DERECHOS SOCIALES
Trabajo, educación, salud y pensión

Comité Editorial

Director: César Landa Arroyo

Miembros: Jorge León Vásquez, Milagros Revilla Izquierdo

Secretario Académico: Juan Carlos Díaz Colchado

DERECHOS SOCIALES
Trabajo, educación, salud y pensión
Liliana Salomé Resurrección

Palestra Editores: primera edición Digital, abril 2022

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Diagramación y Digitalización: Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2022-02945

ISBN Digital: 978-612-325-251-9

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.

Contenido

Siglas y acrónimos

Presentación

Introducción

Capítulo I

El derecho al trabajo

1. Antecedentes

2. Concepto

3. Contenido

4. Derechos individuales

4.1. El derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario

4.2. Derecho a una remuneración

4.3. Jornada de trabajo y descanso remunerado

4.4. Derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa

5. Derechos colectivos

5.1. Derecho a la libertad sindical

5.2. Derecho a la negociación colectiva

5.3. Derecho a la huelga

6. Principios constitucionales del derecho al trabajo

6.1. Igualdad de oportunidades sin discriminación

6.2. La irrenunciabilidad de derechos

6.3. Interpretación favorable al trabajador

7. Principio de progresividad y no regresividad

8. Límites

9. Sujetos vinculados: el Estado y los particulares

9.1. El Estado

9.2. Los particulares

10. Mecanismos de tutela del derecho al trabajo

10.1. Tutela administrativa del derecho al trabajo

10.2. Tutela jurisdiccional del derecho al trabajo

11. Jurisprudencia relevante

12. Casos de aplicación

13. Preguntas

Capítulo II

El derecho a la educación

1. Antecedentes

2. Concepto

3. Contenido

4. El derecho fundamental a la educación básica

5. El derecho fundamental a la educación universitaria

5.1. Fines constituciones de la universidad

5.2. La garantía institucional de la autonomía universitaria

5.3. El derecho a la libertad de cátedra

6. Principios de progresividad y no regresividad

7. Límites

8. Sujetos vinculados: el Estado y los particulares

8.1. El Estado

8.2. Los particulares

9. Mecanismos de tutela del derecho a la educación

9.1. Tutela administrativa del derecho a la educación

9.2. Tutela jurisdiccional del derecho a la educación

10. Jurisprudencia relevante

11. Casos de aplicación

12. Preguntas

Capítulo III

El derecho a la salud

1. Antecedentes

2. Concepto

3. Contenido

4. Derecho a la salud y seguridad social

5. Principio de progresividad y no regresividad

6. Límites

7. Sujetos vinculados: el Estado y los particulares

7.1. El Estado

7.2. Los particulares

8. Mecanismos de tutela del derecho a la salud

8.1. Tutela administrativa del derecho a la salud

8.2. Tutela jurisdiccional del derecho a la salud

9. Jurisprudencia relevante

10. Casos de aplicación

10.1. Caso: Exclusión de ciudadanos extranjeros

10.2. Caso: Modificación a la Ley 28705, Ley General para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco

11. Preguntas

Capítulo IV

El derecho a la pensión

1. Antecedentes

2. Concepto

3. Contenido

4. Sistemas de pensiones

5. Principios de progresividad y no regresividad

6. Límites

7. Sujetos vinculados: el Estado y los particulares

7.1. El Estado

7.2. Los particulares

8. Mecanismos de tutela del derecho a la pensión

8.1. Tutela administrativa del derecho a la pensión

8.2. Tutela jurisdiccional del derecho a la pensión

9. Jurisprudencia relevante

10. Casos de aplicación

10.1. Caso 1: Acceso a la pensión de jubilación

10.2. Caso 2: Devolución de aportes

11. Preguntas

Bibliografía

Siglas y acrónimos

AFP: Administradoras de Fondos de Pensiones

ANR: Asamblea Nacional de Rectores

AOE: Anticoncepción oral de emergencia

AUS: Aseguramiento Universal en Salud

CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos

CAS: Contrato administrativo de servicios

CEDAW: Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

EPS: Entidades prestadoras de salud

ESSALUD: Seguro Social de Salud

FJ: Fundamento jurídico

FFJJ: Fundamentos jurídicos

INDECOPI: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual

IPRESS: Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud

OIT: Organización Internacional del Trabajo

ONP: Oficina de Normalización Previsional

SERVIR: Autoridad Nacional del Servicio Civil

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional

SIS: Seguro Integral de Salud

SPP: Sistema Privado de Pensiones

SUNAFIL: Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral

SUNEDU: Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria

SUSALUD: Superintendencia Nacional de Salud

TIC: Tecnologías de información y comunicación

TC: Tribunal Constitucional

PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

UGEL: Unidad de Gestión Educativa Local

Presentación

El Bicentenario de la Independencia del Perú es una oportunidad para conmemorar históricamente el establecimiento de la forma republicana de gobierno, basada en los derechos y libertades inalienables de todos los hombres, como lo manifestó el Libertador San Martín al declarar: “El Perú es desde este momento libre e independiente por la voluntad general de los pueblos y por la justicia de su causa que Dios defiende” (1821). Valores de justicia y libertad que se defendieron en los campos de batalla de Junín y Ayacucho (1824); quedando así sellados los principios y derechos que dieron sentido a la unidad política democrática y a la forma de vida republicana de todos los peruanos.

El balance de los derechos y libertades a doscientos años de vida independiente y republicana puede ser interpretado desde un horizonte temporal de largo plazo, en virtud del cual se han incorporado progresiva y tardíamente al reconocimiento y goce de los derechos constitucionales a grupos humanos que estuvieron socialmente al margen de la sociedad liberal o conservadora. Ello fue así, en la medida que el Estado de Derecho mantuvo una concepción oligárquica y patriarcal basada en la tutela de la mujer, la servidumbre de las comunidades indígenas, la esclavitud, y, la semi-servidumbre de los migrantes asiáticos; hasta que a partir de la segunda mitad del siglo XIX la situación de discriminación y explotación se fue redimiendo legalmente.

Pero, el reconocimiento de la cuestión social a comienzos del siglo XX permitió que se refundaran las bases sociales y económicas del nuevo Estado de bienestar, reconociendo derechos de los trabajadores, como posteriormente la capacidad civil y de sufragio de las mujeres, los analfabetos, los jóvenes y los militares. De modo que, a los clásicos derechos civiles y políticos se fueron añadiendo los derechos sociales y económicos, a la educación, a la salud, a la vivienda y, a los servicios públicos básicos; generando un desafío gubernamental para garantizar la plena vigencia del bienestar general que se fundamente en la justicia social. Así, se fue construyendo el constitucionalismo moderno hasta las dos primeras décadas del siglo XX.

Pero, la expresión evidente del desafío histórico de la falta de plena vigencia de los derechos fundamentales es la crisis de gobernabilidad del Estado constitucional, a partir de que los poderes fácticos económicos y los grupos de presión han permitido el vaciamiento de las funciones democráticas de representar, legislar fiscalizar a todos por igual, así como, administrar justicia con imparcialidad e independencia. Esto se ha puesto dramáticamente de manifiesto a lo largo de nuestra historia constitucional, en el divorcio entre los derechos constitucionales en que se asienta el Estado democrático y social de Derecho y la realidad constitucional; lo cual no ha sido óbice para que también se pueda dar cuenta de avances —unas veces precarios, otras veces progresivos— de los derechos fundamentales contemporáneos a pesar de los contrapoderes.

De aquí que, la Colección Los Derechos Fundamentales. Homenaje por el Bicentenario de la Independencia se fundó como un proyecto de investigación del Área de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, que fue seleccionado para ser financiado por el Fondo Académico de la PUCP 2019.

Este proyecto único en el Perú tiene como objeto conmemorar el Bicentenario de la Independencia del Perú, mediante el estudio de los derechos fundamentales agrupados en diez títulos: Derechos de dignidad: dignidad, libre desarrollo de la personalidad e identidad personal; Derechos a la igualdad y no discriminación; Derechos de libertad: libertad personal, libre tránsito, residencia y reunión; Derechos políticos y de participación: sufragio, referéndum, revocatoria y otras formas participativas; Derechos de justicia: debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva; Derecho a la vida e integridad personal; Derechos de pensamiento y comunicación: libertades de pensamiento, conciencia, religión, expresión, información, opinión y acceso a la información pública; Derechos de la vida privada: privacidad, intimidad, honor y buena reputación, autodeterminación informativa y secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; Derechos sociales: salud, educación, trabajo y pensión; Derechos económicos: propiedad, libertad de contratación, libertad de empresa, acceso al mercado y medio ambiente.

