Brigitte E.S. Jansen, Jürgen W. Simon

Les implications économiques des indemnités liées à la responsabilité médicale: système d’assurance et d’indemnisation

The authors of this contribution thanks the Council of Europe for the permission to publish our contribution in a special volume.

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80331 Munich

Preface [1]

The issue of Medical Liability in Europe has been intensively discussed since a long time, and it needs revision to come to a harmonisation. In June 2008, the Council of Europe’s Public and Private Law Unit (DG-HL Directorate General of Human Rights and Legal Affairs), in co-operation with the Health and Bioethics Divisions (DGIII - Social Cohesion), has organised a 2-day interdisciplinary Conference on “The ever-growing challenge of medical liability: national and European responses”. As stated, the aim of the Conference was to gather information, share experiences and examine ways of improving standards of dealing with medical liability in the member states. It is very important to show good practices in the field which simultaneously secure the individual’s access to the judiciary while ensuring just compensation for any medical malpractice were examined.

The practical organisation laid in the hands of Oscar ALARCÓN, Programme Manager- Public and Private Law Unit, Directorate General of Human Rights and Legal Affairs, who had done a great job and a perfect organisation. We also thank Mr. Edwin Kirby as the General Rapporteur, who was responsible for the final conclusions and recommendations.

The authors of this bilingual contribution thank the Council of Europe for the permission to publish our contribution in a special volume. We also thank the organiser who had brought together all relevant actors working in the field of medical malpractice such as representatives of international organisations, legal and medical professions, academic experts etc. along with representatives of civil society involved in the patient’s rights. So we all had benefit from this important meeting.

St. Jean les Saverne, May 2010

Brigitte E.S. Jansen / Jürgen W. Simon

Introduction

La question de |'organisation des fonds des secteurs privé et public pour les actions en responsabilité médicale est très délicate et dépend de la perception et de l'influence des parties prenantes impliquées.

Du point de vue de nombreux prestataires de soins et de leurs assureurs, les erreurs médicales augmentent ou, en d'autres termes, elles deviennent de moins en moins faisables en Europe.[2] Cela s‘explique d'une part par les informations fournies dans les médias de masse et d'autre part par les préoccupations des prestataires de soins concernant la réduction des coûts dans le système lui—même, par exemple en Allemagne.

Dans un tel climat, la question de l'indemnisation des erreurs médicales est extrêmement importante pour la confiance du client en le système de santé. Elle est tout aussi importante pour la viabilité et le bon fonctionnement du système de santé.

Dans les 47 Etats membres du Conseil, différents outils sont utilisés pour l'identification de ces tâches ainsi que pour l'observation des risques. Mais la question est de savoir si ces outils peuvent limiter les coûts, notamment ceux des actions en responsabilité médicale, car nous savons tous, par exemple, que les tarifs des assurances de responsabilité civile médicale ont tendance à augmenter de manière considérable dans de nombreux pays européens. Cette tendance semble plus nette en Allemagne, mais aussi dans d'autres pays. Alors pourquoi ? Il semble que cette explosion soit étroitement liée au niveau élevé des soins d’une part et au nombre croissant de spécialistes à haut risque comme les obstétriciens, les gynécologues, les chirurgiens, les orthopédistes et les anesthésistes d'autre part. Ainsi, on constate aussi que les primes d'assurances sont de plus en plus élevées.

Dans la plupart des Etats membres du Conseil de l’Europe, on utilise à la fois le droit de la responsabilité civile délictuelle et les polices d'assurances médicales pour couvrir les professionnels et les institutions de santé en cas de dommages causés faux patients. Ces régimes requièrent qu'une preuve de la responsabilité/négligence des professionnels de santé soit établie au moyen d'une procédure judiciaire pour que les victimes/patients soient indemnisés. Dans de nombreux cas, cette tendance est due à l'augmentation considérable de la fréquence et de |'importance des dommages intérêts accordés par les tribunaux.

Outre les questions juridiques et économiques, on constate également un manque d'études relatives aux conséquences éthiques de l'augmentation du régime des erreurs médicales au sein des Etats membres du Conseil.[3] De ce fait, on se demande si les politiciens responsables du financement du système de santé sont conscients de ces conséquences éthiques, même si les différents systèmes sont en mesure de payer le devoir de diligence grâce au système de santés.[4]

Ces éléments donnent lieu à d'autres questions très sensibles, comme l‘application du << principe de précaution >>[5] ou la question de la proportionnalité des interventions.[6]

Dans certains cas, les prestataires de soins ne respectent même pas le niveau minimum de soins qu'on attendrait du commun des médecins. Cela peut s'expliquer par un manque d'organisation au sein des hôpitaux, où les moyens financiers font, défaut, mais peut aussi être imputé au stress important dont souffrent les médecins et au nombre trop important d‘heures de travail.[7] Ces effets secondaires doivent être étudiés avec plus d'attention dans le cadre de recherches sur les conséquences économiques et éthiques de cette situation.

