Ф.А. Тасалов

Закупки. От технического задания к исполнению контракта

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 351.712

ББК 65.41

Т23

Автор:

Тасалов Ф. А. – кандидат юридических наук, практикующий юрист.

Рецензент:

Василевская Л. Ю. — доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В книге рассматриваются наиболее актуальные практические проблемы, которые возникают у заказчиков и поставщиков при проведении закупок на основе актуальной антимонопольной и судебной практики.

Государственные и муниципальные заказчики смогут найти информацию о том, как правильно составить техническое задание, определить условия контракта, снизить риски на стадии исполнения контракта.

Поставщикам будет интересно узнать о том, как правильно подготовить заявку, защитить себя от злоупотреблений со стороны заказчика.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2017 г.

Книга предназначена для практикующих юристов и всех, кто связан с системой государственных закупок. Она может быть использована в научной и законопроектной работе, а также при подготовке бакалавров, магистров и аспирантов, обучающихся по программам юридических специальностей.

УДК 351.712

ББК 65.41

© Тасалов Ф. А., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

С момента вступления в силу закона о контрактной системе прошло четыре года. Самое время оценить эффективность предложенного законодателем комплексного подхода к регулированию отношений в сфере государственных и муниципальных закупок.

Законодательство о контрактной системе унаследовало большинство нерешенных проблем законодательства о размещении заказов.

К этому добавились новые институты нормирования, импортозамещения, законодателем была предпринята попытка заложить основные правила описания объекта закупки, предусмотреть новые способы закупки, создать систему норм, регулирующих стадию исполнения обязательств по контрактам.

Многочисленные изменения закона о контрактной системе, количество которых уже превышает три десятка, свидетельствуют о плохом качестве нормотворческой работы, крайне низком уровне юридической техники, воплощенной в законе.

Как и в период действия законодательства о размещении заказов, сейчас отсутствует ясное представление, каким должно быть российское законодательство о закупках, в каком направлении должно развиваться, нет концепции развития контрактной системы.

Законодатель наступает на те же грабли, что и в период Закона № 94-ФЗ: хаотично вносит поправки вместо проведения системной работы по исправлению явных недочетов разработчиков закона о контрактной системе, совершенствованию базовых институтов в сфере закупок.

Законодательство о контрактной системе, безусловно, меняется, но не развивается. Если так продолжится и дальше, то закон о контрактной системе ждет судьба закона о размещении заказов, это будет только вопросом времени.

Создавая систему государственных закупок, государство не имеет права заниматься непродуманными, умозрительными, оторванными от реальной жизни, потребностей экономики, запросов бизнеса экспериментами.

Не секрет, что все нововведения закона о контрактной системе без какой-либо предварительной оценки обкатываются на практике, редко исправляются законодателем, который не слышит ни заказчиков, ни поставщиков. Слух появляется, только когда ситуация доходит до предела и вмешиваются самые высокие инстанции.

Это очень дорого обходится всем нам, такая политика приводит к бесполезной трате времени, а вместо развития получается топтание на месте — в лучшем случае.

Большинство процедурных норм в законе о контрактной системе оказалось просто переписанными из закона о размещении заказов, без какой-либо серьезной переработки, несмотря на то, что накопленный восьмилетний опыт применения законодательства о размещении заказов требовал обязательного учета в новом законе. Эта возможность законодателем была упущена.

Многие возлагали неоправданные надежды на новое законодательство о публичных закупках. Думали, что контрактная система позволит перейти государству и поставщикам на качественно иной уровень взаимодействия, снизит коррупционные риски, повысит гибкость системы, уменьшит издержки заказчиков и поставщиков — главных игроков любой системы государственных закупок.

Удалось ли достигнуть поставленных целей? Или, может быть, нужно формулировать вопрос иначе: а были ли указанные цели поставлены перед разработчиками законодательства о контрактной системе в действительности, всерьез, по-настоящему?

Ответу на этот вопрос и посвящена настоящая книга, написанная на основе антимонопольной и судебной практики.

Автор далек от представлений наивного позитивизма о том, что хороший закон может исправить плохую практику и решить все проблемы.

Многие злоупотребления в закупочной отрасли возникают вследствие сознательного нарушения участниками контрактной системы законодательных предписаний, другая часть вызвана пробелами в законодательстве и сравнительной легкостью в поиске участниками контрактной системы путей его обхода.

Вопрос только в том, в какой степени государством используется инструментарий закона для решения проблем в сфере закупок, на которые наше законодательство не содержит удовлетворительных ответов вот уже четверть века, начиная с 1991 года.

Известно, что единственный способ проверить закон — это его применить. И, к сожалению, практика применения закона о контрактной системе содержит мало поводов для оптимизма.

В предлагаемом читателю исследовании автор в максимальной степени стремился дистанцироваться от подхода к оценке законодательства о закупках только с точки зрения заказчиков или поставщиков.

Проблемы контрактной системы в сфере закупок автор анализирует и оценивает с позиции эффективности норм и институтов, реализованных в законе о контрактной системе.

Удалось это или нет — судить вам, работники контрольных органов, члены комиссий по определению поставщиков, контрактные управляющие, поставщики, разработчики многочисленных нормативных актов в сфере закупок, все, кто неравнодушен к настоящему и будущему отечественной системы государственных и муниципальных закупок.

Глава 1.
Институты нормирования, импортозамещения и описания объекта закупки

§ 1. Теория и практика нормирования товаров, работ, услуг

С 1 января 2016 г. вступили в силу положения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ)¹, предусматривающие обязательное нормирование в сфере закупок.

Вместе с тем при разработке Закона № 44-ФЗ изначально планировалось, что институт нормирования будет реализован с 1 января 2014 г., т.е. с даты вступления в силу Закона № 44-ФЗ.

Однако для введения в действие положений о нормировании требовалось разработать и утвердить шесть подзаконных актов на уровне Правительства РФ, что не было сделано в первоначально запланированные сроки.

По этой причине сроки вступления в силу положений о нормировании переносились законодателем несколько раз: первый раз на 1 июля 2014 г.², второй перенос предполагал применение нормирования с 1 января 2015 г.³, наконец, последняя, окончательная отсрочка была реализована с установлением срока вступления в силу нормирования с 1 января 2016 г.⁴

Между тем, Закон № 44-ФЗ в первоначальной редакции предполагал поэтапное введение новых институтов в сфере закупок, с 1 января 2014 г. — нормирование и осуществление закупок; с 1 января 2015 г. — планирование и обоснование закупок.

Стоит отметить, что последовательность вступления в силу отдельных институтов контрактной системы даже в первой редакции Закона № 44-ФЗ была неверной.

Если исходить из смысла и логики закупочного процесса, то очевидно, что весь цикл закупок начинается со стадии нормирования, затем следует обоснование закупки, на их основе заказчиками осуществляется планирование закупок и только потом — осуществление закупки.

Реализовать одновременно все стадии закупочного цикла с 1 января 2014 г. законодателю не удалось, поэтому Закон № 44-ФЗ вступил в силу с последнего, завершающего этапа — стадии определения поставщиков.

Таким образом, поэтапная реализация указанных институтов в рамках Закона № 44-ФЗ показала, что их введение в действие было реализовано в логике, отличающейся даже от первоначальной редакции Закона № 44-ФЗ.

С января 2014 г. заказчики смогли применять механизмы определения поставщиков, а все остальные этапы закупочного цикла, которые по времени их вступления в силу должны были предшествовать определению поставщиков, одновременно вступили в силу с 1 января 2016 г. — нормирование, обоснование и планирование закупок.

Неудивительно, что после вступления в силу ст. 19 Закона № 44-ФЗ одновременно с институтами обоснования и планирования закупок у заказчиков стали появляться вопросы о том, что является первичным — объем планируемых средств на закупку или нормативы, которые устанавливаются заказчиками в актах нормирования.

Несмотря на одновременное вступление в силу и планирования, и нормирования закупок следует исходить из того, что первичным для заказчиков должны быть нормативы. Именно на основе нормативов заказчики обязаны планировать объем средств для целей закупок и в дальнейшем включать его в план закупок.

Необходимость введения института нормирования была обусловлена, прежде всего, декларируемой борьбой государства с закупками роскоши (приобретение заказчиками дорогой мебели, служебных автотранспортных средств и т.п.), встречающимися на практике случаями, когда одинаковая продукция приобретается заказчиками по разным ценам.

Вместе с тем с момента принятия Закона № 44-ФЗ положения о нормировании изложены уже в третьей редакции, а подзаконные акты, направленные на реализацию нормирования, имеют низкий уровень разработки, на характер которого не влияют постоянно вносимые в них изменения⁵.

В силу ч. 1 ст. 19 Закона № 44-ФЗ нормирование представляет собой систему требований к закупаемой заказчиком продукции (в том числе предельные цены продукции) и (или) нормативные затраты на обеспечение функций заказчиков, включая территориальные органы и подведомственные казенные учреждения, за исключением казенных учреждений, которым в установленном порядке формируется задание на оказание услуг, выполнение работ (ч. 1 ст. 19 Закона № 44-ФЗ).

Требования к закупаемой заказчиком продукции рассматриваются законодателем как нормативы количества, потребительских свойств (в том числе характеристикам качества) (выделено мной — Ф. Т.) и иных характеристик продукции, позволяющих обеспечить публичные нужды, но не приводящих к закупкам продукции, которая имеет избыточные потребительские свойства или является предметом роскоши (ч. 2 ст. 19 Закона № 44-ФЗ).

Примечательно, что в первой редакции ч. 2 ст. 19 Закона № 44-ФЗ законодатель определил требования к продукции как требования к количеству, качеству, потребительским свойствам и иным характеристикам товаров, работ, услуг.

В этой связи следует отметить, что оба варианта редакции ч. 2 ст. 19 Закона № 44-ФЗ — как действующий, так и первоначальный — являются ошибочными.

Если исходить из первоначальной редакции комментируемой нормы, то получалось, что качество и потребительские свойства выступают самостоятельными характеристиками продукции, не зависящими друг от друга.

Иной подход нашел свое отражение в действующей редакции анализируемого положения Закона № 44-ФЗ. Теперь качество квалифицировано законодателем как один из видов потребительских свойств продукции.

Известный факт, что качество определяется как совокупность свойств продукции, обусловливающих ее пригодность удовлетворять определенные потребности в соответствии с ее назначением⁶.

Потребительскими свойствами считаются признаки, проявляющиеся в процессе использования продукции (срок годности, гарантийный срок, безопасность использования, эргономические свойства и т.п.).

Таким образом, совокупность потребительских свойств товара формирует его качество. Отсюда принципиально неверно рассматривать качество как видовую характеристику, а потребительские свойства товаров, работ, услуг как родовое понятие. Равно как ошибочно разделять потребительские свойства и качество продукции.

В качестве продукции, которая имеет избыточные потребительские свойства, следует рассматривать товары, работы, услуги, которые могут приобретаться заказчиками сверх установленных в актах нормирования предельных цен и (или) потребительские свойства которых превышают установленные в актах нормирования.

Обращает на себя внимание тот факт, что используемое законодателем понятие роскоши носит неопределенный характер и может трактоваться по-разному в зависимости от конкретной закупки.

1.1. Уровни нормирования

Конструкция нормирования, заложенная в Законе № 44-ФЗ, разделяется на три уровня.

Первый уровень является универсальным (общим), поскольку правила этого уровня обязательны для всех заказчиков (федеральных, региональных и муниципальных заказчиков) (ч. 3 ст. 19 Закона № 44-ФЗ).

Универсальные (общие) требования к нормированию установлены: 1) Постановлением Правительства от 18 мая 2015 г. № 476 «Об утверждении общих требований к порядку разработки и принятия правовых актов о нормировании в сфере закупок, содержанию указанных актов и обеспечению их исполнения»⁷ (вступило в силу с 1 января 2016 г.); 2) Постановлением Правительства РФ от 13 октября 2014 № 1047 «Об общих требованиях к определению нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами и муниципальных органов, включая соответственно территориальные органы и подведомственные казенные учреждения»⁸ (вступило в силу с 1 января 2015 г.); 3) Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 926 «Об утверждении Общих правил определения требований к закупаемым заказчиками отдельным видам товаров, работ, услуг (в том числе предельных цен товаров, работ, услуг)»⁹ (вступило в силу с 1 января 2016 г.).

Постановление Правительства от 18 мая 2015 г. № 476 предусматривает обязательную процедуру предварительного обсуждения на заседаниях общественных советов при органах публичной власти проектов актов, устанавливающих правила определения требований к закупаемой заказчиками продукции и требования к отдельным видам продукции.

Однако сложность реализации этого императивного требования заключается в том, что общественные советы при органах публичной власти могут отсутствовать.

Так, общественные советы при федеральных органах исполнительной власти могут создаваться по предложению совета Общественной палаты РФ¹⁰; наличие общественных советов при органах местного самоуправления также отнесено на усмотрение таких органов и не является обязательным¹¹.

Общие правила определения требований к закупаемым заказчиками отдельным видам продукции утверждены Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 2015 № 926.

Указанный нормативный акт предусматривает общие и обязательные требования к отдельным видам продукции, которые должны предъявляться Правительством РФ (для федеральных заказчиков), высшими органами исполнительной власти субъектов РФ (для региональных заказчиков) и местной администрацией (для муниципальных заказчиков).

Отдельно в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 926 регламентированы вопросы установления требований к обязательному перечню отдельных видов продукции, который должно утвердить Правительство РФ, высшие органы исполнительной власти субъекта РФ и местные администрации, а также требования к ведомственному перечню на локальном уровне организации-заказчика.

Так, ведомственный перечень товаров, работ, услуг формируется заказчиком с учетом ст. 33 Закона № 44-ФЗ и необходимости обеспечения принципа конкуренции.

На практике это означает, что, по общему правилу, заказчики не вправе указывать в ведомственном перечне товарные знаки, определять технические характеристики продукции, указывающие на одного производителя.

Перечень должен предусматривать одну или несколько следующих характеристик продукции: а) потребительские свойства (включая качество); б) непотребительские свойства; в) предельные цены.

Как уже отмечалось, под потребительскими свойствами следует понимать свойства, проявляющиеся в процессе потребления продукции (надежность, безопасность, соответствие экологическим стандартам и др.). Следовательно, к свойствам, не являющимися потребительскими, можно, в частности, необходимо отнести ассортимент (ст. 467 ГК РФ), комплектность (ст. 478 ГК РФ), комплект (ст. 479 ГК РФ), тару, упаковку (ст. 481 ГК РФ) и иные.

Критериями для включения заказчиком продукции в ведомственный перечень должны являться доля оплаты по отдельному виду продукции по контрактам, информация о которых включена в реестр контрактов, заключенных заказчиками и доля контрактов на закупку по отдельным видам продукции.

В первоначальной редакции в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 926 вместо критерия доли оплаты по контрактам, сведения о которых включаются в реестр контрактов, использовался критерий доли расходов на закупку отдельных видов продукции (подпункт «а» пункта 11).

В связи с этим необходимо провести четкое разграничение между значениями доли оплаты по контракту, информация о котором включается в реестр контрактов и доли расходов на закупку.

