organen von Sozialversicherungsträgern nach Absatz 5.

110

Wie dem EuGH[53] zu entnehmen ist, werden Sonderurlaubstatbestände bzw. Arbeitsbefreiungstatbestände beim Zusammentreffen mit Urlaubstatbeständen nicht europarechtlich geschützt. Denn der dem Erholungsurlaub zu Grunde liegende Schutz der Gesundheit erstreckt sich nicht auf Arbeitsbefreiungssachverhalte. Dies hat zur Folge, dass während des Erholungsurlaubs eintretende Ansprüche auf Arbeitsbefreiung nicht geltend gemacht und Urlaub nicht, auch nicht analog nach § 9 BUrlG, gutgeschrieben werden kann.

2.Persönliche Anlässe nach § 29 Abs. 1 TVöD

111

Für folgende Fälle besteht ein tariflicher Anspruch, wobei die Arbeitsbefreiung nicht an dem Tag des Anlasses selbst genommen werden muss, was etwa an arbeitsfreien Tagen nicht möglich wäre. Allerdings ist die Arbeitsbefreiung grds. in zeitlichem Zusammenhang zu dem Anlass zu beantragen und zu gewähren.

 Absatz 1 Buchst. a): Niederkunft der Ehefrau/Lebenspartnerin im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes:ein Arbeitstag

Anlässlich der Geburt eines Kindes gewährt die Tarifnorm einen eintägigen Arbeitsbefreiungsanspruch. Zur Geltendmachung ist es nicht erforderlich, dass eine häusliche Gemeinschaft besteht.

Keine Arbeitsbefreiung soll jedoch auch weiterhin für die Niederkunft der Lebensgefährtin gewährt werden. Dies ist umso erstaunlicher, als dass die SUrlV der Beamten nunmehr explizit die nichteheliche Lebensgemeinschaft in den anspruchsberechtigten Personenkreis aufgenommen hat. Insoweit besteht Nachholbedarf für diese nicht mehr zeitgemäße Einschränkung, um auch Vätern und Mütter in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit einem entsprechenden Zeitvolumen zu beschenken und Vater-/Mutterschaft zugleich gesellschaftlich besonders anzuerkennen.

112

§ 29 TVöD selbst enthält als Konkretisierung des § 616 BGB keine ausdrückliche Regelung und Frist, wann die Arbeitsbefreiung genommen werden kann, so auch nicht hinsichtlich der Niederkunft.

Das BAG[54] hatte zu der insoweit sinngleich formulierten Regelung des § 52 BAT – TgRV-O entschieden, dass der Freistellungsanspruch nicht in erster Linie dem Zweck dient, dem Beschäftigten die Teilnahme an der Geburt des Kindes zu ermöglichen. Die Freistellung erfolge nach dem Tarifwortlaut nicht wegen der Geburt des Kindes, sondern aus Anlass der Niederkunft der Ehefrau. Sie diene dazu, dem Beschäftigten die Erfüllung in einem solchen Fall denkbarer Beistandspflichten nach § 1353 Abs. 1 BGB zu erleichtern. Deshalb müsse der tarifliche Freistellungsanspruch auch nicht am Tag der Geburt des Kindes verwirklicht werden.

Das Gericht[55] hatte in einem weiteren Fall hinsichtlich § 30 MTV für das Cockpit-Personal der Frage nachzugehen, ob der bei Niederkunft gewährte Sonderurlaubsanspruch von drei Arbeitstagen auch zu einem späteren Zeitpunkt statt des Geburtstages des Kindes genommen werden könne.

Nach der Geburt des Kindes am 8.3.2010 hatte der Arbeitnehmer zunächst eine sogenannte „Blockfreizeit“ im März in Anspruch genommen, im Anschluss derer er am 3. bzw. 6.4.2010 und erneut am 19.5.2010 die dreitägige Arbeitsbefreiung geltend machen wollte, was der Arbeitgeber am 25.5.2010 ablehnte.

Das LAG Köln hat hierzu ausgeführt, dass keine bestimmte Frist zur Geltendmachung oder für den Verfall des Anspruchs tarifiert ist.

Der tariflichen Regelung ließe sich nicht entnehmen, dass der Anspruch einen „unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang“ mit der Niederkunft der Ehefrau voraussetze und untergehe, wenn der Anspruch erst „nahezu einen Monat nach der Niederkunft“ erstmals geltend gemacht werde.

Dem Wortlaut der tariflichen Regelung lasse sich eine solche Begrenzung des Anspruchs nicht entnehmen.

Sie sei auch mit Rücksicht auf den Sinn und Zweck nicht geboten. Nicht wegen der Geburt des Kindes, sondern aus Anlass der Niederkunft der Ehefrau erfolge die Freistellung. Es solle dem Beschäftigten nicht lediglich ermöglicht werden, der Entbindung des Kindes beizuwohnen oder unmittelbar im Zusammenhang mit der Entbindung entstehende Aufgaben zu übernehmen. Auch zu einem späteren Zeitpunkt bestehe noch anlassbezogener Bedarf für eine Gewährung von Arbeitsbefreiung. So stehe es dem Beschäftigten wahlweise frei, sich um Mutter und/oder Kind zu kümmern oder anlassbezogene Maßnahmen durchzuführen. Hätten die Tarifparteien eine zeitliche Beschränkung des Anspruchs gewollt, hätte es nahegelegen, im Regelungszusammenhang der streitgegenständlichen Tarifnorm eine besondere Maßgabe vorzusehen.

