Концептуальные основы правового регулирования отношений в сфере создания и использования биопринтных человеческих органов

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34:61

ББК 67:30.16

К65

Авторы:
Богданов Д. Е., д. ю. н., профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – разд. 1.1, 1.2, 2.2, 3.2, 4.2, 5.2; Новоселова Л. А., д. ю. н., профессор, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – разд. 2.3, 5.1; Аюшеева И. З., к. ю. н., доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – разд. 3.1, 4.1; Ксенофонтова Д. С., к. ю. н., доцент кафедры семейного и жилищного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – разд. 2.1.

Рецензенты:
Голубцов В. Г., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермского государственного национального исследовательского университета;
Арсланов К. М., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Казанского (Приволжского) федерального университета.

Монография посвящена исследованию вопросов правового регулирования отношений, которые возникают в сфере применения аддитивных и биопринтных технологий, являющихся триггером новой промышленной революции.

В работе рассмотрены общие вопросы определения модели правового регулирования отношений в сфере создания и использования биопринтных органов человека с позиций биоэтической перспективы.

Отдельное внимание уделено частноправовым аспектам регулирования отношений в сфере создания и использования биопринтных органов и тканей человека. В частности, рассмотрены вопросы, связанные с осуществлением и защитой нематериальных прав человека, с обязательственными отношениями, а также с правами на результаты интеллектуальной деятельности в сфере биопринтных технологий.

Законодательство приведено по состоянию на 1 февраля 2022 года.

Для научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов, практикующих юристов, а также всех, кто интересуется проблемами применения технологий трехмерной биопечати тканей и органов человека.

Исследование выполнено при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований (РФФИ) в рамках научного проекта № 18-29-14027мк «Концепция правового регулирования отношений по проведению геномных исследований в сфере создания и использования биопринтных человеческих органов».
Текст печатается в авторской редакции.

УДК 34:61

ББК 67:30.16

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Стремительное развитие технологий уже позволяет утверждать о наступлении новой, Четвертой промышленной революции. Одной из основных движущих сил названной революции является технология 3D-печати, которая трансформирует социальное бытие и меняет представления о пределах человеческих возможностей. Развитие технологии 3D-печати ведет к «диджитализации» объектов материального мира, происходит стирание границ между физическим миром и цифровым пространством. Поэтому данная технология порождает серьезные вызовы для правовой системы, которая в своем развитии отстает от научно-технического прогресса. Законодатель и правоприменитель в ближайшее время будут вынуждены дать ответ на вопросы, которые ставит перед ними Четвертая промышленная революция.

Поистине беспрецедентные возможности открывает перед человечеством развитие технологии биопечати органов человека. Так, современная трансплантология, несмотря на достижения медицинской науки, остается ограниченно доступной высокотехнологичной медицинской помощью ввиду недостаточности органов и (или) тканей человека, пригодных для трансплантации. Поэтому представляется перспективным внедрение в медицинскую практику аддитивных технологий (3D-биопринтинга). Биопринтинг направлен на формирование новой медицинской парадигмы, которая позволит преодолеть дефицит органов и тканей человека в сфере трансплантологии.

Однако стремительное развитие новых медицинских методов детерминирует необходимость решения сложнейших биоэтических и правовых проблем, связанных с внедрением технологии биопечати органов человека. Поскольку передовые биомедицинские технологии ведут к значительной объективизации человеческого тела, своеобразному тренду по коммодификации человеческого тела и его частей, детерминирующий рассмотрение таковых в качестве товаров, участвующих в экономическом обороте и имеющих свою цену. Биопринтные органы являются синтетическими органами, поэтому отношения, связанные с их созданием и имплантацией, нуждаются в самостоятельном правовом регулировании.

Если обычные технологии трехмерной печати связаны с диджитализацией объектов материального мира, то биопринтинг диджитализирует тело человека. Человек начинает зависеть от цифрового воплощения своего тела или его отдельных органов в соответствующих электронных 3D-моделях. Данное обстоятельство также становится серьезным вызовом перед правовой системой.

Настоящая работа направлена на исследование новых отношений, складывающихся в рамках применения биопринтных технологий с целью выработки адекватных подходов в их правовом регулировании. Указанная задача связана с поиском ответов на вопросы о необходимости внесения изменений в гражданское законодательство в целях его адаптации к новым технологическим вызовам либо о возможности эффективного применения действующих норм права к регулированию «инновационных» гражданских отношений, связанных с использованием биопринтных технологий.

В научной литературе уже указывается на феномен «регулятивного вакуума» или «нормативного вакуума», ставшего результатом новой промышленной революции. Однако данный тезис некорректен, поскольку любые гражданские отношения, даже «инновационные», охватываются действующей системой гражданско-правового регулирования общественных отношений. Новые технологии никогда не функционируют в правовом вакууме.

В данном научном исследовании рассмотрены как общие вопросы, связанные с определением модели регулирования отношений в сфере биопринтных технологий, так и более частные вопросы. Так, специальное внимание уделено вопросам осуществления и защиты неимущественных прав человека, обязательственным отношениям, а также правам на результаты интеллектуальной деятельности в сфере биопринтных технологий.

При подготовке настоящей монографии авторы, в том числе, основывались на материалах, подготовленных по отдельным проблемам правового регулирования отношений в сфере применения технологии биопечати органов человека¹.

Глава 1.
АДДИТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ КАК ВЫЗОВ ПЕРЕД ГРАЖДАНСКИМ ПРАВОМ

1.1. Техно-детерминизм в гражданском праве: частноправовые проблемы использования аддитивных технологий

Мир не стоит на месте, мир вновь на пороге перемен. Стремительное развитие технологий уже позволяет авторам указывать на феномен новой промышленной революции². Goldman Sachs в своем отчете за 2013 г. «The Search for Creative Destruction» включил технологию 3D печати в число восьми технологий, которые трансформируют наше бытие и меняют представления о пределах человеческих возможностей. В этом же отчете указывалось и на оборотную сторону данной технологии, поскольку ее развитие ведет к трансформации экономики, целым отраслям придется адаптироваться либо исчезнуть³.

В очередной раз то, что ранее было уделом только научной фантастики, постепенно становится обыденной реальностью. Репликатор из фантастического киносериала Star Trek объективируется в виде 3D принтера, позволяющего осуществлять печать различных продуктов питания в условиях невесомости. Данная технология в настоящее время активно разрабатывается в интересах Роскосмоса и NASA⁴.

Наука и техника уже стоят на пороге создания эффективной технологии биопринтинга, позволяющей создавать посредством 3D печати органы и ткани человека в целях их последующей трансплантации. Конечно, наука еще далека до возможности полной регенерации человека, как было, например, с главной героиней Лилу в фантастическом фильме «Пятый элемент». Однако наука развивается, уже успешно апробируются технологии печати кровеносных сосудов, нервной ткани, ушных раковин и т. д.

Россия вновь становится первой в деле освоение космоса. Космонавт Роскосмоса Олег Кононенко в декабре 2018 г. на МКС начал проведение первого в истории эксперимента по печати живых тканей на 3D-биопринтере «Органавт» и уже получены первые результаты эксперимента — в условиях невесомости создан органный конструкт щитовидной железы мыши⁵.

Технология 3D печати становится своеобразной волшебной палочкой, кардинально меняющей возможности человека. Делает его творцом, новым Прометеем, поскольку единственным пределом развития данной технологии остается только воображение и потребности исследователя, моделирующего конечный объективный результат 3D печати. Напечатать можно не только детали для космического спутника или воздушного суда, но и простой электромобиль для личного использования.

Например, компания Local Motors (Аризона) всего за 44 часа напечатала электромобиль Strati. Быстрота изготовления автомобиля была обусловлена тем, что вместо нескольких тысяч деталей, из которых состоит обычный автомобиль, в Strati всего 40 основных узлов и деталей⁶.

«Волшебная палочка» трехмерной печати является примером концепции аддитивной технологии производства, отличающейся от традиционного субтрактивного производства. В основе аддитивной технологии лежит соединительный метод, суть которого заключается в том, что 3D принтер, посредством последовательного соединения «ингредиентов» (порошков, металла, полимеров и т. п.) осуществляет послойную печать нового трехмерного объекта. Естественно, что такая печать требует соответствующего программного обеспечения и, самое важное, цифрового шаблона (прототипа) будущего трехмерного объекта (Computer aided design files — CAD-files), который может быть получен, например, посредством трехмерного сканирования.

Однако волшебная палочка может оказаться и в руках злодея. Технология позволяет печатать огнестрельное оружие, взрывчатку, наркотики и др. Например, в США энтузиасты разрабатывают цифровые шаблоны для, по сути, бесконтрольной печати огнестрельного оружия. Одним из первых получил известность однозарядный пистолет Liberator («Освободитель»), однако предпринимаются попытки по созданию цифровых шаблонов и для печати автоматического оружия (штурмовых винтовок)⁷.

Таким образом, технология трехмерной печати порождает серьезные вызовы перед правовой системой, которая в своем развитие отстает от стремительного научно-технического прогресса. Законодатель и правоприменитель будут вынуждены в ближайшее время дать ответ на вопросы, которые ставит перед ними Четвертая промышленная революция. Например, совершенствовать механизм защиты интеллектуальных прав, определить правовой режим биопринтных органов, регламентировать оборот товаров, полученных посредством трехмерной печати, определить режим ответственности за вред, причиненный такими товарами и т. д.

Фундаментальный вызов обусловлен и тем обстоятельством, что технология трехмерной печати провоцирует «войну клонов», новую цифровую «кибервойну», войну пиратов с правообладателями в сфере интеллектуальных прав. Если ранее основным объектом для посягательств были авторские и смежные права, то 3D печать способна нанести сокрушительный удар по патентному праву.

В литературе прогнозируется, что после 2018 г. ежегодные глобальные потери правообладателей от посягательств на патентные права в связи с использованием технологии трехмерной печати будут составлять порядка 100 млрд долларов США⁸.

Необходимо отметить, что еще до отчета Golden Sachs Group, был анонсирован новый этап развития общества коллективного использования (sharing society), посредством создания возможности для совместного использования цифровых шаблонов для печати трехмерных объектов. Вызывает интерес то обстоятельство, что о таком новом этапе развития общества коллективного потребления заявил Pirate Bay, крупнейший ресурс, обеспечивающий незаконное скачивание объектов интеллектуальной собственности⁹.

Фундаментальные вызовы перед правовой системой, порожденные развитием технологии трехмерной печати, стимулируют научную дискуссию по данной проблематике, в рамках которой формулируются полярные выводы pro et contra в отношении данной технологии. В поддержку технологии указывается, что она открывает новую эру инноваций, которые скоро станут повсеместными, неотъемлемой частью жизни каждого человека. Трехмерная печать будет способствовать росту общественного благосостояния, стимулировать развитие малого и среднего бизнеса, рост количество стартапов и децентрализацию производства. Данная технология относится к числу ресурсосберегающих, поэтому она способна снизить уровень негативного антропогенного воздействия на окружающую среду. Как в этой связи указывается в литературе: «люди получат возможность свободно создавать все то, что они пожелают, это откроет двери для новой волны «домашних инноваций»¹⁰.

Оппоненты указывают на то, что технология трехмерной печати порождает фундаментальные риски перед правовой системой и экономикой. В частности, открываются беспрецедентные возможности по подрыву ценности интеллектуальной собственности. Неконтролируемая трехмерная печать оружия, наркотиков, лекарственных средств создает угрозу общественной безопасности. Поэтому высказывается даже позиция о полном запрете использования 3D принтеров частными лицами¹¹.

Все это свидетельствует о необходимости проведения самостоятельных научных исследований, которые будут направлены на выявление рисков, которые несет технология трехмерной печати для российской правовой системы, а также пути их купирования и нивелирования путем совершенствования законодательства, а также правоприменительной практики.

Так, серьезным вызовом перед правовой системой становится трехмерная печать пищевых продуктов.

Следствием развития технологии 3D печати может стать освобождение в скором времени женщин от «рабства тысячелетий», а именно от «кухонного рабства». Так, в юридической литературе отмечается, что в недалеком будущем 3D принтеры станут обычным кухонным устройством¹², представляющим развитие концепции «smart kitchen»¹³.

Например, Natural Machines Company с 2016 г. приступила к серийному выпуску 3D принтеров «Foodini», которые могут использоваться для приготовления различных блюд, выпечки, десертов и др¹⁴. Доктором Liang Hao была разработана технология трехмерной печати шоколада и в 2012 г. был выпущен первый 3D принтер «Choc Creator 1».

Как указывается в литературе, активное внедрение технологии трехмерной печати в сферу производства пищевых продуктов будет иметь серьезные социально-экономические последствия, поскольку возникает феномен «consumer co-creation», то есть включение потребителей в процесс производства различных благ (товаров), в том числе и продуктов питания. Начинает формироваться сегмент рынка, связанный с инновационной деятельностью потребителей (consumer-centric mass innovation)¹⁵.

Бытовые 3D принтеры предполагают печать продуктов питания из ординарных ингредиентов, однако разрабатываются принтеры в целях печати «самовозобновляемой» еды для дальних космических полетов. Такие принтеры будут осуществлять печать животной ткани на основе культивируемых живых клеток¹⁶.

Технология трехмерной печати открывает беспрецедентные возможности для борьбы с глобальной проблемой голода и недоедания, а также со снижением антропогенного воздействия на окружающую среду. Например, в литературе отмечается, что для того чтобы вырастить одну корову, необходимо затратить 20 000 галлонов воды (около 76 тонн) и 10 000 фунтов кормов (около 5 тонн)¹⁷.

Население нашей планеты Земля постоянно растет, следовательно, необходимо обеспечивать постоянный устойчивый рост производства продуктов питания. Как отмечает Джейсон Клэй, вице-президент Всемирного фонда дикой природы, за последние 40 лет мы произвели такое же количество продуктов питания, как и за предшествующие 8000 лет. К 2050 г. производство продуктов питания необходимо
удвоить. Поэтому человечеству необходимо найти более экологичный путь для решения данной проблемы¹⁸.

Так, установлено, что производство заменителей мяса более экономично, является ресурсосберегающей технологией, поскольку происходит снижение затрат ресурсов в 5–7 раз. Поэтому развитие технологии трехмерной печати продуктов питания, в том числе и в домашних условиях, повлечет за собой переориентацию пищевой промышленности и сельского хозяйства с производства конечных продуктов питания на производство ингредиентов для 3D печати. Помимо борьбы с голодом в третьем мире, трехмерная печать может поспособствовать в решении проблемы «болезни золотого миллиарда» — ожирения, так как каждый сможет «печатать» для себя индивидуально сбалансированную диету.

Однако децентрализация производства, связанная с внедрением новых технологий, означает возможность потери контроля за качеством и безопасностью пищевых продуктов.

