Правовое регулирование цифровой экономики в современных условиях развития высокотехнологичного бизнеса в национальном и глобальном контексте

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
В. Н. Синюкова,
доктора юридических наук, доцента
М. А. Егоровой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346

ББК 67.402

П68

Книга публикуется при поддержке СПС «Гарант»

Рецензенты:

Вайпан В. А., проректор Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, председатель Московского отделения Ассоциации юристов России, кандидат юридических наук, почетный юрист г. Москвы;

Полякова Т. А., и. о. заведующего сектором информационного права и международной информационной безопасности Института государства и права РАН, доктор юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации.

В монографии рассматриваются вопросы, решение которых будет способствовать как развитию цифровой экономики и формированию новых правоотношений, так и реализации государственной политики по развитию конкуренции в высокотехнологичных секторах экономики. Обозначены основные направления дальнейшего совершенствования российского и зарубежного законодательства в сфере регулирования цифровой экономики.

Работа подготовлена участниками международного круглого стола «Правовое регулирование цифровой экономики: вчера, сегодня, завтра», организованного редакцией журнала «Право и цифровая экономика» Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) 22 февраля 2019 г.

Предназначена для преподавателей, научных и практических работников, работников органов государственной власти, юристов, адвокатов, судей, студентов, магистрантов, аспирантов и докторантов, а также для всех, кто интересуется проблемами регулирования цифровой экономики.

Ключевые слова: цифровая экономика, цифровые права, криптовалюта, конкуренция, биткоин, блокчейн, токены, большие данные, антимонопольный процесс, цифровые активы, цифровые закупки.

УДК 346

ББК 67.402

© Синюков В. Н., Егорова М. А., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Уважаемые коллеги!

Источником права в России является законодательство, и в условиях бурного технологического развития появление новых правоотношений требует от законодателя определенного пересмотра традиционных подходов к правовому регулированию в условиях его цифровой трансформации.

Правовая адаптация технологических достижений в интересах человека делают необходимым и новый этап в развитии юридической доктрины.

Информационные процессы приобретают все большую ценность в ответах на глобальные вызовы государству, человеку и обществу. Необходимо изучать юридическую природу информационных (цифровых) отношений в национальном и международном контекстах. Конкурентоспособность российской экономики напрямую зависит от уровня диффузии цифровых технологий в сферу производства, услуг, работу госаппарата.

Выбрав правовое регулирование цифровой экономики, ведения высокотехнологичного бизнеса в качестве предмета исследования, авторы монографии сосредоточились на особенностях государственного, отраслевого и международного регулирования цифровых правоотношений. В книге представлен круг правовых проблем, возникающих в ходе применения цифровых технологий, предложены подходы к их решению.

Монография носит поисковый характер и может рассматриваться как попытка сформулировать концепцию государственной правовой политики в сфере цифровизации экономики. Этим работа представляет теоретическую и практическую ценность для законодателя, научных и практических работников.

Книга, несомненно, внесет вклад в исследование проблематики правового регулирования в цифровой сфере.

Проректор по научной работе
Московского государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина, заслуженный деятель науки РФ,
доктор юридических наук, профессор

В. Н. Синюков

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Абрамов Сергей Геннадьевич — кандидат юридических наук, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 2 § 2.7.)

Ален Дюфло (Alain Duflot), адвокат, эксперт-практик международного класса в области права, основатель адвокатского бюро «Дюфло и Партнеры», сопрезидент Международного союза юристов и экономистов (Франция), преподаватель Университета Лион III имени Жана Мулена (г. Лион, Франция), почетный консул Гватемалы в г. Лионе (Франция) (глава 3 § 3.2.)

Белых Владимир Сергеевич — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета (глава 2 § 2.1, совместно с Болобоновой М. О).

Беляева Ольга Александровна — ведущий научный сотрудник, заведующий кафедрой частноправовых дисциплин ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации», доктор юридических наук, профессор РАН (глава 2 § 2.11, совместно с Михашиным А. В.)

Болобонова Мария Олеговна — преподаватель кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета (глава 2 § 2.1, совместно с Белых В. С.)

Вышкварцев Виталий Владиславович — депутат Совета депутатов г. о. Краснознаменск Московской области, кандидат юридических наук. (глава 2 § 2.12.)

Городов Олег Александрович — доктор юридических наук, профессор, профессор Санкт-Петербургского государственного университета (глава 1 § 1.7.)

Грибанов Юрий Иванович — кандидат экономических наук, профессор кафедры цифрового аутсорсинга Академии цифровой экономики (АНО ДПО) (глава 1 § 1.1)

Гумеров Эмиль Абильхаирович — кандидат технических наук, доцент, преподаватель кафедры информационных систем и технологий Московского финансово-юридического университета (МФЮА) (глава 1 § 1.6.)

Егорова Мария Александровна — профессор кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), председатель комиссии по совершенствованию антимонопольного законодательства Московского отделения Ассоциации юристов России, член Международного комитета Цифровой экономики (БРИКС), член комитета Торгово-промышленной палаты РФ по безопасности предпринимательской деятельности, доктор юридических наук, доцент (глава 2 § 2.4, совместно с Молчановым А. В.)

Ефимова Людмила Георгиевна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой банковского права Московского государственного юридического Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 3 § 3.3.)

Ипполитова Екатерина Александровна — LL.B., магистр российского уголовного права, адвокат адвокатской конторы «Аснис и партнеры», преподаватель программы дополнительного образования Blockchain Lawyers (глава 1 § 1.9.).

Карелина Светлана Александровна — доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова (глава 1 § 1.5, совместно с Фроловым И. В.)

Коданева Светлана Игоревна — кандидат юридических наук, старший научный сотрудник ИНИОН РАН (глава 2 § 2.3.)

Кожевина Ольга Владимировна — доктор экономических наук, профессор, Институт экономики и антикризисного управления, Торгово-промышленная палата РФ (глава 3 § 3.1.)

Кристоф Самуэль Ючинсон — PhD., профессор, преподаватель-исследователь Финансового университета при Правительстве РФ, директор программы сотрудничества с университетом Париж 1 Пантеон-Сорбонна/ГУ ВШЭ в России (Франция) (глава 2 § 2.6.)

Мажорина Мария Викторовна — проректор по учебной и методической работе Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доцент кафедры международного частного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (глава 1 § 1.2.)

Минбалеев Алексей Владимирович — доктор юридических наук, главный научный сотрудник сектора информационного права и международной информационной безопасности Института государства и права РАН (глава 1 § 1.4.)

Михашин Алексей Викторович — аспирант отдела гражданского законодательства и процесса ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» (глава 2 § 2.11, совместно с Беляевой О. А.)

Молчанов Артем Владимирович — начальник правового управления ФАС России, преподаватель кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.4, совместно с Егоровой М. А.)

Носов Сергей Иванович — доктор юридических наук, профессор. (глава 1 § 1.8)

Рагулин Андрей Викторович — доктор юридических наук, доцент, адвокат АП г. Москвы, старший вице-президент Русско-Азиатской ассоциации юристов, главный редактор международного научно-практического юридического журнала «Евразийская адвокатура», профессор кафедры уголовного права Московского университета МВД России им. В. Я. Кикотя (глава 2 § 2.13.)

Родионова Ольга Михайловна — профессор кафедры гражданского права Саратовской государственной юридической академии, доктор юридических наук, доцент (глава 2 § 2.10.)

Савина Виктория Сергеевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин ФГБОУ ВО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» (глава 2 § 2.8.)

Самолысов Павел Валерьевич — кандидат педагогических наук, доцент, доцент кафедры организации финансово-экономического, материально-технического и медицинского обеспечения Академии управления МВД России (глава 2 § 2.5.)

Синюков Владимир Николаевич — проректор по научной работе Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор (вступительное слово, введение, заключение)

Ступаченко Евгений Викторович — старший научный сотрудник отдела научного обеспечения прокурорского надзора и укрепления законности в социально-экономической сфере Научно-исследовательского института Университета прокуратуры Российской Федерации (глава 2 § 2.2.)

Фролов Игорь Валентинович — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова (глава 1 § 1.5, совместно с Карелиной С. А.)

Чалдаева Лариса Алексеевна — доктор экономических наук, профессор, профессор кафедры экономики организаций Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 1 § 1.3.)

Шапсугова Мариетта Дамировна — кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник сектора предпринимательского и корпоративного права Института государства и права РАН (глава 2 § 2.9.).

ВВЕДЕНИЕ

Цифровая экономика представляет собой важную тему научных дискуссий последних несколько лет. Исследование правового регулирования цифровых отношений представляет собой стратегическую задачу, являющуюся элементом государственной политики, направленной на обеспечение безопасности всего современного мира и повышение конкурентоспособности высокотехнологичного бизнеса в национальном и глобальном контексте.

Новая цифровая реальность — это сложная и многогранная система, объединяющая в себя информационное пространство, информационное общество, экосистему и инфраструктуру информационного взаимодействия, включающих в себя индустриальный интернет, интернет вещей, облачные сервисы и вычисления, сбор и обработку больших объемов данных, «умные» программы и механизмы, искусственный интеллект и т. д.

Смена социального уклада и развитие цифровой экономики, безусловно, требует и пересмотра подходов регулированию цифровых правоотношений на государственном и отраслевом уровнях.

Активное применение информационно-коммуникационных технологий как в России, так и за рубежом является лишь средством повышения эффективности экономики. Развитие цифровой экономики требует изменения законодательства в соответствии с новыми правоотношениями, которые возникают между особыми субъектами и по поводу необычных для традиционного понимания объектов¹.

Все это отражает актуальность данного исследования.

Цель исследования состоит в комплексном рассмотрении теоретических вопросов и практических проблем правового регулирования цифровой экономики в современных условиях развития высокотехнологичного бизнеса, разработки отдельных предложений, влияющих на устойчивое опережающее функционирование российской экономики на современном этапе и в ближайшей перспективе.

Достижение поставленной цели обусловило постановку и необходимость решения следующих основных задач:

– рассмотреть сущность государственного регулирования и правовой охраны новых правоотношений, охарактеризовать их виды, формы и методы в современных условиях;

– изучить правовую природу и особенности отраслевого регулирования цифровых дефиниций: криптовалюта, блокчейн, большие данные, цифровые платформы, токены и др.;

– выявить проблемы правовой регламентации цифровых правоотношений в российской и зарубежной юрисдикциях;

– исследовать процесс информатизации правоприменительной практики органов государственной власти;

– обосновать необходимость цифровизации государственных и муниципальных закупок, выявить проблемные вопросы;

– сформулировать предложения по разработки законодательных новелл в сфере цифровой экономики.

Объект исследования — правовое регулирование цифровой экономики в глобальном и национальном масштабах.

Предметом исследования выступает совокупность экономико-правовых отношений, возникающих в процессе правового регулирования цифровой экономики.

Уникальность монографии заключается в том, что представлены обоснованные научные взгляды на вопрос правового регулирования цифровой экономики ведущих российских и иностранных ученых в различных отраслях знаний.

Коллективная монография состоит из введения, трех глав, двадцати пяти параграфов, заключения, постраничного списка литературы. Структура монографии отражает наиболее важные теоретико-методические и практические аспекты исследуемых вопросов и предопределена целью и задачами ее подготовки.

Глава I. ЦИФРОВОЕ ГОСУДАРСТВО И ПРАВО

§ 1.1. Цифровизация экономики меняет подходы к государственному управлению и правовому регулированию

Грибанов Юрий Иванович,
кандидат экономических наук,
профессор кафедры цифрового аутсорсинга
Академии цифровой экономики (АНО ДПО)

Аннотация. В статье рассматривается специфика цифровой экономики, сложности и проблемы ее цифровизации, требующие изменения подходов к государственному управлению и правовому регулированию.

Ключевые слова: цифровизация экономики, информационно-коммуникационные технологии, государственное управление, правовое регулирование, Big Data, облачные вычисления, криптовалюта, блокчейн.

Abstract. The article deals with the specifics of the digital economy, the complexity and problems of its digitalization, requiring changes in approaches to public administration and legal regulation.

Keywords: digitalization of the economy, ICT technologies, public administration, legal regulation, Big Data, cloud computing, crypto currency, blocking.

Введение

Понятие «цифровая экономика» (или «API экономика») возникло в 90-е годы ХХ века. Цифровизация — это использование возможностей онлайн и инновационных цифровых технологий всеми участниками экономической системы — от отдельных людей до крупных компаний и государств. Можно сказать, что цифровая экономика — система экономических, социальных и культурных отношений, основанных на использовании цифровых информационно-коммуникационных технологий (далее — ИКТ). В 2014 году Дэвид Гартнер дал такое определение: «цифровой бизнес — это новая модель бизнеса, охватывающая людей/бизнес/вещи, масштабируемая глобально для всего мира за счет использования ИТ, интернета, и всех их свойств, предполагающая эффективное персональное обслуживание всех, везде, всегда»². Применительно к экономике это означает развитие торговли на электронных площадках формата В2В и В2С, ускорение и увеличение глобальных денежных потоков с использованием электронных способов перевода денежных средств, развитие форматов «электронное правительство» и «электронные услуги», развитие малого и среднего бизнеса, Интернет-аукционы, электронные торги и т. п.

Основная часть

В настоящее время в мире положено начало новой промышленной революции — «Industry 4.0», которая предполагает интеллектуализацию и роботизацию не только самих процессов изготовления товаров, но и оснащение товаров интеллектом. Цифровая экономика — это будущее стран, желающих играть значительную роль на мировых рынках.

В июле 2017 года консалтинговая компания McKinsey опубликовала исследование «Цифровая Россия: новая реальность» о роли цифровых технологий в экономике страны. В нем представлен анализ текущего состояния развития цифровой экономики в России, а также прогноз влияния, которое цифровизация окажет на основные сферы жизни населения и бизнес. По оценкам компании, потенциальный экономический эффект от цифровизации экономики России увеличит ВВП страны к 2025 году на 4,1–8,9 трлн рублей (в ценах 2015 года), что составит от 19 до 34% общего ожидаемого роста ВВП³. По мнению авторов отчета, основной экономический эффект при переходе к цифровой экономике для страны заключается не только и не столько в том, что существующие процессы будут автоматизированы, как в том, что в результате цифровизации будут созданы принципиально новые прорывные технологии, эффект от которых превзойдет самые смелые экономические ожидания. Так, предполагается создание цифровых экосистем и платформ, развитие углубленной аналитики больших массивов данных, развитие в рамках технологии «Индустрии 4.0» 3D-печати, роботизации, интернета вещей⁴.

По различным оценкам, цифровая экономика несет в себе огромные изменения для более чем 50% разных отраслей⁵. Цифровая трансформация стала приоритетом для лидеров бизнеса всего мира, поскольку они стремятся преобразовать свои операции для повышения эффективности и улучшения обслуживания клиентов в эпоху цифровых технологий.