Da dies nicht geschehen ist, muss es dabei verbleiben, dass der Arbeitsbefreiungsanspruch anlassbezogen entsteht und zu erfüllen ist.

Indem § 29 Abs. 1 S. 1 Buchst. a) TVöD nahezu wortgleich verfasst ist, greift die Rechtsprechung folglich auch auf die Regelung des TVöD.

Allenfalls kann daher auf die tarifliche Ausschlussfrist von sechs Monaten nach § 37 TVöD abgestellt werden.

Im Falle einer Mehrlingsentbindung erhöht sich die Anzahl der Freistellungstage nicht entsprechend. Dabei spielt auch keine Rolle, ob ein Kind vor und eines nach Mitternacht entbunden wird. Denn der Wortlaut des § 29 TVöD spricht insoweit von der Niederkunft als solcher, einem einheitlichen Vorgang, unabhängig davon, ob es sich um die Geburt eines oder mehrerer Kinder handelt.

113

 Absatz 1 Buchst. b): Tod der Ehegattin/des Ehegatten, der Lebenspartnerin/des Lebenspartners im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes, eines Kindes oder Elternteils:zwei Arbeitstage

Im Todesfall der von Buchst. b) erfassten Personen erhält der Beschäftigte zwei Tage Arbeitsbefreiung.

Kinder im Sinne dieser Regelungen sind neben den leiblichen Kindern auch Adoptivkinder. Gleiches gilt für Adoptiveltern. Nicht vom Regelungskreis enthalten sind Großeltern, Schwiegereltern, Pflegeeltern und Stiefeltern, Geschwister, Pflegekinder und Enkel; eine Norm, die ebenfalls in der Praxis daher heftige Kritik auslöst.

Der häuslichen Gemeinschaft bedarf der Anspruch ebenfalls nicht.

114

 Absatz 1 Buchst. c): Umzug aus dienstlichem Grund an einen anderen Ort:ein Arbeitstag

Muss der Beschäftigte aus dienstlichen Gründen seinen Wohnort wechseln, so soll der damit einhergehende Aufwand gleichfalls durch Arbeitsbefreiung honoriert werden.

Ein privat veranlasster Umzug löst den Anspruch allerdings nicht aus.

Erfolgt ein Arbeitgeberwechsel im öffentlichen Dienst, bedarf es, um den Anspruch auszulösen, einer schriftlichen Anerkennung des dienstlichen bzw. betrieblichen Interesses am Umzug.

115

 Absatz 1 Buchst. d): 25- und 40-jähriges Arbeitsjubiläum:ein Arbeitstag

Als Dank für die langjährige Treue zum Arbeitgeber wird dem Tarifbeschäftigten zum 25- und 40-jährigen Arbeitsjubiläum ein Tag Arbeitsbefreiung gewährt.

Dies setzt nach § 23 Abs. 2 TVöD einen Anspruch auf Zahlung des Jubiläumsgeldes voraus. Nicht mehr aufgenommen wurde, im Gegensatz zu der beamtenrechtlichen Regelung, das 50-jährige Dienstjubiläum. Warum hiervon Abstand genommen wurde in Anbetracht dessen, dass diese Fälle verschwindend gering sind, erschließt sich nicht auf den ersten Blick.

116

 Absatz 1 e): schwere Erkrankung von Angehörigen, eines Kindes oder einer Betreuungsperson:bis zu vier Arbeitstage im Kalenderjahr

Erkrankt ein im Haushalt lebender Angehöriger – wozu neben Ehegatten, Verlobten, Verwandte und Verschwägerte in gerader Linie, Geschwister, Schwiegereltern und Pflegekinder zählen –, so dass deren Pflege unerlässlich ist, besteht ein Anspruch auf Arbeitsbefreiung, § 29 Abs. 1 e) aa und bb TVöD – eine insoweit sehr praxisrelevante Regelung.

Obschon der Wortlaut eine schwere Erkrankung fordert, wird diese von der Praxis nicht verlangt; bereits eine Erkrankung genügt, die einen Betreuungs- bzw. Pflegeaufwand erforderlich macht.

Der Nachweis hierzu ist mittels einer ärztlichen Bescheinigung zu erbringen, § 29 Abs. 1 S. 2 TVöD.

Die Arbeitsbefreiung nach § 29 Abs. 1 S. 2 TVöD hat indes nur zu erfolgen, soweit eine andere Person zur Pflege oder Betreuung nicht sofort zur Verfügung steht; ansonsten bedarf es keiner Arbeitsbefreiung.

Tipp

Der Anspruch steht jedem Beschäftigten zu und muss nicht etwa unter Ehepaaren aufgeteilt werden. Ist ein Elternteil Tarifbeschäftigter und der andere Elternteil Beamter, so steht dem Tarifbeschäftigten der volle Anspruch zu und dem Beamten aufgrund der SUrlV ebenfalls der dort genannte Maximalanspruch.

Hinzuweisen ist ebenfalls darauf, dass der Anspruch nicht etwa deshalb reduziert werden kann, weil der Beschäftigte einer Teilzeittätigkeit nachgeht. Selbst wenn der Beschäftigte erst im Verlauf des Kalenderjahres seine Arbeit antritt, steht ihm der volle Freistellungsanspruch zu.

Gleiches gilt auch im Falle eines Statuswechsel im laufenden Kalenderjahr, soweit etwa ein Tarifbeschäftigter zum Beamten ernannt wird. Mangels entsprechender Anrechnungsregelung können insoweit jeweils Ansprüche nach der Tarifnorm sowie nach der SUrlV geltend gemacht werden.