Отличие заключается в том, что если в первоначальной редакции под долей расходов понималась цена любого контракта (как включаемого, так и не включаемого в реестр контрактов), то в отношении доли оплаты по контракту следует определять ее как денежные средства, направленные заказчиком поставщику в рамках контракта на закупку отдельного вида продукции, за исключением контрактов «малого объема» (до 100, 400 тыс. руб. и в ряде иных случаев, установленных в ч. 1 ст. 103 Закона № 44-ФЗ).

Федеральные требования в сфере нормирования (обязательны для применения федеральными заказчиками) также, как и общие (универсальные) правила, представлены тремя нормативными правовыми актами: 1) Постановлением Правительства РФ от 19 мая 2015 г. № 479 «Об утверждении требований к порядку разработки и принятия правовых актов о нормировании в сфере закупок для обеспечения федеральных нужд, содержанию указанных актов и обеспечению их исполнения»¹²; 2) Постановлением Правительства РФ от 20 октября 2014 № 1084 «О порядке определения нормативных затрат на обеспечение функций федеральных государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, включая соответственно территориальные органы и подведомственные казенные учреждения»¹³; 3) Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927 «Об определении требований к закупаемым федеральными государственными органами, органами управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, их территориальными органами и подведомственными им казенными и бюджетными учреждениями, федеральными государственными унитарными предприятиями отдельным видам товаров, работ, услуг (в том числе предельных цен товаров, работ, услуг)»¹⁴.

Аналогичная модель воспроизведена на уровне субъектов РФ и муниципальных образований и является вторым уровнем нормирования (распределение по уровням органов публичной власти) (ч. 4 ст. 19 Закона № 44-ФЗ).

Порядок разработки и принятия федеральных актов в сфере нормирования, предусмотренный Постановлением Правительства РФ от 19 мая 2015 г. № 479, можно разделить на два этапа.

На первой стадии федеральному заказчику необходимо разработать проект акта, при этом, если разрабатываются акты по нормативным затратам и требования к отдельным видам продукции на уровне организации — федерального заказчика — и такой заказчик не является субъектом бюджетного планирования, то заказчик обязан согласовать проект акта с субъектом бюджетного планирования, в ведении которого он находится.

Исходя из анализа перечня субъектов бюджетного планирования на федеральном уровне¹⁵ можно утверждать, что необходимость согласования проекта акта в сфере нормирования возникает у федеральных государственных внебюджетных фондов, которые обязаны согласовать проекты актов с профильным федеральным органом исполнительной власти, а также у федеральных государственных унитарных предприятий. Сложность реализации рассматриваемого требования в том, что порядок такого согласования в законодательстве не установлен.

Второй этап заключается в размещении в единой информационной системе в сфере закупок проектов актов, получении и рассмотрении федеральными заказчиками предложений по проектам актов, которые рассматриваются с учетом минимального семидневного срока на основании Федерального закона от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ».

По завершении обсуждения правовые акты, предусматривающие требования к отдельным видам продукции, подлежат рассмотрению на заседаниях общественных советов при федеральных органах государственной власти.

Акты по нормативным затратам и акты по требованиям к отдельным видам продукции, принятые федеральным заказчиком, подлежат пересмотру не реже одного раза в год в порядке, предусмотренном для принятия указанных актов.

С точки зрения законодательства, обязательное включение в процедуры принятия и изменения федеральных актов в сфере нормирования общественных советов противоречит действующей системе нормативного регулирования, что было уже отмечено при рассмотрении универсальных требований в сфере нормирования.

Этот недостаток разработчики Постановления Правительства РФ от 19 мая 2015 г. № 479 попытались устранить, предусмотрев положение, согласно которому в случае отсутствия у федерального заказчика общественного совета проект акта, определяющий нормативные затраты и (или) требования к отдельным видам товаров, работ, услуг по решению руководителя организации заказчика выносится на обсуждение в Общественный совет при Министерстве финансов Р (п. 9.1)¹⁶.

Однако в Постановление Правительства РФ от 18 мая 2015 г. № 476, определяющее общие, т.е. обязательные для всех заказчиков, включая федеральных, правила разработки и принятия правовых актов о нормировании, никаких изменений внесено не было.

В итоге, общие правила разработки документов в сфере нормирования предусматривают обязательное участие общественных советов при рассмотрении проекта акта об установлении требований к отдельным видам товаров, работ, услуг (п. 3 Постановления Правительства РФ от 18 мая 2015 г. № 476), а правила для федеральных заказчиков позволяют рассматривать проект этого документа на заседаниях Общественного совета при Министерстве финансов РФ.

Между тем, очевидно, что и на уровне субъектов РФ и муниципальных образований существует такая же проблема, заключающаяся в отсутствии общественных советов при каждой организации заказчика.

На примере подобных изменений можно сделать важный вывод.

Система нормативных актов в сфере нормирования построена в ст. 19 Закона № 44-ФЗ таким образом, что для таких случаев ее корректировки требуется изменение общих, универсальных положений о нормировании, предусмотренных в ч. 3 ст. 19 Закона № 44-ФЗ, и только потом — внесение изменений в акты о нормировании, разработанные для федеральных, региональных и муниципальных заказчиков, наличие которых установлено в ч. 4 ст. 19 Закона № 44-ФЗ.

В практическом плане не вызывает сомнений, что правовые акты по требованиям к отдельным видам продукции будут пересматриваться заказчиками чаще, чем один раз в год в виду текущей экономической ситуации.

Федеральные требования к отдельным видам товаров, работ, услуг, обязательный перечень продукции для федеральных заказчиков установлены Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927.

Обязательный перечень отдельных видов продукции для федеральных заказчиков сформирован на основании ОКПД2¹⁷, наименования, потребительских и иных свойств и значения свойств в зависимости от должности федеральной государственной службы.

Многие федеральные заказчики ошибочно полагают, что товары, работы, услуги, предусмотренные в обязательном перечне, включаются заказчиком в ведомственный перечень только в случае, если организация заказчика приобретает такую продукцию. Указанный подход является ошибочным.

Во-первых, в п. 2 Постановления Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927 предусмотрено, что ведомственный перечень формируется заказчиком на основании обязательного перечня отдельных видов товаров, работ, услуг.

Во-вторых, если допустить, что федеральные заказчики могли бы формировать ведомственный перечень, включая в него только те товары, работы, услуги из обязательного перечня, которые они закупают, то это создавало бы идеальные условия для неприменения заказчиками предельных характеристик продукции из обязательного перечня, поскольку тогда невозможно было бы определить, когда заказчики обязаны использовать обязательный перечень, а когда — нет.

Именно поэтому, вне зависимости от специфики закупок заказчиками той или иной товарной номенклатуры, все товары, работы, услуги, предусмотренные обязательным перечнем продукции, должны включаться заказчиками в свои ведомственные перечни. Приобретается такая продукция заказчиками или нет юридического значения для целей нормирования не имеет.

Можно констатировать, что перечень товаров по обязательному перечню носит ограниченный характер. Многие значения характеристик, установленные в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927, имеют завышенные показатели.

Например, предельная сумма закупки легкового автомобиля для руководителя федерального органа государственной власти не может быть более 2,5 млн руб., а для должностных лиц территориальных органов такие показатели определяются заказчиками самостоятельно. Вряд ли установленные параметры соответствуют декларируемым целям нормирования.

Для федеральных заказчиков установлено правило, согласно которому заказчик обязан устанавливать нормирование к продукции, если сумма по доли оплаты по контрактам, информация о которых включается в реестр контрактов и доли контрактов за отчетный финансовый год превышает среднее арифметическое в 20%.

Например, общий объем расходов заказчика составил 1 тыс. руб., расходы на отдельный вид продукции составили 210 руб. в рамках одного контракта.

Следовательно, доля оплаты по такой продукции составила 21%. Для целей расчета доли контрактов примем за условия, что всего у заказчика было заключено 10 контрактов. Тогда доля одного контракта составит 10% (¹⁄₁₀ × 100).

Таким образом, для расчета необходимо суммировать показатель доли оплаты (21%) и показатель доли контракта (10%), а полученную сумму разделить на показатель «2». В итоге получается 15,5, продукция не нормируется, поскольку не превышает среднее арифметическое в 20%.

Из приведенного примера следует несколько практических выводов.

Во-первых, для того, чтобы продукция подлежала обязательному нормированию требуется, чтобы показатель по сумме доли контрактов и доли оплаты за отчетный финансовый год составлял более 40 (при его делении для среднего арифметического всегда будет показатель, превышающий значение 20%).

Во-вторых, чем выше доля контрактов в отношении товаров, работ, услуг, которые приобретаются заказчиком достаточно редко, по сравнению с продукцией, которую заказчик планирует нормировать, тем ниже будет доля контрактов, товары, работы, услуги по которым планируется нормировать.

Вопреки тому, что формула для целей определения необходимости нормирования продукции, установленная в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927, носит обязательный характер только в отношении федеральных заказчиков, большинство региональных¹⁸ и муниципальных¹⁹ заказчиков заимствовали такую же методику расчета для целей нормирования на своем уровне.

Нарушений в такой практике на уровне регионов и муниципалитетов, разумеется, нет. Вместе с тем применение федеральной формулы создает для заказчиков субъектов РФ и муниципальных образований неоправданные издержки, речь о которых пойдет дальше.

Какой же методикой могут руководствоваться региональные и муниципальные заказчики, если не применять логику, заложенную в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927?

Ответ на этот вопрос содержится в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 926, в котором для обязательного применения всеми заказчиками установлены критерии доли оплаты и доли контрактов.

При этом в этом нормативном акте в отличие от методики расчета для федеральных заказчиков не содержится указания на период одного финансового года, за который заказчиком должны учитываться приведенные показатели, а также нет даже упоминания среднего арифметического значений доли оплаты и доли контрактов (п. 11).

Анализ документов сфере нормирования показывает, что лишь в единичных случаях заказчики руководствуются именно такой логикой.

Например, Постановлением Администрации г. Пензы от 16 декабря 2015 г. № 2187/1 «Об утверждении Правил определения требований к отдельным видам товаров, работ, услуг (в том числе предельные цены товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения муниципальных нужд города Пензы органами местного самоуправления города Пензы и подведомственными им казенными и бюджетными учреждениями»)²⁰ установлено, что отдельные виды продукции, не включенные в обязательный перечень, подлежат включению в ведомственный перечень при условии, если средняя арифметическая сумма значений критериев доли расходов и доли контрактов превышает 40%. Это означает, что значение по доли контрактов и доли оплаты в числителе должно быть более 80.

Правомерность таких требований не вызывает сомнений, поскольку региональные и муниципальные заказчики не обязаны руководствоваться федеральными правилами нормирования, а должны выполнять, прежде всего, общие (универсальные) правила.

Заимствование, прежде всего, муниципальными заказчиками федеральной формулы для включения продукции в ведомственный перечень во многих случаях будет неоправданным по одной простой причине — большую часть муниципальных образований в России составляют сельские поселения, закупки которых почти одинаковы по своей номенклатуре и немногочисленны по количеству контрактов.

Применение федеральной формулы для таких муниципальных заказчиков будет означать обязанность органов местного самоуправления нормировать большую часть из закупаемых ими товаров, работ, услуг, что повлечет значительные и неоправданные временные, технические издержки.

Наконец, третий уровень нормирования является локальным, поскольку представляет собой акты, которые разрабатываются и утверждаются на уровне организации заказчика (ч. 5 ст. 19 Закона № 44-ФЗ).

Представляется верным решение, отраженное в ч. 5 ст. 19 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которым бюджетные, казенные учреждения, унитарные предприятия освобождены от обязанности по разработке актов в сфере нормирования, поскольку такая обязанность возложена законодателем на их учредителей.

В силу ч. 5 ст. 19 Закона № 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы на основании правил нормирования по второму уровню (распределение по уровням публичной власти) утверждают требования к закупаемым ими, их территориальными органами (подразделениями) и подведомственными указанным органам казенными, бюджетными учреждениями и унитарными предприятиями отдельным видам продукции и (или) (выделено мной — Ф. Т.) нормативные затраты на обеспечение функций указанных органов и подведомственных им казенных учреждений.

Вследствие подобной формулировки Закона № 44-ФЗ возникла правовая неопределенность в отношении перечня актов в сфере нормирования на локальном уровне организации заказчика, а именно, должен ли заказчик разработать акт по нормативным затратам и акт в отношении требований к продукции либо у заказчика есть право выбора в отношении разработки одного из перечисленных документов нормирования.

К сожалению, прямого ответа на поставленный вопрос Закон № 44-ФЗ не дает.

Вместе с тем в актах Правительства РФ не предусмотрена возможность выбора муниципальным заказчиком, разрабатывать один или два указанных правовых акта в сфере нормирования.

Так, в соответствии с Постановлением Правительства от 2 сентября 2015 г. № 926 муниципальный орган утверждает требования к товарам, работам, услугам. Согласно Постановлению Правительства РФ от 13 октября 2014 г. № 1047 муниципальный орган утверждает нормативные затраты.

Следовательно, муниципальный орган, руководствуясь принятым актом местной администрации, обязан разработать, разместить в единой информационной системе (далее — ЕИС) и утвердить два правовых акта в сфере нормирования — требования к товарам, работам, услугам, а также нормативные затраты.

Обращаем внимание, что в отношении бюджетных учреждений и унитарных предприятий не требуется разработка акта о нормировании затрат в отношении продукции, которая закупается указанными заказчиками.

1.2. Влияние каталога продукции на нормирование

Проблема закупок продукции с избыточными свойствами сохранилась и после введения в действие Правил формирования, ведения и использования каталога товаров, работ, услуг.

Исходя из ч. 4 ст. 23 Закона № 44-ФЗ заказчики обязаны указывать наименование объекта закупки в соответствии с наименованием, предусмотренным в каталоге, в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.

Однако в Законе № 44-ФЗ не предусмотрены обязательные случаи использования заказчиками наименований продукции из каталога товаров, работ, услуг.

Несмотря на указанную недоработку законодателя, Правительством РФ были утверждены Правила формирования, ведения и использования каталога продукции²¹, которые явно вышли за пределы подзаконного регулирования, установленные в ч. 4 ст. 23 Закона № 44-ФЗ.

Несоответствие акта Правительства РФ Закону № 44-ФЗ заключается в том, что в качестве цели создания каталога предусмотрено не только обеспечение единообразия в наименованиях объектов закупки, но также применение каталога при описании заказчиками объектов закупки (п. 2 Правил использования каталога).

Однако в ч. 4 ст. 23, 33 Закона № 44-ФЗ не содержится правил, обязывающих заказчиков использовать каталог при описании объектов закупки.

Между тем, существует разница между категориями наименования объекта закупки и его описания: наименование, безусловно, является составной частью описания объекта закупки, но только одним наименованием, естественно, описание объекта закупки не исчерпывается.

Можно с уверенностью утверждать, что введение каталога в промышленную эксплуатацию создает новые проблемы в сфере реализации института нормирования.

С одной стороны, Правила формирования и ведения каталога наделяют профильный федеральный орган исполнительный власти полномочиями по включению в каталог описания объекта закупки по согласованию с ФАС России и Министерством финансов РФ (п.п. «б» п. 14 Правил формирования и ведения каталога).

