Правосудие первобытное и современное
Разрешение споров в анархистских и государственных обществах
Боб Блэк

Александр Умняшов Переводчик

Иван Смех Редактор

© Боб Блэк, 2022

© Александр Умняшов, перевод, 2022

ISBN 978-5-0056-3268-5

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

От автора

Значительно более короткая и совершенно другая версия этой статьи была представлена на конференции B.A.S.T.A.R.D. в Беркли, Калифорния, в 2011 г. под названием «Правосудие: первобытное и современное». В таком виде она была переведена на русский язык и опубликована в моём сборнике «Анархия и демократия» (М.: Гилея, 2014). Приблизительно такая же версия была представлена на выступлении в Папском и Королевском университете Святого Фомы под эгидой его философского факультета в Маниле, Филиппины, 14 августа 2015 г. Среди других выступавших на этой площадке (Исследовательский центр Фомы Аквинского) была тогдашний госсекретарь США Хиллари Родэм Клинтон, впоследствии потерпевшая поражение как кандидат в президенты. Данная версия тщательно переработана, значительно расширена и снабжена ссылками. Материал о восстановительном правосудии является полностью новым.

I. ВСТУПЛЕНИЕ

Во всех обществах между людьми возникают какие-то трения. И «хотя конфликт – универсальное человеческое понятие, но и разрешение конфликта – тоже». В большинстве обществ существуют механизмы урегулирования споров. К ним относятся переговоры, посредничество, третейский суд (арбитраж) и разбирательство. Переговоры и посредничество, в их чистом виде, добровольны. Третейский суд и разбирательство принудительны. Этнографические данные показывают «довольно убедительно… что принятие судебных решений – в отличие от посреднической деятельности – едва ли не всецело связано с присутствием центрального правительства». Добровольные процессы типичны для анархистских обществ, поскольку анархистские общества – это общества добровольные. Принудительные процессы типичны для государственных обществ. Во всех обществах также существуют средства правовой самозащиты. Они часто эффективны в качестве социального контроля, но они обеспечивают справедливость только тогда, когда сила и право совпадают. В первобытных обществах высшим приоритетом является мир, а не справедливость. ¹ ² ³ ⁴ ⁵

Добровольные процессы рассматривают спор как проблему, которую необходимо решить. Они пытаются достичь соглашения между сторонами, которое восстановит социальную гармонию или, по крайней мере, сохранит мир. Принудительные процессы заключают в себе закон и порядок, преступление и наказание, правонарушения, нарушения контрактов и, в целом, правых и виноватых. Эта разница интересует меня в частности потому, что я анархист, живущий в государственном обществе. Я также бывший юрист. Трудно не согласиться с Э. Б. Тайлором, который писал, что «в числе уроков, которым можно было бы научиться из жизни грубых племён, находится и пример того, как общество может обходиться без полиции для сохранения порядка». ⁶

Я утверждаю, что добровольные процессы более эффективны в первобытных обществах – где может не найтись мирных альтернатив, – чем в государственных. Но в любом обществе правосудие частного урегулирования может оказаться эффективнее судебного правосудия, ведь единственный верный способ прекратить спор – убедить обе стороны в том, что он исчерпан. Вопрос в том, какой исход более убедителен. Всегда найдутся какие-то недовольные, которые останутся неубеждёнными, и некоторые конфликты позже возобновятся, при любой системе. ⁷

Судебное разбирательство всегда, по словам Мартина Шапиро, поднимает вопрос о легитимности власти, ведь проигравший может считать, что его враг сговорился с обладателем власти. Этому политологу не приходит в голову, что государственная власть как таковая ставит вопрос о легитимности. Политические философы часто оправдывают это, иногда наполовину виновато, исходя из «общественного договора». Оставляя в стороне абсурдность всех версий этой теории, которую признают даже многие философы, для своих целей я лишь хочу обратить внимание на лежащее в её основе предположение: согласие наделяет властью. В государственном обществе «молчаливое согласие» якобы легитимирует государство – любое: демократическое, фашистское, коммунистическое, теократическое, какое угодно. ⁸ ⁹

Конечно, это молчаливое «согласие» не имеет никакого сходства с тем, чем является согласие в повседневной жизни, где оно относится к фактическому, сознательному, индивидуальному, осознанному согласию на конкретные действия или относительно их. Попробуйте представить себе заявление о молчаливом согласии на вступление в брак. А брак, в отличие от правления, действительно является соглашением! Анархисты вроде Лисандра Спунера и либертарианцы вроде Герберта Спенсера изобличали молчаливое согласие. Как и Дэвид Юм, который не был ни анархистом, ни либертарианцем. ¹⁰ ¹¹

«Молчаливое согласие» – это согласие всецелое, согласие подразумеваемое: согласие с государством и со всем, что оно делает, включая судебное разбирательство, которое может быть далеко не самым плохим действием государства. Это молчаливое согласие на что-то, о чём проигравший совершенно не осведомлён (поскольку это – «по умолчанию»), не есть то, что успокоит проигравшего в гражданском деле, а тем более проигравшего в уголовном деле.

Напротив, в анархистских обществах согласие не повально, а индивидуально. Всё происходит добровольно, хотя добровольные действия часто подвержены неформальному влиянию других. Это будет видно из последующих примеров. В этих обществах одна или обе стороны могут в принципе отказаться от посредничества (это случается редко), и любая из сторон может отказаться от внешнего содействия в перемирии, но и это происходит лишь изредка. Это согласие в определённых случаях на определённые процедуры и урегулирования. Это настоящее согласие. Есть основания полагать, что в целом такие добровольные урегулирования с помощью посредника, когда они происходят, разрешают споры окончательно чаще, чем судебное разбирательство, когда происходит оно.

Большинство современных анархистов, подобно большинству других наших современников, не знают как разрешались споры в безгосударственных первобытных обществах. И они редко говорят о том, как разрешались бы споры в их собственном современном анархистском обществе, к установлению которого они призывают. Это основная причина, по которой анархистов не воспринимают всерьёз. Я преподам анархистам урок. Я преподам урок и нынешним правовым реформаторам. Используя примеры, я расскажу о спорах в нескольких безгосударственных первобытных обществах. Затем я расскажу о попытке реформировать американскую правовую систему, которая предположительно была вдохновлена процессом рассмотрения споров, используемым в одном африканском племенном обществе. Идея состояла в том, чтобы включить вариант посредничества в нижний уровень правовой системы США по усмотрению судей и прокуроров. Всё закончилось провалом. Я прихожу к выводу, что нельзя привить добровольную по сути процедуру к принудительной по сути правовой системе.

Если я прав, то доводы в пользу анархии усиливаются в её самом слабом месте: как поддерживать в целом безопасное и мирное общество без государства. Многие антропологи отмечали это достижение. Немногие анархисты сделали это. Спор об анархистском «примитивизме» был почти полностью бессмысленным, потому что он касался таких вопросов, как технологии, население, а также плюсы и минусы различных культурных последствий цивилизации (религия, письменность, деньги, государство, классовая система, высокая культура и т.д.). Возможность того, что определённые структурные особенности первобытной анархии могут быть жизнеспособными – могут быть фактически определяющими – анархистском обществе, первобытном или современном, не привлекала внимания ни одного анархиста. Примитивисты призывают анархистов учиться у первобытных людей – но учиться ? Как возвести индейскую парну́ю? ¹² ¹³ ¹⁴ в любом чему

II. ФОРМЫ УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ

Когда между отдельными людьми возникает конфликт – независимо от того, вовлекает он позже других или нет, – первоначально и обычно он может быть урегулирован в частном порядке путём обсуждения. Переговоры, двусторонняя процедура, несомненно, являются универсальной практикой: и «это основной способ урегулирования крупных конфликтов во многих однородных обществах по всему миру». В терминологии, которую я здесь использую, если конфликт разрешается путём переговоров, это означает, что имел место конфликт, а не спор. Сначала возникает : кто-то чувствует себя обиженным. Если этот человек выражает своё недовольство нарушителю, то это . Если он не получает удовлетворения, есть несколько альтернатив. Он может предпринять односторонние действия, активно или пассивно. Активный способ, «самозащита», – это принуждение или наказание обидчика, но, к сожалению, это часто невозможно. Тем не менее, там, где реальных альтернатив практически не существует (как, например, в бедных районах низших слоёв чернокожего населения), некоторые люди прибегают к насильственному одностороннему возмездию. Пассивный способ – «смириться»: уступить, ничего не делать. Именно так многие обиды, вместо того чтобы подняться до уровня споров, канут в Лету. Как говорится, «против лома нет приёма» – или против разных других, слишком сильных притеснителей. Терпеливое переношение – уклонение – также может быть универсальным, но особенно это распространено в самых однородных и в самых неоднородных обществах: среди охотников-собирателей, а также в государственных классовых обществах с огромным неравенством власти. ¹⁵ ¹⁶ ¹⁷ ¹⁸ ¹⁹ ²⁰ ²¹ недовольство претензия

Какими бы полезными ни были переговоры, они не всегда срабатывают, т.е. не всегда приводят к согласию. Диады могут зайти в тупик. Тогда как в триаде решение может быть принято по правилу большинства или через посредничество. Или эмоции могут быть настолько сильными, что стороны откажутся разговаривать друг с другом, или же встреча может обернуться насилием. И переговоры не всегда справедливы, потому что спорящие никогда не бывают абсолютно равны. Если одна из сторон обладает большей харизматичностью, или более высоким социальным статусом, или большим богатством, или большими связями, спор если и будет урегулирован, то, скорее всего, в её пользу. Привлечение третьей стороны – будь то посредник, арбитр или судья – обосновывается, в частности, тем, что беспристрастный и независимый участник уравнивает процесс. Однако беспристрастность – это идеал, который лишь иногда реальность посредничества. Третья сторона может также служить средством сохранения лица для согласия на урегулирование, которое в случае двусторонних переговоров может показаться (и на самом деле быть) уступкой другой стороне. ²² ²³ ²⁴

Если жертва (как она себя видит) высказывает своё недовольство третьим лицам, то теперь возникает , который затрагивает, хотя бы в незначительной степени, интересы общества. Спор – это «активированная жалоба». Апелляция, явная или неявная, в зависимости от личности и общества, может означать вызов полиции, подачу иска или просто жалобу знакомым вам людям. Это может означать обращение в суд – суд общего права или суд общественного мнения. Посредничество (добровольное) и судебное разбирательство (обязательное) отличаются от переговоров и самозащиты тем, что в них обязательно участвует третья сторона, которая не имеет личной заинтересованности в исходе спора. Посредничество можно рассматривать как помощь в переговорах. спор ²⁵ ²⁶ ²⁷

В некоторых первобытных обществах – особенно в самых малочисленных, групповых обществах охотников-собирателей – отсутствуют обычные процессы разрешения споров. Вопреки некоторым утверждениям, «триадные» процессы разрешения споров не универсальны. В групповых обществах не только нет власти, но и нет процедуры разрешения споров или содействия урегулированию: нет посредника или арбитра. Таким образом, среди бушменов межличностные ссоры обычно возникают внезапно и публично, в лагере. Они варьируются от споров и насмешек до драк, которые обычно сдерживаются присутствующими, но иногда приводят к смерти. Любой человек может применить смертоносную силу для разрешения спора. Если спор приводит к продолжающейся вражде между отдельными лицами (и их соратниками), часто один из спорящих уходит, чтобы присоединиться к другой группе (это нередко происходит и по другим поводам); или иногда местная группа разделяется на две. Это типично для обществ охотников-собирателей, таких как эскимосы и жители Андаманских островов. Это можно считать активными формами уступок. ²⁸ ²⁹ ³⁰ ³¹ ³² ³³

В некоторых других первобытных обществах, в том числе в Австралии, уклонение от конфликта или изгнание являются возможными результатами формальных процессов спора. «В обществах охотников-собирателей есть дружественные миротворцы, но из-за во многом эгалитарной социальной организации там, как правило, не слишком полагаются на посредников…» Стэнли Даймонд ссылается на «исторически глубокое различие между преступностью и некоторыми видами насилия. В первобытных обществах насилие часто персонально направлено, не ведёт к разрыву и, следовательно, ограничено самоконтролем». ³⁴ ³⁵

Исследования стадных приматов показывают, что у них тоже есть практика разрешения споров. Драки – обычное явление, но, как и среди собирателей, случайные свидетели часто прерывают драку, за которой обычно вскоре следует примирение. Как и у нас, людей, после ссоры пары часто мирятся, занимаясь сексом. Это двусторонний механизм урегулирования споров. Существуют и другие подобные двусторонние механизмы, где примирение достигается (когда это получается) общей линией поведения. Процедуры примирения были выявлены по меньшей мере в 25 сообществах нечеловеческих приматов. Наиболее интересным мне кажется то, что у некоторых приматов есть процедуры разрешения споров третьей стороной (у шимпанзе, например, есть посредничество), и пусть у этих животных отсутствует язык, у них достаточно других способов общения друг с другом. ³⁶ ³⁷ ³⁸

В более смешанных классовых обществах также распространено уклонение (или, как в организациях, «уход»). Поэтому американский пригород называют «культурой уклонения». Но в современном городском обществе уклонение может быть трудновыполнимым. Избитые жёны, например, не всегда в состоянии съехать. И уклонение, даже там, где это практически осуществимо, может быть просто подчинением превосходящей силе. Отсутствие формализованного процесса разрешения споров, возможно, является причиной того, что бушмены Калахари, изученные в 1960-е гг., имели более высокий уровень убийств, чем в то время в США. Один этнограф описал общество Новой Гвинеи, где, по его мнению, из-за отсутствия процессов урегулирования третьей стороной спор из-за свиньи может перерасти в войну. Тем не менее, некоторые первобытные общества, в которых отсутствуют даже эти механизмы, являются достаточно спокойными и мирными. ³⁹ ⁴⁰ ⁴¹ ⁴² ⁴³

В третейском суде (арбитраже) стороны (или истец) уполномочивают третью сторону вынести авторитетное решение, как это делает судья. Это не посредничество: «Посредничество и арбитраж концептуально не имеют ничего общего. Первое предполагает помощь людям в принятии самостоятельных решений; второй предполагает помощь людям, принимая решения за них». ⁴⁴ ⁴⁵

Но арбитраж – это также не совсем судебное разбирательство, из-за нескольких различий. При разбирательстве лицо, принимающее решение, является официальным, должностным лицом, которое не выбирается сторонами. Там третья сторона (судья) принимает решение в соответствии с законом, который не является решением сторон и не является для них вопросом выбора. В США некоторые деловые контракты и многие трудовые или управленческие коллективные договоры предусматривают арбитраж. Арбитры обычно набираются из числа подготовленных экспертов: Американской арбитражной ассоциации, которая является членской организацией с кодексами профессиональных стандартов. Часто арбитр обладает некоторым опытом в данной отрасли. Арбитр интерпретирует и обеспечивает соблюдение закона, который стороны ранее приняли для себя. ⁴⁶ ⁴⁷

Поскольку арбитраж принудителен в своём результате и предпочтителен для тех, у кого больше возможностей, с 1980-х гг. многие американские компании включили обязательные арбитражные оговорки в потребительские контракты, чтобы ограничить средства правовой защиты потребителей и не допустить их в суды. Один федеральный окружной суд постановил, что такие контракты являются недобросовестными и, следовательно, незаконными. Проблема стала настолько серьёзной, что было проведено множество слушаний в Конгрессе. Но это ни к чему не привело. В 2010 г. Верховный суд США оставил в силе арбитражные положения о защите прав потребителей, которые исключают судебный пересмотр. Как результат (предсказуемый), «немногие истцы предъявляют претензии с низкой стоимостью, а крупные судебные завсегдатаи [крупный бизнес] добиваются особенно высоких результатов». ⁴⁸ ⁴⁹ ⁵⁰ ⁵¹ ⁵²

Рано или поздно, но всегда используется альтернативное урегулирование споров (АУС): обычно рано.