В специальном исследовании отмечается, что технология трехмерной печати пищевых продуктов порождает две основные проблемы, требующие адекватного юридического решения. Во-первых, вопрос обеспечения качества и безопасности напечатанных продуктов (safety). Во-вторых, их надлежащая маркировка (labelling), то есть донесение до сведений потребителя информации о том, что данный продукт не является органическим, а является синтетическим и произведен посредством технологии трехмерной печати¹⁹.

Вопросы качества и безопасности продуктов питания необходимо рассматривать как с позиций краткосрочной, так и долгосрочной перспективы. Так, согласно ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»²⁰, безопасность пищевых продуктов — состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

Поэтому вопрос обеспечения безопасности как любых товаров вообще, так и продуктов питания в частности, изготовленных посредством технологии трехмерной печати, необходимо рассматривать как одну из стратегических целей развития правовой системы.

Правовая система, как правило, отстает от развития технологий. Бурное развитие технологии влечет, прежде всего, трансформации в сфере социально-экономических отношений, на которые уже в рамках «догоняющего» развития вынуждена реагировать правовая система. В иностранной литературе указывается на отставание правовой системы в вопросе регулирования отношений, связанных с использованием технологии трехмерной печати, поскольку еще отсутствуют специальные правовые нормы²¹.

Необходимо учитывать, что с позиций оценки рисков в долгосрочной перспективе у нас еще отсутствуют эмпирические данные о том, к каким последствиям, в том числе, для здоровья будущих поколений, приведет замена натуральных продуктов питания на продукты, изготовленные с применением технологии трехмерной печати. Еда может быть «напечатана» не только из органических ингредиентов, но и синтетических. Поэтому иностранными авторами высказываются позиции, что по проблемы безопасности и маркировки продуктов питания, изготовленных посредством технологии трехмерной печати необходимо решать по аналогии с генно-модифицированными продуктами питания²².

Если рассматривать проблему генно-модифицированных продуктов в международно-правовом и сравнительно-правовом аспектах, то в настоящее время существует подход основанный на принципе «существенной эквивалентности» (США, Канада, Бразилия, Всемирная организация здравоохранения (ВОЗ), Продовольственной и сельскохозяйственной организацией ООН (ФАО), в соответствии с которым такие продукты питания рассматриваются как безопасные по аналогии с традиционными органическими продуктами, если их основные токсикологические и питательные компоненты сравнимы с компонентами органических продуктов питания, а также при условии что сама по себе генетическая модификация признана безопасной²³.

То есть безопасность продуктов с ГМО оценивается только в сравнительном аспекте с обычными натуральными продуктами, имеющими длительную историю безопасного использования. Без учета возможного риска неблагоприятных последствий конкретного продукта питания, содержащего ГМО.

Отсутствие эмпирических данный о негативных последствиях использования продуктов, содержащих ГМО, обусловило то обстоятельство, что страны Европейского союза стали основывать свое законодательство на принципе «предосторожности». Принцип, допускающий принятие превентивных мер, «мер предосторожности» в ситуации отсутствия точных научных данных, впервые был сформулирован в «Декларации Рио-де-Жанейро по окружающей среде и развитию» (Принята в г. Рио-де-Жанейро 14.06.1992)²⁴. Концепция допустимости по принятию мер предосторожности получила свое дальнейшее развитие в «Картахенском протоколе по биобезопасности к Конвенции о биологическом разнообразии» (Подписан в г. Монреале 29 января 2000 г.)²⁵.

Россия не является участником Картахенского протокола, однако в «Основах государственной политики в области обеспечения химической и биологической безопасности Российской Федерации на период до 2025 года и дальнейшую перспективу» в качестве одной из задач указывается на необходимость совершенствования регулирования трансграничного перемещения генетически модифицированных организмов и присоединение Российской Федерации к Картахенскому протоколу по биологической безопасности к Конвенции о биологическом разнообразии²⁶.

Таким образом, российская правовая система уже на протяжении нескольких десятилетий продолжает совершенствоваться в целях выработки эффективного ответа на глобальный вызов, связанный с производством и оборотом продуктов питания, содержащих ГМО. Так, указанные продукты в настоящее время подлежат соответствующей государственной регистрации²⁷.

Как уже указывалось, в современной науке отсутствует полная уверенность в безопасности продуктов питания, изготовленных посредством технологии трехмерной печати, особенно в отношении продуктов, при изготовлении которых использовались синтетические компоненты. Поэтому представляется обоснованным распространение концепция допустимости по принятию мер предосторожности и в отношении продуктов питания, изготовленных посредством трехмерной печати.

Потребитель имеет право знать, что он приобретает товары, изготовленные посредством технологии трехмерной печати, то есть реализовать свое право на информацию о товаре (ст. 10 Закона РФ «О защите прав потребителей»²⁸), а также на безопасность товара (ст. 7 Закона РФ «О защите прав потребителей»).

Это предполагает необходимость установления обязательных требований к оборудованию и ингредиентам, используемым при производстве пищевых продуктов путем их трехмерной печати. Такие продукты питания должны подлежать обязательной маркировке.

Пищевые продукты должны быть безопасны как для нынешнего, так и для будущих поколений. В этой связи возникает необходимость в выработке эффективной модели гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный продуктами питания, изготовленными по технологии трехмерной печати, особенно, в ситуации, когда вред причиняется неопределенному кругу потерпевших при неопределенности личности конкретного деликвента, то есть феномен «массового деликта» (mass products tort). Указанная неопределенность может быть обусловлена тем, что вред здоровью причинялся отдельным компонентом, ингредиентом, который выпускался на рынок десятками, сотнями производителей, а потом массово использовался гражданами при трехмерной печати продуктов питания.

Представляет интерес, что в специальном исследовании, посвященном юридическим проблемам трехмерной печати продуктов питания, автором допускалась возможность установления при таких обстоятельствах строгой (безвиновной) солидарной ответственности (jointly and severally liability) в отношении всех лиц, которые участвовали в производстве и реализации опасных продуктов питания или их компонентов (product liability). Вскользь в этой связи был упомянут известный прецедент по делу Summers v. Tice (California, 1948)²⁹.

В этой связи необходимо в компаративном аспекте проанализировать тенденции развития института ответственности за вред, причиненный некачественными товарами (product liability), в целях выработки эффективной модели ответственности, которая может использоваться при возложении обязанности по возмещению вреда, причиненного пищевыми продуктами, изготовленными посредством трехмерной печати, а также их компонентами. Следует заранее отметить, что полученные выводы могут быть распространены и на другие ситуации, связанные с причинением вреда здоровью различными товарами, изготовленными посредством 3D печати, например, детскими игрушками.

Еще одна проблема связана с тем, что технология трехмерной способна стать новым триггером тенденции по социализации деликтной ответственности.

В иностранной литературе отмечается, что активное использования технологии трехмерной печати в повседневной жизни, производство при ее помощи товаров и пищевых продуктов может породить в недалеком будущем волну исков, связанных с ситуацией массового причинения вреда здоровью неопределенного круга потерпевших. Данная волна будет напоминать уже ранее прокатившуюся в США волну массовых требований, связанных с причинением вреда здоровью летучими волокнами асбеста, обладающего канцерогенными свойствами. Когда за период с 1973 по 2005 г. было подано более 600 000 исков, потерпевшим было выплачено более 54 млрд долларов США. Проводится интересная параллель в том, что история повторяется. Поскольку ранее асбест назывался «магическим материалом» в связи с его уникальными свойствами. В настоящее время магической объявляется технология 3D печати, хотя еще неизвестно, к каким последствиям для здоровья человека приведет вдыхание летучих фракций полимеров, которые используются как исходный материал для трехмерной печати³⁰.

Уже имеются исследования, которые указывают на рост риска заболеваний дыхательный путей, сердечно-сосудистых и онкологических заболеваний в связи с расширением использования технологии трехмерной печати. Поскольку во время работы принтеров будет происходить эмиссия вредных веществ и газов, которые будут попадать в дыхательные пути и кровеносные сосуды. Приводятся даже конкретные цифры, использование 3D принтеров будет приводить к онкологическим заболеванием в количестве 45 случаев на 100 000 человек³¹. Если условно переложить данную числовую пропорцию на количество жителей России, то получится пугающая цифра — около 65 000 случаев онкологических заболеваний.

Таким образом, магический принтер, волшебная палочка из детских грез тоже имеет свою «ахиллесову пяту» — создания риска развития скрытых и очень опасных для здоровья человека заболеваний. Следовательно популяризация трехмерной печати, как и ранее асбеста, будет приводить к соответствующему росту количества заболеваний. С неизбежностью встанет вопрос о возмещении причиненного потерпевшим вреда здоровью.

В российской правовой системе данный деликт будет охватываться правилами ст. 1095 и 1096 ГК РФ, возлагающие безвиновную ответственность за вред, причиненный вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара как на изготовителя товара, так и на продавца такого товара, независимо от того состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.

Следует отметить, что установление ответственности независимо от вины деликвента за вред, причиненный вследствие недостатков товара (product liability) характерно для многих правовых систем. Например, можно указать на правовые системы США³² и КНР³³. В Китае, однако, следует дифференцировать безвиновный стандарт ответственности для изготовителей товаров и виновный стандарт для продавцов (art. 41, 42 Tort Law of the People`s Republic of China, July 1, 2010).

В российской правовой системе отношение к изготовителю товара еще более строгое, поскольку в п. 4 ст. 14 Закона о защите прав потребителей установлено, что изготовитель (исполнитель) несет ответственность за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя в связи с использованием материалов, оборудования, инструментов и иных средств, необходимых для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), независимо от того, позволял уровень научных и технических знаний выявить их особые свойства или нет.

Таким образом, для освобождения себя от ответственности за причиненный вред, изготовитель или продавец товара должны доказать, что вред возник в результате непреодолимой силы или нарушения потребителем установленных правил пользования товаром или его хранения (ст. 1098 ГК РФ).

Потерпевший должен доказать факт наличия вреда, обосновать его размер и наличие причинно-следственной связи между поведением деликвента и возникновением вреда у потерпевшего.

Таким образом, независимо от характера деликтной ответственности (виновная или независимо от вины), потерпевший обязан обоснованно указать на конкретного деликвента, причинившего конкретный вред. Потерпевшему необходимо доказать наличие физической связи между поведением деликвента и возникшим вредом у потерпевшего³⁴. Это основной постулат индивидуалистического понимания деликтной ответственности, индивидуализированной причинности.

В литературе отмечается, что в целях создания возможности по возмещению вреда, причиненного здоровью потерпевших воздействием летучих волокон асбеста, произошло смягчение стандартов доказывания причинно-следственной связи. Это повлекло за собой выработку в судебной практике теории учета «любого воздействия» (any exposure) и так называемого Lohrmann Test, то есть теста установления причинности на основе учета «частоты, регулярности и близости» (frequency-regularity-proximity) воздействия со стороны объектов, содержащих в своей структуре волокна асбеста³⁵.

Теория «любого воздействия» учитывает накопительный, кумулятивный эффект воздействия волокон асбеста на потерпевшего, поэтому не имеет значения какова была степень такого воздействия конкретного асбестосодержащего объекта. Если был установлен факт такого воздействия со стороны любого асбестосодержащего объекта, то его производитель может быть привлечено к обязанности по возмещению вреда, причиненного здоровью³⁶.

Стандарт доказывания причинность согласно Lohrmann Test заключается в том, что потерпевший должен представить доказательства того, что асбестосодержащий объект, произведенный деликвентом, был одним из существенных факторов в причинении вреда его здоровью³⁷.

Следует отметить, что указанное смягчение стандарта доказывания причинно-следственной связи еще не означает отказа от классического «индивидуализированного» понимания причинности. Однако в отдельных случаях применения теории «any exposure» уже становится заметным эрозия классической трактовки причинно-следственной связи, например, в ситуациях, когда потерпевший подвергался в разное время воздействию нескольких асбестосодержащих объектов, произведенных разными деликвентами. Так, апелляционный суд Техаса по делу Celotex Corp. v. Tate (1990) указал, что деликвент, фактически причинивший вред потерпевшему, не может избежать ответственности лишь на основании того обстоятельства, что в причинении вреда аналогичным образом мог участвовать другой деликвент³⁸.

Стремительное развитие технологий, и, как следствие этого, эволюция социальной и экономической сферы жизни общества обусловливают кризис учения о индивидуальной причинности в гражданском праве. На смену индивидуализированной причинно-следственной связи идет концепция социализированной причинности.

Серьезным вызовом по отношению к принципу индивидуализированной причинности стало развитие ответственности за вред, причиненный недостатками товаров, работ или услуг (product liability) в ситуациях причинения вреда неопределенному кругу потерпевших однородными товарами, выпускаемыми различными производителями (mass products torts). По мнению Дональда Г. Гиффорда, взаимодействуя вместе, коллективный потерпевший и коллективный либо неопределенный деликвент породили фундаментальный вызов традиционному требованию индивидуализированной причинности в деликтном праве³⁹.

Социализация деликтной ответственности проявляется в усилении ее дистрибутивной, распределительной направленности. Так, например, согласно ст. 1 Закона КНР о деликтах 2010 г. одной из его целей является обеспечения социальной гармонии и стабильности. С учетом такой «конфуцианской» цели в литературе отмечается, что функцией деликтного права в китайской правовой системе является дистрибуция убытков и обеспечение баланса социальных интересов путем перераспределения социальных благ. Данная функция деликтного права реализуется, в частности, посредством установления солидарной ответственности (joint and several liability), смешанной ответственности (mixed liability), «общей» ответственности (shared liability)⁴⁰ и др.

Концепция социализированной причинности направлена на обеспечение справедливого распределения вреда (убытков) посредством переложения бремени доказывания с потерпевшего на предполагаемого причинителя вреда, выпустившего в оборот товар, обладающий опасными свойствами.

Одной из первых попыток деиндивидуализировать причинно-следственную связь в ситуациях, связанных с причинением вреда недостатками товара стала концепция «ответственности пропорционально с долей в рынке» (market-share liability). Основным, базовым прецедентом данной концепции является решение по делу Sindell v. Albott Laboratories (California, 1980 г.). Спор был связан с причинением вреда здоровью синтетическом гормоном DES, который на протяжении двадцати лет (1950–1970 гг.). часто предписывался к приему беременным женщинам. Впоследствии было установлено, что данный препарат обладает вредными свойствами для ребенка, находящегося в утробе матери. Возник даже термин «DES-дочери», поскольку именно у девочек развивались онкологические заболевания, связанные с приемом данного препарата их матерями.

Иск был подан одной из «DES-дочерей» к компании, которая наряду с другими выпускала в данное время препараты, содержащие вредоносный гормон. Потерпевшая не смогла указать на конкретную компанию производителя (деликвента), чьи препараты принимала ее мать во время беременности.

