А. С. Скударнов, В. М. Шафиров

УСМОТРЕНИЕ В ПРОЦЕССЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ, СВОБОД И ОБЯЗАННОСТЕЙ ГРАЖДАН

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34.03

ББК 67.0

         С46

Авторы: А. С. Скударнов, В. М. Шафиров

Рецензенты:

Исаков В. Б., д-р юрид. наук, проф., заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой теории права и сравнительного правоведения НИУ «Высшая школа экономики»;

Сапун В. А., д-р юрид. наук, профессор кафедры теории и истории государства и права ФГБОУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный экономический университет».

Работа написана с позиций человекоцентристской методологии. Традиционно усмотрение рассматривается как негативное явление, источник злоупотреблений, и большинство ученых склоняется к необходимости его сокращения. В книге раскрыты обе стороны (негативная и позитивная) данного понятия, однако упор сделан на положительную роль усмотрения в процессе осуществления прав, свобод, исполнения и соблюдения обязанностей гражданами. В монографии раскрыты условия, механизм, особенности усмотрения при непосредственной реализации и применении права.

Законодательство приводится по состоянию на март 2016 г.

Адресована субъектам правотворческой деятельности, правоприменителям, гражданам, непосредственно осуществляющим права, свободы и обязанности, а также преподавателям, аспирантам, студентам и всем, кто интересуется правом.

УДК 34.03

ББК 67.0

© Скударнов А. С., Шафиров В. М., 2016

© ООО «Проспект», 2016

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

ВЧК — Всероссийская чрезвычайная комиссия по борьбе с контрреволюцией и саботажем

ГК РСФСР — Гражданский кодекс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации

КПСС — Коммунистическая партия Советского Союза

МАК — Межгосударственный авиационный комитет

МВД РФ — Министерство внутренних дел Российской Федерации

Минфин РФ — Министерство финансов Российской Федерации

МЧС РФ — Министерство Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

НКВД — Народный комиссариат внутренних дел

Росавиация — Федеральное агентство воздушного транспорта

РСФСР — Российская Советская Федеративная Социалистическая Республика

РФ — Российская Федерация

СК РФ — Семейный кодекс Российской Федерации

СНК — Совет народных комиссаров

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации

ФАС — Федеральный арбитражный суд

ЦИК СССР — Центральный исполнительный комитет Союза Советских Социалистических республик

гл. — глава

п. — пункт

пп. — пункты

ред. — редакция

ст. — статья

ч. — часть

ВВЕДЕНИЕ

Становление России как демократического социального правового государства с рыночной экономикой требует от власти созидательных действий по развитию всех сфер общественной жизни. Такая деятельность обусловлена усложнением общественных отношений, развитием общества, появлением новых институтов и организаций, обновлением законодательства, совершенствованием юридической практики, ростом гражданского общества и профессионализма должностных лиц.

Вместе с тем, несмотря на определенные положительные результаты, ежедневно рядовые граждане сталкиваются с различного рода социальными проблемами: административными барьерами, препятствиями при осуществлении предпринимательской деятельности, реализации жилищных, трудовых и иных прав.

Как отметил Президент России В. В. Путин в своем ежегодном Послании Федеральному Собранию Российской Федерации 4 декабря 2014 г., для решения стоящих перед обществом и государством проблем главное «…дать гражданам возможность раскрыть себя. Свобода для развития в экономике, социальной сфере, в гражданских инициативах — это лучший ответ как на внешние ограничения, так и на наши внутренние проблемы. И чем активнее граждане участвуют в обустройстве своей жизни, чем более они самостоятельны как экономически, так и политически, тем выше потенциал России»¹.

Фундаментальная роль в обеспечении социально-правового благополучия каждого конкретного человека отведена праву. Это объясняется несколькими причинами.

Во-первых, право закрепляет жизненно важные ценности, такие как свобода, справедливость, равенство. Они должны являться ориентирами для развития правовой системы общества, образовывать фундамент правотворчества, правоприменительной практики, формировать правовую культуру и правосознание.

Во-вторых, право предоставляет набор универсальных регулятивных средств, использование которых доступно каждому субъекту. Особое значение среди них имеют те, которые, с одной стороны, освобождают, раскрепощают человека, стимулируя к активному творческому поведению, в ходе которого он может проявить все свои способности и таланты, а с другой — способствуют активной и квалифицированной деятельности органов публичной власти при организации осуществления личностью принадлежащих ей прав и свобод.

В-третьих, право охраняет и защищает права и свободы человека, вытесняя негативные явления из личной и общественной жизни, предупреждая и пресекая правонарушения, закрепляя меры юридической ответственности и прибегая в необходимых случаях к возможности государственного принуждения.

Большинство правовых ценностей нашли свое отражение в Конституции Российской Федерации, получили развитие в отраслевом законодательстве в виде норм, принципов, целей, задач и других нормативных правил. Однако должного воплощения на практике они пока не получили. До сих пор имеют место необоснованные ограничения прав и свобод, неэффективная организующая деятельность органов публичной власти, что нередко ведет к пассивности граждан, а порой и к негативной оценке деятельности властных органов.

Наиболее ярко это проявляется в сложных ситуациях, когда прямого ответа на поставленные вопросы нет и решение того или иного юридического дела не так очевидно. Здесь необходимо проявить аналитические способности, компетентность, чтобы найти нестандартный подход к образовавшейся правовой проблеме, создать «новые правовые конструкции, принимать необходимые решения, в том числе экспериментальные»², не выходя при этом за границы законности.

Проиллюстрируем сказанное на конкретном примере.

В Буздякском районе Башкирии проживает Суфия Гайнутдинова, инвалид I группы, которой пошел 106-й год.

«Дом в селе Старый Буздяк, который принадлежит бабушке, представляет собой барак, построенный в послевоенное время. Разваливаться он начал много лет назад, однако своими силами женщина отремонтировать его не могла: муж умер, детей нет. 11 лет назад племянник Фауль Гайнутдинов приехал проведать, как живет тетка, и ужаснулся: печка развалилась, из щелей дуло, потолок начал обваливаться, дом промерз фактически насквозь»³.

«Три года назад комиссия сельсовета наконец признала: жить в доме Суфии Гайнутдиновой невозможно и опасно. В январе 2013 года ее поставили на учет как нуждающуюся в улучшении жилищных условий. В очереди она была 14-я. Но, к сожалению, чиновники забыли сообщить пенсионерке, что ей положено жилье по договору социального найма вне очереди. Лишь в конце прошлого года прокурорская проверка выявила нарушение прав пенсионерки»⁴.

Прокуратура Буздякского района обратилась в суд с иском в интересах Суфии Гайнутдиновой к Администрации Уртакульского сельсовета Республики Башкортостан об обязании предоставить жилое помещение по договору социального найма вне очереди.

«На суде глава сельсовета заявил, что женщине давно бы дали жилье, только вот свободных квартир у них нет, а новые дома не строят. Зато сотрудники районной администрации, выступавшие в качестве третьей стороны, дали заключение, по которому выходит: бабушка не малоимущая и может купить себе жилье самостоятельно… через 10 лет»⁵.

Основания для сделанного вывода таковы.

Согласно ч. 1, 2 ст. 57 ЖК РФ жилые помещения по договорам социального найма предоставляются гражданам, состоящим на учете в качестве нуждающихся в жилых помещениях, в порядке очередности исходя из времени принятия таких граждан на учет. Вне очереди жилые помещения по договорам социального найма предоставляются гражданам, жилые помещения которых признаны в установленном порядке непригодными для проживания и ремонту или реконструкции не подлежат.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 ЖК РФ «малоимущим гражданам, признанным по установленным настоящим Кодексом основаниям нуждающимися в жилых помещениях, предоставляемых по договорам социального найма, жилые помещения муниципального жилищного фонда по договорам социального найма предоставляются в установленном настоящим Кодексом порядке. Малоимущими гражданами в целях настоящего Кодекса являются граждане, если они признаны таковыми органом местного самоуправления в порядке, установленном законом соответствующего субъекта Российской Федерации, с учетом дохода, приходящегося на каждого члена семьи, и стоимости имущества, находящегося в собственности членов семьи и подлежащего налогообложению»⁶.

При принятии решения о признании Суфии Гайнутдиновой малоимущей должностные лица руководствовались ч. 3 ст. 7 Закона Республики Башкортостан от 2 декабря 2005 г. № 250-з «О регулировании жилищных отношений в Республике Башкортостан», согласно которой орган местного самоуправления определяет возможность приобретения гражданином-заявителем жилого помещения с учетом возможности накопления недостающих денежных средств, определяемой исходя из его дохода, рассчитываемого в порядке, предусмотренном ст. 8 и 9 данного Закона (из дохода исключается величина прожиточного минимума, приходящаяся на каждого члена семьи, в зависимости от социально-демографической группы населения, к которой он относится, за каждый месяц анализируемого периода). Период, достаточный для накопления гражданами недостающих средств для приобретения жилого помещения, устанавливается органом местного самоуправления и не может превышать десяти лет⁷.

Вот по расчетам специалистов и получилось, что если пенсионерка будет откладывать всю свою пенсию (за вычетом прожиточного минимума), то к 116 годам сможет накопить необходимую сумму для самостоятельного приобретения квартиры, в связи с чем малоимущей не является.

Как быть в сложившейся ситуации? Как гарантировать гражданину реализацию принадлежащего ему права?

Перед нами как раз тот самый непростой случай, когда формальное и кажущееся на первый взгляд правильным применение нормативных положений привело к парадоксальному по сути результату, нарушению ключевых принципов правового государства.

Чем должны руководствоваться должностные лица органа местного самоуправления, чтобы не допустить такого?

В систему мер обеспечения права входят многообразные юридические средства как позитивного, так и негативного характера, создающие условия для эффективной и благоприятной реализации прав и свобод личностью и осуществления соответствующей организующей деятельности властными субъектами. Отдельное место в такой системе занимает усмотрение. Его разумное использование помогает разнообразить арсенал используемых правовых инструментов, по-новому посмотреть на сложившуюся ситуацию, преодолеть необоснованные ограничения и препятствия в процессе осуществления человеком прав, свобод и обязанностей, соблюдая при этом все установленные ограничения.

В приведенной выше ситуации, например, в той же самой статье регионального закона содержится положение о том, что «орган местного самоуправления вправе принять решение, которым исходя из социально-экономического положения муниципального образования может увеличить размеры суммы, подлежащей исключению из дохода гражданина-заявителя и членов его семьи». Предоставленная свобода выбора позволяет принять такое решение не только исходя из интересов муниципального образования, но и особенностей экономического, социального и правового положения человека: возраста; необходимости осуществления больших затрат на лекарства, медицинскую помощь, продовольственные товары; условия, в которых она проживает. Поэтому, в совокупности с конституционным положением о том, что каждый имеет право на жилище, а малоимущим, нуждающимся в жилище (а то, что Суфия Гайнутдинова является таковой, сомнений вызывать не должно) оно предоставляется бесплатно (ст. 40 Конституции Российской Федерации), принимая во внимание обязанность органов государственной власти и местного самоуправления обеспечить условия для осуществления гражданами права на жилище, у ответственных муниципальных служащих имелись все основания и возможности для увеличения размера суммы, подлежащей исключению из дохода пенсионера, признания ее малоимущей и предоставления жилья по договору социального найма.