Con esta colección, los profesores y constitucionalistas de diversas generaciones y género ofrecen a la comunidad un estudio analítico y reflexivo de cada uno de los derechos identificados; que deseamos permita a los lectores profundizar y repensar los derechos fundamentales trabajados en su formación histórica, concepto, titularidad, contenido, límites, mecanismos de protección, jurisprudencia relevante, casos de aplicación y referencias bibliográficas.

De igual manera, la Colección se encuentra comprometida con la igualdad de género y en el adecuado uso gramatical del lenguaje inclusivo. En tal entendido y con el fin de facilitar la lectura hemos considerado adecuado evitar el reiterado uso de artículos, adverbios y sustantivos para diferenciar géneros, y utilizar el genérico universal masculino para representar tanto a hombres y a mujeres.

Finalmente, la Colección Los Derechos Fundamentales. Homenaje por el Bicentenario de la Independencia no pretende ser un recuento exegético de los derechos fundamentales, sino un estudio analítico y pedagógico que permita a los operadores del derecho conocer en detalle la situación y los problemas constitucionales de los derechos fundamentales en el Perú, no en los límites irrealizables de los derechos, sino en la causa transformadora de los derechos fundamentales, como esencia y dínamo de nuestra vida constitucional presente y futura.

Comité Editorial
Lima, Año del Bicentenario de la Independencia

Introducción

Desde las primeras décadas del siglo pasado, los derechos sociales vienen siendo reconocidos al más alto nivel, tanto en las Constituciones de los Estados democráticos como en numerosos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Pese a los avances que se han producido en esta materia, tanto en el plano nacional como internacional, lograr su plena efectividad sigue siendo uno de los mayores desafíos de nuestro tiempo. Por este motivo, no resulta extraño que se hayan suscitado interesantes debates y reflexiones en torno a su contenido y exigibilidad; y que, mientras algunas de las dimensiones de estos derechos son consideradas de exigibilidad inmediata, otras requieren un tiempo mayor para lograr su plena implementación. En este último caso —como se verá—, son especialmente relevantes los principios de progresividad y no regresividad.

En el Perú, la Constitución Política de 1993 sitúa a los derechos sociales en un capítulo distinto de aquel que lleva por título “Derechos fundamentales de la persona” (Capítulo I del Título I de la Constitución). El que los derechos sociales hayan sido ubicados en un capítulo distinto al de los derechos fundamentales (los derechos sociales se sitúan en el Capítulo II del Título I de la Constitución, denominado “De los derechos sociales y económicos”) podría conducir a interpretar que los derechos sociales no son, en estricto, derechos fundamentales en nuestro país, lo cual es incorrecto. El catálogo de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1993 no constituye un listado cerrado. Por el contrario, contiene una cláusula de apertura según la cual la enumeración de los derechos establecidos en dicho capítulo no excluye a los demás que la Constitución garantiza “ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno” (artículo 3). Como se verá, los derechos sociales se relacionan directamente con las condiciones de existencia de las personas, son cruciales para el respeto de su dignidad y contribuyen decididamente al fortalecimiento de la democracia. Su consideración como derechos fundamentales es irrefutable.

En esa dirección, este libro analiza cuatro de los derechos sociales que la Constitución garantiza: el derecho al trabajo, el derecho a la educación, el derecho a la salud y el derecho a la pensión. Además, al analizar estos dos últimos derechos, se aborda su conexión con el derecho fundamental a la seguridad social. En cada caso, se examinan los antecedentes del derecho en cuestión, su concepto, contenido, límites, sujetos vinculados y mecanismos de tutela. Adicionalmente, se acompaña una selección de sentencias del Tribunal Constitucional, así como casos de aplicación y preguntas de autoevaluación que contribuirán a que las personas interesadas en el estudio de los derechos sociales cuenten con mayores herramientas para una mejor comprensión de sus características más importantes.

La Autora
Lima, 4 de agosto de 2021.

Capítulo I

El derecho al trabajo

1. ANTECEDENTES

En el Perú, la Constitución de 1979 reconoció el derecho al trabajo en su Título I, denominado “Derechos y deberes fundamentales de la persona”; específicamente en el capítulo V, titulado “Del trabajo”. Dicho capítulo reconoció de manera expresa este derecho al señalar que “el trabajo es un derecho y un deber social” (artículo 42). Asimismo, reconoció al trabajo como fuente principal de la riqueza y atribuyó al Estado la obligación de promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren a todas las personas la oportunidad de una ocupación que las proteja del desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones (artículo 42).

La Constitución de 1979 también garantizó el derecho a una remuneración justa que procure bienestar material y desarrollo espiritual para los trabajadores y sus familias. Además, delegó en la ley la organización de un sistema de asignaciones familiares en favor de los trabajadores con familias numerosas (artículo 43). Otro aspecto de interés en esta materia es que garantizó el derecho a una remuneración mínima vital que el Estado debía reajustar periódicamente con la participación de organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores, cuando las circunstancias lo requirieran. Además, proscribió expresamente las discriminaciones salariales entre hombres y mujeres al señalar que ambos tienen derecho a “igual remuneración por igual trabajo prestado en idénticas condiciones al mismo empleador” (artículo 43).

Con relación a la jornada ordinaria de trabajo, señaló que esta es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales, pudiendo reducirse por convenio colectivo o por ley. El trabajo realizado fuera de la jornada debía remunerase de manera extraordinaria. Además, delegó a la ley el establecimiento de normas que regulen el trabajo nocturno, así como el trabajo realizado en condiciones insalubres o peligrosas. Igualmente, delegó al legislador el determinar las condiciones de trabajo de adolescentes y mujeres.

Otros derechos que la Constitución de 1979 reconoció de manera expresa fueron el derecho a un descanso semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas, compensación por tiempo de servicios, gratificaciones y bonificaciones; sin perjuicio de los demás beneficios señalados en la ley o en el convenio colectivo (artículo 44). Además, la Constitución puntualizó que los derechos en ella reconocidos son irrenunciables y que todo pacto en contrario es nulo (artículo 57). A ello debemos agregar que, en caso de duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición en materia de trabajo, esta debía ser interpretada en el sentido más favorable al trabajador (artículo 57).

En general, la visión de la Constitución de 1979 era más social y protectora de los derechos de los trabajadores si se la compara con la Constitución de 1993, pues en esta última el constituyente adoptó una posición neoliberal que trajo consigo, entre otras medidas, una flexibilización de las relaciones laborales1. Uno de los artículos que refleja esta diferencia con mayor claridad es el 48 de la Constitución de 1979, según el cual “el Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada”. Como se verá, la Constitución de 1993 ya no reconoce el derecho a la estabilidad en el trabajo, como hacía su predecesora, sino que se limita a señalar que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario” (artículo 27). Veremos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido clave en la configuración de lo que hoy debe entenderse por protección adecuada contra el despido arbitrario.

Respecto de los derechos colectivos, la Constitución de 1979 reconoció los derechos a la sindicalización (artículo 51), negociación colectiva (artículo 54) y huelga (artículo 55). Finalmente, reconoció el derecho de los trabajadores a participar en la gestión y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de esta. Asimismo, precisó que la participación de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya naturaleza jurídica no lo impide (artículo 56).

2. CONCEPTO

El derecho al trabajo es un derecho fundamental que garantiza que toda persona pueda acceder a un puesto de trabajo sin discriminación; y, una vez que se ha accedido a este, garantiza una adecuada protección frente al despido arbitrario (Landa, 2017, p. 148).

Es importante tener presente que el trabajo es una actividad inherente al ser humano. Constituye un medio para obtener subsistencia y bienestar, tanto para quien trabaja como para su familia. Se dice, además, que el trabajo contribuye a la realización de la persona, que recurre a su esfuerzo como principal o único medio para la satisfacción de sus necesidades (Elías, 2013, p. 268).

La Constitución Política del Perú reconoce este derecho en su artículo 22, en el que declara que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Considerando la regulación constitucional vigente, resulta oportuno establecer una distinción entre el derecho al trabajo y el derecho a la libertad de trabajo. Este último ha sido reconocido en el artículo 2, inciso 15 de la Constitución que señala que “toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley”. El artículo citado se complementa con lo dispuesto en el artículo 59 de la Constitución, según el cual “el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”.