117

Für den Umfang der Arbeitsbefreiung ist schließlich das Alter der zu betreuenden Person ausschlaggebend. Auffangvorschrift ist insoweit § 29 Abs. 1 e) aa) TVöD, der einen Tag Arbeitsbefreiung gewährt, soweit der erkrankte Angehörige ab 12 Jahre alt ist.

118

Handelt es sich um ein erkranktes Kind, das das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, besteht ein Befreiungsanspruch auf bis zu vier Arbeitstage, § 29 Abs. 1 e) bb) TVöD. Gewährt wird dieser Anspruch einmalig für jedes Kind pro Kalenderjahr; die tarifierte Begrenzung nach § 29 Abs. 1 S. 3 TVöD wird nicht angewandt.[56]

Um den Beschäftigten mehr Flexibilität zuzugestehen, können diese Tage auch regelmäßig als halbe Tage in Anspruch genommen werden, so etwa damit sich die Betreuungspersonen vor- und nachmittags mit der Betreuung und Pflege abwechseln können.

119

Ausgeschlossen wird der Anspruch, um eine doppelte Absicherung zu verhindern, soweit ein Anspruch auf Krankengeld nach § 45 SGB V besteht.

Dies trifft etwa bei nicht gesetzlich Versicherten, sondern privatversicherten Beschäftigten zu oder bei nicht unter die Familienversicherung nach § 10 SGB V fallenden Kindern.

Beispiel

Ist ein Elternteil Tarifbeschäftigter und gesetzlich krankenversichert und sind der andere Elternteil sowie auch die gemeinsamen Kinder privatversichert, greift § 45 SGB V nicht. Insoweit findet ausschließlich die Tarifnorm Anwendung.

Beispiel

Eine gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmerin wird zum 1.5.2021 in einer 3-Tage-Woche eingestellt. Ihr gleichfalls tarifbeschäftigter und gesetzlich krankenversicherter Ehemann befindet sich bereits seit 2018 in Vollzeit in einem Arbeitsverhältnis. Ihr einziges 8-jähriges Kind erleidet im September beim Sportunterricht eine Fraktur der rechten Hand und ist infolgedessen 21 Tage erkrankt. Hier steht jedem Elternteil ein 10-tägiger Anspruch auf Arbeitsbefreiung zu. Über die Aufteilung können die Eltern dabei grds. frei entscheiden.

Achtung

§ 26 Abs. 1 e) bb) TVöD ist insoweit nicht (zusätzlich) neben § 45 SGB V anwendbar. Ein Freistellungsanspruch wird entweder nach dem TVöD oder nach dem SGB V gewährt.

120

Ist der Anwendungsbereich des SGB V eröffnet, umfasst der sozialrechtliche Anspruch des § 44 SGB V neben dem Krankengeldanspruch nach § 45 Abs. 1 SGB V einen unbezahlten Freistellungsanspruch für jedes Kind von längstens 10 Arbeitstagen, für Alleinerziehende längstens 20 Arbeitstage je Kalenderjahr.

Begrenzt ist der Anspruch nach § 45 Abs. 2 SGB V, soweit der Beschäftigte mehrere Kinder unter 12 Jahren hat, auf 25 Tage bzw. 50 Tage für Alleinerziehende je Kalenderjahr. Unerheblich ist es nach Auffassung des BSG,[57] ob die Alleinerziehende das gemeinsame Sorgerecht über das Kind hat; maßgeblich ist, dass sie in häuslicher Gemeinschaft allein mit dem Kind lebt.

Im Gegensatz zu § 29 Abs. 1 e) bb) TVöD gewährt das Sozialrecht nicht nur einen Anspruch bei bis zu zwölfjährigen Kindern. Darüber hinaus wird auch ein Freistellungsanspruch gewährt, soweit es sich um ein behindertes und auf Hilfe angewiesenes Kind handelt. Ein bestimmter Grad der Behinderung ist nicht Voraussetzung. Vielmehr muss das behinderte Kind einen Entwicklungsstand haben, der einem unter zwölfjährigen Kind entspricht.

Für nicht gesetzlich versicherte Beschäftigte kommt der tarifliche Anspruch hingegen zur Anwendung. Sind die vier Tage nicht ausreichend, kommt ein Freistellungsanspruch bis zur in § 45 Abs. 2 SGB V genannten Gesamthöhe nach § 45 Abs. 5 SGB V in Betracht, da diese Vorschrift einen unbezahlten Freistellungsanspruch unabhängig vom Versichertenstatus gewährt.

Achtung

Dem Anspruch steht nicht entgegen, wenn sich das Kind in stationärer Behandlung befindet. Nach dem Urteil des LSG Berlin[58] ist der Anspruch auf Krankengeld auch zu gewähren, wenn es medizinisch erforderlich ist, dass der Versicherte zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege seines erkrankten Kindes im Krankenhaus (Mitaufnahme als Begleitperson) der Arbeit fernbleibt.

121

Erkrankt eine Betreuungsperson eines Kindes, das das achte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder wegen körperlicher, geistiger oder seelischer Behinderung dauernd pflegebedürftig ist, so steht dem Beschäftigten ein Anspruch auf Arbeitsbefreiung von bis zu vier Arbeitstagen im Kalenderjahr zu, wenn er die Betreuung des Kindes übernehmen muss, § 29 Abs. 1 e) cc) TVöD.