Однако в первобытных обществах арбитраж встречается редко, поэтому дальше я не буду его обсуждать. Если анархисты когда-нибудь задумаются о таких вещах, они могли бы при этом поразмыслить, есть ли место арбитражу в их планах на будущее. Чем более сложными, иерархическими и принуждающими могут быть их общества, тем лучше они будут приспособлены для принудительного арбитража: тайного возвращения государства. Я имею в виду, в частности, анархо-синдикализм. ⁵³

В случае судебного разбирательства спор – «дело» – инициируется истцом в суде. В уголовных делах истцом является государство, а не частная сторона, но для нашего разговора это отличие от гражданских дел не имеет значения. Суд – это уже существующий, постоянно действующий трибунал. Судебное разбирательство инициируется добровольно государственным должностным лицом или частной стороной, но после этого, хотя стороны в тяжбе всё ещё делают некоторый выбор, они подчиняются уже существующим правилам процедуры и решениям судьи. Они всегда подчиняются уже действующим законам государства. ⁵⁴

Характерные черты судебного разбирательства как идеального подчёркивают «использование третьей стороны, обладающей силой принуждения, обычно „выигрышный или проигрышный“ характер решения и тенденцию решения фокусироваться исключительно на непосредственном рассматриваемом вопросе, в отличие от озабоченности основополагающими отношениями между сторонами». Короче говоря: «судьи не просто высказывают мнения, они отдают приказы». ⁵⁵ ⁵⁶

В судебном разбирательстве (судебном процессе) дело решается судьёй, который не знает сторон. Ему безразлична подоплёка спора. Он не заинтересован в восстановлении отношений между сторонами, если они были или есть. Он не должен рассматривать эти вопросы. Судья должен быть беспристрастным и незаинтересованным, принимая решения по делам на основе представления сторонами «доказательств и аргументированных доводов». Его решение «должно основываться исключительно на правовых нормах и доказательствах, представленных на слушании». Правила доказывания, которые в США более многочисленны и сложны, чем в любой другой правовой системе, строго ограничивают допуск доказательств, особенно в суде. Решения по делам, возникающим в результате межличностных споров, «ограничены в своём объёме исследования правилами доказательств». Американские суды намеренно старательнее, по терминологии Дональда Л. Горовица, выявляют «исторические факты» конкретного дела (т.е. «кто совершил»), чем «социальные факты», которые могут служить иллюстрацией общих обстоятельств, регулярно доводящих такие дела до суда. ⁵⁷ ⁵⁸ ⁵⁹ ⁶⁰

Это не значит, что суды и в этом очень хороши. Бедность никогда не предстаёт перед судом; к суду привлекаются бедные люди. А сами суды, несмотря на название книги настроенного на реформы судьи, никогда не привлекаются к ответственности. Нетрудно показать, что идеал верховенства закона, укоренившийся таким образом, несостоятелен даже на своих собственных условиях. Анархисты, и не только они, неоднократно указывали на это. ⁶¹

Моя первая тема, между тем – посредничество, практикуемое в более или менее первобытных обществах, и его значение для современного анархизма. Я подчёркиваю, что посредничество носит добровольный характер. Стороны решают передать свой спор посреднику не для вынесения решения, а для получения помощи. Они сами, а иногда только истец, могут выбрать посредника, или он может быть «назначен кем-то облечённым властью, [но] оба участника должны согласиться на его вмешательство». ⁶²

Посредничество преимущественно не связано с соблюдением правил, хотя стороны могут ссылаться на правила в поддержку своих позиций. В посредничестве, в отличие от судебного разбирательства, нет такого понятия как не относящиеся к делу или недопустимые доказательства. Люди могут говорить сами за себя. Цель посредничества не в том, чтобы определить, кто виноват, хотя стороны будут много обвинять. Здесь цель скорее в том, чтобы решить межличностную проблему, которая, не будучи решённой, вероятно, станет проблемой социальной. ⁶³

Эти формы урегулирования споров, которые я описываю, являются идеальными. Философ-правовед Лон Л. Фуллер настаивает на том, что их следует различать, потому что у каждого своя «мораль». Часто на самом деле они не настолько однородны (поэтому мой пример с ифугао, например, который следует ниже, Фуллер понять не мог). Даже различие между добровольными и недобровольными процессами, которое я считаю столь важным, часто не такое уж яркое. Власть проникает во многие отношения, которые официально или публично не являются принудительными. Если согласие может быть вопросом степени, можно спросить «о той мере несогласия, которая имеет место в том или ином властном отношении, и носит ли она обязательный характер, а уже затем в зависимости от ответов на эти вопросы можно вопрошать о всяком отношении власти». ⁶⁴ ⁶⁵ ⁶⁶

Вот такое утверждение, однако, кажется универсальной истиной: «Судебное разбирательство и посредничество в принципе противоположны и могут быть разделены аналитически. Но они не представляют собой оппозиций»: «В мире есть общества… без формальных процедур вынесения приговора, но нет ни одного без законных процедур посредничества». исторических ⁶⁷

Одним из неизбежных последствий привлечения третьей стороны является то, что у третьей стороны всегда есть собственные принципы. Это не обязательно плохо. Американские арбитры по деловым/коммерческим и трудовым/управленческим спорам выбираются и оплачиваются спорщиками, и они могут потерять бизнес, если их сочтут предвзятыми или, так сказать, субъективными. В других странах третьей стороной может быть социально значимый племенной посредник, который стремится создать репутацию успешного специалиста по урегулированию проблем (привлекая людей к своим посредническим услугам – за что ему тоже платят). Или он может быть американским судьёй, желающим быть переизбранным, или претендующим на более высокую должность. ⁶⁸ ⁶⁹ свой

Несомненно, «каждый процесс, каждое учреждение имеют свои характерные способы работы; каждое из них ориентировано на определённые типы результатов; все они оставляют свой особый отпечаток на вопросах, которых они касаются». Сторонние лица, принимающие решения или разрешающие споры, обычно имеют более высокий социальный статус, чем участники спора. Этот факт может иметь важное значение для эффективности урегулирования споров: к третьим лицам следует относиться серьёзно. Очевидно, что посредничество на этих условиях не подходит для бездумного импортирования в неоанархистское общество в неизменном виде. Но если его не привносить с умом в эгалитарное общество, которое не только терпит, но и поощряет превосходство – и, следовательно, определённую меру неравенства, – посредничество никогда не будет настолько эффективным, насколько могло бы. ⁷⁰ ⁷¹

III. ПРИМЕРЫ ИССЛЕДОВАНИЙ

Начну с примеров из этнографической литературы.

А. Плато Тонга ⁷²

Вот реальная история о конфликте, который возник среди жителей плато Тонга на территории нынешней Замбии. Традиционно они были пастухами и земледельцами, применявшими сменную культивацию. В 1948 г. это было рассеянное, частично лишённое собственности и довольно деморализованное население фермеров и скотоводов. Европейцы захватили часть их лучших земель. На пивной вечеринке мистер А, который был пьян, ударил мистера Б. Эти люди принадлежали к разным кланам и жили в разных деревнях. К сожалению, через несколько дней мистер Б неожиданно умер.

Это было безгосударственное общество. Но существовали социальные группы, чьи интересы были непосредственно затронуты этим убийством. У Тонга семьи определяются по женской линии (матрилинейность). Для большинства целей наиболее важной принадлежностью человека является ограниченное число родственников по материнской линии. Это группа, которая, когда её женщины выходят замуж, получает выкуп за невесту, и это группа, которая наследует большую часть имущества после смерти мужчины. Это также группа, которая в первую очередь отвечает за выплату компенсации за преступления человека и за осуществление мести.

Матрилинейная группа (которая, по определению, отличается от группы сына) также является заинтересованной стороной. Она несёт ответственность за проступки своего члена, но в меньшей степени, и она также наследует от него, хотя и получает меньшую долю, чем прямая матрилинейная родственная группа. Убив мистера Б, мистер А нанёс ущерб группе мистера Б. По нескольким причинам группа мистера Б не отомстила мистеру А или, если они не смогли добраться до него, одному из его родственников. Случись это, началась бы кровная вражда, убийства происходили бы снова и снова, пока всем это не надоест. Ещё одна причина отказаться от мести заключалась в том, что навязанная Британией судебная система арестовала бы мстителя. В реальности мистер А был арестован, осуждён за непредумышленное убийство и отправлен в тюрьму. Но это не уладило отношения между родственными группами. Группа мистера Б потеряла члена и потребовала компенсации. отца тоже ⁷³

Родственные группы состояли в смешанных браках. Они также жили бок о бок. Тонга жили в очень маленьких деревнях с населением около ста человек. Большинство жителей деревни не были членами одной и той же основной родственной группы. Но их односельчане были их соседями и некоторыми из их друзей, а также одними из тех, с кем они работали. Как соседи жители деревни также были заинтересованы в мирном урегулировании спора.

Перед смертью мистера Б группа А сделала извиняющиеся и примирительные предложения группе Б. Но после его смерти всякое общение прекратилось. Дело стало слишком серьёзным. Это доставило массу проблем многим людям, особенно если они были связаны с обеими группами. Обычная общественная жизнь была нарушена. Даже мужья и жёны могли перестать разговаривать друг с другом, потому что они зачастую были связаны с разными родственными группами – теперь враждебными. Нужно было что-то делать.

Мистер В, видный член группы А, нашёл посредника, который был связан браком с обеими группами. Всё это время группа А признавала, что мистер А, очевидно, был виноват. У него была репутация смутьяна. Никто не сожалел, когда он попал в тюрьму. Группа А беспокоилась о том, какую компенсацию ей придётся выплатить: этим дело должно было закончиться. Вражда была немыслима, потому что много людей в каждой группе были связаны родственными узами с людьми из другой группы, и эти группы состояли в смешанных браках. Именно эти сквозные связи заставили всех стремиться к общеприемлемому урегулированию. В современных обществах этих связей обычно не существует.

Антрополог Элизабет Колсон не сообщает о специфике поселения – это не имеет значения. Она написала статью об этом случае, потому что опубликовала общий отчёт об обществе плато Тонга, и некоторые из её читателей просто не могли понять, как может быть что-то кроме анархии при системе… ну, в общем, анархии. ⁷⁴

Б. Ифугао ⁷⁵

Примерно за 35 лет до этого ифугао северного Лусона отнеслись бы к ситуации несколько иначе. Это были язычники без гражданства, возделывающие мокрый рис. И охотники за головами. Они тоже были анархистами, но их общество было более стратифицированным, чем общество Тонга. Американец Рой Бартон преподавал там в школе с 1906 по 1917 г. Его предшественника пронзили копьём. Бартон выучил язык и написал авторитетную книгу по праву ифугао. Я буду говорить в настоящем времени, которое антропологи называют «этнографическим настоящим». Но эта история основана на свидетельствах практики в период до 1903 г., до того, как американская власть стала действовать в высокогорье. Испанская власть никогда не была эффективной в горных районах.

Давайте допустим ту же ситуацию, что и в Тонга: непреднамеренное убийство пьяным человеком. Пьяные драки среди молодых людей происходили и среди ифугао. Будь убийство преднамеренным, родственная группа жертвы убила бы преступника. Если они не смогут добраться до самого преступника, они убьют одного из его родственников. В результате возникает кровная вражда. Смерть за смерть, пока группы не устанут от этого. Но непреднамеренное убийство, совершённое пьяным, обычно урегулируется путём посредничества, в результате чего одна родственная группа выплачивает компенсацию другой. ⁷⁶

Пострадавшая сторона или, в данном случае, один из его родственников инициирует процесс. Истец нанимает посредника, которого называют . Единственное ограничение состоит в том, чтобы посредник не был тесно связан ни с одной из сторон. Посредником может стать относительно богатый человек и, как правило, успешный охотник за головами. Желательно, чтобы у него был опыт посредничества в спорах. Он также может заручиться большей поддержкой родственников и иждивенцев, чем это доступно большинству людей. Если он устраивает мировое соглашение, ответчик выплачивает ему гонорар, и его престиж повышается. Как и все остальные, он хочет, чтобы вопрос был урегулирован мирным путём. монкалуном

Теоретически ответчик может не согласиться на посредничество. На практике делает ему предложение, от которого тот не может отказаться. Если обвиняемый не слушает его, « ждёт, пока он не войдёт в свой дом, следует за ним, а затем, с боевым ножом в руке, садится перед ним и заставляет его слушать». Ответчику хорошо известно, что посредник использовал ножи – возможно, этот самый нож – для отрезания голов. Он принимает посредничество. монкалун монкалун ⁷⁷

Как только это происходит, сторонам и их родственникам запрещается разговаривать друг с другом. Всё, что они хотят сказать друг другу, должно пройти через , даже если это не имеет никакого отношения к спору. Мне это кажется очень хитроумным. Это позволяет сторонам не вступать в гневные споры и не усугублять ситуацию. Это даёт возможность посреднику манипулировать всеми для их же блага. Конфликт влечёт за собой социальные издержки для деревни, поскольку он нарушает обычные социальные отношения и экономическое сотрудничество между членами родственных групп, как это было среди жителей плато Тонга. Так что в интересах многих местных жителей, чтобы это дело было урегулировано как можно скорее. монкалуна

Формальное разделение сторон не является типичной чертой посредничества в первобытных обществах. Но во всех обществах, где действуют посредники, челночная дипломатия посредника приводит к фактическому периоду охлаждения. В Ирландии эпохи раннего Средневековья существовала практика урегулирования споров, которая проходила поэтапно, с промежуточным периодом «формального „времени на раздумья“, чтобы предотвратить выход спора из-под контроля и предоставить максимальную возможность для частного соглашения», прежде чем непримиримость ответчика приведёт к «независимому разбирательству». Судебная «задержка» в США широко осуждается, но она может выполнять ту же функцию. ⁷⁸ ⁷⁹

Иногда законодательство США предусматривает такие периоды охлаждения во время рассмотрения споров. В соответствии с Законом о труде на железной дороге, в случае споров между руководством и работниками, когда стороны остаются в тупике, несмотря на стороннюю помощь, специалист из Национального совета по посредничеству назначает 30-дневный период охлаждения, в течение которого стороны могут продолжать переговоры или соглашаться на арбитраж, но они не могут прибегать к самовольным действиям (например, забастовкам и массовым увольнениям). После этого период охлаждения может быть продлён на неопределённый срок, если будет создан чрезвычайный совет при президенте для выработки рекомендаций. Если они будут отклонены, наступит заключительный 30-дневный период охлаждения. ⁸⁰

Одна группа людей, которые особенно желают урегулирования, – это те, которые связаны с обеими сторонами. Самые близкие родственники действительно должны встать на сторону своего родственника, хотя им это и не должно нравиться. Но те, кто не так тесно связан с одной стороной, будут подвергнуты суровой критике, если примут чью-либо сторону в споре. Они хотят урегулирования практически на любых условиях.