Такое описание, в частности, должно быть связано с количественными и неколичественными требованиями к продукции, предусмотренными в рамках ст. 19 Закона № 44-ФЗ (п. 13 Правил).

В свою очередь, как ранее отмечалось, правила нормирования содержат как обязательный перечень продукции с предельными свойствами товаров, работ, услуг, так и ведомственный перечень на уровне организации заказчика, включающий в себя как товары, работы, услуги из обязательного перечня, так и объекты закупки, требования к которым заказчикам необходимо нормировать исходя из применения формулы доли оплаты и доли контрактов за финансовый год или иной период.

И если для обязательного перечня с предельными характеристиками продукции включение таких сведений в позицию каталога уполномоченным органом вряд ли вызовет какие-либо затруднения (речь будет идти о заимствовании указанных показателей из Постановления Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927), то в отношении характеристик из ведомственного перечня такие показатели в каталоге будут отсутствовать, поскольку не существует механизма их учета уполномоченным органом для включения в позицию каталога.

В этой связи необходимо учитывать несколько практических ситуаций, с которыми придется столкнуться заказчикам.

В первом случае речь может идти о расхождении характеристик объекта закупки, включенных в каталог и обязательных к применению заказчиками с показателями из ведомственного перечня товаров, работ, услуг (если продукция не включена в обязательный перечень, но есть в ведомственном перечне).

Во втором случае, поскольку Правила не содержат механизма выработки уполномоченным органом описания объектов закупки, возможно противоречие между описанием объекта закупки, содержащимся в каталоге, и требованиями к объекту закупки в обязательном и ведомственном перечне товаров, работ, услуг.

Представляется, что поскольку Закон № 44-ФЗ не содержит обязанности заказчиков по использованию каталога для целей описания объектов закупки, в случаях расхождения характеристик продукции в каталоге и в актах нормирования приоритет следует отдавать обязательному и ведомственному перечню товаров, работ, услуг и содержащемуся в них обязательному набору свойств продукции.

Наконец, Правила использования каталога предоставляют заказчикам возможность обхода актов в сфере нормирования. Достигнуть этой цели заказчикам помогает возможность указания в документации, извещении о закупке не предусмотренных каталогом свойств продукции (п. 5 Правил использования каталога).

Единственными ограничителями в реализации этой возможности является соблюдение заказчиками правил описания объекта закупки (ст. 33 Закона № 44-ФЗ) и обязанность обосновывать отклонение от характеристик определенной позиции, установленных в каталоге (п. 6 Правил использования каталога). Как видно, запрета в отношении установления заказчиками свойств товаров, не соответствующих актам нормирования, Правила использования каталога не предусматривают.

Можно ли считать, что институт нормирования является эффективным инструментом для упорядочивания того, что заказчики закупают в части ограничений закупок так называемой «роскоши»? Приведенные законоположения позволяют дать отрицательный ответ на поставленный вопрос.

Предложенный разработчиками Закона № 44-ФЗ подход к нормированию, безусловно, достиг одной цели — работа заказчиков была существенно усложнена необходимостью разработки, согласования, утверждения и исполнения документов о нормировании.

Например, местная администрация сельского поселения, любого по численности граждан и территории, в лице сельского старосты должна разработать для целей нормирования: 1) требования к порядку разработки и принятия актов; 2) требования к отдельным видам продукции; 3) требования к определению нормативных затрат; 4) требования к отдельным видам продукции, закупаемым местной администрацией; 5) требования к нормативным затратам на обеспечение функций местной администрации.

Кроме того, местная администрация не только утверждает требования к разработке и принятию актов о нормировании, но также осуществляет контроль в отношении соблюдения установленным этим же органом местного самоуправления требований в сфере нормирования.

Уже такое количество документов, а также фактические отсутствие какого-либо контроля в отношении их исполнения, ставит эффективность действующей системы нормирования под вопрос.

Как можно видеть, громоздкая система нормирования полностью игнорирует специфику муниципальных закупок, способствует практике повсеместного «слепого» заимствования региональными и муниципальными заказчиками федеральных правил нормирования без какого-либо учета особенностей региональных, местных закупок.

Не препятствует действующая модель нормирования и закупкам так называемой «роскоши».

Так, для федеральных заказчиков предусмотрен перечень товаров с установлением их предельных свойств, выходить за которые заказчики не вправе.

К этому обязательному перечню добавляется ведомственный, в который заказчики включают товары, работы, услуги, которые должны нормироваться в соответствии с ранее рассмотренной формулой на основе критериев доли оплаты и доли контрактов.

Однако всегда будет продукция, которая не будет включаться заказчиками в соответствующий перечень для нормирования (отсутствует в обязательном перечне + не включена в ведомственный перечень исходя из расчетов по критериям доле оплаты и доле контрактов).

Это в известной степени может объяснить, почему случаи закупок заказчиками «роскоши» не прекратились и после введения в действия нормирования.

Выбранный законодателем способ борьбы с закупками предметов с избыточными потребительскими свойствами путем возложения на заказчиков обязанности по установлению перечней товаров, работ, услуг означает путь в никуда, так как невозможно определить все свойства всех существующих товаров, работ, услуг, которые могут закупать заказчики.

Можно, конечно, утверждать, что следует расширять перечень нормируемой продукции по обязательному перечню, что уже сделало Министерство финансов РФ для федеральных заказчиков, усиливать контроль за соблюдением заказчиками актов о нормировании, однако все эти меры принципиальным образом ничего не изменят.

Вместе с тем следование указанной логике не повлияет на общую неэффективность института нормирования в действующей системе нормативного регулирования.

Расширять перечень продукции можно бесконечно, а добиться соблюдения заказчиками актов о нормировании, которые не учитывают особенности их собственных закупок, невозможно.

§ 2. Правила описания объекта закупки: системные проблемы закона

Основой любого законодательства о закупках являются правила описания заказчиком требуемых товаров, работ, услуг. Именно на стадии подготовки заказчиком технического задания можно заложить основы для будущей эффективной закупки, развития конкуренции, либо создать условия, при которых победитель торгов заранее известен, конкуренция отсутствует или является имитацией конкурентной борьбы.

В этом контексте не удивительно, что одним из базовых отличий Закона № 44-ФЗ от ранее действовавшего Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»²² (далее — Закон № 94-ФЗ) является регламентация правил описания объекта закупки (ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

Очевидно, что именно анализ и обобщение практики контрольных органов в сфере закупок и арбитражных судов должны были стать определяющими при подготовке Закона № 44-ФЗ в рассматриваемой части.

Закон № 94-ФЗ, как известно, предусматривал лишь отдельные положения о подготовке заказчиками технического задания в части описания требуемых заказчику товаров, работ, услуг, которые были фрагментарно изложены в Законе № 94-ФЗ, а также в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»²³ (далее также — Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

По-своему уникальная возможность на стадии разработки нового закона о закупках учесть, хотя бы в минимальном объеме, проблемы подготовки технического задания, с которыми сталкивались на протяжении восьми лет действия Закона № 94-ФЗ и заказчики, и поставщики, законодателем была упущена.

Вместо решения этой задачи после вступления в силу Закона № 44-ФЗ можно с уверенностью констатировать появление новых, ранее не известных коллизий при подготовке технического задания, что обусловило отсутствие единообразия в практике антимонопольных органов и арбитражных судов.

Для начала рассмотрим «унаследованные» Законом № 44-ФЗ от ранее действовавшего законодательства о размещении заказов проблемы подготовки описания объекта закупки.

2.1. Проблемы использования товарных знаков

Так, Закон № 44-ФЗ предусматривает запрет на использование заказчиками в документации о закупке товарных знаков без значений их эквивалента.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

При этом документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

Обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Таким образом, наличие товарного знака в документации о закупке без слов «или эквивалент», является нарушением Закона № 44-ФЗ.

С другой стороны, Закон № 44-ФЗ допускает исключения из этого правила, т.е. случаи, когда товарный знак может быть указан в документации о закупке.

Так, заказчик вправе установить в документации товарный знак, если объектом закупки являются запасные части, расходные материалы к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, на основании технической документации на такие машины и оборудование.

В рассматриваемом случае необходимо иметь ввиду, что объектом закупки являются только оригинальные запасные части и расходные материалы, необходимость взаимодействия которых подтверждена техническим паспортом производителя на машины и оборудование.

Однако не исключены ситуации, когда в техническом паспорте отсутствует указание на совместимость машин, оборудования только с оригинальными запасными частями или расходными материалами.

В таком случае заказчикам рекомендуется до начала проведения закупки обратиться к производителю в целях подтверждения закупки исключительно оригинальных запасных частей или расходных материалов.

Другим способом для нивелирования рисков заказчиков может служить следующая формулировка документации о закупке на примере картриджей: «печатающая техника находится на гарантийном обслуживании, заводом-изготовителем не предусмотрено использование совместимых картриджей.

В связи с этим поставляемые картриджи должны быть оригинальными, т.е. изготовленными тем же производителем, что и устройство, для которого предназначены».

Из разъяснений Министерства экономического развития РФ следует, что в случае осуществления закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию заказчик вправе указать товарный знак в документации о закупке²⁴. Отметим, что в приведенном комментарии Министерства экономического развития РФ не хватает ссылки на техническую документацию на машины и оборудование.

Примечательно дело, которое было рассмотрено арбитражными судами трех инстанций и Верховным Судом РФ. Антимонопольный орган одного из субъектов РФ признал заказчика допустившим нарушение Закона № 44-ФЗ в виде установления товарного знака без значений эквивалентности в документации на закупку расходных материалов (картриджей) к офисной технике, предустановленной у заказчика.

Верховный Суд РФ недвусмысленно высказался в пользу позиции заказчика и определил, что в случае закупки расходных материалов (картриджей) к оборудованию прямое указание на производителя поставляемых оригинальных объектов закупки соответствует ст. 33 Закона № 44-ФЗ²⁵.

Другим изъятием из общего запрета на использование товарных знаков является случай несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Антимонопольная практика показывает, что не противоречит Закону № 44-ФЗ закупка исключительных прав в части их продления в отношении программного обеспечения, предустановленного в организации заказчика.

По одному из рассмотренных дел антимонопольный орган обоснованно признал жалобу на документацию о закупке необоснованной, поскольку предметом закупки являлось оказание информационных услуг с использованием принадлежащих заказчику экземпляров справочно-правовой системы, по информации от разработчика системы технологическая совместимость могла быть обеспечена только при условии использования в процессе информационного обновления специального лицензионного программного обеспечения, которое предоставляется разработчиком только официальным представителям сети на основе лицензионных соглашений. Следовательно, любая другая справочно-правовая система технологически несовместима с предустановленной системой у заказчика²⁶.

Наконец, исключением из запрета на использование товарных знаков можно считать формулировку п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ о том, что в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки (выделено мной — Ф. Т.).

Возможно и противоположное толкование приведенного п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ как допускающего установление товарного знака в документации с использованием слов «или эквивалент», когда другие способы описания объекта закупки отсутствуют.

В пользу первого толкования об использовании товарного знака без значений эквивалентности служит довод о том, что объективно существуют товары, уникальные по своим свойствам и не предусматривающие наличия аналогичных по требованиям заказчика эквивалентов. В качестве примера таких товаров приведем музыкальные инструменты, приобретаемые, как правило, музыкальными школами, училищами.

Нередко на практике заказчики ошибочно трактуют п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ как допускающий указание товарных знаков без эквивалента в отношении товаров, которые будут использоваться лицом при выполнении работ или оказании услуг и не являются предметом контракта. В отношении таких случаев можно утверждать о формирующейся отрицательной антимонопольной практике в отношении подобных действий заказчиков.

Так, по одному из дел, рассмотренных ФАС России, было установлено, что в смете, входящей в состав документации в графе «перечень оборудования и других материальных ресурсов необходимых для выполнения работ по контракту» содержится указание на товарный знак без сопровождения слов «или эквивалент» (прокладки резиновые «Гернит»; дренажная система «Triton»).

Отсутствие формулировки «или аналог» по указанным товарам было квалифицированно комиссией антимонопольного органа как нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ²⁷. Аналогичные решения принимаются территориальными антимонопольными органами²⁸.

По-прежнему, как и в период действия Закона № 94-ФЗ, носит распространенный характер антимонопольная практика по случаям, когда участник закупки обжалует положения документации о закупке, в которых отсутствует товарный знак, но которые, по мнению подателя жалобы, по техническим характеристикам совпадают только с продукцией одного производителя (т.н. «заточка»).

В этой связи практический интерес представляет аргументация заказчика, воспринятая и поддержанная антимонопольным органом по одному из рассмотренных дел.

Участник обжаловал в контрольный орган в сфере закупок условия документации, по которым, как считал податель жалобы, заказчик планировал закупить медицинское оборудование конкретного производителя (товарный знак в документации о закупке отсутствовал).

Обосновывая правомерность своих действий, заказчик пояснил, что предметом аукциона является поставка товара, а не на изготовление объекта закупки (выделено мной — Ф. Т.).

Развивая эту позицию, заказчик указал, что наличие единственного производителя поставляемого товара не ведет к ограничению количества участников закупки, которые могли бы принять участие в аукционе на поставку данных товаров.

Иными словами, поскольку участником закупки может быть любое лицо — производитель, посредник — то указание технических характеристик требуемого заказчику медицинского оборудования Закону № 44-ФЗ не противоречит²⁹.

Приведенная антимонопольная практика пока не получила своего широкого распространения.

Как правило, дела по жалобам на документацию, которая возможно подготовлена заказчиком «под своего» производителя, сводятся к требованию антимонопольного органа к заказчику доказать, что на соответствующем товарном рынке присутствует как минимум два производителя, продукция которых отвечает техническим требованиям документации о закупке.

В свете изложенного, заказчики могут использовать проверенную на практике аргументацию в защиту своих интересов, основанную на предмете таких торгов (не производство, а закупка готовой продукции) и определении в Законе № 44-ФЗ участника закупки (п. 4 ст. 3), которым может быть, как производитель, так и посредник, который, как известно, продукцию не производит.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, если в документации установлено требование соответствия товара его изображению, то такое изображение должно быть в документации.

Указанное положение необходимо толковать вместе с запретом на использование товарных знаков: если на изображении товара в документации будет различаться товарный знак, то это будет являться нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

По одному из дел ФАС России признала заказчика нарушившим Закон № 44-ФЗ, поскольку было установлено, что в документации установлены характеристики прибора «Коммутатор» и представлено изображение, содержащее указание на товарный знак: «Cisco», также в отношении приборов «аналоговая видеокамера», «шлюз протокола BACnet» представлены изображения, содержащие указание на товарный знак, а именно «LAICE», «ICPDAS»³⁰.

Обобщая практику использования заказчиками товарных знаков в документации о закупке следует подчеркнуть отсутствие ясного изложения в Законе № 44-ФЗ закрытого перечня случаев указания товарных знаков без значений эквивалентности.

Закон № 44-ФЗ в рассматриваемой части игнорирует существование уникальной продукции, не имеющей аналогов, содержит двусмысленное изложение случаев определения товарных знаков в отношении продукции, которая не является предметом контракта, но используется при выполнении работ или оказании услуг по контракту.