Формально, суд мог отказать в удовлетворении исковых требований, однако суд вынес решение в пользу потерпевшей. Суд указал, что ответчик занимал значительную долю в рынке препарата, поэтому на него было переложить бремя доказывания того обстоятельства, что вред был причинен не им, а другим производителем. По сути, суд, с учетом доли в рынке ответчика, презумировал наличие причинно-следственной связи. Поскольку деликвент не смог опровергнуть презумпцию причинности, то он был привлечен к ответственности за вред, причиненный здоровью потерпевшего в процентном соотношении с его долей в рынке данного препарата⁴¹.

Ответственность по данному делу, по сути, возлагалась не за факт причинения вреда конкретному потерпевшему, а за сам факт выпуска в оборот опасного товара. Так, по мнению Дэвида Розенберга, ответственность в соответствии с долей в рынка представляет собой форму пропорциональной ответственности, связанной с созданием риска причинения вреда потерпевшему⁴². Аналогичная позиция была высказана и другими авторами⁴³.

Как уже указывалось, авторы, анализирующие проблему возмещения вреда, причиненного товарами, изготовленными посредством трехмерной печати, а также их компонентами допускают возможность установления при строгой (безвиновной) солидарной ответственности (jointly and severally liability) в отношении всех лиц, которые участвовали в производстве и реализации опасных продуктов питания или их компонентов (product liability), упоминая при этом известный прецедент по делу Summers v. Tice (California, 1948)⁴⁴.

Другие авторы считают, что ответственность производителей товаров, изготовленных посредством технологии трехмерной печати и их компонентов, следует конструировать по модели ответственности пропорционально с долей в рынке (marked share liability)⁴⁵.

Следует отметить, что в указанном решении по делу Summers v. Tice (California, 1948), Верховным судом Калифорнии была сформулирована концепция альтернативной ответственности (alternative liability) или альтернативной причинности. По данному делу потерпевшему было причинено огнестрельное ранение во время охоты. Он не смог доказать, кто конкретно из двух стрелявших лиц ответственен за причиненный ему вред. Суд посчитал опасными действиями ответчиком создана ситуация неопределенности, поэтому будет справедливым переложить на них последствия такой неопределенности. Суд переложил бремя доказывания отсутствия причинно-следственной связи на ответчиков и сформулировал правило, что если каждый из ответчиков не представит доказательств отсутствия причинно-следственной связи между его поведением и возникновением вреда у потерпевшего, то все они будут нести совместную (солидарную) ответственность перед потерпевшим.

Вызывает интерес то, что суд Калифорнии, конструируя впоследствии модель ответственности пропорционально с долей на рынке, рассматривал ее как основанную на расширенной трактовке концепции альтернативной ответственности (alternative liability). В научной литературы также высказывалась позиция о доктринальном единстве ответственности пропорционально доли на рынке и альтернативной ответственности, в целях более успешного использования первой в судебной практике⁴⁶.

Правовая позиция (ratio decidenti) данного решения была включена в пар. 433 Второго Свода о Деликтах 1965 г. (Restatement (Second) of Torts), а впоследствии в пар. 28 Третьего Свода о Деликтах (Restatement (Third) Of Torts), согласно которому если истец предъявляет требование к нескольким лицам и может доказать, что каждый из них своим поведением ставил потерпевшего перед риском причинения вреда, и такое поведение причинило вред, но потерпевший, разумно и ожидаемо не способен доказать, кто конкретно причинил вред, то бремя доказывания отсутствия причинно-следственной связи перелагается на ответчиков.

Необходимо отметить, что европейской доктрине также известна концепция альтернативной причинности. Так, согласно п. 1 ст. 3:103 (Alternative causes) Принципов Европейского деликтного права⁴⁷, в случае множественности действий, когда каждое из них в отдельности могло бы быть достаточной причиной возникновения вреда, но остается неясным какое из них фактически его причинило, каждое из таких действий рассматривается как причина до той степени, которая соответствует вероятности причинения таким действием вреда потерпевшему.

Альтернативная причинность предусмотрена и ст. VI.-4:103 «Alternative causes» DCFR, когда юридически релевантный ущерб мог быть причинен более чем одним либо несколькими инцидентами, за которые различные лица являются ответственными, и установлено, что ущерб был причинен одним из этих инцидентов, но неизвестно, каким именно, каждое лицо, которое ответственно за любое из данных инцидентов, презюмируется причинившим такой ущерб⁴⁸.

После недавней реформы в китайском законодательстве о деликтной ответственности также прямо предусмотрена модель альтернативной ответственности. Так, согласно ст. 10 Tort Liability Law Act 2010 (далее — TTL), если двое или более лиц вовлечены в поведение, которое создает угрозы для личной или имущественной безопасности другого лица и такое поведение впоследствии причинило вред потерпевшему и конкретный причинитель не может быть установлен, то все лица, создавшие такую угрозу несут солидарную ответственность.

Развитием модели альтернативной причинности является правило ст. 87 TLL, в силу которого если потерпевшему будет причинен вред любым предметом, сброшенным или упавшим со здания, и личность деликвента не будет установлена, то все лица, использующие здание, будут обязаны возместить причиненный вред.

В литературе указанный правовой феномен характеризуется как проявление тенденции по социализации деликтной ответственности. При этом отмечается, что в судебной практике КНР данный компенсационный инструмент использовался еще до вступления в силу нового законодательства о деликтной ответственности. Например, по одному делу потерпевшему был причинен тяжкий вред здоровью сброшенной со здания металлической пепельницей. В здании проживало 22 семьи, члены 2 семей смогли доказать, что в момент причинения вреда они отсутствовали. Суд обязал членов оставшиеся 20 семей возместить вред потерпевшему в равных долях⁴⁹.

Как видно из анализа решения Summers v. Tice и сформулированной на его основе концепции альтернативной причинности, основной целью, которую преследовали судьи, являлось достижение справедливости при решении вопроса об установлении причинно-следственной связи. По сути, в данном деле было преодолено требование индивидуализированной причинности и возложена ответственность на лиц, которые совместно создали угрозу причинения вреда, в результате ответственность преодолела консервативные барьеры. При таких обстоятельствах, для освобождения от солидарной ответственности каждый из ответчиков должен был представить доказательства того, что им вред не причинялся либо доказать, какой из ответчиков реально причинил вред (например, пар. 28 Restatement (Third) of Torts: Liability for physical harm).

В этой связи можно утверждать, что в иностранной цивилистике уже выработаны эффективные инструменты, позволяющие обеспечить справедливое возмещение вреда в ситуациях, связанных с его массовым причинением неопределенному кругу потерпевших при неопределенности личности конкретного деликвента (множественности потенциальных деликвентов). Представляется, что модель альтернативной ответственности (причинности) будет активно использоваться в будущем при причинении вреда товарами, изготовленными с использованием технологии трехмерной печати.

Следует также отметить, что неопределенность личности деликвента может быть обусловлена и тем обстоятельством, что вред здоровью потерпевших будет причиняться отдельным компонентом, ингредиентом, используемым наряду с другими при производстве товаров посредством технологии трехмерной печати.

В этой связи представляют интерес правила Французского ГК в редакции Ордонанса № 2016-131 от 10 февраля 2016 г. (далее — ФГК) Так, в ст. 1245-5 ФГК под изготовителем понимается производитель не только конечного товара (продукта), но и производитель сырья или отдельной составной части товара (компонента). Согласно ст. 1245-7 ФГК, в случае причинения вреда дефектом изделия (продукта) инкорпорированного в другой товар, производитель отдельного компонента и лицо, осуществивший такую инкорпорацию, отвечают солидарно за причиненный вред. Таким образом, прямо установлен солидаритет в ответственности производителя технически сложного товара и лица, изготовившего его отдельные компоненты (составные части).

Представляется, что в целях обеспечения справедливой ответственности за вред, необходимо установление подобного солидаритета как в отношении лиц, изготовивших посредством технологии трехмерной печати конечный товар с опасными свойствами, так и лиц, изготовивших соответствующие компоненты для печати (например, полимеры), которые и предопределили опасные для здоровья потребителей свойства конечного товара

Еще одной проблемой является то, что технология технологии 3D становится причиной «диджитализации» патентного права.

В научной литературе отмечается, что развитие технологии 3D печати является триггером тенденции по конвергенции материального и цифрового срезов социального бытия, стирания границ между физическим миром и киберпространством, поскольку грань между ними истончается до одного клика⁵⁰.

Указанная тенденция обусловлена активным распространением технологии трехмерной печати, позволяющей при наличии соответствующего оборудования и программного обеспечения путем простого нажатия на клавишу, «клика», трансформировать трехмерный цифровой шаблон (CAD-files) в конкретный материальный объект.

Как отмечает Лукас Осборн, 3D-печать становится причиной наложения друг на друга миров атомов и битов. По мере распространения и совершенствования технологии 3D печати трехмерные цифровые шаблоны (файлы САПР⁵¹) для многих продуктов станут эквивалентны их физическим аналогам. Регулирование таких файлов станет главным вызовом для правовой системы, стремящейся адаптироваться к миру 3D-печати⁵².

Представляет интерес то, что отдельные авторы применительно к тенденции по распространению технологии трехмерной печати используют метафору «слона в посудной лавке», поскольку она в силу своей неконтролируемости порождает фундаментальный, глобальный вызов перед системой защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Уже высказывались прогнозы, что после 2018 г. ежегодные потери правообладателей от распространения технологии 3D печати будут составлять не менее 100 млрд долларов США. Отдельные цивилисты приходят к выводам с эсхатологическим оттенком, поскольку, по их мнению, система защиты прав на интеллектуальную собственность вскоре может утратить всякое значение⁵³.

В литературе 3D печать даже наделяют эпитетом «разрушительной технологии» (disruptive technology), появление которой сопоставимо с изобретением Иоганном Гуттенбергом печатного станка⁵⁴. До появление печатного станка у монастырей была монополия на знания. Книги воспроизводились путем простого переписывания манускриптов в скрипториях католических монастырей. Появление печатного станка в корне изменило ситуацию с распространением информации. Соответственно, появление технологии трехмерной печати также кардинальным образом меняет традиционные бизнес-модели производства и распределения товаров (экономических благ), поскольку происходит неконтролируемая децентрализация их производства.

Таким образом, с позиций цивилистической эсхатологии, бурное развитие технологии трехмерной печати является тем тектоническим сдвигом, энергия которого порождает всесокрушающее цунами, которое сметает на своем пути традиционный инструментарий защиты интеллектуальной собственности.

Однако цунами опасно только на побережье, поэтому под угрозой оказывается только внешний периметр защиты интеллектуальной собственности, которая не утрачивает своего значения. С позиций «диалектики вызова и ответа», бурное развитие технологии трехмерной печати просто заставит цивилистическое сообщество переосмыслить вопросы правового регулирования отношений, связанных с использованием и защитой прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Это будет не фукуямовский «конец истории», а толчок к эволюционному развитию, адаптация правовой системы к изменившимся социально-экономическим реалиям.

Следует отметить, что развитие цифровых технологий, появление киберпространства уже провоцировали серьезные вызовы перед правовой системой, связанные, например, с массовыми посягательствами на авторские и смежные права, связанные с диджитализацией произведений и их неконтролируемого распространения в киберпространстве.

Технология трехмерной печати порождает новые вызовы, поскольку, как отмечает Даниел Брэн, меняются традиционные каналы поставки и распределения товаров, так как теперь сам потребитель становится их производителем, а продаваемым коммерческим продуктом теперь является простой цифровой файл (цифровая 3D модель). Названный автор указывает, что распространение технологии 3D печати выявляет пробелы в патентной защите, поскольку создание, использование, продажа, предложение о продаже или импорт таких файлов не является, согласно действующему законодательству, актом прямого нарушения исключительных прав на объекты патентного права⁵⁵.

Действительно, диджитализация изобретений, полезных моделей и промышленных образцов ставит нас перед интересной ситуацией, поскольку создание, например, цифровой трехмерной модели запатентованного продукта еще не является его физическим воплощением, поэтому, формально, еще отсутствует сам факт нарушения исключительного права.

Если обратиться к правилу п. 2 ст. 1358 ГК РФ, то использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности:

1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец;

2) совершение действий, предусмотренных подп. 1 настоящего пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное;

3) совершение действий, предусмотренных подп. 1 настоящего пункта, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ;

4) совершение действий, предусмотренных подп. 1 настоящего пункта, в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению;

5) осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путем применения этого способа.

Однако технология трехмерной печати истончает границу между физическим пространством и кибер-средой до одного клика, одного нажатия клавиши. Поэтому путем простого клика трехмерная модель запатентованного продукта будет трансформирована в материальный объект посредством трехмерной печати. Учитывая бурное развитие и распространение технологии трехмерной печати не пришло ли время расширительного толкования положений ст. 1358 ГК РФ?

Следует также учитывать и то обстоятельство, что правило п. 2 ст. 1358 ГК РФ имеет открытый характер, поскольку содержит примерный, а не исчерпывающий перечень способов использования запатентованных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

Для ответа на поставленный вызов Тимоти Холбрук и Лукас Осборн предложили рассматривать распространение цифровых трехмерных моделей (CAD-files) запатентованных изобретений, полезных моделей в качестве нарушения исключительных прав на указанные объекты интеллектуальной собственности. По их мнению, нарушение исключительного права на изобретение наступает в том случае, если имеет место очевидное присвоение экономической ценности изобретения путем продажи или предложения к продаже соответствующей цифровой трехмерной модели⁵⁶.

По мнению Даниела Брэна, к данной проблеме надо подходить с позиций патентоспособности цифровых 3D моделей, по его мнению, в состав патентной заявки может входить, в том числе, трехмерное цифровое воспроизведение (цифровая 3D модель) изобретения (продукта), то есть патентование таких цифровых файлов per se⁵⁷.

Таким образом, первая позиция основывается на тезисе об экономической эквивалентности «продажи» («предложения к продаже» — п. 2 ст. 1358 ГК РФ) трехмерной цифровой модели и охраняемого продукта, но не рассматривает ее в качестве «физического» воплощения запатентованного изобретения, поэтому создание трехмерной модели не является «изготовлением» продукта по смыслу п. 2 ст. 1358 ГК РФ.

Вторая позиция стремится распространить сферу патентной защиты на трехмерные цифровые модели per se. Поэтому при таком подходе создание трехмерной модели уже может трактоваться в качестве «изготовления» продукта по смыслу п. 2 ст. 1358 ГК РФ.

Следует отметить, что обе названные позиции критикуются сторонниками консервативного подхода к сфере патентной защиты, рассматривающей в качестве нарушения исключительного права на изобретения только физическое воплощение запатентованного продукта⁵⁸.

Сторонники модернизации патентного права, его «диджитализации», ссылаются на правовую позицию, сформулированную по делу Transocean Offshore Deepwater Drilling, Inc. v. Maersk Contractor USA, Inc (Fed. Cir. 2010), согласно которой больше не требуется физического воплощения запатентованного изобретения для того чтобы квалифицировать предложение о продаже в качестве нарушения исключительного права. Спор, однако, не касался вопросов диджитализации патентного права, а был связан с предложением о продаже бурового оборудования⁵⁹.