El ejercicio del derecho a la libertad de trabajo se manifiesta, por ejemplo, cuando se elige libremente el tipo de trabajo que se quiere realizar o cuando se decide libremente cambiar de trabajo o dejar de trabajar2. Por consiguiente, la libertad de trabajo brinda protección contra el trabajo forzoso y contra cualquier forma de esclavitud. Al respecto, resulta relevante mencionar que el Estado peruano ha ratificado el Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el trabajo forzoso (1930), Convenio 105 de la OIT sobre la abolición del trabajo forzoso (1957) y el Convenio 189 de la OIT sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos (2011). Por tanto, el Estado peruano se encuentra jurídicamente obligado a suprimir el trabajo forzoso en el marco de lo reconocido expresamente en la Constitución, así como de los compromisos asumidos internacionalmente (OIT, 2021).

3. CONTENIDO

El derecho al trabajo es un derecho fundamental social cuyo contenido comprende dos aspectos: i) el derecho de acceder a un puesto de trabajo; y ii) el derecho de no ser despedido sino por causa justa (STC Exp. N.° 1124-2001-AA/TC, F. J. 12).

Al respecto, es importante recordar que la Constitución reconoce que el trabajo es un derecho y un deber; además de ser un medio esencial para el pleno desarrollo de la persona (artículo 22). Por tanto, el acceso a un puesto de trabajo es un objetivo que debe ser promovido por el Estado. En esa línea, el artículo 58 de la Constitución establece que el Estado, en el marco de una economía social de mercado, orienta el desarrollo del país y promueve el empleo; y, de forma complementaria, su artículo 59 establece que el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad, promoviendo las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

Como todo derecho fundamental, el derecho al trabajo tiene una doble dimensión: subjetiva y objetiva. Con relación a la primera, es posible afirmar la existencia de un derecho subjetivo de acceso al trabajo, aunque no en términos absolutos ni incondicionados. En principio, el derecho de acceso al trabajo no implica que toda persona tiene derecho a que el Estado le proporcione un empleo, sino a acceder a un empleo o puesto de trabajo si es que se cumplen las condiciones o requisitos establecidos para ello. Adicionalmente, este acceso al trabajo debe ser conforme al principio de igualdad; de modo que debe darse con igualdad de oportunidades y sin discriminación.

Así, por ejemplo, no podría realizarse una selección de personal discriminando entre los postulantes. De ahí que las autoridades de la inspección del trabajo hayan investigado y, en su caso, sancionado anuncios de empleos basados en motivos discriminatorios o elaborados bajo criterios aparentemente neutrales pero que escondían discriminación prohibida. Es el caso, por ejemplo, de anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, lo que constituye una forma de discriminación directa.

El contenido del derecho de acceso al trabajo fue reconocido tempranamente por el Tribunal Constitucional cuando se señaló que:

El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado (STC Exp. N.° 1124-2001-AA/TC, F. J. 12).

Como puede advertirse, el Tribunal Constitucional reconoce la actividad promocional del Estado (dimensión objetiva de este derecho), que se desprende de los artículos 58 y 59 de la Constitución. De modo que, corresponde al Estado generar e implementar políticas de promoción del empleo y de acceso al trabajo. En esa dirección, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo cuenta con un Viceministerio de Promoción del Empleo, bajo cuya rectoría se encuentran una serie de programas que promueven el acceso al trabajo formal: bolsas de trabajo, programas de capacitación para el trabajo, entre otros. Cabe agregar que el Estado también promueve el empleo al desarrollar proyectos de inversión pública (obras de infraestructura pública), ya sea de forma propia o mediante las asociaciones público-privadas. Asimismo, también promueve la generación de empleo mediante el fomento de políticas de competencia y de promoción de la inversión privada.

Adicionalmente, el acceso al empleo debe entenderse complementado con el principio-derecho de igualdad en un sentido no solo formal sino también material, es decir, como un derecho de promoción de la igualdad de oportunidades para sectores desfavorecidos o en situación de vulnerabilidad. En esa dirección tenemos, por ejemplo, a la Ley 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, que contempla medidas de acción afirmativa.

Además del texto constitucional, a fin de determinar el contenido y los alcances del derecho al trabajo se deben tener en cuenta los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de los que el Perú es parte. Como se verá, son diversos los instrumentos del Sistema Universal y del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos que han reconocido este derecho, lo que resulta relevante en el marco de los artículos 553 y la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución4.

Así, en el ámbito del Sistema de Naciones Unidas destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (1966). La primera señala que “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo” (artículo 23.1). Por su parte, el PIDESC declara que los Estados “reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho” (artículo 6.1).

Al interpretar el PIDESC, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2005) ha señalado que el derecho al trabajo “es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana” (párrafo 1). Asimismo, dicho Comité destaca que, siempre que el trabajo sea libremente elegido o aceptado, constituye un medio para la supervivencia de la persona y la de su familia, al mismo tiempo que contribuye a su plena realización y reconocimiento dentro de la comunidad (párrafo 1). De ahí que el PIDESC afirme la obligación de los Estados de garantizar a las personas el derecho a un trabajo “libremente elegido o aceptado, en particular, el derecho a no ser privado de trabajo de forma injusta” (párrafo 4).

Además, el referido Comité ha interpretado que “el ejercicio laboral en todas sus formas y a todos los niveles supone la existencia de los siguientes elementos interdependientes y esenciales” (2005, párrafo 12):

a) Disponibilidad: La disponibilidad alude a la obligación del Estado de garantizar que se cuente con servicios especializados que contribuyan a que las personas identifiquen el empleo disponible y puedan acceder a él (párrafo 12, literal a).

b) Accesibilidad: La accesibilidad alude a la obligación de garantizar que las personas puedan acceder al empleo disponible sin discriminación. En ese sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha interpretado que la accesibilidad presenta, a su vez, tres dimensiones.

En virtud de la primera de ellas, se prohíbe la discriminación en el acceso y la permanencia en el empleo. Al respecto, cabe recordar que el PIDESC establece el compromiso de los Estados de garantizar todos los derechos reconocidos en dicho instrumento, entre ellos el derecho al trabajo, “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (artículo 2.2). En concordancia con lo anterior, el Convenio 111 de la OIT —también ratificado por el Estado peruano— expone el compromiso de los Estados de “formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto” (artículo 2).

La segunda dimensión guarda relación con la accesibilidad física. Es el caso, por ejemplo, de las personas que se movilizan en silla de ruedas, para quienes los centros laborales pueden resultar inaccesibles por la forma en que han sido construidos.

En tercer lugar, la accesibilidad también comprende el derecho de “procurar, obtener y difundir información sobre los medios para obtener acceso al empleo mediante el establecimiento de redes de información sobre el mercado del trabajo en los planos local, regional, nacional e internacional” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2005, párrafo 12).

c) Aceptabilidad y calidad: Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2005) ha interpretado que “la protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones justas y favorables de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras, el derecho a constituir sindicatos y el derecho a elegir y aceptar libremente empleo” (párrafo 12, literal c).

Otros instrumentos internacionales que reconocen el derecho al trabajo son: la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (de 1965) (artículo 5), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (de 1979) (artículo 11), la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares (de 1990); y, de manera más reciente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (de 2006) (artículo 27), por mencionar solo algunos ejemplos de tratados que han sido ratificados por el Estado peruano.

En el ámbito regional destaca el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador” (de 1988). Dicho tratado reconoce expresamente este derecho al señalar que “toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada” (artículo 6.1).

En adición a ello, el Protocolo de San Salvador recoge el compromiso de los Estados de adoptar medidas que garanticen la plena efectividad de este derecho, en particular las referidas al logro del pleno empleo, la orientación vocacional, el desarrollo de proyectos de capacitación técnico profesional, entre otras (artículo 6.2). Asimismo, reconoce que el derecho al trabajo supone condiciones justas, equitativas y satisfactorias (artículo 7).