Таким образом, свобода выбора может играть важную роль в разрешении различных социальных задач, обеспечении прав и свобод человека и гражданина, что обусловливает необходимость ее глубокого исследования.

Нельзя сказать, что проблема усмотрения обделена вниманием со стороны научного сообщества. Ее отдельные аспекты в процессе правореализации были предметом изучения как в общей теории государства и права, так и в отраслевых науках (конституционном, уголовном, административном праве и др.).

Среди дореволюционных ученых, затрагивающих исследуемую тему, следует выделить Б. А. Кистяковского, Н. М. Коркунова, П. И. Люблинского, С. А. Муромцева, П. И. Новгородцева, Л. И. Петражицкого, И. А. Покровского, Ф. В. Тарановского, Б. Н. Чичерина, Г. Ф. Шершеневича и др.

Особую значимость в разработке данного правового явления имеют труды Н. Н. Алексеева, А. Н. Бабенко, Н. Б. Зейдера, В. Н. Карташова, Р. З. Лившица, В. О. Лучина, А. В. Малько, Г. В. Мальцева, Н. И. Матузова, В. Д. Перевалова, В. А. Сапуна, М. К. Треушникова, В. М. Шафирова и др.

Весомый вклад в изучение усмотрения и его пределов внесли С. С. Алексеев, Д. Б. Абушенко, В. Г. Антропов, Л. Н. Берг, А. А. Березин, А. Т. Боннер, С. Н. Братусь, Р. С. Вахитов, В. М. Ведяхин, Н. А. Власенко, Н. Н. Вопленко, В. Б. Гончаров, Ю. В. Грачева, В. Н. Дубовицкий, А. Ф. Евтихиев, К. П. Ермакова, В. В. Ершов, В. Б. Исаков, Т. В. Кашанина, М. И. Клеандрова, В. В. Кожевников, К. И. Комисаров, А. П. Коренев, В. В. Лазарев, Б. Н. Лапин, В. И. Леушин, А. А. Малиновский, В. М. Манохин, П. Г. Марцифин, О. А. Папкова, Н. С. Погорелова, В. Д. Подмосковный, А. И. Рарог, Е. В. Севастьянова, И. Н. Синякин, Ю. Н. Старилов, А. Б. Степин, Ю. А. Тарасенко, Ю. А. Тихомиров, О. И. Цибулевская, Д. М. Чечот, А. Б. Ярославский и др.

Исследованием вопросов усмотрения, занимались зарубежные авторы А. Барак, Д. Фрэнк, Оливер Уэндел Холмс, К. Ллевеллин, Р. Паунд, К. Дэвис и др.

Анализ большинства научных работ, посвященных данной проблематике, позволяет выделить некоторые общие моменты.

Во-первых, основной упор авторами сделан на возможности судебных и иных правоприменительных органов действовать по своему усмотрению. И это неудивительно, поскольку свобода в действиях органов публичной власти всегда вызывала и продолжает вызывать неподдельный научный и практический интерес. Свобода выбора при осуществлении прав, исполнении и соблюдении обязанностей гражданами и различными формами их объединений либо остается в тени, либо не рассматривается вовсе.

Во-вторых, возможность совершения действий по усмотрению традиционно освещается в негативных тонах, как угроза существующему правопорядку, законности, как источник произвола и злоупотреблений со стороны государства. Поэтому основная задача правовой науки, по мнению некоторых ученых, состоит в разработке наиболее эффективных способов ее ограничения или, что еще лучше, полного исключения из правового регулирования.

Подобное представление воспринято и законодателем, который стремится к сокращению в текстах нормативных правовых актов положений, предоставляющих правоприменителям свободу выбора при принятии решений. Так, в соответствии с п. 2.7 Порядка подготовки проектов правовых актов Губернатора края и Совета администрации края, утвержденного Указом Губернатора Красноярского края от 27 февраля 2006 г. № 19-уг⁸, в проект правового акта не должны включаться положения, содержащие слова «вправе», «может», допускающие усмотрение органов публичной власти органа или должностного лица при осуществлении им своих полномочий⁹.

Вместе с тем закрепление в Конституции Российской Федерации положений о том, что высшей ценностью в российском государстве являются права и свободы человека и гражданина, которые неотчуждаемы, являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, обеспечиваются правосудием (ст. 2, 17, 18), позволяет открыть новые грани в содержании и значении усмотрения, увидеть его положительную роль в индивидуальном правовом регулировании.

В настоящей работе впервые предложена концепция усмотрения в процессе реализации права, соединяющая в себе общее и особенное в его проявлении у различных субъектов на разных стадиях претворения права в жизнь.

Дать полное и всестороннее представление об усмотрении помог современный (интегративный) подход к пониманию права, который ориентирует на обеспечение высокой социально-правовой активности, на недопустимость необоснованного ограничения прав и свобод личности. Благодаря ему стало возможным освещение свободы выбора не как отрицательного явления, а как инструмента, позволяющего гражданам познавать ценности, заложенные в нормативно-регулятивных средствах, проявлять самодеятельность, инициативу, творчество, а органам публичной власти преодолевать формализм, пассивность и не допускать необоснованных ограничений и нарушений прав и свобод в ходе организующей деятельности.

Для комплексного осмысления обозначенной проблемы, по замыслу авторов, необходимо решить следующие задачи:

— сформировать общую концепцию усмотрения в процессе реализации права;

— проанализировать основные точки зрения на усмотрение в процессе реализации права, причины и условия, способствующие их формированию, и предложить авторское определение изучаемой правовой категории;

— изучить специфику нормативного закрепления усмотрения в источниках российского права на разных исторических периодах и в действующем законодательстве;

— раскрыть особенности усмотрения при непосредственной реализации права гражданами и их объединениями, сформулировать понятие и признаки данного вида усмотрения;

— определить пределы усмотрения при непосредственной реализации права;

— изучить особенности усмотрения в действиях органов публичной власти при применении права, обосновать необходимость и условия наделения их свободой выбора;

— определить пределы усмотрения при применении права органами публичной власти.

Авторские предложения по решению сформулированных задач последовательно излагаются в главах и параграфах настоящего сочинения.

Глава 1.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА УСМОТРЕНИЯ В ПРОЦЕССЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА

1.1. Формирование и развитие идеи усмотрения в процессе реализации права

В Словаре русского языка С. И. Ожегова усмотрение рассматривается в нескольких значениях: «решение, заключение, мнение»¹⁰. Далее поясняется, что усмотреть означает «установить, обнаружить, признать». В Словаре русского языка под редакцией А. П. Евгеньевой усмотрение также понимается как заключение, мнение, решение¹¹. Усмотреть — значит прийти к заключению о наличии чего-либо, признать существующим и т. д. В Толковом словаре В. Даля усмотреть, усматривать толкуется как «увидеть, открыть, распознать и наметить»¹².

Краткий лингвистический экскурс дает основание к следующему выводу: «усмотрение» означает «мнение», «решение» или «заключение», усмотреть — «увидеть, открыть, распознать, обнаружить решение», которое связано с установлением неизвестных ранее явлений, фактов, закономерностей и свойств, для чего необходима творческая, инициативная, познавательная деятельность субъектов, высокий уровень образования и культуры.

Термин «усмотрение распространен в различных науках и отраслях знания.

В философии он используется применительно к понятию «усмотрение сущности», ключевого понятия феноменологии Э. Гуссерля, определяемое как духовный акт, с помощью которого человек постигает идею вещи, значение сущности непосредственно или опосредованно через восприятие соответствующей вещи¹³.

В экономике имеют место понятия: discretionary income — доход (часть дохода), расходуемый по усмотрению, после приобретения товаров первой необходимости, таких как продовольствие, после оплаты жилья, коммунальных услуг и погашения ранее существовавших обязательств; discretionary order — приказ на усмотрение брокера на покупку акций, облигаций или товарно-сырьевой продукции, в соответствии с которым брокер самостоятельно принимает решение о том, когда выполнить приказ и по какой цене¹⁴.

В финансовой и банковской сфере существует так называемый клиентский счет на усмотрение — счет, открытый клиентом на фондового брокера, фирму по торговле ценными бумагами или товарного брокера, который дает брокеру право совершать операции по покупке или продаже без предварительного согласия принципала за счет средств на этом счете. Принципалы обычно устанавливают лимиты по таким счетам, однако брокер располагает широкой свободой действий и должен лишь сообщать своему принципалу о совершенных покупках, продажах, убытках и прибылях, о стоимости портфеля инвестиций.

В правовой науке проблема усмотрения издавна привлекает внимание ученых. Исторически сформировалось два основных направления.

Сторонники первого признают возможность субъектов права действовать по своему усмотрению и считают его необходимым условием для реализации свободы.

К таковым следует относить, в частности, представителей естественно-правовой школы права.

Так, Т. Гоббс отмечал, что «естественное право, называемое обычно писателями jus naturale, есть свобода всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, т. е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что, по его суждению, является наиболее подходящим для этого»¹⁵.

Дж. Локк также считал возможным отходить от предписаний закона. «Законодатели, — указывал мыслитель, — не в состоянии предвидеть всё и создавать соответствующие законы на все случаи, когда это может быть полезно сообществу, и тогда исполнитель законов, имея в своих руках власть, обладает на основе общего закона природы правом использовать ее на благо общества во многих случаях, когда муниципальный закон не дает никаких указаний…»¹⁶.

Значимую роль в обосновании необходимости усмотрения в правовой действительности сыграла социологическая школа права, предтечей которой явилась «школа свободного права» (конец XIX — начало XX в.). Ее представители выступали за живое право народа, основанное не на законе, а на свободном усмотрении судей¹⁷. Выступая против «слепого буквоедства догматики», они рассматривали право не иначе, как в действии, в процессе применения, анализа реальных правовых отношений, предлагая искать его в жизни, в общественных отношениях.

Право, по их учению, не может быть сведено к нормам закона. В таком случае оно становится абстрактно, безлично, схематично, тогда как жизнь конкретна, многообразна, изменчива. Не все то, что записано в законе, получает осуществление на практике, и наоборот, многое, что сложилось в практике помимо закона, имеет, по их утверждению, правовой характер. Поэтому необходимо разработать «новое учение о праве», широкую концепцию, выводящую право далеко за пределы закона.

Исходным пунктом таких рассуждений является тезис о постоянном противоречии между законодательством и юридической практикой, о пробельности закона. Сколько существует право, столько перед юристами стоит проблема усмотрения при применении норм права. В силу сложности самой правоприменительной деятельности, многочисленных субъективных и объективных причин правоприменитель не может не выходить за рамки правовых норм.