Представляет большой интерес для решения проблемы «диджитализации» патентного права разъяснения п. 31 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г.), согласно которому разработка проектной документации, в которой использован каждый признак изобретения, может быть квалифицирована как использование изобретения.

Если следовать данной логике, то разработка (создание) цифровой трехмерной модели запатентованного продукта также может быть квалифицировано в качестве использования изобретения. Это позволяет купировать проблему без необходимости внесения соответствующих изменений в ГК РФ.

Однако российская цивилистическая доктрина придерживается постулата, что для нарушения исключительного права необходимо физическое воплощение запатентованного изобретения. Так, Е. И. Еременко отмечает, что «для признания нарушения патентных прав необходимо доказать нарушение патента в форме изготовления продукта, в котором воплощено запатентованное изобретение»⁶⁰.

Это предопределяет негативное отношение ряда исследователей к высказанной выше позиции правоприменителей о допустимости квалификации разработки проектной (технической) документации в качестве использования изобретения.

Так, по мнению Л. А. Трахтенгерца: «Применением изобретения признается, по сути, его материализация в конкретных изделиях и способах использования материальных продуктов. И даже с учетом того, что этот перечень является примерным, становится очевидным, что он не охватывает применение изобретения в научно-технической (проектной) документации»⁶¹. Аналогичную позицию занимает и В. Ю. Джемаркян, указывающий на то, что объекты патентного права считаются использованными при их материализованном воплощении в реальном объекте техники и (или) технологи. Такое толкование исключает возможность считать использованием включение описания запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца в какую-либо техническую документацию⁶².

В пока еще единичных работах отечественных авторов, посвященных вопросам защиты интеллектуальной собственности в «эру» трехмерной печати высказаны позиции pro et contra по данному вопросу. Так, Е. А. Сухарева при анализе вопроса о нарушении исключительного права на изобретения полагает, что «само по себе воссоздание или распространение CAD-файла на основе материального объекта не может являться нарушением»⁶³.

Однако в другой статье ее авторы (Р. А. Ахобекова, А. А. Загородная и В. Б. Наумов) указывают, что «более правильным представляется квалифицировать использование запатентованного решения в трехмерной модели, предназначенной для печати на трехмерном принтере, использованием соответствующего объекта патентного права. Таким образом, у названных объектов появится своя электронная форма использования, которая относительно давно существует у объектов авторского права»⁶⁴.

Отечественные авторы обоснованно согласились с позицией, высказанной Тимоти Холбруком и Лукасом Осборном, что патентное право охраняет содержание, а не форму. Ранее использованием патента считалось его представление в материальной форме, однако, в эпоху развития трехмерной печати такая теоретическая конструкция перестала быть целесообразной⁶⁵.

Действительно, патентное право охраняет не только форму (пункты формулы изобретения), но и содержание, контекст, с учетом доктрины эквивалентов, предусмотренной в ст. 1358 ГК РФ. Консервативный подход к сфере защиты исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы оставляет патентообладателей безоружными в эпоху бурного развития и распространения технологии трехмерной печати.

Не надо транслировать опыт XIX в. в XXI в. В прошлом нарушения патентных прав носили единичный характер в силу централизованного характера производства. Патентные права могли быть нарушены только достаточно ограниченным количеством конкурентов, выпускающих аналогичную продукцию⁶⁶. Поэтому необходимость физического воплощения запатентованного продукта для квалификации нарушения в качестве использования изобретения была обусловлена конкретными социально-экономическим реалиями.

В настоящее время социально-экономические реалии изменились. Технология трехмерной печати предопределят тенденцию по децентрализации производства. Возникает феномен «производящего потребителя», обладающего эффективными средствами производства материальных благ.

Технология 3D печати стирает границы между материальным и нематериальным (цифровым) срезами социального бытия. Любой владелец 3D принтера получает возможность скачать, например, на сайте thingiverse.com, трехмерную модель запатентованного продукта, которая также может быть создана любым лицом. Граница между цифровой трехмерной моделью и физическим воплощением запатентованного продукта истончается до одного клика. Патентообладатель выставлен перед неизвестным множеством, неизвестной массой нарушителей его исключительных прав.

В таких условиях сфера патентной защиты должна быть пересмотрена, поскольку исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленным образец должно распространяться и на их воплощение в виде трехмерной цифровой модели. Само по себе создание такой цифровой модели должно рассматриваться в качестве использования объекта патентного права. Наступает эпоха диджитализации патентного права.

Дальнейшая «диджитализация» интеллектуальной собственности в связи с стихийным распространением технологий 3D печати с неизбежностью ставит вопрос об особенностях ответственности информационных посредников (intermediary liability), поскольку именно они создают возможность для размещения цифровых трехмерных моделей (CAD-files) и их последующее скачивание неограниченным кругом лиц. Таким образом, информационные посредники обеспечивают в киберпространстве «инфраструктуру» для совершения массовых деликтов, направленных на нарушение исключительных прав патентообладателей.

Своеобразным итогом первой глобальной «кибер-войны», связанной с массированным посягательством на авторские и смежные права на музыкальные, аудиовизуальные произведения, исполнения и др., стало закрепление стандарта ответственности, сводимого к краткой формулировке «notice-and-take-down polices», который укрывал информационных посредников в «безопасной гавани» («safe harbor provisions»), поскольку такая ответственность была основана на виновном стандарте. Данный стандарт ответственности впервые был предусмотрен в США (Digital Millennium Copyright Act 1998), впоследствии был закреплен в Директиве ЕС (eCommerce Directive (EC) 2000/31)⁶⁷.

Через некоторое время, в 2013 г., аналогичный стандарт ответственности был установлен в ст. 1253.1 ГК РФ. Например, в п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ установлен виновный стандарт ответственности хостинг-провайдеров. Согласно названной норме информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения материала третьим лицом если он не знал и не должен был знать, что использование такого материала является неправомерным, а также если он в случае получения письменного заявления от правообладателя о нарушении интеллектуальных прав, своевременно принял меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Таким образом, информационные посредники были укрыты в «безопасной гавани» («safe harbor provisions»), поскольку законодательство, по сути, основывается на презумпции незнания ими фактов нарушения интеллектуальных прав и, если, такой посредник был проинформирован правообладателем (notice) о факте нарушения его прав и контрафактный контент был удален (take down), то посредник освобождался от ответственности⁶⁸.

В англо-саксонской цивилистической литературе была высказана позиция о целесообразности распространения правила notice-and-take-down и на сферу патентного права с учетом стремительного развития технологии трехмерной печати, которая породила фундаментальный вызов перед патентообладателями⁶⁹.

Однако для такой модели ответственности характерно отсутствие у информационного посредника обязанности по мониторингу контента и его фильтрации при загрузке третьими лицами (no monitoring obligation). Это подтверждается и практикой Европейского Суда Справедливости, неоднократно указывающего, что у информационных посредников (intermediary) отсутствует обязанность по осуществлению превентивного мониторинга контента⁷⁰.

Таким образом, в случае загрузки деликвентом цифровой 3D модели, нарушающей исключительные права патентообладателя последний должен сам отследить факт нарушения его прав и направить письменное требование хостинг-провайдеру (информационному посреднику) о пресечении действий, нарушающих интеллектуальные права.
За это время сотни, тысячи, десятки тысяч, а может и миллионы людей успеют скачать контрафактную цифровую 3D модель. При этом, если кто-то из них повторно загрузит такую контрафактную 3D модель, патентообладатель вновь должен будет обратиться к информационному посреднику уже по факту нового нарушения права.

Представляет интерес, что фундаментальный вызов, который порождает стремительное развитие технологии трехмерной печати заставляет цивилистов задумываться о путях дальнейшего развития защитного механизма интеллектуальных прав. Так, в иностранной литературе предлагается проект законодательной реформы, направленной на повышение эффективности защитного механизма исключительных прав, основанного на трех составляющих: регистрация (registration), «клеймение» (stamping), репозиторий (repository). Соответственно, 3D принтеры должны подлежать обязательной регистрации в реестре под конкретным номером (registration). Они должны быть снабжены устройством, позволяющим оставить уникальный след — «клеймо», на каждом напечатанном объекте. Печать должна быть возможно только при условии подключении к Интернету с обязательной авторизацией пользователя и принтера (stamping). И, наконец, необходимо создание «хранилища» цифровых 3D-моделей объектов интеллектуальных прав (repository) в целях защиты правообладателей и пресечения печати отдельных объектов⁷¹.

По сути, указанные предложения могут быть использованы в целях создание технической возможности для информационных посредников по осуществлению активного мониторинга контента и пресечения правонарушений, связанных с незаконным размещением цифровых трехмерных моделей.

Представляет интерес, что в мире уже наметилась тенденция, связанная с необходимостью возложения на информационных посредников обязанности по активному мониторингу контента.

Так, Джанкарло Фрозио, в специальном исследовании проведенном в 2017 г., обращает внимание на эволюцию судебной практики по данному вопросу. По его мнению уже можно утверждать о формировании глобального тренда, связанного с изменением правил об ответственности «информационных посредников». Указанный тренд метафорически характеризуется как «The death of no monitoring obligation», связанный с поэтапным возложением бремени по осуществлению мониторинга и пресечению правонарушений на «информационных посредников». Их ответственность трансформируется в так называемую алгоритмическую ответственность (algorithmic responsibility)⁷².

В этой связи представляет интерес позиция бразильского судьи Луиса Фелипе Саломео по делу Google Brazil v. Dafra (Superior Tribunal de Justica 24.03.2014), указавшего, что если Гугл породил «неукротимого монстра», то только на него могут быть возложены неблагоприятные последствия обусловленные отсутствием контроля за пользователями его сайтов. Таким образом, суд посчитал возможным возложить обязанность по превентивному мониторингу контента в целях пресечения правонарушений в цифровой среде (proactive monitoring obligation). Судом был отклонен довод ответчика, ссылавшегося на отсутствие технической возможности по идентификации вредоносного контента (отсутствие соответствующих фильтров), поскольку в порядке аналогии закона было указано, что отсутствие технической возможности для установления опасных свойств нового продукта не освобождает производителя от ответственности или от обязанности создать такую возможность.

В правоприменительной практике европейских стран также наметилась указанная тенденция. Так, по делу Delta TV v. Google and YouTube (Трибунал Турина, 7 апреля 2017 г.), телеканал (истец) обратился к провайдерам Google и YouTube (ответчики) в связи с нарушением его исключительных прав на серии латиноамериканских «мыльных опер». Ответчиками ранее были исполнены их обязанности в рамках «notice-and-take-down policy» — видео были удалены после указания истцом конкретных URLs.

Суд согласился с истцом и обязал ответчиков предупреждать повторные попытки загрузки контента с контрафактным содержанием (используя Content ID software). Было указано, что обязанность по мониторингу обусловлена тем, что YouTube является хостинг-сервисом нового поколения и это возлагает на него большую ответственность по защите интересов третьих лиц.

По сути, было установлена не общая, а специальная обязанность по мониторингу, что не противоречило положениям Директиве ЕС (eCommerce Directive (EC) 2000/31)⁷³.

В этой связи представляет интерес то, что европейский парламент 26 марта 2019 г. принял Директиву об авторском праве в едином цифровом рынке (Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market)⁷⁴.

В п. 8 ст. 17 названной Директивы указывается на то, что в ней не устанавливается общей обязанности по мониторингу. Однако из анализа п. 4 ст. 17 следует, что стандарт ответственности информационного посредника становится более строгим. Так, информационные посредники обязаны действовать в соответствии с высокими техническими стандартами деятельности и профессиональной осмотрительности, прикладывать все усилия в целях обеспечения недоступности определенных произведений в отношении которых они были проинформированы правообладателями. В рамках стандарта «notice-and-take-down» они обязаны после уведомления правообладателя заблокировать доступ или удалить с вебсайта соответствующие произведения (или иные объекты), а также приложить все усилия в целях недопущения их повторной загрузки в будущем.

Таким образом, правообладатели получают право на защиту от будущих посягательств, поскольку на информационных посредников возлагается обязанность по осуществлению специальной обязанности по мониторингу контента в отношении конкретных произведений, по поводу которых они были проинформированы правообладателями, а также в целях недопущения повторных правонарушений в отношении определенных произведений.

Данный подход может быть использован и для защиты патентообладателей в целях пресечения правонарушений, связанных с незаконным размещением цифровых трехмерных моделей в киберпространстве, поскольку информационные посредники будут обязаны осуществлять обязанность по специальному мониторингу в целях пресечения повторной загрузки контрафактных цифровых 3D моделей. Если же будет создан репозиторий, содержащий данные о цифровых 3D моделях патентообладателей, то это позволит исходить из презумпции информированности хостинг-провайдеров (посредников) о правах конкретных патентообладателей в отношении конкретных объектов патентного права и будет являться основанием для возложения на них общей обязанности по осуществлению превентивного мониторинга загружаемого контента в целях недопущения размещения контрафактных цифровых 3D моделей. При таких условиях возможно конструирование строгой (безвиновной) ответственности информационных посредников за размещаемый контент.

Если Google и другие провайдеры породили «неукротимого монстра», который является для них источником обогащения, то пусть они и принимает на себя риск неблагоприятных экономических последствий от своей деятельности неся ответственность по строгому (безвиновному) стандарту. Или попробуют приручить «монстра», осуществляя превентивный мониторинг загружаемого контента.

Таким образом, можно утверждать, что российская цивилистика вступила в эпоху «техно-детерминизма». Бурное развитие цифровых технологий уже повлекло внесение изменений в гражданское законодательство, связанное с закреплением феномена «цифровых прав»⁷⁵.

Однако правовая система России отстает от стремительного развития научно-технического прогресса, поскольку цивилистическая доктрина еще не способна осознать все те вызовы, которые встают перед государством и правом в эпоху Четвертой промышленной революции. И одним из таких вызовов является активное внедрение технологии 3D печати, которая на наших глазах, в течении ближайших нескольких лет повлечет за собой серьезные изменения в сфере социально-экономических отношений, поскольку будут нивелированы границы между физическим миром и киберпространством, кардинальным образом изменится структура производственных процессов в силу их децентрализации. Правовой системе придется адаптироваться к изменившейся социальной реальности.

Процесс такой адаптации будет выражаться как в создании новых правовых институтов, так и в эволюции уже существующих. Например, проблема защиты патентных прав в эпоху трехмерной печати может быть решена «консервативными средствами» — путем внедрения концепции диджитализации патентного права, а также изменением стандартов ответственности информационных посредников. Проблема массовых деликтов в ситуации неопределенности личности конкретного деликвента может быть решена путем рецепции иностранного опыта, связанного с использованием концепции альтернативной (социализированной) причинности.

1.2. Аддитивные технологии в условиях цифровой экономики: определение модели ответственности оператора онлайн платформы

Уже стало обыденным утверждение о том, что человечество вступило в новую эпоху — эпоху информационного общества, в эру цифровизации, поскольку цифровизация социально-экономических отношений предстает в качестве неизбежного глобального процесса, радикально меняющего бытие человека и даже самого человека⁷⁶.

В сфере экономики происходит стирание традиционных границ между производителем, торговцем (посредником) и потребителем товара, начинают уходить в прошлое традиционные «цепочки поставок». Как в этой связи образно указывает профессор Кристоф Буш, в «до интернетовскую эпоху» цепочки поставок в основном были организованы как «трубопроводы» (pipeline) с участием импортеров, оптовиков и ритейлеров, именно в «до интернетовскую эпоху» были приняты и основные акты, посвященные ответственности за вред, причиненный потребителю некачественным товаром⁷⁷.

Однако на смену «трубопроводам», традиционным каналам и цепочкам поставок приходит феномен экономики совместного участия, экономики совместного потребления (sharing economy), которая рассматривается в качестве гибридной экономики, радикально трансформирующей как экономический, так социальный миропорядок, поскольку в ее рамках эволюционируют как разнообразные формы возмездного товарообмена в отношении различных материальных и нематериальных активов, так расширяется сфера безвозмедных, основанных на альтруизме отношений⁷⁸.

Возникают новые формы коллаборации между производителями, оптовиками, ритейлерами и потребителями, поскольку активно развивается новая технологическая инфраструктура для такой коллаборации — цифровые онлайн-платформы, которые на экспертном уровне рассматриваются в качестве одного из основных драйверов четвертой промышленной революции⁷⁹. Действительно, находящийся в Москве российский потребитель при помощи онлайн-платформы способен совершить сделку по приобретению импортного товара, заказ на который за считанные минуты будет обработан, после чего произойдет его отгрузка от непосредственного производителя, находящегося, например, в Шанхае, Хошимине, Джакарте или Мумбаи.

Поэтому ведущие экономисты рассматривают деятельность онлайн-платформ в качестве системного вызова новой промышленной революции⁸⁰, поскольку массы людей становятся активными экономическими агентами, деятельность которых кардинально меняет социально-экономическую модель современного общества⁸¹. В качестве примера такой экономической активности можно указать на один из наиболее успешных проектов, относящихся к сфере экономики совместного потребления, как онлайн-сервис Airbnb, предоставляющий услуги по размещению и поиску частного жилья для краткосрочной аренды по всему миру. По состоянию на 2 квартал 2019 г. сервис предоставлял доступ к 7 миллионам объектов для аренды, находящихся в более чем 100 000 городов и 200 странах мира. По итогам 1 квартала 2019 г. прямые бронирования через данную платформу превысили сумму в 9,4 млрд долларов США⁸².

Интересные процессы наблюдаются и в сфере производства материальных благ (товаров). Так, для развития моделей экономики совместного участия и потребления представляет интерес бурной развитие технологии трехмерной печати, поскольку данная технология создает возможность для любого индивида быть вовлеченным в производственные цепочки, участвовать в создании различных материальных благ (товаров), что было практически невозможным до появлении технологии трехмерной печати⁸³. Поэтому иностранные цивилисты указывают на феномен «демократизации» производства товаров⁸⁴, который порождает серьезные вызовы перед правовой системой⁸⁵, поскольку любой человек, по сути, получает возможность свободно создавать все, что он пожелают для удовлетворения своих потребностей⁸⁶.

Трехмерная печать (3D печать) является аддитивной технологией ⁸⁷, отличающейся от традиционного, субтрактивного производства. Как отмечается в литературе, аддитивные технологии связаны с созданием (печатью) трехмерных объектов на основе их цифровой модели путем последовательно наносимых в процессе печати слоев, отображающих контуры модели. Данная технология кардинально отличается от традиционных субтрактивных методов производства (вытачивание, выпиливание, резка, фрезеровка), при которых создание нового объекта происходит посредством удаления лишнего материала ⁸⁸. Таким образом, при использовании технологии 3D печати отсутствуют стружка, обрезки, отходы и т. д., что указывает на ее ресурсосберегающий характер.

Как указывалось, сама 3D печать материального объекта осуществляется на основе его трехмерной цифровой модели, цифрового шаблока (Computer aided design files — CAD-files), поэтому развитие данной технологии приводит к «диджитализации» объектов материального мира. Происходит стирание границ между физическим миром и цифровым пространством, поскольку грань между цифровым прототипом и его материальным воплощением истончается до одного клика⁸⁹. В результате трехмерная цифровая модель товара становится эквивалентом его физического воплощения. Таким образом, серьезным вызовом перед правовой системой становится регулирование отношений, возникающих в связи с созданием, оборотом и использованием трехмерных моделей объектов материального мира (CAD-Files)⁹⁰. Возникает нестандартная ситуация, так как потребитель сам становится производителем необходимого материального блага (товара), а реализуемым коммерсантом продуктом становится цифровая трехмерная модель (CAD-Files)⁹¹. Потребителю, конечно, потребуется приобрести и сам 3D принтер и необходимые расходные материалы для осуществления печати.

В этой связи возникает вопрос относительно безопасности таких товаров, которые будут самостоятельно напечатаны потребителем, а также правовых последствиях причинения вреда такими товарами, особенно с учетом того обстоятельства, что лицо может печатать товары как для собственного потребления, так и для их дальнейшей продажи.

Как в этой связи отмечается в иностранной литературе, деликтная ответственность является одной из основных сфер правового регулирования на которую 3D-печать окажет серьезное влияние. Потребуется определение того, что является продуктом (товаром), кто выступает в качестве его производителя, установить торговую площадку (market place) и кто должен нести ответственность за дефектный 3D-принтный продукт. Следует учитывать, что причиной дефекта в напечатанном продукте могут являться различные обстоятельства, в частности: дефектность продукта-прототипа; дефектность в цифровом проектировании при создании трехмерной модели (CAD-Files); возникновение дефекта при загрузке или скачивании трехмерной модели с файлообменника (платформы); дефектность самого 3D принтера или используемых в печати материалов; человеческий фактор и т.д⁹².

Таким образом, высока вероятность того, что вред конечному потребителю изготовленного с использованием трехмерной печати товара будет причинен в связи с дефектом в цифровом проектировании трехмерной модели (CAD-Files) или в связи с техническими сбоями, которые могут произойти в результате загрузки или скачивания таких файлов на соответствующих цифровых платформах.

В этой связи возникает вопрос о том, на кого следует возложить обязанность по возмещению вреда жизни, здоровью или имуществу потерпевшего, причиной которого послужил цифровой дефект, обусловивший последующую дефектность напечатанного товара. Особого внимания заслуживают ситуации, когда трехмерная цифровая модель сама выступила в качестве приобретенного за плату товара на соответствующей цифровой платформе. Кто при таких обстоятельствах будет выступать в качестве субъекта ответственности: онлайн-платформа или лицо, создавшее и реализовавшее данную цифровую трехмерную модель? Каковы будут последствия для потерпевшего потребителя, если личность создателя (продавца) данной цифровой трехмерной модели не будет установлена?

Для ответа на данные вопросы необходимо проанализировать последние тенденции в сфере гражданско-правовой ответственности онлайн-платформ, которые во многом определят и будущее развитие цифровой экономики.

В первую очередь следует указать на недавнее решение по делу Oberdorf v. Amazon.com Inc, (03.07.2019, Апелляционный суд США), которое по мнению Кристофа Буша может приобрести сейсмический эффект для онлайн-рынков по обе стороны Атлантики и окажет серьезное влияние на трансатлантическую дискуссию относительно ответственности онлайн-платформ (platform liability)⁹³.

По данному делу, потерпевшая (Хизер Обердорф) приобрела на платформе Amazon у продавца ошейник для собаки с выдвижным поводком. Впоследствии, во время выгула собаки, кольцо на ошейнике сломалось, а поводок отскочил. В результате были повреждены очки, потерпевшая ослепла на левый глаз. Как потерпевшая, так и платформа Amazon не смогли установить личность продавца, который использовал вымышленное имя и больше не имел активной учетной записи на платформе Amazon. Обердорф обратилась с иском в суд к платформе Amazon.

Суд первой инстанции (Middle District of Pennsylvania) в иске отказал, платформу Amazon в качестве продавца по праву штата Пенсильвания не признал. Решение было обжаловано в апелляционный суд (Third Circuit).

Перед апелляционным судом были поставлены два ключевых вопроса: во-первых, можно ли считать Amazon «продавцом» в соответствии с законодательством штата Пенсильвания; во-вторых, предусмотрен ли в законодательстве (Communications Decency Act) иммунитет для платформы Amazon от подобных требований.

На первый вопрос судом был дан положительный ответ, платформа Amazon при таких обстоятельствах была квалифицирована в качестве «продавца» товара в целях возложения на нее строгой, безвиновной ответственности (strict liability) за вред, причиненный дефектным товаров (product liability). Аналогом данной ответственности в российском праве являются правила ст. 1095–1098 ГК РФ. Следует особо отметить то, что апелляционный суд отклонил довод ответчика о том, что он просто предоставляет онлайн-площадку (marketplace) для продуктов, продаваемых сторонними поставщиками.

В качестве обоснования квалификации платформы Amazon в качестве «продавца», то есть лица, участвующего именно в продаже товара, был сформулирован тест с учетом четырех факторов. Суд учел, во-первых, что оператор платформы является единственным участником маркетинговой цепочки, к которому потерпевший может обратиться с требованием о возмещении вреда, поскольку поставщик товара не установлен; во-вторых, оператор платформы осуществляет значительный контроль над сторонними поставщиками; в-третьих, оператор платформы имеет уникальную возможность получать извещения о дефектности товаров, что может повлечь изъятие таких товаров из оборота; в четвертых, суд указал, что оператор платформы способен распределить свои расходы на компенсацию ущерба, причиненного дефектным товаром, путем взимания соответствующей платы и включения компенсационных оговорок в договоры с поставщиками⁹⁴.

Таким образом, в данном деле была реализована все триада справедливости в сфере гражданско-правовой ответственности, ответственность выступила в качестве полифункционального правового феномена⁹⁵, поскольку потерпевшему: во-первых, было предоставлено возмещение причиненного вреда (корректирующая справедливость); во-вторых, суд установил лицо, на которое справедливо возложить (перераспределить) бремя неблагоприятных последствий (дистрибутивная справедливость), с учетом бизнес-модели ответчика; в-третьих, проявилась и ретрибутивная (воздающая) справедливость, поскольку суд учел, что именно ответчик создал ситуацию невозможности идентификации личности конкретного деликвента, при этом он извлекал материальную выгоду из данного риска. К сфере ретрибутивной справедливости относится и аргументация суда, связанная с созданием стимулов в предупреждении включения в оборот опасных товаров и сдерживания вредоносного поведения.

На второй вопрос был дан отрицательный ответ, поскольку апелляционный суд посчитал, что платформа Amazon при таких обстоятельствах является не хостинг-провайдером, а участником отношений по продаже товаров, поэтому иммунитет, предоставляемым правилом «Safe Harbor provision» (правилом «безопасной гавани») к платформе Amazon неприменим.

Таким образом, суд не стал применять виновный стандарт ответственности, характерный для концепции интермедиарной ответственности (Intermediary liability) информационных посредников. Данный стандарт ответственности впервые был установлен в отношении хостинг-провайдеров в американском законодательстве (Digital Millennium Copyright Act 1998), после чего получил повсеместное распространение, в частности, можно указать на правила Директивы ЕС об электронной коммерции⁹⁶ и ст. 1253.1 ГК РФ.

Во всех указанных нормативных актах была установлена презумпции незнания со стороны информационных посредников фактов нарушения интеллектуальных прав и отсутствие обязанности по мониторингу контента (No monitoring obligation). Было предусмотрено освобождение информационных посредников от ответственности за нарушение интеллектуальных прав, если после получения уведомления от правообладателя о факте нарушения его прав, посредник незамедлительно принимал меры по блокированию и удалению контрафактного контента («Notice-and-take-down» polices)⁹⁷.

Однако апелляционный суд не дал укрыться платформе Amazon в «безопасной гавани» и обоснованно возложил на ее оператора обязанность по возмещению причиненного потерпевшему вреда, основываясь на строгом (безвиновном) стандарте такой ответственности, поскольку оператор платформы был непосредственно вовлечен в отношения, связанные с продажей опасного товара.

Следует отметить, что ранее правило «безопасной гавани» (Safe harbor provision) рассматривалось в качестве справедливого ограничения ответственности и средства поддержки молодой индустрии цифровых услуг, однако в настоящее время наблюдается рост негативного отношения к данному правилу, поскольку онлайн-индустрия из крошки выросла в экономического гиганта. Поэтому доктриной, экспертным сообществом и в правоприменительной практике выдвигаются аргументы в пользу возложения на информационных посредников обязанности по мониторингу контента и строгой безвиновной ответственности за ее нарушение⁹⁸.

При этом необходимо дифференцировать деятельность собственно хостинг провайдеров (информационных посредников) и онлайн-платформ, деятельность которых связана с организацией торговли в цифровой среде. В этой связи представляет интерес позиция Европейского суда справедливости (ECJ) в решении от 12.07.2011 по делу L’Oreal v. eBay. Указанному решению Европейского суда справедливости предшествовала волна споров с участием онлайн-платформы eBay в качестве ответчика, которые были инициированы правообладателями товарных знаков в связи с нарушением их прав при реализации на данной платформе контрафактных товаров третьими лицами.

В данном решении Европейский суд разъяснил отличия в ответственности информационных посредников (хостинг-провайдеров) и операторов торговых онлайн-платформ. Так, правило ст. 14 Директивы ЕС об электронной коммерции, освобождающее от ответственности хостинг-провайдеров применимо только в том случае, если осуществляемая деятельность является технической, автоматизированной, пассивной и нейтральной. По мнению Европейского суда справедливости, оператор торговой онлайн-платформы (marketplace) не является пассивным, если он оказывает содействие продавцу, включающее улучшения (оптимизация) в презентации соответствующих предложений о продаже товаров или их продвижение⁹⁹.

Таким образом, была предпринята попытка определить ту грань, которая отделяет техническую услугу, связанную только с размещением контента от активной деятельности, связанной с продвижением товара в цифровой среде.

Применительно к вопросам ответственности за вред, причиненный потребителю в связи с недостатками товаров (работ или услуг), приобретенных посредством онлайн-платформ (агрегатора), представляет интерес позиция Европейского суда справедливости указавшего в своем решении, что посредническая деятельность агрегатора Uber является неотъемлемой частью транспортной услуги (услуги по перевозке пассажира), которая не должна быть квалифицирована в качестве информационной услуги¹⁰⁰.