Посредник – это связной. Но он не просто передаёт сообщения. Он активно формирует урегулирование в том виде, в котором оно в конечном итоге происходит. Посредники почти всегда так делают. Я снова процитирую Бартона, потому что эта цитата часто встречается в книгах по антропологии права.

«Чтобы добиться мирного урегулирования, он исчерпывает всё искусство дипломатии ифугао. Он обхаживает, уговаривает, льстит, угрожает, подгоняет, ругает, намекает. Он отклоняет требования истца или обвинения и поддерживает предложения ответчиков до тех пор, пока не будет достигнута точка, в которой обе стороны могут пойти на компромисс». Это часть игры, когда ответчик изначально отказывается от предложения об урегулировании. Это гордые люди. Даже от ответчика, который явно не прав, ожидают, что он некоторое время будет вести себя дерзко. Он сохраняет лицо. Это мой тип людей. В другом обществе, в Танзании, «даже там, где претензии поручителя очень сильны и баланс сил на переговорах лежит на нём, он обычно прилагает некоторые усилия, чтобы проявить терпимость и добрую волю, уступая своему оппоненту хотя бы в какой-то небольшой степени». Он делает какую-то символическую уступку. ⁸¹ ⁸²

Однако, если посредник сочтёт, что ответчик слишком долго ведёт себя неразумно, он может формально отказаться от участия в деле. В течение следующих двух недель стороны и их родственники не могут совершать враждебные действия. После истечения срока перемирия начинается возмездие, которое может дойти до убийства из мести. Никто этого не хочет. Обычно обвиняемый отступает. Но не всегда. Можно начать всё сначала с новым посредником. Но это не будет продолжаться бесконечно. В другой книге Ральф Бартон упоминает случай, когда обвиняемый бросил свою жену и отказался выплатить компенсацию её родственникам. Он отверг соглашения, достигнутые посредниками. Затем родственники истицы пронзили его копьём. Семья ответчика ничего не предприняла в ответ. четырьмя ⁸³

Это не единственный способ, которым ифугао справлялись или не справлялись с конфликтами. Серьёзное преступление среди близких родственников (например, кража или даже убийство между братьями), скорее всего, останется безнаказанным. Споры происходят между, а не внутри групп. Группа не может наказывать себя или требовать от себя компенсации. Такова ситуация и в некоторых других первобытных обществах. Но верно также и то, что в юридически упорядоченных государственных обществах закон наименее эффективен в регулировании тесных связей, которые существуют у людей с наименьшими «родственными различиями». ⁸⁴

Процедура посредничества ифугао, которую я описал, также становится всё более неэффективной по мере того как родственные различия между спорящими сторонами выходят за рамки локальных, более или менее личных социальных сетей, и вовлекают людей, которые находятся на более отдалённом социальном и географическом расстоянии. Ральф Бартон описал ифугао – которые не были особенно миролюбивым народом, – как населяющих концентрические «зоны военных действий», расходящиеся наружу. По мере того как споры пересекали границы зон, они становились всё более серьёзными и с большей вероятностью разрешались насилием. В самой удалённой зоне слово «спор» вряд ли применимо. Там любой, кого ты не знаешь – это враг, которого нужно убить на месте. Нет сомнений в том, что первобытным обществам в целом часто не удавалось создать механизмы урегулирования межгрупповых конфликтов в ситуациях, активно движущихся к войне.

Но опять же, именно здесь государства также явно потерпели неудачу, несмотря на Организацию Объединённых Наций, «международное право» и т. д. Им часто не хватает общности взглядов, той золотой середины, на которой можно основывать урегулирование споров. Мы максимально плохо решаем наши проблемы в двух случаях: крайней близости и крайнего отдаления друг от друга. «Связь между законом и родственной дистанцией нелинейна»: «Закон не действует среди близких людей, усиливаясь по мере увеличения расстояния между людьми, но ослабевая по мере того, как оно достигает точки, в которой люди живут в совершенно разных мирах». «Такое двойственное понимание нравственности – писал анархист Пётр Кропоткин в спокойной поздневикторианской Англии, – проходит, впрочем, чрез всю эволюцию человечества, и оно сохранилось вплоть до настоящего времени». Он добавил, что пусть европейцы, «распространили наши солидарности – по крайней мере в теории – на целую нацию и отчасти также на другие нации, мы в то же самое время ослабили солидарности в пределах наших наций, и даже в пределах самой нашей семьи». В 1914 г., как и многие другие думающие люди, он был потрясён, обнаружив, насколько хрупкой на самом деле была международная солидарность. ⁸⁵ ⁸⁶ ⁸⁷ идеи узы

В названии я использую слово «правосудие». Я имею в виду не справедливость как моральную ценность, а правосудие как социальный институт (как в словосочетании «уголовное правосудие»). Со времён «Республики» Платона философы, пытаясь объяснить справедливость как ценность, – вместо того чтобы дать ей определение – часто описывали справедливые институты. В современной политической философии, вероятно, самая влиятельная теория справедливости и, безусловно, самая известная – справедливость как честность – принадлежит Джону Ролзу. Речь идёт не о честности между отдельными людьми, а скорее о справедливом политическом обществе. Для Ролза справедливость означает социальную справедливость. Ролзу нечего было сказать о справедливом урегулировании межличностных споров, хотя это первое и обычно единственное, о чём думает большинство людей, когда они думают о справедливости. Философы после Ролза, такие как Джереми Уолдрон, рассуждают о справедливости в терминах «нейтралитета», а не того слова, которое первоначально использовал Ролз. Для Уолдрона это слово применимо, даже если не исключительно, к урегулированию споров третьей стороной: «нейтральность третьей стороны зависит от её отношения к спору между двумя другими сторонами». Акцент делается на беспристрастности третьей стороны. Именно это делает его решение честным. ⁸⁸ ⁸⁹ ⁹⁰ ⁹¹

Но так ли это? Разве справедливость мы видим – или ищем – в «правосудии первобытном»? Посредник ифугао не нейтрален. Он не беспристрастен. Он неравнодушен к обеим сторонам. Он неравнодушен к обществу. Он неравнодушен к самому себе. Он не судья. Он не решает, какая сторона права, а какая нет. Он не принимает никаких решений. Он пытается решить проблему между двумя спорящими сторонами, которая затрагивает интересы и других людей. Он даже не пытается быть «честным». Каковы бы ни были другие его достоинства, компромисс несправедлив, если вина полностью лежит на одной стороне. Но результаты посредничества – всегда компромиссы.

Я вижу два способа охарактеризовать деятельность посредника в отношении справедливости как честности. Один из способов заключается в том, что посредничество, направленное на примирение или умиротворение – это иной, лучший вид правосудия. Другая характеристика в том, что всё, чего достигает посредничество, когда оно успешно, – это лучше чем справедливость. Для меня как для анархиста мир и свобода важнее справедливости. Я думаю, что справедливость будет побочным продуктом свободы чаще, чем свобода будет побочным продуктом справедливости.

IV. МНОГОКРАТНЫЕ ОТНОШЕНИЯ

Теперь я немного углублюсь в теорию. В этих спорах есть что-то такое, что отличает их от многих споров в современных обществах. В современном городском обществе в споре обычно существует только одно (если таковое имеется) социальное отношение между сторонами. Каждая сторона играет одну роль. Обычно, например, ваш арендодатель не знает вас также по церкви или по работе. Ваш работодатель не является вашим родственником, за исключением Филиппин. Ваш арендодатель вам не друг. Антрополог Макс Глюкман назвал эти отношения однократными отношениями. Например, у жителей американских пригородов мало общих связей, и «даже когда они существуют, большинство отношений в пригородах охватывают лишь несколько сторон жизни людей». ⁹² ⁹³

Точно так же, как у человека могут быть множественные отношения с кем-то другим, у него могут быть отношения с людьми, у которых есть отношения друг с другом. Описывая город мексиканских индейцев, Лаура Нейдер пишет: «Перекрёстные связи объединяют ряд индивидов или групп, одновременно разделяя их, связывая определённых членов с различными группами. Степень перекрёстных связей между группами влияет на развитие сбалансированных оппозиций или фракций в городе». Те, кто связан с обеими сторонами в споре, в его гармоничном урегулировании имеют личный интерес, помимо общего. Перекрёстные связи оказали умиротворяющее влияние на жителей плато Тонга. ⁹⁴ ⁹⁵

В первобытных обществах, которые суть анархистские, если вы вступаете в спор с кем-то, он может играть несколько ролей в вашей жизни. У вас многократные отношения. Кто-то может быть одновременно вашим зятем, кредитором, коллегой по работе и соседом. Это тот, с кем вы, вероятно, часто сталкиваетесь в повседневной жизни. Эти многочисленные роли могут привести к множеству поводов для конфликтов. Но они также мотивируют вас обоих разрешить конфликт, потому что все эти отношения, взятые вместе, вероятно важнее, чем то, о чём идёт спор. И как правило есть много других людей, которые заинтересованы в мирном урегулировании. Это то, что Глюкман называет многократными отношениями. Он также утверждает, что чем больше у спорящих сторон общих видов деятельности, тем больше вероятность того, что спор будет урегулирован скорее примирительным, а не авторитарным способом. ⁹⁶

Здесь есть кажущийся парадокс. В неоднородных обществах преобладают однократные отношения. В однородных обществах преобладают многократные отношения. В Тонга и в деревне у ифугао было много перекрёстных связей. Там нашлось много людей, связанных с обеими сторонами. И не было государства, которое могло бы навязать закон и порядок. Вместо этого социальная организация предоставила очень мощные стимулы для примирения.

А теперь я хочу обсудить, что может произойти, когда посредничество включается в систему судебного разбирательства якобы в качестве правовой реформы.

V. ПОЛИТИКА НЕФОРМАЛЬНОГО ПРАВОСУДИЯ

А. Решения в поисках проблем

В 1960-е гг. в США происходило огромное количество социальных и политических конфликтов. Чернокожие, женщины, бедняки, студенты, заключённые, радикалы и другие люди выдвигали требования к американскому обществу. По моему определению, это были «споры». Суды признавали множество новых прав. Встревоженные юристы говорили о «революции прав».

Как же на это отреагировали юридический истеблишмент, профессоры колледжей и крупный бизнес? Они решили, что у судов большая нагрузка. Снизить нагрузку можно было каким-то образом предотвратив обращение людей в суд по якобы незначительным спорам. На самом деле нет никаких доказательств того, что в большинстве судов была большая загруженность делами. Подано много судебных исков, но лишь немногие из них доходят до суда. А американцы, которые якобы так склонны к тяжбам, в основном стараются изо всех сил не начинать судебные разбирательства. ⁹⁷

Итак, как раз тогда, когда угнетённые начали заявлять о своих правах в судебном порядке, юридический истеблишмент решил, что нам нужны новые, неформальные способы быстрого рассмотрения мелких споров незначительных людей.

В этой уловке не было ничего нового. За пятьдесят лет до этого был создан «суд мелких тяжб» для рассмотрения дел, которые были слишком малы, чтобы юристы могли ими заниматься. Предполагалось, что это обеспечит быстрое и недорогое правосудие без множества юридических формальностей, обычно без привлечения адвокатов. Суд мелких тяжб назвали «народным судом». Истцами должны были быть простые люди. Но такой суд на самом деле оказался службой выселения для арендодателей и коллекторским агентством по сбору платежей в гетто. Люди, которые должны были быть истцами, обычно становились ответчиками.

Поэтому, в 1980-е гг. Ричард Данциг, учёный из корпорации RAND, предложил новый механизм урегулирования конфликтов. Он призвал к созданию «дополнительной децентрализованной системы уголовного правосудия». Под «дополнительным» он подразумевал, что это дополнение к судебной системе, а не её замена. Он говорил, что новые структуры не должны подчиняться судебной системе. Но как могли бы сосуществовать эти системы, если одна не была подчинена другой? Та или иная система должна решить, какая из них обладает юрисдикцией в отношении каких дел. Очевидно, что это решение должны принять суды, потому что именно там начинаются дела. Ситуация аналогична «правовому плюрализму» при колониализме, когда суды иностранного колониального режима выносят решения по делам о тяжких преступлениях и делам, которые непосредственно затрагивают его интересы, в то время как мелкие споры (с точки зрения колониальной державы) между местными жителями разрешаются с помощью процедур рассмотрения споров коренных народов. ⁹⁸

Моделью Данцига была система, используемая народностью кпелле в Либерии. Он назвал это собранием свободных граждан (moot). Он узнал об этом от антрополога Джеймса Л. Гиббса-мл. Это слово относится к англосаксонским собраниям, состав которых несколько неопределён, а их функции и процедуры совершенно неизвестны. Гиббс-мл. описал относительно неформальное разбирательство, на котором присутствовали родственники и соседи сторон. Проблема, как правило, носит бытовой характер. Собрание проводится в доме заявителя: преимущество домашнего суда. Любой может туда прийти. ⁹⁹ ¹⁰⁰ ¹⁰¹

Заявитель назначает так называемого посредника, который является его социально значимым родственником. Это вносит предвзятость с самого начала. По-видимому, эта процедура является обязательной для ответчика. Стороны дают показания. Они могут проводить перекрёстный допрос друг друга. Они могут подвергать перекрёстному допросу свидетелей. У каждой стороны может быть какой-нибудь уважаемый или красноречивый сторонник, выступающий за неё. Я бы назвал этого человека адвокатом.