Так, Р. Паунд выступал за большую свободу правоприменителя от законодательства, за необходимость живого, творческого подхода к разрешению юридических дел. По его представлениям, правовая казуистика должна анализироваться с точки зрения конкретных жизненных интересов, а не с точки зрения норм писаного права. Социальный контроль эффективно способен осуществляться только в правоприменительной деятельности, где предоставлена относительная свобода от законодательных предписаний (возможность их выбора и т. п.). Разрешение юридических дел не есть механический процесс, эта деятельность сродни искусству, требующему интуиции и творчества. Ее гарантиями должны быть не формальные, безликие и далекие нормы, а высокая квалификация судей и чиновников, их способность согласовывать все общие и частные интересы в соответствии с требованиями современного общества¹⁸.

Признают ценность усмотрения и представители реалистической школы права, которая активно развивалась в американской юриспруденции в 30–50-е годы ХХ века. Джером Фрэнк, Оливер Уэндел Холмс, Карл Ллевеллин и другие считали реальное право разнообразным, подвижным, неопределенным. Предписывающая, нормативная составляющая юридического решения виделась минимальной, право создается непосредственно судьями, чиновниками. В силу этого представители правового реализма, воспринимая достижения психологических правовых теорий, в большей степени ориентировались на высокое правосознание и воспитание правоприменителей, в том числе судей¹⁹.

Представители другого направления, напротив, видели в усмотрении источник произвола и злоупотреблений и выступали за его максимальное сокращение и ограничение.

Такое отношение к усмотрению можно увидеть уже в работах древнегреческих мыслителей.

Например, Аристотель по этому поводу отмечал: «Избрание на эту должность (герусии. — Отмечено нами. А. С., В. Ш.) следовало бы производить из всех граждан и не тем слишком уж ребяческим способом, каким это делается в последнее время. Сверх этого, эфоры выносят решения по важнейшим судебным делам, между тем как они сами оказываются случайными людьми; поэтому было бы правильнее, если бы они выносили свои приговоры не по собственному усмотрению, но следуя букве закона»²⁰.

Платон писал: «Я вижу близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон — владыка над правителями, а они — его рабы, я усматриваю спасение государства…»²¹.

Консервативное отношение к усмотрению сохраняется в период с XII по XV в. в средневековых школах глоссаторов (Болонская школа), которые занимались изучением римского права и настаивали на невозможности вольной трактовки закона или неприменения его по мотивам противоречия справедливости²². Глоссаторы считали римское право «писанным разумом», абсолютной истиной и видели свою задачу в том, чтобы выявить точный смысл античных норм, ничего не меняя в их содержании.

Отрицание усмотрения являлось характерным для сторонников теории общественного договора. Это обстоятельство обусловлено тем, что закон, с их точки зрения, представлял собой акт, выражающий общую волю; требование законности противопоставлялось критикуемому феодальному судопроизводству; начала законности связывались с определенностью правового положения личности, с гарантией ее неотъемлемых прав²³.

Приверженцем строгого следования закону был, например, Ш.-Л. Монтескье, отмечавший сложности, которые возникали в процессе правоприменения, и настаивавший на режиме строжайшей законности. «Судьи народа… — не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут ни умерить силу закона, ни смягчить его суровость… Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона». Важнейшим аргументом, приводимым Ш.-Л. Монтескье в пользу принципа законности и против применения закона по усмотрению, является единообразие в защите граждан. Философ подчеркивал, что суд сегодня «должен действовать так же, как он действовал вчера, и чтобы собственность и жизнь граждан были столь же прочно обеспечены, как и само государственное устройство. В приговорах должна царить неизменность, так чтобы они всегда были лишь точным применением текста закона»²⁴.

Более лояльную позицию к проблеме усмотрения занимал Г. Ф. Гегель. Он характеризовал деятельность судьи не как чисто механическую, но тем не менее выступал с критикой судебного усмотрения. «Возникновение коллизий при применении законов, в разрешении которых играет свою роль рассудок судьи, совершенно необходимо, ибо в противном случае ведение дела приняло бы совершенно механический характер. Если некоторые юристы пришли к мысли, что покончить с коллизиями можно, предоставив многое усмотрению судей, то такой выход значительно хуже, так как коллизия принадлежит мысли, мыслящему сознанию и его диалектике; решение же, принятое только судьей, было бы произволом»²⁵.

К. Дэвис рассматривает усмотрение в качестве основного источника неправосудия. Главный вопрос, который он поднимает в своем научном труде, связан с уменьшением доли усмотрения в процессе принятия решений. Начиная исследование с того, что должностным лицам необходимо некоторое усмотрение, в процессе изучения автор приходит к выводу о наличии существенной суммы «ненужного» усмотрения в правовой системе, которая угрожает надлежащему осуществлению социальной политики. Следовательно, по его мнению, необходимо применение юридических норм, ограничивающих усмотрение («устранение и ограничение усмотрительной власти… определение пределов и сдерживание усмотрения внутри них»). Усмотрение должно быть «разрешено только в том случае, если его осуществление находится под надлежащим контролем» и было «остановлено, чтобы его применение было тщательно исследовано в целях гарантии от произвола»²⁶.

Проблема усмотрения изучалась не только в зарубежной, но и в отечественной правовой науке. Здесь также представляется возможным выделить две группы мнений.

К сторонникам усмотрения можно отнести С. А. Муромцева, одного из предшественников популярной в Западной Европе и уже упоминавшейся школы «свободного права». Им подмечена активная, творческая роль судьи: «Самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение пред лицом закона составляет нормальную форму его деятельности»²⁷, а также отмечена роль судебной практики в изменении закона в духе его совершенствования. Ученый формулирует требования, предъявляемые к судебной деятельности и кандидатам на должность судьи: «Высокий уровень образования, правильное продвижение по службе (т. е. соблюдение при назначении известной, законом установленной последовательности в должностях), избрание кандидатов на должность самой судейской корпорацией, развитый контроль гласности при действительной независимости и несменяемости членов этой корпорации гарантирует и справедливость, и солидарность судей данной страны»²⁸.

Последователи С. А. Муромцева — Н. А. Гредескул, Ю. С. Гамбаров, и ряд других ученых (В. М. Нечаев, В. И. Синайский, И. Б. Новицкий и др.), также отмечают творческую роль судебной практики²⁹. По их мнению, закон должен предоставлять широкий простор усмотрению суда, это необходимое условие для достижения справедливости в каждом конкретном случае.

Как неизбежный элемент государственного управления усмотрение анализировалось Б. Н. Чичериным, допускавшим контроль и регламентацию со стороны государства лишь для защиты общих и частных интересов³⁰.

На невозможность абсолютного подчинения судьи закону обращали внимание представители психологической школы права, говоря, что сам закон не совершенен и не дает ответы на многие вопросы, которые решает судья в конкретном деле. Вследствие конфликта между позитивным и интуитивным правом, указывал Л. И. Петражицкий, нормы, содержащиеся в нормативных актах государства, перестают работать³¹.

В советской правовой науке одним из первых к проблеме усмотрения обратился Н. Б. Зейдер. Хотя автор и не упоминал сам термин «усмотрение», именно о нем велась речь, когда, рассматривая общетеоретические аспекты судебного решения, он говорил о случаях некоторой неопределенности права и осуществляемой в связи с этим судом конкретизации спорного права.

Спорное субъективное гражданское право и то правоотношение, элементом которого оно является, представляют собою, по мнению Н. Б. Зейдера, «до-процессуальное явление, возникшее до обращения истца в суд, но вместе с тем не всегда имеют точно определенное содержание»³². На суд, таким образом, возлагается обязанность дать «конкретное содержание защищаемому праву. При этом важно отметить, что это конкретное содержание, не будучи определено до обращения в суд, все же эвентуально существовало и до предъявления иска»³³.

В современной юридической науке к сторонникам усмотрения в процессе реализации права можно отнести В. В. Лазарева, О. А. Папкову, Д. Б. Абушенко, А. А. Березина, Л. Н. Берг, О. В. Кораблину, К. П. Ермакову, А. А. Хайдарова и др.³⁴

Так, В. В. Лазарев, обосновывая необходимость усмотрения в правоприменительном процессе, отмечает, что «закон всеобщ, а применение закона — творческая деятельность»³⁵.

Однако преобладающим в отечественной правовой науке остается другое, негативное отношение к усмотрению в действиях субъектов права.

Идеи, отрицающие возможность усмотрения, высказывались еще в XVII в. русским мыслителем И. Т. Посошковым, который обращал внимание на необходимость строгого соблюдения законов для того, чтобы свести к минимуму элемент усмотрения. Но для этого, признавал он, нужны новые, более совершенные законы³⁶.

Усмотрение, основанное на началах справедливости и целесообразности, которые могут заменить начала законности в правоприменительной деятельности, критиковалось Г. Ф. Шершеневичем, полагавшим, что применение нормы права по началу справедливости или целесообразности уничтожит всякое значение издания общих правил. «Правило должно быть соблюдаемо и самою властью, его устанавливающей, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом»³⁷.

В то же время автор признавал усмотрение государственной власти устанавливать формы права — выработку общих правил поведения в развитие законов или пополнение их. Такие распоряжения черпают силы не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Их называют административными указами. Указ должен издаваться компетентным органом, в соответствии с законодательством, быть общеизвестным. В отличие от него, административные меры принимаются в конкретных случаях во исполнение закона.

И. А. Покровский, признавая несовершенство закона, как всякое дело рук человеческих, не отрицая живой посреднической роли суда, тем не менее считает, что справедливость, культура, природа вещей и другие объективные критерии представляют собой величайшие проблемы, которые, будучи отданы в руки судов, могут превратиться в фикцию. Провозглашая jus naturale, или aequitas, таким же источником правовых норм, как закон, и давая судам свободу их применения, доктрины естественного права этим самым невольно для себя широко открывали дверь для судейского субъективизма и произвола. Выход он видел в оживлении и одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него³⁸.

Ф. В. Тарановский, отрицая усмотрение, обосновывал свою позицию сложившейся русской действительностью. «При отсутствии прочной культурно-правовой традиции и подлинной независимости судей, — подчеркивал ученый, — не будет строго соблюдаться грань, отделяющая пробел в законодательстве от случаев применения существующего закона, и приемы свободного правотворения распространятся на все отправления суда. Тогда принцип законности, и без того у нас непрочный, был бы окончательно расшатан»³⁹.

Негативный взгляд на возможность совершать действия по усмотрению преобладал и в советский период⁴⁰. Он основывался на том, что деятельность органов государственного управления строилась строго на основе закона и подзаконных нормативных актов, подробно регламентировавших деятельность различных ведомств. Такое положение и дальнейшая тенденция на еще большее укрепление законности привела к появлению большого количества инструкций, положений, рекомендаций и иных правовых актов, нормы которых связывали деятельность органов государственной власти и существенно ограничивали возможности для усмотрения в их действиях. По мнению некоторых авторов, «командно-административная система приобрела, в сущности, положение хозяина в обществе, обретя вместе с тем такие недуги, как бюрократизм, громоздкость, закостенелость организационных форм и т. п. Исходная основа таких негативных явлений в государственном управлении — усмотрение»⁴¹.

В современной отечественной юридической науке также более распространено отрицание усмотрения в действиях субъектов права.