4. DERECHOS INDIVIDUALES

4.1. El derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario

El trabajo, como actividad humana, es libre dentro de la ley y puede desarrollarse para uno mismo (trabajo autónomo o independiente) o bajo subordinación (trabajo dependiente o para otros). En este segundo ámbito, con base en la libertad de trabajo reconocida en el artículo 2.15 de la Constitución, se puede decidir libremente mantener el vínculo laboral o cesar en él (derecho a renunciar o desvincularse). Este último derecho está protegido por la libertad de trabajo pues se entiende que, si libremente una persona acepta trabajar para otros, en igual forma, libremente puede decidir desvincularse. En ese sentido, la Constitución prohíbe el trabajo forzoso al prohibir la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas (artículo 2.24-b) y reconocer que nadie está obligado a prestar trabajo sin su libre consentimiento (artículo 23).

De otro lado, en el marco de una relación laboral, el empleador tiene reconocido un poder de dirección, que incluye una capacidad fiscalizadora y una capacidad sancionatoria sobre el trabajador. En esa dirección, el empleador puede fiscalizar el trabajo de sus trabajadores a fin de determinar si cumplen con el mismo. En caso de detectar incumplimientos respecto de las metas laborales y demás compromisos asumidos por el trabajador en el contrato de trabajo —los que, claro está, deben ser razonables y proporcionales— el empleador puede aplicar sanciones: amonestaciones o llamados de atención, suspensiones en el trabajo y cese temporal del pago de las remuneraciones, así como dar término al contrato de trabajo mediante el despido.

El despido o cese del vínculo laboral es válido, en términos constitucionales y legales, cuando la decisión del empleador está debidamente justificada. Es decir, el despido o terminación unilateral del vínculo laboral solo procede si es que existe una causa justa de despido. Estas causas justas de despido están tipificadas en la ley, específicamente, en el Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad laboral (vigente desde 1991), hoy recogido íntegramente en un texto único ordenado aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR (vigente desde el año 1997).

En el contexto antes señalado, ¿es válido en términos constitucionales y legales el despido arbitrario? Al respecto, el artículo 27 de la Constitución de 1993 ha establecido que “la ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario”. Esta disposición ha motivado una interesante polémica pues, como se recordará, el artículo 48 de la Constitución de 1979 establecía que “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada”. Pero la Constitución vigente no hace referencia a la estabilidad laboral, sino que admite la posibilidad del despido arbitrario y delega a la ley lo que se va a considerar como “protección adecuada” frente al mismo (el remedio).

El Tribunal Constitucional, en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y Fetratel (STC Exp. N.° 1124-2001-AA/TC), inaplicó lo establecido en el artículo 34 segundo párrafo del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, que, en esencia, admitía la posibilidad de que frente al despido arbitrario el trabajador solo tuviera derecho al pago de una indemnización por el daño causado. En otras palabras, el Tribunal consideró inconstitucional que la disposición citada contemplara como único mecanismo de tutela (el remedio) frente al despido arbitrario el pago de una indemnización. En palabras del Tribunal:

El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional (STC Exp. N.° 1124-2001-AA/TC, F. J. 12-a).

En la misma sentencia, el Tribunal consideró que la forma de “protección adecuada” frente al despido arbitrario era la reposición, ya que:

La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional (F. J. 12-c).

A pesar de este avance para proteger el derecho al trabajo, en el caso Eusebio Llanos Huasco (STC Exp. N.° 0976-2001-AA/TC), ante las críticas del sector empresarial5, el Tribunal aceptó como una alternativa a la reposición, el pago de una indemnización, a elección del trabajador despedido. Además, en la misma sentencia, se establecieron los tipos de despido pasibles de ser controlados en el marco del proceso de amparo y cuya consecuencia, en caso de ser estimada la demanda, sería la reposición del trabajador despedido. En dicho sentido, se reconoció el despido nulo6, el despido incausado7 y el despido fraudulento8. En todos estos casos estamos frente al despido arbitrario y, en la vía del amparo, procede la reposición.

Frente a este escenario, en aquel momento, si el trabajador optaba por el pago de la indemnización en lugar de la reposición frente al despido nulo, incausado o fraudulento, debía recurrir a la vía del proceso laboral. Ello debido a que el cálculo de la indemnización está sujeta a actuación probatoria que puede ser compleja y requerir una etapa probatoria, por ejemplo, peritajes contables, u otros medios probatorios para acreditar los conceptos remunerativos, por cuanto la fórmula para determinar el monto de la indemnización toma como referencia precisamente la remuneración, como los que derivan de los convenios colectivos o en aplicación del principio de primacía de la realidad, que puede volver permanentes ciertos pagos temporales o excepcionales (liberalidades del empleador), entre otros. Todas estas actuaciones probatorias no podrían realizarse en el marco de un proceso de amparo, en tanto este, por su finalidad y características carece de etapa probatoria.

Luego, en el año 2005, al haber entrado en vigencia el Código Procesal Constitucional, que modificó el carácter alternativo del amparo por un modelo de carácter subsidiario, según lo dispuesto en su artículo 5.2, el Tribunal mediante la sentencia del Exp. N.° 0206-2005-PA/TC, conocido como el caso Baylón Flores, estableció los supuestos de procedencia del proceso de amparo en materia laboral. En dicho sentido, se ratificó que el amparo procede en supuestos de despido nulo, incausado y fraudulento, siempre que el proceso ordinario laboral no sea igualmente satisfactorio9.

Cabe precisar que los criterios contenidos en el caso Eusebio Llanos Huasco (STC Exp. N.° 00976-2001-AA/TC) se mantuvieron porque en el marco del diseño legal del proceso laboral de la época (contenida en la Ley 26636, Ley Procesal del Trabajo), los procesos regulados no establecían la posibilidad de obtener, en la vía judicial ordinaria, la reposición, salvo para el caso del despido nulo (a través del proceso ordinario laboral). Por tanto, si un trabajador despedido de forma incausada (el supuesto más frecuente) o fraudulenta pretendía una reposición, solo cabía que acuda a la vía extraordinaria del proceso de amparo.

Por ello, un hito importante en la evolución de la tutela del derecho a la protección contra el despido arbitrario fue la entrada en vigencia de la Ley 29497 que aprueba la Nueva Ley Procesal del Trabajo (vigente desde el año 2010). Esta norma establece que es competencia de los jueces de trabajo conocer de la reposición cuando se plantea como pretensión principal única en el proceso abreviado laboral (artículo 2.2). Asimismo, se ha establecido la posibilidad de una medida cautelar de reposición provisional, en tanto dure el trámite del proceso (artículo 55) o de una asignación provisional con cargo a la compensación por tiempo de servicios que, en caso se ordene la reposición, deberá ser restituida por el empleador (artículo 56). Estas medidas, además de la oralización del proceso laboral que impulsa la citada ley procesal, dotan al proceso ordinario de mayor eficacia tutelar para el derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario, con cual el proceso laboral se constituye como una vía igualmente satisfactoria que el amparo para la tutela del derecho al trabajo frente al despido arbitrario.

Cabe precisar que la pretensión de reposición a la que hace referencia la Nueva Ley Procesal del Trabajo está referida a casos de despidos incausados y fraudulentos, conforme a la precisión efectuada por el I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral (4 y 14 de mayo de 2012), en el que los jueces supremos de la especialidad constitucional y social acordaron por unanimidad que: “Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión principal única” (Corte Suprema de Justicia de la República 2012, p. 41).

Finalmente, el último hito en la historia del derecho a la protección frente al despido arbitrario lo tenemos en el conocido caso Rosalía Huatuco (STC Exp. N.° 5057-2013-PA/TC). Este caso, resuelto por el Tribunal Constitucional en el año 2015, se refiere a la protección adecuada contra el despido arbitrario en el sector público. En él se establece como precedente vinculante que en el sector público solo cabe la reposición si el trabajador que fue despedido había ingresado a laborar por concurso público de méritos y a una plaza previamente presupuestada de duración indeterminada. De modo que en aquellos casos en los que el trabajador despedido no reúna las condiciones antes señaladas, no corresponde la reposición, sino el pago de la indemnización, conforme a lo establecido en las normas del régimen laboral aplicable.

Esta sentencia fue objeto de crítica porque, si se analiza desde la perspectiva del derecho a la protección frente al despido arbitrario, se trataría de un retroceso10. Además, la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante la Casación Laboral N.° 12475-2014, Moquegua (de 17 de diciembre de 2015), estableció determinados supuestos en que el precedente Huatuco no sería aplicable por las instancias inferiores: a) cuando la pretensión demandada esté referida a la nulidad de despido, prevista en el artículo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; b) cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo 276 o de la Ley 24041; c) cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen de contrato administrativo de servicios (CAS); d) cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil; y e) cuando se trate de funcionarios políticos, funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40 de la Constitución.