Говорить может каждый, но посредник может наложить символический штраф на того, кто, цитирую, «говорит не по делу». (Штраф стоит как выпивка. Все пьют во время этого «собрания». ) Посредник также говорит, что думает об этом деле. Затем он «выражает консенсус группы». Но он не призывает к голосованию. Аудитория ничего не обсуждает. Консенсус – это то, что говорит он. Сторона, которая в основном виновата, потом должна официально извиниться, преподнеся символические подарки пострадавшему лицу. Затем провинившийся должен обеспечить всех присутствующих пивом или ромом. он

Это не посредничество. Это разбирательство с предвзятым судьёй, у которого больше контроля над временным собранием, чем у американского судьи над временными присяжными. Это судебное телешоу, которое не снимается. И это вечеринка с выпивкой. Ничего похожего на такое собрание нет, например, в американском пригороде. Как вы сделаете возможным такое учреждение в современном городе? Вот пример из самого Данцига. Предположим, что возле магазина слоняется подросток: ¹⁰²

Будь я подростком, я бы предпочёл, чтобы меня арестовали. У большинства из этих людей нет абсолютно никаких причин тратить своё время на тривиальную проблему, которая их не касается. Тем не менее, эти идеи вдохновили бы или, во всяком случае, оправдали бы создание финансируемых из федерального бюджета районных судебных центров (РСЦ), которые даже отдалённо не напоминают идею Данцига о собрании свободных граждан, а тем более такую идею у Гиббса.

Их сторонники с гордостью заявляют: «В отличие от суда по мелким тяжбам и жилищного суда, эти программы не являются упрощёнными версиями реальных судов. Их корни не в англо-американской юриспруденции, а в африканских собраниях, в товарищеских судах социалистов, в психотерапии и в трудовом посредничестве». В реальности дела районных судебных центров о посредничестве в основном начинались с уголовных преследований в обычных американских уголовных судах. Ссылка на социалистические (то есть государственные коммунистические) товарищеские суды вряд ли обнадёживает. Это были орудия принуждения авторитарных государств. И что бы они ни делали на пути разрешения споров, их высшим приоритетом всегда была государственная безопасность. К настоящему времени эти суды нормализовались, поскольку российский, китайский и кубинский режимы примирились с капитализмом. ¹⁰⁴ ¹⁰⁵

Изначально истеблишмент хотел альтернативы судебному разбирательству – для других людей. Он хотел ограничить доступ к судам. «Процессуальный взрыв» быстро превратился в клише. Якобы суды были переполнены, в основном маленькими людьми с их маленькими проблемами. Конечно, ответом стало альтернативное урегулирование споров (АУС). Основным средством АУС было посредничество.

В дело вступила теория социальных наук. В конце 1960-х Институт юстиции Вера провёл знаменитое исследование, посвящённое рассмотрению дел о тяжких преступлениях в Нью-Йорке. Политики и редакторы газет были обеспокоены тем, что они назвали «развалом» этих дел. Это просто означает, что очень немногие дела были доведены до суда. Посмотрите, что происходит! Сначала проблема заключалась в слишком большом количестве дел. Выяснилось, что проблема в недостаточном количестве дел. Каким-то образом был сделан вывод, что эти проблемы имеют одинаковое решение. ¹⁰⁶

Исследование сделало поистине поразительное открытие, что большинство арестов за тяжкие преступления касались людей, имевших какие-то предшествующие отношения. Уголовные преступления – это серьёзные преступления в англо-американском законодательстве, такие как непредумышленное убийство, за которое был осуждён мистер А. 83% арестов за изнасилование были связаны с предшествующими отношениями. По убийствам этот показатель составлял 50%. Нападение с причинением тяжкого вреда здоровью – 69%. Даже некоторые имущественные преступления вписываются в эту картину: 36% грабежей и 39% краж со взломом. дела, которые разваливаются. Часто истец и ответчик мирились из-за своих отношений. Или свидетели не являлись на предварительные слушания. Истец может арестовать кого-то не для того, чтобы привлечь его к ответственности, а просто чтобы запугать за плохое поведение Это те

Эти продолжающиеся отношения обычно не были многократными. Но они похожи на них в одном очень важном аспекте. Для спорящих сторон их продолжающиеся отношения часто важнее, чем их текущий спор, поэтому они не прибегают к судебному разбирательству. По этой причине споры между предприятиями часто не рассматриваются в судебном порядке. Поэтому некоторые учёные предположили, что посредничество является лучшим способом рассмотрения дел, связанных с предшествующими отношениями. В конце концов, в антропологической литературе преступления обычно затрагивают людей, состоящих в отношениях или знающих друг друга. Итак, давайте также будем посредниками в делах, связанных с предшествующими отношениями. Так сказали Министерство юстиции США и консервативные судьи, а также несколько наиболее интеллектуальных представителей юридической элиты, и некоторые квазиучёные в аналитических центрах. Все новые посреднические агентства сосредоточились на делах, связанных с предшествующими отношениями. ¹⁰⁷

Если жалобу [в полицию] заменить дискуссионным обсуждением, на которое подросток привёл бы своих друзей, владельца магазина и его коллег (включая его семью, других владельцев магазинов, его сотрудников)  сотрудников полиции, работающих с несовершеннолетними, то появится справедливый шанс для такого обмена мнениями, который доказал свою ценность при организации одноразовых «выездных мероприятий» в других сообществах. и ¹⁰³

Б. Районные судебные центры

В начале 1970-х гг. призыв к альтернативному урегулированию споров исходил не от кого иного, как от Уоррена Бергера, председателя Верховного суда США. Американцы, заявил он, слишком склонны к тяжбам, и поэтому слишком много судебных разбирательств. Они зря тратят драгоценное время судей (но именно за это мы им и платим). Самый влиятельный судья и адвокат в США – в мире! – неоднократно осуждал судей и адвокатов: но «речь шла не о правосудии, а о гармоничных отношениях, о сообществе, об удалении „мусорных дел“ из судов. В качестве способа разрешения споров предлагались несудебные средства». ¹⁰⁸

Это был ловкий трюк. Риторика левых – мир, любовь, сообщество и гармония – была кооптирована: она была обращена против них. И это сработало, по крайней мере в том, что пусть не было ни общественного запроса, ни поддержки АУС, также не было и общественного противодействия этому. Для поддержки федерального закона об урегулировании споров объединились, в частности, «Национальные торговые палаты и защитники прав потребителей Ральфа Нейдера; Конференция главных судей и общественные активистские группы образца 1960-х гг.; а также Американская ассоциация адвокатов и громогласные критики профессионализма». ¹⁰⁹

Министерство юстиции США профинансировало три пилотные программы в конце 1970-х. Эти учреждения назывались районными судебными центрами (РСЦ). Это не было ответом на какое-либо массовое народное движение за судебную реформу. Это было инициировано национальным правительством в ответ на предложения юридических и судебных элит. Не было никакой заботы о правах или надлежащей правовой процедуре, лишь забота о сглаживании конфликта. ¹¹⁰ ¹¹¹

Заявления от имени пока ещё несуществующих РСЦ были экстравагантными. У них в расписании было много великих дел. Среди прочего:

1) сэкономить время и деньги,

2) уменьшить нагрузку на суды,

3) способствовать развитию «сообщества» в окрестных районах,

4) улучшить отношение людей к системе правосудия.

Они не сделали ничего из этого.

1. Они не сэкономили ни времени, ни денег. Они не экономили время, потому что посредничество включало в себя множество встреч и это занимало больше времени, чем судебное разбирательство, тогда как большинство судебных дел всё равно разваливается прежде чем пройдёт много времени. Деньги они тоже не экономили. Там, где есть какие-либо доказательства, как в Дорчестере, штат Массачусетс, посредничество было в два или три раза дороже судебного разбирательства. Более позднее, многолетнее исследование стоимостью в несколько миллионов долларов показало, что не было никакой экономии средств или времени, когда посредничество, ранняя нейтральная оценка и другие средства использовались после начала судебного разбирательства. По состоянию на 2005 г. не было доказательств того, что посредничество было экономически эффективным. ¹¹² ¹¹³ ¹¹⁴

2. Они не сильно сократили объём судебных дел. Лишь небольшое число дел дошло до посредничества. И многие из них вернулись в суд, когда посредничество потерпело неудачу. Подавляющее большинство дел, гражданских и уголовных, решаются без суда посредничества. В любом случае, если суды – это такая замечательная идея, почему так важно держать некоторых людей подальше от них? Если посредничество – такая замечательная идея, почему бы не посредничать почти во всём, как это делается во многих первобытных обществах? или

3. Посредничество не способствовало развитию сообщества. Районные судебные центры не выросли из сообществ. Они были встроены в них. Посредниками были в основном чужаки из другого района, более высокого социального статуса и часто другой расы ( они были в основном белыми, в отличие от большинства спорщиков). Ричард Данциг предполагал такую степень социальной солидарности, которой просто не существует в бедных городских трущобах или даже во многих других районах, таких как пригороды. т.е. ¹¹⁵

В примерах Тонга, ифугао и кпелле спорщики происходили из деревень, в которых проживает несколько сотен в основном связанных между собой людей. Все знали друг друга лично или понаслышке. Сейчас редко можно встретить такое в городских или пригородных районах США, где проживает большинство американцев: «в современных центрах посредничества в США можно обнаружить лишь немногие из этих посреднических функций [характерных для „небольших обществ“]». Чтобы приблизиться к посредничеству в первобытных обществах, РСЦ «должны обслуживать очень небольшой круг людей, а не районы с несколькими тысячами жителей, которые не знают друг друга и не рассчитывают иметь дело друг с другом в будущем». В Канзас-Сити РСЦ не располагался в районе с чувством солидарности и добрососедства. «Целевой аудиторией» (показательная фраза) были жители участка полицейского патрулирования, примерно 53 000 человек. ¹¹⁶ ¹¹⁷ ¹¹⁸

РСЦ обслуживали так называемые «районы» с населением в десятки тысяч человек. Большинство их жителей знали очень немногих своих соседей. И большинство посредников были не из того района, в котором они работали. Прокурор Канзас-Сити определил цели: «бедное белое отребье», а не достойные люди из бедняков. Стороны не выбирали посредника. Строго говоря, это не является обязательным требованием для посредничества, но обычно так делается в первобытных обществах, где посредничество более успешно. Спорящие стороны также не могли утверждать посредника, который просто был назначен для их дела. (На самом деле обычно это было несколько посредников.) А это требование для посредничества. ¹¹⁹ ¹²⁰ основное

Где посредничество будет работать лучше всего в большом, сложном, социально дифференцированном обществе? Лучше всего это сработает в стабильных однородных сообществах граждански настроенных людей. Другими словами, в США – это богатые белые кварталы или пригороды. Закрытое сообщество было бы идеальным. В Бостоне РСЦ разместили в Дорчестере, где люди принадлежат к рабочему классу или бедны, или и то, и другое. Следовало поместить его, например, в Бруклин, богатый еврейский пригород: гораздо более однородное сообщество, чем Дорчестер. Но по нескольким причинам этого не произошло.

Одна из причин заключается в том, что негласной целью этой схемы было умиротворение бедных. Состоятельных успокаивать не нужно. Люди в Бруклине довольны обычной судебной системой. Закон функционирует для того, чтобы служить интересам таких людей как они. В основном это домовладельцы, бизнесмены, арендодатели и профессионалы. В Бруклине посредничество стало бы решением в отсутствии проблемы. В Дорчестере есть проблема, но посредничество – это не решение.

Это не просто мои домыслы. РСЦ был создан в округе Саффолк, пригороде Нью-Йорка, который, как и Бруклин, является богатым, белым и в основном еврейским. 40% дел не были разрешены, как правило, из-за того, что ответчик не принимал в них участия. Но это был более высокий показатель успеха, чем в других РСЦ. ¹²¹

Четвёртый пункт – о том, насколько приятным был этот опыт – я отложу на более позднее время.

Как вы помните, Данциг хотел создать «дополнительную» систему. Обычно это происходило так: суды использовали посредничество, чтобы попытаться снизить свою нагрузку (она не обязательно должна быть высокой, чтобы судьи и прокуроры захотели её снизить и сократить объём работы). Прокуроры должны были соглашаться с каждой передачей дела. И они зачастую соглашались уменьшить нагрузку, позволяя передавать на посредничество дела, которые считают «мусорными». В подобных случаях они не были уверены, что выиграют дело, либо оно не стоило их усилий. Большинство этих дел никогда бы не дошло до суда. свою ¹²²

Поэтому посредничество оказалось способом расширить сферу социального контроля, что противоречит ожиданиям части его сторонников. По мнению некоторых защитников РСЦ, посредничество каким-то образом должно способствовать дерегулированию. Однако этого, как правило, не происходит. ¹²⁴ ¹²⁵

Обычно эти программы предусматривали, что люди могут подавать свои споры для посредничества, минуя суд. Но люди этого не делали. В Дорчестере за два года было восемь таких случаев. В ходе посредничества, санкционированного судом и утверждённого прокурором, посредники сообщили сторонам, что в случае неудачи посредничества дело вернётся в суд и судья будет недоволен. Судья отправил их на посредничество, потому что больше никогда не хотел их видеть. Если бы они вернулись, ответчика сочли бы несговорчивым и неразумным. Посредники угрожали ответчику. Это не добровольный процесс. ¹²⁶

РСЦ были в новинку, поэтому о них никто не слышал. У РСЦ в Лос-Анджелесе была агрессивная пропагандистская программа и рекламная кампания. В результате более 50% клиентов оказались случайными. Ещё треть дел была направлена судами или полицией. Посредники рассматривали по полсотни дел в месяц, что очень мало для многомиллионного города. Я считаю успехом, если стороны приходят к соглашению при посредничестве и соблюдают его. Я считаю неудачей, если дело не приводит к соглашению при посредничестве или если это соглашение не соблюдается. Если оценивать таким образом, то, возможно, было 1150 успешных дел и 2850 неудачных. ¹²⁷

Я говорю «возможно», потому что статистика представлена в неверном свете. Исследователи выступали в защиту РСЦ. Но даже они сообщают, что переданные судом дела имели показатель успеха 82%, тогда как действительно добровольные дела имели показатель успеха 14—36%. Государственное принуждение имеет большое значение.