Таким образом, в Законе № 44-ФЗ необходимо точно и недвусмысленно установить ограничение использования товарных знаков.

2.2. Вопросы применения законодательства о стандартизации и техническом регулировании

В силу п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан при описании требуемой продукции руководствоваться техническими регламентами, а с 1 июля 2016 г. также документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации³¹.

В Федеральном законе от 29 июня 2015 г. № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации»³² (далее — Закон № 162-ФЗ) к документам, разрабатываемым и применяемым в национальной системе стандартизации (выделено мной — Ф. Т.), отнесены национальные стандарты (ГОСТы), правила стандартизации, рекомендации по стандартизации и информационно-технические справочники (п. 2 ст. 2 Закона № 162-ФЗ).

Документами по стандартизации (выделено мной — Ф. Т.), в свою очередь, являются документы, разрабатываемые и применяемые в национальной системе стандартизации, общероссийские классификаторы, стандарты организаций, своды правил, документы, устанавливающие обязательные требования к объектам стандартизации.

Сопоставляя объем двух правовых категорий «документы по стандартизации» и «документы, разрабатываемые и применяемые в национальной системе стандартизации» отметим, что первое понятие шире, чем второе и включает в себя ГОСТы, правила, рекомендации по стандартизации и информационно технические справочники.

Таким образом, для целей подготовки документации о закупке заказчик обязан применять ГОСТы, правила и рекомендации по стандартизации и информационно-технические справочники.

В тоже самое время Закон № 44-ФЗ не предусматривает обязанности заказчика руководствоваться при описании требуемой продукции общероссийскими классификаторами, стандартами организаций, сводами правил и документами, предусматривающими обязательные требования к объектам стандартизации, поскольку указанные документы являются документами по стандартизации, а не документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации (п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии со ст. 29 Закона № 162-ФЗ создан Федеральный информационный фонд стандартов, который содержит документы национальной системы стандартизации, международные, региональные стандарты, своды правил и другие документы, включая документы иностранных государств.

Получение информации Фонда на безвозмездных началах обеспечивается только в отношении органов государственной власти, ГК «Росатом» и судов (ч. 5 ст. 30 Закона № 162-ФЗ, п. 17 Постановления Правительства РФ от 28 июня 2016 г. № 589 «О Федеральном информационном фонде стандартов»³³).

Закономерный вопрос о том, почему в указанный перечень заявителей, по запросам которых информация из Фонда предоставляется бесплатно, не были включены бюджетные, казенные учреждения, унитарные предприятия, органы местного самоуправления, выступающие заказчиками в рамках Закона № 44-ФЗ, к сожалению, остается открытым.

Тем не менее, документы, разрабатываемые и применяемые в национальной системе стандартизации, размещаются в открытом доступе на официальном сайте Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии.

Таким образом, Федеральный информационный фонд стандартов представляет собой расширенную библиотеку в области стандартизации, в то время как для заказчиков в рамках Закона № 44-ФЗ достаточно использовать стандарты, размещенные в открытом и бесплатном доступе.

Несмотря на упоминание в п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ технических регламентов и документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, каких-либо правил использования заказчиками законодательства РФ о техническом регулировании и стандартизации Закон № 44-ФЗ не содержит.

В отсутствие таких правил заказчики допускают злоупотребления в части использования национальных стандартов (ГОСТов) при подготовке документации о закупке³⁴.

Следствием подобных недобросовестных действий является искажение заказчиками целей и задач законодательства РФ о стандартизации, к которым законодатель отнес, в частности, повышение качества продукции, выполнения работ, оказания услуг и повышение конкурентоспособности продукции российского производства, улучшение качества жизни населения страны, техническое перевооружение промышленности (п. 3, 5, 6 ч. 1 ст. 3 Закона № 162-ФЗ).

Так, нередкими являются случаи, когда заказчик указывает в документации о закупке требуемые показатели продукции без ссылки на ГОСТ, которые этому ГОСТу не соответствуют.

В итоге, добросовестный участник подает заявку в соответствии с положениями документации о закупке, комиссия по осуществлению закупок такую заявку отклоняет, неожиданно для участника закупки мотивируя свое решение тем, что заявка не соответствует ГОСТу, который в документации не был указан.

Как следует из разъяснений Министерства экономического развития РФ, в случае если документация об электронном аукционе не содержит указания на государственный стандарт, а конкретные показатели товара, предполагаемого к поставке, соответствуют значениям, установленным документацией о таком аукционе, но не соответствуют государственному стандарту, то участнику, представившему такую заявку, не может быть отказано в допуске к участию в электронном аукционе по основанию, предусмотренному частью 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ³⁵.

Противоположная точка зрения означала бы фактическую легализацию недобросовестных действий заказчика, исказившего требования ГОСТа в документации о закупке с целью введения в заблуждение добросовестных участников закупки.

В поддержку изложенной позиции о недопустимости отклонения комиссией по осуществлению закупок заявок, подготовленных участником закупки в соответствии с документацией о закупке, которые не соответствуют неуказанному в такой документации ГОСТу, можно отметить, что участник закупки не обязан сопоставлять положения документации с требованиями законодательства РФ о техническом регулировании или стандартизации (выделено мной — Ф. Т.).

Безусловно, участник закупки вправе при подготовке заявки на участие в определении поставщиков проверить документацию о закупке на предмет соответствия законодательству и в случае установления несоответствия документации законодательству направить заявку, оформленную в рамках законодательства, а не документации, но такой обязанности у участника закупки нет (выделено мной — Ф. Т.).

В этой связи одной из проблем в применении Закона № 44-ФЗ является необходимость четкого разграничения на практике полномочий участника закупки и заказчика.

Заказчик обязан при подготовке документации о закупке устанавливать требования к продукции в соответствии с действующим законодательством, в то время как участник закупки при подготовке заявки должен учитывать только условия документации о закупке, но в тоже самое время вправе подготовить заявку в соответствии с законодательством РФ.

Другим распространенным примером недобросовестных действий заказчиков может служить установление в документации о закупке ссылок на ГОСТы без детализации требуемых заказчику показателей путем прикрепления ГОСТов к документации.

По сути, такие действия заказчика означают незаконное делегирование заказчиком обязанности по описанию объекта закупки участникам закупки, что, естественно, недопустимо.

Например, в документации о закупке заказчик определил, что в случае указания в составе технической части требования соответствия используемого товара ГОСТу с полными реквизитами, участник обязан указать все конкретные показатели данного товара с использованием не только технической части документации об аукционе, но и соответствующего ГОСТа в соответствии с приложением ГОСТы к техническому заданию (прикреплено отдельным файлом).

Арбитражный суд кассационной инстанции обосновано квалифицировал такое условие документации об аукционе как допускающее установление требований к объекту закупки путем приложения к документации ГОСТов и возложения на участника функции по самостоятельному выбору необходимых характеристик и показателей объекта закупки, соответствующих ГОСТам, что не соответствует п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ³⁶.

По другому делу арбитражным судом кассационной инстанции было установлено, что заказчик ограничился в документации о закупке формулировкой о том, что используемые товары при производстве объекта закупки должны соответствовать, в том числе, ГОСТ Р 52290-2004, ГОСТ Р 50971-2011, ГОСТ 8736-93, что также было признано нарушением ст. 33 Закона № 44-ФЗ³⁷.

Формулируя таким образом требования к объекту закупки заказчик не только нарушает п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, но и повышает риски на стадии исполнения контракта по итогам такой закупки.

Дело в том, что новая редакция ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, вступившая в силу с 1 сентября 2016 г.³⁸, предусматривает обязанность заказчика отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке не только в случае установления несоответствия поставщика требованиям, предусмотренным в документации о закупке (было изначально), но также и в случае выявления на стадии исполнения обязательств по контракту несоответствия товара установленным в документации и (или) извещении требованиям к такому товару (выделено мной — Ф. Т.).

Воспользоваться указанной нормой заказчик, изначально определивший требования к товару в документации о закупке через перечисление ГОСТов без детализации требуемых показателей, не сможет, поскольку в ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ законодатель предусмотрел отсылку не к техническим регламентам или ГОСТам, а именно к документации о закупке, которая должна содержать не отсылки к регламентам или ГОСТам, а взятые из них показатели.

Иными словами, если заказчик на стадии исполнения обязательств по контракту установит факт несоответствия поставленных товаров требованиям ГОСТа, ссылка на который была предусмотрена в документации о закупке без какой-либо детализации показателей такого ГОСТа, отказ заказчика от исполнения контракта в таком случае будет неправомерным, поскольку документация о закупке не содержала показателей, которым товар должен был соответствовать.

Нередко на практике встречаются случаи, когда заказчик специально не указывает полные диапазонные значения товара в соответствии с ГОСТом. Проиллюстрируем эту практику на следующем примере.

При описании объекта закупки по позиции «Блок дверной» заказчиком установлены требования — «выдерживаемая динамическая нагрузка, создаваемая свободно падающим грузом с высоты 0,8 м — более 10 кг», в то время как в соответствии с пунктом 5.4.4 ГОСТ 30970-2014 «Блоки дверные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия» по показателю «динамическая нагрузка, создаваемая свободно падающим грузом» для высоты 0,8 м предусмотрено значение массы груза 20 кг.

Арбитражный суд кассационной инстанции справедливо указал в решении, что, установив в аукционной документации по данному показателю требование «более 10 кг», что не соответствует ГОСТу, заказчик тем самым ввел участников закупки в заблуждение в отношении характеристик товара, не указав также верхний предел значений требуемого показателя³⁹ (выделено мной — Ф. Т.).

Другими словами, участники закупки могли указать значения требуемого заказчиком показателя за пределами верхнего предела значений (любое значение больше 20 кг), что послужило бы основанием для отклонения аукционной комиссией такой заявки.

Показательным примером искажения заказчиками целей и задач законодательства РФ о стандартизации является дело, рассмотренное ФАС России и арбитражными судами трех инстанций.

Участник закупки установил в заявке на участие в аукционе по заданным заказчиком параметрам значение показателя товара: 62,1% по массе (требования к песку, входящему в состав асфальтобетонной горячей песчаной смеси).

Заявка подрядной организации была отклонена аукционной комиссией со ссылкой на ГОСТ 31424-2010, предусматривающий, что для песка из отсевов дробления с модулем крупности 3,1 правильной является характеристика — «полный остаток на сите № 063 св. 65 до 75% по массе» (выделено мной — Ф. Т.).

ФАС России пришла к выводу о том, что действия заказчика неправомерны, поскольку было установлено, что при выборе конкретного показателя в установленном диапазоне «св. 65 до 75% по массе», исходя из условий ГОСТа, участник закупки был вправе определить такой показатель в виде «62,5», т.е. в допускаемом ГОСТом диапазоне отклонения⁴⁰ (выделено мной — Ф. Т.).

Следовательно, из решения ФАС России следует, что если ГОСТ предусматривает возможные отклонения в установленных параметрах, в то время как документация такого отклонения не предусматривает, участник закупки вправе подать заявку с допускаемым ГОСТом отклонением.

Заказчик выполнил решение антимонопольного органа и пересмотрел первые части заявок на участие в электронном аукционе.

На этот раз основанием для отклонения комиссией заказчика заявки той же самой подрядной организации стала опечатка в дате выхода ГОСТа в заявке на аукционе и это при том, что все технические характеристики были участником закупки указаны верно, т.е. в соответствии с документацией об аукционе (вместо указания на грунтовку по ГОСТу 25129-82, участник закупки установил ссылку на ГОСТ 25129-83, т.е. участник закупки неверно указал дату издания ГОСТа).

Суд справедливо отметил, что наличие технической опечатки в дате выхода ГОСТа при одновременном соответствии характеристик предлагаемого участником закупки товара требованиям технического задания не является основанием для отказа в допуске к участию в электронном аукционе⁴¹.

В итоге после девяти месяцев административных и судебных разбирательств заказчику все-таки удалось заключить контракт, но впоследствии, после принятия решения арбитражным апелляционным судом, контракт был расторгнут, работы по строительству автомобильной дороги так и не были выполнены, несмотря на наличие соответствующих средств бюджета.

Рассмотренный случай носит распространенный характер и показывает, каким богатым потенциалом обладает законодательство о техническом регулировании и стандартизации для целей незаконного отстранения заказчиками «чужих» поставщиков и подрядчиков от участия в закупках.

Такая практика свидетельствует о том, что заказчики искажают цели, на достижение которых должно быть, действительно, направлено законодательство о техническом регулировании и стандартизации.

Если в отношении ГОСТов Закон № 44-ФЗ содержит хотя бы их упоминание применительно к правилам описания объекта закупки, то в отношении технических условий (далее также — ТУ) законодательство РФ о контрактной системе не предусматривает какого-либо регулирования.

На практике количество споров по использованию заказчиками технических условий в документации о закупке по сравнению с ГОСТами сравнительно невелико. Однако это не означает, что законодатель и дальше может игнорировать существование этой проблемы.

В соответствии с Законом № 162-ФЗ технические условия представляют собой вид стандарта организации, утвержденный изготовителем продукции (п. 15 ст. 2 Закона № 162-ФЗ). Технические условия являются разновидностью документов по стандартизации и отнесены законодателем к стандартам организаций.

Дополнительное регулирование ТУ предусмотрено ГОСТ 2.114-95 «Единая система конструкторской документации (ЕСКД)». Согласно ГОСТу 2.114-95, ТУ являются неотъемлемой частью комплекта конструкторской или другой техдокументации на продукцию, разрабатываются на одно/несколько конкретных изделий, материалов, веществ, а в подразделе «Маркировка» указывают товарный знак (или) наименование предприятия-изготовителя.

Исходя из изложенного, можно утверждать, что технические условия не обязательны к применению заказчиками, поскольку не относятся к документам, разрабатываемым и применяемым в национальной системе стандартизации. Вправе ли в связи с этим заказчики использовать ТУ в документации о закупке?

Обобщая антимонопольную и судебную практику по применению технических условий заказчиками можно выделить несколько способов использования ТУ в документации о закупке.

Во-первых, заказчики устанавливают в документации требование соответствия продукции конкретным ТУ. Контрольные органы в таких случаях исходят из того, что наличие технических условий в документации, включая товарные знаки, означает прямое нарушение заказчиком п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, поскольку такие условия разрабатываются конкретными изготовителями, что влечет ограничение конкуренции на торгах⁴².

Во-вторых, встречаются случаи, когда участникам предлагается подготовить заявку в рамках ТУ или эквивалента. Квалификация таких действий заказчика аналогична первому рассмотренному подходу антимонопольного ведомства⁴³.

Наконец, возможен вариант, при котором участникам закупки предлагается на выбор не менее двух ТУ. Арбитражные суды могут поддержать заказчика в споре с ФАС России, если контрольный орган в сфере закупок не докажет, что сформулированные заказчиком требования привели к ограничению количества участников аукциона⁴⁴.

Вывод из приведенной практики для заказчиков сводится к нежелательности использования технических условий в документации о закупке, как разработанных конкретными производителями, содержащими характеристики, которые могут приводить к ограничению количества участников на торгах и конкуренции в целом.