Так, М. К. Маликов делает вывод о том, что «государственная воля, выраженная в применяемой норме, дополняется правовой позицией компетентного органа по отношению к конкретному случаю (правовое усмотрение)»⁴². Однако вместе с тем автор утверждает, что «современная концепция усмотрения должна основываться на нормативном подходе, исключающем прецедентное и субъективное (волевое) решение из законодательной и юридической практики»⁴³.

Н. Д. Шестакова отмечает, что «судебное усмотрение ведет прежде всего к отсутствию определенности права, участники оборота при этом не имеют уверенности в последствиях вступления их в определенные гражданско-правовые отношения»⁴⁴.

А. Б. Ярославский отмечает, что субъективизм при выборе правоприменителем варианта решения может привести к необоснованному ограничению и ущемлению прав личности. «Негативные стороны усмотрения в деятельности следователя проявляются ввиду: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблюдением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способности следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц»⁴⁵. Данное обстоятельство, по мнению автора, ведет к произволу со стороны должностных лиц, что и обосновывает стремление к ограничению или исключению усмотрения из деятельности органов государственной власти.

В. В. Демидов, обосновывая необходимость исключения или ограничения возможности усмотрения, констатирует, что даже в тех случаях, когда закон (как императивная воля законодателя) вступает в противоречие с реальными интересами личности, социальной группы или же общности, не отражает их нравственные и объективные ожидания, «позиция юриста должна быть предельно ясна — обладая высшей юридической силой, признаками общеобязательности и принудительности, официальный закон (вплоть до его отмены или изменения в установленном порядке) должен исполняться, соблюдаться, применяться как воля государства, как единственное и общеобязательное для всех императивное правило поведения». В этом смысле деятельность по усмотрению, допускающая возможность выбора варианта поведения, чем бы она ни оправдывалась, по сути, есть «объективная форма проявления и нравственного, и правового нигилизма»⁴⁶.

Л. А. Шарнина считает, что «устанавливая усмотрение, право демонстрирует свое бессилие перед природой отношения, не поддающейся формализации. При невозможности установления ясного правила поведения, отвечающего требованиям постоянства (люди всегда должны действовать в соответствии с установленным правилом) и необходимости (соблюдение норм есть единственный путь, при котором люди будут правы), на представителя верховной власти в государстве, судью или орган управления возлагается обязанность принять решение, адекватное ситуации, приспособить общее нормативное предписание к особенностям единичного случая и отношения. Иначе говоря, в отсутствии общей нормы уполномоченное лицо должно сформулировать правило лучшего применительно к конкретному случаю. Причем это правило должно быть объективно лучшим, а не лучшим по мнению суда, иного правоприменительного органа или органа верховной власти»⁴⁷.

Представляется, что сформировавшееся в значительной мере отрицательное отношение к усмотрению основано на господствовавших долгое время положениях юридического позитивизма (в его наиболее жестком варианте), отождествляющего право с чисто внешним для личности социальным явлением, которое способно не только устанавливать, каким должно быть поведение, но и властно требовать активных действий от субъектов⁴⁸.

В отечественной и зарубежной литературе существует довольно много определений юридического позитивизма или позитивного права. В одних случаях позитивное право определяется как «команда суверена, адресованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении»⁴⁹. В других случаях — как положительное, официальное право, «издаваемое прежде всего государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативных правовых актах»⁵⁰. В третьих же случаях позитивное право рассматривается как «реальный, существующий в законах и иных документах, фактически осязаемый (и потому — «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно властные решения»⁵¹.

С учетом приведенных представлений о позитивном праве получило широкое распространение в отечественной юридической науке видение усмотрения как во многом негативного явления в сфере права. Причины этого коренятся в следующем.

Во-первых, в неточном определении баланса между должным (обязанностями) и дозволенным (правами) в деятельности разных субъектов. Данное положение основано на этике И. Канта, чье влияние на отечественную философию и теорию права было и остается весомым.

Свободу в морали и в праве И. Кант рассматривает в аспекте обязанности, поскольку категорический императив, определяющий поведение (по Канту — всеобщий нравственный закон), «…вообще выражает лишь то, что есть обязательность». В свою очередь, «обязательность — это необходимость свободного поступка, подчиненного категорическому императиву».

Несмотря на то что все обязанности И. Кант относит к этике, он различает обязанности правовые и моральные. Первые И. Кант называет внешними, вторые — внутренними. Свобода, к которой имеют отношение юридические законы, может быть свободой только во внешнем применении; а та свобода, к которой имеют отношение моральные законы, может быть свободой и во внешнем и во внутреннем применении произвола.

«Согласно правовому законодательству обязанности могут быть только внешними, ибо это законодательство не требует, чтобы идея внутреннего долга сама по себе была определяющим основанием произвола действующего лица, и так как правовое законодательство всё же нуждается в подходящем для закона мотиве, то оно может связать с законом лишь внешние обязанности»⁵².

Вопрос о правах также не оставлен И. Кантом без внимания. «Каждый человек имеет свои неотъемлемые права, от которых он не может отказаться, если бы даже и хотел, и о которых он сам имеет право судить»⁵³.

Все права он делит на «прирожденное, которое принадлежит каждому от природы независимо от какого бы то ни было правового акта, и приобретенное, для которого требуется правовой акт»⁵⁴. Положительное право должно соответствовать прирожденному. «Естественному праву в состоянии гражданского устройства (т. е. тому праву, которое можно для такого устройства вывести из априорных принципов), — отмечает Кант, — не могут нанести ущерб статутарные законы гражданского устройства и, таким образом, остается в силе правовой принцип: «Тот, кто поступает согласно максиме, по которой становится невозможно иметь предмет моего произвола моим, наносит мне ущерб; в самом деле, только гражданское устройство есть правовое состояние, благодаря которому каждому свое лишь гарантируется, но в сущности не устанавливается и не определяется»⁵⁵.

К числу априорных принципов И. Кант относит следующие: свобода каждого члена общества как человека; равенство его с каждым другим как подданного; самостоятельность каждого члена общности как гражданина.

И все же учение И. Канта — это, прежде всего, учение об обязанностях. «Причина этого такова: мы знаем свою собственную свободу (из которой исходят все моральные законы, стало быть права и обязанности) только через моральный императив, который представляет собой положение, предписывающее долг, и из которого можно потом объяснить способность обязывать других»⁵⁶.

Смещение акцентов в сторону должного приводит к тому, что преобладающими способами в правовом регулировании становятся обязанности и запреты. Дозволения играют вспомогательную роль. Как пишет И. Кант, «запрещающий закон сформулирован сам по себе, дозволение же включается в этот закон не в качестве ограничивающего условия (как это должно было бы быть), а как исключение…»⁵⁷. Сам по себе характер юридической обязанности не предполагает большого количества вариантов и форм ее исполнения, что ведет к ограничению свободы выбора возможных действий. Должное поведение — это, прежде всего, необходимость (а не свобода) совершить определенные, конкретные действия либо воздержаться от них.

Приоритет обязанностей над правами привел к соответствующему представлению о внутренней структуре права, центральным компонентом которого является правовая норма, понимаемая исключительно как правило должного поведения. Так, Н. Коркунов еще в конце XIX в. развивал идею о том, что юридические нормы — прежде всего «суть правила должного» и в этом смысле они «суть веления». Будучи правилами должного, пояснял он, нормы «не могут дозволять, определять, описывать». Они всегда повелевают, всегда указывают, что и как должно быть сделано для разграничения сталкивающихся интересов⁵⁸. В этой связи основная задача государства, его органов, с одной стороны, самим строго следовать букве закона, с другой — добиваться от граждан неукоснительного исполнения и соблюдения возложенных на них обязанностей.

Во-вторых, в формально-юридическом (императивном) характере позитивного права. С позиций рассматриваемого правопонимания приоритет в праве отдается не социальной стороне в виде сущности, содержания и социального назначения, а его формально-юридической стороне — требованию строгого и неуклонного соблюдения и исполнения законов всеми, кому они адресованы; соблюдению иерархии законов и иных нормативных актов; соответствию актов применения нормативным актам и т. п. Требование строгости означает недопустимость никаких отклонений от предписаний нормативных актов, а требование неуклонности устанавливает постоянство и неизменность данной линии поведения. Для субъекта правореализации формально-юридические, а в некоторых случаях и технико-юридические аспекты (необходимость в процессе реализации права всегда строго исходить из буквы закона или даже буквы отдельной нормы) зачастую имеют приоритет над социальным, сущностным содержанием права. Исходя из этого, логичными выглядят фразы: закон есть закон; закон суров, но это закон; пусть рушится мир, но торжествует закон; закон закрепляет только то, что является правом; нужна диктатура закона и др.

В основе такого положения был и остается, зачастую в полузавуалированном, «цивилизованном» виде, тезис Дж. Остина о праве как о «команде суверена» в лице государства, монарха или «иного суверенного института, выступающего в виде высшей политической инстанции (as supreme political superiors)»⁵⁹. Эти правила — команды — воспринимаются различными государственными органами и их должностными лицами как официальные стандарты, некие образцы, в соответствии с которыми и должно осуществляться правосудие и «в рамках которых должно строиться все их поведение»⁶⁰.

Сравнивая позитивное право в его формально-юридическом аспекте с естественным правом, западные авторы не без оснований именуют его аналитическим правом, имея в виду, что оно как явление, равно как и возникшие на его основе теории, имеет дело исключительно с формально установленными правилами, нормами или, что одно и то же, «авторитарными стандартами», именуемыми правом⁶¹. «Основываясь на кантовском формальном понятии закона, — отмечалось в юридической литературе 80-х годов XX в., — юридический позитивизм считал право чисто формальной, в самой себе черпающей обоснование, оторванной от содержания, не связанной с другими социальными явлениями. Формализм — кредо юридического позитивизма»⁶².

Формальный характер позитивного права выделяется и рассматривается многими отечественными и зарубежными авторами как один из основных признаков юридического позитивизма и в настоящее время⁶³.

Чтобы строгое и неуклонное следование нормативно закрепленным правилам поведения было реальным, при изложении правовых норм требуются точность, четкость, конкретность. Они должны максимально подробно определять действия участников правоотношений, предусматривая все возможные варианты. Это оставляет крайне небольшой простор для деятельности по усмотрению — модель, образец поведения субъекта права в каждой конкретной ситуации уже запрограммирован. О возможности отступления от этого образца речи не идет, даже если это противоречит справедливости и разумности, наносит материальный и моральный вред личности.

В-третьих, в обосновании приоритета интересов государства, общества над интересами отдельной личности. С позиций рассматриваемого правопонимания в праве выражаются, прежде всего, интересы государства. Оно само формулирует правовые нормы, закрепляя в них те правила поведения, которые соответствуют его интересам, и прилагает огромные усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и гарантирует их соблюдение. Так, еще в начале XX в. Г. Ф. Шершеневич писал: «Если государственная власть есть основанная на силе воли властвующих, то и выдвигаемые ею нормы права должны прежде всего отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвующих»⁶⁴.