Frente a ello, el propio Tribunal se vio en la necesidad de precisar los supuestos de aplicación del precedente Huatuco. En esa dirección, en el caso Cruz Llamos (STC Exp. N.° 6681-2013-PA/TC) el Tribunal Constitucional precisó que las reglas para la readmisión en el empleo en caso de despido arbitrario establecidas en el precedente Huatuco solo eran aplicables a trabajadores que integraban la carrera administrativa y no otras modalidades de función pública (F. J. 11). No obstante, a pesar de las modulaciones introducidas por el Tribunal Constitucional para reducir el ámbito de aplicación del precedente Huatuco, es posible que se sigan efectuando precisiones a un precedente que no fue lo suficientemente claro (Abad, 2017, p. 336).

Como puede advertirse, el derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario ha sido uno de los derechos que más polémica ha generado en la jurisprudencia constitucional, habiéndose dado interesantes avances, pero también algunos retrocesos.

4.2. Derecho a una remuneración

La remuneración es la retribución que recibe una persona por el trabajo o servicio realizado. Es uno de los elementos esenciales de la relación laboral y constituye un derecho fundamental. La Constitución se refiere a este derecho en su artículo 23, que señala que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución”; y en su artículo 24, según el cual “el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. La Constitución también otorga prioridad al pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador sobre cualquier otra obligación del empleador y señala que “las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de trabajadores y de los empleadores”.

Además de la Constitución, este derecho también ha sido reconocido por diversos instrumentos internacionales, por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, que reconoce el derecho de toda persona que trabaja a una remuneración equitativa y satisfactoria, “que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social” (artículo 23.2). La misma Declaración hace referencia al derecho que tiene toda persona, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual (artículo 23.2). Asimismo, en el ámbito del Sistema de Naciones Unidas, el PIDESC reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren una remuneración que proporcione, como mínimo:

i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual;

ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto (artículo 7).

Por su parte, el Convenio 100 de la OIT, sobre igualdad de remuneración, señala que los Estados deberán promover y garantizar la aplicación a todos los trabajadores del “principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor” (artículo 1).

Considerando el marco normativo nacional e internacional relativo al derecho a la remuneración, el Tribunal Constitucional ha interpretado que su contenido esencial comprende cinco elementos que no pueden ser restringidos o limitados, ni siquiera por el legislador, pues se vaciaría de contenido este derecho fundamental (STC Exp. N.° 0020-2012-PI/TC, F. J. 16). Tales elementos son los siguientes:

• Acceso: Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración.

• No privación arbitraria: Ningún empleador puede dejar de pagar la remuneración sin causa justificada.

• Pago prioritario: El pago de la remuneración tiene preferencia frente a las demás obligaciones del empleador. Ello debido a la naturaleza alimentaria que se reconoce a este derecho, así como su relación con la vida, la igualdad y la dignidad humana.

• Equidad: Se garantiza que el pago de la remuneración no sea discriminatorio.

• Suficiencia: Se garantiza un mínimo que asegure bienestar para la persona que trabaja, así como para su familia.

A diferencia del contenido esencial, que resulta intangible para el legislador, el contenido accidental del derecho a la remuneración sí admite restricciones en virtud de otros bienes y derechos establecidos en la Constitución. Es el caso, por ejemplo, de:

• La consistencia: Implica que la remuneración debe guardar relación con las condiciones de exigencia, responsabilidad y complejidad del puesto de trabajo.

• La intangibilidad: Implica que no es posible la reducción desproporcionada de la remuneración, lo que se desprende del carácter irrenunciable de los derechos de los trabajadores (STC Exp. N.° 0020-2012-PI/TC, F. J. 32).

Con relación a este último elemento, el Tribunal Constitucional ha precisado que, si bien es posible la reestructuración del escalafón remunerativo, esto debe hacerse respetando el contenido esencial del derecho a la remuneración y cumpliendo —además— con dos requisitos: excepcionalidad y razonabilidad. Respecto del primero (excepcionalidad), se ha señalado que la reducción de la remuneración debe ser una medida extraordinaria y coyuntural, solo aplicable en contextos especiales. De otro lado, con relación al segundo elemento (razonabilidad), el Tribunal ha interpretado que la reestructuración debe respetar ciertos límites, no siendo admisibles reestructuraciones desproporcionadas, que supongan reducciones significativas de la remuneración. Tampoco son admisibles reducciones arbitrarias (STC Exp. N.° 0020-2012-PI/TC, F. J. 35).

4.3. Jornada de trabajo y descanso remunerado

El artículo 25 de la Constitución establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. Seguidamente, precisa que, en caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Finalmente, reconoce el derecho de los trabajadores al descanso semanal y anual remunerados, precisando que su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.

En el ámbito internacional, en esta materia, es relevante el Convenio N° 1 de la OIT, sobre las horas de trabajo. Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, que reconoce el derecho de toda persona al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas (artículo 24). Una redacción similar tiene el PIDESC, que reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias y, a lo señalado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, agrega el derecho a la remuneración de los días festivos (artículo 7-d).

Al interpretar el PIDESC, refiriéndose específicamente a las jornadas de trabajo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2016) ha señalado que si bien el límite diario general (sin contar las horas extras) debería ser de ocho horas, es importante considerar las complejidades del lugar de trabajo y permitir cierta flexibilidad. En ese sentido, resulta razonable tener en cuenta las diferentes modalidades de trabajo, como el trabajo por turnos, los turnos laborales consecutivos, el trabajo en situaciones de emergencia, las modalidades de trabajo flexibles, entro otros (párr. 35).

En adición a ello, el Comité ha puntualizado que todos los trabajadores deben gozar de periodos de descanso semanal, en principio, de al menos 24 horas consecutivas por cada periodo de siete días. De manera complementaria, considerando la salud y seguridad de las personas, dicho Comité indica que es preferible que se cuente con dos días consecutivos de descanso. De otro lado, con relación a las vacaciones, refiere que el momento en que estas se tomen debe ser objeto de una decisión negociada entre el empleador y el trabajador. Además, debe existir un periodo mínimo de vacaciones al cual los trabajadores no pueden renunciar ni siquiera a cambio de una compensación (el Comité señala que idealmente son dos semanas).

En el ámbito regional, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece el compromiso de los Estados de reconocer a toda persona condiciones de trabajo justas, equitativas y satisfactorias, en particular, la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Al respecto, el Protocolo precisa que las jornadas debieran ser de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos (artículo 7-g). De manera complementaria, el mismo artículo reconoce el derecho al descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales.

Un caso resuelto por el Tribunal Constitucional que resulta emblemático en esta materia es el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala (STC Exp. N.° 4635-2004-AA/TC)11 en el que la parte demandante cuestionaba la aplicación de un sistema acumulativo de horas de trabajo según el cual los trabajadores debían laborar doce horas diarias durante cuatro días, seguidos por tres días de descanso. Al resolver el caso, el Tribunal Constitucional puntualizó lo siguiente:

• Que las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales son establecidas como máximas en cuanto a su duración.

• Que, bajo determinados supuestos, es posible trabajar más; pero siempre que el promedio de horas semanales, calculado para un periodo de tres semanas (o un periodo más corto), no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho horas a la semana. Esta excepción debe aplicarse razonable, justificada y proporcionalmente, según el tipo de trabajo de que se trate. En estos casos, será indispensable el pago de horas extras.

• El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable.

• Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos.

• En la medida que la Constitución peruana establece una jornada máxima de trabajo más protectora, será esta la que prevalezca ante cualquier disposición convencional que fije una jornada semanal mayor.

En el caso concreto, el Tribunal Constitucional consideró que la jornada diaria de trabajo no podía ser mayor de ocho horas y que se debía considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros. En consecuencia, declaró fundada la demanda. Sin perjuicio de ello, a solicitud de la parte demandada, el Tribunal Constitucional emitió una resolución de aclaración en la que matizó ligeramente su postura. Así, señaló que la instauración de jornadas atípicas o acumulativas debía cumplir, de manera concurrente, con las siguientes condiciones que constituyen un “test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros”
(F. J. 15):

• Se evalúa el caso teniendo en consideración las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina a tajo abierto o subterránea.

• Se evalúa si la parte empleadora cumple con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.