Другим «наследием» Закона № 44-ФЗ, полученным от законодательства РФ о размещении заказов, является практика использования заказчиками обязанности по установлению требований к товарам, используемым при выполнении работ, но не являющимися предметом контракта, а также к товарам, закупаемым по контракту, с их излишней детализацией, ограничивающей конкуренцию на торгах.

Показателен следующий пример.

Заказчик разместил извещение и документацию о проведении электронного аукциона на выполнение ремонтных работ крылец и козырьков детского сада. Среди требований к товарам, которые будут использоваться подрядчиком при выполнении ремонта, заказчик установил в аукционной документации требования, в частности, к щебню: «скала должна представлять собой магму, выброшенную на поверхность земли и затвердевшую, состоящую из хорошо сформированных кристаллов полевого шпата, кварца, слюды и т.п. Глыбы обычно получают путём взрыва монолитной скалы, затем они дробятся в машине. Разделение щебня по фракциям — это последний этап производства щебня»⁴⁵.

Комиссия антимонопольного органа справедливо указала, что заказчик установил в аукционной документации требования к производству строительных материалов, а не к товарам, используемым при выполнении работ.

Заказчик также предусмотрел в документации об аукционе требования к бетону, который при выполнении ремонта подрядчиком не должен использоваться, что является нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

В частности, бетон, исходя из требований документации об аукционе, «должен использоваться преимущественно для заливки фундаментов, формовки балок, колонн, отдельных мостовых конструкций, железобетонных опор электропередач, изготовления плит взлетно-посадочных полос»⁴⁶.

По другому делу при рассмотрении жалобы на положения документации об аукционе антимонопольным органом было установлено, что документация содержала требования к компонентам используемого при выполнении работ бетону, а именно: содержание пород и минералов, отнесенных к вредным примесям в заполнителях: –халцедон –кремень –сера, сульфиды, кроме пирита (марказит, пирротин и др.) и сульфаты (гипс, ангидрит и др.) в пересчете на SO3; –магнетит –апатит –пирит в пересчете на SO3 –слоистые силикаты (слюды, гидрослюды, хлориты и др., являющиеся породообразующими минералами); — гидрооксиды железа (гетит и др.); — нефелинне более 50 ммоль/л; не более 50 ммоль/л; не более 1,5% по массе для крупного заполнителя и 1,0% по массе — для мелкого заполнителя.

Позиция ФАС России в отношении подобных условий документации об аукционе заключается в том, что Закон № 44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации, подробное изложение в документации требований к описанию участниками закупок товаров, используемых при выполнении работ, веществ и компонентов, из которых они состоят, ограничивают возможность участников закупок предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие закупке⁴⁷.

Стоит отметить, что помимо установления заказчиками требований к компонентам товаров, используемых при выполнении работ, нередко заказчики возлагают на участников закупки обязанность подтверждения проведенных испытаний в отношении таких товаров в составе заявки на участие в аукционе.

Например, в документации об аукционе заказчик указал, что участнику закупки необходимо предоставить сведения о химическом составе перечисленных в документации товаров, а также необходимо предоставить сведения о результатах испытаний таких товаров (сцепление при сдвиге при температуре, изменение температуры размягчения после прогрева).

Антимонопольное ведомство в связи с поступившей жалобой на такие условия документации о закупке отметило в решении, что Закон № 44-ФЗ не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ для представления подробных сведений о компонентном составе, результате испытаний, а также результатов использования таких товаров⁴⁸.

Развивая и поддерживая позицию ФАС России по изложенным делам, отметим, что в силу ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке должна предусматривать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

В рамках проведения электронных аукционов указанное общее правило детализировано законодателем в подпункте «б» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которым участник закупки обязан в первой части заявки на участие в аукционе на выполнение работ, оказание услуг, при выполнении, оказании которых используется товар определить конкретные показатели товара в соответствии с документацией об аукционе.

Следовательно, Закон № 44-ФЗ не предполагает детализацию заказчиками конкретных показателей товара в виде их компонентов.

В свете требований ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ установление заказчиками в документации о закупке требования к участникам закупки предоставить результаты испытаний товаров по установленным показателям является не только нарушением приведенной нормы Закона № 44-ФЗ, но и означает подмену заказчиком предмета аукциона.

Вместо аукциона на выполнение работ с использованием товаров, не являющихся предметом контракта, заказчики фактически проводят в рамках такого аукциона дополнительную и не предусмотренную Законом № 44-ФЗ процедуру испытаний и предоставления участником закупки заказчику их результатов.

Вместе с тем выводы антимонопольного органа по делам, связанным излишней детализацией заказчиком требований к товарам, используемым при выполнении работ, далеко не всегда находят поддержку в арбитражных судах.

Примечательны в этой связи два сходных дела, рассмотренных одним арбитражным судом кассационной инстанции, в центре которых был вопрос правомерности требований к компонентам товаров в рамках аукционов на выполнение работ.

В одном случае суд прямо определил, что предъявление требований к компонентам товаров является избыточным и нарушает Закон № 44-ФЗ, предусматривающий установление требований к самим товарам, а не к их компонентам.

Суд верно указал, что если товар в целом соответствует документу, определяющему его качество и характеристики (ГОСТ, СНиП и т.п.), то компоненты этого товара также будут соответствовать такому документу⁴⁹.

В другом деле тот же самый арбитражный суд кассационной инстанции истолковал ст. 33 Закона № 44-ФЗ в пользу заказчика и счел, что ст. 33 Закона № 44-ФЗ не предусматривает запрета заказчику устанавливать требования к компонентам смесей, которые могут изготавливаться самим подрядчиком, а также к составу материалов, из которых изготовлены товары, используемые для выполнения работ⁵⁰.

Не будем забывать, что конкретные показатели товара применяются заказчиками не только в рамках требований к таким товарам, которые используются при выполнении работ и не являются предметом закупки, но также и при определении поставщиков на поставку товаров.

Важно подчеркнуть, что в таких закупках детализация заказчиком требований к компонентам товару как к объекту закупки, который включается в предмет контракта, является правомерным.

В российской судебной практике имеются примеры, когда суды признавали правомерным детализацию заказчиком требований к компонентам товара, выступающего предметом контракта на поставку.

Примером может служить закупка заказчиком хирургических перчаток с требованиями к компонентам, которыми должны быть обработаны внешняя и внутренние стороны перчаток.

Суд, проанализировав положения документации об аукционе, установил, что требования ГОСТа не исключают право заказчика приобретать хирургические перчатки с показателями в пределах установленным ГОСТом параметров, и в указанных пределах самостоятельно определять конкретные характеристики для предлагаемого к поставке товара с учетом потребностей заказчика⁵¹.

Таким образом, вопрос степени детализации заказчиком требований к объекту закупки решается на практике по-разному и зависит от верной квалификации правоприменителем предмета закупки.

Если таким предметом выступает поставка товара, требования к компонентам товара установлены заказчиком на основании ГОСТа, тогда такие действия соответствуют Закону № 44-ФЗ.

Напротив, при проведении закупок, предметом которых выступает выполнение работ, оказание услуг с использованием товаров, не являющихся предметом закупки, требование заказчика о соответствии таких товаров показателям их компонентов, равно как и условие о подтверждении участником такой закупки результатов испытаний товаров следует квалифицировать как нарушение заказчиком Закона № 44-ФЗ.

В качестве одного из нововведений Закона № 44-ФЗ может рассматриваться правило, согласно которому заказчик вправе не применять предусмотренные законодательством РФ о техническом регулировании, стандартизации требования к описанию объекта закупки при условии, что в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований (п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

Концептуально замысел законодателя заключался в том, чтобы создать гибкий механизм применения заказчиками специального законодательства в сфере стандартизации и технического регулирования в части учета случаев, когда заказчикам необходимо отступать от требований, заложенных, например, ГОСТом, по объективным причинам. Однако юридическая техника исполнения этой идеи, по своей сути правильной, оказалась далеко не на высоте.

Не трудно заметить, что Закон № 44-ФЗ не устанавливает даже минимально возможных границ применения заказчиками нормы для обоснования невозможности исполнения специального законодательства в части подготовки технического задания: отсутствует какое-либо наполнение такого обоснования, не ясно, в какой форме такое обоснование должно быть подготовлено заказчиком.

Другой проблемой нормы п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ является ее одновременное противоречие законодательству РФ о техническом регулировании (ст. 2 Закона 184-ФЗ) и стандартизации (п. 5 ст. 2 Закона № 162-ФЗ).

Если исходить из базовых положений специального законодательства, то и технические регламенты, и ГОСТы носят обязательный характер и фактически допускаемый Законом № 44-ФЗ отказ заказчиков от их применения не может сводиться к констатации в Законе № 44-ФЗ необходимости использования заказчиками других требований и показателей.

Представляется, что приведенные выше аргументы объясняют причину, по которой норма п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ так и не нашла своего применения на практике.

Однако вследствие низкой юридической техники рассматриваемое нововведение Закона № 44-ФЗ способствовало появлению практики, основанной на ошибочном толковании контрольными органами в сфере закупок возможности заказчика обосновывать отказ от применения специального законодательства в рамках подготовки технического задания.

Например, по мнению антимонопольного органа заказчик, установив требования к смеси белковой композитной сухой в виде содержания белка в размере 40 г, жиров 20 г и 30 г углеводов, не обосновал необходимости использования иных показателей, нежели предусмотренных ГОСТ Р 53861-2010 (массовая доля белка от 40 до 75 г включительно; массовая доля жира от 5 до 20 г включительно; углеводы от 10 до 30 г включительно).

Противоположную позицию по изложенному делу занял арбитражный суд кассационной инстанции, который при изучении соответствующего ГОСТа констатировал, что заказчик определил требования в рамках показателей ГОСТа и дополнительного обоснования в таком случае не требовалось⁵².

В связи с реализацией п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ может возникать и другая проблема.

Согласно разъяснениям Министерства экономического развития РФ, в случае если заказчик сужает значения показателей в пределах, установленных соответствующими ГОСТами, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования таких показателей⁵³.

Подчеркнем, что такое обоснование не имеет ничего общего с обоснованием невозможности соблюдения заказчиками положений законодательства РФ о техническом регулировании и стандартизации, поскольку в подобных ситуациях заказчики применяют специальное законодательство, но меняют его показатели с учетом своих потребностей.

Здесь же уместно будет подчеркнуть, что Закон № 44-ФЗ не возлагает обязанность на заказчика по обоснованию решения о сужении показателей товара, но, с другой стороны, заказчик должен аргументировать такое решение в случае подачи участником закупки жалобы на подобное положение документации о закупке.

2.3. Проблема формирования лотов

В силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ в документацию о закупке не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки. Общий запрет на ограничение количества участников закупки находит свое развитие в антимонопольном законодательстве РФ.

Антимонопольный закон содержит запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов продукции, технологически и функционально не связанной с продукцией, поставки, выполнение, оказание которой являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений (ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ). При этом в отношении заказчиков, осуществляющих закупки в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»⁵⁴ (далее — Закон № 223-ФЗ), запрет на такие действия не распространяется.

Например, бюджетное учреждение может одновременно проводить закупки в соответствии с Законом № 44-ФЗ в части средств субсидий на выполнение государственного, муниципального задания и осуществлять закупочную деятельность на основании Закона № 223-ФЗ, используя для этих целей, в частности, средства от приносящей доход деятельности (п. 3 ч. 2 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, п. 4 ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ). Там, где такое учреждение будет применять Закон № 44-ФЗ, рассматриваемый запрет будет работать.

Напротив, в отношении закупок этого же заказчика, но осуществляемых в режиме Закона № 223-ФЗ, норма ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ будет «выключена».

Представляется, что подобный дифференцированный подход законодателя к применению запрета на формирование лотов путем включения в них не связанной между собой продукции в зависимости от правового режима осуществления закупок тем или иным заказчиком не оправдан и не имеет под собой логического обоснования. Ведь от того, каким законодательством о закупках регулируются отношения по приобретению заказчиками продукции, содержание нарушения, предусмотренного законодателем в ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, не меняется.

Оценивая риски заказчиков при подготовке технического задания на предмет его соответствия ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ следует выделить несколько вариантов, наиболее часто встречающихся в практике контрольных органов и судов в отношении правомерности объединения в один лот: 1) выполнения разных работ; 2) выполнения работ и поставки товаров; 3) поставки товаров по лицензируемым и не лицензируемым видам деятельности; 4) поставки разных товаров.

По вопросу объединения заказчиком в один лот разных работ антимонопольная и судебная практика принципиальным образом различаются.

В одном из решений ФАС России действия заказчика по объединению в один аукцион выполнения работ на 299 объектах во всех городских округах и муниципальных районах субъекта РФ были признаны нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ как ограничивающие количество участников закупки⁵⁵.

По другому делу антимонопольным органом было выявлено аналогичное нарушение со стороны заказчика, выразившееся в неправомерном объединении в один аукцион работ по ремонту искусственных сооружений на автомобильных дорогах общего пользования на пяти объектах (мостах).

Верховный Суд РФ в рассматриваемом споре, напротив, поддержал заказчика, указав, что нижестоящие арбитражные суды верно установили наличие технологической и функциональной связи при выполнении работ на объектах согласно предмету аукциона, на основании чего признали правомерными действия заказчика по объединению в один лот работ по ремонту искусственных сооружений⁵⁶.

В рамках другого дела в качестве нарушения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, ст. 17 Закона № 135-ФЗ контрольный орган в сфере закупок квалифицировал действия заказчика по объединению в один лот выполнения работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на 411 объектах в одном субъекте РФ.

Как указали суды, заказчик пояснил, что при формировании объекта закупки руководствовался, в том числе, классификацией автомобильных дорог, приведенной законодателем в Законе об автомобильных дорогах и дорожной деятельности (ст. 5), согласно которому все дороги подразделяются на следующие виды: автомобильные дороги федерального значения, автомобильные дороги регионального или межмуниципального значения, автомобильные дороги местного значения, частные автомобильные дороги. Подобная классификация дорог, объединяющая в один вид дороги регионального или межмуниципального значения, позволила заказчику провести закупку на содержание указанных дорог одним лотом.

Таким образом, арбитражный суд кассационной инстанции счел, что какого-либо необоснованного объединения предмета аукциона по видам дорог заказчиком допущено не было⁵⁷.

Впрочем, далеко не все арбитражные суды по рассматриваемой категории споров выступают против позиции антимонопольного органа.

Так, заказчику, объединившему в один лот содержание дорог, мостов, путепроводов, территорий вдоль улично-дорожной сети, на мостах и путепроводах, искусственных сооружений на городских автомобильных дорогах, не удалось доказать отсутствие действий, ограничивающих конкуренцию на торгах.

Поддерживая вывод антимонопольного органа о квалификации таких действий как нарушающих п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, арбитражный суд кассационной инстанции констатировал, что в результате такого объединения работ в один лот существенно выросла начальная (максимальная) цена контракта, размер обеспечения заявки и обеспечения исполнения обязательств по контракту. Не обошел вниманием суд и ранее имевшую место закупочную практику проведения отдельных закупок по отдельным видам работ⁵⁸.