Личности же отводится малозаметная, зависимая роль. Для нее главное — не задумываясь, повиноваться детальным властным велениям, приказам. Такое положение находит свое подтверждение в господствовавшей идее общинного коллективизма, согласно которой целое (община, государство) предшествует частному (индивиду), предопределяет его, поэтому у частного перед целом есть только одни обязанности⁶⁵. Данное обстоятельство обеспечивает приоритет интересов государства над интересами отдельного человека.

Отмеченная ориентация позитивного права не позволяет рассматривать усмотрение как комплексную проблему, исследовать одновременно ее в деятельности субъектов, наделенных властными полномочиями (судебных, административных органов, должностных лиц), и граждан, выявляя общие и отличительные моменты, пути взаимовлияния. Отсюда неудивительно, что упор сделан на изучение усмотрения властных органов, стоящих преимущественно на страже интересов государства.

В-четвертых, в отстаивании определяющей роли государственного принуждения в системе средств обеспечения права. Характерными для представителей данного подхода являются определения права как системы норм, «выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства»⁶⁶, совокупности правил поведения (норм), «установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу»⁶⁷, непосредственно принудительной силы, системы правил, «осуществляемых в принудительном порядке»⁶⁸.

Как видно из данных определений, важнейший признак права — принудительность, являющийся главным средством обеспечения права, без которого его существование, функционирование невозможно. Причем принудительности придается универсальное, всеобщее значение в правовом регулировании. Властное, административно-командное воздействие права имеет место во всех случаях и в отношении всех субъектов, включая и добровольно осуществляющих закон. Распространение принудительности правовой нормы только на тех лиц, которые ее нарушали, умалило бы обязывающее и организующее значение диспозиции и свело бы значение нормы только к ее санкциям.

Государственное принуждение как основное средство обеспечения права традиционно связано с жесткостью, с угрозой применения мер юридической ответственности в случае отступления от предписаний правовых норм. Указанное обстоятельство создает у субъекта права боязнь использовать усмотрение, предполагающее возможность выбора того варианта поведения, который позволит эффективно организовать и осуществить права и свободы, исполнить обязанности, удовлетворить возникшую потребность или интерес, поскольку такое поведение правом не приветствуется и отклонение от заданной модели поведения может повлечь наказание.

Такой подход не учитывает, что наряду с государственным принуждением право обеспечивается и позитивными средствами, при которых выбор возможен и нужен.

На рубеже XX и XXI вв. в отечественной и зарубежной юридической литературе сложилось весьма противоречивое отношение как к нормативистской теории права, олицетворяющей собою юридический позитивизм, так и к институту усмотрения. Одни авторы настаивают на том, что «нормативное понимание права не исчерпало в российской политико-правовой действительности своей роли и возможностей, хотя и переживает не лучшие времена»⁶⁹. Другие авторы исходят из того, что «кризис юридического позитивизма и постпозитивистского понимания права развертывается давно, за временными его обострениями могут наступать периоды некоторого подъема, затем снова вялого развития, однако в целом идет на спад. В нынешней России юридический позитивизм переживает очевидные трудности, утрачивает свое значение, которое приобрел в советский период, но и возможность нового его взлета не исключена»⁷⁰. При этом кризис юридического позитивизма не без оснований видится, в частности, в том, что он сводит все многообразие права «к так называемому регулятивному механизму, машине, штампующей единообразные формы из всего разнообразного человеческого поведения», объективно, в силу своей природы и характера создает такие условия, когда «при формальном равенстве юридических возможностей для всех граждан» свобода сильного полностью исключает свободу слабого, индивидуализм и эгоизм сильного не дают проявиться индивидуальности слабого, «выгода и успех всегда на стороне сильного»⁷¹.

Безусловно, юридический позитивизм, более полутора столетий исправно служивший науке и практике, еще не исчерпал свои внутренние возможности. Его положения были и остаются базой построения правовой науки. Однако накопившиеся противоречия привели к необходимости выработки иных представлений о праве, где мерой всех вещей выступает благополучие социально-правовой жизни каждого конкретного гражданина, позволяющих учесть все достоинства известных правовых теорий и отвести отдельное место для усмотрения в действиях субъектов права. «В новом правопонимании, — пишет Г. В. Мальцев, — я надеюсь, будет выражен исконный смысл права, пробивавшийся в его историческом развитии, вопреки всем препятствиям и произволу, — обеспечение и защита человеческой свободы, определение ее возможностей, границ и гарантий»⁷².

Перестройка в СССР, а затем демократизация социально-экономической, политической жизни в современной России коренным образом меняют содержание и направления правовой мысли. В основу развития юридической науки ложатся философские, теоретико-правовые идеи, положения о свободе личности, естественных правах и свободах человека и гражданина, о гражданском обществе, в центре которого самостоятельная, инициативная, творческая личность, выдвинутые и развитые как западными зарубежными мыслителями, так и отечественными дореволюционными и советскими. Такие идеи позволяют говорить не просто о позитивном праве, а о динамично функционирующем и развивающемся современном (интегративном) праве или праве в человеческом измерении.

С позиций интегративного (естественно-позитивного) правопонимания проблема усмотрения приобретает новые черты, позволяющие увидеть ее положительную роль в индивидуальном правовом регулировании, учесть недостатки и свести к минимуму вероятность причинения негативных последствий.

Этому способствует, во-первых, признание приоритета дозволенного (прав и свобод) над должным (обязанностями). Об этом писал в своем учении еще св. Фома Аквинский. В исследовании «Сумма против язычников» он отмечает: «О свободе решения мы говорим применительно к тем (вещам), которых мы хотим не по необходимости, а по собственному произволу… Свободным называется то, что само себе причина…»⁷³.

Человеческие поступки Фома Аквинский делит «…на две группы, те которые запрещены или, наоборот, обязательны в силу морального закона, и те, которые лежат в сфере человеческой инициативы»⁷⁴. При этом предпочтение отдается второму типу действий, т. е. действиям, основанным на инициативе.

Отделив свободу (дозволенное) от должного, Фома Аквинский, по существу, заложил основы современного правопонимания. Свобода человека ассоциируется именно с возможностью (с правами), а не с долгом (обязанностью).

Его идеи получили развитие в отечественной юридической литературе. Так, В. С. Нерсесянц пишет: «Право — не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов. Свободные индивиды — “материя”, носит суть и смысл права»⁷⁵. «Свобода возможна лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники. Там же, где люди — лишь адресаты действующего права, там вместо права как формы свободы людей действуют навязываемые им свыше принудительные установления и приказы отчужденной от них насильственной власти (деспотической, авторитарной, тоталитарной)»⁷⁶.

В той обширной области социального (и правового) регулирования, приоритет в котором отдается дозволению, имеет место и усмотрение — свобода выбора того варианта поведения, которое способствует самовыражению и самоопределению личности в разных сферах жизнедеятельности.

Немаловажное значение имеет усмотрение и в деятельности публичных органов. Признание приоритета дозволенного возлагает на государство обязанность принять все меры для содействия в осуществлении прав и свобод и исполнении обязанностей, создать условия для их полной, своевременной, эффективной реализации. И здесь не обойтись без усмотрения. Оно дает возможность выбрать из всей совокупности нормативно-регулятивных средств (норм, принципов, целей права) те, которые обеспечат эффективную и благоприятную для индивидов (и различных форм их объединений) организацию непосредственной реализации прав, свобод и исполнения обязанностей.

Во-вторых, соединение сущностно-содержательных и специально-юридических начал права. С позиций рассматриваемого правопонимания главная цель права — права и свободы личности. «Ничто человека в большее уныние привести не может, — писал русский философ А. Я. Поленов, — как лишение соединенных с человечеством прав»⁷⁷. Право без прав личности так же невозможно, как права без и вне права.

Права и свободы личности лежат в основе содержательных свойств права, которые в единстве с формальными свойствами создают необходимые условия для осуществления прав, свобод и исполнения обязанностей. В данном случае речь не идет об отказе от формальных требований права, они, безусловно, важны. Однако опора лишь на формально-юридический аспект неизбежно ведет к тому, что любой закон, даже несправедливый, ущемляющий права и свободы, следует принимать за правовой. Приоритетное значение должны иметь принципы верховенства права, верховенства правового закона, соблюдения и уважения прав и свобод человека, справедливости и разумности применения права, культурности правотворческой и правореализующей деятельности, делающие мерой всех вещей благополучие социально-правовой жизни каждого конкретного гражданина⁷⁸. Это дает возможность при решении конкретного дела (вопроса) в случае установления неправового характера нормы (норм) закона, которая ограничивает, нарушает права и свободы человека, непосредственно обращаться к Конституции, принципам и нормам международного права, закрепляющим положения о правах человека.

Кроме того, требования добросовестности, справедливости и разумности побуждают во всех случаях выявлять смысл правового регулирования, помогают субъектам избежать совершения ошибочных, формальных действий, позволяют предотвратить принятие неправового решения дела (вопроса). Без усмотрения все вышеперечисленное невозможно.

В-третьих, признание высшей ценности человека, его прав и свобод. Данное обстоятельство позволило личности «занять в процессе эволюции центральное место в общественной жизни, возвыситься над властью и другими социально-политическими институтами и общества в целом»⁷⁹. Как отмечает В. В. Субочев, «общество не может полностью поглощать личность, подчинять ее одной лишь целесообразности выполнения своих законов. Да и вряд ли это будет соответствовать общественным интересам как таковым. Ведь личность — это важнейшая составляющая общества, и подобно тому, как отдельная потребность играет определяющую роль в формировании интереса и нуждается в удовлетворении, так и индивидуальные интересы (примерно в том же соотношении) сказываются на общественных»⁸⁰.

Поддерживает данное представление и В. Д. Зорькин, отмечая, что «ст. 2 Конституции РФ, согласно которой “человек, его права и свободы являются высшей ценностью”, а “признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства”, имеет в виду, что право человека — это высшая ценность не для общества и тем более не для отдельного человека, а только для государства, главное содержание деятельности которого (законодательной, исполнительной и судебной) состоит в обеспечении и охране прав человека. Потому что только право (в отличие от норм нравственности или религии) может иметь общезначимый и общеобязательный в масштабах государства характер. Принцип верховенства права означает, что нельзя нарушать общезначимые права человека в угоду моральным или религиозным нормам, которые по природе своей всегда носят партикулярный характер»⁸¹.

По мнению Л. В. Тумановой, «конституционная формула “человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства” (ст. 2 Конституции РФ) получает предметно-юридическое воплощение во всей национальной системе права… Тем самым исключается (юридически) возможность произвольного вторжения государства в сферу личной свободы, юридически узакониваются степень и границы “прямого приказа” государства, и его структур, юридически раздвигаются границы свободы и частной инициативы»⁸².

Между тем закрепление в ст. 2 Конституции РФ приведенного положения не противоречит идее сочетания интересов личности, общества и государства. Частные интересы являются своего рода фундаментом интересов общественных и государственных, какими бы они самодостаточными ни были. Поэтому не потеряло своей актуальности утверждение, что свободное развитие каждого есть условие свободного развития всех. Необходимый баланс между личным и общественным нарушается, если государство опирается на присущие ему императивные методы воздействия и само становится «левиафаном», подавляющим интересы личности.

Совершенно очевидно, что нужна более активная роль человека в процессе реализации прав. Отныне он не только обязан следовать прямым указаниям, содержащимся в правовых нормах, но и может действовать активно, инициативно, творчески, по своему усмотрению используя принадлежащие ему права и свободы. Свобода выбора варианта поведения в действиях граждан, их объединений и публичных органов способна взаимодополнять друг друга в деле достижения благоприятной и эффективной реализации прав, свобод, исполнения обязанностей гражданами и их объединениями.

В-четвертых, многоаспектный подход к средствам обеспечения права. С позиций, отстаиваемых в работе, обеспечение права не ограничивается рамками государственно-принудительного воздействия, не сводится к нему, но и не может быть осмыслено без него. Заслуживающее внимание в этом отношении соображение высказал французский ученый Жан Карбонье: «Принудительность права не какой-то случайный момент в его эволюции. Тем не менее принудительность не является важнейшей чертой юридического»⁸³.

Позитивное право, рассматриваемое в человеческом измерении, в меньшей степени нуждается в подзарядке государственным принуждением, поскольку «свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами» (ст. 4 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.). Позитивная составляющая права в большей мере начинает играть по отношению к человеку роль обеспечительной, защитной силы. «Действительная ценность права заключается не в подчинении, устранении человека, подавлении его активности, а в том, что оно выступает как целый комплекс юридически гарантированных возможностей свободного выбора решений и действий субъектов общественных отношений, как система закрепленных прав граждан, обеспечивающих самодеятельность, инициативу, творчество»⁸⁴. И здесь в первую очередь нужны позитивные средства обеспечения (правовое поощрение, эффективная организующая деятельность органов государства, правовое обучение и воспитание и т. п.).

Многоаспектный подход к средствам обеспечения права играет немаловажную роль для расширения возможности субъектов права действовать по своему усмотрению. Большой спектр позитивных средств дает возможность органам публичной власти в конкретных случаях создавать необходимые благоприятные условия для непосредственной реализации права, а у личности вызывает потребность к самодеятельности, инициативному и творческому поведению, открывая те преимущества, которые он получит от активной реализации прав и свобод. Таким образом, усмотрение, с одной стороны, предоставляет органам публичной власти возможность выбрать нужные обеспечительные средства для эффективной организации осуществления прав и свобод, а с другой — создает необходимый, благоприятный побудительный механизм, стимулирующий граждан к активным действиям по усмотрению — к поиску из всего многообразия оптимального варианта поведения для получения искомых преимуществ.

Дальнейшее исследование института усмотрения в процессе реализации права будет основываться на современном (интегративном) правопонимании, рассматривающем его как важное условие для добросовестной, разумной и справедливой организации и непосредственного осуществления прав, свобод, исполнения и соблюдения обязанностей.

1.2. Закрепление усмотрения в официальных источниках отечественного права

Объем, формы и характер возможностей для субъектов права совершать действия по усмотрению при осуществлении прав, исполнении и соблюдении обязанностей закреплялись в системе нормативно-регулятивных средств на протяжении всей истории российского права по-разному. Рассмотрим особенности нормативного закрепления свободы выбора в источниках отечественного права на основных исторических периодах.

Формирование российской правовой системы начинается с возникновения Древнерусского государства. Как всякое феодальное право того периода, оно было правом-привилегией, закреплявшим зависимость между феодалом и его слугами.

Такая зависимость объективно требовала приоритета обязанностей над правами. Зависимые наделялись преимущественно одними обязанностями, которые они должны были беспрекословно исполнять. Так, холоп почти не имел никаких прав. Незначительный объем прав и свобод был предоставлен смердам, закупам.

Данное обстоятельство привело к тому, что первые письменные источники древнерусского права практически не содержали положений, закреплявших возможность для большей части простого населения действовать по своему усмотрению⁸⁵. Доминирование отношений типа «государь — холоп» предопределило преимущественно обязывающий характер нормативных средств, цель которых — обеспечить принудительное, слепое подчинение холопа любому велению государя.

Более того, характерное для рассматриваемого периода казуальное регулирование общественных отношений предполагало, что правовые нормы в большинстве случаев полностью и в деталях определяли поведение в каждой конкретной жизненной ситуации, при решении конкретного юридического дела (вопроса), не допуская отклонения от них, что также по существу исключало многовариантность поведения субъектов права.

В период раздробленности на Руси (XII–XIV вв.) продолжается развитие правовой системы раннефеодального государства. Несмотря на то что относительно централизованное Древнерусское государство распадается на многочисленные крупные, средние, мелкие и мельчайшие государства, которые по своим политическим формам и общественному строю пытаются копировать Киевское государство. В основе правовых систем всех княжеств лежала Русская Правда, что не подразумевало значительных изменений сложившихся взаимоотношений между феодалами и зависимыми, а преимущественно разрешительный тип правового регулирования усиливал обязательственное начало. В этой связи вполне логично, что формирующиеся новые редакции Русской Правды, которые сохранили казуальное регулирование правоотношений, по-прежнему не закрепляли больших возможностей для субъектов реализации права самостоятельно выбирать нужный для них вариант поведения.

Несколько иной правовой порядок сложился в Новгородской и Псковской феодальных республиках.

Особенности правового регулирования этих территорий определялись, прежде всего, своеобразием экономического развития. Тесные торговые связи с соседями, развитие ремесла и торговли обусловили необходимость разработки новых нормативно-правовых актов, которые могли бы более адекватно отражать специфику сложившихся общественных отношений и способствовать стимулированию экономической и правовой активности.

Особое место среди них занимает Псковская судная грамота. Она отражала более высокую ступень в развитии права по сравнению с законодательством Древнерусского (Киевского) государства: для нее характерны большая системность в изложении норм, формулирование некоторых общих положений и понятий.

Несмотря на то что казуальность в изложении нормативного материала в целом не была преодолена, усиление позиций купцов и ремесленников, активно занимавшихся торговлей, усложнение гражданского оборота приводили к необходимости закрепления в системе нормативно-регулятивных средств большей свободы для субъектов права совершать действия по своему усмотрению и выбирать вариант поведения с учетом конкретных обстоятельств и собственного интереса.

Например, ст. 28, открывающая раздел Грамоты, посвященный договору займа, фиксировала: «Если кто-либо станет взыскивать на ком-нибудь денежную ссуду по доскам, предъявив сверх того и залог (который ответчик признает своей вещью, отрицая факт залога), то дело передается на усмотрение того человека, кто станет взыскивать деньги, предъявляя залог: он может сам присягнуть в том, что давал ссуду, и взять свои деньги, а может на суде возвратить залог ответчику, который, присягнув, пусть возьмет свой залог»⁸⁶.

В ст. 29 закреплено: «Если какой-либо человек отдаст кому-нибудь под залог (взятых им) денег документы — или еще что-нибудь, а тот (в свою очередь), неожиданно насильно доставит кредитора на суд или (просто) начнет тяжбу с ним на суде господы, причем у кредитора, который получил залог, не будет доски подтверждающей залог, то лицу, отдавшему под залог (деньги), этого в вину не ставить, а проверив его показания, передать дело на его усмотрение: присягнуть, что давал деньги (под залог), или возвратить залог (противной стороне) на суде, и (эта сторона) пусть, присягнув, возьмет свой залог»⁸⁷.

Данные нормы предоставляли заинтересованному лицу право выбора того судебного доказательства, которого будет достаточно для подтверждения факта предоставления залога.

В период с XVI до XVII в., после формирования объединенного Московского государства, происходит дальнейшее развитие права, создаются крупнейшие законодательные акты, которыми оформляются новые общественные отношения. В конечном счете складывается новая политическая форма — сословно-представительная монархия.

Однако в характере правового регулирования по существу все оставалось без изменений. Сохраняющийся приоритет обязанностей над правами, чему активно способствовало усиление феодальной зависимости крестьян⁸⁸, придание определяющего значения принуждению в системе средств обеспечения права также не предполагало закрепления в нормативных актах возможности свободного выбора для большинства населения. По этому поводу В. О. Ключевский отмечал: «В других странах мы знаем государственные порядки, основанные на сочетании сословных прав с сословными обязанностями или на сосредоточении прав в одних сословиях и обязанностей в других. Политический порядок в Московском государстве основан был на разверстке между всеми классами только обязанностей, не соединенных с правами. Правда, обязанности соединены были с неодинаковыми выгодами, но эти выгоды не были сословными правами, а только экономическими пособиями для несения обязанностей»⁸⁹.

С другой стороны, для органов публичной власти в отдельных случаях действующие в тот период законодательные акты все же закрепляли свободу выбора. В качестве примера можно привести положения Судебников 1497 и 1550 г.

Поскольку в содержании Судебников главное внимание уделялось судопроизводству и уголовному праву, усмотрением наделялись преимущественно судебные органы, которые могли использовать его при назначении наказаний за совершенные преступления.

Так, в ст. 7 Судебника 1497 г. говорилось: «Если судебным поединком решаются дела о поджогах или убийстве, или разбое, или воровстве, то с побежденного берутся требуемые другой стороной сумма иска и пошлины: окольничему полтина и доспехи, дьяку четверть, а недельщику полтина и за скрепление сделки сторон о поединке или за организацию его 4 алтына. Побежденный подвергается также наказанию и “продаже” по усмотрению судьи».

В ст. 10 содержалось: «Если вор впервые совершит кражу, кроме кражи церковной или сопровождавшейся убийством, и никаких доказательств о совершении им ранее краж не будет, он карается торговой казнью, подвергается “продаже” по усмотрению судьи и с него взыскиваются убытки, понесенные истцом. При отсутствии у виновного имущества для возмещения убытков, понесенных истцом, он подвергается битью кнутом и выдается истцу в холопство до уплаты или отработки нанесенных им убытков, а взыскания в суде не производятся».

Судебник 1550 г. представлял собой новую редакцию Судебника 1497 г. Круг регулируемых в нем вопросов стал значительно шире. Появились статьи о вотчинах, о губном и земском управлении, подробнее регламентировался судебный процесс.

Так, в ст. 25 Судебника 1550 г. говорится: «А который ищеа взыщет бою и грабежу, и ответчик скажет: бил, а не грабил, и ответчика в бою обвинити и бесчестие на нем взятии; а в пене, посмотря по человеку, что государь укажет»⁹⁰.

Становление абсолютной монархии в России (вторая половина XVII в.) требовало еще большего усиления должного начала в правовом регулировании. Существование крепостного права приводило к тому, что в законодательстве, с одной стороны, закреплялись широкие полномочия помещиков в отношении крестьян (они могли распоряжаться их имуществом, осуществляли над ними суд по мелким уголовным делам, разбирали иски и т. д.), с другой — преимущественно одни обязанности крестьян перед помещиками, что окончательно стерло различия в их правовом статусе с холопами. В этой связи и с учетом сохраняющегося казуального характера регулирования отношений в статьях нормативных актов того периода, как правило, с идеальной точностью предусматривался тот вариант поведения, который должны совершать крестьяне при исполнении своей обязанности.