Le rapport suivant dresse un bref aperçu de la situation dans les Etats membres du Conseil de l’Europe. Toutefois, en si peu de temps, nous n'avons pas pu nous intéresser à tous les Etats membres. De plus, dans la plupart des pays, aucune information n'était disponible tandis que les données obtenues par le biais du questionnaire semblent limitées, comme nous avons pu le constater. Pour élaborer le présent document, nous avons donc surtout utilisé des rapports officiels comme le rapport n°11 de l'OCDE, le rapport Hope[8], le questionnaire du Conseil[9], ainsi que d'autres sources.

Pour recueillir les informations, nous nous sommes aussi heurtés au problème de la terminologie[10] qui diffère aussi beaucoup d'un pays à l’autre. Cette terminologie dépend beaucoup des pratiques de financement, des éléments déclencheurs et des couvertures d'assurances.[11]

I. Diverses méthodes d'indemnisation pour les actions en responsabilité médicale

1.1. Types de systèmes de compensation

Les erreurs médicales et les indemnisations sont en étroite corrélation avec les << types de systèmes d'indemnisation >>. On distingue deux grandes catégories de systèmes d'indemnisation des erreurs médicales, qui nous permettent de faire une distinction entre les Etats membres du Conseil de l’Europe : d'un côté, un système de réparation du préjudice et de |'autre un << système d'indemnisation sans égard à la faute >>.

Il est évident que la façon dont est traitée la responsabilité médicale peut être examinée à la lumière des différences de financement du système de santé dans les pays. On peut donc faire une distinction entre les pays où la plupart des prestataires de soins sont financés par les Etats et les pays où le marché privé joue un rôle plus important.[12] Le premier groupe de pays tend à fournir une assurance médicale directement par l'Etat, notamment au moyen de fonds dédiés.[13] En revanche, dans les pays où les pratiques de soins privées sont plus largement développées, le marché privé joue aussi un grand rôle dans l'indemnisation des victimes.

La procédure courante dans la plupart des Etats membres du Conseil de l'Europe veut que les plaintes pour erreurs médicales soient jugées par les juridictions. Ce jugement se base sur |'évolution et l'élargissement de l'interprétation des fautes.[14]

Si des dommages-intérêts sont accordés, ils seront en grande partie payés par les prestataires de soins concernés, notamment via une police d'assurance privée [15] proposée par des compagnies d'assurance-dommages. Comme alternative ou complément, des associations de professionnels de santé à but non lucratif plurisectorielles, mutuelles et/ou spécialisées, versent une indemnisation.[16]

1.2. Marché et système judiciaire

En tenant compte des deux systèmes mentionnés, la disponibilité des couvertures d'assurances et l'assurabilité des risques dépend en partie des grandes caractéristiques du système de responsabilité délictuelle établi et, en particulier, de l'évolution de la notion de faute/négligence généralement définie par le droit civil et/ou utilisée par les juridictions ou fondée sur le droit commun.

Les deux principaux objectifs du droit de la responsabilité civile délictuelle vis à vis des erreurs médicales sont l'indemnisation et la prévention/dissuasion. En pratique, aucune des ces fonctions ne peut être entièrement mise en œuvre sous un seul régime ; elles impliquent une conciliation mutuelle difficile. La tendance laïque des pays a conduit à un élargissement des droits, de la protection et de l'indemnisation[17] des patients, souvent en conflit avec |'objectif de prévention.

Traditionnellement, les règles de responsabilité et de dommages se fondaient sur la notion de faute, mais l'accroissement de l'indemnisation des victimes a souvent entraîné un transfert de la charge de la preuve des patients aux médecins.[18]

L'indemnisation des dommages est accordée non seulement en cas de grossière négligence ou lorsque la responsabilité peut être prouvée mais aussi, dans certains pays, lorsque |'erreur n'est que présumée.[19] Dans ce dernier cas, l'obligation de payer pour les dommages causés émane du lien supposé avoir existé entre l'évènement et les dommages. Dans des cas extrêmes, la responsabilité fondée sur la causalité n'est pas soumise à l'existence d'irrégularités, d'erreurs médicales ou de pratiques non appropriées. Les exemples de responsabilité sans faute sont rares en médecine. L'Islande[20] fait cependant exception à la règle puisque sa Loi sur l'assurance-patient de 2000 stipule : << une indemnisation sera versée, qu'une personne soit responsable ou non des dommages au regard des règles de la responsabilité civile délictuelle, sous réserve que les dommages subis soient, en toute probabilité, attribuables à une série d'incidents médicaux >>. Dans d'autres pays comme l‘Autriche et l'Allemagne, ainsi que l'Espagne[21] et la France[22] dans une certaine mesure, la notion << d'erreur médicale présumée >> émerge progressivement des décisions judiciaires.