Сопоставляя аргументацию последнего приведенного решения арбитражного суда с доводами судов, наоборот, поддержавших укрупнение заказчиками лотов, нельзя не отметить, что такие же основания в части увеличения начальной (максимальной) цены контракта, влекущего за собой увеличение размера обеспечения заявки, исполнения контракта могли использоваться и при рассмотрении приведенных выше дел, в которых суды, напротив, поддержали не антимонопольный орган, а заказчика.

Очевидно, например, что объединение в одном лоте работ по поддержанию технического состояния на 411 объектах, пусть даже в одном субъекте РФ, автоматически отсекает от таких торгов потенциальных подрядчиков, которые не обладают достаточными ресурсами для исполнения такого укрупненного контракта. При этом упоминание недостаточности ресурсов участника закупки не следует всегда трактовать как отсутствие необходимой квалификации у подрядной организации.

Одной из нерешенных на практике проблем остается правомерность объединения заказчиком работ и товаров в одном лоте. Для наглядности существующую проблему можно показать на примере сходных антимонопольных дел, решения по которым, тем не менее, диаметрально противоположные.

Так, предметом закупки выступало строительство детского сада с одновременной поставкой овощерезок, электрической плиты, мясорубок — в одном случае, и стиральных машин, жарочных и холодильных шкафов — в другом случае.

В первой ситуации антимонопольный орган счел, что между строительством и поставкой указанных товаров существует технологическая и функциональная связь. Из этого следует вывод о том, что заказчик не мог отдельно провести закупку на строительство объекта и закупку на поставку товаров, поскольку такие товары должны были быть поставлены исключительно на стадии строительства, т.е. их отдельное приобретение было бы невозможным⁵⁹.

Стоит не согласиться с приведенной аргументацией по одной объективной причине: заказчик мог провести закупку на поставку требуемых товаров отдельно от закупки работ по строительству, поскольку такие товары не имеют неразрывной технологической связи с объектом строительства.

Во второй ситуации, наоборот, антимонопольное ведомство признало заказчика нарушившим ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ ввиду неправомерного объединения работ и поставки товаров⁶⁰.

Иными словами, из комментируемого решения следует, что перечисленные выше товары могли закупаться заказчиком отдельно от процесса строительства.

Между тем, если исходить из того, что критерий технологической связи означает неразрывность закупаемой продукции, то у заказчика вполне могли быть основания для проведения такой закупки.

Противоположные решения антимонопольное ведомство приняло и по двум другим процедурам закупки — строительству детского сада и здания Верховного суда в одном из субъектов РФ.

Показательно, что в обоих случаях в один лот заказчиком были объединены товары, которые могли быть точно приобретены заказчиком отдельно, в рамках самостоятельной процедуры закупки на поставку такой продукции.

В частности, предметом закупки наряду со строительством детского сада была поставка холодильных шкафов, электроплит, машин для отчистки картофеля (объединение признано законным⁶¹). В случае же закупки работ по строительству здания суда заказчик объединил в один лот поставку бытового холодильника, СВЧ-печи, комплекта бытовой мебели (объединение признано незаконным⁶²). Приведенные примеры антимонопольной носят распространенный характер⁶³.

Вопрос о наличии технологической связи между выполняемыми работами и товарами неоднозначно решается и в арбитражной практике.

При проведении аукциона на выполнение работ по строительству школы, включая поставку оборудования и мебели, управлением антимонопольной службы была признана обоснованной жалоба участника закупки в отношении нарушения заказчиком ч. 3 ст. 17 Закона № 44-ФЗ.

В обоснование своей позиции контрольный орган в сфере закупок указал, что оборудование и мебель, которые необходимо приобрести, не относятся к предмету аукциона, технологически и функционально с ним не связаны.

Арбитражный суд кассационной инстанции признал решение антимонопольного органа незаконным.

Изучив документацию о закупке, коллегия судей определила, что весь комплекс работ, которые необходимо было выполнить в рамках контракта, направлен на создание готового к эксплуатации объекта, что говорит об осуществлении единого непрерывного комплексного процесса и допускает объединение в один лот работ по строительству и связанных с ним услуг по приобретению оборудования, мебели и инвентаря даже несмотря на отсутствие в документации указания на закупку строительства «под ключ»⁶⁴.

Из другого решения арбитражного суда кассационной инстанции следует, что факт отсутствия либо наличия в составе документации на закупку строительства и поставку товаров упоминания о строительстве «под ключ» не имеет юридического значения.

Так, коллегия судей исходила из требований пункта 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10 ноября 1989 г. № 147.

Согласно указанному документу строительство «под ключ» осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование — выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием — ввод в эксплуатацию) (выделено мной — Ф. Т.).

Однако в предмет спорного аукциона, определенного как строительство «под ключ», заказчиком не были включены работы по проектированию и сдаче объекта в эксплуатацию.

Поддержала коллегия судей и вывод апелляционной инстанции о том, что включенное в техническое задание технологическое оборудование (швейная машинка, бытовой холодильник, телевизор, персональный компьютер и др.) не имеет технологической и функциональной связи с работами, выполнение которых являются предметом спорного аукциона⁶⁵.

В развитие комментируемого судебного решения, обоснованного по своему содержанию, необходимо привести позицию ФАС России, согласно которой при осуществлении строительства объекта «под ключ» заказчик вправе предусмотреть в документации необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства.

В качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования антимонопольный орган рассматривает такое оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства⁶⁶.

Определенный интерес представляет судебное решение по одному из дел, в котором коллегии судей предстояло разрешить проблему правомерности объединения заказчиком в один лот товаров, включая товары с указанием конкретного товарного знака.

Антимонопольный орган счел нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ действия заказчика по объединению в один лот по аукциону на поставку реагентов для проведения гистологических и иммуноморфологических исследований 21 товарной позиции, при этом по одной из позиций требовалась поставка оригинальных угольных фильтров конкретного производителя.

Контрольный орган подчеркнул, что заказчик был обязан провести две закупки — одну на приобретение товаров без установления товарных знаков, другую — на закупку угольных фильтров конкретного производителя с тем, чтобы избежать ограничения количества участников закупки, которые, возможно, не смогли бы одновременно поставить товары-эквиваленты и оригинальный товар конкретного производителя.

Коллегия судей не согласилась с позицией антимонопольного ведомства и указала, что Закон № 44-ФЗ не содержит запрета на указание заказчиком в документации производителя расходных материалов и запасных частей; требуемый заказчиком товар не ограничен в обороте; при обосновании начальной (максимальной) цены контракта заказчиком были предварительно получены три коммерческих предложения от лиц, содержавших согласие на поставку угольных фильтров конкретного производителя⁶⁷. Решение суда кассационной инстанции впоследствии было поддержано Верховным Судом РФ⁶⁸.

Судебная практика отрицательно относится к случаям объединения заказчиком в один лот лицензируемых и нелицензируемых товаров. Суды в рассматриваемом вопросе поддерживают ФАС России и трактуют подобные действия заказчиков как ограничивающие конкуренцию на торгах⁶⁹.

Изложенное дает возможность сделать вывод о том, что функциональная связь продукции предполагает общую цель использования, которую имеют закупаемые заказчиком товары, работы, услуги. Например, закупка строительства объекта капитального строительства и подлежащего встраиванию в объект технологического оборудования.

Наибольшие трудности в применении ч. 3 ст. 17 Закона № 44-ФЗ возникают в связи с толкованием правоприменителем технологической взаимосвязи либо ее отсутствия в отношении товаров, работ, услуг, объединенных заказчиком в один лот.

Основываясь на обобщении антимонопольной и судебной практики можно утверждать, что технологическая взаимосвязь товаров, работ, услуг означает неразрывную корреляцию товаров, работ, услуг между собой, которую необходимо закупать в комплексе, сразу одной закупкой, не разделяя по отдельным процедурам ввиду объективно существующей невозможности взаимодействия таких товаров, работ, услуг впоследствии вместе, если их закупать по отдельности.

Следует обратить внимание еще на одну особенность анализируемой проблемы.

Несмотря на принципиальный отказ законодателя от определения объема понятий функциональной и технологической связи, что способствует разной антимонопольной и судебной практике, другой причиной подобной ситуации является экономическая мотивация заказчиков.

Нетрудно заметить, что здесь возникает постоянная и, к сожалению, не решаемая в течение длительного времени проблема соотношения цели развития конкуренции, с одной стороны, и выбора заказчиком оптимального по издержкам варианта укрупнения лота и проведения одной закупки вместо организации и проведения нескольких отдельных конкурентных процедур, с другой стороны.

§ 3. Реализация режима импортозамещения: запреты и ограничения на допуск иностранной продукции

Одним из принципиальных отличий Закона № 44-ФЗ от ранее действовавшего законодательства РФ о размещении заказов является использование государством механизмов контрактной системы для целей импортозамещения.

Изначально заложенная в Законе № 44-ФЗ возможность государства устанавливать особые правила в отношении закупок иностранной продукции используется в настоящее время достаточно широко.

Достаточно отметить, что особый режим таких закупок установлен Правительством РФ в отношении лекарственных средств, медицинских изделий, продукции машиностроения, легкой, радиоэлектронной промышленности, программного обеспечения, продуктов питания, товаров, работ, услуг, приобретаемых заказчиками для целей обеспечения обороноспособности и безопасности государства.

Устанавливая запреты или ограничения допуска иностранных товаров, государство таким образом ограничивает их оборот на рынке государственных и муниципальных закупок, считая необходимым поддерживать отечественных производителей.

Однако этот механизм носит ярко выраженный административный характер и вряд ли способен оказать реальную поддержку российскому бизнесу.

Искусственное ограничение государством конкуренции на отдельных товарных рынках часто стимулирует закупки некачественной отечественной продукции.

Существенным недостатком реализуемой политики импортозамещения можно считать отсутствие общих правил, устанавливающих совокупность обязательных экономических условий, при наличии которых государство может устанавливать особый режим закупок иностранных товаров в отдельных отраслях экономики.

Следствием этого является не только бессистемность в принятии Правительством РФ актов в сфере импортозамещения. Другим, не менее серьезным недостатком, является отсутствие механизма формирования перечней иностранной продукции, закупки которой ограничены или запрещены.

Известно, что в каждом акте Правительства РФ в сфере запрета или ограничения допуска иностранных товаров содержится перечень конкретных товаров, работ, услуг или даже предусмотрено ведение специального реестра как это имеет место для закупок исключительных прав в отношении программного обеспечения.

Понятно, что многие отечественные производители заинтересованы в том, чтобы номенклатура производимой ими продукции, пусть и без указания товарных знаков, а только в рамках классификатора по видам деятельности, включалась уполномоченным органом в указанные перечни или соответствующий реестр.

Однако отсутствие в законодательстве прозрачного механизма формирования таких перечней всегда будет создавать условия для злоупотреблений, например, для произвольного отказа уполномоченным органом производителю во включении товаров в перечень или, наоборот, прямом лоббировании ответственными должностными лицами интересов отдельных компаний-производителей.

Наконец, правила импортозамещения, о которых пойдет речь далее, заказчикам легко обойти, они не лишены внутренних противоречий и часто вступают в коллизии с положениями Закона № 44-ФЗ, в развитие которого, на первый взгляд, были приняты.

3.1. Ограничение допуска иностранных медицинских изделий и лекарств

Так, Правительством РФ было принято Постановление от 5 февраля 2015 г. № 102 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд»⁷⁰ (далее — Постановление № 102).

Именно в этом нормативном акте впервые получило свое закрепление, так называемое, правило «третий лишний», которое впоследствии получило свое широкое применение далеко за рамками закупок в сфере медицинской промышленности⁷¹.

Суть этого правила сводится к тому, что заказчик обязан отклонить заявки, содержащие предложение о поставке иностранных медицинских изделий, если требуемое изделие включено в приложение к Постановлению № 102 и имеется не менее двух заявок, которые соответствуют требованиям документации, и (или) извещения, а именно: 1) содержат указание на изделия, происходящие из государств-членов ЕАЭС, и 2) не содержат предложений о поставке одного и того же вида изделия одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным ст. 9 Закона о защите конкуренции, при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений) (п. 2).

Анализ антимонопольной практики применения Постановления № 102 позволяет утверждать, что ФАС России и территориальными органами выработаны общие подходы к рассмотрению жалоб в отношении нарушений заказчиками правил ограничения допуска иностранных медицинских изделий.

Так, решение об отклонении заявки по правилу «третий лишний», содержащей предложение о поставке иностранного медицинского изделия, может быть принято аукционной комиссией только по итогам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе.

Например, аукционная комиссия, изучив первую часть заявки, установила, что этот документ содержит наименование страны происхождения товара, предлагаемого для поставки (шприц инъекционного однократного применения, включен в перечень согласно Постановлению № 102) — «Украина». По итогам рассмотрения первых частей аукционная комиссия отклонила заявку.

Между тем, ФАС России признала действия аукционной комиссии не соответствующими законодательству РФ о контрактной системе, поскольку соответствие требованиям Постановления № 102 устанавливается комиссией заказчика исключительно на этапе рассмотрения вторых частей заявок⁷².

Отсутствие во второй части заявки на участие в электронном аукционе копии сертификата СТ-1, подтверждающего страну происхождения медицинского изделия из государств-членов ЕАЭС, является основанием для признания такой заявки не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

Так, комиссией антимонопольного органа было установлено, что предметом закупки была поставка реагентов общего назначения для клинико-диагностической лаборатории (входят в перечень в Постановлении № 102).

Единой комиссией уполномоченного органа было принято решение о несоответствии всех вторых частей заявок требованиям документации об электронном аукционе. Заявка лица, подавшего жалобу на действия уполномоченного органа, отклонена на основании отсутствия копии сертификата СТ-1. Антимонопольный орган признал действия единой комиссии уполномоченного органа правомерными⁷³.

Другой обоснованный вывод антимонопольной практики применения Постановления № 102 заключается в том, что отклонение аукционной комиссией заявки с предложением о поставке иностранного медицинского изделия на основании правила «третий лишний» допускается, только если имеется не менее двух заявок, полностью соответствующих требованиям Постановления № 102⁷⁴.

Иными словами, если, скажем, одна заявка содержит во второй части копию сертификата СТ-1, а другая — нет, то отклонение комиссией в таком случае заявки, содержащей предложение о поставке иностранного медицинского изделия, на основании правила «третий лишний», будет неправомерным.

Вместе с тем в практике контрольных органов в сфере применения положений Постановления № 102 встречаются решения, с которыми трудно согласиться.

Например, антимонопольный орган поддержал заказчика, не установившего в документации о закупке медицинских изделий правила ограничения допуска, мотивировав это тем, что российские аналоги закупаемых расходных материалов для лаборатории отсутствуют⁷⁵.

Комментируемое решение территориального органа ФАС России представляется спорным, поскольку в Постановлении № 102 в редакции, действовавшей на момент рассмотрения жалобы, указывалось на необходимость производства медицинского изделия на территории России, Армении, Казахстана или Белоруссии.

В связи с этим очевидно, что заказчик не располагал доказательствами, что производство расходных материалов отсутствует на территории всех государств-членов ЕАЭС.

Другой, более надежный для заказчика способ обойти Постановление № 102 — составление технического задания таким образом, чтобы технические параметры требуемого иностранного медицинского изделия исключали возможность поставки отечественной продукции.