Betreuungsperson kann jede Person sein, die mit der Versorgung des Kindes betraut worden ist, gleichgültig, ob in einer Verwandtschaftsbeziehung stehend, oder nicht.

Beispiel

Neben dem Ehegatten und den Großeltern kommt auch die Tagesmutter, Erzieherin in einer Kindestagesstätte, das Au-pair oder ggf. noch die Grundschullehrerin in Betracht, soweit krankheitsbedingt die Einrichtung geschlossen wird.

122

Achtung

Darauf hinzuweisen ist, dass zu den persönlichen Anlässen i.S.d. § 29 TVöD nicht solche zu rechnen sind, in denen die Schulen aufgrund des Corona-Ausbruchs geschlossen worden sind und für die Kinder eine Betreuung nicht anderweitig sichergestellt werden kann. Um diesem Umstand Rechnung zu tragen, hat das BMI als Ausfluss des § 616 BGB den Tarifbeschäftigten bis zu 10 Tage Sonderurlaub unter Fortzahlung des Entgelts gewährt, soweit Kinder unter 12 Jahren betroffen sind, wobei vorrangig Möglichkeiten mobilen Arbeitens zu nutzen seien. In besonderen Härtefällen kann darüber hinaus Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 TVöD gewährt werden. Anknüpfungspunkt ist insoweit die Neuregelung des § 563 IfSG.

123

Achtung

Nur bei den Doppelbuchstaben aa) und bb) bedarf es der Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung.

Im Falle einer erkrankten Betreuungsperson kann keine ärztliche Bescheinigung verlangt werden. Ein solche könnte z.B. auch nicht von einer Erzieherin einer Kindertagesstätte für alle betroffenen Eltern eingefordert und als nicht vertretbare Handlung auch nicht eingeklagt werden.

124

 Absatz 1 f): ärztliche Behandlung während der Arbeitszeit:

erforderlich nachgewiesene Abwesenheitszeit einschließlich

erforderlicher Wegezeiten

Der Tarifbeschäftigte kann weiterhin einen Freistellungsanspruch geltend machen, wenn die ärztliche Behandlung während der Arbeitszeit erfolgen muss. Davon soll auch auszugehen sein, wenn der Arzt den Beschäftigten während der Kernarbeitszeit zur Untersuchung oder Behandlung in seine Praxis bestellt und der Beschäftigte auf die Termingestaltung keinen Einfluss nehmen kann.[59] Grundsätzlich hat jedoch der Beschäftigte anzustreben, dass eine Behandlung außerhalb der Arbeitszeit, bei Gleitzeit folglich außerhalb der Kernzeit, erfolgt. Eine Zeitgutschrift kann der Beschäftigte insoweit während der Gleitzeit nicht verlangen. In Dienststellen ohne Kernzeit ist daher der Beschäftigte grds. dazu verpflichtet, das Defizit vor oder nach der ärztlichen Behandlung nachzuholen. Eine Zeitgutschrift kann insoweit nur in Betracht kommen, soweit die ärztliche Behandlung sich über den gesamten Arbeitstag bzw. wesentliche Teile hiervon erstreckt.

Nach Auffassung des LAG Niedersachsen[60] ist ein Arztbesuch nicht bereits dann notwendig, wenn der behandelnde Arzt einen Arbeitnehmer während der Arbeitszeit zur Behandlung oder Untersuchung in seine Praxis bestellt. Der Arbeitnehmer muss versuchen, das Arbeitsversäumnis möglichst zu vermeiden. Hält der Arzt außerhalb der Arbeitszeit Sprechstunden ab und sprechen keine medizinischen Gründe für einen sofortigen Arztbesuch, muss der Arbeitnehmer die Möglichkeit der Sprechstunde außerhalb der Arbeitszeit wahrnehmen. Unverschuldet ist die Versäumnis hingegen, wenn der Arbeitnehmer von dem Arzt zu einer Untersuchung oder Behandlung einbestellt wird und der Arzt auf terminliche Wünsche des Arbeitnehmers keine Rücksicht nehmen will oder kann.

Das Erfordernis der ärztlichen Behandlung während der Arbeitszeit ist durch entsprechende ärztliche Bescheinigung zu belegen. Diese hat regelmäßig auch die Dauer der Abwesenheitszeit zu enthalten.

3.Allgemeine staatsbürgerliche Pflichten nach § 29 Abs. 2 TVöD

125

§ 29 Abs. 2 TVöD enthält einen Freistellungsanspruch bei Erfüllung allgemeiner staatsbürgerlicher Pflichten.

Bei Wahrnehmung dieser nach deutschem Recht bestehenden Pflichten, soweit die Arbeitsbefreiung gesetzlich vorgeschrieben ist und soweit die Pflichten nicht außerhalb der Arbeitszeit, ggf. nach ihrer Verlegung wahrgenommen werden können, besteht der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts insoweit, als Beschäftigte nicht Ansprüche auf Ersatz des Entgelts geltend machen können.

Von der Regelung erfasst wird etwa die Tätigkeit als Wahlhelfer, als ehrenamtlicher Richter in der Arbeitsgerichtsbarkeit, als Schöffe in der Strafgerichtsbarkeit oder als Zeuge.

Wird dem Beschäftigten für die Wahrnehmung seiner staatsbürgerlichen Pflichten ein Entgelt gewährt, so enthält die Tarifnorm die Verpflichtung, den Erstattungsbetrag an den Arbeitgeber abzuliefern, da dieser das Entgelt fortzahlt und eine Doppelbezahlung vermieden werden soll.

Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung sieht das BMI vor, dass das Entgelt bei Tätigkeiten als ehrenamtlicher Richter, Schöffe oder Zeuge für die Dauer der zeitlichen Inanspruchnahme bei erteilter Arbeitsbefreiung abweichend von § 29 Abs. 2 TVöD nach § 21 TVöD außertariflich fortgezahlt wird.

Damit entfallen zugleich die Voraussetzungen einer Entschädigung für Verdienstausfall nach den §§ 18 und 22 JVEG. Lediglich die in § 16 JVEG enthaltene Entschädigung für Zeitversäumnis darf noch geltend gemacht werden.

Gibt der Beschäftigte gegenüber dem Gericht wahrheitswidrige Angaben über sein Entgelt ab und macht sowohl die Entgeltfortzahlung als auch die zusätzliche Entschädigung geltend, kommt eine Strafbarkeit wegen Betrugs in Betracht.

4.Arbeitsbefreiung in sonstigen dringenden/begründeten Fällen nach § 29 Abs. 3 TVöD

126

Die Generalklausel des § 29 Abs. 3 TVöD ermöglicht zwei Fälle von Arbeitsbefreiung:

 Absatz 3 S. 1: Arbeitsbefreiung in sonstigen dringenden Fällen:

bis zu drei Arbeitstagen

Die Arbeitsbefreiung wird unter Fortzahlung des Entgelts gewährt. Die bezahlte Freistellung wird nur gewährt, soweit der Anlass nicht unter die in Absatz 1 geregelten Sachverhalte fällt oder gerade nicht fallen soll (wie etwa der Umzug aus privaten Gründen). Es bedarf daher einer wirklichen Ausnahmesituation, um die Arbeitsbefreiung begründen zu können.

Der Arbeitgeber hat hierüber im Einzelfall eine Entscheidung im Rahmen des billigen Ermessens nach § 315 BGB unter Einbeziehung der wechselseitigen Interessen zu treffen.

Regelmäßig wird der Beschäftigte zunächst gehalten sein, Erholungsurlaub nach § 26 TVöD zu beantragen oder positive Arbeitszeitsalden zu nutzen.

Beispiele

Hochwasser, Brand, extremer Schneefall, fehlende Betreuung von Kindern unter 12 Jahren während der sog. Corona-Krise bei besonderen Härtefällen.

 Absatz 3 S. 2: Arbeitsbefreiung in begründeten Fällen:

kurzfristige Arbeitsbefreiung

127

Unter Verzicht auf das Entgelt kann dem Beschäftigten kurzfristige Arbeitsbefreiung erteilt werden, wenn die dienstlichen oder betrieblichen Verhältnisse es gestatten.

Auch insoweit handelt es sich um eine Ermessensentscheidung des Arbeitgebers, jedoch ist der Freistellungsanspruch als unbezahlter bereits zu gewähren, wenn vernünftige, nachvollziehbare dienstliche oder betriebliche Gründe nicht entgegenstehen.

Wie der Protokollnotiz zu Absatz 3 Satz 2 zu entnehmen ist, können hierzu auch Anlässe gehören, für die nach Absatz 1 kein Anspruch besteht, wie etwa der Umzug aus privaten Gründen oder die über Absatz 1 hinausgehende Arbeitsbefreiung wegen Krankheit eines zu pflegenden Kindes. Anzuerkennen ist ebenfalls die Eheschließung des Beschäftigten, der Tod der Großeltern, Schwiegereltern, Stiefeltern und Geschwister, Taufe, Erstkommunion, Konfirmation und Firmung eines Kindes und silberne Hochzeit des Beschäftigten.

Kurzfristig i.S.d. § 29 Abs. 3 S. 2 TVöD wird eine Freistellung sein, soweit diese dem in Absatz 1 benannten Umfang entspricht.

In der Praxis kommt Absatz 3 keine große Bedeutung zu, da die Hürde für Satz 1 entsprechend hoch ist und Satz 2 kaum von den Beschäftigten begehrt wird, da diese auf das Entgelt verzichten müssen.

5.Arbeitsbefreiung für gewerkschaftliche Zwecke gem. § 29 Abs. 4 TVöD

128

 Absatz 4 Satz 1: Arbeitsbefreiung für die Teilnahme an gewerkschaftlichen Tagungen:

bis zu acht Werktage im Jahr

Unter Fortzahlung des Entgelts kann Gewerkschaftsvertretern für die Teilnahme an Tagungen Arbeitsbefreiung gewährt werden, sofern nicht dringende dienstliche Interessen entgegenstehen. Diese Kann-Bestimmung setzt wiederum eine ermessenfehlerfreie Entscheidung des Arbeitgebers voraus.

Den Antrag auf Arbeitsbefreiung hat nicht etwa die das Mitglied anfordernde Gewerkschaft, sondern der gewählte Vertreter selbst zu stellen.

Nicht erfasst vom Begriff der Tagungen i.S.d. Vorschrift sind gewerkschaftliche Schulungsveranstaltungen. Ebenso wenig fallen die Teilnahme an einer Demonstration oder Werbeveranstaltungen hierunter.

129

 Absatz 4 Satz 2: Arbeitsbefreiung für die Teilnahme an Tarifverhandlungen:

ohne zeitliche Begrenzung

Auf Anfordern einer der vertragsschließenden Gewerkschaften kann dem Beschäftigten unter Fortzahlung des Entgelts Arbeitsbefreiung zur Teilnahme an Tarifverhandlungen erteilt werden.