1.3. Sources de financement privées alternatives et/ou complémentaires

Mis à part les compagnies d'assurances traditionnelles qui offrent une couverture des erreurs médicales, dans certains pays,[23] pour des raisons historiques et culturelles mais aussi en raison des particularités du marché, les assurances en cas d'erreur médicale sont dominées par une ou plusieurs associations de médecins à but non-lucratif ou organisations de défense des médecins dédiées à la couverture de leurs membres. Ces structures peuvent être remboursées par des sociétés d'assurances captives ou des réassureurs. Dans certains cas, des systèmes d’auto assurance, des groupes ou trusts à prise de risque sont aussi apparus pour offrir une couverture aux établissements individuels ou aux consortia d'établissements ainsi qu'aux médecins. Ces initiatives diverses ont créé de grandes variations entre les organisations mutuelles (leur structure juridique, le type et la portée des assurances et des règlements) dans les juridictions ou elles se sont développées.

Au Royaume-Uni, les médecins qui exercent dans les hôpitaux du NHS (Service national de santé) sont directement indemnisés par |'Etat dans le cadre d‘un régime non assuré financé par l'Etat25 [24] depuis les années 90. Pour toucher cette indemnisation, le demandeur doit établir l'existence d'une négligence médicale et des pertes financières associées. Toutefois, en dehors de ce régime, les généralistes du NHS et les médecins travaillant dans les hôpitaux du NHS sont en grande partie couverts par trois organisations de défense des médecins (MDO). L'Union de défense des médecins (8 % du paiement des plaintes) offre une indemnisation aux assurés (par le biais de Converium Insurance) au moyen d‘un fonds disponible pour les plaintes et autres affaires médico-légales n'entrant pas dans le cadre de la police d'assurance. Les deux autres MDO (la Société de protection des médecins et l'Union écossaise de défense des médecins et dentistes) n'offrent une indemnisation qu'à discrétion. Quelques compagnies d'assurances proposent aussi une Assurance d'indemnisation professionnelle aux médecins.

1.4. Régimes compensatoires globaux sans égard à la faute

D'autres alternatives relativement rares se sont développées dans quelques pays[25] et consistent en un système d'indemnisation sans égard à la faute. Dans ces pays, l'évaluation par la justice de la responsabilité des prestataires de soins n'est pas un pré-requis pour le versement d'une indemnisation aux patients. Ce sont les préjudices eux-mêmes ou le fait qu'ils auraient pu être évités [26] qui donnent lieu à l'indemnisation. Ces systèmes peuvent être financés par le secteur privé, au moyen d'organismes d'assurances commerciaux ou à but non lucratif ou le secteur public qui établit des limites plus claires entre les plaintes/le droit à une indemnisation et les questions disciplinaires ou de dissuasion. En Finlande, au Danemark et en Suède, des systèmes obligatoires sans égard à la faute sont respectivement en vigueur depuis 1987.[29] En Suède, le consortium d'assureurs a été remplacé depuis 1995 par une compagnie publique d’assurance mutuelle gérée par les régions de santé. En Finlande et au Danemark [30], ces systèmes autrement similaires sont financés par des assureurs privés réunis en consortium ou en groupes. Ils sont chargés de l’indemnisation dans certaines circonstances. En Finlande, le Centre d'assurances des patients, un groupe d'assureurs agissant comme fonds de garantie, a été créé en 1987 pour garantir une indemnisation générale sans égard à la faute des dommages issus d‘accidents médicaux et pour préserver la solvabilité des assureurs à ce sujet. Tous les professionnels de santé, les pharmacies et autres activités de soins ont l'obligation de s'assurer contre une responsabilité potentielle, tel que défini par la législation. En Finlande, toutes les compagnies d'assurances possédant une assurance contre les erreurs médicales (<< Assurance patient >>)[31] doivent être membres du groupe.