В этой связи заслуживает внимания позиция Верховного Суда РФ, что при решении вопроса о привлечении к ответственности агрегатора за вред, причиненный при исполнении договора об оказании услуг, заключенного посредством данном агрегатора. Суд квалифицировал деятельность агрегатора в качестве оказания агентских услуг по поиску пассажиров такси, принятию от них заказа и передаче его исполнителю услуги. Верховный Суд РФ указал, что отказывая в иске о возмещении вреда к агрегатору (ООО «Такси «Престиж»), нижестоящие суды не учли, что по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (п. 1 ст. 1005 ГК РФ)¹⁰¹.

На наш взгляд, позиция Европейского суда справедливости представляется более удачной применительно к сфере деликтной ответственности, поскольку агрегатор квалифицируется в качестве лица непосредственно участвующего в оказании транспортной услуги.

Верховный Суд РФ попытался определить правовую природу возникающих договорных правоотношений установив наличие агентского договора, исполняемого агентом по комиссионной модели («от своего имени, но за счет принципала»), что позволило возложить деликтную ответственность на агента. Однако агентский договор может исполняться по модели договора поручения («от имени и за счет принципала»), при таких обстоятельствах, следуя логике Верховного Суда РФ в иске к агрегатору надо отказать. Однако нас должна интересовать не конкретная модель агентского договора, а то, что деятельность агрегатора составляет неотъемлемую часть транспортной услуги в целях привлечения его к ответственности по правилам ст. 1095, 1096 ГК РФ. Согласно указанным нормам, исполнитель несет безвиновную ответственность за вред, причиненный при оказании услуг. Поэтому в целях возложения справедливой ответственности на агрегатора (оператора онлайн-платформы), его следует квалифицировать в качестве исполнителя наряду с лицом, фактически осуществлявшим перевозку.

Очевидно, что при таких обстоятельствах целесообразно установление солидарной ответственности оператора онлайн-платформы (агрегатора) и непосредственного перевозчика. Такой солидаритет, в принципе, вытекает из телеологического толкования ст. 1080 и 1095, 1096 ГК РФ, однако все-таки представляется необходимым внесение соответствующих дополнений в правила ст. 1096 ГК РФ, связанных с установлением солидарной ответственности оператора онлайн-платформы (агрегатора) и непосредственного исполнителя.

Необходимо указать и на то, что указанное выше решение по делу Oberdorf v. Amazon.com Inc является отражением глобальной тенденции по выработке новой модели ответственности операторов онлайн-платформ.

Так, Кристофер Буш указывает на возможность трансатлантической конвергенции правил об ответственности операторов онлайн-платформ в связи с разработкой Институтом европейского права Модельных правил в отношении онлайн-платформ (Report of European Law Institute «Model Rules on Online Intermediary Platform»¹⁰²), поскольку по данным правилам, как отмечает автор, онлайн платформы несут ответственность за неисполнение обязательств сторонними поставщиками, если потребители могли разумно полагаться на то, что оператор платформы обладает «доминирующим (преобладающим) влиянием» (predominant influence) на таких поставщиков, что напоминает критерий наличия «существенного контроля» (substantial control), который был использован апелляционным судом по делу Oberdorf v. Amazon.com Inc¹⁰³.

В указанных Модельных правилах (ст. 1, 2) содержится определение платформы как сервиса информационного общества (information society service), которые предоставляют одну или несколько из следующих услуг в контролируемой оператором (коммерсантом) цифровой среде: а) предоставление возможности в заключении договоров на предоставление товаров, услуг или цифрового контента; b) размещение рекламы, позволяющей потребителям получить контакты в целях заключения договоров за пределами платформы; в) предоставление потребителям консультационных услуг, в частности, по сравнению товаров, позволяющие идентифицировать соответствующих поставщиков, в частности, перенаправляющие на их вебсайты; г) предоставление возможности размещать пользователям платформы свои отзывы об продавцах, товарах, услугах и т. д.

Применительно к вопросу об ответственности оператора платформы, представляет интерес ст. 20 указанных Модельных правили, согласно которой если потребитель мог разумно полагаться на то, что оператор платформы оказывает преобладающее влияние на поставщика, то потребитель вправе использовать все средства правовой защиты как в отношении оператора платформы, так и поставщика. Для определения того, мог ли потребитель разумно полагаться на преобладающее влияние оператора платформы могут учитываться следующие критерии: а) договор был заключен исключительно с использованием возможностей, предоставленных платформой; б) оператор платформы скрывал личность поставщика или его контактные данные до момента заключения договора; в) оператор платформы использует платежную системы, которая позволяет ему удерживать произведенные платежи; г) условия заключаемых договоров существенным образом определяются оператором платформы; д) оператор платформы устанавливает подлежащую оплате сумму; е) оператор платформы осуществляет маркетинговую деятельность; или ж) обязуется осуществлять контроль за действиями поставщиков и обеспечивать соблюдение ими стандартов, помимо тех, которые установлены в законодательстве.

Анализ данных модельных правил действительно позволяет констатировать о наметившихся контурах глобальной тенденции по выработке новой модели ответственности операторов онлайн-платформ. Модель их ответственности постепенно приобретает все более строгий, и даже безвиновный характер. Особенно в ситуациях, связанных с причинением вреда дефектными товарами (работами или услугами), приобретенными посредством данных онлайн-платформ.

Поэтому на ранее поставленные вопросы об ответственности за вред жизни, здоровью или имуществу потерпевшего, причиной которого послужил дефект в цифровой 3D модели, обусловивший последующую дефектность напечатанного товара можно сформулировать ряд прогностических ответов. Так, если дефектная трехмерная цифровая модель была приобретена за плату как товар (цифровой контент) на соответствующей онлайн-платформе, то представляется возможным возложение деликтной ответственности как на контрагента по договору, так и на оператора платформы. На наш взгляд, такая ответственность должна быть строгой (безвиновной) и солидарной. Это потребует внесение корректив в правила ст. 1095 и 1096 ГК РФ. Если личность продавца цифрового контента не будет установлена, ответственность будет нести только оператор платформы. При такой модели ответственности будет реализована вся триада справедливости в сфере ответственности, поскольку для потерпевшего будет создана эффективная компенсационная модель, перелагающее бремя вреда
на субъекта, создавшего риск его возникновения и извлекающего прибыль от создания такого риска. Строгая и солидарная модель ответственности будет выступать в качестве стимула к обеспечению транспарентности в сфере цифрового оборота, а также оказывать превентивный эффект, сдерживая противоправное поведение.

Для определения модели такой ответственности не будет иметь значение правовая квалификация и природа заключаемых договоров между онлайн-платформой, продавцами и потребителями (агентский, комиссия, непоименованный, трехсторонняя модель и т. п.), поскольку такая ответственность отнесена к сфере деликтной, а не договорной ответственности.

Если дефектная трехмерная цифровая модель была безвозмездно размещена на сайте-хостинге, то ответственность разработчика такой цифровой модели будет носить виновный характер согласно правилу о генеральном деликте (ст. 1064 ГК РФ). Ответственность хостинг-провайдера, предоставляющего только техническую «пассивную» услугу в размещении контента, будет подчиняться правилам об ответственности информационного посредника.

Глава 2.
ПРАВОВЫЕ И БИОЭТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ БИОПРИНТНЫХ ТЕХНОЛОГИЙ

2.1. Биоэтические и правовые начала создания и использования биопринтных органов и тканей человека

Трансплантация органов и тканей человека являет собой средство спасения жизни и восстановления здоровья граждан, применяемое на основе соблюдения законодательства Российской Федерации и прав человека в соответствии с гуманными принципами, провозглашенными международным сообществом, а также превалирования интересов человека над интересами общества или науки (преамбула Закона РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-I «О трансплантации органов и (или) тканей человека»¹). Современное развитие трансплантологии как высокотехнологической медицинской помощи, позволяющей сохранить здоровье и жизнь человеку в ситуации, когда иные направления медицинской науки бессильны, крайне поражает. Вместе с тем значительный прорыв в области медицинских знаний о методике проведении операций по изъятию и пересадке органов и тканей человека сопряжен с явной недостаточностью донорских биоматериалов.

Экспертное исследование обеспечения населения качественной медицинской помощью в виде трансплантации органов с учетом реальной потребности и донорского ресурса позволило резюмировать, что сведения о числе пациентов, состоящих в листе ожидания в России, не соответствуют реальной потребности в трансплантации органов, поскольку не учитывают латентную потребность в таковой. В частности, для формирования более полного представления о числе пациентов, которым требуется пересадка почки, следует обратить внимание на сведения о числе пациентов, состоящих на программном гемо- и перитонеальном диализе. Ввиду этого данные листов ожидания могут использоваться только для краткосрочного государственного планирования в сфере здравоохранения. По оценке экспертов, реальная потребность в трансплантации органов в России составляет в год не менее 11 000 трансплантаций почки, 2000 — печени, 1100 — сердца (включая комплекс «сердце-легкое»), 800 — легких, 300 — поджелудочной железы, тогда как ежегодно в России проводится 1300–1350 трансплантаций органов, из них около 1000 трансплантаций почки, 200–240 — печени, 100–130 — сердца. Вместе с тем, по мнению ученых-медиков, в последние годы в России созданы наиболее благоприятные условия для организации донорства на уровне лучших зарубежных практик, а также для повышения доступности трансплантации органов².

В медицинской науке предпринимаются попытки преодоления обозначенной проблемы изъятия и трансплантации органов и (или) тканей человека. Одним из сохраняющих актуальность в наши дни подобных примеров служит создание так называемых химерных эмбрионов, в клетках которых присутствуют ДНК нескольких организмов, в том числе человека. В целях уменьшения риска отторжения органа ученые вживляют способные к дифференциации стволовые клетки человека в эмбрионы животных, метаболизм которых схож с человеческим, для выращивания требуемого органа, который в последующем подлежит трансплантации человеку. В средствах массовой информации со ссылками на научные исследования можно встретить упоминания о создании химеры человека и овцы, человека и свиньи³. Вместе с тем очевидно, что использование указанной технологии находится в противоречии со сложившимися биоэтическими постулатами. Допустимость придания животным некоторых человеческих признаков и качеств (при этом во внимание не могут браться исключительно когнитивные свойства), потенциальное изменение подходов к понятию «человек»⁴, соблюдение принципа гуманного отношения к животным, которые становятся некими инкубаторами для выращивания человеческих органов, — те немногие вопросы биоэтики, с которыми уже сегодня сталкиваются ученые в данной сфере научных исследований.

Вместе с тем количественное несоответствие имеющихся донорских органов потребностям реципиентов является не единственной проблемой трансплантологии. Обращают на себя внимание предпринимаемые учеными-медиками попытки снижения потенциальных неблагоприятных последствий операций по изъятию и трансплантации органов и тканей человека. В частности, речь идет о реакции отторжения трансплантата иммунной системой реципиента, преодоление которой предполагает использование на протяжении всей его жизни иммунноподавляющих препаратов, создающих риски развития опасных для жизни и здоровья инфекций.

Кроме того, медики сталкиваются с проблемой обеспечения сохранности и надлежащего хранения изъятых донорских органов и тканей. Для того активно используется криоконсервация, однако последующее размораживание зачастую влечет повреждение тканей и непригодность органов для пересадки. В связи с этим в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 г. № 459-О «Об отказе принять к рассмотрению запрос Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека»⁵ отмечается, что закрепление в российском законодательстве презумпции согласия на донорство органов (тканей) человека ex mortuo, помимо прочего, базируется на обоснованном фактическим состоянием медицины предположении, согласно которому на современном этапе развития трансплантологии невозможно обеспечить выяснение воли родственников умершего человека в сроки, обеспечивающие сохранность изъятого у него трансплантата.

Таковы лишь некоторые медицинские проблемы трансплантологии и донорства. Устранить препятствия в развитии трансплантологии призваны специальные организационные меры, определенные в ведомственной целевой программе «Донорство и трансплантация органов в Российской Федерации», утв. приказом Минздрава России от 4 июня 2019 г. № 365⁶. В целях повышения доступности медицинской помощи методом трансплантации (пересадки) органов человека предлагается решить следующие задачи:

— совершенствование организации медицинской деятельности в области донорства и трансплантации;

— увеличение числа трансплантационных операций;

— увеличение объемов медицинской деятельности в области донорства и трансплантации;

— информирование населения о социальной важности донорства человеческих органов;

— рост числа врачей-специалистов, которые прошли специальное обучение в области донорства и трансплантации.

Необходимы также увеличение числа медицинских организаций, осуществляющих операции по трансплантации органов и (или) тканей человека, разработка клинических рекомендаций и совершенствование организации учета донорских органов, доноров и реципиентов. Важно отметить, что в соответствии со ст. 10 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»⁷ обозначенные организационные меры позволят обеспечить права граждан на высокотехнологическую медицинскую помощь методом трансплантации (пересадки) органов и тканей человека.

В свою очередь, нивелирование рассмотренных проблем традиционной трансплантологии возможно посредством создания искусственных органов и тканей человека, в том числе в рамках применения весьма перспективных аддитивных технологий (3D-биопринтинга), позволяющих на клеточной основе (то есть посредством использования донорских клеток или даже клеток самого реципиента) создать трехмерную модель человеческого органа, пригодного для последующей трансплантации нуждающемуся реципиенту. Вследствие этого 3D-биопринтинг способствует решению проблем недостаточности пригодных для пересадки человеческих органов, в значительной мере снижает риск отторжения искусственного органа, а также практически исключают потребность в обеспечении сохранности донорских органов и тканей.

Современные медицинские разработки в сфере аддитивных технологий являются истинно прорывными и наиболее существенными в контексте спасения жизни и восстановления здоровья граждан. Несмотря на то, что полное внедрение в сферу трансплантологии биопринтных органов и тканей человека представляется возможным лишь по прошествии нескольких десятилетий (прежде всего по причине проблемы масштабирования создаваемых посредством 3D-биопринтинга органов)⁸, в наши дни имеется высокий потенциал использования аддитивных технологий. Например, китайские ученые разработали устройство для лечения поврежденных внутренних стенок желудка посредством 3D-биопечати. Робот-биопринтер, находящийся в сложенном состоянии, устанавливается на эндоскоп и вводится в желудок пациента, после чего устройство раскрывается и с применением манипулятора и гидрогелевых чернил, содержащих клетки эпителия желудка и гладких мышц человека, печатает ткани для замены поврежденных участков⁹.

Кроме того, 3D-биопринтинг органов и тканей человека может использоваться для тестирования персонализированного метода лечения на предмет его результативности для конкретного пациента и выявления индивидуальных побочных эффектов и непереносимости, оттачивания операционных навыков перед хирургическим вмешательством, в том числе в целях выявления потенциальных рисков, испытания медицинских, фармацевтических и косметологических продуктов на искусственно создаваемых органах и тканях, исключая из данного процесса животных и обеспечивая тем самым гуманное отношение к ним, и др.