Крупнейшим законодательным памятником того времени явилось Соборное Уложение 1649 г. Непосредственным поводом для его принятия послужило вспыхнувшее в 1648 г. восстание посадских людей Москвы. Посадские обратились к царю с челобитными об улучшении своего положения и о защите от притеснений. В это же время свои требования царю предъявили дворяне, которые считали, что их во многом ущемляют бояре. Царь подавил восстание посадских, но все же был вынужден отложить взыскание недоимок, облегчить в некоторой мере их положение. В июле 1648 г. он приказал начать разработку проекта нового закона под названием «Уложение».

Соборное Уложение 1649 г. — значительный шаг вперед по сравнению с предыдущим законодательством. В этом законе регулировались не отдельные группы общественных отношений, а все стороны общественно-политической жизни того времени.

В тексте Соборного Уложения 1649 г. встречаются некоторые нормативные средства, закрепляющие возможность органов публичной власти действовать по своему усмотрению. В частности, возможность судебного усмотрения отражена в ст. 222 гл. X «О суде» Соборного уложения 1649 г.: «А будет кто у кого в огороде какой овощ насильством пограбит или покрадет, а сыщется про то допрямо, и на нем за такой овощ велеть исцу доправити денги, сметя по овощю, да ему же за насильство или за кражу учинити наказанье смотря по делу»⁹¹.

Развитие абсолютизма (XVIII — начало XIX в.) знаменовалось широким развитием законодательства. Особенно много внимания и сил уделяли законотворчеству Петр I и Екатерина II.

Петровское законодательство отличалось от предыдущего значительно меньшей казуистичностью, более высоким уровнем обобщений, более четкой схемой и последовательностью, что создавало необходимые благоприятные условия для включения в содержание нормативных актов правовых средств, закреплявших свободу выбора за субъектами права.

Однако Петра I отличала вера во всесилие закона, во всемогущество государственной власти, призванной регулировать жизнь подданных. Отсюда крайне активная законодательная деятельность⁹². От формулировки закона Петр требовал ясности и четкости: «Надлежит законы писать ясно, чтобы их не перетолковывать»⁹³. Он требовал неукоснительного соблюдения законов, предписывая в Указе 1722 г. «О хранении прав гражданских»: «Ничто так ко управлению государства нужно есть, как крепкое хранение прав гражданских, понеже всуе законы писать, когда их не хранить, или ими играть, как в карты, прибирая масть к масти…»⁹⁴.

В этой связи законодательство XVIII в. отличается детальной регламентацией многих сторон жизни: хозяйственной деятельности, быта, развлечений и т. п. Основой для этого был постулат, согласно которому подданные передали свой суверенитет верховной власти. В этой связи места для закрепления усмотрения оставалось мало.

Усиление темпов роста промышленности, торгового оборота привело к интенсивному развитию права в XIX в. Правовые нормы уже не могли исчерпывающим образом определять весь круг возможных вариантов поведения субъектов, что вызывало к необходимости закрепить в источниках права возможности выбора варианта поведения, который для индивида был бы оптимальным в конкретной жизненной ситуации. Способствовали этому и некоторые либерально-правовые идеи, проникающие в Россию уже с конца XVIII в., исходящие из природы человека и неотъемлемости его прав.

Так, в ст. 521 Х тома Свода законов Российской империи «Свод законов гражданских» устанавливалось, что «вотчинник, несмотря на то, что имущество его находится по законно-совершенным актам во временном отдельном владении постороннего лица, может однако ж уступить или передать кому-либо, по своему произволу, принадлежащее ему право собственности на такое имущество»⁹⁵.

Статья 967 определяла: «Благоприобретенное, как недвижимое, так и движимое, имущество владелец может дарить свободно по своему произволу»⁹⁶.

Статья 1530 закрепляла: «Договаривающимся сторонам оставляется на волю включать в договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия законам не противные, как то: условия о сроке, о платеже, о неустойке, о обеспечении и тому подобные»⁹⁷.

Некоторый объем усмотрения закреплялся и за органами публичной власти. Однако происходило это в основном в сфере уголовного права. Законодатель, определяя верхний и нижний пределы наказания, дозволял правоприменителю по своему усмотрению назначать наказание в установленных законом рамках. При этом ему следовало учитывать важность вины и сопровождавшие содеянное обстоятельства.

Например, ст. 152 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. гласила: «Когда в законах определены не только род и степень наказания, следующего за судимое преступление, но и высшая и низшая оного в той степени мера, то суд обязан, по важности вины и по сопровождавшим содеянное обстоятельствам, приговаривать подсудимого, признанного виновным, к высшей или низшей определяемой в законе или же к какой-либо средней между оными мере наказания, но отнюдь не изменяя ни рода, ни степени оного»⁹⁸.

Если же в законе определены только род и степень наказания, но не определены высший и низший размер наказания, «…суд определяет сию меру по своему усмотрению, т. е. по важности вины по соображении увеличивающих или уменьшающих оную обстоятельств, также не изменяя ни рода, ни степени наказания, в законах за то преступление постановленного…» (ст. 152 Уложения).

Особую роль в нормативном закреплении свободы выбора сыграла Судебная реформа 1864 г. Она провозгласила фундаментальные принципы судоустройства и судопроизводства, на которых основаны и современные процессуальные отрасли права.

Так, например, ст. 336¹ Устава гражданского судопроизводства предполагала, что «если указанное тяжущимся доказательство не допускается по закону, или же обстоятельство, подлежащее удостоверению, несущественно для дела, либо уже достаточно разъяснено, суд устраняет такое доказательство».

Данной нормой в существующий тогда гражданский процесс был введен новый принцип свободной оценки доказательств, закрепляющий возможность суда по своему усмотрению, исходя из обстоятельств дела, требований допустимости, относимости и достоверности оценивать доказательства и использовать их при принятии решения.

Октябрьская революция 1917 г. стала начальной точкой отсчета нового, советского этапа развития отечественного государства и права. Во взглядах пришедших к власти большевиков доминировала идея отрицания традиционных государственных институтов, что привело к ломке существовавших общественных отношений.

Поскольку в первые годы советской власти доля законодательства, отвечающего существующим правоотношениям, была еще невелика, а старое могло применяться лишь в исключительных случаях, существовала сфера отношений, не урегулированная никакими нормативными актами. В этой связи усмотрение стало играть важную роль в процессе реализации права — в нем виделось средство к устранению правовой неопределенности, восстановлению социальной справедливости, к защите интересов пролетариата.

Подтверждают это и первые большевистские декреты, которые предписывали судье принимать решения не только на основе закона, но и «революционной», «пролетарской» совести. Например, в п. 5 Декрета № 1 «О суде»⁹⁹ устанавливалось, что «местные суды руководятся въ своихъ решенiяхъ и приговорахъ законами свергнутыхъ правительствъ лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцiей и не противоречатъ революцioнной совести и революцioнному правосознанiю». Декрет № 2 «О суде» сформулировал данную норму несколько иным образом: «Судопроизводство по гражданским делам происходит по правилам Судебных уставов 1864 года постольку, поскольку таковые не отменены и не противоречат правосознанию трудящихся классов»¹⁰⁰.

Фактически это означало, что если суд не мог опереться на правовую норму при принятии решения, он действовал так, как подсказывала ему революционная совесть, поступал так, как считал полезным.

Приведенное нормативное положение закрепило широкую, а по большому счету, неограниченную свободу за органами публичной власти при разрешении конкретных юридических дел.

16 июня 1918 г. было опубликовано Постановление Народного комиссариата юстиции, в котором говорилось: «Революционные трибуналы в выборе мер борьбы с контрреволюцией, саботажем и проч. не связаны никакими ограничениями»¹⁰¹. 21 октября 1919 г. Декретом СНК был учрежден особый Революционный трибунал по делам о спекуляции при ВЧК, который «в своих суждениях руководствуется исключительно интересами революции и не связан какими-либо формами судопроизводства… Приговоры особого Революционного трибунала окончательны и обжалованию в кассационном порядке не подлежат»¹⁰².

На практике такое неограниченное усмотрение зачастую приводило к произволу и злоупотреблениям со стороны власти, ущемлению прав и свобод личности. Несмотря на декларации о выравнивании правового регулирования между государством и гражданином на практике дело обстояло иначе. В отношениях между ними доминировал разрешительный тип правового регулирования для граждан и общедозволительный для государства: гражданину можно было делать только то, что ему разрешало государство; последнее же могло запрещать все, что считало нужным и полезным для дела строительства социализма и коммунизма¹⁰³. Конституции РСФСР 1918 и 1925 г. прямо закрепляли возможность государства лишить отдельных лиц или группу лиц «прав, которые используются ими в ущерб интересам социалистической революции».

Установление разрешительного типа правового регулирования для субъектов непосредственной реализации права означало, что использование закрепленных за гражданами прав и свобод допускалось законодателем только в строго определенных целях, чем существенно ограничивалась свобода выбора. Так, согласно ст. 1 ГК РСФСР 1922 г. граждане осуществляют принадлежащие им права и свободы только в соответствии с «их социально-хозяйственным назначением», «назначением этих прав в социалистическом обществе» (ст. 5 ГК РСФСР 1922 г.). Некоторым исключением из данного правила является ст. 141 ГК РСФСР 1922 г., согласно которой «неустойкой признается денежная сумма или иная имущественная ценность, которую один контрагент обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договора доставить другому контрагенту. Если в договор включено или дополнительно заключено сторонами условие о неустойке, кредитор вправе требовать, по своему усмотрению, или возмещения убытков, причиненных неисполнением, или уплаты неустойки. Если неустойка установлена на случай просрочки или ненадлежащего исполнения, кредитор вправе одновременно требовать как исполнения договора, так и уплаты неустойки либо возмещения убытков, причиненных просрочкой или ненадлежащим исполнением».

По-иному складывалась ситуация в сфере применения права.

10 июля 1934 г. Постановлением ЦИК СССР при Народном комиссариате внутренних дел СССР образовывалось Особое совещание. Согласно п. 1 оно наделялось полной свободой выбора при применении к лицам, которых они считали общественно опасными, различных санкций: ссылку или высылку на срок до 5 лет под гласный надзор, заключение в исправительно-трудовые лагеря на срок до 5 лет, высылку за пределы СССР.

Со временем Особое совещание перестало справляться со все увеличивающимся количеством дел. Поэтому 27 мая 1935 г. Приказом НКВД № 00192 были созданы так называемые тройки, которые стали как бы структурными подразделениями Особого совещания на местах. В них входили: первый секретарь соответствующего обкома партии, начальник областного управления НКВД и областной прокурор. В 1937 г., в разгар массовых репрессий, эта конструкция была еще упрощена — из «троек» исключили представителей партийных органов, сделав «двойки».

Широкий круг полномочий, отсутствие каких-либо ограничений свидетельствовали о том, что данные органы обладали полной свободой при применении наказаний. Ничем не регламентированная процедура рассмотрения дел, отсутствие протоколов заседаний, минимальное количество документов и доказательств, на основе которых выносилось решение о применении репрессии, а также отсутствие возможности обжаловать вынесенное решение привели, в конечном счете, к тому, что усмотрение данных органов стало постепенно переходить в произвол.