Для этого заказчики формально устанавливают в документации о закупке правила ограничения допуска в соответствии с Постановлением № 102 и заранее (до публикации извещения о закупке) подготавливают обоснование необходимости и обоснованности установления в такой документации технических показателей, указывающих на иностранное медицинское изделие. Приведем пример из практики.

Так, участнику, подавшему жалобу на действия уполномоченного органа при проведении закупки на приобретение маммографического аппарата и его принадлежностей, не удалось доказать комиссии антимонопольного органа, что все характеристики технического задания указывают на единственный товар иностранного производителя.

Антимонопольный орган счел жалобу необоснованной, поскольку при описании объекта закупки заказчик руководствовался исключительно необходимостью оказания качественной помощи пациентам⁷⁶. Отметим, что по итогам аукциона был заключен контракт на поставку именно того иностранного медицинского изделия, на которое указывалось в жалобе участника закупки.

Судебная практика в сфере Постановления № 102 исходит из недопустимости отклонения комиссией заказчика второй части заявки участника аукциона на основании отсутствия в составе документов заявки сертификата СТ-1, когда участник выразил согласие на поставку иностранного медицинского изделия.

Например, по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе заявка с предложением о поставке медицинского изделия из Германии была отклонена комиссией заказчика за отсутствие сертификата СТ-1.

Суд кассационной инстанции в этой связи обоснованно подчеркнул, что действия комиссии заказчика в рассмотренном деле неправомерны, поскольку требование наличия во второй части заявки сертификата СТ-1 относится только к тем участникам аукциона, которые выразили согласие на поставку изделия из стран ЕАЭС⁷⁷.

Не менее важным представляется и другой подход, выработанный судами.

Если на аукцион была подана только одна заявка с предложением о поставке отечественного медицинского изделия, но во второй части заявки отсутствовал сертификат СТ-1, комиссия заказчика не вправе отклонять заявку, поскольку условия для применения Постановления № 102 в таком случае отсутствуют⁷⁸.

Условия ограничения допуска медицинских изделий были дополнены требованием об отсутствии у производителей признаков группы лиц, определяемых на основании ст. 9 Закона № 135-ФЗ в рамках Постановления Правительства РФ от 22 апреля 2016 г.№ 337 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 5 февраля 2015 г. № 102»⁷⁹.

Реализация этого требования вызывает у заказчиков наибольшее количество вопросов.

Так, анализ признаков группы лиц, предусмотренных законодателем в ст. 9 Закона № 135-ФЗ, в совокупности с положениями Закона № 44-ФЗ и нормами Постановления № 102 позволяет утверждать, что механизм такой проверки в законодательстве РФ о контрактной системе отсутствует.

Например, в силу п. 3 ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ признается группой лиц хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с ним договора вправе давать ему обязательные для исполнения указания.

Логично предположить, что для проверки участника закупки на соответствие приведенному критерию группы лиц заказчик должен установить в документации о закупке требование о предоставлении таким участником как минимум копии корпоративного договора.

Однако такие положения в документации о закупке будут означать нарушение заказчиком ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, предусматривающей запрет на предъявление заказчиками требований к поставщикам, не предусмотренным Законом № 44-ФЗ.

Значит, среди критериев для признания субъектов группой лиц необходимо определить основание, проверить которое комиссия по осуществлению закупок может без предъявления к участникам требований, не предусмотренных Законом № 44-ФЗ, т.е. без его нарушения.

В качестве такого основания следует рассматривать критерий группы лиц — юридическое лицо и осуществляющее функции его единоличного исполнительного органа физическое или юридическое лицо (п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ).

Этот случай может означать, что одно и то же физическое лицо одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа в рамках двух юридических лиц — производителей медицинских изделий.

В рассматриваемой ситуации комиссия может установить наличие признаков группы лиц по копии выписки из ЕГРЮЛ, которая предоставляется участниками закупки в рамках Закона № 44-ФЗ.

В качестве справочного ресурса комиссия по осуществлению закупок вправе использовать Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц, содержащий в том числе сведения о единоличных исполнительных органах этих лиц.

Вместе с тем отклонение заявки участника на этапе рассмотрения вторых частей на участие в электронном аукционе на основании наличия признаков группы лиц, установленных комиссией путем проверки сведений только в указанном Едином федеральном реестре, будет неправомерным, поскольку ответственность за достоверность информации в реестре несет пользователь, ее разместивший (ч. 4 ст. 7.1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»)⁸⁰.

Таким образом, с юридической точки зрения Постановление №102 имеет существенные недостатки.

Так, очевидна невыполнимость требования Постановления № 102 в части проверки комиссией по осуществлению закупок участников закупки на наличие признаков группы лиц, за исключением только одного рассмотренного критерия такой группы. На практике это означает, что большинство комиссий заказчиков не будут выполнять такую проверку.

Ошибочно указание в Постановлении № 102 на заказчика, который должен отклонить заявку с иностранным изделием: такой обязанностью в силу Закона № 44-ФЗ наделяется комиссия по осуществлению закупок, а не заказчик (ч. 1 ст. 69 Закона № 44-ФЗ).

Наличие даже единичных антимонопольных дел, по которым контрольный орган признает доказательства заказчика об отсутствии производства на территории РФ определенных медицинских изделий, включенных в Постановление № 102, правомерными, свидетельствует о том, что не всегда в отношении таких медицинских изделий есть как минимум два российских производителя, поставщика, способных предложить аналоги.

Отсюда следует закономерный вывод о необходимости постоянного мониторинга отечественных производителей, поставщиков медицинских изделий с соответствующей корректировкой перечня товаров в Постановлении № 102, а в перспективе — создание такого механизма координации на территории государств-членов ЕАЭС.

Однако такого механизма в настоящее время нет даже в рамках закупок медицинских изделий на территории Российской Федерации, не говоря уже о применении мониторинга на территории всех государств-членов ЕАЭС.

Несмотря на все изложенные недостатки в сфере применения правил ограничения допуска медицинских изделий, спустя относительно небольшой период после вступления в силу Постановления № 102, с 10 декабря 2015 г. вступило в силу Постановление Правительства РФ 30 ноября 2015 г. № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Постановление № 1289)⁸¹.

Такой небольшой временной промежуток между началом реализации Постановления № 102 и вступлением в силу Постановления № 1289⁸² объясняет причину, по которой в правилах ограничения допуска иностранных лекарственных средств оказались те же ошибки и неточности, которые были в Постановлении № 102.

Во-первых, в Постановлении № 1289 разработчиками было заимствовано правило «третий лишний»: ограничения допуска лекарственных средств из перечня жизненно необходимых и важнейших ЛС (ЖНВЛС) (с одним международным непатентованным наименованием, далее — МНН) предусматривают обязательное отклонение заказчиком заявки, содержащей предложение о поставке иностранного лекарственного средства, если было подано не менее двух заявок, в которых было указано на лекарство, страной происхождений которых является государство-член ЕАЭС и которые не содержат предложений о поставке лекарства одного производителя либо производителей, входящих в группу лиц, определяемую согласно ст. 9 Закона № 135-ФЗ.

Как и в случае Постановления № 102, в правилах ограничения допуска иностранных лекарственных средств полномочиями по отклонению заявки ошибочно оказался наделен заказчик, а не аукционная комиссия.

На последнем этапе разработки Постановления № 1289 в него была включена неработающая на практике норма (что стало очевидным достаточно быстро уже после вступления в силу Постановления № 102) о проверке заказчиком факта нахождения производителей в группе лиц в соответствии с антимонопольным законом.

Во-вторых, неоднозначное упоминание в тексте Постановления № 1289 закупок лекарственных средств из перечня ЖНВЛС по одному МНН или при его отсутствии — с химическим или группировочным наименованием привело к появлению практики, когда заказчики включали в документацию об электронном аукционе требование предоставления участниками закупки сертификатов СТ-1, когда требовалась поставка разных лекарств с разными МНН в рамках одной закупки.

Например, предметом закупки, когда заказчик требовал предоставить от участников закупки сертификат СТ-1, являлись 6 разных лекарств с разными МНН, а именно: Парацетамол; Ибупрофен; Диклофенак; Водорода пероксид; Вода; Йод + Калия йодид + Глицерол.

По итогам рассмотрения жалобы антимонопольным органом было принято обоснованное решение о том, что требование наличия сертификата СТ-1 в данном случае является нарушением ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, поскольку условия применения Постановления № 1289 не соблюдены, а именно, для применения правил ограничения допуска ЖНВЛС требуется, чтобы закупка проводилась в отношении ЛС в рамках одного МНН⁸³ (выделено мной — Ф. Т.).

В другом случае предметом закупки с требованием сертификата СТ-1 стали 9 наименований лекарственных средств по различным МНН, а именно: Азитромицин (капсулы); Азитромицин (порошок); Амикацин (порошок); Имипенем; Линезолид; Хлоргексидин (раствор); Хлоргексидин (суппозитории); Ципрофлоксацин (раствор); Ципрофлоксацин (таблетки).

Итоги рассмотрения жалобы оказались против заказчика: антимонопольный орган установил, что ограничения в рамках Постановления № 1289 применяются в случае осуществления закупки товара по одному МНН (выделено мной — Ф. Т.), а в рассматриваемом случае установление требование предоставления сертификата СТ-1 в составе заявки является неправомерным⁸⁴. Сходные по своей аргументации и выводам решения выносят и другие территориальные органы ФАС России⁸⁵.

Таким образом, ограничения допуска лекарственных средств «включаются» только для закупок по системе «одна закупка — один МНН» и не применяется для случаев, когда предметом закупки выступают разные лекарственные средства с разными МНН.

В отношении требования о предоставлении участником закупки лекарственных средств сертификата СТ-1 в антимонопольной практике выработаны следующие подходы.

Так, в случае, если была подана одна заявка на участие в электронном аукционе на поставку ЖНВЛС отсутствие сертификата СТ-1 во второй части заявки не может являться основанием для отклонения аукционной комиссией такой заявки⁸⁶.

Если при закупке ЖНВЛС заказчик, наоборот, не устанавливает в документации правила применения Постановления № 1289 с требованием сертификата СТ-1, то такие действия образуют состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ — утверждение документации в нарушение требований, предусмотренных законодательством о контрактной системе (штраф 3 тыс. руб.)⁸⁷.

В качестве примера можно привести закупку МНН Лидокаин + Толперизон, включенного в перечень ЖНВЛС, в документации по которой заказчиком не было установлено требование предоставления участником закупки сертификата СТ-1. Антимонопольный орган квалифицировал действия заказчика как нарушение законодательства о контрактной системе⁸⁸.

Неправильное применение аукционной комиссией Постановления № 1289 может привести к необоснованным финансовым издержкам участников закупки, чьи заявки могут быть неправомерно отклонены по итогам рассмотрения вторых частей.

Речь идет о применении оператором электронной площадки ч. 27 ст. 44 Закона № 44-ФЗ, предусматривающей обязанность оператора по перечислению денежных средств участника закупки в размере обеспечения последней заявки на счет заказчика в случае, если в течение квартала в отношении вторых частей заявок такого лица на одной электронной площадке комиссией три и более раза было принято решение о несоответствии вторых частей требованиям документации либо непредставления документов, информации, которые были установлены в документации.

Так, по одному из дел, рассмотренных ФАС России, было установлено, что все заявки участников аукциона были признаны аукционной комиссией несоответствующими требованиям, установленным документацией.

Участниками аукциона с порядковыми номерами № 1 и № 3 были представлены заявки с лекарственными средствами производства стран членов ЕАЭС, в связи с чем заявка заявителя, содержащая предложение о поставке импортного лекарства, была отклонена. Заявки с порядковыми номерами № 1 и № 3 были также отклонены в связи с непредставлением сертификатов СТ-1.

Комиссией ФАС России было также установлено, что оператор электронной площадки в соответствии с ч. 27 ст. 44 Закона № 44-ФЗ блокировал денежные средства в размере обеспечения последней поданной заявки участника, предложившего иностранное лекарственное средство.

По итогам рассмотрения жалобы, антимонопольный орган обоснованно счел аукционную комиссию нарушившей требования Закона № 44-ФЗ, поскольку в случае подачи двух и более заявок, содержащих предложение о поставке лекарственных средств, страной происхождения которых являются государства-члены ЕАЭС, но при отсутствии в таких заявках сертификата СТ-1, установленное Постановлением № 1289 ограничение не применяется.

Кроме того, в заявках с порядковыми номерами № 1 и № 3 содержались предложения о поставке одного и того же производителя лекарственного средства. Действия оператора электронной площадки были признаны законными⁸⁹.

Рассмотренный случай не является единичным и показывает, что несбалансированная политика импортозамещения способствует существенному повышению финансовых рисков добросовестных поставщиков.

В отношении необоснованного признания аукционной комиссией заявки, не соответствующей требованиям документации, размер административного наказания по сравнению с утверждением документации, не соответствующей требованиям закона, существенно выше: не менее 5 тыс. руб. и не более 30 тыс. руб. (ч. 2 ст. 7. 30 КоАП РФ).

Анализ антимонопольной практики по вопросам применения Постановления № 1289 показывает, что заказчики вправе не применять ограничения допуска ЖНВЛС, специально объединяя в одну закупку приобретение ЖНВЛС с разными МНН, соблюдая пороговые ограничения по начальной (максимальной) цене контракта, предусмотренные в Постановлении Правительства РФ от 17 октября 2013 г. № 929⁹⁰.

Сопоставление штрафных санкций, предусмотренных ч. 2 и ч. 4.2. ст. 7. 30 КоАП РФ, позволяет сделать парадоксальный вывод о том, что заказчику при наличии необходимости удобнее закупать ЖНВЛС, не применяя Постановление Правительства № 1289, чем указывать в документации ограничения допуска ЖНВЛС, впоследствии их ошибочно применяя на стадии рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, поскольку штрафные санкции между указанными административными правонарушениями могут отличаться в десять раз (30 тыс. руб. и 3 тыс. руб. соответственно) (!).

3.2. Ограничение допуска иностранных пищевых продуктов

Дальнейшее распространение правила «третий лишний» получило свое закрепление в Постановлении Правительства РФ от 22 августа 2016 г. № 832 «Об ограничениях допуска отдельных видов пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд»⁹¹ (далее — Постановление № 832).

Согласно Постановлению № 832, наличие двух заявок о поставке пищевых продуктов из государств ЕАЭС в соответствии с перечнем к Постановлению № 832, не предусматривающих поставку одного вида продукции одного производителя, влечет отклонение заказчиком (правильно — комиссией) других заявок на поставку иностранных продуктов питания (п. 2).

Для того, чтобы претендовать на такую поддержку, участник закупки обязан задекларировать в составе заявки наименование страны происхождения продуктов питания из перечня товаров к Постановлению № 832 и их производителя (п. 3).

Как верно отмечено Министерством экономического развития РФ, в Постановлении № 832 не содержится каких-либо требований к декларации страны происхождения товара⁹².

Как известно, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, среди прочего, информацию о стране происхождения товара (п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ).

Вместе с тем по смыслу п. 6 ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ в составе второй части заявки на участие в аукционе должны быть представлены документы, подтверждающие соответствие участника закупки ограничениям, установленным Правительством РФ в рамках ст. 14 Закона № 44-ФЗ.