Таким образом, внедрение в медицинскую практику современных аддитивных технологий представляется наиболее перспективным и способным в определенной степени разрешить правовые и биоэтические проблемы, связанные с изъятием и трансплантацией собственно органов и (или) тканей человека. Технология 3D биопринтинга позволяет создавать трехмерную модель человеческого органа на клеточной основе. Как указывается в научной литературе, в данном случае «подготовленный на компьютере графический дизайн органа в стандартном формате обмена данными 3D графики печатается посредством трехмерной послойной печати специальными «биочернилами» (сфероидами) и в результате образуется полностью функциональная копия живого органа»¹⁰. В последующем биопринтный орган трансплантируется человеку, нуждающемуся в пересадке.

Биопринтинг позволяет преодолеть значительное превышение спроса на органы и ткани человека над их предложением, что крайне важно в контексте недопущения совершения противоправных деяний, направленных на извлечение преступными группами незаконной прибыли, распространение так называемого «трансплантационного туризма» (совершение противоправных деяний транснациональными преступными организациями возводит задачу борьбы с торговлей человеческими органами в ранг проблем международного масштаба)¹¹.

В целях предотвращения торговли человеческими органами, защиты прав пострадавших от подобного рода преступлений, а также создания благоприятных условий для межгосударственного сотрудничества в сфере противодействия торговле человеческими органами в 2015 г. была принята Конвенция Совета Европы против торговли человеческими органами¹². Государства-члены Совета Европы и участники данной Конвенции признают, что торговля человеческими органами нарушает человеческое достоинство и право человека на жизнь, являет собой существенную угрозу здоровью населения, а потому в силу ст. 4 Конвенции принимают законодательные и иные меры на национальном уровне для признания преступным умышленного изъятия человеческих органов у живых и умерших доноров в случаях, когда: (а) изъятие органов осуществляется без свободного, информированного и конкретного согласия живого или умершего донора либо изъятие органов осуществляется у умершего донора с нарушением норм национального законодательства¹³; (в) изъятие органов у живого донора предполагает получение финансовой выгоды или иных сравнимых благ живым донором или третьим лицом; (с) изъятие органов у умершего донора предполагает получение финансовой выгоды или иных сравнимых благ третьим лицом.

В данном контексте существенное значение имеет механизм получения человеческих клеток, используемых при 3D печати органов и тканей. Как правило, речь идет о способных к дифференциации и возобновлению стволовых клетках, источником которых может служить, например, эмбрион. В связи с этим следует обратить внимание на то, что согласно ст. 18 Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины ¹⁴ законодательное разрешение проведения исследований на эмбрионах in vitro должно предполагать адекватную защиту эмбрионов, тогда как создание человеческих эмбрионов в исследовательских целях вовсе не допускается. Таким образом, использование эмбриональных стволовых клеток обостряет биоэтический аспект применения аддитивных технологий, поскольку затрагивает дискуссию относительно правовой природы эмбриона.

Вместе с тем современные медицинские достижения в сфере трехмерной печати человеческих органов и тканей позволяют использовать стволовые клетки, источником которых служит костный мозг донора или даже самого реципиента. Кроме того, исследователи отмечают, что в настоящее время биопринтинг базируется на возможности получения аутологических клеток и существовании нескольких источников для забора клеточного материала. Речь идет об индуцированных плюрипотентных стволовых клетках (iPSC), мезенхимальных стволовых клетках (MSC) и стволовых клетках жировой ткани (ADSC). При этом последние в полной мере способны к дифференциации и могут быть получены в большом количестве¹⁵. Представляется, что данное научное решение, если не исключает, то существенно снижает угрозу криминологической безопасности в связи с применением 3D биопринтинга.

Трансплантация органов и (или) тканей человека сопряжена не только с проблемами криминогенного характера. Стремительное развитие новых медицинских технологий детерминирует необходимость решения сложнейших биоэтических проблем, связанных с необходимостью обеспечения уважения человеческого достоинства и недопущением нарушения целостности индивида. Вследствие этого изъятие собственно органов и (или) тканей человека базируется на следующих специальных принципах, закрепленных в Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины.

Во-первых, принцип исключительности, согласно которому изъятие у живого донора органов и тканей для их трансплантации носит исключительный характер, поскольку допускается только в целях лечения реципиента и при условиях отсутствия пригодного органа или ткани, полученных от умершего донора, и невозможности проведения альтернативного лечения с сопоставимой эффективностью (ст. 19 Конвенции).

Во-вторых, принцип недопустимости изъятия у живого донора органов и тканей человека в отсутствие явно выраженного и конкретного согласия, в том числе в случае неспособности человека дать такое согласие (ст. 19, 20 Конвенции). Исключение составляют случаи изъятия регенеративных тканей у человека, неспособного дать на это согласие, при соблюдении таких условий, как: отсутствие совместимого донора, способного дать требуемое согласие; реципиент является братом или сестрой донора; трансплантация призвана сохранить жизнь реципиента; получение конкретного письменного разрешения представителя, органа власти либо лица или учреждения, определенного законом, при проведении медицинского вмешательства в отношении несовершеннолетнего, который не может дать свое согласие в силу закона, или совершеннолетнего, который признан недееспособным по закону либо не может дать свое согласие в силу состояния здоровья; отсутствие возражений против операции потенциального донора.

В-третьих, принцип недопустимости коммерциализации человеческого тела, согласно которому тело человека и его части не должны являться источником получения финансовой выгоды (ст. 21 Конвенции).

В-четвертых, принцип допустимого использования изъятых частей тела человека, в соответствии с которым любая часть тела человека, изъятая в ходе медицинского вмешательства, может храниться и использоваться в целях, отличных от тех, ради которых она была изъята, исключительно при условии соблюдения надлежащих процедур информирования и получения согласия.

Закономерной является постановка вопроса о возможности распространения данных принципов на сферу создания и использования биопринтных человеческих органов, однако с той разницей, что речь идет не об изъятии собственно органов и (или) тканей человека, но о получении клеточного материала для создания человеческого органа посредством 3D печати. При этом ответ на поставленный вопрос подлежит дифференциации в зависимости от источника необходимых человеческих клеток. При использовании клеток самого реципиента потенциальные риски сводятся к минимуму, а потому представляется достаточным действие принципов добровольного информированного согласия и исключительности в части использования создаваемого биопринтного человеческого органа только в лечебных целях во избежание медицинских манипуляций, направленных на создание «идеального человека» и т. п.

В случае предоставления клеточного материала третьим лицом (донором) правовое регулирование соответствующих общественных отношений, на наш взгляд, должно базироваться на принципе недопустимости получения у донора клеточного материала для создания биопринтного человеческого органа в отсутствие явно выраженного и конкретного согласия, а также на принципе допустимого использования полученного клеточного материала. В свою очередь, принцип исключительности и принцип недопустимости коммерциализации человеческого тела должны сохранить ограниченное действие: первый — в части допущения получения клеточного материала для создания биопринтного человеческого органа, подлежащего трансплантации только в целях лечения реципиента, а второй — в части определения правового режима клеточного материала и биопринтных человеческих органов.

Необходимость обозначения целевого использования биопринтного человеческого органа обусловлена, в частности, тем, что методы регенеративной медицины, к коим относится и биопринтинг, способствуют активному вмешательству в телесную природу человека, который становится биотехнологическим существом, поддающимся совершенствованию и управлению. Искусственные, в том числе биопринтные, органы могут не только обеспечить восстановление утраченной функции, но и ввиду своей большей совершенности создать благоприятные условия для проектирования человека, в том числе делая его бессмертным¹⁶.

Сформировавшаяся в отечественной философии концепция биотехнологического конструирования человека предостерегает от антропологического риска. Внедрение любого научного достижения, в том числе аддитивных технологий, сопряжено с определением социальных условий, в которых данному достижению предстоит реализовываться. Исключающее риски для человеческого потенциала конструирование человека допустимо лишь на основе глобальной гуманистической трансформации общественного устройства, где целью прогресса будут человек и его ценность¹⁷.

В связи с этим важно распространить на сферу создания и использования биопринтных человеческих органов уже известный принцип приоритета интересов человека над интересами общества и науки. Выше подчеркивалось, что трансплантация (пересадка) органов и (или) тканей человека должна осуществляться в соответствии с гуманными принципами, провозглашенными международным сообществом, при этом интересы человека должны превалировать над интересами общества или науки (Закон Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. № 4180-I
«О трансплантации органов и (или) тканей человека»). Аналогичное основное начало закреплено в ст. 10 Всеобщей декларации о геноме человека и правах человека¹⁸, согласно которой никакие исследования, касающиеся генома человека, не должны превалировать над уважением прав человека, основных свобод и человеческого достоинства отдельных людей или групп людей.

Между тем в контексте трансплантации органов и (или) тканей человека возникает не только конфликт частных и публичных интересов, подлежащий разрешению, исходя из приведенных правовых норм, в пользу первых. Существенное значение имеет также обеспечение справедливого баланса частных интересов донора и реципиента. Как справедливо указывает Е. Е. Богданова, конфликт прав и интересов вызывается, как правило, тем, что нормы позитивного права, гарантирующие правовую стабильность и целесообразность, не способны обеспечить достижение справедливости как главной ценности в праве; при разрешении конфликтов посредством преимущественного обеспечения защиты прав и интересов одной из сторон наиболее важными являются обоснованность такого приоритета и его безупречность с моральной точки зрения¹⁹.

Применительно к собственно органам и тканям человека конкуренция частных интересов обусловлена установленной в статье 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» презумпцией согласия на донорство ex mortuo. Так, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 г. № 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» подчеркивается, что трансплантация органов и (или) тканей от одного человека к другому может породить между донором и реципиентом конфликт их интересов, ввиду чего правовое регулирование в данной сфере должно обеспечить не нарушающий права ни одного из них баланс конституционно значимых ценностей и охраняемых прав с учетом нравственных, социальных и иных аспектов этого вида медицинского вмешательства.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2016 г. № 224-О «Об отказе в принятии в рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав статьей 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека»²⁰ приводятся следующие аргументы в пользу обеспечения посредством законодательной модели «презумпции согласия» справедливого баланса интересов донора и реципиента (на наш взгляд, с учетом приоритета последних): во-первых, признание негуманным спрашивать родственников одновременно с сообщением о смерти близкого человека или непосредственно перед операцией об изъятии органов и (или) тканей; во-вторых, невозможность выяснения воли данных лиц после смерти человека в сроки, обеспечивающие сохранность трансплантата; в-третьих, наличие опубликованного акта, устанавливающего анализируемую презумпцию; в-четвертых, соответствие российского законодательства общепризнанным принципам и нормам международного права; в-пятых, необходимость достижения цели развития в стране донорства и трансплантации с использованием такого регулирования, которое способствовало бы увеличению пригодных для трансплантации органов и тканей и спасению жизни как можно большего числа нуждающихся лиц. Однако ввиду последнего аргумента законодательное установление презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей человека себя оправдывает с позиций обеспечения в том числе публичных интересов.

Внедрение в медицинскую практику технологии 3D биопринтинга в значительной мере снимает проанализированную проблему разрешения конфликта как частных и публичных интересов, так и частных интересов донора и реципиента в контексте посмертного донорства собственно органов и (или) тканей человека. Однако следует признать, что необходимость обеспечения справедливого баланса данных интересов сохранится, ввиду чего правовое регулирование общественных отношений, возникающих по поводу создания и использования биопринтных человеческих органов, должно базироваться на ранее обозначенных принципах, гарантирующих уважение и защиту человеческого достоинства.

Принцип недопустимости коммерциализации человеческого тела взаимообусловлен правовым режимом органов и тканей человека. В научной литературе отсутствует единство мнений по данному вопросу: признанию органов и тканей человека в качестве вещей как объектов гражданских прав противостоят аргументы в пользу нематериальной или особой правовой природы таковых.

Доктринальные подходы к правовому режиму собственно органов и тканей человека могут быть систематизированы следующим образом²¹.

1. Органы и ткани человека не являются объектами гражданских прав, поскольку образуются вследствие естественных процессов и являются частью организма²².

2. Органы и ткани человека есть нематериальные блага, но после отделения от организма человека они теряют свою индивидуально-личностную определенность²³. Органы и ткани человека являются частью организма, а потому сам факт их существования охватывается правом на здоровье, а в случаях, связанных с жизненно важными органами и тканями, — правом на жизнь; недопустимость любого вмешательства других лиц с целью отчуждения данных биологически объектов есть одна из составляющих права на физическую неприкосновенность²⁴.

3. Органы и ткани после отделения от организма человека являют собой вещи как объекты гражданских прав²⁵. В научной литературе подчеркивается, что решение вопроса об отделении органов или тканей, находящихся в организме человека, осуществляется, однако, в рамках права на физическую неприкосновенность²⁶.

4. Органы и ткани человека как объекты sui generis. Последователи данного подхода, отмечают дуальную природу органов и тканей, которым присущи признаки как нематериальных благ, так и вещей, что позволяет им говорить о существовании «биологической собственности»²⁷, «невещных материальных благ»²⁸ и др.

Как видно, второй и третий подходы не исключают, но скорее дополняют друг друга, тогда как четвертый подход и вовсе представляет собой попытку их научного объединения. Вместе с тем выявление материальных признаков собственно органов и тканей человека в определенной мере нарушает биоэтические представления, сформировавшиеся в сфере донорства и трансплантации. Вследствие этого создается неоднозначная ситуация, когда при провозглашении принципа недопустимости коммерциализации человеческого тела органы и ткани человека фактически вовлечены в гражданский оборот в целях незаконного извлечения прибыли.

Необходимо признать, что доступности и распространению как донорства и трансплантации собственно органов и тканей человека, так и созданию и использованию биопринтных человеческих органов и тканей препятствуют причины биоэтического (философского и религиозного) и правового характера, связанные прежде всего именно с трендом коммодификации (коммерциализации) человеческого тела и его частей, детерминирующей рассмотрение таковых в качестве товаров, участвующих в экономическом обороте и имеющих свою цену.

Философские аспекты трансплантологии и 3D-биопринтинга преимущественно выражаются в оценке биомедицинского вмешательства в телесность человека и поиске ответа на философско-антропологический вопрос о том, что есть человек. Современные прорывные научные идеи в сфере внедрения и развития биомедицинских технологий ведут к объективизации человеческого тела, его психосоматической и генетической реконструкции. С биологической точки зрения такая трансформация отдаляет природу тела человека от «эволюционно сложившихся механизмов ее функционирования», а с философской — разрушает духовно-телесное пространство человека как «некой суверенной территории»²⁹.