Цифровая экономика не возможна без участия государства. Место государства в новой экономической реальности во многом будет определяться способностью качественно и оперативно влиться в глобальные процессы, связанные с созданием нового технологического уклада. Цифровизация дает большие преимущества, выступая драйвером экономического роста. Однако на этом пути необходимо, в первую очередь, защитить интересы граждан.

ИКТ-технологии создают огромный объем продукта на экспорт, увеличивают налоговые отчисления в казну государства, позволяют развивать новые высокие технологии. Но и риски и угрозы, приносимые этими технологиями, весьма серьезны — утрата конфиденциальных и личных данных, потеря приватности, структурная безработица, новые виды социального неравенства, непредсказуемое трансграничное перемещение информации. Угроза информационной безопасности — это один из самых серьезных рисков и самых больших угроз в современном мире. Поэтому в наше время государства стремятся к максимальной ИКТ-независимости, так как угрозы информационной безопасности являются, без преувеличения, практически настолько же серьезными, как и угрозы ядерного взрыва. Каждое государство разрабатывает программы мер, которые должны помочь найти баланс между экономическим ростом и информационной безопасностью, защитой интересов граждан.

Государственное регулирование отношений, в которых переплетается право и технологии, нельзя признать сформированным в полной мере ни в одном государстве. Правовое регулирование данных сфер правоотношений во многих случаях запутанно, недостаточно или вовсе отсутствует⁶. Такая ситуация создается в том числе и потому, что вопросы использования ИКТ связаны со сложностью правильного понимания их функционирования, эффекта и реального воздействия на общественные отношения. В связи с этим первостепенное значение при принятии государственных регулятивных мер в области цифровизации приобретают последовательность и осторожность внедрения системы правового регулирования. В то же время темп изменения цифровых технологий настолько высок, что государственное регулирование просто не успевает за ним. Тем не менее, государственное и правовое регулирование информационных правоотношений необходимо в наше время, поскольку именно государство должно взять на себя функцию по синхронизации, оптимизации и обеспечению безопасности реализуемых в цифровом экономическом сообществе операций⁷. Так, в российских реалиях, в частности, государственное регулирование должно содействовать установлению горизонтальных связей и развитию отраслевого и профессионального саморегулирования, поскольку уровень доверия между хозяйствующими субъектами в России, к сожалению, весьма низок. С другой стороны, государственное регулирование должно закреплять критически значимые принципы и условия реализации информационных правоотношений между участниками цифровой экономики. В рамках правового регулирования необходима проработка типовых законодательных моделей правоотношений с определением базовых прав и обязанностей субъектов.

Среди наиболее ярких явлений современной информационной эпохи, открывающих огромные возможности для развития цифровой экономики, но несущих множество сложностей и угроз, требующих как грамотного правового регулирования, так и изменения в государственном подходе, являются так называемые «большие данные» (Big Data), облачные вычисления и криптовалюты и технологии блокчейн⁸.

Понятие «Big Data» до сих пор не имеет точного определения, с которым была бы согласна большая часть экспертов⁹. Сложность заключается в том, что это понятие органически включает в себя одновременно набор данных, технологию и модель использования информационных технологий. Основная идея «больших данных» заключается в том, что массивы данных, определяющие объект исследования, анализируются для выработки понимания, что и как можно делать с этим объектом, и какова возможная область его применения. Фактически «большие данные» реализуют возможность «сопоставить несопоставимое» и сделать аналитические и прогностические выводы по одному или группе объектов. Это, так сказать, воплощение мечты детерминизма — если знать все о прошлом объекта, то можно предсказать (или рассчитать) его поведение в будущем. Смысл «Big Data» заключается в предоставлении возможности человеку увидеть «комплекс» данных «с высоты птичьего полета», не углубляясь в детали — что может помочь выявить взаимосвязи, определить направления, найти нестандартные пути развития анализируемого объекта или группы объектов. При этом с точки зрения государственного подхода и правового регулирования возникает множество проблем и вопросов.

Так, поскольку сущность и понятие «Big Data» не определены четко, однозначно и релевантно, возникает множество правовых, экономических и аналитических коллизий. При этом вопросы обеспечения безопасности информации и защиты частной жизни стоят наиболее остро. Так, российским законодательством установлены отдельные специальные правовые режимы обработки информации, имеющей особую ценность, т. е. информации ограниченного доступа (гостайна, коммерческая тайна, персональные данные и т. д.)¹⁰. Но при использовании современных цифровых технологий, в частности, «Big Data», предоставляющих возможность одновременной интеллектуальной обработки огромных массивов данных, качественным образом изменяются как принципы использования информации, так и критерии определения ее ценности. При этом совершенно не нужно увеличивать «новизну» сведений или «совершенствовать» их — достаточно «посмотреть под другим углом» — то есть ценности информации изменяется при использовании ИКТ-технологий просто от изменения количества информации и ее масштабирования. Таким образом, это кардинально трансформирует принципы отнесения информации к категории ограниченного доступа, изменяет модели потенциальных угроз нарушения конфиденциальности, и значительно усложняет (а зачастую просто нивелирует) обеспечение неприкосновенности частной жизни.

При этом есть и оборотная сторона процесса — для верного определения и правильного применения «Big Data» необходимо анализировать как можно больше массивов информации, в противном случае ценность и полезность этого метода будет сведена к минимуму. Поэтому в случае масштабного и неаккуратного государственного регулирования (например, значительного расширения перечня конфиденциальной или секретной информации) использование «больших данных» потеряет большую часть смысла. Таким образом, абсолютно необходимо искать компромиссы и находить баланс интересов субъектов, вовлеченных в процесс использования больших данных. Таким образом, использование «Big Data» порождает специфические риски, в том числе и этические, что требует особенно осторожного и взвешенного подхода со стороны государства. Обеспечение законных прав и интересов субъектов и владельцев данных в рамках реализации условий, методов и способов обработки данных должно достигаться при учете необходимости сохранения определенного уровня открытости информации как условия развития бизнеса, науки, многостороннего взаимодействия.

«Big Data» требует особого подхода с точки зрения организации информационной структуры, что нашло воплощение в технологии облачных вычислений (cloud computing)¹¹. Использование облачных вычислений уже сейчас является весьма значимым сектором цифровой экономики, и в дальнейшем предполагается его ускоренное развитие. С точки зрения правового и государственного регулирования, в этой сфере необходима глубокая проработка законодательного обеспечения информационной безопасности, в особенности распределения ответственности за конфиденциальность сведений между оператором персональных данных и обработчиком персональных данных (провайдером облачных вычислений).

Режим правового регулирования криптовалютных отношений и использования технологии блокчейн¹² в настоящее время практически не определен в большинстве государств (за исключением Японии). В связи с тем, что цифровая валюта большинством стран не определяется как финансовый продукт, но, тем не менее, признается альтернативой валютам других стран, она не подпадает под действие финансового законодательства. В таком аспекте невозможно определить правовые характеристики виртуальных валют, разработать политики лицензирования криптовалютных организаций и правила налогообложения в указанной сфере, а также применения к организациям, работающим с использованием криптовалют, комплекса законодательных мер, в соответствии с которыми функционируют обычные хозяйствующие субъекты в государстве. По вопросам криптовалют в мире не достигнута однозначная позиция. Поэтому стоит согласиться с мнением, что государственное регулирование оборота криптовалют должно осуществляться только при условии надлежащего анализа и достижения полного понимания специфики деятельности в данной сфере, а также возможных угроз и сложностей. Пока какая-либо потенциальная польза от урегулирования криптовалютной деятельности является сомнительной, а также тот факт, что она превысит затраты при своей реализации и даже возможный ущерб. Данное утверждение актуально относительно любого опережающего регулирования в сфере цифровой экономики.

Такое явление современного мира, как «интернет вещей», вызывает очередные специфические риски и киберугрозы. Частью системы «интернета вещей» является колоссальный прирост количества информации, которую уже нельзя относить к категории «технической», особенно при использовании «Big Data». Масштаб внедрения интернета вещей определяет масштаб возможных правонарушений в сфере информационной безопасности и несанкционированного доступа к данным. Причем киберугрозы актуальны как на уровне отдельных, рядовых пользователей различными приборами, так и на уровне городских/региональных и национальных информационных систем, что снова указывает на необходимость определения режимов обработки различных категорий информации (не только формально квалифицируемых в качестве персональных данных)¹³.

В мае 2017 г. была утверждена Стратегия развития информационного общества, а в июле — Программа «Цифровая экономика Российской Федерации»¹⁴. Программой определены цели, задачи, направления и сроки реализации основных мер государственной политики по созданию необходимых условий для развития в России цифровой экономики¹⁵. Для управления программой определены пять базовых и три прикладных направления развития цифровой экономики РФ. Таким образом, правительство страны понимает всю важность и значимость цифровой экономики и регулирования ее в рамках государственного законотворчества, и прилагает весьма серьезные усилия к изменению подходов к государственному управлению и правовому регулированию в этой области¹⁶.

Выводы

Цифровая экономика уже стала реальностью. Неоспорим тот факт, что ее функционирование невозможно без регулирования со стороны государства. Однако на сегодняшний момент государственное регулирование отношений, в которых переплетается право и технологии, нельзя признать сформированным в полной мере ни в одной стране. Именно государство должно взять на себя функцию по созданию инфраструктуры, синхронизации и оптимизации процессов, и обеспечению безопасности реализуемых в цифровом экономическом сообществе операций с целью защиты интересов государства, бизнеса и граждан.

§ 1.2. Мировая экономика цифровых платформ: поиск новых регуляторных моделей¹⁷

Мажорина Мария Викторовна,
проректор по учебной и воспитательной работе
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук, доцент кафедры
международного частного права Университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Аннотация. Цифровая экономика, как одно из проявлений нового устройства мира, реконфигурируется в связи с появлением цифровых платформ и облачной архитектуры и ставит большие вызовы перед правом. Экономическое пространство выстраивается в контексте киберпространства, что требует концептуализации адекватной правовой надстройки. Цифровые платформы саморегулируются, что приводит к развитию концептов киберправа, «права платформ», не детерминированных государством, в том числе в части институализации негосударственных механизмов разрешения споров. Это порождает проблему коллизии права и неправа, осмысления таких массивов норм негосударственного происхождения, как eBay-law, Walmart law, lex informatica, lex digitalis, lex electronica или lex networkia. Lex mercatoria трансформируется в свой электронный аналог — e-merchant. Закладывается цифровая парадигма права, в рамках которой формируются новый язык права, идет поиск новых регуляторных моделей.

Ключевые слова: цифровая экономика, цифровые платформы, киберпространство, киберправо, платформенное право, eBay-law, lex informatica, e-merchant.

Abstract. The digital economy, as one of the manifestations of the new structure of the world, is reconfigured in connection with the advent of digital platforms and cloud architecture and poses great challenges to the law. Economic space is built in the context of cyberspace, which requires the conceptualization of an adequate legal superstructure. Digital platforms are self-regulating, which leads to the development of concepts of cyber law, «platform law», not determined by the state, including the institutionalization of non-state dispute resolution mechanisms. This raises the problem of conflict of law and non-legal regulation, the understanding of such arrays of norms of non-state origin, as eBay-law, Walmart law, lex informatica, lex digitalis, lex electronica or lex networkia. Lex mercatoria becomes e-merchant. A digital paradigm of law is being laid, within the framework of which a new language of law is being formed, and a search for new regulatory models is underway.

Keywords: digital economy, digital platform, cyberspace, cyber law, platform law, eBay- law, lex informatica, e-merchant.

Цифровые платформы и новая регуляторная среда

Современная цифровая экономика реконфигурируется в связи с появлением цифровых платформ и облачной архитектуры. Uber, eBay, Alibaba, Airbnb, Google, Amazon и многие другие компании платформенного типа, появившись в сегменте оказания услуг, посредством заключения B2C контрактов вовлекают в свою орбиту миллионы потребителей по всему миру. В настоящее время компании платформенного типа диверсифицировали свои усилия и действуют в таких сферах мировой экономики, как финансовые и кадровые области, мобильные платежи, краудфандинг, государственные услуги, интернет-аукционы, социальные сети, транспорт и пр.

Платформа определяется как совокупность онлайновых цифровых механизмов, алгоритмы которых обслуживают организацию и структуру экономической и социальной деятельности¹⁸. Платформой также называется сама виртуальная торговая площадка и вся совокупность ее пользователей, программный, аппаратный и сетевой комплексы, бизнес-модель и фирма, ее реализующая¹⁹. Эти компании условно делокализованы, так как, будучи инкорпорированными по нормам того или иного правопорядка, как правило, одного из штатов США, осуществляют свою деятельность в киберпространстве, в меньшей степени сегментированном по сравнению с государственно-политическим устройством мира.

Новые бизнес- и коммуникационные структуры платформенного типа реконцептуализируют мировую экономику, порождая новые явления, подобные «экономике по требованию» («the on-demand economy»)²⁰, «экономике совместного потребления» («the sharing economy»)²¹, «совместной экономике» («the peer-to-peer economy» (P-2-P)²², «потребительской экономике» («the human-to-human economy» (H-2-H)²³, «сonsumer-to-сonsumer economy» (C2C), экономике приложений («the App economy»)²⁴, «платформенной экономике»²⁵ и пр. Мировое сообщество стремительно входит в эпоху цифровой платформенной экономики, в основе которой лежит новая бизнес-модель, революционная концепция, которая радиккально изменяет бизнес, экономику и общество в целом²⁶. На смену индустриальной экономики приходит «всеобщая уберизация» («the Uberization of everything»)²⁷ как формирование нового типа организации и ведения бизнеса. Новые бизнес-модели стремительно масштабируются в киберпространстве.

Все это есть одно из проявлений современного этапа глобализации, которая переопределяет территориальные границы применения власти²⁸. Британский политолог Дэвид Хелд подчеркивает, что глобализация фиксирует сдвиг в пространственной форме организации и деятельности человека в сторону трансконтинентальных и межрегиональных моделей деятельности, взаимодействия и осуществления власти²⁹.

Изменения в архитектуре экономики и социума предопределяют изменения в праве и необходимость формирования новой регуляторной среды для цифровой экономики³⁰. Национальное право, объективированное вовне в источниках, созданных или санкционированных государством, являет собой право локальное по своей природе, действующее, как правило, в рамках границ государств-правотворцев. Его территория, с одной стороны, «сжимается» за счет расширения правового ландшафта, создаваемого теми же государствами, но с применением иного инструментария — международной унификации, нивелирующей различия национальных правопорядков. В результате право становится более схожим, но даже не тождественным, и в настоящее время не демонстрирует признаков сращивания в единую глобальную систему. С другой стороны, право «запаздывает», и появляется значительный объем трансграничных общественных отношений, который лежит вне зоны регулирования международных унифицированных норм. Зона «отставания» замещается другими нормативными регуляторами, созданными частными субъектами, и этот нормативный массив — суть «право» глобальное, транснациональное, не детерминированное границами государств. Транснационализация правового поля, о которой пишет известный португальский социолог Боавентура ди Соуза Сантуш (Boaventura de Sousa Santos)³¹, представляет собой качественно новый процесс юридизации, основанный на делокализации права.