Исходя из соотношения приведенных норм Закона № 44-ФЗ и Постановления № 832, на первый взгляд, можно сделать вывод, что участник закупки, предлагающей к поставке пищевые продукты из перечня к Постановлению № 832, происходящие из государств ЕАЭС, должен: 1) указать страну происхождения товара в первой части заявки; 2) продекларировать в произвольной форме страну происхождения товара и наименование производителя во второй части заявки на участие в электронном аукционе.

С одной стороны, такой вывод следует из соотношения норм Закона № 44-ФЗ и Постановления № 832. С другой стороны, остается не ясным, зачем участнику закупки два раза указывать в заявке страну происхождения товара.

В связи с изложенным, приоритет следует отдавать другому толкованию правил ограничения допуска иностранных пищевых продуктов.

Дело в том, что в Постановлении № 832 не указано, что сведения о стране происхождения товара и производителе должны быть предоставлены участником закупки в едином документе — декларации (выделено мной — Ф. Т.).

Это означает, что поставщику достаточно определить страну происхождения товара в первой части заявки, а наименование производителя — во второй части заявки. Вместе указанные сведения будут означать декларирование участником в соответствии с п. 3 Постановления № 832.

С практической точки зрения рассмотренный механизм поддержки отечественных производителей пищевой промышленности обернулся для них новыми издержками.

Достаточно часто поставщики, участвующие в электронных аукционах, не имеют в наличии требуемых заказчиком пищевых продуктов на момент подачи заявки на участие в аукционе и часто не обладают информацией о стране происхождения товара и его производителе.

Тем не менее, Постановление № 832 обязывает поставщиков указывать такую информацию в заявках. Юридическая техника исполнения этого требования, как было видно ранее, оставляет желать лучшего.

Другим недостатком Постановления № 832 является правило о том, что заявки с предложением о поставке пищевой продукции из ЕАЭС не должны содержать информацию о поставке товара одного и того же вида одного производителя.

Представим себе ситуацию, при которой двумя участниками аукциона во второй части аукциона было указано одинаковое фирменное наименование производителя.

Очевидно, что под одинаковым фирменным наименованием могут осуществлять предпринимательскую деятельность разные юридические лица –производители пищевых продуктов. Практические механизмы проверки заказчиком этой информации отсутствуют. А между тем, от решения этого вопроса комиссией заказчика, зависит применение или неприменение правила «третий лишний» в рамках Постановления № 832.

Проблема, следовательно, состоит не только в очевидных пробелах нормативного регулирования правил ограничения допуска пищевых продуктов, но и в их практической (отсутствие у заказчиков реальных механизмов проверки декларируемой участником закупки информации) и экономической бессмысленности.

3.3. Запрет на допуск иностранной продукции

Если в отношении закупок иностранной продукции пищевой, медицинской и фармацевтической промышленности Правительством РФ установлены только их ограничения, то в отношении товаров легкой промышленности, продукции машиностроения и приобретения исключительных прав на программное обеспечение предусмотрен запрет на закупку таких иностранных товаров, прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Наиболее неудачными по качеству исполнения и количеству норм, противоречащих Закону № 44-ФЗ в части режима запрета допуска, пожалуй, являются правила запрета импортных товаров легкой промышленности.

Так, заказчики обязаны устанавливать в документации о закупке запрет на допуск иностранных товаров легкой промышленности из перечня в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11 августа 2014 г. № 791⁹³ (далее — Постановление № 791).

Исключением из этого правила является закупка заказчиком продукции легкой промышленности из государств-членов ЕАЭС, а также случаи, когда у заказчика имеется документальное подтверждение отсутствия производства товаров на территории ЕАЭС.

На территории России утвержден порядок подтверждения заказчиком отсутствия производства товаров легкой промышленности⁹⁴.

Согласно порядку, заказчик, планирующий закупку иностранного товара легкой промышленности из перечня к Постановлению № 791, обязан до публикации извещения о закупке направить в Министерство промышленности и торговли РФ заявление о выдаче заключения об отсутствии на территории России производства такого товара с указанием зарубежного аналога.

Самое интересное в этой процедуре, почти не используемой на практике заказчиками в виду того, что перечень к Постановлению № 791 носит крайне ограниченный характер (в него включены, в частности, такие товары как ковры, спецодежда, нательное белье, производство которых вряд ли отсутствует на территории РФ) то, что по итогам рассмотрения обращения заказчика уполномоченный федеральный орган исполнительной власти может выдать заказчику отрицательное заключение и указать в нем наименование конкретного производителя товара, производимого на российской территории.

Таким образом, в порядке подтверждения отсутствия производства товаров легкой промышленности на территории России Министерство промышленности и торговли РФ оказалось наделенным полномочием по указанию заказчику конкретного производителя.

Конечно, это не означает, что заказчик после получения такого заключения будет обязан провести закупку только товаров, производимых лицом, указанным в заключении Министерства промышленности и торговли РФ.

Вместе с тем возможность федерального органа исполнительной власти по указанию заказчику конкретного производителя противоречит п. 5 ч. 1 ст. 15 Закона № 135-ФЗ, предусматривающему запрет на действия органов власти, заключающиеся в установлении для приобретателей товаров (заказчиков) ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Руководствуясь правилами запрета допуска иностранных товаров легкой промышленности, заказчики обязаны устанавливать в документации о закупке дополнительное требование к участникам закупки в виде использования участниками при производстве товаров или оказании услуг материалов или полуфабрикатов, производимых на территории ЕАЭС (абз. 3 п. 1).

По мнению Министерства промышленности и торговли РФ, подтверждать соответствие этому дополнительному требованию поставщики обязаны путем предоставления заказчику декларации в произвольной форме⁹⁵.

В то же самое время такой документ как декларация не предусмотрен Постановлением № 791, а в Законе № 44-ФЗ прямо установлен запрет на требования заказчиков к поставщикам, не предусмотренные Законом № 44-ФЗ (ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

Из этого следует, что заказчики обязаны устанавливать в документации о закупке товаров легкой промышленности дополнительное требование к участникам закупки в виде использования при производстве таких товаров материалов или полуфабрикатов из ЕАЭС, но одновременно с этим не вправе требовать подтверждение поставщиком соответствия такому требованию, поскольку это будет означать нарушение ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Иными словами, практический механизм реализации заказчиком рассматриваемого дополнительного требования отсутствует, а требование является очередной фикцией.

Обращает на себя внимание тот факт, что такое же дополнительное требование заказчики должны устанавливать в извещении о закупке у единственного поставщика (п. 2).

Вместе с тем в ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ не предусмотрен специальный случай закупки товаров легкой промышленности у единственного поставщика.

Таким образом, заказчики вправе проводить закупки такой продукции только в рамках п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

В свою очередь, режим осуществления таких закупок не предусматривает обязанности заказчика по предварительной публикации извещения об их осуществлении (ч. 2 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Следовательно, требование п. 2 Постановления № 791 не соответствует Закону № 44-ФЗ и не может быть реализовано заказчиками на практике.

Как установлено в Постановлении № 791, дополнительное требование к участнику закупки об использовании в производстве материалов или полуфабрикатов, происходящих из ЕАЭС, не применяется, если такие материалы или полуфабрикаты в ЕАЭС не производятся. Но и в этом случае приходится констатировать невыполнимость комментируемого правила, поскольку правила подтверждения отсутствия производства полуфабрикатов или материалов на территории ЕАЭС до сих пор не приняты.

Еще сложнее дело обстоит с запретом на допуск иностранных товаров машиностроения, предусмотренным в Постановлении Правительства РФ от 14 июля 2014 г. № 656⁹⁶ (далее — Постановление № 656). Несмотря на свое название Постановление № 656 направлено на определение, наоборот, тех случаев, при которых заказчики могут закупать иностранную продукцию машиностроения.

Исходя из анализа Постановления № 656, можно выделить три группы товаров машиностроения, имеющих разный режим осуществления их закупок.

К первой группе относятся самоходные грейдеры, автобусы, троллейбусы и иная техника, согласно перечню товаров, установленных в приложении к Постановлению № 656 (позиции 1-13, 17-32, 34-55). В документации о закупке указанной продукции должен быть предусмотрен запрет на приобретение заказчиком таких товаров иностранного производства.

Такой запрет применяется, если транспорт: 1) произведен вне рамок специального инвестиционного контракта или 2) не соответствует требованиям к продукции для признания ее произведенной на территории РФ или 3) произведен в стране, не являющейся членом ЕАЭС.

Соответственно, если участник закупки представит в составе заявки копию специального инвестиционного контракта, либо акт экспертизы Торгово-промышленной палаты о соответствии транспорта критериям локализации производства на российской территории или копию сертификата СТ-1, то запрет заказчиком применяться не может. Подчеркнем, что все указанные документы, которые участник закупки может предоставить заказчику, должны быть перечислены заказчиком в документации о закупке.

Закупки автомобилей скорой помощи, новых автотранспортных средств, установленных в п. 14–16, 33 перечня к Постановлению 656, образующие вторую группу товаров, предполагают еще более широкий перечень изъятий из режима запрета на приобретение иностранной транспортной техники по сравнению с перечнем, рассмотренным выше.

Так, не допускается применение заказчиком запрета на допуск иностранной техники, если в заявке участник закупки представит копию специального инвестиционного контракта.

В случае, если такой контракт поставщик не заключал, то он может предоставить заказчику акт экспертизы Торгово-промышленной палаты.

В этом акте должно содержаться подтверждение Торгово-промышленной палаты, что транспорт, предлагаемый к поставке, соответствует критериям локализации производства на российской территории, а также соответствует одному из следующих условий: 1) произведен лицами, указанными в Решении Комиссии Таможенного союза от 27 января 2010 г. № 169 (определены конкретные организации в России, Казахстане и Беларуси) или 2) произведен российским юридическим лицом с использованием товаров для промышленной сборки, импортированных на территорию РФ по позициям 8701-8705 ТН ВЭД ТС, на основе соглашения с Министерством экономического развития РФ или 3) произведен зарегистрированным в Калининградской области лицом из иностранных товаров, находящихся в таможенной процедуре таможенной зоны.

Подчеркнем, что поставщику достаточно получить от Торгово-промышленной палаты акт экспертизы, подтверждающий соответствие транспортной продукции одному, а не всем перечисленным требованиям.

Следовательно, запрет на допуск иностранной продукции по второй группе товаров машиностроения применяется, если отсутствует специальный инвестиционный контракт или транспорт не соответствует требованиям локализации производства на территории РФ, включая несоответствие транспортного средства ни одному из трех условий, перечисленных выше.

Таким образом, при определении требований к транспортным средствам второй группы Постановления № 656 в документации о закупке в обязательном порядке заказчиком должна быть предусмотрена возможность для поставщика предоставить копию специального инвестиционного контракта или акт экспертизы Торгово-промышленной палаты.

В отношении транспортных средств с двигателем с искровым зажиганием, с рабочим объемом цилиндров не более 1500 см3, более 1500 см3, а также транспорта с поршневым двигателем внутреннего сгорания с воспламенением от сжатия в перечне к Постановлению 656, также включенными во вторую группу товаров, содержится указание на то, что запрет распространяется на закупку только новых таких транспортных средств.

Таким образом, заказчики вправе осуществлять закупки иностранного транспорта из перечня к Постановлению 656, бывших ранее в эксплуатации, не применяя запрет на их допуск.

Другим простым способом обхода заказчиками требований Постановления 656 является определение предмета закупки как оказание транспортных услуг, поскольку к услугам запрет допуска не применяется.

К третьей группе продукции машиностроения в Постановлении 656 отнесены автобусы, пассажирский транспорт и ряд других товаров по позициям 18, 20-26 перечня.

В ранее действовавшей редакции Постановления 656 к перечню товаров, включая транспортные средства по позициям 18, 20–26 перечня, было предусмотрено примечание, в котором предусматривалось поэтапное увеличение количества промышленных операций, которые производители должны были выполнять при изготовлении транспортных средств исключительно на территории государств-членов ЕАЭС. С 1 июля 2016 г. эти требования были исключены⁹⁷. Таким образом, с 1 июля 2016 г. не допускается закупка иностранных товаров машиностроения по позициям 18, 20–26 перечня.

С 1 января 2016 г. Правительством РФ введен запрет на допуск «программного обеспечения, происходящего из иностранных государств»⁹⁸ (далее — Постановление № 1236).

На самом деле в рассматриваемом случае, исходя из юридической природы программы для ЭВМ (ст. 1261 ГК РФ), приравненной законодателем по своему правовому режиму к произведениям, допускаемой Кодексом возможности заключения, прежде всего, лицензионных договоров в отношении таких результатов интеллектуальной деятельности, речь должна идти о запрете закупки заказчиком прав использования иностранного программного обеспечения.

Изъятиями из правила о запрете закупки заказчиками прав использования иностранного программного обеспечения являются случаи отсутствия программного обеспечения в реестре отечественного обеспечения, соответствующего тому классу программного продукта, который заказчик планирует закупить, а также ситуации, при которых требуемый заказчиком продукт включен в реестр, но не соответствует по своим техническим характеристикам обеспечению, которое требуется приобрести заказчику (п. 2 Постановления № 1236).

Для таких случаев в Постановлении № 1236 определены правила обоснования заказчиками невозможности соблюдения запрета.

В частности, заказчики должны обосновывать отличия между функциональными, техническими, эксплуатационными характеристиками программного обеспечения, содержащегося в реестре отечественного обеспечения и показателями иностранного программного обеспечения, приобретение которого требуется заказчику.

Несмотря на отсутствие утвержденных Правительством РФ специальных правил размещения заказчиками в ЕИС такого обоснования⁹⁹, на практике заказчики прикладывают форму обоснования к документации о закупке.

Например, заказчик определил, что в отношении требуемого обеспечения реестр отечественных программных продуктов содержит тот же класс обеспечения, в которых входит требуемое заказчику обеспечение, но есть отличия между обеспечением из реестра и требуемым заказчиком иностранным программным продуктом.

В этом случае заказчик обязан определить класс программного обеспечения, в состав которого входит программный продукт, права на использование которого будут предметом закупки.

Далее, по каждому программному продукту, включенному в реестр отечественного обеспечения и входящему в соответствующий класс, заказчик в табличной форме должен указать, в чем именно заключается несоответствие отечественного обеспечения показателям, требуемым заказчиком для целей закупки прав использования иностранного программного обеспечения.

Так, комиссией ФАС России было установлено, что в обосновании, размещенном заказчиком в ЕИС, содержалось подтверждение невозможности соблюдения запрета допуска только в отношении 10 программных продуктов, в то время как требуемое программное решение входит в класс «Операционные системы», реестровая запись которого насчитывает 23 программы.

Констатировав факт нарушения заказчиком правил Постановления № 1236, тем не менее, контрольный орган счел, что поскольку на заседании комиссии ФАС России заказчик предоставил дополнительное обоснование по недостающим программам, такое нарушение не повлияло на процедуру определения поставщика¹⁰⁰.

В большинстве случаев на практике обоснованием невозможности соблюдения запрета на закупку прав в отношении иностранного обеспечения выступает указание заказчиком на необходимость продления прав использования предустановленного в организации заказчика программного решения.

Так, комиссия