Что, если бы РСЦ принимали случайных посетителей? Мне известна лишь одна такая программа: Общественные советы Сан-Франциско. Она была необычна ещё и тем, что некоторые из этих советов обслуживали несколько меньшие районы, чем обычно. Теоретически именно здесь посредничество работает лучше всего. Но их население варьировалось от 17 117 до 105 592. В течение двух лет я жил в самом большом районе, Бёрнал-Хайтс. И никогда не слышал о его Общественном совете, хотя у меня было несколько конфликтов с соседями, включая один процесс арендатора и арендодателя. Все советы Сан-Франциско вместе обрабатывали только 365 дел в год в городе с населением 640 000 человек. Стоимость одного обращения составляла 750 долларов по сравнению с 350 долларами в Дорчестере. только ¹²⁸ ¹²⁹ ¹³⁰

Дел было мало, а посредников много: в любой момент времени 350—400 энтузиастов-добровольцев – посредников больше, чем случаев! Это получали большое удовлетворение от посредничества, которое часто служило «средством для личностного роста» – для них самих. Это очень по-калифорнийски. Только 11% их дел были переданы в суд, что, возможно, уменьшило нагрузку на суды на несколько разбирательств. Но предполагалось, что посредничество существенно сократит количество дел. Это почти не повлияло на загруженность судов. И никогда не влияет. Например, в Атланте РСЦ получили большинство своих дел из судов (почти 50% были переданы судебными клерками и почти 25% – судьями). Но в лучшем случае они рассмотрели на 2% больше дел, чем суды низшей инстанции. они ¹³¹ ¹³²

Общественные советы также являются исключительными в другом, ироничном смысле. Они редко разбирают дела, связанные с предшествующими отношениями. Вероятно, именно поэтому они успешны лишь в относительно небольшой степени. ¹³³

Основная причина, по которой утверждающие об успехе посредничества исследования не могут быть обоснованы, заключается в том, что контрольной группы не существует. Мы знаем, что судьи и прокуроры не случайно назначают одни дела для рассмотрения в судебном порядке, а другие – для посредничества. «Мусорные» дела передаются в посредничество. Мы хотели бы знать, что произойдёт, если все дела останутся в суде. Везде большинство дел прекращается до суда. Один из моих профессоров в Беркли изучал два суда низшей инстанции в Коннектикуте. Это суды, в юрисдикции которых находятся проступки, т.е. менее тяжкие преступления. За два месяца дело не было передано в суд. Судебные процессы в судах штатов и в федеральных судах проходят всё реже. ни одно ¹³⁴ ¹³⁵

Первые три РСЦ финансировались Министерством юстиции США. Малкольм Фили пишет: «Предложение рассматривать эти экспериментальные программы как настоящие эксперименты и случайным образом назначать потенциальных клиентов или оставлять их на произвол судьбы было явно и решительно отвергнуто Министерством юстиции». Я читал только одно исследование суда, который произвольно назначил некоторые дела в РСЦ. Это было в Бруклине, штат Нью-Йорк – исследование финансировалось частным образом Институтом юстиции Вера (люди с «продолжающимися отношениями») – и оно касалось дел о тяжких преступлениях, как и существенное исследование Института об «отрицательной динамике» арестов, под названием «Аресты за тяжкие преступления». ¹³⁶

В контрольной группе 70% дел были прекращены или отложены в ожидании их прекращения. В последней ситуации дело откладывается на шесть месяцев, и если обвиняемого опять не арестовывают, дело прекращается. Я однажды прошёл через это. К тюремному заключению были приговорены 3% обвиняемых, что означает один год или меньше, хотя они были арестованы за тяжкие преступления, которые караются лишением свободы на срок более года. Их обвинения были смягчены. Только 1% были переданы коллегии присяжных, которые решают, следует ли возбуждать уголовное преследование. Поскольку присяжные не всегда выносят обвинительный приговор (хотя обычно выносят), это означает, что менее 1% арестов за тяжкие преступления привели к судебным разбирательствам по уголовным делам. Ещё меньшее количество случаев приводило к обвинительным приговорам, хотя я предполагаю, что большинство судебных процессов заканчивались обвинительными приговорами. ¹³⁷ ¹³⁸

4. Я возвращаюсь к четвёртому пункту (удовлетворение). В исследовавшемся потоке РСЦ только 56% дел были рассмотрены с помощью посредничества. В других случаях на заседание не явились жертва, обвиняемый или оба. Когда посредничество приводило к соглашению, участники сообщали о более высокой удовлетворённости системой, чем в исследовавшемся судебном потоке, но разница была не слишком большой. Эти отчёты о высокой удовлетворённости бесполезны, потому что они основаны только на клиентах, которые завершили процесс посредничества. Они игнорируют участников спора, которые в какой-то момент решили не участвовать в процессе. В Бруклине, где проводилось случайное распределение и была контрольная группа, посредничество помогло некоторым людям почувствовать себя лучше. Но «было мало доказательств того, что посредничество эффективнее судебного решения в предотвращении рецидива в течение четырёхмесячного периода наблюдения». ¹³⁹ ¹⁴⁰

Я не возражаю против процесса, который заставляет людей чувствовать себя лучше, если только их не разыгрывают. Но было мало свидетельств того, что посредничество полностью или окончательно разрешило проблемы между сторонами. Это измерялось тем, как часто истец сообщал о новых проблемах, частотой повторных обращений в полицию и арестами любой из сторон за преступление, совершённое против другой стороны. Между исследовавшимися группами посреднических и судебных разбирательств не было существенной разницы. Хотя существуют исследования того, что чувствовали участники, я знаю только об одном исследовании того, считали ли они процесс справедливым или честным. В Бруклине 88% считали, что посредничество в их отношении было справедливым, по сравнению с 76%, которые так же оценивали судебное решение: не такая уж большая разница. И это после того, как более 70% дел были прекращены. Жалобщиков никогда не спрашивают, считают ли они прекращение их дел справедливым. Ответ очевиден. ¹⁴¹ ¹⁴²

Последняя ирония с провалом РСЦ заключается в следующем. Предполагалось, что посредничество будет особенно эффективным в делах, связанных с предшествующими отношениями. Это было их главным аргументом. Но посредничество эффективно в имущественных спорах и в спорах, возникающих в результате давних отношений. наименее ¹⁴³

Как объяснил один прокурор: «Районное правосудие действительно удобно, потому что оно похоже на мусорную свалку: они возьмут и разберутся с делами, которые мы просто не готовы рассматривать. Они мне просто нравятся, потому что они удобны. Я хотел бы таким образом избавиться от бо́льшего количества мусора». ¹²³

В. Предыстория неформального правосудия в Америке

«Движение» РСЦ – если явление, инициированное элитой и контролируемое государством, можно назвать движением, – не было первым в своём роде. Движение искало альтернативу обычной судебной системе. Оно стремилось к процессуальной неформальности. Оно стремилось индивидуализировать правосудие. Он стремилось к некарательным решениям, которые носили бы примирительный, реабилитационный или даже терапевтический характер. Оно стремилось добраться до социальных «корней» межличностных конфликтов.

Большинство из этих целей и методов также входили в число целей и методов движения за суды по делам несовершеннолетних в эру прогрессивизма, которое должно было гуманизировать официальное обращение с детьми, доставляющими неприятности и совершающими преступления. Эти проблемные или беспокойные дети получили новую социальную идентичность: они стали «малолетними преступниками». Таких подростков должны были умиротворить и помочь им отцовский судья по делам несовершеннолетних, социальные работники, а также «перевод» из обычной системы уголовного правосудия и тюрем в специальные учреждения, отвечающие их потребностям. Система ювенальной юстиции в настоящее время почти повсеместно рассматривается как полный провал. И теперь есть даже предложения объединить эти неудачи! Посредничество для несовершеннолетних правонарушителей! Провал в квадрате! На деле это было бы что-то вроде абсурдного примера Ричарда Данцига с праздношатающимся подростком. ¹⁴⁴ ¹⁴⁵ ¹⁴⁶

Тем не менее, реформаторы в области неформального правосудия продолжали бороться. Их следующей реформой были суды по мелким тяжбам:

Одно из предположений состояло в том, что «мелкие» дела – это простые дела, которые не требуют большого судебного времени или опыта. Простые люди, простые проблемы. Это предположение часто неверно. На первый взгляд простой случай, такой как иск домовладельца о выселении арендатора за неуплату арендной платы, может включать в себя сложный свод законов – если к этому закону относиться серьёзно. Суды мелких тяжб часто обладают юрисдикцией в отношении этих дел о выселении в упрощённом порядке. И это действует повсеместно. Как только это происходит, уже не имеет значения, служит ли суд своей первоначальной или какой-либо другой цели. Он всегда служит власти и её слугам. И он всегда корыстен. ¹⁴⁸

За десять лет до движения РСЦ другая схема судебной реформы, предварительное рассмотрение дела, преследовала те же цели, что и РСЦ, с похожей риторикой и обоснованием. Но такие программы редко приводили к успеху. Они были необязательными для судов, и прокуроры должны были давать на них согласие, так же как и на посредничество РСЦ. Как позже в случае с РСЦ, «многие прокуроры стали рассматривать предварительное рассмотрение дела как альтернативное наказание для маргинальных правонарушителей». Написанное Малкольмом Фили в 1982 г. оказалось пророческим: «То, чем было предварительное рассмотрение для судебной реформы в 1970-е гг., районное правосудие или центры урегулирования споров становятся в 1980-е. Это новая волшебная палочка». В целом, пишет он, «политика уголовного правосудия часто характеризуется озабоченностью краткосрочными результатами и – слишком часто – ухищрениями». ¹⁴⁹ ¹⁵⁰ ¹⁵¹ ¹⁵²

Насколько я могу судить, движение РСЦ как таковое исчезло. Его «возможная кончина» – и причины этого – ожидались ещё в 1982 г. Нечто подобное происходит сейчас то тут, то там под названиями вроде «общественные центры посредничества». Но в 546-страничном «Справочнике по урегулированию споров», опубликованном в 2005 г., есть только одно предложение об урегулировании споров по месту жительства – в статье «Источники вдохновения». РСЦ сегодня уже история. ¹⁵³ ¹⁵⁴

Мне попадались самодовольные отчёты о двух центрах посредничества, которые по состоянию на 2013 г. всё ещё работали. Один (единственный) в Филадельфии, находится в ведении монахинь-католичек и описывается как «районный судебный центр». Другой находится в районе Куинс, штат Нью-Йорк (он также единственный там). Несмотря на то, что в их названиях есть «сообщество», каждый из этих центров обслуживает территорию с населением более трёх миллионов человек. Оба получают большую часть своих дел от судебных или других правительственных инстанций. Центр в Куинсе ежегодно получает 1500 дел из судов и 500 случайных посетителей, что является самой высокой долей обращений, которая мне где-либо попадалась, но 75% из них – это по-прежнему недобровольные направления. ¹⁵⁵

Несомненно, некоторые люди приходят, чтобы предотвратить судебное преследование или судебный процесс. Можно облегчить суды Куинса на 2000 дел, но это окажет очень незначительное влияние на объём судебных разбирательств, даже если бы мы не знали того, о чём нам не говорит автор: многие дела не дошли бы до суда, и многие дела, рассмотренные посредниками, вернулись бы в суд позже. В Филадельфии только 30% обращений были переданы на посредничество и, конечно, это всё не истории успеха. Но автор статьи о Филадельфийском центре прав в одном: «Урегулирование конфликтов – это развивающаяся отрасль». ¹⁵⁶

Теперь есть новая волшебная палочка – «восстановительное правосудие» (ВП). Чтобы не держать читателя в напряжении, сразу изложу вывод: то, чем являлось предварительное рассмотрение дел для судебной реформы в 1970-е, а районное правосудие и центры урегулирования споров были в 1980-е, тем же является восстановительное правосудие с 1990-х гг. Если новая шарлатанская панацея и появилась совсем недавно, я о ней ещё не слышал.

Движение судов мелких тяжб исходило из того, что мелкие дела – это простые дела, и поэтому требуется упрощённая судебная процедура. После суда по делам несовершеннолетних, вероятно, не было ни одного правового института, о котором бы больше шумели как о великом правовом новшестве. Тем не менее, в настоящее время имеются неопровержимые доказательства того, что суд мелких тяжб не выполнил своей первоначальной цели; что лица, для которых он был создан, оказались его жертвами. ¹⁴⁷

VI. ВЫВОД ДЛЯ РЕФОРМИСТОВ

Я прихожу к выводу, что в краткосрочной перспективе посредничество, назначенное судом, ненамного лучше, а возможно, и не лучше, чем судебное разбирательство в делах с предшествующими отношениями. Ещё более очевидно, что в долгосрочной перспективе это совсем не лучше. Посредничество, вероятно, удерживает некоторые дела от передачи в суд, где ответчик мог бы добиться большего успеха в разбирательстве. В судах у вас есть некоторые права (хотя права потерпевших как таковые отсутствуют или минимальны и редко реализуются). При посредничестве у вас нет ни прав, ни адвоката. Но вас крепко обнимают. И делает это посредник. ¹⁵⁷

Самый обычный способ разрешения хронического конфликта в отношениях в городском обществе – это прекратить отношения, несмотря на издержки и трудности, которые могут возникнуть. Любопытно, что это также наиболее распространённое решение в сообществах охотников-собирателей. Охотники-собиратели в любом случае не остаются надолго на одном месте. Отдельные люди удаляются. Или группа распадается, и часть её уходит. Но это не всегда легко сделать в современном городском обществе, где люди обременены работой, арендой, иждивенцами, ипотекой и т. д. ¹⁵⁸

Я обещал преподать два урока. Мой урок правовым реформаторам таков: процессы урегулирования споров, которые работают в первобытных обществах, обычно не работают в современных обществах: «может быть трудно или невозможно перемещать способ урегулирования конфликтов между различными социальными условиями». Форма – например, посредничество – выглядит примерно так же. Но социальное содержание и социальный контекст совершенно разные. Это в равной степени относится и к следующей реформе – восстановительному правосудию. ¹⁵⁹

Между первобытным и современным обществами есть существенные различия. В первобытном индивиды объединены в группы. Конфликты между отдельными людьми почти всегда напрямую затрагивают группы, к которым они принадлежат. Обычно есть люди, у которых на кону стоят их собственные интересы, которые активно участвуют в решении проблемы. Спор действительно идёт между группами, как и посредничество. В РСЦ каждый спор рассматривался как конфликт между двумя лицами. Эти центры обычно отказывались привлекать третьи стороны. Вероятно, это не было оправданно. Но это означает лишь то, что посредничество РСЦ не было оправданным. ¹⁶⁰ ¹⁶¹

Ещё одно существенное различие между первобытными и современными обществами состоит в том, что все первобытные анархистские общества более эгалитарны, чем все современные государственные общества. Само существование государства создаёт огромное неравенство. Уголовное законодательство (свойственное именно для государства) рассматривает определённые споры как между государством и лицом, обвиняемым в преступлении. Независимо от того, сколько прав вы даёте подсудимому, у государства всегда больше власти. И вот уже много лет американские суды ограничивают права тех, кто подозревается или обвиняется в совершении преступления. Государство решает, следует ли уважать эти права, причём полиция, прокурор и судья – все они являются частью государства. Я упомянул, что прокурор имеет право вето на передачу дел на посредничество. Прокурор никогда не участвует в посредничестве. ¹⁶²

Эти государственные общества также являются классовыми обществами. Государство всегда поддерживает социальную иерархию. Государство социальная иерархия. Но некоторые из наиболее важных личных и межличностных проблем коренятся в экономике и социальной структуре. Стороны часто неравны в богатстве и власти. Арендаторы и арендодатели, мужья и жёны, предприятия и потребители, начальники и работники – они обычно не равны. Притворяться, что они равны, не значит уравнять их. Люди, которые были неравны до вступления в правовое поле, всё равно останутся неравными, покинув его. Но, возможно, более слабая сторона ощутит тепло и уют от того, что приятный посредник (или посредница) выслушал её проблемы. Возможно, на какое-то время слабой стороне станет лучше. Это не значит, что слабая сторона добилась справедливости. В лучшем случае, на какое-то время ей так покажется. Но даже этому нет никаких доказательств. и есть

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «Литрес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на Литрес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

Пинкер С. Чистый лист: Природа человека. Кто и почему отказывается признавать её сегодня / Пер. Г. Бородиной. М.: Альпина нон-фикшн, 2018. С. 80 (цитируемое); Bohannan P. Introduction // Law and Warfare: Studies in the Anthropology of Conflict / ed. Paul Bohannan. Garden City, NY: The Natural History Press, 1967. P. xi.

Вернуться

2

Black D., Baumgartner M.P., Toward a Theory of the Third Party // Black D. The Social Structure of Right and Wrong. San Diego, CA: Academic Press, 1993. P. 110—115 (впервые опубл. в 1983 г.).

Вернуться

3

На самом деле бывает добровольный и принудительный арбитраж: «Когда арбитраж ни в каком смысле не является обязательным, – ни в том, что обе стороны должны обратиться к нему по требованию одной из них, ни в том, что затем они должны подчиниться решениям арбитра, – он почти не отличается от судебного приговора». Если арбитраж не обязателен, он почти не отличается от посредничества. – Shapiro M. Courts: A Comparative and Political Analysis. Chicago, IL & London: University of Chicago Press, 1981. P. 4.

Вернуться

4

Roberts S. The Study of Dispute: Anthropological Perspectives // Disputes and Settlements: Law and Human Relations in the West / ed. John Bossy. Cambridge: Cambridge University Press, 1983. P. 15.

Вернуться

5

Nader L., Todd H.F., Jr. Introduction: The Disputing Process // The Disputing Process – Law in Ten Societies / ed. Laura Nader & Harry F. Todd, Jr. New York: Columbia University Press, 1978. P. 9—10. Несмотря на название своей книги, здесь авторы придерживаются нейтралитета в отношении «вопроса о том, являются ли эти процедуры законом, социальным контролем или „просто“ обычаем». Ibid. P. 8. «Тенденция растворять идею закона в более широком понятии социального контроля широко распространена в социологической и антропологической литературе». – Nonet Ph., Selznick Ph. Law and Society in Transition: Toward Responsive Law. New York: Harper Colophon Books, 1978. P. 10 n. 11. Многие люди, включая меня, проводят чёткое различие между законом (рассматриваемым как государственным) и обычаем (рассматриваемым как анархистским). Напр., Black D. The Behavior of Law. New York: Academic Press, 1976. P. 2 (определяет закон как «государственный социальный контроль»); Diamond St. The Rule of Law versus the Order of Custom // The Rule of Law / ed. Robert Paul Wolff. New York: Simon & Schuster, Touchstone Books, 1971. P. 116—117, переизд. в: Diamond St. In Search of the Primitive: A Critique of Civilization. New Brunswick, NJ: Transaction Books, 1974. P. 257—258; ibid., The Search for the Primitive. P. 136—137. Ярким отрицанием идеи того, «что отличительный признак права состоит в использовании принуждения или силы», является: Фуллер Лон Л. Мораль права / Пер. Т. Даниловой под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2007. С. 131.

Вернуться

6

Тайлор Э. Б. Антропология: Введение к изучению человека и цивилизации / Пер. И. Ивина. СПб: Издание И. И. Билибина, 1882. С. 400.

Вернуться

7

Formald J. An Early Modern Postscript: The Sandlow Dispute, 1546 // The Settlement of Disputes in Early Medieval Europe / ed. Wendy Davies & Paul Fouracre. Cambridge: Cambridge University Press, 1986. P. 192. Как будет показано ниже, финансируемые государством якобы добровольные процессы часто неэффективны, судя по значительному количеству рецидивов.

Вернуться

8

Shapiro M. Courts. P. 3. Судебное разбирательство, как правило, инициируется истцом, а не лицом, принимающим решение. Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2d ed.; New York: Macmillan, 1921. P. 114—115.

Вернуться

9

Блэк Б. Разоблачённая демократия // Он же. Анархия и демократия. М.: Гилея, 2014. С. 42, прим. 75.

Вернуться

10

Spooner L. No Treason. No. 6. The Constitution of No Authority // Spooner L. No Treason: The Constitution of No Authority and A Letter to Thomas Bayard. Novato, CA: Libertarian Publishers, n.d. P. 5: Спенсер Г. Социальная статика: изложение социальных законов, обусловливающих счастье человечества // Он же. Политические сочинения в 5 т.: Том 2. М., Челябинск: Социум, 2014. С. 102—103; см. также: Black B. Nightmares of Reason(2009—2015), ch. 17, опубл. на theanarchistlibrary.org.

Вернуться

11

Юм Д. О первоначальном договоре / Пер. Е. Лагутина // Юм Д. Сочинения в 2-х томах. Т. 2. М.: Мысль, 1996. С. 656—675. С Юмом согласен Адам Смит, см. его Lectures on Jurisprudence. Indianapolis, IN: Liberty Fund, 1982. P. 321, 402—403.

Вернуться

12

Напр., Colson E. Social Control and Vengeance in Plateau Tonga Society // Africa 23 (3) (July 1953). P. 199—200, переизд. как гл. 3 в: Colson E. The Plateau Tonga of Northern Rhodesia: Social and Religious Studies. Manchester, England: Manchester University Press, 1962; Diamond St. The Rule of Law versus the Order of Custom. P. 135; Barton R.F. Ifugao Law. Berkeley & Los Angeles, CA: University of California Press, 1969: вступление (без пагинации) и гл. 3 (впервые опубл. в 1919 г.).

Вернуться

13

Напр.: Morfus A. Beyond Utopian Visions // Uncivilized: The Best of Green Anarchy. N.p.; Green Anarchy Press, 2012.

Вернуться

14

Индейская парна́я ( sweat lodge) – это, согласно Википедии, хижина, обычно куполообразной или продолговатой формы, изготовленная из натуральных материалов для церемонии очищения, распространённой у североамериканских индейцев различных этнических групп. – англ. Прим. пер.

Вернуться

15

Gulliver P.H. Case Studies of Law in Non-Western Societies: Introduction // Law and Culture in Society / ed. Laura Nader. Berkeley, CA: University of California Press, 1997. P. 21 (впервые опубл. в 1969 г.).

Вернуться

16

Black D. The Elementary Forms of Conflict Management // Social Structure of Right and Wrong. P. 83.

Вернуться

17

Ibid. P. 14; Sander F.E.A. Varieties of Dispute Processing // Neighborhood Justice: Assessment of an Emerging Idea / ed. Roman M. Tomasic & Malcolm M. Feeley. New York & London: Longman, 1982. P. 38 n. 4 (впервые опубл. в 1976 г.); Miller R.E., Sarat A. Grievances, Claims, and Disputes: Assessing the Adversary Culture // Law & Society Rev. 15 (3, 4) (1980—1981). P. 525—566.

Вернуться

18

Однако это встречается чаще, чем принято думать. Black D. Crime as Social Control // Towards a General Theory of Social Control / ed. Donald Black. Orlando, FL: Academic Press, 1984. 2: P. 1—27, переизд. в его кн.Social Structure of Right and Wrong. P. 27—46; См. также: Блэк Б. «Самосуд»: Преступление как анархистский источник общественного порядка // Он же. Анархия и демократия. М.: Гилея, 2014. С. 104—141. (Не следует путать однофамильцев Дональда и Боба Блэков. – ) Прим. пер.

Вернуться

19

Anderson E. Code of the Street: Decency, Violence, and the Moral Life of the Inner City. New York: W.W. Norton & Co., 1999; Black D. Crime as Social Control.

Вернуться

20

Felsteiner W.L.F. Influences of Social Organization on Dispute Processing // Neighborhood Justice. P. 54.

Вернуться

21

Baumgartner M.P. The Moral Order of a Suburb. New York & Oxford: Oxford University Press, 1988. P. 11.

Вернуться

22

Mediation – Its Forms and Functions // The Principles of Social Order: Selected Essays of Lon L. Fuller / ed. Kenneth I. Winston. Durham, NC: Duke University Press, 1981. P. 133; см. также: The Sociology of Georg Simmel / ed. Kurt Wolff. New York: The Free Press, 1950. P. 118—169.

Вернуться

23

Roberts S. Order and Dispute: An Introduction to Legal Anthropology. Oxford, England: Martin Robertson, 1979. P. 72.

Вернуться

24

Gulliver P.H. On Mediators // Social Anthropology and Law / ed. Ian Hamnett. London: Academic Press, 1977. P. 16, 46.

Вернуться

25

Felstiner W.L.F., Abel R., Sarat A. The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming… // Law & Society Rev. 15 (1980—1981). P. 635—637.

Вернуться

26

Felsteiner W.L.F. Influences of Social Organization on Dispute Processing. P. 48.

Вернуться

27

Social Workers and Alternative Dispute Resolution. Washington, DC: National Association of Social Workers, 2014. P. 7.

Вернуться

28

Shapiro M. Courts. P. 1, 3.

Вернуться

29

Roberts S. Order and Dispute. P.97.

Вернуться

30

Lee R.B. The! Kung San: Men, Women, and Work in a Foraging Society. Cambridge: Cambridge University Press, 1979. P. 370—398; Roberts S. Order and Dispute. P. 84. Главной причиной раздоров была ревность. – Thomas E.M. The Old Way: A Story of the First People. New York: Farrar Straus Giroux, 2006. P. 169—170. Сан «различают три уровня конфликта: разговоры, драки и смертельные схватки [с применением смертоносного оружия] <…> На каждом этапе предпринимаются попытки смягчить конфликт и предотвратить его перерастание на следующий уровень». – Lee R.B. The Dobe Ju/’hansi. 2d ed.; Fort Worth, TX: Harcourt College Publishers. P. 97.

Вернуться

31

Black D. Elementary Forms of Conflict Management. P. 80.

Вернуться

32

Balici A. The Netsilik Eskimo. Garden City, NY: Natural History Press, 1970. P. 192—193.

Вернуться

33

Cipriani L. The Andaman Islanders / ed. & trans. D. Taylor Fox. New York & Washington, DC: Frederick A. Praeger, 1966. P. 43.

Вернуться

34

Fry D.P. Conflict Management in Cross-Cultural Perspective // Natural Conflict Resolution / ed. Filippo Aureli & Frans de Waal. Berkeley, CA: University of California Press, 2000. P. 336.

Вернуться

35

Diamond St. In Search of the Primitive. P. 368—369, n. 50.

Вернуться

36

De Waal Fr. Peacemaking among Primates. Cambridge: Harvard University Press, 1989. P. 206.

Вернуться

37

The Occurrence of Reconciliation in Nonhuman Primates // Natural Conflict Resolution, Appendix A. P. 383.

Вернуться

38

De Waal Fr. Peacemaking among Primates. P. 241—242.

Вернуться

39

Black D. The Elementary Forms of Conflict Management. P. 80; Hirschman A.O. Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States. Cambridge: Harvard University Press, 1970. Ch. 3 & passim.

Вернуться

40

Baumgartner M.P. Moral Order of a Suburb. Ch. 3.

Вернуться

41

Lee R.B. The! Kung San. P. 398.

Вернуться

42

Koch K.-F. Pigs and Politics in the New Guinea Highlands // Nader & Todd. Disputing Process. P. 41—58. Статья основана на: Koch K.-F. War and Peace in Jalémó: The Management of Conflict in Highland New Guinea. Cambridge: Harvard University Press, 1974. Любопытно, что знаменитая вражда между Хэтфилдами и Маккоями также возникла из-за спора о свинье. – Блэк. Б. «Самосуд» // Указ. соч. С. 119 и прим. 45 на с. 135; Walker A.L. Feud: Hatfields, McCoys, and Social Change in Appalachia, 1860—1900. London & Chapel Hill, NC: University of North Carolina Press, 1988. P. 2—3.

Вернуться

43

Roberts S. Order and Dispute. P. 158.

Вернуться

44

Cole S.R., Blankley K.M. Arbitration // The Handbook of Dispute Resolution / ed. Michael L. Moffitt & Robert C. Bordone. San Francisco, CA: Jossey-Bass, 2005. P. 318—319; Roberts S. Order and Dispute. P. 70—71, 135.

Вернуться

45

Meyer A.S. Functions of the Mediator in Collective Bargaining // Industrial & Labor Relations Rev. 13 (1960). P. 164. «Однако эти два процесса имеют свойство перетекать друг в друга». Ibid.

Вернуться

46

Social Workers and Alternative Dispute Resolution. P. 4—5; American Arbitration Association. The Code of Ethics for Arbitration in Commercial Disputes (May 1, 2004, & idem); Code of Professional Responsibility for Arbitrators of Labor Management Disputes (Sept. 2007), см.: adr.org.

Вернуться

47

Menkel-Meadow C. Roots and Inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution // Handbook of Dispute Resolution. P. 318.

Вернуться

48

Social Workers and Alternative Dispute Resolution. P. 5; Moffitt M.L., Bordone R.C. Perspectives on Dispute Resolution: An Introduction // Handbook of Dispute Resolution. P. 21.

Вернуться

49

In reAmerican Express Merchants’ Litigation v. American Express, 634 F.2d 182 (2d Cir. 2011).

Вернуться

50

Mandatory Binding Arbitration Agreements: Are They Fair for Consumers?: hearing before the Subcommittee on Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, House of Representatives, 110th Cong., 1st sess., June 12, 2007; Federal Arbitration Act: Is the Credit Card Industry Using It to Quash Legal Claims?: hearing before the Subcommittee on Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, House of Representatives, 111th Cong., 1st sess., May 5, 2009; Arbitration or Arbitrary: The Misuse of Mandatory Arbitration to Collect Consumer Debts: hearing before the Subcommittee on Domestic Policy of the Committee on Oversight and Governmental Reform, House of Representatives, 111th Cong., 1st sess., July 22, 2009; Mandatory Binding Arbitration: Is It Fair and Voluntary?: hearing before the Subcommittee on Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, House of Representatives, 111th Cong., 1st sess., Sept. 15, 2009; Arbitration: Is it Fair When Forced?: hearing before the Committee on the Judiciary, U.S. Senate, 112th Cong., 1st sess., Oct. 13, 2011.

Вернуться

51

Rent-a-Center West, Inc. v. Jackson, 561 U.S. 63, 72 (2010). «Аренда с правом выкупа» – один из худших видов эксплуатации малообеспеченных потребителей (здесь автор имеет в виду детали судебного разбирательства, на которое ссылается в этой сноске – ). Прим. пер.

Вернуться

52

Horton D., Chandrasekher A.C. After the Revolution: An Empirical Study of Consumer Arbitration // Georgetown L.J. 104 (1) (Nov. 2015). P. 124.

Вернуться

53

Roberts S. Order and Dispute. P. 163—164.

Вернуться

54

Felsteiner W.L.F Influences of Social Organization on Dispute Processing. P. 48; Winston K.I. Introduction // The Principles of Social Order. P. 28—29.

Вернуться

55

Sander F.E.A. Varieties of Dispute Processing. P. 28.

Вернуться

56

Black D. Toward a Theory of the Third Party // Social Organization of Right and Wrong. P. 114.