• Se examina si la parte empleadora otorga garantías adecuadas para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a las ordinarias.

• Se verifica si la parte empleadora otorga descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.

• Se verifica si la parte empleadora otorga el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, es decir, una jornada menor a la diurna.

El Tribunal encontró que, en el caso concreto, no se había cumplido con dicho test de protección y que, además, se había firmado un convenio colectivo que garantizaba la jornada ordinaria de ocho horas (elemento que, según el Tribunal, también puede ser agregado al test de protección de manera alternativa). En consecuencia, al no cumplirse con las condiciones mencionadas, el Tribunal Constitucional concluyó que correspondía que se limiten las jornadas acumulativas o atípicas.

4.4. Derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa

El artículo 29 de la Constitución reconoce al trabajador el derecho a participar en las utilidades de la empresa. Las utilidades están constituidas por un porcentaje de la renta anual de la empresa antes de la deducción de impuestos. La participación de los trabajadores en el goce de estas se justifica en que, sin su aporte, su fuerza de trabajo, el empleador no las hubiese obtenido.

De acuerdo con el artículo 2 del Decreto Legislativo 892, Ley que regula el reparto de utilidades los trabajadores de empresas que generan rentas de tercera categoría (vigente desde 1997 con sucesivas modificaciones), la distribución de las utilidades se desarrolla con base en los porcentajes siguientes:

– Empresas pesqueras 10%

– Empresas agrarias: 5% entre el 2021 al 2023, 7.5% entre el 2024 al 2026 y 10% a partir del 2027 en adelante.

– Empresas de telecomunicaciones: 10%

– Empresas industriales: 10%

– Empresas mineras: 8%

– Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes: 8%

– Empresas que realizan otras actividades: 5%.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional son pocos los casos que se han resuelto sobre la materia, bien porque se reclamó fuera del plazo que tenían los afectados para iniciar una acción judicial (Exp. N.° 4762-2004-AA/TC, FF. JJ. 1-3) o porque habiéndose solicitado que se revisen el cálculo y la liquidación de las utilidades de un ejercicio, esto requeriría de una estación probatoria amplia de la que carece el diseño del proceso de amparo (STC Exp. N.° 3667-2011-PA/TC, F. J. 6).

Por otro lado, en un caso de amparo contra resolución judicial, el demandante cuestionó la sentencia de un proceso de alimentos en la que se ordenó que, para calcular el monto de la pensión, se consideren las utilidades percibidas por el demandante. En la sentencia que resuelve el proceso de amparo, que declara infundada la demanda, el Tribunal Constitucional reconoció como parte de los conceptos a tomar en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión de alimentos a las utilidades percibidas por el trabajador, porque si bien no tienen carácter remunerativo, constituyen un “incentivo utilizado como suplemento de las técnicas tradicionales de sueldos y salarios y por lo tanto son un beneficio [económico] para el trabajador” (STC Exp. N° 3972-2012-PA/TC, F. J. 15).

5. DERECHOS COLECTIVOS

La Constitución, además de reconocer derechos fundamentales laborales de carácter individual, reconoce también derechos de carácter colectivo, como la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga, correspondiendo al Estado cautelar el ejercicio democrático de estos derechos. En tal sentido, señala que el Estado garantiza la libertad sindical (artículo 28-1), fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales (artículo 28-2); asimismo, regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social (artículo 28-3).

A partir de una lectura integral de la Constitución, se advierte que esta excluye del goce y ejercicio de los derechos colectivos a algunas personas atendiendo a la labor que realizan. Así, el artículo 42 de la Constitución establece que los funcionarios con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional no están comprendidos dentro de los alcances de estos derechos. Asimismo, de acuerdo con el artículo 153 de la misma Carta, los jueces y los fiscales no pueden ejercer el derecho de sindicación y huelga.

Como se ha señalado, estas exclusiones se justifican en la naturaleza de la función que desarrollan. Así, en el caso de los directivos y funcionarios públicos con poder decisión, la limitación responde a la función de decisión o de dirección que tienen en la prestación de los servicios al Estado; y al grado de responsabilidad que dicha función acarrea. En el caso de los trabajadores de confianza, la limitación responde al estatus en el que se encuentran, pues forman parte del entorno directo e inmediato de los directivos y funcionarios públicos (STC Exp. N.° 0025-2013-PI/TC y otros acumulados, F. J. 135).

En el caso de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, la exclusión también se justifica en las funciones que realizan, vale decir, en la garantía de la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República, en el caso de las Fuerzas Armadas (artículo 165 de la Constitución); y en la garantía del mantenimiento y restablecimiento del orden interno; la prevención, investigación y combate de la delincuencia; así como la vigilancia y control de las fronteras, en el caso de la Policía Nacional. Finalmente, los jueces, juezas y fiscales están impedidos de sindicarse y declararse en huelga debido a la especial función que cumplen en el sistema de justicia; y a que su labor resulta indispensable para que las personas puedan acceder a la justicia.

5.1. Derecho a la libertad sindical

La libertad sindical, como derecho fundamental, no solo ha sido reconocida por la Constitución, sino que también existen convenios de la OIT que la reconocen (así como al derecho de negociación colectiva): el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación de 1948; y el Convenio 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva de 194912.

A su vez, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses” (artículo 23.4). También el Pidesc reconoce este derecho y garantiza su ejercicio, asegurando que solo por ley puedan imponerse limitaciones y únicamente cuando estas “sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos” (artículo 8.1-a).

En el Sistema Interamericano, el Protocolo de San Salvador garantiza el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección (artículo 8.1); asimismo, precisa que “nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato” (artículo 8.3). Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2021) ha interpretado que se trata de un derecho con connotaciones individuales y colectivas. Así, mientras que su dimensión individual garantiza que toda persona pueda determinar libremente, sin ningún tipo de coacción, si desea —o no— formar parte de la asociación; su dimensión colectiva protege la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha la estructura interna, actividades y programas de acción (Corte Interamericana de Derechos Humanos 2021, párrafo 71).

En una reciente opinión consultiva, la Corte (2021) se ha referido al derecho de las mujeres a ser libres de toda forma de discriminación y violencia en el ejercicio de sus derechos a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga. Se trata de la opinión consultiva OC 27/21, de 5 de mayo de 2021, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En ella, la Corte destacó la importancia de que los Estados incorporen el enfoque de género:

los Estados se encuentran obligados a incorporar la perspectiva de género dentro de sus políticas y marcos normativos relacionados con la protección de estos derechos, de forma tal que se eviten acciones que conlleven actos de discriminación directa o indirecta contra la mujer, y se produzcan medidas positivas que las protejan y promuevan tanto en sus derechos laborales como sindicales (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2021, párrafo 189).

En tal sentido, la Corte expresó su preocupación por la persistencia de roles de género y estereotipos que continúan limitando la participación de las mujeres en el ámbito sindical; y puntualizó que “los Estados deben adoptar todas aquellas medidas de carácter político, administrativo y cultural, con perspectiva de género, que promuevan la salvaguarda de la libertad sindical” (2021, párr. 112).

A nivel nacional, la libertad sindical y los derechos de negociación colectiva y huelga se encuentran regulados en un solo cuerpo normativo: la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobada por el Decreto Ley 25593 (vigente desde 1992), cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo 010-2003-TR.13.

El desarrollo jurisprudencial que ha recibido este derecho por parte del Tribunal Constitucional también ha sido importante. En esa dirección, se ha señalado que la libertad sindical comprende una dimensión individual y otra de carácter colectivo. En efecto, algunos aspectos de la libertad sindical pueden ser ejercidos por los trabajadores por sí mismos; mientras que otros requieren el concurso de otros trabajadores que integran la organización sindical.

La dimensión individual de la libertad sindical abarca la facultad de constituir un sindicato (STC Exp. N.° 1469-2002-AA/TC, F. J. 4), que deberá realizarse con otros trabajadores y cumplir las condiciones establecidas en los artículos 14 a 20 del Decreto Supremo 010-2003-TR, que aprueba el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo14. La libertad sindical también comprende la facultad de afiliarse a un sindicato o de no hacerlo, así como elegir libremente desafiliarse en el momento en que así lo desee el trabajador. En ese sentido, está proscrita toda coacción que pueda ejercerse sobre un trabajador o un grupo de ellos, ya sea para que se afilien, o no, a un sindicato (STC Exp. N.° 1469-2002-AA/TC, F. J. 4). De igual manera, también integra este derecho la libertad que tiene el afiliado de participar o no en las distintas actividades sindicales: en asambleas generales y comisiones de trabajo, postular a cargos directivos, acciones de promoción y defensa de sus intereses, etc.