Представители отечественной философской концепции биотехнологического конструирования человека резюмируют, что современный телесный канон, во-первых, связан с инструментализацией телесности, приобретающей особый технологический характер, а во-вторых, подвержен значительному влиянию тренда коммодификации. При этом коммодификация человеческого тела являет собой следствие ряда взаимодействующий факторов, а именно: «научного видения мира, редуцирующего целостность человеческого существования к совокупности объективированных частей, права на распоряжение собственным телом как неотъемлемой черты либеральной экономики, возможности технологического конструирования биологической реальности и потребностью науки в расширении объема биоматериалов»³⁰.

Вместе с тем следствием рассматриваемой тенденции, обусловленной коммерциализацией научного знания и распространением подходов биокапитализма, стало формирование противоположного подхода, вызванного осознанием общественной потребности в «возвращении» человеку его отчужденного тела» и «установлении процедур, направленных на обеспечение защиты его личностной воплощенности». По справедливому мнению О. В. Поповой, именно мораль и право могут вернуть человеку его тело, которого он лишился вследствие распространения в различных сферах социальной жизни тренда коммодификации³¹. В качестве иллюстрации представленного вывода можно обратить внимание на постановление Европейского Суда по правам человека от 27 августа 2015 г. «Дело «Паррилло (Parrillo) против Италии» (жалоба № 46470/11)³², где ЕСПЧ констатировал недопустимость приравнивания человеческих эмбрионов к имуществу (§ 215).

Религиозно-этический аспект трансплантации также проявляет себя неоднозначно. Несмотря на то, что забота о болеющих является одной из констант иудаизма и ислама, в данных религиях в целом действует запрет на изъятие органов и тканей умерших, однако религиозные общины постепенно пересматривают свое отношение к донорству, возводя его в пример духовного альтруизма. Христианство рассматривает согласие на изъятие органов как человеческую жертву ради ближнего, основываясь на традиции милосердия к страждущим³³.

Русская Православная Церковь в целом разрешает трансплантацию человеческих органов, рассматривая таковую в качестве акта добровольного самопожертвования ради спасения жизни другого человека, проявления любви и сострадания. Наряду с этим РПЦ определенно выступает против коммерциализации трансплантационной деятельности, эксплантации, прямо угрожающей жизни и здоровью донора, презумпции согласия потенциального донора на изъятие органов и тканей, трансплантации, способной повлечь угрозу идентичности личности реципиента³⁴.

Представляется, что создание и использование биопринтных человеческих органов и тканей в значительной мере снимает философские и религиозно-этические противоречия (за исключением случаев применения эмбриональных стволовых клеток) особенно в тех случаях, когда речь идет об использовании клеток самого реципиента, при условии наличия добровольного информированного согласия и использования созданного биопринтного органа исключительно в лечебных целях.

Нарастание противоречия между товарной ценой и моральной ценностью человеческого тела находит отражение также в правовом измерении традиционной трансплантологии и применения 3D-биопринтинга. Коммодификация как биопринтных, так и собственно органов и тканей человека преимущественно проявляет себя в гражданско-правовом и криминологическом аспектах.

Гражданско-правовой аспект выражается в представленном в доктрине признании биоматериалов с момента их отделения от тела человека в качестве вещей как объектов гражданских прав ³⁵. Между тем в российском законодательстве установлен запрет на куплю-продажу органов и тканей человека (ст. 1 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека»). В свою очередь, специфика биопринтных человеческих органов и тканей в некоторой мере исключает биоэтические противоречия в контексте их квалификации в качестве особых объектов гражданских прав до момента трансплантации в тело человека.

Коммодификация человеческого тела обнаруживается также в вопросе патентоспособности человеческого тела и его элементов. Так, в соответствии с Директивой от 6 июля 1998 г. № 98/44/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О правовой охране биотехнологических изобретений»³⁶ человеческое тело и его элементы в естественном состоянии не являются патентоспособными, тогда как изобретения, основанные на элементах, выделенных из человеческого тела, могут быть таковыми. В данном контексте Д. Е. Богданов справедливо констатирует начавшийся процесс «диджитализации» человеческого тела, которое в ближайшем будущем будет находить непосредственное воплощение в CAD-файлах, являющих собой электронные шаблоны всего тела человека, а также его отдельных частей³⁷. По мнению Л. А. Новоселовой, созданные в медицинских целях CAD-файлы могут рассматриваться в качестве объектов смежных прав в целях обеспечения имущественных интересов субъектов, участвовавших в их создании³⁸.

Криминологический аспект заключается в совершении противоправных деяний, связанных с собственно органами и тканями человека, в целях вовлечения таковых в незаконный гражданский оборот³⁹. Так, в преамбуле к Руководящим принципам Всемирной организации здравоохранения по трансплантации человеческих клеток, тканей и органов, утв. на 63-й сессии Всемирной ассамблеи здравоохранения в мае 2010 г. (резолюция WHA63.22)⁴⁰, отмечается, что недостаточность имеющихся для пересадки донорских органов стимулирует рост их незаконной торговли. В свою очередь, внедрение и развитие 3D биопринтинга детерминирует появление биопреступности, переносящей акцент с незаконного изъятия непосредственно органов и тканей человека на противоправное получение биоматериала, необходимого для создания биопринтых органов и тканей⁴¹.

Разрешить обозначенные выше противоречия призваны специальные принципы, закрепленные в международных актах. Прежде всего необходимо обратить внимание на закрепленный в ст. 21 Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением достижений биологии и медицины принцип недопустимости коммерциализации человеческого тела. Рассматриваемое основное начало направлено на обеспечение уважения достоинства и прав живых доноров и реципиентов и уважения тела умершего донора, а также способствует поощрению донорства из альтруистических побуждений и обеспечению безопасности и качества донорских материалов и, как следствие, поддержанию доверия к донорству в целом. Извлечение финансовой выгоды от использования человеческого тела и его элементов может выражаться в денежном или ином имущественном предоставлении донорам или членам семьи умерших доноров. Однако запрет на коммерциализацию человеческого тела не исключает выплату компенсации донорам, утратившим заработок или понесшим расходы в связи с изъятием органов, тканей или клеток, компенсации за причинение неоправданного вреда вследствие изъятия органов, тканей или клеток, а также внесение платы за медицинские и смежные услуги, оказываемые ввиду донорства⁴².

В Руководящих принципах Всемирной организации здравоохранения по трансплантации человеческих клеток, тканей и органов устанавливается, что предоставление клеток, тканей и органов живым донором возможно исключительно на безвозмездной основе; запрещена купля-продажа клеток, тканей или органов для трансплантации, что не исключает возмещения понесенных донором разумных и обоснованных расходов (Руководящий принцип 5). На первый взгляд может показаться, что данный руководящий принцип имеет отношение исключительно к сфере трансплантации собственно органов и тканей человека. Однако представляется возможным распространение такового и на биопринтные органы и ткани человека, поскольку здесь речь идет не только об органах и тканях, но и о клетках, которые служат основой для создания напечатанного трехмерного человеческого органа.

Таким образом, 3D-биопринтинг способен в значительной мере сгладить негативные проявления тренда коммодификации человеческого тела. Особенность применения принципа недопустимости коммерциализации человеческого тела обусловлена тем, что в данном случае акцент ставится на получении клеточного материала для создания биопринтного человеческого органа. По справедливому мнению Д. Е. Богданова, основным биоэтическим вызовом в рассматриваемой сфере является определение источника человеческих клеток, который будут использоваться для создания биопринтных человеческих органов и тканей ⁴³.

Прежде всего принцип недопустимости коммерциализации человеческого тела должен сохранить действие при предоставлении клеточного материала третьим лицом (донором), хотя бы и в части определения правового режима клеточного материала и создаваемых биопринтных органов и тканей человека. В случае использования клеток самого реципиента данный принцип утрачивает свое значение.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что модели правового регулирования общественных отношений, возникающих по поводу изъятия и трансплантации собственно органов и тканей человека, с одной стороны, и по поводу создания и использования биопринтных человеческих органов, с другой стороны, должны строиться на началах единства и дифференциации, что обусловлено наличием общего и специального в их правовой природе.

В свою очередь, биопринтным человеческим органам присущи объективные особенности, отличающие их от собственно органов человека. Во-первых, биопринтные человеческие органы создаются искусственно, а созидательный процесс носит целенаправленный и управляемый характер. Во-вторых, они формируются вне организма человека, то есть отсутствует прямая связь такого органа с телом донора клеточного материала. В-третьих, существование непосредственно биопринтного органа не может охватываться правом донора клеток на жизнь, здоровье и физическую неприкосновенность. В-четвертых, в процессе получения клеточного материала и создания биопринтных органов отсутствуют существенные риски, угрожающие жизни и здоровью донора клеточного материала. В-пятых, необходимость наличия добровольного информированного согласия донора затрагивает получение биологического материала, но не самого органа и др. Представляется, что указанные особенности биопринтных человеческих органов снимают этические противоречия в части отнесения их к вещам как объектам гражданских прав (до момента их трансплантации в тело человека) и, как следствие, допущения ограниченной коммерциализации отношений, возникающих по поводу их создания и использования.

2.2. Определение модели правового регулирования отношений в сфере использования биопринтных технологий

Каждая человеческая жизнь бесценна. Благая цель спасения человеческой жизни является главным движителем медицинской науки вообще и трансплантологии в частности. Трансплантология за последнее время достигла поразительных успехов, поскольку стало возможной успешная трансплантация не только таких органов человека как почки, печень, легкие и др., но даже сердца. Так, в России в течение 2017 г. было осуществлено 252 операции по трансплантации сердца ⁴⁴.

Однако общей, глобальной проблемой является постоянный рост числа пациентов, нуждающихся в пересадке органов и острая нехватка донорских органов, необходимых для трансплантации. Так, по данным Global Observation on Donation and Transplantation в 2016 г. в мире было осуществлено 135 860 операций по пересадке органов человека, в том числе 89 823 пересадок почки (40,2% от живых доноров), 30 352 пересадок печени (19,8% от живых доноров), 7626 пересадок сердца, 5497 пересадок легких и 2342 пересадок поджелудочной железы. Общий рост количества трансплантаций в мире составил 7,2% по сравнению с 2015 г. Однако по отдельным позициям рост составил более 8%, например трансплантации печени (9,3%), легких (8,9%), сердца (8,5%)⁴⁵.

По мнению А. Цукермана и Г. Лауфера, несмотря на снижение смертности в «листе ожидания», необходимо максимально использовать весь возможный донорский потенциал. Названные авторы указывают, что в США передозировка наркотиками является обычной причиной смерти так называемых «посмертных» доноров. При этом многие из таких доноров являлись носителями вируса гепатита С. В европейских странах использование органов «маргинальных» доноров также становится обычной практикой⁴⁶.

Заслуживает внимания и то обстоятельство, что в некоторых странах «посмертное донорство» уже приобрело не только социальный, но и расовый контекст, например в Калифорнии примерно 80% таких доноров являются афроамериканцами или латиноамериканцами⁴⁷.

Майкл Годвин в этой связи отмечает, что несмотря на большое количество совершаемых в США операций по трансплантации органов, в лист ожидания (wait list) включены более 100 тысяч человек, который ожидают своей очереди на операцию. Ежегодно около 7 тысяч таких очередников умирает, не дождавшись наступления своей очереди, а еще несколько тысяч человек исключаются из листа ожидания в связи с нецелесообразностью их дальнейшего лечения⁴⁸.

Если экстраполировать указанные цифры в глобальном масштабе, то число лиц, нуждающихся в операции и тех, кто умрет, находясь в ожидании операции, увеличится на порядки.

Все это предопределяет существование «черного рынка» человеческих органов, существование преступных сообществ, в том числе и трансграничных, вовлеченных в незаконный оборот органов и тканей человека. Спрос рождает предложение, поэтому несмотря на практически повсеместный запрет на оборот человеческих органов, емкость данного черного рынка в глобальном масштабе составляет миллиарды долларов США.

Так, в качестве примера можно указать на дело Мастромарино (Mastromarino), рассмотренное в Нью-Йорке в 2008 г. Мастромарино был осужден на 50 лет за осквернение более чем 1800 трупов, подлежащих погребению. Это стало возможным в связи с тем, что он со своими подельниками контролировал нескольких похоронных бюро. По сути, преступной группой был организован «супермаркет» по продаже тканей и органов. Мастромарино также учредил компанию Biomedical Tissue Services (BTS), которая получила соответствующую лицензию. Более 10 000 тыс. реципиентов получили ткани и органы в ходе деятельности данной преступной группы. Осуществлялся забор органов и тканей без их проверки на ВИЧ, гепатиты, онкологию и т. д. В результате ряд реципиентов были заражены соответствующими заболеваниями⁴⁹. Еще больший резонанс получила книга Карлы дель Понте об участии косовских албанцев в убийствах сербов в целях последующей продажи человеческих органов и тканей. К данной преступной деятельности были причастны руководители косовских албанцев, в частности Хашим Тачи, занимавший тогда пост премьер-министра Косово⁵⁰.

Следует отметить, что запрет на оборот органов и тканей человека является одним из основных принципов биоэтики. Основными аргументами против коммерциализации отношений, связанных с трансплантацией тканей и органов человека считается то, что создание финансовых стимулов для донорства будет подрывать другой принцип биоэтики — свободного и информированного согласия донора. Финансовые стимулы будут принуждать бедных отдавать свои органы богатым. Коммерциализация трансплантологии приведет к эксплуатации бедных. Как в этой связи отмечается в литературе, «продажа органов будет равносильна рабству, поскольку слабые, уязвимые социальные группы превратятся в «ящики с инструментами», в ящики с пригодными для использования запасными частями, лишенными человечности и индивидуальности»⁵¹.

Поэтому в ст. 1 Закона РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» предусмотрено, что органы и ткани человека не могут быть предметом купли-продажи. Купля-продажа органов и тканей человека влечет уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Аналогичный запрет на оборот органов установлен и в законодательстве США (National Organ Transplant Act, 1984). Негативное отношение к обороту органов человека было выражено в Стамбульской Декларации о трансплантационном туризме и торговле органами (2008 г.)⁵².

Представляет интерес, что запрет установлен именно на «оборот» в узком смысле, то есть собственно на куплю-продажу органов и тканей человека. Законодательство многих стран прямо допускают возможность «компенсации разумных расходов» связанных с сферой трансплантологии. Так, в Руководящих Принципах ВОЗ по трансплантации человеческих клеток, тканей и органов предусмотрено, что запрет на продажу или покупку клеток, тканей или органов не исключает возмещения разумных и поддающихся контролю расходов, понесенных донором, включая потерю дохода, или оплату издержек, связанных с уходом, обработкой, сохранением и передачей человеческих клеток, тканей или органов для трансплантации (Руководящий принцип 5).

Поэтому все равно бизнес-интересы присутствуют в сфере трансплантологии. Специалисты отмечают, что биобанки (Tissue Banks) участвуют в глобальном «рыночном обмене», связанном с оборотом органов и тканей человека.