Вернуться

57

Fuller L.L. The Forms and Limits of Adjudication // Principles of Social Order. P. 93—94.

Вернуться

58

Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254, 271 (1969).

Вернуться

59

Davis R.C. Mediation: The Brooklyn Experiment // Neighborhood Justice. P. 156.

Вернуться

60

Horowitz D.L. The Courts and Social Policy. Washington, DC: The Brookings Institution, 1977. P. 45, 48. Способны ли они устанавливать даже исторические факты – это тема, которая, насколько мне известно, никогда не исследовалась.

Вернуться

61

Frank J. Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice. New York: Atheneum, 1963 (впервые опубл. в 1949 г.). (Название книги: «Суды под следствием: миф и реальность в американском правосудии» – ) Прим. пер.

Вернуться

62

Nader L., Todd H.F., Jr. Introduction. P. 10.

Вернуться

63

Напр.: Gibbs J.L. Jr. The Kpelle Moot // Law and Warfare. P. 282—283.

Вернуться

64

«То, что кажется нам [sic] безнадёжно запутанной двусмысленностью роли, вероятно, не воспринималось как таковое ни исполнителем роли [посредником, монкалуном], ни теми, кто находился в его ведении». – Fuller L.L. Mediation – Its Forms and Functions. P. 156. Конечно, Фуллер безнадёжно запутывается, когда ищет свои платоновские формы, а находит только реальность. Исследование Лауры Нейдер в мексиканском городе «показывает, как один человек, президент, может быть посредником, судьёй и арбитром в течение одного дня». – Nader, Todd. Introduction. P. 10.; см.: Nader L. Harmony Ideology: Justice and Control in a Zapotec Mountain Village. Stanford, CA: Stanford University Press, 1990. P. 122. Существует множество свидетельств из разных времён и мест, когда судьи выступали в качестве посредников или арбитров. Напр.: Castan N. The Arbitration of Disputes Under the «Ancien Regime // Disputes and Settlements. P.259—260. «Стиль» судебного решения может быть карательным, компенсационным, терапевтическим или примирительным. – Black D. The Behavior of Law. New York: Academic Press, 1976. P. 4—5.

Вернуться

65

Foucault M. Truth and Power // The Foucault Reader / ed. Paul Rabinow. New York: Pantheon Books, 1984. P. 61.

Вернуться

66

Фуко М. Политика и этика: интервью (1983) / Пер. С. Офертаса под ред. Б. Скуратова // Фуко М. Интеллектуалы и власть. Часть 1: Избранные политические статьи, выступления и интервью. М.: Праксис, 2002. С. 333.

Вернуться

67

Conclusion // The Settlement of Disputes in Early Medieval Europe. P. 237. Заключение (т. е. Conclusion. – ) не подписано. Прим. пер.

Вернуться

68

Gulliver P.H. On Mediators // Social Anthropology and Law / ed. Ian Hamnett. London: Academic Press, 1977. P. 16.

Вернуться

69

Barton R.F. Ifugao Law. P. 87, 88—89.

Вернуться

70

Horowitz D.L. The Courts and Social Policy. P. 24.

Вернуться

71

«Дружественные миротворцы, как правило, примерно равны противникам, в то время как посредники, арбитры и судьи, как правило, (в том же порядке) всё больше возвышаются над противниками». – Black D. Elementary Forms of Conflict Management. P. 86. Этот вопрос возник после того, как я выступил в Маниле с ранней версией этой статьи. Один из официальных ответчиков произнёс свою речь, восхваляя систему правосудия Катарунганг Памбарангай (или систему правосудия барангая) на Филиппинах. Она предусматривает обязательное «посредничество» в определённых видах споров между жителями одного и того же барангая (самая маленькая правительственная единица, обычно соответствующая сельской деревне или городскому району). Посредники состоят из «капитана» барангая, выборного должностного лица, совместно с согласительными комитетами местных жителей. Система отдалённо напоминает некоторые более ранние институты урегулирования споров коренных народов, таких как ифугао. Из того немногого, что я о них знаю, у них, возможно, нет некоторых недостатков, которые испортили наши районные судебные центры (). Барангаи намного меньше и, вероятно, более однородны, чем закреплённые за РСЦ территории. Эта система, вероятно, работает быстрее, чем обычные суды, и адвокаты не нужны – по сути, они запрещены. Она имеет надёжное постоянное финансирование со стороны национального правительства. В США стороны судебных процессов или участвующие в уголовном преследовании могут ощущать себя так, словно их разбирательство ведётся на иностранном языке. На Филиппинах это действительность. В обычных судах разбирательство ведётся на английском языке, а уровень владения английским языком филиппинцами, как я понял за время 17-дневного визита, сильно варьируется. В судах барангая используется местный язык. Эта система была введена в действие в 1975 г. президентским указом №1508 – президентом Фердинандом Маркосом, который взял на себя диктаторские полномочия и ввёл военное положение. У него были на то политические причины. Тем не менее, в трёх деревнях провинции Себу сельское население в 1970-х гг. признало эту систему полезной для себя. – Silliman G.S. A Political Analysis of the Philippines’ Katarungang Pambarangay System of Informal Justice Through Mediation // Law & Soc’y Rev. 19 (2) (1985). P. 279—302. Очевидно, что мне не хватает современных источников. Но по крайней мере ясно, что эта система неформального правосудия не является, как её называют, негосударственной системой правосудия. Golub S. Non-State Justice Systems in Bangladesh and the Philippines (2003) // Department for International Development (London), gsdrc.org/go/display/document/legacyid/825. В рамках своей «Инициативы по обеспечению верховенства права» Американская ассоциация адвокатов продвигает суды барангая с тем же некритичным самоудовлетворением, с которым она продвигала в США районные судебные центры и восстановительное правосудие (обсуждается в моём тексте). – Small Claims Courts and Barangay Justice Advocates Collaborate to Resolve Disputes (Oct. 2010) – americanbar.org/rule_of_law. см. ниже

Вернуться

72

Здесь я не буду приводить подробные ссылки на этнографические источники. По плато Тонга моими источниками являются: Colson E. Social Control and Vengeance in Plateau Tonga Society; Colson E. The Plateau Tonga of Northern Rhodesia: Social and Religious Studies. Manchester, England: Manchester University Press, 1962 (вышеприведённая статья «Социальный контроль…» – это третья глава в книге, на с. 102—121); Colson E. The Plateau Tonga of Northern Rhodesia // Seven Tribes of British Central Africa / ed. Elizabeth Colson & Max Gluckman. Manchester, England: Manchester University Press, 1951. P. 94—162.

Вернуться

73

Этот пример, как и все остальные, которые я обсуждаю, основан на наблюдениях за народами, подвергшимися западному колониализму. Элизабет Колсон была сотрудницей британского колониального режима. Все институты рассмотрения споров существовали благодаря признанию или попустительству колониальных держав, которые создали официальные судебные системы для рассмотрения того, что они считали серьёзными преступлениями и исками. Таким образом, процессы рассмотрения споров коренных народов были второстепенными частями того, что сейчас называется «двойными» правовыми системами. Однако их подчинённое положение не умаляло того факта, что в рамках предоставленной им юрисдикции они в целом работали. Как пишет Колсон, «Эти [традиционные формы] всё ещё работают для достижения урегулирования сверх того, что может быть получено через суды. Они заинтересованы не в наказании правонарушителей, а в восстановлении хороших отношений между вовлечёнными группами». – Colson E. Social Control and Vengeance. P. 204.

Вернуться

74

Colson E. Social Control. P. 199—200, 210—211.

Вернуться

75

Barton R.F. Ifugao Law; Barton R.W. Autobiographies of Three Pagans in the Philippines. New Hyde Park, NY: University Books, 1963 (впервые опубл. в 1938 г.); Barton R.F. The Half-Way Sun. New York: Brewer & Warren, 1930; Barton R.F. The Kalingas: Their Institutions and Customary Law. Chicago, IL: University of Chicago Press, 1949 (не в первую очередь об ифугао, но с частыми сравнениями с ними); Hoebel E.A. The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics. Cambridge & London: Harvard University Press, 2006, ch. 6 (впервые опубл. в 1954 г.).

Вернуться

76

Бартон утверждает, что непреднамеренные убийства, как правило, подлежат компенсации, но это остаётся на усмотрение родственников жертвы. Один из его информантов настаивал на том, что если охотник из-за неосторожного обращения со своим копьём станет причиной смерти, это не будет подлежать компенсации. Barton R.F. Autobiographies. P. 182. Это может отражать местные различия в законодательстве или, как мне кажется, различие между невинным убийством и убийством по неосторожности. Ифугао считают пьяницу не заслуживающим порицания. В законодательстве США добровольное опьянение смягчает, но не оправдывает убийство.

Вернуться

77

«Слово происходит от корня калун, что означает . Слово ифугао также имеет значение наших слов и , как они используются в следующих предложениях: «Имею честь сообщить вам о вашем назначении!» и «Я советую вам не делать этого». – Barton R.F. Ifugao Law. P. 87, n. 19. монкалун советовать сообщать советовать

Вернуться

78

Gulliver P.H. On Mediators. P. 33.

Вернуться

79

Sharpe R. Dispute Settlement in Medieval Ireland // The Settlement of Disputes in Early Medieval Europe. P. 180—181.

Вернуться

80

45 U.S.C. §§151—164, 181—188.

Вернуться

81

То же самое было в Шотландии XVI века. Проблема заключалась в том, что в обществе чести никто не хотел казаться слишком склонным к компромиссу. Поэтому чаще всего инициатива по установлению мира исходила от родственников, друзей и соседей, которые были обеспокоены тем, что вражда раздробляет окрестности. – Brown K.M. Bloodfeud in Scotland, 1573—1625: Violence, Justice and Politics in an Early Modern Society. Edinburgh, Scotland: John Donald Publishers Ltd., 1986. P. 45. В то время вражда была распространена в Высокогорной и Равнинной Шотландии. – Wormald J. The Blood Feud in Early Modern Scotland // Disputes and Settlements. P. 105—106.

Вернуться

82

Gulliver P.H. Dispute Settlement Without Courts: The Ndeneuli of Southern Tanzania // Law in Culture and Society / ed. Laura Nader. Berkeley, CA: University of California Press, 1997. P. 67 (впервые опубл. в 1969 г.).

Вернуться

83

Hoebel E.A. The Law of Primitive Man. P. 110—111.

Вернуться

84

Black D. Behavior of Law. P. 40—41.

Вернуться

85

Black D. Behavior of Law. P. 41 (курсив удалён).

Вернуться

86

Кропоткин П. Взаимопомощь как фактор эволюции. М.: Самообразование, 2007. С. 97 (курсив добавлен) (впервые опубл. в 1902 г.). Я хотел бы поблагодарить Майкла Дисневича (письмо Бобу Блэку, 3 марта 2016 г.) за напоминание о необходимости пересмотреть эту книгу. Кропоткин придерживался любопытного убеждения, что международное право, поскольку оно является обычным правом (что не совсем верно), воплощает ценности взаимопомощи и равенства. – Kropotkin P. A New Work on International Law // The Speaker (April 1, 1905). P. 7—8.

Вернуться

87

Весной 2022 года весь этот абзац прочитывается в новом свете. – Прим. пер.

Вернуться

88

Rawls J. Justice as Fairness: A Restatement / ed. Erin Kelly. Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press, 2001. (Рус. перевод заглавной статьи из этой кн. см. в: Ролз Дж. Справедливость как честность / Пер. Н. Литвиненко под ред. Я. Шрамко // Логос №1/2006. С. 35—60. – ); Ролз Дж. Теория справедливости / Пер. под ред. В. Целищева. Изд. 2-е. М.: Издательство ЛКИ, 2010. С. 19. («Справедливость – это первая добродетель общественных институтов, точно так же как истина – первая добродетель систем мысли». ) Прим. пер.

Вернуться

89

Ролз Дж. Теория справедливости. С. 61.

Вернуться

90

Waldron J. Legislation and Moral Neutrality // Liberal Rights: Collected Papers, 1981—1991. Cambridge: Cambridge University Press, 1993. P. 144—145.

Вернуться

91

Ibid. P. 145.

Вернуться

92

Gluckman M. The Ideas in Barotse Jurisprudence. 2d ed.; New Haven, CT & London: Yale University Press, 1967. P. 19—20; Gluckman M. The Judicial Process Among the Barotse of Northern Rhodesia Manchester, England, UK: Manchester University Press, 1965. P. 5—6. .

Вернуться

93

«Такие связи обычно возникают из-за близости проживания или общего членства в организации, и лишь в редких случаях они подкрепляются совместной работой, совместной собственностью, участием в закрытых социальных сетях или экономической взаимозависимостью». – Baumgartner M.P. Moral Order of a Suburb. P. 9.

Вернуться

94

Nader L. Harmony Ideology. P. 36 (цитируемое), 274.

Вернуться

95

Макс Глюкман назвал это «миром вражды». – Gluckman M. Custom and Conflict in Africa. Oxford: Basil Blackwell, 1956, ch. 1. Однако так получается не всегда. Ренато Росальдо рассказал о вражде между двумя группами, которая была вытеснена их объединением для нападения на третью группу. – Rosaldo R. Ilongot Headhunting, 1883—1974: A Study in Society and History Stanford, CA: Stanford University Press, 1980. P. 273—274. .

Вернуться

96

Gluckman M. Judicial Process Among the Barotse of Northern Rhodesia.P. 20—21.

Вернуться

97

Feeley M.M. The Process Is the Punishment: Handling Cases in a Lower Criminal Court. New York: Russell Sage Foundation, 1979. Ch. 8. Федеральные суды, возможно, уже имеют большую загруженность. Но гораздо больше уголовных и гражданских дел возникает в судах штатов.

Вернуться

98

Позже он стал министром военно-морских сил США – это было при президенте Билле Клинтоне. Американские военные предпочитают одностороннее, принудительное урегулирование споров. Жена Данцига – психотерапевт. Корпорация RAND (Research and Development, «Исследования и разработка») – самый известный американский экспертно-аналитический центр. Такие центры являются исследовательскими институтами, которые финансируются крупным бизнесом и проводят социологические исследования, направленные на проведение в жизнь политических программ. Корпорация RAND провела много исследований для правительства США на тему, как победить во Вьетнамской войне. Мы все знаем, чем эта война закончилась. На мой взгляд, поражение Америки во Вьетнаме – в единственной войне, где США признали поражение – это одна из лучших вещей, произошедших в мире за последние пятьдесят лет.

Вернуться

99

Я уже упоминал кпелле в своём раннем тексте, в связи с тем как они организуют и выполняют работу (они не любят тяжёлый труд) относительно нелепым способом: Блэк Б. Первобытное изобилие: послесловие к Салинсу // Блэк Б. Анархизм и другие препятствия для анархии / Пер. Дм. Каледина. М.: Гилея, 2004. С. 49—60. Бывший военный диктатор Гвинеи Мусса Дади Камара – кпелле. Согласно анализу ДНК, Опра Уинфри имеет кпеллеское происхождение. Она считала, что её предки были зулусами.