Такое положение закреплялось в нормативных актах Советского государства вплоть до 50-х годов XX в.

Смерть И. В. Сталина в 1953 г. и приход к власти Н. С. Хрущева положили начало заметной либерализации общественно-правовой жизни.

XX съезд КПСС осудил репрессии и беззакония предыдущего периода. В новых законодательных актах расширяется возможность граждан самостоятельно использовать принадлежащие им права и свободы. Примерами могут являться положения следующих статей: ст. 534 ГК РСФСР 1964 г., закреплявшей право гражданина завещать свое имущество по своему усмотрению: «Каждый гражданин может оставить по завещанию все свое имущество или часть его (не исключая предметов обычной домашней обстановки и обихода) одному или нескольким лицам, как входящим, так и не входящим в круг наследников по закону, а также государству или отдельным государственным, кооперативным и другим общественным организациям»¹⁰⁴; ст. 19 Кодекса о браке и семье РСФСР 1969 г., согласно которой «каждый из супругов свободен в выборе занятий, профессии и места жительства»¹⁰⁵; ст. 79 Исправительно-трудового кодекса РСФСР 1970 г., из которой следовало, что «осужденные к ссылке отбывают наказание в определенной для этой цели местности. В пределах административного района, определенного для проживания, ссыльный избирает место жительства по своему усмотрению»¹⁰⁶; ст. 57 Кодекса законов о труде 1971 г., в которой содержалось правило о том, что работник вправе использовать перерыв для отдыха и питания по своему усмотрению¹⁰⁷.

Что касается закрепления свободы выбора за органами публичной власти, то активная правотворческая деятельность, расширение законодательной базы отодвинули идею усмотрения в их деятельности на второй план. Курс на недопущение произвола, злоупотреблений, а то и прямого насилия предыдущих лет привел к тому, что «революционная целесообразность» заменяется «социалистической законностью», назначение которой состояло не только в создании развитой системы норм социалистического права, в строгом, неуклонном претворении их в жизнь¹⁰⁸, но и в убеждении о необходимости и справедливости действующих законов. В результате отступление от требований закона по соображениям целесообразности было недопустимо, в связи с чем свобода выбора в правоприменительной деятельности была незначительна.

Так, в ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 г. было предусмотрено, что «суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении в судебном заседании всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом и социалистическим правосознанием»¹⁰⁹.

Период с середины 80-х до начала 90-х годов XX в. характеризовался масштабными демократическими преобразованиями (отменой однопартийной системы, провозглашением свободы слова, гласности, частной собственности), а с начала 90-х годов — коренными изменениями в правовой системе, проводившимися на основе принятой в 1993 г. Конституции РФ. Их проведение способствовало закреплению свободы выбора в официальных источниках права.

Специфика нормативного закрепления свободы выбора в источниках права советского периода и его практическое осуществление оказали существенное влияние на формирование теории усмотрения в современной правовой науке.

Если на самых ранних этапах существования Советского государства усмотрение занимало ключевое место в правореализующей деятельности и активно использовалось в процессе применения права, то последовавшие за этим репрессии, своеволия, неоправданные ущемления и ограничения прав и свобод граждан изменили отношение к данному правовому явлению. Первоочередной задачей стала необходимость укрепления законности в деятельности органов публичной власти, основанная на утверждении верховенства, диктатуры закона как наиболее совершенной формы права. Являлось недопустимым до тех пор, пока закон не отменен, не применять его или отклоняться от его буквального содержания, даже если следование ему приведет к нарушению и ущемлению прав человека. Действующий закон непререкаем и отступление от него разрушает основы законности¹¹⁰. «Уважение к закону, — подчеркивал Н. С. Малеин, — означает прежде всего строгое и неуклонное исполнение действующего законодательства. Всякие отступления от принципа социалистической законности (путем противопоставления закона и целесообразности, «духа» — «букве» закона и т. д.) ведут к нарушению свобод, прав и обязанностей граждан»¹¹¹.

Правоприменитель, в свою очередь, должен был укреплять законность, воспитывать высокое общественное правосознание, уважение к закону и чувство долга, сам при этом свято соблюдая правовые нормы, будучи глубоко убежденным в их необходимости и справедливости.

Более того, зачастую возникали ситуации, когда осуществление закрепленных в источниках права за субъектами прав и свобод было затруднительным. Несмотря на то что Конституции РСФСР 1977 и 1978 г. содержали специальную главу «Государство и личность», реализация прав и свобод на практике была осложнена отсутствием необходимых механизмов. По справедливому замечанию Д. Ю. Шапсугова, «…здесь сказывались как недостаточная полнота прав личности, закрепленных в законодательстве по сравнению с международно-правовыми актами о правах человека, так и отсутствие или слабая эффективность механизмов их реализации. Традиционный прием любой тоталитарной власти — устанавливать правовой статус субъектов только в случае крайней необходимости, по этой же причине не бояться его расширения, пока есть возможность прибегнуть к последнему оплоту — отсутствию или чрезвычайной запутанности юридической процедуры реализации правового статуса — пока еще срабатывает если непреднамеренно, то автоматически»¹¹².

Конституция РФ 1993 г. впервые в истории нашего государства закрепила, что права и свободы человека и гражданина являются высшей ценностью, они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Общепризнанные международные нормы, относящиеся к правам человека, имеют преимущество перед законами России и непосредственно порождают права и обязанности. Перечень прав и свобод, закрепленный Конституцией, не является исчерпывающим и не умаляет других прав и свобод человека и гражданина. Была зафиксирована и единственная возможность законодательного ограничения прав и свобод человека и гражданина — только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Произошедшие изменения создали необходимую нормативную основу для смещения акцентов в правовом регулировании с должного на дозволенное, предоставляя субъектам права возможность выбирать в каждом конкретном случае необходимый вариант поведения исходя из требований правозаконности, добросовестности, справедливости и разумности.

Такой поворот в нормативном регулировании привел к возрастанию значения усмотрения как средства, с помощью которого одни субъекты (властно применяющие право) могут правильно исполнять обязанность по обеспечению прав и свобод человека и гражданина, создавать благоприятные условия для их практической реализации, а другие (использующие, исполняющие и соблюдающие право) удовлетворять как собственные потребности и интересы, так и потребности и интересы управомоченных лиц.

В современном российском законодательстве свобода выбора варианта поведения закрепляется в различных источниках права, с помощью всего комплекса нормативно-регулятивных средств, за всеми субъектами права.

1. Возможности действовать по своему усмотрению закрепляются в различных юридических источниках: в правовых обычаях, нормативных договорах и нормативно-правовых актах.

Так, правовым обычаем, сложившимся в области предпринимательских отношений, предоставлена свобода выбора способа отправления претензии: заказным или ценным письмом, по телеграфу, телетайпу, а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование ее отправления, либо под расписку¹¹³.

Примером усмотрения, закрепленного в нормативном договоре, может служить п. 1 ч. 2 ст. 5 Договора между РФ и Республикой Беларусь от 24 января 2006 г. «О сотрудничестве в области социального обеспечения»¹¹⁴, согласно которому застрахованному, который работает на территории той же Договаривающейся Стороны, где и проживает, а работодатель зарегистрирован на территории другой Договаривающейся Стороны, предоставляется возможность по своему усмотрению выбрать, законодательство какого государства применять.

Но наиболее распространенными источниками права, в которых закрепляется свобода выбора, являются нормативные правовые акты: кодексы, законы, подзаконные акты.

2. Свобода выбора варианта поведения закрепляется в различных отраслях права:

— в конституционном праве (например, суд принимает решение об отмене регистрации кандидата, списка кандидатов при несоблюдении ограничений, предусмотренных ч. 1 или 1.1 ст. 56 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и состоящих в злоупотреблении свободой массовой информации (ст. 76). Основанием для такого усмотрения является использование в законе оценочных понятий: «агитация, возбуждающая социальную, расовую, национальную или религиозную рознь, унижающая национальное достоинство» и «агитация, при проведении которой осуществляется пропаганда и публичное демонстрирование атрибутики или символики, сходных с нацистской атрибутикой или символикой до степени их смешения»¹¹⁵);

— в гражданском праве (например, в соответствии с ч. 4 ст. 421 ГК РФ «условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами»¹¹⁶);

— в семейном праве (например, в соответствии с ч. 1 ст. 7 СК РФ «граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из семейных отношений (семейными правами), в том числе правом на защиту этих прав, если иное не установлено настоящим Кодексом)»¹¹⁷;

— в жилищном праве (например, в соответствии с ч. 2 ст. 1 ЖК РФ «граждане по своему усмотрению и в своих интересах осуществляют принадлежащие им жилищные права, в том числе распоряжаются ими. Граждане свободны в установлении и реализации своих жилищных прав в силу договора и (или) иных предусмотренных жилищным законодательством оснований»);

— в трудовом праве (например, в соответствии со ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, т. е. неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право по своему усмотрению применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям)¹¹⁸;

— в процессуальных отраслях права (например, согласно ч. 1 ст. 179 ГПК РФ допрос свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению суда и допрос свидетеля в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет производятся с участием педагогического работника, который вызывается в суд¹¹⁹; в соответствии с ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ по усмотрению суда подсудимому с учетом положений ст. 64, 73 и 80.1 УК РФ может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, условное осуждение или он может быть освобожден от отбывания наказания¹²⁰);

— в уголовном праве (например, в соответствии с ч. 1 ст. 64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса; суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного¹²¹).

3. Возможность совершения действий по усмотрению закрепляется за субъектами права во всей системе нормативно-регулятивных средств — в нормах права и нормативных обобщениях (более подробно данный вопрос будет рассмотрен в последующих главах).

4. Наиболее значимым для целей настоящего сочинения является то, что в действующем законодательстве возможность совершать действия по усмотрению закрепляется за разными субъектами права.

Так, во-первых, можно выделить усмотрение, предоставляемое органам публичной власти¹²². Различным по своей природе типам государственной деятельности соответствуют самостоятельные виды усмотрения.

Традиционно выделяют судебное и административное усмотрение.

Судебное усмотрение осуществляется судебными органами в ходе отправления правосудия. Оно проявляется в возможности выбора из совокупности юридических фактов, тех, которые, по мнению суда, являются необходимыми и относятся к существу спора; в возможности выбора из всех нормативно-регулятивных средств тех, которые, по мнению суда, соответствуют ситуации¹²³.

Административное усмотрение осуществляется субъектами управления и представляет собой возможность при определенных законом обстоятельствах выбирать между разными способами действия¹²⁴.

Некоторые авторы выделяют такой вид усмотрения, как политическое усмотрение. По их мнению, политическое усмотрение осуществляется субъектами верховной власти в государстве, является выражением политической воли, через которую проявляется сущность государства во всей своей полноте¹²⁵. Политическая воля имеет целью организовать и верно выразить единую всенародную волю. Высшие органы государственной власти выражают ее непосредственно и независимо от других органов. Усмотрение высших органов государственной власти (главы государства, парламента,