Смена контекста, в котором формируется право, приводит к появлению «гибридных нормативных режимов»³² или «гибридных правовых пространств» (hybrid legal spaces) и проблеме «управления гибридностью»³³. Формируется соразмерная по своему объему и регулятивному потенциалу система норм негосударственного регулирования, мобильность, гибкость и адаптивность которой являет собой ее ключевые преимущества. В этих условиях эксперт по корпоративному и коллизионному праву, профессор Школы права Университета Дьюка Ральф Михаэльс (Ralf Michaels) подчеркивает, что правовая монополия государства не есть правовая эксклюзивность. И если государство не признает нормы негосударственного регулирования в качестве правовых, это не означает, что государственное право обладает иммунитетом от них и не подвержено их влиянию. В действительности, государственное право является «восприимчивым правом», адаптирующимся к иным социальным регуляторам или адаптирующим последние. Используя последние, преобразуя и инкорпорируя их, государство способно сохранить свою правовую монополию, но не правовую эксклюзивность³⁴.

Е. А. Войниканис, ведущий научный сотрудник Высшей школы экономики, обращая внимание на эффект временного запаздывания права, выстраивает последовательность: за изменением ситуации в обществе, экономике и культуре вначале следуют спонтанные изменения на уровне негосударственного права, и только затем, после продолжительных дебатов в академической среде и изменения соответствующей позиции в политических кругах, изменения приходят также и в законодательство³⁵. Иными словами, социально-правовой «разрыв» на определенном историческом этапе заполняется нормами негосударственного регулирования, что происходит и сегодня. Наращивание негосударственной нормативной материи есть признак переходного социального этапа развития общества. В условиях, когда современное общество впадает в колоссальную зависимость от цифровых ресурсов и технологий для связи, хранения, распространения и получения информации, пробелы в правовом регулировании множатся, так как право не способно быстро продуцировать надлежащий нормативный материал. В таких условиях меняющейся социальной реальности функцию восполнения пробелов берет на себя широко масштабируемое негосударственное регулирование.

Для целей исследования норм негосударственного регулирования в литературе используются самые разнообразные понятия: негосударственного права (non-state law)³⁶, «частного правопорядка»³⁷, «частного правотворчества»³⁸, «восходящего» международного правотворчества³⁹, «глобального права без государства»⁴⁰; эксплуатируются теории «приватизации», «денационализации», «разгосударствления» права⁴¹, «глобализации права»⁴².

Коллизия права и неправа

Беспрецедентное разрастание неправовой материи, используемой для регулирования трансграничных частноправовых отношений, в особенности опосредуемых цифровой средой, порождает коллизию права и неправа (как совокупности источников негосударственного регулирования). В качестве последнего выступает, например, хорошо известное цивилистам и коллизионистам, lex mercatoria со всеми производными массивами норм. Право в условиях глобализации конкурирует с субправовыми, неправовыми системами регулирования, которые сами масштабируются, множатся, систематизируются, кодифицируются в стиле правовых систем. Как отмечает Пол Берман (P. Berman), профессор исследовательского Университета Дж. Вашингтона, рост онлайн взаимодействия выстилает дорогу к возрождению lex mercatoria, где тысячи отдельных сделок медленно затвердевает в форме обычного права, которое в конечном итоге принимается как суверенное право государства⁴³.

Доктрина международного частного права, центральным институтом исследования которой является коллизия права, не изобилует работами о коллизии права и неправа. При этом то, что практически индифферентно для социологов, антропологов и даже экономистов, является архиважным для правоведов: дихотомия права и неправа, в некотором смысле, основа основ для последних.

Интерес среди правовых изысканий представляет исследование П. Бермана, который, будучи последовательным противником концепции единого глобального права, оспаривает строгую привязку субъектов к территориальному расположению в пределах географических границ и развивает космополитичную концепцию выбора права (cosmopolitan conception of choice of law). При определении применимого права судам, по мнению автора, следует учитывать разнообразие нормативных систем, имеющих связи с конкретным спором. При этом судьи, идентифицируя себя как часть взаимосвязанной сети национальных, транснациональных и международных норм, смогут развивать юриспруденцию, отражающую эту космополитическую реальность⁴⁴. Космополитичный подход не ограничивает суды в выборе одного национального правопорядка, но позволяет судьям разрабатывать гибридные правила, применять нормы международных договоров и транснациональные нормы, а также учитывать принадлежность субъекта к сообществу, которая не связана с национальными государствами, и, соответственно, применять отраслевые стандарты, правила поведения, разработанные неправительственными организациями, обычаи и пр⁴⁵. Аффилированность субъекта с тем или иным сообществом (в том числе, негосударственным) есть ключевой критерий, подлежащий оценке, при выборе применимого права к спору в логике П. Бермана.

Такой космополитичный взгляд на коллизионную методологию отчасти перекликается с воззрениями немецких ученых — Гюнтера Тойбнера (Gunther Teubner) и Андреаса Фишера-Лескано (Andreas Fischer-Lescano) — относительно межсистемного коллизионного права, происходящего не из коллизии отдельных национальных правопорядков, но в связи с коллизией различных глобальных социальных секторов⁴⁶. И выбор применимого права в контексте такого подхода должен быть основан не на определении национального права, наиболее тесно связанного со спорным отношением, но на отыскании того функционального режима, к которому относится рассматриваемый правовой вопрос»⁴⁷. Другими словами, находкой теории права и социологии права, как это видится Р. Михаэльсу, является осмысление модификации права от сегментарной дифференциации на основе государственной локализации в сторону функциональной дифференциация по различным режимам⁴⁸.

Итак, достаточно новым для исследования вопросом, актуализированным цифровой средой и возникающей в ней отношениях, становится сегодня исследование коллизии права и неправа через призму нормативно-правовой эклектики и выбора между неоднородными регулятивными сегментами. И коллизионное право выступает сегодня той отраслью права, для которой заявленная полемика представляет практическую важность, в том числе, в контексте разрешения споров посредством международного коммерческого арбитража, отчасти легитимизирующего неправовую материю.

От Lex mercatoria к E-merchant

Консерватизм и казуистичность права осложняет путь к надлежащему регулированию спорных и вновь возникающих в цифровой среде отношений. В связи с ростом цифровых форм коммуникации трансграничный бизнес нуждается в формулировании единообразных материально-правовых норм, регулирующих права и обязанности сторон и могущих быть применимыми в международных коммерческих арбитражах. Однако, результаты унификационных усилий являются недостаточно оптимистичными. И, как отмечает Стефан Е. Сакс (Stephen E. Sachs), профессор права Университета Дьюка, возрождение law merchant задумано как решение правовых проблем, создаваемых трансграничной торговлей, посредством содержательной замены сложных доктрин коллизионного права⁴⁹.

В последние десятилетия наблюдается фрагментация lex mercatoria, развитие многочисленных, в терминологии В. Н. Липовцева, «аватаров» lex mercatoria⁵⁰, таких, как lex finanziaria⁵¹, lex informatica/lex digitalis/lex electronica или lex networkia⁵², lex numerica⁵³, lex sportivа⁵⁴, lex constructionis⁵⁵, lex laboris internationalis⁵⁶, lex maritima, lex petrolia⁵⁷, lex investionis, e-merchant law и пр. Возможно, все эти аватары lex mercatoria обозначают становление новой архитектуры последнего в логике права и свидетельствуют о появлении «отраслей» lex mercatoria.

Такая систематизация lex mercatoria соотносима с тенденцией фрагментации права, которая сегодня активно обсуждается применительно к правовым массивам, причем, как в материальном, так и в институциональном проявлениях. Метафорично, частное право в настоящее время подобно строительной площадке, на которой работают несколько архитекторов, расположенных на наднациональном, европейском и национальном уровнях⁵⁸.

Материальная фрагментация отчасти обусловливается самими механизмами международного частного права, позволяющими не просто избирать в качестве применимого ту или иную правовую систему, но заниматься расщеплением статута, переподчиняя определенные сегменты отношений разным правопорядкам. Это приводит к необходимости суда распутывать всю эту «паутину» коллизионных норм, норм международных конвенций, национального законодательства, торговых обычаев, сборников неофициальной кодификации норм негосударственного регулирования⁵⁹.

Материальной фрагментации соответствует институциональная, которая проявляется в формировании разноуровневой системы нормотворчества и разрешения споров, в «переуступке» государствами своих правомочий различным международным институциям, занимающимся разработкой, толкованием норм и стандартов, разрешением споров и конфликтов. В сфере разрешения споров речь идет о международных коммерческих арбитражах, системах ADR и ODR, различных интернет-платформах (eBay, и PayPal, Airbnb, Uber и пр.).

Киберпространство детерминирует современную нормативную повестку, ставит вопросы о переосмыслении «пространства», «границ», «юрисдикции» и прочих краеугольных камней права. При этом объемный нормативный материал накапливается в неправовом поле, и существует значительное число исследований, тем или иным образом моделирующих возможности вплетения в правоприменительный процесс норм lex mercatoria, обновленных концептами new lex mercatoria/ lex informatica/ law cyberspace/ e-merchant и тому подобных симулякров⁶⁰. Сегодня, как и в эпоху великих географических открытий, переосмысляется концепт пространства. И если в средние века трансграничная торговля привела к появлению lex mercatoria, то киберпространство порождает концепты киберправа и e-merchant — электронного lex mercatoria. В эпоху сетевых и коммуникационных технологий, участники, путешествуя по информационным инфраструктурам, сталкиваются с нестабильной и неопределенной средой, множественностью регулирующих законов, меняющимся и коллидирующим национальным регулированием⁶¹. Интернет-торговля продолжает процветать, несмотря на отсутствие предсказуемой международно-правовой базы⁶². Современное государство стоит на пороге виртуального Law Merchant: степень, в которой оно откроет или закроет эту дверь, существенно зависит от национальных государств⁶³.

По мнению П. Полански, специалиста по IТ Law, профессора Университета Козьминского, как только началась коммерциализация Интернета, стало очевидно, что есть необходимость в единообразном международном регулировании, так как опора на традиционные системы коллизионного и международного частного права порождает невыносимую неопределенность⁶⁴. Все это привело к поиску научных прототипов с целью моделирования актуальной регуляторной среды киберпространства. И еще в конце XX века появился ряд исследований, проводящих параллели между средневековым lex mercatoria и современными регуляторами кибер-среды⁶⁵. Так, Троттер Харди (Trotter Hardy), американский профессор права, одним из первых соотнес Интернет-торговлю со средневековой торговлей. В law merchant автор усматривает устойчивые параллели с киберпространством, считая, что сосуществование права киберпространства (law cyberspace) с действующими законами было бы чрезвычайно практичным и эффективным способом ведения торговли в сетевом мире⁶⁶.

П. Полански считает, что формирование обычной практики в Интернете может рассматриваться как начало формирования свода норм, независимых от национально-правовых систем, которые будут использоваться в Интернете в целом и в международной электронной торговле в частности. Распространение онлайн-механизмов урегулирования споров является еще одним аргументом в пользу сходства традиционного law merchant с его онлайн-аналогом⁶⁷.

Арон Меффорд (Aron Mefford), ученый Университета Индианы, обращается к исследованию сетевых обычаев (net custom), которые особенным образом и с гораздо большей скоростью формируются в Сети. Автор проводит небезынтересное сравнение последних с формированием правил «нетикета»⁶⁸ (netiquette), а также считает, что доказательствами существования сетевых обычаев могут считаться их включения в Политики приемлемого использования (Acceptable use policy, AUP), применяемые владельцами или администраторами веб-сайтов. Основными юридическими дестинаторами сетевых обычаев, по мнению автора, должны быть арбитражи, в том числе виртуальные⁶⁹.

В литературе сегодня можно встретить различные термины для обозначения системы норм негосударственного регулирования трансграничной цифровой бизнес-активности, которые, так или иначе, соотносятся друг с другом. Это концепты e-merchant⁷⁰, Internet lex mercatoria и киберправо (law cyberspace)⁷¹, которые, как видится, представляют собой осовремененные паттерны средневекового lex mercatoria. Леон Трэкман (Leon Trakman), профессор Австралийского университета Нового Южного Уэльса, усматривает в качестве результата развития нового киберпространственного Law Merchant множество онлайн-услуг по разрешению споров (виртуальных судов)⁷², что во многом соотносится и с представлениями о средневековом lex mercatoria как о системе норм, унифицирующей именно практику разрешения споров⁷³. Автор делает любопытное утверждение о том, что ключом к «омоложению» Law Merchant является принцип прагматизма, который также способствует развитию инновационной системы онлайн-разрешения споров. Так, онлайн-правила разрешения споров, закрепленные в правилах eBay или priceline.com, служат в качестве моделей торговой практики, а также в качестве средства регулирования торговых операций с потребителями. Экономическая эффективность саморегулирования торговцев может быть обусловлена стремлением к максимизации прибыли и минимизации издержек⁷⁴.

Несмотря на то, что современный кибер-торговец несколько отличается от средневекового купца, поиск моделей нормативного регулирования торговых отношений в новом «пространстве» идет по тем же канонам. При этом современный кибер-торговец гораздо более влиятелен за счет свойств киберпространства: например, киберсквоттер может серьезно повлиять на бизнес многонациональной корпорации, приобретя и используя известное доменное имя стоимостью 14,95 долларов США или меньше⁷⁵.

В этой связи в иностранной доктрине международного частного права осмысляется явление, получившее название «меркатократии» (mercatocracy)⁷⁶, которая связывается с развитием и реновацией lex mercatoria как «собственного закона глобального капитала» в условиях транснационализации правового поля⁷⁷. Глобальная меркатократия понимается в литературе как объединение общественных и частных организаций, занимающихся унификацией и глобализацией транснационального торгового права⁷⁸. Канадский политолог Роберт Кокс (Robert W. Cox) еще в конце XX века писал о зарождающемся глобальном историческом блоке, состоящем из самых мощных корпоративных экономических сил, их союзников в правительствах и различных сетях, в рамках которого разрабатываются руководящие принципы политики, и пропагандируется идеология глобализации⁷⁹. Меркатократия является неотъемлемой частью этого зарождающегося исторического блока и в широком смысле может рассматриваться как общая концепции жизни, как философия глобализации. Максимальная степень делокализации права наблюдается в сфере регулирования торговли, что и приводит различных иностранных ученых к выводам относительно меркатократии, которая обобщенно может быть охарактеризована как властвование негосударственных субъектов в области нормативного регулирования трансграничных торговых отношений.

От e-merchant к праву платформ

Частным проявлением очень широкой дискуссии, начатой выше, является исследование феномена права цифровых платформ.