Вернуться

100

Gibbs J.L. The Kpelle Moot. P. 277—289.

Вернуться

101

Документальные источники «не дают никакой подсказки о природе и форме» – или функциях и процедурах – «собрания». Gomme G.L. Primitive Folk-Moots; or, Open-Air Assemblies in Britain. London: Sampson Low, Marston, Searle & Rivington1880. P. 50. ,

Вернуться

102

Baumgartner M.P. Moral Order of a Suburb. P. 41.

Вернуться

103

Danzig R. Towards a Complementary, Decentralized System of Criminal Justice // Neighborhood Justice: An Emerging Idea / ed. Roman Tomasic & Malcolm Feeley. New York: Longman, 1982. P. 17. Эти «выездные мероприятия» предназначены для руководителей корпораций, организованных компанией. Они предназначены для укрепления морального духа, а не для разрешения споров. Классическое описание этих причудливых ритуалов содержится в первом романе Курта Воннегута «Механическое пианино» (1952). Он был сотрудником по связям с общественностью в компании General Electric, когда писал эту книгу. Он уволился до того, как она была опубликована. Ричард Данциг не может отличить племенное собрание от Богемской рощи. Он никогда не присутствовал на племенном собрании, но он достаточно элитарен, чтобы, возможно, посещать Богемскую рощу (закрытое место в Калифорнии для неформальных встреч самых влиятельных людей мира. – ). Прим. пер.

Вернуться

104

Felstiner W.L.F., Williams L.A. Mediation as an Alternative to Criminal Prosecution // Law & Human Behavior 2 (3) (1980). P. 233.

Вернуться

105

Berman H.J., Spindler J.W. Soviet Comrades’ Courts // U. of Chicago L. Rev. 45 (1978): P. 842—910; Berman J. The Cuban Popular Tribunals // Columbia L. Rev. 69 (8) (Dec. 1969): P. 1317—1354; Merry S.E. Defining «Success’ in the Neighborhood Justice Movement // Neighborhood Justice. P. 174.

Вернуться

106

Исследование убийств в Хьюстоне, охватывающее примерно тот же период времени, показало, что эти дела разваливались на всех этапах, начиная ещё до того, как они возбуждены: полиция производила гораздо меньше арестов. В категории дел, в большинстве из которых большая коллегия присяжных вынесла решение «невиновен», отказало в предъявлении обвинения, прекратив судебное преследование, такое решение было принято в 40,26% случаев, когда жертва и убийца были родственниками, в 36,77% случаев, когда они были друзьями или партнёрами, и только в 23,64% случаев, когда они были незнакомы друг с другом. Это указывает на то, что дела разваливаются не только из-за решений прокуроров и судей – системных профессионалов. – Lundsgaarde H.P. Murder in Space City // The Social Organization of Law. P. 133—156. Большие коллегии присяжных – это специальные коллегии непрофессионалов. были то есть

Вернуться

107

Macauley St. Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study // American Sociological Rev. 28 (1) (Feb. 1963): P. 55—67.

Вернуться

108

Nader L. When Is Popular Justice Popular? // The Possibility of Popular Justice: A Case Study of Community Mediation in the United States / ed. Sally Engle Merry & Neal Milner. Ann Arbor, MI: University of Michigan Press, 1993. P. 441. Нейдер, антрополог – сестра юриста-активиста Ральфа Нейдера – считает, что Бергера подтолкнул к этому его главный помощник Марк Кэннон, «человек из мормонов, философия которого отражает мормонскую идею сообщества и консенсуса и мормонскую неприязнь к судам и адвокатам [цитаты опущены]». – Ibid. : Cannon M. Contentious and Burdensome Litigation // Phi Kappa Phi Journal (1986): P. 10—12. Маргинальные религиозные типы также первыми разработали более позднюю форму АУС, «восстановительное правосудие» (см. ниже). Ср.

Вернуться

109

McGillis D. Minor Dispute Processing: A Review of Recent Developments // Neighborhood Justice. P. 63.

Вернуться

110

Tomasic R., Feeley M.M. Introduction // Neighborhood Justice, xi; Nader L. When Is Popular Justice Popular?. P. 441—442, 447.

Вернуться

111

: Sander F.E.A. Varieties of Dispute Processing. P. 37. Напр.

Вернуться

112

Felsteiner W.L.F., Williams L. Community Mediation in Dorchester, Massachusetts. Washington DC: U.S. Department of Justice, 1980. P. 42.

Вернуться

113

Kakalik J. и др. An Evaluation of Early Mediation and Neutral Evaluation Under the Civil Justice Reform Act. Santa Monica, CA: RAND Institute of Justice, 1996; Menkel-Meadow. Roots and Inspirations. P. 25. Таким образом, собственное исследование RAND Corporation дискредитировало абсурдные, но абсурдно влиятельные мечты их бывшего сотрудника Ричарда Данцига о дополнительном, децентрализованном правосудии.

Вернуться

114

Moffitt M.L., Bordone R.S. Perspectives on Dispute Resolution / The Handbook of Dispute Resolution. P. 25.

Вернуться

115

Felsteiner & Williams. Community Mediation. P. 150; Merry S.E. Sorting Out Popular Justice // The Possibility of Popular Justice. P. 59; Yngvesson B. Local People, Local Problems, and Neighborhood Justice: The Discourse of «Community’ in San Francisco Community Boards // The Possibility of Popular Justice.P. 395.

Вернуться

116

Tomasic R. Mediation as an Alternative to Adjudication: Rhetoric and Reality in the Neighborhood Justice Movement // Neighborhood Justice. P. 231; Merry S.E. Defining «Success’ in the Neighborhood Justice Movement. P. 176—177.

Вернуться

117

Merry S.E. A Plea for Thinking How Dispute Resolution Works // The Mooter 2 (4) (1979). P. 39.

Вернуться

118

Harrington Chr. B. Shadow Justice: The Ideology and Institutionalization of Alternatives to Court. Westport, CT & London: Greenwood Press, 1985. P. 109—110.

Вернуться

119

В Кембридже, штат Массачусетс, исследовательница обнаружила «группу относительно молодых, высокообразованных, преимущественно белых посредников, обслуживающих преимущественно бедное, расово смешанное население участников тяжб». То же самое можно было сказать и о Сан-Франциско. – Merry S.E. Sorting Out Popular Justice. P. 59. Другое описание: добровольцами были «преимущественно женщины, преимущественно белые, относительно молодые, хорошо образованные, честолюбивые профессионалы…» – Yngvesson B. Local People, Local Problems. P. 395. Это были яппи. Сегодня их назвали бы хипстерами.

Вернуться

120

Harrington Chr. B. Shadow Justice. P. 149.

Вернуться

121

Merry S.E. Defining «Success’ in the Neighborhood Justice Movement. P. 176.

Вернуться

122

Harrington Chr. B. Shadow Justice. P. 122—123.

Вернуться

123

Цит. по: Harrington Chr. B. Shadow Justice. P. 147.

Вернуться

124

Harrington Chr. B. Shadow Justice. P. 170—171.

Вернуться

125

Abel R.L. The Contradictions of Informal Justice // The Politics of Informal Justice / ed. Richard L. Abel. New York: Academic Press, 1980. 1: P. 267—301. «Неформализм расширяет возможности системы правосудия по разрешению мелких конфликтов и узаконивает расширение государственного вмешательства на основе функционализма». – Harrington Chr. B. Shadow Justice. P. 170. Вот почему филиппинский диктатор Маркос учредил суды барангая.

Вернуться

126

Harrington Chr. B. Shadow Justice. P. 122—123; Merry S.E. Defining «Success’ in the Neighborhood Justice Movement. P. 178—179.

Вернуться

127

Roehl J.A., Cook R.F. The Neighborhood Justice Centers Field Test // Neighborhood Justice. P. 91—110.

Вернуться

128

DuBow Fr. L., McEwen C. Community Boards: An Analytic Profile // The Possibility of Popular Justice. P. 130.

Вернуться

129

Ibid. P. 127.

Вернуться

130

Ibid. P. 148.

Вернуться

131

Yngvesson B. Local People, Local Problems. P. 295.

Вернуться

132

Roehl J.A., Cook R.F. The Neighborhood Justice Centers Field Test. P. 95, 96.

Вернуться

133

Royer F. Cook, Roehl J.A., Sheppard D.I. Neighborhood Justice Centers Field Test – Final Evaluation Report. Washington, DC: American Bar Association, 1980. P. 6.

Вернуться

134

Feeley M. The Process Is the Punishment. P. 251.

Вернуться

135

Galanter M. The Vanishing Trial: An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts // J. of Empirical and Legal Studies (1) (2004): P. 459—570.

Вернуться

136

Feeley M. Court Reform on Trial. P. 112.

Вернуться

137

Davis R.C. Mediation: The Brooklyn Experiment. P. 170, n. 5.

Вернуться

138

Я однажды прошёл через это! Повторно меня не арестовали. Система работает.

Вернуться

139

Harrington Chr. B. Shadow Justice. P. 142—143.

Вернуться

140

Davis R.C. Mediation: The Brooklyn Experiment. P. 163.

Вернуться

141

Harrington Chr. B. Shadow Justice. P. 143—144. Сторонники посредничества спокойно отказались от этого утверждения: «Язык урегулирования подразумевает уровень завершённости, который лишь изредка является реалистичным условием». – Moffitt M.L., Bordone R.S. Perspectives on Dispute Resolution. P. 4. Это относится к посредничеству в целом, а не только к РСЦ. – Gulliver. On Mediators. P. 20 n. 8.

Вернуться

142

Davis R.C., Tichane M., Grayson D. Mediation and Arbitration as Alternatives to Prosecution in Felony Arrest Cases – An Evaluation of the Brooklyn Dispute Resolution Center. New York: Vera Institute of Justice, 1979. P. 50, 52.

Вернуться

143

Dispute Resolution Alternatives Committee, The Citizen Dispute Settlement Process in Florida – A Study of Five Programs. N.p.; Office of the State Court Administrator, Florida Supreme Court, 1979. P. 55; Felsteiner & Williams. Mediation as an Alternative to Criminal Prosecution. P. 66—68; Tomasic R. Mediation as an Alternative to Adjudication. P. 236.

Вернуться

144

Platt A.M. The Child Savers: The Invention of Delinquency. 2d, enl. ed.; Chicago, IL: University of Chicago Press, 1977; Mannel R.M. Thorns & Thistles: Juvenile Delinquents in the United States, 1825—1940. Hanover, NH: University Press of New England, 1973.

Вернуться

145

A New Juvenile Justice System: Total Reform of a Broken System / ed. Nancy E. Dowd. New York & London: New York University Press, 2015.

Вернуться

146

Restorative Justice for Juveniles: Conferencing, Mediation and Circles / ed. Allison Morris & Gabrielle Maxwell. Oxford, England & Portland, OR: Hart Publishing, 2001.

Вернуться

147

Sander F.E.A. Varieties of Dispute Processing. P. 33. «Эта статья считается „Большим взрывом“ современного разрешения споров и практики». – Moffitt M.L., Bordone R.S. Perspectives on Dispute Resolution. P. 19. Если всё началось со взрыва, то закончилось, по словам Т. С. Элиота, всхлипом. Но институционализированным, хорошо финансируемым всхлипом, который будет отдаваться эхом.

Вернуться

148

Yngvesson B.B., Hennessey P. Small Claims, Complex Disputes: A Review of the Small Claims Literature // Law & Soc’y Rev. 9 (1975): 219—274.

Вернуться

149

Feeley M. Court Reform on Trial. P. 108.

Вернуться

150

Feeley M. Court Reform on Trial. P. 105; Baker S., Sadd S. Court Employment Project Evaluation Final Report. New York: Vera Institute of Justice, 1979.

Вернуться

151

Feeley M. Court Reform on Trial. P. 109. Эти программы никогда не усваивают уроки своих предшественниц: «кризисному мышлению не хватает исторической перспективы». – Ibid. P. 192.

Вернуться

152

Williams B. Victims of Crime and Community Justice. London & Philadelphia, PA: Jessica Kingsley Publishers, 2005. P. 127 (Обратите внимание на непреднамеренную двусмысленность названия: «жертвы преступлений и общественного правосудия»). (На самом деле книга называется «Жертвы преступлений и общественное правосудие», но по-английски это можно прочитать и так, как указывает Боб Блэк – ) Прим. пер.

Вернуться

153

Merry S.E. Defining «Success’ in the Neighborhood Justice Movement. P. 172.

Вернуться

154

Roots and Inspirations // The Handbook of Dispute Resolution / ed. Menkel-Meadow. P. 19—20.

Вернуться

155

Cutrona Ch. Fitting the Fuss to the Community Mediation Center Forum // Dispute Resolution Mag. (Winter 2013): P. 11—15 (Филадельфия); Kleiman M. Mending the Fabric of Community // Dispute Resolution Mag. (Winter 2013): P. 16 (Куинс). Папа Иоанн Павел II говорил о «починке христианской ткани общества». Цит. по: Willey P. Editor’s Note: Mending the Fabric // The Sower 33 (4), опубл. на: catechetics.com/editors-note-mending-the-fabric. Не все общества сотканы из христианских тканей. Чарльз Колсон, уотергейтский уголовник, ставший евангелистом, присоединился к движению восстановительного правосудия (он управлял христианскими частными тюрьмами). – Northey W. Review of «Justice That Restored,» by Charles Colson (2018), academia.edu.

Вернуться

156

Cutrona Ch. Fitting the Fuss. P. 11.

Вернуться

157

Black R.C. Forgotten Penological Purposes: A Critique of Victim Participation in Sentencing // American J. of Jurisprudence (Volume 39, Issue 1, 1994). P. 225—240, опубл. на: scholarship.lawnd.edu/ajj/vol39/issI/9. (Это статья самого Боба Блэка в научном журнале под его полным именем. – ) Прим. пер.

Вернуться

158

И, как писал Лон Л. Фуллер, «посредничество может быть направлено не на укрепление отношений, а на их прекращение». – Mediation – Its Forms and Functions. P. 129. То же самое можно сказать и о судебном разбирательстве – например, о разводе.

Вернуться

159

Black D. Elementary Forms of Conflict Management. P. 94, n. 32.

Вернуться

160

Roberts S. Order and Dispute. P. 49.

Вернуться

161

Fuller L.L. Mediation – Its Forms and Functions. P. 133.

Вернуться

162

Levy L.W. Against the Law: The Supreme Court and Criminal Justice. New York: Harper & Row, 1974; Kamisar Y. The «Police Practices’ Phases of the Criminal Process and Three Phases of the Burger Court // The Burger Years: Right and Wrong in the Burger Court, 1969—1986 / ed. Herman Schwartz. New York: Viking, Elisabeth Sifton Books, 1987. P. 143—168.

Вернуться