Im Gegensatz zur Teilnahme an Tagungen können dienstliche Interessen nicht entgegengehalten werden wie auch die Dauer zeitlich unbegrenzt ist.

Nicht umfasst werden hiervon allerdings gewerkschaftsinterne Vor- oder Nachberatungen.

6.Arbeitsbefreiung für die Tätigkeit in Berufsbildungsausschüssen und in Organen von Sozialversicherungsträgern nach § 29 Abs. 5 TVöD

130

Stehen dringende dienstliche oder betriebliche Interessen nicht entgegen, kann zur Teilnahme in Prüfungs- und Berufsbildungsausschüssen sowie Tätigkeiten für Organe von Sozialversicherungsträgern Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts nach § 29 Abs. 5 TVöD gewährt werden. Es bedarf auch hierbei einer Ermessensentscheidung nach § 315 BGB.

7.Arbeitsbefreiung in Anlehnung an besondere Tatbestände der SUrlV

131

Wie bereits erwähnt, können weitergehende Arbeitsbefreiungstatbestände, soweit nicht ausdrücklich in § 29 TVöD erwähnt, den Tarifbeschäftigten nicht gewährt werden.

Da sich jedoch herausgestellt hat, dass es darüber hinausgehende förderungswürdige Anwendungsfälle für eine Freistellung gibt, hat das BMI mit Rundschreiben vom 20.7.2016 – D5-31001/7#18 – die entsprechende Anwendung der SUrlV der Beamten hinsichtlich einzelner Fallkonstellationen gebilligt.

Im Gegensatz zu dem tarifierten Begriff der Freistellung verwendet die SUrlV den des Sonderurlaubs, der inhaltlich jeweils eine Freistellung unter Fortzahlung der Besoldung bzw. in analoger Anwendung des Entgelts erfasst.

Bedeutsam hinsichtlich der SUrlV ist der Hinweis auf die in § 24 SUrlV vorgesehene Option des Widerrufs der Arbeitsbefreiung, soweit dies aus zwingenden dienstlichen Gründen erforderlich ist, diese zweckentfremdet genutzt wird oder andere, vom Beschäftigten zu vertretende Gründe dies erfordern.

a)Arbeitsbefreiung für Aus- und Fortbildung gem. § 9 SUrlV

132

Nach § 9 SUrlV kann den Tarifbeschäftigten jeweils bis zu fünf Arbeitstage Arbeitsbefreiung nach Absatz 1 gewährt werden.

Zunächst sieht Absatz 1 Nr. 1 die Gewährung für die Teilnahme an wissenschaftlichen Tagungen sowie an beruflichen Aus- und Fortbildungsveranstaltungen, die von staatlichen oder kommunalen Stellen durchgeführt werden, vor, wenn die Teilnahme für die dienstliche Tätigkeit von Nutzen ist.

Unablässig für die Gewährung von einer Arbeitsbefreiung zur Teilnahme an einer Aus- und Fortbildungsveranstaltung ist die Durchführung durch eine staatliche Stelle, d.h. Bund, Länder, bundes- oder landesunmittelbare Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts. Zu den kommunalen Stellen zählen alle öffentlichen Unternehmen der Kommunen auf Gemeinde- oder Kreisebene.

Nicht von Nr. 1 erfasst werden soll ein privat durchgeführtes Studium an der Hochschule des Bundes. Denn die berufliche Aus- und Fortbildung müsse Fähigkeiten und Kompetenzen vermitteln, die für die konkreten, derzeit ausgeübten Dienstaufgaben von Nutzen seien. Eine Ausbildung im Sinne dieser Norm sei daher nur eine Ausbildung innerhalb der Laufbahn.

Gefordert wird insoweit ein enger Zusammenhang zur ausgeübten Tätigkeit. Bei einem privaten Studium an der Hochschule des Bundes handelt es sich um eine Ausbildung, um die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen (Bildungsabschluss) für die Laufbahn des höheren Dienstes zu erwerben. Das soll eine Umgehung der beamtenrechtlichen Vorschriften darstellen, da für laufbahnübergreifende Ausbildungen im Beamtenrecht die Möglichkeit des Aufstiegs besteht.

133

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 SUrlV wird zum Ablegen von Abschlussprüfungen nach einer Aus- oder Fortbildung nach Nr. 1 sowie bei Verwaltungs- und Wirtschaftsakademien ausschließlich für Prüfungstage selbst, nicht jedoch für weitere Vorbereitungstage Arbeitsbefreiung gewährt.

Umfasst werden insoweit Abschlussprüfungen, Semesterabschlussprüfungen, Modulabschlussprüfungen wie auch das Rigorosum.

Für die Abfassung der Master-, Bachelor- und Diplomarbeit kann kein Sonderurlaub beansprucht werden.

134

§ 9 Abs. 1 Nr. 3 SUrlV unterstützt die Teilnahme an Lehrgängen, die der Ausbildung zum Jugendgruppenleiter dienen.

Arbeitsbefreiung setzt hiernach voraus, dass gemeinnützige Ziele verfolgt werden und damit ein wesentlicher Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe erbracht wird.

135

§ 9 Abs. 1 Nr. 4 SUrlV erkennt für die Tätigkeit als ehrenamtlicher Jugendgruppenleiter bei Lehrgängen oder Veranstaltungen, wenn diese von Trägern der öffentlichen Jugendhilfe oder anerkannten Trägern der freien Jugendhilfe (§ 75 SGB VIII) durchgeführt werden, ein berechtigtes Interesse an.

Zu den Trägern der freien Jugendhilfe zählen juristische Personen und Personenvereinigungen, Kirchen und Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts wie auch die auf Bundesebene zusammengeschlossenen Verbände der freien Wohlfahrtspflege.

Arbeitsbefreiung ist danach vorgesehen für folgende Tätigkeiten nach § 11 Abs. 3 SGB VIII:

 außerschulischer Jugendbildung mit allgemeiner, politischer, sozialer, gesundheitlicher, kultureller, naturkundlicher und technischer Bildung;

 Jugendarbeit in Sport, Spiel und Geselligkeit;

 Arbeitswelt-, schul- und familienbezogene Jugendarbeit;

 Internationale Jugendarbeit;

 Kinder- und Jugenderholung;

 Jugendberatung.

Ferienfreizeiten, Jugenderholungsmaßnahmen, Zeltlager, nationale wie internationale Jugendbegegnungen werden daher von der Regelung umfasst.

136

Steht dem Tarifbeschäftigten kein Freistellungsanspruch nach einem Bildungsurlaubsgesetz zu, da das Bundesland ein solches nicht gesetzlich geregelt hat, kann er nach § 9 Abs. 2 SUrlV Arbeitsbefreiung für die Teilnahme an förderungswürdigen staatspolitischen Bildungsveranstaltungen für bis zu zehn Arbeitstage unter Fortzahlung des Entgelts erhalten. Wird die Bildungsveranstaltung nicht von einer staatlichen Stelle durchgeführt, so gilt dies nur, wenn die Bundeszentrale für politische Bildung die Förderungswürdigkeit anerkannt hat.

Beispiel

Bayern und Sachsen sind die beiden einzigen Bundesländer, die kein entsprechendes Bildungsgesetz erlassen haben.

b)Arbeitsbefreiung zur fremdsprachlichen Aus- und Fortbildung gem. § 10 SUrlV

137

Nach § 10 SUrlV sind für eine fremdsprachliche Aus- oder Fortbildung in einem Land, in dem die zu erlernende Sprache gesprochen wird, bis zu drei Monate Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts zu gewähren. Die Aus- oder Fortbildung muss im dienstlichen Interesse liegen. Weitere Arbeitsbefreiung nach Absatz 1 darf frühestens zwei Jahre nach Beendigung der letzten Arbeitsbefreiung nach Absatz 1 gewährt werden.

Achtung

Wird einem Tarifbeschäftigten Arbeitsbefreiung zur Fremdsprachenaus- oder -fortbildung gewährt, ist zugleich eine Rückzahlungsvereinbarung hinsichtlich des gezahlten Entgelts zu vereinbaren, soweit das Arbeitsverhältnis vorzeitig aus einem vom Beschäftigten zu vertretendem Grunde beendet wird.

c)Arbeitsbefreiung für Zwecke der militärischen und zivilen Verteidigung gem. § 11 SUrlV

138

Steht dem Tarifbeschäftigten nicht bereits aufgrund gesetzlicher Vorschrift, so z.B. zum Zwecke des Katastrophenschutzes nach § 3 Abs. 1 THW-Helferrechtsgesetz ein Freistellungsanspruch zu, kann sich dieser aus § 11 SUrlV ergeben.

139

In Betracht kommt zunächst nach Absatz 1 die Teilnahme an Ausbildungsveranstaltungen von Organisationen der zivilen Verteidigung im Umfang pro Kalenderjahr von bis zu zehn Arbeitstagen.

Begehrt ein Beschäftigter Arbeitsbefreiung zur Ausbildung als Rettungssanitäter, so ist Voraussetzung, dass die Ausbildung durch eine Organisation der zivilen Verteidigung mit dem Ziel des Einsatzes in der militärischen und zivilen Verteidigung erfolgt.

140

Absatz 2 sichert die Teilnahme an dienstlichen Veranstaltungen im Sinne des § 81 Abs. 1 SG oder für die Dauer eines Einsatzes als Mitglied einer Organisation der zivilen Verteidigung. Zu diesen zählen dienstliche Vorhaben der Streitkräfte insbesondere zur militärischen Aus-, Fort- und Weiterbildung, zu denen Personen mit ihrem Einverständnis zugezogen werden können.

141

Große gesellschaftliche Bedeutung kommt schließlich Absatz 3 zu. Hiernach ist Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts bei Vorliegen eines dringenden öffentlichen Interesses zu gewähren, für die Dauer der Heranziehung

1 zum Feuerlöschdienst einschließlich der von den örtlichen Wehrleitungen angeordneten Übungen,

2 zum Wasserwehr- oder Deichdienst einschließlich der von den örtlichen Wehrleitungen angeordneten Übungen oder

3 zum Bergwacht- oder Seenotrettungsdienst zwecks Rettungen von Menschenleben und zum freiwilligen Sanitätsdienst.

Insbesondere die zunehmende Anzahl an Katastrophen wird ihr Übriges dazu beigetragen haben, das Bewusstsein weiter zu verschärfen, wie bedeutsam die Unterstützung der militärischen und zivilen Verteidigung – beispielsweise etwa seitens der Freiwilligen Feuerwehr, des Deutschen Roten Kreuzes oder der Deutschen Lebensrettungsgesellschaft – im Unglücksfall, gemeiner Gefahr oder Not ist.

So ist es denn auch überaus positiv zu bewerten, dass der öffentliche Dienstherr dieses ehrenamtliche Engagement seiner Beschäftigten anerkennt und unterstützt. Dass ohne den Einsatz von einer Vielzahl ehrenamtlicher Helfer eine sozialethisch verantwortungsbewusste Gesellschaft keinen Bestand hat, kann gar nicht deutlich genug hervorgehoben werden.

Arbeitsbefreiung ist jedoch nur zu gewähren, soweit der Beschäftigte auch der Organisation zugehörig ist. Den Nachweis hat der Beschäftigte durch eine entsprechende Bescheinigung hinsichtlich Art und Dauer der Tätigkeit zu erbringen.

142

Tipp

Werden Beschäftigte während ihres Erholungsurlaubs im Katastrophenschutz eingesetzt, kann der Zweck des Erholungsurlaubs nicht erfüllt werden. Der Erholungsurlaub ist sodann abzubrechen. Der dadurch nicht in Anspruch genommene Erholungsurlaub ist gutzuschreiben.

Achtung

Die Feuerwehrgesetze der Länder sind weder auf Bundesbeamte noch für die Tarifbeschäftigten des Bundes anwendbar. Landesgesetze können insbesondere für Bundesbeamte keine Ansprüche auf Freistellung vom Dienst begründen.[61]

Hinzuweisen ist ferner auf das THW-Helferrechtsgesetz, das in § 3 Abs. 1, 2 und 4 eine bezahlte Freistellung vom Dienst für THW-Helfer vorsieht, so dass insofern für § 11 SUrlV kein Raum bleibt.

Werden Dienste im Katastrophenschutz aufgrund freiwilliger Dienstverpflichtung ehrenamtlich erbracht, wie in der Freiwilligen Feuerwehr, Bundesanstalt Technisches Hilfswerk, nichtstaatliche Hilfsorganisationen, kann ein Freistellungsanspruch nach dem KatSG begründet werden.

Achtung

Liegen die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 bzw. 3 SUrlV vor, wird die Arbeitsbefreiung zeitlich unbefristet genehmigt.

d)Arbeitsbefreiung für vereinspolitische Zwecke gem. § 12 SUrlV

143

Einem Tarifbeschäftigten ist nach § 12 SUrlV, der als Mitglied des Vorstandes einer überörtlichen Selbsthilfeorganisation zur Betreuung behinderter oder suchtkranker Personen an auf Bundes- oder Landesebene stattfindenden Arbeitstagungen solcher Organisationen teilnimmt, je Kalenderjahr bis zu fünf Arbeitstage Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts zu gewähren.

Je Kalenderjahr sind bis zu fünf Arbeitstage Arbeitsbefreiung auch zu gewähren für die Teilnahme an Sitzungen eines überörtlichen Parteivorstandes, dem der Beschäftigte angehört, oder an Bundes-, Landes- oder Bezirksparteitagen, wenn dieser als Mitglied eines Parteivorstandes oder als Delegierte oder Delegierter teilnimmt.

Ausschlaggebend für die Bewilligung von Arbeitsbefreiung ist, dass es sich um überörtliche Arbeitstagungen bzw. Sitzungen handelt. Zudem muss der Beschäftigte im Vorstand der Organisation aktiv sein. Die einfache Mitgliedschaft genügt nicht. Ebenso wenig umfasst ist etwa die tatsächliche Betreuung suchtkranker Menschen.

e)Arbeitsbefreiung für eine Ausbildung zur Schwesternhelferin oder zum Pflegediensthelfer gem. § 14 SUrlV

144

Wenig praxisrelevant ist der Arbeitsbefreiungstatbestand nach § 14 SUrlV für eine Ausbildung zur Schwesternhelferin oder zum Pflegediensthelfer unter Fortzahlung des Entgelts für die Dauer eines geschlossenen Lehrgangs, höchstens jedoch für 20 Arbeitstage im Kalenderjahr.

f)Arbeitsbefreiung für gewerkschaftliche Zwecke gem. § 15 SUrlV

145

§ 15 SUrlV gewährt Arbeitsbefreiung von jeweils bis zu fünf Arbeitstagen im Kalenderjahr unter Fortzahlung des Entgelts für die Teilnahme an Sitzungen eines überörtlichen Gewerkschafts- oder Berufsverbandsvorstandes, dem der Beschäftigte angehört, oder an Tagungen von Gewerkschaften oder Berufsverbänden auf internationaler Ebene, auf Bundes- oder Landesebene oder, sofern es keine Landesebene gibt, auf Bezirksebene, wenn der Beschäftigte als Mitglied eines Gewerkschafts- oder Berufsverbandsvorstandes oder als Delegierter teilnimmt.

Sonderurlaub wird ausschließlich Vorstandsmitgliedern bzw. Delegierten gewährt.

Die Tätigkeit als Gewerkschaftssekretär begründet keinen Anspruch auf Arbeitsbefreiung.[62]

Gleiches gilt für die Tätigkeit als Ordner bei einer gewerkschaftlichen Demonstration, wenn diese im Zusammenhang mit einem Warnstreik anlässlich von mit dem Arbeitgeber geführter Tarifverhandlungen stattfindet.[63]

Ebenso ist keine Arbeitsbefreiung zur Vorbereitung von Personalratswahlen, als Wahlwerber oder für die Beteiligungen der Spitzenorganisationen nach § 118 des BBG zu gewähren.

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