Le Centre règle les litiges[32] et détermine le montant de l’indemnisation à verser (conformément à la Loi sur les dommages médicaux causés au patient). Les dommages mineurs ne sont pas indemnisés, mais il n'existe pas non plus de plafond d'indemnisation. A noter aussi que les critères d'indemnisation ont été revus en 1999 pour mieux refléter les progrès de la médecine et du droit de la responsabilité civile délictuelle. Le Centre paye aussi une indemnisation pour des préjudices causés au patient si aucune assurance n'a été souscrite (malgré l'obligation légale de le faire). Il doit aussi offrir une assurance à un prestataire de soins qui s‘est vu refuser la couverture d'une compagnie d'assurances. De plus, le Centre sert de fonds de garantie aux victimes en cas de liquidation ou de faillite d'un assureur. L'Autorité de surveillance des assurances contrôle aussi le Centre d'assurances pour les patients. En outre, sous ce régime, les taux des primes et les clauses des contrats des << assurances-patients >> doivent être communiquées à, et sont contrôlées par, l'Autorité de surveillance des assurances. De même, le système sans égard à la faute instauré au Danemark veut que tous les prestataires et établissements de santé (y compris ceux qui exercent dans le privé depuis 2003 et qui existent depuis le ler janvier 2004) souscrivent une police d‘assurance d'indemnisation. Les assureurs qui offrent ce genre de polices doivent aussi se réunir dans une organisation, |'Association d‘assurance des patients. Tout comme le Centre pour les patients, cette association a pour but de régler les litiges et de fixer le montant des indemnisations conformément à la règlementation.[33] Les patients ont le droit de saisir la Chambre d'appel compétente en matière de préjudices causés au patient puis la Haute cour danoise. L'association sert aussi de réassureur au cas où le montant d’une indemnisation soit supérieur au plafond de la police d‘assurance ou en cas de responsabilité solidaire.

En Suède, un système d'indemnisation sans égard à la faute, |'Assurance d'indemnisation des patients (PCI) a été instaurée pour la première fois en 1975. Ce système, qui est très similaire aux systèmes danois et finlandais, était d'abord fondé sur des contrats volontaires entre les prestataires de soins et un consortium d'assureurs. Une des principales caractéristiques de ce régime est la désolidarisation de l'indemnisation et de la dissuasion. L'indemnisation des patients était assurée par la PCI, alors que les mesures disciplinaires envers les prestataires de soins étaient prises en charge par le Conseil des responsabilités médicales. Le système suédois était et reste fondé sur le principe << d'évitabilité >>. Généralement, les juges vérifiaient si 1) les dommages corporels résultaient d'un traitement 2) le traitement en question était médicalement justifié, et 3) l'issue était inévitable. Si la réponse à la première question était oui, et la réponse à la deuxième ou la troisième était non, le demandeur recevait une indemnisation. En 1997, ce système est devenu obligatoire pour tous les prestataires de soins suite à l'adoption de la Loi sur les dommages médicaux causés aux patients. En outre, la Loi de 1996 sur la responsabilité civile délictuelle relative aux dommages subis par les patients (PTA) stipule que les patients ont le droit de porter leur plainte devant les tribunaux même si le système reste à responsabilité sans égard à la faute. En fait, la loi PTA indemnise les dommages qui auraient pu être évités[34] et qui ont été causés par des médecins, y compris l'état résultant du diagnostic et du traitement de la maladie (qui implique aussi la transmission des infections, les accidents, les appareils médicaux défectueux et les médicaments) ainsi que la recherche médicale. Dans le cadre de cette loi, les plaintes doivent être enregistrées dans les trois ans suivant la date à laquelle le patient a reconnu les préjudices subis et dans les dix ans suivant la date de ces dommages corporels. Les critères de calcul de l`indemnisation sont particulièrement détaillés et l'indemnisation n'est versée que pour des dépenses nécessaires et non des dépenses dites << de confort >>. L'indemnisation peut aussi inclure des dommages- intérêts pour la perte de revenus futurs lorsque les dommages entraînent un préjudice permanent, et une indemnisation pour une souffrance et des douleurs aiguës et permanentes en fonction notamment de la durée de |'hospitalisation ou du congé maladie. De plus, 274 dollars (SEK 2000) sont déduits de l'indemnisation du patient et la réparation des préjudices économiques et non-économiques est plafonnée à environ 1 120 000 dollars (SEK 8.200.000). Toutefois, si la négligence peut être prouvée, le plaignant peut toujours déposer sa plainte dans le cadre de la Loi générale sur la responsabilité civile délictuelle, évitant ainsi la somme déduite conformément à la loi PTA ainsi que le plafond d'indemnisation.

1.5. Tous les systèmes connaissent des difficultés à des degrés différents

La gravité comme la fréquence des plaintes pour erreur médicale ont augmenté dans des mesures différentes dans la plupart des pays[35] L'augmentation des dommages- intérêts pour erreur médicale devient aussi préoccupante. En Autriche, par exemple, les dommages- intérêts ont grimpé de 50 % entre 2002 et 2003. L'augmentation du montant des dommages- intérêts pour erreur médicale explique en grande partie que |'activité des compagnies d'assurances dans ce secteur soit moins rentable voire pas du tout rentable depuis 2000 dans la plupart des pays. Un grand nombre de marchés