Состояние нормативного регулирования рынка цифровых платформ возможно оценить через сочетание двух коррелирующих трендов: постфактумной логики правового регулирования в условиях саморегулирования (или частного нормотворчества). Последнее проявляется в том, что деятельность цифровых платформ регулируется определенным набором правил: стандартов, протоколов, политик, контрактов с пользователями (пользовательских соглашений и пр.). Цифровые платформы служат ареной возникновения, изменения и прекращения трансграничных частноправовых отношений, для регламентации которых используются многочисленные правовые инструменты, одним из которых выступает трансграничный контракт как центральный институт международного частного права⁸⁰. Электронная торговля («e-commerce»), аккумулирующая сделки купли-продажи товаров или услуг через электронные системы, такие, как Интернет и другие компьютерные сети, трансформируется в мобильную торговлю («m-commerce»), которая инициируется с помощью мобильного доступа в компьютерные сети с помощью электронного устройства⁸¹. Цифровые платформы также администрируют возникающие на соответствующих площадках споры посредством различного рода онлайн-процедур (ODR).

На стыке права и информационных технологий возникают явления, обусловленные формированием новых массивов норм, которые концептуализируются в юридической науке с использованием разных терминов: компьютерное право (computer law)⁸², киберправо или право киберпространства (cyber or cyberspace law)⁸³, электронное коммерческое право (electronic commerce law)⁸⁴, электронное lex mercatoria (e-merchant law)⁸⁵, Интернет-право (internet law)⁸⁶, право информационных технологий (information technology law (IT law))⁸⁷, информационное право⁸⁸, цифровое право⁸⁹, сетевое право⁹⁰, право мировых торговых площадок или «платформенное право» (the Law of Platform/ Platform Law)⁹¹, подвидами которого становятся «eВay-law»⁹², «Walmart law»⁹³ и пр.

Швейцарский профессор международного права Томас Шульц (Thomas Schultz) выделяет две автономные частные правовые системы. Одна соотносится автором с деятельностью Корпорации по управлению доменными именами и IP-адресами (ICANN), «применимым правом» для которой преимущественно выступает Единая политика разрешения доменных споров, внесудебной процедуре и политике разрешения споров, касающейся доменных имен (UDRP) и прецедентное право UDRP (UDRP case law)⁹⁴. Вторая система смоделирована eBay и основана на принятых в рамках eBay политиках, базирующихся на тех практиках, которые появляются в сообществе eBay и фактически имеют транснациональную природу. Автономность системы eBay может быть артикулирована в случае, когда один и тот же потребительский спор решается в национальном суде или с использованием механизмов разрешения споров eBay: в первом случае применимы императивные нормы законодательства о защите прав потребителей; во втором — политики eBay⁹⁵.

В случае возникновения конфликтов eBay преимущественно использует онлайн-механизмы (ODR), встроенные непосредственно в сервисы разрешения споров с клиентами eBay и PayPal. В случае, когда спор не может быть решен непосредственно между покупателем и продавцом через ODR-платформу eBay, такой спор перенаправляется в Службу разрешения споров (Resolution Services Team). Наблюдения за процедурами разрешения споров на платформе eBay привели некоторых исследователей к выводам о том, что спорящие стороны в ходе диспута находятся как бы «в тени права», и этим правом является вовсе не право какой-либо юрисдикции, а право eBay. Готовность пользователей участвовать в таких процедурах обусловливается тем, что это влияет на дальнейший статус пользователя eBay, его «репутацию» или рейтинг на платформе⁹⁶. Методика администрирования сделок и разрешения споров, вытекающих из них, сконструирована на платформе eBay таким образом, что позволяет некоторым авторам квалифицировать eBay в качестве самостоятельной юрисдикции, судебного органа и даже некоего образования, которое может считаться обладающим суверенной властью, понимаемой в самом широком смысле, над онлайн-жизнями пользователей⁹⁷.

Профессор права Университета штата Пенсильвания Ларри Бейкер (Larry Cata Backer) утверждает, что Walmart, американская компания, управляющая крупнейшей в мире сетью оптовой и розничной торговли, стала важным актором в трансформации процесса правотворчества. Эта трансформация бросает вызов регуляторной монополии государства и может способствовать построению глобальной системы обычного права⁹⁸.

Новая архитектура мировой экономики, основываемая все больше на «капитализме платформ»⁹⁹, приводит к проспективной рефлексии права, к поиску новых регуляторных моделей, к адаптации гибких и мобильных социальных регуляторов к жесткой модели правового регулирования в ее позитивистском фокусе.

§ 1.3. Риски современного общества: теория и практика противодействия

Чалдаева Лариса Алексеевна,
доктор экономических наук, профессор,
профессор кафедры Экономики организаций
Финансового университета при Правительстве
Российской Федерации

Аннотация. Цифровая экономика в современном обществе занимает позиции, которые влияют на его состояние как на макроэкономическом, так и на микроэкономическом уровне. Она воздействует практически на все сегменты жизнедеятельности общества. Поэтому наличие рисков, сопровождающих формирование цифрового общества, требует постоянного внимания для предупреждения и устранения угроз как на уровне различных секторов экономики, государственной деятельности, так и общества в целом.

Ключевые слова: цифровая экономика, макроэкономический и микроэкономический уровень, риски современного общества, противоправные действия и меры их пресечения.

Abstract. The digital economy in modern society occupies positions that affect its state both at the macroeconomic and microeconomic level. It affects almost all segments of the life of society. Therefore, the presence of risks that accompany the formation of a digital society requires constant attention to prevent and eliminate threats both at the level of various sectors of the economy, government activities, and society as a whole.

Keywords: digital economy, macroeconomic and microeconomic level, risks of modern society, illegal actions and measures to prevent them.

Современное состояние научных исследований и промышленно-производственного воплощения их результатов в условиях цифровой экономики сопровождается постоянным присутствием рисков. И тем не менее формирование эффективной системы управления рисками необходимо выполнять в контексте проблем поиска инновационных ресурсов как источника развития цифровой экономики и обеспечения финансовой устойчивости организации¹⁰⁰. Из этого следует, что финансовая устойчивость организации и эффективное управление рисками являются взаимозависимыми компонентами, влияющих на развитие цифровой экономики. В этом отношении следует исходить из тех посылов, которые формирует и общество, и государство¹⁰¹. Так в концепции программы «Цифровая экономика Российской Федерации» под цифровой экономикой понимается «хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг»¹⁰².

При этом риски проявляют активность как на макроэкономическом, так микроэкономическом уровне. Например, на макроэкономическом уровне реализация рисковой ситуации вполне вероятна при проектировании и внедрении программных продуктов, освоении новых технологических процессов и выпуска новых изделий. В этом отношении, если на одном участке производственного процесса операции на основе цифровой технологии выполняются в ускоренном режиме и при высоком качестве, а на другом в условиях устойчиво-стандартного технологического режима — медленнее, чем на основе цифровой технологии, но также качественно, то результат очевиден тем, что операции всего производственного процесса будут выполняться в его ритме, хотя бы удовлетворительно. Следовательно, чтобы преимущества цифровой технологии смогли проявить себя в полной мере, необходимо их сбалансированное развитие и на этой основе переустройство технологических процессов, демонстрирующих высокий коммерческий потенциал.

Также цифровая экономика формирует проекцию влияния рисков на уровень профессионального мастерства, снижая мотивацию в получении новых знаний, навыков, умений и в целом на систему образования. Риск снижения профессионального мастерства на этой стадии внедрения цифровой экономики проявляет себя как факт, препятствующий повышению квалификации, демонстрируя «невыгодность» профессионализма, поскольку со временем устаревшие профессии постепенно с развитием технологий цифровой экономики будут не востребованы, а коль скоро так, то в течение активной трудовой деятельности специалист будет вынужден не только несколько раз повысить квалификацию, но и сменить профессию. В этой ситуации стремление к развитию профессионального мастерства постепенно сменяется безразличием в силу того, что через три-четыре года необходимо пройти переобучение, расходуя при этом и время, и средства.

Кроме этого неукоснительного внимания требуют ситуации, связанные с формированием и реализацией социального риска, которому сопутствует рост безработицы. Связано это прежде всего с тем, что, как правило, повышение квалификации, а тем более переподготовка сотрудников пред-пенсионного и пенсионного возраста вероятнее всего приведет их на низко оплачиваемые должности или на условия сокращенного рабочего дня.

Влияние данной ситуации коснется и специалистов с высокой квалификацией. Суть дела состоит в том, что они окажутся еще в более худшем положении, чем специалисты менее квалифицированные, потому как они будут задействованы в процессе перехода от традиционной к цифровой технологии организации производственного процесса и вероятнее всего на рынок труда перейдут тогда, когда свободными вакансиями останутся рабочие места не соответствующие их квалификации.

В системе образования также реальны изменения так как для содействия повышению квалификации, должны быть подготовлены сами преподаватели, которые будут обучать новым профессиям, но вполне вероятно к тому времени, как повысится квалификация преподавателя, профессия уже начнет отмирать, и подготовка специалистов нового профиля постепенно станет невостребованной. Следовательно, в обществе будет назревать атмосфера социальной напряженности, что может привести к отторжению идеи внедрения цифровой экономики. В этом отношении угрозе может быть подвержена и образовательная система в целом, формирующая не только устои общественного сознания, но и его нравственную составляющую, воспитание патриотизма и способности самопожертвования.

Охарактеризовать влияние рисков цифровой экономики на микроуровне возможно проявлением признаков мошенничества, агрессивного сопротивления внедрению цифровой экономики, а в итоге развития коррупционной наклонности у персонала организации. Прежде всего мошенничество в цифровой экономике сопряжено с тем, что сотрудники, оперируя в виртуальной действительности, постепенно теряют осознание существования реального производственного процесса и допускают в лучшем случае ошибки, а в худшем сознательно вносят искажения в отчетность, в том числе и финансовую, характеризуя результат процесса производства продукции. Из этого следует, что если результаты виртуальной действительности не совпадают с реальными показателями, то сотрудник вероятнее всего в лучшем случае не заметит этого до определенного момента, а в худшем, когда заметит, будет уже поздно. Для предотвращения реализации данных обстоятельств, прежде всего необходимо сведения, характеризующие виртуальную действительность сопоставлять с действительной реальностью, но пока для этого в цифровой экономике отсутствуют необходимые информационные программы и инструменты. Однако существует возможность, но дорогостоящая, которая состоит в том, что необходимо проводить сопоставление показателей и при расхождении делать вывод об их искажении или подмене, что вероятнее всего связано с мошенничеством.

Аргументы против мошенничества в условиях цифровой экономики вполне приемлемы и для риска коррупции. Известно, что в цифровой экономике реально существующий сотрудник компании, образно говоря, «внедряется» в виртуальную действительность и остаются только разнообразные логины, пароли, ники, коды и тому подобные следы. Вместе с тем коррупционеру и мошеннику не мешает возможность использовать материальные благами компании анонимно, не раскрывая своей личности. Выявить его иной раз достаточно сложно, а тем более наказать, но представится такая возможным только тогда, когда будет организовано постоянное наблюдение за его действиями и использован разработанный алгоритм идентификации понесенных организацией расходов с его личными данными. Однако и эти рекомендации так же с организационной точки зрения сложны и достаточно дорогостоящи, но необходимы для использования.

Кроме того, в настоящее время существенно ускорились изменения во всех сферах экономических отношений. В результате этого процесса выигрывают те компании, которые быстрее и основательнее приспосабливаются к изменяющимся условиям, преобразуют свои системы управления, технологии, операционные модели, выводят на рынок новые продукты и т. п. Особенно ярко это видно на примере высокотехнологичных компаний, организация работы которых располагает к быстрому внедрению инноваций и трансформации бизнеса. Так, если в 2001 г. в топ-5 компаний с наибольшей капитализацией входила только компания Microsoft, то по результатам 2017 г. все пять компаний из топ-5 относились к категории высокотехнологичных (Apple, Google, Microsoft, Amazon, Facebook). Причем за период с 2002 по 2017 г. их доходы росли взрывными темпами (Apple рост на 3 922%, Google — 27 625%, Microsoft — 217%, Amazon — 4 423%, Facebook — 5 138%). По состоянию на 2018 г. промежуток времени, в течение которого компании, традиционные для рейтинга Fortune 500, достигали капитализации 1 трлн $, составил 20 лет. Компания Google достигла значения этого показателя за 8 лет, Facebook — 5 лет, а Tesla и Whatsapp — за 4 и 2 года соответственно¹⁰³.

Для быстрого реагирования на изменяющуюся на рынке ситуацию была предложена Agile-методика (Agile — шустрый, быстрый), которая официально называется Гибкая методология разработки программного обеспечения (Agile software development). Эта методология представляет собой итеративный подход к разработке программного обеспечения, основанный на постоянном взаимодействии внутри самоорганизующихся рабочих групп, состоящих из специалистов различного профиля, который позволяет реализовывать требования, динамически формирующиеся и изменяющиеся в процессе разработки. В результате существенно возрастает скорость внедрения новых программных продуктов.

Однако, подобная ускоренная методика разработки программного обеспечения сопровождается следующими рисками¹⁰⁴.

Во-первых, в сложных проектах применение Agile-методики катастрофически ухудшает качестве конечного продукта вследствие отсутствия тщательно продуманной архитектуры или отступления от нее в процессе разработки. В результате программа содержит большое количество ошибок и уязвимостей, которые неизбежно проявятся в процессе штатной эксплуатации программного комплекса. Последствиях реализации этих рисков будут зависеть от характера объектов, на котором используется данный софт. Это особенно важно для объектов военно-промышленного комплекса (ВПК) и объектов их жизнеобеспечения. Однако если в ВПК этот риск снижается наличием организационных процедур (военная приемка), то для объектов жизнеобеспечения они могут оказаться фатальными. Еще свежи воспоминания о последствиях выхода из строя только одной электроподстанции в Москве в 2005 г., которые оцениваются многомиллионными потерями.

Во-вторых, известно, что ошибки, критичные для решения основной задачи, исправляются, как правило, в ходе реализации проекта, а некритичные для проекта исправляются на конечном этапе реализации проекта при наличии свободного времени. Ситуация становится очевидной тогда, когда проект сдается в спешке, разработчик элементарно «забывает» исправить эти некритичные с его точки зрения ошибки в конечной версии программного обеспечения. Очевидно эти, так называемые некритичные ошибки при реализации проекта зачастую оказываются критичными в процессе его практического воплощения.

В-третьих, разрабатываемое программное обеспечение использует программы, созданные ранее другими разработчиками (как минимум, операционную систему Windows). При этом интерфейс в различных режимах, как правило, не тестируется. И тем более не тестируется интерфейс в ходе штатной эксплуатации созданного Agile-продукта. Это обстоятельство чревато непредвиденными сбоями и неожиданными уязвимостями, что существенно затягивает сроки готовности разрабатываемого программного обеспечения. При этом возникают качественно новые риски, обусловленные текущей политической ситуацией и связанные с ведением кибервойн в виртуальном пространстве. В конце прошлого года в США был принят весьма любопытный документ, получивший название «Стратегия национальной кибербезопасности Соединенных Штатов Америки»¹⁰⁵. В этом документе утверждается, что обеспечение безопасности киберпространства имеет основополагающее значение для реализации американской стратегии и требует, как внедрения последних достижений научно-технического прогресса, так и использование широкого набора эффективных мер принуждения. И здесь обращает на себя информация, опубликованная на сайте WikiLeaks и содержащая очередную порцию секретных документов ЦРУ о программах кибершпионажа¹⁰⁶. Из этих документов следует, что в ЦРУ разработаны программные закладки на зараженных компьютерах с операционной системой Windows, которые обеспечивают условия для осуществления надзора и запуска вредоносных приложений, а также хранение используемых хакерами драйверов и программных закладок.

В итоге отметим, что цифровая экономика на данной стадии внедрения и освоения порождает гораздо большие проблемы, чем демонстрирует реально полученные результаты. Однако это не свидетельствует о необходимости уклонения от внедрения и активного использования преимуществ цифровой экономики, а относительно рисков следует отметить, что риски необходимо предвидеть, выявлять, минимизировать и избегать.

§ 1.4. Ограничения в процессе регулирования цифровой экономики

Минбалеев Алексей Владимирович,
доктор юридических наук,
главный научный сотрудник сектора
информационного права и международной
информационной безопасности Института
государства и права РАН

Аннотация. В статье автор поднимает актуальный вопрос ограничений в процессе регулирования цифровой экономики. Ограничения в процессе регулирования цифровой экономики обусловдены проблемами, которые могут мешать данному процессу, ограничивать его. Кроме того, необходимо ограничивать регулирование цифровой экономики в тех случаях, когда есть опасность, что использование цифровых технологий может привести к негативным последствиям. Сегодня важно выявить и те и другие ограничения, поскольку важно понять с какими сложностями сталкивается любое государство мира. Автор анализирует проблемы формирования понятийного аппарата цифровой экономики России, проблемы определения регуляторов, которые будут использованы.

В процессе планирования и определения регуляторных механизмов развития цифровой экономики государство, к сожалению, не определилось с ролью и возможностями тех или иных регуляторов, которые необходимы для развития цифровой экономики. Фактически мы можем говорить, что происходит попытка законодательного регулирования на основе плана и анализа зарубежного опыта, но без учета национальной системы и технологий правотворческого процесса, а также без обеспечения учета научно-методической, материально-технической, организационной, идеологической, информационной, образовательной основ, которые, бесспорно, должны сопровождать процессы правового регулирования цифровой экономики.

В условиях развития цифровых технологий современная правовая система не способна быстро реагировать на развитие цифровых технологий, поскольку они развиваются значительно быстрее. В связи с этим сегодня необходимо, выявив закономерности правового регулирования цифровых технологий, особенности их технического регулирования и саморегулирования, разрабатывать подходы, механизмы влияния регулирования на развитие цифровых технологий.

Также анализируются возможности использования механизма саморегулирования в цифровой экономике. Автором поднимаются вопросы ограничения регулирования искусственного интеллекта, а также необходимость противодействия киберугрозам.

Ключевые слова: искусственный интеллект, ограничения, правовое регулирование, саморегулирование, цифровая экономика, цифровые технологии.

Abstract. In the article, the author raises the urgent issue of restrictions in the process of regulating the digital economy. Restrictions in the process of regulation of the digital economy are caused by problems that may interfere with this process, limit it. In addition, it is necessary to limit the regulation of the digital economy in cases where there is a danger that the use of digital technologies may lead to negative consequences. Today it is important to identify both those and other limitations, since it is important to understand the difficulties that any state of the world faces. The author analyzes the problems of forming the conceptual apparatus of the digital economy of Russia, the problems of determining the regulators that will be used.

In the process of planning and determining the regulatory mechanisms for the development of the digital economy, the state, unfortunately, has not decided on the role and capabilities of various regulators that are necessary for the development of the digital economy. In fact, we can say that there is an attempt at legislative regulation on the basis of a plan and analysis of foreign experience, but without taking into account the national system and technologies of the law-making process, as well as without taking into account the scientific, methodological, material, organizational, ideological, informational, educational foundations, which, of course, must accompany the processes of legal regulation of the digital economy.

In the conditions of development of digital technologies, the modern legal system is not able to quickly respond to the development of digital technologies, since they are developing much faster. In this regard, today it is necessary to identify patterns of legal regulation of digital technologies, especially their technical regulation and self-regulation, to develop approaches, mechanisms of the impact of regulation on the development of digital technologies.

The possibilities of using the mechanism of self-regulation in the digital economy are also analyzed. The author raises issues of limiting the regulation of artificial intelligence, as well as the need to counter cyber threats.

Keywords: artificial intelligence, restrictions, legal regulation, self-regulation, digital economy, digital technologies.

Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы, утв. Указом Президента РФ от 09.05.2017 № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы» закрепила правовые основания обеспечения национальных интересов, одним из которых отражено формирование цифровой экономики — хозяйственной деятельности, в «которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг»¹⁰⁷.

Таким образом, цифровая экономика — это такой вид хозяйствования, при котором экономическая эффективность деятельности фирм и домохозяйств прежде всего обусловлена использование цифровых данных, в том числе их больших объемов. Оборот цифровых данных обусловлен использованием цифровых технологий, которые либо являются основой для создания таких данных, или их использования, ограничения доступа к ним, функционирования в больших объемах. Любая деятельность, протекающая в обществе, подвергаются ограничению, поскольку существует необходимость охраны прав, свобод и законных интересов субъектов. Ограничения в процессе регулирования цифровой экономики прежде всего связываются с проблемами, которые могут мешать данному процессу, ограничивать его. Кроме того, необходимо ограничивать регулирование цифровой экономики в тех случаях, когда есть опасность, что использование цифровых технологий может привести к негативным последствиям. Сегодня важно выявить и те и другие ограничения, поскольку важно понять с какими сложностями сталкивается сегодня любое государство мира, а также важно предостеречь любое государство мира от возможных ошибок в расширении пределов регулирования цифровой среды.

Среди ограничений первого блока можно выделить следующие:

1. Понятийный аппарат. Основой для регулирования любых отношений является определение того, с чем законодатель и правоприменитель будут работать в дальнейшем. Развитие понятийного аппарата в сфере цифровой экономики только начинает набирать обороты. Первым шагом стало закрепление ряда ключевых понятий в Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы. Но законодатель не решил всех проблем, поскольку до сих пор отсутствуют определения таких базовых для цифровой экономики терминов как: «данные», «данные в цифровом виде (цифровые данные)», «электронные данные» и др. Представляется, что они должны быть закреплены на уровне базового Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», так и отраслевого законодательства. Отсутствует официальное законодательное определение таких специальных категорий как «искусственный интеллект», «киберфизические системы», «блокчейн», «цифровые активы», и др.

2. Модели регулирования цифровой экономики. Использование цифровых технологий значительно влияет на изменение общественных отношений в различных сферах деятельности в информационном обществе, что детерминирует трансформацию сложившихся фундаментальных правовых категорий, институтов и теоретико-методологических основ права в целом и информационного права в частности. Появление систем искусственного интеллекта и робототехники кардинально меняет представления о возможностях правового регулирования новых отношений. Механизмы действия правовых норм оказываются бездейственны, если не работают технические стандарты. В результате право оказывается перед выбором — или полностью запретить, или интегрироваться и трансформироваться в новые сложноорганизованные юридико-технические механизмы регуляции уже не общественных отношений, а отношений, обусловленных программно-инженерным программированием функционирования системы искусственного интеллекта. Любая современная правовая система не может только за счет правовых средств осуществлять регулирование систем искусственного интеллекта и робототехники. Необходимо комплексное регулирование, учитывающее технические, правовые и этические аспекты, связанные с разработкой и применением систем искусственного интеллекта и робототехники. Сегодня важно установить основные правовые и этические средства, которые будут использоваться в процессе разработки и применения систем искусственного интеллекта и робототехники. Решение данной задачи позволит установить и концептуально, комплексно, с позиции как правового, так и технического, морального регулирования сформировать и исследовать механизм правового регулирования систем искусственного интеллекта и робототехники. Этические исследования анализируемой проблемы, комплексные правовые исследования в данном направлении в отечественной науке и за рубежом появились сравнительно недавно.

В процессе планирования и определения регуляторных механизмов развития цифровой экономики государство, к сожалению, не определилось с ролью и возможностями тех или иных регуляторов, которые необходимы для развития цифровой экономики. Фактически мы можем говорить, что происходит попытка законодательного регулирования на основе плана и анализа зарубежного опыта, но без учета национальной системы и технологий правотворческого процесса, а также без обеспечения учета научно-методической, материально-технической, организационной, идеологической, информационной, образовательной основ, которые, бесспорно, должны сопровождать процессы правового регулирования цифровой экономики.

В условиях развития цифровых технологий современная правовая система не способна быстро реагировать на развитие цифровых технологий, поскольку они развиваются значительно быстрее. В связи с этим сегодня необходимо, выявив закономерности правового регулирования цифровых технологий, особенности их технического регулирования и саморегулирования, разрабатывать подходы, механизмы влияния регулирования на развитие цифровых технологий. С точки зрения традиционных механизмов правового регулирования не решен целый ряд вопросов: нормативная основа в виде блока законов до сих пор находится в стадии разработки; не трансформирован законотворческий процесс под формат «больших данных нормативного регулирования цифровой экономики» и скорости необходимых изменений с учетом новых цифровых технологий; не сформированы механизмы ответственности за неисполнение, механизмы оценки качества, механизмы ответственности на некачественный нормотворческий «продукт; не продуман механизм оперативного внесения изменений законодательства под воздействием стремительного развития цифровой экономики. Происходящий законодательный процесс по разработке правовых основ цифровой экономики отличается низким уровнем законодательной техники. К разработке законодательства не привлекаются представители фундаментальной юридической науки.

К сожалению, отсутствует концепция регулирования отдельных сквозных технологий и отдельных видов хозяйственной деятельности, использующих данные в цифровом виде в рамках цифровой экономики. Негибкость правовой системы отсутствие возможности создания специальных правовых режимов, действующих на основе принципа специальных правил, а не отступления от действующих норм, как, например, это имеет место в проекте ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации».

К сожалению, недооценена роль саморегулирования как механизма регулирования отношений в цифровой экономике. Саморегулирование сегодня оказывает различное влияние на процессы развития цифровых технологий как в России, так и во всем мире. Можно выделит несколько направлений такого влияния. Во-первых, ставится вопрос о возможности использования механизма саморегулирования для развития ряда направлений информационно-телекоммуникационной сферы, сферы массовых коммуникаций, в которых активно используются цифровые технологии. Причем это не только традиционное регулирование Интернет-среды, но и отдельные отрасли использования криптовалют, блокчейн-технологий, искусственного интеллекта и других. Во-вторых, это использование цифровых технологий в процессе развития саморегулирования в уже действующих сферах. Так, цифровизация строительной отрасли, в которой планируется функционирование информационных систем на основе использования технологий большого объема данных, блокчейн-технологий, искусственного интеллекта, предполагает создание единого информационного пространства, охватывающего всех субъектов системы саморегулирования строительной отрасли в Российской Федерации.

Что же представляет собой саморегулирование сегодня в Российской Федерации и насколько существует возможность и необходимость его использования в регулировании цифровых технологий? Согласно Федеральному закону «О саморегулируемых организациях» от 01.12.2007 № 315-Ф3 под саморегулированием понимается «самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил». Саморегулирование в соответствии с действующим законодательством осуществляется на условиях объединения субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемые организации (далее — СРО), то есть «некоммерческие организации, созданные в целях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, основанные на членстве, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида»¹⁰⁸. Фактически сегодня саморегулирование оказываются определенным механизмом, позволяющим государству решать часть проблем использования цифровых технологий, которые сложно решить с помощью непосредственно правового регулирования.

Саморегулирование необходимо рассматривать как сложный, комплексный механизм, который направлен на регулирование общественных отношений, а, значит, он представляет собой разновидность социальной регуляции наряду с правом, моралью, корпоративными нормами и другими социальными регуляторами. Данный механизм наиболее тесно связан с правом как социальным регулятором, поскольку во многом опирается на него, например, механизмы саморегулирования сегодня устанавливаются законом. Представляется, что саморегулирование можно определить как сложный, комплексный механизм социальной регуляции общественных отношений, с помощью которого на различных уровнях, используя различные виды социальных регуляторов, субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности осуществляется самостоятельная и инициативная деятельность, целью которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением их требований. Саморегулирование можно рассматривать как форму совместного существования гражданского общества и государства, при которой государство обязуется обеспечить реализацию инициатив тех или иных субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, направленных на улучшение качества производимых товаров (оказываемых услуг, выполняемых работ), защиту прав потребителей и иных лиц.

В анализируемом контексте саморегулирование сферы цифровых технологий является очень перспективным, поскольку фактически сегодня отсутствует правовое регулирование использования современных цифровых технологий. Причем использование саморегулирования сферы цифровых технологий может быть эффективно и в рамках российской модели саморегулирования. Но необходимо совершенствование норм ФЗ «О саморегулируемых организациях». Сегодня СРО могут создаваться исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида. Данные критерии не позволяют участникам в сферах, основанных на использовании блокчейн, искусственного интеллекта и других цифровых технологий, объединяться в СРО. Необходимо дополнить ст. 3 ФЗ «О саморегулируемых организациях» в части определения того, что представляют собой СРО, и разрешить их создание с целью объединения формирующихся отраслей производства или рынка производственных товаров либо профессиональной деятельности определенного вида, не урегулированных действующим законодательством. Подобные изменения справедливо предлагаются сегодня Экспертным советом по цифровой экономике и блокчейн-технологиям при Комитете Госдумы по экономической политике, промышленности, инновационному развитию и предпринимательству. Полагаем, что при подобном подходе действительно можно будет решить проблему саморегулирования отрасли цифровых технологий. Проблемными здесь видятся оценочность категории «формирующиеся отрасли производства или рынки производственных товаров». Кто будет определять, какие отрасли являются формирующиеся, а какие нет? В это связи необходимо сразу закладывать механизм установления таких отраслей, например, на уровне Правительства Российской Федерации и или Министерства экономического развития Российской Федерации. Также сложности могут возникнуть и при определении «профессиональной деятельности определенного вида, не урегулированной действующим законодательством». Использование цифровых технологий, какими бы передовыми они не были, оперативно анализируется многими федеральными органами исполнительной власти и на уровне подзаконных нормативных актов появляется регулирование тех или иных процессов, обусловленных использованием цифровых технологий. Так, оперативно реагирует на новые вызовы Центральный банк РФ, Федеральная налоговая служба, Федеральная антимонопольная служба и другие. Поэтому необходимы дополнительные механизмы, которые бы позволили четко определить неурегулированность профессиональной деятельности определенного вида. Возможно, что таким критерием могло бы быть наличие базового федерального закона или постановления Правительства РФ.

Необходимость использования механизмов саморегулирования для развития использования цифровых технологий обусловливается рядом причин и факторов, среди которых можно выделить следующие:

– неэффективность традиционных механизмов правового регулирования, необходимость более оперативного реагирования на происходящие изменения общественных отношений, все более активное внедрение цифровых технологий в самые различные процессы¹⁰⁹;

– использование саморегулирования в сфере цифровых технологий является уже сложившейся закономерностью и мировой тенденцией. Саморегулирование рассматривается как часть системы регулирования, которая не возникает без отрыва от общности целей всей системы; ее функционирование осуществляется в тесной связи с другими регуляторами и тесно взаимодействует с ними¹¹⁰. Система саморегулирования цифровых технологий может рассматриваться в таковом качестве, поскольку ее характеристики, как свидетельствует мировой опыт, позволяют разграничить ее с другими системами;

– разноотраслевая принадлежность источников (конституционного, информационного, административного, гражданского, финансового, трудового, процессуальных и других отраслей права) правового регулирования отношений, возникающих в связи с использованием цифровых технологий, предполагает необходимость их системного осмысления, создания стандартов и правил, которые бы позволяли субъектам сферы цифровых технологий эффективно взаимодействовать как друг с другом, так и с внешней средой. Саморегулирование позволяет эффективно решать эти проблемы благодаря собственной системе правил и механизмов, позволяющих регулировать поведение участников «цифровых» отношений в условиях отсутствия правового регулирования, а также его неэффективности;

– необходимость гибкости системы регулирования цифровых технологий, обусловленная активным развитием информационного общества, постепенного перехода к обществу знаний. Важной характеристикой информационного общества и общества знаний (общества множества знаний) является нелинейное развитие, постоянные скачки в развитии, стремительное обновление технологий. Все это приводит к невозможности законодателем оперативно реагировать и регулировать эти процессы. Современный российский законодатель фактически не успевает определиться с необходимостью и возможностью регулирования использования той или иной технологии, а уже появляются новые, в отношении регулирования использования которых приходится ставить те же задачи. В результате, когда появляются проекты нормативных правовых актов, направленных на регулирование той или иной технологии, то оказывается, что они «технологически» уже устарели или соответствующая сфера общественных отношений, экономическая система уже нашли механизмы существования в режиме действия локального, оперативного, договорного регулирования, использования механизмов иностранных юрисдикций. С этим сталкиваются многие страны мира, и ряд из них для решения этих вопросов используют механизмы саморегулирования.

Таким образом, мы сегодня явно имеются причины, факторы, которые способствуют создание системы саморегулирования сферы цифровых технологий. Основной задачей в этой связи является совершенствование ФЗ «О саморегулируемых организациях» в части введения возможности создания СРО субъектов отраслей, основанных на использовании современных цифровых технологий.

3. Технические ограничения. Сегодня явно необходимо констатировать неготовность большинства предприятий, ведущих хозяйственную деятельность в условиях цифровой экономики, внедрять и использовать новейшие цифровые технологии.

Важно также учитывать и аксиологические ограничения. В процессе развития цифровой экономики меняются ценностные ориентиры. Меняется отношение к информации, которая становится ценностью особого порядка, ценностью, которая лежит в основе трансформации экономики в цифровую, трансформации общественных отношений, а, соответственно, трансформации механизмов их регулирования.

Идеология цифровой экономики предполагает и изменение концептуальных подходов к регулированию цифровых технологий, к необходимости интеграции различных регуляторов. При этом необходимо учитывать и ряд угроз, опасностей, с которыми может столкнуться общество в данном трансформационном процессе. Использование практически всех цифровых технологий сегодня вызывает ряд опасений, что детерминирует постановку вопроса о необходимости установлении ограничений в их регулировании.

Особую угрозу в период цифровой экономики представляют киберугрозы. Как отметил Президент Российской Федерации В. В. Путин, «обеспечение кибербезопасности — это государственная задача», а среди основных мер, направленных на борьбу с киберугрозами, он выделил сразу несколько направлений работы: «необходимо выработать комплексные решения по предупреждению правонарушений против граждан в цифровой сфере; предстоит создать правовые условия, а также обеспечить удобные формы взаимодействия граждан и государственных структур. Необходимо настроить системы автоматизированного обмена информацией об угрозах в цифровом пространстве, чтобы лучше координировать усилия операторов связи, провайдеров и прочих участников рынка во время кибератак»¹¹¹.

В последнее время в мире активно ведется работа по принятию законов о кибербезопасности. Так, уже принят подобный закон в КНР, с 01.01.2019 вступил в силу Закон о кибербезопасности во Вьетнаме. Последний рассматривается как один из самых передовых и предусматривающий наиболее жесткие меры по обеспечению кибербезопасности. Он предусматривает защиту национальной безопасности и поддержание общественного порядка и безопасности в киберпространстве, а также закрепляет ряд соответствующих обязанностей органов власти, организаций и отдельных лиц. При этом под киберпространством в целом понимается сеть инфраструктуры информационных технологий, включая телекоммуникационные сети, Интернет, компьютерные сети, информационные системы, системы обработки информации и управления данными; место, неограниченное пространством и временем, где люди осуществляют социальное поведение. Под национальным киберпространством понимается киберпространство, созданное, управляемое и контролируемое правительством (соответственно правительством Вьетнама). Таким образом, киберпространство прямо признается законодателем не как чисто техническая система, а социотехническая система, в которой осуществляется социальное поведение, подпадающее под действие ряда социальных регуляторов.

Национальная киберинфраструктура представляет собой систему средств и технологий для создания, передачи, сбора, обработки, хранения и обмена информацией о национальном киберпространстве, в том числе:

– система передачи данных, состоящая из национальной системы передачи данных, международной системы передачи данных, спутниковой системы, системы оказания услуг поставщиками по сетям электросвязи, в том числе телекоммуникационной сети Интернет, и услугах, направленных на расширение использования киберпространства;

– система основных услуг, включающая в себя национальную систему передачи информации и навигации, национальную систему распределения доменных имен (DNS), национальную систему аутентификации (PKI / CA) и систему поставок услуг связи, телекоммуникационных услуг в сети Интернет, интернет-сервисы;

– услуги и приложения в области информационных технологий, включая онлайн-сервисы; применение информационных технологий с сетевым подключением для управления и администрирования важных экономических и финансовых агентств, организаций и корпораций; Национальная база данных;

– онлайн-сервисы, включающие электронное правительство, электронную коммерцию, веб-сайты, онлайн-форумы, социальные сети, блоги;

– инфраструктура информационных технологий умного города, универсальный Интернет, система виртуальной реальности, облачные вычисления, система больших данных, системы мгновенной передачи данных и интеллектуальные системы.

Кибербезопасность (сетевая безопасность), согласно Закону о кибербезопасности Вьетнама, означает гарантию (обеспечение) функционирования в киберпространстве без ущерба для национальной безопасности, социального порядка и безопасности, законных прав и интересов органов власти, организаций и отдельных лиц. Под угрозами кибербезопасности рассматриваются любые ситуации, при которых киберпространство угрожает нарушить национальную безопасность, нанося серьезный ущерб социальному порядку, безопасности, законным правам и интересам органам власти, организациям и частным лицам.

Подобный подход может стать основой для дальнейшего развития законодательства о кибербезопасности и в Российской Федерации. Сегодня активно ведется разработка стратегических актов и законов в данном направлении.

Особое место в системе угроз в цифровой экономике занимают технологии искусственного интеллекта. Сегодня практически все крупнейшие развитые страны мира рассматривают развитие искусственного интеллекта как важнейшую стратегию повышения национальной конкурентоспособности и обеспечения национальной безопасности. Искусственный интеллект широко используется в сфере образования, медицинского обслуживания, пенсий, охраны окружающей среды, осуществления государственного управления и в правоприменительной деятельности. Технология искусственного интеллекта может точно воспринимать, прогнозировать и предупреждать основные тенденции в инфраструктуре и операциях социального обеспечения. Однако неопределенность в развитии искусственного интеллекта создает новые проблемы.

Искусственный интеллект — это и разрушительная технология с весьма широким спектром воздействий, которая может вызвать такие проблемы, как: изменение структуры занятости, роль правового и этического регулирования, неприкосновенность частной жизни и т. п. Развитие искусственного интеллекта будет иметь далеко идущие последствия для государственного управления, экономической безопасности и социальной стабильности, а также для глобального управления. При стремительном развитии искусственного интеллекта необходимо придавать большое значение возможным рискам и угрозам безопасности, укрепить перспективные рекомендации по их предотвращению и ограничению, минимизировать риски и обеспечить безопасную, надежную и контролируемую разработку искусственного интеллекта. Среди основных тенденций в регулировании использования искусственного интеллекта можно выявить следующие: сочетание различных механизмов социального регулирования использования искусственного интеллекта (правового, этического, технического, локального и иных механизмов регулирования, а также их синтез; сочетание концептуального регулирования всестороннего использования искусственного интеллекта и регулирование наиболее острых, требующих немедленного решения проблем по отдельным технологиям искусственного интеллекта (беспилотный транспорт, использование роботов в сфере услуг, телемедицина, обработка больших данных, навигация и др.); создание принципиально новых синтезированных механизмов регулирования, основанных на многоуровневой командной системе действия норм); обязательность обеспечения безопасности человека и его прав при использовании искусственного интеллекта, исключение рисков уничтожения человечества; неоднозначность восприятия систем искусственного интеллекта и роботов с позиции права (начиная от использования режима «рабов человека» и до приравнивания прав роботов к правам человека и созданию электронных лиц как субъектов права).

Технологии искусственного интеллекта и робототехники должно быть уделено особое внимание. «Роботовызовы» и «роботоугрозы» поднимают вопрос о необходимости правового регулирования ряда отношений, возникающих в связи с использованием искусственного интеллекта и робототехники. Анализ законодательных инициатив различных стран мира свидетельствует о постановке задач государствами как по решению отдельных, наиболее актуальных вопросов, связанных с применением искусственного интеллекта и робототехники, так и по глобальному определению перспектив системного анализа и регулирования использования искусственного интеллекта в различных сферах общественной жизни, а также обеспечения системы безопасности личности, общества и государства от возможных угроз выхода искусственного интеллекта из под контроля человека.

§ 1.5. Понятие и правовая природа криптовалюты: проблемы правовой регламентации

Карелина Светлана Александровна,
доктор юридических наук, профессор
кафедры предпринимательского права
юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

Фролов Игорь Валентинович,
кандидат юридических наук, доцент,
доцент кафедры предпринимательского права
юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

Аннотация. В статье анализируется судебная практика в части использования криптовалюты как виртуального средства накопления, финансового актива и платежа. Исследованы сложившиеся в судебной практике подходы к правовой природе криптовалюты, как денежного суррогата, который способствует росту теневой экономики. Исследована система запретов использования гражданами и юридическими липами на территории Российской Федерации криптовалюты, как средства расчетов. Исследован процесс децентрализации выпуска и обращения криптовалюты и отсутствие возможности регулирования указанного процесса со стороны государства. Сформулированы правовые подходы к определению понятий криптовалюты и токена. Приведены примеры применения судебными органами презумпции криминализации в отношении криптовалюты. Объяснены причины введения указанной презумпции и дефектность ее применения для российской экономики.

Ключевые слова: криптовалюта, денежный суррогат, средство расчетов, цифровой финансовый актив, судебная практика, правовая неопределенность, токен, блокчеин, презумпция криминализации криптовалюты.

Abstract. The analysis of judicial practice in terms of the use of cryptocurrency as a virtual means of accumulation, a financial asset and payment has been made. The author studies approaches to the legal nature of cryptocurrency as a monetary surrogate that contributes to the growth of the shadow economy. The system of prohibitions on the use of cryptocurrency by citizens and legal entities on the territory of the Russian Federation as a means of settlement has been investigated. The process of decentralization of the issue and circulation of cryptocurrency and the lack of regulation of this process by the state are investigated. Legal approaches to the definition of the concepts of cryptocurrency and token are formulated. Examples of the application by the judicial authorities of the presumption of criminalization against cryptocurrency are given. The reasons for the introduction of this presumption and the defectiveness of its application for the Russian economy are explained.

Keywords: cryptocurrency, quasi-money, means of payment, digital asset finance, jurisprudence, legal uncertainty, token blokchein, the presumption of criminalization cryptocurrency.

18.03.2019 Президент Российской Федерации В. В. Путин подписал Федеральный закон № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»¹¹² (далее по тексту — Закон № 34-ФЗ). Данным законом введена новая статья 141.1 ГК РФ «Цифровые права». Согласно пункту 1 указанной статьи под цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Пунктом 2 вышеназванной статьи устанавливается правило, согласно которому обладателем цифрового права признается лицо, которое в соответствии с правилами информационной системы имеет право распоряжаться этими правами. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу. Федеральным законом № 34-ФЗ также внесены изменения в статью 128 ГК РФ, в соответствии с которыми цифровые права отнесены к имущественным правам. Помимо вышеназванного, а также для целей существенного облегчения совершения сделок с цифровыми правами Законом № 34-ФЗ внесены изменения в положения о форме сделок: так, к простой письменной форме сделки приравнивается выражение лицом своей воли с помощью электронных или других аналогичных технических средств. Назваными выше изменениями в гражданское законодательство введены «электронные» доверенности и допускается заполнение в электронном виде бюллетеней для голосования. По мнению ряда специалистов, Закон № 34-ФЗ, введя базовое определение «цифровое право», фактически ввел юридический аналог термина «токен»¹¹³. Это в свою очередь может свидетельствовать о намерении законодателя устранить сформировавшуюся в настоящее время в правовой системе России правовую неопределенность относительно правовой природы, назначения и юридического оформления такой категории как «криптовалюта», о чем неоднократно упоминалось органами власти¹¹⁴.

Несмотря на активное использование в современной финансовой сфере криптовалюты, как средства накопления и средства расчетов, ее понятие и правовая природа в российской юрисдикции все еще не определены¹¹⁵, а сама криптовалюта в большинстве случаев признается в российской юрисдикции нелегитимным денежным суррогатом. Указанное объясняется тем, что судебная практика, сложившаяся на основе толкования ст. 27 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»¹¹⁶ (далее — Закон о Банке России) в отношении криптовалют, позволяет прийти к выводу о том, что криптовалюта, как особый экономический инструмент, является денежным суррогатом, то есть подменяет собой законное платежное средство и выполняет все или часть функций денег¹¹⁷. Результаты рассмотрения дел по исковым требованиям со стороны прокуратуры Российской Федерации о запрете оборота криптовалюты свидетельствуют об общем негативном отношении органов власти к использованию криптовалюты, как средства платежа¹¹⁸. Судебные органы придерживаются мнения, что криптовалюта не обеспечена реальной стоимостью и не содержит информации о ее держателях¹¹⁹. Так, как в соответствии со ст. 27 Закона о Банке России выпуск денежных суррогатов запрещен, криптовалюта, способствует росту теневой экономики и не может быть использована гражданами и юридическими липами на территории Российской Федерации¹²⁰. Согласно сложившемуся в судебной практике подходу¹²¹, использование криптовалюты, как правило носит криминальный характер (ст. 172, 174, 174.1 УК РФ). Суды Российской Федерации за 2017–2018 годы вынесли более 50 судебных решений по искам прокуроров о блокировке многочисленных интернет-ресурсов, содержащих информацию об операциях с криптовалютой.

В качестве принципиальных недостатков криптовалюты, препятствующих использованию ее в качестве средства платежа и средства расчетов, в судебных постановлениях отмечается, что процесс выпуска и обращения биткоинов, как вида криптовалюты, полностью децентрализован и отсутствует возможность его регулирования, в том числе со стороны государства¹²². Судебные органы придерживаются мнения, согласно которому криптовалюта не обеспечена реальной стоимостью, не содержит информации о ее держателях (все ее использование анонимно)¹²³. Вышеуказанные обстоятельства, по мнению судов, и в первую очередь анонимность платежа, обусловили активное использование криптовалют в торговле наркотиками, оружием, поддельными документами и иной преступной деятельности¹²⁴.

Однако указанные подходы не отвечают экономическим реалиям, так как в большинстве современных экономик криптовалюта активно используется как средство расчетов и средство обмена в международном регулировании¹²⁵ и значительное количество стран разработали определенные правовые режимы регулирования цифровых валют, закрепленные, например, в Директиве 2009/110/EC Европейского парламента¹²⁶ или ст. 4A Единообразного торгового кодекса США.

Механизм децентрализации выпуска криптовалюты совсем не означает неопровержимой презумпции ее безусловной криминализации и использования в противоправных целях. Более того, рядом специалистов неоднократно отмечалась необходимость легализации криптовалюты, как достаточно эффективного финансового инструмента в российской правовой системе¹²⁷.

По нашему мнению, предположения о криминальном характере использования расчетов посредством криптовалюты в современной России (фактическая презумпция криминализации) являются следствием отсутствия четкого, легального определения понятия криптовалюты в российском законодательстве. Заметим, что в экономической науке в отношении криптовалюты уже сформированы подходы, как к разновидности цифровой валюты. Однако следует отметить, что между цифровой валютой и криптовалютой имеется ряд существенных различий, а именно¹²⁸:

1) в отличие от цифровой валюты криптовалюта децентрализована;

2) для криптовалюты порядок идентификации пользователя не требуется;

3) криптовалюта прозрачна (все движения криптовалюты размещаются в публичной цепочке);

4) криптовалюта регулируется сообществом, в отличие от центрального администратора.

Несмотря на тот факт, что в российском законодательстве в настоящее время четкое правовое закрепление криптовалюты практически отсутствует, ее создание лишь вопрос времени.

Именно для целей обособления криптовалюты от цифровой валюты в российском законодательстве следует нормативно закрепить такие понятия, как:

― криптовалюта, которая с юридической точки зрения, по нашему мнению, представляет разновидность цифровых прав (ст. 141.1. ГК РФ) категории цифрового финансового актива, имеющих рыночную ценность, которая допускает использование указанных прав как средства обмена¹²⁹;

― токен, который с юридической точки зрения является единицей учета цифровых прав, предназначенной для представления цифрового баланса в активе, выполняющей функцию эквивалента ценных бумаг в цифровой сфере;

― блокчейн, с юридической точки зрения является видом децентрализованной базы данных (распределенного реестра), предназначенного для хранения блоков транзакций¹³⁰.

При этом под термином «блокчейн» можно также понимать и технологию фиксации, и хранения информации, и всю совокупность данных, сохраненных этим способом, и, наконец, информационную систему (сеть), включающую, помимо базы данных, также все элементы, обеспечивающие функционирование блокчейна.

Нормативное закрепление указанных понятий позволило бы исключить правовую неопределенность при разрешении рассматриваемой нами категории споров в цифровой сфере.

В целом анализ судебной практики позволяет сделать пока неутешительные выводы о том, что судебная система в Российской Федерации практически не защищает интересы лиц, инвестирующих или использующих криптовалюты, по причине отсутствия соответствующего законодательного регулирования.

При этом следует отметить, что в иностранных юрисдикциях указанные проблемы также имеют место¹³¹.

Проведенный анализ позволяет сделать следующие выводы.

Отсутствие базовых понятий в праве не дает правоприменителям четкого юридического понимания категорий блокчейн-технологий и криптовалют, а также препятствует судебным органам качественно и эффективно урегулировать споры, в которых затронуты вопросы обмена виртуальной валюты, возврата займов в криптовалюте. Закрепление в российском законодательстве правовых режимов криптовалют или токенов, имеющих самостоятельную экономико-правовую ценность и различное содержание, представляет значительный интерес для формирования единообразной судебной практики.

Правовой режим цифровой валюты существенно необходим для надлежащего регулирования современной экономики и ее четкого и эффективного регулирования. Современная цифровая экономика нуждается в новых подходах, в новых финансовых инструментах, которые основываются на использовании новых компъютерных технологиях и отвечают современным экономическим реалиям.

Именно по указанным причинам регулирование цифровых денег в общем и криптовалюты в частности так необходимо. Мировая финансовая система в настоящий момент переживает существенные трудности. Без новых подходов невозможно преодолеть проблемные аспекты как накопления активов, так и систему расчетов. Проблемы мировых валют, используемых в качестве средств расчетов, сталкиваются с массой как межгосударственных, так и системных проблем, вытекающих из особенностей правового регулирования. Решение указанных проблем требует новых подходов.

Представляется, что на законодательном уровне целесообразно закрепить определения понятий «криптовалюта», «токены», «майнинг», «технологии блокчеин»¹³². Легализации указанных категорий в России должны способствовать финансово-правовые органы, которые самым непосредственным образом заинтересованы в регулировании указанных отношений. Однако в отличие от Швейцарии и Сингапура, где кредитные организации четко определяют указанные категории, Банк России не оказывает активной поддержки законодателю в данном вопросе. Более того, указанный выше вектор судебной практики в определенном смысле ориентирован на правовую позицию, сформированную Банком России в своем письме — Информации Банка России от 27.01.2014¹³³. В данном письме Банк России, как орган, возглавляющий национальную банковскую систему, предупреждает всех участников банковской деятельности, что об опасности использования криптовалюты в сомнительных операциях из за угроз нарушения требований федерального законодательства о легализации преступных доходов (Федеральный закон № 115-ФЗ)¹³⁴. Аналогичная позиция изложена в информационном сообщении Росфинмониторинга от 06.02.2014, в котором также сделано предупреждение о возможных неблагоприятных последствиях использования биткоинов¹³⁵.

Однако Банк России уже в 2017 году в своем письме (Информация от 04.09.2017) обращает внимание на возросшее количество запросов участников финансового рынка и СМИ по поводу криптовалют, получивших широкое распространение в мире. При этом Банк России допуск криптовалют к обращению неправильным без надлежащего законодательного закрепления¹³⁶.

Вместе с тем криптовалюта и блокчеин позволят хозяйствующим субъектам воспользоваться существенными плюсами указанных институтов: прозрачностью, безопасностью и децентрализацией. Институт криптовалюты, в свою очередь, должен сформировать институт контроля (надзора), цифровые кошельки и свод правил¹³⁷, регламентирующих отнесение криптовалюты к финансовым инструментам¹³⁸. Стоит признать, что современный рынок криптовалют активно развивается в иностранных юрисдикциях, и позиция противодействия указанному явлению со стороны государства и мегарегулятора в лице Банка России является деструктивной. Имеется масса криптовалютных бирж — финансовых институтов, на которых осуществляется торговля криптовалютами, токенами и их обмен на фиатные деньги (доллары, евро и др.)¹³⁹, и отсутствие в нашей стране четких подходов к правовой модели криптовалюты формирует презумпцию ее криминализации, создает определенные препятствия как для экономики в целом, так и для судебной защиты ряда хозяйствующих субъектов.

§ 1.6. Экономические функции криптовалют

Гумеров Эмиль Абильхаирович,
кандидат технических наук, доцент,
преподаватель кафедры информационных систем
и технологий Московского
финансово-юридического университета (МФЮА)

Аннотация. В статье проведен анализ экономического применения криптовалют. Показано, что непрерывно растет спектр услуг, предоставляемых криптовалютами. Обосновывается тезис о том, что непрерывное динамичное взаимодействие криптовалют между собой через взаимные курсы или через курсы с биткоином влияет на экономические процессы, обслуживаемые криптовалютами, в нужном для мировой экономической системы направлении.

Ключевые слова: биткоин, криптовалюта, блокчейн-технология, DAG (directed acyclic graph) технология, алгоритм консенсуса, ICO, мировая экономическая система, распределенные криптосистемы.

Abstract. The article analyzes the economic use of cryptocurrency. It is shown that the range of services provided by cryptocurrencies is constantly growing. The thesis is substantiated that continuous dynamic interaction of cryptocurrents between themselves through mutual courses or through courses with bitcoin affects the economic processes served by cryptocurrencies in the direction necessary for the world economic system.

Keywords: bitcoin, cryptocurrency, blockchain technology, DAG (directed acyclic graph) technology, consensus algorithm, ICO, world economic system, distributed cryptosystems.

1. Общие свойства криптовалют

В нашу жизнь вошла новая парадигма мирового развития: парадигма распределенного криптопреобразования информации.

Криптовалюты используют криптосистемы распределенного реестра для проведения транзакций в защищенном режиме с фиксацией их в сети блокчейн с помощью цепочки блоков и/или в ациклическом графе DAG (directed acyclic graph) с помощью древовидной структуры транзакций.

Непрерывно совершенствуется технология работы криптосистем преобразования информации. Создаются криптосистемы, учитывающие особенности для управления бизнес процессами, например блокчейн-платформа Universa¹⁴⁰, которая лишена недостатков классического блокчейна, связанных с записью всех транзакций в общую цепь и ожиданием их подтверждения «ненадежными участниками из публики», транзакции выполняются в блокчейне, а параметры контрактов записываются во вспомогательной цепочке с помощью ациклического графа.

В проекте Seele¹⁴¹ блокчейна 4 поколения предложен более совершенный алгоритм, это алгоритм нейронного консенсуса, работающий по принципу зрительного анализатора человека. Разработан специальный транспортный протокол VTP, оптимизированный для переноса данных в сети блокчейн. Впечатляет заявленная скорость работы блокчейна: 1 миллион транзакций в секунду, что гарантирует широкое применение токена SEELE в экономических процессах.

2. Криптовалюты как новая технология мировой экономики

Разнообразие криптовалют определяется разнообразием потребностей в экономических процессов, которые обслуживаются ими.

Преимущества криптовалют перед фиатными деньгами заключаются в высокой скорости и защищенности транзакций, отсутствии инфляции.

Непрерывно растет удобство пользовательских интерфейсов криптовалют для использования их в конкретных экономических процессах.

Сформировались основные направления экономического применения криптовалют:

– платежи за товары и услуги, минуя коммерческие банки;

– межбанковские расчеты;

– инвестиции;

– электронная торговля;

– обмен информацией и ценностями;

– социальные сети;

– видеопродукция;

– игровая индустрия;

– микроплатежи в системах интернета вещей и сотовых телефонов;

– распределенные биржи.

Рассмотрим экономическое применение наиболее интересных криптовалют.

Bitcoin — несмотря на снижение курса к доллару в 2018 году, спрос на ее сохраняется. Применяется для скоростных, безопасных и прозрачных платежей, купли — продажи активов, минуя коммерческие банки. Большую долю составляют транзакции через границы стран. В связи с уменьшением волатильности возрос интерес инвесторов к биткоину как к предмету инвестирования. Остается первой среди криптовалют по рыночной капитализации.

Ethereum — функции Bitcoin плюс высокая скорость подтверждения транзакций и возможность создания управляющих систем на основе смарт-контрактов. Главное преимущество Ethereum — возможность создавать смарт-контракты, т. е. компьютерные алгоритмы, которые помогают заключать юридические соглашения и следить за их исполнением. Такие контракты не допускают двусмысленных трактовок и исполняются с математической точностью, что выгодно отличает их от традиционных бумажных соглашений. Сейчас эта платформа является самой популярной в мире при построении блокчейн-экономики, используется при многочисленных ICO, кроме того, используется для создания корпоративных экономических систем, работающих по блокчейн технологии. Имеет собственную операционную систему, виртуальная машина Ethereum используется программистами всех стран для разработок в других областях. Все это в совокупности увеличивает спрос на криптовалюту в экономических процессах и в процессах управления корпорациями.

Ripple — представляет собой систему для межвалютных расчетов в режиме реального времени. Основными клиентами Ripple являются банки, использующие решение на базе программного обеспечения xCurrent для осуществления платежей через границы стран с возможностью отслеживания переводов в реальном времени. Преимущество этой валюты в том, что ее используют банки, при этом она остается централизованной.

На банковском рынке Ripple потеснила своего основного конкурента: Общество всемирных межбанковских финансовых каналов связи (SWIFT).

Cardano (ADA) — блокчейн 3 поколения, имеет повышенные возможности управления экономическими процессами, содержит многоуровневый протокол, содержащий в своей основе слой расчетов, который связан со слоем управления на основе смарт-контрактов нового поколения. К экономическим функциям Cardano следует добавить услуги по обмену криптовалютами с мировом масштабе.

Оригинально решены услуги по выполнению смарт-контрактов. Разделение вычислительных слоев на базовый для обращения токенов ADA и на слой для размещения смарт-контрактов позволяет ускорить выполнение как банковских транзакций, так и выполнение смартконтрактов.

Litecoin (LTC) — высокая скорость платежей, поддержка со стороны игровой индустрии и хостингов, принимающих валюту в качестве способа оплаты. Litecoin много в чем похож на Биткоин, но в то же время стоит дешевле и более удобный в работе. Увеличивают экономическое применение криптовалюты участие в информационной системе по идентификации пользователей и хранению их данных в сети блокчейн (ситема разрабатывается корпорацией Microsoft).

Система Segregated Witness (SegWit) позволяет увеличить скорость транзакций, не изменяя величину блоков, а участие во втором слое блокчейна, предназначенном для микроплатежей (сеть Lightning Network), дает дополнительное увеличение скорости.

NEM (New Economy Movement) — экономические функции: биржевые платежи и предоставляет инфраструктуру для электронной торговли. Интересным поощрение пользователей за активное применение криптовалюты. Обеспечена высокая скорость выполнения смартконтрактов, используемых при регистрации сделок, в том числе с недвижимостью, сделок при обмене материальными активами.

Stellar — полный клон криптовалюты Ripple, но без ее врожденных недостатков в виде централизованного и авторитарности управления. Stellar предоставляет инфраструктуру для скоростных платежей, для выпуска своей криптовалюты, работает как децентрализованная биржа: пользователи могут легко обмениваться криптовалютами внутри системы или конвертировать их в фиат.

Stellar обеспечивает практически мгновенный обмен криптовалют и фиатных денег, включая трансграничные платежи.

IOTA — В отличии от большинства криптовалют, использующих сеть блокчейн, применяет ациклический граф в качестве своей криптоплатформы.

Это обеспечило практически нулевую стоимость транзакций, неограниченные возможности для расширения сети, высокую скорость выполнения транзакций

IOTA предоставляет инфраструктуру для скоростных платежей в системе интернета вещей и микро платежей за смартфоны. Наряду с нулевой стоимостью транзакций, валюта может предложить бесконечную масштабируемость, высокую скорость выполнения транзакций в безопасном режиме.

Валюта является наиболее успешной среди криптовалют, применяющих ациклический граф. Можно самостоятельно подтвердить транзакцию с помощью обычного мобильного телефона. Ваш смартфон подтверждает две чужие транзакции. Те транзакции подтверждают две ваши. И так далее. Чем больше пользователей, тем быстрее и лучше работает сеть. Здесь нет предела масштабируемости, транзакции бесплатны¹⁴².

Dash — цифровая валюта с открытым кодом, предлагающая аналогичные с биткоином функции, но работающая с существенно более высокой скоростью, растет признание валюты онлайн-ритейлерами и даже традиционными магазинами, принимающими Dash в качестве метода оплаты¹⁴³.

Текущая реализация системы позволяет увеличить анонимность транзакций путем объединения нескольких входов от разных пользователей в одной транзакции с несколькими выходами. Это скрывает потоки движения средств и ограничивает возможности прямого отслеживания транзакций

Dash — криптовалюта, чьи транзакции полностью анонимны. Многие говорят об этом, как о преимуществе, но подумайте: зачем обычному человеку полная анонимность при транзакциях? Еще все решения об изменениях происходят с помощью общего голосования, то есть Dash-сеть полностью децентрализована.

EOS — имеет собственную операционную систему, которая используется программистами для создания корпоративных блокчейн системы управления для создания финансовой инфраструктуры предприятия. Применяется в краудфандинговых кампаниях.

NEO — осуществляет юридическое сопровождение экономических процессов, предоставляет новую модель цифровых активов (юридически значимых цифровых сертификатов), является платформой для смартконтрактов. Позиционируется правительством Китая как основа умной экономики, используется для инвестиций в экономику США в обход санкций¹⁴⁴.

Monero — криптовалюта с повышенной анонимностью (невозможно отследить адреса транзакций по реплике распределенной базы данных). Основана на протоколе с принципом запутывания блоков в цепочке с помощью алгоритма CryptoNote. Экономические функции: проведение денежных транзакций в Интернете, в том числе покупка товаров или услуг. Кроме того используется для торговли другими цифровыми валютами на биржевых рынках, таких как Poloniex, BitSquare и ShapeShift. Mobero — пример инновационной криптографической инженерии, ради конфиденциальности своих пользователей. Применены кольцевые подписи, специализированные типы криптографических открытых ключей.

Криптовалюта Zcash (ZEC) функционирует на базе нового протокола подтверждения с нулевым разглашением (zero-knowledge proof или zk-SNARK), что обеспечивает абсолютную анонимность этой системы платежей. Ее разработкой занимается команда криптографов из нескольких известных университетов мира. Применяется для инвестиций вместо традиционной оффшорной банковской системы.

Как видно из приведенного краткого обзора, экономические функции криптовалют разнообразны, разнообразна и технология их работы. Экосистема криптовалют представляет собой бурно развивающийся организм, предлагая институциональныые решения для экономики, в том числе распределенные биржи.

Кросс-курсы криптовалют отражают денежные потоки и потенциал экономических процессов, которые ими обслуживаются. Выдвигается гипотеза: в результате непрерывного взаимодействия экономических процессов через кросс курсы криптовалют рождается эффективное воздействие на мировую экономическую систему в нужном нам направлении ее гармоничного развития¹⁴⁵.

Это воздействие невозможно найти теоретическим путем. На наших глазах рождается новая парадигма развития мировой экономической системы.

Рождение принципиально нового эффективного воздействия на мировую экономическую систему подобно рождению управляющего воздействия в мультиагентной системе управления при непрерывном взаимодействии программных агентов, решающих частные задачи управления подсистемами.

В данное время взаимодействие криптовалют через кросс-курсы еще слабое, но оно неуклонно будет расти по мере развития криптовалютной системы, остается в силе взаимодействие криптовалют через их курсы к биткоину.

Уже сейчас криптовалюты помогают мировой финансовой системе решить ее главную проблему, заключающуюся в дефиците долгосрочного финансирования и обеспечить последующий глобальный рост экономики за счет того, что технология блокчейна находится в полном соответствии с каждым из четырех принципов, сформулированных консультативной группой по международным экономическим и монетарным вопросам стран G30¹⁴⁶.

3. Развитие криптосистем распределенного реестра

В последнее время мы наблюдаем фазу стихийного развития мировой криптовалютной системы. Необходим осторожный переход к фазе глобального регулирования криптовалютной системы, продолжая исследования новых математических графов и новых технологий работы криптовалют.

Возможно ограничение анонимности транзакций: регулятор, став одним из владельцев данной криптовалюты легко может отследить адреса транзакций, остается открытом вопрос в борьбе с преднамеренным сокрытием адресов в таких валютах, как Dash, Zcash, Monero и др.

На наш взгляд, сотрудничество разработчиков криптосистем и специалистов по безопасности позволит определить основные направления безопасного для центральных банков и государств развития криптосистем распределенного реестра, позволит заложить в программном коде принципиальную возможность определения адресов участников транзакции

Криптосистемы распределенного реестра находятся в начальной стадии своего развития, тем не менее их влияние на мировую экономическую систему уже велико. Они предлагают новую инфраструктурную технологию экономики, ускоряющую развитие, уравнивающую в правах всех экономических субъектов, ограничивающую возможности центральных банков в управлении денежным обращением, создающую угрозы экономической безопасности государств.

В криптосистемах блокчейн 4.0 проявились следующие направления развития:

– создание максимально удобных пользовательских интерфейсов, в том числе, интерфейсов для ведения бизнеса;

– распределение ролей: транзакции выполняются в сети блокчейн, а параметры смартконтрактов хранятся во вспомогательных цепочках ациклического графа;

– совершенствование механизмов консенсуса, например, механизм нейронного консенсуса приближается к полноте по Тьюрингу, что повышает безопасность сети;

– существенный рост скорости выполнения транзакций;

– разработка собственных протоколов работы компьютерной сети.

Выводы

1. Криптовалюты представляют собой криптосистемы распределенного реестра, предлагающие новые инфраструктурные решения мировой экономической системе.

2. Непрерывно совершенствуется криптографическая основа криптосистем распределенного реестра: к сети блокчейн добавляются вспомогательные цепочки ациклического графа для хранения параметров транзакций (в том числе смартконтрактов), предлагается более совершенный алгоритм консенсуса — нейронный консенсус. Объявлена достижимая скорость выполнения транзакций — 1 миллион транзакций в секунду.

3. Растет разнообразие технологий применения криптосистем распределенного реестра во всех сферах экономики, увеличивается доля экономической составляющей в курсах криптовалют за счет спекулятивной.

4. Растет применение криптосистем распределенного реестра во всех сферах деятельности, предлагается новая технология жизни, основанная на доверии, высокой скорости и безопасности операций, на равноправии взаимодействующих субъектов.

5. Сотрудничество разработчиков криптосистем и специалистов по безопасности позволит определить основные направления развития криптосистем распределенного реестра, заложить в программном коде принципиальную возможность определения адресов участников транзакции.

§ 1.7. О правовой охране больших данных

Городов Олег Александрович,
доктор юридических наук, профессор,
профессор Санкт-Петербургского
государственного университета

Аннотация. В статье содержится аналитический материал, в котором оценивается потенциальная возможность установления правовой охраны больших данных. Автор приходит к выводу о нецелесообразности такой охраны в силу особенностей юридической конструкции больших данных.

Ключевые слова: большие данные, база данных, программа для ЭВМ, цифровая экономика, изготовитель базы данных.

Abstract. The article by prof. St. Petersburg State University, Dr. legal O. A. Gorodova (St. Petersburg, gorodov@inbox.ru) contains analytical material that assesses the potential for establishing the legal protection of Big Data. The author comes to the conclusion that such protection is not appropriate due to the peculiarities of the legal construction of Big Data.

Keywords: big data, database, computer program, digital economy, database maker.

Возведение в ранг государственной политики усилий по развитию цифровых информационных технологий и широкое распространение проблематики «цифровизации» в различных секторах национальной экономики и социальной сферы наряду с несомненным положительным эффектом, содержат в себе и множество нерешенных проблем, связанных с влиянием современных цифровых технологических трендов на юридические механизмы, положенные в основу правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности, которые, как известно, имеют информационную природу.

В настоящее время существует общественный запрос на некую коррекцию сложившихся отношений в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности в условиях становления цифровой экономики. Подобного рода коррекция на наш взгляд не должна сопровождаться мутацией или ломкой традиционных правовых механизмов, а должна выступать юридическим средством их совершенствования. Говоря иначе, революция в технологиях должна повлечь за собой не революцию, а эволюцию в праве. Как представляется, регулятивному нормативному воздействию должны подвергнуться сферы использования технологии распределенных данных (технология блокчейн) по направлениям защиты интеллектуальных прав на всех стадиях жизненного цикла патентоспособных объектов, создания технологических платформ для управления имущественными правами и борьбы с контрафактной продукцией. Необходимо нормативное регулирование и в направлениях повышения эффективности работы органов публичной власти, в частности патентного ведомства и повышения инновационной активности хозяйствующих субъектов посредством использования технологий смарт-контрактов. Требуется регулирующее воздействие и в области поиска перспективных разработок в России и за рубежом на основе патентных ландшафтов. В этой области, вне всякого сомнения, должны быть задействованы большие данные (Big Data) как эффективный инструмент обработки, управления и анализа массивов разнообразной информации.

Для возможно более эффективного воздействия правовыми средствами на соответствующие сферы общественных отношений необходимо выявить как предметные области так и отдельные институты, в пределах которых желательно было бы продолжить исследовательскую работу. Одним из таких институтов, на наш взгляд, являются большие данные, целесообразность установления правовой охраны которых мы оценим в представленной читателю статье.

Следует отметить, что в направлении правового анализа больших данных уже проведена и продолжает проводиться определенная научно-исследовательская работа российских правоведов, чьи научные интересы оказались сфокусированными на новом явлении, получившем название «цифровизация». Эта работа существенно активизировалась после утверждения программы «Цифровая экономика Российской Федерации»¹⁴⁷. Анализ некоторых опубликованных результатов, полученных в процессе выполнения этой работы показывает, что многочисленные исследования правового характера содержат в значительной своей части пересказ описаний различных зарубежных технологических и бизнес моделей использования больших данных, которые не в полной мере вписываются в систему традиционных правовых представлений об интеллектуальной собственности¹⁴⁸. Звучат, например, предложения о включении больших данных в перечень объектов гражданских прав¹⁴⁹ и отнесении их к объектам интеллектуальных прав¹⁵⁰.

Такому положению дел в значительной мере способствует отсутствие сформулированных законодателем юридически значимых определений, на которые могли бы опираться как исследователи, так и участники гражданского оборота. Что касается доктринальных представлений о больших данных, получивших отражение в литературе, то их — не один десяток. Покажем наиболее распространенные на наш взгляд их определения.

По мнению авторов заслуживающей внимания читателей книги «Просто о больших данных», большие данные — это «… сочетание опробованных и вновь внедряемых технологий, которое позволяет компаниям извлекать из имеющихся данных информацию для использования в их деятельности. Большие данные можно определить как способность управлять большими объемами разнородных данных со скоростью, достаточной для анализа таких данных в реальном времени и своевременного реагирования»¹⁵¹. Очевидно, что при таком подходе сами данные, т. е. информация, выраженная в различных знаках и их комбинациях, являются объектом воздействия (обработки, управления, анализа и т. п.) применяемых технологий.

Еще один вариант определения больших данных состоит в том, что в качестве таковых предлагается считать наборы данных, объем которых превышает возможности стандартной базы данных, включающей программные средства для поиска, хранения, анализа и управления¹⁵². В этой интерпретации под большими данными понимаются собственно данные, т. е. массивы цифровой информации или, говоря иначе, большие данные в узком смысле.

С точки зрения А. А. Гусевой «Big Data — это комплексное понятие, сочетающее в себе: 1) непосредственно данные (множество закодированной информации); 2) совокупность технологий работы с этими данными; 3) новый взгляд, новую парадигму в науке о данных (data science)»¹⁵³.

Возьмем за отправную точку определение больших данных, сформулированное К. С. Ючинсоном, согласно представлениям которого «Большие Данные — информационные массивы столь большого объема, скорости передачи и разнообразия, что требуются особые технологии и аналитические методы для их преобразования с целью получения ценности»¹⁵⁴ и определим целесообразность установления их правовой охраны.

Как известно, наиболее близким по используемой терминологии аналогом больших данных по действующему российскому законодательству об интеллектуальной собственности и информационному законодательству являются подобранные и определенным образом систематизированные «традиционные данные», именуемые базами данных.

Обращаясь к особенностям правового режима баз данных, следует подчеркнуть, что правовой охране подлежат не сами данные, а форма их систематизации, именуемая базой. В этом заключается основное отличие баз данных как объектов правовой охраны от трактовки больших данных как неохраняемых информационных массивов состоящих из различного рода знаков, слов, фраз, чисел, изображений и их комбинаций. При этом среди информационных массивов значительное место занимают т. н. потоковые данные, т. е. данные, находящиеся в постоянном движении и подвергающиеся анализу в реальном масштабе времени. Ценность любых массивов информации, в том числе и потоковых, заключается не в форме их представления неопределенному кругу лиц, а в возможности их последующего, например, текстового содержательного анализа и в способности таких массивов к обработке тем либо иным способом. Говоря иначе, в базах данных как охраняемых объектах юридически значима форма, а в больших данных — возможность их преобразования и анализа содержания.

Согласно российскому законодательству об интеллектуальной собственности в отношении баз данных установлены два правовых режима. Они охраняются как объекты авторских прав (п. 2 ст. 1260 ГК РФ)
и как объекты смежных прав (п.1 ст. 1304 ГК РФ). В первом случае базы данных должны являться результатом творческой деятельности — разновидностью составного произведения, представленного в электронной форме (т. н. креативные базы данных) а во втором — результатом организационных и, как правило, репродуктивных (нетворческих) по своей природе усилий изготовителя направленных на сбор, обработку и расположение составляющих базу материалов (т. н. инвестиционные базы данных).