Por otro lado, la dimensión colectiva de la libertad sindical implica el derecho que tiene la organización sindical para auto organizarse y gestionar sus actividades internas, así como realizar actividades sindicales de capacitación, asistencia social, defensa de sus agremiados y acciones de presión hacia el empleador, entre otras; todas ellas dentro del marco de la ley. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que dentro de la libertad sindical:

(…) también [debe] considerarse la garantía para el ejercicio de aquellas actividades que hagan factible la defensa y protección de los propios trabajadores. En tal sentido, el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en los aspectos orgánico y funcional, sino que, a este núcleo mínimo e indisponible, deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organización sindical cumpla los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato, resulta vulneratorio del derecho de libertad sindical (STC Exp. N.° 1469-2002-AA/TC, F. J. 5).

En otras palabras, los sindicatos y quienes los integran deben desarrollar actividades legítimas, es decir, compatibles con la Constitución y la ley, vinculadas con el estudio, desarrollo, promoción y defensa de los intereses de sus afiliados y sus familias, así como buscar mejorar las condiciones sociales, económicas y morales de sus miembros (STC Exp. N.° 4468-2008-PA/TC, F. J. 7). De ahí que la Constitución, a través del fuero sindical, que integra la libertad sindical, brinda una especial protección a los dirigentes sindicales y representantes de los trabajadores porque

(…) libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato deberá ser reparado” (STC Exp. N.° 1139-2007-PA/TC, F. J. 7).

En buena cuenta, mediante la libertad sindical se protegen, de forma enunciativa, los siguientes derechos: a) el derecho a fundar organizaciones sindicales; b) los derechos de libre afiliación, desafiliación y re-afiliación en las organizaciones sindicales, todo ello, sin coacción; c) el derecho a la actividad sindical gremial para promover y defender sus intereses, así como para mejorar las condiciones sociales, económicas y morales de sus afiliados; d) el derecho de los sindicatos a ejercer con libertad las funciones que la Constitución y la ley les asignen, lo que comprende, desde luego, su propia autonomía funcional (interna y externa); e) el derecho a exigir del Estado la no interferencia en el desarrollo de las actividades sindicales, salvo que estas constituyan lesión o violación de la Constitución y de la ley (STC Exp. N.° 0008-2005-PI/TC, F. J. 26).

5.2. Derecho a la negociación colectiva

El derecho de negociación colectiva es un derecho que sólo puede ejercer el sindicato y sus representantes ante el empleador. El Estado tiene el deber de promover la negociación colectiva, como un medio pacífico de solución de los conflictos laborales y como un medio para mejorar el bienestar personal y familiar de los trabajadores (STC Exp. N.° 00785-2004-PA/TC, F. J. 5).

En virtud de este derecho, el sindicato presenta un pliego de reclamos, es decir, una solicitud dirigida al empleador para negociar derechos económicos o condiciones de trabajo; por ejemplo, el incremento de remuneraciones, la asignación de bonificaciones ordinarias o extraordinarias, la reducción de la jornada de trabajo, la entrega de equipos especiales para el desarrollo de las actividades laborales, etc.

La negociación colectiva debe desarrollarse bajo los principios de negociación libre y voluntaria, libertad para elegir el nivel de la negociación (empresa, rama o actividad económica) y de buena fe. De esta manera, las partes podrán, libremente y sin coacciones, llegar a un acuerdo que se formalizará en el convenio colectivo, el cual, de conformidad con la Constitución, tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

Tanto las organizaciones de trabajadores como las de empleadores tienen amplia libertad para negociar dentro del marco de la Constitución y la ley, ya que pueden elegir entre acudir o no a la negociación y negociar con una o con otra organización sindical; así como la libertad para convenir, es decir, llegar a acuerdos que serán vinculantes (STC Exp. N.° 3561-2009-PA/TC, F. J. 13). Todo este proceso debe seguirse de acuerdo con los estándares de conducta que se derivan de la buena fe, de modo que está proscrito cualquier acto que busque entorpecer, dificultar o dilatar la negociación colectiva.

Cabe añadir que el convenio colectivo tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado por las partes, de modo que alcanza y es vinculante (obligatorio) para los que lo celebraron, para quienes estos representaban y para los que se incorporen con posterioridad a la fecha de celebración del convenio (los nuevos trabajadores afiliados al sindicato, salvo los directivos y trabajadores de confianza de estos). El carácter vinculante también alude al carácter normativo del convenio, de modo que su aplicación es inmediata y modifica los contratos individuales de trabajo, siempre que mejore las condiciones laborales o beneficios económicos de los trabajadores, de ahí que el convenio prevalezca sobre el contrato individual (STC Exp. N.° 0008-2005-PI/TC, F. J. 33).

El carácter vinculante del convenio determina que el mismo comprenda las siguientes características: a) la jerarquía superior del convenio sobre el contrato individual de trabajo, de modo que el primero puede modificar los términos del segundo, siempre que estas disposiciones sean más favorables para el trabajador; b) el carácter retroactivo de los beneficios, económicos o no, acordados en el convenio, en la medida que el nuevo convenio rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio previo o, en su defecto, desde la fecha de presentación del pliego de reclamos, salvo que se trate de acuerdos que establecen plazos diferentes o que están constituidos por obligaciones de hacer o dar en especie, que rigen desde la fecha de suscripción del respectivo convenio; c) la vigencia del convenio tiene una duración no menor a un año; y, d) la vigencia del convenio se mantiene hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa se fusione, sea traspasada a otra, se venda o se produzca un cambio de giro del negocio; o hasta que sea reemplazado por otro convenio si así lo han acordado las partes (STC Exp. N.° 0008-2005-PI/TC, F. J. 31).

En caso este acuerdo no sea posible de lograr, y a fin de no extender de forma indefinida el conflicto laboral, el Estado promueve formas pacíficas de solución de la controversia como la conciliación y la mediación, que pueden ser proporcionadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Si esto no es posible, las partes tienen el derecho a acudir al arbitraje; de modo que, si lo propone cualquiera de las partes, la otra debe someterse al mismo, pues se trata de un arbitraje potestativo (STC Exp. N.° 3561-2009-PA/TC, F. J. 29; y su resolución de aclaración de 10 de junio de 2010, F. J. 8).

5.3. Derecho a la huelga

En la tríada de los derechos colectivos, el derecho a la huelga está constituido por la suspensión del trabajo, cuya finalidad es la defensa de los legítimos derechos e intereses de los trabajadores involucrados en la misma. En buena cuenta, el derecho de huelga habilita a los trabajadores a paralizar el trabajo o suspender sus obligaciones laborales y debe ser acordada por la mayoría de los trabajadores (STC Exp. N.° 0008-2005-PI/TC, F. J. 40).

Dada la magnitud que puede llegar a tener su ejercicio, por ejemplo, la paralización de las labores de los trabajadores del sector financiero o de servicios públicos como agua potable o suministro de energía, este es regulado por el Estado a fin de compatibilizarlo con el interés público, aunque, erróneamente el artículo 28 de la constitución aluda al interés social. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el interés social se emplea como justificación para implementar medidas tuitivas a favor de sectores de la población que soportan condiciones desventajosas de vida; en tanto que el interés público se emplea para justificar medidas que buscan proteger aquello que beneficia a toda la comunidad. Por ello, lo correcto es que el Estado busque armonizar el ejercicio del derecho de huelga con el interés público (STC Exp N.° 0008-2005-PI/TC, F. J. 42).

Para que el ejercicio del derecho a la huelga sea válido y legítimo, tiene que ser pacífico (STC Exp. N.° 3311-2005-PA/TC, F. J. 18). Además, el contenido protegido del derecho a la huelga, de acuerdo a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, está constituido por las siguientes facultades: a) ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga; dado que los trabajadores pueden optar por otros mecanismos de solución pacífica de las controversias (como la conciliación, la mediación y el arbitraje); b) convocar a huelga o desconvocarla, dentro de los marcos establecidos por la Constitución y la ley; c) establecer el petitorio de reivindicaciones, cuyo propósito debe ser la defensa de los derechos e intereses legítimos de los trabajadores involucrados en la huelga; d) adoptar las medidas necesarias para el desarrollo de la huelga, dentro de los límites establecidos en la Constitución y la ley; y, e) determinar la modalidad de la huelga (STC Exp. N.° 0025-2007-PI/TC, F. J. 25).

6. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO AL TRABAJO

Los principios son aquellas pautas que orientan la interpretación, aplicación e integración normativa. Igualmente tienen una función orientadora en el proceso de creación de nuevas normas, pues inspiran su contenido. Refiriéndose específicamente a los principios laborales constitucionales el Tribunal Constitucional ha señalado que dichos principios “informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas” (STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, F. J. 20).

La Constitución (artículo 26) establece que en la relación laboral deben respetarse los siguientes principios: i) igualdad de oportunidades sin discriminación, ii) carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, así como iii) interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. Al aproximarnos a estos principios, es importante tener en cuenta que uno de los rasgos que caracteriza la relación del trabajo es la subordinación, por tanto, reconociendo que en el vínculo laboral existe una relación asimétrica de poder, se promueve constitucionalmente un equilibrio entre los sujetos. A continuación, revisaremos brevemente en qué consiste cada uno de los principios enunciados en el artículo 26 de la Constitución.

6.1. Igualdad de oportunidades sin discriminación

El principio de igualdad es una de las piezas más importantes del pensamiento jurídico de nuestro tiempo y supone también un concepto muy discutido. Por este motivo, es importante llamar la atención sobre el hecho de que el artículo 26.1 de la Constitución se refiera a la “igualdad de oportunidades” que constituye una dimensión de la igualdad que busca poner de manifiesto que, en la realidad, no todas las personas se encuentran en la misma situación. De ahí que Norberto Bobbio (1993) haya explicado que la igualdad de oportunidades “apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad en las condiciones de participación en la competición de la vida, o en la conquista de lo que es vitalmente más significativo, partiendo de posiciones iguales” (p. 78).

En esa medida, la noción de igualdad de oportunidades es compatible con las acciones afirmativas (también denominadas acciones positivas), que son aquellas medidas de impulso y promoción que tienen por objeto otorgar a ciertos grupos sociales un trato favorable que les permita superar la situación de desigualdad real en que se encuentran. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, que contempla medidas como las siguientes:

– En los concursos públicos de méritos convocados por las entidades públicas, las personas con discapacidad que cumplan con los requisitos para el cargo y alcancen un puntaje aprobatorio, obtienen una bonificación del 15% sobre el puntaje final (artículo 48).

– Las entidades públicas están obligadas a contratar a personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5% de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de 50 trabajadores en una proporción no inferior al 3% (artículo 49).

Además del principio de igualdad de oportunidades, el artículo 26.1 de la Constitución alude también a la prohibición de discriminación. Sobre el particular, siguiendo al Comité de Derechos Humanos (1989), la discriminación puede ser entendida como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, “y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” (párr. 7).

La discriminación, así entendida, suele ser clasificadas en directa e indirecta. Esta distinción permite comprender que las prácticas discriminatorias no siempre se manifiestan explícitamente. Así, por ejemplo, en un caso emblemático en materia laboral en el que se abordó la problemática de la discriminación por razón de sexo (STC Exp. N° 5652-2007-PA/TC), el Tribunal Constitucional señaló que la discriminación directa se configura cuando las normas, las políticas o los actos del empleador “excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral” (F. J. 44).

En cambio, según la misma sentencia, se considera que se ha configurado un supuesto de discriminación indirecta cuando:

ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual (F. J. 45).

De esta manera, el concepto discriminación indirecta pone de manifiesto que existen algunas prácticas que siendo discriminatorias no los son de manera clara o evidente, sino que se presentan como neutrales, siendo necesario acudir a diferentes elementos adicionales para sustentar que existe un trato discriminatorio. Es el caso, por ejemplo, de un empleador que decide evaluar a su personal sobre asuntos no vinculados con la actividad laboral, descalificando a un gran número de integrantes de un colectivo determinado.

Otra sentencia en la que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el principio-derecho de igualdad, esta vez con relación al acceso a la carrera judicial, es el caso Profa (STC Exp. N.° 0045-2004-AI/TC). En esta oportunidad el Tribunal evaluó la constitucionalidad de una bonificación en el puntaje de quienes superaban las etapas del concurso para selección de jueces y fiscales. Esta bonificación estaba prevista en la entonces Ley Orgánica del Consejo Nacional de Magistratura (actual Junta Nacional de Justicia) y se reservaba para quienes hubieran llevado los cursos de formación que brindaba la Academia de la Magistratura. El análisis constitucional del caso incluyó la perspectiva del derecho de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, habida cuenta de que este bono generaba un tratamiento diferenciado entre quienes habían llevado los cursos mencionados y quienes no los habían llevado. En el caso, el Tribunal consideró que, si el objetivo del bono era contar con una magistratura adecuadamente especializada y capacitada para brindar un mejor servicio y una más efectiva tutela judicial, ello se podía lograr sin infringir el principio-derecho de igualdad en el concurso público para la selección de magistrados. De modo que las capacitaciones para los postulantes se podían desarrollar cuando estos ya hubiesen ganado las plazas concursadas. Por ello, se declaró inconstitucional la mencionada bonificación.

6.2. La irrenunciabilidad de derechos

De conformidad con el artículo 26.2 de la Constitución, en la relación laboral debe respetarse el principio de irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. Este principio se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral, por tanto, dada la desigualdad que caracteriza a las partes, el ordenamiento jurídico no confiere validez a todos los actos de disponibilidad que realiza el trabajador. En efecto, se imposibilita que el trabajador pueda abandonar unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa (Toyama, 2013, p. 749).

Para comprender los alcances de este principio es importante tener en consideración que un derecho puede provenir de una norma dispositiva o de una norma imperativa. En el caso de las normas dispositivas, su titular puede decidir libremente sobre el derecho en ella reconocido; pero no ocurre lo mismo en el segundo caso, pues tratándose de una norma imperativa, si su titular decide abandonar este derecho, su acto será de renuncia, lo que resulta incompatible con el principio de irrenunciabilidad de derechos en la relación laboral (Neves, 2018).

Dado que el derecho del trabajo se caracteriza porque contiene diversas normas mínimas, con frecuencia se encontrarán normas que imponen límites por debajo de los cuales no es posible negociar; pero estas mismas normas son dispositivas hacia arriba. Entonces, tratándose de una norma mínima, los derechos en ella reconocidos serán indisponibles para los trabajadores respecto de su parte imperativa; pero no respecto de su parte dispositiva. A continuación, un ejemplo que ilustra esta situación15.

El Decreto Legislativo 713, sobre descansos remunerados, establece que los trabajadores tienen derecho a 30 días de descanso vacacional por cada año completo de servicios (artículo 10). No obstante, la misma norma establece que, con el acuerdo de las partes, el descanso vacacional puede reducirse de 30 a 15 días, con la respectiva compensación (artículo 19). Siendo así, imaginemos que un trabajador acuerda con el empleador que trabajará 20 días de sus vacaciones y que solo descansará 10. Dicho acuerdo sería inválido respecto de los cinco días que exceden los 15 días sobre los cuales la ley le permite disponer.

Finalmente, cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha interpretado que este principio alcanza a aquellos derechos reconocidos por la Constitución y la ley; así como a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos, no así a aquellos provenientes de la convención colectiva o de la costumbre (STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC).

6.3. Interpretación favorable al trabajador

La Constitución establece que en la relación laboral debe respetarse el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma (artículo 26.3). De esta manera, se reconoce el principio de “in dubio pro operario”, que debe emplearse cuando existan dudas sobre la interpretación de una norma y después de haber realizado esfuerzos razonables por obtener, mediante el empleo de los criterios clásicos de interpretación, un sentido convincente para aquella (Neves, 2018).

Es importante señalar que el artículo constitucional que recoge este principio emplea la fórmula “en caso de duda insalvable”. Para Neves (2018) se trata de una fórmula cuestionable pues la intención habría sido la de relegar la utilización de este principio a ser un último recurso, debilitándolo. Además, este principio es aplicable únicamente en caso de duda sobre la interpretación de una norma, mas no cuando se discute sobre la valoración de pruebas en un proceso judicial o cuando se debe brindar una solución concreta en caso de ausencia de normas, por lo que su marco de actuación es relativamente reducido (Toyama, 2013, p. 755).

El Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC)