К. А. Новиков

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество. предпосылки, цели и главные приемы их достижения

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.214.2

ББК 67.404.1

Н73

Автор:

Новиков К. А., кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой гражданского и предпринимательского права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».

Российское гражданское законодательство в большинстве случаев рассматривает государственную регистрацию как один из элементов фактического состава, лежащего в основании возникновения, изменения или же прекращения субъективных гражданских прав на недвижимое имущество.

Институт государственной регистрации прав, цель которого – гарантировать существование гласной, исчерпывающей и достоверной информации о субъективных правах на недвижимость, может предусматривать весьма разнообразные способы и средства достижения этой цели. Выбор той или иной их комбинации предопределяет как конкретные гражданско-правовые (материально-правовые) последствия, увязываемые законом с актом государственной регистрации, так и общий эффект, оказываемый рассматриваемым институтом на оборот недвижимости в целом.

Настоящая работа посвящена рассмотрению предпосылок, главных целей и основных начал, приемов осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество: способам организации информации государственного реестра, началам внесения, бесповоротности записи, специалитета, старшинства регистрируемых прав, публичной достоверности реестра и др.

Отдельное внимание уделено описанию особенностей основных исторических типов регистрационных систем (германской, французской и англо-колониальной (система Торренса)), которые действуют в передовых правопорядках Запада и в силу своей содержательной завершенности, проверенной к тому же долгой практикой их применения, выступают сегодня в качестве исходных образцов и сравнительных примеров для каждого, кто занят формулированием и оценкой норм регистрационных правил своего государства.

Анализ российского регистрационного порядка выполнен по нормам Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости».

Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2018 г.

Книга предназначена для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, занятых изучением гражданско-правовых дисциплин, практикующих юристов и работников органов государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

УДК 347.214.2

ББК 67.404.1

© Новиков К. А., 2018

© ООО «Проспект», 2018

§ 1. Понятие недвижимого имущества в гражданском законодательстве и судебной практике

a. Легальное определение недвижимого имущества (недвижимой вещи) содержится в п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК): к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

В этой формуле, во-первых, перечислены разновидности вещей, которые должны признаваться недвижимыми априори (земельные участки и участки недр), а во-вторых, предложен критерий, на основании которого следует делать вывод о том, является ли недвижимой та или иная вещь, ни к земельным участкам, ни к участкам недр не относящаяся.

Закон исходит из того, что для квалификации такой вещи в качестве недвижимой необходимо установить, что она имеет особую, нерасторжимую связанность с земельным участком: она должна быть связана с ним настолько прочно, что перемещение этой вещи без причинения несоразмерного ущерба ее назначению невозможно.

Другими словами, в качестве критерия для квалификации вещи как недвижимой закон выбрал такую ее физическую характеристику (прочная связь с землей), которая указывает на принципиальную недопустимость перемен в пространственном положении этой вещи. Ясно также, что этим же признаком, по мысли законодателя, характеризуются и упомянутые в п. 1 ст. 130 ГК эталонные образцы недвижимости — здания, сооружения и объекты незавершенного строительства, — то есть признак прочной связи с землей выводится как обобщение свойств таких эталонов.

Если с характеристикой именно этих, отдельно перечисленных в законе объектов, особых сложностей не возникает, ведь они признаны недвижимостью самим ГК, то квалификация в качестве недвижимости иных вещей, в тексте ГК не упомянутых, способна вызвать затруднения.

Несмотря на достаточную формальную определенность критерия прочности связи недвижимой вещи с землей, его нельзя признать пригодным к практическому использованию. Следовательно, в том виде, в каком оно сформулировано в п. 1 ст. 130 ГК, определение недвижимости неудачно.

Вопреки мнению авторов Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, утверждающих, что определение недвижимой вещи, содержащееся в ст. 130 ГК, вряд ли нуждается в пересмотре¹, необходимость ее исправления можно считать очевидной. Дело в том, что, не подвергнув легальное определение недвижимости корректирующему, исправляющему толкованию, не отступив от дословного смысла исследуемой нормы, применить ее к разбору конкретной жизненной ситуации, в которой необходимо дать ответ на вопрос, относится ли вещь к недвижимости, невозможно. Если же действительный смысл правовой нормы, выявленный в результате ее толкования, не совпадает с ее буквальным содержанием, редакцию нормы следует признать как минимум несовершенной.

Как следует из легального определения, вывод о квалификации того или иного объекта в качестве недвижимого может быть сделан только после того, как утверждение о прочной связи этого объекта с землей (о чем обычно судят по его монументальности, по тому, имеет ли он фундамент и насколько крепкими были материалы, использованные для его создания, и т. п.²) будет подтверждено заключением о невозможности пространственного перемещения такого объекта без ущерба его назначению.

Однако достигнутый уровень развития инженерной мысли и строительной техники позволяет совершенно безболезненно перемещать в пространстве самые внушительные по своим физическим характеристикам объекты, будь то элементы земного ландшафта, здания, сооружения, памятники или подобные им конструкции.

Примечательно, что соответствующими возможностями человечество располагает уже давно: хрестоматиен пример, когда известный итальянский архитектор и инженер Ридольфо Фьоравенти (Fioraventi) по прозвищу Аристотель при помощи машин собственного изобретения передвинул в 1458 г. с места на место колокольню болонской церкви Санта-Мариа-Маджоре, не причинив ей никакого вреда³.

С другой стороны, исследуя вопрос о назначении какого-либо объекта, естественно исходить из того, что конкретное хозяйственное предназначение (функция) вещи определяется в первую очередь тем, какими именно физическими (природными, антропогенными) свойствами эта вещь обладает. Этими свойствами как раз и задается хозяйственный способ использования вещи: одно здание предназначается для размещения магазина, другое — под склад, в третьем находится контора, в четвертом — жилые апартаменты. И если пространственное перемещение большинства объектов осуществимо без причинения им вреда, то очевидно, что при прочих условиях их транспортировка никак не скажется и на возможных способах хозяйственного использования (назначении): например, перемещенное в пространстве здание торгового склада сохранит свою прежнюю функцию и продолжит служить местом для хранения товаров.

Эти два замечания приводят к выводу о том, что формулу п. 1 ст. 130 ГК нельзя понимать буквально, ведь если практически все объекты могут быть перемещены в пространстве так, что их назначение не изменится⁴, то упоминание в этом пункте «невозможности перемещения» объекта как способа проверки истинности утверждения о его прочной связи с землей лишено смысла. В то же время одно из основных правил юридической герменевтики гласит, что из нескольких возможных вариантов толкования правовой нормы «нужно выбирать то, которое сопряжено с какими-либо последствиями, а не то, которое делает закон бесцельным»⁵ или бессмысленным. Именно поэтому легальному определению недвижимого имущества должен быть придан иной смысл, который, однако, соответствовал бы выраженной в п. 1 ст. 130 ГК основной идее и не расходился с действительностью.

Очевидно, что ключевой момент нормы ст. 130 ГК заключается в указании на некую постоянную пространственную связь, существующую между земельным участком и находящимся на нем объектом. Задача, состоит, следовательно, в том, чтобы дать этой идее правильное объяснение и отыскать возможные критерии для признания такой связанности объекта с землей.

Нужно иметь в виду, что распространенное в научной литературе определение недвижимости как вещей, которые «могут использоваться по своему назначению только в неразрывной связи с землей»⁶, не относится к числу бесспорных. Наряду с очевидными достоинствами — его лаконичностью и стремлением к формальной определенности — ему присущи и недостатки. Изъян состоит в указании на некую «неразрывность» связи объекта с землей — признак, который сам по себе тоже требует объяснения. Ведь, с одной стороны, некоторые объекты, по общим представлениям очевидно относящиеся к недвижимым, вовсе не имеют какой-либо специальной механической привязки к земле (например, знаменитая пирамида Хеопса, монументальное сооружение, которое не имеет собственного фундамента и покоится на земле исключительно силой собственного веса), а с другой — особая (и в этом смысле неразрывная по сравнению с другими случаями) связь с земельным участком характеризует многие заведомо движимые вещи, например всевозможные турники, заборы, врытые в землю столбы, ворота и т.п.

Остается допустить, что если сугубо механистическое представление об этой связи непродуктивно (ведь нарушение технической привязки объекта к земле не приводит к изменению его назначения, а ее наличие или отсутствие в некоторых случаях не может служить достоверным критерием для отграничения недвижимости от движимости), то следует рассматривать упоминаемую в п. 1 ст. 130 ГК пространственную связь именно как социально-хозяйственную, существующую в представлениях оборота. Действительный смысл легального определения недвижимого имущества необходимо видеть в том, что недвижимостью закон признает все те объекты, физические характеристики которых предполагают их неизменное нахождение именно на том земельном участке, где эти объекты размещены природой или человеком.

В отличие от формулы п. 1 ст. 130 ГК это определение базируется не на том, чтобы исследовать, возможно ли пространственное перемещение какого-то объекта в принципе, а на том, чтобы выяснить, будет ли для него такое перемещение событием чрезвычайным или же вполне ординарным⁷.

В соответствии с этим для разрешения вопроса, является вещь движимой или недвижимой, необходимо в первую очередь выяснить, свидетельствуют ли ее физические качества в пользу того, чтобы она неизменно находилась именно на данном участке земли: будь это установлено, вещь могла бы быть признана недвижимой.

Естественно, что составить исчерпывающий перечень таких свойств вещи вряд ли возможно: результаты технической деятельности человека весьма многообразны (то же следует сказать и о действии природных сил). Поэтому понятие недвижимого имущества нужно признать оценочным: разрешать вопрос о том, относится ли данный объект к вещам движимым или недвижимым, в спорных случаях должно предоставляться свободному, не стесненному какими-либо техническими или регистрационными формулярами усмотрению суда, который не может быть связан ни выводами технических экспертов⁸, ни даже фактом предшествующей государственной регистрации прав на эту вещь как на недвижимость⁹.

К привычным индикаторам недвижимой природы объекта относятся такие его характеристики, как основательность, массивность, значительность веса, фундаментальность, особая конструктивная прочность, долговечность, наличие фундамента, стационарных коммуникаций, постоянная органическая или же сугубо механическая прочная связь с участком земли и т.п.¹⁰, — черты, наиболее ярко характеризующие упомянутые в п. 1 ст. 130 ГК в качестве эталонных примеров здания, сооружения и объекты текущего строительства.

По отсутствию же этих свойств, напротив, заключают о движимом характере вещей — различных модульных, сборно-разборных конструкций, гаражей типа «ракушка», ангаров и т.п.¹¹ Физические свойства таких конструкций (их способность к легкой трансформации, разложению на составные части и их последующему соединению в одно целое в каком-то другом месте) не дают оснований судить, что изначальная хозяйственная схема их использования предполагает неизменную фиксацию на местности, их постоянное нахождение именно на том земельном участке, где они расположены. Другими словами, такие объекты нельзя признать недвижимостью не потому, что они без всякого вреда могут быть перемещены в другое место (ведь точно так же могут быть перемещены и гораздо более внушительные конструкции), а потому, что в силу их естественных свойств такое перемещение невозможно расценить в качестве радикального отступления от сложившегося хозяйственного плана их географической привязки, как это было бы, например, в случае с колокольней.

Таким образом, упомянутая в п. 1 ст. 130 ГК прочная связь объекта с землей может иметь значение лишь одного из возможных признаков, а вовсе не главного критерия для отнесения объекта к недвижимости. Признак же невозможности перемещения объекта без несоразмерного ущерба его назначению, предложенный в той же статье Кодекса для проверки того, достаточно ли прочной является связь объекта с землей, к практическому применению непригоден.

Тем не менее следует признать, что сложившаяся к настоящему времени практика арбитражных судов идет по пути обоснования недвижимой природы спорных объектов именно в терминах ст. 130 ГК: за выводом о наличии прочной связи спорного объекта с землей в текстах судебных актов всегда следует утверждение о невозможности его перемещения без несоразмерного ущерба его назначению¹². По указанным причинам эти утверждения нельзя считать достоверными.

b. Пространственная связанность объекта недвижимости с землей вовсе не обязательно выражается именно в таком их непосредственном соприкосновении, как, например, связанные друг с другом земельный участок и расположенное на нем здание. Напротив, вполне обычны случаи их опосредованного сопряжения: жилое или нежилое помещение в здании, машино-место на подземной парковке дома и подобные им объекты связываются с земельным участком именно посредством самого этого здания как целого (см. абз. 3 п. 1 ст. 130 ГК).

С обыденной точки зрения и то, и другое могут рассматриваться как вполне самостоятельные имущественные блага: здание представляет собой один объект интереса, а расположенное в нем помещение — другой. Однако их юридическое положение имеет особенности. Здесь действует правило о том, что с момента надлежащей индивидуализации помещения (см. абз. 3 п. 1 ст. 130 ГК, ч. 7 ст. 1 Закона о регистрации недвижимости¹³) и государственной регистрации прав на него само здание утрачивает статус единого объекта гражданских прав и начинает существовать как сумма оставшихся отдельных помещений (ч. 5 ст. 40, ч. 1, 3, 5, 6 ст. 41 Закона о регистрации недвижимости¹⁴). Объясняется это тем, что одновременное нахождение в обороте и целого (здание), и его части (помещение) может вызвать между управомоченными субъектами такие конфликты, которые не только не оправдываются никакими практическими соображениями, но и не имеют однозначного юридического разрешения. Представим, что право собственности на здание как целое простирается также и на входящее в его состав помещение, собственником которого является кто-то другой: в случае конфликта между этими лицами исключительное право ни одного из них не может быть с должной степенью основательности предпочтено другому. Напротив, если признать, что вместо прежнего здания юридически существуют лишь отдельные помещения в нем, подобных затруднений не возникает: право каждого собственника отграничивается от других по своему предмету.

c. Значение физических свойств вещи для ее характеристики в качестве недвижимой не является абсолютным: эта квалификация во многом определяется и теми отношениями, которые складываются по поводу этой вещи.

Признание того или иного объекта движимым или же недвижимым имеет значение в первую очередь для оборота: движимые вещи обращаются по одним, а недвижимые — по другим, специальным и более строгим, правилам.

Естественно, что их применение не будет иметь смысла, когда выяснится, что присущие какому-то объекту типичные характеристики недвижимости вскоре должны быть им утрачены. Примеры таких ситуаций хорошо известны: при строительстве недвижимого объекта были нарушены публично- или частноправовые нормы о порядке и основаниях его возведения, и он должен быть снесен (п. 2 ст. 222 ГК); недвижимый объект возведен на арендуемом земельном участке, договор аренды которого предписывает арендатору по его окончании вернуть земельный участок свободным от каких бы то ни было построек, и т.п. Ни в одном из этих случаев невозможно подыскать основания, которые заставили бы проигнорировать тот факт, что сложившаяся географическая привязка объекта находится под угрозой неминуемого уничтожения: установленные на этот счет юридические правила предписывают ее прекратить. Подчинять оборот этих вещей нормам, рассчитанным именно на недвижимость, не резонно: в ближайшее время эти предметы должны исчезнуть. Поэтому считается, что мало исследовать физические свойства вещи, необходимо убедиться и в том, что к сохранению за ней этих качеств не существует юридических препятствий¹⁵.

С учетом этого, термин «недвижимость» в приложении к самовольной постройке (ст. 222 ГК) достаточно условен. С одной стороны, поскольку физические характеристики такого объекта предполагают его неизменное нахождение на данном земельном участке, он охватывается понятием недвижимости. С другой стороны, цель самого этого понятия, — подчинение оборота недвижимых вещей особым правилам, — оказывается в этом случае заведомо недостижимой: самовольно возведенный объект должен быть снесен и в обороте участвовать не может. Вывод о его признании недвижимостью не вызывает тех последствий, ради которых было сформулировано определение недвижимого имущества. В этом смысле объект самовольного строительства недвижимым имуществом мог бы и не считаться. Тем не менее, поскольку его физические характеристики создают о нем представление именно как о недвижимом и поскольку существует известная вероятность его поступления в оборот после его легализации, существует необходимость применить к нему правила, отличающиеся от норм о создании движимых вещей, — правила ст. 222 ГК.

Некоторые объекты объявляются недвижимыми вопреки их физическим характеристикам. Именно так и обстоит дело, например, с подлежащими государственной регистрации воздушными и морскими судами, судами внутреннего плавания — вещами, основная функция которых в том-то и состоит, чтобы перемещаться в пространстве, двигаться из одного места в другое. Второй абзац п. 1 ст. 130 ГК не только объявляет эти объекты недвижимостью¹⁶, но и устанавливает, что федеральными законами к недвижимости могут быть причислены и другие вещи, качества которых тоже не свидетельствуют об их хозяйственной привязке к отдельному земельному участку.

В этом случае законодателем используется прием юридической фикции, посредством которого через условное утверждение тождества (различий) характеристик рассматриваемых явлений заявляется вывод об общности (разнице) производимых ими последствий¹⁷. Так, желая по какой-то причине подчинить оборот указанных выше объектов правилам о приобретении прав на недвижимость, закон объявляет заведомо движимое имущество недвижимым. В современных условиях юридико-технический прием фикции используется главным образом с тем, чтобы упростить и сократить текст нормативных актов, избежав при этом детальной разработки правил для какого-то случая, когда их можно взять из тех, которые уже сформулированы для урегулирования другой ситуации. Например, вместо того чтобы установить, что невозможность извещения должника о месте и времени осуществления действий в рамках исполнительного производства не препятствует при известных обстоятельствах его ходу и этот ход должен быть обычным, закон прибегает к фикции: «адресат считается извещенным» (ч. 2 ст. 27 Закона об исполнительном производстве¹⁸). Или же для того чтобы подчинить оборот известной совокупности разнородного, в том числе движимого, имущества, функционально организованного для достижения единой цели, тем правилам, которые касаются именно недвижимости, предприятие также объявляется недвижимостью (абз. 2 п. 1 ст. 132 ГК), и т.п.

Схожий прием используется французским законодателем, который, имея в виду «избегнуть отделения связанных с недвижимым имением движимостей помимо воли собственника первого», объявляет о существовании так называемых недвижимостей по назначению (par destination)¹⁹, — в действительности вещей движимых (ульи, чаны, солома, навоз и т.п.), но оборачивающихся вследствие этого приема по правилам об обороте недвижимостей (ст. 517, 524 Французского гражданского кодекса (далее — ФГК)). Без использования фикций и в большем соответствии с действительностью та же самая цель достижима с помощью правил о принадлежностях главной вещи (предметах, хозяйственное предназначение которых заключается в их использовании совместно с главной вещью в целях наиболее эффективного извлечения и сохранения ее полезных свойств) или же о ее составных частях (см. § 293–297 АГУ, § 94 ГГУ).

Таким образом, поскольку гражданский закон, с одной стороны, объявляет недвижимостью заведомо движимые по их физическим характеристикам объекты (воздушные и морские суда), а с другой — придает существенное значение юридическому будущему вещи (самовольная постройка), понятие недвижимого имущества следует признать не только оценочным, но и юридическим — таким, содержание которого задается не только хозяйственными, но и социально-юридическими признаками объекта.

Что касается таких объектов, как расположенные на земельном участке леса, растения и обособленные водоемы, хозяйственное назначение которых также сводится к их использованию в связи с земельным участком, то до недавнего времени закон рассматривал их в качестве самостоятельных недвижимых вещей. Впоследствии же возобладала традиционная еще со времен римского права их характеристика как несамостоятельных элементов состава или же особых свойств земельного участка²⁰: их упоминание в качестве самостоятельных объектов недвижимого имущества из п. 1 ст. 130 ГК было исключено²¹, а их оборот стал осуществляться посредством сделок с правами на соответствующий земельный участок (ст. 261 ГК, ст. 8 Водного кодекса РФ, ст. 7, 8 Лесного кодекса РФ.

В качестве несамостоятельных элементарных составляющих земельного участка должны расцениваться и всевозможные его инженерные усовершенствования (асфальтированные площадки, спортивные поля и дорожки, осушительные канавы, траншеи, колодцы, водоотводные трубы, насыпи, валы, различные мелиоративные конструкции и т.п.), которые не имеют самостоятельного функционального назначения, создаются исключительно в целях улучшения качества земель и обслуживания земельного участка, на котором они расположены²².

Законодательство отдельных государств Западной Европы и вовсе исходит из того, что в качестве элементарных составных единиц земельного участка следует рассматривать не только элементы его рельефа (растительность и водоемы) и результаты благоустройства, но и все находящиеся на нем постройки (см. § 94 ГГУ). Такой подход справедливо расценивается как воплощение римской идеи о необходимой юридической связанности земельных участков и расположенных на них объектов, общий смысл которой передан афоризмом superficies solo cedit («возведенное на участке следует за этим участком»)²³. Практический смысл этих правил сводится к тому, что единственным объектом субъективных вещных прав на недвижимость признается земельный участок; все расположенные на нем постройки следуют его судьбе автоматически как части его материального состава. Этим обеспечивается интерес управомоченного в беспрепятственном и свободном осуществлении права на сооружение: по естественному укладу вещей тот, кто намерен использовать строение (здание, сооружение), должен обладать возможностью использовать и соответствующий земельный участок, для чего лицу прежде всего предоставляется право на землю, и только вследствие этого — право на саму постройку как на элемент земельного участка.

Если говорить о возможности имплементировать эти нормы в российское законодательство, то принципиальных препятствий для этого не существует. Логические правила позволяют исходить и из того, что земля и сооружения на ней — самостоятельные объекты, юридическая судьба одного из которых определяет судьбу другого (право на постройку следует за правом на землю или право на землю следует за постройкой), и из того, что расположенное на земельном участке сооружение — не имеющий самостоятельного юридического значения элемент его состава. Однако же до тех пор, пока не будет преодолено исторически сложившееся положение, когда собственники объектов недвижимости не являются в то же время собственниками земельных участков, занятых этими объектами, о реализации подхода к земельному участку и расположенному на нем объекту как к единой вещи говорить преждевременно, ведь их юридическая жизнь в огромном числе случаев различна: участок может принадлежать одному, а расположенный на нем объект — другому. Пока что правильнее вести речь об обеспечении необходимой юридической связанности этих объектов или, что то же самое, о стремлении к единству их судьбы (подп. 5 п. 1 ст. 1 Земельного кодекса РФ).

Повторим в завершение, что под недвижимым имуществом следует понимать такие материальные объекты, физические и юридические характеристики которых предполагают их неизменное нахождение именно на том земельном участке, где эти объекты расположены природой или человеком.

§ 2. Предпосылки и цели осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество

a. В своих основных проявлениях особенности оборота недвижимого имущества сводятся к тому, что права на недвижимость подлежат государственной регистрации. Практический мотив, по которому правила о том или ином порядке регистрации прав на недвижимость оказались принятыми большинством современных законодательств, состоит в стремлении придать обороту таких объектов особую прочность²⁴.

Необходимость в этом может объясняться по-разному.

Широко распространена идея о том, что объяснение следует искать именно в физических качествах недвижимости. Считается, например, что внушительность ее пространственных характеристик предопределяет такие способы хозяйствования ею, внешние проявления которых, в отличие от ситуации с движимостями, не могут указывать на то, кому эта недвижимость в действительности принадлежит. Утверждается, что «осуществление господства над земельным участком не может быть уподоблено господству над движимой вещью», что «господство человека над землей, то есть частью обитаемой планеты, физически не может быть таким полным и обширным, как господство над каким-нибудь стулом или палкой»²⁵; если «принадлежность движимой вещи определенному лицу можно подчеркнуть нахождением этой вещи в фактическом обладании этого лица, в кармане его одежды, в его багаже, в принадлежащем ему доме или хранилище», то земельный участок поместить в хранилище невозможно²⁶. Иными словами, способы осуществления хозяйственной власти над движимыми и недвижимыми вещами якобы кардинально отличаются друг от друга как в плане техники, так и с точки зрения их способности «фактически засвидетельствовать собственнические притязания». Так, жизненный опыт указывает, что лицо, демонстрирующее свое беспрепятственное владение движимой вещью, в большинстве случаев и в самом деле является ее законным собственником. Применительно же к недвижимости этот вывод не очевиден: свободно прогуливающееся по земельному участку лицо с равным основанием может предполагаться быть и владельцем, и просто случайным гостем²⁷. Этим-то якобы и оправдывается необходимость в государственной регистрации прав как в системе фиксации сведений о настоящих хозяевах недвижимого имущества.

Однако же какие-либо радикальные отличия в способах проявления хозяйской власти над движимым и недвижимым имуществом в действительности вряд ли существуют. Невозможно, конечно же, отрицать разницу в конкретных приемах демонстрации того, что та или иная вещь кому-то принадлежит: движимые вещи имеют при себе или в своем доме, а на объектах недвижимости — находятся; движимые вещи от злоумышленников прячут, а недвижимые — огораживают, запирают, снабжают предупредительными надписями, «нарекают имя свое на земле»²⁸, оборудуют средствами охраны и сигнализации, и т.п.

Способы владения недвижимостями отличаются от способов владения движимым имуществом сообразно физическим свойствам этих вещей. Однако же при всех различиях в частных приемах общим остается их внутреннее содержание — распознаваемое и осуществляемое волевым образом вовлечение вещи в собственную хозяйственно-экономическую сферу. Другими словами, обладание недвижимостью столь же распознаваемо, как и владение движимостями: для демонстрации хозяйственной принадлежности недвижимой вещи ее владельцу нет необходимости постоянно находиться на ней, о принадлежности вещи будут судить по иным знакам («Не теряется владение местом в горах, оставленным владельцем осенью и недоступным зимою»)²⁹. Кроме того, владение недвижимостью зачастую еще и гораздо более прочно: если движимая вещь легко может быть отобрана или утрачена, то для преодоления технических средств охраны именно недвижимого имущества требуются немалые усилия, потерять же ее и вовсе невозможно.

Степень распознаваемости владения недвижимостью такая же, как и у владения движимыми вещами. Ошибки же в статусе владельца одинаково возможны и там, и тут: в некоторых случаях владелец не является собственником, а выступает, например, залогодержателем или же и вовсе не имеет права на вещь. Другое дело, что цена заблуждения в правовом положении недвижимости обычно оказывается выше той, которую платят за ошибку в правовом статусе движимости. Поэтому правильным будет предположить, что необходимость особых гарантий в прочности прав на недвижимое имущество оправдывается его особенным социальным значением и хозяйственной ценностью.

«Известно, — отмечал в свое время Н. Л. Дювернуа, — что в средневековом быту основу довольства составляло землевладение, и около недвижимостей сосредоточивались все вопросы права не только гражданского, но и публичного»; «к категории недвижимостей не любили причислять (курсив наш. — К. Н.) вещей ненадежных»³⁰ (потому-то, вероятно, и «не любили», что к тому не располагала их малая социально-экономическая значимость). Именно в недвижимостях состояло тогда главное богатство народов, а обладание землей было основанием целого ряда политических прав и обязанностей³¹: «Во все времена поземельные отношения глубочайшим образом вплетены в государственную жизнь всякого народа и отражают на себе его политические судьбы, со всеми важнейшими их изменениями и оттенками»³².

Будучи сопровождены необходимыми оговорками, эти выводы справедливы и сегодня. Социально-экономическая значимость недвижимости и в промышленном производстве, и в частном хозяйстве по-прежнему велика³³.

Конечно же, с течением времени, с развитием промышленности и торговли крайне невысокое в сравнении с недвижимостью значение вещей движимых, большинство которых не выходило когда-то за пределы круга предметов домашней обстановки и хозяйственной утвари, существенно повысилось. В настоящее время, когда в отдельных разновидностях недвижимых вещей воплощаются многомиллиардные состояния (взять, например, акции высокоприбыльной компании, специализирующейся в области информационных технологий), воспроизводить афоризм средневековья res mobilis, res vilis («движимая вещь — дешевая вещь») было бы уже совершенно неверным.

Тем не менее, несмотря на то что наряду с недвижимостью в современном обороте циркулируют и движимые вещи, ценность которых не только не уступает, но и зачастую превышает стоимость большинства объектов недвижимости, социально-хозяйственное значение последних не только не уменьшилось, но вряд ли уступает значению дорогостоящих движимостей.

Объясняется это тем особенным местом, которое в силу естественного уклада вещей принадлежит недвижимости в жизни любого современного общества. В отличие от вещей движимых, экономическая жизнь которых может оказаться весьма недолгой, а денежная ценность — изменчивой (акции компаний; биржевые товары, фонды и т.п.), недвижимое имущество продолжает восприниматься в качестве «постоянной опоры, основы благосостояния и источника постоянного дохода»³⁴. Именно земля и возведенные на ней строения предоставляют человеку место, где он располагает свое жилище, находит покой и защиту от природных сил, где он размещает производство и добывает средства, необходимые для обеспечения себя и своей семьи, для обустройства своего будущего; именно земля и возведенные на ней строения представляют собой предметы, которые в силу своих естественных физических характеристик позволяют со всей основательностью надеяться на их неизбывность, неизменность, особое постоянство их качеств и долговечность их существования. Значение недвижимого имущества в экономической жизни индустриальных и информационных обществ нисколько не снизилось: недвижимость представляет собой постоянный предмет заботы современного предпринимателя, неизменно видящего в ней излюбленный объект для долгосрочного и надежного вложения так называемого постоянного капитала (в то время как оборотный инвестируется в высокодоходную, но рисковую движимость).

Высокое социально-экономическое значение недвижимости как основание ее выделения в ряду прочих объектов гражданского оборота было замечено и знаменитым «практическим чувством» древних римлян. Разграничение вещей на движимые и недвижимые они проводили на основе только их естественных свойств и в отличие от современных правопорядков³⁵ не были склонны объявлять недвижимостью то, что хоть бы и имело высокую ценность, но по природе своей недвижимым быть признано не могло. Высокая хозяйственная ценность и особое экономическое или же политическое положение отдельных вещей выражались тогда в подразделении имущества на familia (неотчуждаемая семейная собственность, включая земельный участок) и pecunia (оборачивающееся имущество), а затем также и в делении вещей на группы res mancipi (земля и обслуживающее ее имущество как основа земледельческого хозяйства) и res nec mancipi (прочие, менее важные в хозяйственном плане вещи), в установлении разного порядка отчуждения вещей, принадлежавших к каждой из этих групп³⁶.

b. В связи с изложенным стремление управомоченных в отношении недвижимого имущества лиц к максимальному упрочению принадлежащих им субъективных прав почиталось естественным издревле.

Каждый обладатель такого имущества ожидает, что он не обманывается в характеристиках принадлежащего ему права. Он исходит из того, что и в самом деле является субъектом этого права, что оно распространяется именно на то благо (вещь), которое это лицо имеет в виду, и, наконец, что содержание и объем этого права также соответствуют его представлениям. Естественно, те же самые интересы имеет и каждый последующий приобретатель прав на недвижимость. Любой из них желает быть уверенным, что приобретает существующее право; что он получает его именно от управомоченного; что право это именно такое, каким его описывает отчуждатель; что стоимость его не окажется ниже заявленной вследствие лежащих на недвижимости обременений, и т.п. Будь этот приобретатель обманут в своих ожиданиях и получи такие случаи массовый характер, стабильность сложившихся в отношении недвижимости правовых связей нарушится. Может оказаться, например, что имущество, уже успевшее врасти в хозяйство приобретателя, по истечении какого-то времени будет у него отобрано. Или же что экономическая выгода от сделки по приобретению объекта недвижимости вместе с обнаружившимся на нем ипотечным долгом не доходит до того, что можно было бы ожидать от приобретения недвижимости без обременений. Наконец, что каждый из возможных контрагентов приобретателя, которые при прочих обстоятельствах немедленно вступили бы с ним в выгодную для него сделку по поводу этой недвижимости, в настоящее время колеблются и тянут с ее совершением до тех пор, пока им не будут представлены бесспорные доказательства правового положения этой вещи, испрашивают скидку с ее цены и т.п. В конце концов, такая вещь может и вовсе оказаться вне оборота: уж слишком хлопотными и рискованными выглядят операции с ней. История подтверждает, что ошибки в оценке существующих прав на недвижимость вносят сумятицу в организацию не только отдельных хозяйств, но могут расстроить и целую экономику³⁷.

Известен пример неожиданной беспечности древних римлян, организация оборота недвижимости у которых не предполагала каких-то особых средств его укрепления и на примере ипотеки недвижимого имущества описывалась следующим образом: «Ипотека возникала в силу простого соглашения установителя ипотеки, собственника обременяемого ипотекой предмета, и кредитора. Никто посторонний не имел никакой возможности узнать, что на том или другом предмете покоится право ипотеки. Если и существовала обязанность собственника объявить приобретателю предмета или новому ипотечному кредитору о лежащих уже не предмете ипотеках, то это не спасало приобретателя или следующего ипотечного кредитора от ущерба, раз только собственник умалчивал о лежащих на имении ипотеках. Новый собственник отвечал по лежащей на предмете ипотеке, хотя бы последняя и не была ему вовсе известна до момента предъявления ипотечным кредитором своего ипотечного притязания на имение. Последующий ипотечный кредитор также не имел прав из приобретенной им последующей ипотеки оттого, что собственник умолчал о ранее установленных на имение ипотеках в пользу других кредиторов»³⁸.

Ярким свидетельством крайне неудовлетворительной организации оборота недвижимого имущества в Древнем Риме стала парадоксальная с точки зрения современника норма, выразившаяся в адресованном опекунам запрете размещать капиталы подопечных под какие-либо залоговые обеспечения, в том числе и под залог недвижимости³⁹, — в другое время один из надежнейших способов обеспечения исполнения обязательств.

Последствия рецепции римских правил об обороте недвижимости в средневековой Франции состояли, по словам юристов более позднего времени, в том, что оборот недвижимостей превратился буквально в азартную игру: никто, приобретая имение, не был уверен, что цена имения уже не поглощена всецело ипотеками или что имение действительно принадлежит тому, кто выдает себя за собственника; отсюда падение цен на недвижимости и полный застой оборота недвижимостей; и те, кто имел свободные от долгов недвижимости, терпели при их отчуждении не меньше, чем те, кто благодаря своей ловкости и изворотливости давно извлекли из имения, может быть, его неоднократную ценность путем установления ипотек; с другой стороны, и честные приобретатели попадались в сети недобросовестных отчуждателей, спекулировавших на выгоду и всегда знающих ходы, чтобы пользоваться угнетенным состоянием оборота⁴⁰.

Избежать подобного рода кризисов возможно там, где участники оборота располагают полной и фактически правильной (достоверной) информацией о правах на недвижимость. При этом, поскольку число этих участников неопределенно, соответствующие сведения о недвижимости должны служить интересам именно неограниченного круга лиц, а вовсе не какой-то их закрытой группе — не одному лишь суду и не какому-то отдельному администратору. Проще говоря, обеспечить обороту недвижимости необходимую прочность возможно лишь при том условии, что доступ к соответствующим сведениям открыт для публики, что эти сведения не составляют какой-либо канцелярской тайны. Таким образом, к требованию полноты и фактической правильности сведений о правах на недвижимость присоединяется требование об их гласном (публичном) характере. Психологический расчет в этом случае прост: если о принадлежности какого-то права известно всем, то, с одной стороны, его существование весьма просто доказать в случае спора (notorium non eget probatione), а с другой, это обстоятельство просто выяснить и до возникновения спора.

§ 3. Основные приемы обеспечения полноты, достоверности и гласности сведений о правовом положении недвижимости

Наличие полной, фактически правильной (достоверной) и гласной информации о правах на недвижимое имущество является условием стабильности его оборота, а поэтому и непосредственной целью гражданско-правового регулирования операций с недвижимостью во всех развитых правопорядках истории и современности⁴¹.

В тех правовых системах, где эта задача была осознана скорее, постепенно стали вырабатываться особые юридико-технические средства, направленные на то, чтобы обеспечить в отношении недвижимости режим исчерпывающей, достоверной и открытой правовой информации. В силу своей рациональности и эффективности выработанные приемы с теми или иными коррективами воспроизводились в других правопорядках и стали в конце концов восприниматься в качестве именно общих, основных способов обеспечения наиболее полного и правильного «очерка правовых отношений недвижимого имущества».

a. Изначально эти средства сводились к особо торжественному, «символико-сенситивному»⁴² обряду установления права, предполагавшему обязательное присутствие представителей общества, которые в случае необходимости могли бы впоследствии напомнить о том, какое именно право было передано приобретателю (римская mancipatio, старогерманская Sale и др.). При этом народная смекалка подсказывала и весьма оригинальные способы, которые могли бы закрепить сделочный обряд в памяти поколений: в случае с Sale среди свидетелей сделки необходимо присутствовали несколько мальчиков, которых по наступлении юридической кульминации действа драли за уши. Значительность собственной роли, сыгранной в совершении акта об установлении права, надолго запечатлевала это событие в их памяти, и даже по прошествии многих лет всегда можно было отыскать одного из тех, кто мог бы авторитетно засвидетельствовать факт проведения обряда⁴³.

В других случаях к процессу привлекалось и само государство. Удовлетворяя свой собственный фискально-политический интерес в надзоре за распределением земельных участков, государственная власть попутно помогала и реализации частных потребностей: авторитет содействующего совершению сделки государства с легкостью замещал свидетельства всех прочих очевидцев (римская in iure cessio, германская Auflassung⁴⁴). После заключения сторонами сделки о передаче права на недвижимость в соответствующем государственном установлении (обычно в суде) постановлялся особый акт, имеющий своей целью подтвердить, что переход права и в самом деле состоялся. Этим формальным документом как раз и обеспечивалось наилучшее доказательство прав нового собственника недвижимости⁴⁵.

Особый авторитет акта, составленного и утвержденного властью самого государства, приводил к тому, что право на недвижимость признавалось отныне именно таким, каким оно было подтверждено в самом этом акте: незаявленные претензии третьих лиц считались погашенными и уже не могли навредить управомоченному, ведь обратное подрывало бы доверие к публичной власти⁴⁶. Для объяснения этого зачастую прибегали к фикции. Утверждалось, в частности, что участие государства сводится в этих случаях не к тому, чтобы только разрешить или же засвидетельствовать состоявшийся переход права на недвижимость, а будто бы к тому, чтобы первоначально его пожаловать управомоченному: «Право переходило не прямо от отчуждателя к приобретателю, а сначала от отчуждателя к судье, а потом от судьи к приобретателю»⁴⁷. Естественно, что частные лица оспоривать такое пожалование не смели и не могли. Тем не менее возможностью заявить о своих претензиях до окончательного утверждения права они все-таки располагали, ведь публичный характер процесса предполагал, что о нем знают все заинтересованные лица, а если же они своих требований не заявляли, то делали это, скорее всего, именно потому, что не имели в этом интереса.

Наряду, а возможно, еще и до этих способов публичного установления прав на недвижимое имущество⁴⁸, стал формироваться и более эффективный подход к их фиксации, принятый впоследствии за основу в большинстве развитых правопорядков. Решение сводилось к тому, что в целях обеспечения полного, достоверного и гласного списка всех прав на недвижимость учреждались специальные («городские», «ипотечные», «вотчинные», «поземельные»⁴⁹ и т.п.) книги, реестры, заполнение которых поручалось отдельным государственным органам (судам, городским магистратам и т.п.)⁵⁰.

Книги эти велись таким образом, что в каждой из них сосредоточивались записи обо всех правах на все объекты недвижимости, расположенные на данной территории. Этим достигался вполне определенный практический результат: сведения о правовом положении какого-либо объекта недвижимого имущества могли быть почерпнуты только из той книги, которая специально предназначалась для данной территории, и ниоткуда больше.

Что касается самого круга подлежащих записи прав, то он очерчивается в основном правом собственности и ограниченными вещными правами на чужую вещь, включая залог. Впрочем, в целях предупреждения третьих приобретателей может предусматриваться необходимость записи и сугубо обязательственных правоотношений, если фигура должника в них определяется через факт обладания соответствующим объектом недвижимости (так называемые obligationes in rem scripta римского права).

При этом по практическим соображениям некоторые разновидности таких прав от необходимости записи могут быть совершенно освобождены, их оборот осуществляется в этом случае вне книг. К примеру, лишена практической целесообразности регистрация таких субъективных прав на недвижимость, степень экономической значимости и хозяйственной обременительности которых настолько мала, что с легкостью и спокойствием выдерживается хозяйством любого лица: речь может идти о сугубо краткосрочных и экономически малозначительных вещных правах на чужую недвижимость.

Затем, нет практического смысла в регистрации таких прав, которые хотя и имеют существенное хозяйственное значение для участников оборота, но в то же время являются «сами собою разумеющимися по правовому строю страны»⁵¹, а потому легко распознаваемыми и помимо обращения к реестру. Ясно, например, что об обязанности уплачивать лежащие на недвижимом имуществе подати (налог на имущество) каждому предоставлено узнать из содержания самого закона, а вовсе не из реестра. В этих случаях говорят, что гласность, присущая закону, заменяет гласность реестра⁵².

В некоторых правопорядках в силу наглядности тех обстоятельств, с которыми закон связывает их возникновение и существование, не принято записывать в реестр сведения и о некоторых сервитутах — таких субъективных правах на чужое имущество, в основе которых лежит не столько собственно сделка, сколько также и доступные восприятию каждого особенности хозяйственной связанности и «топографического положения»⁵³ недвижимых объектов⁵⁴. В качестве другой иллюстрации могут быть приведены некоторые проявления отношений соседства (ius vicinitatis) — ряд специфических правомочий, оправдываемых условиями общей скученности городской и сельской жизни: право опереть постройку на стену соседа, право на совместное использование различных «пограничных» сооружений (общих полос земли, межей, рвов, изгородей), и т.д. (см. § 921, 922 ГГУ, ст. 657 ФГК).

b. Техническая сторона внесения соответствующих записей о субъективных правах на недвижимое имущество предполагает возможность их размещения либо в разделе (листе), приуроченном к отдельному объекту недвижимости (реальная система ведения книги), либо же в разделах (листах), посвященных каждому из обладателей прав на недвижимость (персональная система).

Наибольшую практическую полезность показала именно первая из них: для того чтобы выяснить все установленные на объекте недвижимости права, в этом случае достаточно знать, что это за объект и где он расположен. Имея эти сведения, любое заинтересованное лицо может с легкостью отыскать приуроченный к соответствующему адресу отдел поземельной книги и получить исчерпывающую информацию обо всех субъективных правах, записанных на этот объект в пользу кого бы то ни было.

Персональная же система ведения реестра предполагает выполнение гораздо более трудной задачи. В этом случае вместо того, чтобы сосредоточиться в одном отделе, посвященном конкретной недвижимой вещи, записи об установленных на ней правах разносятся по персональным отделам книги, которые ведутся для каждого управомоченного. Поэтому для того, чтобы выяснить действительное положение какого-то недвижимого объекта, необходимо знать всех лиц, которые были когда-либо управомочены делать в отношении него какие-либо распоряжения. Очевидно, что это не только неудобно, но и далеко не всегда выполнимо. Тем не менее пропуск приобретателем недвижимости сведений хотя бы об одном из таких лиц грозит ему тем, что его приобретение окажется обремененным такими правами, о которых ему было ничего не известно⁵⁵. Естественно, что цель обеспечения наиболее полных и достоверных сведений о правовом положении недвижимости, которые были бы легко доступны каждому заинтересованному лицу, при таких условиях едва ли достигается.

В связи с этим наибольшее распространение получила именно реальная система ведения поземельных книг.

c. Очевидно, мало предусмотреть необходимость ведения поземельной книги как таковой, следует обеспечить полноту содержащихся в ней сведений, добиться заполнения этой книги, побудить участников оборота к неукоснительной фиксации в реестре принадлежащих им прав на недвижимость.

Для содействия этому был опробован довольно широкий круг приемов.

В одних случаях в качестве стимула к скорейшей фиксации в реестре субъективных прав на недвижимость использовались административные штрафы, налагаемые на правообладателей в случае пропуска установленного для записи срока⁵⁶.

В других — применялись меры именно частноправовой направленности. К примеру, содержащимся в публичном реестре записям придавалось такое значение, согласно которому они рассматривались в качестве пусть и не единственных, но все-таки наиболее весомых доказательств существования зарегистрированных прав. Вследствие этого у каждого обладателя субъективного права на недвижимость появлялся практический резон к тому, чтобы зафиксировать свое право в реестре, получив тем самым определенные льготы в его осуществлении (одно из наиболее авторитетных доказательств существования этого права — его публичное подтверждение).

Затем прибегали к приему, когда занесенному в реестр праву сообщался характер привилегированного: из нескольких конкурирующих правообладателей (например, нескольких ипотечных кредиторов) выигрывал тот, кто первым позаботился о записи своего права⁵⁷. Характерно, что проигравший в этом случае полностью своих прав не утрачивал, их юридическая сила не отрицалась, но осуществить их можно было только по разрешению, с согласия привилегированного кредитора. Таким образом, стимулирующий к записи субъективного права момент тоже сводился к тому, что лицу, зафиксировавшему свое право в реестре, предоставлялись особые льготы в его осуществлении.

Наконец, в силу очевидных практических преимуществ наибольшее распространение получил метод, известный в настоящее время под названием принципа внесения.

Полнота подлежащих записи в поземельную книгу сведений стала обеспечиваться правилом, в соответствии с которым регистрационной записи о праве придается значение одного из элементов фактического состава, лежащего в основе возникновения права, т.е. надлежащего способа его приобретения.

Внесением записи о праве в специальный реестр завершается процесс возникновения права, именно с этого момента считается накопленным состав юридических фактов, необходимых для его приобретения: право возникает только через внесение, без регистрации оно и вовсе не возникает⁵⁸. Таким же образом регулируются и случаи изменения или прекращения однажды зарегистрированного права: оно рассматривается как изменившееся или отпавшее только после того, как будет сделана соответствующая запись в книге. Стимулирующая сила этих правил очевидна: главная цель участников оборота — установление, изменение или прекращение субъективных прав на недвижимость — достижима лишь постольку, поскольку они подчинились необходимости записи в реестр (см., напр., § 873, 875, 877 ГГУ, § 431, 451, 481 АГУ, ст. 656, 731, 746, 783, 799 Швейцарского гражданского уложения (далее — ШГУ).

Важно, что в идеале именно то лицо, которое записано в книгу в качестве управомоченного, может быть легитимировано на какие бы то ни было распоряжения внесенным правом (см., напр., п. 1 § 19 германского Регистрационного порядка (Grundbuchordnung; далее — ГРП)). Это правило (известное также как принцип формального консенза (согласия) лица на внесение затрагивающей его право записи) вытекает из самой идеи специального реестра. В этом реестре должно содержаться достоверное описание существующих в отношении объекта недвижимости прав. Следовательно, в соответствии с началом nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse haberet⁵⁹, и распоряжение этими правами должно признаваться лишь со стороны того, кто записан в качестве их обладателя. Таким образом, распоряжения тех, кто мог бы считаться управомоченным в отсутствие поземельных книг (так называемых материально-управомоченных), не должны приниматься.

Исключения из общего правила о производстве каких бы то ни было изменений в записях о зарегистрированных правах только по инициативе или с согласия управомоченного могут признаваться, когда того требуют практические соображения: например, в случае изменения физических (кадастровых) данных недвижимости; когда о внесении той или иной записи состоялось судебное решение; в целях исправления очевидной технической ошибки (описки) в записи, допущенной при ее совершении, и т.п.

Поскольку же принцип внесения имеет не абсолютное, а именно относительное юридическое значение (см. ниже), то в тех случаях, когда приобретение какого-либо права не подлежит государственной регистрации, последующее распоряжение им, подчиняющееся уже началу внесения, должно допускаться лишь при условии предварительной записи этого права в реестр (см., напр., п. 1 § 39 ГРП), ведь с формальной стороны те, кто не указан в этом качестве в книге, не являются управомоченными в отношении объекта недвижимости.

Понятно, что, помимо заявления об отчуждении или обременении права на недвижимость со стороны управомоченного на распоряжения ею, внесение соответствующей записи предполагает также и согласие на ее производство со стороны лица, в чью пользу эта запись вносится, а также и прочих лиц, чьи зарегистрированные права могут быть затронуты распоряжением (например, залогодержателей недвижимости) (см., напр., п. 1 § 19 ГРП).

Естественным следствием развития начала внесения выступают правила о порядке разрешения коллизий между конкурирующими правами. Они разрешаются на основе старшинства этих прав, определяемого моментом их записи в поземельную книгу (§ 879 ГГУ): чем раньше право было записано, чем оно старше, чем выше его ранг, тем больше шансы на его осуществление, ведь оно может быть реализовано преимущественно перед более поздними.

В отдельных иностранных правопорядках принцип внесения